Diritto costituzionale e pubblico 9788892110175, 8892110179

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Indice
Premesse
CAPITOLO I CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO
CAPITOLO II LE FORME DI STATO E LE FORME DI GOVERNO NELLA LORO EVOLUZIONE STORICA
CAPITOLO III LO STATO COSTITUZIONALE
CAPITOLO IV LE TRASFORMAZIONI DELLE ISTITUZIONI PUBBLICHE DALLO STATUTO ALBERTINO ALLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA
CAPITOLO V L’ITALIA E L’UNIONE EUROPEA
CAPITOLO VI IL CORPO ELETTORALE
CAPITOLO VII IL PARLAMENTO
CAPITOLO VIII IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA
CAPITOLO IX IL GOVERNO DELLA REPUBBLICA
CAPITOLO X L’ORGANIZZAZIONE DEGLI APPARATI AMMINISTRATIVI STATALI
CAPITOLO XI PRINCIPI IN TEMA DI ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA
CAPITOLO XII REGIONI ED ENTI LOCALI
CAPITOLO XIII LA CORTE COSTITUZIONALE
CAPITOLO XIV IL POTERE GIUDIZIARIO
CAPITOLO XV I DIRITTI DI LIBERTÀ
CAPITOLO XVI IL SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE

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Trittico Giuridico

Collana coordinata da U. De Siervo - G. Iudica - F. Palazzo Sezione manuali

L’insegnamento all’Università del diritto positivo esige la disponibilità di strumenti didattici adeguati ai tanti mutamenti intervenuti nel sistema giuridico ed alla stessa grande crescita e diversificazione dei corsi. Un’efficace opera didattica può rendere opportuna l’utilizzazione di più strumenti didattici, tra loro integrabili, a seconda delle diverse esigenze. È nata così l’idea di curare, anzitutto, la pubblicazione di rinnovati testi manualistici, pienamente adeguati al diritto contemporaneo. Se, peraltro, le caratteristiche dei manuali sono, in certa misura, vincolate dalla necessità di una trattazione sistematica e completa della materia, volumi di introduzione critica allo studio delle diverse materie possono essere strumenti più idonei per illustrare particolari approcci teorici o metodologici alla loro trattazione. Al tempo stesso è opportuno offrire alla didattica universitaria anche volumi capaci di far riflettere criticamente su significative vicende giuridiche, di cui si rendono noti materiali documentativi, opportunamente introdotti ed illustrati. Da ciò l’iniziativa di questa collana, denominata Trittico Giuridico, che si articola nelle tre sezioni dei Manuali, delle Introduzioni, dei Casi e materiali.

DIRITTO COSTITUZIONALE E PUBBLICO

Paolo Caretti

Ugo De Siervo

DIRITTO COSTITUZIONALE E PUBBLICO Terza edizione

G. Giappichelli Editore – Torino

© Copyright 2017 - G. GIAPPICHELLI EDITORE - TORINO VIA PO, 21 - TEL. 011-81.53.111 - FAX: 011-81.25.100

http://www.giappichelli.it ISBN/EAN 978-88-921-1017-5

Composizione: CDR - Sistema Stampa di Maria Angela Roviera - Torino Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino

Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall’art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941, n. 633. Le fotocopie effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da CLEARedi, Centro Licenze e Autorizzazioni per le Riproduzioni Editoriali, Corso di Porta Romana 108, 20122 Milano, e-mail [email protected] e sito web www.clearedi.org.

INDICE

pag. Premessa alla prima edizione Premessa alla terza edizione

XVII XIX

CAPITOLO I

CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Il diritto e la società Le caratteristiche del fenomeno giuridico Il contenuto delle norme giuridiche I soggetti giuridici Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law” Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio) L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte

1 4 5 7 9 11 14 17

CAPITOLO II

LE FORME DI STATO E LE FORME DI GOVERNO NELLA LORO EVOLUZIONE STORICA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Il concetto di forma di Stato e di forma di governo Le forme di Stato: lo Stato patrimoniale Lo Stato assoluto e lo Stato di polizia Lo Stato liberale Lo Stato totalitario Lo Stato socialista Lo Stato sociale Lo Stato unitario, lo Stato federale, lo Stato regionale Le forme di governo: la monarchia assoluta La monarchia costituzionale

19 21 22 24 28 29 30 31 33 35

VIII

Indice

pag. 11. 12. 13. 14. 15.

La forma di governo parlamentare Le forme di governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale La forma di governo dittatoriale La forma di governo negli Stati socialisti Forma di Stato, forma di governo e sistema delle fonti normative

36 39 42 43 44

CAPITOLO III

LO STATO COSTITUZIONALE 1. 2.

3.

4. 5.

La costituzione come legge fondamentale I vari tipi di costituzione: costituzione votata e costituzione concessa; costituzione scritta e costituzione consuetudinaria; costituzione lunga e costituzione breve; costituzione flessibile e costituzione rigida; costituzione procedurale e costituzione programmatica; costituzione formale, costituzione vigente e costituzione materiale La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo moderno: a) l’esperienza costituzionale americana; b) l’esperienza costituzionale francese; c) le successive trasformazioni del costituzionalismo europeo del XIX e XX secolo I caratteri comuni delle Costituzioni contemporanee Principi costituzionali ed espansione della tutela internazionale dei diritti

47

49

51 56 58

CAPITOLO IV

LE TRASFORMAZIONI DELLE ISTITUZIONI PUBBLICHE DALLO STATUTO ALBERTINO ALLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Le caratteristiche fondamentali dello Statuto albertino: la forma di governo e la tutela dei diritti di libertà Gli sviluppi della forma di governo: dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare La legislazione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile Gli sviluppi nell’assetto dell’organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l’accantonamento dell’ipotesi regionalista La legislazione ordinaria in tema di diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa L’avvento del fascismo e le caratteristiche del nuovo regime: la forma di Stato e di governo; l’assetto dell’amministrazione; i diritti di libertà La caduta del fascismo, la nascita della Repubblica e la nuova Costituzione repubblicana Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana

61 63 64 66 68 69 74 79

 

Indice 

IX pag.

CAPITOLO V

L’ITALIA E L’UNIONE EUROPEA 1. 2. 3. 4.

La nascita dell’Unione Europea La forma di governo I poteri delle istituzioni dell’Unione I riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea

91 96 102 106

CAPITOLO VI

IL CORPO ELETTORALE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

21. 22. 23. 24.

Popolo e corpo elettorale Le funzioni del corpo elettorale La funzione elettorale Le caratteristiche del voto La capacità elettorale I sistemi elettorali: in generale Gli sviluppi del sistema elettorale per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato Verso una nuova legislazione elettorale Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli regionali Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli comunali, provinciali e metropolitani Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo Il contenzioso elettorale La disciplina delle campagne elettorali e dei contributi pubblici ai partiti Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità La petizione L’iniziativa legislativa popolare Il referendum: in generale Il referendum abrogativo di legge statale Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale I referendum per la fusione di Regioni esistenti o per la creazione di nuove Regioni e i referendum previsti per il passaggio di Comuni o Province da una Regione all’altra Il referendum a livello regionale Il referendum per l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle circoscrizioni o delle denominazioni comunali Il referendum a livello comunale e provinciale Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea

109 113 113 114 116 126 130 132 134 136 139 141 142 145 146 147 148 149 154

156 158 160 161 161

X

Indice

pag. CAPITOLO VII

IL PARLAMENTO Sez. I. LA STRUTTURA 1. 2. 3.

4. 5. 6.

Il bicameralismo: problemi attuali e proposte di riforma I regolamenti parlamentari come fonti integrative-attuative del dettato costituzionale L’organizzazione interna delle Camere: Presidente e Ufficio di presidenza 3.1. I gruppi parlamentari 3.2. Le giunte 3.3. Le commissioni parlamentari 3.4. Gli apparati burocratici delle Camere L’autonomia finanziaria e contabile delle Camere; l’immunità della sede; la giustizia domestica Lo “status” di membro del Parlamento I principi che guidano il funzionamento delle Camere

163 165 169 171 173 174 175 176 177 182

Sez. II. LE FUNZIONI 7.

La funzione legislativa: in generale 7.1. Il procedimento legislativo 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo 8. La funzione di revisione costituzionale 9. La funzione di indirizzo e controllo sul Governo e sulla pubblica amministrazione 10. Il Parlamento in seduta comune

187 189 195 204 208 214

Sez. III. I RAPPORTI CON ALTRE ISTITUZIONI 11. I rapporti tra Parlamento e Unione Europea 12. I rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale 13. I rapporti tra Parlamento e Regioni

216 219 220

CAPITOLO VIII

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 1. 2. 3.

Il Presidente della Repubblica nel disegno costituzionale, nelle interpretazioni dottrinali e nella prassi Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica Le garanzie di autonomia e le responsabilità del Presidente della Repubblica

223 227 230

 

Indice 

XI pag.

4. 5.

Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo I singoli poteri del Presidente della Repubblica 5.1. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale 5.2. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento 5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo 5.4. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla magistratura 5.5. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte costituzionale

233 236 236 237 241 246 246

CAPITOLO IX

IL GOVERNO DELLA REPUBBLICA 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Importanza del ruolo e delle funzioni del Governo nel sistema costituzionale italiano La formazione e l’entrata in funzione del Governo La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri Il Presidente del Consiglio Il Consiglio dei Ministri I Ministri Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati fra i Ministri Le norme speciali in tema di reati ministeriali Gli Alti Commissari ed i Commissari straordinari I Sottosegretari Le funzioni di indirizzo politico del Governo Le funzioni amministrative Le funzioni normative 13.1. I decreti legislativi 13.2. I decreti legge 13.3. I regolamenti

249 251 253 258 262 264 265 267 269 271 272 274 276 277 281 285

CAPITOLO X

L’ORGANIZZAZIONE DEGLI APPARATI AMMINISTRATIVI STATALI Sez. I. PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE 1. 2.

Costituzione e amministrazione Principi in tema di organizzazione della pubblica amministrazione

291 293

Sez. II. GLI APPARATI STATALI 3.

Disegno generale dell’assetto ministeriale

297

XII

Indice

pag. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

Alcune caratteristiche della Presidenza del Consiglio Il decentramento dell’amministrazione statale Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici Il personale e la dirigenza statale I beni della pubblica amministrazione Le partecipazioni statali e l’utilizzazione di altri strumenti privatistici Le autorità amministrative indipendenti

300 301 303 306 310 313 315

Sez. III. I COSIDDETTI ORGANI AUSILIARI 11. Il Consiglio di Stato 12. La Corte dei conti 13. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro

317 320 324

CAPITOLO XI

PRINCIPI IN TEMA DI ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA Sez. I. L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA 1. 2. 3. 4.

Attività amministrativa e principio di legalità Gli atti della pubblica amministrazione La discrezionalità amministrativa I procedimenti amministrativi

328 330 333 335

Sez. II. GLI ATTI AMMINISTRATIVI 5. 6. 7. 8.

Atti e provvedimenti amministrativi Particolare efficacia dei provvedimenti amministrativi Elementi degli atti amministrativi Alcune innovazioni introdotte dalla legge 241/1990 sulle modalità di esercizio dell’attività amministrativa 9. Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi 10. Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione 11. Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi 12. L’autotutela

339 339 341 343 344 346 348 350

Sez. III. LE FORME DI TUTELA CONTRO L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA ILLEGITTIMA 13. I ricorsi amministrativi 14. Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa fra giudice ordinario e giudice amministrativo

352 353

 

Indice 

XIII pag.

15. Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo 16. La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa

356 358

CAPITOLO XII

REGIONI ED ENTI LOCALI 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Il regionalismo e l’amministrazione locale nella Costituzione del 1948 Le principali caratteristiche dell’autonomia regionale nel disegno costituzionale originario La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale e le innovazioni costituzionali del 1999/2001 Gli statuti e le Regioni ad autonomia speciale Gli statuti e l’ordinamento interno delle Regioni ad autonomia ordinaria L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali Il finanziamento delle Regioni Gli organi di raccordo fra Stato e Regioni Le trasformazioni dell’amministrazione locale I Comuni Modelli differenziati e forme associative fra i Comuni Le Province e le Città metropolitane

361 365 368 376 380 384 389 397 400 405 407 410 416 419

CAPITOLO XIII

LA CORTE COSTITUZIONALE 1. 2. 3.

4. 5. 6. 7.

Il modello di giustizia costituzionale voluto dai Costituenti Struttura e funzionamento della Corte Il controllo di legittimità costituzionale: l’oggetto 3.1. I vizi sindacabili e le norme parametro 3.2. L’accesso alla Corte in via incidentale 3.3. L’accesso in via principale (o diretta) 3.4. L’esame della questione da parte della Corte 3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato 4.1. Il giudizio sui conflitti tra Stato e Regione e tra Regioni Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo La Corte costituzionale e le Corti europee

425 426 430 433 436 440 441 443 449 452 453 454 454

XIV

Indice

pag. CAPITOLO XIV

IL POTERE GIUDIZIARIO 1. 2.

3.

4.

5. 6. 7.

Il dibattito in Assemblea costituente La struttura dell’ordinamento giudiziario 2.1. I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti) 2.2. I giudici amministrativi 2.3. I giudici in materia contabile 2.4. I giudici in materia tributaria 2.5. I giudici militari 2.6. La Corte di cassazione 2.7. Mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l’arbitrato e la mediazione Lo “status” giuridico dei magistrati: l’accesso alla magistratura e la formazione dei giudici 3.1. La mobilità interna dei magistrati Il Consiglio Superiore della Magistratura, quale organo di garanzia dell’indipendenza esterna dei giudici ordinari: la composizione 4.1. Le funzioni 4.2. La natura dell’organo Le garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, dei giudici contabili e dei giudici militari Principi costituzionali in materia di esercizio della funzione giurisdizionale Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini

457 461 462 465 465 466 468 468 469 471 472 474 476 478 479 479 482

CAPITOLO XV

I DIRITTI DI LIBERTÀ 1. 2.

Diritti di libertà e forma di Stato La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale 4. Le libertà individuali: la libertà personale 5. La libertà di domicilio 6. La libertà di circolazione e soggiorno 7. La libertà e segretezza della corrispondenza 8. La libertà di manifestazione del pensiero 9. Le libertà collettive: la libertà di riunione 10. La libertà di associazione 11. Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata 12. Il diritto di proprietà

487 490 497 508 515 516 519 521 533 535 543 545

 

Indice 

XV pag.

13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione 14. La tutela internazionale dei diritti di libertà 15. I doveri pubblici

546 553 559

CAPITOLO XVI

IL SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano: categorie e criteri di identificazione La pubblicazione delle fonti normative Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa La successione delle fonti nel tempo La gerarchia delle fonti L’applicazione del criterio di competenza Le fonti di livello costituzionale Le fonti primarie Le fonti secondarie Le fonti e le situazioni di necessità Le fonti di natura consuetudinaria Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti I più recenti sviluppi del sistema delle fonti

APPENDICE DI MATERIALI NORMATIVI E GIURISPRUDENZIALI Scaricabili on-line all’indirizzo www.giappichelli.it/lamialibreria

TEST DI VERIFICA Scaricabili on-line all’indirizzo www.giappichelli.it/lamialibreria

 

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XVI

Indice

PREMESSA ALLA PRIMA EDIZIONE

Sollecitati dall’Editore ad affiancare alle nostre Istituzioni di diritto pubblico (arrivate ormai alla decima edizione) un nuovo manuale di Diritto costituzionale (secondo una linea adottata da altri Autori), abbiamo ritenuto di scartare questa ipotesi per una serie di ragioni, ma soprattutto perché ci è sembrato che muoversi in questa direzione avrebbe comportato la conseguenza, da un lato, di impoverire le “Istituzioni” delle parti più “costituzionalistiche” e, dall’altro, di produrre un testo che, dovendo necessariamente mutuare, per i profili più strettamente istituzionali, larga parte del contenuto delle “Istituzioni”, avrebbe rischiato di presentarsi come una sorta di doppione. Del resto, l’intreccio tra le due materie di insegnamento è ormai così stretto (anche sul piano della ricerca) da rendere sempre più problematica una rigida distinzione tra l’una e l’altra. Dovrebbe semmai spettare ai docenti dei singoli corsi segnalare ai loro studenti le parti essenziali per la preparazione delle prove di valutazione dei due insegnamenti, che restano distinti in molti corsi di laurea. Abbiamo così scelto una soluzione, almeno per noi, più convincente e cioè quella di potenziare alcune parti del manuale precedente (riducendone o ristrutturandone altre) secondo una linea che ne giustificasse il nuovo titolo di “Diritto costituzionale e pubblico”: si è aggiunto, all’inizio, un capitolo sullo Stato costituzionale, per consentire allo studente di cogliere da subito la novità rappresentata dall’affiancarsi al tradizionale principio di legalità di un nuovo principio, quello della legalità costituzionale, propedeutico alla comprensione del sistema delle fonti; si sono arricchiti soprattutto i capitoli dedicati alla storia delle nostre vicende politico-istituzionali, alla tutela dei diritti, nella sua dimensione nazionale, internazionale e sovranazionale, all’attuazione dell’autonomia regionale e locale, alla giustizia costituzionale. In parallelo, abbiamo proceduto ad un aggiornamento quanto più completo dell’intero testo, reso particolarmente laborioso da un’alluvionale produzione normativa (non di rado nascosta in atti che hanno altre finalità immediate, come quelli volti al contenimento della spesa pubblica, ma che toccano anche rilevanti aspetti del nostro sistema istituzionale), dall’altrettanto consistente produzione giurisprudenziale, nonché da rilevanti vicende e prassi che si sono sviluppate. Tale aggiornamento ha dovuto scontare, soprattutto in certi settori come quello dell’amministrazione regionale e locale un’evoluzione caotica e ancora tutt’altro che consolidata. Ma, per quanto ci sia sforzati di dar conto di tutte le novità ritenute

XVIII

Premesse

rilevanti, questo volume esce con alcuni punti interrogativi che, al momento, restano senza risposta: ciò vale, in particolare, per le più recenti proposte di riforma costituzionale, di cui nessuno è in grado di prevedere l’esito, ma anche per le proposte volte a disciplinare i meccanismi della democrazia interna dei partiti e, soprattutto, a sostituire o modificare l’attuale legge elettorale. Si tratta di riforme certo di non poco momento e che, se (in tutto o in parte) dovessero arrivare in porto, richiederebbero un immediato aggiornamento di questo volume con una sollecita appendice o, meglio, con una seconda edizione. Come si diceva, dopo vent’anni nel corso dei quali molti hanno espresso il loro positivo giudizio sulle Istituzioni di pubblico, gli Autori si trovano, in qualche modo, a ricominciare dall’inizio, proponendo agli studenti e ai colleghi un nuovo manuale che speriamo possa essere accolto con favore e che potrà sicuramente migliorare grazie ai consigli e alle critiche di quanti avranno voglia di leggerlo. Firenze, Luglio 2012 Gli Autori

Premesse

XIX

PREMESSA ALLA TERZA EDIZIONE

Questa terza edizione del manuale è nata, è stata predisposta e viene data alle stampe nel segno dell’incertezza. All’inizio del lavoro era in discussione una proposta di revisione costituzionale che avrebbe inciso fortemente non solo sulla nostra forma di governo, modificando in profondità i rapporti tra Governo e Parlamento, nonché l’assetto del Parlamento, ma anche la forma di Stato, procedendo ad una completa ridefinizione del contenuto delle autonomie regionali. Il referendum del 4 dicembre 2016 che ha respinto questa proposta ha cambiato del tutto la prospettiva, lasciando peraltro sul tappeto una serie di rilevanti problemi da risolvere: infatti, durante il lungo periodo nel quale si è elaborata la proposta di revisione costituzionale e si è atteso l’esito referendario, non si è intervenuti, come pure era possibile, a dare soluzione ad alcuni di tali problemi mentre si è sviluppata una critica corrosiva su molti aspetti dell’ordinamento costituzionale vigente. Un secondo elemento di incertezza è stato rappresentato dagli sviluppi della legislazione elettorale. La nuova legge elettorale 52/2015, successiva alla sentenza 1/2014 della Corte costituzionale, è stata concepita per la sola elezione della Camera dei deputati, dando per scontata l’approvazione della revisione della Costituzione in discussione con la trasformazione del Senato in un organo ad elezione indiretta. Essendo stata la proposta respinta dal voto popolare ed essendo stata parzialmente dichiarata illegittima la legge 52/2015 dalla Corte costituzionale con la sentenza 35/2017, si è aperta una nuova fase volta alla faticosa ricerca di una ulteriore legge elettorale in grado di operare per entrambe le Camere. Si tratta di elementi che non hanno certo semplificato la revisione del testo che, in ogni caso, cerca di dar conto dei vari passaggi di questa complessa vicenda istituzionale e del suo significato. Naturalmente il testo è aggiornato anche alle principali novità giurisprudenziali e normative che in questi ultimi tre anni sono intervenute. Sul primo punto, si pensi soprattutto alla giurisprudenza costituzionale non solo in materia elettorale, ma a quella in tema di rapporti tra ordinamento interno, ordinamento internazionale e ordinamento dell’Unione europea, e all’interpretazione della teoria dei contro limiti alle possibili cessioni di sovranità che essa contiene. Sul secondo versante, basti accennare alla riforma dell’amministrazione centrale, regionale e locale, a quella della giustizia contabile, a quella delle misure di prevenzione, alla disciplina delle unioni civili. Si segnala che, su suggerimento di alcuni colleghi che da tempo si avvalgono di questo stru-

XX

Premesse

mento didattico, abbiamo pensato di predisporre un’appendice in formato elettronico che contiene materiali normativi (testi costituzionali e di leggi ordinarie) e giurisprudenziali che risultano particolarmente utili al docente per la spiegazione di alcuni passaggi del testo e allo studente per comprenderne a pieno il significato. Da ultimo, ringraziamo ancora una volta i tanti collegi che con le loro critiche e i loro consigli ci aiutano da sempre a migliorare il nostro manuale. Firenze, Luglio 2017 Gli Autori

CAPITOLO I CARATTERI FONDAMENTALI DEL FENOMENO GIURIDICO SOMMARIO: 1. Il diritto e la società. – 2. Le caratteristiche del fenomeno giuridico. – 3. Il contenuto delle norme giuridiche. – 4. I soggetti giuridici. – 5. Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici. – 6. Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”. – 7. Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio). – 8. L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte.

1. Il diritto e la società Una prima nozione che deve essere chiarita preliminarmente è proprio quella di diritto. Tra le varie definizioni che si usano dare del diritto (il diritto come norma, il diritto come sistema o come ordinamento, ecc.) ve n’è una che, più di ogni altra, consente di cogliere nel suo sviluppo dinamico il fenomeno che si vuole descrivere. Essa fa riferimento a quel complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività, in un dato momento storico. Ciò significa, innanzitutto, affermare l’esistenza di un nesso strettissimo fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale: come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualche forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all’interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono. Anche nelle strutture sociali più semplici, esiste tutta una serie di rapporti che, con diversi livelli di consapevolezza dei soggetti che le compongono, scaturiscono da regole riconosciute o accettate. Queste regole nascono dal generale consenso intorno a determinati fini da conseguire attraverso l’organizzazione comune, ovvero dalla prevalenza di un gruppo su un altro (le due diverse situazioni si presentano spesso combinate in varie forme). Il fenomeno giuridico consiste, in sintesi,

Fenomeno giuridico e fenomeno sociale

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Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

nella nascita di un complesso di regole che si applicano all’interno di un aggregato sociale, entro una determinata sfera territoriale, attraverso un’organizzazione dotata di un minimo di stabilità (tutto ciò equivale, come vedremo, al concetto di ordinamento giuridico), mentre possono essere assai vari i fini e i contenuti delle norme che quelle regole contengono. Queste ultime possono infatti riguardare ogni tipo di rapporto di convivenza, sia esso originato da fattori naturali (dal rapporto familiare o dal fatto di vivere in una stessa area geografica) ovvero dalla volontà di conseguire insieme fini di sopravvivenza o di sviluppo, che esigono l’azione di più soggetti uniti in una organizzazione comune (ed è di queste regole che, in particolare, ci occuperemo). Il legame, dunque, intercorrente tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale è così stretto che essi appaiono come due aspetti di un unico processo, che segna l’evoluzione della storia dell’uomo dalle civiltà più antiche ai giorni nostri, anche se è con la nascita delle prime comunità statali che tale legame emergerà con particolare evidenza. L’esigenza di avere regole di comportamento obbligatorie per tutti i membri della comunità nasce, infatti, in coincidenza con una certa fase storica e più precisamente con l’affermazione delle prime forme di aggregazione umana stabile, createsi in funzione del soddisfacimento di fini comuni di una certa complessità. È la fase della nascita delle così dette “città-Stato”, che superavano lo stadio di sviluppo immediatamente precedente, caratterizzato da una civiltà prevalentemente agricola, che aveva come struttura base o i singoli nuclei familiari o altre forme di aggregazione instabile. L’emergere di finalità comuni (essenzialmente quelle di conservazione e commercio dei prodotti della terra, nonché quella della difesa dai nemici esterni) pone le premesse per l’avvio di un processo evolutivo nelle strutture sociali e, di pari passo, per la formazione di un tessuto di regole, di norme giuridiche, sempre più complesso e articolato. Ha origine così quello che oggi chiamiamo Stato, un’entità cioè che si colloca in una posizione di supremazia rispetto a tutti i soggetti (il popolo) individuali e collettivi, che vivono in un determinato ambito spaziale (il territorio dello Stato) rivendicando l’originarietà del proprio potere (la sovranità), e che conseguentemente dispone della forza legittima, necessaria per assicurare la sopravvivenza e lo sviluppo del gruppo sociale che ne ha determinato la nascita. Un’entità che, attraverso i suoi organi esponenziali, partecipa, inoltre, alla formazione di altre regole di comportamento dirette a disciplinare, questa volta, i rapporti (quelli che oggi chiamiamo rapporti internazionali) con gli altri Stati con i quali intrattiene relazioni, sia pacifiche (rapporti di alleanza politicomilitare, rapporti commerciali) sia ostili (si pensi alla guerra ed alle regole giuridiche cui anche questo tipo di relazione internazionale è soggetto).

§ 1. Il diritto e la società

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La storia successiva dimostra che lo sviluppo del fenomeno giuridico ha come presupposto l’esistenza di una comunità di soggetti (e cioè di una società), legati da una comunanza di interessi, e che tale fenomeno varia col variare delle caratteristiche strutturali della società e dei fini che essa si propone di raggiungere. Da quanto ora detto, possono facilmente ricavarsi le ragioni che consentono di operare una netta distinzione tra le regole del diritto statale e altre regole pure attinenti al comportamento dei membri di una data comunità, come le regole religiose, morali o filosofiche: le prime dirette essenzialmente a disciplinare in modo stabile i rapporti tra gli individui in quanto soggetti di quella comunità, funzionali al raggiungimento di tutti i fini ritenuti di interesse generale, le seconde orientate a disciplinare i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari; le prime, legate indissolubilmente agli eventi storici concreti (la storia di una data comunità), le seconde legate invece, sia pure in misura diversa, a valori trascendenti; le prime caratterizzate dalla coattività, ossia dall’esistenza di meccanismi sanzionatori volti a reprimerne le violazioni, le seconde affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo. Questa distinzione tra regole giuridiche e regole di altro genere non deve tuttavia essere intesa come se ciascun ordine di regole vivesse in modo del tutto separato dagli altri; al contrario, sono frequenti i casi in cui essi si condizionano a vicenda, così come avviene quando un precetto di ordine morale o religioso si trasforma in precetto di ordine giuridico (si pensi al principio del neminem laedere) o viceversa quando una regola giuridica finisce per influenzare certi principi di ordine morale. Il che conferma la storicità del fenomeno giuridico, come fenomeno che riflette l’evoluzione sociale, economica e culturale di una certa collettività. Le regole giuridiche non sempre sono contenute in particolari atti (il c.d. diritto scritto), ma a volte hanno origine dal comportamento consuetudinario di coloro che appartengono ad una certa società (c.d. diritto non scritto o consuetudinario). Storicamente si è assistito ad un processo di progressiva estensione dell’area del diritto scritto. Tale processo è legato ad esigenze di solennità, di certezza, di delimitazione delle facoltà del soggetto titolare del potere. Peraltro, il fatto che le norme scritte assumano un contenuto stabile (ma la stabilità può essere propria anche delle norme non scritte, quando in sede di applicazione esse acquistano un significato definito) fa sorgere tutta una serie di problemi in relazione al rapporto, spesso conflittuale, tra quel contenuto ed i reali rapporti sociali e politici che tendono a far vivere effettivamente altre regole. Questa ricorrente difficoltà a far coincidere il sistema formalmente previsto dalle norme con quello vivente nel corpo sociale è naturalmente maggiore negli as-

Regole giuridiche e altre regole di comportamento

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Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

setti statali più complessi, in cui gli organi preposti alla creazione delle norme giuridiche si distinguono da quelli chiamati ad applicarle e a farle rispettare.

2. Le caratteristiche del fenomeno giuridico

Effettività

Certezza

Chiariti così i presupposti che consentono la nascita e lo sviluppo del fenomeno giuridico, vediamo più da vicino quali sono le caratteristiche specifiche che contraddistinguono il diritto statale, oggetto fondamentale del nostro studio. La prima di esse è quella della effettività. Con questo termine si vuole sottolineare il fatto che in tanto una regola di diritto può considerarsi davvero esistente, in quanto i membri della società, all’interno della quale essa è destinata a produrre i suoi effetti, le riconoscano un valore obbligatorio e colleghino alla sua violazione la irrogazione di determinate sanzioni, di natura giuridica o sociale. Non è cioè sufficiente che una determinata regola sia prevista come tale (ad es. in una legge o in altro atto normativo), ma a ciò deve accompagnarsi l’effettivo adeguamento dei comportamenti individuali e sociali alla norma stessa. Non è, infatti, raro il caso in cui norme giuridiche, pure esistenti sul piano formale, non riescano ad avere alcun valore, oppure col passare del tempo perdano la loro forza obbligatoria, in coincidenza con il progressivo distacco del comportamento dei consociati dai precetti da esse contenuti. Ciò può avvenire o quando esiste un contrasto tra la regola di diritto e un’esigenza fortemente avvertita nel tessuto sociale o quando gli stessi apparati pubblici non ne assicurano il rispetto, poiché essa non corrisponde più a nessuna esigenza veramente sentita (in questo caso si parla di “desuetudine”). In determinate ipotesi, la disapplicazione delle regole giuridiche, ove tocchi il nucleo essenziale su cui poggia l’ordinamento, può addirittura essere il sintomo di un processo di tipo rivoluzionario. E, infatti, anche nell’ordinamento più semplice, fondato su singole prescrizioni anziché su un vero e proprio sistema giuridico unitario, esiste sempre una norma che disciplina la fonte legittimata a porre in essere tali prescrizioni. Questa norma fondante, radicata in una rete di consensi del corpo sociale interessato, può essere mutata o annullata attraverso una diversa volontà che si affermi in quel determinato contesto: si tratterà di valutare, di volta in volta, l’entità del mutamento che così si produce, se cioè esso ha semplicemente modificato l’ordinamento dato ovvero, pur nell’identità dei fattori costitutivi, esso ha dato vita ad un ordinamento nuovo. La seconda caratteristica è quella che fa riferimento alla certezza del diritto. Se è vero che l’effettività di una regola di diritto è assicurata so-

§ 3. Il contenuto delle norme giuridiche

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prattutto dalla convinzione sociale della sua obbligatorietà, è altrettanto vero che tale obiettivo si cerca di raggiungere attraverso strumenti che garantiscano la conoscibilità delle regole, nonché mediante particolari strutture (l’ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni), che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa. Si tratta di strutture e istituti attraverso i quali si cerca appunto di dare “certezza” al diritto, certezza della effettiva applicazione delle regole di comportamento che la società si è data. Terza caratteristica è quella della relatività del diritto. Essa sta a significare, da un lato, come le regole di diritto possano avere un contenuto mutevole a seconda della comunità sociale a cui si riferiscono, a seconda dei fini che essa si propone di raggiungere, dall’altro, come possa mutare l’ambito di estensione del diritto, a seconda delle esigenze e dei problemi nuovi e diversi che lo sviluppo di una società via via pone e a cui si ritiene debba darsi soluzione sul piano giuridico. In altre parole, non solo le regole stabilite in una certa materia possono mutare, ma può mutare anche ciò che è considerato giuridicamente rilevante, nel senso che quanto oggi è disciplinato dal diritto può, in un momento successivo, ritenersi non più bisognoso di disciplina giuridica e viceversa. Effettività, certezza e relatività confermano, dunque, la stretta connessione tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale, sottolineando in primo luogo l’importanza che per l’esistenza effettiva di una regola di diritto ha la convinzione sociale della sua obbligatorietà; in secondo luogo, evidenziando la mutevolezza del contenuto e dell’estensione del diritto a seconda della storia del consorzio sociale cui esso si riferisce e della sua evoluzione.

3. Il contenuto delle norme giuridiche Definire la regola o norma giuridica come regola di comportamento obbligatoria per tutti i componenti di una determinata società rappresenta un modo sintetico di esprimere le caratteristiche strutturali e funzionali della norma stessa. Per imporre un determinato comportamento è necessario avere preliminarmente determinato: a) quale ordine di fatti si intende regolare; b) quali effetti si intendono riconnettere a tali fatti, una volta assunti ad oggetto di una norma giuridica. La prima operazione consiste in una selezione, nell’ambito degli innumerevoli aspetti della vita umana, di quelli che vengono assunti nella sfera del diritto. Un’operazione molto delicata, che implica valutazioni

Relatività

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Atti e fatti giuridici

Posizioni soggettive di vantaggio e di svantaggio

Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

di natura politica circa l’opportunità o meno di disciplinare questo o quell’aspetto, soprattutto in vista delle conseguenze che ne conseguono. La seconda operazione, infatti, comporta la determinazione degli effetti obbligatori che a tale assunzione nella sfera del diritto si collegano, di effetti cioè che si impongono al di là e anche contro la volontà dei destinatari della norma giuridica che si è posta. Traducendo in una terminologia più tecnica quanto ora detto, il meccanismo che presiede alla formazione di una norma giuridica si presenta nel modo seguente. Innanzitutto, esso implica una scelta degli eventi cui riconoscere determinati effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare: essa può consistere o in un’attività, espressione della volontà dell’uomo (sono i c.d. atti giuridici: ad es. un contratto) o in un fatto preso in considerazione di per sé, e non in quanto determinato da una espressa manifestazione di volontà (sono i c.d. fatti giuridici: un qualunque evento naturale, come ad es. la nascita o la morte). In secondo luogo, esso comporta la scelta degli effetti giuridici che conseguono obbligatoriamente al verificarsi in concreto della fattispecie astrattamente prevista dalla norma: essi possono consistere nella attribuzione ai destinatari della norma dell’obbligo di svolgere (o di astenersi dallo svolgere) una determinata attività (si parlerà in questo caso di posizioni soggettive di svantaggio), ma anche il diritto ad esigere da altri un comportamento conforme a quello imposto dalla norma giuridica (si parlerà allora di posizioni soggettive di vantaggio). Quanto alle posizioni soggettive di svantaggio, si parla di doveri (previsti per la soddisfazione di un interesse di carattere generale, come nel caso, ad es., del dovere di contribuire alle spese pubbliche); di obblighi (previsti per la soddisfazione di un interesse particolare di un altro soggetto, come nel caso, ad es., degli obblighi nascenti da un contratto); infine di oneri (previsti per la soddisfazione di un interesse proprio e non altrui, come, ad es., nel caso dell’onere della prova, nel corso di un processo). Tra le posizioni soggettive di vantaggio, va menzionata innanzitutto quella che si qualifica come posizione di diritto soggettivo. Ne è titolare colui il cui interesse riceve una tutela diretta da parte della norma giuridica, mediante l’imposizione di un obbligo di rispetto di tale interesse ad altri soggetti. In quest’ambito, si distinguono i c.d. diritti assoluti, là dove l’interesse individuale è tutelato attraverso l’imposizione di obblighi nei confronti di una pluralità indistinta di soggetti (come ad es., nel caso del proprietario rispetto agli obblighi imposti ai terzi con riferimento al rispetto del diritto di proprietà) e non solo nei confronti di soggetti determinati (come, ad es., nel caso dell’interesse del creditore di fronte agli obblighi del debitore: si parlerà in queste ipotesi di diritti relativi).

§ 4. I soggetti giuridici

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Quando, invece, la tutela assicurata dalla norma giuridica è una tutela solo indiretta dell’interesse del singolo (dal momento che la norma è finalizzata alla tutela di esigenze collettive), questi sarà titolare di una posizione qualificata come interesse legittimo (si pensi ad una norma dettata per disciplinare lo svolgimento di un pubblico concorso: essa è dettata per tutelare un interesse generale – la scelta dei migliori attraverso una selezione imparziale dei candidati – ma, indirettamente, tutela anche l’interesse dei singoli partecipanti a vedere davvero rispettato il criterio dell’imparzialità nei loro confronti). E ancora, dall’interesse legittimo si distingue il c.d. interesse semplice o interesse di fatto, cui normalmente il diritto oggettivo non riconosce alcun particolare rilievo, ma che tuttavia rappresenta una situazione che potenzialmente è in grado di tradursi in un diritto soggettivo o interesse legittimo (si pensi, tanto per rimanere nel campo dei concorsi pubblici, all’interesse che tutti i cittadini hanno a che essi si svolgano nel pieno rispetto delle regole procedurali, previste dalla legge, sì che risultino vincitori i candidati più meritevoli).

4. I soggetti giuridici Diritti, interessi, doveri, obblighi, rappresentano dunque il contenuto precettivo della norma giuridica; è in essi che si traduce la regola di comportamento cui abbiamo fatto riferimento all’inizio. Resta ora da chiarire chi siano i destinatari delle norme giuridiche, chi siano i soggetti giuridici, coloro cioè cui le norme intendono rivolgersi nell’attribuire diritti o nell’imporre obblighi. Essi sono innanzitutto le persone fisiche: tale principio è oggi pacifico, ma non lo è stato sempre in epoche storiche passate, quando la qualificazione di soggetto giuridico era esclusa per determinate categorie soggettive (si pensi agli schiavi). Secondo quanto stabilito dall’art. 1 del nostro codice civile, ciascuna persona fisica è dotata della capacità giuridica, è cioè idonea, almeno in astratto, ad essere titolare di diritti e destinataria di obblighi, fin dal momento della nascita. Tuttavia, idoneità ad essere titolari di posizioni giuridiche soggettive non significa sempre idoneità a svolgere in concreto le attività che a tali posizioni si riconnettono. Perché tale ipotesi si realizzi, il soggetto deve possedere non solo la capacità giuridica ma, appunto, anche la capacità di agire. Quest’ultima è variamente limitata dal diritto, con riferimento alle ipotesi in cui non si ritiene che il soggetto sia in grado di esprimere consapevolmente la propria volontà in vista del compimento di atti giuridici: è il caso del minore o dell’infermo di mente, dotati di una piena capacità giuridica, ma di una limitata capacità d’agire, cui si sopperisce attraverso l’intervento di soggetti terzi (i genitori, i tutori, i curatori).

Capacità giuridica e capacità di agire

8 Le persone giuridiche

Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Accanto alle persone fisiche, esistono poi le c.d. persone giuridiche, anch’esse soggetti giuridici nel senso che si è precisato. Per rispondere ad esigenze concrete nate dal contesto sociale, si è ritenuto opportuno annoverare tra i destinatari delle norme giuridiche non solo le singole persone fisiche, ma anche una pluralità di persone che danno vita ad un’organizzazione al fine di perseguire una finalità comune (si pensi alle associazioni e alle società commerciali), ovvero una pluralità di beni materiali gestiti da alcune persone fisiche, sempre in vista del raggiungimento di una specifica finalità comune (è il caso della fondazione). Nelle ipotesi considerate, sia l’associazione che la fondazione divengono soggetti giuridici autonomi e idonei, in quanto tali, secondo le regole poste dal diritto, ad essere titolari sia della capacità giuridica, sia della capacità di agire. Tra le persone giuridiche, si distinguono quelle private (espressione di fenomeni di aggregazione sociale) da quelle pubbliche (si pensi a tutta la vasta gamma degli enti pubblici di cui parleremo più avanti, al Cap. X, parr. 2 e 6). Tra le persone giuridiche pubbliche, va annoverato anzitutto lo Stato, che è soggetto giuridico sia nei confronti degli altri Stati, sul piano internazionale, sia nei confronti dei cittadini, sul piano interno. Ciò consente di ricondurre ad unità, ad un unico centro di imputazione, tutte le attività statuali, che sono esercitate attraverso una serie di organi, di cui sono titolari persone fisiche; organi i quali agiscono, dunque, in nome e per conto dello Stato, in virtù di quello che è appunto chiamato rapporto organico. Un rapporto che va tenuto distinto da quello di rappresentanza, che si ha nell’ipotesi in cui una persona fisica sia obbligata a (rappresentanza legale) o decida di (rappresentanza volontaria) far gestire i propri affari da un altro soggetto. La differenza tra i due tipi di rapporto consiste nella immedesimazione che si realizza nel primo (rapporto organico) a differenza che nel secondo (rapporto di rappresentanza) tra il soggetto che agisce e il soggetto in nome e per conto del quale si agisce. L’organo dello Stato è, infatti, lo Stato stesso, gli atti giuridici che esso pone in essere sono atti direttamente imputabili allo Stato, la responsabilità conseguente a tali atti è responsabilità diretta dello Stato. Persone fisiche e persone giuridiche non esauriscono il novero dei soggetti in grado di fungere da centri di imputazione di diritti e di obblighi. Tra i soggetti giuridici vanno infatti annoverati tutti quei fenomeni associativi (le c.d. associazioni di fatto) che, pur privi di un apposito riconoscimento pubblico, pur non essendo cioè dotati di personalità giuridica (si pensi a larga parte dei sindacati, dei partiti politici, delle associazioni culturali, degli organismi di volontariato e così via), sono tuttavia destinatari di alcune norme giuridiche.

§ 5. Il concetto di ordinamento giuridico

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5. Il concetto di ordinamento giuridico e la pluralità degli ordinamenti giuridici Nel momento in cui le regole di diritto si presentano con i caratteri di complessità e di stabilità dettati dalla complessità e stabilità di un certo gruppo sociale e dei fini che ne rappresentano il tessuto connettivo, esse possono essere considerate come sistema o, come si dice, come ordinamento giuridico. Con questo termine, accanto al significato funzionale della regola di diritto (disciplina dei rapporti sociali) si vuole cogliere anche il significato strutturale che accompagna lo sviluppo del fenomeno giuridico. L’insieme delle regole giuridiche ha, infatti, bisogno di un apparato organizzativo, di soggetti istituzionali, che ne assicurino la produzione (sono gli organi che pongono le regole), l’applicazione e l’osservanza (sono gli organi chiamati ad assicurare l’esecuzione delle regole e il loro rispetto da parte di tutti i consociati). Se è vero, secondo quanto si è affermato, che un ordinamento giuridico in tanto può esistere, in quanto esiste un gruppo sociale che si propone il conseguimento di fini comuni e che a tale scopo assume certe regole, potremo avere tanti ordinamenti giuridici (diversi per estensione della base associativa, per dimensioni strutturali, per vincoli formali imposti ai propri membri, ecc.) quanti sono i possibili fini che in concreto possono determinare un’aggregazione di più individui. Questo dato si esprime attraverso quel concetto di pluralità degli ordinamenti giuridici che, mentre riconosce, almeno in linea di principio e salvo quanto tra poco diremo, una potenziale illimitatezza del numero di ordinamenti che possono qualificarsi come giuridici, al tempo stesso non consente di operare tra questi nessuna distinzione in ragione della natura o dell’estensione dei fini che essi perseguono. La natura di ordinamento giuridico non dipende dunque dalla natura (ritenuta più o meno rispondente a valori morali o di giustizia) dei fini cui esso si ispira, bensì soltanto dal rapporto (come definito nelle pagine precedenti) tra l’ordinamento e il gruppo sociale che ad esso si richiama e che in esso si riconosce. La natura dei fini non serve ad attribuire il carattere di giuridicità ad un dato ordinamento, ma vale invece a distinguere gli ordinamenti giuridici particolari da quelli generali. I primi, gli ordinamenti particolari, sono quelli che si propongono il raggiungimento delle finalità più varie, ma comunque delimitate ad un certo settore, dirette cioè al soddisfacimento di specifici interessi, che possono essere di natura economica, culturale, sportiva, religiosa o di altro genere. I secondi, gli ordinamenti generali, si propongono invece il soddisfacimento di una finalità (genericamente individuata nel “bene comune”)

La pluralità degli ordinamenti giuridici

Ordinamenti generali e ordinamenti particolari

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Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

tendenzialmente onnicomprensiva di tutti i possibili interessi sociali. Tra questi ordinamenti generali (o politici, come anche vengono denominati) si distinguono poi quelli originari, che ripetono da sé medesimi il loro carattere di sovranità (è il caso dello Stato o della Comunità internazionale, intesa, questa, come ordinamento diretto ad assicurare la pacifica convivenza tra i soggetti – gli Stati – che la compongono), da quelli derivati, che viceversa ripetono i loro poteri da un altro ordinamento ad essi sovraordinato (è il caso, ad es., degli enti autonomi territoriali come il Comune, la Provincia, la Regione, ecc.). L’esistenza di una pluralità di ordinamenti giuridici crea tutta una serie di problemi nascenti dalle relazioni reciproche che tra tali ordinamenti vengono a stabilirsi. Sul piano interno, il problema principale nasce dall’esigenza di assicurare una convivenza armonica e non conflittuale di diversi ordinamenti giuridici. Un problema che viene risolto riconoscendo all’ordinamento giuridico generale, quello statuale, non solo il compito di regolare i rapporti tra i singoli membri della comunità, ma anche quelli tra i diversi ordinamenti giuridici che vivono e si sviluppano al suo interno; questi ultimi, in altre parole, sono riconosciuti e tutelati se non si pongono in contrasto con gli interessi generali perseguiti dall’ordinamento statuale e con le regole dal medesimo poste in essere. Fermo questo principio, le relazioni tra ordinamento statuale e altri ordinamenti particolari possono assumere forme diverse, nel senso che lo Stato può assumere un atteggiamento di maggiore o minore apertura nei confronti di altri ordinamenti (atteggiamento che viene spesso determinato nelle disposizioni costituzionali), con conseguenze che ovviamente si riflettono sul piano giuridico. L’adozione dell’uno o dell’altro atteggiamento dipende dalla volontà manifestata dall’ordinamento generale in ordine all’estensione dei fini che esso intende perseguire direttamente attraverso il proprio apparato autoritativo: è evidente che ad ogni estensione dell’area degli interventi statuali corrisponderà un restringimento dell’area delle finalità lasciate alla libera regolazione dei gruppi sociali. Si spiega così il perché storicamente le relazioni tra ordinamento statuale e altri ordinamenti particolari siano diventate sempre più complesse e difficili mano a mano che la costruzione dello Stato moderno portava con sé una progressiva accentuazione degli interventi statali nei più diversi campi dell’attività umana e spiega altresì perché oggi, in parallelo all’emergere di un fenomeno di segno contrario (contenimento dell’intervento statale) torni d’attualità la valorizzazione degli ordinamenti particolari. Avremo modo di vedere più avanti quali siano le soluzioni che al problema di definire un soddisfacente equilibrio tra Stato e autonomia dei singoli e dei gruppi sono maturate nel nostro ordinamento. Così come sul piano interno, anche su quello esterno si è manifestata l’analoga esigenza di assicurare la convivenza non conflittuale tra una

§ 6. Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

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pluralità di ordinamenti giuridici (in questo caso tutti generali, gli Stati). A questo scopo, mentre da un lato si sono sviluppate forme sempre più stabili ed efficaci di collaborazione internazionale di natura politica, economica e militare (si pensi alle varie organizzazioni internazionali, come l’ONU, o sovranazionali, come l’Unione Europea, di cui avremo modo di occuparci più avanti – cfr. Cap. IV, par. 8 e Cap. V), dall’altro si sono messi a punto, e via via perfezionati, strumenti volti a disciplinare sia le relazioni tra regole di ordinamenti statuali diversi in relazione ad uno stesso rapporto giuridico, come ad es. il matrimonio o una compravendita tra soggetti di diversa cittadinanza (è il settore del c.d. diritto internazionale privato), sia le relazioni tra le norme giuridiche che nascono sul piano internazionale, per il tramite di un trattato o di una consuetudine, e le regole giuridiche interne (si tratta degli strumenti di adattamento del diritto interno al diritto internazionale, per i quali si rinvia al Cap. VII, par. 7.2 e Cap. XVI, par. 12). In sintesi, si può dire dunque che lo Stato è l’ordinamento giuridico che, attraverso una propria organizzazione (ossia l’insieme degli organi politici, amministrativi e giurisdizionali che compongono il c.d. Statoapparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (il c.d. Statocomunità) sia sul piano interno (dettando e facendo rispettare regole di comportamento destinate ai singoli come ai gruppi), sia sul piano esterno (favorendo la formazione di regole coerenti con quelle finalità e impegnandosi ad assicurarne il rispetto, in accordo con gli altri ordinamenti generali che compongono la comunità internazionale).

6. Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law” Si è detto del significato della nozione di Stato, inteso come ordinamento giuridico. Puntando l’attenzione sulle caratteristiche che i vari ordinamenti giuridici statuali presentano con riferimento ad alcuni profili cruciali, quali il modo di intendere il diritto, il modo (o i modi) di produzione e di applicazione del medesimo, si possono evidenziare elementi comuni e differenze che consentono di operare alcune grandi classificazioni. Limitando il campo di osservazione all’esperienza europea, sino a qualche tempo fa si potevano individuare tre diversi modelli: ordinamenti di common law; ordinamenti di civil law e ordinamenti di diritto socialista. Il grado di eterogeneità che quest’ultimo modello presentava rispetto agli altri due (dovuto alla sua matrice teorica, che ruota intorno alla concezione marxista del diritto come “sovrastruttura”, e al suo sviluppo nel quadro di una forma di Stato che, come vedremo, si è allontanata dai postulati fondamentali dello Stato di dirit-

Stato-apparato e Stato comunità

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Ordinamenti di “common law”

Il principio dello “stare decisis”

Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

to), fa sì che esso presenti, in questa sede, un interesse ridotto, legandosi del resto ad un’esperienza ormai da considerarsi superata. Ben altro interesse presentano invece gli altri due modelli (quello di common law e quello di civil law), non solo perché al secondo appartiene anche l’ordinamento italiano, ma perché essi hanno subito un processo di reciproco condizionamento che pare destinato ad un’ulteriore intensificazione. Si tratta di due modelli che, in Europa, hanno avuto storicamente fortune diverse: mentre, infatti, l’ordinamento inglese si ascrive all’area della common law, tutti gli altri ordinamenti appartengono all’area della civil law. L’elemento differenziale di fondo tra i due modelli attiene ai modi di produzione delle norme giuridiche e ai soggetti che in questo processo sono coinvolti, con conseguenze non indifferenti sul piano degli equilibri complessivi che, all’interno del sistema costituzionale, si stabiliscono tra i poteri dello Stato. Caratteristica degli ordinamenti di common law (di quello inglese, ma anche di quello statunitense e di altri che ne hanno assunto i tratti fondamentali), è quella di basarsi su un tessuto di regole, molte delle quali non scritte, non contenute cioè in specifici atti normativi, bensì in decisioni giurisprudenziali, basate sull’affermazione di principi tratti per lo più dall’esperienza, dalle consuetudini, dalle prassi. Neppure le regole costituzionali, in Inghilterra, sono contenute in un unico testo, in un’unica Carta, ma anch’esse si rifanno in parte ad atti normativi risalenti nel tempo (la Magna Carta del 1215; la Petition of Rights del 1628; il Bill of Rights del 1689; l’Act of Settlement del 1701 e, per venire a tempi più recenti, i Parliaments Acts del 1911 e del 1949), in parte, e molto più spesso, a regole di carattere consuetudinario. In questo quadro, non v’è da stupirsi del particolare valore che è venuta assumendo la funzione esercitata dai giudici. In un sistema in cui essa non si limita all’applicazione della regola scritta, fissata in termini generali dalla legge, alla singola fattispecie oggetto del giudizio, ma è essa stessa ricerca razionale delle regole da applicare, la sentenza del giudice acquista un valore normativo, è dunque fonte di diritto. Un valore che si esprime attraverso il principio dello stare decisis (o del valore obbligatorio del precedente giurisdizionale), in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo a quello che egli si trova a giudicare. È evidente che in ordinamenti di questo tipo la dialettica tra i poteri dello Stato risponde ad una logica del tutto peculiare: anziché essere centrata essenzialmente sul rapporto Governo-Parlamento, in cui trova espressione il circuito rappresentativo, essa risulterà assai più articolata, dovendo necessariamente ricomprendere un terzo protagonista, il Giu-

§ 6. Ordinamenti giuridici di “common law” e di “civil law”

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dice, anch’esso chiamato, nelle forme proprie del procedimento giurisdizionale, ad attribuire valore giuridico, vincolante per tutti, a certe regole di comportamento. Al contrario, negli ordinamenti di civil law, fortemente legati alla tradizione romanistica, l’influenza del giuspositivismo ha favorito lo sviluppo di sistemi giuridici fondati su un tessuto di regole di diritto scritte, siano esse di livello costituzionale o di livello inferiore. La norma giuridica è tale, cioè, solo se contenuta in atti cui lo stesso ordinamento riconosce la capacità di produrre regole di questo tipo; atti che, a loro volta, sono espressione della volontà degli organi dello Stato cui l’ordinamento ha inteso affidare il potere normativo. In questo diverso contesto, mentre le regole nascenti dalle consuetudini o dagli usi in tanto avranno valore, in quanto siano dalla legge espressamente richiamate (cfr. art. 8 delle disposizioni preliminari al Codice civile), il ruolo del giudice sarà solo quello di interpretare la regola giuridica scritta e di applicarla al caso concreto, mentre non gli è riconosciuto alcun compito “creativo” di diritto. Il potere giudiziario è, dunque, escluso dal circuito decisionale che porta alla produzione di norme giuridiche, il quale risulta centrato esclusivamente sugli organi rappresentativi della volontà popolare. Esso è chiamato ad operare in condizioni di indipendenza dagli altri poteri dello Stato, in funzione di garanzia di un’imparziale applicazione della legge. Col passare del tempo, le differenze tra i due sistemi, che abbiamo sinteticamente richiamato, sono venute lentamente attenuandosi in seguito ad un processo, per così dire, di osmosi che ha portato alcuni elementi dell’uno a trasferirsi nell’altro e viceversa. Così, mentre da un lato negli ordinamenti di common law è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto (Statute law), dall’altro, per ciò che attiene agli ordinamenti di civil law, la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli del giudice dei paesi anglosassoni (si pensi alla diffusione dei sistemi di giustizia costituzionale e alla funzione “normativa” svolta dalle Corti ad essa preposte; si pensi ancora al valore, se non obbligatorio, certamente “persuasivo” che viene diffusamente riconosciuto al precedente giurisprudenziale, soprattutto quando esso sia rappresentato dalla decisione di un giudice appartenente ai più alti livelli della struttura giudiziaria). Una ulteriore e forte spinta all’avvicinamento tra i due modelli verrà certamente dalla comune adesione di molti Stati che ad essi si ispirano alla Unione europea e dalla funzione che, come vedremo, essa è in grado di svolgere, con carattere obbligatorio per gli Stati membri, non solo di cooperazione economica e sociale, ma anche di armonizzazione dei rispettivi sistemi giuridici. Si tratta, tuttavia, di tendenze all’avvicinamento tra i due modelli che

Ordinamenti di “civil law”

Progressiva attenuazione delle differenze tra i due modelli

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Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

lasciano ancora sussistere ben marcate differenze, le quali spiegano perché le difficoltà che si incontrano, ad es., nella comparazione tra aspetti dell’ordinamento italiano e analoghi aspetti dell’ordinamento inglese, siano assai maggiori di quelle che si incontrano nel comparare il nostro con uno qualunque degli altri ordinamenti dell’Europa continentale.

7. Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti (accenni e rinvio)

Le fonti normative

Il principio gerarchico

Si è sinora parlato di regole di comportamento come nucleo essenziale del fenomeno giuridico. Tali regole (o norme) nascono, nell’ambito di un determinato consorzio sociale, attraverso due distinti meccanismi: o mediante l’attribuzione a certi organi del potere di creare, integrare, modificare il diritto (il diritto oggettivo, vigente in quel particolare momento storico) o mediante il riconoscimento di valore giuridico a regole che nascono da certi fatti o comportamenti umani. Se ad operare è il primo dei due meccanismi indicati, avremo la produzione di norme contenute in atti, che prendono il nome di fontiatto (la legge del Parlamento; il regolamento del Governo o di un ente locale e così via). Se invece le norme derivano dall’operare del secondo meccanismo, esse saranno da ricondurre alle c.d. fonti-fatto, e cioè, come si è detto, a fatti o comportamenti umani da cui ugualmente si determinano regole dotate di forza obbligatoria (si pensi al fenomeno della consuetudine, ossia al ripetersi costante di determinati comportamenti, cui alla fine si finisce per attribuire un carattere obbligatorio; ma si pensi anche alla prassi amministrativa, là dove il concreto operare degli organi della pubblica amministrazione non si risolve in una mera applicazione di norme giuridiche dettate da altre fonti, bensì in una loro lenta e tacita modificazione). Fonti-atto e fonti-fatto sono dunque entrambe dotate della capacità di incidere, modificandolo, sul sistema giuridico; ma tale capacità non è priva di limiti, non è cioè svincolata a sua volta da regole definite. Al contrario, ciascuna fonte risulta dotata di un grado di intensità (o forza normativa, intesa appunto come capacità di incidere sul sistema dato di regole giuridiche) che risulta diverso a seconda della disciplina dei rapporti che legano tra loro le diverse fonti normative. Uno dei principi fondamentali in questa materia è quello gerarchico, che serve appunto ad ordinare le varie fonti normative lungo una immaginaria scala gerarchica a seconda della diversa forza normativa di cui ciascuna è dotata: sul gradino più alto le fonti dotate di maggior forza e poi, via via quelle con forza minore. Tale principio ha come con-

§ 7. Le fonti del diritto e i principi che ne regolano i rapporti

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seguenza quella per cui una regola di diritto non può mai derogare alla regola di diritto posta da una fonte situata su un gradino superiore. Se ciò avviene, l’ordinamento giuridico predispone i rimedi opportuni, tesi a garantire il rispetto del principio gerarchico e ad eliminare la regola che lo ha violato. Un altro principio che regola i rapporti reciproci tra le diverse fonti normative dell’ordinamento è quello della competenza. Ricorrendo a tale principio, non si fa più riferimento alla forza o valore normativo delle diverse regole di diritto, bensì all’organo che è titolare del potere di emanare le regole stesse e all’oggetto che esse possono investire. Si pensi, a questo riguardo, al rapporto tra legge statale e legge regionale, tipico del nostro sistema costituzionale (così come di altri sistemi che prevedono forti autonomie locali). Come meglio si vedrà in seguito, legge statale e legge regionale si trovano sullo stesso gradino della scala gerarchica sulla quale sono ordinate le varie fonti normative del nostro ordinamento e i loro rapporti reciproci sono regolati dalla diversa sfera di competenza che la costituzione attribuisce alla prima e alla seconda. Così la legge regionale potrà investire certi settori materiali e non altri e, anche nei settori in cui può intervenire, essa dovrà comunque rispettare tutta una serie di limitazioni che, a volte, spetta alla legge statale predisporre (si pensi, ad es., al rapporto tra legge-cornice statale e legge regionale). Gerarchia e competenza sono, dunque, due principi generali che servono innanzitutto ad attribuire ad ogni fonte normativa una sua specifica forza giuridica nei confronti delle altre e, in secondo luogo, a stabilire, nell’ambito della scala gerarchica così individuata, gli ambiti di competenza riservata a quella o a quell’altra fonte. Altre due questioni importanti, sempre in relazione alle fonti del diritto, sono quelle relative al valore delle norme nel tempo e nello spazio. Sul primo punto, va detto che la regola fondamentale è quella per cui tra norme di pari grado gerarchico (ad es., tra due leggi del Parlamento) prevale (cioè si deve applicare) quella entrata in vigore per ultima. Per sapere qual è la disciplina legislativa di una data materia sarà necessario individuare l’ultima (in ordine di tempo) legge approvata in quel settore, la quale può aver apportato modifiche espresse (ma anche tacite) alla normativa precedente. La regola è dunque che la norma successiva prevale sempre sulla norma precedente, di pari grado gerarchico. Se, invece, le norme sono di grado gerarchico diverso (ad es. una legge e un regolamento) è il principio gerarchico che va applicato, non avendo alcun rilievo il fatto che una norma sia entrata in vigore in un momento successivo rispetto all’altra. Così, se successivamente ad una legge del Parlamento, interviene un regolamento del Governo, è chiaro che questo regolamento non potrà in alcun modo derogare alla legge precedente (tanto che se lo facesse sarebbe illegittimo), sì che a questa bisognerà sempre risalire per avere il quadro completo della disciplina

Il principio di competenza

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Fonti interne e fonti esterne

Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

normativa di quella materia (i temi finora accennati verranno trattati al Cap. II, par. 15 e, più analiticamente, al Cap. XVI). Quanto al secondo punto (valore delle norme nello spazio), il principio generale che si applica è quello della territorialità del diritto. Esso sta a significare che le norme giuridiche hanno efficacia con riferimento ad una collettività di soggetti, individuati in relazione ad una determinata area geografica: così, di regola, la legge statale ha efficacia nei confronti dei cittadini e di coloro che operano all’interno del territorio nazionale, e lo stesso avviene per la legge regionale e i provvedimenti degli enti locali minori (Comuni e Province), con riferimento in questi casi al territorio regionale, comunale o provinciale. Esistono, tuttavia, delle eccezioni a questo principio, che interessano soprattutto i rapporti giuridici esistenti tra soggetti di diversa nazionalità. Si pensi soprattutto a tutti i rapporti disciplinati dalle regole del diritto internazionale privato, ma si pensi anche all’istituto della extraterritorialità (secondo il quale, sulle navi o gli aerei che si trovano nello spazio territoriale di uno Stato si applica il diritto dello Stato cui appartengono) o a quello della immunità territoriale (secondo il quale, alcune zone del territorio di uno Stato, come ad es. le sedi diplomatiche, sono sottratte al diritto di quest’ultimo). Le fonti normative cui abbiamo sin qui fatto riferimento sono le fonti interne, quelle cioè che operano nell’ambito di un determinato sistema giuridico e ne assicurano la continuità attraverso particolari meccanismi di produzione di norme giuridiche. Accanto a queste, esistono poi le c.d. fonti esterne, appartenenti cioè a sistemi giuridici diversi da quello considerato e tuttavia dotate anch’esse della capacità di produrre effetti normativi nell’ambito di quest’ultimo (si pensi ai trattati internazionali o agli atti normativi dell’Unione Europea). Anche in questo caso, tuttavia, questa capacità è puntualmente disciplinata da ciascun sistema giuridico attraverso la predisposizione di apposite regole al riguardo (si pensi all’istituto del rinvio – formale o recettizio –, attraverso il quale si richiama sul piano del diritto interno quanto stabilito da una fonte straniera; alla regola della diretta applicabilità nell’ambito dell’ordinamento interno delle norme prodotte da una fonte esterna; alla regola della necessaria recezione, ad opera di una fonte interna, delle norme esterne, perché queste producano i loro effetti e così via) in vista di assicurare un funzionamento coerente del sistema delle fonti, complessivamente considerato (cfr. Cap. XVI, par. 12). Quest’ultimo accenno permette di sottolineare, fin d’ora, come gli ordinamenti o sistemi giuridici non vivono e si sviluppano come monadi separate le une dalle altre. Il fenomeno che caratterizza l’epoca contemporanea, rappresentato da una sempre crescente interdipendenza dei problemi, sia di natura economica che di natura sociale, ha infatti prodotto come conseguenza un sempre più frequente ricorso per la soluzione di tali problemi a fonti esterne ai singoli ordinamenti statuali, al

§ 8. L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte

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fine di rendere omogenea la disciplina interna di settori quantitativamente e qualitativamente sempre più rilevanti. Quando si affronterà più in dettaglio il tema delle fonti normative, sarà necessario dunque dedicare una particolare attenzione a questo fenomeno ed ai problemi di non facile soluzione che pone, nell’ambito di ciascun ordinamento, la disciplina delle relazioni tra le fonti interne ed esterne: basti pensare alle difficoltà che ha posto e tutt’ora pone il rapporto tra il diritto comunitario, il diritto internazionale e il diritto interno (per la soluzione di questi problemi nell’ordinamento italiano si veda il Cap. VII, par. 7.2 e il Cap. XIII, par. 3.1).

8. L’interpretazione del diritto come metodo e come fonte Oltre alle fonti-atto e alle fonti-fatto esiste un altro meccanismo importante diretto alla produzione di norme giuridiche. Esso è collegato all’attività interpretativa del giudice e dà origine al c.d. diritto giudiziario. Come si è detto, l’attività giurisdizionale consiste nell’applicazione della norma giuridica (per sua natura concepita, in genere, in termini generali ed astratti) ad una specifica vicenda umana o, come si dice, ad una fattispecie concreta. Tuttavia, non sempre è agevole identificare quale sia la norma da applicare al caso concreto: tale ricerca è condotta dal giudice utilizzando una serie di criteri interpretativi. Si parla così di interpretazione letterale (quella condotta appunto sul dettato testuale della norma in questione, sulla base del significato lessicale delle parole che la compongono), di interpretazione logica (diretta ad individuare la coerenza interna della legge, facendo, se del caso, ricorso ai lavori preparatori della legge o del regolamento o di altra fonte normativa che deve essere applicata), di interpretazione analogica (diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto in disposizioni che disciplinano materie o fattispecie analoghe a quella che il giudice si trova ad affrontare), di interpretazione sistematica (diretta a ricercare la norma da applicare al caso concreto desumendola dai principi vigenti nel sistema giuridico complessivo). L’interpretazione del diritto è, dunque, innanzitutto un metodo che consente il corretto esercizio dell’attività giurisdizionale. Ma quando essa, come nel caso del ricorso all’analogia, punta in definitiva a colmare quella che appare come una lacuna dell’ordinamento (l’assenza cioè di una espressa disposizione da cui trarre la norma da applicare al caso concreto) finisce per tradursi in una attività che assomiglia a quella creatrice di nuove norme giuridiche. Di qui la possibilità di qualificare, entro certi limiti che verranno più oltre precisati, anche le pronunce (le sentenze) dei giudici come fonti

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Cap. I. Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

del diritto. Tale possibilità si realizza, tuttavia, soltanto in presenza di determinate circostanze e cioè là dove le decisioni del giudice sono dotate di una forza obbligatoria capace di imporsi nei confronti di tutti, ossia di quella efficacia erga omnes che contraddistingue in generale le altre fonti normative. Tale circostanza si realizza, come si è già visto, negli ordinamenti giuridici di common law (ad es. in Inghilterra e negli Stati Uniti d’America), dove vige il principio dello stare decisis, ossia dell’obbligo per il giudice di livello inferiore di adeguarsi alla pronuncia adottata da un giudice di livello superiore nel decidere un caso analogo; essa non trova invece riscontro nell’esperienza degli ordinamenti giuridici di civil law (quelli che, come l’Italia, appartengono ad altra tradizione culturale), nei quali la sentenza del giudice produce i suoi effetti limitatamente alle fattispecie concrete sottoposte al suo giudizio ed è dunque priva (salva l’eccezione, come vedremo, rappresentata dalle sentenze della Corte costituzionale) di efficacia erga omnes. Ma, a parte questa considerazione, ciò che va sin d’ora sottolineato (il tema dell’interpretazione è ripreso al Cap. XVI, par. 3), è il fenomeno per cui molto spesso (e soprattutto in periodi storici durante i quali il prodotto normativo esprime contenuti incerti, frutto di compromessi mal riusciti tra i diversi interessi in conflitto da disciplinare), l’attività interpretativa del giudice finisce per spingersi su un terreno in cui il confine tra interpretazione e creazione della norma diviene un confine incerto e non sempre facilmente identificabile.

CAPITOLO II LE FORME DI STATO E LE FORME DI GOVERNO NELLA LORO EVOLUZIONE STORICA SOMMARIO: 1. Il concetto di forma di Stato e di forma di governo. – 2. Le forme di Stato: lo Stato patrimoniale. – 3. Lo Stato assoluto e lo Stato di polizia. – 4. Lo Stato liberale. – 5. Lo Stato totalitario. – 6. Lo Stato socialista. – 7. Lo Stato sociale. – 8. Lo Stato unitario, lo Stato federale, lo Stato regionale. – 9. Le forme di governo: la monarchia assoluta. – 10. La monarchia costituzionale. – 11. La forma di governo parlamentare. – 12. Le forme di governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale. – 13. La forma di governo dittatoriale. – 14. La forma di governo negli Stati socialisti. – 15. Forma di Stato, forma di governo e sistema delle fonti normative.

1. Il concetto di forma di Stato e di forma di governo Abbiamo sin qui chiarito quali siano le principali caratteristiche del fenomeno giuridico ed accennato alle finalità generali che l’affermarsi di un ordinamento giuridico si propone di conseguire. Quando si parla dell’ordinamento giuridico statuale, tali finalità consistono, essenzialmente, nel perseguimento di quei fini di carattere generale che, in un certo momento storico, una certa collettività si pone, nella ricerca di una pacifica convivenza e di un adeguato sviluppo sociale. Preordinate a questo scopo, le regole giuridiche investono tre diversi settori: il primo, relativo all’organizzazione dell’apparato statuale; il secondo, relativo ai rapporti tra questo apparato, i cittadini, la società civile; il terzo, infine, relativo ai rapporti intersoggettivi, quelli cioè che si stabiliscono tra i singoli membri di quella comunità. Il diritto pubblico riguarda soprattutto lo studio dei principi e degli istituti attinenti ai primi due aspetti. Si tratta di principi e istituti che – fenomeno che si registra in questo come in ogni altro campo del diritto – hanno conosciuto una lunga evoluzione, che non può essere del tutto trascurata se non si vuole arrestarsi ad una conoscenza del tutto superficiale dei medesimi. È una evoluzione che fa tutt’uno con la storia politico-istituzionale che ha portato all’affermarsi dello Stato moderno, nelle diverse forme che esso ha as-

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Forma di Stato

Forma di governo

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

sunto in passato e che assume ai giorni nostri. Di questa storia è parte anche la nostra esperienza costituzionale, sì che prima di tracciare il quadro delle caratteristiche di fondo del nostro sistema attuale converrà, sia pure brevemente, fare ad essa riferimento. A questo riguardo, è opportuno chiarire, in via preliminare, il significato di due concetti, quello di forma di Stato e quello di forma di governo. Quando si allude ad una particolare forma di Stato (Stato patrimoniale, Stato di polizia, Stato liberale, ecc.) si fa riferimento al modo in cui è risolto il rapporto tra autorità e libertà, ovvero quel rapporto tra potere statuale e società civile, da cui nasce e si sviluppa ogni esperienza statuale. Quando si parla di Stato unitario, federale o regionale, si fa del pari riferimento ad un tipo di rapporti tra l’entità statuale e la comunità territoriale di appartenenza del cittadino, anch’essa rivelatrice di un importante modo di essere del rapporto tra Stato e società. Si tratta, dunque, di una nozione che è utile ai fini di individuare le caratteristiche fondamentali di questo rapporto, così come si è venuto storicamente evolvendo fino ai giorni nostri. Caratteristiche fondamentali che si riassumono, sinteticamente, negli aggettivi che accompagnano e descrivono le varie forme di Stato: così, in via di prima approssimazione, possiamo dire che lo Stato patrimoniale fa riferimento ad un modello di rapporti fondamentalmente basato sul diritto di proprietà, elevato a parametro di base per la definizione della posizione dei singoli all’interno dello Stato; così, lo Stato di polizia esprime la propensione dello Stato a farsi carico della cura degli interessi generali della collettività, con una struttura di potere particolarmente accentrata e autoritaria; così, lo Stato liberale, all’opposto, è espressione di una tendenza alla valorizzazione dell’azione delle forze sociali e ad una riduzione delle ingerenze dello Stato e così via. In sintesi, si può dire, accogliendo una definizione che più di ogni altra ne chiarisce il significato, che per forma di Stato si intendono l’insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere ed i valori a cui ispira la propria azione; finalità e valori che determinano le caratteristiche di fondo del rapporto tra la struttura del potere statuale e la collettività che in essa si riconosce. Quanto alla nozione di forma di governo, essa è descritta dagli elementi che contraddistinguono il modello organizzativo o, se si vuole, l’insieme degli strumenti e dei mezzi mediante i quali una determinata organizzazione statuale persegue le sue finalità. Modi e mezzi che si traducono in un insieme di regole che disciplinano i rapporti tra gli organi di vertice dell’apparato statuale, di quelli che, come vedremo, sono detti organi costituzionali: si parla così, ad es., di monarchia assoluta là dove la regola esprime una forte concentrazione del potere statuale nelle mani di un unico organo costituzionale, il Sovrano; di forma di governo parlamentare, là dove la regola esprime la prevalenza del Parlamento nei processi di decisione politica e così via.

§ 2. Le forme di Stato: lo Stato patrimoniale

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È evidente, dunque, che forma di Stato e forma di governo rappresentano due concetti distinti, ma in realtà strettamente connessi, giacché insieme servono a descrivere le caratteristiche delle varie esperienze statuali, che si sono storicamente succedute nel tempo. Vedremo, infatti, come la storia delle diverse forme di Stato si sia accompagnata ad una evoluzione delle diverse forme di governo, che via via hanno rappresentato il supporto ritenuto indispensabile e più coerente rispetto all’impostazione di fondo del rapporto Stato-cittadini che la forma di Stato esprimeva. D’altra parte, ogni forma di governo va valutata alla luce della forma di Stato in cui essa opera e non in astratto: solo così si rendono intelleggibili una serie di fattori differenziali importanti, altrimenti difficilmente comprensibili (si pensi al fatto che la forma di governo direttoriale propria del sistema svizzero, caratterizzava anche il sistema dell’ex Unione Sovietica, ovvero al fatto che la forma di governo parlamentare ha caratterizzato l’esperienza dei vecchi Stati liberali, così come caratterizza quella di molti Stati costituzionali contemporanei). Se si è deciso di mantenere distinta la trattazione di queste due storie parallele, è solo per maggiore chiarezza di esposizione, ma esse non sono che due aspetti di un unico processo evolutivo. Inoltre, va tenuto presente che il susseguirsi nel tempo delle diverse forme di Stato e di governo non va inteso come successione brusca e repentina dell’una forma all’altra; al contrario, va sottolineato che ogni passaggio è stato accompagnato da una fase di transizione in cui i caratteri del vecchio assetto statale si uniscono e convivono con elementi propri del nuovo che comincia ad affermarsi. La complessità di questo processo di sviluppo potrà essere solo adombrata nelle pagine che seguono; esse puntano soprattutto ad evidenziare le linee di tendenza di fondo di una vicenda storica che ha condotto sino alla costruzione dello Stato contemporaneo.

2. Le forme di Stato: lo Stato patrimoniale Lo Stato patrimoniale è la prima forma di Stato affermatasi successivamente al disfacimento dell’impero romano e che ha caratterizzato tutto il periodo dell’Alto medioevo. Si tratta di una forma di Stato molto embrionale (tanto che si è messa in dubbio la stessa possibilità di definire questa prima esperienza come una vera e propria forma di Stato), nella quale sono ancora assenti alcune delle strutture portanti dell’apparato statuale, che cominceranno a delinearsi solo più tardi. Più in particolare, manca ancora un’organizzazione amministrativa stabile, in grado di consentire il perseguimento dei fini di carattere generale, di interesse dell’intera collettività. Siamo ancora in una fase precedente, in cui l’idea di

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Il fine di difesa esterna ed interna dei beni patrimoniali

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

affidare allo Stato il compito di raggiungere certe finalità di interesse comune non si è tradotta nella istituzione di articolati e complessi apparati organizzativi. Sotto altro profilo, non sempre sicura è la stessa sovranità di queste entità statuali rispetto al potere di entità sovranazionali (l’Impero, la Chiesa), né sempre costante e stabile è la subordinazione ad esse di tutti i soggetti che operano al loro interno. A fondamento dello Stato patrimoniale c’è un accordo, di natura quasi privatistica, che interessa solo alcuni soggetti (i feudatari) e che ha ad oggetto la tutela del diritto di proprietà, di cui tali soggetti sono titolari. Uno Stato, dunque, caratterizzato non da una pluralità di fini generali, ma da quest’unico fine (la difesa contro le minacce che possono provenire dall’esterno o dall’interno nei riguardi del diritto di proprietà) e che su questa base fonda i rapporti che si stabiliscono tra i detentori del potere politico (in certi casi dando vita anche ad organi collegiali, rappresentativi dei ceti dominanti, i primi Parlamenti). Così è il diritto di proprietà, che, come vera struttura portante dell’ordinamento statuale, rappresenta la fonte stessa di legittimazione del potere, la misura di cui ciascuno è titolare, l’insieme dei diritti che gli spettano. Al diritto di proprietà della terra si lega non solo la proprietà di tutto quanto sulle medesima esiste (ivi compresi una serie di diritti sulle stesse persone fisiche che vi abitano e lavorano), ma anche l’esercizio di alcune funzioni che oggi diremmo pubbliche, gestite tramite alcuni embrionali apparati (quali, ad es., l’organizzazione della produzione dei prodotti agricoli, l’esercizio della giurisdizione, l’esazione dei tributi). La sfera dei diritti si arresta a quella dei soggetti titolari del diritto di proprietà; al di là di questa, esiste una comunità indistinta di individui, che appare più come oggetto di diritti altrui che come soggetto di diritti propri.

3. Lo Stato assoluto e lo Stato di polizia Il tramonto dello Stato patrimoniale e il progressivo affermarsi di quella nuova forma di Stato, che va sotto il nome di Stato assoluto, coincide con l’accrescersi dei compiti assunti dallo Stato rispetto ad una società che pone esigenze sempre più complesse. Si tratta di un fenomeno che va di pari passo con l’apertura della società medioevale a tutta una serie di attività economiche, prima fra tutte quella commerciale, e rispetto al quale le strutture del vecchio Stato patrimoniale si dimostrano del tutto insufficienti. Il passaggio da una economia chiusa, essenzialmente finalizzata alla produzione di beni sufficienti alla domanda interna, ad una economia di scambio, produce così tutta una serie di rilevanti conseguenze sul piano istituzionale. Ad

§ 3. Lo Stato assoluto e lo Stato di polizia

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uno Stato che si preoccupa solo della difesa del territorio da minacce esterne, si sostituisce uno Stato che tende a farsi carico dei nuovi problemi che nascono dagli svolgimenti della vita sociale: da quello di assicurare le condizioni ottimali per lo sviluppo delle nuove attività economiche sul piano interno, a quello di superare la frammentazione feudale in vista della edificazione dello Stato nazionale, a quello di garantire la conquista dei mercati esterni, a quello di fronteggiare l’accrescersi del contenzioso internazionale. In una parola, uno Stato che assume come proprio non più un fine specifico, strettamente legato a singole posizione soggettive (così come avveniva nel periodo precedente con riferimento alla tutela del diritto di proprietà), bensì fini di carattere generale, rappresentati non solo dalla sicurezza interna e da una politica estera di potenza nazionale ma, più in generale, dal benessere dell’intera collettività. È il periodo della nascita delle grandi monarchie assolute che dominano la scena europea dal XVI al XVIII secolo. È il periodo in cui, di fronte agli accresciuti compiti dello Stato (lo Stato come tutore dell’interesse generale), si assiste alla nascita di alcune strutture che rimarranno poi come strutture stabili anche negli sviluppi delle successive forme di Stato. Si pensi, ad es., alla istituzione del fisco e di un sistema di tassazione uniforme, al consolidarsi e all’accrescersi di una burocrazia statuale, alla costituzione di un esercito stabile. Grazie a questi nuovi strumenti, lo Stato sviluppa la sua azione nei vari settori in cui si svolge la vita sociale ed economica, secondo una concezione interventista del suo ruolo, che è tipica dello Stato assoluto. Tra i settori in cui tale intervento si manifesta con particolare forza, si pensi a quello della proprietà fondiaria (in cui si punta a favorire una semplificazione dei titoli e dunque una maggiore commerciabilità e circolazione dei beni); a quello finanziario (in cui si assiste alla riduzione dei privilegi fiscali riconosciuti alla classe nobiliare e ci si avvia, come già detto, verso un sistema di tassazione uniforme); a quello dell’istruzione (in cui lo Stato rivendica a sé un ruolo, cui in precedenza aveva abdicato in favore di altre istituzioni e, in particolare, della Chiesa); a quello di alcune prime grandi opere pubbliche (per i collegamenti, il commercio, la difesa). È evidente che un fenomeno siffatto, che porta lo Stato ad intervenire in prima persona in aree che erano state appannaggio esclusivo di altri soggetti, non poteva non incontrare forti resistenze: così la resistenza, mai definitivamente sopita, delle corporazioni medioevali di fronte all’azione dello Stato nel campo della disciplina dell’attività produttiva e, in genere, delle attività economiche; così la resistenza della Chiesa di fronte al tentativo dello Stato di appropriarsi di un settore fondamentale, quale quello dell’istruzione. Assunzione da parte dello Stato della cura di interessi generali, arricchimento dei suoi compiti, intervento diretto nei più diversi settori delle attività sociali, sono dunque i caratteri fondamentali dello Stato assoluto.

Lo Stato come tutore dell’interesse generale

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Lo Stato di polizia

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

Sul piano dell’ordinamento statuale ciò comporta una progressiva differenziazione degli organi e degli atti che essi compiono (si distinguono sempre più chiaramente le fonti normative dai provvedimenti amministrativi e dagli atti giurisdizionali). A tutto ciò si accompagna un fenomeno di progressiva concentrazione del potere nelle mani del Sovrano, la cui legittimazione non risiede più in quell’accordo tra una ristretta cerchia di soggetti, che aveva caratterizzato lo Stato feudale, bensì su un asserito principio di natura trascendente. Mentre, per un verso, il potere statuale si laicizza e si svincola dal potere religioso, per altro verso, esso finisce per acquisire connotati analoghi: il potere del Sovrano, così come il potere dell’autorità ecclesiastica, rivendica un’origine divina ed in virtù di questa origine viene esercitato al riparo da ogni interferenza o controllo. Una variante o, se si vuole, uno sviluppo dello Stato assoluto è rappresentato dal c.d. Stato di polizia (dal termine greco polis = città, comunità cittadina), ossia da quella forma di Stato che si afferma verso la fine del XVIII secolo, soprattutto in Austria e in Prussia. Pur mantenendo i connotati di fondo dello Stato assoluto, essa è caratterizzata da un elemento di novità e, più precisamente, dal riconoscimento di alcune posizioni soggettive ai singoli, tutelabili davanti ai giudici, anche contro i pubblici poteri. Si tratta di un riconoscimento ancora molto parziale (limitato alle controversie che vedono contrapposto il singolo al fisco), ma che ha una grande importanza, in quanto prelude all’affermazione del principio cardine dello Stato di diritto, in base al quale la pubblica amministrazione (ossia tutto il complesso degli apparati burocratici che operano per conto dello Stato) è tenuto al rispetto della legge e, qualora a ciò non si attenga, è passibile di essere sottoposta al giudizio dei giudici. Non più, dunque, un potere pubblico autolegittimantesi e insuscettibile di essere assoggettato a forme di eterocontrollo, ma un potere pubblico che incontra anch’esso dei limiti nelle norme giuridiche e nei meccanismi di controllo giurisdizionale chiamati ad assicurarne il rispetto. Con le esperienze statuali che si richiamano allo Stato di polizia, si registra così una prima incrinatura di quella concezione unitaria del potere statuale, che abbiamo visto essere tipica dello Stato assoluto, e, insieme, appaiono i primi segni premonitori di una nuova concezione ispirata all’opposto principio della divisione del potere, in funzione di garanzia del cittadino.

4. Lo Stato liberale In contrapposizione ad una visione dello Stato inteso come supremo tutore del “bene comune” ed alla struttura del potere fortemente accentrata e autoritaria che ad essa si era accompagnata, una nuova forma di

§ 4. Lo Stato liberale

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Stato si afferma nel periodo che va dalla fine del XVIII alla metà del XIX secolo. Si tratta della forma di Stato liberale, che caratterizzerà l’esperienza costituzionale del continente europeo fino agli anni immediatamente successivi al primo conflitto mondiale. Le ragioni che portarono al tramonto dello Stato assoluto sono complesse e di vario ordine, ma possono sintetizzarsi nel modo seguente. Innanzitutto, favoriscono tale processo ragioni di ordine economico, legate, da un lato, all’aumento della conflittualità internazionale ed alla conseguente accentuata pressione fiscale, dall’altro, ad una sempre più profonda crisi interna dovuta alle difficoltà in cui si dibattevano sistemi in fase di transizione da un’economia prevalentemente agricola ad un’economia in cui cominciano a svilupparsi attività di tipo industriale. In secondo luogo, ebbero un peso fondamentale ragioni di ordine politico e sociale, dovute alla inadeguatezza della struttura del potere propria dello Stato assoluto a soddisfare le esigenze di partecipazione alla gestione della cosa pubblica delle nuove classi emergenti, rappresentate dalla borghesia imprenditoriale, dai proprietari terrieri e dai gruppi legati ad alcune professioni intellettuali. Questi gruppi, divenuti ormai classe dominante sotto il profilo culturale, economico e finanziario, sono invece del tutto esclusi dal circuito delle decisioni politiche. Si determina così una contraddizione profonda che finirà per esplodere e provocare il crollo definitivo dello Stato assoluto. Infine, ebbe in questa vicenda un effetto certamente non secondario il diffondersi delle dottrine razionaliste, con tutto ciò che esse significavano in ordine alla negazione dei valori trascendenti, che in passato avevano rappresentato una delle colonne portanti anche dell’impianto della costruzione statuale. Il concorrere di queste diverse ragioni portò, così, all’affermarsi di una nuova forma di Stato, quello liberale appunto, che conserva ai pubblici poteri il compito di perseguire come finalità generale il soddisfacimento degli interessi dell’intera collettività, ma non più attraverso un intervento diretto nei più diversi settori delle attività sociali, bensì attraverso un’azione indiretta, volta ad assicurare condizioni di sicurezza sul piano esterno (la politica estera) e il rispetto dei diritti di libertà, in primo luogo delle libertà economiche, sul piano interno (la sicurezza pubblica). Lo Stato liberale ottocentesco poggia, dunque, su quella che è stata definita una concezione prevalentemente garantista e negativa dei fini dello Stato. Come lo Stato assoluto era stato uno Stato interventista, al contrario lo Stato liberale, in quanto ispirato alle dottrine liberiste, si presenta come Stato non interventista: tutore di quello che si riteneva dovesse essere un libero, pacifico e ordinato svolgimento della vita economica e sociale, in un quadro di sicurezza circa possibili minacce esterne. Elemento portante dello Stato liberale è il nuovo principio di legittimazione dell’esercizio

Le ragioni della crisi dello Stato assoluto

La concezione garantista e negativa dei fini dello Stato

26 La volontà popolare come nuovo principio di legittimazione

Le caratteristiche fondamentali dello Stato liberale

L’affermarsi dello Stato liberale in Inghilterra e in Francia

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

del potere che con esso si afferma: non più una sorta di autolegittimazione di origine trascendente (la natura divina del potere), ma una legittimazione che proviene direttamente dai consociati, dai membri stessi della collettività statuale (ma qui si inserirà rapidamente un’opzione di tipo classista, che a lungo terrà lontana dal diritto di voto la grande maggioranza dei cittadini). Al tempo stesso, il modello organizzativo dello Stato tende a garantire la separazione e la reciproca autonomia dei diversi apparati preposti alle funzioni legislative, esecutive e giurisdizionali. Questo vero e proprio ribaltamento della costruzione del rapporto tra Stato e società, comporta una serie di conseguenze di grande rilievo. Così, innanzitutto, l’introduzione di regole generali (spesso contenute in una nuova fonte normativa: la costituzione), destinate a disciplinare l’azione degli organi di vertice dell’apparato statuale, destinate cioè a guidare e limitare l’azione dei soggetti politici che operano nelle nuove istituzioni che vanno nascendo (fenomeno, questo, da cui prende avvio il moderno costituzionalismo). Così, ancora, l’affermazione del valore della legge (in cui si esprime l’atto di volontà dell’organo rappresentativo di quella collettività) come atto in grado di vincolare tutti i soggetti, non solo quelli privati, ma anche quelli pubblici; così, l’affermazione del principio cardine dello Stato di diritto, secondo cui il funzionamento e l’organizzazione dello Stato devono essere disciplinati dalle leggi e gli atti della pubblica amministrazione devono essere conformi alla legge, pena la loro annullabilità da parte del giudice. È evidente il salto qualitativo che tutto ciò produce in ordine alla posizione dei singoli rispetto allo Stato: oggetto di diritti altrui nello Stato patrimoniale, destinatari di modeste e limitate possibilità di reazione di fronte agli abusi dei detentori del potere, nello Stato di polizia, essi acquistano, nello Stato liberale, insieme ai diritti di partecipazione politica, precise posizioni soggettive, tutelabili davanti al giudice, di fronte a qualunque organo dello Stato (anche se in una situazione complessiva caratterizzata da rilevanti diseguaglianze in linea di fatto). Se comuni sono le caratteristiche di fondo che segnano le esperienze che allo Stato liberale si richiamano, nel periodo indicato, profondamente diversi sono i tempi e i modi attraverso i quali la nuova forma di Stato si afferma. Essa trova, come è noto, la sua prima realizzazione in Inghilterra, con un anticipo di quasi un secolo rispetto a quanto avverrà nei Paesi del continente europeo. Un anticipo non casuale, ma determinato dalla presenza di una serie di condizioni che favoriscono tale mutamento. Innanzitutto, la resistenza che i tentativi assolutistici dei sovrani inglesi incontrarono nella classe nobiliare. Quest’ultima, grazie ad un rapporto vitale con la nuova classe borghese emergente, riuscì a contenere tali tentativi e a conservare, soprattutto a livello locale, la propria autorità.

§ 4. Lo Stato liberale

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In secondo luogo, la spinta verso il riconoscimento delle libertà politiche, che trova in Inghilterra, grazie soprattutto alla lotta per l’affermazione della libertà religiosa contro ogni imposizione di una religione di Stato, un terreno particolarmente favorevole. Questi due elementi giocano un ruolo decisivo nel favorire una transizione non traumatica, ma graduale verso lo Stato liberale. Nonostante due eventi rivoluzionari (quello del 1649 contro Carlo I e quello del 1688 contro Giacomo II) lo sbocco finale di questa evoluzione è un modello di Stato in cui tutte le classi presenti nel contesto sociale (e gli interessi di cui esse sono portatrici) trovano un proprio spazio, una propria sede di rappresentanza nell’organo che si pone al centro del sistema costituzionale, ossia nel Parlamento. Là dove invece, come in Francia, l’assolutismo aveva trovato un terreno assai più favorevole e si era affermato grazie ad una pressoché totale esautorazione della classe aristocratica, ridotta ad un ruolo essenzialmente parassitario, il passaggio allo Stato liberale ha assunto toni assai più bruschi e traumatici. Quando gli elementi di crisi del vecchio Stato assoluto giungono a maturazione, la perdita di un ruolo sociale effettivo da parte della nobiltà le impedisce di svolgere una qualunque funzione di mediazione, sì che lo scontro tra il vecchio mondo e il nuovo avviene in modo violento e, nel volgere di poco tempo, porta ad un completo rivolgimento negli assetti politici ed istituzionali, senza alcun elemento di continuità con il passato. Chi esce vincitore dallo scontro, la classe borghese, si pone quale unica interprete e tutrice degli interessi nazionali e fa della nuova istituzione, il Parlamento, unica sede di rappresentanza e di decisione politica, il nuovo punto di riferimento in cui si riconosce e si esprime l’unità del potere statuale, per il passato impersonificata dalla figura del Sovrano. Le diverse modalità che portarono all’affermarsi dello Stato liberale nell’esperienza inglese e nell’esperienza continentale spiegano il perché, nei decenni che segnano la fine del secolo XIX e gli inizi del XX, è proprio sul continente europeo che si assiste al manifestarsi e poi alla progressiva crisi di questa forma di Stato. Questa ultima fu, infatti, determinata soprattutto dall’emergere di una serie di gravi contraddizioni tra i principi che lo Stato liberale aveva posto a suo fondamento e gli sviluppi concreti che la vita degli ordinamenti che ad esso si richiamavano aveva conosciuto. Contraddizioni legate, innanzitutto, a quella concezione elitaria e aristocratica del potere che è tipica della forma di Stato che si afferma in Francia nel periodo successivo alla rivoluzione del 1789 e che finisce poi per influenzare profondamente l’esperienza costituzionale di molti altri Paesi europei. E, infatti, alla solenne affermazione del principio di uguaglianza e dei diritti di libertà individuali, aveva corrisposto un aggravamento delle diseguaglianze, soprattutto economiche, di fatto esistenti tra i cittadini, ed una interpretazione fortemente restrittiva da parte

Le contraddizioni dello Stato liberale

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Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

del legislatore ordinario dei diritti di libertà, pur costituzionalmente garantiti; all’affermazione del principio della volontà popolare, come nuovo principio di legittimazione del potere, aveva corrisposto l’esclusione delle classe sociali più povere da ogni forma di partecipazione politica, a cominciare dall’esercizio del diritto di voto, disciplinato da leggi elettorali basate su criteri rigidamente censitari. A ciò si aggiunga la contraddizione dovuta al progressivo, e sempre più intenso, coinvolgimento dello Stato nel settore dell’economia, là dove principio base dello Stato liberale avrebbe dovuto essere quello del non intervento in un campo da riservare integralmente all’azione delle forze economiche e sociali, con la conseguenza di rendere l’assetto istituzionale più sensibile ai contraccolpi dovuti all’andamento della situazione economica.

5. Lo Stato totalitario

L’accertamento del potere

Il primo conflitto mondiale e la crisi economica susseguente finiscono così per funzionare da detonatori di una crisi che aveva origini più lontane nelle ricorrenti spinte autoritarie, ostili alla trasformazione dello Stato liberale in Stato pienamente democratico, nelle forti spinte nazionalistiche, nella stessa debolezza dell’impianto istituzionale statuale. Soprattutto in Paesi come l’Italia, in cui il sistema economico si presentava più fragile, il sommarsi di un diffuso malcontento delle classi più disagiate, ai problemi legati alla riconversione della macchina industriale bellica, produsse un aumento tale della pressione sociale da determinare il crollo delle istituzioni del vecchio Stato liberale. Lo sbocco di questa situazione di crisi fu rappresentato dall’avvio in molti Paesi europei (è il caso dell’Italia, della Germania e della Spagna) dell’esperienza dello Stato totalitario. Uno Stato che nasce con l’obiettivo primario di sostituire l’apparato istituzionale proprio dello Stato liberale, mediante l’introduzione di una nuova organizzazione, non più fondata sui meccanismi elettorali, ma ispirata ad un forte accentramento del potere intorno alla figura di un “Capo” o di un organo supremo, espressivo della forza politica egemone, in grado di contenere e regolare in maniera autoritaria i conflitti sociali. Uno Stato, dunque, che assume su di sé un ruolo non solo di garante, non solo di interprete, ma di artefice primo degli interessi generali della collettività nazionale e, su questa base, modella la sua struttura di potere e il suo modo di agire nella società. Non più uno Stato, così come si proponeva di essere, almeno in termini teorici, lo Stato liberale, non interventista, ma, al contrario, uno Stato esplicitamente e massicciamente impegnato in ogni settore della vita, non solo economica ma anche sociale.

§ 6. Lo Stato socialista

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Uno Stato che, per il raggiungimento di queste finalità, utilizza per la prima volta alcuni nuovi strumenti per il raccordo tra società civile e apparato di potere: il partito unico, quale essenziale canale di formazione dell’indirizzo politico generale; i sindacati di Stato, quali soggetti destinati a gestire i conflitti del mondo del lavoro; i mezzi di comunicazione di massa (non solo la stampa, ma anche la radio e il cinema), quali elementi fondamentali per l’allargamento della base del consenso. Uno Stato, infine, che pur conservando formalmente alcuni principi propri della tradizione precedente (quali, ad es., il principio di legalità) persegue una politica repressiva dei diritti di libertà, ed in particolare delle libertà politiche, arrivando a calpestare clamorosamente lo stesso principio di uguaglianza (si veda l’esperienza in Germania e in Italia delle leggi contro gli oppositori politici e delle leggi razziali). Al fondo della concezione totalitaria sta l’assunto in base al quale lo Stato, supremo protagonista della storia, rappresenta l’artefice di ogni situazione giuridicamente rilevante, senza che alcun limite possa essergli opposto.

Il dominio sulla società

La negazione dei diritti di libertà

6. Lo Stato socialista La nascita dello Stato socialista va fatta risalire alla rivoluzione che portò alla caduta del regime zarista in Russia, ma è solo nel secondo dopoguerra che esso si estende a molti Paesi dell’Europa centrale e orientale, sotto l’influenza dell’Unione Sovietica, e in altri Paesi al di fuori del continente europeo. La critica radicale ai limiti classisti dello Stato liberale e una diversa valutazione delle ragioni che determinano condizioni di diseguaglianza tra i cittadini, sono all’origine di alcune caratteristiche tipiche dello Stato socialista: se le diseguaglianze derivano dalla proprietà privata dei mezzi di produzione, ecco affermarsi la nozione di proprietà socialista; se la diseguaglianza nasce dalla divisione della società in classi, ecco imporsi il superamento autoritativo di tale divisione; se il riconoscimento delle libertà, intese come diritti individuali, si traduce in un privilegio per i soli gruppi sociali dominanti, ecco il riconoscimento delle sole libertà collettive, funzionali alla edificazione di una società di eguali, della società socialista; se la mancanza di strumenti di aggregazione sociale tiene ai margini dei processi decisionali le classi subalterne, ecco affermarsi la nozione del partito comunista come perno centrale, attorno al quale ruota tutto il sistema, unico vero centro motore dell’intero apparato statuale. Tutto ciò sul piano istituzionale comporta una serie di radicali innovazioni: la prevalenza di una classe sociale su tutte le altre (la cosiddetta dittatura del proletariato); la concentrazione del potere come modulo

Le caratteristiche fondamentali

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La crisi dell’esperienza degli Stati a “socialismo reale”

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

organizzativo, ispirato al principio del centralismo democratico; la pianificazione di tutte le attività economiche e sociali; un sistema di governo di tipo federale assai complesso, ma di fatto egemonizzato dal partito unico. Le vicende a noi più vicine, che hanno interessato tutti i Paesi europei nei quali ha trovato applicazione il cosiddetto “socialismo reale” (a cominciare dalla stessa Unione Sovietica) sono il sintomo di una crisi irreversibile di questa forma di Stato; una crisi che spesso si è risolta attraverso la rivendicazione del riconoscimento di principi ed istituti tipici dell’esperienza occidentale (pluripartitismo, diritti civili, libertà economiche, effettiva autonomia locale) tramite l’adozione di Costituzioni analoghe a quelle degli Stati europei democratici.

7. Lo Stato sociale

L’eguaglianza sostanziale

Anche lo Stato sociale, così come lo Stato socialista, ha alle spalle la crisi dello Stato liberale ottocentesco, di cui riprende numerosi principi ispiratori, ma ripensandoli e reinterpretandoli alla luce di un’analisi delle ragioni che portarono a quella crisi e delle esigenze poste dalle moderne società di massa. Ciò che diversifica profondamente le due forme di Stato ora richiamate sono i mezzi attraverso i quali ci si propone di perseguire il superamento dello Stato liberale: drasticamente radicali e immediatamente innovativi quelli messi in atto dallo Stato socialista, più attenuati e progressivi quelli dello Stato sociale. Fine primo di quest’ultimo è quello di rimuovere le diseguaglianze di fatto presenti nella società, orientando in questa direzione l’azione dei pubblici poteri. Questi ultimi, infatti, intervengono attivamente nei più diversi settori economici e si adoperano per la soluzione dei conflitti sociali (Stato interventista). In questo modo lo Stato, i cui organi politici sono ora rappresentativi di tutti i cittadini, si propone di assicurare ad essi una effettiva partecipazione alla vita politica del Paese. Si tratta di garantire a tutti una uguale possibilità di esercitare i diritti civili e politici, eliminando progressivamente le ragioni di ordine economico e sociale che spesso limitano in concreto tale esercizio. Lo Stato sociale, dunque, si caratterizza per il fatto di assumere come fine principale quello di raggiungere l’obiettivo dell’uguaglianza sostanziale e non solo di quella formale tra i cittadini. Se leggiamo l’art. 3.2 della Costituzione repubblicana, troviamo trascritti in termini normativi i principi cui abbiamo fatto ora riferimento (“È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di

§ 8. Lo Stato unitario, federale, regionale

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tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”), ma disposizioni analoghe troviamo in molte delle Costituzioni europee del secondo dopoguerra, coeve alla nostra. Si ritrovano nello Stato sociale molti elementi di continuità con il vecchio Stato liberale (viene rafforzata la divisione dei poteri; resta l’affermazione dei diritti di libertà come diritti assoluti; si confermano tutte le caratteristiche dello Stato di diritto; vengono recuperate, sia pure in termini aggiornati, molte delle istituzioni tipiche di quella forma di Stato), ma si assiste, da un lato, al pieno riconoscimento di istituti fondamentali per garantire la effettiva partecipazione dei cittadini in una grande società di massa (i partiti e i sindacati), dall’altro, ad un profondo mutamento dell’atteggiamento dei pubblici poteri, impegnati in una opera di progressivo riequilibrio delle posizioni di svantaggio, determinate dal libero gioco delle forze sociali. Elementi tipici dello Stato sociale sono il notevole accrescimento degli apparati amministrativi e la loro differenziazione in relazione alla diversificazione dell’azione statale; il massiccio intervento diretto o indiretto nell’economia; l’aumento significativo delle risorse necessarie alla finanza pubblica. Se tutto ciò accresce la capacità dello Stato di incidere nella realtà economica e sociale, produce anche serie difficoltà di governo delle istituzioni pubbliche, sottoposte a rilevanti condizionamenti da parte dei gruppi di pressione, legati ai diversi interessi. La stessa legittimazione democratica dei supremi organi statali viene messa in discussione, per le disfunzioni che si registrano nel corretto funzionamento dei meccanismi elettorali in grandi società di massa e per alcune forme di degenerazione nei comportamenti delle classi politiche e dei partiti. Da ciò il rilievo che ha assunto il dibattito sulle regole che disciplinano la rappresentanza politica, nonché su quelle destinate ad assicurare una maggiore trasparenza all’attività politica ed amministrativa. Ma di tutto questo e dei rimedi che si cerca di porre in essere al riguardo, parleremo più avanti, analizzando le vicende dello Stato italiano che, come si è detto, appartiene a questa forma di Stato.

8. Lo Stato unitario, lo Stato federale, lo Stato regionale Abbiamo sin qui esaminato le varie forme di Stato, assumendo quale elemento fondamentale distintivo il tipo di finalità generale che l’ordinamento statuale si propone di raggiungere, nonché il tipo di relazioni tra Stato e cittadini che esso presuppone. Ma c’è un altro possibile elemento di classificazione delle forme di Stato che attiene al rilievo che, nell’ambito delle diverse esperienze statuali, viene riservato al principio dell’autonomia territoriale. Sotto questo profilo, si parla di Stato unita-

La partecipazione politica

Il crescere degli apparati amministrativi

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L’autonomia territoriale

Differenza tra Stato federale e Stato regionale

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

rio, di Stato federale e confederale (intendendosi per tale l’esperienza transitoria che prelude al formarsi di una federazione, allorché più Stati sovrani cominciano a unire la politica estera e militare), di Stato regionale. A questo riguardo, tuttavia, sarebbe forse più corretto parlare di varianti riscontrabili all’interno delle forme di Stato che abbiamo esaminato in precedenza. E, infatti, se guardiamo, ad es., al panorama europeo delle esperienze attuali che si richiamano allo Stato sociale, troviamo sia Stati unitari (ad es., Francia e Olanda), sia Stati federali (Germania e Austria), sia Stati regionali (Italia, Spagna). Storicamente, si può dire che il principio dell’autonomia territoriale rappresenti un’acquisizione recente, quanto meno per i Paesi europei, là dove esso ha invece radici assai più lontane nell’esperienza anglosassone. Quanto agli ordinamenti dell’Europa continentale, infatti, si può dire che molti di essi abbiano a lungo risentito dell’influenza del modello di Stato napoleonico, fortemente accentrato, nel quale il principio autonomistico non trovava alcuno spazio. Tutta la fase contrassegnata dall’esperienza dello Stato liberale ottocentesco, fino ad arrivare al secondo conflitto mondiale, coincide, dunque, con il prevalere di un modello di Stato accentrato, in cui tanto le istituzioni in cui si esprime la dialettica politica, quanto le fondamentali strutture amministrative conoscono un unico livello, quello appunto centrale, verso il quale sono destinate a confluire e a trovare risposta le domande di varia natura espresse dal contesto sociale. In questa fase, costituiscono delle eccezioni le limitate esperienze di tipo federale. È solo con le Costituzioni del secondo dopoguerra che il principio autonomistico trova, sia pure con varia intensità, un riconoscimento pieno. Non che in precedenza non fossero state sperimentate forme di autonomia locale, ma esse si erano tradotte, al più, nell’affidamento ad organi locali di modeste forme di autonomia amministrativa (si veda, per l’esperienza italiana, quanto verrà detto al Cap. IV). Il salto qualitativo che il principio autonomistico compie, soprattutto nel secondo dopoguerra, è rappresentato dalla istituzione di autorità locali dotate anche di autonomia legislativa; autorità dunque che si pongono come soggetti di mediazione politica degli interessi sociali delle comunità locali, spezzando il monopolio che da sempre il Parlamento nazionale aveva detenuto al riguardo. Anche se la vera distinzione tra Stato federale e Stato regionale attiene più al processo storico di cui essi sono la risultante (fusione fra più Stati, in precedenza sovrani, o processo di accentuata autonomizzazione di aree territoriali di uno Stato unitario), che al contenuto degli istituti che nell’una e nell’altra esperienza disciplinano i rapporti tra organi centrali e organi locali, possono indicarsi alcune caratteristiche che a tutt’oggi servono a distinguerle: mentre lo Stato federale è basato, almeno in genere, sulla regola per cui i membri della federazione hanno una

§ 9. Le forme di governo: la monarchia assoluta

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competenza generale, dalla quale sono escluse le materie che vengono espressamente riservate dalle norme costituzionali agli organi federali, nello Stato regionale sono gli organi centrali dello Stato ad avere una competenza generale, fatte salve le specifiche competenze affidate alle Regioni (così come era previsto nel nostro ordinamento prima della riforma del Titolo V della Costituzione, avvenuta con legge cost. 3/2001, su cui vedi Cap. XII). È evidente che, almeno in linea di principio, l’autonomia delle autorità locali sarà più ampia nel primo caso, mentre nel secondo essa incontrerà limiti maggiori. In secondo luogo, gli Stati membri di uno Stato federale mantengono spesso alcune tipiche caratteristiche degli Stati sovrani: si pensi, ad es., al fatto che, in alcuni Stati federali, gli Stati membri della federazione hanno una sia pur limitata capacità di agire sul piano internazionale, dispongono di propri apparati giurisdizionali, nonché di propri corpi armati. Ma, a parte queste considerazioni, ciò che va sottolineato è che il riconoscimento del principio autonomistico determina, come vedremo, una serie di reazioni sul piano dell’assetto della forma di governo, influenzando, in misura maggiore o minore, struttura e funzioni degli organi centrali dello Stato (si pensi alla composizione della seconda Camera negli Stati federali, rappresentativa dei membri della federazione e non del complessivo corpo elettorale; o alle competenze degli organi di giustizia costituzionale, chiamati ad assicurare il rispetto dei limiti di competenza fissati dalla costituzione per lo Stato centrale e i governi locali). Va, infine, segnalato come, nel corso degli ultimi decenni, il principio autonomistico abbia conosciuto una grande espansione, toccando anche Paesi, come la Francia, per lunga tradizione restii ad accoglierlo. Una tendenza, questa, dovuta sia a ragioni di ordine economico e sociale (la crescente difficoltà a gestire, con decisioni prese solo al centro, sistemi economici sempre più articolati e complessi), sia di ordine politico (la crescente difficoltà che incontrano le sedi centrali di mediazione degli interessi a soddisfare una domanda politica tanto eterogenea quanto, a volte, difficilmente interpretabile e razionalizzabile, a fronte di una crescente domanda di partecipazione).

9. Le forme di governo: la monarchia assoluta Abbiamo già chiarito che, se con la nozione di forma di Stato si punta ad individuare i fini generali che lo Stato si propone di raggiungere, con la nozione di forma di governo si precisano i mezzi o, per meglio dire, il modello dei rapporti fra gli organi supremi dello Stato che viene predisposto per il raggiungimento di quelle finalità. Abbiamo anche detto che,

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La concentrazione di tutte le funzioni pubbliche in capo al Sovrano

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

per questa ragione, esiste un rapporto di stretta funzionalità tra forme di Stato e forme di governo, nel senso che queste ultime vengono costruite in modo coerente alle prime. Così, ad ogni forma di Stato, storicamente affermatasi, corrispondono una o più forme di governo (con tutte le varianti che ciascun tipo ha conosciuto), con essa compatibili. Ripercorreremo ora di nuovo le tappe che hanno scandito la storia delle diverse forme di Stato sottolineando, questa volta, le caratteristiche degli assetti di potere che via via ne hanno accompagnato l’evoluzione. La prima forma di governo in senso proprio (intesa cioè come insieme di strutture stabili, funzionali al perseguimento dei fini generali dello Stato) nasce con lo Stato assoluto. In precedenza, come si è detto, la natura quasi privatistica della base su cui poggiava lo Stato feudale (mutua difesa del diritto di proprietà) non aveva creato problemi particolari, diversi da quelli che trovavano soluzione nel rapporto tra grande feudatario e feudatari minori. Con l’affermarsi dello Stato assoluto, l’estendersi dei fini statuali e il moltiplicarsi dei settori in cui si esercita l’intervento dei poteri pubblici, creano le premesse per la costituzione dei primi nuclei (il fisco, l’esercito) di una struttura amministrativa statuale unitaria e stabile. Al vertice di questa struttura si pone il Sovrano, unico organo titolare del potere di decisione politica, che, secondo la concezione tipica dello Stato assoluto, ripete direttamente dalle vicende storiche e dalla divinità la legittimazione al suo esercizio. Al Sovrano, proprio in quanto titolare di un potere di asserita natura trascendente (e quindi non assoggettabile ad alcuna forma di controllo), fanno capo tutte le funzioni statuali: sia la funzione legislativa (il Re fa le leggi), sia la funzione esecutivo-amministrativa (il Re nomina i funzionari), sia la funzione giurisdizionale (il Re nomina i giudici, che amministrano in suo nome la giustizia). Una struttura, dunque, di tipo piramidale, caratterizzata da una straordinaria concentrazione del potere in capo all’organo sovrano (di qui la definizione di monarchia assoluta). Una struttura funzionale ad uno Stato che si fa carico di curare direttamente gli interessi generali della collettività e che, proprio per questo, necessita di una ricomposizione e riunificazione del potere, in precedenza variamente distribuito tra i soggetti politici (l’aristocrazia, le corporazioni) protagonisti dell’età feudale. Tale fenomeno, tuttavia, accompagnandosi ad un progressivo accrescimento degli apparati organizzativi dello Stato, determina ad un certo punto l’esigenza che il Sovrano si doti di un organo ausiliario, che oggi chiameremmo Governo, e che, almeno in alcune esperienze, sopravvivano, come organi consultivi del Re, alcuni collegi rappresentativi dei maggiori ceti sociali (si pensi agli Stati generali in Francia). Discorso analogo vale per quelle forme di governo di tipo oligarchico (si veda, ad es., il caso della Repubblica di Venezia) che operano in altri Stati assoluti.

§ 10. La monarchia costituzionale

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10. La monarchia costituzionale La rivoluzione francese rappresenta, storicamente, la fine sia dello Stato assoluto sia della monarchia assoluta che lo aveva contraddistinto. Ciò vale soprattutto per l’Europa continentale, mentre per ciò che riguarda l’Inghilterra questo processo si era compiuto con un secolo d’anticipo per quelle ragioni, legate alla storia peculiare di quel Paese, cui si è già fatto cenno. E non è un caso che, proprio in Inghilterra, si assista con Locke alla prima teorizzazione del principio che informerà di sé tutta l’esperienza costituzionale dello Stato liberale: si tratta del principio della divisione dei poteri. Esso, ispirandosi ad una concezione che è l’esatta antitesi di quella propria della monarchia assoluta, postula la frantumazione dell’unicità del potere sovrano e la sua ripartizione tra organi distinti ed autonomi l’uno rispetto all’altro. Nell’ottica di Locke, ciò significava immaginare una forma di governo centrata su due organi costituzionali: il Sovrano, titolare della funzione esecutiva e di quella federativa (quella che oggi chiameremmo la politica estera), e il Parlamento, titolare della funzione legislativa (oltre che, in parte, di quella giurisdizionale, esercitata, quale Corte di ultima istanza, dalla Camera dei Lords). Si tratta di un’ottica che non può non risentire della particolare fase che attraversa l’esperienza inglese intorno alla metà del ’600 e che vede appunto Sovrano e Parlamento in una posizione di sostanziale equilibrio: il Sovrano ha ancora un ruolo fondamentale nel quadro della forma di governo, ma si trova ora di fronte, in funzione di limite, un altro organo, il Parlamento, donde la definizione di dualista della situazione che si viene così a determinare. Diversa e, se così si può dire, più radicale, in diretta relazione al diverso contesto politico istituzionale, la concezione del principio della divisione dei poteri che viene teorizzata in Francia, alla fine del XVIII secolo, soprattutto ad opera di Montesquieu e Rousseau. In entrambi, sia pure con differenze sensibili e tutt’altro che marginali, appare centrale l’idea per cui non solo non ci dovrà essere per il futuro alcun potere esercitato in condizioni di monopolio da alcun organo dello Stato, ma nemmeno alcun potere esercitato al di fuori da uno stretto collegamento con la volontà popolare. Di qui, dunque, il nuovo principio di legittimazione del potere, il cui corretto esercizio trova appunto garanzia nella individuazione di una pluralità di soggetti istituzionali (il Parlamento, il Governo, i Giudici), ciascuno chiamato ad operare in condizioni di separazione e di autonomia rispetto agli altri. Come vedremo, nelle applicazioni concrete di questo principio, a partire dalle prime costituzioni rivoluzionarie francesi (da quella del 1791 in poi), non si riscontra mai una completa separazione tra i poteri dello Stato; essi appaiono, invece, sempre correlati l’uno all’altro secondo com-

Il principio della divisione dei poteri

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Il ruolo del Parlamento

Il progressivo emergere del Governo come organo autonomo

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

binazioni che variano a seconda delle peculiarità delle diverse esperienze costituzionali. Ciò non toglie che il principio della divisione dei poteri costituisca il presupposto teorico su cui non solo si modelleranno tutte le forme di governo ottocentesche, ma che finirà per influenzare profondamente anche le forme di governo a noi contemporanee. La prima applicazione di tale principio teorico si ebbe con la c.d. monarchia costituzionale, che caratterizzerà tutta la prima fase di avvio dello Stato liberale. È la forma di governo che, come si è detto, si afferma in Inghilterra alla metà del XVII secolo, in Francia, con la Costituzione del 1815, al termine del periodo napoleonico, in Belgio, con la Costituzione del 1831 ed è la forma di governo che caratterizza, come vedremo più avanti (cfr. Cap. IV), anche lo Statuto del Regno di Sardegna del 1848. In essa, accanto all’organo sovrano, si afferma un altro organo costituzionale titolare di un proprio autonomo potere di decisione politica e cioè il Parlamento. Esso ripete la legittimazione, per l’esercizio del suo potere, dalla volontà popolare e si pone, forte di questa investitura, come interlocutore necessario del Re. Il Sovrano rimane titolare del potere esecutivo e del potere di nomina e di revoca dei suoi Ministri; rimane, almeno formalmente, titolare anche del potere giurisdizionale (la giustizia si esercita in nome del Re), ma deve dividere l’esercizio del potere legislativo con il Parlamento e sottoporre al suo controllo tutta una serie di atti fondamentali per la vita dello Stato, primi fra tutti quelli che comportano delle spese. Tale forma di governo rappresenta, dunque, la traduzione in termini istituzionali dei nuovi rapporti sociali che si sono venuti, nel frattempo, a determinare; la risposta all’esigenza di trovare una sede di rappresentanza politica a quella che è divenuta la classe sociale dominante e cioè la classe borghese. Mano a mano che l’esperienza liberale andrà consolidandosi, si assisterà ad un progressivo attenuarsi dei poteri mantenuti in capo al Sovrano, ad un parallelo accrescersi del ruolo del Parlamento e, insieme, all’apparire sulla scena istituzionale di un nuovo protagonista, di un nuovo organo costituzionale, ossia il Governo. Quest’ultimo, configurato in passato, ma anche nella monarchia costituzionale, come organo ausiliario del Sovrano (il Gabinetto del Re), tenderà progressivamente ad assumere una fisionomia autonoma; espressione delle forze politiche che dominano il Parlamento, esso finisce per fungere da terzo polo di decisione politica accanto al Re e al Parlamento.

11. La forma di governo parlamentare Se, come si è accennato, la prima fase di avvio dello Stato liberale è caratterizzata da una situazione di sostanziale equilibrio nei rapporti tra

§ 11. La forma di governo parlamentare

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Sovrano e Parlamento, a partire dalla seconda metà del secolo scorso si assiste ad una sempre più marcata rottura di quell’equilibrio a tutto vantaggio del ruolo del Parlamento, nell’ambito dei diversi sistemi costituzionali. Tale mutamento coincide con la definitiva uscita del Governo dall’orbita dei poteri sovrani e con l’inizio di un suo rapporto dialettico, in veste di organo autonomo di decisione politica, nei confronti del Parlamento. L’istituto giuridico che sanziona questo fondamentale passaggio nella storia del costituzionalismo moderno è l’istituto della fiducia. Esso comporta, innanzitutto, che il Governo, una volta formato, si presenti di fronte al Parlamento per ottenere un avallo preliminare (appunto un voto di fiducia) al programma di attività che intende svolgere nel corso della propria vigenza in carica. Grazie a questa fiducia iniziale, il Governo si salda alle forze politiche maggioritarie in Parlamento e ne diviene espressione. In secondo luogo, insieme al potere di concedere o meno questo avallo iniziale, il Parlamento acquista anche quello di revocare la fiducia al Governo, mediante l’approvazione di una apposita mozione di sfiducia, la quale obbliga giuridicamente il Governo a dimettersi. Tutto ciò significa che, mentre formalmente il potere di nomina dell’Esecutivo rimane affidato al Capo dello Stato, politicamente il Governo diviene responsabile del suo operato nei confronti del Parlamento, unico organo in grado di provocarne le dimissioni obbligatorie, una volta accertata la rottura del rapporto fiduciario inizialmente instaurato. Si passa così da una fase c.d. dualista, in cui appunto due sono i centri di decisione politica che si fronteggiano (Re e Parlamento) in posizione di sostanziale equilibrio, ad una fase c.d. monista, in cui al centro del sistema si colloca saldamente un solo organo (il Parlamento). Questo passaggio dalla forma di governo della monarchia costituzionale alla forma di governo parlamentare, avviene storicamente in modo graduale, con non pochi conflitti e secondo modalità diverse che risentono delle peculiarità delle singole esperienze costituzionali. In un primo momento, infatti, il Governo, pur godendo ormai della fiducia parlamentare, resta ancora parzialmente vincolato alla volontà del Sovrano. Esso si trova, in altre parole, in una situazione di doppio vincolo o di doppia fiducia: deve rispondere del suo operato sia di fronte al Sovrano, sia di fronte al Parlamento. Successivamente, divenuto fondamentale per il funzionamento del sistema il rapporto tra Governo e forze politiche di maggioranza e trasformatosi in prerogativa meramente formale il potere di nomina dei membri del Governo da parte del Sovrano, l’unica vera sede in cui può essere fatta valere la responsabilità politica del Governo diviene il Parlamento. Una siffatta evoluzione si sviluppa, molto spesso in via di prassi costituzionale, sotto la spinta dell’assetto che nel frattempo vanno assumendo i vari sistemi politici, soprattutto quando il corpo elettorale comincerà ad organiz-

L’istituto della fiducia

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Il ruolo del Capo dello Stato

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

zarsi sulla base di formazioni politiche, diffuse sull’intero territorio nazionale. Così avviene, anche in questo caso con largo anticipo, in Inghilterra (agli inizi del XIX secolo), così avverrà più tardi (nella seconda metà del secolo scorso) nelle esperienze costituzionali del continente europeo. Tra queste, non fa eccezione quella italiana: vedremo in seguito, infatti (cfr. Cap. IV), come la monarchia costituzionale, formalmente disciplinata dallo Statuto albertino del 1848, si sia ben presto avviata a trasformarsi, di fatto, in una monarchia parlamentare con le caratteristiche fondamentali che abbiamo descritto. L’istituto della fiducia e il potere che esso assegna al Parlamento di arbitro della vita dell’Esecutivo rappresenta l’elemento distintivo della forma di governo parlamentare, cui si lega il formarsi di una nuova concezione del Capo dello Stato (Monarca o, sempre più spesso, Presidente della Repubblica). Una concezione che tende a configurare quest’organo come un potere neutro, lontano dalle dispute politiche contingenti, e destinatario invece del compito di supremo garante delle regole costituzionali. Si tratta della forma di governo che caratterizza l’esperienza dello Stato liberale fino al primo conflitto mondiale. Essa verrà poi ripresa in molte Costituzioni del secondo dopoguerra (tra cui, come vedremo, quella italiana del 1948), ma con significativi aggiornamenti e modificazioni. La crisi di inizio secolo aveva, infatti, messo a nudo i punti deboli del vecchio parlamentarismo: dalla pretesa del sistema politico rappresentato in Parlamento di soddisfare l’intera domanda politica presente nella società, alla incapacità di soddisfare questa esigenza di fronte ad un tessuto sociale molto disomogeneo, alla difficoltà di dar vita a maggioranze di governo stabili, in un quadro politico caratterizzato da forti contrapposizioni, alle conseguenti tendenze a dare soluzioni autoritarie al conflitto sociale. Di qui l’esigenza di introdurre delle varianti nel modello classico della forma di governo parlamentare, rappresentate da istituti diretti, da un lato, a consolidare il principio rappresentativo, moltiplicando le sedi di rappresentanza politica a livello locale (principio dell’autonomia territoriale) e gli istituti volti ad una verifica della corrispondenza tra volontà dei rappresentanti e volontà di rappresentati (gli istituti di democrazia diretta), dall’altro a vincolare l’operato delle maggioranze politiche al rispetto della costituzione, attraverso l’introduzione di sistemi di controllo anche sulle espressioni di volontà del Parlamento (i sistemi di giustizia costituzionale); dall’altro, ancora, diretti a rafforzare il ruolo del Capo dello Stato (sempre meno frequentemente un Monarca e sempre più spesso un Presidente della Repubblica), dotandolo di poteri non meramente formali, ma, al contrario, di poteri rilevanti diretti alla eliminazione delle cause che impediscono il regolare funzionamento del sistema (soprattutto il potere di scioglimento anticipato delle Camere).

§ 12. Le forme di governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale

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L’introduzione di queste varianti, variamente combinate, ha determinato la nascita, nel periodo successivo alla fine della seconda guerra mondiale, di forme di governo che pur riconducibili a quel modello classico di forma di governo parlamentare, se ne sono più o meno significativamente distaccate. Ciò vale sia per la forma di governo disciplinata dalla Costituzione italiana del 1948, sia per quella disciplinata dalla Legge fondamentale della Repubblica Federale Tedesca del 1949 (caratterizzata da una valorizzazione dei governi locali, associati, nel quadro di uno Stato federale, alle decisioni della federazione soprattutto per il tramite di una delle due Camere parlamentari che li rappresenta, il Bundesrat, nonché da un’accentuazione del ruolo del Primo ministro, il Cancelliere, il quale una volta eletto dal Parlamento, può essere sfiduciato solo contestualmente alla elezione di un nuovo Cancelliere: è l’istituto della c.d. sfiducia costruttiva), sia per quella prevista dalla Costituzione francese del 1946 (su cui vedi il par. seguente). Si tratta di forme di governo, la cui comprensione, dal punto di vista funzionale, non può prescindere da elementi più generali di contesto, che vanno al di là delle sole regole costituzionali: tra questi elementi, di fondamentale importanza è l’assetto del sistema politico-partitico; un elemento che, per i riflessi che ha su alcuni snodi fondamentali della forma di governo (dai meccanismi elettorali, alla composizione degli organi costituzionali) è divenuto centrale nello studio delle moderne democrazie. A differenza delle forme di governo dei Paesi dell’Europa continentale, quella inglese si è sviluppata nel senso della continuità. Una continuità che poggia sul ruolo preminente nell’esercizio della funzione di governo riconosciuto al Primo ministro (anche qui fondamentale elemento di stabilità del sistema), in virtù di una serie di convenzioni costituzionali: sulla base di queste, esso è nominato dal Sovrano, in ossequio all’esito delle elezioni politiche (si tratta del leader del partito che esce vincitore e che può pertanto contare su una maggioranza parlamentare); propone sia la nomina che la revoca dei ministri; può essere sfiduciato dal Parlamento, ma con conseguente scioglimento anticipato del medesimo e ricorso a nuove consultazioni elettorali (è il c.d. regime di Gabinetto o del Primo Ministro).

12. Le forme di governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale Nell’ambito degli Stati sociali contemporanei, come forme alternative alla forma di governo parlamentare, possono essere indicate le forme di governo presidenziale, semipresidenziale (così chiamate per la particolare posizione che in esse viene attribuita al Presidente della Repub-

La forma di governo parlamentare nel secondo dopoguerra

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Il ruolo del Presidente

I poteri di controllo e di freno del Parlamento

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

blica) e direttoriale (così chiamata per il particolare ruolo che in essa assume l’organo esecutivo). Per la verità, la forma di governo presidenziale, nella sua prima realizzazione storica, precede l’affermarsi del regime parlamentare, essendo stata adottata dagli estensori della Costituzione degli Stati Uniti d’America del 1787. Essa è caratterizzata da una scelta di fondo: quella di porre al centro del sistema costituzionale l’organo presidenziale. Tale organo riunisce in sé tanto i poteri e le funzioni proprie del Capo dello Stato (come quelle relative alla rappresentanza internazionale dello Stato), quanto quelli di Capo del Governo. Sotto quest’ultimo profilo, va detto che spetta al Presidente il potere di nomina e di revoca dei più alti funzionari statali e fra questi anche dei Ministri e degli altri vertici politici del Governo. Non esiste, dunque, nella forma di governo presidenziale, a differenza di quanto avviene in quella parlamentare, un rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo, bensì tra Presidente della Repubblica e Governo. Al tempo stesso, il Parlamento non può essere sciolto dal Presidente. La somma di poteri che si concentra nell’organo presidenziale trova un suo bilanciamento con il principio democratico, da un lato, nella elezione diretta da parte del popolo del Presidente, dall’altro, nella introduzione di tutta una serie di poteri di controllo e di freno, affidati ad altri organi costituzionali e, in particolare, al Parlamento, in funzione di limite all’esercizio dei poteri del Presidente e del suo Governo. Nonostante le marcate differenze tra forma di governo presidenziale e regime parlamentare, un accostamento tra le due forme di governo si giustifica per la loro comune matrice storica. Il regime presidenziale nasce, infatti, come si è ricordato, con la Costituzione degli Stati Uniti d’America del 1787 ad imitazione della forma di governo inglese di allora (una monarchia costituzionale), caratterizzata dall’equilibrio di due centri di potere, il Sovrano e il Parlamento. Quella che nell’esperienza costituzionale europea si è poi andata evolvendo, come si è visto, verso la forma di governo parlamentare in senso proprio, si è tradotta, nell’esperienza americana, in una forma di governo anch’essa centrata sul rapporto dialettico tra due organi costituzionali, il Presidente, da una parte, il Congresso, dall’altra, sia pure operanti in un contesto istituzionale complessivo assai diverso. In secondo luogo, oltre ai motivi di ordine storico, il regime presidenziale si può accostare a quello parlamentare per la previsione in esso di tutta una serie di poteri di controllo destinati a condizionare in modo incisivo le decisioni politiche presidenziali e governative. In assenza dell’istituto della fiducia, sono questi poteri (insieme a quelli di natura legislativa, propri del Congresso) che assicurano al Parlamento un ruolo di grande rilievo anche nelle forme di governo presidenziali. Ma, come si diceva, è soprattutto nelle sue versioni più recenti che

§ 12. Le forme di governo presidenziale, semi-presidenziale e direttoriale

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esso si salda alla tradizione del regime parlamentare. Si allude a quel regime c.d. semi-presidenziale, che ha avuto un precedente importante nella Costituzione tedesca del 1919 (la c.d. Costituzione di Weimar) e, più di recente, ha trovato applicazione in Francia in virtù della Costituzione del 1958 (oltre che in Austria, in Finlandia, in Irlanda e Portogallo, sia pure con modalità decisamente diverse e, ora, anche in Polonia e Romania). In esso si ritrovano alcune delle caratteristiche di fondo del regime presidenziale (elezione diretta del Presidente della Repubblica; rapporto fiduciario tra Presidente e Governo), le quali tuttavia convivono con alcuni istituti tipici della forma di governo parlamentare, come, ad es., l’istituto dello scioglimento anticipato del Parlamento da parte del Presidente e l’istituto della fiducia parlamentare all’Esecutivo. Quest’ultimo opera, dunque, nei sistemi semipresidenziali, secondo un regime di doppia fiducia: è nominato dal Presidente (nei cui confronti risponde politicamente), e al tempo stesso è espressione della maggioranza parlamentare (cui pure lo lega un rapporto fiduciario). Una forma di governo come quella ora descritta sembrerebbe presupporre, per il suo corretto funzionamento, una perfetta corrispondenza tra la maggioranza politica che ha espresso il Presidente della Repubblica e la maggioranza parlamentare. Diversamente, indirizzo politico presidenziale e indirizzo politico governativo (e parlamentare) rischierebbero di entrare in conflitto, senza che siano previsti meccanismi istituzionali di composizione del medesimo. Ciò resta vero, in linea di principio, ma l’esperienza francese sembrerebbe dimostrare l’adattabilità del regime semipresidenziale anche a condizioni politiche generali diverse. Ci sono stati, infatti, periodi di “coabitazione”, nel corso dei quali maggioranza presidenziale e maggioranza parlamentare sono state espressione di forze politiche diverse. E, tuttavia, il sistema ha retto ugualmente, senza grosse scosse. Infine, sempre sul piano delle alternative al regime parlamentare, va ricordata la forma di governo direttoriale. In questo caso l’obiettivo primario che si intende raggiungere è quello di garantire la stabilità dell’Esecutivo, prefissandone a priori la durata, spesso facendola coincidere con la durata della legislatura. È quello che si chiama il regime del Governo a termine, in cui, una volta formato e una volta investito con voto parlamentare, l’organo esecutivo opera al riparo dal rischio che altri organi costituzionali (o vicende politiche contingenti) ne provochino la caduta. Un Governo che svolge anche le funzioni tipiche del Capo dello Stato. Si tratta di una forma di governo che, per non tradursi in un sistema di “prepotenza” della maggioranza, postula l’assenza dello scioglimento anticipato del Parlamento e la formazione di ampie coalizioni governative, nonché la possibilità di attivare agevolmente da parte del corpo elettorale strumenti di controllo sulla permanenza di una corrispondenza tra la volontà dei cittadini e quella dei loro rappresentanti. Si

Il regime semipresidenziale

Il governo direttoriale

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Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

pensi al caso della Svizzera, in cui l’Assemblea federale elegge il Consiglio federale (ossia il Governo) per la durata di quattro anni. Tale organo (presieduto a turno da uno dei suoi membri) è dunque irrevocabile e viene rieletto in occasione della rielezione del Consiglio nazionale (che è una delle due Camere di cui si compone l’Assemblea federale). Come si notava, non è un caso che il Consiglio federale operi sempre sulla base di ampie coalizioni e che, proprio in Svizzera, l’istituto del referendum popolare abbia trovato un’applicazione che non ha riscontro in alcun altro sistema costituzionale, quanto alla varietà delle tipologie ammesse ed alla incisività degli effetti che al referendum vengono riconosciuti.

13. La forma di governo dittatoriale

I poteri del Capo del Governo

Si è visto nelle pagine precedenti come, nel periodo tra le due guerre mondiali, lo Stato liberale sia stato soppiantato, in alcuni Paesi dell’Europa continentale, da una forma di Stato di tipo totalitario. Abbiamo anche sottolineato come questo fenomeno vada interpretato alla luce delle debolezze e delle intrinseche contraddizioni del vecchio Stato liberale ottocentesco, sì che, come figlio di quelle debolezze e di quelle contraddizioni, lo Stato totalitario finisce per mantenere un filo di continuità con la forma di Stato precedente. Tale continuità si registra anche sotto il profilo della forma di governo: si tratta di un filo tenue, che corre in una trama complessiva profondamente alterata, e tuttavia di un filo chiaramente percepibile. Accanto ad istituzioni del tutto nuove e sconosciute allo Stato liberale, ne rimangono in vita altre che, invece, si richiamano direttamente all’esperienza precedente, ma con un ruolo radicalmente mutato. Vedremo più avanti (cfr. Cap. IV, par. 6) in che cosa tutto ciò si è tradotto nella specifica esperienza italiana. Più in generale, possiamo qui sottolineare come la forma di Stato fascista postulava una struttura di potere che tentasse di recuperare i caratteri della unitarietà e dell’accentramento che erano stati tipici dello Stato assoluto. Nasce così la figura del Capo del Governo, non più inteso quale “primus inter pares”, ma come vero centro motore dell’intero sistema costituzionale. Grazie ad una investitura che gli viene dall’essere al vertice dell’unica formazione politica ammessa (si tratta, infatti, di un regime a partito unico), esso è svincolato da ogni forma istituzionalizzata di etero-controllo. In esso si concentrano non solo le funzioni proprie dell’organo di vertice dell’Esecutivo, ma anche il potere di nomina e revoca dei membri del Governo (con conseguente scomparsa dell’istituto della fiducia parlamentare), il comando delle forze armate, nonché una serie di poteri diretti a condizionare e limitare la stessa funzione legislativa di un Parlamento, d’altra parte non

§ 14. La forma di governo negli Stati socialisti

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più espressione di un voto democratico, ma composto da membri scelti tra i vertici del partito unico o tra rappresentanti delle categorie professionali. Il Capo del Governo, coadiuvato da una rete di nuove istituzioni, assume così il compito di interprete principale degli interessi della comunità nazionale e, insieme, quello di arbitro dei conflitti sociali (di qui prenderà le mosse, ad es., l’introduzione del c.d. ordinamento corporativo nel nostro paese). Una forma di governo tendenzialmente “monista”, così come lo era la forma di governo parlamentare, ma il cui asse portante si sposta dal rapporto Governo-Parlamento al rapporto Capo del Governo, partito-popolo (con la variante, nell’esperienza italiana, di un ruolo residuale conservato dal Monarca, quale elemento garante della continuità con il precedente assetto costituzionale).

14. La forma di governo negli Stati socialisti Non è possibile riassumere, neppure per sommi capi, le caratteristiche della forma di governo degli Stati socialisti, giacché essa in realtà presentava tanti aspetti peculiari, quanti sono i Paesi che a tale regime si richiamavano. Ci limiteremo, quindi, ad indicare alcuni dei suoi tratti fondamentali, con l’avvertenza che essi hanno poi subito applicazioni diverse, soprattutto a seguito di un processo, iniziatosi con gli anni ’60, che ha visto il progressivo emergere, nei sistemi costituzionali dell’area socialista, di tutta una serie di istituti legati alle diverse tradizioni storiche e culturali di quei Paesi. Per individuare questi elementi fondamentali è necessario risalire al modello costituzionale che ha condizionato gli sviluppi successivi di questa forma di governo e cioè alla Costituzione sovietica del 1936 (come è noto, prima sostituita dalla Costituzione del 1977 e poi radicalmente superata in seguito al crollo della forma di Stato socialista). Essa prevedeva, in sintesi, una struttura statuale fondata, da un lato, sul riconoscimento di ampie autonomie locali e dall’altro su una fitta rete di assemblee elettive (i soviet) gerarchicamente ordinate, ciascuna espressione delle assemblee di livello inferiore, fino ad arrivare agli organi supremi dello Stato: il Soviet supremo (corrispondente, grosso modo, al Parlamento della tradizione occidentale) e il Presidium (che svolgeva, anche qui in termini approssimativi, i compiti propri del Capo dello Stato e del Governo), legati insieme da un rapporto che, almeno formalmente, ricorda l’istituto della fiducia, nel senso che il Presidium rispondeva politicamente del suo operato nei confronti del Soviet supremo. Principio informatore dei rapporti tra le varie assemblee è però quello gerarchico: ciò significa che le decisioni dell’organo di livello inferiore debbono cedere di fronte a quelle dell’organo di livello superiore. Ciò che conta,

La Costituzione sovietica del 1936

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Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

dunque, è la collocazione dell’organo nell’ambito di questa immaginaria scala gerarchica che culmina nel Soviet supremo, più che non la natura e i limiti dei poteri che a ciascuna assemblea vengono riconosciuti. Altro principio cardine della forma di governo socialista era il ruolo del partito: ad esso spetta, per espressa scelta costituzionale, una funzione di guida della collettività nella costruzione della società socialista, il che si traduce in tutta una serie di poteri specifici, primo fra tutti quello relativo alla scelta dei candidati per i vari organi elettivi. Su questo nucleo centrale di principi, le diverse esperienze dei paesi dell’Est europeo avevano poi innestato, come si è osservato, una serie di istituti particolari che hanno portato a differenziazioni in certi casi molto marcate (si pensi, ad es., a quello che era l’ordinamento della Jugoslavia), rispetto al modello sovietico.

15. Forma di Stato, forma di governo e sistema delle fonti normative L’evoluzione che abbiamo tracciato a grandi linee delle funzioni e delle strutture portanti dello Stato moderno, dalle prime forme embrionali di organizzazione statuale, fino alle attuali forme di governo nelle democrazie contemporanee, conferma il nesso inscindibile che esiste fra fenomeno giuridico e fenomeno sociale. Tale rapporto, che non consente di affrontare lo studio delle regole giuridiche trascurando l’esame dei dati sostanziali cui esse si riferiscono, è presente per ogni ramo del diritto, sia per il diritto pubblico (di cui ci siamo essenzialmente occupati), sia per il diritto privato. La storia delle diverse forme di Stato e forme di governo non è altro, infatti, che la storia del modo in cui certi rivolgimenti sociali hanno determinato un certo assetto del potere statuale e del modo in cui un certo assetto di potere si è posto rispetto ai problemi presenti nella società, in un processo di continuo e reciproco condizionamento. Questa considerazione ci aiuta a capire anche alcune caratteristiche tipiche del diritto: si è visto che, quando si parla di effettività e relatività del diritto, si vuol dire che in tanto una regola di comportamento è regola di diritto, in quanto essa sia considerata tale, e cioè obbligatoria, dal consorzio sociale nel quale è destinata ad operare, non essendo sufficiente a questo scopo l’astratta previsione della regola stessa. Sul terreno della obbligatorietà delle norme giuridiche, si è poi sottolineato che esistono in ogni ordinamento dei principi, che assegnano a ciascun tipo di norme un particolare valore rispetto alle altre. Anche questi principi non rappresentano, tuttavia, regole astratte, ma sono anch’essi riconducibili a scelte che hanno la loro matrice nella storia politico-istituzionale dei vari ordinamenti. Si può anzi affermare

§ 15. Forma di Stato, forma di governo e sistema delle fonti normative

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che all’evoluzione delle varie forme di Stato e di governo ha corrisposto un diverso modo d’intendere e regolare i processi di produzione di norme giuridiche, il loro regime, la loro efficacia, i loro reciproci rapporti. Esiste cioè un nesso molto stretto tra il modo in cui, nel tempo, è venuto a configurarsi l’assetto del potere politico, la sua distribuzione tra i diversi organi dello Stato, la natura dei rapporti tra Stato e cittadini e il parallelo sviluppo del sistema delle fonti normative. Di un vero e proprio sistema di fonti normative, inteso appunto come insieme di principi che valgono ad individuare da un lato le fonti produttrici di regole giuridiche e dall’altro a disciplinarne le reciproche interrelazioni, si può cominciare a parlare solo a partire dal tramonto dello Stato assoluto e del principio di unità del potere statuale, impersonato dal Sovrano. In tale forma di Stato, infatti, i decreti reali (o comunque fossero denominati gli atti sovrani contenenti comandi giuridicamente vincolanti), in quanto esercizio di un potere unitariamente concepito e derivante da una legittimazione di tipo trascendente, costituivano l’unica vera fonte normativa, dotata di un raggio di azione pressoché illimitato (fatto salvo il rispetto di alcune norme consuetudinarie cui neppure la volontà regia poteva derogare), indifferenziata al suo interno (potendo ora assumere i contenuti che oggi noi diremmo propri di una legge, ora quelli di un regolamento), così come indifferenziato era il ruolo del Sovrano-legislatore e del Sovrano-capo del Governo, nonché in possesso di una “forza” in grado di imporsi di per sé su ogni altro atto che avesse preteso di contrastarla. Con i rivolgimenti successivi alla Rivoluzione francese, con l’affermarsi dello Stato di diritto, con l’apparire sulla scena costituzionale di una pluralità di centri di esercizio del potere, in ossequio al principio della divisione dei poteri statuali, si comincia invece a delineare un sistema più articolato di fonti normative, sì che nasce l’esigenza di definirne il rispettivo regime e i reciproci rapporti. Un’esigenza di cui si faranno carico, innanzitutto, le costituzioni, le quali non si limitano a fissare la tavola dei nuovi principi e dei nuovi valori nei quali la comunità si riconosce, ma si preoccupano anche di definire, in termine più o meno puntualmente definiti, le regole fondamentali di distribuzione del potere tra i diversi organi dello Stato e, in quest’ambito, anche del potere di porre norme giuridiche, dettando le c.d. norme sulle norme (norme volte cioè a disciplinare la produzione di altre regole giuridiche). Nelle costituzioni degli Stati liberali del secolo scorso si trova così la distinzione tra la legge del Parlamento e i decreti e regolamenti del Sovrano e l’attribuzione alla prima (peraltro frutto di un procedimento complesso che manteneva al Re la possibilità di condizionarne il contenuto) di un ruolo centrale e prevalente su ogni altra fonte normativa, in perfetta coerenza con l’assetto dualista che la forma di governo tende ad assumere in questo periodo (monarchia costituzionale).

Le fonti nello Stato assoluto

Stato liberale e sistema delle fonti

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Stato totalitario e sistema delle fonti

Stato sociale e sistema delle fonti

Cap. II. Le forme di Stato e le forme di governo

Così, al momento della trasformazione di questo assetto e con l’avvio della forma di governo parlamentare, anche i rapporti tra le fonti normative mutano e alla confermata centralità della legge del Parlamento si accompagna ora una sempre più marcata valorizzazione delle fonti normative facenti capo all’esecutivo. Quando quest’ultimo da mero organo ausiliario del Sovrano diventa organo autonomo di decisione politica, la funzione normativa originariamente esercitata dal Re, anche in presenza di un Parlamento, tende a ricadere nell’ambito dei poteri del Governo, assumendo anche nuove forme (è il periodo, infatti, in cui si sviluppano fonti normative per il passato sconosciute, come le leggi delegate o i decreti legge e in cui tende a dilatarsi l’area dei regolamenti governativi). Così ancora, negli sviluppi autoritari tra le due guerre mondiali la tendenza, ora descritta, al potenziamento delle fonti normative a disposizione dell’esecutivo e al conseguente ridimensionamento del ruolo della legge tocca il suo punto più alto, in stretta relazione con la posizione attribuita al Governo di unico vero centro di decisione politica. Così, infine, nelle forme di Stato e di governo che trovano espressione nelle costituzioni del secondo dopoguerra, se da un lato si assiste ad un significativo arricchimento del sistema delle fonti normative in relazione all’assunzione del pluralismo istituzionale e politico tra i principi fondamentali della nuova struttura statuale (si pensi agli Stati regionali o federali, nei quali alla legge dello Stato si affiancano le leggi regionali o quelle dei singoli Stati federati), dall’altro la scelta operata a favore di costituzioni di tipo rigido (ossia non modificabili da una semplice legge ordinaria del Parlamento) porta non solo ad una necessaria ricollocazione della legge (non più atto sovrano per eccellenza, ma anch’esso atto subordinato e limitato da una fonte normativa superiore) nel sistema delle fonti, ma anche ad un rafforzamento di quelle che abbiamo chiamato le “norme sulle norme” (non più suscettibili di essere alterate o modificate surrettiziamente in via di prassi). Da questo punto di vista, si può anzi affermare che mai come in regimi a costituzione rigida, il sistema delle fonti trova il suo radicamento nella costituzione, sì che tutti i problemi che la disciplina costituzionale dedicata a questo tema specifico non risolve, non possono che trovare soluzione con riferimento all’insieme dei principi su cui si basa l’impianto costituzionale complessivo.

CAPITOLO III LO STATO COSTITUZIONALE SOMMARIO: 1. La costituzione come legge fondamentale. – 2. I vari tipi di costituzione: costituzione votata e costituzione concessa; costituzione scritta e costituzione consuetudinaria; costituzione lunga e costituzione breve; costituzione flessibile e costituzione rigida; costituzione procedurale e costituzione programmatica; costituzione formale, costituzione vigente e costituzione materiale. – 3. La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo moderno: a) l’esperienza costituzionale americana; b) l’esperienza costituzionale francese; c) le successive trasformazioni del costituzionalismo europeo del XIX e XX secolo. – 4. I caratteri comuni delle Costituzioni contemporanee. – 5. Principi costituzionali ed espansione della tutela internazionale dei diritti.

1. La costituzione come legge fondamentale Si è accennato alle fonti normative e alle loro classificazioni (cfr. Cap. I, par. 7). Tra le fonti-atto un posto di primo piano è occupato dalla Costituzione. E ciò non solo per l’oggetto che essa disciplina, ma per la particolare posizione che essa occupa nel quadro generale delle fonti normative. Quanto al primo profilo (l’oggetto della disciplina costituzionale), si richiama spesso quanto si trova scritto in una storica Carta dei diritti, la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, che, all’art. 16 afferma: «La società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha Costituzione». In effetti, ciò cui si allude in questa notissima disposizione corrisponde al nucleo essenziale di una Costituzione: la disciplina della distribuzione del potere (nella sua declinazione di potere legislativo, esecutivo e giudiziario) tra gli organi che costituiscono l’apparato organizzativo dello Stato e la disciplina dei rapporti tra questo apparato e la società civile o, come anche si dice, del rapporto tra autorità e libertà. È a partire da un preciso momento storico (quello che si colloca a cavallo tra il XVIII e XIX secolo), nel corso del quale si sviluppano le due grandi esperienze storiche americana e francese, che questa che potremmo definire la tipica

Costituzione come legge fondamentale

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

materia costituzionale ha trovato la sua esplicita regolamentazione in una fonte-atto, la Costituzione appunto. Quanto al secondo profilo (la Costituzione nel sistema delle fonti normative), va detto che, fin dal suo apparire sulla scena delle moderne esperienze statuali, la Costituzione si presenta in genere come un insieme di regole che aspirano a porsi, nel loro insieme, come legge fondamentale di una certa comunità sociale, cui si riconosce un carattere di stabilità e proprio per questo collocata sul gradino più alto della scala gerarchica sulla quale si collocano le varie fonti normative (cfr. Cap. I, par. 7). In essa si esprime dunque la volontà di una determinata comunità di fissare una serie di principi e di regole condivisi, in grado di fungere da cornice, appunto stabile, allo sviluppo spesso conflittuale dei rapporti sociali. E, proprio per questo, fonte considerata come superiore nel suo valore normativo rispetto a tutte le altre fonti (vedremo più avanti con quali strumenti giuridici si è garantita questa posizione di supremazia della Costituzione). Questa idea di avere un quadro di principi e regole chiamate a disciplinare in modo stabile gli aspetti essenziali della vita sociale che trova la sua formalizzazione nelle moderne Costituzioni corrisponde ad un’aspirazione che ha percorso anche epoche storiche assai più remote. Si pensi alla distinzione, presente nel mondo dell’antica Grecia, tra nomoi (le leggi) e psefismata (i decreti), questi ultimi tenuti al rispetto dei primi, cui si intendeva assicurare un carattere di stabilità. Si pensi, ancora alle constitutiones della Roma imperiale, destinate ad assumere, in virtù dell’autorità che le aveva emanate, un particolare valore di supremazia e stabilità rispetto agli alle altre fonti normative. Ma si pensi anche alla tendenza che attraversa tutto il periodo medioevale, volta a considerare il contenuto degli atti normativi (del sovrano o di chi deteneva il potere di dettare regole giuridiche) vincolato al rispetto del diritto naturale, ossia di quell’insieme di regole appartenenti ad una sorta di patrimonio comune, ancorché non scritto, di ogni forma di convivenza sociale. Tuttavia, come si è accennato, è con le due grandi esperienze costituzionali americana e francese che questa aspirazione assume la sua formalizzazione in termini giuridici attraverso una specifica fonte a ciò deputata, la Costituzione, nel significato generale che anche oggi mantiene di atto costitutivo di un nuovo ordine, di un nuovo modo di impostare il problema della legittimazione all’esercizio del potere e quello dei rapporti tra gli organi che ne sono investiti e la società, determinando una svolta radicale rispetto al passato e dando avvio al moderno costituzionalismo.

§ 2. I vari tipi di costituzione

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2. I vari tipi di costituzione: costituzione votata e costituzione concessa; costituzione scritta e costituzione consuetudinaria; costituzione lunga e costituzione breve; costituzione flessibile e costituzione rigida; costituzione procedurale e costituzione programmatica; costituzione formale, costituzione vigente e costituzione materiale Nel corso del tempo, questo significato generale della Costituzione si è arricchito di una serie di specificazioni, in parte legate alle modalità con cui una Costituzione nasce e alle forme che essa assume, in parte ai meccanismi che essa prevede (o non prevede) per garantire la stabilità dei principi e delle regole che essa sancisce, in parte ancora in relazione ai suoi contenuti e del suo grado di effettività. Dal punto di vista delle modalità con cui nasce una Costituzione e delle forme che assume si può parlare di: – Costituzione votata e Costituzione concessa: la prima frutto, della decisione di appositi organi collegiali, rappresentativi del corpo sociale (che assumono in genere il nome di assemblee costituenti); la seconda, frutto di una decisione unilaterale di un sovrano (a questo tipo apparteneva anche la prima Costituzione del Regno d’Italia, lo Statuto albertino: cfr. Cap. IV, par. 1) o di un altro organo dominante. – Costituzione scritta e Costituzione consuetudinaria: la prima, come si è già accennato, fonte-atto, che riunisce in un unico testo scritto i principi e le regole fondamentali del sistema di relazioni istituzionali e sociali che intende regolare; la seconda, invece, composta prevalentemente da principi e regole in gran parte nati e consolidatisi grazie a prassi e consuetudini che si sono mantenute nel tempo, ma in parte anche da atti legislativi (si pensi all’esperienza costituzionale inglese, caratterizzata da una sostanziale continuità che ha favorito la nascita e il consolidamento di regole consuetudinarie, cui nel tempo si sono affiancate anche regole scritte, a partire dalla Magna Charta del 1215). – Costituzione breve e Costituzione lunga: la prima si limita a porre una disciplina di carattere generale fatta più di principi che di regole specifiche; la seconda contenente invece una disciplina assai più articolata ed analitica, nella quale i principi generali trovano già un loro primo svolgimento (il che rafforza ovviamente la portata normativa delle disposizioni costituzionali).

Costituzione votata e Costituzione concessa

Costituzione scritta e Costituzione consuetudinaria

Costituzione breve e Costituzione lunga

Dal punto di vista della collocazione della Costituzione nel sistema delle fonti, si può parlare di: – Costituzione flessibile e Costituzione rigida: la prima, suscettibile di essere modificata o comunque disattesa da un’altra fonte normativa, a partire dalla legge, non prevedendosi alcun meccanismo giuridico che ne

Costituzione flessibile e Costituzione rigida

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

assicuri la supremazia nell’ambito del sistema delle fonti; la seconda che, invece, tali meccanismi prevede: procedimenti speciali e aggravati per la sua modifica – i procedimenti di revisione costituzionale – e sistemi di controllo della conformità delle leggi rispetto alla Costituzione – sistemi di giustizia costituzionale. Diverso è, invece, il significato di Costituzione elastica: con questa espressione ci si riferisce alla relativa adattabilità di determinate disposizioni costituzionali (anche di tipo rigido) al mutamento di situazioni di fatto che possano verificarsi nel tempo. Una caratteristica del genere spesso è voluta per rendere opportunamente adattabile una Costituzione al mutamento della realtà sociale e politica. Dal punto di vista del contenuto si può parlare di: Costituzione procedurale e Costituzioneprogramma

– Costituzione procedurale e Costituzione-programma: la prima si limita essenzialmente a regolare l’esercizio dei poteri pubblici e i modi di produzione del diritto (le fonti di produzione); la seconda si arricchisce con la previsione di disposizioni che intendono orientare l’azione dei pubblici poteri in funzione del raggiungimento di determinate finalità di carattere generale. Infine, dal punto di vista dell’effettività, ossia della sua reale capacità di regolare i comportamenti dei soggetti privati e di quelli pubblici, si può parlare di:

Costituzione formale, Costituzione vigente e Costituzione materiale

– Costituzione formale, Costituzione vigente e Costituzione materiale: la prima è rappresentata dall’insieme delle disposizioni contenute nel testo costituzionale; la seconda è individuata in quella parte della Costituzione formale che risulta effettivamente operante in quel determinato momento storico, grazie all’opera di coloro che hanno il compito di darle attuazione (dal legislatore, all’amministrazione, ai giudici in specie quelli costituzionali); ci possono essere infatti parti della Costituzione formale che non trovano immediata attuazione, ma che non per questo perdono il loro carattere di norme costituzionali, la cui attuazione può essere sempre messa in atto; la terza, invece, sarebbe rappresentata (l’uso del condizionale è dovuto all’ambiguità del significato di questa accezione del termine Costituzione e alle diverse interpretazioni di cui esso è stato oggetto)dalla risultante delle concezioni sociali e istituzionali condivise, in un determinato momento storico, dalle forze politiche dominanti (una accezione di Costituzione che o coincide con quella di Costituzione vivente, nel senso che si collega anch’essa alla Costituzione formale, mettendone in evidenza i contenuti ricercati ed effettivamente resi operanti dalle forze politiche – e in questo caso può essere accettata – o allude alla possibilità che tali forze diano vita, per convenzione o per assoluta egemonia, a regole costituzionali almeno in parte diverse da quelle formali – ma in questo caso essa rischia di minare alla radice l’idea stessa di Costituzione come legge fondamentale, stabilmente condivisa da una certa comunità).

§ 3. La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo

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3. La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo moderno: a) l’esperienza costituzionale americana; b) l’esperienza costituzionale francese; c) le successive trasformazioni del costituzionalismo europeo del XIX e XX secolo Quelli più sopra richiamati non sono certo tutti, ma solo alcuni dei significati specifici più rilevanti che nel tempo ha assunto il termine Costituzione. Essi sono il frutto dell’opera di classificazione degli studiosi, impegnati ad evidenziare gli elementi che accomunano o differenziano i vari testi costituzionali, ma indicano anche il percorso storico che la nozione di Costituzione ha compiuto nell’arco di un periodo che abbraccia ormai oltre due secoli. Come si è detto, il punto di partenza di questo percorso è rappresentato dall’avvio delle due grandi esperienze costituzionali americana (a partire dall’approvazione della Costituzione del 1787) e francese (a partire dall’approvazione della Costituzione del 1791). Entrambe segnano il passaggio da un regime ad un altro e determinano una profonda cesura tra un prima e un dopo. Sono entrambe Costituzioni votate da assemblee rappresentative nell’esercizio di un potere sino ad allora sconosciuto e diverso dai tre tradizionali poteri dello Stato (legislativo, esecutivo e giudiziario), il potere costituente (che, non a caso, trova in questo periodo le sue prime teorizzazioni: si pensi agli scritti di Hamilton e Madison, per gli Stati Uniti, e a Sieyès, per la Francia). Un potere che, proprio perché diretto alla creazione di un nuovo ordine, non incontra limiti di sorta e che affida la formalizzazione in termini giuridici del nuovo sistema alle disposizioni costituzionali, destinate a fungere da cornice, guida e limite per l’esercizio degli altri poteri pubblici, che assumono dunque la veste di poteri costituiti. Si tratta di una tappa fondamentale del costituzionalismo moderno perché ribalta l’idea di un potere statuale legibus solutus, com’era sostanzialmente quello del sovrano, autorizzato ad esercitarlo in virtù di una legittimazione di origine trascendente (Il Re è tale per grazia di Dio), con l’opposta idea di un potere che ripete la sua legittimazione, le regole per il suo esercizio e i suoi limiti in decisioni degli uomini e, in primo luogo in quelle che assumono la forma delle norme costituzionali. In questo senso, si può dire che potere costituente e Costituzione hanno rappresentato la via per arginare e opporsi all’arbitrio che caratterizzava l’esercizio del potere durante lo Stato assoluto (cfr. Cap. II, par. 9). Di qui la funzione garantista delle Costituzioni, poste a salvaguardia dell’assetto che esse contribuiscono a disegnare, del patto costituente che esse esprimono. Ma, perché questa funzione di garanzia possa davvero realizzarsi, al di là delle intenzioni dei Padri costituenti (tutti, ovviamente, convinti di dar vita ad un complesso di principi e regole stabili e duraturi) era necessario che la Costituzione fosse messa al riparo dai possibili

Costituzione e giustizia costituzionale

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

attentati che potevano esserle mossi dagli altri poteri costituiti e in particolare dal potere legislativo, anch’esso potere dotato di una legittimazione dal basso, attraverso gli istituti della rappresentanza politica. Non a caso, nell’esperienza dello Stato di diritto, che prende avvio nello stesso periodo storico di cui ci stiamo occupando, al centro del sistema delle fonti c’è la legge del Parlamento, alla quale tutti gli altri poteri sono soggetti: così gli atti del Governo e dell’amministrazione, impugnabili davanti ad un giudice se contrari alla legge, così gli atti dei giudici (le sentenze), anch’essi subordinati alla legge che sono chiamati ad applicare nel risolvere le singole controversie. Con l’apparire della Costituzione nel panorama delle fonti, caricata della fondamentale funzione di garanzia di cui si è detto, il problema della legalità dell’azione dei pubblici poteri si sposta verso l’alto: non più solo una legalità commisurata al contenuto delle leggi, ma una legalità riferita anzitutto al contenuto della Costituzione. Una nuova legalità costituzionale che investe dunque in primo luogo il comportamento del legislatore e poi, a cascata, il comportamento di tutti gli altri soggetti investiti di poteri pubblici e che per produrre effetti concreti richiedeva anch’essa sedi e modi per verificarne l’effettivo rispetto; insomma richiedeva l’introduzione di forme di controllo sulla conformità della legge rispetto alla Costituzione. a) L’esperienza americana L’esperienza americana

Proprio per rispondere all’esigenza ora segnalata, viene introdotto per la prima volta negli Stati Uniti, pochi anni dopo l’entrata in vigore della Costituzione del 1787, il controllo di legittimità costituzionale delle leggi (judicial review of legislation). La Costituzione americana prevedeva (e prevede) oltre ad un procedimento speciale e particolarmente aggravato per poter procedere a modifiche del testo costituzionale (un procedimento disciplinato dall’art. V), anche una disposizione che rappresentava l’indice sicuro dell’intenzione dei costituenti di assicurare stabilità ai principi e alle regole, poste a fondamento del patto costituente. Si tratta dell’art. VI, comma 2, nel quale si legge la seguente affermazione: “Questa Costituzione … costituirà la legge suprema del Paese e i giudici di ogni Stato saranno tenuti a conformarsi ad essa ...”; una disposizione chiara nell’esprimere l’intento dei costituenti di collocare le norme costituzionali al vertice dell’ordinamento giuridico, in una posizione di supremazia gerarchica nei confronti della legge e di ogni altra fonte; una disposizione che però non individuava espressamente alcun rimedio nei confronti degli eventuali “abusi” del legislatore a danno della Costituzione. Tale lacuna fu colmata, in via giurisprudenziale, grazie ad una famosa sentenza del Presidente della Corte Suprema, il giudice John Marshall, che, nel redigere la pronuncia relativa alla causa Marbury v. Madison (1803), affrontò con grande chiarezza e lucidità il problema del rap-

§ 3. La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo

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porto tra norme costituzionali e norme di legge ordinaria, per arrivare a concludere che, sulla base di quanto disposto dal richiamato art. VI, comma 2, non potevano esservi dubbi circa la supremazia delle prime rispetto alle seconde, con la conseguenza che spettava ai giudici accertare la conformità delle leggi (che dovevano applicare nei loro giudizi) rispetto alla Costituzione e, in caso di accertato contrasto, disapplicare la legge incostituzionale. «O la Costituzione», scriveva allora il giudice Marshall, «è una legge superiore, non modificabile con mezzi ordinari, ovvero è simile agli atti legislativi ordinari e, come tale, sempre modificabile dal potere legislativo. Se la prima parte di questa proposizione alternativa è vera, un atto legislativo contrario alla Costituzione non è legge», e concludeva «se allora le corti debbono tener conto della Costituzione e se la Costituzione è superiore ad ogni atto ordinario del potere legislativo, la Costituzione, e non l’atto ordinario, deve essere applicata nei riguardi del caso cui entrambi si riferiscono … La Costituzione degli Stati Uniti cui i giudici sono tenuti a conformarsi (art. 6) conferma e rafforza il principio, essenziale per tutte le Costituzioni scritte, che una legge contraria alla Costituzione è inefficace e che le corti, come gli altri organi di governo, sono obbligate ad osservare quest’ultima». Nasce così il sistema di judicial review of legislation e da allora in poi, tutti i giudici americani hanno svolto questa funzione di garanzia della rigidità della Costituzione (esercitata dunque in modo diffuso e non riservata ad un organo giurisdizionale speciale), secondo le regole proprie dell’ordinamento giudiziario e in particolare del principio dello stare decisis (ossia del valore vincolante del precedente giudiziario). Questo significa che le decisioni in punto di incostituzionalità di una legge presa da un giudice vincola la decisione di un altro giudice che affronti successivamente la stessa questione; un vincolo che è tanto più forte quanto di livello più elevato sia il giudice che ha dato luogo al precedente. La decisione adottata al riguardo dalla Corte suprema ha dunque valore vincolante per tutti i giudici americani, mentre solo la Corte suprema, qualora sia chiamata di nuovo ad esaminare la medesima questione, potrà modificare la propria giurisprudenza. b) L’esperienza francese A differenza di quanto avviene negli Stati Uniti, dovrà passare oltre un secolo perché si affermino in Europa Costituzioni rigide e garantite da sistemi di giustizia costituzionale (oltre che da appositi procedimenti di revisione costituzionale). Questo ritardo può essere ricondotto essenzialmente ad un duplice ordine di ragioni, tutte legate all’influenza che ebbe l’esperienza costituzionale francese, dalla fase rivoluzionaria in poi, sullo sviluppo di gran parte degli ordinamenti giuridici degli Stati dell’Europa continentale nel corso di tutto il XIX secolo ed oltre. Un primo ordine di ragioni si lega, infatti, al modello di Stato forte-

L’esperienza francese

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

mente caratterizzato dall’egemonia di limitate classi dirigenti, sia nella fase iniziale che – tanto più – nella fase della restaurazione, allorché il rigido assetto elitario viene fondato su leggi elettorali ispirate al principio censitario. Ma proprio questa limitata rappresentanza popolare negli organi legislativi produce politiche legislative assai restrittive sul piano della tutela dei diritti, a cominciare dal principio di eguaglianza e dalla mancata tutela delle libertà collettive. Inoltre, fatte salve alcune esperienze federali, viene dato assai poco rilievo anche al principio del pluralismo istituzionale rappresentato dalle autonomie locali. Il secondo ordine di ragioni è di natura culturale e si lega, invece, alla difficoltà di staccarsi dal principio della “sovranità” della legge (quella del Parlamento), anch’esso ereditato dalla tradizione francese. Una tradizione nella quale era un punto fermo e indiscutibile quello della insuscettibilità della legge di essere sottoposta a controlli da parte di organi esterni. In quanto espressione della volontà popolare, sia pure mediata attraverso i meccanismi della rappresentanza politica, essa doveva considerarsi l’atto sovrano per eccellenza e dunque legge giusta a priori in quanto volontà del popolo. In una impostazione di questo tipo, nella quale la natura del potere legislativo tende a confondersi con l’esercizio del potere costituente, in quanto entrambi espressione della sovranità popolare, una distinzione formale tra le due fonti, la legge e la Costituzione, che assegnasse alla seconda la supremazia sulla prima, garantendo tale supremazia con appositi meccanismi non poteva trovare spazio. Se si tiene conto di quanto ora detto, non v’è da stupirsi che, sulla scia di questa impostazione, la scelta operata nelle Costituzioni europee ottocentesche (ivi compreso lo Statuto albertino divenuto Costituzione del Regno d’Italia), sia stata a favore di Costituzioni flessibili, che assegnano un ruolo centrale alla legge, senza prevedere alcun rimedio giuridico nei confronti di violazioni dei principi costituzionali da parte del legislatore. c) Le successive trasformazioni del costituzionalismo europeo del XIX e XX secolo La situazione comincia a mutare nei decenni a cavallo tra il XIX ed il XX secolo nel quadro delle profonde trasformazioni che si vanno producendo nell’impianto dello Stato liberale: dalla progressiva introduzione del principio del suffragio universale, alla nascita dei primi sindacati e dei partiti di massa e alla conseguente sempre più larga partecipazione alle decisioni politiche di ampi strati sociali. Lo stesso assetto statale muta profondamente attraverso l’intervento dello Stato in nuovi ambiti e la creazione di consistenti apparati burocratici che operano per la fornitura dei servizi sociali; peraltro tutto ciò comporta un forte accrescimento della finanza pubblica ed anche una trasformazione del sistema di governo. Tutto ciò porta all’affermarsi di una tendenza a riformare molte delle al-

§ 3. La costituzione come fonte normativa negli sviluppi del costituzionalismo

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lora vigenti Carte costituzionali nella direzione di un assetto più razionale della divisione dei poteri, di una più rilevante considerazione del principio autonomistico, nonché di una più rigorosa e solida tutela dei diritti, ora estesi anche all’ambito sociale. Si tratta di mutamenti che si accentuano soprattutto all’indomani della fine del primo conflitto mondiale anche per la necessità di molti nuovi Stati europei di darsi le rispettive Costituzioni: è in questo contesto che anche in Europa comincia a farsi strada l’idea che i principi e le regole costituzionali debbano essere messe al riparo dalle decisioni di contingenti maggioranze politiche e che quindi la Costituzione debba vedere rafforzata la sua forza normativa anche nei confronti della legge. Si pensi, ad esempio, a quanto affermato con chiarezza da Hans Kelsen, nel 1928, in ordine alla rigidità della Costituzione e alla giustizia costituzionale: «se l’essenza della democrazia risiede non già nell’onnipotenza della maggioranza, ma nel costante compromesso tra i gruppi che la maggioranza e la minoranza rappresentano in Parlamento e quindi nella pace sociale, la giustizia costituzionale appare strumento idoneo a realizzare questa idea». Si stavano dunque creando tutte le premesse perché il problema dei possibili abusi del legislatore a danno della Costituzione trovasse una soluzione analoga a quella trovata tempo prima negli Stati Uniti. Tanto è vero che, nello stesso periodo, si assiste alla nascita dei primi sistemi di giustizia costituzionale, a garanzia della rigidità della Costituzione. È nel periodo tra le due guerre, che vengono messi in opera i primi tre sistemi di giustizia costituzionale: quello introdotto dalla Costituzione austriaca del 1920, quello coevo introdotto dalla Costituzione cecoslovacca, sempre del 1920, e quello spagnolo previsto dalla Costituzione del 1931. Il brusco arresto che subiscono questi sviluppi dello Stato liberale a causa delle grandi tensioni internazionali e dell’affermarsi in Europa di esperienze di tipo totalitario fanno sì che solo al termine del secondo conflitto mondiale il tema della rigidità della Costituzione e dei modi per garantirla torni al centro del dibattito politico e istituzionale. Proprio l’esperienza del vecchio Stato liberale ottocentesco, che non era riuscito a rinnovare con successo le sue istituzioni, l’esperienza vissuta tra le due guerre e quella tragica rappresentata dall’annullamento violento di ogni principio di rispetto dei diritti e della stessa dignità umana che i totalitarismi avevano determinato, spingono la maggioranza dei costituenti europei ad edificare le nuove Costituzioni democratiche su due pilastri fondamentali: l’affermazione della inviolabilità dei diritti dell’uomo (non solo le tradizionali libertà civili, ma anche i diritti sociali) e la scelta a favore di Costituzioni rigide, in grado di assicurare stabilità (nel senso più sopra chiarito) a tali previsioni attraverso certo l’introduzione di speciali procedimenti di revisione costituzionale, ma anche e soprattutto attraverso l’introduzione di sistemi di giustizia costituzionale. Nel 1945 viene ricostituita la Corte costituzionale austria-

La Costituzione negli sviluppi del costituzionalismo europeo

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

ca, nel 1948 entra in vigore la Costituzione italiana che prevede l’istituzione di una Corte costituzionale, nel 1949 seguirà nella stessa direzione la Costituzione federale tedesca. A queste seguiranno poi la Costituzione portoghese del 1976, quella spagnola del 1978 sulla spinta di una tendenza che porterà in breve tempo all’adozione di sistemi di giustizia costituzionale in quasi tutti i Paesi europei, ivi compresi, dopo il 1989, i Paesi ex comunisti. La stessa Francia, che attraverso le Costituzioni del 1946 e del 1958 era rimasta sostanzialmente fedele al primato della legge, pur configurando un apposito organo di giustizia costituzionale, negli anni più recenti si è fortemente avvicinata ai modelli di giustizia costituzionali previsti nei paesi europei. Naturalmente si tratta di sistemi che presentano caratteristiche diverse, che risentono delle particolari caratteristiche dei vari ordinamenti, ma che nascono da un’esigenza comune, ossia quella di una maggiore razionalizzazione della sfera politica, di una sua subordinazione al diritto maggiore di quella che non si fosse realizzata in passato. Con ciò si completa, come si è detto, l’itinerario avviatosi con l’affermarsi dello Stato di diritto: al principio di legalità che impone il rispetto della legge ai pubblici poteri (al giudice, quanto all’amministratore), si affianca ora un nuovo principio di legalità costituzionale, che si impone anche ai massimi organi politici e agli atti che sono espressione dell’esercizio della loro volontà e in primo luogo alla legge. È questa l’essenza della nuova forma di Stato che nasce con le Costituzioni del secondo dopoguerra e che prende appunto il nome di Stato costituzionale.

4. I caratteri comuni delle Costituzioni contemporanee

Caratteri comuni delle Costituzioni contemporanee

L’evoluzione che la nozione di Costituzione ha conosciuto nel corso della storia ci spiega il perché le Costituzioni contemporanee presentino alcuni tratti comuni, che rappresentano il frutto ormai consolidato di quella evoluzione. Tali caratteri comuni possono essere riassunti nel modo seguente. Si tratta di Costituzioni votate da appositi organi costituenti, di Costituzioni scritte che riuniscono in un unico testo normativo tutte le disposizioni costituzionali, di Costituzioni lunghe, che contengono non solo norme di principio, ma anche norme di diretta applicazione, di Costituzioni rigide, la cui natura di leggi fondamentali stabili è garantita da appositi procedimenti aggravati di revisione costituzionale e da sistemi di controllo di costituzionalità delle leggi, di Costituzioni programmatiche, che si propongono di fungere da cornice e guida all’esercizio dei poteri costituiti (e in primo luogo del potere legislativo) in vista del perseguimento di determinate finalità di carattere generale. Sono Costituzioni che disciplinano entrambi i profili tipici della “materia costituzionale”: da un lato, la struttura e le funzioni degli or-

§ 4. I caratteri comuni delle Costituzioni contemporanee

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gani di vertice degli apparati pubblici (quelli che in genere si definiscono organi costituzionali – cfr. Cap. IV, par. 8), le loro reciproche relazioni, nonché le relazioni che essi intrattengono con gli organi espressione dell’autonomia locale (là dove il principio autonomistico ha un rilievo costituzionale); dall’altro la tutela dei diritti fondamentali dei singoli e dei gruppi sociali. Nell’ambito del primo profilo, le Costituzioni disciplinano i modi di produzione delle norme giuridiche: individuazione delle diverse fonti normative (le fonti-atto), imputazione di ciascuna di esse a determinati organi (che assumono dunque la veste di fonti di produzione normativa), definizione delle regole procedurali di base per l’adozione delle regole giuridiche (le fonti sulla produzione), nonché dei criteri in base ai quali trovano soluzione le eventuali antinomie tra una fonte e un’altra (gerarchia e competenza – cfr. Cap. I, par. 7). L’insieme delle fonti normative, nelle diverse accezioni che il termine assume, costituiscono l’ossatura di un determinato ordinamento giuridico. Di esso fa parte anche la Costituzione. Mentre, tuttavia, quest’ultima trova nella decisione costituente la sua legittimazione, le altre fonti ad essa subordinate trovano la loro legittimazione nella Costituzione, sì che la loro disciplina risulta indisponibile (ovviamente, si ripete, in sistemi a Costituzione rigida) da parte dei soggetti che a vario titolo sono titolari di poteri normativi (se, ad esempio, la disciplina di una certa materia è riservata dalla Costituzione alla legge, e dunque al Parlamento, essa non potrà essere oggetto di regolazione da parte di un regolamento, e dunque del Governo). In relazione ad entrambi i profili della “materia costituzionale” (soprattutto in relazione a quello relativo alla tutela dei diritti), le Costituzioni contengono (lo si è già accennato) disposizioni di principio e disposizioni direttamente precettive (ossia principi e regole). Da questo punto di vista, le Costituzioni appaiono redatte con una tecnica normativa diversa da quella che ricorre in altri atti normativi, come potrebbe essere una legge o un regolamento, la cui struttura è prevalentemente formata da regole specifiche, di dettaglio, direttamente applicabili. Questa differenza si spiega con la natura del tutto particolare delle disposizioni costituzionali, che abbiamo più volte richiamata. Tuttavia, la presenza in un testo costituzionale di regole e di principi (la cui enunciazione non può che essere espressa in termini generali, se non generici: si pensi al principio di eguaglianza, al principio democratico, al principio autonomistico e così via) non deve indurre all’errata conclusione che ciò comporti un diverso valore giuridico tra i due diversi tipi di disposizione. Al contrario, a tutte le disposizioni costituzionali va riconosciuta la stessa valenza giuridica, con la differenza che mentre quelle del primo tipo (regole) possono trovare diretta applicazione, quelle del secondo tipo impongono un obbligo di implementazione del loro contenuto (ossia la traduzione in specifiche regole) innanzitutto al legislatore, ma non solo.

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

5. Principi costituzionali ed espansione della tutela internazionale dei diritti

Costituzione e tutela internazionale dei diritti

La storia del costituzionalismo moderno ci ha consegnato la Costituzione come portato di una tendenza di carattere generale che ha investito la quasi totalità degli ordinamenti contemporanei, ma come prodotto delle vicende politiche e sociali proprie dei singoli Stati: la Costituzione è la legge fondamentale dello Stato. A partire dal secondo dopoguerra, si è sviluppata una tendenza che ha portato alcuni dei contenuti tipici si una Costituzione ad assumere una dimensione che supera i confini dei singoli ordinamenti statuali. Ciò vale innanzitutto per la tutela dei diritti fondamentali, per il passato materia riservata alle sovrane determinazioni degli Stati nazionali e divenuta sempre più oggetto di disciplina da parte del diritto internazionale. E ciò a partire dalla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo approvata dall’Assemblea generale dell’ONU nel 1948, cui sono seguiti numerosi trattati internazionali, sia di carattere generale che speciale, dedicati a questa materia (cfr. Cap. XV, par. 14). Tra questi si segnala, per l’area europea, la Convezione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU). Sottoscritta a Roma nel 1950 dagli Stati membri del Consiglio d’Europa (la prima organizzazione internazionale europea che riunisce Stati con analoghe tradizioni politiche, economiche e sociali e che nasce nell’immediato dopoguerra), tra cui l’Italia, è stata più volte integrata da accordi successivi. Il testo della Convenzione contiene un elenco di diritti che gli Stati firmatari si impegnano a tutelare e l’indicazione delle ragioni che possono giustificare una limitazione al loro esercizio; essa presenta dunque tutte le caratteristiche di quella parte delle Costituzioni nazionali che disciplinano questa materia. Non solo, ma la Convenzione (e in ciò risiede la sua grande novità rispetto alle tante convenzioni internazionali che si propongono di promuovere una più intensa tutela dei diritti) prevede l’istituzione di un apposito giudice (la Corte europea dei diritti dell’uomo) che ha il compito di assicurare l’effettivo rispetto del contenuto della Convenzione da parte degli Stati che vi hanno aderito (cfr. Cap. XV, par. 14), sulla base dei ricorsi dei soggetti interessati. Sempre per ciò che attiene all’area europea, una diversa esperienza che testimonia di questa tendenza dei contenuti delle Costituzioni ad assumere una dimensione sovranazionale è rappresentata dal processo che ha portato alla nascita dell’Unione Europea (cfr. Cap. V). Quella che all’inizio, al tempo della nascita delle prime tre Comunità (la Ceca, nel 1951, la Cee e l’Euratom, nel 1957), si presentava come una forma inedita di cooperazione tra alcuni Paesi europei, destinata a svilupparsi essenzialmente sul piano economico, si è mano a mano evoluta, attra-

§ 5. Principi costituzionali ed espansione della tutela internazionale dei diritti

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verso fasi successive, in una organizzazione sovranazionale, la quale aspira oggi a fungere da elemento di coesione e di cooperazione non solo economica, ma anche, se non soprattutto, politica. Questo processo si è caratterizzato, infatti, da un lato dalla progressiva costruzione di una forma di governo che tende sempre di più ad assumere i caratteri tipici delle forme di governo parlamentari (ancora tuttavia con grossi limiti) e dall’altro dalla introduzione di un sistema di tutela dei diritti fondamentali, il cui rispetto è assicurato dalla Corte di Giustizia. Oggi, l’ultima tappa di questo processo di integrazione è rappresentato dal trattato di Lisbona del 2007, che in alcune sue disposizioni esprime bene il rapporto di derivazione di alcuni dei suoi contenuti più qualificanti dalle esperienze costituzionali degli Stati membri. Si pensi a quelle disposizioni iniziali, nelle quali sono enunciati i principi e i valori cui l’Unione intende ispirare la propria azione: tra questi vengono indicati, tra l’altro, il rispetto della dignità umana, dell’eguaglianza, della libertà, della democrazia, dello Stato di diritto e della tutela dei diritti umani, compresi quelli delle minoranze. Valori e principi di cui si sottolinea la derivazione dalle tradizioni costituzionali degli Stati membri, là dove si afferma che «questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia e dalla parità tra donne e uomini» (art. 1 del TUE, nel testo riformato). Un’ampia tavola di principi e valori nei quali l’Unione riconosce i tratti costitutivi della propria identità e che costituiscono il punto di riferimento degli obiettivi generali che l’Unione si propone di raggiungere: dalla promozione della pace, alla lotta all’esclusione sociale e alle discriminazioni; dalla promozione della giustizia e della parità tra donne e uomini, alla promozione della coesione economica e sociale, alla promozione della solidarietà tra gli Stati membri (art. 3 TUE).

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Cap. III. Lo Stato costituzionale

CAPITOLO IV LE TRASFORMAZIONI DELLE ISTITUZIONI PUBBLICHE DALLO STATUTO ALBERTINO ALLA COSTITUZIONE REPUBBLICANA SOMMARIO: 1. Le caratteristiche fondamentali dello Statuto albertino: la forma di governo e la tutela dei diritti di libertà. – 2. Gli sviluppi della forma di governo: dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare. – 3. La legislazione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile. – 4. Gli sviluppi nell’assetto dell’organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l’accantonamento dell’ipotesi regionalista. – 5. La legislazione ordinaria in tema di diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa. – 6. L’avvento del fascismo e le caratteristiche del nuovo regime: la forma di Stato e di governo; l’assetto dell’amministrazione; i diritti di libertà. – 7. La caduta del fascismo, la nascita della Repubblica e la nuova Costituzione repubblicana. – 8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana.

1. Le caratteristiche fondamentali dello Statuto albertino: la forma di governo e la tutela dei diritti di libertà Lo Statuto albertino, concesso il 4 marzo 1848 da parte di Carlo Alberto, Re di Sardegna, divenuto poi Costituzione del Regno d’Italia nel 1861, segna tutta la prima fase della nostra storia costituzionale, rimanendo in vigore, sia pure fra crescenti disapplicazioni e modifiche, fino all’avvento della Repubblica e della Costituzione repubblicana del 1948. Come molte costituzioni della metà dell’800 (esso si ispirò soprattutto al modello della Costituzione francese del 1830 e a quella belga del 1831), lo Statuto, pur con contenuti profondamente innovativi rispetto alle Carte della Restaurazione, espressive dell’assolutismo regio e del rifiuto del riconoscimento dei diritti di libertà, si presenta come una versione moderata dei principi affermatisi in seguito alla rivoluzione francese. Lo stesso fatto di essere una Costituzione “ottriata”, cioè concessa ai suoi sudditi dal Sovrano «prendendo unicamente consiglio dagli impulsi

Caratteristiche dello Statuto

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La forma di governo statutaria

La tutela dei diritti di libertà

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

del Nostro cuore», lascia chiaramente intendere quale fosse l’impostazione di fondo dei suoi estensori: accogliere parzialmente le istanze di democratizzazione dello Stato, ma nel quadro di un sistema costituzionale che conservasse comunque al Sovrano un ruolo centrale. Questa impostazione si riflette a pieno nel tipo di forma di governo disegnata dallo Statuto: una monarchia costituzionale pura, di tipo dualista, basata su due centri di potere, il Sovrano e il Parlamento, ma nella quale è in realtà al primo che si assegna un ruolo di assoluta primazia: spetta al Re il potere esecutivo (art. 5); spetta al Re nominare e revocare i “suoi” ministri (art. 65); il Re condivide il potere legislativo col Parlamento e dispone anche del potere di sanzionare le leggi (art. 7); spetta al Re nominare i membri del Senato (art. 33); spetta al Re il potere di scioglimento della Camera elettiva (art. 9); il Re è Capo supremo dello Stato, ha il comando delle forze armate, esercita il potere estero (conclude i trattati internazionali). Si tratta di una somma straordinaria di poteri, cui si accompagna la previsione del Sovrano come organo irresponsabile, riversandosi la responsabilità degli atti regi sui ministri chiamati a controfirmarli (art. 67). Accanto al Sovrano si colloca il Parlamento, formato da una Camera elettiva e da un Senato di nomina regia, cui spetta, insieme al Sovrano, il potere legislativo, nonché la fondamentale funzione di approvazione dei bilanci e dei conti dello Stato. Così come lo Statuto manifesta grande prudenza nel disegnare la forma di governo, altrettanta esso ne mostra nel disciplinare i diritti di libertà, cui pure è dedicato un intero titolo (“diritti e doveri dei cittadini”). Si pensi all’esiguo numero di libertà garantite: appena nove articoli assai sommari, riferiti alle sole libertà individuali (non vi figura la libertà di associazione e la libertà di riunione vi è ricompresa, ma in un’accezione assai riduttiva), tra cui spicca il diritto di proprietà, quelle cioè certamente più sentite dalla classe politica dominante. Si pensi, ancora, al rinvio che lo Statuto fa alla legge per la definizione dei limiti al concreto esercizio dei diritti di libertà; un rinvio che lasciava libero il legislatore di dare l’interpretazione anche la più restrittiva alle disposizioni costituzionali, non trovando in esse alcun vincolo insuperabile. Emerge, a quest’ultimo proposito, un’altra delle debolezze di fondo dello Statuto, ossia quella di essere una Costituzione flessibile: una Costituzione cioè che non prevede alcun meccanismo giuridico di reazione nei confronti di possibili “abusi” del legislatore ordinario (intesi nel senso di violazioni dei principi costituzionali) e che dunque affida ad esso la più completa libertà di decisione.

§ 2. Gli sviluppi della forma di governo

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2. Gli sviluppi della forma di governo: dalla monarchia costituzionale alla monarchia parlamentare La forma di governo disegnata dallo Statuto doveva ben presto scontare la sua inadeguatezza rispetto alle trasformazioni politiche e sociali che nel frattempo erano ormai maturate. Tale inadeguatezza si tradusse nell’avvio di una progressiva erosione dei poteri regi a favore del binomio Governo-Parlamento, come dimostra l’affermarsi di quello che – come si è detto al Cap. II, par. 11 – è il tratto tipico del regime parlamentare, ossia quel legame di responsabilità politica fra Governo e Parlamento che le Costituzioni del secondo dopoguerra disciplineranno attraverso la previsione espressa del voto di fiducia e di sfiducia. Consci dell’impossibilità di realizzare i propri programmi politici senza l’appoggio di una maggioranza parlamentare, i governi, pur nominati dal Re, cominciarono da subito a ricercare, all’inizio della loro vita, un voto parlamentare di adesione agli obiettivi che intendevano perseguire. Questo voto, da un lato rafforzava il Governo rispetto al Parlamento, ma dall’altro lo rafforzava anche nei confronti del Sovrano (cui il voto di fiducia parlamentare al Governo rendeva assai più difficile imporre un suo indirizzo politico all’azione dell’esecutivo, nonché esercitare il potere di revoca dei ministri). Di qui prende avvio una tendenza che porterà ad una sempre maggiore estensione dei poteri del Governo (molti dei quali, pur restando formalmente in capo al Re per disposto statutario, di fatto entrano nell’orbita di decisioni che fanno invece capo al Governo: si pensi alle famose “infornate” di senatori con le quali spesso i Governi rafforzavano le loro maggioranze parlamentari; si trattava di nomine che formalmente venivano dal Sovrano, ma su proposta sostanzialmente vincolante del Presidente del Consiglio). Da una forma di governo giocata sull’equilibrio dei rapporti tra Re e Parlamento si passa così ad una forma di governo centrata sull’equilibrio dei rapporti tra Governo (sempre più espressione di una maggioranza parlamentare, anziché “Governo del Re”) e Parlamento, mentre il ruolo del Sovrano tende a passare in secondo piano. L’evoluzione della forma di governo che si è ora brevemente descritta non è stata priva di resistenze da parte dei Sovrani, che tuttavia non furono in grado di arrestarne lo sviluppo. Già Vittorio Emanuele II, a più riprese, tenta di recuperare l’esercizio sostanziale e non solo formale delle prerogative regie, previste dallo Statuto: si pensi ai casi di revoca e sostituzione di più di un Presidente del Consiglio o alla nomina o mantenimento in vita di compagini governative prive della fiducia parlamentare. Resistenze queste che si accentuano anche in coincidenza con la c.d. crisi di fine secolo, che vede il Paese percorso da forti tensioni sociali rispetto alle quali le istituzioni parlamentari statutarie mostra-

Verso la monarchia parlamentare

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La crescita del ruolo e dei poteri del Governo

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

no tutta la loro inadeguatezza, soprattutto a causa della loro scarsa rappresentatività (si pensi al carattere fortemente censitario della legislazione elettorale, su cui torneremo più avanti). A questo cambiamento che si registra sul piano della forma di governo si accompagna la progressiva accentuazione della rilevanza politica del Presidente del Consiglio dei Ministri (organo che diviene il punto di equilibrio tra volontà regia e indirizzo politico maggioritario in Parlamento) e dello stesso Governo, tanto da porre l’esigenza di una specifica disciplina dei poteri dell’uno e dell’altro, che rispecchiasse l’assetto che i rapporti tra Sovrano, Governo e Parlamento erano venuti assumendo. A un primo tentativo operato in questo senso da Ricasoli (R.D. 629/1867), altri ne seguiranno successivamente fino ad arrivare al R.D. 14 novembre 1901, n. 466, durante il Governo Zanardelli. In quest’ultimo decreto, due sono i principi che si affermano con chiarezza: il primo, rappresentato dalla primazia riconosciuta al Presidente del Consiglio rispetto agli altri ministri, poiché egli “rappresenta il Gabinetto, mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo di tutti i Ministeri e cura l’adempimento degli impegni presi dal Governo nel discorso della Corona nelle sue relazioni col Parlamento”; il secondo, rappresentato dalla valorizzazione della collegialità nell’esercizio delle funzioni del Governo, tra le quali vengono espressamente enumerate quelle che formalmente rientravano tra le prerogative del Re (dall’esercizio del c.d. potere estero, alla nomina dei senatori e delle più alte cariche dello Stato e così via). La crescita del ruolo del Governo è testimoniata anche dall’espansione dei suoi poteri normativi, i quali, ben oltre la sfera dell’esercizio della potestà regolamentare, tendono ora ad investire la sfera della normazione primaria, mediante il sempre più frequente ricorso, in casi di urgenza, ai decreti-legge (sottoposti successivamente a ratifica da parte delle Camere) ed ai decreti legislativi (adottati sulla base di una previa legge di delegazione del Parlamento).

3. La legislazione elettorale: dal criterio censitario al suffragio universale maschile L’evoluzione della legislazione elettorale

Si è già accennato al carattere censitario che caratterizza la legislazione elettorale di questo periodo, il quale finisce per ridurre fortemente il carattere rappresentativo della Camera elettiva. Si pensi che la legge elettorale adottata nel 1848, lo stesso anno dello Statuto albertino, consentì, negli anni successivi, l’esercizio di voto ad una percentuale non superiore al 2% della popolazione. Ciò determinò una conformazione del sistema politico come sistema a lungo dominato da un ceto di

§ 3. La legislazione elettorale

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notabili che, in assenza di veri e propri partiti politici, costruiscono i loro reciproci rapporti prevalentemente sulla base di affinità di ordine culturale, se non addirittura personale, con conseguente formazione di maggioranze di governo spesso composte da esponenti politici di diversa impostazione, che puntano ad escludere le ali estreme degli schieramenti parlamentari. Una prima rilevante novità sul piano della legislazione elettorale si ha solo nel 1877, quando il diritto di voto viene esteso ai cittadini di sesso maschile che avessero raggiunto la maggiore età e che avessero adempiuto all’obbligo scolastico (ossia le prime tre classi elementari): ciò porta ad un significativo aumento dell’elettorato, il quale tuttavia non supera il 7% della popolazione. Ma sarà solo alla vigilia della prima guerra mondiale, con le leggi elettorali del 1912 e poi del 1919, che si arriva all’introduzione del suffragio universale maschile: mentre la legge del 1912 consente, infatti, l’esercizio del diritto di voto a tutti i cittadini di sesso maschile con più di trenta anni, nonché ai maggiorenni che sapessero leggere e scrivere o avessero prestato servizio militare per un certo periodo (il che porta l’elettorato alla soglia del 23% della popolazione), la legge del 1919 estende il diritto di voto a tutti i cittadini di sesso maschile che abbiano raggiunto la maggiore età. Quest’ultima legge introdusse, per la prima volta, un sistema elettorale di tipo proporzionale (con il voto espresso in vasti collegi plurinominali su liste contrapposte di candidati, rispetto ai quali l’elettore dispone anche di un voto di preferenza), che rompeva con la tradizione che aveva visto sino ad allora alternarsi sistemi elettorali di tipo maggioritario, basati su collegi uninominali o plurinominali, ma di piccole dimensioni (una tradizione funzionale ad un sistema politico basato sul notabilato locale, ma del tutto inadeguato ad un sistema politico nel quale hanno ormai fatto la loro comparsa i primi partiti politici di massa). A determinare questa svolta furono decisive, da un lato, le vicende di fine secolo, che, come accennato, avevano messo in evidenza tutti i limiti di istituzioni scarsamente rappresentative a farsi carico dei crescenti problemi sociali, dall’altro, la nascita dei primi partiti e movimenti politici di massa: dal partito socialista (primo esempio nella storia italiana di partito caratterizzato da una precisa piattaforma politicoideologica e da una complessa organizzazione estesa all’intero territorio nazionale) al movimento cattolico che, pur non partecipando, in un primo tempo, direttamente alla vita politica (facendo tuttavia sentire il suo peso, sul terreno sociale, attraverso l’iniziativa di una fitta serie di organismi associativi), darà poi vita, nel 1919, al Partito popolare italiano. Come vedremo, peraltro, bisognerà attendere ancora a lungo, ossia fino al 1945, perché si arrivi alla piena affermazione del principio del suffragio universale, con il riconoscimento del diritto di voto anche alle donne.

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Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

4. Gli sviluppi nell’assetto dell’organizzazione dello Stato: la costruzione di un modello accentrato e l’accantonamento dell’ipotesi regionalista La disciplina dell’amministrazione

Le leggi di unificazione amministrativa

La giustizia nell’amministrazione

Già durante il periodo cavouriano, che precede l’Unità d’Italia, l’amministrazione statale era andata conformandosi secondo un modello accentrato di derivazione francese: esso faceva perno al centro sui Ministeri e sul piano locale sui Governatori delle Province (poi denominati Prefetti), i quali rappresentano il Governo e al tempo stesso sono a capo delle amministrazioni provinciali, e sui Sindaci, scelti anch’essi dal Governo tra i membri dei consigli comunali: inoltre vi era un rigido sistema di controlli sia di legittimità che di merito sugli atti degli enti locali. La scelta a favore dell’accentramento politico-amministrativo fu poi confermata negli anni immediatamente successivi all’Unità. Alla difficoltà di ricondurre entro un ordinamento unitario una realtà sociale e territoriale così ampia e differenziata, che aveva conosciuto esperienze statuali diverse, si rispose con l’estensione a tutti gli Stati pre-unitari dello stesso modello di amministrazione centrale e locale, che si era affermato nello Stato piemontese; una risposta che si rispecchia nelle leggi di unificazione amministrativa del Regno (leggi 2215 e 2248 del 1865), in seguito alle quali vennero definitivamente accantonate le proposte, che pure non erano mancate, di creare accanto a Comuni e Province, le Regioni, quali nuovi grandi enti locali, dotate di una limitata autonomia amministrativa. All’accantonamento dell’ipotesi regionalista contribuirono una serie di fattori: dai paventati rischi per l’unità del Paese, appena raggiunta, all’eterogeneità ed equivocità delle spinte autonomiste, in parte sostenute dai ceti imprenditoriali dell’Italia settentrionale, convinti che lo sviluppo economico del nuovo Stato avrebbe avuto tutto da guadagnare dalle scelte a favore dell’autonomia, ma alimentate anche dal revanscismo delle forze sociali uscite sconfitte dal processo unitario. In questo contesto, subiscono un significativo riordinamento gli organi ausiliari del Governo e quelli giurisdizionali: si pensi alla configurazione del Consiglio di Stato come organo di consulenza giuridico amministrativa del Governo e della Corte dei Conti, quale organo anche di controllo esterno sugli atti di spesa del Governo stesso; si pensi ancora alla relativa posizione di autonomia assicurata ai giudici, nei confronti dei quali il Governo mantiene tuttavia alcuni importanti poteri soprattutto in relazione alla carriera e all’inamovibilità; si pensi, infine, alla nascita del sistema di giustizia nell’amministrazione, ossia di un sistema che consente al singolo di chiamare l’amministrazione a rispondere delle eventuali illegittimità commesse nell’esercizio delle sue funzioni, non più davanti ad organi interni alla stessa amministrazione (come erano i vecchi organi del contenzioso amministrativo), ma davanti

§ 4. Gli sviluppi nell’assetto dell’organizzazione dello Stato

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ad un giudice ordinario, quando oggetto di una controversia fosse «un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa» (secondo quanto stabilito dall’allegato E della legge 20 marzo 1865). Questa esigenza di assicurare una tutela più piena ed imparziale alla posizione del singolo nei confronti dell’amministrazione troverà più tardi, nel 1889, un’ulteriore risposta nell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato, con il compito di decidere quelle controversie che non avessero ad oggetto la supposta violazione da parte dell’amministrazione di diritti soggettivi (di competenza del giudice ordinario), ma anche la violazione di altre posizioni soggettive, tutelate con minore intensità dall’ordinamento (i c.d. interessi legittimi): si trattava di un giudice speciale, ma indipendente e ritenuto pienamente consapevole delle esigenze della pubblica amministrazione, i cui poteri potevano arrivare fino all’annullamento dei provvedimenti amministrativi che fossero ritenuti illegittimamente lesivi degli interessi del singolo. Negli stessi anni nei quali si perfeziona il sistema della giustizia nell’amministrazione (un sistema, come si è visto, a doppio binario, che a seconda della natura della posizione soggettiva da tutelare chiama in causa ora il giudice ordinario ora il giudice amministrativo; sistema che nelle sue linee essenziali è sopravvissuto fino ai giorni nostri), si assiste anche ad un primo allargamento dell’autonomia degli enti locali territoriali, come testimoniato dalla trasformazione, avvenuta nel 1888, dei Presidenti delle amministrazioni provinciali e dei Sindaci in organi elettivi, e non più di nomina governativa. Ma, le novità più rilevanti sul versante dell’amministrazione si registrano in conseguenza delle sempre crescenti funzioni di cui lo Stato si fa carico: ciò determina rapidamente un accrescimento quantitativo degli apparati pubblici, nonché una loro progressiva differenziazione. Accanto alle tradizionali strutture ministeriali, cominciano a nascere le prime aziende pubbliche (come quella creata in seguito alla statizzazione delle ferrovie, nel 1908), dotate di autonomia gestionale e finanziaria, e i primi enti pubblici nazionali (come l’INA, creato in seguito alla pubblicizzazione del settore delle assicurazioni), in grado di operare secondo modalità analoghe a quelle di un’impresa privata, sia pure secondo gli indirizzi e sotto la vigilanza ministeriale. L’accrescimento e la differenziazione degli apparati amministrativi aumentano contestualmente le difficoltà di guida dell’amministrazione da parte dei vertici politici e insieme contribuiscono all’accentuarsi del ruolo e dei poteri dell’alta burocrazia; fenomeno questo favorito anche dal fatto che al rafforzamento politico del Governo non corrisponde l’attribuzione ai suoi componenti di adeguati strumenti (si pensi all’estrema esiguità degli uffici alle dirette dipendenze dei ministri, composti da po-

L’autonomia locale

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Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

che unità di personale) per svolgere un’effettiva attività di indirizzo e di vigilanza sulle strutture ministeriali e su quelle dipendenti.

5. La legislazione ordinaria in tema di diritti di libertà e i rapporti tra Stato e Chiesa

Sviluppi legislativi in tema di diritti di libertà

La disciplina dei diritti di libertà, come si è detto, costituisce certamente una delle novità più rilevanti presenti nello Statuto albertino. E tuttavia essa si limita alla mera enunciazione di tali diritti, lasciando al legislatore ordinario (ossia alle maggioranze politiche che di volta in volta si alternano in Parlamento) la disciplina dei limiti al loro concreto esercizio. Se si tiene presente il tipo e il grado di rappresentatività dell’organo legislativo, non deve stupire che le leggi in materia abbiano complessivamente dato un’interpretazione fortemente restrittiva delle solenni enunciazioni statutarie. Ciò vale soprattutto per ciò che attiene alla libertà personale: la legislazione di pubblica sicurezza di questo periodo e quella penale si caratterizzano come estremamente severe nella prevenzione e repressione non solo dei reati, ma anche dei comportamenti ritenuti antisociali o comunque pericolosi per il sistema politico dominante, con una vastissima attribuzione di poteri discrezionali agli organi di polizia, anziché agli organi giurisdizionali. Questa tendenza ad un’interpretazione riduttiva delle garanzie costituzionali in tema di diritti di libertà aveva incontrato resistenze tra coloro che vedevano nell’espansione della discrezionalità dei poteri di prevenzione dell’autorità amministrativa un sostanziale svuotamento di tali garanzie e proprio per questo auspicavano una più puntuale disciplina legislativa dei limiti all’esercizio dei diritti di libertà (sì da circoscrivere i poteri degli organi di pubblica sicurezza), nonché un affidamento al giudice in sede penale del compito di assicurare la tutela della sicurezza dello Stato. Fu grazie a queste resistenze che cominciarono a registrarsi le prime modifiche in senso liberale soprattutto sul piano della legislazione penale (si pensi al codice penale Zanardelli del 1889) e che, più tardi, superata la più volte richiamata crisi di fine secolo (nel corso della quale i diritti di libertà subirono restrizioni eccezionali in seguito al frequente ricorso alla legge marziale), si sviluppò una sempre più diffusa presa di coscienza circa l’impossibilità di uscire dalle difficoltà sociali e politiche esistenti senza un effettivo rispetto delle libertà affermate nello Statuto e senza lo sviluppo di una maggiore capacità dello Stato di darsi carico degli interessi di tutte le classi sociali. Ne è testimonianza, ad esempio, l’avvio di una politica di riconoscimento del ruolo rappresentativo delle organizzazioni sindacali, sia nel momento della stipulazione dei contratti collettivi di lavoro, sia in quello della composizione degli organi

§ 6. L’avvento del fascismo

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pubblici operanti nel settore della tutela dei lavoratori: non si tratta ancora della tutela di una vera e propria libertà sindacale (del resto estranea al dettato statutario), ma di un sintomo significativo di una mutata sensibilità al tema dei diritti di libertà. In questo quadro, un capitolo a parte merita la tutela della libertà religiosa. Sul punto, lo Statuto sembrava prefigurare uno Stato confessionale, là dove si riferiva alla religione cattolica come alla “sola religione dello Stato” ed agli altri culti come semplici culti “tollerati” In realtà, immediatamente dopo l’entrata in vigore dello Statuto, si sviluppò una legislazione che, ispirata all’opposto principio della laicità dello Stato, puntava a ridurre le differenze giuridiche nella tutela delle diverse confessioni religiose. Giocava in questo senso la situazione di conflitto tra la classe politica liberale e la Chiesa cattolica, che si accentua all’indomani della conquista del Regno pontificio. Un conflitto che il nuovo Stato unitario aveva cercato di sanare con l’approvazione della c.d. legge delle guarentigie (legge 349/1871), con la quale si intendeva garantire il libero esercizio delle funzioni del Pontefice e della Santa Sede; conflitto che viceversa era destinato a durare ancora a lungo, per il rifiuto del Papa di accettare i contenuti della legge, ritenuti del tutto insufficienti a regolare in modo soddisfacente i rapporti tra Chiesa cattolica e Stato.

I rapporti tra Stato e Chiesa

6. L’avvento del fascismo e le caratteristiche del nuovo regime: la forma di Stato e di governo; l’assetto dell’amministrazione; i diritti di libertà Le vicende che caratterizzano la vita politica del Paese alle soglie del primo conflitto mondiale mostrano l’indebolimento del sistema parlamentare: al ruolo attivo che la Monarchia tende a riassumere, facendo leva soprattutto sugli ambienti favorevoli all’entrata in guerra dell’Italia, si accompagna il larghissimo conferimento di pieni poteri al Governo durante il periodo bellico e l’uso abnorme della decretazione d’urgenza (si pensi che dal 1915 al 1919 sono oltre mille i decreti legge), con conseguente marginalizzazione del ruolo del Parlamento. La fine del conflitto trova quindi un sistema istituzionale fortemente logorato e in larga misura incapace di affrontare i grandi problemi connessi alla gestione politica della vittoria militare, alla necessaria riconversione dell’apparato produttivo e della stessa amministrazione pubblica, al mantenimento delle promesse fatte in occasione degli straordinari sacrifici richiesti ai cittadini. E tutto ciò mentre ad alimentare le già forti tensioni sociali contribuiscono le notizie relative alla rivoluzione sovietica e la grande enfasi nazionalistica diffusasi in larghi strati della popolazione. Alle forti incomprensioni e divaricazioni tra le forze parlamentari ed al

L’indebolimento del sistema parlamentare

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La marcia su Roma

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

sorgere di nuovi partiti, espressione di tendenze che puntano a radicalizzare lo scontro politico (nasce nel 1919 il partito fascista e due anni più tardi nascerà, da una scissione all’interno del partito socialista, il partito comunista), corrisponde nel Paese una situazione politica, economica e sociale sempre più dilacerata, della cui gravità sono significative testimonianze l’occupazione delle fabbriche, i grandi scioperi anche nei pubblici servizi, le dure lotte nel settore agricolo, l’emergere dello squadrismo. A tutto ciò si aggiunge una sempre più evidente diffusione di un atteggiamento di connivenza di alcuni apparati pubblici con gli atti, pur gravemente illegali, posti in essere dai gruppi nazionalisti e fascisti. È in questo clima che si assiste al progressivo affermarsi del regime fascista, che caratterizzerà la seconda fase della nostra storia costituzionale. L’inizio del regime fascista si fa comunemente risalire alla c.d. marcia su Roma delle squadre fasciste, marcia condotta a termine senza significative reazioni da parte delle pubbliche autorità, ed al successivo incarico di formare un nuovo Governo, in sostituzione di quello diretto da Facta, affidato da Vittorio Emanuele III, il 22 ottobre 1922, a Mussolini. Anche se solo con il biennio 1925/1926 si assisterà alla nascita di una vera e propria nuova forma di Stato e di governo, già gli avvenimenti ora richiamati testimoniano di una rottura delle regole costituzionali che si erano venute affermando: si pensi al rifiuto del Sovrano di firmare il decreto di stato d’assedio, predisposto dal Governo Facta (decreto che, affidando alle Forze armate i compiti di ordine pubblico, avrebbe consentito di disperdere le squadre fasciste accampate alla periferia di Roma), in contrasto con una prassi ormai consolidata secondo la quale la decisione dello stato d’assedio era da ritenersi ormai prerogativa dell’Esecutivo, da esercitarsi sotto un mero controllo formale del Re; si pensi, ancora, all’affidamento dell’incarico a Mussolini, leader di un partito allora minoritario in Parlamento (prova quest’ultima del sostanziale favore della Monarchia nei confronti di un movimento che pure operava al di fuori dell’ordine istituzionale). La speranza di alcuni gruppi politici di ricondurre tale movimento al rispetto della legalità, attraverso la sua responsabilizzazione nelle istituzioni doveva rivelarsi ben presto del tutto illusoria: con l’adozione della nuova legge elettorale (legge 2444/1923), la c.d. legge Acerbo, e il suo sistema fortemente maggioritario (due terzi dei seggi garantiti alla lista che avesse conseguito la maggioranza dei voti, purché non inferiori ad un quarto dei voti validamente espressi a livello nazionale), il fascismo mostra la chiara volontà di prescindere ormai dalla collaborazione con altri e diversi movimenti politici. L’esito elettorale, largamente favorevole al partito fascista e ai suoi alleati, determina la pressoché completa fascistizzazione del Parlamento, nel quale poche voci si levano a denunciare il clima di gravissime intimidazioni nel quale si era svolta la competizione elettorale. Tra questi il deputato socialista Giacomo Matteotti, che pagò

§ 6. L’avvento del fascismo

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con la vita la sua protesta. In seguito a questo tragico episodio, di fronte all’abbandono del Parlamento di gran parte dei deputati antifascisti (il c.d. Aventino), Mussolini (che il Re si era ben guardato dal revocare dal suo incarico) pronuncia un famoso discorso alla Camera, nel gennaio 1925, con il quale si assume provocatoriamente la responsabilità di tutto quanto avvenuto e rompe definitivamente con lo spirito e gli istituti dello Stato liberale, esponendo un programma di edificazione di uno Stato totalitario, fondato su un’unica forza politica. Tale programma troverà attuazione, nel biennio successivo, attraverso l’approvazione di una serie di leggi (non a caso definite leggi fascistissime), nella decisione, all’inizio del 1926, di dichiarare decaduti i deputati antifascisti e nella messa fuori legge di ogni associazione politica diversa dal Partito Nazionale Fascista. Sul piano della forma di Stato, quello che nasce è uno Stato che si proclama totalitario, cioè titolare del potere di farsi interprete e di disciplinare tutti gli interessi individuali e collettivi. Unico soggetto legittimato ad esprimere gli indirizzi politici generali è, sotto la guida del Duce del fascismo, il Partito Nazionale Fascista, affiancato da una fitta rete di organismi collegati, cui è affidato il compito di procedere ad un completo inquadramento dell’intera società. Di qui l’eliminazione di ogni spazio per il dissenso politico, che viene pesantemente sanzionato, fino all’epurazione dalla pubblica amministrazione del personale antifascista e alla perdita della cittadinanza per gli oppositori emigrati all’estero. Ben presto, anzi, la fedeltà al regime e l’adesione al partito divengono obbligatori per tutti i dipendenti pubblici. Le innovazioni sono egualmente radicali sul piano della forma di governo: con la legge 2263/1925 viene meno l’istituto della fiducia parlamentare al Governo; resta il potere di nomina e revoca dei Ministri da parte del Re, ma il suo esercizio è subordinato ad una proposta del Presidente del Consiglio, ora “Capo del Governo, Primo Ministro Segretario di Stato”. La coincidenza del Capo del Governo col segretario del Partito Nazionale Fascista, fa sì che sia quest’organo il vero centro motore della nuova forma di governo, mentre ritorna sullo sfondo il ruolo del Sovrano e lo stesso Parlamento, per quanto ormai del tutto allineato, vede fortemente ridotte le sue prerogative (si pensi al necessario consenso del Capo del Governo alla formazione dell’ordine del giorno, ovvero al suo potere di imporre una nuova deliberazione, entro breve termine, di proposte che una Camera abbia respinto). Non solo, ma nel 1939, con l’istituzione della Camera dei Fasci e delle Corporazioni, viene a cessare ogni parvenza di rappresentatività del corpo elettorale in seno al Parlamento: ad un Senato, composto da membri fedeli al regime, grazie al largo ricorso alla tecnica delle infornate, si affianca una Camera non più elettiva, ma composta, oltre che dal Duce del fascismo, Ca-

Lo Stato totalitario

La forma di governo

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L’intervento pubblico nell’economia

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

po del Governo, dai componenti dei Consigli nazionali del PNF e delle Corporazioni (organismi pubblici rappresentativi dei lavoratori e dei datori di lavoro, strettamente controllati dal Governo e dal PNF, e titolari di importanti funzioni in materia sindacale ed economica). Alla centralità dell’organo costituzionale Governo si accompagna (con la legge 100/1926) un rafforzamento dei suoi poteri normativi sia secondari (potestà regolamentare), in certi casi svincolati dalla legge del Parlamento, sia primari, attraverso la disciplina espressa dei decreti legislativi (adottati dal Governo, previa delega del Parlamento) e dei decreti-legge (di immediata applicazione, soggetti a conversione in legge da parte delle Camere entro i due anni successivi, ma i cui effetti, già prodotti, non vengono affatto travolti in caso di mancata conversione). Questo quadro istituzionale è completato dalla creazione di un altro importante organo nel 1928, il Gran Consiglio del Fascismo, rappresentativo ad un tempo del PNF e dei supremi organi dello Stato, presieduto e diretto dal Capo del Governo. Le sue rilevantissime competenze (dalla formazione della lista dei deputati designati per la formazione del Parlamento, ai pareri sulle questioni di carattere costituzionale, all’ordinamento del PNF e alla nomina dei suoi vertici; dalle massime direttive politiche alla formazione di una lista dei possibili candidati alla carica di Capo del Governo) ne fanno formalmente il principale organo di indirizzo politico, ma tali funzioni possono essere esercitate solo su richiesta e comunque sotto il controllo del Duce. In sintesi, si può dunque definire la nuova forma di governo come una forma dualista, fondata cioè su due centri di potere distinti, il Re e il Duce del Fascismo-Capo del Governo, purché si tenga presente che tra i due centri non esisteva affatto un equilibrio, ma uno dei due, il secondo, occupava certamente una posizione di assoluta preminenza, riunendo in se la carica di Capo dell’esecutivo e di Duce del partito unico. In contrasto con uno dei punti programmatici originari del fascismo, durante questo periodo si assiste ad un rilevantissimo aumento delle dimensioni della pubblica amministrazione, sia diretta, che soprattutto indiretta: si moltiplicano in numero ed importanza gli enti pubblici nazionali, mentre tende a contrarsi l’area degli interventi degli enti locali, che hanno d’altro canto perso il loro carattere rappresentativo del corpo elettorale e sono divenuti espressione del Governo e del partito unico. L’accentuazione della presenza dello Stato nell’economia è dovuta non solo alle pretese totalizzanti del regime, cui non potevano essere congeniali spinte di tipo liberistico, ma anche alla particolare contingenza economica che si determina alla fine degli anni venti. La crisi economica provoca, infatti, grandi difficoltà nel settore creditizio, il che spinge lo Stato ad intervenire con operazioni di salvataggio di quegli istituti che si erano fortemente impegnati nel credito a medio e lungo termine ed avevano consistenti interessi in imprese industriali. Acquisiti i pacchetti azionari

§ 6. L’avvento del fascismo

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delle banche, lo Stato, anziché procedere, come nel disegno originario, a rivenderli a soggetti privati, organizzò queste partecipazioni azionarie in un sistema (appunto il sistema delle partecipazioni statali), affidato ad un nuovo ente pubblico, l’IRI (Istituto per la ricostruzione industriale), destinato a svilupparsi nei decenni successivi (cfr. Cap. X, par. 9). In parallelo alla nascita delle imprese a partecipazione statale, si assiste anche all’estendersi del controllo pubblico sul sistema bancario: si affida alla Banca d’Italia, trasformata in ente di diritto pubblico, poteri di controllo e vigilanza dei flussi creditizi, mentre lo Stato è presente in modo rilevante nel settore attraverso gli istituti di credito di diritto pubblico e le sue larghissime partecipazioni nelle grandi banche di interesse nazionale. Se si tien conto dell’impostazione autoritaria del nuovo regime, non può stupire che assai poco spazio potesse essere riconosciuto alla tutela dei diritti di libertà, che pur formalmente rimanevano scritti nello Statuto. Si è già detto della fine dei diritti politici (diritto di voto e diritto di dar vita a partiti politici), ma anche sugli altri diritti di libertà il legislatore fascista intervenne pesantemente a ridurne l’ambito di esercizio: si pensi alla legislazione di pubblica sicurezza (i due T.U. del 1926 e del 1931), che accentua i poteri discrezionali dell’autorità di polizia in tema di misure limitative della libertà personale (con un inasprimento della disciplina delle misure di prevenzione, per altro già note al periodo liberale); si pensi alla legislazione penale (codice Rocco del 1930), ricca di fattispecie criminose dirette a reprimere comportamenti ritenuti contrari ai poteri costituiti; si pensi ancora, all’istituzione di organi giurisdizionali speciali in funzione di una fedele applicazione della legislazione ora richiamata (è il caso del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, istituito nel 1926 e formato da magistrati provenienti dalle Forze Armate o dalla Milizia volontaria per la sicurezza nazionale e competente per tutti i «delitti contro la personalità dello Stato»). Ma l’intervento più odioso, su questo versante, del legislatore fascista (e il più marcatamente in contrasto col disposto statutario, che sanciva solennemente il principio dell’eguaglianza davanti alla legge) è rappresentato senza dubbio dalle leggi razziali del 1938, con le quali i cittadini di razza ebraica venivano privati non solo dei diritti politici, ma anche di molti diritti civili (divieto di accesso ai pubblici uffici; divieto di accesso al sistema di istruzione pubblica; divieto di esercitare certe professioni; limiti alla capacità giuridica e patrimoniale e così via). Assai più aperto si manifesta invece il regime nei confronti della libertà religiosa: al fine di conquistarsi l’appoggio della confessione religiosa assolutamente maggioritaria nel Paese, prima si procede ad una serie di concessioni unilaterali (come l’introduzione dell’insegnamento della religione nelle scuole elementari) e si arriva poi a chiudere definitivamente la c.d. “questione romana”, attraverso la stipulazione dei Patti

La compressione dei diritti di libertà

74 I rapporti tra Stato e Chiesa: i Patti Lateranensi

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

Lateranensi e del Concordato. Con i primi, la Santa sede rinuncia ad ogni rivendicazione territoriale e patrimoniale nei confronti dello Stato italiano (ottenendo come contropartita la creazione dello Stato della Città del Vaticano), con il secondo vengono disciplinate le c.d. res mixtae (ossia quei fenomeni sociali rilevanti sia per l’ordinamento statale che per la Chiesa cattolica: si pensi al matrimonio, all’insegnamento scolastico, all’accesso ai pubblici uffici e così via). Con la stipulazione di questi accordi, mentre viene riconfermato il principio statutario per il quale «la religione cattolica, apostolica e romana è la sola religione dello Stato», e ad esso si collegano non solo il diritto alla libera professione del culto, ma anche la concessione di una serie di privilegi e addirittura di poteri civili (si pensi al nulla-osta dell’autorità religiosa per l’ingresso di un ecclesiastico in un impiego pubblico), dall’altro lo Stato mantiene alcuni significativi poteri di controllo (si pensi alla previa informativa al Governo delle nomine dei Vescovi e al loro obbligo di giurare fedeltà allo Stato) e soprattutto si assicura la rigida sottoposizione alle direttive delle gerarchie ecclesiastiche dell’Azione cattolica (la massima rete associativa del mondo cattolico) e la limitazione della sua attività ai soli temi di natura religiosa.

7. La caduta del fascismo, la nascita della Repubblica e la nuova Costituzione repubblicana

L’ordine del giorno del Gran Consiglio del fascismo

I disastrosi risultati bellici e l’evidente distacco di parti crescenti dell’opinione pubblica dal regime fascista, nonché la polemica contro il fortissimo accentramento di potere nella persona di Mussolini (lo stesso Gran Consiglio del Fascismo non era stato più convocato dal 1939; dal 1940 il Duce aveva anche assunto il comando effettivo delle Forze armate), contribuiscono a far adottare da parte del Gran Consiglio del Fascismo, riunito a Roma il 24 luglio 1943, un ordine del giorno nel quale, tra l’altro, si invitava il Sovrano ad «assumere con l’effettivo comando delle Forze armate di terra, di mare e dell’aria secondo l’art. 5 dello Statuto del Regno, quella suprema iniziativa di decisione che le nostre istituzioni a lui attribuiscono». L’organo collegiale di vertice del regime fascista sembrava ipotizzare la continuazione del regime previa la sola sostituzione della persona del Capo del Governo, ma l’espressione di una sorta di sfiducia politica al massimo esponente di quel regime e l’invito rivolto al Sovrano di riassumere l’esercizio dei desueti poteri regi ponevano le premesse per lo scardinamento del sistema istituzionale che era venuto consolidandosi in vent’anni di regime. In realtà il Sovrano, il 25 luglio 1943, non solo revoca Mussolini e

§ 7. La caduta del fascismo, la Repubblica e la nuova Costituzione

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nomina nuovo Capo del Governo il maresciallo Badoglio, ma nomina un Governo formato da militari e da funzionari di esclusiva sua fiducia e non rappresentativo del PNF: implicita è dunque la rottura con il regime sino allora vigente, evidenziata in modo clamoroso non solo dall’arresto di Mussolini e di una serie di esponenti fascisti, ma soprattutto dai primi provvedimenti del nuovo Governo. Con essi si procede alla soppressione del PNF, della Camera dei Fasci e delle Corporazioni, del Tribunale speciale per la difesa dello Stato, mentre viene stabilito che si procederà all’elezione di una nuova Camera dei deputati entro quattro mesi dalla fine della guerra. In tal modo sopravvivono del precedente assetto costituzionale soltanto la Corona ed il Governo di nomina regia. Lo stesso Parlamento non è più in grado di funzionare, essendo stato sciolto uno dei suoi due rami, con la conseguenza che tutti gli atti con forza di legge vengono adottati dal Governo nella forma di decreti legge. La decisione ufficiale di continuare la guerra accanto alla Germania nazista, il mancato appoggio alle riemergenti forze politiche antifasciste, le stesse incapacità dimostrate nella sollecita ricerca di contatti con le Forze alleate, conducono alla stipulazione, nelle peggiori condizioni possibili, dell’armistizio di Cassibile il 3 settembre 1943. Il suo annuncio, l’8 settembre, coincide con la fuga da Roma del Sovrano, della famiglia reale, di Badoglio e di pochi Ministri, senza che ci si preoccupi di lasciare alcuna precisa direttiva politica e militare di comportamento rispetto alle forze armate tedesche, nel frattempo affluite numerose, ed ai redivivi gruppi fascisti. In conseguenza di ciò, mentre quasi tutto il Paese viene occupato militarmente dalle forze armate tedesche e si assiste alla nascita di un simulacro di Stato sovrano guidato da Mussolini (la Repubblica Sociale Italiana), a Brindisi si insedia ciò che resta degli organi costituzionali del Regno d’Italia. Ad essi gli Alleati riconoscono peraltro la legittima rappresentanza del Paese, confermata in realtà dal comportamento tenuto dalla grande maggioranza delle forze armate, tanto da stipulare con esso un secondo e più analitico armistizio a Malta il 29 settembre 1943. Sulla base dei due armistizi, nel territorio nazionale progressivamente liberato dalle Forze alleate, si dà vita a un regime di vera e propria occupazione militare, quando richiesto da esigenze belliche, mentre nelle altre aree si procede all’attribuzione delle funzioni di governo alle autorità italiane, ma sempre sotto la permanente vigilanza ed il rigido controllo di organi rappresentativi degli Alleati. Così, se la cosiddetta “Italia del Re” espande la propria competenza territoriale solo molto lentamente (per questo motivo nel febbraio del 1944 la sede del Governo si trasferisce a Salerno e nell’agosto successivo a Roma), la stessa sovranità nazionale risulterà limitata, seppure in forma progressivamente decrescente, fino all’insediamento dell’Assemblea costituente ed alla stipulazione del Trattato di pace.

Il Governo Badoglio

L’armistizio e l’8 settembre

Il Regno del Sud

Il regime armistiziale

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Il contrasto fra monarchia e forze politiche antifasciste

Il patto di Salerno

I Governi espressivi del CLN La prima Costituzione provvisoria

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

Il problema centrale sul piano politico ed istituzionale che si pone all’indomani dell’insediamento al sud del Governo regio deriva dal netto rifiuto delle forze politiche antifasciste, unite nel Comitato di Liberazione Nazionale (al centro-nord operante in modo clandestino ed a cui fanno capo ormai anche le prime formazioni partigiane), di sostenerlo, malgrado l’impegno assunto di far decidere dal futuro Parlamento anche la questione istituzionale (ossia la scelta tra Monarchia e Repubblica); non si vuole, infatti, minimamente condividere la responsabilità delle tragiche vicende a cui è stato condotto il Paese anche con la connivenza della Corona e si chiedono pertanto, per accettare di entrare a far parte del Governo, anche le previe dimissioni di Vittorio Emanuele III e del Principe ereditario, con la conseguente creazione di una Reggenza. L’assoluta necessità di rafforzare e rendere più rappresentativo il Governo italiano, in una situazione internazionale ed interna così drammatica, inducono infine le forze politiche antifasciste e la Monarchia (con il consenso degli Alleati) a stipulare, nell’aprile 1944, un accordo di compromesso (il cosiddetto “Patto di Salerno”), secondo il quale il Sovrano si impegna a ritirarsi definitivamente dalla vita pubblica, nominando il proprio figlio Umberto “Luogotenente del Regno” (si noti che il Sovrano non abdica, per evitare che il figlio divenga automaticamente il nuovo Sovrano; d’altra parte Umberto di Savoia assume una carica del tutto atipica rispetto al quadro statutario e non riferibile all’istituto, ivi previsto, della supplenza del Re). Al tempo stesso, le forze rappresentate nel CLN accettano a loro volta di impegnarsi lealmente a livello governativo, rinviando la soluzione della questione istituzionale alle future determinazioni di una Assemblea costituente, eletta dal popolo dopo la fine delle ostilità belliche. Il “patto di Salerno” trova attuazione, dopo la liberazione di Roma, con l’entrata in funzione del Luogotenente del Regno, la formazione del Governo Bonomi, fondamentalmente rappresentativo dei partiti del CLN, e l’adozione del D.L.Lgt. 151/1944, vera e propria Costituzione provvisoria. In questo decreto, si stabilisce il rinvio della scelta istituzionale tra monarchia e repubblica alle determinazioni della futura Assemblea costituente; ci si impegna a garantire nel frattempo una tregua istituzionale; si prevede che, in via provvisoria, la fonte normativa primaria sarà rappresentata da decreti legislativi adottati dal Governo e sanzionati dal Luogotenente (e che pertanto assumeranno la forma di decreti legislativi luogotenenziali: D.L.Lgt.). Le grandi tensioni collegate alle vicende militari e di politica internazionale, nonché tutti i gravissimi problemi di ricostruzione del Paese e di defasticizzazione dello Stato, provocano anche alcune crisi delle compagini governative, ma il sistema configurato a Salerno, nel suo complesso, regge; anzi, le forze politiche rappresentate nel CLN vedono crescere il loro peso politico, man mano che assume maggiore consi-

§ 7. La caduta del fascismo, la Repubblica e la nuova Costituzione

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stenza la lotta di resistenza nelle Regioni centrali e settentrionali e si può verificare la larga adesione popolare alle loro iniziative. La liberazione dell’intero territorio nazionale troverà immediata eco nella formazione di un nuovo Governo, ormai rappresentativo di nuove forze politiche, che sentono fortemente la necessità di riedificare lo Stato su valori profondamente rinnovati, tanto da introdurre immediatamente novità significative, come, ad es., l’estensione del diritto di voto alle donne, la reintroduzione della elettività degli organi degli enti locali, l’avvio delle prime esperienze di autonomia regionale, l’eliminazione di alcune più gravi forme di limitazione dei diritti di libertà. Nell’aprile del 1945, al fine di accrescere il tasso di rappresentatività delle decisioni assunte dal Governo, viene istituito un nuovo organo, la Consulta nazionale. Concepito come organo dotato non solo di poteri consultivi, ma anche di proposta nei confronti del Governo, la Consulta era composta da membri di nomina governativa appartenenti ai partiti che componevano il CLN, alla classe politica prefascista, alle nuove associazioni sindacali. La fine dello stato di guerra, avvicinando il momento delle scelte sul problema istituzionale e sulla futura Costituzione, impone la concretizzazione degli impegni assunti nel decreto 151/1944, in un contesto in cui va aumentando la tensione fra le varie forze politiche: il Governo con il D.L.Lgt. 98/1946, definibile come seconda Costituzione provvisoria a causa del rilievo qualitativo delle disposizioni che vi sono contenute, decide anzitutto di affidare ad un apposito referendum popolare, da tenersi contemporaneamente alle elezioni per la Assemblea costituente, la scelta fra Monarchia e Repubblica. In secondo luogo, si stabilisce che, per tutto il periodo necessario al varo della nuova Costituzione, il Governo sarà politicamente responsabile dinanzi all’Assemblea costituente. In terzo luogo, si prevede che durante i lavori dell’Assemblea, il Governo continuerà a disporre del potere legislativo, salvo che in materia costituzionale, elettorale e di approvazione di trattati internazionali. Da parte sua Vittorio Emanuele III, nell’immediata vigilia del referendum istituzionale, rompe improvvisamente la tregua istituzionale, abdicando il 9 maggio 1946 e ponendo quindi la premessa per la proclamazione a Re del figlio Umberto. Evento che, malgrado le molte contestazioni, non fu ostacolato dai partiti del CLN per non porre in pericolo l’ormai imminente scadenza elettorale. L’esito del referendum del 2 giugno 1946 a favore della Repubblica, seppure senza uno scarto particolarmente rilevante (circa due milioni di voti di differenza su circa ventitré milioni e mezzo di voti complessivi validamente espressi), determinò la prima grande caratteristica del nuovo assetto costituzionale e l’Assemblea costituente procedette pertanto all’elezione del Presidente provvisorio della Repubblica nella persona di Enrico De Nicola.

La liberazione del Nord

La Consulta

La seconda Costituzione provvisoria

La rottura della tregua istituzionale

La Repubblica

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L’Assemblea costituente

La Commissione dei settantacinque

L’adozione della Costituzione

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

Con il referendum istituzionale e con la contemporanea elezione della Assemblea costituente hanno termine le residue limitazioni della sovranità nazionale conseguenti alla resa militare ed al contenuto degli armistizi del settembre 1943. Questi ultimi vennero definitivamente superati in seguito alla stipulazione, avvenuta nel febbraio 1947, del Trattato di pace, successivamente approvato proprio dalla Assemblea costituente. La composizione dell’Assemblea conferma il dato, già in parte emerso nei primi turni elettorali amministrativi, della preminenza quantitativa di tre partiti, che nel loro complesso conseguono oltre i tre quarti dei consensi (la DC, il PSIUP ed il PCI), mentre i voti residui si suddividono fra numerose, e tra loro contrapposte, forze politiche riconducibili ai diversi filoni liberal-democratici o a gruppi politici decisamente conservatori. I lavori dell’Assemblea costituente si svolgono fondamentalmente sulla base del decreto 98/1946, rispetto al quale peraltro l’Assemblea riafferma la propria sovranità quanto meno attraverso le successive decisioni di prorogare la propria durata in carica ben oltre il termine massimo, ivi previsto, di otto mesi (resterà in carica, in effetti, fino alla fine del gennaio 1948). Non solo, ma fin dalle sue prime riunioni l’Assemblea contestò fortemente l’affidamento dei poteri legislativi al Governo, contenuto nel decreto 98/1946. La soluzione di compromesso adottata fu quella in base alla quale, mentre il Governo si impegnava a trasmettere all’Assemblea tutti i progetti di decreto, quest’ultima, attraverso sue apposite commissioni, avrebbe stabilito quali avrebbero potuto essere lasciati all’approvazione governativa e quali, invece, riservare all’approvazione dell’Assemblea stessa. I lavori costituenti procedono piuttosto lentamente a causa della difficoltà di elaborare anzitutto un progetto da sottoporre all’esame dell’Assemblea: la scelta dei vari partiti politici di non presentare propri progetti di Costituzione, certo opportuna in una situazione di necessario confronto, rende peraltro assai difficili e complesse le fasi di elaborazione di un progetto comune, in presenza di acute tensioni e di forti divaricazioni politiche ed ideologiche. A tal fine, viene nominata una apposita Commissione per la costituzione (denominata anche “Commissione dei 75”, dal numero dei suoi componenti, scelti in proporzione alla consistenza dei gruppi politici rappresentati nell’Assemblea), che poi, a sua volta, dovrà suddividersi in tre Sottocommissioni ed in altri organi interni per riuscire ad elaborare in tempi brevi un articolato progetto. La commissione dei 75 riuscirà, dopo intensi dibattiti, a definire un progetto, sul quale peraltro l’Assemblea plenaria potrà iniziare il dibattito generale solo nel marzo 1947, per giungere all’approvazione finale – con circa il 90% dei voti a favore – il 22 dicembre 1947. Essa resterà ancora in carica per un altro mese per procedere all’adozione di alcune importanti leggi costituzionali ed ordinarie.

§ 8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana

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Malgrado il parziale prolungamento dei termini originariamente previsti, il periodo nel quale l’Assemblea costituente porta a termine il suo mandato appare molto contenuto, se si tien conto del rilievo dei problemi da risolvere e della forte eterogeneità degli schieramenti ivi rappresentati. E, tuttavia, sulle ragioni delle diversità politiche ed ideologiche prevalse allora il desiderio comune di arrivare al più presto a dare al nuovo Stato italiano la sua legge fondamentale. Prevalsero sempre cioè le ragioni del dialogo, anche quando sul piano degli equilibri politici generali si registrò, nella primavera del 1947, la rottura dell’alleanza fra i partiti che avevano composto il CLN.

8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana Il testo scaturito dal dibattito svoltosi in sede di Assemblea costituente configura un sistema costituzionale radicalmente difforme da quello che aveva trovato espressione nello Statuto albertino e negli sviluppi successivi che esso aveva conosciuto. Si tratta di un sistema che, per vari aspetti, risente di modelli sperimentati nelle costituzioni di alcuni Stati liberaldemocratici europei, oltre che delle più recenti esperienze costituzionali degli ordinamenti anglosassoni. Anzitutto muta il fondamento di legittimazione dello Stato: secondo l’art. 1.2 Cost. «la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». Il principio della sovranità popolare sta a significare che, nel nuovo sistema costituzionale, nessun organo di governo potrà vantare una legittimazione autonoma all’esercizio delle massime funzioni statuali, ma dovrà, invece, poter contare su una legittimazione proveniente dall’unico soggetto (il popolo) che, in quanto titolare della sovranità, è in grado di attribuirne l’esercizio ad altri soggetti, nel rispetto delle specifiche disposizioni costituzionali. In questo ambito si parla in particolare della categoria degli organi costituzionali, che sono nel nostro sistema costituzionale, oltre al corpo elettorale, il Parlamento, il Presidente della Repubblica, il Governo, e la Corte costituzionale. Tutti organi che hanno un rapporto più o meno diretto con il popolo (sono cioè organi rappresentativi); hanno il compito di determinare gli obiettivi della politica nazionale nel quadro dei principi costituzionali (sono, seppure in misura assai diversa fra loro, organi titolari della funzione di indirizzo politico); sono, proprio in virtù delle funzioni che sono chiamati a svolgere, indispensabili al corretto funzionamento del sistema costituzionale (sono organi necessari); infine, non possono, se non in casi del tutto eccezionali, essere sostituiti nell’esercizio delle loro funzioni (sono organi indefettibili).

Sovranità popolare e organi costituzionali

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Costituzione lunga e rigida

I valori personalistici e comunitari

Principio di eguaglianza e diritti di libertà

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

La scelta concettualmente preliminare nel disegno costituzionale è stata quella di configurare in termini sufficientemente analitici e rigidi tutta una serie di diritti e doveri individuali e collettivi e di regole di funzionamento delle istituzioni. Se l’esperienza degli stessi Stati liberali aveva evidenziato il pericolo insito nella predisposizione di regole costituzionali troppo generiche, affidate alla mera reattività del sistema politico e non assistite invece da appositi meccanismi sanzionatori, l’esperienza degli Stati totalitari aveva mostrato a quale radicale negazione di ogni valore umano si potesse giungere con il riconoscimento del carattere illimitato dei poteri dello Stato. Da ciò la ricerca di una disciplina assai più analitica delle regole di funzionamento delle istituzioni (la cosiddetta “razionalizzazione del potere”) e delle stesse situazioni di libertà individuali e collettive, nonché la configurazione di numerosi istituti che tendono a far prevalere le disposizioni costituzionali sugli atti e sui comportamenti decisi da contingenti maggioranze politiche (si pensi non solo alla rigidità della Costituzione, modificabile solo attraverso un procedimento speciale, nonché alle funzioni della Corte costituzionale, ma anche ad alcuni poteri di controllo preventivo di costituzionalità affidati al Presidente della Repubblica). In questo quadro, il ruolo dello Stato si riassume in una funzione strumentale di garanzia, nonché di pieno sviluppo dei valori personalistici e comunitari di tutte le persone e, più in generale, dell’intero consorzio umano: il fondamentale art. 2 Cost. non a caso afferma che «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità …», facendo quindi riferimento a tutti gli uomini, individuati come portatori di valori individuali e sociali che preesistono alla stessa organizzazione statuale. Se in tal modo si esprime la priorità delle realtà sociali rispetto agli interessi statali, la seconda parte del medesimo art. 2 Cost. indica come valore fondamentale della convivenza la ineludibile “solidarietà politica, economica e sociale” fra persone, gruppi sociali e territori. D’altra parte, a conferma della tendenziale apertura universalistica della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nell’art. 11 Cost. non solo rifiutano la guerra come strumento di risoluzione delle controversie internazionali, ma ipotizzano il superamento della stessa sovranità nazionale. Ed il primo comma dell’art. 3 Cost. riprende e ribadisce con la massima precisione il principio liberale della eguaglianza di tutti i cittadini, dotati di «pari dignità sociale», ed «eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali». Nel quadro di una costituzione rigida e fortemente garantista, si giustifica quindi la previsione, contenuta in numerose disposizioni, di conseguenti ed adeguate tecniche giuridiche a tutela delle situazioni di libertà individuali e collettive (i vari tipi di riserva di legge, le riserve di

§ 8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana

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giurisdizione, il tentativo di identificare in termini precisi e tassativi i limiti all’esercizio dei diritti di libertà). A questa forte ed ampia tutela di posizioni soggettive di vantaggio corrisponde la generale previsione del primo comma dell’art. 54 Cost., secondo la quale tutti i cittadini «hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservare la Costituzione e le leggi». Ma se l’elenco delle libertà garantite è assai più ampio che nelle antiche costituzioni liberali, in particolare emergono ora come largamente tutelate quelle libertà collettive che in precedenza erano state ignorate, se non addirittura osteggiate. L’apertura verso i valori del pluralismo sociale non si ferma al riconoscimento, pur importante, delle libertà associative, ma si traduce anche nell’attribuzione di veri e propri poteri ad alcune essenziali formazioni sociali, di cui si riconosce un ruolo in certa misura incomprimibile (si pensi, ad es., alla famiglia, alle comunità locali ed a quelle linguistiche, ai partiti, ai sindacati, alle confessioni religiose). Anzi, le modifiche apportate nel 2001 al Titolo V della seconda parte della Costituzione hanno reso esplicito quanto in precedenza era solo implicito nell’art. 2 Cost. e cioè il necessario rispetto e sostegno da parte delle istituzioni pubbliche dell’autonomo contributo alla vita collettiva delle persone e dei gruppi sociali: attualmente il comma 4 dell’art. 118 Cost. prevede che lo Stato e gli enti pubblici territoriali «favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di carattere generale, sulla base del principio di sussidiarietà» (cosiddetto principio di sussidiarietà orizzontale, da tener distinto dal principio di sussidiarietà verticale, su cui vedi Cap. XII). Sempre in quest’ambito ha trovato soluzione il tradizionalmente difficile problema del rapporto fra lo Stato e i diversi fenomeni religiosi: si deve alla Corte costituzionale (sent. 203/1989) l’affermazione dell’esistenza nel nostro sistema costituzionale di un principio supremo di laicità dello Stato, che peraltro «implica non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni ma garanzia dello Stato per la salvaguardia della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale». E ciò perché anche a questo riguardo compito dello Stato è porsi «al servizio di concrete istanze della coscienza civile e religiosa dei cittadini». Al tempo stesso, il secondo comma dell’art. 3 Cost. esprime con assoluta chiarezza il superamento dello Stato liberale a favore dello Stato sociale, prescrivendo, come si è già accennato, che «è compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese». Tutto ciò comporta non solo l’individuazione di tutta una serie di doveri ed anche di limiti alle situazioni di vantaggio, motivati dalla tute-

La tutela del pluralismo sociale

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Una Repubblica fondata sul lavoro

La costituzione economica

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

la di esigenze di solidarietà (si pensi, ad es., ai vari limiti in materia di attività economiche), ma anche l’inserimento in Costituzione, accanto ai classici diritti di libertà, costruiti come sfere di autonomia protette dalle intromissioni di soggetti esterni, di numerosi diritti sociali, concepiti come diritti ad un impegno dei pubblici poteri ad operare, in positivo, per il raggiungimento di condizioni di maggiore giustizia e di più equo sviluppo. Ma ancora: la necessità di rimediare a situazioni di diseguaglianza di fatto, non sanabili attraverso il libero confronto degli interessi contrapposti, è alla base di alcune disposizioni costituzionali che espressamente tendono a favorire i ceti sociali più deboli (basti qui ricordare, ad es., il principio secondo il quale le imposte si pagano secondo aliquote progressive, o la garanzia costituzionale del solo diritto di sciopero dei lavoratori e non del correlativo diritto di serrata dei datori di lavoro, o la disposizione secondo la quale la retribuzione del lavoro deve comunque essere «sufficiente ad assicurare a sé ed alla famiglia una esistenza libera e dignitosa»). Più in generale, va considerato che l’art. 1 Cost., definendo l’Italia come una “Repubblica democratica, fondata sul lavoro”, individua nel lavoro, inteso come contributo che ciascuno dà al progresso materiale e culturale della società, il valore sociale primario, il che non può non essere letto che come polemica puntualizzazione rispetto ai sistemi statali in sostanza fondati sulla preminenza sociale dei possessori dei beni. In questo quadro, vanno letti anche quei principi che disegnano il rapporto tra lo Stato e l’economia o, in altre parole, i principi della c.d. costituzione economica (cfr. Cap. XV, parr. 11 e 12). Tra questi vanno ricompresi innanzitutto quelli che toccano i rapporti di lavoro e, più in particolare, quelli che, ribaltando la precedente tradizione fascista e prefascista, riconoscono non solo la libertà sindacale (art. 39), ma anche il diritto di sciopero (art. 40). In secondo luogo, quelli che attengono da un lato alla disciplina dei diritti di proprietà e di libera iniziativa economica, dall’altro la disciplina dell’intervento diretto dei pubblici poteri nell’economia. Quanto al primo aspetto (diritto di proprietà e di iniziativa economica), in linea con le costituzioni degli altri Stati sociali contemporanei, anche la Costituzione italiana, nel riaffermare la tutela di tali diritti, ne consente varie limitazioni a fini sociali: così l’art. 42.2 riconosce e garantisce la proprietà privata, ma ne consente una disciplina legislativa che ne assicuri la funzione sociale e ne favorisca l’accesso al maggior numero possibile di soggetti; così l’art. 41 afferma la libertà dell’iniziativa economica privata, ma contestualmente non solo vieta che essa possa essere esercitata in contrasto con l’utilità sociale, con la sicurezza e la libertà e dignità umana, ma prevede anche che essa possa indirizzata e coordinata dalla legge al raggiungimento di fini sociali. Quanto all’intervento dello Stato nell’economia, la linea di fondo del-

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la nostra costituzione economica è quella volta all’istituzione di un sistema misto, nel quale iniziative pubbliche ed iniziative private, nell’ambito dei programmi generali fissati dal legislatore, contribuiscano al perseguimento delle finalità di riequilibrio economico e sociale indicate dall’art. 3.2 (art. 41). Un intervento dello Stato visto non come obbligatorio, ma come facoltativo (là dove esso di fatto risulti necessario), così come confermato dal disposto dell’art. 43, ove si afferma che, per fini di utilità generale, la legge può riservare allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese. È rispetto, quindi, alle esigenze di un grande e moderno Stato di diritto, di tipo interventista, che si pongono i problemi di costruire una forma di governo adeguata, capace di tradurre in concreto le esigenze di pluralismo, di partecipazione, di garanzia, di efficienza che sono implicite nella piattaforma dei valori e dei principi assunti a livello costituzionale. Questa necessaria corrispondenza dell’organizzazione dei pubblici poteri alle caratteristiche di fondo della nostra forma di Stato, è d’altra parte anche esteriormente evidenziata dal fatto che il nostro testo costituzionale tratta dell’“Ordinamento della Repubblica” (artt. da 55 a 139), solo nella seconda parte, preceduta dai “Principi fondamentali” (artt. da 1 a 12) e dalla prima parte, dedicata ai “Diritti e doveri dei cittadini” (artt. da 13 a 54). L’assetto complessivo dei pubblici poteri che è stato scelto rappresenta il frutto del tentativo di costruire un sistema capace di superare i limiti di una democrazia fondata solo sulla presenza e centralità di alcuni organi rappresentativi: utilizzando appieno le possibilità offerte dal carattere rigido della Costituzione e gli istituti messi a punto dal moderno costituzionalismo in vista della razionalizzazione del potere, attraverso sistemi di “pesi e contrappesi” destinati a mantenere in equilibrio i rapporti tra i massimi organi dello Stato, si cerca di affiancare agli istituti tipici della democrazia rappresentativa, incisivi istituti di democrazia diretta; ad un autorevole sistema statale centrale, un articolato e forte sistema di autonomie regionali e locali; al primato degli organi rappresentativi della volontà popolare, il ruolo davvero autonomo degli organi di giustizia costituzionale ed ordinaria; alla scelta di una forma di governo parlamentare, la configurazione di tutta una serie di potenziali contrappesi istituzionali e politici rispetto ai temuti rischi degenerativi del parlamentarismo. Più analiticamente: accanto alle disposizioni che segnano il nostro sistema politico come un sistema rappresentativo, fondato quindi essenzialmente sui momenti di selezione della classe politica da parte del corpo elettorale, sulla base delle opzioni politiche degli elettori mediate dal ruolo dei partiti politici, altre disposizioni disciplinano alcuni importanti strumenti di democrazia diretta, quali l’istituto dell’iniziativa legislativa popolare e l’istituto del referendum. E tutto nel quadro di

Un complesso modello organizzativo

Democrazia rappresentativa e democrazia diretta

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L’autonomia regionale e locale

L’autonomia e l’indipendenza dei giudici

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

una più generale direttiva partecipativa, deducibile dall’intero disegno costituzionale, la quale trova, tra l’altro, espressione nella stessa funzione dei partiti politici, intesi come strumento di permanente partecipazione dei cittadini alla elaborazione ed attuazione della politica nazionale, nonché nella riserva alle forze sindacali del potere di disciplinare, mediante la contrattazione collettiva, aspetti essenziali del rapporto di lavoro. In secondo luogo, come già accennato, al sistema politico centrale, si affiancano i sistemi politici regionali e locali, introdotti sia al fine di adeguare meglio la amministrazione pubblica alle tante e diverse esigenze locali, sia al fine di arricchire il quadro istituzionale attraverso la formazione di sedi di mediazione degli interessi più ravvicinate ai cittadini che di quegli interessi sono portatori. A questo riguardo è da segnalare sin d’ora l’importante riforma che questa parte della Costituzione del 1948 ha subito in seguito all’approvazione della legge cost. 3/2001 (su cui vedi Cap. XII). Con questa riforma, il principio autonomistico ha ricevuto una grande valorizzazione. A differenza che in passato, ora trova direttamente fondamento nella Costituzione non solo l’autonomia (legislativa e amministrativa) delle Regioni, ma anche quella (statutaria, regolamentare e amministrativa) degli altri enti di governo locale (Comuni, Province, Città metropolitane). A ciò si aggiunga che, in applicazione del già richiamato principio di sussidiarietà verticale, lo Stato si priva di gran parte delle sue funzioni (sia legislative che regolamentari e amministrative) a favore degli enti che sono espressione delle comunità locali, trattenendo la titolarità solo di alcune (sia pure fondamentali) competenze di interesse generale. I maggiori elementi di differenziazione dell’autonomia regionale rispetto a quella degli ordinari enti locali derivano dal fatto che la Regione trova la sua disciplina fondamentale nella Costituzione (le quindici Regioni ad autonomia ordinaria) od in apposite leggi costituzionali (le cinque Regioni ad autonomia speciale: Sicilia, Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia): pertanto i loro poteri e rapporti con lo Stato non dipendono dalla mera volontà del Parlamento o del Governo, ma sono tutelati dagli strumenti di garanzia della rigidità costituzionale. A ciò si aggiunga che le Regioni, in determinati ambiti, dispongono di una propria autonomia legislativa, oltre che amministrativa e finanziaria, e sono titolari anche di alcuni poteri incidenti sul funzionamento dello stesso Stato centrale (ad es.: l’iniziativa legislativa presso le Camere, l’integrazione dello speciale collegio che elegge il Presidente della Repubblica, il potere di richiedere i referendum popolari su leggi del Parlamento nazionale). La grande concentrazione di poteri tipica dello Stato contemporaneo trova un suo bilanciamento, oltre che nel sistema delle forze politiche e sociali, nel ruolo autonomo e nelle funzioni degli organi giudiziari. Da questo punto di vista, la Costituzione ha introdotto notevoli novità già in riferimento alla speciale garanzia di indipendenza della magi-

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stratura ordinaria, attraverso l’attribuzione dei poteri di gestione di questa particolarissima categoria di pubblici funzionari (poteri che erano propri dell’Esecutivo) al Consiglio superiore della magistratura, un nuovo organo prevalentemente rappresentativo degli stessi magistrati, ma formato anche da soggetti designati dal Parlamento e presieduto dallo stesso Presidente della Repubblica (analogamente avviene per i giudici amministrativi) Al tempo stesso, il divieto di istituzione di giudici straordinari o di giudici speciali, diversi da quelli esplicitamente previsti dalla Costituzione, contribuisce a rafforzare la garanzia della effettiva terzietà del giudice e riduce il rischio di disfunzioni che corre un sistema giudiziario troppo complesso e settorializzato. Tutto il sistema costituzionale trova, inoltre, nell’istituzione e nei poteri della Corte costituzionale, in una posizione di grande autonomia ed indipendenza dagli altri poteri dello Stato, lo strumento di garanzia fondamentale del rispetto della legalità costituzionale. I suoi poteri di giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi dello Stato e delle Regioni, di risolvere i conflitti di attribuzione che sorgano fra i supremi poteri dello Stato o fra lo Stato e le Regioni, di giudicare sulle eventuali responsabilità penali del Presidente della Repubblica, bene evidenziano il livello a cui ormai si spinge il tentativo di imporre il rispetto della legalità. Quanto finora accennato, concerne le forme di bilanciamento e di garanzia predisposte intorno al sistema di governo dell’apparato statale centrale, assetto evidentemente essenziale nella definizione delle caratteristiche del modello costituzionale adottato: la scelta fondamentale operata in questo settore è stata nel senso della configurazione di una forma di governo di tipo parlamentare razionalizzata e parzialmente corretta dalla previsione di alcuni poteri, affidati ad altri organi costituzionali, incidenti sul funzionamento e sui poteri del Parlamento. Se la razionalizzazione passa attraverso l’esplicita disciplina del rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo, nonché la stessa disciplina delle ipotesi nelle quali il Governo può porre in essere atti con forza di legge mediante l’adozione dei decreti legislativi e dei decreti legge, sono in particolare alcuni poteri propri del Presidente della Repubblica (ad es.: scioglimento anticipato delle Camere, nomina del nuovo Governo prima del conferimento della fiducia parlamentare, possibilità di trasmettere messaggi alle Camere), collegati alla sua stessa indipendenza rispetto al Parlamento, che possono costituire un freno, almeno potenzialmente efficace, contro le degenerazioni del parlamentarismo. Sempre in questa direzione non sono da sottovalutare gli effetti che sono in grado di produrre i meccanismi di bilanciamento e di garanzia cui abbiamo appena accennato (in particolare gli istituti di democrazia diretta, l’indipendenza del potere giudiziario e l’esistenza di un sistema di giustizia costituzionale).

Il sistema di giustizia costituzionale

La forma di governo parlamentare razionalizzata

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L’apertura internazionalista e il principio pacifista

La Costituzione come “compromesso”

Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

Fatte salve le considerazioni che precedono, appare tuttavia indubbio che, di fronte alla notevole frantumazione del sistema politico esistente ed alla conseguente opzione (per quanto non formalmente costituzionalizzata) favorevole all’adozione di un sistema elettorale di tipo proporzionalistico, l’Assemblea costituente abbia inteso configurare una forma di governo in cui la scarsa stabilità appariva il prezzo pagato per evitare i rischi connessi alla scelta di un regime ad Esecutivo forte o, tanto più, alla scelta di un sistema fortemente personalizzato. Un ulteriore elemento caratterizzante della Costituzione repubblicana è rappresentato dalla particolare apertura internazionalista che essa manifesta (si veda l’art. 10, che afferma la subordinazione dell’ordinamento giuridico nazionale alle norme internazionali generalmente riconosciute), nonché dall’esplicita adesione al principio pacifista, in base al quale «l’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali» (art. 11); principio che impegna l’Italia, in nome della pace e della giustizia tra le Nazioni, a consentire alle limitazioni di sovranità che a questo fine si rendessero necessarie, nonché a favorire le organizzazioni internazionali rivolte alle stesse finalità (sempre art. 11). È sulla base di questi principi che l’Italia ha chiesto e ottenuto di far parte dell’ONU (Organizzazione delle Nazioni Unite) ed ha svolto un ruolo da protagonista nella fondazione delle Comunità europee, ora unificate nell’Unione europea (vedi Cap. V). Costituzione rigida; scelta a favore della forma di Stato sociale, tutore dei diritti di libertà e del pluralismo sociale ed istituzionale, nel quadro di una forma di governo parlamentare “corretta” soprattutto dall’introduzione di un sistema di giustizia costituzionale; apertura internazionalista, appaiono dunque questi gli elementi portanti della nuova Costituzione repubblicana. Si tratta degli elementi sui quali si realizzò il “compromesso” tra le tre grandi correnti ideologiche che animarono il dibattito in Assemblea: quella cattolica, quella marxista e quella che si rifaceva alla tradizione laico-liberale prefascista. Un compromesso che, come tutti i compromessi, si è concluso in maniera soddisfacente per certi aspetti, meno per altri, ma che appare, anche a tanti anni di distanza, come il frutto lungimirante di un confronto di ampio respiro, a volte molto aspro, che aveva al centro le sorti future del Paese, e non come il risultato di miopi, strumentali e contingenti accordi politici. Dall’entrata in vigore della Costituzione ad oggi, il testo originario ha subito numerose modifiche, in gran parte puntuali, ossia relative a specifiche disposizioni, alcune di portata più ampia, relative ad interi Titoli. Tra le prime, si segnalano l’abrogazione dell’ultimo comma dell’art. 27, in ordine alla pena di morte (legge cost. 1/2007), la modifica dell’art. 48, in ordine al voto degli italiani all’estero (legge cost. 1/2000), dell’art. 51,

§ 8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana

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in ordine alle pari opportunità nell’accesso alle cariche elettive (legge cost. 1/2003), dell’art. 56, in ordine alla composizione della Camera (leggi costt. 2/1963 e 1/2001), dell’art. 57, in ordine alla composizione del Senato (leggi costt. 2/1963 e 1/2001), dell’art. 60, in ordine alla durata di Camera e Senato (legge cost. 2/1963), dell’art. 68, in ordine alle immunità dei membri del Parlamento (legge cost. 3/1993), dell’art. 79, in ordine alla disciplina dell’amnistia e dell’indulto (legge cost. 1/1992), dell’art. 81, in tema di manovra di bilancio (legge cost. 1/2012), dell’art. 88, in ordine ai poteri del Presidente della Repubblica nell’ultimo semestre del suo mandato (legge cost. 1/1991), dell’art. 96, in ordine ai reati ministeriali (legge cost. 1/1989), dell’art. 111, in ordine alla disciplina del giusto processo (legge cost. 2/1999), degli artt. 134 e 135, in ordine all’organizzazione e alle competenze della Corte costituzionale (leggi costt. 1/1948, 1/1953, 2/1967 e 1/1989). Tra le seconde, si segnala la già richiamata riforma dell’intero Titolo V (Le Regioni, le Province, i Comuni) e di parti degli Statuti speciali, operata con la legge cost. 1/1999 e le leggi costt. 2/2001 e 3/2001. Malgrado queste numerose riforme e le notevoli trasformazioni del nostro sistema politico intervenute a partire dagli anni ’90, non può parlarsi di un mutamento definibile, secondo un uso invece assai diffuso nei mezzi di comunicazione (e non solo), come “seconda Repubblica”. Ciò deriverebbe dal radicale mutamento del sistema politico italiano, intervenuto sia in conseguenza di vicende internazionali, che per effetto di alcune note indagini penali (“mani pulite”) a carico di esponenti politici: la scomparsa di partiti preesistenti e di parte delle relative classi dirigenti avrebbe mutato in radice le culture istituzionali dominanti ed alterato irrimediabilmente il funzionamento delle stesse istituzioni pubbliche. Peraltro si tratta di un’impropria imitazione della terminologia utilizzata in Francia per riferirsi ai diversi assetti costituzionali succedutisi nella storia di quel paese (attualmente con la Costituzione del 1958 ci si troverebbe nella “quinta Repubblica”). Infatti, pur dopo i molti mutamenti politici intervenuti e l’emergere di culture e mentalità nuove, frutto delle profonde trasformazioni sociali di questi anni, si deve obiettare che l’ordinamento costituzionale della Repubblica permane e lo stesso funzionamento delle sue istituzioni non è mutato in modo sostanziale. Dunque, senza negare ad alcuno l’utilizzazione di un linguaggio allusivo come quello che tende a numerare le diverse fasi delle nostre vicende istituzionali, resta fermo che dal punto di vista giuridico-costituzionale esso non è affatto appropriato a descrivere l’ordinamento costituzionale vigente. Piuttosto, di mutamenti costituzionali davvero assai vasti e profondi si sarebbe trattato se fossero stati infine approvati i procedimenti di revisione costituzionale adottati dal Parlamento rispettivamente nel 2004 e nel 2016, senza peraltro conseguire nelle votazioni parlamentari la

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Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

particolare maggioranza prescritta dal comma 3 dell’art. 138 Cost. (e cioè i due terzi dei voti a favore), ma solo la maggioranza assoluta. Infatti, essendo stato richiesto lo svolgimento del referendum costituzionale su questi testi, in entrambi i casi la maggioranza del corpo elettorale si è espressa negativamente nel 2005 e nel 2016, così respingendo queste innovazioni. Si trattava di tentativi di revisione costituzionale alquanto diversi tra loro per il contenuto e lo spirito che li animava, ma erano entrambi particolarmente ampi e tali da modificare in profondo sia la forma di Stato, che la forma di governo, facendo sorgere il dubbio che ne potesse derivare anche qualche modificazione della prima parte della Costituzione, pur formalmente non modificata. Si incideva in particolare sulla forma di governo , seppure in misura e con modalità differenziate: in modo diretto ed assai incisivo nel 2005, poiché si cercava di rafforzare in particolare il ruolo del Presidente del Consiglio; nel 2016, invece, in modo indiretto, poiché si proponeva di eliminare il bicameralismo eguale e si rendeva il Senato solo indirettamente rappresentativo, mentre la Camera dei deputati (di cui si era modificata la legge elettorale in senso maggioritario: cfr. legge 52/2015) restava la sola titolare del rapporto fiduciario nei riguardi del Governo. Sul piano dei rapporti tra Stato e Regioni, entrambe le riforme proponevano di modificare significativamente il sistema esistente, riducendo non poco i poteri delle Regioni, ma cercando di rappresentarle nel Senato (secondo modalità diverse e discusse). La riforma del 2016 era stata preceduta dal lavoro di due organi collegiali, entrambi nominati nel 2013, il primo dal Presidente della Repubblica e l’altro dal Governo Letta successivamente alla rielezione a Presidente della Repubblica di Giorgio Napolitano, che aveva sollecitato il sistema politico ad affrontare il tema delle riforme costituzionali. Al di là del dibattito sul merito delle scelte del testo di revisione costituzionale del 2016, in realtà numerose e varie, sull’esito referendario ha pesato anche la constatazione che il Parlamento che proponeva di modificare in modo così incisivo la Costituzione era stato eletto proprio sulla base di una legge elettorale (la 270/2005) dichiarata sotto vari aspetti incostituzionale dalla Corte costituzionale, con la sent. 1/2014 (cfr. Cap.VI, par.8). D’altra parte, successivamente alla reiezione della riforma costituzionale del 2016, la Corte costituzionale con la sent. 35/2017 ha dichiarato parzialmente incostituzionale anche la nuova legge elettorale (la legge 52/2015), che avrebbe dovuto disciplinare l’elezione della Camera dei deputati, mentre nulla si prevedeva per il Senato, evidentemente sul presupposto che la riforma costituzionale (abolitrice dell’elettività del Senato) sarebbe stata approvata dal corpo elettorale. Di qui l’attuale complessa situazione giuridica e politica su cui cfr. Cap. VI par. 8).

§ 8. Le caratteristiche fondamentali della Costituzione repubblicana

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PERCENTUALI DEGLI AVENTI DIRITTO AL VOTO IN RAPPORTO ALLA POPOLAZIONE IN ALCUNE ELEZIONI

1861: 1,9. 1865: 2. 1876: 2,2. 1882: 6,9. 1890: 9. 1900: 6,9. 1904: 7,5. 1913: 23,2. 1919: 27,3. 1921: 28,7. 1924: 29. 1946: 61,4. 1948: 63,1. 1968: 66,2. 1983: 77,3. 2008: 82,6.

RISULTATI DEL REFERENDUM ISTITUZIONALE DEL 2 GIUGNO 1946

Voti per la Repubblica Voti per la Monarchia

54,3% 45,7%

RISULTATI DEL 2 GIUGNO 1946 PER L’ELEZIONE DELL’ASSEMBLEA COSTITUENTE (percentuali e seggi)

Democrazia cristiana Partito socialista di unità proletaria Partito comunista Unione democratica nazionale Fronte dell’Uomo qualunque Partito repubblicano Blocco nazionale delle libertà Partito d’Azione Altre liste

37,2% 20,7% 18,7% 7,4% 5,4% 4,1% 2,9% 1,3% 2,3%

207 seggi 125 seggi 104 seggi 41 seggi 30 seggi 23 seggi 16 seggi 7 seggi 13 seggi

PRESIDENTI DELLA REPUBBLICA

Enrico De Nicola (1946-1948), Luigi Einaudi (1948-1955), Giovanni Gronchi (1955-1962), Antonio Segni (1962-1964), Giuseppe Saragat (1964-1971), Giovanni Leone (1971-1978), Sandro Pertini (1978-1985), Francesco Cossiga (1985-1992), Oscar Luigi Scalfaro (1992-1999), Carlo Azeglio Ciampi (1999-2006), Giorgio Napolitano (2006-2013); Giorgio Napolitano (20132015); Sergio Mattarella (2015-…).

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Cap. IV. Dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblicana

DURATA DELLE LEGISLATURE E GOVERNI NEL PERIODO SUCCESSIVO ALL’ENTRATA IN VIGORE DELLA COSTITUZIONE

I legislatura (1948-1953): De Gasperi V, De Gasperi VI, De Gasperi VII. II legislatura (1953-1958): De Gasperi VIII, Pella, Fanfani, Scelba, Segni, Zoli. III legislatura (1958-1963): Fanfani II, Segni II, Tambroni, Fanfani III, Fanfani IV. IV legislatura (1963-1968): Leone, Moro, Moro II, Moro III. V legislatura (1968-1972): Leone II, Rumor, Rumor II, Rumor III, Colombo, Andreotti. VI legislatura (1972-1976): Andreotti II, Rumor IV, Rumor V, Moro IV, Moro V. VII legislatura (1976-1979): Andreotti III, Andreotti IV, Andreotti V. VIII legislatura (1979-1983): Cossiga, Cossiga II, Forlani, Spadolini, Spadolini II, Fanfani V. IX legislatura (1983-1987): Craxi, Craxi II, Craxi III, Fanfani VI. X legislatura (1987-1992): Goria, De Mita, Andreotti VI, Andreotti VII. XI legislatura (1992-1994): Amato, Ciampi. XII legislatura (1994-1996): Berlusconi, Dini. XIII legislatura (1996-2001): Prodi, D’Alema, D’Alema II, Amato II. XIV legislatura (2001-2006): Berlusconi II, Berlusconi III. XV legislatura (2006-2008): Prodi II. XVI legislatura (2008-2013): Berlusconi IV, Monti. XVII legislatura (2013-…): Letta, Renzi, Gentiloni.

RISULTATI DEI REFERENDUM COSTITUZIONALI

2001 votanti 34,10%, di cui favorevoli 64,20% e contrari 35,80% 2005 votanti 52,46%, di cui favorevoli 38,71% e contrari 61,29% 2016 votanti 65,47%, di cui favorevoli 40,89% e contrari 59,11%

CAPITOLO V L’ITALIA E L’UNIONE EUROPEA SOMMARIO: 1. La nascita dell’Unione Europea. – 2. La forma di governo. – 3. I poteri delle istituzioni dell’Unione. – 4. I riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea.

1. La nascita dell’Unione Europea Come si è accennato nel Capitolo precedente (cfr. par. 8), il processo di integrazione europeo prende avvio agli inizi degli anni cinquanta con la nascita, tramite la stipulazione di appositi accordi internazionali, delle tre “comunità” europee originarie (prima la Ceca e poi successivamente la Cee e la Ceea o Euratom), le quali avevano sì finalità economiche, ma anche un obiettivo politico preciso: quello di scongiurare il rischio del riprodursi in Europa delle condizioni di conflittualità che avevano portato a ben due conflitti mondiali nel volgere di un trentennio. A questo risultato si pensava di arrivare partendo dalla creazione di un mercato comune, attraverso la progressiva eliminazione delle barriere allora esistenti tra i vari Stati europei basate sulla nazionalità al fine di garantire la libera circolazione delle merci, la libera circolazione dei lavoratori dipendenti, il diritto di stabilimento dei lavoratori autonomi, la libera prestazione di servizi, la libera circolazione dei capitali. Da allora, l’integrazione è andata sempre più intensificandosi, grazie alla stipula di una serie di trattati modificativi di quelli che avevano dato vita alle tre Comunità; trattati che hanno operato in un duplice senso: da un lato verso un progressivo allargamento dei poteri delle istituzioni comunitarie (con conseguente depotenziamento dei singoli Stati membri), dall’altro verso una sensibile modifica dell’originario impianto istituzionale delle Comunità e delle regole decisionali che presiedono alla loro azione. Le tappe principali di questo itinerario possono essere riassunte nel modo seguente:

Le tre Comunità originarie

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

a) Trattato di Bruxelles del 1965 Realizza una prima forma di coordinamento tra le tre Comunità (dotate di propri organi, esse avevano sino ad allora agito ciascuna per proprio conto), riunificandone gli esecutivi: si dà vita ad una sola Commissione europea e ad un unico Consiglio e si vara un unico bilancio europeo. b) Atto Unico Europeo del 1986 Prevede l’eliminazione di un gran numero di barriere ancora esistenti alla libera circolazione delle merci, delle persone e dei capitali all’interno del mercato unico; amplia le competenze delle istituzioni comunitarie a nuovi settori (si pensi a quello dell’ambiente e della ricerca scientifica); contiene nel preambolo l’intento espresso di voler dar vita ad un’Unione Europea, quale forma istituzionale di una più intensa cooperazione tra gli Stati membri non solo economica, ma anche politica: si spiega così l’istituzionalizzazione del Consiglio europeo (vedi più avanti), quale organo nel quale maturano le grandi scelte di indirizzo politico; il potenziamento del ruolo del Parlamento europeo nell’ambito dei processi decisionali; l’avvio della cooperazione europea in materia di politica estera. c) Trattato di Maastricht (Trattato sull’Unione Europea: TUE) del 1992

L’Unione Europea

Rappresenta la tappa decisiva in vista della nascita dell’Unione Europea: con questo Trattato non si procede soltanto ad un ulteriore ampliamento dell’area degli interventi delle istituzioni europee (si pensi all’istruzione e formazione professionale, alle reti di comunicazione, all’industria, alla cultura, alla sanità, alla tutela dei consumatori) e al rafforzamento di alcune politiche comunitarie di particolare rilievo (come la politica in materia di coesione economica e sociale e in materia di ambiente), ma si dà il via alla cooperazione in materia di politica estera e di sicurezza (PESC) e alla cooperazione in materia di giustizia e affari interni (GAI). Queste due forme di cooperazione rappresentano quelli che sono chiamati il secondo e terzo pilastro su cui si reggeva (fino all’entrata in vigore del Trattato di Lisbona: vedi oltre), insieme al primo rappresentato dal sistema comunitario, l’U.E. In secondo luogo, si pongono le basi per l’introduzione di una moneta unica europea (euro) e per l’istituzione di una Banca centrale europea, quale unico organo di decisione in materia di emissione della moneta e di controllo della liquidità, allo scopo di garantire la stabilità dei prezzi all’interno del mercato unico. A fronte di queste importanti novità sul piano della cessione di poteri da parte degli Stati membri a favore delle istituzioni comunitarie, il Trat-

§ 1. La nascita dell’Unione Europea

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tato prevede da un lato importanti novità istituzionali (tra cui una ulteriore valorizzazione del ruolo del Parlamento europeo e l’istituzione di un organo consultivo di rappresentanza dei governi locali – il Comitato delle Regioni e delle autonomie locali), dall’altro l’introduzione tra i principi ispiratori dell’Unione del principio di sussidiarietà (in base all’art. 5 del testo coordinato del Trattato di Maastricht e del Trattato istitutivo della Comunità europea (TCE), la Comunità europea è legittimata ad agire nei settori che non sono di sua esclusiva competenza, “soltanto nella misura in cui gli obiettivi dell’azione prevista non possono essere sufficientemente realizzati dagli Stati membri e possono dunque, a motivo delle dimensioni e degli effetti dell’azione in questione, essere realizzati meglio a livello comunitario”). Si tratta di un principio importante, che dovrebbe svolgere una funzione di freno all’ampliamento dell’area degli interventi comunitari, a tutela delle competenze degli Stati membri. Sempre con il Trattato di Maastricht, mentre si afferma l’obbligo da parte delle istituzioni comunitarie di rispettare i diritti fondamentali, quali sono garantiti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e della libertà fondamentali e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, in quanto principi generali del diritto comunitario, viene introdotta la nozione di cittadinanza europea, attraverso la quale si punta a rafforzare i diritti che ciascuno Stato membro è tenuto a riconoscere ai cittadini degli altri Stati della Comunità, ivi compreso, sia pure come vedremo entro certi limiti, quello di voto (cfr. Cap. VI, par. 1). d) Trattato di Amsterdam del 1997 Le novità più importanti che esso introduce riguardano essenzialmente tre aspetti: un’ulteriore valorizzazione della cittadinanza europea (con l’inserimento tra i compiti fondamentali delle Comunità del perseguimento dell’uguaglianza tra uomini e donne, nonché della protezione delle persone fisiche in ordine alla raccolta e trattamento dei dati personali; con il riconoscimento del diritto di accesso ai documenti delle istituzioni comunitarie; con la previsione di un’apposita procedura sanzionatoria in caso di violazione grave e persistente dei diritti fondamentali, posta in essere da uno degli Stati membri); alcune modifiche, per la verità modeste, alla forma di governo comunitaria (soprattutto attraverso un’estensione e una semplificazione delle complesse procedure mediante le quali il Parlamento europeo partecipa al procedimento legislativo); un particolare rafforzamento della politica sociale europea (attraverso il riconoscimento del tema dell’occupazione come questione di interesse comune e il potenziamento degli strumenti di intervento dell’Unione in questo settore).

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

e) Trattato di Nizza del 2001 Ulteriori modifiche ai trattati europei sono state introdotte dal Trattato di Nizza del febbraio del 2001. Al di là delle modifiche relative al rafforzamento degli interventi dell’Unione in settori quali quello della politica estera, di sicurezza e di difesa, nonché in materia di cooperazione rafforzata (quella che, nel quadro dei principi del Trattato, può essere decisa da due o più Stati membri), vanno sottolineate quelle attinenti alla forma di governo comunitaria (nuova composizione del Parlamento europeo e della Commissione – vedi infra –; nuova ponderazione dei voti per le decisioni del Consiglio – vedi infra –), in vista dell’allargamento dell’Unione (esse sono contenute in parte nel Trattato, in parte nel Protocollo sull’allargamento dell’Unione Europea). f) Trattato di Atene del 2003 (c.d. Trattato di adesione) Il 16 aprile 2003 è stato sottoscritto ad Atene il Trattato di adesione tra i 15 Stati che erano membri dell’Unione Europea e i 10 Stati che entrano a farvi parte. Esso, concludendo il lungo iter che ha portato all’ingresso nell’Unione di questi Paesi, contiene alcuni adattamenti ai Trattati vigenti (soprattutto per ciò che attiene alla composizione delle istituzioni comunitarie) ed una serie di disposizioni transitorie, volte a facilitare l’ingresso dei nuovi Stati membri. g) Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa del 2004 e Trattato di riforma del 2007 Le due tappe successive della vicenda che stiamo descrivendo sono rappresentate da due ulteriori Trattati di cui il primo (Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa), pur sottoscritto a Roma il 29 ottobre 2004, non ha completato l’iter delle ratifiche nazionali, indispensabili per entrare in vigore, mentre il secondo (Trattato di riforma), sottoscritto a Lisbona il 13 dicembre 2007, è entrato in vigore il 1° dicembre 2009, dopo un accidentato percorso di ratifica da parte degli Stati membri. Il primo dei due trattati ora richiamati tendeva ad imprimere un carattere chiaramente costituente alla nuova fase del processo di integrazione europeo, apertasi dopo la conclusione del trattato di Nizza, che aveva lasciato irrisolti molti dei complessi problemi legati all’allargamento dell’Unione. Il nuovo trattato avrebbe dovuto, innanzitutto sostituire tutti i trattati europei precedenti, introducendo così un rilevante elemento di razionalizzazione, ma, oltre a ciò, conteneva importanti novità sia sul versante della forma di governo dell’Unione (rafforzamento del ruolo del Presidente del Consiglio europeo e istituzione di un vero e proprio Ministro degli esteri), sia sul piano di una più netta distinzione delle competenze tra Unione e Stati membri, sia sul

§ 1. La nascita dell’Unione Europea

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piano di una diversa e più razionale disciplina delle fonti comunitarie (con chiara distinzione tra atti legislativi ed atti esecutivi), sia sul piano della garanzia dei diritti fondamentali (la incorporazione nel trattato della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, solo proclamata a Nizza, ma non inserita nel trattato allora stipulato). Per quanto fosse eccessivo considerare il c.d. Trattato costituzionale una vera e propria costituzione europea, non c’è dubbio che il suo impianto di fondo puntava ad assumere molti dei contenuti propri delle Costituzioni nazionali. Proprio il rilevante tasso di novità del trattato costituzionale ha segnato l’esito negativo del processo di ratifica (si ricorderanno i referendum con esito negativo svoltisi in Francia e Olanda, rispettivamente nel maggio e giugno 2004). A tre anni di distanza, il Consiglio europeo ha deciso di accantonare definitivamente il progetto di dar vita ad un vero e proprio trattato costituzionale ripiegando su un’ipotesi meno ambiziosa: quella di approvare un trattato che introducesse alcune modifiche necessarie nei due trattati esistenti (TCE e TUE), senza sostituirli con unico trattato, puntando ad eliminare tutti quei termini (Costituzione, legge europea, Ministro degli esteri e così via) che avevano più urtato, anche per il loro valore simbolico, la suscettibilità di alcuni Stati membri. Il risultato è stata la firma del Trattato di Lisbona, avvenuta il 31 dicembre 2007, il c.d. Trattato di riforma, che in parte incide sul TUE (il quale mantiene la propria denominazione, ossia Trattato sull’Unione Europea), in parte sul TCE (che assume ora la denominazione di Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, TFUE), entrato in vigore, come detto, il 1° dicembre 2009. L’Unione Europea acquista la personalità giuridica e da questo momento si sostituisce definitivamente alla Comunità europea. Per quanto questa soluzione sia stata valutata come un insuccesso rispetto alle ambizioni del trattato costituzionale, in realtà gran parte delle novità che quest’ultimo conteneva sono state mantenute, sì che si può dire che anche il trattato di riforma costituisce un ulteriore significativo passo in vista di un rafforzamento dell’integrazione europea. A questo sviluppo del processo di integrazione ha fatto riscontro una tendenza al progressivo ampliamento dei Paesi membri dell’Unione: ai sei Paesi fondatori (Belgio, Francia, Germania, Italia, Lussemburgo e Olanda) si sono successivamente aggiunti il Regno Unito, l’Irlanda, la Danimarca, la Grecia, la Spagna, il Portogallo, l’Austria, la Finlandia, la Svezia, la Bulgaria, la Repubblica Ceca, l’Estonia, Cipro, la Lettonia, la Lituania, Malta, l’Ungheria, la Polonia, la Romania, la Slovenia, la Repubblica slovacca, la Croazia. Il 23 giugno 2016, si è tenuto in Gran Bretagna un referendum sulla permanenza o meno nell’Unione (referendum sulla c.d. Brexit). L’esito è stato sorprendentemente favorevole all’uscita della Gran Bretagna dall’Unione (51,9% a favore dell’uscita, 48,9 contro). L’Unione perde così, per la prima volta, uno dei suoi membri più importanti. Sono da

Il Trattato di Lisbona

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

poco iniziate le trattative, che si preannunciano lunghe e complesse, per negoziare i diversi aspetti collegati a questa decisione.

2. La forma di governo La forma di governo

Secondo quanto già chiarito (cfr. Cap. II, par. 1), quando si parla di forma di governo comunitaria si allude ad un particolare aspetto di questo ordinamento e più precisamente a quello relativo alla composizione e alle funzioni degli organi tra i quali i trattati ripartiscono i poteri ceduti dagli Stati membri, nonché ai loro reciproci rapporti. Con l’avvertenza che dell’apparato istituzionale comunitario fanno parte una pletora di comitati che svolgono compiti istruttori o consultivi, gli organi che vanno presi in considerazione in questa sede sono innanzitutto quelli di decisione politica: il Consiglio europeo, il Parlamento europeo, la Commissione europea, il Consiglio dei Ministri europeo. a) Il Consiglio europeo

Il Consiglio europeo

È composto dai Capi di Stato o di Governo; formalizzato, come si è detto, a partire dall’Atto unico europeo del 1986, rappresenta il centro di indirizzo politico della Comunità: spetta infatti ad esso definirne gli orientamenti generali e stimolare il processo di costruzione dell’Unione. Delle sue riunioni (almeno due l’anno) esso riferisce al Parlamento europeo. Con il trattato di Lisbona, il Consiglio europeo entra a far parte ufficialmente delle istituzioni europee; ad esso partecipa di diritto l’Alto rappresentante per gli affari esteri dell’Unione e il suo Presidente, eletto dal Consiglio, durerà in carica due anni e mezzo: una novità quest’ultima volta a rafforzare il ruolo d’impulso politico del Consiglio attraverso la continuità della carica del suo Presidente. b) Il Parlamento europeo

Il Parlamento europeo

Originariamente composto da membri designati dai Parlamenti degli Stati membri, è dal 1979 organo ad elezione diretta: i suoi membri, che durano in carica per cinque anni, vengono ancora eletti sulla base di leggi elettorali nazionali (per quella italiana cfr. Cap. VI, par. 12), ma si sta andando verso la definizione di un’unica legge elettorale. A ciascuno Stato membro spetta un numero di seggi diverso, calcolato in rapporto alla loro popolazione. Col trattato di Lisbona si fissa a 750 il numero massimo dei parlamentari, nonché il numero minimo (6) e massimo (96) per ogni Stato (in rapporto alla popolazione di ciascuno di essi).

§ 2. La forma di governo

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I compiti del Parlamento, all’inizio essenzialmente consultivi, si sono andati, come più sopra rilevato, progressivamente rafforzando soprattutto sul terreno del procedimento legislativo comunitario, nonché della procedura di approvazione del bilancio dell’Unione. Privo di un vero e proprio potere di iniziativa legislativa, il Parlamento è in grado di incidere sul contenuto degli atti normativi comunitari attraverso la c.d. procedura di codecisione, ora estesa a molte materie. Di particolare rilievo sono poi i poteri che spettano al Parlamento in materia di bilancio dell’Unione (la cui adozione finale spetta appunto al Parlamento, al termine di una apposita procedura di concertazione che vede coinvolti sia il Consiglio dei Ministri europeo, che la Commissione). Infine, sono da menzionare i poteri di controllo che il Parlamento esercita sulla Commissione europea (che si sostanziano, oltre che in un voto di investitura, nella possibilità di votare mozioni di censura o di negare il c.d. discarico, ossia il voto favorevole sulla correttezza dell’esercizio del bilancio comunitario, determinando in entrambi i casi una possibile crisi dell’esecutivo europeo, così come avvenuto nel 1999) e i poteri relativi alla conclusione di accordi internazionali tra la Comunità e i Paesi terzi (in certi casi è previsto un obbligo di informazione del Parlamento sui negoziati, in altri che il Trattato sia approvato con il parere conforme del Parlamento stesso). In seguito al Trattato di Amsterdam, si è riconosciuta al Parlamento europeo la possibilità di raccordare i propri lavori sia con l’attività svolta dal Comitato delle Regioni e delle autonomie locali (vedi infra), sia con quella dei Parlamenti nazionali, attraverso la Conferenza degli organi parlamentari specializzati in affari comunitari (COSAC), nonché il potere di approvare le nomine del Presidente della Commissione (approvazione che è destinata ad accrescere il peso politico del Presidente rispetto agli altri commissari). c) La Commissione europea e il suo Presidente È l’organo esecutivo, ossia il Governo della Comunità. È composto oggi da 28 membri nominati dai Governi degli Stati membri, i quali durano in carica cinque anni ed operano in regime di assoluta indipendenza dagli Stati di appartenenza, dai quali non possono ricevere né istruzioni, né direttive. Questa composizione della Commissione sarebbe dovuta cambiare a partire dal 1° novembre del 2014. Il numero dei suoi membri avrebbe dovuto ridursi a 2/3 degli Stati membri, con applicazione di un rigoroso sistema di rotazione, al fine di assicurare parità di trattamento tra gli Stati e un’adeguata rappresentanza del pluralismo demografico e geografico dell’Unione. Tuttavia, come peraltro previsto dal Trattato di Lisbona, una decisione del Consiglio europeo del 22 maggio 2013 ha rinviato l’entrata in vigore di queste nuove regole, riservandosi di ricon-

La Commissione europea

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

siderare la questione dopo l’adesione del trentesimo Stato membro o, comunque, al termine dell’attuale quinquennio. Quanto alle procedure di nomina dei suoi membri, esse sono distinte a seconda che si tratti del Presidente o degli altri commissari. Il Presidente viene proposto al Parlamento, anche tenuto conto dell’esito delle elezioni europee. Il Parlamento non esprime un semplice gradimento, ma elegge il Presidente a maggioranza assoluta (il che vuol sottolineare la sua posizione di supremazia rispetto agli altri membri della Commissione) Gli altri commissari, proposti dagli Stati membri, vengono scelti di concerto tra Presidente della Commissione e Consiglio europeo e assoggettati ad un voto collettivo di approvazione da parte del Parlamento. Se si tiene conto della possibilità da parte del Parlamento di votare mozioni di censura nei confronti dei membri della Commissione, si può concludere che il rapporto Commissione-Parlamento europeo è andato progressivamente avvicinandosi a quello che, nelle forme di governo parlamentari, lega il Governo al Parlamento attraverso l’istituto della fiducia (cfr. Cap. II, par. 11). La Commissione, vero centro motore del sistema di governo comunitario, ha il compito di esercitare una serie molto consistente di poteri, che possono essere raggruppati in tre categorie: – poteri di iniziativa e di stimolo nei confronti delle altre istituzioni comunitarie: tra questi di particolare rilievo il potere di iniziativa (pressoché esclusivo) in ordine agli atti normativi comunitari; – poteri di esecuzione: la Commissione ha il compito di assicurare la corretta esecuzione di tutte le decisioni assunte a livello comunitario, nonché quello di curare, in quest’ambito, la gestione del bilancio comunitario (vedi supra); – poteri di controllo: sempre alla Commissione spetta garantire che sia gli Stati membri, sia i privati (singoli o imprese) adeguino i propri comportamenti agli obblighi derivanti dall’adesione alla Comunità, potendo a questo scopo attivare poteri ispettivi e, nel caso di riscontrata infrazione, chiamare i soggetti inadempienti a rispondere davanti alla Corte di giustizia (vedi infra); – poteri sanzionatori: in certi casi (come nel settore della libera concorrenza), la Commissione dispone di poteri sanzionatori diretti nei confronti delle imprese o dei privati che abbiano violato gli obblighi derivanti dal diritto comunitario. d) Il Consiglio dei Ministri Il Consiglio dei Ministri o Consiglio dell’U.E.

È l’organo che detiene la quota più consistente del potere decisionale, soprattutto in materia di normazione; si può dire che sia il legislatore comunitario (anche se non va dimenticato quanto detto in ordine al potere di iniziativa della Commissione ed al ruolo del Parlamento nel procedimento legislativo).

§ 2. La forma di governo

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È presieduto a rotazione da un rappresentante degli Stati membri ed è composto dai Ministri (o da soggetti di livello ministeriale, designati a rappresentare il proprio Governo) degli Stati membri competenti per la materia di volta in volta oggetto di discussione. Il Consiglio si avvale per l’esercizio delle sue funzioni del Comitato dei rappresentanti permanenti (Coreper), composto da rappresentanti degli Stati membri aventi il rango di ambasciatori, cui spetta il compito di preparare e istruire i lavori del Consiglio. Il Trattato di Lisbona non introduce novità significative nella struttura del Consiglio, ma ne contiene una di grande importanza in ordine alle maggioranze richieste per le sue deliberazioni. Si afferma, infatti, il principio in base al quale, di regola, il Consiglio delibera a maggioranza qualificata (e non più all’unanimità). Tale maggioranza è rappresentata dal voto favorevole del 55% dei membri del Consiglio, che rappresentino almeno il 65% della popolazione dell’Unione (con una combinazione tra criterio numerico e consistenza demografica). e) L’Alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza Il Trattato costituzionale prevedeva, come detto, l’istituzione di un vero e proprio Ministro degli esteri dell’Unione, che, invece, nel trattato di Lisbona assume il nome di Alto rappresentante per gli affari esteri e per la politica di sicurezza. Un mutamento di nome cui peraltro non corrispondono sostanziali modifiche quanto ai compiti che gli vengono attribuiti. Pur non essendo annoverato tra le istituzioni dell’UE, il suo ruolo appare tutt’altro che marginale: fa parte del Consiglio europeo e della Commissione, di cui è uno dei vicepresidenti e partecipa, in veste di presidente, alle riunioni del Consiglio dei ministri nella sua formazione “affari esteri”. In tutte queste sedi spetta all’Alto rappresentante guidare la politica estera e di sicurezza comune, attraverso l’esercizio di un potere di proposta e di esecuzione delle deliberazioni assunte al riguardo dalle istituzioni dell’Unione. f) Gli organi di controllo e di giustizia La Corte dei conti, composta da 28 membri (uno per ciascuno Stato membro) nominati, per sei anni, dal Consiglio, sentito il Parlamento, esercita il controllo sulla gestione finanziaria della Comunità, redigendo al riguardo una relazione annuale che vale, tra l’altro, come punto di riferimento per il Parlamento in sede di procedura di discarico (vedi supra). La Corte di giustizia, composta anch’essa da 28 membri, nominati, per sei anni, dai Governi degli Stati membri, è l’organo cui spetta il duplice compito di assicurare la legittimità degli atti delle istituzioni dell’Unione, che debbono essere conformi alle disposizioni dei trattati,

La Corte dei conti

La Corte di giustizia

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

nonché il rispetto del diritto comunitario sia da parte delle autorità statali, sia da parte dei privati. Ad essa dunque possono ricorrere gli Stati membri quando ritengano che un atto di una istituzione dell’Unione sia illegittimo; la Commissione europea, quando ritiene che uno Stato abbia violato i suoi obblighi comunitari; i privati che si ritengano lesi da un atto di un’istituzione dell’Unione. Sempre alla Corte di giustizia possono poi ricorrere i giudici nazionali (con il c.d. rinvio pregiudiziale) che si trovino, nel corso di un processo, a dover applicare una norma comunitaria di cui sia incerta l’interpretazione o la legittimità. È dunque il custode della corretta e uniforme applicazione del diritto comunitario. Nato per finalità essenzialmente economiche (la creazione di un mercato unico), l’ordinamento delle originarie Comunità non aveva tra le sue finalità istituzionali quella di assicurare la tutela dei diritti fondamentali dei cittadini degli Stati membri (quelli che si trovano invece solennemente enunciati nelle Costituzioni nazionali). Negli originari Trattati europei non esisteva un vero e proprio bill of rights, ma solo disposizioni dettate a tutela di alcuni diritti funzionali alla costruzione del mercato unico, come il diritto alla libera circolazione dei capitali e dei lavoratori, il diritto di stabilimento e di prestazione di servizi, il diritto alla parità di trattamento retributivo tra uomini e donne. Tuttavia, come si è detto, con il Trattato sull’Unione Europea, oltre all’introduzione della nozione di cittadinanza europea e dei connessi diritti (cfr. Cap. VI, par. 1), si è affermato il principio (art. 6) per cui gli atti delle istituzioni dell’Unione sono vincolati al rispetto dei diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (cfr. Cap. XV, par. 14) e quali risultano dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, considerati principi generali del diritto comunitario (il cui rispetto è affidato, ai sensi del Trattato di Amsterdam, alla Corte di giustizia). Successivamente, il tema della tutela dei diritti fondamentali è stato oggetto di un vivace dibattito che ha portato alla proclamazione a Nizza nel dicembre del 2000 di una Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. La Carta oggi ha ricevuto un formale riconoscimento giuridico da parte del trattato di Lisbona. Quest’ultimo, infatti, pur non inserendola nel corpo del trattato, contiene una disposizione che ne parifica il valore giuridico a quello proprio delle norme del trattato: secondo l’art. 6.1 del TUE «L’Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 7 dicembre 2000, adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati». Si compie così una lunga parabola che ha visto la Corte di giustizia operare a tutela dei diritti fondamentali senza un puntuale parametro di riferimento e il sistema di tutela europeo si avvicina ai modelli di tutela propri delle costituzioni degli Stati membri. Il Trattato

§ 2. La forma di governo

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di Lisbona prevede anche la possibilità che l’Unione Europea aderisca alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), il che richiederà un apposito accordo; un’adesione che non comporterà alcuna estensione delle competenze oggi attribuite all’Unione. Il progressivo estendersi delle competenze della Corte e l’aumento delle controversie che essa è chiamata a decidere hanno spinto verso l’introduzione nel 1988 di un Tribunale di primo grado, che ha una competenza più ristretta di quella della Corte e le cui sentenze sono appellabili davanti alla medesima. Da ultimo, è da segnalare l’istituzione del Tribunale della funzione pubblica, composto da sette giudici, nominati dal Consiglio per un periodo di sei anni, competente in materia di contenzioso del pubblico impiego dell’Unione Europea. Sono sufficienti questi brevi accenni agli elementi portanti della forma di governo comunitaria per coglierne le differenze rispetto ai tratti caratteristici delle odierne forme di governo nazionali: su tutti va sottolineato il dato della non appartenenza del potere legislativo al Parlamento e dell’assoluta prevalenza dei Governi nazionali nella assunzione delle decisioni che maturano a livello comunitario (essendo membri dei Governi quelli che siedono negli organi comunitari più importanti ed essendo di nomina governativa i rappresentanti degli Stati membri in seno alle altre istituzioni comunitarie). Tutto ciò ha fatto sì che da tempo venga da più parti auspicata una profonda revisione della forma di governo comunitaria in vista del superamento di quello che è chiamato dai più critici il deficit democratico della Comunità, ma sino ad ora, nei nuovi trattati che si sono susseguiti, questo tema non è riuscito a trovare se non uno spazio limitato e comunque in genere non ritenuto sufficiente (si vedano le procedure di coinvolgimento del Parlamento europeo nel procedimento legislativo che sono ben lungi dal radicare in quest’organo il potere di normazione della Comunità; si veda ancora l’istituzione del Comitato delle regioni e delle autonomie locali, quale organo rappresentativo dei livelli diversi livelli di governo locale presenti negli Stati membri, che è dotato di poteri sostanzialmente solo consultivi). Qualche significativa novità a questo riguardo è contenuta nel Titolo II del TUE, così come riformato dal Trattato di Lisbona, denominato “Disposizioni relative ai principi democratici”. Vi si trova l’affermazione per cui il funzionamento dell’Unione si fonda sulla democrazia rappresentativa, che ogni cittadino europeo ha diritto a partecipare alla vita democratica dell’Unione e che le istituzioni comunitarie sono tenute ad assumere le proprie decisioni nella maniera più aperta e vicina ai cittadini. Di qui alcuni corollari importanti quali il diritto dei cittadini e delle loro associazioni rappresentative di essere adeguatamente informati e di far conoscere e discutere pubblicamente le loro opinioni; l’obbligo delle istituzioni dell’Unione di mantenere un dialogo aperto e re-

Il Tribunale di primo grado

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

golare con le organizzazioni rappresentative della società civile; l’obbligo per la Commissione europea di procedere ad ampie consultazioni dei soggetti interessati alle sue decisioni; il diritto dei cittadini dell’Unione (almeno 1 milione appartenenti ad un numero significativo di Stati membri) di avanzare proposte alla Commissione in ordine a problemi sui quali si ritiene opportuno un intervento dell’Unione. Sempre nella direzione di accentuare il carattere democratico della forma di governo comunitaria, un altro elemento di rilievo è rappresentato dalla previsione di un diretto coinvolgimento dei Parlamenti nazionali, quali soggetti chiamati a contribuire al buon funzionamento dell’Unione (cfr. Cap. VII, par. 11).

3. I poteri delle istituzioni dell’Unione La sia pur sintetica descrizione della struttura e dei compiti dei principali organi che compongono l’assetto istituzionale dell’Unione, già contiene alcune indicazioni fondamentali circa la consistenza e l’efficacia dei poteri che l’Unione è in grado di esercitare. Si tratta sia di poteri normativi, sia di poteri amministrativi, sia di poteri giudiziari, cui va aggiunto anche il potere di concludere accordi internazionali con Stati terzi (ossia non facenti parte dell’Unione). a) I poteri normativi I poteri normativi

Le direttive

Secondo le disposizioni dei trattati, le istituzioni comunitarie (come si è visto, essenzialmente il Consiglio dei Ministri e, in certi casi, la Commissione) sono titolari di ampi poteri normativi (il cui esercizio vede, come detto, coinvolto anche il Parlamento); poteri che sono andati progressivamente estendendosi fino ad arrivare alla pervasività che oggi li caratterizza grazie al verificarsi di due fenomeni concorrenti: da un lato, l’interpretazione estensiva che le istituzioni comunitarie hanno inteso dare alle competenze che loro i trattati attribuiscono (fenomeno agevolato dal fatto che in realtà questi trattati, più che definire con esattezza le materie di competenza della Unione europea, fissano degli obiettivi di interesse comune da raggiungere in determinati campi), dall’altro, lo sviluppo delle stesse disposizioni formali dei trattati che, come abbiamo visto, ha nel tempo allargato assai l’area degli interventi comunitari. Questi poteri normativi sono esercitati soprattutto attraverso due atti: le direttive e i regolamenti (altre fonti normative dell’Unione saranno oggetto dello specifico corso di diritto dell’Unione europea). Le direttive sono in genere atti normativi che fissano, in una determinata materia, degli obiettivi, dei risultati che devono essere raggiunti

§ 3. I poteri delle istituzioni dell’Unione

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dagli Stati membri (ad es., adottare una legislazione conforme a certi principi comuni in materia di pubblicità radiotelevisiva o in materia di appalti) lasciando questi ultimi liberi di scegliere i mezzi (ossia la disciplina di dettaglio) più idonei al loro conseguimento. Di regola, dunque, ad una direttiva comunitaria fa seguito un intervento del legislatore nazionale che deve dare attuazione al contenuto della direttiva. Questo strumento normativo è, infatti, previsto dai trattati quando non si è ritenuto opportuno esautorare del tutto i legislatori nazionali, ma si è voluto lasciare loro un margine di intervento discrezionale, sia pure nel rispetto delle finalità e dei principi generali contenuti nell’atto comunitario. I regolamenti sono invece gli atti normativi comunitari che contengono una normativa autosufficiente, che non richiede altro che di essere applicata. È evidente che attraverso l’uso dei regolamenti si esprime il più pieno potere normativo della Unione europea (e, in parallelo, la più piena esautorazione dei Parlamenti nazionali). Proprio per questo l’adozione di questo strumento normativo è previsto in certe materie, ma non in altre, a significare la gradualità che i trattati hanno inteso mantenere su questo delicatissimo piano. La caratteristica fondamentale delle norme poste mediante il ricorso a questi atti normativi comunitari e che, come si è detto, segna la grande novità della Comunità rispetto ad altre forme di organizzazione internazionale, è rappresentata dal fatto che esse producono direttamente i loro effetti all’interno dell’ordinamento giuridico degli Stati membri: ciò significa che esse debbono obbligatoriamente essere osservate sia da soggetti pubblici (il legislatore, l’amministrazione, il giudice), sia dai soggetti privati (le imprese, ad esempio). È quella che si chiama la diretta applicabilità degli atti normativi dell’U.E. (art. 288 TFUE). Naturalmente perché questo effetto si verifichi è necessario che l’atto comunitario sia legittimo (e cioè adottato dall’organo competente, secondo le procedure previste dai trattati, nell’ambito delle competenze della Comunità) e abbiamo già visto quali sono i meccanismi di garanzia a questo riguardo (ricorso alla Corte di giustizia). È da sottolineare che la prassi comunitaria, avallata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, ha da tempo ricollegato anche alle direttive la diretta applicabilità negli ordinamenti degli Stati membri, là dove la direttiva non si limiti a fissare dei principi o degli obiettivi generali, ma contenga invece anche disposizioni puntuali di dettaglio. Una prassi, che, al di là di ogni altra considerazione, sottolinea una volta di più l’originalità e l’incidenza dei poteri normativi delle istituzioni comunitarie. b) I poteri amministrativi In genere, il compito di attuare sul piano amministrativo il diritto comunitario spetta alle amministrazioni nazionali.

I regolamenti

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I poteri amministrativi e finanziari

Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

Tuttavia, come si è detto, rientra tra i compiti della Commissione europea quello di assicurare che tale attuazione sia effettiva. Questa attività viene svolta mediante l’esercizio di una serie di poteri amministrativi di decisione, di controllo, di ispezione, di sanzione. Nell’esercizio di tali poteri, la Commissione si avvale in genere dell’attività consultiva (variamente configurata) di comitati composti da rappresentanti degli Stati membri, nonché dell’attività istruttoria e di supporto dei propri uffici, che operano spesso in contatto con le amministrazioni nazionali (statali o regionali) coinvolte dalle politiche comunitarie. Sotto questo profilo è di particolare rilievo l’attività che la Commissione svolge nella gestione dei Fondi strutturali della Comunità, ossia delle risorse che vengono destinate allo sviluppo di particolari settori delle economie degli Stati membri, puntando ad un loro riequilibrio: si tratta dei fondi per spese in materia di politica agricola (Feoga), di sviluppo regionale (Fers), di formazione professionale (Fse). È alla Commissione che spetta sia l’approvazione delle richieste di contributo avanzate dalle amministrazioni nazionali, sia il controllo sulla correttezza del loro impiego, nonché sui risultati conseguiti. c) I poteri in campo monetario

La moneta unica

L’introduzione di una moneta unica europea e l’istituzione di una Banca centrale europea (BCE) rappresentano, senza alcun dubbio, uno dei passi più rilevanti sulla strada dell’integrazione. Il Trattato di Maastricht prevedeva che il sistema della moneta unica prendesse il via col 1° gennaio 1999, una volta che gli Stati membri avessero provveduto a ridurre le distanze tra le loro situazioni economiche, nel rispetto di quattro parametri predeterminati, relativi al tasso di inflazione, al livello del debito pubblico, alla stabilità del tasso ufficiale di cambio nei confronti delle altre monete europee, al livello del tasso di interesse sui titoli a lungo termine. Questa prima fase si è conclusa e, con una decisione del maggio del 1998 del Consiglio europeo, sono stati ammessi fin dall’inizio al sistema della moneta unica dodici degli allora quindici Stati membri, tra cui l’Italia, e successivamente altri Stati membri sono entrati nel sistema della moneta unica. Il sistema è dotato di un suo apparato istituzionale di governo centrato sulla BCE, che diventa, come già detto, il vero centro decisionale della politica monetaria e di cambio. Gli organi di vertice della BCE sono il Consiglio direttivo (composto dai Governatori delle banche centrali nazionali e dai membri del Comitato esecutivo), cui spettano le decisioni di indirizzo; il Comitato esecutivo (composto da sei membri nominati di comune accordo dai Governi degli Stati membri), con il compito di dare attuazione alle decisioni del Consiglio; il Presidente (nominato sempre dai Governi degli Stati membri tra i membri del Comitato esecuti-

§ 3. I poteri delle istituzioni dell’Unione

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vo). Tra i poteri della BCE, oltre a quello di autorizzare l’emissione di banconote all’interno della Comunità, è ricompreso anche quello di emanare dei regolamenti che hanno la stessa efficacia (diretta applicabilità all’interno degli Stati membri) degli atti normativi adottati dalle altre istituzioni comunitarie. È da sottolineare che la BCE opera in regime di assoluta indipendenza non solo rispetto ai Governi nazionali, ma rispetto alle stesse istituzioni comunitarie. Vi è tuttavia da aggiungere che l’obiettivo della stabilità dei prezzi, cui è preordinato il sistema della moneta unica, può essere conseguito solo attraverso il concorso con le decisioni della BCE delle scelte in materia di politica fiscale e in materia di spesa pubblica facenti capo alle autorità politiche comunitarie e nazionali, sì che un raccordo tra queste e la BCE risulterà comunque necessario. d) I poteri giudiziari Esercitati dal Tribunale di primo grado e dalla Corte di giustizia, essi assicurano innanzitutto che gli atti adottati dalle istituzioni dell’Unione siano legittimi (e cioè conformi alle disposizioni dei trattati): a questo scopo è previsto un ricorso per l’annullamento dell’atto in questione, che può essere promosso, oltre che da una stessa istituzione dell’Unione, da uno Stato membro, nonché in certi casi da una persona fisica o giuridica. In secondo luogo, gli interventi della Corte valgono ad assicurare il pieno e uniforme rispetto del diritto comunitario da parte degli Stati membri: a questo scopo è preordinato il ricorso per infrazione o inadempimento promosso dalla Commissione o da uno Stato membro. In terzo luogo, essi valgono ad assicurare un risarcimento del danno a chi, persona fisica o giuridica, abbia subito un pregiudizio dall’attività svolta da un organo comunitario.

I poteri giudiziari

e) Il potere estero In alcune materie espressamente previste dai trattati (ad es. in materia di politica commerciale comune, in materia di associazione di nuovi Stati alla Comunità, in materia di cooperazione nei settori della ricerca e dello sviluppo tecnologico), la Comunità ha il potere (anch’esso dunque sottratto alla disponibilità degli Stati membri) di stipulare accordi internazionali che, una volta sottoscritti, vincolano al loro rispetto tutti gli Stati membri. Il progressivo allargamento del raggio d’azione dell’Unione nei settori della politica estera, di sicurezza comune e di difesa aveva portato, con il Trattato di Amsterdam, all’affidamento al Segretario generale del Consiglio, del compito di volgere le funzioni di Alto rappresentante (una sorta di “super ministro” in questi stessi settori).

Il potere estero

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Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

Oggi queste funzioni sono state riassunte in capo all’Alto rappresentante per gli affari esteri e la politica di sicurezza. f) I poteri in ambito PESC e GAI Azioni comuni e posizioni comuni

Nel quadro della cooperazione in materia di politica estera e di sicurezza e difesa comune, nonché in materia di giustizia e affari interni (si tratta del secondo e terzo pilastro), le istituzioni comunitarie operano con poteri e procedure decisionali speciali. Le decisioni assunte nel settore della politica estera assumono la veste di azioni comuni e di posizioni comuni: le prime impegnano l’Unione ad un intervento diretto, mirato alla soluzione di uno specifico problema; le seconde impegnano gli Stati ad adottare politiche nazionali conformi alla posizione comune assunta. Si tratta di decisioni assunte per lo più all’unanimità, a sottolineare la prudenza con la quale si è dato avvio a queste forme di cooperazione. Il Trattato di Lisbona ha in larga misura eliminato le differenze tra i tre “pilastri” dell’azione dell’Unione europea, riconducendoli sostanzialmente ad un quadro normativo unitario.

4. I riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea I progressi che si sono registrati nel processo di integrazione europea, se da un lato svelano a pieno le ambizioni politiche che fin dall’inizio l’hanno caratterizzato, dall’altro hanno prodotto conseguenze sempre più marcate sul piano degli ordinamenti giuridici degli Stati membri. Con il Trattato di Maastricht (moneta unica; principio di sussidiarietà; intensificazione della cooperazione in materia di politica estera e di difesa; cittadinanza europea, ecc.) queste conseguenze sono state percepite in tutta la loro consistenza, tanto da spingere molti degli Stati membri (dalla Spagna, alla Francia, alla Germania) a modificare le loro Costituzioni, in modo da renderle compatibili con il livello dell’integrazione raggiunto e, nello stesso tempo, per ricostruire su nuove basi gli equilibri tra gli organi che, sul piano interno, esercitano le diverse funzioni pubbliche. Questa stessa operazione è stata condotta in Italia in modo assai più farraginoso ed estemporaneo e con il ricorso non alla revisione costituzionale, ma a semplici leggi ordinarie che di volta in volta hanno affrontato questo o quello specifico problema. Ma vediamo più in particolare, salvo rinviare ai capitoli successivi per un approfondimento su singoli aspetti, quali sono le principali conseguenze che il processo di integrazione europea ha prodotto.

§ 4. I riflessi sul sistema costituzionale della partecipazione dell’Italia all’U.E. 107

a) Sul piano della forma di governo, si deve registrare un progressivo rafforzamento del ruolo del Governo, che, come si è visto, è il vero “dominus” della partecipazione dell’Italia all’Unione Europea, con conseguente parziale alterazione dell’equilibrio dei suoi rapporti con il Parlamento, centrato sul rapporto di fiducia. Fino a non molto tempo fa, il Parlamento sapeva poco degli indirizzi seguiti dal Governo in sede comunitaria (e che, come si è detto, si traducono alla fine nell’adozione di decisioni che vincolano direttamente il nostro Stato), né disponeva, di strumenti efficaci per poter a sua volta far sentire la propria voce sulla scena europea. Di qui le ricorrenti spinte a ridefinire, sotto questo profilo, i rapporti tra Governo e Parlamento, le quali hanno portato a risultati significativi, anche alla luce del Trattato di Lisbona (cfr. Cap. VII, par. 11). b) Sul piano delle grandi scelte di indirizzo politico, si può dire che ormai non solo una parte significativa del potere estero dello Stato, ma pressoché ogni scelta di politica economica risulta vincolata a decisioni assunte in sede europea: ciò vale ovviamente per tutta la politica monetaria, ma anche per le politiche di sostegno pubblico a certi settori economici (che non possono porsi in contrasto con il principio di libera concorrenza), oppure per le scelte di intervento diretto dello Stato nell’economia (si pensi a tutto il processo di privatizzazione, in corso non solo in Italia, di imprese pubbliche, spesso prima operanti in regime di monopolio pubblico, che si è innescato anche grazie agli interventi della Comunità, sempre a tutela della libertà di concorrenza). Più di recente, a causa della crisi economico-finanziaria che ha investito tutta l’area dell’euro, i condizionamenti sulle scelte di politica economica derivanti dall’appartenenza all’Unione europea si sono fatti così forti da investire, sul piano interno, anche il livello della Costituzione. Infatti, per cercare di fronteggiare una crisi che ha assunto dimensioni di straordinaria gravità, sono stati messi a punto, in sede europea, una serie di atti (dal Patto Euro Plus, adottato dal Consiglio Europeo, al Fiscal compact, trattato internazionale stipulato da molti Stati membri, sulla stabilità, sul coordinamento e sulla governance dell’Unione economica e monetaria) che non solo comportano numerosi e stringenti vincoli a carico degli Stati membri (volti soprattutto alla riduzione del debito pubblico), ma anche riforme di tipo strutturale, tese a realizzare il principio dell’equilibrio di bilancio. Tali trattati prevedono che gli obblighi concordati si traducano in regole di diritto interno che ne assicurino la vincolatività; regole, se del caso, anche di livello costituzionale. È quanto è avvenuto in Italia (sulla modifica dell’art. 81 Cost. e di altre disposizioni costituzionali cfr. Cap. VII, par. 7.2). c) Sul piano della legislazione, dopo quanto detto sui poteri normativi della Unione europea, è chiaro che ormai intere materie non sono più nella disponibilità del legislatore nazionale, essendo stabilmente

U.E. e forma di governo nazionale

U.E. e indirizzo politico nazionale

U.E. e legislazione nazionale

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U.E. e amministrazione nazionale

U.E. e giudici nazionali

Cap. V. L’Italia e l’Unione Europea

passate nell’area decisionale dell’Unione. E ciò vale sia per il Parlamento, sia per gli altri legislatori nazionali, quali sono le Regioni, la cui competenza legislativa si estende a settori materiali (si pensi all’agricoltura) in ordine ai quali ormai esse sono in realtà chiamate a dettare una normativa di dettaglio, di applicazione e adattamento alle realtà regionali di scelte normative di carattere generale operate a livello europeo (sull’esigenza di assicurare un coinvolgimento sia del Parlamento che delle Regioni nella fase che precede l’approvazione degli atti normativi comunitari e sulle soluzioni che al riguardo sono state varate dal legislatore italiano cfr. Cap. VII, par. 11 e Cap. XII, parr. 6 e 7). d) Sul piano dell’amministrazione, si assiste al crescente fenomeno per cui organi amministrativi (statali, regionali, provinciali o comunali) operano non più in ossequio ad una legge dello Stato o della Regione, bensì in ossequio ad un regolamento o ad una direttiva comunitaria. Così come, sempre più di frequente, avviene che attività amministrative di programmazione, di finanziamento, di promozione di iniziative di vario genere siano condotte dalla nostra amministrazione in stretto contatto con gli organi comunitari, dipendendo la loro realizzazione da decisioni assunte in sede europea. e) Sul piano della giurisdizione, si è già sottolineato che il giudice italiano è obbligato ad applicare la norma comunitaria direttamente applicabile e non la norma italiana, nel caso in cui la materia della controversia che pende davanti a lui sia disciplinata da entrambe le fonti normative. La “legge” dell’Unione dunque prevale automaticamente su quella del legislatore nazionale, ponendo al giudice interno, se mai, solo il problema di accertare la corretta interpretazione della “legge” comunitaria, tramite la promozione di un ricorso davanti alla Corte di giustizia (vedi supra). A ciò si aggiungano le conseguenze che il processo di integrazione europea ha prodotto sul piano della stessa giurisprudenza costituzionale, in relazione alla quale si sono posti una serie di problemi di non agevole soluzione: tra questi, quello della sindacabilità o meno di una norma comunitaria che avesse un contenuto contrastante con un principio della nostra Costituzione (interrogativo sciolto in senso, almeno parzialmente, positivo dalla nostra Corte: cfr. Cap. XIII, par. 3) e quello, tuttora aperto, circa il rapporto tra Corte costituzionale e Corte di giustizia in sede di tutela dei diritti fondamentali (l’estensione anche a questo campo della giurisdizione della Corte di giustizia rischia infatti di innescare un potenziale conflitto tra le due Corti; cfr. Cap. XV, par. 14).

CAPITOLO VI IL CORPO ELETTORALE SOMMARIO: 1. Popolo e corpo elettorale. – 2. Le funzioni del corpo elettorale. – 3. La funzione elettorale. – 4. Le caratteristiche del voto. – 5. La capacità elettorale. – 6. I sistemi elettorali: in generale. – 7. Gli sviluppi del sistema elettorale per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato. – 8. Verso una nuova legislazione elettorale. – 9. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli regionali. – 10. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli comunali, provinciali e metropolitani. – 11. Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo. – 12. Il contenzioso elettorale. – 13. La disciplina delle campagne elettorali e dei contributi pubblici ai partiti. – 14. Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità. – 15. La petizione. – 16. L’iniziativa legislativa popolare. – 17. Il referendum: in generale. – 18. Il referendum abrogativo di legge statale. – 19. Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale. – 20. I referendum per la fusione di Regioni esistenti o per la creazione di nuove Regioni e i referendum previsti per il passaggio di Comuni o Province da una Regione all’altra. – 21. Il referendum a livello regionale. – 22. Il referendum per l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle circoscrizioni o delle denominazioni comunali. – 23. Il referendum a livello comunale e provinciale. – 24. Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea.

1. Popolo e corpo elettorale L’art. 1.2 della Costituzione repubblicana afferma che «la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». Si è già detto (v. Cap. IV, par. 8) come questa affermazione rappresenti una svolta fondamentale nella nostra storia costituzionale: essa introduce un nuovo principio di legittimazione del potere, in base al quale l’esercizio delle funzioni che fanno capo agli organi dello Stato (siano essi organi legislativi, amministrativi o giurisdizionali) ha la sua fonte prima nel popolo. Più in particolare, ciò significa che in tanto tali organi, soprattutto quelli che abbiamo chiamato costituzionali, si dicono “sovrani”, in quanto appunto rappresentano gli strumenti attraverso i quali il popolo esercita la sovranità. La Costituzione prevede, infatti, che l’esercizio delle fondamentali funzioni dello Stato non possa avvenire se non in seguito all’attivazione di istituti che chiamano in causa direttamente il popolo o, più precisamente, il corpo elettorale. Quest’ul-

Il popolo come titolare della sovranità

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La cittadinanza

Acquisto

Cap. VI. Il corpo elettorale

timo rappresenta, secondo una definizione corrente, la “parte attiva del popolo”, ossia quell’insieme di soggetti in possesso dei requisiti richiesti direttamente dalla Costituzione (o/e dalla legge) per l’esercizio delle funzioni che valgono a mettere in moto l’azione degli organi statali, attraverso i quali si esprime la sovranità popolare. Titolare della sovranità resta il popolo nel suo complesso, l’insieme cioè di tutti i cittadini. Di esso fanno parte anche coloro che non sono elettori, perché non in possesso dei requisiti richiesti per l’esercizio delle funzioni riservate al corpo elettorale, ma che sono tuttavia portatori di interessi che certamente influiscono sull’esercizio della sovranità (si pensi all’attività politica e sindacale o alle varie forme di partecipazione alla vita collettiva che possono coinvolgere anche i minori o alle analoghe attività che possono essere svolte da coloro che, provvisoriamente, siano impediti, per le ragioni che vedremo, ad esercitare il proprio diritto di voto). Nulla a che vedere con la nozione di popolo e di corpo elettorale ha, invece, il concetto di nazione, con il quale si individuano quegli elementi etnici, linguistici, culturali e sociali che, nel loro insieme, costituiscono il patrimonio di una determinata collettività. Così intesa, essa non coincide né con lo Stato (si pensi all’esistenza di Stati plurinazionali), ma neppure con il popolo nel suo complesso, ma semmai con frazioni (più o meno rilevanti) di esso. Ugualmente distinta dalla nozione di popolo, è quella di popolazione, termine col quale si designa l’insieme dei soggetti, cittadini e non (stranieri e apolidi) che risiedono in un determinato momento sul territorio dello Stato e sono tenuti a rispettarne le leggi. Elemento fondamentale per l’esercizio dei diritti connessi alla titolarità della sovranità è, dunque, il possesso della cittadinanza. Essa costituisce uno “status” cui la Costituzione ricollega non solo tutta una serie di diritti, e in particolare quelli politici, ma anche di doveri (da quello di difendere la Patria, a quello di concorrere alle spese pubbliche in ragione delle proprie capacità contributive, a quello di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi). L’acquisto, la perdita e il riacquisto della cittadinanza sono disciplinati dalla legge 91/1992 (e dal relativo regolamento di esecuzione, emanato con D.P.R. 572/1993), la quale ha sostituito una vecchia legge degli inizi del secolo XX (la legge 555/1912). Secondo il principio dell’acquisto “iure sanguinis”, acquista la cittadinanza italiana il figlio, anche adottivo, di padre o madre in possesso della cittadinanza italiana, qualunque sia il luogo della nascita. Inoltre, il non cittadino “del quale il padre o la madre o uno degli ascendenti in linea retta di secondo grado sono stati cittadini per nascita” acquista la cittadinanza su sua richiesta e se ricorrono alcune condizioni (la prassi applicativa è stata molto larga nel riconoscere la cittadinanza a stranieri

§ 1. Popolo e corpo elettorale

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che abbiano potuto dimostrare che un loro anche lontanissimo ascendente era cittadino italiano). Acquista invece la cittadinanza “iure soli”, perché cioè nato nel territorio nazionale, colui che è nato da genitori ignoti o apolidi (apolide è colui che non è in possesso di alcuna cittadinanza) o che, nato in Italia da cittadini stranieri, non ottenga la cittadinanza dei genitori, sulla base delle leggi degli Stati cui questi appartengono. Accanto a questi modi di acquisto “per nascita” della cittadinanza, ve ne sono altri che prevedono un’espressa richiesta dell’interessato: è il caso, ad esempio, del coniuge, straniero o apolide, di un cittadino o cittadina italiani; dello straniero, maggiorenne, adottato da cittadino italiano ed altri casi ancora, nei quali ciò che conta è poter vantare un certo periodo di residenza in Italia (peraltro lo straniero regolarmente residente in Italia può chiedere la cittadinanza solo dopo 10 di residenza stabile). Sul punto, l’art. 1.11 della legge 94/2009 prevede che il coniuge straniero possa ottenere la cittadinanza quando, dopo il matrimonio, risieda legalmente da almeno due anni in Italia, oppure dopo tre anni dalla data del matrimonio se residente all’estero; in entrambi i casi, fino al momento dell’adozione del decreto di concessione della cittadinanza, non deve essere intervenuto lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio o non deve sussistere la separazione personale dei coniugi. La perdita della cittadinanza, che a norma dell’art. 22 Cost. non può comunque essere disposta per motivi politici, può avvenire o per rinunzia (è il caso del cittadino che possieda, acquisti o riacquisti una cittadinanza straniera, qualora risieda o abbia deciso di stabilire la propria residenza all’estero); o automaticamente (è il caso del cittadino che, svolgendo funzioni alle dipendenze di uno Stato estero, in periodo di pace o di guerra, intenda conservare questa posizione nonostante l’intimazione del Governo italiano a cessare tale rapporto di dipendenza). Quanto infine al riacquisto della cittadinanza, esso è previsto a) nel caso in cui l’interessato presti il servizio militare o accetti un impiego alle dipendenze dello Stato italiano e dichiari di volerla riacquistare; b) nel caso in cui l’interessato dichiari di volerla riacquistare e stabilisca la propria residenza nel territorio della Repubblica, entro un anno della dichiarazione; c) nel caso in cui l’interessato risieda da oltre un anno nel territorio della Repubblica, salvo espressa rinuncia entro lo stesso termine; d) nel caso in cui l’interessato abbia abbandonato il rapporto di dipendenza da uno Stato estero, che aveva determinato la perdita della cittadinanza, e risieda da almeno due anni nel territorio della Repubblica.

Perdita

Riacquisto

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Cap. VI. Il corpo elettorale

e) su richiesta degli interessati, ai sensi della legge 124/2006, per coloro che siano stati cittadini italiani residenti nei territori facenti parte dello Stato italiano, successivamente ceduti alla Repubblica Jugoslava, nonché per i loro figli e discendenti in linea retta che siano di lingua e cultura italiana. Negli ultimi decenni, il requisito della cittadinanza per l’esercizio del diritto di voto ha cominciato a conoscere qualche deroga a favore del diverso requisito della residenza stabile. Si pensi alla Convenzione di Strasburgo del 1992 sulla partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale, ratificata dall’Italia (legge 203/1994) ed entrata in vigore nel 1997, ma soprattutto allo “status” del cittadino europeo. Il Trattato sull’Unione Europea, cui si è già fatto riferimento (Cap. V, par. 1), introduce, per la prima volta, accanto alla nozione di cittadinanza nazionale (disciplinata in vario modo negli ordinamenti degli Stati membri), una nozione di cittadinanza europea, o, più precisamente, di cittadinanza dell’Unione. Essa, a norma degli artt. 20 e ss. del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), si acquista in virtù del possesso della cittadinanza di uno degli Stati membri e comporta il riconoscimento di una serie di diritti che, al di là della libertà di circolazione e soggiorno nel territorio di detti Stati, riguardano il diritto alla tutela da parte delle autorità diplomatiche di uno qualunque degli Stati membri, qualora il cittadino europeo si trovi sul territorio di un Paese terzo, il diritto di rivolgere petizioni al Parlamento europeo, il diritto di ricorrere al Mediatore (una sorta di ombudsman comunitario, il quale ha il compito di assistere i singoli nei loro rapporti con le Istituzioni dell’Unione), nonché il diritto di rivolgersi alle stesse Istituzioni e agli organi consultivi dell’Unione in una delle lingue dei trattati e di ricevere una risposta nella stessa lingua. A questi diritti, l’art. 11 del Trattato sull’Unione europea aggiunge quello di avanzare, come si è già accennato, delle proposte (sottoscritte almeno da un milione di cittadini europei) su materie in merito alle quali si ritiene necessario un atto giuridico dell’Unione. Ma la novità più significativa, sotto questo profilo, è rappresentata dal riconoscimento ai cittadini europei dell’elettorato attivo e passivo nello Stato in cui si risiede, per ciò che attiene alle elezioni comunali e a quelle per il Parlamento europeo, alle stesse condizioni dei cittadini dello Stato di residenza. A definire le modalità di esercizio dell’elettorato attivo e passivo, in relazione alle elezioni comunali, è intervenuto il D.Lgs. 197/1996, il quale dà attuazione ad una apposita direttiva comunitaria al riguardo (direttiva 94/80/CE). Sulla base di detta normativa, al fine di partecipare alle elezioni per il rinnovo degli organi comunali e circoscrizionali ove risiedono, i cittadini dell’Unione devono chiedere l’iscrizione in un’apposita lista elettorale. L’iscrizione consente, oltre all’esercizio del diritto di voto,

§ 3. La funzione elettorale

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l’eleggibilità a consigliere, ma non a Sindaco e l’eventuale nomina a componente della Giunta, ma non alla carica di Vice-sindaco (v. par. 5). Sempre su questo punto, va segnalato che, a livello regionale, è stato riconosciuto, in certi casi, agli stranieri regolarmente residenti il diritto di voto nei referendum consultivi (così, ad esempio, l’art. 45 della legge reg. toscana 67/2007) e la Corte costituzionale ha ammesso tale possibilità, anche sulla base del presupposto del carattere non deliberativo di tali consultazioni (sent. 379/2004).

2. Le funzioni del corpo elettorale Le funzioni che spettano al corpo elettorale, in un sistema costituzionale basato sul principio rappresentativo, consistono essenzialmente nell’esercizio della funzione elettorale nelle varie forme in cui essa è prevista: elezione dei propri rappresentanti nel Parlamento nazionale ed in quello europeo, nei Consigli regionali, provinciali, comunali, circoscrizionali, e così via. Ma esse non si fermano qui: accanto alla funzione elettorale, la Costituzione prevede alcune forme di esercizio, questa volta diretto, della sovranità da parte del corpo elettorale. Si tratta dell’istituto della petizione, dell’iniziativa popolare e del referendum, che il Costituente repubblicano ha inteso innestare nel tronco del modello classico della forma di governo parlamentare, quale contrappeso in grado di rafforzare la posizione del corpo elettorale in funzione di stimolo e di controllo nei confronti dell’azione degli organi rappresentativi. Vedremo più avanti come impropriamente questi istituti vengono qualificati come istituti di “democrazia diretta”; ciò che preme sottolineare sin da ora è che, in realtà, essi, soprattutto nella tipologia accolta dal nostro Costituente, realizzino al più un correttivo del sistema rappresentativo e non rappresentino affatto un canale veramente “alternativo” di esercizio della sovranità.

3. La funzione elettorale L’art. 48 Cost. fissa i principi fondamentali in materia di esercizio di quella che abbiamo chiamato la funzione elettorale. Oltre a determinare quali devono essere le caratteristiche del voto (personalità, uguaglianza, libertà e segretezza), oltre a definirne l’esercizio dovere civico, esso indica i requisiti positivi (cittadinanza e maggiore età) e negativi (incapacità, indegnità morale) della c.d. capacità elettorale: quei requisiti cioè che, a

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Cap. VI. Il corpo elettorale

seconda dei casi, è necessario possedere o non possedere, per partecipare alle elezioni. Ciò di cui l’art. 48 non si occupa, sono le regole destinate a caratterizzare il sistema elettorale, ossia le regole che disciplinano le modalità attraverso le quali i voti espressi dagli elettori vengono utilizzati per assegnare i seggi posti in palio. Sotto questo profilo, come vedremo, la Costituzione non contiene alcuna espressa previsione, anche se non mancarono le proposte in sede di Assemblea costituente su questo punto. Esistono in Costituzione alcune tracce di quel dibattito dalle quali è possibile trarre qualche indicazione indiretta circa una preferenza verso un sistema elettorale di tipo proporzionale.

4. Le caratteristiche del voto

Personalità

Uguaglianza

Ma tornando a ciò che, invece, la Costituzione e, in particolare, l’art. 48 dice, occupiamoci innanzitutto delle caratteristiche del voto. Ciascuna di esse rappresenta un imperativo preciso rivolto al legislatore elettorale. Così la personalità del voto sta ad indicare il divieto per il legislatore elettorale di introdurre regole che consentano all’elettore di esercitare la funzione elettorale attraverso un altro soggetto (il c.d. “voto per delega”), salvi i casi in cui l’intervento di un terzo sia indispensabile all’esercizio del voto (come, ad es., nel caso dei ciechi che, infatti, possono essere assistiti da un altro soggetto, che lo stesso elettore abbia scelto come suo “fiduciario” per il compimento di un atto così importante). Così l’uguaglianza, che sta ad indicare il divieto di introdurre regole elettorali che abbiano come conseguenza l’attribuzione ad alcuni soggetti di un “peso” elettorale maggiore rispetto a quello di altri. Tale divieto tocca un aspetto tutt’altro che teorico; esso impedisce, infatti, l’adozione di istituti, diretti a privilegiare certe categorie di elettori rispetto ad altre, che in passato sono stati concretamente sperimentati in alcuni paesi esteri (si pensi sistema del “voto plurimo”, che consentiva a certi elettori di esprimere un numero di voti maggiore di quello riconosciuto agli altri; ovvero al sistema del “voto multiplo” che consentiva, ad es., ai titolari di cariche accademiche o di alcuni uffici pubblici, di votare, oltre che nel collegio di residenza, anche in quello nell’ambito del quale prestavano la loro attività lavorativa). Nella sent. 1/2014 (cfr. par. 8), la Corte costituzionale ha considerata violazione del principio dell’eguaglianza del voto la mancata previsione nella legge 270/2005 di una soglia minima di voti per l’assegnazione del premio di maggioranza. Su questo punto, la Corte, pur riconoscendo il rilievo costituzionale

§ 4. Le caratteristiche del voto

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della finalità di assicurare una stabile maggioranza e di rendere più efficace il processo decisionale, censura tale lacuna non solo in quanto in grado di «trasformare, in ipotesi, una formazione che ha conseguito una percentuale pur molto ridotta di suffragi in quella che raggiunge la maggioranza assoluta dei componenti dell’assemblea», ma anche perché lesiva del principio di uguaglianza del voto, che «pur non vincolando il legislatore ordinario alla scelta di un determinato sistema, esige comunque che ciascun voto contribuisca potenzialmente e con pari efficacia alla formazione degli organi elettivi … ed assume sfumature diverse in funzione del sistema elettorale prescelto». Sempre lesiva dello stesso principio, oltre che del principio di rappresentatività degli organi elettivi, è stata ritenuta dalla Corte (sent. 35/2017) la previsione, contenuta nella legge 52/2016, dell’assegnazione del premio di maggioranza alla lista più votata al secondo turno (nell’ipotesi in cui nessuna lista raggiunga la soglia del 40% dei voti validi al primo turno elettorale), nonché quella relativa alla libertà di scelta da parte dei capilista, candidati ed eletti in più collegi, del collegio nel quale acquisire il seggio (cfr. par. 8). Così, infine, libertà e segretezza stanno ad indicare l’obbligo per il legislatore elettorale di predisporre modalità di esercizio del diritto di voto che garantiscano, nella maniera più piena, insieme alla non riconoscibilità del voto stesso (nel senso della sua riconduzione ad un soggetto specifico), la possibilità di esprimere, senza condizionamenti di sorta, la propria volontà elettorale. Al riguardo è da segnalare il D.L. 49/2008 (convertito dalla legge 96/2008), che vieta agli elettori di introdurre all’interno delle cabine elettorali telefoni cellulari o altre apparecchiature in grado di fotografare o registrare immagini. Nella già ricordata sent. 1/2014, la Corte costituzionale ha ritenuto lesiva del principio di libertà del voto la previsione di lunghe liste di candidati sottratte al voto di preferenza, contenuta nella legge 270/2005, perché non garantisce la conoscibilità dei candidati stessi da parte dell’elettore. Lo stesso art. 48 definisce, inoltre, l’esercizio del diritto di voto come dovere civico. Questa formula è il frutto di un compromesso tra due tesi che si erano confrontate su questo punto in seno all’Assemblea costituente: una favorevole a valorizzare al massimo la funzione elettorale e quindi favorevole all’introduzione del principio del voto (giuridicamente) obbligatorio (il cui mancato esercizio, quindi, avrebbe potuto essere sanzionato anche penalmente), e l’altra, invece, favorevole alla definizione del voto esclusivamente in termini di diritto di libertà o, al massimo, di obbligo morale. In conseguenza della formula adottata dal Costituente, il legislatore elettorale aveva previsto alcune blande sanzioni amministrative per coloro che, ingiustificatamente, non avessero esercitato il loro diritto di voto nelle elezioni politiche, che tuttavia sono state eliminate dal 1993.

Libertà e segretezza

Il voto come dovere civico

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Cap. VI. Il corpo elettorale

Anche le vigenti leggi elettorali per la Camera e per il Senato ribadiscono il carattere doveroso del voto, senza però prevedere alcuna sanzione per il suo mancato esercizio (art. 1.1 della legge 270/2005). C’è semmai da segnalare la tendenza ad agevolare l’esercizio del diritto di voto. Così, il D.L. 1/2006, convertito, con modificazioni, dalla legge 22/2006 e modificato, da ultimo, dalla legge 46/2009 ha previsto la possibilità del voto domiciliare per gli elettori affetti da gravissime infermità, previa richiesta al Sindaco.

5. La capacità elettorale

Requisiti positivi

Le pari opportunità tra i sessi nell’elettorato passivo

Il secondo aspetto toccato dalla disciplina costituzionale è quello della capacità elettorale, la quale riassume i requisiti necessari per l’acquisto del diritto di elettorato sia attivo (quello di colui che può votare) sia passivo (quello di colui che può essere eletto). Abbiamo già precisato come tali requisiti siano di due ordini: in parte positivi, in parte negativi. I requisiti positivi sono due: la cittadinanza e la maggiore età. Scompare per sempre, in seguito all’approvazione dell’art. 48 Cost., la possibilità di introdurre con legge ordinaria altri e diversi requisiti positivi. In passato, come abbiamo visto, era stato il possesso di un determinato censo a determinare la capacità elettorale, ovvero il possesso di un determinato livello di alfabetizzazione, ovvero ancora l’appartenenza all’uno o all’altro sesso. Quest’ultimo ostacolo al pieno riconoscimento del principio del suffragio universale doveva cadere solo in occasione delle prime elezioni amministrative successive alla fine della seconda guerra mondiale. L’avvenuta realizzazione del principio del suffragio universale ha tuttavia lasciato senza risposta un’esigenza che, nel tempo, è venuta assumendo un rilievo sempre più marcato: quella di assicurare sul versante dell’elettorato passivo un’effettiva parità di accesso alle cariche elettive tra gli appartenenti ai due sessi. Le regole varate in passato, dirette ad imporre ai partiti di tener conto, nella predisposizione delle liste elettorali, di un rapporto equilibrato tra candidati di sesso maschile e candidate di sesso femminile sono state ritenute incostituzionali dalla Corte costituzionale (sent. 422/1995), per aver introdotto limitazioni all’elettorato passivo non compatibili con quanto allora disposto dall’art. 51 Cost. Rivelatasi inadeguata la strada della legislazione ordinaria, si è così arrivati ad una modifica della citata disposizione costituzionale, al cui primo comma è stato aggiunto il seguente periodo: «A tal fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini» (legge cost. 1/2003). Un principio che ha

§ 5. La capacità elettorale

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cominciato a trovare applicazione con la legge 90/2004, in tema di elezione del Parlamento europeo (vedi oltre par. 12), oggi modificata sul punto dalla legge 65/2014. Quest’ultima prevede: a) la composizione paritaria delle liste di candidati, disponendosi che i candidati dello stesso sesso non possano essere superiori alla metà, a pena di inammissibilità e che i primi due siano di sesso diverso; b) la c.d. preferenza di genere: le preferenze a disposizione dell’elettore devono infatti riguardare candidati di sesso diverso. Principio in tutto analogo è affermato dal nuovo testo dell’art. 117.7 Cost., il quale prevede, con riferimento alle Regioni a statuto ordinario, che le leggi regionali debbano promuovere «la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive». Analogamente, per le Regioni ad autonomia speciale, la legge cost. 2/2001 ha previsto che la legge regionale di riforma delle previsioni statutarie relative alla forma di governo promuova «condizioni di parità per l’accesso alle consultazioni elettorali», «al fine di conseguire l’equilibrio della rappresentanza dei sessi». Quanto alle Regioni di diritto comune, è intervenuta ora la legge 20/2016 che, integrando la legge quadro statale in materia di elezioni regionali (legge 165/2004), non si limita a prevedere tra i principi la «promozione della parità tra uomini e donne nell’accesso alle cariche elettive attraverso la predisposizione di misure che permettano di incentivare l’accesso del genere sottorappresentato alle cariche elettive», ma indica anche le specifiche misure adottabili per la scelta della rappresentanza nei consigli regionali. Prima dell’entrata in vigore di questa legge, i legislatori regionali si erano già mossi in questa direzione, con soluzioni diverse ispirate ad una ratio di grande prudenza, che non hanno inciso significativamente sul riequilibrio della rappresentanza femminile nelle assemblee regionali. In non poche Regioni, infatti, l’unica sanzione in caso di violazione della presenza minima nelle liste elettorali di candidati dello stesso sesso è data dalla decurtazione dei rimborsi elettorali. Originale è in questo senso la legge reg. Campania 4/2009, che consente all’elettore di esprimere due preferenze ma solo per candidati di sesso diverso. Previsione mandata esente da dubbi di costituzionalità dalla Corte costituzionale con sent. 4/2010. La soluzione fatta propria dal legislatore campano è stata poi ripresa da altre leggi elettorali regionali e dallo stesso legislatore statale che l’ha estesa all’elezione dei consigli dei Comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti. Quanto alle elezioni comunali, la legge 215/2012 introduce la regola per cui nelle liste i candidati dello stesso sesso non possono superare i 2/3; che l’elettore può esprimere una o due preferenze, ma in quest’ultimo caso esse debbono essere assegnate a candidati di sesso diverso. Si prevede inoltre che nelle giunte si assicuri la presenza di entrambi i sessi. Per le Province e le Città metropolitane (i cui Consigli sono eletti

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Il voto dei cittadini comunitari e degli immigrati residenti

Il voto degli italiani all’estero

Cap. VI. Il corpo elettorale

dagli amministratori comunali delle aree interessate) la legge 56/2014 prevede che dal 2017 nelle liste «nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura superiore al 60%», pena l’inammissibilità della lista, mentre non prevede nulla relativamente alle preferenze. Lo stretto collegamento tra cittadinanza e diritto di voto, secondo quanto avviene in tutte le legislazioni elettorali, ha posto questioni di non facile soluzione. In primo luogo, l’idea di ancorare l’esercizio del diritto di voto non più soltanto al requisito della cittadinanza, ma a quello della residenza ha trovato una prima applicazione con riferimento ai cittadini comunitari (cfr. supra, par. 1), ma oggi comincia a farsi strada anche con riferimento agli stranieri immigrati. Infatti, l’art. 9.12, lett. d) del D.Lgs. 286/1998 allude a questa possibilità in relazione agli immigrati in possesso della carta di soggiorno (ma solo «con le forme e nei limiti della vigente normativa»). La dottrina è peraltro divisa sull’individuazione della fonte con la quale procedere a siffatta estensione. Per alcuni, sarebbe necessaria un’apposita legge di revisione dell’art. 48.1 Cost., il quale, nel testo vigente, riconosce la qualifica di elettore ai cittadini italiani; per altri, invece, tale disposizione avrebbe solo una funzione di garanzia e non già di limitazione: in quest’ottica sarebbe quindi possibile un’estensione dell’elettorato attivo anche tramite una legge ordinaria. A livello regionale, è riconosciuto, in certi casi, agli stranieri residenti e in possesso della carta o del permesso di soggiorno il diritto di voto nei referendum consultivi (così, ad esempio, l’art. 45 della legge reg. Toscana 67/2007) e la Corte costituzionale, con riferimento ad analoga previsione contenuta nello statuto dell’Emilia-Romagna è sembrata ammettere tale possibilità, anche sulla base del presupposto del carattere non deliberativo di tali consultazioni (sent. 379/2004). In secondo luogo, si è posto il problema di rendere effettivo il diritto di voto dei molti italiani all’estero (dopo la larga applicazione dei nuovi principi sull’acquisto della cittadinanza, di cui al par. 1), ossia di soggetti in possesso della cittadinanza ma non più residenti (spesso da molto tempo) in Italia. Con la legge cost. 1/2000 (variamente criticata), la questione è stata avviata a soluzione: essa ha infatti introdotto un comma aggiuntivo al testo originario dall’art. 48 Cost., il quale prevede l’istituzione di una “circoscrizione estero” per l’elezione del Parlamento nazionale, alla quale la successiva legge cost. 1/2001 ha assegnato dodici seggi per la Camera dei deputati e sei seggi per il Senato (seggi che vanno a ridurre il numero dei seggi per Camera e Senato, destinati ad essere ripartiti nei vari collegi e circoscrizioni nazionali, così portati rispettivamente a 618 e 309). A disciplinare le concrete modalità di esercizio del diritto di voto da parte degli italiani all’estero è stata successivamente approvata la legge 459/2001. Vi si prevede che gli aventi diritto al voto, iscritti in apposite

§ 5. La capacità elettorale

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liste elettorali, distinte per ciascuna delle quattro ripartizioni in cui si è divisa la circoscrizione estero (Europa, America meridionale, America settentrionale e centrale, Africa-Asia-Oceania e Antartide), votino o per corrispondenza ovvero in Italia. Inoltre, la stessa legge detta le regole per la ripartizione e la copertura dei seggi della circoscrizione estero. A ciascuna delle quattro ripartizioni in cui essa è divisa viene assegnato un seggio per la Camera dei Deputati e un seggio per il Senato, mentre gli altri seggi vengono ripartiti in proporzione al numero dei cittadini italiani residenti nelle medesime. La copertura dei seggi, cui, come si è detto, possono concorrere solo candidati residenti ed elettori nella relativa ripartizione, avviene secondo il sistema proporzionale: una volta esauritesi le operazioni di voto (è possibile esprimere una o due preferenze a seconda che i seggi in palio siano uno o più d’uno) si procede nel modo seguente: si calcola la cifra elettorale di ciascuna lista e la cifra elettorale di ciascun candidato; si divide la somma delle cifre elettorali espresse nella ripartizione per il numero dei seggi assegnati alla ripartizione stessa e alle liste che hanno i quozienti più alti si assegnano i seggi; nell’ambito di ciascuna lista i seggi vengono assegnati al candidato che ha ottenuto il più alto numero di preferenze. A concludere questa lunga vicenda è intervenuto, da ultimo, il regolamento di esecuzione della richiamata legge 459/2001 (D.P.R. 104/2003), il quale detta la disciplina di aspetti attinenti alle modalità di esercizio del voto degli italiani all’estero e solo apparentemente secondari: da quello relativo all’esercizio del diritto di opzione tra voto per corrispondenza o voto in Italia (opzione da esercitarsi ad ogni consultazione elettorale), a quello relativo alle modalità di formazione delle liste elettorali (predisposizione di un elenco unico risultante dalla fusione dei dati AIRE, l’anagrafe degli italiani residenti all’estero, e di quelli contenuti negli schedari consolari; elenco la cui gestione ed aggiornamento è affidata ad un apposito Comitato permanente anagrafico-elettorale), a quello relativo allo svolgimento della campagna elettorale e alle modalità di stipulazione delle intese con i Governi degli Stati ove risiedono cittadini italiani, dirette ad assicurare che il voto per corrispondenza si svolga in condizioni di eguaglianza, libertà e segretezza e così via. Tale disciplina è stata variamente criticata: tra i problemi evidenziati si possono ricordare i seguenti. Innanzitutto, la “frantumazione” della rappresentanza politica che la circoscrizione estero presuppone ed attua. Si tratta di un aspetto assai delicato e grave che, a rigore, sembrerebbe collidere con alcuni principi del nostro ordinamento costituzionale: i parlamenti moderni nascono e si sviluppano sul presupposto che i loro componenti non possano essere considerati rappresentanti di interessi differenziati (come invece avveniva per le assemblee dell’epoca feudale), ma, secondo quanto disposto dall’art. 67 Cost., dell’intera Nazione. In secondo luogo, la previsione di un numero fisso di parlamen-

I numerosi dubbi originati da questa normazione

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Cap. VI. Il corpo elettorale

tari (12 deputati e 6 senatori), che appare derogatoria rispetto al principio di proporzionalità in base alla popolazione nell’assegnazione dei seggi, di cui agli artt. 56 e 58 Cost. In terzo luogo, soprattutto la disciplina del voto per corrispondenza, che non appare minimamente rispettosa dei principi di personalità e segretezza del voto (come alcune dubbie vicende hanno dimostrato). In quarto luogo, la limitazione dell’elettorato passivo ai soli italiani all’estero, che pare di dubbia costituzionalità alla luce dell’art. 51 Cost., che garantisce a tutti i cittadini la possibilità di accedere alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge, nonché alla luce degli artt. 56.4 e 58.2 Cost., che garantiscono l’eleggibilità, rispettivamente, a deputato e senatore a tutti i cittadini. Infine, la sostanziale impossibilità di applicare la disciplina nazionale relativa alla campagna elettorale e alla c.d. par condicio. La disciplina del voto degli italiani all’estero ha trovato la sua prima applicazione in occasione delle elezioni politiche del 2006. Per ovviare ai numerosi inconvenienti che si sono verificati nello scrutinio elettorale del 2006, il D.L. 24/2008, convertito con modificazioni dalla legge 30/2008, ha apportato alcune correzioni alla legge 451/2001, in particolare aumentando la composizione dell’Ufficio elettorale centrale. Lo stesso decreto ha altresì consentito, limitatamente alle elezioni politiche del 2008, l’esercizio del diritto di voto per corrispondenza ad alcune categorie di cittadini temporaneamente residenti all’estero (personale delle forze armate e di polizia impegnato nello svolgimento di missioni internazionali; dipendenti di amministrazioni dello Stato, qualora la durata prevista della loro permanenza all’estero per motivi di servizio sia superiore a sei mesi; docenti universitari che si trovino in servizio presso istituti universitari e di ricerca all’estero per una durata complessiva di almeno sei mesi e che, alla data del decreto di convocazione dei comizi elettorali, si trovino all’estero da almeno tre mesi).Tali previsioni hanno trovato applicazione, con leggere modifiche, anche in occasione delle elezioni europee del 2009. Quanto al secondo requisito attivo, mentre l’art. 48 Cost. rinvia alle determinazioni del legislatore ordinario la fissazione della “maggiore età” (oggi 18 anni, dopo l’approvazione della legge 39/1975), altre disposizioni costituzionali prevedono direttamente l’età per l’elezione di determinati organi rappresentativi (25 anni per l’elezione dei membri del Senato: art. 58.1 Cost.), così come l’età richiesta per l’elettorato passivo (25 anni, per essere eletti deputati: art. 56.2 Cost.; 40 anni, per essere eletti senatori: art. 58.2 Cost.; 50 anni, per essere eletti Presidenti della Repubblica: art. 84.1 Cost.). Nel diverso contesto attuale, anche a seguito del dibattito svoltosi in questi anni sul ruolo della seconda Camera, sembra a molti ormai anacronistica la differenza di età richiesta per l’elettorato attivo e passivo per il Senato, fissata a suo tempo dalla Costituente, sì che da più parti

§ 5. La capacità elettorale

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se ne propone l’eliminazione mediante estensione delle stesse regole che valgono per l’elezione della Camera dei Deputati. I requisiti negativi della capacità elettorale sono rappresentati: a) dalla inesistenza di cause di incapacità civile: a seguito all’avvenuta abrogazione da parte dell’art. 11 della legge 180/1978 dell’art. 2, n. 1 del D.P.R. 223/1967, sono stati ammessi all’esercizio del diritto di voto sia gli interdetti, che gli inabilitati per infermità di mente, lasciando così privo di attuazione il disposto dell’art. 48, che espressamente prevede l’“incapacità civile” tra le possibili cause di limitazione dell’esercizio del diritto di voto; b) dagli effetti di alcuni provvedimenti definitivi del giudice penale: l’art. 2 del T.U. 223/1967, quale modificato dalla legge 15/1992, elenca i casi in cui tali effetti portano alla perdita del diritto di voto (la condanna ad una pena che comporti l’interdizione perpetua dai pubblici uffici), ovvero alla sospensione temporanea del suo esercizio (la condanna ad una pena che comporti l’interdizione temporanea dai pubblici uffici; un provvedimento definitivo di sottoposizione a misure di prevenzione o di sicurezza, per tutta la durata di tali misure); c) dalla presenza di c.d. cause di indegnità morale: si può dire che esse siano limitate ad alcune ipotesi direttamente previste dalla Costituzione che possono comportare, anche in questo caso, la perdita definitiva del diritto di voto (è il caso dei membri di casa Savoia, secondo quanto era disposto dal primo comma della XIII disposizione transitoria e finale), ovvero transitoria (è il caso dei capi responsabili del regime fascista, secondo quanto disposto dalla XII disposizione transitoria e finale). La prima delle ipotesi richiamate è venuta a cadere in seguito all’approvazione della legge cost. 1/2002. Tra le cause di indegnità morale possono farsi rientrare i casi in cui l’esercizio del diritto di voto è precluso a coloro che sono soggetti a misura di prevenzione, ovviamente per il periodo di durata della misura stessa (D.P.R. 223/1967, art. 2.1, lett. b)). Fino all’approvazione della nuova legge fallimentare (D.Lgs. 5/2006), la legislazione prevedeva varie limitazioni all’esercizio del diritto di voto a carico dei soggetti dichiarati falliti. Tali limitazioni, della cui legittimità costituzionale si era molto discusso in passato, sono state ora eliminate. Quelli sin qui esaminati costituiscono i requisiti, positivi e negativi, che caratterizzano la capacità elettorale tanto nel suo aspetto attivo (elettorato attivo), quanto nel suo aspetto passivo (elettorato passivo). Ma in relazione a quest’ultimo aspetto, sono previsti altri requisiti negativi, rappresentati dalla insistenza di una delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità, previste dalla Costituzione o dalla legge. Mentre le prime inibiscono l’acquisto del diritto all’elettorato passivo (e incidono dunque sulla capacità elettorale), le seconde incidono sull’esercizio di tale diritto (limitandolo o escludendolo).

Requisiti negativi

Cause di ineleggibilità e incompatibilità

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Ineleggibilità a livello parlamentare

Incompatibilità a livello parlamentare

Cap. VI. Il corpo elettorale

Mentre la “ratio” della disciplina delle cause di ineleggibilità consiste nell’evitare che il candidato possa valersi nei confronti dell’elettorato del ruolo professionale svolto e realizzare così un’influenza indebita sul libero esercizio del diritto di voto, la disciplina delle cause di incompatibilità è volta ad escludere ipotesi di contemporaneo esercizio di funzioni (nella maggioranza dei casi, di carattere politico-rappresentativo), ritenute tra loro inconciliabili. Tra le cause di ineleggibilità è ricompreso l’esercizio di determinate funzioni da parte del soggetto, le quali si presume possano porlo in una situazione di vantaggio rispetto agli altri candidati. Secondo quanto previsto dal T.U. 361/1957 e successive integrazioni, le cause di ineleggibilità a livello parlamentare riguardano coloro che ricoprono determinati uffici (Presidenti di Province o Sindaci di Comuni con più di 20.000 abitanti; alti dirigenti della polizia; capo di gabinetto ministeriale; prefetti; viceprefetti; diplomatici; alti ufficiali delle forze armate, nelle circoscrizioni in cui operano; magistrati (ma non quelli delle giurisdizioni superiori), nella circoscrizione in cui hanno esercitato nel quinquennio precedente le loro funzioni, e che comunque non siano in aspettativa), nonché coloro che hanno determinati rapporti di ordine economico con lo Stato (quali, ad es., coloro che sono parti in contratti per opere pubbliche o commissioni, titolari di società finanziate dallo Stato, ecc.). A queste, ora indicate, l’art. 15.7 della legge 515/1993, ha aggiunto un’altra causa di ineleggibilità, nel caso in cui un candidato abbia violato gravemente le norme che disciplinano le spese per la campagna elettorale (v. infra, par. 14). Inoltre, ai sensi della legge 87/1953, sono ineleggibili i giudici della Corte costituzionale e, per l’art. 3.9 del D.Lgs. 502/1992, i direttori generali delle Aziende sanitarie. Trattandosi di casi che finiscono per limitare un diritto inviolabile quale quello di accedere alle cariche elettive (Corte cost. sent. 25/2008), essi debbono essere previsti dalla legge (ex artt. 51.1, 65 e 122.1, Cost.) e soggiacciono ad un’interpretazione stretta, sulla base del principio secondo cui l’eleggibilità è la regola, l’ineleggibilità l’eccezione (Corte cost. sent. 46/1969). In ogni caso, la giurisprudenza costituzionale richiede che le scelte del legislatore al riguardo siano ispirate all’esigenza di garantire la libera espressione del voto e l’autenticità della competizione elettorale (Corte cost. sentt. 38/1971 e 162/1985). A differenza delle cause di ineleggibilità, che rendono nulla l’eventuale elezione del candidato, le cause di incompatibilità (originaria o sopravvenuta) possono essere rimosse mediante l’esercizio dell’opzione da parte dell’interessato tra le due cariche, appunto ritenute incompatibili, che egli si accinge a ricoprire. Per i parlamentari, l’opzione è obbligatoria nel caso in cui si rivesta contemporaneamente:

§ 5. La capacità elettorale

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a) la carica di deputato e di senatore (art. 65 Cost.; è da rilevare, tuttavia, che la legislazione elettorale esclude oggi la possibilità di candidarsi contemporaneamente per entrambe le Camere); b) la carica di parlamentare e di Presidente della Repubblica (art. 84 Cost.); c) la carica di parlamentare e di membro del Consiglio superiore della magistratura (art. 104 Cost.); d) la carica di parlamentare e quella di membro della Corte costituzionale; e) la carica di parlamentare e quella di membro del Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (art. 8.2, legge 936/1986); f) la carica di deputato o di senatore e la carica di membro del Parlamento europeo (art. 5 bis, legge 18/1979, così come modificata della legge 78/2004); g) la carica di parlamentare e la posizione del soggetto che ricopre determinate cariche o svolge determinate funzioni (come, ad es., ricoprire cariche in enti pubblici o privati per nomina o designazione da parte del Governo; svolgere le funzioni di amministratore, presidente, liquidatore, sindaco, revisore, direttore generale, consulente legale, amministratore in associazioni e in enti che operino per conto dello Stato e così via, secondo quanto stabilito dall’art. 1 e ss. della legge 60/1953). Queste ultime disposizioni sono peraltro generalmente valutate come assai imprecise e sono comunque affidate alle valutazioni in materia delle Giunte per le elezioni delle Camere: particolarmente discussa negli ultimi anni è stata la loro inidoneità ad essere costantemente applicate nel caso di elezioni di alcuni fra i massimi responsabili o proprietari di grandi gruppi economici interessati dalle determinazioni delle istituzioni pubbliche (per il c.d. “conflitto di interessi” cfr. Cap. IX, par. 3). Più di recente l’incompatibilità è stata estesa a «qualsiasi altra carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali» con più di 5.000 abitanti (art. 13 D.L. 138/2011, convertito in legge 148/2011). Ci siamo sin qui riferiti alle cause di ineleggibilità e incompatibilità relative all’elezione dei parlamentari. Per ciò che attiene il livello regionale, il nuovo testo dell’art. 122.1 Cost., affida alla legge regionale il compito di definire non solo il sistema elettorale, ma anche i casi di ineleggibilità e incompatibilità del Presidente e dei componenti della Giunta, nonché dei consiglieri regionali, «nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica», e prevede, al comma 2, alcune cause di incompatibilità, vietando di ricoprire contemporaneamente la carica di membro del Consiglio o della Giunta regionale e quella di membro del Parlamento nazionale e del Parlamento europeo, nonché di ricoprire le dette cariche in più di una Regione.

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Ineleggibilità e incompatibilità a livello regionale

La non candidabilità

Cap. VI. Il corpo elettorale

La legge 165/2004 ha provveduto a dettare i principi fondamentali in tema di ineleggibilità e incompatibilità a livello regionale. Quanto all’ineleggibilità, oltre alla possibilità di dettare una disciplina differenziata per il Presidente della Giunta e per i consiglieri, si prevede che essa venga disposta qualora le attività o funzioni svolte dal candidato possano turbare o condizionare in modo diretto la libertà di voto dell’elettore ovvero violare la parità di accesso alle cariche elettive rispetto ad altri candidati. Ineleggibilità che viene meno quando le attività o le funzioni in questione cessino entro un termine comunque precedente il giorno fissato per la presentazione delle candidature. Una disposizione particolare riguarda il Presidente della Giunta regionale, con riferimento al quale, ove eletto a suffragio universale e diretto, la legge stabilisce la non immediata rieleggibilità dopo il secondo mandato (una disposizione che pare lasciare poco margine di discrezionalità ai legislatori regionali). Quanto all’incompatibilità (anche questa disciplinabile in modo diverso con riferimento al Presidente della Giunta, ai membri della stessa e ai consiglieri), si stabilisce che essa venga disposta in caso di conflitto tra le funzioni svolte dai soggetti sunnominati e altre situazioni o cariche, che possa mettere a rischio il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione ovvero l’espletamento della carica elettiva. Si prevede, inoltre, che possa essere introdotta l’incompatibilità tra la carica di assessore e consigliere regionale, ovvero nel caso di lite pendente del soggetto interessato con la Regione. Una volta accertata una delle cause di incompatibilità, la legge fissa in trenta giorni il termine massimo entro il quale va esercitata l’opzione o comunque deve cessare la causa di incompatibilità, pena la decadenza della carica. Peraltro, la discrezionalità del legislatore regionale non appare particolarmente ampia, dato che la giurisprudenza costituzionale ha valorizzato le esigenze unitarie e la pregnanza dei principi costituzionali, tra i quali il divieto di cumulo di cariche desumibile dall’art. 97 Cost. (Corte cost. sentt. 201/2003 e 143/2010). Per gli enti locali (Comuni, Province, Città metropolitane), le cause di ineleggibilità e incompatibilità sono invece stabilite dalla legge dello Stato (oggi il D.Lgs. 267/2000, da ultimo integrato dal comma 23 della legge 56/2014). Infine, per il Parlamento europeo, il regime delle incompatibilità è disciplinato dalla legge 18/1979, così come modificata dalle leggi 78 e 90/2004 (vedi oltre par. 11). Due leggi dell’inizio degli anni ’90 hanno introdotto, per la prima volta, l’istituto della non candidabilità in relazione alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali. Tale istituto si applica, dopo la sent. 141/1996 della Corte costituzionale che ne ha ridotto notevolmente l’ampiezza originaria, a coloro che siano stati condannati con sentenza passata in giudicato per alcuni gravi delitti (delitti connessi al fenomeno

§ 5. La capacità elettorale

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mafioso, o relativi al traffico di droga od armi, alcuni delitti dei pubblici ufficiali, reati commessi con abuso di potere o in violazione di doveri inerenti ad una pubblica funzione), che siano stati comunque condannati definitivamente per uno stesso reato non colposo a pena non inferiore a due anni, oppure che siano stati colpiti da misure definitive di prevenzione inerenti a pericolosità relative ad attività di tipo mafioso. L’art. 2.30 della legge 94/2009 ha poi previsto l’incandidabilità alle elezioni regionali e locali degli amministratori che con il loro operato abbiano determinato lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per fenomeni di infiltrazione e condizionamento di tipo mafioso o similare, qualora la loro responsabilità sia dichiarata in modo definitivo. L’istituto dell’incandidabilità ha trovato una organica disciplina in seguito all’approvazione del D.Lgs. 235/2012 (“T.U. in materia di incandidabilità e divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a delitti non colposi, a norma dell’art. 1, 63° comma, della legge 6 novembre 2012, n. 190”). Il decreto infatti disciplina l’istituto in questione con riferimento a tutte le consultazioni elettorali (Parlamento nazionale, Parlamento europeo, consigli regionali, consigli degli enti locali) e definisce le cause ostative allo svolgimento di incarichi nel Governo o in una Giunta. Per ciò che attiene ai parlamentari, l’incandidabilità colpisce i candidati che abbiano subito una condanna definitiva ad una pena superiore ai due anni di reclusione per i reati di associazione a delinquere (in ispecie di stampo mafioso) o per quelli commessi contro la pubblica amministrazione (concussione, corruzione, ecc.) e per reati non colposi, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni. L’incandidabilità è accertata al momento della presentazione delle liste dall’ufficio centrale circoscrizionale, per la Camera, dall’ufficio elettorale regionale, per il Senato. Nel caso in cui sia rilevata una delle cause di incandidabilità, la candidatura viene dichiarata inammissibile. Se la causa di incandidabilità sopravviene nel periodo che intercorre tra la consultazione elettorale e la proclamazione degli eletti, i due uffici elettorali più sopra richiamati dichiarano la mancata proclamazione del soggetto interessato. Qualora, infine, una causa di incandidabilità sopravvenga nel corso del mandato elettivo, la Camera di appartenenza del soggetto divenuto incandidabile ne pronuncia la decadenza ai sensi dell’art. 66 Cost. (è quanto è avvenuto di recente nei confronti del senatore Silvio Berlusconi). Una disciplina sostanzialmente analoga vale anche per le altre consultazioni elettorali, sia pure con varianti che attengono ai presupposti e alle modalità di accertamento delle cause di incandidabilità (a livello locale, si prevede la sospensione dell’interessato dalle sue funzioni in caso di condanna non definitiva). La Corte costituzionale ha sostanzialmente giustificato le previsioni

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Cap. VI. Il corpo elettorale

in questione: in particolare, nella sent. 236/2015 si legge infatti che «ben può il legislatore, nel disciplinare i requisiti per l’accesso e il mantenimento delle cariche che comportano l’esercizio di quelle funzioni, ricercare un bilanciamento tra gli interessi in gioco, ossia tra il diritto all’elettorato passivo, da un lato, e il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione dall’altro; tanto più che il dovere, fissato a garanzia di questo secondo interesse, di svolgere con onore le funzioni pubbliche incombe precisamente sui destinatari della protezione offerta dall’art. 51 Cost., vale a dire ... sugli eletti» (lo stesso orientamento è stato confermato nella sent. 276/2016).

6. I sistemi elettorali: in generale

Sistemi maggioritari

Sistemi proporzionali

Dobbiamo ora occuparci delle regole che disciplinano l’esercizio del diritto di voto e, più in particolare, di quelle regole attraverso le quali i voti espressi dal corpo elettorale vengono utilizzati per l’assegnazione dei seggi posti in palio nella consultazione elettorale. Si usa dire che l’insieme delle regole che attengono a questo secondo profilo costituiscono un sistema elettorale. Avremo quindi tanti sistemi elettorali quanti sono i modi attraverso i quali i voti espressi si traducono in una certa composizione dell’organo elettivo. In generale, si sogliono distinguere due grandi famiglie di sistemi elettorali: quelli maggioritari e quelli proporzionali. Nel primo caso (sistemi maggioritari), il principio base è quello per cui il seggio o i seggi in palio in una determinata circoscrizione, vengono assegnati al partito (o alla coalizione di partiti) che ottiene, all’interno della circoscrizione, la maggioranza semplice dei voti espressi (ossia un numero di voti superiore a quello ottenuto dagli altri: si tratta del c.d. modello di tipo plurality, che è quello più diffuso), ovvero la maggioranza assoluta dei voti (ossia la metà più uno dei voti validamente espressi: si tratta del c.d. modello di tipo majority). È evidente che un sistema di questo tipo penalizza molto i partiti più deboli i quali, pur ottenendo voti nei singoli collegi, possono non riuscire a conquistare nemmeno un seggio. Questa è la ragione per cui, in genere, il sistema maggioritario si applica a piccoli o piccolissimi collegi ed ha una buona resa in presenza di pochi partiti, con un seguito, grosso modo, equivalente, o che comunque possono contare su un frazionamento ridotto del corpo elettorale. Nel secondo caso (sistemi proporzionali), il principio base è, invece, quello per cui i seggi vengono assegnati tra tutti i partiti che hanno partecipato alla competizione elettorale, in proporzione al numero dei voti che ciascuno di essi ha ottenuto. È evidente che i sistemi proporzionali,

§ 6. I sistemi elettorali: in generale

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a differenza di quelli maggioritari, consentono sempre (o, come vedremo, quasi sempre) una rappresentanza anche dei partiti che possono vantare un modesto seguito elettorale: consentono cioè sempre anche la rappresentanza delle minoranze. Questa è la ragione per cui tali sistemi operano, in genere, là dove esiste un alto numero di partiti, cui corrisponde una forte frammentazione del corpo elettorale; frammentazione alla quale si intende offrire una garanzia di rappresentazione negli organi elettivi. Si pensi all’Italia, dove fino a pochi anni fa, di fronte ad un sistema multipartitico (che qualcuno ha definito “a multipartitismo estremo”), hanno operato sistemi elettorali che appartengono alla famiglia dei sistemi proporzionali. V’è dunque una stretta interdipendenza tra sistema elettorale e sistema politico (o, se si vuole, sistema dei partiti): così come leggi elettorali maggioritarie risultano funzionali ad un sistema politico aggregato attorno a pochi partiti e finiscono per agevolare e rafforzare questa aggregazione, così leggi elettorali proporzionalistiche sono funzionali ad un sistema molto articolato e possono a volte favorire non solo il permanere, ma anche l’accentuarsi della sua frammentazione. Nell’un caso e nell’altro esistono vantaggi e svantaggi: se nel primo caso la sottorappresentazione o la mancata rappresentazione delle minoranze è bilanciata da una maggiore stabilità delle maggioranze che sostengono il Governo, nel secondo, una minore stabilità governativa è il prezzo di un più alto tasso di rappresentatività dell’assemblea elettiva, specchio del pluralismo politico presente nella società civile. Da ciò consegue l’impossibilità di operare in astratto una valutazione dei diversi sistemi elettorali, essendo la resa dei medesimi strettamente legata al tasso di maggiore o minore omogeneità sociale, alla maggiore o minore capacità di aggregazione espressa dai partiti politici, in sintesi, al ruolo di raccordo che questi ultimi sono in grado di svolgere tra società e istituzioni. Qualche ulteriore precisazione di carattere generale. Va innanzitutto rilevato che, quando si parla di sistemi maggioritari e sistemi proporzionali, si allude, come accennato all’inizio, a due famiglie di sistemi, ciascuna delle quali conosce una numerosa serie di varianti applicative che rendono il panorama dei sistemi elettorali vigenti assai più complesso e articolato. In altre parole, così come non tutti i sistemi maggioritari sono uguali fra loro, così non lo sono quelli che si ispirano alla regola proporzionalistica. Si è già detto, quanto ai sistemi maggioritari, della differenza tra il modello di tipo majority e il modello di tipo plurality, ma va aggiunto quanto meno il riferimento all’istituto del ballottaggio, spesso adottato nei sistemi maggioritari di tipo majority, nell’ipotesi in cui nessun candidato consegua il numero di voti necessario per essere eletto: in questo caso, si svolge un secondo turno elettorale, cui sono ammessi come candidati coloro (due o più) che, al primo turno, hanno ottenuto più

Le varianti all’interno dei sistemi elettorali

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I collegi elettorali

Cap. VI. Il corpo elettorale

voti o hanno superato una certa soglia di consensi; al secondo turno, risulta eletto chi ottiene il maggior numero di voti. Quanto invece ai sistemi proporzionali, essi si distinguono a seconda dello specifico metodo che viene scelto per l’applicazione del principio proporzionalistico, ossia del metodo matematico che consente di assegnare i seggi in palio nei diversi collegi elettorali plurinominali. Tre sono i metodi maggiormente utilizzati: quello d’Hondt, quello SainteLagüe, quello del quoziente. Il metodo d’Hondt consiste nell’assegnare i seggi sulla base di quozienti interi più alti, che si ottengono dividendo la cifra elettorale di ogni partito (ossia il numero dei voti ottenuti) per 1, 2, 3, 4 ... Il metodo Sainte-Lagüe differisce da quello ora descritto per il fatto di utilizzare dei divisori diversi: si procede alla attribuzione dei seggi sempre sulla base dei quozienti più alti, ma ottenuti questa volta dividendo la cifra elettorale di ogni partito per 1, 3, 5, 7, 9 ... Infine, il metodo del quoziente consiste nell’attribuzione dei seggi a quei candidati che abbiano ottenuto un numero di voti pari al quoziente che si ottiene dividendo il numero di voti validi per il numero complessivo dei seggi da assegnare nella circoscrizione (quoziente naturale) ovvero maggiorato di una o più unità (c.d. quoziente corretto) (solo per i seggi che non vengono così assegnati, si usa il sistema del quoziente naturale e dei resti più alti). L’adozione dell’uno o dell’altro metodo non costituisce una scelta del tutto neutra. Anch’essa incide sugli effetti proporzionalistici del sistema (i quali risultano accentuati, ad es., con il metodo del quoziente naturale e dei resti più alti, soprattutto se applicati a circoscrizioni elettorali ampie). Un secondo elemento da tener presente nella valutazione di diversi sistemi elettorali, a qualunque delle due grandi famiglie essi appartengano, è rappresentato dalle dimensioni delle circoscrizioni elettorali (i collegi elettorali) in cui in genere è suddiviso il territorio nazionale (sono rarissimi i casi in cui si vota con un unico collegio comprendente l’intero territorio del Paese). Infatti, nei sistemi maggioritari, per evitare effetti troppo distorsivi della rappresentanza popolare, è naturale la suddivisione del corpo elettorale in tanti collegi quanti sono i seggi da assegnare (collegi uninominali), con circoscrizioni grosso modo tra loro equivalenti, quanto al numero della popolazione residente (e quindi al numero degli elettori), e che assicurano una rappresentanza di tutte le aree territoriali. Nei sistemi proporzionali, invece, la maggiore o minore ampiezza delle circoscrizioni (in questo caso misurate sulla base del numero dei seggi ad esse attribuiti) comporta effetti diversi: mentre circoscrizioni ampie accentuano l’effetto proporzionalistico, ma non garantiscono una rappresentanza di tutte le aree territoriali, circoscrizioni piccole portano ad un’attenuazione dell’effetto proporzionalistico, essendo in

§ 6. I sistemi elettorali: in generale

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questo caso favoriti i partiti maggiori (è evidente che nelle circoscrizioni cui è attribuito un numero più alto di seggi, il quoziente circoscrizionale sarà minore – e quindi più facilmente ottenibile da gruppi politici di modesta entità – rispetto a quello che viene calcolato nelle circoscrizioni cui venga attribuito un numero di seggi più basso). Un ulteriore elemento da tenere presente è rappresentato dal fatto che, spesso si cerca di fare convivere, in uno stesso sistema elettorale, elementi che appartengono all’una e all’altra famiglia. Si pensi, ad esempio, al sistema elettorale della Repubblica Federale Tedesca, che presenta elementi proporzionalistici (i seggi vengono assegnati alle varie liste concorrenti in proporzione al numero dei voti ottenuti da ciascuna, secondo il metodo del quoziente naturale, salva la necessità che la lista abbia conseguito almeno il 5% dei voti, ovvero sia riuscita a far eleggere almeno tre candidati in altrettanti collegi), e maggioritari (parte di questi seggi sono coperti anzitutto dai candidati dei medesimi partiti eletti direttamente nei collegi uninominali in cui è ripartito il territorio nazionale e nei quali si vota col sistema maggioritario). Si pensi, ancora, nello stesso senso, all’introduzione in sistemi elettorali proporzionalistici di “premi di maggioranza” (tendenti ad una parziale sovrarappresentazione del partito o dei partiti più votati) o di “soglie di sbarramento” (tendenti ad escludere dalla ripartizione dei seggi i partiti di modesta consistenza elettorale). Infine, un’ultima precisazione attiene alle modalità elettorali attraverso le quali le minoranze riescono ad ottenere una loro rappresentanza negli organi elettivi. Si è detto che, mentre nei sistemi elettorali proporzionali quello della rappresentanza delle minoranze costituisce l’obiettivo prioritario, in quelli maggioritari tale rappresentanza è limitata solo alle minoranze più forti. Questa affermazione, tuttavia, non va intesa nel senso che i sistemi proporzionali siano i soli a consentire un siffatto risultato. Mentre essi realizzano una rappresentanza delle minoranze la cui entità è determinata dagli stessi elettori attraverso il loro voto (c.d. rappresentanza qualificata delle minoranze), altri meccanismi empirici raggiungono un analogo risultato attraverso una predeterminazione legislativa di tale entità. Si tratta, ad esempio, del sistema del voto limitato e del sistema del voto cumulativo. Il primo prevede che gli elettori esprimano un numero di suffragi inferiore a quello dei seggi posti in palio: per quanti voti il (o i) partito (i) di maggioranza possa (no) ottenere, un certo numero di seggi, determinato a priori dalla legge elettorale, rimarrà riservato al (o ai) partito (i) minore (i). Il secondo attribuisce agli elettori un numero di suffragi pari a quello dei seggi posti in palio, ma consente al singolo elettore di concentrarli su un numero più ridotto di candidati: anche in questo caso una minoranza ben organizzata sul piano elettorale riuscirà ad utilizzare la fa-

Sistemi misti

Voto limitato e voto cumulativo

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Cap. VI. Il corpo elettorale

coltà di cumulo quale moltiplicatore della propria forza e ad ottenere una rappresentanza nell’organo elettivo.

7. Gli sviluppi del sistema elettorale per l’elezione della Camera dei deputati e del Senato I sistemi elettorali per l’elezione di Camera e Senato sono stati, sino alla riforma del 1993, sostanzialmente proporzionali: assegnazione dei seggi in proporzione al numero dei voti che ciascun partito aveva ottenuto, con il metodo del quoziente corretto che si è più sopra descritto (c’erano delle differenze nel sistema di elezione della Camera e in quello del Senato, sulle quali qui non vale la pena di insistere). La preferenza per un sistema di questo tipo ebbe modo di manifestarsi subito nel periodo che seguì la fine del secondo conflitto mondiale e trovò la sua prima realizzazione nella legge elettorale per l’elezione dell’Assemblea costituente (D.L.Lgt. 74/1946). Si trattava di una preferenza legata alle particolari caratteristiche del sistema partitico-politico di allora e all’esigenza di garantire a tutti i movimenti politici un ruolo effettivo prima nella definizione della nuova Carta costituzionale e poi nella sua concreta attuazione. Ma, come si è accennato, questa accentuazione del carattere ampio e articolato della rappresentanza parlamentare comporta dei costi in termini di efficienza del sistema di governo. Un primo tentativo di modificare il sistema proporzionale si è avuto nel 1953 con l’approvazione della legge 148/1953, che prevedeva l’assegnazione di un premio di maggioranza al partito o alla coalizione di partiti che avesse ottenuto il 50% più uno dei voti validamente espressi. L’approvazione della legge fu accompagnata da fortissime polemiche (si parlò di “legge truffa”) e di fatto non trovò mai applicazione perché nelle elezioni tenutesi nello stesso anno nessun raggruppamento politico raggiunse la soglia per ottenere il premio di maggioranza. Si tornò così al sistema proporzionale precedente. Una spinta decisiva a favore dell’adozione di un sistema che contenesse alcuni elementi propri di un sistema maggioritario è venuta dalla vicenda referendaria che ha interessato una parte di quello che era allora il sistema elettorale del Senato. Quest’ultimo, articolato su base regionale, prevedeva che nei singoli collegi uninominali il candidato che avesse raggiunto il 65% dei voti validamente espressi ottenesse direttamente il seggio (un meccanismo dunque di tipo maggioritario). Diversamente i seggi venivano assegnati secondo un meccanismo proporzionale analogo a quello della Camera (il che avveniva nella stragrande maggioranza dei casi, tenuto conto della soglia altissima dei voti necessari per assicurarsi direttamente il seggio).

§ 7. Gli sviluppi del sistema elettorale per l’elezione della Camera e del Senato 131

In un contesto nel quale l’esigenza di un cambiamento del sistema elettorale era avvertita anche al di fuori delle aule parlamentari, si svolge la vicenda referendaria cui si è fatto riferimento: con un referendum del 1991 si arriva all’abolizione delle preferenze e con quello successivo del 1993 si corregge in senso maggioritario (facendo cadere la percentuale di 2/3 per ottenere il seggio nei collegi uninominali regionali) il sistema misto fino allora in vigore per il Senato. Si è così arrivati all’approvazione di una nuova legislazione elettorale (leggi 276 e 277/1993) che ha profondamente modificato il sistema precedente per l’elezione sia della Camera che del Senato. In generale, si può dire che il sistema elettorale che esse disegnavano si colloca nell’ambito di quelli che abbiamo chiamato i sistemi misti: così, infatti, per una parte il sistema poteva definirsi maggioritario (3/4 dei deputati e dei senatori erano eletti in collegi uninominali secondo la regola plurality, che assegna il seggio al candidato che ottiene più voti rispetto agli altri), ma per una parte ancora proporzionale (1/4 dei deputati e dei senatori era eletto, secondo un sistema proporzionale, che utilizzava per la Camera, il metodo del quoziente naturale e per il Senato il metodo D’Hondt; l’assegnazione di questi seggi alle varie liste avveniva dopo il c.d. scorporo, ossia la sottrazione ai voti di ciascuna lista di quelli già utilizzati per conseguire i seggi nei collegi uninominali, in modo da evitare il rischio di sovrarappresentare le liste con un maggior seguito elettorale. Nell’ultimo scorcio della XIV legislatura, si è assistito ad una nuova riforma della nostra legislazione elettorale. Con l’approvazione, infatti, della legge 270/2005 si è passati ad un sistema elettorale di tipo proporzionale corretto con premio di maggioranza: si tratta, in sintesi, di un sistema proporzionale (i seggi vengono assegnati in proporzione ai voti validi ottenuti dalle liste singole o collegate tra loro, che abbiano superato le diverse soglie minime per accedere alla ripartizione), a scrutinio di lista (senza possibilità per l’elettore di esprimere preferenze) in collegi plurinominali, con assegnazione di un forte premio di maggioranza alla coalizione o alla lista che ha raccolto il maggior numero di voti validi a livello nazionale (per la Camera) e a livello regionale (per il Senato), ma non ha conseguito il 55% dei seggi in palio. Un aspetto che ha suscitato particolari critiche è la mancata previsione di una soglia minima di voti per accedere all’assegnazione del premio di maggioranza. Si trattava dunque di un sistema che poteva ricordare quello vigente nella prima fase della storia repubblicana, ma che, a differenza di quello, prevedeva un premio di maggioranza senza richiedere una soglia minima di voti e puntava, attraverso una serie di meccanismi, ad incentivare la formazione di coalizioni a partire dal momento della presentazione delle liste; mentre escludeva dal riparto i partiti di minore consistenza.

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Cap. VI. Il corpo elettorale

Le operazioni di voto, a seguito della modifica introdotta con la legge 62/2002, prima concentrate in un solo giorno, sono state estese a due (la regola vale anche per le elezioni a livello comunale, provinciale e regionale), nell’evidente intento di contenere il crescente fenomeno dell’astensionismo, quanto meno di quello determinato da mere ragioni logistiche.

8. Verso una nuova legislazione elettorale

La sentenza 1/2014 della Corte costituzionale

Come si già accennato, nell’attuale confusa situazione politica, non sono mancati i tentativi di restituire una maggiore stabilità al sistema, puntando non solo a riformare alcune parti della Costituzione, ma anche a rivedere la legge elettorale del 2005. Le critiche che quest’ultima si è attirata (critiche largamente condivise) riguardavano soprattutto due punti. Il primo, rappresentato dall’assegnazione del premio di maggioranza alla coalizione vincente, senza, come già sottolineato, la predeterminazione di una soglia minima di voti che in ogni caso dovrebbe essere raggiunta (con il rischio che il premio venga assegnato al partito o alla coalizione che ha ricevuto un numero di voti superiore a quelli degli altri partecipanti alla consultazione elettorale, ma oggettivamente basso e poco rappresentativo dell’intero corpo elettorale). Il secondo, rappresentato dalla presentazione, in grandi circoscrizioni elettorali, di liste bloccate di candidati scelti dalle segreterie dei partiti, libere non solo di operare questa scelta, ma anche di fissare l’ordine di inserimento nella lista dei singoli candidati, determinando così a priori i possibili vincitori del seggio (con conseguente annullamento della libertà di scelta dell’elettore dei propri rappresentanti). Di queste critiche si è fatta carico la Corte costituzionale con una sentenza (la già richiamata 1/2014) che può a ragione essere annoverata tra quelle “storiche”, perché costituisce il primo caso di una pronuncia che tocca aspetti sostanziali e non meramente procedurali del sistema elettorale (anche altri giudici costituzionali si sono mossi nella stessa direzione: si pensi, ad esempio, alla Corte costituzionale tedesca). La Corte ha infatti dichiarato incostituzionale la legge impugnata per la mancata previsione di una soglia minima di voti da raggiungere al fine di conseguire il premio di maggioranza: pur ammettendo come legittimo l’obiettivo di concepire un sistema elettorale che assicuri una solida maggioranza parlamentare al Governo, la Corte ha ritenuto che quella lacuna rappresentasse una irragionevole e sproporzionata limitazione del principio dell’eguaglianza del voto sancito dall’art. 48 Cost. In secondo luogo, ha dichiarato incostituzionale la presentazione di liste bloccate, che, presentate in collegi ampi, finiscono per negare del tutto all’elettore la libertà di scelta dei propri rappresentanti. Per effetto di questa sentenza, ciò che resta della legge elettorale sottoposta al giudizio della Corte si

§ 8. Verso una nuova legislazione elettorale

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presenta ora come un sistema proporzionale puro, con alcune soglie differenziate di accesso all’assegnazione dei seggi, a scrutinio di lista e con la possibilità per l’elettore di esprimere una preferenza. Non è qui il caso di richiamare le diverse reazioni (molte di queste anche fortemente critiche) a questa pronuncia della Corte. Preme invece sottolineare che essa ha determinato una forte spinta nei confronti delle forze politiche per arrivare ad una nuova legge elettorale largamente condivisa. Essa ha infatti aperto la strada ad un dibattito che, intrecciatosi con quello della trasformazione del Senato in un organo a rappresentanza indiretta (vedi Cap. VII, par. 1) è approdato ad una proposta di nuova legge elettorale (soltanto per la Camera), poi divenuta legge 52/2015 (c.d. Italicum). La nuova legge disegna un sistema proporzionale a scrutinio di lista, a due turni, con assegnazione di un premio di maggioranza. Il territorio nazionale è suddiviso in 100 seggi, a ciascuno dei quali è assegnato un numero di seggi non superiore a 9 e non inferiore a 3. I candidati sono inseriti in ciascuna lista in ordine alternato per sesso. Eliminate le liste bloccate, resta la possibilità per i capilista di candidarsi in più collegi (fino ad un massimo di dieci). L’elettore può esprimere una o due preferenze (in questo caso obbligatoriamente assegnate a candidati di sesso diverso), ma non per i capilista, che dunque si vedono così garantita l’elezione (sempre che almeno in un collegio nel quale si presentano la loro lista ottenga almeno un seggio). Al primo turno, il premio di maggioranza (che comporta l’assegnazione di 340 seggi) viene assegnato alla lista più votata che abbia ottenuto almeno il 40% dei voti validi. Nell’ipotesi in cui nessuna lista raggiunga questa soglia, si procede ad un secondo turno di votazioni cui partecipano le sole due liste più votate (con divieto di apparentamento con altre) e il premio di maggioranza viene assegnato a quella che prevale sull’altra. Si prevede, infine, che partecipino all’assegnazione dei seggi le liste che abbiano conseguito almeno il 3% su base nazionale. Si tratta di una legge che mantiene sostanzialmente l’impianto della precedente del 2005, con le sole modifiche rese necessarie dopo la sentenza della Corte 1/2014. Nonostante ciò, subito all’indomani della sua approvazione più di un dubbio è stato sollevato circa il modo con cui il legislatore ha inteso rispondere alle indicazioni del giudice delle leggi. Tali dubbi sono alla base dei ricorsi promossi da una serie di tribunali e che la Corte ha parzialmente condiviso nella sent. 35/2017 (la seconda, in tre anni, che entra nel merito della disciplina del sistema elettorale nazionale). Anche in questa occasione, la Corte ha fatto cadere alcune parti della legge sottoposta al suo giudizio. Più in particolare: a) ha dichiarato incostituzionale la previsione relativa all’assegnazione del premio di maggioranza al secondo turno, posto che il ballottaggio tra solo due liste può comportare il rischio di una eccessiva sovrarappresentazione della lista vincente (la quale al primo turno può aver conseguito

La legge elettorale 52/2015

La sent. 35/2017 della Corte costituzionale

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Cap. VI. Il corpo elettorale

una percentuale bassa di voti), con conseguente compressione del carattere rappresentativo dell’assemblea elettiva e dell’eguaglianza del voto; b) ha dichiarato incostituzionale la mancata previsione di un criterio oggettivo cui vincolare la scelta del collegio nel quale essere eletti (in caso di candidature plurime) da parte dei capilista, in quanto una scelta del tutto libera affida loro, in modo irragionevole, la sorte del voto espresso dall’elettore «determinando una distorsione del suo esito in uscita, in violazione non solo del principio dell’eguaglianza ma anche della personalità del voto» (la Corte rimette al legislatore la individuazione del criterio cui ancorare le scelte dei capilista, ma per il presente indica come applicabile quello del sorteggio). In seguito a questa pronuncia, il sistema elettorale per la Camera dei Deputati, più sopra descritto, risulta amputato del secondo turno di ballottaggio e modificato in ordine alla disciplina delle candidature plurime. L’attuale situazione, certo difficile, è dunque caratterizzata dalla vigenza di due leggi elettorali diverse per Senato e Camera, entrambe frutto di decisioni legislative, ma anche giudiziarie: una legge (Senato) che si ispira al sistema proporzionale, senza premio di maggioranza, con una serie di soglie di sbarramento da superare per partecipare alla assegnazione dei seggi; una legge (Camera), anch’essa ispirata a sistema proporzionale, ma con previsione di un premio di maggioranza alla lista che consegua almeno il 40% dei voti validi. Due leggi disomogenee che, se dovessero trovare applicazione nel loro testo attuale, difficilmente consentirebbero quella stabilità di Governo, che la stessa Corte costituzionale riconosce come “sicuro interesse costituzionale”. Il che spiega il pressante appello rivolto alle forze politiche dal Presidente della Repubblica per una sollecita approvazione di una legge elettorale omogenea per entrambi i rami del Parlamento.

9. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli regionali

L’elezione diretta del Presidente della Giunta e la potestà legislativa in materia elettorale delle Regioni a statuto ordinario

Con la legge cost. 1/1999, sono state introdotte rilevanti modifiche al Titolo V della Costituzione, dedicato alla disciplina delle autonomie regionali. Tra queste, alcune attengono direttamente alla materia elettorale. Come si è già detto, il nuovo testo dell’art. 122 prevede, infatti, al 1° comma, che «il sistema di elezione e i casi di ineleggibilità e di incompatibilità del Presidente e degli altri componenti della Giunta regionale, nonché dei consiglieri regionali sono disciplinati con legge della Regione, nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica, che stabilisce anche la durata degli organi elettivi» (quanto alla disciplina delle cause di incandidabilità, cfr. par. 6 di questo Cap.), e, all’ultimo comma, che «il Presidente della Giunta regionale, salvo

§ 9. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli regionali

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che lo statuto disponga diversamente, è eletto a suffragio universale e diretto». La già richiamata legge 165/2004 si è limitata a porre pochi principi generalissimi in materia di sistema di elezione del Presidente della Giunta e del Consiglio regionale. Più in particolare, essa ha previsto: a) l’individuazione di un sistema elettorale che agevoli la formazione di maggioranze stabili, assicurando al contempo la rappresentanza delle minoranze; b) la contestualità dell’elezione del Presidente e del Consiglio (ove naturalmente la Regione opti per l’elezione a suffragio universale e diretto); c) la fissazione di termini tassativi, in ogni caso non superiori a novanta giorni, per l’elezione o nomina del Presidente e degli altri membri della Giunta da parte del Consiglio (nella diversa ipotesi in cui non venga adottato il sistema dell’elezione diretta del Presidente); d) il divieto di mandato imperativo. La laconicità della legge n. 165, ora richiamata, ha lasciato più di un dubbio circa l’esatta portata della competenza regionale in materia elettorale. In particolare, il problema è sorto in ordine alla disciplina di quegli aspetti del procedimento elettorale relativi alla presentazione delle liste, ai tempi, alla autentica delle firme. In occasione delle elezioni regionali del 2009, è stato emanato un decreto legge (n. 29/2010), di interpretazione autentica di alcune disposizioni della legge 108/1968, imponendone l’applicazione anche a livello regionale. Il decreto, impugnato davanti alla Corte per difetto di competenza, è successivamente decaduto, ma il problema è rimasto aperto. In ogni caso, è sulla base della richiamata legge 165 che varie Regioni a statuto ordinario hanno adottato proprie leggi elettorali, le quali tengono conto del tipo di forma di governo scelta dagli statuti (scelta rimessa appunto all’autonomia statutaria dalla legge cost. 1/1999: v. cfr. Cap. XII, par. 5). Complessivamente, si può dire che queste leggi elettorali regionali si sono mosse nel solco della disciplina dettata in precedenza dalle leggi statali 108/1968 e 43/1995 (hanno cioè mantenuto un sistema elettorale proporzionale con premio di maggioranza), introducendovi tuttavia alcune varianti di importanza diversa e comunque non irrilevanti. Nelle Regioni che non si sono ancora date una propria legge elettorale ha, invece, continuato ad avere applicazione il sistema disciplinato dalle richiamate leggi dello Stato. Come si è detto, un sistema proporzionale con premio di maggioranza e con soglia di sbarramento provinciale, fissata al 3%, e regionale, fissata al 5%. L’80% dei seggi viene assegnato alle liste presenti a livello provinciale, in proporzione al numero dei voti ottenuti in ciascun collegio, mentre il residuo 20% viene assegnato alla lista più votata a livello regionale (i c.d. “listini” capeggiati dal candidato a Presidente della Regione e composti da candidati sui quali l’elettore non può esprimere preferenze), in modo da assicurarle una maggioranza consiliare di almeno il 55%.

136 Il sistema elettorale delle Regioni a statuto speciale

Cap. VI. Il corpo elettorale

Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, bisogna fare ora riferimento alla legge cost. 2/2001, la quale, modificando gli statuti speciali, ha esteso anche a questo tipo di Regioni (tranne alla Valle d’Aosta e alla Provincia di Bolzano), sia pure anche in questo caso in via transitoria e in attesa di successive determinazioni regionali (cfr. Cap. XII, par. 4), il sistema dell’elezione diretta del Presidente della Giunta. Questa disciplina transitoria è oggi superata dalle leggi elettorali approvate nelle singole Regioni (salvo che in Sardegna) e nella Provincia autonoma di Trento.

10. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli comunali, provinciali e metropolitani

L’elezione diretta del Sindaco e del Presidente della Provincia

Sotto la spinta del dibattito generale sulla riforma della nostra legislazione elettorale e di una richiesta di sottoporre a referendum alcune disposizioni della precedente legge per l’elezione dei Consigli comunali, il Parlamento ha varato una nuova legge che interessa tanto i Comuni, quanto le Province (queste ultime fino al 2014). Con la legge 81/1993 (successivamente più volte modificata ed ora ricompresa nel T.U. 267/2000), non solo vengono modificati profondamente i meccanismi elettorali precedentemente in vigore per l’elezione delle assemblee elettive comunali e provinciali (ispirati anch’essi al principio proporzionalistico), ma viene disciplinata per la prima volta l’elezione diretta del Sindaco e, del Presidente della Provincia, con lo scopo principale di rendere più stabili e quindi, almeno sulla carta, più efficienti i governi locali. In questo testo unico sono anche le speciali disposizioni sulla incandidabilità, ineleggibilità ed incompatibilità per gli amministratori locali. Oggi, a seguito delle riforme intervenute di recente, il sistema funziona solo per i Comuni e per il Sindaco. Per le recenti modifiche introdotte per l’elezione dei Consigli provinciali e del Presidente della Provincia vedi oltre, lett. C) di questo paragrafo. Il sistema introdotto per l’elezione delle assemblee comunali rappresenta una combinazione di elementi che si ispirano al principio maggioritario con elementi che, invece, si ispirano al principio proporzionale. Una combinazione che il legislatore ha congegnato in modo diverso a seconda che si tratti di eleggere il Sindaco e i Consigli comunali (distinguendo, in quest’ambito, il caso dei Comuni con meno di 15.000 abitanti da quello dei Comuni più popolosi). A) I Comuni fino a 15.000 abitanti Ogni candidato a Sindaco deve essere collegato ad una lista di candidati a consigliere comunale. L’elettore vota contemporaneamente per

§ 10. Il sistema elettorale per l’elezione dei Consigli degli enti locali

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il Sindaco e per la lista ad esso collegata, potendo esprimere un voto di preferenza tra i candidati presentati dalla lista prescelta. Risulterà eletto Sindaco il candidato che avrà ottenuto il maggior numero di voti (maggioranza relativa). Solo in caso di parità di voti, si procederà a ballottaggio fra i due candidati che hanno ottenuto più voti, nella seconda domenica successiva alla prima tornata elettorale. La lista collegata al candidato a Sindaco risultato vincitore ottiene i 2/3 dei seggi posti in palio, mentre i rimanenti vengono distribuiti tra le altre liste, in proporzione al numero di voti ottenuti, applicando il metodo D’Hondt. B) I Comuni oltre i 15.000 abitanti Il candidato a Sindaco deve essere collegato a una o più liste di candidati a consigliere comunale. L’elettore vota contemporaneamente per un candidato a Sindaco e per una delle liste, potendo esprimere un voto di preferenza nell’ambito dei candidati presentati da tale lista. In questo caso, l’elettore può però anche scindere il suo voto e cioè accordare la sua preferenza ad un certo candidato a sindaco, ma poi votare una lista ad esso non collegata. Risulterà eletto Sindaco il candidato che otterrà la metà più uno dei voti validamente espressi (maggioranza assoluta). Se nessun candidato raggiunge tale maggioranza, si ricorre ad un secondo turno elettorale di ballottaggio tra i due candidati che hanno ottenuto il maggior numero di voti. Al secondo turno i due candidati ammessi al ballottaggio possono dichiarare di collegarsi ad altre liste oltre a quelle cui erano collegati al primo turno. Nella seconda tornata elettorale, risulterà vincitore il candidato che otterrà il maggior numero di voti. L’attribuzione dei seggi del Consiglio comunale alle varie liste avviene, in proporzione al numero di voti ottenuti, con l’applicazione del metodo D’Hondt. Va tuttavia precisato che alla lista, o al gruppo di liste collegate al candidato a Sindaco risultato vincitore vengono assegnati il 60% dei seggi, sempre che tali liste non abbiano già autonomamente raggiunto tale risultato. Questo premio di maggioranza scatta solo in presenza di alcuni presupposti: in caso di elezione del Sindaco al primo turno, se la lista o le liste ad esso collegate hanno conseguito almeno il 40% dei voti validi e sempreché nessuna altra lista o gruppo di liste collegate abbia raggiunto il 50% dei voti validi; in caso di elezione del Sindaco al secondo turno, se nessuna lista o gruppo di liste ad esso non collegate ha ottenuto al primo turno il 50% dei voti validi. Anche tra le varie liste collegate i seggi si ripartiscono proporzionalmente, applicando il metodo D’Hondt. Al riparto proporzionale non partecipano le liste che non abbiano raggiunto al primo turno il 3% dei voti validi e che non siano collegate ad un gruppo di liste che abbia superato tale soglia.

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Cap. VI. Il corpo elettorale

La durata in carica dei Sindaci e dei Consigli comunali è fissata in cinque anni e si è limitato a due il numero massimo dei mandati a Sindaco, estensibile a tre in circostanze particolari. C) Le Province e le Città metropolitane

Le Province come enti a rappresentanza indiretta

Fino all’approvazione della legge 201/2011, il procedimento per l’elezione del Presidente della Provincia e dei consiglieri provinciali non differiva, se non per alcuni aspetti, da quello disposto per i Comuni di maggiore dimensione, testé descritto. Ora il quadro è del tutto mutato. Al fine di rendere meno farraginoso l’assetto del nostro sistema di autonomie locali, negli anni scorsi sono stati approvati una serie di interventi legislativi volti ad incidere tanto sui Comuni, quanto e soprattutto sulle Province (ora con l’intenzione di abolirle, ora con l’intenzione di ridurne il numero mediante il loro accorpamento secondo determinati criteri). Questa tendenza ha portato all’inserimento nel “pacchetto” delle recenti proposte di riforma costituzionale la previsione dell’abolizione della Provincia (il termine sarebbe stato cancellato dal testo costituzionale, con la conseguenza che la Provincia avrebbe cessato di essere un livello di governo locale necessario), nonché all’approvazione della legge 56/2014, recante “Disposizioni sulle Città metropolitane, sulle Province, sulle unioni e funzioni dei Comuni”. Per la parte che qui più direttamente interessa, la legge trasforma le Province in enti a rappresentanza indiretta. Si prevede infatti che il Presidente sia eletto dai sindaci e dai consiglieri comunali della Provincia. Sono eleggibili tutti i sindaci, il cui mandato scada non prima di 18 mesi dalla data delle elezioni. Le candidature debbono essere sottoscritte da almeno il 15% degli aventi diritto al voto e viene eletto il candidato che consegue il maggior numero di voti, sulla base di un sistema di ponderazione degli stessi, che punta a mantenere un equilibrio tra i voti dei Comuni più popolosi e quello dei voti dei Comuni minori. Allo stesso modo, si prevede che il Consiglio provinciale (di consistenza diversa a seconda della popolazione residente nella Provincia: da 10 a 12 a 16 membri) sia eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali della Provincia. Sono eleggibili i Sindaci e i consiglieri comunali in carica. L’elezione, che avviene con scrutinio di lista, si svolge in un unico collegio elettorale, con voto diretto, libero e segreto. Risultano eletti i candidati che hanno ottenuto le maggiori cifre elettorali (individuali), anch’esse ponderate per le finalità più sopra indicate. Il terzo organo della Provincia, l’assemblea dei Sindaci, è ovviamente un organo a rappresentanza indiretta (quanto alle funzioni delle “nuove” Province, cfr. Cap. XII, par. 14). Se per quanto riguarda la Provincia, siamo in una situazione di passaggio da una disciplina ad un’altra, per ciò che attiene alla Città me-

§ 11. Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo

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tropolitana, la situazione si presenta diversa. In questo caso, siamo in presenza di un ente di nuova costituzione e la cui fisionomia, proprio per ciò che riguarda i sistemi di composizione degli organi di governo, è in parte rimessa dalla legge 56/2014 all’autonomia statutaria del nuovo ente. La legge prevede innanzitutto che entro il 2014 vengano istituite le Città metropolitane di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli e Reggio Calabria, con contestuale sostituzione alle relative Province (nelle Regioni a statuto speciale, saranno queste ultime a provvedere al riguardo). Come per le Province, si prevede che l’assetto di governo della Città metropolitana sia composto da tre organi: il Sindaco metropolitano, il Consiglio metropolitano (a composizione variabile, a seconda della consistenza della popolazione della Città metropolitana: da 14 a 18 a 24 membri) e la Conferenza metropolitana Il Sindaco è di diritto il Sindaco del Comune capoluogo; il consiglio è eletto dai Sindaci e dai consiglieri comunali ricompresi nella Città metropolitana, secondo un sistema analogo a quello per l’elezione dei Consigli provinciali; la Conferenza metropolitana è composta da tutti i Sindaci dei Comuni ricompresi nell’area metropolitana. Tuttavia, come si è accennato, in sede di approvazione dello statuto, è possibile optare per l’elezione popolare diretta a suffragio universale del Sindaco e del Consiglio metropolitano. Questa opzione è però subordinata ad una complessa procedura che prevede la suddivisione del Comune capoluogo in più Comuni, l’approvazione in via referendaria di questa nuova articolazione, l’istituzione e denominazione con legge regionale dei nuovi Comuni (per le Città metropolitane con una popolazione superiore ai 3 milioni di abitanti, la legge prevede una procedura più semplificata). (Quanto alle funzioni delle Città metropolitane, cfr. Cap. XII, par. 14).

11. Il sistema elettorale per l’elezione del Parlamento europeo Resta, infine, da accennare ad un ultimo sistema elettorale, quello relativo alla elezione dei rappresentanti italiani in seno al Parlamento europeo. Come abbiamo già avuto modo di sottolineare, è solo dal 1979 che esso è divenuto un organo ad elezione diretta da parte del corpo elettorale dei singoli Stati membri. Un’elezione le cui regole sono state lasciate provvisoriamente alle decisioni autonome dei legislatori nazionali, in attesa dell’approvazione di una “procedura elettorale uniforme”. Per l’Italia, è in vigore la legge 18/1979, la quale prevede un sistema proporzionale, a scrutinio di lista (con possibilità per l’elettore di esprimere una o più preferenze per i candidati), il quale opera nelle cinque grandi circoscrizioni elettorali (Italia nord-occidentale; Italia nord-orien-

Composizione degli organi delle Città metropolitane

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Cap. VI. Il corpo elettorale

tale; Italia centrale; Italia meridionale; Italia insulare) in cui la stessa legge ha suddiviso il territorio nazionale. La legge 10/2009 ha previsto che non conseguano seggi le liste che non abbiano ottenuto sul piano nazionale almeno il 4% dei voti validi. Una volta esaurite le operazioni di voto, per l’assegnazione dei seggi, suddivisivi fra le circoscrizioni in proporzione alla loro popolazione, si procede nel modo seguente. Si calcola innanzitutto il quoziente elettorale nazionale (che si ottiene dividendo il numero dei voti complessivamente espressi in modo valido, per il numero dei seggi da assegnare) e si divide poi la cifra elettorale nazionale di ciascuna lista (data dal numero di voti che essa ha ottenuto nelle cinque circoscrizioni) per tale quoziente. Il risultato di questa divisione darà il numero di seggi che spetta a ciascuna lista, salva l’eventuale utilizzazione del metodo dei resti più alti. A questo punto si procede all’assegnazione dei seggi, già attribuiti alle liste, alle singole circoscrizioni. A questo scopo, si calcola il quoziente elettorale di lista (ottenuto dividendo la cifra elettorale nazionale di lista per il numero dei seggi ad essa assegnati) e si procede poi a dividere la cifra circoscrizionale di lista (data dal numero di voti ottenuti da ciascuna lista nelle singole circoscrizioni elettorali) per il quoziente elettorale di lista. Anche in questo caso, ove non siano assegnati tutti i seggi, si utilizza il sistema dei resti più alti, garantendo che a ciascuna circoscrizione siano assegnati tutti i seggi ad essa spettanti. Con le leggi 78, 90/2004 e 65/2014, sono state introdotte alcune modifiche alla legge 18/1979, che riguardano soprattutto il regime delle incompatibilità relative alla carica di membro del Parlamento europeo e il riequilibrio della rappresentanza di genere (cfr. par. 5). Alcune delle incompatibilità attengono ad altre cariche comunitarie (membro della Commissione europea, membro della Corte dei conti, dell’esecutivo della Banca centrale europea, della Corte di giustizia, ecc.), altre attengono, invece, a cariche nazionali. A quest’ultimo riguardo gli artt. 5 bis e 6 della legge 18/1979 prevedono l’incompatibilità per i deputati e i senatori, per i presidenti di giunta regionale, per gli assessori regionali, i consiglieri regionali, i presidenti di Provincia e i sindaci di Comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti. Come si è accennato, il D.Lgs. 235/2012 ha esteso anche alle elezioni per il Parlamento europeo l’istituto della incandidabilità, secondo una disciplina, quanto ai presupposti, in tutto analoga a quella prevista per i parlamentari nazionali. Infine, con l’art. 3 della richiamata legge 90/2004, in ossequio al principio delle pari opportunità nell’accesso alle cariche elettive, si è stabilita la regola in base alla quale, per le prime due elezioni successive all’entrata in vigore della legge, nelle liste circoscrizionali che hanno un medesimo contrassegno, nessuno dei due sessi possa essere rappresentato in misura superiore ai due terzi; regola la cui violazione comporta una diminuzione del contributo statale alle spese elettorali.

§ 12. Il contenzioso elettorale

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12. Il contenzioso elettorale Con il termine di contenzioso elettorale si fa riferimento, in primo luogo, a quelle controversie che possono nascere qualora un singolo candidato, una lista o un cittadino ritengano che, nell’assegnazione dei seggi, siano state commesse delle irregolarità. Per ciò che attiene alle elezioni per le due Camere, il controllo circa la regolarità delle operazioni elettorali, nonché circa la esistenza o meno di cause di ineleggibilità o incompatibilità, è riservato, ai sensi dell’art. 66 Cost., alle Camere stesse. Esso è affidato ad uno speciale organo interno, la Giunta delle elezioni. Questa delicata operazione ha mantenuto il nome di “verifica dei poteri” che aveva originariamente, quando serviva appunto a verificare la consistenza dei poteri che i membri del Parlamento avevano ricevuto in mandato dai gruppi sociali di cui erano rappresentanti. La riserva di tale funzione alle Camere costituisce un’indubbia garanzia di indipendenza per l’organo parlamentare, ma l’applicazione che ne è stata fatta, nel sistema italiano, ha suscitato alcune notevoli perplessità. Si pensi al fatto che a decidere circa la convalida o meno della elezione, sia in sede di Giunta per le elezioni, sia in sede di assemblea è sempre la maggioranza (anche quella semplice), senza che sia riconosciuta all’interessato la possibilità di ricorrere contro tale decisione davanti ad un giudice (così come avviene, invece, in altri ordinamenti: è il caso, ad es., dell’ordinamento della Germania federale, la cui Costituzione prevede, in questi casi, il ricorso dell’interessato davanti alla Corte costituzionale). Ancora più discutibile è l’interpretazione che della competenza parlamentare in questione ha dato il legislatore ordinario. L’art. 87 del D.P.R. 361/1957, infatti, demanda alle Camere il compito di pronunciare «giudizio definitivo sulle contestazioni, le proteste e, in generale, su tutti i reclami presentati agli Uffici delle singole sezioni elettorali o all’Ufficio centrale durante la loro attività o anche posteriormente», con ciò estendendo al massimo (e quindi anche al procedimento elettorale precedente le consultazioni) la latitudine della prerogativa riconosciuta dall’art. 66 Cost. La Corte di Cassazione, a sezioni unite, ha confermato questa interpretazione estensiva, negando che in queste materie sia ammissibile una tutela di fronte al giudice ordinario o al giudice amministrativo e da parte sua la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale del richiamato art. 87 (sent. 259/2009). Anche per i Consigli regionali vale la regola in base alla quale la convalida degli eletti è riservata al Consiglio, ma in questo caso, a differenza che per il Parlamento, la convalida si riferisce solo ai profili di

La competenza della Giunta per le elezioni

La competenza dei Consigli regionali

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La competenza dei giudici

Cap. VI. Il corpo elettorale

ineleggibilità e incompatibilità e le relative decisioni sono impugnabili davanti al giudice ordinario, oltre che dagli interessati, da qualunque elettore e dal Commissario del Governo (secondo quanto disposto dalle leggi 1147/1966 e 154/1981). Per ciò che attiene alle elezioni regionali e locali, la competenza a risolvere in sede giurisdizionale questo tipo di controversie è rimessa alla magistratura amministrativa, se la questione verte sulla regolarità delle operazioni elettorali, alla magistratura ordinaria, se la questione riguarda invece il profilo della eleggibilità o meno dei candidati. Per quanto, infine, riguarda il contenzioso elettorale connesso alle elezioni per il Parlamento europeo, la citata legge 18/1979 prevede un sistema di regole analogo a quello previsto per Comuni e Province. Gli artt. 41 e ss. stabiliscono, infatti, che per le questioni attinenti alla regolarità delle operazioni elettorali sia competente il TAR (Tribunale amministrativo regionale) del Lazio, il quale decide, su ricorso di un qualunque cittadino elettore, con sentenza successivamente impugnabile davanti al Consiglio di Stato; per le questioni relative alle cause di ineleggibilità o incompatibilità, la competenza è invece assegnata alla Corte d’appello competente per territorio (a seconda della localizzazione del collegio elettorale in questione). In secondo luogo, per contenzioso elettorale si intende fare riferimento a quelle controversie che possono nascere in relazione alle operazioni preliminari alla consultazione elettorale (ad es. in relazione alle regolarità nella presentazione delle liste). Al riguardo, la legge 69/2009, nel contesto di un’ampia delega concernente la redazione di un codice del processo amministrativo, aveva delegato il Governo ad introdurre la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine a questo tipo di controversie. Peraltro, il d.lgs. 104/2010 ha dato attuazione a questa parte della delega solo con riferimento ai procedimenti elettorali per il rinnovo degli organi elettivi di Regioni, Province e Comuni, mentre nulla dispone per i procedimenti elettorali di Camera e Senato.

13. La disciplina delle campagne elettorali e dei contributi pubblici ai partiti Ai mutamenti in senso maggioritario del nostro sistema elettorale si è accompagnata una specifica disciplina legislativa delle campagne elettorali con particolare riferimento all’accesso dei candidati ai mezzi di informazione e alle spese sostenute dai partiti e dai singoli candidati. Di questo tema ha cominciato ad occuparsi la legge 81/1993, per ciò che attiene alle elezioni comunali e provinciali, la cui disciplina è stata

§ 13. La disciplina delle campagne elettorali e dei contributi pubblici ai partiti 143

quasi integralmente sostituita, prima, da quella dettata dalla legge 515/1993 e, successivamente, da quella prevista dalla legge 28/2000 («Disposizioni per la parità di accesso ai mezzi di informazione durante le campagne elettorali e referendarie e per la comunicazione politica»). Quest’ultima legge, oltre ad una specifica disciplina per il periodo delle campagne elettorali, contiene anche una disciplina generale da applicarsi in periodi diversi. Tanto la disciplina generale, quanto quella più specifica prevista per le campagne elettorali, si ispirano ai principi della parità di trattamento e dell’imparzialità (principi che sono stati tradotti nel gergo giornalistico nella c.d. “par condicio”) e ruotano intorno alla distinzione tra comunicazione politica e messaggio autogestito. Per comunicazione politica si intendono quei programmi radiotelevisivi nei quali si mettono a confronto in forma dialettica e discorsiva le varie diverse opinioni che esistono su temi oggetto di dibattito politico; per messaggi autogestiti si intendono quelle forme di comunicazione volte ad illustrare, in modo motivato ma unilaterale, un singolo programma o una singola opinione politica. La disciplina generale di questi due particolari tipi di comunicazione prevede che i programmi di comunicazione politica siano diffusi obbligatoriamente dalle emittenti che operano a livello nazionale (sia pubbliche che private); che i messaggi autogestiti, obbligatori, ove gli interessati richiedano gli appositi spazi di trasmissione, solo per la concessionaria pubblica (la RAI), debbano avere una durata minima (da 1 a 3 minuti quelli televisivi; da 30 a 90 secondi quelli radiofonici), tale da consentire l’espressione di opinioni sia pur sinteticamente motivate, che non possano superare di una certa percentuale il tempo dedicato ai programmi di comunicazione politica; che siano collocati in appositi contenitori, così da essere chiaramente distinguibili da ogni altro programma; che gli spazi riservati a tali messaggi siano attribuiti in condizioni di parità e gratuitamente dalle emittenti di livello nazionale, anche a titolo oneroso da parte delle emittenti locali (ma ad un prezzo più basso di quello di mercato). La disciplina dedicata in particolare alle campagne elettorali ricalca nelle sue grandi linee quella generale, ma ne accentua la specificità e il dettaglio sia per quanto attiene ai programmi di comunicazione politica (si prevede, infatti, una più dettagliata tipizzazione di tali programmi, nonché dei messaggi elettorali diffusi a mezzo stampa; una puntuale indicazione degli aventi diritto alla distribuzione degli spazi di comunicazione; limitazioni particolari per la diffusione di sondaggi elettorali e così via), sia per quanto attiene ai messaggi autogestiti (maggior dettaglio nella individuazione dei criteri di assegnazione degli spazi, previsione di un contributo statale da destinarsi alle emittenti locali che accettano di trasmettere gratuitamente tali messaggi, ecc.). A tutto ciò si

Comunicazione politica e campagne elettorali

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Cap. VI. Il corpo elettorale

aggiungono le limitazioni che vengono imposte agli ordinari programmi di informazione delle emittenti radiotelevisive (circa il modo di condurle, gli ospiti che possono o non possono avere) alla c.d. comunicazione istituzionale delle pubbliche amministrazioni, ossia quell’informazione volta a fornire ai cittadini notizie in ordine alla loro attività (vietata in questo periodo, salve le notizie strettamente indispensabili all’esercizio delle loro funzioni). La Corte costituzionale con la sentenza 155/2002 sembra aver condiviso le linee di fondo di questa legislazione. La disciplina già sufficientemente articolata posta dalla legge si è successivamente ulteriormente arricchita a seguito degli interventi regolatori della Commissione bicamerale per l’indirizzo generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi e dell’Autorità di garanzia nelle comunicazioni, cui la stessa legge rinvia per la disciplina di aspetti non secondari della materia. Il rispetto di questo insieme di regole è affidato all’Autorità ora menzionata, la quale interviene d’ufficio o su denuncia degli interessati. A seconda del tipo di violazione accertata, le sanzioni possono andare dall’imposizione alle emittenti radiotelevisive dell’obbligo di diffondere programmi nei quali sia prevalente la partecipazione dei soggetti lesi (nel caso di programmi di comunicazione politica), all’obbligo di mettere a disposizione dei soggetti lesi spazi necessari a ristabilire condizioni di parità (nel caso di messaggi autogestiti). Per quanto ricca di regole in certi casi sin troppo analitiche, la disciplina dell’attività di propaganda politica dei partiti ha a tutt’oggi una seria lacuna in ordine ad attività di questo tipo che vengano svolte non attraverso i tradizionali mezzi di comunicazione di massa, bensì attraverso le nuove tecniche di comunicazione sociale che si avvalgono delle reti elettroniche. La ricordata legge 515/1993 disciplinava, tra l’altro, l’erogazione di contributi pubblici ai partiti sotto forma di rimborsi per le spese elettorali. Più di recente, la materia è stata oggetto di due rilevanti provvedimenti legislativi: la legge 96/2012, che ha ridotto l’importo di tali contributi, e la legge 13/2014, che introduce un meccanismo di contribuzione del tutto nuovo. Esso consiste nel superamento del sistema di contribuzione pubblica diretto in favore di un modello centrato su contribuzioni private e contribuzioni pubbliche indirette. Più in particolare, si prevede un sistema basato su due strumenti. Il primo rappresentato da erogazioni private da parte di persone fisiche o altri soggetti (favorite da un sistema di detrazioni fiscali), che non possono in ogni caso superare la somma di 100 mila euro per anno. Il secondo rappresentato dalla scelta che il singolo contribuente può fare di destinare a un partito il 2 per mille dell’imposta sulle persone fisiche. Condizione per accedere ai benefici di legge è l’iscrizione del partito in un apposito Registro nazionale dei partiti politici, la quale è subordinata all’adozione

§ 14. Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità

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di uno statuto che presenti determinati contenuti, alcuni dei quali attengono ai rapporti interni tra partito e singoli iscritti (la c.d. democrazia interna) nel rispetto del metodo democratico di cui parla l’art. 49 Cost. (sul punto, cfr. Cap. XV, par. 10). La tenuta del registro è affidata alla Commissione, già istituita con la legge 96/2012 e ora denominata Commissione di garanzia degli statuti e per la trasparenza e il controllo dei rendiconti dei partiti politici (che risulta composta da cinque membri, di cui uno designato dal primo presidente della Corte di Cassazione, uno dal Presidente del Consiglio di Stato e tre designati dal Presidente della Corte dei conti e scelti tra i magistrati delle tre magistrature) Ad essa spetta operare il controllo sugli statuti (e le loro modifiche) in ordine all’iscrizione al Registro e, in generale, un potere di vigilanza e controllo sulla regolare applicazione della legge. Sempre alla detta Commissione spettano anche poteri sanzionatori nei casi in cui emergano irregolarità o veri e propri inadempimenti agli obblighi di trasparenza e di correttezza contabile che la legge impone ai partiti. Le sanzioni possono andare dalla sospensione dei contributi, alla comminazione di una pena pecuniaria, per arrivare, nei casi più gravi, alla cancellazione dal Registro. Rimangono i contributi pubblici per le spese elettorali, ma si prevede una loro progressiva riduzione che dovrebbe portare alla loro scomparsa nel 2017.

14. Gli strumenti di esercizio “diretto” della sovranità La funzione elettorale e il connesso diritto di voto, che ne costituisce il mezzo di esercizio, non esaurisce l’arco delle funzioni che fanno capo al corpo elettorale. Ad essa si aggiungono delle funzioni di stimolo, di impulso e di controllo nei confronti delle assemblee rappresentative che vengono esercitate attraverso istituti che, secondo una classificazione che si tramanda in modo spesso acritico, vengono definiti istituti di democrazia diretta. Attraverso essi, cioè, il corpo elettorale, anziché delegare ad altri organi l’esercizio della sovranità, provvederebbe ad esercitarla in proprio, saltando le mediazioni degli organi rappresentativi. Gli istituti previsti dalla nostra Costituzione che vengono ricondotti sotto questa etichetta sono tre: la petizione, l’iniziativa popolare e il referendum. In realtà, tale configurazione non si attaglia affatto, come abbiamo già accennato, agli istituti in esame, se non forse per alcuni tipi di referendum, sì che sembra più corretto descriverne la natura in termini di istituti non già alternativi, ma integrativi, degli ordinari strumenti indiretti di esercizio della sovranità popolare. Si tratta cioè di correttivi apportati al sistema rappresentativo che ne arricchiscono la capacità di

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Cap. VI. Il corpo elettorale

rispondere a pieno alle esigenze che si affermano come maggioritarie nella società, ma che non ne alterano il funzionamento complessivo, posto che, almeno per alcuni di questi istituti, come vedremo, l’ultima parola, il potere cioè di decidere le questioni oggetto di esame, resta radicato in capo agli organi rappresentativi.

15. La petizione

A livello statale

A livello regionale

Il primo degli istituti di cui ci occupiamo è la petizione, definita dall’art. 50 Cost. come il diritto di ciascun cittadino di rivolgersi alle Camere “per chiedere provvedimenti legislativi o esporre comuni necessità”. Si tratta, dunque, di un istituto dalla disciplina generica ed indeterminata, che sconta un’ascendenza infelice nelle petizioni che venivano rivolte un tempo al Sovrano. Del diritto di petizione è titolare la generalità dei cittadini, e quindi non solo i cittadini elettori, e si traduce in pratica non certo in un esercizio diretto della sovranità, ma piuttosto nell’esercizio di una funzione di stimolo nei confronti delle Camere. Una funzione che può avere ad oggetto uno specifico intervento legislativo, ovvero la presa in considerazione di esigenze considerate dal (o dagli) interessato (i) di interesse generale. Nell’un caso e nell’altro, risulta evidente che ogni deliberazione in merito spetta esclusivamente all’organo destinatario della petizione. Nei regolamenti della Camera dei deputati (artt. 33.2 e 109) e del Senato (artt. 140 e 141), si stabilisce che le petizioni vengano trasmesse alla commissione parlamentare competente (a seconda della materia cui la petizione si riferisce); che la commissione «possa» prenderla in considerazione e deliberare su di essa; che la petizione venga trasmessa al Governo (nel caso in cui i provvedimenti sollecitati chiamino in causa l’attività di quest’ultimo); infine, che al presentatore della petizione venga comunicato l’esito della stessa (regola questa contenuta nel solo regolamento del Senato). L’istituto della petizione è previsto anche a livello regionale, dove trova la sua disciplina negli statuti delle Regioni, almeno in quelli adottati prima della riforma del Titolo V Cost., e nei regolamenti dei Consigli regionali (una disciplina che ricalca quella prevista a livello statale) ed è destinato, con ogni probabilità, a trovare posto anche negli statuti comunali e provinciali, previsti dal D.Lgs. 267/2000, che tra i contenuti necessari di tali atti annovera appunto la disciplina di istituti diretti ad arricchire i canali di partecipazione dei cittadini alla gestione della cosa pubblica. Peraltro, la scarsissima utilità rivelata da questo istituto ha spinto alcuni consigli regionali, in sede di approvazione dei nuovi statuti, a non farne più menzione (così, ad esempio, lo Statuto della Toscana).

§ 16. L’iniziativa legislativa popolare

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16. L’iniziativa legislativa popolare Una natura non dissimile da quella della petizione ha l’istituto della iniziativa legislativa popolare, a livello nazionale. Cambiano i titolari (si deve trattare in questo caso di almeno 50.000 cittadini, in possesso della capacità elettorale), cambia l’oggetto (la sollecitazione è qui volta all’approvazione di uno specifico provvedimento legislativo, il cui contenuto è direttamente determinato dai proponenti: l’art. 71 Cost. parla, infatti, di «progetto redatto in articoli»), ma la funzione rimane sostanzialmente la stessa. Una funzione di stimolo, che lascia libero l’organo cui l’iniziativa popolare è rivolta di assumere le decisioni in merito che ritiene più opportune. Anche in questo caso, la disciplina subcostituzionale dell’istituto si preoccupa di assicurare alcune garanzie minime, quale la presa in considerazione da parte delle Camere, ma non prevede alcun serio vincolo alla loro libertà decisionale, né reca traccia, nemmeno sul piano procedurale, di quella tesi, pur sostenuta in dottrina, che vorrebbe invece assegnare un ruolo “privilegiato” all’iniziativa popolare rispetto all’iniziativa riconosciuta dalla Costituzione ad altri soggetti. Tale disciplina è contenuta in parte nella legge 352/1970, modificata dalla legge 199/1978 (la quale, tra l’altro, prevede che al progetto di legge proposto si accompagni una relazione illustrativa delle sue finalità generali e delle singole norme), in parte nei regolamenti parlamentari. Questi ultimi (v. art. 107.4, del regolamento della Camera e art. 74 del regolamento del Senato), oltre all’obbligo della presa in considerazione, stabiliscono che le proposte di legge di iniziativa popolare non decadono con lo scadere della legislatura, ma sopravvivono anche per la legislatura successiva. Il regolamento del Senato, che contiene la disciplina più articolata al riguardo, prevede che l’esame in commissione inizi entro e non oltre un mese dal deferimento, e prevede inoltre la possibilità di un’audizione di un rappresentante dei proponenti «designato dai primi dieci firmatari» del progetto. Un problema interpretativo è quello relativo all’esistenza o meno di limiti di oggetto da applicare a tale istituto. In genere, si ammette che debbano ritenersi escluse dalla iniziativa popolare quelle leggi che sono ricondotte all’iniziativa “riservata” del Governo (come, ad es., le leggi di bilancio). Ma siamo di fronte ad ipotesi di scuola, che difficilmente potrebbero verificarsi in concreto. Gli unici controlli cui le iniziative popolari sono soggette sono dunque quelli relativi alla regolarità degli adempimenti formali cui esse sono subordinate (in sostanza la regolarità delle firme apposte in calce al progetto), i quali sono svolti direttamente dalla Camera che riceve la proposta di legge.

Le garanzie previste dai regolamenti parlamentari

I limiti

148 L’iniziativa popolare a livello regionale

Cap. VI. Il corpo elettorale

Come l’istituto della petizione, anche l’iniziativa popolare ha trovato spazio negli statuti regionali, dove è prevista non solo per gli atti legislativi, ma anche per i provvedimenti amministrativi, così come confermato anche dal nuovo testo dell’art. 123.1 Cost. L’attuale disciplina statutaria e quella dettata dai regolamenti consiliari ha cercato non solo di estendere l’operatività dell’istituto, allargando la sfera dei soggetti che possono farvi ricorso (l’iniziativa è estesa, in molti casi, ai Consigli provinciali e ad un certo numero di Consigli comunali, nonché alle organizzazioni sindacali), ma anche di potenziare le garanzie procedimentali disposte a favore dei proponenti (particolari agevolazioni per la raccolta e l’autenticazione delle firme necessarie; il diritto di una delegazione di proponenti di partecipare alla discussione che sul progetto si svolge in seno alla commissione consiliare competente; la fissazione di termini perentori per l’esame in commissione, e così via). Peculiare è il nuovo statuto della Campania, il quale prevede un particolare referendum popolare di tipo deliberativo, collegato ad una iniziativa di legge popolare che, entro un certo termine, non abbia avuto alcun seguito in Consiglio regionale. Anche per le iniziative di legge regionale non sono, in genere, previsti espressi limiti di materia, salvi quelli relativi alle decisioni di bilancio. Limiti siffatti sono invece previsti per l’iniziativa diretta all’adozione di provvedimenti amministrativi (ad es., in materia di nomine, in materia di tributi, in maniera di organizzazione interna del Consiglio regionale). Ai nuovi statuti e ai nuovi regolamenti consiliari spetta ora di confermare o meno questo atteggiamento di favore, almeno in termini formali, nei confronti dell’istituto in esame, la cui incidenza è stata peraltro sin qui pressoché nulla. In relazione non a leggi ma ad atti amministrativi, hanno provveduto a disciplinare l’iniziativa popolare anche alcuni statuti di Province e Comuni, secondo quanto previsto dagli artt. 6 e 8 del D.Lgs. 267/2000.

17. Il referendum: in generale La tipologia dei referendum previsti dalla Costituzione

L’istituto referendario è stato previsto dal nostro Costituente come istituto destinato ad operare sia a livello nazionale che a livello regionale e locale. Mentre, tuttavia, per il livello nazionale la tipologia referendaria è fissata direttamente dalla Costituzione, nulla è detto per il livello regionale, limitandosi l’art. 123.1 Cost. a disporre che «lo statuto regola l’esercizio del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione». La tipologia del referendum a livello nazionale prevede innanzitutto il referendum abrogativo di leggi e il referendum che si inserisce nel procedimento di revisione costituzionale. Oltre a queste, sono previste alcune particolari ipotesi referendarie, che si inseriscono quali fasi neces-

§ 18. Il referendum abrogativo di legge statale

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sarie del procedimento diretto alla modifica territoriale di Regioni, Province e Comuni. In realtà, nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente fu proposta l’introduzione di una tipologia referendaria assai più ricca e articolata: dal referendum abrogativo di leggi, al referendum per la risoluzione dei conflitti che si fossero verificati tra le due Camere su uno specifico progetto di legge (quest’ultimo ad iniziativa del Capo dello Stato), al referendum confermativo di una legge già approvata dal Parlamento (quest’ultimo ad iniziativa del Governo). Le ragioni del progressivo abbandono dell’atteggiamento iniziale sono da rintracciarsi nel prevalere di una diffusa diffidenza nei confronti di un istituto considerato tradizionalmente estraneo al modello di forma di governo parlamentare, verso la quale ci si stava avviando, e, per di più, considerato pericoloso per il mantenimento delle scelte operate dagli organi rappresentativi in un periodo che si annunciava foriero di grandi trasformazioni e problemi. Il risultato cui si è approdati appare, tuttavia, in parte contraddittorio con l’andamento del dibattito, dal momento che anche i referendum previsti in Costituzione sono dotati di una non trascurabile capacità di incidenza sul funzionamento del sistema istituzionale. Il rilievo vale soprattutto per il referendum abrogativo di leggi che, delle varie figure referendarie, è certamente quello in grado di produrre gli effetti più traumatici sul normale funzionamento degli organi rappresentativi, potendo portare ad una aperta sconfessione dell’operato del Parlamento da parte degli elettori. Elemento, quest’ultimo, che aiuta a spiegare l’enorme ritardo con cui si è proceduto all’attuazione dell’istituto in esame.

18. Il referendum abrogativo di legge statale Il referendum abrogativo di legge consiste nella sottoposizione al voto popolare di uno o più quesiti relativi alla abrogazione, totale o parziale, di una legge già in vigore. L’art. 75 Cost. fissa a 500.000 il numero minimo di elettori necessario per la presentazione delle richieste referendarie, ma prevede anche l’ipotesi che tali richieste vengano da almeno 5 Consigli regionali. È uno dei casi in cui le Regioni sono chiamate a partecipare (sia pure, in questo caso, con possibili effetti ablativi) all’esercizio di una funzione dello Stato (quella legislativa). Si è inteso così assicurare ad esse la possibilità di contrastare leggi dello Stato non tanto illegittimamente invasive della sfera di competenza regionale – in tale ipotesi, le Regioni impugnerebbero queste leggi dinanzi alla Corte costituzionale – quanto piuttosto espressione di indirizzi politici in grado di ostacolare un corretto e pieno sviluppo dei principi costituzionali.

L’iniziativa

150 I limiti

Il controllo esercitato dall’Ufficio centrale per il referendum

Cap. VI. Il corpo elettorale

Sempre l’art. 75 affronta altri due profili importanti della disciplina dell’istituto: quello dei limiti di materia e quello dei limiti procedurali correlati agli effetti della consultazione referendaria. Quanto al primo profilo, si stabilisce che siano sottratte al referendum «le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali». Quanto al secondo profilo, proprio a causa della gravità degli effetti che dal referendum abrogativo possono derivare, è stato previsto un doppio “quorum”: uno di partecipazione (la consultazione referendaria può produrre i suoi effetti abrogativi solo se ha partecipato al voto la metà più uno degli aventi diritto, ossia coloro che hanno diritto di voto per la Camera dei deputati) e uno relativo all’esito della consultazione (gli effetti abrogativi si producono se in questo senso si esprime la maggioranza dei voti validamente espressi). Il Costituente non si preoccupò, invece, di individuare l’organo incaricato di assicurare il rispetto di tali limiti, mentre rinviò ad una futura legge di attuazione dell’istituto la definizione di ogni altra modalità relativa al concreto esercizio delle iniziative referendarie. La prima lacuna fu colmata con l’approvazione della legge cost. 1/1953, con la quale si affidò alla Corte costituzionale il giudizio sull’ammissibilità del referendum; l’attuazione del medesimo, per tutti gli aspetti procedimentali non disciplinati direttamente dalla Costituzione, doveva invece avvenire dopo quasi ventitré anni dalla entrata in vigore della Costituzione, con l’approvazione della legge 352/1970. Vediamo ora più da vicino come si svolge il procedimento referendario. Le richieste di referendum abrogativo, che non possono essere presentate nell’anno anteriore a quello di scadenza di una delle Camere o nei sei mesi successivi alla data di convocazione dei comizi elettorali, sono soggette ad un primo controllo di conformità alle regole poste dalla legge 352/1970, da parte dell’Ufficio centrale per il referendum, istituito presso la Corte di cassazione. Tale controllo non si limita al computo delle firme dei cittadini elettori che hanno sottoscritto la richiesta e alla verifica della loro regolarità, ma riguarda anche la natura dell’atto oggetto della richiesta (deve infatti trattarsi di una legge, ovvero di un atto appartenente alla categoria dei c.d. atti aventi forza di legge (cfr. Cap. IX, parr. 13.1 e 13.2 e Cap. XVI, par. 8). Spetta, inoltre, all’Ufficio disporre l’unificazione di più richieste referendarie che presentino «uniformità o analogia di materia», così come spetta al medesimo decidere in ordine all’interruzione del procedimento referendario, nell’ipotesi in cui il Parlamento provveda, prima della consultazione popolare, ad abrogare o a modificare le disposizioni oggetto della richiesta referendaria. Secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale, con la sent. 68/1978, tale potere di interruzione non può però legittimamente essere esercitato nel caso in cui la nuova legge approvata dal

§ 18. Il referendum abrogativo di legge statale

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Parlamento non modifichi né i principi ispiratori, né i contenuti normativi essenziali della disciplina precedente. In questa ipotesi, ha sostenuto la Corte, il referendum deve svolgersi egualmente ed avrà ad oggetto la nuova normativa varata dal legislatore. Nel caso in cui i promotori del referendum, cui è assicurato il diritto al contraddittorio nel corso del procedimento che si svolge dinanzi all’Ufficio centrale, ritengano ingiustamente lesi gli interessi di cui sono portatori dalle decisioni di quest’ultimo, essi possono ricorrere davanti alla Corte costituzionale in sede di conflitto di attribuzione tra i poteri dello Stato (è stata la stessa Corte ad ammettere siffatta possibilità fin dalla ordinanza 17/1978: cfr. Cap. XIII, par. 4). Conclusa la fase di controllo davanti all’Ufficio centrale per il referendum, la richiesta è sottoposta al giudizio di ammissibilità da parte della Corte costituzionale, un giudizio diretto ad accertare, in questo caso, l’inesistenza di una violazione dei limiti fissati dalla Costituzione all’istituto referendario. Abbiamo già visto, infatti, che l’art. 75.2 Cost. sottrae alcune categorie di leggi al raggio di operatività dell’istituto in esame. Nell’esercizio del suo potere di controllo sulle richieste referendarie, la Corte ha adottato un’interpretazione estensiva di tali limiti, integrandoli con altri, ritenuti concettualmente riconducibili a quelli espressamente previsti dall’art. 75 o comunque connessi alle caratteristiche proprie dell’istituto referendario. In sintesi, attraverso una serie di pronunce (a partire dalla fondamentale sent. 16/1978), la Corte ha integrato l’elencazione dei limiti ex art. 75 Cost., escludendo l’ammissibilità delle richieste referendarie: a) quando esse pongano un quesito contenente «una pluralità di domande eterogenee», tale cioè da non consentire all’elettore (che, come è noto, ha a disposizione solo un sì o un no) di esprimere la propria volontà in modo chiaro (ecco un limite ricavato dalle caratteristiche proprie dell’istituto); b) quando esse attengano a norme costituzionali o altre leggi costituzionali; c) quando riguardino disposizioni incidenti sull’applicazione delle leggi di cui all’art. 75 Cost.; d) quando esse attengano a leggi ordinarie dotate di una particolare forza di resistenza all’abrogazione anche da parte del Parlamento, e quindi “a fortiori” da parte del corpo elettorale (si pensi ad una legge di recepimento di una direttiva comunitaria o di esecuzione di un trattato internazionale, che non si ritiene abrogabile “tout-court”, senza la previa denuncia sul piano internazionale del trattato cui essa si riferisce); e) quando esse attengano a leggi ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato, quelle cioè il cui contenuto normativo appare così intimamente legato al disposto costituzionale, da rappresentarne l’unico svolgimento possibile, sì che la sua semplice abrogazione si tradurrebbe

Il giudizio di ammissibilità della Corte costituzionale

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Cap. VI. Il corpo elettorale

indirettamente in un’impossibilità di far spiegare i suoi effetti ad una disposizione costituzionale; f) quando esse si propongano l’abrogazione integrale di leggi ordinarie costituzionalmente necessarie, ossia a leggi che disciplinino una materia che, coinvolgendo una pluralità di interessi costituzionalmente protetti, richiede in ogni caso un livello minimo di disciplina legislativa (così la sent. 45/2005, in ordine alla legge 40/2004 sulla fecondazione assistita).

L’indizione del referendum

La Corte ha invece sciolto in senso positivo il quesito circa l’ammissibilità del referendum abrogativo sulle leggi elettorali (l’esclusione di tali leggi era stata prevista nel testo dell’art. 75 Cost. varato dall’Assemblea costituente, ma era successivamente stato omesso nel testo ufficiale redatto dall’apposito Comitato di redazione), purché ovviamente non produca gli effetti paralizzanti sulla funzionalità dell’organo, già ritenuti inammissibile conseguenza del referendum (cfr. la sent. 29/1987 prima citata e la più recente sent. 13/1999). Così come ha risolto in senso positivo il quesito circa l’ammissibilità di referendum per così dire “manipolativi”, quelli, cioè, che attraverso l’effetto abrogativo (anche riferito ad un singolo comma o ad una singola parola) puntano a modificare il significato di specifiche disposizioni di legge (fenomeno che spesso ricorre nei referendum parziali) o addirittura di un’intera legge. Tuttavia con un limite: il quesito proposto agli elettori non può portare al risultato di introdurre una nuova disposizione del tutto estranea al contesto normativo disegnato dalla legge sottoposta a referendum (cfr. sentt. 36/1997, 13/1999, 34/2000, 46/2003, 15 e 16/2008). Le tappe procedimentali sin qui esaminate sono scadenzate dalla previsione di puntuali termini temporali: le richieste referendarie devono essere depositate nel periodo compreso tra il 1° gennaio e il 30 settembre; la ordinanza dell’Ufficio centrale per il referendum deve essere emanata entro il 15 dicembre; la sentenza della Corte costituzionale deve essere pubblicata entro il 10 febbraio. Se la richiesta supera positivamente il doppio controllo di cui ci siamo occupati, spetta al Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei Ministri, indire con proprio decreto il referendum in una domenica compresa tra il 15 aprile e il 15 giugno. Sui termini indicati può produrre effetti la permanenza in carica delle due Camere: il referendum si intende sospeso in caso di scioglimento anticipato del Parlamento ed i termini riprendono a decorrere dopo un anno dalle elezioni. La Corte costituzionale ha chiarito che «deve escludersi che rientri nella sfera di attribuzioni, costituzionalmente garantita, del comitato promotore, il potere di sindacare … la scelta governativa in ordine al momento in cui procedere all’espletamento delle operazioni di voto», purché, precisa la Corte, tale scelta non metta in ogni caso in dubbio l’effettuazione della consultazione referendaria (ordinanza 38/2008).

§ 18. Il referendum abrogativo di legge statale

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Le stesse regole previste per lo svolgimento della propaganda elettorale (cfr. retro, par. 16) si applicano anche alle campagne referendarie. L’ultima fase del procedimento attiene allo scrutinio (che avviene presso l’Ufficio centrale presso la Corte di cassazione) e alla proclamazione dei risultati. Nel caso in cui venga approvata l’abrogazione parziale o totale della legge, è il Presidente della Repubblica che provvede a dichiarare con proprio decreto l’avvenuta abrogazione, i cui effetti decorrono di regola dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma che, previa delibera del Governo, possono essere posticipati di 60 giorni, per dare al Parlamento la possibilità di colmare tempestivamente il vuoto normativo che si è verificato. Nel caso, invece, in cui l’elettorato si esprima in senso contrario all’abrogazione, i risultati vengono resi pubblici ad opera del Ministro della Giustizia, sempre attraverso la Gazzetta Ufficiale, e la stessa legge, o disposizione, non potrà essere sottoposta di nuovo a referendum abrogativo per un periodo di 5 anni. Gli effetti descritti del referendum abrogativo fanno sì che esso, o per meglio dire, il risultato positivo di esso (in pratica il decreto presidenziale che dichiara l’avvenuta abrogazione totale o parziale della legge sottoposta alla consultazione popolare), venga qualificato tra gli atti aventi valore di legge. Ci si è chiesti se il Parlamento sia vincolato dall’esito abrogativo del referendum e cioè sia impossibilitato a reintrodurre una disciplina identica a quella abrogata in forza della consultazione popolare. La Corte costituzionale, in più occasioni, ha affermato la sussistenza di tale vincolo giuridico e non soltanto politico (da ultimo, sent. 199/2012), che porterebbe all’incostituzionalità della legge che intendesse ripristinare la disciplina fatta cadere dal referendum. Tuttavia, rimangono ancora aperti due interrogativi: il primo riguarda cosa debba intendersi esattamente per “ripristino” della disciplina abrogata (solo la mera riproduzione integrale o anche quella parziale con l’introduzione di qualche modifica?); il secondo riguarda la durata del vincolo giuridico a carico del Parlamento, non essendo prevista alcuna regola al riguardo. Un altro problema poco approfondito dalla dottrina e solo di recente risolto in via giurisprudenziale è quello dei riflessi del mancato raggiungimento del “quorum” di partecipazione in ordine alla riproponibilità dello stesso quesito referendario. Come si è detto, infatti, l’art. 38 della legge 352/1970, nel caso in cui l’esito della consultazione referendaria sia contrario all’abrogazione di una legge o di parte di essa, prevede che quest’ultima non possa essere oggetto di una nuova consultazione referendaria prima di 5 anni (è da ricordare che il “quorum” di partecipazione non è stato raggiunto in circa il 40% dei casi). Ci si è chiesti se anche il mancato raggiungimento del quorum di partecipazione debba essere considerato “risultato contrario” all’abrogazione e

La proclamazione dei risultati

Gli effetti

Gli effetti del mancato raggiungimento del quorum di partecipazione

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Cap. VI. Il corpo elettorale

dunque debba avere gli stessi effetti preclusivi che si hanno in caso di prevalenza dei voti contrari all’abrogazione (una volta che il quorum di partecipazione sia stato raggiunto). A questo interrogativo ha dato una risposta negativa l’Ufficio centrale per il referendum con l’ordinanza 7 dicembre 1999. Tale risposta muove dalla considerazione che, pur essendo i due “quorum” richiesti dall’art. 75 Cost. gli elementi dalla cui combinazione deriva l’abrogazione della legge sottoposta a consultazione popolare, essi hanno un significato diverso: nel primo caso, si afferma nell’ordinanza, si tratta di un “quorum” che intende garantire la partecipazione alla votazione di un numero di votanti tale da poter essere considerato sufficientemente rappresentativo dell’intero corpo elettorale; una volta realizzata questa condizione preliminare, il “quorum” deliberativo può produrre i suoi effetti favorevoli o contrari all’abrogazione. Il raggiungimento del primo varrebbe ai fini della regolare costituzione del “collegio elettorale”, il secondo alla regolare espressione della volontà degli elettori. Infine, un ulteriore problema interpretativo, sorto in sede di applicazione dell’istituto referendario, che merita di essere segnalato riguarda gli effetti di un’eventuale abrogazione totale per via referendaria di una legge a sua volta abrogativa di una legge precedente, ritenendosi da parte di alcuni che l’effetto dovrebbe essere la reviviscenza della legge pregressa relativa alla stessa materia. La Corte costituzionale è stata invece di contrario avviso (sentt. 24 e 28/2011 e, con riferimento alla materia elettorale, sent. 13/2012). Accedere all’opposta tesi significherebbe, per la Corte, «non solo il ritorno in vigore di disposizioni da tempo soppresse, con conseguenze imprevedibili per lo stesso legislatore … e per le autorità chiamate ad interpretare ed applicare tali norme, con ricadute negative in termini di certezza del diritto», ma finirebbe per mutare la natura dell’istituto referendario che da strumento di legislazione negativa si trasformerebbe in strumento di legislazione “surrettiziamente propositivo”. Affermazioni che appaiono del tutto condivisibili.

19. Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale Il secondo tipo di referendum ammesso nel nostro sistema è quello di revisione costituzionale. Esso si inserisce come fase non obbligatoria, ma meramente eventuale, del procedimento speciale previsto dall’art. 138 Cost. per la modifica, l’integrazione o la soppressione di alcune parti della Costituzione o di leggi costituzionali. Nell’ipotesi in cui, infatti, la maggioranza raggiunta in ciascuna Camera, nella seconda votazione sulla legge costituzionale (per il procedimento di revisione costituzionale cfr. Cap. VII, par. 8), non raggiunga i 2/3, ma la sola maggio-

§ 19. Il referendum nel procedimento di revisione costituzionale

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ranza assoluta (che è indispensabile), si prevede che alcuni soggetti (in questo caso non solo 500.000 elettori o 5 Consigli regionali, ma anche 1/5 dei membri di una Camera) possano chiedere di sottoporre a consultazione popolare il testo votato dal Parlamento (una sorta di “appello al popolo” per ostacolare una revisione costituzionale che non è riuscita a trovare un consenso anche fra le minoranze). Un’iniziativa che può esercitarsi entro tre mesi dalla apposita pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, a fini notiziali, del testo della deliberazione legislativa. A differenza del referendum abrogativo, quello di revisione costituzionale non ha ad oggetto una legge già entrata in vigore e pienamente produttiva di effetti, bensì una delibera legislativa del Parlamento, ancora non produttiva di alcun effetto. È questa la ragione per cui si qualifica questo tipo di referendum come referendum sospensivo, volendo con ciò significare che, una volta avviata la procedura referendaria, quest’ultima sospende il perfezionamento del procedimento di revisione costituzionale fino al momento in cui si sia svolta, con esito favorevole alla revisione stessa, la consultazione popolare. A questo risultato si perviene nel caso in cui si esprima in senso favorevole alla legge la metà più uno dei voti validamente espressi, mentre la Costituzione non richiede alcun quorum di partecipazione. Questa prescrizione può favorire le minoranze che chiedono il referendum, poiché un significativo astensionismo dell’elettorato dei partiti di maggioranza a fronte di una forte partecipazione degli elettori dei partiti di minoranza può determinare la bocciatura del testo approvato in Parlamento. Le modalità di svolgimento del referendum di revisione costituzionale sono dettate dalla legge 352/1970 e ricalcano in larga misura quelle previste dalla stessa legge per il referendum abrogativo, salvo il giudizio di ammissibilità da parte della Corte costituzionale, che in questo caso non è ovviamente previsto (mentre è previsto un giudizio di legittimità dell’iniziativa referendaria da parte dell’Ufficio centrale per il referendum, per ciò che attiene alla regolarità formale della richiesta). Per un lungo periodo questo istituto era rimasto sulla carta, non essendo stato richiesto nei pochi casi nei quali non era stata conseguita la maggioranza dei due terzi. In seguito all’approvazione, nel 2001, a maggioranza assoluta della riforma del Titolo V della Costituzione, è stata avanzata richiesta di referendum da parte sia dell’opposizione che della maggioranza parlamentare. Alla richiesta, che ha superato positivamente il vaglio di legittimità dell’Ufficio centrale per il referendum, è seguita la consultazione elettorale che ha avuto esito confermativo, consentendo la promulgazione della legge cost. 3/2001. In occasione di quest’ultima vicenda referendaria, ci si è chiesti se, in presenza di richieste che vengano da membri del Parlamento (e che hanno tempi di presentazione brevi), il termine (tre mesi) previsto per

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Cap. VI. Il corpo elettorale

l’eventuale presentazione di una richiesta proveniente dal corpo elettorale debba comunque decorrere fino alla sua scadenza o se, invece, debba considerarsi bloccato (e dunque scaduto) al momento dell’avvenuta presentazione delle prime. Interrogativo risolto, correttamente, dal Governo nel primo senso indicato. Anche l’approvazione, a maggioranza assoluta, della legge di riforma dell’intera seconda parte della Costituzione, approvata dal Parlamento in seconda deliberazione nel 2005, ha portato alla richiesta di referendum sospensivo-confermativo (richiesta avanzata in questo caso da tutti e tre i soggetti legittimati: membri del Parlamento, elettori, Consigli regionali). La consultazione, come si è detto (cfr. Cap. IV, par. 8), si è tenuta nel 2006 ed ha avuto esito negativo per la promulgazione del testo votato. Lo stesso è avvenuto in seguito all’approvazione da parte del Parlamento, sempre a maggioranza assoluta, della riforma Renzi-Boschi, che non ha superato l’esame referendario (4 dicembre 2016). Un interrogativo che si è riproposto anche di recente è se il requisito della necessaria omogeneità dell’oggetto del quesito referendario (affermato per il referendum abrogativo) debba valere anche per quello costituzionale. Rispetto alla varietà delle opinioni espresse a questo proposito, la risposta negativa a questo interrogativo appare la più convincente con riferimento a revisioni costituzionali ampie come quelle varate o solo proposte in questi anni, posto che in questi casi le modifiche costituiscono un insieme unitario di disposizioni strettamente connesse tra loro e difficilmente scindibili in parti autonome, senza alla fine tradirne il significato complessivo.

20. I referendum per la fusione di Regioni esistenti o per la creazione di nuove Regioni e i referendum previsti per il passaggio di Comuni o Province da una Regione all’altra Il comma 1 dell’art. 132 Cost. stabilisce che la fusione tra loro di più Regioni, nonché la creazione di nuove Regioni (con un minimo di un milione di abitanti) passi attraverso un complesso procedimento all’interno del quale è previsto un apposito referendum approvativo. Si dice, infatti, che alla fusione o alla creazione si possa giungere tramite un’apposita legge costituzionale, che deve però essere preceduta dalla proposta di Consigli comunali che rappresentino almeno un terzo delle popolazioni interessate, nonché dalla approvazione della proposta mediante referendum da parte delle popolazioni e dai pareri dei Consigli regionali interessati (pareri tuttavia non vincolanti per il Parlamento, come affermato dalla Corte costituzionale nella sent. 246/2010). Questo pro-

§ 20. I referendum per la fusione di Regioni esistenti o per la creazione di nuove Regioni 157

cedimento, ulteriormente specificato dal Titolo III della legge 352/1970, non ha trovato fino ad oggi pratica applicazione. La Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che il concetto di popolazioni interessate comprende anche quelle delle Regioni “cedenti”, le quali subirebbero di fatto una rilevante variazione territoriale (sent. 278/2011). Per l’istituzione della Regione Molise (legge cost. 3/1963) si è seguita invece una diversa procedura, peraltro sulla base di quanto previsto dalla XI disposizione finale della Costituzione. Nel periodo più recente, invece, più volte si è tentato di utilizzare la procedura prevista dal comma 2 dell’art. 132 Cost., relativa al distacco di Comuni o Province da una Regione per aggregarsi ad un’altra. Il procedimento determinato in Costituzione prevede, in questi casi, che ad una fase referendaria negli enti locali interessati, segua, nell’ipotesi di esito favorevole del referendum, la espressione di pareri da parte dei Consigli regionali interessati ed una legge della Repubblica. Il comma 2 dell’art. 42 della legge 352/1970 prevedeva però che per lo svolgimento di questo referendum fossero indispensabili anche il previo consenso di Consigli provinciali o comunali pari ad un terzo della popolazione complessiva delle due Regioni interessate: questo ulteriore forte condizionamento alla autonoma iniziativa delle popolazioni direttamente interessate è stato dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale con la sent. 334/2004). Entro sessanta giorni dalla pubblicazione sulla G.U. dell’esito favorevole dei referendum previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 132 Cost., si procede alla presentazione al Parlamento da parte del Ministro per l’interno dei relativi disegni di legge costituzionale (nel caso di fusione di Regioni o di creazione di una nuova Regione) od ordinaria (nel caso di distacco di Province o Comuni da una Regione). La Costituzione non precisa se il procedimento ora descritto si applica in riferimento a tutte le Regioni o solo a quelle ad autonomia ordinaria. Il problema è divenuto di attualità a causa delle numerose richieste di passaggio di Comuni compresi in Regioni ad autonomia ordinaria verso Regioni a statuto speciale. L’interrogativo è stato sciolto dalla Corte Costituzionale con la sent. 66/2007 nel senso che lo stesso procedimento si applica a tutte le Regioni. Di fronte alla tesi, sostenuta dalla Valle d’Aosta, della inapplicabilità a sé medesima dell’art. 132.2, in quanto il territorio della Regione, quale deducibile dallo statuto speciale, non sarebbe modificabile se non attraverso la procedura di revisione statutaria, di cui all’art. 50 dello statuto stesso, la Corte ha invece affermato che l’intero art. 132 deve intendersi pacificamente riferito a tutte le Regioni (sia a quelle ad autonomia speciale, che a quelle di diritto comune) «mediante l’individuazione di procedure che coinvolgono tutti i diversi organi e soggetti indicati dalle norme costituzionali come attori necessari nei differenti

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Cap. VI. Il corpo elettorale

procedimenti ivi configurati (enti locali e relative popolazioni, Consigli regionali, Parlamento)». Resta ancora indeterminato se, per casi del genere, sia indispensabile la presentazione di un disegno di legge costituzionale.

21. Il referendum a livello regionale L’art. 123 Cost. prevede che gli statuti regionali disciplinino, tra l’altro, l’esercizio del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della Regione; nulla aggiunge in ordine ai tipi di referendum che possono essere introdotti o agli effetti che essi possono produrre (scelte che vengono lasciate ai singoli statuti). Se guardiamo all’esperienza dei primi statuti regionali del 1971 non è difficile constatare come anche a livello regionale si sia guardato a questo istituto con notevole prudenza, se non diffidenza. Un atteggiamento che si è tradotto in primo luogo, nella previsione di una limitatissima tipologia di referendum: nella maggioranza dei casi non si è andati al di là del solo referendum abrogativo (il cui esercizio incontra limitazioni più ampie di quelle ricavabili dall’art. 75 Cost.) e solo in pochi casi si parlava anche di referendum consultivi. In secondo luogo, in una disciplina assai discutibile del giudizio di ammissibilità delle richieste referendarie: in genere la soluzione allora adottata è stata quella di affidare la decisione in merito allo stesso Consiglio regionale e dunque allo stesso organo che ha adottato l’atto oggetto dell’iniziativa referendaria il potere di bloccarne il corso. L’esame dei nuovi statuti regionali, adottati in seguito all’ampliamento della potestà statutaria regionale determinato dalla legge cost. 1/1999, consente di registrare alcune novità non irrilevanti sotto entrambi i profili ora richiamati: tipologie referendarie e disciplina del giudizio di ammissibilità. Quanto al primo profilo, al referendum abrogativo si accompagna ora la previsione generalizzata di referendum consultivi. Questi ultimi possono avere ad oggetto proposte di atti normativi o altre questioni di interesse regionale e, in genere, sono uno strumento attivabile solo dal Consiglio regionale (e solo in pochi casi anche da una frazione del corpo elettorale). In due casi (statuti della Campania e del Lazio) sono previste forme di referendum che funzionano come istituti volti a rafforzare l’iniziativa legislativa popolare: essi infatti operano quando sulla proposta in questione non venga assunta alcuna deliberazione da parte del Consiglio entro un determinato periodo dalla dichiarazione della loro ammissibilità (solo lo statuto campano, come si è detto, prevede che si tratti di un vero e proprio referendum propositivo, mentre quello disciplinato dallo statuto del Lazio è qualificato come un mero referendum consultivo).

§ 21. Il referendum a livello regionale

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Quanto al secondo profilo, in genere gli statuti affidano il giudizio di ammissibilità agli organi di garanzia statutaria, che assumono denominazioni diverse, ma che hanno come denominatore comune quello di essere organi indipendenti dal Consiglio regionale e dunque organiterzi ed imparziali. Tuttavia, nonostante le novità ora segnalate, i nuovi statuti non si sono allontanati di molto dall’impostazione dei primi, quanto meno nel senso di considerare marginale il ruolo di questo istituto nel quadro della dinamica politico-istituzionale complessiva: ciò emerge con chiarezza dall’intensità delle limitazioni che permangono in ordine all’esercizio del referendum abrogativo, dalla riconduzione dell’iniziativa del referendum consultivo (con qualche eccezione) agli stessi organi rappresentativi, nonché dalla indeterminatezza degli effetti legati a questa forma di consultazione referendaria. Ogni valutazione va peraltro sospesa in attesa che le disposizioni statutarie trovino attuazione attraverso le leggi regionali e soprattutto che sulla nuova disciplina statutaria si sviluppi una prassi significativa. La più volte richiamata legge cost. 1/1999 ha arricchito la tipologia delle consultazioni referendarie attivabili a livello regionale, introducendo un referendum nella procedura di approvazione e modifica degli statuti delle Regioni di diritto comune. Il nuovo testo dell’art. 123 Cost. prevede, infatti, per l’approvazione dello statuto una procedura aggravata (cfr. Cap. XII, par. 5): ad una legge approvata dal Consiglio a maggioranza assoluta dei suoi componenti, con due distinte deliberazioni a distanza non minore di due mesi l’una dall’altra, segue la sottoposizione a referendum popolare dello statuto, ove ne facciano richiesta, entro tre mesi dalla sua pubblicazione notiziale, un cinquantesimo degli elettori della Regione o un quinto dei componenti del Consiglio regionale. Si tratta, dunque, di un referendum costruito sul modello di quello previsto dall’art. 138 Cost. per il procedimento di revisione costituzionale, di cui ripete le caratteristiche di referendum facoltativo, sospensivo (nel senso che una volta iniziata la procedura referendaria essa sospende il perfezionamento del procedimento di approvazione dello statuto), deliberativo (nel senso che non si avrà approvazione dello statuto se non si sarà espressa a favore la maggioranza dei voti validamente espressi nella consultazione referendaria). Va aggiunto che questo referendum deve investire l’intero statuto e non singole parti di esso (così la Corte costituzionale nella sent. 445/2005). La richiamata disposizione costituzionale ha richiesto l’intervento integrativo del legislatore regionale, chiamato a sciogliere alcuni nodi lasciati irrisolti. Tra questi, soprattutto quello del rapporto tra l’eventuale richiesta di referendum da parte del corpo elettorale regionale e l’eventuale impugnazione della legge statutaria da parte del Governo davanti alla Corte costituzionale (impugnazione preventiva, che deve

Il referendum nel procedimento di approvazione degli statuti regionali

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Cap. VI. Il corpo elettorale

avvenire nei 30 giorni successivi alla pubblicazione della legge statutaria stessa). Su questo punto le Regioni si sono mosse in modo diverso. Così, ad esempio, il testo dello statuto della Regione Abruzzo aveva previsto una prima pubblicazione a fini notiziali della legge statutaria, che faceva decorrere il termine per l’impugnazione governativa. Nel caso in cui l’impugnazione ci fosse stata, si attendeva l’esito del giudizio della Corte e, ove quest’ultima avesse rigettato il ricorso, si procedeva ad una seconda pubblicazione della legge statutaria che faceva decorrere il termine di tre mesi per la presentazione di un’eventuale richiesta referendaria. Anche in caso di mancato ricorso governativo era prevista una seconda pubblicazione che faceva decorrere il termine per la richiesta referendaria. La Corte costituzionale (sent. 12/2006) ha però dichiarato incostituzionali tali disposizioni, sul presupposto che l’art. 123 Cost. imponga una sola pubblicazione notiziale, idonea a far decorrere sia il termine per l’eventuale impugnazione governativa, sia quello per la richiesta di referendum. In questo senso, hanno disposto le leggi di altre Regioni (così, ad esempio, la legge reg. Toscana 6/2003, la legge reg. Veneto 28/2003 e la legge reg. Marche 28/2002), le quali hanno previsto un’unica pubblicazione della legge statutaria, dalla quale far decorrere sia il termine per il ricorso governativo, sia il termine per la richiesta referendaria, salvo stabilire una sospensione di questo secondo termine, in caso di ricorso governativo, e la ripresa della sua decorrenza a partire dalla data di pubblicazione della decisione della Corte. In parte analoga è la disciplina prevista dalla legge cost. 2/2001 per la speciale legge regionale che nelle Regioni ad autonomia particolare è chiamata a disciplinare la forma di governo (cfr. Cap. XII, par. 4).

22. Il referendum per l’istituzione di nuovi Comuni o la modifica delle circoscrizioni o delle denominazioni comunali L’art. 133.2 Cost. prevede un’ulteriore forma di referendum a livello regionale, quello relativo alla istituzione di nuovi Comuni, alla modifica delle loro circoscrizioni o denominazioni. Tali provvedimenti devono essere adottati con legge regionale, ma, appunto, previa consultazione delle popolazioni interessate (si veda la sent. 214/2010 della Corte cost.). L’esatta individuazione di cosa debba intendersi per “popolazioni interessate”, ha dato luogo a numerosi problemi applicativi, che hanno richiesto l’intervento chiarificatore della Corte costituzionale. Quest’ultima (sentt. 433/1995 e 94/2000) ha affermato che, nell’ipotesi di distacco di alcune frazioni dal Comune di appartenenza, il voto spetta non solo alle popolazioni delle frazioni richiedenti l’erezione in Comune autonomo, ma anche a quelle delle frazioni che rimarrebbero nel

§ 24. Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea

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Comune d’origine (secondo il principio per cui la consultazione deve essere la più ampia possibile). Si tratta di nuovo, come nei referendum disciplinati dall’art. 132 Cost., di referendum consultivi obbligatori, il cui esito difficilmente potrebbe essere disatteso dagli organi regionali. L’ulteriore disciplina di questo istituto è contenuta negli statuti regionali e nelle relative leggi di attuazione.

23. Il referendum a livello comunale e provinciale La Costituzione non parla di referendum comunali o provinciali e tuttavia, soprattutto nell’esperienza di questi ultimi anni, si è assistito al moltiplicarsi di consultazioni popolari, soprattutto in sede comunale, sui più diversi argomenti. In molti casi, dopo una prima fase sperimentale, i Consigli comunali hanno provveduto ad adottare degli appositi regolamenti al riguardo. Accanto a consultazioni referendarie in senso proprio, in genere di tipo consultivo, promosse tanto ad iniziativa degli organi comunali, quanto degli elettori, si prevedono anche consultazioni informali, quali i semplici sondaggi di opinione. Oggi, in seguito all’approvazione della legge 142/1990 e, più di recente, del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (D.Lgs. 267/2000), questa materia (consultazioni e referendum) è divenuta contenuto obbligatorio degli statuti comunali e provinciali. L’art. 8, n. 3 del T.U., prevede infatti che «nello statuto devono essere previste forme di consultazione della popolazione …» e che «possono esservi previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini». Tale disposizione consente, dunque, non solo l’istituzionalizzazione della prassi cui più sopra si è fatto riferimento, relativa alla promozione da parte dell’ente locale di consultazioni c.d. informali, ma anche l’introduzione di referendum, sia ad iniziativa dell’ente locale, sia ad iniziativa popolare. Quanto alla tipologia dei referendum comunali e provinciali, avendo la disciplina ricordata del T.U. eliminato il precedente specifico riferimento a referendum consultivi, è da ritenere che essa possa essere estesa anche ad altri tipi (propositivo, confermativo, ecc.), purché venga rispettato il limite esplicitato dalla stessa disposizione, rappresentato dalle materie di “esclusiva competenza locale”.

24. Il referendum “di indirizzo” in materia di unione politica europea Grazie all’approvazione della apposita legge cost. 2/1989, gli elettori italiani hanno potuto sperimentare una nuova forma di referendum,

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Cap. VI. Il corpo elettorale

sconosciuta al dettato costituzionale. Si tratta del c.d. referendum “di indirizzo”, attraverso il quale il corpo elettorale è chiamato ad esprimersi non su un atto legislativo o amministrativo, bensì su un progetto politico da realizzare (in questo caso il quesito riguardava la trasformazione della Comunità europea da Comunità essenzialmente economica in Comunità politica). La legge cost. del 1989 non ha, tuttavia, previsto l’introduzione in termini generali del referendum in esame, ma solo limitatamente al problema specifico indicato. Sulla scorta di quel precedente, si è proposto di introdurre stabilmente questo istituto nel nostro sistema costituzionale, naturalmente attraverso il ricorso ad un’apposita legge costituzionale, ma tale proposta non ha avuto seguito, a causa della notevole difficoltà di risolvere alcuni problemi: dalla individuazione dei soggetti legittimati a porre il quesito referendario, alla definizione degli effetti di tale consultazione sugli organi titolari della funzione legislativa o di governo, se non della stessa funzione di revisione costituzionale.

CAPITOLO VII IL PARLAMENTO SOMMARIO: Sez. I. La struttura. – 1. Il bicameralismo: problemi attuali e proposte di riforma. – 2. I regolamenti parlamentari come fonti integrative-attuative del dettato costituzionale. – 3. L’organizzazione interna delle Camere: Presidente e Ufficio di presidenza. – 3.1. I gruppi parlamentari. – 3.2. Le giunte. – 3.3. Le commissioni parlamentari. – 3.4. Gli apparati burocratici delle Camere. – 4. L’autonomia finanziaria e contabile delle Camere; l’immunità della sede; la giustizia domestica. – 5. Lo “status” di membro del Parlamento. – 6. I principi che guidano il funzionamento delle Camere. – Sez. II. Le funzioni. – 7. La funzione legislativa: in generale. – 7.1. Il procedimento legislativo. – 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo. – 8. La funzione di revisione costituzionale. – 9. La funzione di indirizzo e controllo sul Governo e sulla pubblica amministrazione. – 10. Il Parlamento in seduta comune. – Sez. III. I rapporti con altre istituzioni. – 11. I rapporti tra Parlamento e Unione Europea. – 12. I rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale. – 13. I rapporti tra Parlamento e Regioni.

I. LA STRUTTURA 1. Il bicameralismo: problemi attuali e proposte di riforma Il Parlamento repubblicano si compone della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, secondo il modello proprio della nostra tradizione pre-fascista. Si tratta, tuttavia, di un modello che si inserisce nel quadro di un sistema costituzionale nel quale non sono più rintracciabili le ragioni che, nella logica sottesa allo Statuto albertino, ne avevano determinato l’adozione. Del tutto coerente con la forma di governo dualista, prevista dallo Statuto, nell’ambito della quale tale modello serviva per affiancare alla Camera elettiva una seconda Camera di nomina regia, in funzione di contrappeso politico, esso risulta più difficilmente giustificabile nel quadro di una forma di governo che individua nel Parlamento o, se si vuole, nel binomio Parlamento-Governo il centro di formazione dell’indirizzo politico.

164 Le ragioni della scelta bicamerale

Bicameralismo eguale, paritario ed indifferenziato

Cap. VII. Il Parlamento

Il problema non fu certo ignorato dai Costituenti, i quali discussero a lungo sull’opportunità o meno di mantenere al nuovo Parlamento una struttura bicamerale e, una volta imboccata questa strada, su quale dovesse essere il modo migliore per differenziare il tipo di rappresentatività espressa dalle due Camere, in modo da evitare che diventassero l’una il doppione dell’altra. Di qui le proposte, allora avanzate, di fare del Senato la sede di rappresentanza delle categorie professionali, ovvero delle autonomie locali (sulla scorta dell’esempio degli Stati federali), e le proposte di formule miste, che si riferivano tanto a rappresentanze del mondo del lavoro quanto a rappresentanze delle comunità locali. Le ragioni che hanno spinto i Costituenti ad adottare un modello di bicameralismo del tutto peculiare, e che non trova riscontro nelle scelte che altre Assemblee costituenti europee operarono nello stesso periodo, sono riconducibili non solo al peso della tradizione prefascista e la diffidenza verso formule che richiamassero troppo da vicino le istituzioni corporative del regime, ma anche all’incertezza sui successivi sviluppi delle vicende politiche italiane e sugli equilibri che si sarebbero stabiliti tra le diverse forze destinate a confrontarsi nel nuovo Parlamento repubblicano. Se si tiene conto di tutti questi elementi, non v’è da stupirsi della soluzione alla fine accolta: essa era quella che meglio di ogni altra valorizzava il principio della rappresentanza politica, garantendo al tempo stesso alle future forze politiche di opposizione una sede aggiuntiva nella quale far valere la responsabilità delle forze di governo. Le scelte della Costituente hanno portato, tuttavia, all’adozione di un modello di bicameralismo eguale, paritario e indifferenziato, in virtù del quale entrambi i rami del Parlamento esercitano gli stessi poteri e gli atti parlamentari sono il frutto del necessario accordo delle due Camere; in questo sistema, alla istituzione di una seconda Camera è al più da riconoscersi una funzione di decantazione delle decisioni assunte dall’altro organo parlamentare. Le uniche differenze attengono al numero dei membri delle due Camere (630 sono i deputati e 315 i senatori, oltre ai senatori a vita di cui all’art. 59 Cost.), al diverso sistema elettorale, le cui caratteristiche abbiamo già esaminate (cfr. Cap. VI, par. 7), la cui disciplina ha del tutto svuotato di significato l’indicazione contenuta nell’art. 57 Cost., che prevede un’elezione del Senato “a base regionale”. Più significativa, invece, la differenza originariamente prevista dal Costituente nella durata in carica delle due Camere (5 anni per la Camera dei deputati, 6 anni per il Senato), la quale, se mantenuta, avrebbe potuto fare dei due rami del Parlamento l’espressione di equilibri politici non sempre coincidenti. Ma anche questa differenza è venuta meno in seguito all’approvazione della legge cost. 2/1963, la quale ha portato a 5 anni la durata in carica del Senato.

§ 2. I regolamenti parlamentari

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Se alla Costituente passò in second’ordine la preoccupazione che un bicameralismo eguale, paritario ed indifferenziato potesse soffrire di crisi di funzionalità interna, con inevitabili conseguenze negative sul piano più generale della funzionalità della forma di governo, l’esperienza dei decenni successivi doveva dimostrare come quella preoccupazione fosse in larga misura fondata, sì che numerose proposte sono state avanzate per riformare il nostro modello bicamerale. Le più recenti proposte di riforma si sono mosse nella direzione della differenziazione del tipo di rappresentanza espressa dalle due Camere, nel senso di fare della Camera dei Deputati la sede di rappresentanza generale e del Senato la sede di rappresentanza delle autonomie regionali e locali, con conseguenti diversi poteri e funzioni. In questa direzione andava anche la confusa e discutibile proposta di revisione costituzionale (c.d. Renzi-Boschi), ultima in ordine di tempo, approvata dal Parlamento il 16 aprile 2016, ma bocciata dal corpo elettorale con il referendum del 4 dicembre 2016.

Le proposte di modifica dell’attuale struttura bicamerale

2. I regolamenti parlamentari come fonti integrative-attuative del dettato costituzionale Se le disposizioni contenute nella Costituzione hanno certamente un ruolo fondamentale nel determinare l’assetto dei rapporti tra Parlamento e Governo, e tra maggioranza e opposizione, un ruolo altrettanto importante è svolto, sempre su questo piano, dai regolamenti parlamentari (parliamo dei regolamenti generali e non di quelli particolari, che disciplinano aspetti più strettamente burocratici della vita delle Camere). Secondo quanto disposto dall’art. 64 Cost., «ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti», al fine di attuare ed integrare la disciplina costituzionale relativa alla struttura e all’esercizio delle funzioni del Parlamento. Tale disposizione punta ad un duplice obiettivo: da un lato escludere che della “materia regolamentare” abbia ad occuparsi ogni altra e diversa fonte normativa (compresa la legge ordinaria, che pure emana anch’essa dall’organo parlamentare), dall’altro garantire il ruolo delle minoranze (o, se si vuole, delle opposizioni) presenti in Parlamento, nell’ambito del procedimento di approvazione dei regolamenti stessi, più di quanto non avvenga nell’ambito di decisioni che richiedono la sola maggioranza semplice. L’intento dei Costituenti fu dunque quello di riservare (di qui l’affermazione dell’esistenza, in virtù del citato art. 64 Cost., di una vera e propria «riserva di regolamento») ad un atto normativo particolare, espressione dell’autonomia dell’organo parlamentare e di ciascuna Camera nei confronti dell’altra (sia pure nel quadro e nel rispetto dei

La riserva di regolamento

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I regolamenti del 1971

Le successive modifiche regolamentari

Cap. VII. Il Parlamento

principi dettati, a questo riguardo, dalla Costituzione), la disciplina degli aspetti legati all’organizzazione interna e all’esercizio dei poteri che spettano ai due rami del Parlamento. I regolamenti parlamentari non hanno certo un contenuto meramente “organizzatorio”, ma toccano nel vivo il rapporto tra le forze politiche rappresentate in Parlamento, condizionando in maniera assai incisiva le modalità attraverso le quali si snoda il confronto-scontro tra maggioranza e opposizione. Ciò è confermato dalle vicende che hanno accompagnato l’adozione degli attuali regolamenti parlamentari. Non è un caso, infatti, che questi ultimi, varati sia alla Camera che al Senato il 1° marzo 1971 (in precedenza, mentre la Camera aveva funzionato sulla base del vecchio regolamento della Camera dei deputati pre-fascista, risalente agli inizi del secolo, il Senato aveva provveduto a dotarsi di un suo regolamento nel 1948), siano entrambi lo specchio di una particolare stagione politica, nel corso della quale la tendenza prevalente era quella volta ad una valorizzazione dell’organo parlamentare, della sua capacità di elaborazione di un indirizzo politico autonomo, della sua capacità di mediazione, senza contrapposizioni frontali, tra gli interessi sostenuti dalle forze politiche di maggioranza e gli interessi sostenuti dalle forze di opposizione. Di qui le novità più significative di quei regolamenti, rappresentate dall’accentuazione dei poteri di indirizzo e controllo delle due assemblee elettive, ma anche dei loro principali organi interni, le commissioni, cui viene riconosciuto il potere di votare risoluzioni che impegnano il Governo ad assumere determinati comportamenti (si parlerà, in questo caso, di commissioni “in sede politica”); dall’arricchimento dei poteri di informazione del Parlamento (viene introdotto l’istituto delle udienze conoscitive, attraverso il quale l’organo parlamentare è in grado di acquisire, da fonti diverse da quelle governative, ogni possibile ed utile dato informativo, in ordine alle questioni oggetto di discussione); dal riconoscimento di uno “statuto” delle opposizioni particolarmente attento ad assicurarne il coinvolgimento in tutta una serie di decisioni fondamentali nella vita delle Camere (a cominciare da quelle relative alla programmazione dei lavori delle medesime). E non è un caso che le modifiche apportate ai regolamenti parlamentari, nel periodo successivo, abbiano, invece, rispecchiato tendenze di segno diverso, volte ad accentuare il ruolo del Governo, la sua capacità di mantenere salda e solidale la sua maggioranza parlamentare, nonché a ridurre i margini di codecisione tra maggioranza e opposizione. Si spiegano così l’abolizione, salvo che in pochi casi, del voto segreto (allo scopo di evitare il fenomeno dei c.d. “franchi tiratori”, di coloro cioè che, approfittando della segretezza, votano in senso difforme dalla linea decisa dal gruppo parlamentare di appartenenza); l’arricchimento dei poteri del Governo in Parlamento (attraverso un allargamento delle

§ 2. I regolamenti parlamentari

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ipotesi in cui può essere posta la questione di fiducia, la previsione di procedimenti abbreviati per la conversione dei decreti-legge, l’accentuazione del peso che esso gioca nella determinazione del programma dei lavori parlamentari e così via); la riconduzione del ruolo della opposizione a quello, più tradizionale, di soggetto politico chiamato a contrastare e a condizionare l’operato della maggioranza, ma non a contrattare con essa il contenuto delle decisioni da assumere (si pensi alla drastica caduta della regola dell’unanimità, prima prevista per una serie di importanti decisioni organizzatorie, e al rigido contingentamento dei tempi della discussione che è stato introdotto). Si tratta di una tendenza che ha conosciuto, soprattutto nella riforma del regolamento della Camera del 1997, ulteriori sviluppi in conseguenza del mutamento in senso maggioritario nel sistema elettorale nel 1993. Il nuovo punto di equilibrio tra esigenze di governabilità ed esigenze di garanzia del ruolo delle opposizioni viene ricercato soprattutto all’interno della nuova disciplina prevista in ordine alla programmazione dei lavori della Camera e al contingentamento dei tempi. Quanto al primo profilo, i nuovi artt. 23 e 24 prevedono che l’approvazione del programma (relativo ad un periodo da due a tre mesi) e del calendario (di durata trisettimanale) spetti sempre alla conferenza dei capigruppo, non più però all’unanimità, bensì col consenso dei presidenti dei gruppi «la cui consistenza sia complessivamente pari almeno a tre quarti dei componenti della Camera» (rimanendo ai gruppi dissenzienti una riserva di una parte del tempo disponibile per la trattazione degli argomenti dai medesimi indicati). In caso di mancato raggiungimento della maggioranza richiesta, il programma e il calendario sono predisposti dal Presidente dell’assemblea, sempre nel rispetto delle riserve di tempo disposte a favore dei gruppi di opposizione. Programma e calendario vengono predisposti innanzitutto «sulla base delle indicazioni fornite dal Governo» (le quali ovviamente condizioneranno quelle dei gruppi parlamentari di maggioranza) e delle priorità indicate dal Governo stesso. Quanto al secondo profilo, si generalizza (con alcune limitate eccezioni, relative alle leggi di maggiore rilievo politico) l’istituto del contingentamento dei tempi della discussione (escluso, alla Camera, in sede di conversione dei decreti-legge), affidandone la decisione o alla Conferenza dei capigruppo, con la maggioranza più sopra indicata, ovvero al Presidente, anche in questo caso nel rispetto di “riserve di tempo” a favore dei gruppi di opposizione. Ed, inoltre, nuove disposizioni regolamentari puntano a limitare l’uso indiscriminato del potere di emendamento dei testi legislativi in discussione: si pensi soprattutto alla previsione della regola della votazione congiunta di più emendamenti che siano riconducibili ad un principio comune, sì che il voto contrario sul principio determina automatica-

La riforma del regolamento della Camera del 1997

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La riforma del regolamento del Senato del 1999

Il controllo sui regolamenti parlamentari e sugli “interna corporis”

Cap. VII. Il Parlamento

mente il rigetto di tutti gli emendamenti (art. 85 bis), che lascia tuttavia impregiudicato il diritto per ciascun gruppo parlamentare di veder posti in votazione su ciascun articolo un numero di emendamenti non inferiore a un decimo dei componenti dei gruppi stessi. La riforma regolamentare si occupa anche di altri rilevanti profili della decisione legislativa e, in particolare, di quelli attinenti al miglioramento della qualità della legge (di cui è chiamato ad occuparsi un apposito comitato per la legislazione, a composizione paritaria tra rappresentanti della maggioranza e della opposizione), alle regole che rafforzano i poteri delle commissioni in sede di istruttoria legislativa. Si tratta, in sintesi, di un complesso di nuove regole (maggiore efficienza della decisione parlamentare; definizione di un nuovo statuto delle opposizioni) che si collegano ad alcuni temi al centro del dibattito sulle riforme costituzionali, anticipandone, sul terreno loro proprio, alcune soluzioni. Nel febbraio del 1999, anche il Senato ha proceduto ad una riforma regolamentare, sia pure di minore consistenza e rilevanza. Pur non toccando le procedure legislative, su altri aspetti anch’essa punta a risolvere in modo equilibrato il rapporto tra esigenze della maggioranza ed esigenze delle opposizioni, cominciando a prefigurare quello che abbiamo chiamato statuto delle opposizioni. Si pensi soprattutto alla disciplina del programma dei lavori che, costruito sulla base delle priorità del Governo, deve tuttavia riservare un certo numero di sedute all’esame delle proposte dei gruppi di opposizione (cfr. art. 53.3). In quanto espressione dell’autonomia e dell’indipendenza del Parlamento nei confronti degli altri poteri dello Stato, i regolamenti parlamentari, al pari di ogni altro atto o procedimento interno alle due Camere, sono stati tradizionalmente ritenuti sottratti ad ogni forma di controllo esterno. Era così, ad es., durante il periodo statutario, in cui la insindacabilità degli interna corporis acta costituiva appunto una garanzia disposta a favore del Parlamento contro ogni indebita ingerenza del potere del Sovrano e della magistratura. Ci si è chiesti se, in un regime a Costituzione rigida come quello attuale, potesse avere ancora un senso immaginare una specie di zona franca, rappresentata da quelli che abbiamo chiamato gli “interna corporis acta” del Parlamento, del tutto impermeabile ad ogni tipo di controllo esterno (in questo caso della Corte costituzionale). Ci si è chiesti cioè se i regolamenti parlamentari potessero essere oggetto del sindacato di costituzionalità, così come ci si è chiesti se gli atti e i procedimenti compiuti in base alle norme regolamentari potessero essere sindacati dalla Corte non solo con riferimento ai principi fissati dalla Costituzione, ma anche con riferimento alle norme regolamentari stesse in quanto attuative dei principi costituzionali. Nonostante le diverse opinioni espresse da larga parte della dottrina, la Corte costituzionale ha sin qui

§ 3. L’organizzazione interna delle Camere: Presidente e Ufficio di presidenza 169

mantenuto una posizione che risente ancora della impostazione tradizionale del problema. Essa ha, infatti, riconosciuto l’estensibilità del suo sindacato agli atti procedimentali delle Camere rispetto ai principi che in questa materia pone la Costituzione, ma ha negato sia che tale sindacato possa essere condotto con riferimento alle norme regolamentari, negando dunque che esse possano fungere da norme interposte (cfr. sent. 9/1959), sia che esso possa avere ad oggetto le norme regolamentari stesse (cfr. sentt. 78/1984 e 154/1985). La natura della “riserva di regolamento” disposta dall’art. 64 sarebbe dunque, in quest’ottica, da intendersi come esclusiva, non solo nel senso di escludere ogni altra fonte normativa dalla disciplina della materia, ma anche nel senso di escludere ogni altra forma di controllo diverso da quello che le stesse Camere possono esercitare sui propri regolamenti. Una posizione che appare certo ispirata ad una rigorosa salvaguardia delle prerogative dell’organo parlamentare, ma che tuttavia porta alla conseguenza di sottrarre quest’unica fonte normativa agli ordinari meccanismi di verifica di conformità al dettato costituzionale. Con una sentenza recente, la 120/2014, la Corte costituzionale sembra aprire qualche spiraglio nel senso di una possibile, parziale sindacabilità dei regolamenti, là dove essi contengano norme che costituiscano «fonti di atti lesivi di diritti costituzionalmente inviolabili». Il tema riguarda la c.d. autodichia delle Camere, ossia il loro potere di decidere autonomamente le questioni relative ai rapporti di lavoro con i propri dipendenti o che riguardino i terzi. Pur dichiarando, nell’occasione, inammissibile la questione sollevata dalla Corte di Cassazione, il giudice costituzionale indica una via per il futuro: non quello della questione di legittimità costituzionale della norma regolamentare (non rientrante tra gli atti sindacabili dalla Corte), ma quella del conflitto d’attribuzione, potendo l’esercizio del potere legittimamente spettante alle Camere tradursi in un illegittima compressione di poteri che spettano ad altre autorità (quella giurisdizionale ordinaria). «È in tale sede» conclude il giudice costituzionale, «che la Corte può ristabilire il confine, ove questo sia violato, tra i poteri legittimamente esercitati dalle Camere nella loro sfera di competenza e quelli che competono ad altri, così assicurando il rispetto dei limiti delle prerogative e del principio di legalità, che è alla base dello Stato di diritto».

3. L’organizzazione interna delle Camere: Presidente e Ufficio di presidenza Tra i primi adempimenti cui le due Camere sono chiamate, al momento del loro insediamento, vi è quello di eleggere tra i propri membri il Presidente e i componenti dell’Ufficio di presidenza.

L’autodichia

170 Il Presidente d’Assemblea

I tentativi di sospendere i processi penali delle “alte cariche”

Cap. VII. Il Parlamento

Per l’elezione del Presidente, che avviene a scrutinio segreto, secondo la regola generale che vige in materia di deliberazioni che riguardino singole persone, è richiesta una maggioranza qualificata (alla Camera è richiesta la maggioranza dei 2/3 di componenti al primo scrutinio, la maggioranza dei 2/3 dei voti al secondo, la maggioranza assoluta dei voti dal terzo scrutinio in poi; al Senato è richiesta la maggioranza assoluta dei componenti nei primi due scrutini, la maggioranza assoluta dei voti nel terzo scrutinio, dopo di che si procede all’eventuale ballottaggio tra i due senatori più votati). Ciò è dovuto all’intento di evitare che il futuro Presidente, a causa delle delicate funzioni che ad esso sono affidate, sia legato da un rapporto troppo intenso con una specifica maggioranza parlamentare, ma goda invece di un più ampio consenso. Tali funzioni richiedono, infatti, di essere svolte nel più rigoroso rispetto del principio di imparzialità. E ciò vale sia per quelle funzioni che il Presidente svolge verso l’esterno, quale organo esponenziale della Camera cui appartiene (si pensi, ad es., al ruolo svolto nell’ambito delle consultazioni del Presidente della Repubblica, dirette alla formazione del nuovo Governo), sia per quelle che esso svolge sul piano interno. Tra queste ultime, numerosissime, vanno ricordate quelle relative alla programmazione dei lavori parlamentari ed alla conseguente definizione del relativo calendario. Compiti questi che, come si è accennato, vedono oggi un ruolo del Presidente assai più incisivo di quello esercitato in passato. Recenti modifiche regolamentari hanno, infatti, attribuito al Presidente, ove non si raggiunga l’unanimità in seno alla Conferenza dei Presidenti dei gruppi parlamentari, il potere di sottoporre una propria proposta di programma e di calendario all’assemblea, libera naturalmente quest’ultima di apportarvi le modifiche che ritenga opportune. È poi sulla base del programma e del calendario così definiti che, al termine di ciascuna seduta, sempre il Presidente annuncia l’ordine del giorno delle sedute successive. Spetta ancora al Presidente dirigere la discussione e garantire il rispetto del regolamento, alla cui interpretazione è chiamato nei casi dubbi che possono dar adito a contestazioni. Ed è sempre del Presidente il compito di assicurare il mantenimento dell’ordine all’interno della Camera, così come quello di applicare le sanzioni previste dalle norme regolamentari nei confronti dei parlamentari che abbiano commesso infrazioni disciplinari. La legge 140/2003 conteneva alcune disposizioni volte ad introdurre per le cinque più alte cariche dello Stato (tra cui i due Presidenti di Camera e Senato) una particolare guarentigia, rappresentata dalla improcedibilità nei loro confronti, e per tutta la durata della carica, per reati riguardanti fatti anche precedenti l’assunzione della medesima e a disporre la sospensione degli eventuali procedimenti in corso a loro carico. Tali disposizioni sono state tuttavia dichiarate incostituzionali (sent.

§ 3.1. I gruppi parlamentari

171

24/2004 della Corte cost.), in quanto ritenute, a causa dell’automaticità della loro applicazione, lesive del diritto di difesa degli interessati, dei diritti delle altre parti del processo, in definitiva del corretto esercizio della funzione giurisdizionale, nonché a causa della previsione di un trattamento identico per organi disciplinati diversamente dalla Costituzione. Sulla stessa linea della legge 140 si era messa la legge 124/2008 (c.d. “lodo Alfano”), che si riferiva, oltre ai Presidenti delle due Camere, al Presidente della Repubblica ed al Presidente del Consiglio dei Ministri: si prevedeva, infatti, la sospensione dei processi penali a carico dei soggetti che ricoprono tali cariche per tutta la durata delle medesime. In questa legge restava la dubbia equiparazione fra organi cui la Costituzione riserva una disciplina profondamente differenziata anche per i profili concernenti le loro responsabilità penali e politiche. Ciò oltre alla più generale obiezione, relativa alla idoneità di una semplice legge ordinaria ad introdurre istituti in deroga al principio di eguaglianza (art. 3.1 Cost.) e alla necessità semmai di ricorrere ad apposite disposizioni costituzionali. Tali considerazioni sono state fatte proprie dalla Corte costituzionale, la quale ha dichiarato illegittima nella sua interezza la legge 124/2008 (sent. 262/2009). È da ricordare che la Corte ha dichiarato contrastante con il principio di ragionevolezza anche la differenziazione tra i Presidenti delle Camere e gli altri componenti di queste, «perché tutti i parlamentari partecipano all’esercizio della funzione legislativa come rappresentanti della Nazione». Nello svolgimento delle sue funzioni, il Presidente è coadiuvato dall’Ufficio di presidenza, anch’esso eletto dall’assemblea tra i suoi membri, secondo regole che garantiscono la rappresentanza delle minoranze, e composto dai vicepresidenti, dai questori e dai segretari.

L’Ufficio di presidenza

3.1. I gruppi parlamentari I gruppi parlamentari rappresentano la proiezione dei partiti o dei movimenti politici in seno alle Camere. Al fine di evitare una eccessiva parcellizzazione organizzativa, con gli inevitabili dispendi di risorse ed energie, i regolamenti parlamentari hanno stabilito una soglia minima di rappresentanza perché si possa dar vita ad un gruppo (20 deputati e 10 senatori). Si prevede, tuttavia, che l’ufficio di presidenza possa autorizzare la costituzione di gruppi più ristretti, ove quella soglia minima non venga raggiunta, quando si tratti di partiti che abbiano un’organizzazione su base nazionale ed abbiano comunque conseguito un significativo consenso elettorale. Tuttavia, i requisiti previsti dai regolamenti parlamentari per poter autorizzare la costituzione di gruppi “in deroga” fanno ancora riferimento ai vecchi sistemi elettorali e non sono stati

I gruppi parlamentari

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Cap. VII. Il Parlamento

sino ad ora formalmente aggiornati. L’adesione ad un gruppo (liberamente scelto da parte del singolo parlamentare) è obbligatoria e non facoltativa, tanto è vero che coloro che non operano nessuna scelta esplicita entrano a far parte di un unico gruppo misto. È all’interno del gruppo che vengono definite le linee di condotta da tenere nel corso delle discussioni che si tengono in Parlamento; è il gruppo che designa i propri rappresentanti nelle commissioni; ed è sempre il gruppo, attraverso il suo Presidente, che è chiamato a svolgere un ruolo importante in sede di definizione del programma e del calendario dei lavori della Camera, come abbiamo già visto. Se, per un verso, l’adesione ad un gruppo parlamentare rappresenta, per il singolo membro del Parlamento, un modo per esercitare la sua funzione giovandosi non solo delle strutture di supporto e dei servizi a disposizione del gruppo stesso, ma anche dell’aiuto che può venirgli dalla partecipazione alla definizione di una linea comune da sostenere nel corso della discussione, per altro verso, essa comporta anche l’assoggettamento ad una disciplina “operativa”, che in certi casi può rivelarsi particolarmente difficile da rispettare; tanto difficile da portare ad una sua violazione o manifesta o coperta dalla segretezza del voto (così come dimostrato dal fenomeno dei c.d. “franchi tiratori”, cui si è già accennato). Il problema del rapporto tra singolo parlamentare e gruppo di appartenenza non è ovviamente altro che un aspetto del più generale problema del rapporto tra singolo aderente e partito. Resta fermo che, anche nei casi di più grave infrazione alla disciplina di gruppo, il parlamentare potrà continuare a svolgere liberamente le sue funzioni, se del caso aderendo ad un altro gruppo (l’art. 67 Cost. chiaramente configura il suo mandato come politico e nell’interesse generale). Specialmente nel corso della XIII e della XVII legislatura ha assunto una consistenza particolarmente rilevante il fenomeno del passaggio di parlamentari da un gruppo ad un altro (c.d. mobilità parlamentare). Tale fenomeno ha assunto forme diverse: in certi casi si è trattato della conseguenza della nascita di nuovi gruppi per scissione di quelli formatisi all’inizio della legislatura, in altri si è trattato di scelte individuali di singoli parlamentari. Questo fenomeno ha determinato una modifica del regolamento della Camera in relazione alla disciplina del gruppo misto (cfr. art. 14.5, Reg. Camera) in base alla quale all’interno di tale gruppo possono essere costituite distinte componenti politiche, formate da almeno 10 deputati (ma anche da un numero minore, purché non inferiore a 3 che rappresentino un partito che alle ultime elezioni politiche abbia presentato liste di candidati o candidati nei collegi uninominali). Questa innovazione è stata criticata da più parti, perché finisce per favorire le micro-formazioni politiche, oltre a dare rilevanza a più che

§ 3.2. Le giunte

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discutibili fenomeni di mobilità parlamentare. Di fronte all’accentuarsi della mobilità parlamentare (al marzo 2017, si è calcolato che i cambi di gruppo sono aumentati di oltre il 50% rispetto alla precedente legislatura; 217 solo alla Camera), si vanno moltiplicando le proposte dirette se non a eliminare, quanto meno a disincentivare fortemente la tendenza in atto. Si tratta tuttavia di proposte che, soprattutto quelle più radicali, si scontrano con il dettato dell’art. 67 Cost. che sancisce il principio del divieto di mandato imperativo.

3.2. Le giunte Le Camere si articolano, al loro interno, in alcune strutture permanenti più ristrette, composte in proporzione alla consistenza dei diversi gruppi parlamentari: le giunte e le commissioni. Alle giunte sono deferite alcune delicatissime attribuzioni relative al funzionamento dell’istituto parlamentare (in parte attinenti alle regole generali che ne guidano l’attività, in parte attinenti allo status di membro del Parlamento); proprio per questo si prevede che esse risultino, per quanto possibile, rappresentative dell’intero arco delle forze politiche presenti in Parlamento. Esse sono la giunta per il regolamento, la giunta delle elezioni, la giunta per le autorizzazioni e il comitato per la legislazione, alla Camera; la giunta per il regolamento, la giunta delle elezioni e delle immunità parlamentari, al Senato. La giunta per il regolamento (presieduta dal Presidente dell’assemblea) ha il compito, tra l’altro, di proporre all’assemblea le modifiche regolamentari che si dovessero rivelare necessarie, nonché quello di esprimere pareri in ordine all’interpretazione del regolamento vigente. La giunta delle elezioni procede alla c.d. verifica dei poteri, accerta cioè la regolarità delle operazioni elettorali e l’inesistenza di cause di incompatibilità o di ineleggibilità a carico dei membri del Parlamento neo-eletti (cfr. Cap. VI, par. 12). La giunta per le autorizzazioni richieste ai sensi dell’art. 68 della Costituzione (come si è appena detto, al Senato non esiste una autonoma giunta con questa intitolazione), infine, ha il compito di decidere in ordine all’opponibilità al giudice dell’insindacabilità, di cui all’art. 68.1 (cfr. par. 5), nonché di esaminare le richieste di sottoposizione a misura limitativa delle libertà personali dei membri del Parlamento (autorizzazione non più richiesta, invece, per la sottoposizione a procedimento penale, successivamente all’approvazione della legge cost. 3/1993, che ha modificato il testo originario dell’art. 68 Cost.). Tale esame si conclude con una proposta di delibera all’assemblea. Ai sensi della legge cost. 1/1989, lo stesso organo si occupa anche delle speciali richieste di autorizzazione a procedere, avanzate nei confronti del Presidente del

Le giunte

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Cap. VII. Il Parlamento

Consiglio e dei Ministri per i c.d. reati ministeriali (cfr. Cap. IX, par. 8), a seconda della Camera di appartenenza di tali soggetti (spetta al Senato concedere o meno tale autorizzazione se i Ministri indagati appartengono a Camere diverse o se non sono parlamentari). La stessa legge costituzionale del 1989 ha anche stabilito che la messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica, per i reati di attentato alla Costituzione e di alto tradimento, sia deliberata dal Parlamento in seduta comune, su relazione di un comitato composto dai membri delle giunte che si occupano delle immunità parlamentari di Camera e Senato, presieduto, a legislature alterne, dal presidente della giunta per le autorizzazioni della Camera e del Senato.

3.3. Le commissioni parlamentari

Commissioni permanenti e temporanee

Le commissioni bicamerali

Si è già detto che le commissioni parlamentari, al pari delle giunte, sono articolazioni interne, stabili, delle due Camere. Secondo quanto disposto dall’art. 72.3 Cost., esse sono composte «… in modo da rispecchiare la proporzione dei gruppi parlamentari». Oltre le commissioni permanenti, esistono commissioni temporanee. Mentre queste ultime vengono costituite per lo svolgimento di compiti specifici e durano in carica solo per il tempo necessario a tale adempimento (si pensi, ad es., alle commissioni d’inchiesta), le prime hanno la stessa durata della Camera cui appartengono ed intervengono necessariamente, secondo le rispettive norme regolamentari, sia nell’esercizio della funzione legislativa, sia nell’esercizio della funzione di indirizzo e controllo dell’attività del Governo. Le commissioni permanenti hanno una competenza per materia che, in qualche modo, si richiama alle competenze che spettano ai vari Ministeri, nell’ambito della compagine governativa. Accanto alle commissioni monocamerali, composte cioè da appartenenti ad una sola Camera, si è dato vita, in epoca recente, con una serie di leggi, a commissioni bicamerali, composte da un egual numero di deputati e senatori. La Costituzione, in realtà, prevede in un unico caso la creazione di una commissione di questo tipo: si tratta della commissione bicamerale per le questioni regionali, prevista dall’art. 126.1, ma questo elemento non è stato considerato di per sé ostativo alla istituzione, con apposite leggi, di analoghe commissioni bicamerali. Il frequente ricorso alla istituzione di commissioni miste ha rappresentato uno dei tentativi volti ad ovviare alle disfunzioni insite nel nostro modello bicamerale. Tale tentativo ha però incontrato numerose obiezioni, anche di natura giuridica, che si sono tradotte in una serie di ostacoli al riconoscimento a tali commissioni della natura di organi parlamentari in senso proprio, dotati cioè dei poteri tipici delle commis-

§ 3.4. Gli apparati burocratici delle Camere

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sioni monocamerali (si pensi soprattutto ai poteri che spettano alle commissioni nel corso del procedimento legislativo). Anche le commissioni bicamerali possono essere configurate dalle leggi che le istituiscono come permanenti o temporanee e svolgono, in genere, funzioni di vigilanza e di indirizzo (si veda la commissione per l’indirizzo e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi), di vigilanza e controllo (si veda il comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica), ovvero consultive (si vedano quelle impegnate a fornire pareri al Governo nell’esercizio di alcune deleghe legislative). E ciò al di là delle commissioni di inchiesta, che spesso sono anch’esse bicamerali. Anche per questo tipo di commissioni vale la regola della proporzionalità: essa si applica calcolando globalmente il numero di membri spettanti a ciascun gruppo parlamentare (tenuto conto, in questo caso, della loro consistenza sia alla Camera che al Senato) e poi suddividendo tale numero, in parti eguali, tra deputati e senatori dello stesso gruppo. Questo complesso di regole non si applicano al comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica, che è composto da un egual numero di parlamentari della maggioranza e delle opposizioni (art. 30 della legge 124/2007). Nella composizione delle commissioni bicamerali si prevede, a volte, la presenza di membri esterni al Parlamento; in questo caso esse non operano presso le Camere, ma presso il Governo. I lavori delle commissioni bicamerali sono disciplinati dalle norme del regolamento della Camera presso la quale la commissione ha sede, ma, in via di prassi, si è affermato il principio in base al quale ad applicarsi sia il regolamento della Camera cui appartiene il Presidente della commissione.

3.4. Gli apparati burocratici delle Camere Entrambe le Camere si avvalgono, per l’esercizio delle loro funzioni, di piccoli ma altamente qualificati apparati burocratici, la cui importanza si è, nel tempo, fortemente accentuata. Alla burocrazia parlamentare, infatti, sono stati attribuiti compiti non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente sempre più rilevanti, mano a mano che andava prendendo corpo la tendenza a fare del Parlamento un organo non meramente ratificatorio delle decisioni del Governo, ma, al contrario, un organo in grado di indirizzarne e controllarne effettivamente l’attività: si pensi, ad es., al potenziamento dei servizi diretti ad assicurare alle due Camere un flusso di dati informativi sufficiente a garantire un’adeguata conoscenza delle questioni da affrontare o, ancora, alla fondamentale funzione di supporto tecnico alle Commissioni, nell’ambito dell’istruttoria legislativa.

Gli apparati burocratici di supporto

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Cap. VII. Il Parlamento

Organo di raccordo tra la componente politica e la componente burocratica della Camera è il Segretario generale, il quale viene nominato dall’ufficio di presidenza, su proposta del Presidente, e dura in carica, di norma, fino al raggiungimento dell’età pensionabile. Sino ad oggi Camera e Senato si sono avvalsi di due apparati burocratici, completamente distinti l’uno dall’altro. Le proposte di procedere alla istituzione di forme di coordinamento, dirette ad evitare inutili duplicazioni in determinate fasi procedimentali ed istruttorie, sono alla fine approdate all’approvazione di due delibere dei rispettivi uffici di presidenza che hanno introdotto un ruolo unico dei dipendenti delle Camere. Ciò significa non solo unificare le procedure di accesso al ruolo, ma, in prospettiva anche avviare una progressiva integrazione funzionale tra gli apparati delle due Camere.

4. L’autonomia finanziaria e contabile delle Camere; l’immunità della sede; la giustizia domestica L’autonomia finanziaria e contabile

L’immunità della sede

Nel solco di una tradizione che ha le sue radici nel periodo statutario, anche le due Camere del Parlamento repubblicano godono di un’autonomia finanziaria e contabile. Ciò significa che esse decidono autonomamente l’ammontare delle risorse necessarie allo svolgimento delle loro funzioni, deliberano pertanto un proprio bilancio e decidono anche le modalità contabili, attraverso le quali tali risorse vengono erogate. Ci si è posti il problema di stabilire se i funzionari contabili delle Camere, al pari di quelli degli altri organi dello Stato, siano tenuti all’ordinario obbligo del rendiconto e siano soggetti al controllo della Corte dei conti (cfr. Cap. XIV, par. 2.3). Tale problema è stato all’origine di un conflitto di attribuzioni risolto dalla Corte costituzionale, con la sent. 129/1981, nel senso dell’inesistenza di un obbligo siffatto, il quale finirebbe, secondo la Corte, per assoggettare le Camere ad un controllo che, formalmente diretto agli aspetti contabili, potrebbe indirettamente coinvolgere l’attività politica dell’organo costituzionale, con conseguente inammissibile violazione della autonomia ad esso garantita per Costituzione. Sempre alla tradizione statutaria si ricollega anche la c.d. immunità della sede, che consiste nella riserva alle Camere del potere di decidere chi ammettere e chi non ammettere all’interno degli edifici in cui si svolgono le attività parlamentari. Ciò vale anche per la forza pubblica: il mantenimento dell’ordine all’interno di ciascuna Camera è compito affidato ai rispettivi Presidenti, i quali si avvalgono, a questo scopo, del personale della Camera e, ove occorra, anche di un reparto militare posto alle loro dirette dipendenze.

§ 5. Lo “status” di membro del Parlamento

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Le controversie relative allo stato giuridico ed economico dei dipendenti (funzionari ed impiegati) delle Camere sono sottratte al giudice comune e sono invece riservate ad organi interni alle stesse. Si tratta della c.d. giustizia domestica (o autodichia). Anche questo aspetto dell’autonomia ed indipendenza dell’organo parlamentare è stato messo in discussione, negandosi ogni valido fondamento all’eccezione che così si viene ad introdurre all’applicazione dei principi costituzionali in materia di tutela della posizione del cittadino di fronte ad atti illegittimi della pubblica amministrazione (principi che prevedono sempre la possibilità di un ricorso davanti ad un giudice, che dia garanzie di indipendenza ed imparzialità). La Corte costituzionale ha affrontato questo problema nella sent. 154/1985: in essa, pur riconoscendo l’anomalia del sistema della giustizia domestica, la Corte non è entrata nel merito della questione, affermando l’insindacabilità delle norme regolamentari che la disciplinano. Anche questa vicenda costituisce la spia della difficoltà crescente a riconoscere compatibili col nuovo sistema costituzionale quelle tra le tradizionali guarentigie dell’organo parlamentare che non appaiono strettamente funzionali ad un più libero esercizio dei suoi compiti, ma che, invece, rischiano di trasformarsi in ingiustificate deroghe alla piena applicazione dei precetti costituzionali. Al riguardo, come si è accennato (cfr. par. 2, in questo Cap.), si è di recente manifestato un indirizzo più aperto della Corte costituzionale, che potrebbe avere interessanti sviluppi. Su questo tema è intervenuta anche la Corte europea dei diritti dell’uomo (sent. 28 aprile 2009, Savino ed altri c. Italia), la quale, pur giustificando l’autodichia del Parlamento, ne ha censurato i modi di esercizio. Come conseguenza, si è avuta una modifica del regolamento interno Camera, che ha stabilito che siano istituiti organi interni di primo e secondo grado, competenti a giudicare in via esclusiva sui ricorsi in questione e che di essi non possano far parte i componenti dell’Ufficio di Presidenza, a salvaguardia della imparzialità del giudizio.

5. Lo “status” di membro del Parlamento Abbiamo già detto dei requisiti che sono indispensabili per acquisire lo “status” di membro del Parlamento, requisiti sia positivi che negativi (inesistenza di cause di incandidabilità, di ineleggibilità o di incompatibilità); così come abbiamo detto degli organi chiamati ad accertarne il possesso dei primi (o l’inesistenza dei secondi) in relazione ai singoli eletti. Si tratta ora di vedere in che cosa consista questo “status” particolare, quali siano cioè le guarentigie che si accompagnano allo svolgimento

La giustizia domestica (o autodichia)

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L’insindacabilità dei voti e delle opinioni

Cap. VII. Il Parlamento

delle funzioni parlamentari e quali siano i motivi che ne determinano la perdita. Per ciò che attiene alle guarentigie è necessario fare riferimento all’art. 68 Cost. Esso stabilisce, innanzitutto, il principio della insindacabilità dei voti dati e delle opinioni espresse dai parlamentari nell’esercizio delle loro funzioni. Ciò significa che, a differenza di ogni altro cittadino, il parlamentare gode di una libertà di manifestazione delle sue opinioni (sia che essa si manifesti in comportamenti verbali o nell’espressione di un voto) più ampia; un’ampiezza che si traduce nella non perseguibilità del parlamentare né sul piano civile, né su quello penale, né su quello amministrativo e contabile (Corte cost., sent. 46/2008). Destinatari di tale guarentigia, nota anche al regime statutario, sono, in primo luogo, le assemblee parlamentari nel loro complesso (delle quali si intende preservare la funzionalità e la piena autonomia decisionale rispetto ad indebite interferenze del potere giudiziario, il che spiega l’irrinunciabilità della garanzia), in secondo luogo, i singoli parlamentari, posti in tal modo al riparo dal rischio che strumenti investigativi di particolare invasività possano essere impiegati con scopi persecutori o di condizionamento, comunque estranei alle effettive esigenze della giurisdizione (Corte cost., sent. 390/2007). In tal modo è assicurata ai parlamentari una garanzia rinforzata alla libera espressione delle loro opinioni (nonché all’esercizio delle funzioni deliberative), la quale non incontra, così, altri limiti se non quelli rappresentati dalle eventuali misure disciplinari disposte dal Presidente dell’assemblea in caso di manifestazioni particolarmente offensive nei confronti di altri parlamentari o di terzi, o comunque lesive della disciplina regolamentare. Si è discusso se tale guarentigia riguardi solo i voti e le opinioni espressi all’interno delle aule parlamentari, ovvero anche quelli espressi al di fuori di esse, nell’esercizio dell’attività politica che ogni parlamentare comunemente svolge. La prassi è stata, fino alla riforma del testo originario dell’art. 68 Cost., nel senso di un’interpretazione estensiva della citata disposizione costituzionale: si è, infatti, distinto tra un’insindacabilità propria ed un’insindacabilità impropria (quella appunto relativa all’attività politica dei parlamentari al di fuori delle Camere). Mentre per la prima nemmeno si pone un problema di perseguibilità del parlamentare, per la seconda, ove un organo giurisdizionale avesse iniziata l’azione penale, le Camere, in genere, negavano l’autorizzazione a procedere. In tal modo si introduceva, però, un elemento di confusione tra l’insindacabilità (che come tale dovrebbe essere sempre assoluta) e la guarentigia dell’improcedibilità, di cui ai commi successivi dell’art. 68, la quale, invece, era relativa (subordinata cioè all’autorizzazione della Camera di appartenenza del parlamentare interessato). Naturalmente l’insindacabilità di cui abbiamo sin qui parlato non copre la responsabilità politica del parlamentare, sia per i voti che per le

§ 5. Lo “status” di membro del Parlamento

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opinioni espresse, nei confronti del proprio gruppo e, più in generale, nei confronti degli elettori. Ma tale responsabilità (al di là delle eventuali sanzioni adottate dal gruppo parlamentare di appartenenza), stante il principio affermato dall’art. 67 Cost., in base al quale il parlamentare, una volta eletto, rappresenta l’intera Nazione (e non quella frazione dell’elettorato che ne ha determinato l’elezione), senza alcun vincolo di mandato, potrà essere fatta valere solo a fine legislatura, nell’ipotesi in cui il parlamentare intenda ricandidarsi per un nuovo mandato. Sempre l’art. 68, nel testo originario (ossia precedente la riforma del 1993, di cui ora diremo), prevedeva, in secondo luogo, le guarentigie dell’improcedibilità e dell’inviolabilità dei membri del Parlamento, ossia la loro non sottoponibilità a procedimento penale, né all’arresto, né ad alcuna misura restrittiva della libertà personale, da parte della autorità giudiziaria, senza una previa autorizzazione a procedere della Camera di appartenenza. L’unica eccezione a questa regola era rappresentata dall’ipotesi in cui il parlamentare fosse colto in flagranza di reato, nell’atto stesso cioè di commettere un fatto criminoso di particolare gravità (o immediatamente dopo: cfr. art. 380 c.p.p.), per il quale la legge preveda come obbligatorio il mandato o l’ordine di cattura: in questo caso, si prevedeva che l’autorizzazione della Camera di appartenza, anziché chiesta in via preventiva, venisse chiesta successivamente; l’autorizzazione, data o negata, consentiva o meno il mantenimento del provvedimento assunto. Si trattava di una guarentigia che copriva, dunque, tre diverse fattispecie: quella della sottoponibilità a procedimento penale, quella di sottoposizione a misura limitativa della libertà personale, quella, infine, dell’arresto collegato ad un procedimento penale in corso, ovvero ad un procedimento penale conclusosi con una sentenza di condanna a carico del parlamentare, anche irrevocabile (art. 68.3). Le critiche sollevate da una prassi parlamentare non rigorosa in sede di concessione delle autorizzazioni a procedere hanno spinto verso la riforma dell’art. 68. Una riforma cui si è arrivati con l’approvazione della legge cost. 3/1993. Nel nuovo testo dell’art. 68 rimane l’istituto dell’insindacabilità dei voti e delle opinioni espresse, ma scompare quello dell’improcedibilità contro il parlamentare, senza la previa autorizzazione della Camera di appartenenza. Quest’ultima resta obbligatoria solo per sottoporre il parlamentare ad una misura limitativa della libertà personale (ma non più per la detenzione in esecuzione di una sentenza di condanna irrevocabile) o domiciliare, nonché per la sottoposizione del parlamentare a limitazioni della libertà a segretezza di corrispondenza e comunicazione. La legge 140/2003, attuativa del nuovo art. 68 Cost., ha interpretato in modo estensivo il suo contenuto, in contrasto con quanto desumibile dalla giurisprudenza costituzionale, favorevole invece ad un’interpreta-

L’improcedibilità e l’inviolabilità

Il nuovo art. 68 Cost.

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Cap. VII. Il Parlamento

zione stretta. Peraltro la Corte ha affermato che le disposizioni che sanciscono immunità e prerogative a tutela della funzione parlamentare, in deroga al principio della parità di trattamento dinanzi alla giurisdizione, debbano essere interpretate nel senso più aderente al dettato normativo (si veda ancora la sent. 390/2007). In particolare, riguardo alle intercettazioni delle comunicazioni, la Corte ha ritenuto che il giudice debba richiedere preventivamente l’autorizzazione alla Camera di appartenenza nei casi in cui il parlamentare sia individuato in anticipo quale destinatario dell’attività di captazione, sia con riferimento alle utenze nella sua diretta disponibilità (intercettazioni dirette), sia con riferimento alle utenze di soggetti diversi che possono tuttavia presumersi frequentati dal parlamentare (c.d. intercettazioni indirette). La legge 140 impone anche un’autorizzazione successiva nel caso di intercettazioni c.d. fortuite, ma la Corte ha negato che la mancata autorizzazione della Camera possa ledere le documentate necessità processuali (sent. 74/2013). Infine, sempre la legge 140, prevede che debba essere autorizzata anche l’utilizzazione degli estremi delle comunicazioni (i c.d. tabulati). Il procedimento di concessione o diniego della autorizzazione alla perseguibilità, in sede civile o penale, di un parlamentare (nel caso in cui sia in questione l’applicazione dell’immunità di cui al 1° comma dell’art. 68 Cost.), ovvero alla sua sottoponibilità a provvedimenti coercitivi della libertà personale o domiciliare, ovvero della libertà e segretezza della corrispondenza (nei casi disciplinati dal comma 2 della stessa disposizione costituzionale) prevede, come si è visto, l’esame della questione dell’apposita giunta e quindi una decisione dell’assemblea. La nuova disciplina costituzionale ha tuttavia dato adito a numerosi problemi, soprattutto per quanto attiene all’applicazione o meno, nei singoli casi concreti, dell’immunità di cui al comma 1 dell’art. 68, nonché per quanto attiene all’organo cui spetta l’ultima parola al riguardo (Camera o giudice procedente). Su questi problemi è intervenuta la Corte costituzionale con una serie di sentenze (cfr. sentt. 289/1998; 10 e 11/2000; 509/2002; 219/2003), le quali contengono l’affermazione di alcuni importanti principi: competenza esclusiva della Camera di appartenenza a deliberare circa l’applicazione dell’immunità; riferibilità dell’immunità solo ad esternazioni collegabili inequivocabilmente all’esercizio delle funzioni proprie del parlamentare; obbligo da parte del giudice procedente di interrompere e di archiviare il procedimento, nell’ipotesi di decisione favorevole all’interessato da parte della Camera di appartenenza e sempre fatta salva la possibilità di sollevare conflitto d’attribuzione davanti alla Corte costituzionale, qualora ritenga che tale decisione ostacoli illegittimamente il regolare esercizio delle proprie attribuzioni; potere della Corte costituzionale di sindacare la correttezza della decisione della Camera (in realtà non poche deliberazioni delle Camere sono state annullate: ad es., nel 2007, sono state 13 le pronunce in questo senso).

§ 5. Lo “status” di membro del Parlamento

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La legge 140/2003 ha provveduto a tradurre in disposizioni normative quanto affermato dalla Corte in ordine ai problemi applicativi della riforma, che si sono più sopra richiamati, salvo discostarsene per un aspetto fondamentale, ossia quello relativo alla individuazione del tipo di attività coperta da immunità. Se la Corte aveva accentuato il nesso tra il comportamento sub judice e l’esercizio delle funzioni proprie del parlamentare, la legge opta per un criterio in apparenza più elastico ed ampio, alludendo, tra l’altro, ad “ogni altra attività di ispezione, di divulgazione, di critica e di denuncia politica, connessa alla funzione di parlamentare, espletata anche fuori dal Parlamento”. Proprio in ragione della latitudine di questa formulazione, la legge è stata impugnata davanti alla Corte, la quale tuttavia, con una sentenza interpretativa di rigetto (su questo tipo di pronunce vedi Cap. XIII, par. 3.5), ha respinto i dubbi di legittimità costituzionale avanzati, affermando però che la disposizione impugnata va interpretata facendo comunque salvo il necessario nesso funzionale tra i comportamenti ivi tipizzati e l’esercizio delle funzioni parlamentari (sent. 120/2004). Peraltro, la Corte (sent. 149/2007) ha condiviso quanto disposto dall’art. 3 della richiamata legge 140, che ha disciplinato espressamente i rapporti tra giudice procedente e Camera di appartenenza del parlamentare, nel caso in cui questi invochi l’immunità di cui all’art. 68.1 Cost.: come si è detto, obbligo di investire la Camera, nel caso in cui non accolga l’eccezione del parlamentare, sospensione del processo nelle more della decisione della Camera, che deve intervenire entro un breve termine, archiviazione del procedimento ove tale decisione sia favorevole all’interessato, salva la possibilità di sollevare conflitto d’attribuzione davanti alla Corte. I più recenti sviluppi della giurisprudenza della Corte a questo riguardo hanno puntualizzato che la responsabilità del parlamentare ha carattere strettamente personale, non essendo configurabile una sorta di insindacabilità di gruppo, per cui un atto o un intervento parlamentare di un appartenente ad un gruppo fornirebbe copertura costituzionale per tutti gli altri iscritti al gruppo medesimo: dunque, nessuna possibilità di far valere la suddetta guarentigia collegando il proprio comportamento extra mœnia, in ipotesi lesivo di diritti di terzi, a comportamenti tenuti in Parlamento da altri parlamentari dello stesso gruppo (sent. 46/2008). Infine, l’art. 69 garantisce ai parlamentari un’indennità, il cui importo è stabilito da un’apposita legge. Tale disposizione rappresenta un’esplicita inversione di tendenza rispetto al dettato dello Statuto albertino, il cui art. 50 sanciva l’opposto principio in base al quale «le funzioni di senatore e di deputato non danno luogo ad alcuna retribuzione od indennità». Questo principio, legato ad una concezione fortemente elitaria della partecipazione alla vita politica, era destinato inevitabilmente a cadere con l’avvio del nuo-

L’indennità

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I doveri di trasparenza

La perdita dello “status” di parlamentare

Cap. VII. Il Parlamento

vo regime repubblicano. Va, tuttavia, ricordato che il principio statutario era stato da tempo superato: già una legge del 1912 (la n. 655) aveva riconosciuto ai membri del Parlamento la corresponsione di una indennità, sia pure sotto forma di rimborso spese. Ai parlamentari è inoltre assicurato un trattamento previdenziale che in passato era legato al tempo trascorso in Parlamento in veste di deputato o senatore e parametrato all’importo dell’indennità di carica (c.d. vitalizio). Oggi tale trattamento previdenziale è calcolato sulla base dei contributi versati e spetta al parlamentare al compimento dei 65 anni d’età. Sono in discussione in Parlamento proposte volte a ricalcolare secondo il criterio contributivo anche i vecchi “vitalizi” in atto. L’art. 14 D.L. 138/20,11, convertito in legge 148/2011) ha previsto una temporanea riduzione del trattamento economico dei parlamentari “in attesa della revisione costituzionale concernente la riduzione del numero dei parlamentari e della rideterminazione del trattamento economico” (riforma cui peraltro, come detto, non si è poi arrivati). A fronte di queste guarentigie di ordine economico, connesse all’esercizio delle loro funzioni, i membri del Parlamento sono, tuttavia, tenuti, ai sensi della legge 441/1982, a fornire all’ufficio di presidenza della Camera di appartenenza ogni informazione relativa alla loro situazione patrimoniale, ivi compresa copia della denuncia dei redditi, nonché una dichiarazione circa le spese sostenute per la propria campagna elettorale. Si tratta di obblighi di informazione che puntano ad arricchire le forme di controllo da parte degli elettori sul comportamento dei propri rappresentanti. La perdita dello “status” di membro del Parlamento può avvenire o per decisione dell’assemblea (nei casi in cui l’interessato perda uno dei requisiti previsti per l’elettorato passivo, quando incorra in una delle cause di incompatibilità, senza esercitare la necessaria opzione, quando sia sopravvenuta una causa di incandidabilità che ne determina la decadenza, ai sensi dell’art. 66 Cost., ovvero per dimissioni, le quali, in genere, vengono inizialmente respinte dall’assemblea e successivamente accolte, se reiterate.

6. I principi che guidano il funzionamento delle Camere Durata in carica e “prorogatio”

Si è detto che la durata in carica delle Camere, originariamente prevista come differenziata, è oggi, per entrambi i rami del Parlamento, di 5 anni. Nel periodo di tempo necessario all’insediamento delle nuove Camere, quelle scadute, per decorso del termine suddetto o per scioglimento anticipato, vedono prorogati i propri poteri (si usa dire che le Camere sono in “prorogatio”), secondo quanto stabilito dall’art. 61.2

§ 6. I principi che guidano il funzionamento delle Camere

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Cost. L’unico limite esplicito contenuto in Costituzione ai poteri delle Camere in “prorogatio” è quello previsto dall’art. 85.3 Cost., relativo al divieto di procedere all’elezione del Presidente della Repubblica, a partire dai tre mesi che precedono il loro scioglimento. Si è sostenuto che i poteri delle Camere “in prorogatio” non possano eccedere la c.d. ordinaria amministrazione. Va tuttavia sottolineata, da un lato, la difficoltà di definire con precisione l’area degli atti parlamentari rientranti nella nozione di “ordinaria amministrazione” (da escludere, comunque, che possa rientrarvi l’ordinaria attività legislativa), dall’altro l’esistenza di atti che difficilmente potrebbero ritenersi preclusi alle Camere in “prorogatio” (si pensi, per fare due esempi, all’approvazione della legge di bilancio o alla deliberazione dello stato di guerra). Si deve pertanto ritenere che la categoria degli atti sicuramente riconducibili alla nozione di ordinaria amministrazione (quelli cioè che hanno una minore incidenza politica) vada quanto meno integrata con quegli atti che, pur ad alto tasso di politicità, sono costituzionalmente indifferibili. Così come avviene per l’attività dell’assemblea, anche quella delle commissioni parlamentari subisce delle limitazioni in periodo di “prorogatio”: quelle permanenti rimangono attive per l’esercizio delle funzioni referenti e consultive, ma non decisionali, mentre quelle di inchiesta rimangono attive solo per provvedere alla conclusioni delle attività inquirenti già svolte. La fine della legislatura provoca, invece, la decadenza di tutti i disegni di legge all’esame del Parlamento (salvo quelli di iniziativa popolare), anche se già approvati da una Camera. L’esame di tali provvedimenti può, tuttavia, essere ripreso, con tempi abbreviati, se essi vengono ripresentati entro sei mesi dall’inizio della nuova legislatura, ove l’assemblea ne dichiari l’urgenza, o se così decidono le commissioni competenti (cfr. art. 107 reg. Camera e art. 81 reg. Senato). La “prorogatio” dei poteri delle vecchie Camere non significa proroga della loro durata in carica, la quale è invece espressamente esclusa, salvo il caso di stato di guerra e in seguito all’approvazione di un’apposita legge di proroga (art. 60.2 Cost.). Ciò sta a significare che, al di là di questa ipotesi eccezionale, al fine di assicurare la continuità dell’organo parlamentare, si potrà avere solo una proroga dei suoi poteri (nei limiti precedentemente esaminati) e solo per il periodo di tempo intercorrente tra l’ultima riunione delle vecchie Camere e la prima riunione delle Camere neo-elette. Un periodo che non può essere superiore ai settanta giorni (cioè all’intervallo di tempo massimo che può intercorrere tra scioglimento e nuove elezioni), cui si aggiungono i venti giorni (al massimo) che possono intercorrere tra le elezioni e la prima riunione delle nuove Camere (art. 6.1 Cost.). L’avvio della legislatura si ha con lo svolgimento della prima riunione del Parlamento fissata dal Presidente della Repubblica entro il ter-

La convocazione

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Validità delle sedute

“Quorum” di maggioranza

Modalità di voto

Cap. VII. Il Parlamento

mine da ultimo ricordato. Convocazioni straordinarie delle Camere (oltre a quelle di diritto che sono previste per il primo giorno non festivo di febbraio e di ottobre) possono avvenire su iniziativa del Presidente dell’assemblea, del Presidente della Repubblica o di un terzo dei suoi componenti (art. 62 Cost.). Della validità delle sedute delle Camere e della validità delle sue deliberazioni si occupa l’art. 64.3 Cost., il quale fissa il numero legale nella metà più uno degli appartenenti all’organo (maggioranza assoluta) e il quorum necessario per le deliberazioni, al di là dei casi in cui la Costituzione non prescriva una maggioranza più elevata, nella metà più uno dei presenti (maggioranza semplice). Quanto al numero legale (previsto come necessario per le sedute nel corso delle quali si debbano assumere delle deliberazioni e non anche per le sedute dedicate ad audizioni o meri dibattiti), esso si presume esistente, salvo verifica. Quest’ultima può avvenire o su iniziativa autonoma del Presidente, ovvero su iniziativa di un certo numero di deputati o senatori. Per ciò che attiene al quorum per le deliberazioni (o quorum di maggioranza) è da sottolineare che Camera e Senato procedono al computo degli astenuti secondo criteri diversi; problema questo di non secondaria importanza, posto che se gli astenuti non vengono considerati votanti, si determina un abbassamento del quorum di maggioranza richiesto, il quale viceversa risulta più elevato nel caso opposto. La prima soluzione è quella accolta dal regolamento della Camera (art. 48), mentre l’altra dal regolamento del Senato (art. 107, nell’interpretazione costante che ne è stata data). La prima soluzione, che favorisce ovviamente la maggioranza, finisce per considerare non “presenti” gli astenuti, come se non partecipassero al voto, là dove appare chiara la differenza tra la posizione di chi, pur avendo preso parte attiva alla discussione, non si è convinto della validità degli argomenti a favore, né di quelli contrari, al contenuto della decisione da assumere, e quella di chi non è stato fisicamente presente al momento della votazione. Non è stata, tuttavia, di questa opinione la Corte costituzionale che con una salomonica sentenza (la 78/1984) ha affermato che entrambe le interpretazioni dell’art. 64.3 Cost. sono compatibili col dettato costituzionale. In caso di parità di voti a favore e di voti contrari, la proposta si considera respinta, salve alcune eccezioni (si veda il caso dei giudizi relativi alla verifica delle elezioni). Quanto alle modalità attraverso le quali il voto si esprime, esse possono essere dirette a tutelare l’anonimato del votante (voto segreto) ovvero ad evidenziare di fronte agli elettori il collegamento tra votante e voto espresso (voto palese). Tra le prime rientra il voto per schede, per palline bianche o nere, e quello elettronico, oggi più usato; tra le seconde, il voto per alzata di mano, il voto per alzata e seduta, per divi-

§ 6. I principi che guidano il funzionamento delle Camere

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sione dell’assemblea, il voto per appello nominale (alcuni di questi modi di votazione possono essere sostituiti dal voto elettronico). Abbiamo già sottolineato come, fino alle più recenti riforme regolamentari, la regola generale fosse quella del voto segreto e l’eccezione quella del voto palese, mentre oggi la situazione si è capovolta. La nuova disciplina prevede un sistema articolato di regole: a) per alcune ipotesi, l’obbligo del voto palese (legge finanziaria, legge di bilancio e leggi ad essa collegate, ogni altra deliberazione avente riflessi di ordine finanziario); b) per un’unica ipotesi, l’obbligo del voto segreto (votazione su persone); c) per tutte le altre ipotesi è prevista la regola del voto palese, salva la possibilità di chiedere il voto segreto (da parte di 20 deputati o 1 o più Presidenti di gruppo che, separatamente o congiuntamente, raggiungano lo stesso numero; ovvero da 20 senatori) per le deliberazioni relative a leggi concernenti i diritti di libertà, i diritti della persona umana, i diritti della famiglia, per le modifiche del regolamento parlamentare, per la istituzione di commissioni di inchiesta, per le leggi relative agli organi costituzionali, per le leggi elettorali (le ultime tre ipotesi sono previste dal solo regolamento della Camera e si tratta, come è evidente, di una differenza di non scarso rilievo). Anche la disciplina dei tempi dei dibattiti parlamentari è stata oggetto delle recenti riforme regolamentari, le quali, come si è accennato, hanno attenuato l’impronta accentuatamente garantista dei regolamenti del 1971, introducendo una serie di disposizioni che puntano non solo ad un più razionale e contenuto svolgimento della discussione, ma a renderne, nei limiti del possibile, prevedibile la durata (cfr. supra, par. 2). Resta, infine, da accennare al principio della pubblicità dei lavori parlamentari. Tale principio riguarda, innanzitutto, le sedute dell’assemblea che, ai sensi dell’art. 64 Cost., devono essere di regola pubbliche, salvo diversa deliberazione delle Camere. Ad assicurare una pubblicità più ampia di quanto avviene in Parlamento, provvedono i resoconti sommari e stenografici delle discussioni che si svolgono all’interno dell’organo parlamentare. Lo stesso principio di pubblicità vale anche per i lavori delle commissioni, ma trova qui una diversa e più limitata applicazione: si pensi alla mancata partecipazione del pubblico alle loro sedute (per altro compensata dalla possibilità di assistervi, almeno per le commissioni in sede legislativa o redigente, attraverso un apposito circuito televisivo); si pensi ai casi, non certo infrequenti, di sedute segrete delle commissioni (come, ad es., quelle delle commissioni di inchiesta); si pensi alla maggiore sinteticità del resoconto sommario dei loro lavori; si pensi, infine, alla mancata previsione del resoconto stenografico per i lavori

La disciplina dei dibattiti

La pubblicità dei lavori parlamentari

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Cap. VII. Il Parlamento

delle commissioni in sede referente. Non a caso, questo regime di pubblicità attenuato sembra costituire, in certi casi, una ragione in più per affidare alle commissioni l’approvazione di certi provvedimenti legislativi, giacché una ridotta possibilità di eterocontrollo può agevolare la ricerca di soluzioni di compromesso col concorso anche dei rappresentanti delle opposizioni (a scapito tuttavia della trasparenza dei lavori parlamentari). Più di recente, grazie alle possibilità offerte dalle nuove tecnologie della comunicazione, anche il Parlamento diffonde all’esterno un’informazione assai più ampia di quella ricavabile dai soli documenti cartacei. E ciò al fine di garantire una maggiore trasparenza alla sua attività e conseguentemente una maggiori capacità di controllo su di essa da parte dell’opinione pubblica (si pensi, ad esempio, alla trasmissione in diretta dei lavori delle commissioni referenti, tradizionalmente coperti da regole di riservatezza).

§ 7. La funzione legislativa: in generale

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II. LE FUNZIONI 7. La funzione legislativa: in generale Con la Costituzione repubblicana, il Parlamento ha perso il monopolio del potere legislativo. La scelta operata a favore di uno Stato regionale, con una struttura cioè basata su enti dotati di autonomia anche legislativa, ha determinato il passaggio ad un sistema policentrico, nel quale il potere legislativo viene ripartito tra diversi livelli di governo, secondo principi dettati direttamente dalla Costituzione. Questa novità avrebbe dovuto comportare un profondo mutamento nei «principi» e nei «metodi» della legislazione statale, al fine di adeguarla «alle esigenze dell’autonomia e del decentramento» (così come disposto, in generale, dall’art. 5 Cost.). La legge del Parlamento avrebbe cioè dovuto diventare essenzialmente lo strumento normativo attraverso il quale varare le grandi riforme economiche e sociali, in vista della realizzazione degli obiettivi propri dello Stato sociale, ovvero lo strumento attraverso il quale fissare i principi fondamentali della disciplina delle materie attribuite alla competenza delle Regioni, mentre avrebbe dovuto spettare ai legislatori locali il compito di articolare la disciplina di dettaglio, a seconda delle diverse esigenze presenti a livello locale. Una seconda profonda trasformazione subita dalla legge attiene alla sua collocazione nella gerarchia delle fonti normative. Nell’esperienza precedente, in regime di Costituzione flessibile, la legge si poneva al vertice della scala gerarchica, senza incontrare limiti di sorta. Ora, in regime di Costituzione rigida, la legge resta un elemento fondamentale del sistema normativo (basti pensare alla frequenza con cui il Costituente ha fatto ricorso all’istituto della riserva di legge), ma incontra limiti sia di ordine procedimentale, che di ordine contenutistico il cui rispetto è assicurato dalla Corte costituzionale (vedi Cap. XIII). Quanto ai limiti procedimentali, si pensi, ad es., a quanto previsto dall’art. 79 in ordine all’innalzamento delle maggioranze necessarie per l’approvazione di un’amnistia (con cui si decide di eliminare la sanzione penale per alcuni reati commessi in un determinato periodo) o di un indulto (con cui si decide di ridurre la sanzione penale irrogata per certi reati): si richiede, infatti, la maggioranza dei 2/3 dei voti su ciascun articolo della legge e sul testo complessivo. Si parla, in questi casi, di leggi rinforzate e tra queste, oltre a quelle appena citate, va ora annoverata anche la legge prevista dal nuovo testo dell’art. 81.6 Cost. (su cui vedi par. 7.2). Infine, una terza trasformazione, non meno rilevante di quelle ora descritte, attiene ai rapporti tra la legge ed altre fonti appartenenti non al sistema normativo interno, ma a quello internazionale. Sotto questo

I limiti alla funzione legislativa del Parlamento derivanti dall’esistenza delle Regioni

I limiti derivanti dalla rigidità della Costituzione

L’apertura verso fonti normative esterne

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Le norme dell’U.E.

Cap. VII. Il Parlamento

profilo, la Costituzione italiana si caratterizza, infatti, per la scelta a favore di una posizione di grande apertura. Ciò vale, innanzitutto, per le norme internazionali e, in particolare, per quelle che l’art. 10 definisce norme internazionali generalmente riconosciute (nascenti cioè da una consuetudine creatasi nei rapporti tra Stati o da accordi internazionali di carattere generale, di principio). Per queste ultime, la Costituzione stabilisce un meccanismo di adattamento automatico del diritto interno, quello che è stato chiamato un “trasformatore permanente”, ossia la regola in base alla quale quelle regole debbono intendersi direttamente produttive di effetti anche sul piano dell’ordinamento interno e, dunque, debbono essere direttamente applicate dal giudice nazionale. Secondo quanto stabilito, infatti, dall’art. 10.1 «l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute» (appunto le norme consuetudinarie e i principi generali di diritto, di cui si è detto). Una regola che pone queste norme internazionali in una posizione, nella gerarchia delle fonti normative, certamente superiore a quella della legge ordinaria del Parlamento (nel senso che quest’ultima non potrebbe ad esse derogare, pena la sua illegittimità costituzionale), ma altrettanto certamente subordinata alle norme costituzionali espressive dei principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale (cfr. Corte cost., sent. 48/1979) che la dottrina e la stessa Corte costituzionale considerano come limite invalicabile all’esercizio della stessa funzione di revisione della Costituzione (cfr. par. 8). Più di recente, la Corte costituzionale (sent. 238/2014) ha negato che possano essere recepite in modo automatico norme appartenenti a quelle internazionali generalmente riconosciute quando esse comportino la disapplicazione di principi irrinunciabili e qualificanti del nostro assetto costituzionale, quale quella relativa all’esenzione dalla giurisdizione degli Stati imputati di essere responsabili di crimini contro l’umanità e gravi violazioni dei diritti fondamentali. Per le norme internazionali nascenti da un trattato (le c.d. norme internazionali pattizie), invece, la Costituzione ha mantenuto la tradizionale impostazione dualista, richiedendo in ogni caso l’intervento del legislatore nazionale per consentire a queste norme internazionali di dispiegare i loro effetti nell’ordinamento interno (vedi Cap. XVI, par. 12). Peraltro, una volta immesse nell’ordinamento interno, le norme internazionali pattizie sono insuscettibili di essere contraddette da leggi successive, stante il limite, oggi espressamente previsto dall’art. 117.1 Cost., dell’obbligo per le leggi dello Stato di rispettare gli obblighi internazionali (si vedano al riguardo le sentt. 348 e 349/2007 della Corte cost.). Ma la considerazione della significativa apertura del nostro sistema nei confronti di fonti normative esterne vale anche, se non soprattutto, per alcune norme dell’U.E., che entrano nel nostro ordinamento giuridico, senza bisogno di alcuna intermediazione da parte del legislatore in-

§ 7.1. Il procedimento legislativo

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terno, in virtù di quanto disposto dall’art. 288 del TFUE, che garantisce loro l’applicabilità diretta negli ordinamenti degli Stati membri. In quanto norme “direttamente applicabili”, secondo quanto previsto dai trattati, il loro ingresso nell’ordinamento interno (che non necessita, dunque, di alcun intervento del legislatore nazionale, a differenza di quanto avviene per le norme internazionali pattizie) determina la loro sostituzione alla legislazione nazionale, nonché l’impossibilità per quest’ultima di intervenire successivamente, nelle materie toccate dalla normativa comunitaria, se non in termini di stretta esecuzione del loro contenuto (cfr. Cap. V, par. 3, lett. a) e Cap. XVI, par. 12). Di fronte all’apparire sulla scena di queste nuove fonti dell’Unione Europea, si è rafforzata, soprattutto a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona, la partecipazione del Parlamento alla fase di formazione del diritto dell’Unione (cfr. par. 11 di questo Cap.).

7.1. Il procedimento legislativo Le fasi attraverso le quali si svolge il procedimento che porta all’approvazione di una legge ed alla sua entrata in vigore sono le seguenti: iniziativa, discussione e votazione, promulgazione e pubblicazione. A) La fase dell’iniziativa consiste nell’esercizio da parte di determinati soggetti del potere di sottoporre progetti di legge al Parlamento. La Costituzione riconosce tale potere, innanzitutto, al Governo: si tratta dello strumento principale attraverso il quale realizzare il suo programma, avvalendosi del sostegno della maggioranza che ne ha determinato la nascita col voto di fiducia. L’iniziativa è attribuita al Governo inteso come organo collegiale e non potrebbe essere quindi esercitata da un singolo Ministro. I disegni di legge governativi vengono, infatti, deliberati dal Consiglio dei Ministri e presentati ad una delle Camere, una volta ottenuta l’autorizzazione da parte del Presidente della Repubblica. Esistono alcune materie nelle quali l’iniziativa è di esclusiva spettanza del Governo, a causa delle competenze specifiche che solo quest’organo possiede: è il caso delle leggi legate alla manovra di bilancio e di quelle di conversione dei decreti-legge. A partire dalla XIII legislatura non sono più da considerarsi ad iniziativa governativa riservata le leggi di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, essendosi orientata la prassi parlamentare ad ammetterne la presentazione anche da parte di membri del Parlamento. La particolare importanza delle iniziative legislative del Governo trova riscontro, come si è visto, anche nelle norme dei regolamenti parlamentari, che riconoscono una priorità alle esigenze dell’Esecutivo nel determinare la programmazione dei lavori parlamentari, nonché nella regola, codificata nel solo

La fase dell’iniziativa L’iniziativa del Governo

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L’iniziativa dei membri del Parlamento

L’iniziativa del corpo elettorale

L’iniziativa dei Consigli regionali

L’iniziativa del CNEL

Cap. VII. Il Parlamento

regolamento del Senato, ma osservata in via di prassi anche alla Camera, in base alla quale l’esame di una proposta di legge può (e in genere così avviene) essere sospeso in seguito all’annuncio dell’intenzione del Governo di presentare un proprio disegno di legge, avente ad oggetto la stessa materia. Nonostante queste particolari garanzie che circondano l’iniziativa governativa, essa non sempre ha un seguito lineare e soprattutto rapido. In secondo luogo, l’iniziativa legislativa spetta ai membri del Parlamento, i quali possono esercitarla o individualmente, ovvero cumulativamente, sottoscrivendo una proposta di legge; spesso sono i gruppi a farsi promotori di iniziative legislative, ma non sono infrequenti i casi di proposte avanzate da parlamentari appartenenti a gruppi diversi. Non sono, invece, titolari del diritto di iniziativa gli organi interni delle Camere, come le commissioni. In terzo luogo, l’iniziativa legislativa spetta al corpo elettorale, che può esercitarla attraverso la presentazione alle Camere di una proposta sottoscritta da almeno 50.000 elettori (cfr. Cap. VI, par. 17). In quarto luogo, l’iniziativa legislativa spetta ai Consigli regionali. Secondo quanto stabilito, infatti, dall’art. 121.2 Cost., ciascun Consiglio regionale «può fare proposte di legge alle Camere». Tale potere si esercita mediante la deliberazione della proposta da parte dell’assemblea regionale e il suo inoltro ad una delle Camere da parte del Presidente della Giunta regionale. A differenza dell’iniziativa popolare, quella dei Consigli regionali non gode delle stesse garanzie sul piano del seguito parlamentare che ad essa è riservato: solo di recente, e solo al Senato (cfr. art. 74 reg. Senato), si è previsto che le proposte regionali debbano essere messe all’ordine del giorno della commissione alla quale sono state trasmesse, entro un mese dalla trasmissione, e si è consentita l’audizione di un rappresentante del Consiglio regionale interessato; non vale invece per le iniziative regionali la regola della non decadenza per termine della legislatura. Della iniziativa popolare quella regionale ha condiviso sin qui la sorte di istituto di scarsa incidenza nel quadro della complessiva produzione parlamentare: tanto le iniziative regionali, quanto quelle provenienti dal corpo elettorale sono, infatti, riuscite ad avere un seguito parlamentare solo, e in pochissimi casi, quando sono state associate ad iniziative parlamentari o governative vertenti sulle stesse materie. In quinto luogo, l’iniziativa legislativa spetta al Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (cfr. Cap. X, par. 13), un organo dotato essenzialmente di poteri consultivi, ma cui l’art. 99.3 Cost. attribuisce anche il compito di «contribuire alla elaborazione della legislazione economica e sociale secondo i principi ed entro i limiti stabiliti dalla legge» (organo che potrebbe essere abolito se dovessero essere approvate le proposte di revisione costituzionale oggi in discussione in Parlamento).

§ 7.1. Il procedimento legislativo

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Infine, resta da accennare al particolare tipo di iniziativa che la Costituzione riconosce ai Comuni, in ordine al mutamento delle circoscrizioni provinciali esistenti ovvero alla istituzione di nuove Province nell’ambito di una Regione. L’art. 133 Cost., nel disciplinare questo procedimento, prevede, infatti, che esso abbia inizio con una proposta avanzata dai Comuni, per poi proseguire con una consultazione della Regione interessata ed infine concludersi con una legge del Parlamento. Il T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali detta inoltre le modalità di esercizio di questa iniziativa ed elenca una serie di criteri che vanno tenuti presenti. È dubbio, tuttavia, che l’iniziativa dei Comuni, cui ora si è fatto riferimento, sia da intendersi come una vera e propria iniziativa legislativa, e non invece come un semplice (sia pure indispensabile) atto di impulso, preparatorio rispetto ad un disegno di legge governativo.

L’iniziativa dei Comuni

B) La seconda fase del procedimento legislativo si svolge all’interno del Parlamento ed attiene all’esame, alla discussione ed alla votazione della proposta di legge. Questa fase può assumere un andamento diverso a seconda che la Camera presso la quale la proposta inizia il suo iter decida di adottare la c.d. procedura normale (che affida poteri referenti alla commissione competente per materia, ma riserva la discussione e la votazione della proposta all’assemblea), ovvero una procedura speciale (che viceversa vede affidato un ruolo decisionale direttamente alle commissioni). Non si tratta di una scelta completamente libera, giacché, per le proposte di legge aventi un oggetto di particolare rilievo politico, la Costituzione impone il ricorso al procedimento normale (la c.d. riserva d’assemblea), il quale comporta il coinvolgimento più pieno di tutte le diverse parti politiche rappresentate in Parlamento ed assicura il massimo di pubblicità alle decisioni che vengono assunte. Questa regola vale, oltre che per i disegni di legge espressamente indicati dall’art. 72.4 Cost. (quelli in materia costituzionale ed elettorale, quelli con i quali il Parlamento delega il suo potere legislativo al Governo, quelli di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, quelli di approvazione di bilanci e consuntivi), anche per i disegni di legge di conversione dei decreti legge, per le leggi rinviate al riesame del Parlamento dal Presidente della Repubblica (secondo quanto stabilito dalle disposizioni dei regolamenti parlamentari). Non solo, ma anche nei casi in cui il ricorso alla procedura speciale è consentito, si prevede, come poco oltre vedremo, la possibilità della sua interruzione e del ritorno in assemblea della fase decisionale (art. 72.3). La procedura normale inizia con l’esame della proposta di legge da parte della commissione permanente competente per materia. Quando l’oggetto della proposta tocca la competenza anche di altre commissioni, queste ultime sono, in genere, chiamate ad esprimere un parere alla commissione cui la proposta è stata deferita. In certi casi, il parere di altre commis-

La fase dell’esame, della discussione e della votazione

La procedura normale

192

La procedura abbreviata

La procedura speciale

Cap. VII. Il Parlamento

sioni è previsto dai regolamenti parlamentari come obbligatorio: è il caso, ad es., delle proposte che comportano oneri finanziari (sulle quali è obbligatorio acquisire il parere della commissione bilancio e programmazione) e delle proposte che presentino problemi di costituzionalità (sulle quali è obbligatorio acquisire il parere della commissione affari costituzionali). Concluso l’esame in commissione, con l’approvazione di un testo, eventualmente anche diverso da quello originario, la proposta passa all’assemblea, la quale la discute sulla base del testo e della relazione presentata dalla commissione che ha proceduto al previo esame della medesima (di qui il nome di commissione in sede referente, che sta a sottolineare il compito che la commissione svolge, nella procedura normale). La relazione può essere unica, qualora i membri della commissione abbiano maturato un accordo unanime sullo stesso testo, ma (ed è il caso che più spesso si verifica) possono essere più d’una quando, accanto ad una posizione maggioritaria (che si esprimerà nella relazione di maggioranza), siano emerse anche posizioni diverse risultate minoritarie (che troveranno espressione in una o più relazioni di minoranza). Nel corso dei suoi lavori, la commissione può attivare tutti i canali che essa ha a disposizione per acquisire le necessarie informazioni sui problemi oggetto di esame: potrà pertanto promuovere indagini conoscitive o rivolgersi ad organi esterni al Parlamento (ad es., al CNEL perché esprima un parere sull’argomento oggetto di discussione o, ancora, all’ISTAT per lo svolgimento di un’apposita indagine statistica). La discussione in assemblea si svolge prima sui caratteri generali della proposta e quindi sui singoli articoli, nel testo votato dalla commissione, i quali possono essere emendati, soppressi o sostituiti. Votati i singoli articoli, si procede alla votazione finale sull’intero testo della proposta, così come definito attraverso la discussione e la votazione dei singoli articoli. I tempi che scandiscono la procedura normale, previsti dai regolamenti parlamentari, possono essere abbreviati (si parla allora di procedura normale abbreviata), quando, su richiesta del proponente, del Governo o del Presidente di commissione, venga dichiarata l’urgenza della proposta di legge in esame. In questo caso, i tempi a disposizione delle commissioni per esaminare il testo della proposta di legge in discussione e riferirne all’assemblea (4 mesi alla Camera, 2 mesi al Senato) si riducono della metà (cfr. art. 81 reg. Camera e art. 77 reg. Senato). Diversa è la procedura speciale che, come abbiamo detto, affida un ruolo diverso alla commissione competente: non più solo quello di riferire all’assemblea sui risultati del previo esame condotto sulla proposta di legge, bensì il vero e proprio potere di approvazione. Tale procedura ha due svolgimenti distinti: si parla, infatti, di procedura in commissione legislativa o deliberante e di procedura in commissione redigente. Nel primo caso, escluso quando si tratti di progetti di legge

§ 7.1. Il procedimento legislativo

193

che abbiano una rilevanza di carattere generale (art. 92 reg. Camera e art. 35 reg. Senato), la proposta di legge inizia e conclude il suo iter in commissione, dove essa viene esaminata, discussa e votata, salvo che il Governo o un decimo dei componenti della Camera o un quinto dei membri della commissione stessa non chiedano il ritorno alla procedura normale e la restituzione all’assemblea del potere di procedere o meno all’approvazione della proposta (cfr. art. 72.3 Cost.). Una regola, questa, prevista a garanzia sia delle minoranze (le quali possono avere interesse ad allargare il dibattito su temi particolarmente controversi), sia del Governo (che può avere interesse al coinvolgimento dell’intera assemblea, per evitare il formarsi di maggioranze in commissione contrarie agli indirizzi generali del Governo e per contrastare la pressione degli interessi settoriali, direttamente coinvolti dalla disciplina legislativa in discussione). Nel secondo caso, la proposta di legge viene prima esaminata e discussa, nelle sue linee generali, dall’assemblea; viene poi trasmessa alla commissione competente perché questa provveda a redigere (di qui la sua denominazione) i singoli articoli; infine, essa torna in assemblea per il voto sui singoli articoli (senza dichiarazione di voto e senza possibilità di introdurre ulteriori emendamenti), nonché per la votazione finale (questa volta con dichiarazione di voto) (reg. Camera) ovvero per la sola votazione finale (reg. Senato). Si tratta, dunque, di una procedura che si colloca a metà strada tra quella normale e quella in commissione legislativa, presentando caratteri sia dell’una che dell’altra: l’ultima parola resta all’assemblea, ma la decisione sul testo della legge è assegnato alla commissione. Anche per la procedura in sede redigente valgono i limiti di materia già esaminati in relazione alla procedura in commissione legislativa (ne sono escluse le stesse categorie di leggi indicate dall’art. 72.4 Cost.) ed il limite procedurale, rappresentato dalla possibilità del ritorno alla procedura normale, qualora lo richiedano i soggetti più sopra indicati (anche se, per la verità, questo limite è espressamente previsto dal solo regolamento del Senato). Quando la proposta di legge ha superato tutte le fasi appena descritte presso una Camera, viene trasmessa all’altra, la quale procede al suo esame, discussione e approvazione secondo le procedure che essa stessa intenderà adottare. Se la seconda Camera approva la legge nello stesso testo approvato dalla prima, la legge viene trasmessa al Presidente della Repubblica per la promulgazione, accompagnata da un messaggio del Presidente della Camera che ha votato per ultima la proposta, il quale attesta la regolarità del procedimento seguito in sede parlamentare. Se, viceversa, la seconda Camera apporta delle modifiche al testo, la proposta torna alla prima Camera, che limita il proprio esame alle sole parti modificate. Questo passaggio dall’una all’altra Camera (la c.d. “navette”) continua sino a quando entrambe non approvano l’identico testo o la proposta viene respinta da una delle Camere.

La duplice approvazione

194 La fase della promulgazione e della pubblicazione

L’entrata in vigore

La procedura per la conversione dei decreti-legge

Cap. VII. Il Parlamento

C) La terza ed ultima fase del procedimento legislativo, quella che attiene alla produzione degli effetti normativi della legge, riguarda la promulgazione e la pubblicazione. La promulgazione, che deve avvenire entro 30 giorni dall’approvazione parlamentare o in un termine minore se entrambe le Camere, a maggioranza assoluta, ne dichiarano l’urgenza (art. 73 Cost.), spetta, secondo quanto stabilito dall’art. 87.5 Cost., al Presidente della Repubblica. Vedremo più avanti (cfr. Cap. VIII, par. 5.2) che essa è atto di esercizio di un potere di controllo affidato al Capo dello Stato sulla legge votata dal Parlamento (un controllo quindi preventivo rispetto all’entrata in vigore della legge e che non esclude quello successivo ad opera della Corte costituzionale). Tale controllo può avere esito positivo e, in questo caso, la legge verrà sottoscritta dal Presidente della Repubblica, oppure esito negativo e, in questo caso, essa tornerà per un riesame alle Camere, accompagnata da un messaggio presidenziale, nel quale saranno esposte le ragioni che hanno spinto il Capo dello Stato a negare la promulgazione. Ove le Camere, operato il riesame, riapprovino la legge nel medesimo testo, il Presidente della Repubblica è però obbligato a procedere alla promulgazione (parte della dottrina ritiene che il Presidente possa rifiutare la promulgazione anche a seguito della riapprovazione da parte del Parlamento, qualora essa configuri una responsabilità penale ex art. 90 Cost.: cfr. Cap. VIII, par. 3). Subito dopo la promulgazione, e comunque entro trenta giorni dalla stessa, la legge deve essere pubblicata. Quest’ultima fase, ora disciplinata dal T.U. 1092/1985 (testo unico «sulla promulgazione delle leggi, sulla emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della repubblica italiana»), vede l’intervento del Ministro della Giustizia, depositario del sigillo dello Stato (e perciò detto anche guardasigilli). Quest’ultimo, una volta apposto il sigillo alla legge, provvede alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ed alla sua ripubblicazione nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana (cfr. Cap. XVI, par. 2). Ai fini del calcolo della c.d. “vacatio legis”, ossia del periodo di tempo intercorrente tra la pubblicazione e l’entrata in vigore della legge (15 giorni, ma il termine può essere accorciato o prolungato dal Parlamento in sede di approvazione della legge, secondo quanto stabilito dall’art. 73.3 Cost.), la data che conta è quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Una vera e propria procedura speciale è stata introdotta, come già si è avuto modo di accennare, per ciò che attiene ai disegni di legge di conversione dei decreti legge adottati dal Governo (cfr. Cap. IX, par. 13.2). Tale procedura è almeno in parte diversa nei due rami del Parlamento. Mentre al Senato, infatti, il controllo preliminare circa la sussistenza dei presupposti costituzionali della necessità e dell’urgenza è affidato alla Commissione affari costituzionali, alla Camera esso è affi-

§ 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo

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dato alle Commissioni di merito (mentre al Comitato per la legislazione spetta la verifica del rispetto dei limiti posti alla decretazione d’urgenza dall’art. 15 della legge 400/1988: cfr. Cap. IX, par. 13.2). Nel caso in cui il parere sulla sussistenza dei presupposti sia negativo, è l’assemblea a doversi esprimere in via definitiva su questo problema pregiudiziale; nel caso, invece, in cui il decreto superi questo ostacolo preliminare, esso prosegue il suo iter presso la commissione (in sede referente) competente per materia, la quale procede con tempi ridotti (15 giorni) rispetto a quelli ordinari, previsti dai regolamenti parlamentari per l’esame delle altre proposte di legge. A caratterizzare in termini di specialità questa procedura contribuiscono anche le disposizioni regolamentari (in parte diverse tra Camera e Senato) dirette a limitare l’emendabilità dei disegni di legge di conversione: si prevede, infatti, l’attribuzione al Presidente di assemblea del potere di dichiarare inammissibili gli emendamenti o gli articoli aggiuntivi non strettamente legati all’oggetto del decreto o privi di reale portata modificativa (sull’impossibilità di introdurre nella legge di conversione contenuti disomogenei rispetto al contenuto del decreto legge, anch’esso tenuto al rispetto del criterio dell’omogeneità, vedi le sentt. 22/2012 e 237/2013 della Corte costituzionale).

7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo Lo strumento della legge non è sempre espressione della volontà di dettare la disciplina normativa di certi settori materiali, ma, in certi casi, esso rappresenta l’atto di esercizio di una funzione diversa, quella di indirizzo-controllo del Parlamento nei confronti del Governo. Una prima ipotesi di questo tipo poteva essere considerata, fino alle riforme più recenti, la legge di approvazione del bilancio preventivo annuale. Anche in relazione a quest’ultima è stata prevista una procedura speciale sia nella fase dell’iniziativa, sia nella fase della discussione e approvazione. Si tratta, come si è detto, di una legge ad iniziativa riservata al Governo. Il bilancio preventivo è un documento contabile, ma con un forte contenuto politico, nel quale vengono rappresentate le entrate e le spese che, nell’anno finanziario successivo, lo Stato prevede rispettivamente di incassare e di effettuare. Esso viene predisposto sulla base, per la parte delle uscite, delle previsioni di spesa dei vari Ministeri; viene approvato dal Consiglio dei Ministri e presentato alle Camere per l’approvazione, che deve avvenire, con legge, entro il 31 dicembre di ogni anno. Quello previsto dall’art. 81 Cost. è, dunque, un bilancio annuale di previsione, che viene elaborato assicurando il necessario rispetto di tutte le disposizioni legislative vigenti di entrata e di spesa, ma anche pro-

La legge di approvazione del bilancio preventivo

196

La manovra di bilancio Il bilancio pluriennale

La legge finanziaria

La sessione di bilancio

Cap. VII. Il Parlamento

cedendo a tutte quelle specificazioni nella quantificazione delle entrate e delle spese che il sistema legislativo permette. Ciò avviene sulla base delle scelte di politica economica e sociale del Governo, in relazione alla situazione concreta nella quale esso opera. La legge di approvazione del bilancio comporta un vincolo giuridico a carico del Governo. Quest’ultimo è, infatti, autorizzato a provvedere soltanto a quelle spese che siano state stanziate in bilancio e non ad altre. La legge di bilancio è preceduta da una serie di atti che, insieme, definiscono la c.d. manovra di bilancio. Fino al 2009, gli atti essenziali attraverso i quali il Governo formulava la manovra di bilancio e che erano sottoposti all’approvazione parlamentare erano: il bilancio annuale, il bilancio pluriennale e la legge finanziaria. In particolare è da segnalare l’introduzione della legge finanziaria. Quest’ultima aveva l’obiettivo di apportare alla legislazione di entrata e di spesa vigente quelle correzioni ritenute necessarie al perseguimento degli obiettivi di politica economica del Governo; operazione non consentita per Costituzione alla legge di bilancio, vincolata al rispetto della legislazione vigente (art. 81.3 Cost.). Approvata immediatamente prima della legge di bilancio, essa consentiva così che quest’ultima riproducesse le variazioni in entrata e in uscita che erano ritenute necessarie dal Governo. Spettava sempre alla legge finanziaria fissare il limite massimo dell’indebitamento pubblico, dato dall’ammontare dei debiti che lo Stato poteva assumere. I regolamenti parlamentari avevano istituito un’apposita sessione di bilancio, durante la quale le Camere non potevano deliberare su altri disegni di legge, salvo quelli di conversione dei decreti legge, quelli legati alla manovra finanziaria del Governo e quelli urgenti legati all’adempimento di obblighi internazionali o comunitari. L’intervento del Parlamento con riferimento agli atti espressivi della manovra di bilancio è sempre stato tutt’altro che un intervento di mera ratifica delle proposte governative, potendo esso, sia pure nei limiti fissati dalle norme dei regolamenti parlamentari, apportare emendamenti al testo presentato dal Governo. Tali emendamenti potevano riguardare variazioni compensative all’interno dei singoli stati di previsione, ovvero anche variazioni non compensative. I presidenti delle commissioni competenti per materia e il presidente della commissione bilancio avevano tuttavia il potere di dichiarare inammissibili gli emendamenti che attenevano a materie estranee all’oggetto proprio della legge finanziaria o di bilancio, ovvero fossero in contrasto con i criteri previsti dalla legislazione vigente per l’introduzione di nuove entrate o di nuove spese. Tali emendamenti dichiarati inammissibili in commissione, potevano essere ripresentati in assemblea. La legge 196/2009, così come modificata dalla legge 39/2011, ha ri-

§ 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo

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definito gli strumenti della manovra di bilancio, sia nel quadro della riforma del Titolo V della Costituzione, sia alla luce dei vincoli che anche in questa materia provengono dall’Unione europea. L’art. 7 della legge prevede che l’impostazione delle previsioni di entrata e di spesa dei bilanci delle amministrazioni pubbliche sia ispirata al metodo della programmazione. Gli strumenti della programmazione sono individuati nei seguenti (artt. 7 ss.): a) Documento di economia e finanza (DEF), che il Governo deve presentare alle Camere entro il 10 aprile di ogni anno, per le conseguenti deliberazioni parlamentari. Si compone di tre sezioni: nella prima è contenuto lo schema del Programma di stabilità, richiesto dall’Unione europea, con indicazione dei dati relativi alla manovra finanziaria necessaria per rispettare i vincoli europei di riduzione del debito pubblico e di miglioramento dell’equilibrio di bilancio; la seconda sezione contiene le previsioni tendenziali, a legislazione vigente ed a politiche invariate, delle grandezze di finanza pubblica (in altri termini, la situazione di quest’ultima in mancanza della manovra); la terza sezione reca lo schema del Programma nazionale di riforma, anch’esso richiesto dall’Unione europea, con indicazione delle riforme da attuare per superare gli squilibri macroeconomici nazionali.

La relazione sull’economia e la finanza pubblica

b) Nota di aggiornamento del DEF, da presentare alle Camere ogni anno entro il 20 settembre, anche in questo caso per le conseguenti deliberazioni parlamentari. Questo atto si rende necessario non soltanto per adeguare la manovra finanziaria all’eventuale diverso andamento delle grandezze macroeconomiche rispetto alle previsioni fatte ad aprile, ma anche per recepire le raccomandazioni approvate dal Consiglio dell’Unione europea: bisogna, infatti, ricordare che sia il Programma di stabilità che il Programma nazionale di riforma sono presentati, entro il 30 aprile, alla Commissione europea ed al Consiglio dell’Unione europea affinché questo deliberi apposite raccomandazioni al riguardo (il c.d. semestre europeo).

La decisione di finanza pubblica

c) Legge di stabilità, la cui proposta è presentata dal Governo alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno e che svolge una funzione analoga a quella della legge finanziaria (vedi supra).

La legge di stabilità

d) La legge di bilancio annuale, la cui proposta è presentata dal Governo alle Camere entro il 15 ottobre di ogni anno. Essa contiene il bilancio annuale di previsione ed è formata, come si è detto, ai sensi dell’art. 81 Cost., sulla base della legislazione vigente, tenuto conto dei parametri indicati nella decisione di finanza pubblica (art. 21).

La legge di bilancio annuale

198 Bilancio di competenza e di cassa

L’autorizzazione all’esercizio provvisorio del bilancio

Cap. VII. Il Parlamento

La legge di bilancio è redatta sia in termini di competenza che di cassa, con l’indicazione cioè dei flussi in entrata e in uscita che si ritiene si verifichino effettivamente e non solo di quelli rispetto ai quali sorgerà un titolo giuridico: ciò significa che, per le entrate, verranno indicate da una parte le somme derivanti da crediti che matureranno a favore dello Stato nel periodo considerato (competenza), dall’altra le somme che verranno effettivamente incassate, nello stesso periodo, anche se il relativo titolo di credito è maturato in un periodo precedente (cassa): lo Stato può, infatti, maturare un credito in un certo anno, ma poi riscuoterlo effettivamente in una annualità successiva. Così, per le uscite, verranno indicati non solo gli impegni di spesa che si consente di assumere (competenza), ma anche le spese che si autorizza a pagare, sulla base di impegni assunti anche in periodi precedenti a quello cui il bilancio si riferisce (cassa): lo Stato può, infatti, impegnarsi a sostenere una certa spesa, ma poi procedere alla sua erogazione in più annualità. Il bilancio di previsione, oggetto di un unico disegno di legge governativo, è costituito dallo stato di previsione dell’entrata, dagli stati di previsione delle spese distinti per Ministeri, con allegate le appendici dei bilanci delle amministrazioni autonome, e dal quadro generale riassuntivo con riferimento al triennio. Ai fini dell’approvazione parlamentare, le spese sono articolate in programmi definiti come aggregati diretti al perseguimento degli obiettivi fissati nell’ambito delle missioni, che rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti con la spesa. Il bilancio dello Stato deve essere redatto secondo alcuni criteri. Sulla base del criterio dell’integrità, tutte le entrate debbono essere iscritte in bilancio al lordo delle spese di riscossione e di altre eventuali spese ad essa connesse (parimenti, tutte le spese debbono essere iscritte in bilancio integralmente, senza alcuna riduzione delle correlative entrate); sulla base del criterio dell’universalità è vietato gestire fondi al di fuori del bilancio, salvo i casi consentiti e regolati tassativamente dalla legge; il principio dell’unità sta ad indicare che tutte le entrate finanziano tutte le spese, per cui la realizzazione di certe spese non può essere subordinata alla avvenuta realizzazione di determinate entrate. Qualora non si riesca a rispettare il termine del 31 dicembre per l’approvazione della legge di bilancio, le Camere possono, con legge, autorizzare il Governo al c.d. esercizio provvisorio, ma solo per un periodo che, ai sensi dell’art. 81.2 Cost., non può essere superiore ai quattro mesi. In linea di principio, durante l’esercizio provvisorio, la gestione del bilancio è consentita per tanti dodicesimi della spesa prevista da ciascun stanziamento quanti sono i mesi dell’esercizio provvisorio. Accanto alla legge di bilancio preventivo annuale, l’art. 22 della legge 196/2009 conferma l’esistenza del bilancio pluriennale di previsione, elaborato dal Ministro dell’economia e delle finanze in coerenza con gli

§ 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo

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obiettivi del Documento di economia e finanza (DEF). Il bilancio pluriennale copre un periodo di tre anni ed è aggiornato annualmente; esso comprende in particolare, l’andamento delle entrate e delle spese in base alla legislazione vigente e le previsioni sull’andamento delle entrate e delle spese tenendo conto degli effetti degli interventi programmati nel DEF. Si tratta di un atto di indirizzo che non comporta autorizzazione ad effettuare spese, che è strettamente connesso con il bilancio annuale e con la legge di stabilità, ai quali è legato da un rapporto di necessaria coerenza. e) Legge di assestamento delle previsioni di bilancio, la cui proposta è presentata dal Governo alle Camere entro il 30 giugno di ogni anno, anche sulla base della consistenza dei residui attivi e passivi accertata in sede di rendiconto dell’esercizio scaduto il 31 dicembre precedente.

La legge di assestamento delle previsioni di bilancio

f) Eventuali leggi collegate alla manovra di finanza pubblica, le cui proposte sono presentate alle Camere entro il mese di gennaio; esse sono indicate nel DEF e debbono recare disposizioni omogenee per materia, tenendo conto delle competenze delle amministrazioni, concorrendo al raggiungimento degli obiettivi programmatici fissati dallo stesso DEF, anche attraverso interventi di carattere ordina mentale e organizzatorio.

Le leggi collegate alla manovra di finanza pubblica

g) Specifici strumenti di programmazione delle altre amministrazioni pubbliche diverse dallo Stato.

Gli specifici strumenti di programmazione delle altre amministrazioni pubbliche

A questi atti si deve aggiungere il rendiconto generale (o bilancio consuntivo) dell’esercizio scaduto il 31 dicembre dell’anno precedente, presentato dal Ministro dell’economia e delle finanze entro il mese di giugno. Anch’esso è approvato con legge che rappresenta un atto esclusivamente di controllo sulla regolarità della spesa e sulla capacità operativa dimostrata dal Governo. Il Parlamento dovrebbe, a questo scopo, avvalersi degli elementi desumibili dalla relazione, presentata dalla Corte dei conti, di accompagnamento del c.d. “giudizio di parificazione” dalla medesima eseguito (cfr. Cap. X, par. 12). Sempre la legge 196/2009, in attuazione dell’art. 81.4 Cost., contiene una serie di disposizioni relative alla copertura finanziaria delle leggi. L’art. 17 prevede che ogni legge che comporti nuovi o maggiori oneri debba indicare espressamente, per ciascun anno e per ogni intervento da essa previsto, la spesa autorizzata, che si intende come limite massimo di spesa, ovvero le relative previsioni di spesa (a tale scopo si individua una specifica clausola di salvaguardia per la compensazione degli effetti che eccedano tali previsioni: essa consiste nell’indicare le misure di riduzione delle spese o di aumento delle entrate nel caso si

Il rendiconto generale (o bilancio consuntivo)

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La nuova disciplina costituzionale

Cap. VII. Il Parlamento

verifichino scostamenti rispetto alle previsioni indicate al fine della copertura finanziaria). Le regole fin qui descritte hanno subito profondi cambiamenti in conseguenza della legge cost. 1/2012, che ha introdotto alcune importanti novità. La modifica della disciplina costituzionale originaria è stata determinata da alcune disposizioni del Trattato di Lisbona, nonché da una serie di accordi conclusi in sede di Unione europea, i quali dettano apposite regole per il “patto di stabilità e di crescita” (Patto Europlus del 2011) e impongono il rispetto dell’equilibrio di bilancio (Fiscal compact del 2012), cui sono seguite altre norme attuative: cfr. Cap. IV, par. 5). Tali accordi hanno imposto agli Stati membri appartenenti all’eurozona una serie di obblighi particolarmente stringenti volti a favorire il rispetto dei vincoli che in materia di finanza pubblica sono contenuti nei trattati europei, a partire dal Trattato di Maastricht; rispetto che si rivela tanto più necessario in un periodo di generale crisi economico finanziaria. Tali accordi puntano essenzialmente a garantire l’equilibrio tra entrate e spese nei bilanci pubblici (e in primo luogo di quello dello Stato), contenendo l’indebitamento e anzi prevedendo appositi impegni per la progressiva riduzione del debito pubblico. Anziché di obbligo di pareggio, è dunque più corretto parlare di obbligo di assicurare l’equilibrio del bilancio, così come si esprime il comma 1 del nuovo testo dell’art. 81. L’obbligo è peraltro accompagnato da elementi di flessibilità: si dice infatti che, nell’assicurare l’equilibrio tra spese ed entrate, si tiene conto dell’andamento sfavorevole o favorevole del ciclo economico. In casi eccezionali, può essere anche consentito il ricorso all’indebitamento, ma questo può avvenire solo se autorizzato dal Parlamento con una legge approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera. La nuova disciplina costituzionale, che modifica, in particolare, l’art. 81 (ma in parte anche gli artt. 97, 117 e 119 Cost.), non contiene più il divieto per la legge di bilancio di modificare e disattendere la legislazione vigente (per cui non può più essere qualificata come legge meramente formale o atto di indirizzo e controllo), con l’estensione tuttavia anche alla legge di bilancio dell’obbligo di copertura, secondo quanto previsto dall’art. 81, nel nuovo testo. Si stabilisce, inoltre, che «le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico» (nuovo capoverso dell’art. 97 Cost.). Si è detto che nel caso dello Stato, la possibilità di emettere titoli del debito pubblico (a parte il rinnovo dei titoli che sono già stati emessi e che vengono a scadenza nell’anno) deve essere autorizzata dalle Camere con voto a maggioranza assoluta. L’altra possibilità riguarda la necessità di adottare politiche anticicliche: bisogna, infatti, tener presente che nel caso di ciclo economico sfavorevole (tasso negativo di variazio-

§ 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo

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ne del PIL, il prodotto interno lordo) le entrate dello Stato si riducono ed aumentano invece le spese a causa degli automatismi che regolano una serie di ammortizzatori sociali (sussidi di disoccupazione ecc.), per cui se non fosse possibile acquisire risorse mediante operazioni di indebitamento sarebbe necessario ridurre altre spese o aumentare il prelievo fiscale, con ciò mettendo in atto politiche che paradossalmente accentuerebbero, invece di contrastare, gli effetti della congiuntura negativa e deprimerebbero ulteriormente l’economia. Per le Regioni e gli enti locali è confermato quanto già attualmente stabilito, ossia che le operazioni di indebitamento sono consentite esclusivamente per finanziare spese di investimento. Viene però aggiunta un’ulteriore limitazione: ciò è possibile a condizione che, nell’ambito della stessa Regione, a fronte di enti locali che si indebitano, vi siano enti che presentino una eccedenza di pari importo delle entrate rispetto alle spese. Terza innovazione introdotta da questa riforma costituzionale è la previsione di una apposita legge da approvare con voto a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera, con cui regolare in modo più circostanziato la materia, in particolare precisando le condizioni e i criteri da soddisfare per poter ricorrere all’indebitamento, stabilendo le regole per ridurre l’attuale ingente massa di debito pubblico e disciplinando il contenuto che può avere la legge di bilancio. Le disposizioni di questa legge, per i profili che la Costituzione vuole siano da essa regolati, vengono a configurarsi come norme interposte e come tali destinate a costituire parametro di legittimità delle altre leggi ordinarie e della legge di bilancio. Quest’ultima legge (legge 243/2012) è stata approvata nel rispetto della maggioranza qualificata, prevista dal nuovo testo dell’art. 81. Si tratta di una legge estremamente complessa di cui qui ci si limita a riprendere i punti più rilevanti. Innanzitutto, la legge precisa cosa debba intendersi per equilibrio di bilancio, prevedendo che esso possa dirsi raggiunto quando il saldo strutturale (saldo tra entrate e spese, calcolato alla luce dell’andamento del ciclo economico) non si discosta dagli obiettivi di medio termine (concordati a livello di Unione Europea) in termini tali da essere considerato uno scostamento significativo (prevedendosi, peraltro, meccanismi per ridurre tale eventuale scostamento). In secondo luogo, quanto alla struttura del bilancio, la legge prevede la sua suddivisione in due sezioni: nella prima sono contenute le modifiche sostanziali alle leggi vigenti di entrata e di spesa; nella seconda, sono contenuti gli stati di previsione di spesa distinti per singoli Ministeri, insieme ad un quadro riassuntivo riferito al triennio successivo. Infine, la legge provvede ad istituire l’Ufficio parlamentare per il bilancio: esso è composto da tre membri e dal Presidente, nominati d’in-

La legge di attuazione dell’art. 81, c. 6

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La legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali

Cap. VII. Il Parlamento

tesa dai due Presidenti di Camera e Senato (tra una rosa di nomi indicata dalle due commissioni parlamentari di settore, a maggioranza dei 2/3). Compito dell’Ufficio è quello di vigilare sull’andamento della finanza pubblica e sul rispetto delle regole riguardanti la manovra di bilancio. La legge 243/2012 è stata successivamente modificata dalla legge 164/2016, limitatamente alle disposizioni relative alle Regioni e agli enti locali. Le modifiche introdotte limitano il vincolo di equilibrio sia del bilancio preventivo che di quello consuntivo soltanto con riguardo alle grandezze di competenza e non più anche a quelle di cassa, come stabilito dalla legge 243. Inoltre è stata eliminata la previsione dei criteri che lo Stato avrebbe dovuto seguire nel trasferire a Regioni ed enti locali parte delle risorse ricavate dall’indebitamento, nel caso di andamento negativo del ciclo economico o del verificarsi di eventi eccezionali; la nuova disciplina si limita a rinviare alle leggi dello Stato che di volta in volta, senza incontrare limiti, devono disporre al riguardo (una modifica assai meno garantista nei confronti delle autonomie). La natura di atto di esercizio della funzione parlamentare di indirizzo-controllo nei confronti del Governo si riscontra nella legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. Secondo quanto disposto dall’art. 80 Cost., spetta al Parlamento autorizzare, con legge, la ratifica di quei trattati internazionali «che sono di natura politica, o prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari, o importano variazioni del territorio od oneri alle finanze o modificazione di leggi». Questa disposizione innova profondamente rispetto a quanto previsto, a questo riguardo, dallo Statuto albertino che, all’art. 5, attribuiva al Re, in quanto organo di vertice del potere esecutivo, il potere di concludere i trattati, obbligandolo semplicemente a darne notizia alle Camere «tosto che l’interesse e la sicurezza dello Stato il permettano» e prevedendo la previa sottoposizione all’assenso di queste ultime dei soli «trattati che importassero un onere alle finanze o variazioni di territorio». Così come la norma statutaria rifletteva gli equilibri su cui poggiava una forma di governo, almeno formalmente, ancora fortemente sbilanciata a favore del Sovrano, così l’attuale disposizione costituzionale è l’espressione di equilibri profondamente mutati e delle conseguenze che, sulla nuova forma di governo, ha prodotto la piena applicazione del principio democratico-rappresentativo (secondo una corretta lettura dell’art. 80, spetta ora al Parlamento autorizzare la ratifica di pressoché tutti i trattati internazionali; resta affidata al Governo tutta l’attività preparatoria e di trattativa; è affidato al Presidente della Repubblica, secondo quanto disposto dall’art. 87.8 Cost., il potere di ratifica). Al di là della terminologia utilizzata (legge di “autorizzazione”), che sembra accreditare un’interpretazione della legge in esame come mero atto di controllo della legittimità dell’operato del Governo, così come esso appare trasfuso nel contenuto del trattato sottoposto alle Camere,

§ 7.2. La legge come atto di indirizzo-controllo

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non vi possono essere dubbi circa la natura non di atto di mero controllo, ma di atto di partecipazione alla definizione di quel contenuto che l’intervento parlamentare assume in questo caso, come in quello analogo della legge di bilancio. Una partecipazione che consiste nella possibilità di far valere indirizzi maturati all’interno delle Camere (e con i quali gli indirizzi governativi debbono trovare un punto di incontro) e che può tradursi nella imposizione al Governo di includere alcune clausole di riserva nel testo del trattato, ovvero, nei casi di più grave contrasto, nel diniego della autorizzazione alla ratifica. Va peraltro precisato che se la mancata autorizzazione parlamentare alla ratifica esclude che il trattato possa essere egualmente ratificato, l’approvazione della legge di autorizzazione non costituisce un obbligo alla ratifica stessa (rimangono cioè dei margini di manovra in capo agli organi dell’esecutivo, che dovrà comunque rispondere dei suoi comportamenti nel quadro degli ordinari meccanismi di responsabilità politica che lo legano al Parlamento). Questa funzione che la costituzione ha inteso attribuire al Parlamento, per il tramite della legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati, non ha ricevuto una particolare valorizzazione. Anzi, si può dire che la prassi, non adeguatamente contrastata delle Camere, ha finito per riconsegnare al Governo un ruolo prevalente: si pensi al frequente ricorso alla conclusione dei c.d. accordi in forma semplificata (ossia accordi internazionali che diventano operativi senza autorizzazione alla ratifica) anche in materie che spesso sono riconducibili a quelle elencate nell’art. 80 Cost. Contestualmente alla legge di autorizzazione alla ratifica del trattato, si è spesso seguita la prassi di approvare il relativo ordine di esecuzione («piena ed intera esecuzione è data al trattato»). L’ordine di esecuzione non è affatto una clausola di stile, ma un atto che ha un preciso contenuto normativo: esso consente che si verifichino sul piano dell’ordinamento giuridico interno tutte le modificazioni conseguenti al dispiegarsi degli effetti delle disposizioni contenute nel trattato. L’esigenza dell’approvazione di un apposito ordine di esecuzione si spiega con l’impostazione di tipo dualista che a tutt’oggi prevale nella definizione dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale pattizio. Secondo tale impostazione, infatti, le due sfere giuridiche, concepite come sfere tra loro separate, possono entrare in contatto e determinare l’una (il diritto internazionale pattizio) conseguenze giuridiche nei confronti dell’altra (il diritto interno) solo per il tramite di una apposita norma interna che ciò consenta. Questa è appunto la funzione svolta dall’ordine di esecuzione. Ma tale effetto può prodursi solo quando la norma internazionale sia redatta in modo sufficientemente puntuale e preciso da poter essere direttamente applicata dal giudice nazionale (quando cioè essa sia “self-executing”). Nell’ipotesi, invece, per nulla infrequente, in cui la norma internazionale non possieda questa caratteristica, non abbia

L’ordine di esecuzione

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L’adattamento ordinario

Cap. VII. Il Parlamento

dunque un contenuto direttamente precettivo, l’ordine di esecuzione può non essere sufficiente al raggiungimento dello scopo per il quale è stato adottato. In questi casi, infatti, al di là dell’attività del giudice interno, il quale potrà ricavare tale contenuto precettivo in via interpretativa, si renderà necessario ricorrere all’approvazione di altri atti normativi, più articolati del semplice ordine di esecuzione, che dettino le norme indispensabili a che il trattato spieghi appieno i suoi effetti sul piano interno. È da precisare che, se la prassi legislativa prevalente è nel senso dell’adozione dell’ordine di esecuzione per dare attuazione sul piano interno al contenuto di un trattato internazionale, lo stesso risultato altre volte è conseguito attraverso l’adozione di apposite norme di esecuzione e che anzi tale procedimento (c.d. procedimento di adattamento ordinario) risulta obbligatorio quando il contenuto del trattato deve essere necessariamente articolato in più specifiche e puntuali prescrizioni normative. Come per l’ordine di esecuzione, anche le norme di adattamento ordinario assumeranno la forma richiesta dal tipo di modificazione o integrazione dell’ordinamento giuridico interno che con esse si intendono produrre.

8. La funzione di revisione costituzionale

Il procedimento di revisione costituzionale

La rigidità di una Costituzione è garantita dalla predisposizione di organi e procedure di controllo circa la conformità ai principi costituzionali delle fonti normative sub-costituzionali, nonché dalla previsione di procedimenti speciali, attraverso i quali apportare al dettato costituzionale quelle modifiche che il passare del tempo e il mutare delle condizioni sociali e politiche possono rendere necessarie. La Costituzione repubblicana attribuisce al Parlamento questa funzione, detta appunto di revisione costituzionale, e disciplina il relativo procedimento speciale all’art. 138. Si tratta di un procedimento la cui specialità attiene non solo al tipo di legge che ne rappresenta il risultato finale, ma anche alle regole che ne scandiscono le varie fasi, le quali risultano, come ora vedremo, molto diverse da quelle su cui si basa il procedimento che porta all’approvazione di una legge ordinaria. Quanto al tipo di legge, si approvano con il procedimento di cui all’art. 138 Cost. “leggi di revisione costituzionale” (quelle destinate, come abbiamo detto, a modificare il dettato costituzionale) e “leggi costituzionali” (quelle dirette ad attuare alcuni particolari istituti dell’attuale dettato costituzionale: si pensi, ad es., alle leggi costituzionali di adozione degli statuti delle Regioni ad autonomia speciale, previste dal primo comma dell’art. 116 Cost.; alle leggi costituzionali di disciplina

§ 8. La funzione di revisione costituzionale

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delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e delle garanzie di indipendenza dei giudici della Corte, prevista dall’art. 137 Cost.). Quanto al procedimento, esso si compone di due fasi: una necessaria, che si svolge in sede parlamentare ed una eventuale, che vede il coinvolgimento del corpo elettorale. Nel corso della prima fase, l’art. 138 impone una doppia deliberazione da parte di ciascuna Camera a distanza non minore di tre mesi l’una dall’altra. Nella seconda deliberazione, è richiesta la maggioranza assoluta (anziché quella semplice). Ove la maggioranza ottenuta sia ancora più elevata e raggiunga i 2/3 dei componenti di ciascuna Camera, il procedimento si arresta a questa prima fase e la legge costituzionale o di revisione costituzionale viene trasmessa al Presidente della Repubblica perché provveda alla sua promulgazione. Nell’ipotesi, invece, in cui, anche in un solo ramo del Parlamento, non venga raggiunta la maggioranza dei 2/3 (ma solo quella assoluta), il testo legislativo può essere sottoposto a referendum, qualora ne facciano richiesta 1/5 dei membri di una Camera, 500.000 elettori, ovvero 5 Consigli regionali. Tale richiesta deve essere presentata entro tre mesi dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, a meri fini notiziali, del testo legislativo votato dal Parlamento. Si è già avuto modo di sottolineare (cfr. Cap. VI, par. 19) la natura sospensiva-confermativa di questo tipo di referendum (nel senso che esso sospende il perfezionamento del procedimento di approvazione della legge costituzionale o di revisione fino al momento in cui l’elettorato non ne abbia confermato il contenuto), così come la mancata previsione, in questo caso, di un quorum di partecipazione, richiesto invece per il referendum abrogativo di legge ordinaria (la sorte della legge costituzionale dipende da come si esprime la maggioranza dei votanti). La legge cost. 2/2001 ha escluso che le modifiche degli statuti delle Regioni ad autonomia speciale possano essere “comunque sottoposte a referendum nazionale”, rendendo così inapplicabile, nel caso di specie, il 2° comma dell’art. 138 Cost. (cfr. Cap. XII, par. 4). Alle speciali regole direttamente previste dalla Costituzione, vanno aggiunte quelle contenute, al riguardo, nei regolamenti parlamentari, le quali, tra l’altro, prevedono un esame incrociato della legge da parte delle due Camere (e cioè che, una volta approvata in prima lettura da una Camera, la legge venga trasmessa all’altra, senza attendere anche la seconda deliberazione della prima) e stabiliscono che, in seconda lettura, le Camere procedano alla sola votazione finale, dopo la discussione delle linee generali della legge, senza quindi la possibilità di introdurre emendamenti. Quest’ultima regola è stata giustamente criticata perché estende al procedimento di approvazione di una legge di revisione costituzionale (o di una legge costituzionale) quanto previsto per la vota-

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Limiti espressi e limiti impliciti

Cap. VII. Il Parlamento

zione finale di una legge ordinaria, senza tener conto della diversità formale e sostanziale dei due provvedimenti legislativi, che dovrebbe privilegiare il raggiungimento del più ampio consenso possibile su questioni così rilevanti come la modifica del testo costituzionale. Rispetto alle soluzioni adottate in altre Costituzioni, quella scelta dal Costituente italiano fa, dunque, del Parlamento l’organo deputato all’esercizio della funzione di revisione costituzionale e riserva un ruolo solo eventuale al corpo elettorale. Ciò fu il frutto di due spinte convergenti: da un lato la generale, e già sottolineata, diffidenza nei confronti dell’istituto referendario, dall’altro l’intento di riservare all’organo rappresentativo, cioè agli stessi soggetti istituzionali che erano stati gli artefici del processo costituente, il potere di intervenire a modificare il risultato normativo allora raggiunto, ove se ne fosse presentata la necessità; un potere esercitabile solo in presenza di un consenso particolarmente ampio, così come era stato un consenso ampio quello che aveva accompagnato la formazione della Costituzione repubblicana. In quest’ottica, non deve allora meravigliare che il concorso della volontà direttamente espressa dal corpo elettorale abbia finito per assumere i contorni di un elemento meramente eventuale dell’intero procedimento di revisione: si trattò non tanto, o soltanto, del frutto di una scarsa fiducia nelle capacità di autodecisione dei cittadini, quanto piuttosto del frutto di una idea della Costituzione come espressione di un patto sociale tra tutte le maggiori forze politiche del Paese, destinata ad essere sostenuta, garantita e, se del caso, modificata dalle stesse e sottratta non solo alla libera disponibilità di ridotte maggioranze politiche contingenti, ma anche ad estemporanei interventi diretti del corpo elettorale. Come si è già accennato (cfr. Cap. 4, par. 8), non sono mancati in passato e anche di recente i tentativi di sostituire, sia pure provvisoriamente, la disciplina procedurale dell’art. 138 con altra disciplina, volta a rendere più rapida e agevole la revisione costituzionale. Per le ragioni più sopra esposte, e legate alla logica complessiva su cui riposa la disposizione in questione, abbiamo sempre contestato queste scorciatoie istituzionali (che, per altro, non hanno portato ad alcun risultato). Tuttavia, la tendenza, affermatasi a partire dal 2001, a proporre estese riforme della Costituzione e ad approvarle a maggioranza assoluta (da parte di un Parlamento non più espressione proporzionale delle forze politiche, ma di un Parlamento maggioritario) e ad intendere dunque come regola (appunto l’approvazione a maggioranza assoluta) quella che il costituente aveva previsto come eccezione potrebbe spingere ad un ripensamento complessivo del procedimento disciplinato dall’art. 138, al fine di farne salva la funzione di garanzia della rigidità della Carta. L’art. 138 Cost. non accenna ad alcun limite espresso all’esercizio del potere di revisione costituzionale; solo il successivo art. 139 stabilisce che non può essere modificata, nemmeno attraverso il ricorso allo

§ 8. La funzione di revisione costituzionale

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speciale procedimento di revisione costituzionale, la forma repubblicana dello Stato. E, tuttavia, la dottrina prevalente ritiene che accanto a questo unico limite espresso, la funzione di revisione costituzionale ne incontri degli altri, impliciti, rappresentati da quei principi costituzionali che caratterizzano il nostro ordinamento (si pensi al principio della sovranità popolare, di cui all’art. 1; al principio di unità e indivisibilità dello Stato, di cui all’art. 5; ai diritti inviolabili della persona, di cui all’art. 2 e quindi ai principi in materia di eguaglianza e di libertà), quei principi cioè il cui sovvertimento sarebbe operabile solo attraverso un nuovo processo costituente e un nuovo patto sociale, radicalmente diverso da quello da cui ha avuto origine la Costituzione repubblicana. Tra questi principi è da ritenere che rientrino anche quelli che caratterizzano il procedimento di cui all’art. 138: riserva del potere decisionale al Parlamento; necessario coinvolgimento di un arco di forze politiche più ampio di quello che si identifica con la maggioranza di governo; ruolo secondario del corpo elettorale. La tesi dell’esistenza di limiti impliciti all’esercizio della funzione di revisione costituzionale è stata fatta propria dallo stesso giudice costituzionale, il quale ha affermato (sentt. 1146/1988 e 366/1991) l’esistenza, nella Costituzione italiana, di “principi supremi” i quali non sono suscettibili di subire alterazioni e modifiche in quello che è il loro contenuto essenziale. Tali “principi supremi” non si identificano, sempre secondo la Corte costituzionale, solo con quelli che costituiscono limiti espressi alla revisione costituzionale, ma anche con quelli (diversi) che «appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana». Si tratta degli stessi principi che la Corte, in precedenti occasioni, aveva ritenuto inviolabili da parte del diritto comunitario e che devono ritenersi inviolabili anche da parte di quelle norme internazionali generalmente riconosciute (quelle consuetudinarie) cui l’art. 10.1 Cost., impone che l’ordinamento giuridico italiano si conformi. L’esistenza di limiti espliciti ed impliciti all’esercizio della funzione di revisione costituzionale serve a distinguere tale funzione da quella costituente: entrambe hanno per oggetto le norme costituzionali, ma, mentre la prima (funzione di revisione costituzionale) trova la sua disciplina direttamente nella Costituzione e può essere esercitata dunque solo all’interno di un quadro per alcuni aspetti (procedimento e limiti) predeterminato, la seconda si caratterizza per il fatto di essere del tutto libera sia nei modi attraverso i quali si esercita, sia nei fini che si propone di raggiungere. La funzione costituente, dunque, non trova alcuna disciplina formale (né dunque limiti procedurali o di contenuto) nel dettato costituzionale; essa non vale a modificare le norme costituzionali esistenti, ma piuttosto a sostituire il patto sociale che sta alla base della Costituzione, attraverso un processo sostanzialmente rivoluzionario. Come tale, essa appartiene ad una sfera non regolata dal diritto (nem-

Funzione di revisione costituzionale e funzione costituente

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Cap. VII. Il Parlamento

meno da quello costituzionale), ma si muove sul piano dei meri fatti politici e sociali che interessano la storia di un determinato ordinamento; la sua titolarità non può che riconoscersi in capo al popolo, inteso come insieme delle forze sociali attive e vincenti nel conflitto politico, anche se il suo concreto esercizio può avvenire attraverso organi che ne siano la diretta espressione (così come avvenuto in Italia attraverso l’opera svolta dall’Assemblea costituente).

9. La funzione di indirizzo e controllo sul Governo e sulla pubblica amministrazione La funzione di indirizzo e controllo

Abbiamo già descritto alcuni modi attraverso i quali il Parlamento esercita la sua funzione di indirizzo-controllo nei confronti dell’attività del Governo e, più in generale, della pubblica amministrazione: attraverso la promozione di indagini conoscitive, attraverso la costituzione di apposite commissioni di vigilanza, in genere bicamerali, nonché attraverso l’approvazione della legge di bilancio e della legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. Si tratta ora di affrontare più in generale la descrizione degli altri strumenti che le Camere hanno a disposizione per l’esercizio di questa funzione. Essa ha il suo fondamento nell’elemento cardine della forma di governo parlamentare e cioè nel rapporto di fiducia che lega Governo e Parlamento. Gli istituti di cui ora parleremo rappresentano gli strumenti tramite i quali quel rapporto si sviluppa: essi investono, infatti, sia il momento iniziale, nel quale quel rapporto si instaura (mozione di fiducia), sia il suo svolgimento successivo (interrogazione, interpellanza, inchiesta, mozione, ordine del giorno, risoluzione), sia il momento finale risolutivo (mozione di sfiducia).

La mozione di fiducia

a) Mozione di fiducia. La Costituzione repubblicana, al pari di molte altre Carte costituzionali dello stesso periodo, ha inteso disciplinare esplicitamente questo fondamentale atto di indirizzo. L’art. 94 stabilisce, infatti, che il Governo, una volta nominato dal Presidente della Repubblica, deve presentarsi in Parlamento per ottenere da ciascuna Camera la fiducia, la quale viene concessa mediante votazione per appello nominale (a garanzia di massima trasparenza, per gli elettori, di questa votazione di così elevato rilievo politico) di una mozione motivata. Tale votazione avviene sulla base della esposizione da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri delle linee del programma di governo. A queste ultime si riferisce la motivazione della mozione di fiducia, che dunque impegna il Governo a perseguire l’indirizzo politico che in esse trova espressione, ma impegna anche il Parlamento (o, meglio, la

§ 9. La funzione di indirizzo e controllo

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maggioranza parlamentare che intende sostenere col suo voto il Governo) a contribuire alla sua realizzazione, attraverso l’esercizio dei suoi poteri decisionali, nonché dei poteri mediante i quali esso può richiamare il Governo al rispetto degli impegni programmatici assunti in sede di voto di fiducia. b) Interrogazioni, interpellanze. Tra gli strumenti diretti a consentire al Parlamento puntuali verifiche circa l’atteggiamento del Governo in ordine a specifici problemi (una verifica della corrispondenza di tale atteggiamento agli indirizzi definiti in sede di voto di fiducia), vi sono innanzitutto le interrogazioni e le interpellanze. Le prime, chiamano in causa il Governo per avere notizie circa un fatto determinato e circa la posizione che esso intende assumere al riguardo. L’interpellanza ha, in genere, una finalità più complessa ed una struttura più articolata, essendo diretta ad acquisire informazioni, più che su singoli fatti, sulle ragioni che hanno indotto il Governo ad assumere determinate posizioni in ordine a problemi di carattere generale o sull’atteggiamento che esso ha in animo di assumere. Le interrogazioni devono essere poste per iscritto e possono avere risposta scritta od orale: alla risposta da parte del Ministro o del Presidente del Consiglio, segue una replica dell’interessato. Nel 1983 il regolamento della Camera e nel 1988 quello del Senato hanno introdotto le interrogazioni a risposta immediata: esse devono essere presentate entro le 12 ore del giorno espressamente dedicato a questo tipo di interrogazioni; non possono superare un certo numero; vengono ammesse quelle aventi oggetto diverso, applicando il principio di rotazione tra i gruppi; l’intera procedura (interrogazione, risposta, eventuale replica, nonché ulteriore richiesta di precisazioni) non può superare i ristretti limiti temporali, fissati nei regolamenti. Anche le interpellanze vengono presentate in forma scritta, ma, a differenza delle interrogazioni, cui si può dare risposta in commissione, esse devono essere discusse in assemblea, proprio per la maggior rilevanza che rivestono sotto il profilo politico. La risposta del Governo è preceduta, in questo caso, da una illustrazione dell’interpellanza da parte del presentatore, il quale, se si ritiene insoddisfatto della risposta, può (ma solo alla Camera) presentare una mozione avente lo stesso oggetto e provocare così una discussione ed un voto da parte dell’assemblea, il cui significato politico starà poi al Governo valutare.

Interrogazioni e interpellanze

c) Inchieste. Se scopo precipuo delle interrogazioni e delle interpellanze è quello di acquisire elementi conoscitivi in ordine all’attività del Governo, lo strumento dell’inchiesta parlamentare accomuna questa finalità a quella di accertamento di specifiche responsabilità di natura politica. Secondo quanto disposto dall’art. 82 Cost., ciascuna Camera

Inchieste

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Cap. VII. Il Parlamento

ha il potere di dar vita ad una apposita commissione di inchiesta, su materie di pubblico interesse, con una deliberazione per la quale non è richiesta maggioranza qualificata. La commissione di inchiesta, come ogni altra commissione parlamentare, deve rispecchiare proporzionalmente i gruppi politici presenti nell’assemblea; essa svolge il suo compito, stabilisce sempre l’art. 82, con gli stessi poteri e gli stessi limiti dell’autorità giudiziaria. Alcune leggi istitutive di commissioni di inchiesta hanno escluso che queste possano esercitare i poteri dell’autorità giudiziaria che incidono sulla libertà personale e sulla libertà e segretezza della corrispondenza, salvo l’eventuale accompagnamento coattivo in commissione dei soggetti coinvolti dall’indagine. La prassi ha conosciuto solo pochi casi di inchieste nate da una deliberazione monocamerale, mentre assai più numerosi sono stati i casi di inchieste promosse dalle due Camere, per lo più attraverso la costituzione con legge di una commissione bicamerale. Nell’atto istitutivo sono precisati oggetto dell’inchiesta, poteri della commissione, durata in carica. È stata messa in dubbio da molti la reale efficacia di questo istituto, quale strumento di controllo del Parlamento sull’attività del Governo, posto che è comunque la maggioranza arbitra della costituzione o meno della commissione di inchiesta e, una volta che essa sia stata istituita, del suo operato. Tuttavia, l’esperienza repubblicana dimostra che spesso il Governo si è trovato in difficoltà nell’affrontare il potere d’inchiesta parlamentare (non foss’altro che per la maggiore pubblicità che certi problemi inevitabilmente ricevono, una volta assunti nell’ambito dei dibattiti che si svolgono nel massimo organo rappresentativo), tant’è che il regolamento della Camera ha ritenuto opportuno escludere la possibilità per il Governo di porre la questione di fiducia sull’istituzione di questo tipo di commissioni. Molto discussa è stata anche l’interpretazione dell’inciso dell’art. 82, in base al quale la commissione procede con gli stessi poteri, ma anche con gli stessi limiti, dell’autorità giudiziaria. La disposizione nasce dall’intento del Costituente di non voler spingere l’attribuzione di poteri di accertamento coercitivi ad un organo politico come il Parlamento fino al punto da privare il soggetto inquisito delle garanzie di cui egli gode davanti al giudice comune. Ma il tentativo di trovare il giusto punto di equilibrio tra esigenze diverse non ha dato risultati soddisfacenti. Il problema si è posto, in particolare, in relazione ai limiti che la commissione di inchiesta incontra, al pari del giudice, in riferimento alla disciplina del segreto, sia esso professionale, d’ufficio e soprattutto di Stato. Una disciplina che impedisce all’autorità procedente di obbligare il soggetto a testimoniare su certi fatti o ad esibire determinati documenti. Se per il segreto d’ufficio e quello professionale la commissione di inchiesta ha la possibilità di superare in parte l’ostacolo, una volta che abbia proceduto agli opportuni accertamenti ed abbia raggiunto la

§ 9. La funzione di indirizzo e controllo

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convinzione della infondatezza dell’opposizione del segreto (potere che gli deriva dall’analogo potere riconosciuto al giudice comune), lo stesso non accade per il segreto di Stato, che, ove confermato dal Presidente del Consiglio, non può essere in alcun modo superato. L’evidente menomazione che così ne risulta al potere di conoscenza del Parlamento, per alcuni tipi d’inchiesta, è risultata nei fatti, ancor più che in teoria, così grave da spingere, in certi casi, le Camere ad interpretare il dettato costituzionale nel senso di ritenere ammissibile l’attenuazione dei limiti imposti all’attività della commissione d’inchiesta (rendendo inopponibili alla medesima i vari tipi di segreto, da quello professionale a quello d’ufficio, a quello bancario, a quello di Stato), qualora alla costituzione della commissione si proceda con legge: un’attenuazione dunque da decidere caso per caso, a seconda dell’oggetto dell’inchiesta e mediante il ricorso allo strumento legislativo (così è avvenuto, ad es., per le commissioni di inchiesta sulla strage di via Fani, sul caso Sindona, sulla loggia massonica P2, sul fenomeno mafioso). d) Mozioni, risoluzioni e ordini del giorno. Accanto agli strumenti sin qui esaminati, in cui è prevalente l’aspetto conoscitivo-ispettivo, e che quindi si raccordano essenzialmente alla funzione di controllo, si collocano altri strumenti, più direttamente espressivi della funzione di indirizzo del Parlamento nei confronti del Governo. Un primo strumento predisposto a questo fine è la mozione. Si è già sottolineato che essa rappresenta il mezzo mediante il quale provocare una discussione ed un voto dell’assemblea su uno specifico problema. Essa contiene nella parte finale una sorta di dispositivo in cui si invita il Governo ad assumere un determinato comportamento in ordine al problema oggetto di discussione. Una volta approvata, la mozione vincola politicamente l’operato del Governo, il quale, in casi di particolare rilievo, ove ritenga il contenuto della mozione presentata fortemente contrario ai propri indirizzi, può porre sulla medesima la questione di fiducia. Il rispetto del vincolo politico derivante dall’approvazione di una mozione è garantito dal controllo esercitato dalle commissioni competenti per materia sul successivo operato del Governo. I regolamenti parlamentari prevedono, infatti, che le commissioni possano chiedere al Governo di riferire, anche per iscritto, in merito all’attuazione data a mozioni, risoluzioni ed ordini del giorno approvati dalle Camere. Un secondo tipico strumento di esercizio della funzione di indirizzo parlamentare è la risoluzione; strumento utilizzabile anche dal singolo membro del Parlamento, là dove invece la mozione può essere proposta solo da un certo numero di deputati o senatori (rispettivamente 10 e 8). La risoluzione può essere presentata sia in assemblea che in commissione ma, in questo caso, in considerazione delle conseguenze che la sua approvazione può avere sul rapporto di fiducia tra Parlamento e

Mozioni, risoluzioni e ordini del giorno

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Cap. VII. Il Parlamento

Governo, si prevede la possibilità della rimessione in assemblea della risoluzione stessa, qualora lo richieda il Governo o un certo numero dei membri della stessa commissione, secondo un meccanismo che richiama molto da vicino quello previsto per il procedimento legislativo con la commissione in sede deliberante. La struttura e le finalità della risoluzione sono in tutto analoghe a quelle della mozione: essa contiene l’esposizione del problema oggetto di discussione ed una direttiva di comportamento rivolta al Governo. Anche in relazione ad una risoluzione, esiste la possibilità che il Governo ponga la questione di fiducia. Assai frequente è il ricorso ad un terzo strumento, quello rappresentato dall’ordine del giorno, nella sua veste ovviamente di atto di indirizzo e non di atto meramente procedurale (quale è quella che esso assume nel caso di ordine del giorno di non passaggio agli articoli di una proposta di legge che, se approvato, ne determina la reiezione; tanto più si eviti di confonderlo con l’atto che contiene l’elenco degli argomenti sui quali la Camera è chiamata a pronunciarsi). Tale strumento non ha una fisionomia autonoma, ma si lega strettamente al procedimento di approvazione di una legge o di una mozione. Nell’un caso e nell’altro, anche il singolo parlamentare può chiedere che venga messo in votazione un ordine del giorno che, in relazione ad una proposta di legge, può impegnare il Governo ad interpretare le disposizioni della stessa in un certo modo, ovvero ad assumere determinati provvedimenti in sede applicativa, mentre, in relazione ad una mozione, ne specifica e sottolinea alcuni aspetti particolari, impegnando su questi il Governo. Al pari della mozione e della risoluzione, anche l’ordine del giorno vincola politicamente il Governo, il quale, anche in questo caso, può essere chiamato a dar conto in commissione del rispetto o meno della direttiva contenuta nell’ordine del giorno stesso. La mozione di sfiducia

e) Mozione di sfiducia. Con la mozione di sfiducia si pone fine al rapporto fiduciario tra il Governo e la sua maggioranza parlamentare. Essa dunque può rappresentare lo strumento sanzionatorio di un prolungato comportamento del Governo difforme rispetto agli impegni assunti in sede di relazione programmatica, al momento dell’instaurarsi di quel rapporto. Uno strumento di sanzione politica, ma che ha anche una precisa conseguenza giuridica: obbliga il Governo alle dimissioni. Tale conseguenza può derivare solo dalla approvazione di una espressa mozione di sfiducia e non anche dalla semplice reiezione da parte delle Camere di una proposta governativa (art. 94.3 Cost.). La mozione di sfiducia deve essere presentata da almeno 1/10 dei membri di una Camera e non può essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione. Così come la mozione di fiducia, anche quella di sfiducia deve essere motivata e deve essere votata per appello nominale. Il procedimento ora descritto completa la formalizza-

§ 9. La funzione di indirizzo e controllo

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zione del momento di instaurazione ed interruzione del rapporto fiduciario, voluta dal nostro Costituente. Nella prassi costituzionale, di fronte alla struttura composita e spesso disomogenea delle coalizioni di governo, le crisi hanno quasi sempre, tranne in pochi casi, avuto origini interne ai rapporti tra le varie componenti della coalizione (è il fenomeno delle c.d. crisi extra-parlamentari), semplicemente registrate dal Parlamento (cfr. Cap. IX, par. 3). Se con la mozione di sfiducia il Parlamento può costringere il Governo alle dimissioni, quest’ultimo ha a sua volta a disposizione uno strumento per costringere la sua maggioranza parlamentare a sostenerne le iniziative, secondo l’impegno assunto in sede di approvazione della mozione di fiducia. Si tratta della c.d. “questione di fiducia” (cfr. Cap. IX, par. 3) che il Governo può porre su un determinato provvedimento, cui annette particolare importanza, e che trasforma il voto sul medesimo in una conferma o meno del rapporto fiduciario. In questo caso, un voto contrario alla posizione del Governo ne provoca le dimissioni. Fino al 1971, l’istituto della questione di fiducia non era disciplinato altro che dalla prassi parlamentare. Con il regolamento del 1971, la Camera ha introdotto un’apposita normativa al riguardo; una normativa che tendeva a contenere l’eccessivo ricorso del Governo a questo istituto e ad evitare che esso si trasformasse in uno strumento di forzatura del dibattito parlamentare in ogni settore: si prevede, infatti, che la questione di fiducia non possa essere posta su proposte di inchieste parlamentari, modificazioni regolamentari, autorizzazioni a procedere e verifica delle elezioni, nomine, fatti personali, sanzioni disciplinari e, in genere, su quanto attenga alle condizioni di funzionamento della Camera, nonché nei casi in cui è prescritta la votazione per alzata di mano o per scrutinio segreto. Nel 1988, anche il Senato ha provveduto ad introdurre nel proprio regolamento una disciplina della questione di fiducia, ma assai meno restrittiva di quella contenuta nel regolamento della Camera. L’art. 161.4 reg. Senato esclude, infatti, la possibilità di porre la questione di fiducia solo per le modifiche regolamentari e per le questioni relative al funzionamento di questa Camera. Assai criticabile appare la tendenza, emersa di recente, di porre la questione di fiducia su leggi di delegazione o su leggi di conversione di decreti legge: almeno su questi atti, che determinano lo spostamento a favore del Governo di un potere normativo che, di regola, dovrebbe spettare al Parlamento, quest’ultimo dovrebbe essere lasciato libero di definire i limiti di questo spostamento, senza forzature di sorta. Altrettanto, se non ancora più, criticabile la prassi avviata dal Governo negli ultimi anni di porre la questione di fiducia sui c.d. maxiemendamenti su interi testi in discussione, allo scopo di chiudere il dibattito parlamentare su tali provvedimenti.

La “questione di fiducia” nei regolamenti parlamentari

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Cap. VII. Il Parlamento

10. Il Parlamento in seduta comune Per l’esercizio di determinate funzioni, la Costituzione prevede che le Camere si riuniscano in seduta congiunta, dando così vita ad un organo distinto a competenza limitata (cfr. art. 55.2 Cost.), il c.d. Parlamento in seduta comune. Esso è presieduto dal Presidente della Camera dei deputati, che si avvale del proprio ufficio di presidenza, e si riunisce presso la sede della Camera. I regolamenti parlamentari stabiliscono che il regolamento che si applica alle sedute del Parlamento a Camere riunite è quello della Camera dei deputati, ma il regolamento del Senato (art. 65) stabilisce anche, recependo opinioni largamente diffuse in dottrina, che il Parlamento in seduta comune possa darsi proprie autonome norme regolamentari. Le funzioni che oggi, a norma della Costituzione, il Parlamento in seduta comune esercita sono le seguenti: Elezione del Presidente della Repubblica

Elezione di 5 giudici costituzionali Elezione di 8 membri del C.S.M.

Nomina dei giudici aggregati alla Corte costituzionale in sede penale

La messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica

a) Elezione del Presidente della Repubblica, con le modalità descritte al Cap. VIII, par. 2. b) Elezione di cinque giudici della Corte costituzionale. Essi si vanno ad aggiungere ai cinque nominati dal Presidente della Repubblica ed ai cinque nominati dalle supreme magistrature (cfr. Cap. XIII, par. 3). Anche per questa elezione sono previste maggioranze qualificate: i 2/3 dei componenti l’organo nei primi tre scrutini, la maggioranza dei 3/5 negli scrutini successivi. c) Elezione di otto membri del Consiglio superiore della magistratura. Essi si vanno ad aggiungere ai sedici membri togati, espressi dal corpo dei giudici ed ai tre componenti di diritto (cfr. Cap. XIII, par. 2). La maggioranza richiesta è quella dei 3/5 dei componenti l’organo, nei primi tre scrutini, quella dei 3/5 dei votanti, negli scrutini successivi. d) Nomina dei giudici aggregati alla Corte costituzionale in sede penale. Il Parlamento in seduta comune provvede alla formazione e aggiornamento di una lista di 45 nomi, tra cui vengono sorteggiati, ove se ne verifichi la necessità, i 16 giudici non togati che si affiancano ai membri della Corte costituzionale, in sede di giudizio sui reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione da parte del Presidente della Repubblica. La lista, predisposta sulla base delle designazioni dei vari gruppi parlamentari, viene approvata con un’unica votazione, per la quale sono richieste le stesse maggioranze previste per l’elezione dei giudici costituzionali ordinari. e) Messa in stato di accusa del Presidente della Repubblica. Secondo quanto disposto dalla legge cost. 1/1989, la deliberazione di messa in stato di accusa del Capo dello Stato deve essere preceduta da una istruttoria svolta da un apposito comitato, composto dai membri delle giunte per le immunità parlamentari di Camera e Senato. Que-

§ 10. Il Parlamento in seduta comune

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sta prima fase si può concludere con una dichiarazione di incompetenza, con l’archiviazione del caso (in questa ipotesi 1/4 dei membri del Parlamento in seduta comune può richiedere che il comitato presenti comunque la sua relazione in assemblea), ovvero con la proposta di messa in stato di accusa. Quest’ultima deve essere accompagnata in assemblea (a Camere riunite) da una relazione che dia conto dei fatti addebitati al Presidente, delle indagini istruttorie svolte, delle ragioni che hanno portato a certe conclusioni. Per la messa in stato di accusa è richiesto il voto favorevole della maggioranza assoluta dei componenti l’organo. Ove tale maggioranza sia raggiunta, il Presidente della Camera ha il compito di trasmettere gli atti alla Corte costituzionale, insieme ai nomi dei commissari parlamentari incaricati di sostenere l’accusa presso la medesima (cfr. Cap. XIII, par. 5). Sino alla ricordata legge costituzionale 1/1989, analoga competenza spettava al Parlamento in seduta comune anche in relazione ai reati ministeriali (per l’attuale disciplina cfr. Cap. IX, par. 8).

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Cap. VII. Il Parlamento

III. I RAPPORTI CON ALTRE ISTITUZIONI 11. I rapporti tra Parlamento e Unione Europea

Il ruolo del Parlamento nella formazione e nell’attuazione delle norme comunitarie

Si è detto dell’incidenza che la nascita dell’U.E. ha avuto sul piano delle competenze dei Parlamenti nazionali e, più in particolare, sul piano dell’esercizio dei loro poteri legislativi, fortemente compressi nelle materie affidate dai trattati alla competenza delle Istituzioni comunitarie. Questo fenomeno ha fatto emergere in primo piano l’esigenza che il Parlamento venga messo in grado, quanto meno, di partecipare al processo di formazione delle norme comunitarie, attraverso la predisposizione di strumenti che gli consentano di indirizzare e controllare l’atteggiamento che il Governo italiano terrà in sede comunitaria, posto che l’esercizio del potere normativo da parte degli organi comunitari riduce i poteri normativi del Parlamento e che è poi lo stesso Parlamento ad essere chiamato in causa quando si tratta di dare attuazione nell’ordinamento interno al c.d. “diritto comunitario derivato”. Si è già avuto modo di sottolineare (cfr. Cap. V, par. 3, nonché par. 7 di questo capitolo) come, a norma dei trattati istitutivi, le norme comunitarie (regolamenti e direttive autoapplicative) debbano intendersi come “direttamente applicabili” negli ordinamenti degli Stati membri, nel senso che esse non necessitano di alcun intervento “attuativo” dei legislatori nazionali. Tale regola, tuttavia, vale per le norme comunitarie che siano “self-executing” e cioè che presentino un contenuto normativo puntuale e completo e in grado, in quanto tale, di essere direttamente applicato sul piano del diritto interno (è quanto capita di regola con i regolamenti comunitari). L’intervento “attuativo” del Parlamento rimane invece necessario con riferimento a norme comunitarie che non siano direttamente applicabili (come in genere avviene nel caso delle direttive, ma, a volte anche dei regolamenti). Resta fermo, tuttavia, che si tratta di un intervento che consente margini di manovra ridotti al legislatore nazionale e, comunque, di un intervento obbligato e non discrezionale (di fronte ad un regolamento o ad una direttiva comunitaria che richiedano un’attività di attuazione interna sul piano normativo, l’eventuale inerzia del legislatore nazionale comporterebbe una responsabilità di cui lo Stato italiano sarebbe chiamato a rispondere in sede comunitaria). Riforme legislative, e conseguenti riforme dei regolamenti parlamentari, hanno proceduto a potenziare gli strumenti a disposizione delle Camere su entrambi i versanti, sia quello della formazione che quello dell’attuazione interna del diritto dell’Unione. Le leggi 183/1987, 86/1989 e 11/2005 hanno, infatti, previsto, innanzitutto, tutta una serie di obblighi di informazione del Governo nei confronti del Parlamento: ob-

§ 11. I rapporti tra Parlamento e Unione Europea

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bligo di comunicazione dei progetti di regolamenti, direttive e raccomandazioni comunitarie; di comunicazione del testo definitivamente approvato dalle Istituzioni comunitarie; di riferire circa lo stato di conformità dell’ordinamento interno rispetto al diritto comunitario; di presentare una relazione semestrale sulla partecipazione dell’Italia al processo normativo che si svolge in sede comunitaria. In secondo luogo, esse hanno previsto l’introduzione di nuovi strumenti legislativi atti a favorire la fedele e soprattutto tempestiva attuazione della normativa dell’Unione. Così la legge comunitaria: una legge a cadenza annuale, con la quale il Parlamento provvedeva, fino all’ultimo intervento normativo in materia, non solo alle modifiche dell’ordinamento interno imposte dalla normativa comunitaria e che richiedono il ricorso allo strumento legislativo, ma anche a fissare il quadro normativo di riferimento per tutti i soggetti (e le fonti normative diverse dalla legge) coinvolti nel processo di attuazione delle norme comunitarie: il Governo (con la fonte regolamentare), le Regioni (con la legge regionale). A causa di alcune disfunzioni che la legge del 2005 aveva denunciato, ma soprattutto a causa dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona, con la particolare valorizzazione del ruolo dei Parlamenti nazionali che esso prevede, si è arrivati ad una nuova disciplina dell’intera materia: quella dettata dalla legge 234/2012 (vedi oltre). L’esigenza di una più avvertita partecipazione dei Parlamenti nazionali alla definizione delle decisioni dell’Unione ha radici lontane nei primi contatti tra le assemblee elettive dei vari Stati membri, dai quali sono nati sedi formalizzate di incontro, come, ad esempio, le Assise dei Parlamenti europei cui partecipano delegazioni dei vari organi parlamentari). Sempre a questo riguardo è poi da segnalare la nascita della già ricordata (cfr. Cap. V, par. 2) COSAC (Conferenza degli organi parlamentari specializzati in affari comunitari), quale organo di raccordo tra i Parlamenti degli Stati membri dell’Unione Europea e il Parlamento europeo (istituito dal Trattato di Amsterdam del 1997). In sede di definizione del Trattato di Lisbona del 2007 (cfr. Cap. V, par. 4), si è discusso molto su come assicurare ai Parlamenti nazionali un ruolo più significativo di quello attuale. Il risultato di questo dibattito si è tradotto nella messa a punto di alcune importanti disposizioni del Trattato di Lisbona e in due protocolli, annessi al Trattato stesso: il protocollo sull’applicazione del principio di sussidiarietà e proporzionalità e il protocollo sul ruolo dei Parlamenti nazionali. Tali modifiche prevedono, per la prima volta, l’ingresso dei Parlamenti nel circuito decisionale dell’Unione Europea, senza più la necessaria intermediazione dei Governi nazionali. Essi diventano, infatti, destinatari diretti di una serie di atti e informazioni riguardanti decisioni da assumere a livello europeo, ma soprattutto si vedono riconosciuta la possibilità di far sentire la loro voce in merito alle proposte di intervento dell’Unione destinate ad avere delle ricadute sul

La “legge comunitaria”

La Conferenza degli organi parlamentari specializzati in affari comunitari

Parlamenti nazionali e Unione Europea

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I rapporti tra Parlamento italiano e Parlamenti europei

Cap. VII. Il Parlamento

piano delle competenze dei legislatori nazionali, e assunte in nome del principio di sussidiarietà (cfr. Cap. V, par. 1, lett. c): si prevede, infatti, l’introduzione di una procedura di allarme preventivo, che consente ai Parlamenti di esprimere un parere motivato su tali proposte, con l’obbligo per la Commissione europea di riesaminare le medesime, nel caso che in senso contrario ad esse si esprima 1/3 dei voti attribuiti ai Parlamenti degli Stati membri (ciascun Parlamento dispone di 2 voti). Qualora si arrivi all’approvazione di un atto legislativo comunitario ritenuto contrario al principio di sussidiarietà, ciascun Parlamento nazionale, tramite il proprio Stato, può impugnarlo davanti alla Corte di giustizia. La già richiamata legge 234/212, in sintonia con il contenuto del nuovo trattato, pone innanzitutto tra i suoi obiettivi quello di valorizzare il ruolo del Parlamento nella c.d. fase “ascendente”, di formazione del diritto dell’Unione. Di qui un significativo rafforzamento degli obblighi di informazione del Governo nei confronti delle Camere: non solo in relazione a singoli atti dell’Unione, ma di informative specifiche che consentano al Parlamento di esprimersi su ogni documento dell’Unione dal quale si desumano le linee politiche che essa intende adottare nei settori di competenza, soprattutto in materia economico-finanziaria. Ciò dovrebbe consentire al Parlamento di esercitare un ruolo più significativo nei confronti delle decisioni dell’Unione: non più un ruolo sostanzialmente consultivo su singoli atti normativi, ma un ruolo di piena interlocuzione in ordine alle politiche dell’Unione nei diversi settori di sua competenza. È soprattutto su questo piano che dovrebbe svilupparsi, quel dialogo politico, cui alludono i documenti europei, nonché la cooperazione con gli altri Parlamenti degli Stati membri. In secondo luogo, la legge rende assai più consistenti i poteri di indirizzo del Parlamento, prevedendo la possibilità di formulare osservazioni e indirizzi, nonché di chiedere al Governo di predisporre una nota tecnica che dia conto dei negoziati in corso in sede europea sulle varie questioni. Non solo, ma si prevede che, durante l’esame parlamentare degli atti comunitari, il Governo non possa procedere nella sua azione in sede di formazione di tali atti fino alla conclusione di tale esame. In casi di particolare rilievo politico, il Governo può porre, in sede di Consiglio dei ministri dell’Unione, una riserva di esame parlamentare (può chiedere cioè ai partner europei di sospendere la decisione in ordine ad un particolare atto): se dopo 30 giorni il Parlamento non ha assunto alcuna deliberazione al riguardo, il Governo è libero di procedere. Analoga valorizzazione la legge prevede anche per il ruolo delle Regioni. Quanto al profilo dell’esecuzione interna della normativa dell’Unione, la legge scinde quella che sino ad oggi è stata la legge comunitaria in due provvedimenti legislativi distinti: la legge di delegazione europea

§ 12. I rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale

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(con la quale il Governo è delegato a dare attuazione alla normativa dell’Unione, secondo una procedura che vede coinvolte sia le Regioni che le commissioni parlamentari di settore) e la legge europea (con la quale il Parlamento provvede direttamente a modificare o abrogare atti legislativi vigenti in contrasto con gli obblighi assunti in sede europea, ovvero oggetto di procedura d’infrazione davanti alla Commissione europea; ad adottare provvedimenti legislativi in diretta attuazione di atti dell’Unione, compresi i trattati internazionali conclusi da quest’ultima). La legge si occupa, infine, di disciplinare la procedura relativa al controllo di sussidiarietà, integrando per questi aspetti la disciplina già prevista dalle norme del trattato. Sul piano dei regolamenti parlamentari, queste novità legislative hanno trovato solo un parziale riscontro nel potenziamento del ruolo dei due organi interni competenti in materia di politica comunitaria: le commissioni per le politiche dell’Unione Europea di Camera e Senato. Ma, è auspicabile, che tutta la materia attiri maggiormente l’attenzione degli estensori della riforma dei regolamenti di cui oggi si discute in Parlamento.

12. I rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale Come abbiamo già detto, e come meglio vedremo in seguito (cfr. Cap. XIII), la Corte costituzionale ha il potere di dichiarare l’incostituzionalità di una legge, con la conseguenza di produrre così una lacuna nell’ordinamento. Colmare queste lacune è compito del Parlamento. È per questo motivo che l’art. 136 Cost. prevede che le pronunce di incostituzionalità della Corte vengano comunicate alle Camere (oltre che ai Consigli regionali interessati), perché queste provvedano, ove lo ritengano necessario, alle eventuali iniziative legislative. I regolamenti parlamentari disciplinano un’apposita procedura al riguardo che, nei suoi tratti essenziali, è la seguente: le sentenze della Corte (alla Camera tutte, solo quelle di accoglimento, al Senato) vengono trasmesse all’esame della commissione competente per materia (alla Camera esse vengono trasmesse anche alla commissione affari costituzionali); la commissione, una volta effettuato tale esame, esprime un parere in merito alla esigenza di procedere a determinate iniziative legislative ed indica le linee che devono essere tenute presenti nell’impostazione di tali iniziative. Si prevede, inoltre, che se la sentenza tocca un tema già oggetto di una proposta di legge in discussione, l’esame della sentenza avvenga congiuntamente a quello della proposta di legge. Vi è, inoltre, da ricordare, sempre a proposito dei rapporti tra Parlamento e Corte costituzionale, l’obbligo del Governo (e più in partico-

Il seguito delle sentenze della Corte costituzionale in Parlamento

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Cap. VII. Il Parlamento

lare del Presidente del Consiglio) di riferire periodicamente alle Camere circa lo stato del contenzioso che vede impegnato il Governo stesso davanti alla Corte, nonché quello di segnalare alle medesime l’opportunità di specifiche iniziative legislative, connesse alle vicende di tale contenzioso.

13. I rapporti tra Parlamento e Regioni

La commissione bicamerale per le questioni regionali

Il modello costituzionale di autonomia regionale presenta una lacuna significativa proprio in relazione ai rapporti Stato-Regioni e, più in particolare, in relazione ai rapporti Regioni-Parlamento. Una volta scartata l’ipotesi di fare della seconda Camera l’organo rappresentativo delle comunità locali (ipotesi più volte ricorrente anche nel dibattito più recente) l’unico istituto specifico previsto dalla Costituzione per costruire questo rapporto è stato rappresentato sino ad ora dalla commissione bicamerale per le questioni regionali, prevista dall’art. 126.1, chiamata ad esprimere un parere in ordine allo scioglimento dei Consigli regionali ovvero alla rimozione del Presidente della Giunta, in casi di inadempienze particolarmente gravi (cfr. Cap. XII, par. 2). A questa funzione consultiva un’altra se ne è aggiunta di assai maggior rilievo, in seguito all’approvazione della legge cost. 3/2001. Quest’ultima contiene, infatti, una disposizione transitoria (art.11), la quale prevede che, in attesa di una futura riforma della seconda parte della Costituzione (si allude, in particolare, alla riforma della seconda Camera), la commissione bicamerale per le questioni regionali possa essere integrata da rappresentanti delle autonomie regionali e locali. Non solo, ma si prevede che i pareri espressi dalla commissione così integrata in ordine a progetti di legge relativi alla legislazione di cornice ed alla finanza regionale e locale non possano essere disattesi da Camera e Senato se non a maggioranza assoluta. La disposizione non è stata attuata, non avendo le Camere adottato le necessarie modifiche regolamentari, ma, dopo il referendum del dicembre 2016 l’allontanarsi nel tempo di un’ipotesi di riforma del Senato, intesa a rispondere in modo più organico alle stesse esigenze, potrebbe spingere le forze politiche a ritornare sul punto anche solo al fine di sperimentare una forma di collaborazione tra Parlamento e Regioni, propedeutica ad una possibile riforma futura della seconda Camera. L’accesso al livello parlamentare delle esigenze regionali è consentito essenzialmente attraverso l’iniziativa legislativa riconosciuta ai Consigli regionali, di cui si è già detto, sottolineandone, tuttavia, l’assoluta irrilevanza pratica nell’orientare le decisioni parlamentari. Analogo discorso vale per i c.d. voti delle Regioni. Quest’ultimo istituto, previsto

§ 13. I rapporti tra Parlamento e Regioni

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da molti statuti regionali, trova il suo fondamento nell’art. 50 Cost., che, come abbiamo visto, disciplina l’analogo istituto della petizione che i cittadini possono rivolgere alle Camere. Come le petizioni dei cittadini, anche i voti delle Regioni, diretti a richiedere determinati provvedimenti o a sollevare specifiche esigenze, hanno un seguito parlamentare del tutto trascurabile: il solo regolamento del Senato si preoccupa di stabilire qualche norma di garanzia al riguardo (prevedendo che i voti siano comunicati all’assemblea e trasmessi alla commissione competente, la quale può concluderne l’esame o con una relazione all’assemblea o con una risoluzione rivolta al Governo), ma la prassi è quella di un assoluto disinteresse per queste iniziative regionali.

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Cap. VII. Il Parlamento

CAPITOLO VIII IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA SOMMARIO: 1. Il Presidente della Repubblica nel disegno costituzionale, nelle interpretazioni dottrinali e nella prassi. – 2. Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica. – 3. Le garanzie di autonomia e le responsabilità del Presidente della Repubblica. – 4. Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo. – 5. I singoli poteri del Presidente della Repubblica. – 5.1. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale. – 5.2. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento. – 5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo. – 5.4. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla magistratura. – 5.5. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte costituzionale.

1. Il Presidente della Repubblica nel disegno costituzionale, nelle interpretazioni dottrinali e nella prassi Per comprendere la posizione, le funzioni e la stessa consistenza di molti dei poteri del Presidente della Repubblica occorre considerare il ruolo che quest’organo è chiamato a svolgere nella nostra forma di governo di tipo parlamentare, anche alla luce della evoluzione che, nelle esperienze costituzionali trascorse, ha avuto la figura del Capo dello Stato in riferimento agli altri organi che fanno parte del potere esecutivo. In realtà, l’attuale dettato costituzionale in materia appare particolarmente sommario e molto tributario, sia dal punto di vista testuale, che da quello concettuale, di modelli risalenti ad altre epoche storiche, dal momento che – al di là della permanenza di alcune formulazioni tradizionali – sembra aver pesato notevolmente sul disegno costituzionale la volontà di non disciplinare analiticamente i rapporti reciproci fra i diversi organi riconducibili alla funzione esecutiva, al fine di garantire una relativa elasticità ed adattabilità della disciplina stessa. Basti considerare che il Presidente della Repubblica non solo appare ancora titolare di alcuni poteri che si ricollegano al ruolo che il Capo dello Stato rivestiva in epoche passate (ad es., il comando delle Forze armate, l’autorizzazione alla presentazione alle Camere dei disegni di legge del Governo, per non

Equivocità del disegno costituzionale

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Le diverse ricostruzioni del ruolo del Presidente della Repubblica

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

parlare del potere in tema di amnistia ed indulto di cui il Presidente disponeva fino alla legge cost. 1/1992), ma continua naturalmente ad essere il soggetto rappresentativo a livello sia interno che internazionale della complessiva entità statuale anche in corrispondenza a poteri sicuramente propri di altri organi costituzionali, come il Parlamento o il Governo (si pensi alla promulgazione delle leggi, all’emanazione dei decreti governativi, alla nomina dei più importanti funzionari statali, ai poteri di rappresentanza nei rapporti internazionali). E, d’altra parte, l’istituto della controfirma ministeriale degli atti presidenziali ha sicuramente origine nell’antico principio della irresponsabilità regia, che non è stato recepito nell’attuale ordinamento costituzionale. Tutto questo spiega il perché si sia spesso parlato, con riferimento alla figura del Presidente della Repubblica, di un disegno costituzionale di difficile interpretazione e in parte ambiguo, tanto che, negli anni successivi all’entrata in vigore della Costituzione, la dottrina ha espresso interpretazioni del ruolo del Capo dello Stato molto diverse l’una dall’altra, se non addirittura contrapposte. Così mentre alcuni hanno ricostruito il suo ruolo in termini di organo governante, nel senso che la natura dei poteri conferitigli non poteva avere che il senso di associarlo all’esercizio della funzione di governo (e dunque di una funzione politica, sia pur distinta da quella del Governo); altri ne hanno sostenuto la natura di potere neutro, nel senso di potere di moderazione, di influenza e di indirizzo in grado di assicurare una sintesi tra le diverse forze politiche; altri ancora hanno ricollegato l’esercizio dei poteri presidenziali ad una funzione di indirizzo politico costituzionale, distinta dalla funzione di indirizzo politico di maggioranza, e che ha come unico punto di riferimento il dettato costituzionale, tanto nella sua parte organizzativa, quanto nella sua parte contenente i principi e i valori cui si ispira il nuovo sistema costituzionale; altri ancora hanno visto nel disegno costituzionale la configurazione di un organo di garanzia della continuità e regolarità del funzionamento del sistema costituzionale complessivo, da esercitarsi senza con ciò interferire nella sfera delle decisioni politiche in senso proprio, riservate ad altri organi costituzionali. Non è qui il caso di entrare nei dettagli di un simile dibattito (a tutt’oggi non del tutto sopito). Peraltro, ciò che non pare dubbio è l’intento dei costituenti di rompere con la tradizione liberale della monarchia costituzionale che, in un sistema dualista, centrato essenzialmente sul rapporto Parlamento-Sovrano, manteneva a quest’ultimo il potere esecutivo. Di qui la volontà di evitare che il Presidente della nuova Repubblica mantenesse la possibilità di un gioco libero rispetto alla funzione di governo (o, se si vuole, rispetto all’esercizio della funzione di indirizzo politico), così come spesso era avvenuto nel periodo statutario, quando il sovrano, pur sostanzialmente esautorato da quella funzione in virtù dell’affermarsi dell’istituto della fiducia parlamentare al

§ 1. Il ruolo del Presidente

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Governo, aveva in varie occasioni (soprattutto in momenti di crisi), recuperato (o tentato di recuperare) il suo ruolo di detentore del potere esecutivo, che formalmente lo Statuto gli assegnava (lo si è già ricordato al Cap. IV). D’altro canto, è difficile negare che all’intento di tagliare definitivamente il cordone ombelicale tra Capo dello Stato e potere esecutivo non corrispose affatto l’intenzione di dar vita ad un organo di mera rappresentanza istituzionale, privo di poteri che potessero incidere nella dinamica istituzionale. Al contrario, l’idea fu quella di assegnare a quest’organo, attraverso l’esercizio dei poteri che espressamente la Costituzione gli conferisce, il compito di evitare le disfunzioni che il vecchio parlamentarismo aveva prodotto. Per questo si dice che la figura del Capo dello Stato costituisce uno degli elementi di razionalizzazione e di integrazione del modello tradizionale del governo parlamentare. Se questo è vero, probabilmente, la contrapposizione tra Capo dello Stato-organo politico e Capo dello Stato-organo di garanzia va superata nel senso di ritenere che la sua funzione sia essenzialmente una funzione di garanzia della stabilità del sistema e di rispetto dei principi su cui esse si basa, ma al tempo stesso una funzione che, in presenza di determinate condizioni di contesto (in particolare della funzionalità del sistema politico-partitico, perno di una forma di governo parlamentare) può anche assumere connotati politici, purché venga esercitata in modo rigorosamente imparziale e mantenga come punto di riferimento esclusivo la Costituzione. Questa conclusione appare del resto confermata dalle prassi presidenziali, ossia dal modo in cui si è venuto configurando il ruolo del Presidente. Infatti, nel corso dell’esperienza che abbiamo alle spalle abbiamo avuto presidenze meramente notarili, nel corso delle quali il ruolo del Capo dello Stato si è mantenuto defilato rispetto alla dialettica politica, essenzialmente centrata sui rapporti Parlamento-Governo, presidenze invece attive sul piano della formulazione di indirizzi volti a favorire l’attuazione della Costituzione e a svilupparne i valori, nonché presidenze che hanno saputo ritagliarsi un ruolo attivo e autonomo rispetto al Governo in alcune occasioni di grande rilievo istituzionale come la formazione dei Governi o lo scioglimento anticipato delle Camere. Le diverse interpretazioni del proprio ruolo da parte dei Presidenti che si sono via via succeduti mentre da un lato, come detto, sembra dimostrare l’ambivalenza della natura dell’organo, dall’altro mette in luce anche un’altra caratteristica del modello costituzionale, la sua flessibilità, che ha consentito, nel tempo, a chi ha rivestito questa carica di adattare l’esercizio dei propri poteri agli sviluppi della nostra forma di governo. C’è dunque un rapporto stretto tra la funzionalità del sistema rappresentativo (intesa come capacità di dar vita a maggioranze in grado di esercitare la funzione di governo in modo stabile o relativamente stabile in vista della soddisfazione degli interessi generali e nel rispetto della Costituzione) e ruolo presidenziale: in periodi di corretta funzio-

La prassi

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Il rafforzamento della figura del Presidente della Repubblica

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

nalità del sistema, sarà la natura di garanzia dei poteri presidenziali a prevalere, mentre in caso di disfunzione sarà la loro natura “politica” ad avere il sopravvento. Basta considerare quanto è avvenuto nei tre decenni appena trascorsi, nel corso dei quali la profonda crisi dei partiti, il mutamento della legge elettorale in senso prevalentemente maggioritario, lo sviluppo di una dialettica parlamentare orientata più allo scontro che al confronto costruttivo, la messa in discussione non solo della parte organizzativa della Costituzione, ma anche di alcuni dei suoi principi fondanti, hanno finito per esaltare l’anima politica del ruolo presidenziale. Una tendenza questa che ha toccato il suo punto più alto in occasione della formazione del Governo Monti, un governo c.d. tecnico. Pochi dubbi possono esserci sul fatto che l’intera regia di questa vicenda vada attribuita al Capo dello Stato allora in carica, in presenza di una situazione di crisi economico-finanziaria di consistenza e natura eccezionali e di un Parlamento nel quale una solida maggioranza non c’era più (ma nemmeno la possibilità che se ne formasse un’altra). E, in ogni caso, di un Parlamento incapace di far fronte alla situazione. E tuttavia, essendosi dimesso il Governo, tutto si è svolto nel pieno rispetto della Costituzione e in particolare, delle disposizioni che disciplinano il rapporto fiduciario tra Governo e Parlamento. Del pari, le complesse vicende che hanno portato nell’aprile del 2013 all’accettazione da parte di Napolitano della rielezione a Presidente della Repubblica, malgrado i suoi precedenti rifiuti, e subito dopo all’incarico e poi alla nomina di Letta a Presidente del Consiglio, dopo il fallimento dell’incarico a Bersani, si spiegano con il pericoloso sfilacciamento dei vari partiti politici e dei loro reciproci rapporti, tanto più preoccupante in una situazione di perdurante e grave crisi finanziaria ed economica. In sintesi, e per riassumere quanto sin qui detto, se si vuole ricostruire il significato complessivo della posizione e del ruolo del Presidente della Repubblica, occorre partire dalla scelta operata dall’Assemblea costituente a favore di una forma di governo di tipo parlamentare razionalizzata, solo in parte corretta rispetto al classico modello (vedi Cap. IV, par. 8). Dinanzi, infatti, alla netta scelta a favore di un governo di tipo parlamentare, caratterizzato essenzialmente dal rapporto dialettico fra Parlamento e Governo, unici organi dotati di una esplicita legittimazione democratica (rispettivamente la rappresentanza dell’intero corpo elettorale e della maggioranza politica che si forma all’interno delle assemblee elettive), che li rende naturalmente assai autorevoli ma che rischia, al tempo stesso, di accentuare i pericoli di una endemica instabilità, uno dei principali tentativi per ridurre i rischi tipici del parlamentarismo è consistito proprio nella costruzione dell’organo Presidente della Repubblica come un organo non meccanicamente rappresentativo della maggioranza parlamentare e, al tempo stesso, titolare di alcuni poteri particolarmente incisivi nei confronti sia del Parlamento che del Governo.

§ 2. Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica

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Per quanto riguarda i rapporti con Parlamento e Governo, alcuni fra i poteri del Presidente della Repubblica accentuano la possibilità che esso svolga un ruolo rilevante: si pensi, ad es., alla nomina del Governo prima della fiducia parlamentare, al potere di scioglimento anticipato delle Camere, alla possibilità di rinviare una legge al Parlamento manifestando i dubbi sorti in sede di promulgazione, agli analoghi poteri in tema di attività normativa del Governo, al potere di messaggio alle Camere, alla presidenza di due organi collegiali importanti come il Consiglio Superiore della magistratura ed il Consiglio supremo di difesa. Per ciò che riguarda, invece, la sua posizione rispetto alla maggioranza parlamentare, la possibilità dello svolgimento di un suo ruolo autonomo deriva da alcune disposizioni costituzionali, specie quelle attinenti alla sua lunga durata in carica ed alle particolari maggioranze richieste per la sua elezione. Ci si trova quindi dinanzi ad un organo dotato senza dubbio di alcuni significativi poteri volti a consentire il funzionamento del sistema costituzionale, in coerenza con i principi ed i valori costituzionali (si consideri quanto la rigidità costituzionale obiettivizzi, ma anche rafforzi ed estenda i suoi poteri), ma la sua posizione complessiva resta quella del Presidente di una Repubblica parlamentare, massimo garante del corretto ed efficace svolgimento dei processi istituzionali posti in essere dai diversi organi e soggetti cui la Costituzione affida funzioni di indirizzo politico o di garanzia. Un organo quindi che, al di là dei veri e propri “spazi grigi” lasciati dal Costituente per permettere la relativa adattabilità del dettato costituzionale al possibile mutamento del sistema politico e sociale, trova la sua disciplina nel complesso delle disposizioni relative alla forma di governo. Di recente, la Corte costituzionale ha opportunamente affermato che il Presidente della Repubblica opera «nel senso della coesione e dell’armonico funzionamento dei poteri, politici e di garanzia, che compongono l’assetto costituzionale della Repubblica. Si tratta di un organo di moderazione e di stimolo nei confronti di altri poteri, in ipotesi tendenti ad esorbitanze o inerzie» (sent. 1/2013).

I suoi maggiori poteri

La sua autonomia dalla maggioranza parlamentare

2. Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica Il Presidente della Repubblica (per i cui requisiti di eleggibilità cfr. art. 84 Cost.) è eletto dal Parlamento in seduta comune, solo a tal fine integrato da tre rappresentanti di ciascuna Regione (salvo la Valle d’Aosta, che ne nomina uno solo), designati dai rispettivi Consigli regionali in modo da garantire la rappresentanza delle minoranze. L’integrazione

Il Parlamento integrato dai rappresentanti regionali

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Il giuramento di fedeltà

La proroga della durata in carica

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

appare del tutto temporanea, tanto che lo stesso giuramento da parte dell’eletto avviene dinanzi al Parlamento in seduta comune, senza la presenza dei delegati regionali. Se questa molto parziale integrazione del Parlamento non garantisce certo, di per sé, un distacco sufficiente fra maggioranza di governo e Presidente, a tal fine più incisiva appare la previsione di una lunga durata in carica, pari a sette anni, e la stessa prescrizione che il Presidente sia eletto solo a scrutinio segreto e da maggioranze qualificate (nelle prime tre votazioni è richiesto il voto favorevole dei due terzi dei componenti dell’organo e successivamente la maggioranza assoluta). In realtà, la prassi delle elezioni presidenziali finora svoltesi ha sempre messo in luce, al di là delle tante diverse vicende, la non meccanica corrispondenza delle scelte operate in sede di elezione del Presidente, rispetto alle strategie delle maggioranze di governo. La rielezione del Presidente in scadenza o dimessosi non è vietata, anche se evidentemente è di regola impedita dalla durata della carica, unita all’età del Presidente uscente: se nel passato alcuni Presidenti si sono esplicitamente sottratti al reincarico, la stessa rielezione di Napolitano è avvenuta solo in considerazione del grave contesto politico e dell’insistenza di gran parte delle forze politiche. Il Presidente entra in carica dopo il “giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione”, che deve pronunziare, ai sensi dell’art. 91 Cost., dinanzi al Parlamento in seduta comune. Anche se ciò non è prescritto dalla Costituzione, in questa occasione tutti i Presidenti eletti hanno pronunciato un discorso, mediante il quale hanno esposto alcune delle linee di azione alle quali si sarebbero attenuti nell’espletamento del loro mandato. Al di là dell’ordinaria durata in carica di sette anni, decorrente dalla data del giuramento, un Presidente può vedere prorogati i propri poteri dal ritardo che si verifichi nell’elezione del suo successore, malgrado il fatto che il Parlamento integrato debba essere convocato da parte del Presidente della Camera trenta giorni prima della scadenza del mandato presidenziale, nonché per effetto della prescrizione costituzionale di cui all’art. 85.3 Cost., secondo la quale «se le Camere sono sciolte, o manca meno di tre mesi alla loro cessazione, la riunione ha luogo entro quindici giorni dalla riunione delle Camere nuove». Quest’ultima prescrizione (riprodotta anche per i casi in cui il mandato presidenziale sia interrotto prima del termine) sottolinea la palese contrarietà ad una elezione presidenziale in periodo pre-elettorale, da parte di un organo ormai privo di una piena legittimazione politica, a conferma della evidente volontà di collocare il Presidente della Repubblica in una sicura posizione di autorevolezza, tale da permettergli l’esercizio delle sue funzioni con sufficiente distacco dalle vicende politiche contingenti.

§ 2. Elezione e permanenza in carica del Presidente della Repubblica

229

Lo stesso divieto per il Presidente della Repubblica di procedere allo scioglimento anticipato delle Camere nell’ultimo semestre del suo mandato, secondo quanto previsto dall’art. 88.2 Cost., conferma l’intento di evitare il rischio, accentuato dalla possibilità del Presidente di ricandidarsi, che egli possa a tal fine, nella sostanza, abusare di uno dei suoi più delicati poteri, nella speranza di una composizione del nuovo Parlamento a lui più favorevole. La legge cost. 1/1991 ha però modificato il secondo comma dell’art. 88 Cost., consentendo al Presidente della Repubblica di sciogliere le Camere anche nell’ultimo semestre del suo mandato nella particolare ipotesi del cosiddetto “ingorgo costituzionale” e cioè quando le Camere, in quello stesso periodo, esauriscano il loro mandato, con il rischio che situazioni di crisi, più probabili in questo contesto, non possano essere adeguatamente affrontate. Il mandato presidenziale può essere interrotto da dimissioni volontarie dalla carica, da decadenza (ipotesi alquanto teorica, conseguente al venir meno dei requisiti di eleggibilità e di compatibilità di cui all’art. 84.1 e 2 Cost., e che comunque porrebbe il problema degli organi abilitati a dichiararla), da destituzione (possibile sanzione penale accessoria, irrogabile dalla Corte costituzionale, su cui cfr. par. seg.), dall’impedimento permanente cui si riferisce l’art. 86.2 Cost., peraltro senza specificazioni ulteriori. In tutti questi casi, le funzioni presidenziali vengono esercitate dal Presidente del Senato, organo supplente del Presidente della Repubblica, ai sensi dell’art. 86.1 Cost. Spetta, invece, al Presidente della Camera, nella sua qualità di Presidente del Parlamento in seduta comune, convocare l’organo per la elezione del nuovo Presidente della Repubblica. Mentre è pacifico che con l’espressione “impedimento permanente” ci si riferisca ad un prolungato stato di grave malattia del Presidente, tale da rendergli impossibile l’esercizio delle sue funzioni, o a casi di vero e proprio impedimento fisico (si pensi ad ipotesi, invero teoriche, come quella della sottoposizione a misure detentive), emerge in tutta la sua delicatezza la lacuna, presente nella disciplina costituzionale, relativa agli organi ed alla procedura di accertamento dello stato di impedimento permanente, così come pure di quello temporaneo, dovuto a cause che non consentano la piena libertà di giudizio del Presidente stesso. Se è, infatti, evidente che spetta allo stesso Presidente della Repubblica valutare l’opportunità di disporre la sua sostituzione da parte del Presidente del Senato, tutte le volte che reputi di non poter essere, almeno in linea di principio, nelle condizioni per poterle svolgere in piena libertà e capacità di giudizio (si pensi non solo al caso dei viaggi all’estero, che hanno originato prassi in parte difformi, ma anche all’ipotesi della previsione di un lungo periodo di cattive condizioni di salute),

Il “semestre bianco”

L’interruzione del mandato prima della scadenza

L’impedimento permanente

L’impedimento temporaneo

230

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

restano non disciplinate proprio le ipotesi più delicate, caratterizzate da un vero o presunto stato di incapacità del Presidente della Repubblica a valutare il proprio impedimento, temporaneo o permanente che sia. L’unica prassi in materia, originata dalla necessità di dichiarare l’impedimento temporaneo del Presidente Segni, colpito da un’improvvisa grave malattia, ha evidenziato un ruolo ineliminabile del Governo, massimo organo responsabile della gestione degli apparati statali e posto istituzionalmente in un continuativo e articolato rapporto di collaborazione con il Presidente della Repubblica (cfr. par. 4), nonché dei Presidenti dei due rami del Parlamento. A ciò è da aggiungere che nell’ipotesi (come è noto, il Presidente Segni infine rassegnò le dimissioni) di una dichiarazione di impedimento permanente, l’atto governativo adottato di intesa con i Presidenti di Camera e Senato sarebbe comunque sottoposto alla verifica, quanto meno implicita, del Parlamento convocato per la elezione del nuovo Presidente della Repubblica.

3. Le garanzie di autonomia e le responsabilità del Presidente della Repubblica

Le speciali responsabilità penali

La necessità che il Presidente della Repubblica eserciti le sue funzioni in piena autonomia è alla base, anzitutto, di alcune caratteristiche del suo status personale, che mirano a garantirlo da alcuni possibili rischi di impropri condizionamenti da parte di altri poteri dello Stato, anche se in generale resta naturalmente soggetto al pieno rispetto della Costituzione e delle leggi. La complessità del rapporto fra applicazione di discipline di privilegio e applicazione, invece, delle ordinarie norme di uno Stato democratico e di diritto, si coglie bene sul versante delle responsabilità connesse all’esercizio delle funzioni presidenziali: qui, infatti, ci troviamo dinanzi al duplice privilegio del restringimento della responsabilità penale per atti compiuti nell’esercizio delle sue funzioni ai soli casi di alto tradimento e di attentato alla Costituzione (art. 90 Cost.) ed anzi all’assunzione di ogni altro tipo di responsabilità per gli atti presidenziali da parte dei Ministri che controfirmano gli atti del Presidente (art. 89 Cost.). Una regola che ha lo scopo di tutelare efficacemente il libero esercizio delle funzioni di un organo di cui la Costituzione non prevede la revocabilità da parte di alcun altro organo rappresentativo. Se ciò legittima, ad es., la stessa prassi del Governo e dei Presidenti delle Camere diretta a non ammettere dibattiti parlamentari sull’esercizio dei poteri presidenziali, non esclude, d’altro canto, che, sia in sede parlamentare che a livello della pubblica opinione, si discuta liberamente, come è naturale in un paese democratico, dell’operato comples-

§ 3. Le garanzie di autonomia per il Presidente della Repubblica

231

sivo del Presidente della Repubblica o anche di suoi specifici atti o comportamenti, specie in riferimento all’esercizio di quei poteri ed all’espressione di quelle opinioni che – come vedremo – in realtà sfuggono alla controfirma o che comunque esprimono essenzialmente le personali valutazioni del Presidente (si pensi in particolare ai vari tipi di messaggi o al c.d. potere di esternazione, su cui vedi oltre al par. 5.1). Tanto è vero che, in sede dottrinale, è stata elaborata al riguardo la categoria della responsabilità diffusa, un tipo particolare di responsabilità che non opera sul piano giuridico, ma piuttosto su quello delle valutazioni (come si è detto, anche critiche) di ordine politico sull’operato del Presidente. Non sono quindi mancate polemiche animate da forze politiche o vere e proprie campagne di stampa contro alcuni Presidenti (fra le più recenti, si pensi a quelle che hanno riguardato i Presidenti Cossiga, Scalfaro e lo stesso Napolitano). Si è addirittura arrivati, nel 2014, a proporre da parte di una forza politica la messa in stato d’accusa del Presidente Napolitano: peraltro la proposta è stata rapidamente ritenuta manifestamente infondata dall’apposito Comitato parlamentare per i procedimenti d’accusa. Il particolare privilegio dell’art. 90 riguarda esclusivamente le ipotetiche responsabilità del Presidente connesse all’esercizio delle sue funzioni; ciò significa che, al di fuori di quest’area, egli risponderà come un comune cittadino: la Corte costituzionale ha avuto occasione di affermare che il Presidente «per eventuali reati commessi al di fuori dell’esercizio delle sue funzioni, è assoggettato alla medesima responsabilità penale che grava su tutti i cittadini» (sent. 1/2013); e lo stesso vale per le responsabilità civili (sent. 154/2004). Del pari egli risponderà di ogni comportamento o azione compiuti nel periodo precedente al mandato presidenziale. Più discusso era se il Presidente potesse essere sottoposto, durante il suo mandato, a giudizio penale relativo ad altre fattispecie, con la conseguente possibilità che possa essere limitato nelle sue libertà personali o addirittura sospeso dall’esercizio delle sue funzioni da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria. L’incertezza derivava dal fatto che in Assemblea costituente non si ritenne opportuno adottare alcuna disposizione al riguardo, ritenendosi inopportuno anche solo ipotizzare situazioni del genere. Prevalente appariva l’opinione che questa vera e propria lacuna andasse colmata nel senso della temporanea improcedibilità in sede penale contro il Presidente della Repubblica: ciò sia per la necessità assoluta di garantirne pienamente la libertà nell’esercizio del mandato, sia per le disposizioni che riservano alla sola Corte costituzionale il potere di sospenderlo eventualmente dalla carica, una volta che sia stato messo in stato di accusa dal Parlamento per i reati di cui all’art. 90 Cost., e di sottoporre a limitazione alcune sue libertà (cfr. art. 3 legge cost. 1/1989, art. 7.3 legge 219/1989). Con la già richiamata sent. 1/2013, la Corte costituzionale ha affermato che non vi è dubbio che una interpretazione siste-

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Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

matica della Costituzione induce a ritenere che le libertà personali del Presidente non siano coercibili e che quindi «non è ammissibile l’utilizzazione di strumenti invasivi di ricerca della prova», neppure ove si perseguano reati extrafunzionali. Più in particolare, si è affermato che esiste una sicura area di riservatezza a tutela «della sfera delle comunicazioni presidenziali» e che esiste in generale, fatta salva la sola area dei reati presidenziali, un «divieto, desumibile dal sistema costituzionale, di intercettare le comunicazioni del Capo dello Stato». E ciò anche se le intercettazioni sono il frutto di intercettazioni indirette. È stato, invece, risolto da tempo il problema di stabilire se il Presidente debba adempiere ai doveri di testimonianza presso le autorità giurisdizionali: l’art. 205.1 del nuovo codice di procedura penale prevede esplicitamente questa ipotesi, con il solo privilegio che la testimonianza viene «assunta nella sede in cui egli esercita la funzione di Capo dello Stato». Relativamente alle due ipotesi di responsabilità penale configurate dall’art. 90 Cost., ci si è posti il problema della loro applicazione alla luce di quanto stabilito dall’art. 25.2 Cost. («nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso»), disposizione dalla quale si deduce la necessità che, rispetto al compimento del fatto contestato, sia predeterminata sia la fattispecie criminosa, sia l’ammontare della pena irrogabile. Da ciò la tendenza a ricercare nel sistema penale l’esistenza di fattispecie utilizzabili cui ricondurre le ipotesi di responsabilità penale del Presidente della Repubblica (che si tratti di vere e proprie responsabilità penali, non sembra che possano esservi dubbi, alla luce sia dei lavori preparatori della Costituzione, che della legge cost. 1/1953, la quale agli artt. 12 e 15 parla esplicitamente di “reati” per la cui commissione la Corte costituzionale può irrogare «le sanzioni penali nei limiti del massimo di pena previsto dalle leggi vigenti al momento del fatto, nonché le sanzioni costituzionali, amministrative e civili adeguate al fatto»). Peraltro, dinanzi all’inapplicabilità alla figura del Presidente della Repubblica dell’art. 77 del codice penale militare di pace, che punisce l’“alto tradimento” compiuto dai militari, e la dubbia applicabilità dell’art. 283 c.p., che punisce l’“attentato contro la Costituzione dello Stato” commesso da un semplice cittadino, si è avanzata la tesi più convincente che, in questo caso particolare, la Costituzione stessa abbia direttamente individuato due reati propri solo del Presidente della Repubblica, senza procedere ad una vera e propria tipizzazione dei relativi comportamenti. In realtà, quella garanzia che, per le ordinarie responsabilità penali, passa attraverso il disposto dell’art. 25 Cost., per le responsabilità presidenziali passa attraverso le particolarissime disposizioni sulla messa in stato di accusa e sul relativo giudizio. Ciò che sembra potersi affermare, al di là di ogni dubbio, è che i

§ 4. Presidente della Repubblica e Governo

233

comportamenti sanzionabili debbano essere atti dolosi mediante i quali un Presidente della Repubblica, con l’eventuale complicità di altri soggetti, abbia abusato dei suoi poteri o violato i suoi doveri, al fine di far venir meno la sovranità nazionale o di alterare radicalmente il sistema costituzionale. Sempre in tema di strumenti per assicurare il libero esercizio delle funzioni presidenziali, la Costituzione prevede, all’art. 84.3, che la legge assicuri al Presidente un assegno personale (cioè un compenso di tipo periodico per l’attività svolta), nonché una dotazione (in denaro, in beni mobili ed immobili), destinata agli apparati organizzativi della Presidenza per il migliore espletamento delle funzioni presidenziali. Inoltre, la necessità che il Presidente della Repubblica eserciti le sue funzioni in piena autonomia rispetto agli altri poteri dello Stato comporta che esso possa disporre liberamente di un apparato organizzativo autonomo: anche se il Presidente della Repubblica è titolare di non pochi poteri nei confronti del Governo e del Parlamento, tanto che appare ridotto il rischio di un suo anomalo condizionamento, rimane comunque il problema di assicurare un particolare regime giuridico agli apparati della Presidenza della Repubblica. Un regime che, pur in assenza di una espressa normativa costituzionale, consenta l’estensione dei moduli più tipici di garanzia degli organi costituzionali anche al Presidente della Repubblica (solo nel 2010 la Cassazione ha riconosciuto l’autodichia della Presidenza). In realtà, la legge 1077/1948 e le sue successive modificazioni ed integrazioni hanno configurato gli apparati della Presidenza della Repubblica come organizzati in un’unica struttura, il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica, alle dipendenze esclusive del Presidente: le forme di autonomia regolamentare interna, pur particolarmente ampie ed esercitate mediante atti presidenziali controfirmati dal Segretario generale, pongono in essere norme di tipo secondario. Il Segretario generale, che sovrintende a tutti gli uffici e servizi della Presidenza, è nominato e revocato dal Presidente della Repubblica.

4. Le funzioni del Presidente della Repubblica e quelle proprie del Governo Fondamentale nella comprensione della figura e delle funzioni del Presidente della Repubblica è la ricostruzione dei suoi complessi rapporti con il Governo. E ciò al di là del fatto che quasi tutti gli atti presidenziali ed i più importanti atti governativi vengano giuridicamente in essere con la medesima forma, quella di decreti presidenziali controfirmati dai Ministri volta a volta competenti (il che è dovuto alla regola

Gli istituti per garantire la libertà nell’esercizio del mandato presidenziale

Il Segretariato generale della Presidenza della Repubblica

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L’adozione in forma di decreti presidenziali dei più importanti atti del Governo

La controfirma ministeriale

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

che impone ancora oggi l’adozione nella forma di atti presidenziali dei più rilevanti atti governativi e alla necessità che tutti gli atti presidenziali siano controfirmati dai Ministri “proponenti”, secondo quanto prescrive l’art. 89.1 Cost.). Anche se il Presidente della Repubblica non è, infatti, più configurabile come Capo del potere esecutivo, ma semplicemente come un organo di equilibrio istituzionale e di garanzia dell’attuazione e del pieno rispetto delle disposizioni costituzionali, tuttavia egli rimane l’organo monocratico rappresentativo dell’unità dello Stato (per l’art. 87 Cost. egli «è il Capo dello Stato e rappresenta l’unità nazionale») e cioè il soggetto a cui si imputano formalmente ancora una numerosa serie di atti statali di particolare rilevanza, pur nella sostanza sicuramente di competenza del Governo: e ciò non solo a fini simbolici, ma anche per garantire sugli atti governativi di maggior rilievo una sorta di particolare controllo preventivo a tutela delle prescrizioni e dei valori costituzionali (una caratteristica che emerge anche dal dettato costituzionale, là dove, ad es., l’art. 87 stabilisce che il Presidente emana gli atti normativi del Governo o “nomina, nei casi indicati dalla legge, i funzionari dello Stato”). Ciò vale, ad es., per tutti quegli atti governativi che devono assumere la forma di Decreto del Presidente della Repubblica (D.P.R.), sia che operino a livello delle fonti normative primarie (decreti legge, decreti legislativi, norme di attuazione degli statuti speciali ed altri atti normativi delegati), sia che operino, invece, a livello normativo secondario (i regolamenti governativi), ovvero a livello di veri e propri atti amministrativi. La stessa legge 13/1991, che ha cercato di ridurre gli atti governativi adottati nella forma di D.P.R., razionalizzando la situazione precedente, caratterizzata dalla confusa stratificazione di svariate norme e prassi, se, per un verso, ha affidato ai Decreti del Presidente del Consiglio (D.P.C.M.) o dei Ministri (D.M.) l’adozione di molti atti governativi, ha, d’altro canto, previsto all’art. 1 un’elencazione estremamente ampia di atti, sempre governativi, che viceversa mantengono la forma di D.P.R. Tale elencazione comprende non solo le nomine delle massime cariche dello Stato (cfr. Cap. IX, par. 12) e delle Forze armate, ma anche lo scioglimento anticipato dei Consigli di Comuni e Province, la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, l’annullamento degli atti amministrativi illegittimi e soprattutto «tutti gli atti per i quali è intervenuta la deliberazione del Consiglio dei Ministri». Parallelamente, l’art. 89 Cost. stabilisce che «nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai Ministri proponenti, che ne assumono la responsabilità»: mentre la controfirma, nelle monarchie costituzionali, rispondeva alla necessità di garantire la irresponsabilità del Sovrano, pur preposto alla direzione effettiva del potere esecutivo, e servì, nella costruzione dello Stato parlamentare, a permettere il progressivo impossessamento di larga parte dei poteri regi

§ 4. Presidente della Repubblica e Governo

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da parte del Governo, nel nostro sistema costituzionale, nel quale da una parte esistono forme, pur limitate, di responsabilità presidenziali, ma nel quale, dall’altra, si opera nell’ambito di una Costituzione rigida, la controfirma non ha altra funzione che quella di assicurare una forma di controllo del Governo sugli atti del Presidente della Repubblica, controllo sostanzialmente speculare a quello che il Presidente esercita sugli atti governativi. Proprio per il fatto che, in assenza della controfirma, gli atti presidenziali sono illegittimi, se non addirittura inesistenti, il Governo nella sua collegialità e singolarmente i suoi membri ne assumono anche la responsabilità. La complessa evoluzione storica della controfirma spiega anche alcune vere e proprie incongruenze dell’art. 89, formulato in termini eccessivamente rigidi e perentori: se la prassi ha messo in luce l’esistenza di alcuni atti presidenziali non soggetti a controfirma (oltre alle cosiddette esternazioni e cioè alle manifestazioni di opinioni, in forma orale o scritta, diverse dai messaggi formali, si pensi agli atti di incarico nel corso del procedimento di risoluzione delle crisi di Governo, agli atti adottati dal Presidente della Repubblica in quanto presidente del C.S.M. e del C.S.D., agli atti di esercizio del potere regolamentare all’interno della Presidenza della Repubblica), soprattutto il riferimento ai “Ministri proponenti” sembrerebbe erroneamente presupporre che i Ministri possiedano un potere di proposta anche in ambiti invece sicuramente propri del Presidente della Repubblica (si pensi all’ipotesi, invero alquanto paradossale, relativa alla controfirma degli stessi decreti presidenziali di autorizzazione al Governo a presentare disegni di legge alle Camere). Ciò ha indotto gli interpreti a ritenere che, in realtà, ci si debba riferire ai Ministri competenti per materia, di volta in volta distinguendo, sulla base della interpretazione sistematica delle disposizioni costituzionali, e, se del caso, alla luce delle prassi che si siano venute affermando in aree non coperte da tali disposizioni, se il loro intervento è sostanziale o invece svolge solo la particolare funzione di controllo sull’esercizio di una funzione non solo formalmente, ma anche sostanzialmente presidenziale. Sulla base di queste ricostruzioni sistematiche, si distinguono, in genere, atti presidenziali corrispondenti alla lettera dell’art. 89, caratterizzati da un sicuro potere governativo in materia e da un ruolo essenzialmente di controllo del Presidente (oltre a tutti i casi, prima ricordati, di atti governativi adottati nella forma del D.P.R., si possono fare rientrare in questa categoria i decreti di indizione delle elezioni e dei referendum, nonché tutti gli atti presidenziali in tema di relazioni internazionali), atti di esclusiva competenza presidenziale, in ordine ai quali l’intervento governativo non può che assumere un ruolo di mero controllo (si pensi agli atti di nomina dei cinque giudici costituzionali e dei senatori a vita, alle autorizzazioni alla presentazione di disegni di legge governativi, al rinvio al Parlamento di leggi non promulgate, ai

Atti governativi

Atti presidenziali

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Atti complessi

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

messaggi alle Camere), infine atti, in sostanza complessi, in cui certo la funzione presidenziale appare preminente, ma in relazione ai quali il Governo o il Presidente del Consiglio dispongono di un vero e proprio autonomo potere di valutazione (e si tratta di casi particolarmente importanti, come il decreto di scioglimento anticipato delle Camere e il decreto di nomina di un nuovo Presidente del Consiglio dei Ministri che, come vedremo al par. 5.3, viene controfirmato da quest’ultimo). Appare evidente che un contrasto prolungato e non risolto in sede politica fra Presidente della Repubblica e Governo potrebbe produrre una situazione istituzionale di notevole gravità. Peraltro, l’ordinamento costituzionale offre alcuni strumenti di risoluzione, in sede giuridica, di tali possibili conflitti: innanzitutto, quello rappresentato dall’intervento del legislatore, ove costituzionalmente possibile; in secondo luogo, il ricorso alla Corte costituzionale per conflitto di attribuzione fra i poteri dello Stato (mentre le speciali responsabilità penali dovrebbero restare solo per ipotesi del tutto patologiche).

5. I singoli poteri del Presidente della Repubblica La necessità di descrivere, seppur in modo sintetico, i numerosi poteri presidenziali enumerati in Costituzione, comporta la necessità di raggrupparli secondo uno dei possibili criteri adottabili: quello rappresentato dalla natura del potere esercitato, quello della appartenenza sostanziale del potere al Presidente o ad altro organo, quello della incidenza del potere sul funzionamento dei vari organi costituzionali o di rilievo costituzionale; qui si sceglie quest’ultimo criterio per ragioni di chiarezza espositiva.

5.1. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al corpo elettorale

Indizione della data delle elezioni

In riferimento al corpo elettorale, il Presidente dispone di poteri molto ridotti, per di più prevalentemente da esercitare su proposta degli organi governativi. In primo luogo, l’indizione della data delle elezioni e dei referendum: si tratta di una attività in sostanza vincolata dalle disposizioni costituzionali e legislative e, nell’ambito delle residue scelte discrezionali, sembra essere prevalente il ruolo del Governo; un ruolo che deriva dalla sua responsabilità in ordine al regolare svolgimento delle attività elettorali. Contemporaneamente alla indizione delle elezioni delle Camere, il Presidente della Repubblica fissa la data della loro prima riunione, che peraltro deve svolgersi non oltre il ventesimo giorno dalle elezioni, ai sensi dell’art. 61.1 Cost.

§ 5.2. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento

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Per i poteri presidenziali in tema di referendum abrogativi, si rinvia al Cap. VI, par. 18. Se allarghiamo la nozione di corpo elettorale a quella più generale di pubblica opinione, va segnalato un altro potere presidenziale che ha assunto, nel tempo una dimensione crescente, rappresentato dal potere di esternazione. Si tratta di un potere esercitato nelle forme più diverse (interviste, comunicati della Presidenza della Repubblica, discorsi tenuti in sedi pubbliche, ecc.) che nulla hanno a che fare con l’uso del potere di messaggio formale, di cui agli artt. 74 e 87.2, Cost. Attraverso l’esercizio di questo potere (sempre esercitato dai Presidenti, ma divenuto particolarmente rilevante a partire dalla presidenza Pertini), il Capo dello Stato ha modo di rivolgersi liberamente (qui non opera l’istituto della controfirma), esponendo le proprie opinioni sui più diversi problemi politico-istituzionali alla pubblica opinione e al sistema dei partiti. Lo sviluppo costante di questo potere testimonia ancora una volta della “coloritura” politica che può assumere, in certe circostanze il ruolo presidenziale. Non a caso, l’accentuazione nell’uso del potere di esternazione ha coinciso con la crescente difficoltà del sistema politico-rappresentativo a rispondere alle crescenti e diverse domande sociali. Naturalmente, l’uso di questo potere mentre consente al Presidente di porsi come interlocutore diretto della pubblica opinione e del sistema politico nel suo complesso, ne accentua la responsabilità diffusa (richiamata al par. 3) e moltiplica le possibili occasioni di critica. Particolarmente discussa è stata la costituzione, nel 2013, da parte del Presidente Napolitano di un apposito comitato, formato da dieci personalità politiche e da esperti, per individuare i contenuti di riforme economico-sociali e costituzionali, che avrebbero potuto essere posti alla base del programma di un nuovo Governo.

Il potere di esternazione

5.2. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento Ben più rilevanti i poteri di cui il Presidente dispone nei confronti del Parlamento, tutti classificabili tra i poteri presidenziali propri o solo condizionati. La nomina a senatori a vita di “cinque cittadini che hanno illustrato la Patria per altissimi meriti nel campo sociale, scientifico, artistico e letterario”, rappresenta uno strumento di integrazione solo molto parziale della composizione del Senato, inteso come organo politicamente rappresentativo, con soggetti aventi una diversa legittimazione. Questo potere è stato esercitato fin dall’origine come un vero potere presidenziale, come logica conseguenza dell’anomalia che si produrrebbe ove fosse il Governo a disporre del potere di nominare una parte dei componenti di una Camera.

Nomina dei senatori a vita

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I messaggi formali al Parlamento

Messaggio di rinvio di una legge al Parlamento

La promulgazione

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

È da mettere in evidenza che, sebbene la grande maggioranza degli interpreti dell’art. 59.2 Cost. avesse sostenuto che i senatori a vita di nomina presidenziale non potessero nel loro complesso superare il numero di cinque (ed in tal senso fosse la prassi), nel 1984 il Presidente Pertini, secondo una diversa interpretazione, ha invece proceduto a nominare, dopo aver ottenuto una sorta di parere favorevole dallo stesso Senato, cinque senatori a vita, malgrado l’esistenza di senatori a vita nominati in precedenza da altri Presidenti. Questa prassi è stata seguita anche dal Presidente Cossiga, mentre i successivi Presidenti della Repubblica si sono mantenuti fedeli all’interpretazione iniziale. Il messaggio formale al Parlamento rappresenta il più solenne e libero potere di stimolo del Presidente della Repubblica nei confronti dell’organo rappresentativo del corpo elettorale e titolare dei supremi poteri normativi e di indirizzo politico. Proprio per il fatto che, di fronte a messaggi formali, la risposta parlamentare viene inevitabilmente ad esprimere un giudizio sulle valutazioni e sui suggerimenti del Presidente, spesso i Presidenti hanno preferito utilizzare modi informali di esternazione delle loro opinioni (sottratte alla controfirma, che, viceversa, è obbligatoria per i messaggi formali e vale a sindacare un ipotetico uso abnorme dell’istituto o la correttezza costituzionale delle stesse proposte avanzate). La prassi indica in realtà una utilizzazione assai episodica di questo potere (un messaggio di Segni, uno di Leone, sette di Cossiga, uno di Scalfaro, uno di Ciampi, uno di Napolitano), con una modesta incidenza sulla vita istituzionale. Del tutto diverso è il messaggio motivato con il quale il Presidente rinvia al Parlamento una legge esaminata in sede di promulgazione, chiedendo un suo riesame per presunti motivi di illegittimità costituzionale o di grave inopportunità in relazione a principi o valori costituzionali. In questo caso, il messaggio rappresenta l’espressione di un eccezionale potere di temporaneo arresto della volontà legislativa del Parlamento, relativamente ad un oggetto su cui esso si è appena pronunciato. La promulgazione, consistente nell’ordine di dare esecuzione alla legge deliberata dalle Camere, rappresenta un’importante forma di controllo preventivo che, ai sensi dell’art. 73 Cost., deve essere svolta dal Presidente della Repubblica entro un mese dalla approvazione parlamentare o nel termine minore fissato per motivi di urgenza dalle Camere, a maggioranza assoluta (cfr. Cap. VII, par. 7.1). Sulla tipicità della promulgazione di leggi di conversione di decreti legge, che vi abbiano apportato ampie ed eterogenee integrazioni, cfr. Cap. IX, par. 13.2. La prescrizione dell’art. 74.2, secondo cui «se le Camere riapprovano nuovamente la legge, questa deve essere promulgata» tende a ristabilire il principio fondamentale dell’esclusiva titolarità del potere legislativo da parte delle Camere, dopo questa fase di eccezionale sospensione del loro potere legislativo (le cui conseguenze possono comunque essere in alcuni

§ 5.2. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Parlamento

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casi assai gravi, tanto da suggerire l’opportunità di un uso quanto mai responsabile del potere di rinvio: si pensi all’ipotesi di rinvii di leggi costituzionali o di leggi di bilancio, oppure di conversione di decreti legge, al termine di una legislatura o in un contesto politico comunque mutato). La prassi in materia indica che, in genere, i Presidenti della Repubblica hanno fatto un uso alquanto contenuto di questo potere (4 sono stati i rinvii di Einaudi, 3 di Gronchi, 8 di Segni, nessuno di Saragat, 1 di Leone, 7 di Pertini, 22 di Cossiga, 6 di Scalfaro, 8 di Ciampi, 1 di Napolitano) e che spesso il Parlamento ha condiviso, almeno in parte, i rilievi presidenziali. Sul piano dei tipi di leggi rinviate, c’è da mettere in rilievo che durante la Presidenza Cossiga si sono avuti cinque casi di rinvio di leggi di conversione di decreti legge, con la grave conseguenza rappresentata dalla decadenza dei corrispondenti decreti; peraltro, i rilievi espressi nei provvedimenti di rinvio erano relativi a modifiche al testo del decreto introdotte in sede di conversione e quindi si sottraevano a critiche di costituzionalità (cfr. Cap. IX, par. 13.2). Due casi si sono verificati durante la Presidenza Ciampi, nessun caso si è invece verificato durante la Presidenza Napolitano (peraltro il Presidente Napolitano più volte si è rivolto ai Presidenti di Camera e Senato, lamentando la prassi di inserire in sede di conversione disposizioni a contenuto eterogeneo rispetto a quello del decreto legge, riservandosi se del caso di rinviare la legge di conversione al Parlamento). Senza dubbio, invece, molto discutibile è stato il rinvio da parte del Presidente Cossiga, immediatamente prima o durante il periodo nel quale le Camere erano sciolte, di ben cinque leggi, per di più con la pretesa che il Parlamento, ormai sciolto, non potesse deliberare in materia. Correttamente, le Camere hanno, invece, riaffermato la loro piena capacità di deliberare in materia, giungendo fino alla riapprovazione di una di queste leggi. Il vero e proprio rifiuto di promulgazione costituirebbe sicuramente un illecito costituzionale assai grave e l’unica possibile (per quanto teorica) esimente potrebbe essere la possibile responsabilità penale a cui potrebbe andare incontro il Presidente ove promulgasse un testo legislativo chiaramente eversivo dell’ordinamento costituzionale. Ma appare dubbio che, in una gravissima eventualità del tipo di quella ipotizzata, l’entrata in vigore della legge possa essere davvero arrestata, dal momento che lo stesso Parlamento, autore della legge eversiva, potrebbe mettere in stato di accusa il Presidente che non intendesse promulgarla (ammesso che in un’ipotesi del genere le vicende istituzionali si svolgano ancora nel rispetto delle forme legali). Fra le vere e proprie funzioni di garanzia e di stimolo è da annoverare il potere del Presidente della Repubblica di convocare in via straordinaria ciascuna Camera, convocazione che può essere disposta, come si è vi-

I rinvii di leggi a Camere sciolte

La convocazione straordinaria delle Camere

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Lo scioglimento anticipato delle Camere

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

sto (cfr. Cap. VII, par. 6), anche su iniziativa del Presidente di ciascun ramo del Parlamento o di un terzo dei suoi membri (art. 62.2 Cost.). Fondamentale fra i poteri presidenziali, come si è già sottolineato, è quello di sciogliere anticipatamente le Camere od una sola di esse, secondo quanto previsto dall’art. 88 Cost.: si tratta di uno dei poteri più rilevanti perché conduce allo scioglimento anticipato delle assemblee parlamentari per consentire il superamento di un dannoso ed altrimenti insuperabile stato di disfunzionalità politica o istituzionale. È evidente, dunque, la grande delicatezza che presenta la valutazione dei presupposti che possono legittimare l’interruzione del mandato elettorale. Non a caso, lo stesso art. 88 prescrive, in questa ipotesi, che il potere possa essere esercitato solo dopo aver sentito il parere dei Presidenti delle Camere, i quali, pur non esprimendo evidentemente un parere vincolante, possono autorevolmente rappresentare al Presidente della Repubblica le opinioni prevalenti nelle rispettive assemblee e all’interno dei gruppi parlamentari che vi operano. Il punto più delicato riguarda l’individuazione dei ruoli rispettivi in materia del Presidente della Repubblica e del Governo: non sembrano però esservi dubbi che si tratti di un potere prevalentemente presidenziale, sulla base della “ratio” della disposizione, quale desumibile dai lavori costituenti, secondo la quale il potere di scioglimento anticipato fu introdotto per contrastare i possibili eccessi del sistema parlamentare (“ratio” confermata anche dalla prassi di applicazione: gli scioglimenti del Senato nel 1953, 1958 e 1963 erano finalizzati a far svolgere contemporaneamente le elezioni per il rinnovo delle due Camere, mentre gli scioglimenti del 1972, 76, 79, 83, 87, 94, 96, 2008, 13 hanno riguardato entrambe le Camere e furono dovuti all’esistenza di significative difficoltà politiche o, nel 1994, al mutamento radicale dei sistemi elettorali). Nel 1992 e nel 2001 gli scioglimenti lievemente anticipati delle Camere sembrano esser stati causati da motivi di opportunità largamente condivisi. Peraltro, in quest’ambito, un ruolo sostanziale e non meramente di controllo è svolto dal Governo, organo espressivo della maggioranza politica presente in Parlamento e dunque sicuramente idoneo ad attestare la effettiva insuperabile difficoltà di funzionamento degli organi rappresentativi, indipendentemente dalla stessa permanenza in carica del Governo (in genere i decreti sono stati controfirmati dai Presidenti di Governi dimissionari o, nel discutibile caso del 1972, di un Governo privo della fiducia; ma nel 1992, nel 1994 e nel 2001 i Governi erano ancora in possesso della fiducia parlamentare e non dimissionari). La prassi, d’altra parte, sembra aver sempre registrato una previa sostanziale accettazione dello scioglimento anticipato da parte di un vastissimo arco di gruppi parlamentari.

§ 5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo

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5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo In relazione ai poteri che il Capo dello Stato esercita nei confronti del Governo, sulla base di quanto detto in precedenza al par. 4, si deve preliminarmente distinguere quelli che sono veri e propri poteri presidenziali sul Governo e sulla sua attività, da quelli che rappresentano essenzialmente l’esercizio di una funzione di controllo, implicita nell’adozione di tutta una serie di atti governativi nella forma di decreti del Presidente della Repubblica. È da considerare innanzitutto il potere del Presidente di risolvere le crisi di governo nominando «il Presidente del Consiglio dei Ministri e, su proposta di questo, i Ministri». La scarna disposizione costituzionale va letta alla luce dell’insieme delle regole che disciplinano la nostra forma di governo, integrate dalle prassi formatesi nell’esperienza repubblicana, nonché da alcune disposizioni contenute nella legge 400/1988. Il potere presidenziale di formare il nuovo Governo, in sostituzione di quello dimissionario o decaduto, appare tanto più delicato in quanto, nel nostro sistema costituzionale, non solo non esistono particolari vincoli per la composizione del Governo, ma si prevede che esso assuma le sue funzioni con il giuramento, prima quindi dello stesso conferimento della fiducia parlamentare (per l’art. 94.3 Cost., il nuovo Governo deve presentarsi entro dieci giorni dalla sua formazione alle Camere per chiedere la fiducia). Appare evidente che i margini di discrezionalità del Presidente della Repubblica si riducono solo in presenza di un sistema politico semplificato e caratterizzato dalla presenza di pochi potenziali candidati alla guida del Governo. L’esercizio dei poteri presidenziali ha prodotto lo sviluppo, in via di prassi, degli istituti delle consultazioni, degli incarichi a formare il Governo, dei mandati esplorativi. Le consultazioni che il Presidente della Repubblica svolge, al fine di acquisire le opinioni dei presidenti dei gruppi parlamentari, dei segretari dei corrispondenti partiti (questi ultimi nei primi anni dell’esperienza repubblicana non erano consultati), nonché quella dei Presidenti di Camera e Senato e degli ex-Presidenti della Repubblica (in precedenza erano consultati anche gli ex-Presidenti del Consiglio), mirano evidentemente a orientare la scelta del Presidente della Repubblica nell’ambito delle ipotesi che possano realisticamente consentire al nuovo Governo di conseguire la fiducia parlamentare. Può anzi dirsi che, almeno nel suo nucleo fondamentale, questo istituto sembra ormai costituire un vero e proprio istituto consuetudinario, corrispondendo alla diffusa opinione che il potere presidenziale debba essere esercitato in funzione della probabilità che il nuovo Governo possa conseguire la fiducia parlamentare e quindi attentamente considerando le opinioni dei gruppi parlamentari (per questo giustamente si polemizzò, in passato,

La soluzione delle crisi di governo

Le consultazioni

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L’incarico a formare il Governo

Il mandato esplorativo

La formazione del Governo

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

per l’inserimento nelle consultazioni formali di soggetti rappresentativi di apparati dello Stato o di forze sociali). Fra le prassi che si sono formate a questo riguardo, rientrano gli istituti dell’incarico o del pre-incarico a formare il Governo, affidato dal Presidente ad un esponente politico che egli reputa idoneo ad assumere l’incarico di Presidente del Consiglio, ma cui, a causa della complessità della crisi, il Presidente intende offrire il modo di verificare le reali possibilità di dar vita ad un nuovo Governo, attraverso una serie di contatti con le diverse forze politiche. Alcune volte l’incarico è stato espressamente condizionato alla verifica dell’esistenza di un sicuro sostegno parlamentare. Il mandato esplorativo rappresenta, infine, un istituto, nella prassi poco utilizzato, cui il Presidente della Repubblica ricorre ove reputi opportuno far svolgere da parte di un’alta carica dello Stato (in genere il Presidente di una Camera) una ulteriore indagine fra i gruppi parlamentari al fine di acquisire informazioni sulle possibili vie di superamento della crisi. Questi istituti, come detto sorti in via di prassi, rispondevano alle esigenze poste da un sistema politico-partitico particolarmente frazionato e diviso, in presenza di un sistema elettorale di tipo proporzionale che certo non scoraggiava tale frammentazione. Si tratta dunque di istituti che consentivano al Capo dello Stato, nella difficoltà di arrivare alla individuazione di un Presidente del consiglio che godesse di una sicura maggioranza parlamentare, di esercitare il suo potere di nomina spesso con margini di discrezionalità non indifferenti. In presenza di un sistema elettorale a carattere prevalentemente maggioritario (come quello che abbiamo avuto nel recente passato), che incentivava la formazione di coalizioni preelettorali, che assegnava alla coalizione vincente un consistente premio di maggioranza e, infine, che obbligava all’indicazione del candidato ad assumere, in caso di vittoria, la carica di Presidente del Consiglio, alcuni di questi istituti avevano in gran parte perso la loro funzionalità (così soprattutto i pre-incarichi e i mandati esplorativi). Il che valeva peraltro solo se i risultati elettorali producevano maggioranze sicure e coese, come si è chiaramente dimostrato, nel 2013, con la crisi del Governo Berlusconi. D’altra parte, la grave situazione che si era allora determinata sul piano politico e finanziario è all’origine anche dell’anomala nomina a senatore a vita di Mario Monti da parte del Presidente Napolitano, nell’immediata vigilia del conferimento allo stesso dell’incarico di formare un nuovo Governo. L’accettazione dell’incarico di formare il nuovo Governo apre la fase della formazione dello stesso, con la proposta da parte di colui che sarà il Presidente del Consiglio dei nomi dei Ministri; la disciplina costituzionale appare esplicita nell’escludere un potere del Presidente della Repubblica nella scelta dei Ministri, anche se sembra che in alcuni discussi casi

§ 5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo

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vi siano state pressioni in tal senso da parte di alcuni Presidenti o almeno qualche caso di preclusione verso alcuni esponenti politici. L’art. 1.2 della legge 400/1988 conferma la normativa e la prassi che si erano venute formando in precedenza in tema di controfirma da parte del nuovo Presidente del Consiglio sia dell’accettazione delle dimissioni del precedente Governo, che del decreto di nomina del nuovo: appare evidente che la ragione di tutto ciò è da individuare nella necessità di mantenere una continuità fra i diversi Governi e nella inopportunità di affidare la controfirma di atti di tale rilievo al Presidente del Consiglio dimissionario o sfiduciato. Fra i poteri presidenziali è da annoverare anche il potere di autorizzare la presentazione dei disegni di legge governativi alle Camere, vero e proprio residuo storico di un’epoca nella quale il Sovrano operava tramite il “suo” Governo: attualmente esso non può che rappresentare una singolare forma di controllo preventivo sulle iniziative legislative del Governo, potere che risulta essere stato alcune volte esercitato (nel senso del diniego dell’autorizzazione), malgrado che possa essere agevolmente aggirato tramite l’eventuale presentazione di progetti di legge da parte dei gruppi parlamentari della maggioranza. Con il potere di emanare «i decreti aventi valore di legge e i regolamenti» si entra nell’area dei poteri presidenziali relativi ad atti sicuramente di competenza governativa, così com’è agevole dedurre dal disposto degli artt. 76 e 77 Cost., nonché dagli artt. 14, 15 e 17 della legge 400/1988. In quest’ambito, si è formata una diffusa opinione che il Presidente possa opporre agli atti normativi del Governo rilievi di legittimità costituzionale ed anche di grave inopportunità, in relazione al rispetto di principi o valori costituzionali, e le uniche incertezze sono relative alle modalità mediante le quali il Presidente può far valere il proprio dissenso, non essendo evidentemente estensibile in via analogica a queste ipotesi il procedimento disciplinato per la promulgazione delle leggi. In materia, specie nel periodo più recente ed in corrispondenza con una utilizzazione crescente e discussa dei decreti legge e dei decreti legislativi, sembrano essersi affermate alcune prassi significative: in alcuni rari casi, il Presidente nega il proprio assenso a decreti legge che non appaiono adottati in situazioni straordinarie di necessità e di urgenza o addirittura ad alcune disposizioni di decreti legge (con conseguente correzione del testo originario del decreto legge da parte del Presidente del Consiglio); in altri casi, dinanzi a decreti legislativi che sembrano confliggere con l’art. 76 Cost., il Presidente della Repubblica rinvia al Governo i testi, unitamente ai relativi rilievi e, in almeno qualche occasione, risulta che i testi vengano ritirati o parzialmente modificati ad opera della Presidenza del Consiglio e solo successivamente emanati dal Presidente della Repubblica. La rilevanza degli atti sottoposti a queste procedure informali e l’anomalia di un potere correttivo eserci-

L’autorizzazione alla presentazione dei disegni di legge del Governo

L’emanazione degli atti normativi del Governo

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L’emanazione dei D.P.R.

I poteri presidenziali nell’ambito della politica estera

I poteri nell’ambito della politica militare

La presidenza del C.S.D.

Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

tato da un soggetto diverso dal titolare del potere normativo, anche se spesso originato dell’esigenza di assicurare il rispetto di disposizioni costituzionali, dovrebbero indurre ad una esplicita disciplina costituzionale di questi procedimenti. Analoga soluzione è da adottarsi in riferimento ai poteri presidenziali relativi a tutti quegli atti amministrativi del Governo che vanno adottati nella forma di D.P.R., ai sensi della legge 13/1991 (cfr. retro, par. 4). Ai poteri presidenziali sin qui descritti, si aggiungono quelli, particolarmente rilevanti, che attengono a due specifiche aree della politica governativa: quella del c.d. potere estero e quella della politica militare. Si tratta di settori nei quali, al di là delle tradizioni (peraltro nella loro sostanza ormai estranee al disegno della nostra forma di governo) e della stessa funzione di rappresentanza unitaria, tipica della figura del Capo dello Stato, dal dettato costituzionale emerge una precisa indicazione volta ad assicurare all’organo rappresentativo dell’ordinamento costituzionale, complessivamente considerato, un puntuale controllo delle decisioni assunte in questi settori. Così, parallelamente ai poteri formali dell’accreditamento dei rappresentanti diplomatici esteri, della ratifica dei trattati internazionali predisposti dal Governo ed eventualmente autorizzati dal Parlamento, della stessa dichiarazione dello stato di guerra, deliberato dalle Camere, è pacificamente riconosciuto al Presidente un pieno potere di conoscenza della politica estera del Governo ed anche di impulso rispetto alla attuazione dei valori costituzionali (cfr. art. 11 Cost.) relativi alla instaurazione di relazioni pacifiche con gli altri Stati, anche attraverso la creazione di organizzazioni sovranazionali che operino espressamente per «la pace e la giustizia fra le nazioni». In materia di politica militare, il comando da parte del Presidente della Repubblica delle Forze armate (potere, questo, meramente formale), viene sostanziosamente integrato dall’affidamento al Capo dello Stato della presidenza del Consiglio supremo di difesa, organo solo sommariamente disciplinato dalla legge 624/1950. Esso è stato concepito come un singolare organo collegiale, presieduto dal Presidente della Repubblica e formato dal Presidente del Consiglio, che svolge le funzioni di vice-Presidente, da cinque Ministri (esteri, interno, tesoro, difesa, industria), nonché dal Capo di stato maggiore della difesa, con il compito di esaminare «i problemi generali politici e tecnici attinenti alla difesa nazionale e determinare i criteri e fissare le direttive per l’organizzazione ed il coordinamento delle attività che comunque la riguardano». Ciò che in questa sede va sottolineato è che la presidenza del C.S.D. da parte del Presidente della Repubblica appare tutt’altro che formale, specie dopo l’approvazione del regolamento attuativo della legge, adottato con D.P.R. 251/1990, che gli ha attribuito rilevanti poteri, in genere da esercitare d’intesa con il Presidente del Consiglio (cfr. special-

§ 5.3. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto al Governo

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mente i poteri di convocazione, di formazione dell’ordine del giorno, di nomina e revoca del Segretario del Consiglio). Anche se restano molti dubbi sulla natura e sull’efficacia delle determinazioni di questo organo, questa presidenza garantisce al Presidente della Repubblica una piena informazione sui problemi delle Forze armate e la possibilità di contribuire all’elaborazione delle fondamentali direttive della politica militare, che pur rimane sotto la preminente, ordinaria responsabilità del Governo. I poteri presidenziali in tema di riduzione delle sanzioni penali appaiono, invece, più il frutto di una tradizione storica ormai in via di superamento che poteri davvero significativi e comunque suoi propri: fino alla legge cost. 1/1992, che ha modificato radicalmente l’art. 79 Cost. (cfr. Cap. VII, par. 7) era formalmente il Presidente della Repubblica e non il Governo l’organo destinatario della speciale delega legislativa in tema di amnistia e di indulto. Ma, in via di costante prassi, attraverso la legge di delegazione, il Parlamento determinava, in pratica, il contenuto di quello che sarebbe poi stato il decreto presidenziale, per di più da intendersi come atto dovuto e da adottarsi immediatamente. La stessa concessione della grazia o del provvedimento di commutazione della pena (provvedimenti che, invece, si riferiscono a singole persone e consistono nel condono o nella commutazione della pena irrogata) è sembrato essere per lunghissimo tempo (fin dal periodo statutario) un potere nella sostanza prevalentemente governativo, poiché le autorità governative (tramite la necessaria proposta ministeriale) spingevano verso una sua utilizzazione molto frequente, al fine di realizzare in tal modo una sorta di anomalo correttivo della severa legislazione allora vigente relativa all’espiazione della pena (ad esempio, dal 1948 al 1985 vi sono stati complessivamente circa 40.000 provvedimenti di grazia). Solo dopo la recente introduzione di una legislazione assai più moderna in tema di trattamento carcerario e di determinazione di modalità differenziate di espiazione della pena detentiva, l’utilizzazione della grazia si è drasticamente ridotta sul piano quantitativo, divenendo un intervento straordinario, in casi singoli, per cercare di «mitigare o elidere il trattamento sanzionatorio per eccezionali ragioni umanitarie» (come si è espressa la Corte costituzionale nella sentenza 200/2006). In effetti, durante la presidenza Napolitano vi sono stati solo 23 provvedimenti di grazia e appena 5 nei primi due anni e mezzo della presidenza Mattarella. In questo mutato contesto, la Corte costituzionale in occasione di un conflitto di attribuzione, sollevato dal Presidente della Repubblica nei confronti del Ministro per la giustizia che rifiutava di avanzare la proposta in un caso richiesto dal Presidente, ha pertanto deciso (nella sentenza prima citata) che il potere di grazia rientra nella titolarità dei poteri propri del Presidente della Repubblica e che quindi la necessaria proposta ministeriale deve essere doverosamente predisposta dal Ministro di giustizia, salva la possibilità di quest’ultimo di rendere noto il

La concessione della grazia

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Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

proprio dissenso (nel qual caso il Presidente della Repubblica motiverà, a sua volta, il provvedimento di grazia).

5.4. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla magistratura Gli atti di nomina dei magistrati

Gli atti del Presidente della Repubblica in quanto Presidente del C.S.M.

Nell’elenco, contenuto nella legge 13/1991, degli atti amministrativi da adottarsi nella forma di D.P.R. troviamo anche gli atti di «nomina e conferimento di incarichi direttivi a magistrati ordinari, amministrativi, militari»: se in generale, quindi, il Presidente della Repubblica dispone di un potere di mera adozione di atti sostanzialmente governativi, va, d’altro canto, tenuto presente che egli è anche, per l’art. 104.2 Cost., Presidente del C.S.M. ed in questa sede, relativamente quindi ai soli magistrati ordinari, dispone anche di altri poteri. La qualificazione di almeno una parte di questi poteri presidenziali in termini di poteri meramente formali appare certa, alla luce di quanto disposto dall’art. 17.1, legge 195/1958, il quale afferma, in generale, che «tutti i provvedimenti riguardanti i magistrati sono adottati, in conformità delle deliberazioni del Consiglio superiore, con decreto del Presidente della Repubblica controfirmato dal Ministro; ovvero, nei casi stabiliti dalla legge, con decreto del Ministro di grazia e giustizia». Meno agevole è, invece, la soluzione del problema relativo alla qualificazione degli altri atti che il Presidente della Repubblica compie, in quanto Presidente del C.S.M., per permetterne il regolare funzionamento: con riferimento ad essi, pur sussistendo opinioni diverse sul piano dottrinale, sembra prevalere, anche nella prassi, la tesi che non possa ipotizzarsi una controfirma di questi atti presidenziali, dal momento che egli agirebbe, in tali ipotesi, in veste di Presidente del C.S.M. e non come Presidente della Repubblica; tesi sicuramente rafforzata dal fatto che, in caso di assenza del Presidente, essi possono essere posti in essere dal Vice-Presidente del C.S.M. Certamente questa soluzione, così come negli altri casi di atti esclusivamente presidenziali su cui non viene apposta la controfirma ministeriale, moltiplica le occasioni nelle quali il comportamento del Presidente della Repubblica è suscettibile di essere sottoposto a critica.

5.5. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte costituzionale La nomina di cinque giudici della Corte costituzionale

Anche in riferimento al potere di nomina da parte del Presidente della Repubblica di cinque giudici costituzionali, ai sensi dell’art. 135.1 Cost., si è fin dall’inizio affermata la tesi che si tratti di una libera designazione da parte del Presidente, pur soggetta alla controfirma del Pre-

§ 5.5. I poteri del Presidente della Repubblica rispetto alla Corte costituzionale 247

sidente del Consiglio (cfr. art. 4 legge 87/1953), posto che, ove ciò non fosse, verrebbe ad attribuirsi alle forze politiche che sostengono il Governo il potere di designare la maggioranza dei giudici costituzionali. La finalità delle nomine presidenziali, volta a valorizzare la piena indipendenza dell’organo, dovrebbe comportare l’adozione da parte del Presidente della Repubblica di criteri di scelta diversi da quelli utilizzati dai gruppi parlamentari per la scelta dei cinque giudici costituzionali la cui nomina spetta al Parlamento in seduta comune. Appare significativo, a questo proposito, che i primi quattro giudici della Corte di sesso femminile siano stati nominati dai Presidenti Scalfaro, Ciampi e Napolitano, mentre il Parlamento ha eletto un giudice donna solo nel 2014.

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Cap. VIII. Il Presidente della Repubblica

CAPITOLO IX IL GOVERNO DELLA REPUBBLICA SOMMARIO: 1. Importanza del ruolo e delle funzioni del Governo nel sistema costituzionale italiano. – 2. La formazione e l’entrata in funzione del Governo. – 3. La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri. – 4. Il Presidente del Consiglio. – 5. Il Consiglio dei Ministri. – 6. I Ministri. – 7. Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati fra i Ministri. – 8. Le norme speciali in tema di reati ministeriali. – 9. Gli Alti Commissari ed i Commissari straordinari. – 10. I Sottosegretari. – 11. Le funzioni di indirizzo politico del Governo. – 12. Le funzioni amministrative. – 13. Le funzioni normative. – 13.1. I decreti legislativi. – 13.2. I decreti legge. – 13.3. I regolamenti.

1. Importanza del ruolo e delle funzioni del Governo nel sistema costituzionale italiano In ogni sistema costituzionale contemporaneo il Governo, come organo di vertice degli apparati amministrativi dello Stato e preposto alla loro guida, ha un ruolo non solo assolutamente insostituibile nell’attuazione dell’indirizzo politico, ma del tutto centrale nella sua stessa formazione. È antica osservazione quella per cui il Governo, anche nei regimi parlamentari, lungi dall’essere davvero solo “comitato esecutivo” del Parlamento, tende a porsi anche come suo “comitato direttivo”: e ciò sia per la presenza, almeno di norma, nel Governo dei più autorevoli esponenti della maggioranza parlamentare, sia perché la fiducia parlamentare al Governo avviene attraverso l’approvazione della sua piattaforma politico-programmatica, che quindi diviene il programma del complessivo sistema delle istituzioni politiche centrali. D’altra parte, non va affatto sottovalutata la rilevanza del potere che deriva dall’esercizio della stessa funzione di governo, pur in un sistema fondato sul primato della Costituzione e della legge: potere nascente non solo dalla direzione dei grandi e differenziati apparati di cui si compone la struttura degli Stati contemporanei e dalla sommatoria degli ambiti di discrezionalità che tale attività direttiva comporta, ma anche dallo svolgimento di alcune funzioni proprie del Governo (si pensi,

Il grande rilievo dei poteri del Governo

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Il Governo della Repubblica

Incidenza del mutamento delle funzioni pubbliche

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

ad es., al suo ruolo nelle relazioni internazionali e, in particolare, con l’Unione Europea, nella gestione della finanza pubblica e della politica economica, nella tutela della sicurezza e della incolumità collettiva, nel mantenimento di corretti rapporti con le articolazioni autonomistiche dello Stato e con i soggetti espressivi del pluralismo sociale). È bene, dunque, eliminare ogni possibile equivoco connesso alla tralaticia definizione del Governo quale organo di “vertice del potere esecutivo”: ciò da una parte è eccessivo, poiché il nostro sistema istituzionale prevede anche la presenza di enti dotati di autonomia amministrativa (dagli enti regionali e locali alle cosiddette Autorità amministrative indipendenti), ma, dall’altra, è riduttivo, poiché il nostro Governo appare non solo organo di vertice degli apparati amministrativi dello Stato centrale, ma anche l’organo preposto alle funzioni di governo di una serie di interessi dell’intera collettività nazionale. Da ciò l’opportuna utilizzazione, nell’art. 92 Cost., della espressione “Governo della Repubblica”, atta ad evidenziare il fatto che esso è chiamato a svolgere le sue funzioni, riferite, oltre che all’amministrazione, alla legislazione dello Stato centrale ed allo sviluppo delle relazioni con gli altri Stati e con le organizzazioni sovranazionali, anche alla tutela del buon funzionamento di tutte le istituzioni pubbliche (pur dotate di un grado di autonomia più o meno accentuato) ed alla garanzia del corretto sviluppo delle relazioni fra i diversi gruppi sociali. Il ruolo del Governo tende, anzi, a rafforzarsi con le trasformazioni dello Stato in Stato interventista e sociale. Si è detto che, per rispondere ad esigenze di eguaglianza sostanziale e per disciplinare un equilibrato sviluppo economico, le funzioni dello Stato sono immensamente cresciute; ciò ha portato all’adozione di complesse politiche di intervento e di fornitura di servizi pubblici, con il parallelo accrescimento e differenziazione dei relativi apparati. A ciò ha corrisposto un impegno finanziario che è andato anch’esso fortemente dilatandosi per far fronte al finanziamento dell’esercizio di funzioni in settori del tutto diversi rispetto a quelli che avevano visto l’impegno dello Stato liberale: facendo riferimento ai bilanci statali, i maggiori settori di spesa sono adesso rappresentati (al di là del grande peso degli interessi per il debito pubblico) da quelli dell’igiene e sanità, dei trasferimenti alla finanza regionale e locale, dell’istruzione e cultura, del lavoro e previdenza sociale, dei trasporti e comunicazioni. Il profondo mutamento delle funzioni pubbliche, molto spesso attribuite in tutto, o in parte significativa, alla responsabilità dello Stato centrale, ha portato, in genere, ad un aumento dei compiti di gestione rispetto a quelli di normazione (più tipicamente propri del Parlamento), mentre si sono accresciuti molto e differenziati gli apparati organizzativi, specializzate le politiche di intervento, rese più complesse le politiche finanziarie e di bilancio, tutti settori nei quali è preminente la responsabilità propria del Governo.

§ 2. La formazione e l’entrata in funzione del Governo

251

Al tempo stesso, la crescente interdipendenza fra gli Stati sul piano internazionale e la crescita degli organismi sovranazionali, se contribuisce a ridurre, in parte, il peso della politica militare, area nella quale tradizionalmente il Governo ha proprie specifiche responsabilità, accentua però molto il peso del cosiddetto “potere estero”, in larga misura riservato al Governo, malgrado la stessa disposizione dell’art. 80 Cost. Si assiste, infatti, al fenomeno della produzione di una serie crescente di norme internazionali, nate tramite l’esercizio di questo fondamentale potere governativo, le quali sono successivamente destinate ad entrare nell’ordinamento interno mediante il recepimento ad opera del Parlamento o dello stesso Governo (cfr. Cap. VII, par. 7.2), se non addirittura in modo automatico, come nel caso di alcune norme dell’Unione Europea (cfr. Cap. V, par. 5.3, lett. a e Cap. VII, par. 7).

2. La formazione e l’entrata in funzione del Governo La formazione del Governo si realizza con l’adozione dei decreti presidenziali di nomina del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri, controfirmati dal nuovo Presidente del Consiglio, al termine della fase delle consultazioni (cfr. Cap. VIII, par. 5.3), ma l’art. 93 Cost. subordina esplicitamente l’assunzione delle funzioni governative al giuramento dei componenti del Governo “nelle mani del Presidente della Repubblica” (la formula è, ai sensi dell’art. 1.3 della legge 400/1988, «giuro di essere fedele alla Repubblica, di osservarne lealmente la Costituzione e le leggi e di esercitare le mie funzioni nell’interesse esclusivo della nazione»). Naturalmente, per evitare il rischio che si determini un intervallo di tempo fra la sostituzione del nuovo Governo al precedente e la possibilità di esercitare le funzioni governative, si procede al giuramento immediatamente dopo la firma dei decreti di nomina. La diretta partecipazione dei Ministri al giuramento costituisce la modalità per verificare la stessa accettazione da parte loro della carica. Con questi passaggi, il Governo della Repubblica è regolarmente formato, dal momento che esso, ai sensi dell’art. 92.1 Cost., è «composto del Presidente del Consiglio e dei Ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei Ministri» (sul numero dei Ministri cfr. par. 6). Di norma i componenti dei Governi sono parlamentari, anche se ciò, pur opportuno, non è obbligatorio, essendo anzi abbastanza frequente la nomina di meri esponenti delle forze politiche o di esperti di fiducia delle stesse. Spesso si parla di Governi tecnici, contrapponendoli a Governi politici, allorché prevalgono i componenti non parlamentari (si pensi, ad esempio, ai Governi Ciampi, Dini, Monti): peraltro compagini governative di questo tipo, se mettono in evidenza evidenti

L’entrata in funzione del Governo

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I poteri del Governo prima della fiducia parlamentare

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

stati di difficoltà del sistema politico rappresentativo, restano governi parlamentari, ove conseguano la fiducia. Si è discusso a lungo a proposito dell’ampiezza dei poteri del Governo prima che le Camere gli conferiscano la fiducia, dal momento che, se l’art. 93 Cost. non sembra porre limitazioni ai poteri del nuovo Governo, la sua permanenza in carica è però esplicitamente subordinata al conferimento della fiducia, la quale può essere espressa in un termine temporale relativamente incerto. Un esame del complessivo sistema costituzionale e delle prassi affermatesi, porta a ritenere che il Governo, nella fase che precede il conferimento della fiducia, può disporre di tutti i suoi poteri, anche se appare del tutto opportuna un’autolimitazione nel loro esercizio (in particolare di quelli che possono, direttamente od indirettamente, incidere sulle funzioni del Parlamento: si pensi al caso limite della controfirma del decreto di scioglimento anticipato delle Camere): se da una parte, infatti, il Governo, prima della fiducia, è sicuramente tenuto ad adottare atti di grande rilevanza politica ed istituzionale (si pensi all’approvazione del programma dello stesso Governo, all’attribuzione degli incarichi ai Ministri senza portafoglio, alla nomina dei Sottosegretari ed eventualmente del Vice-Presidente del Consiglio), più in generale, c’è da rilevare che tutta una serie di possibili evenienze possono rendere opportuna, se non necessaria, l’adozione anche di importanti atti governativi, senza che si possa distinguere, in astratto, categorie di atti da altre. E, d’altra parte, se i Governi dimissionari o addirittura “sfiduciati” continuano ad esercitare, come vedremo al paragrafo seguente, le funzioni governative con il solo limite, spesso più apparente che reale, che essi riguardino il “disbrigo degli affari correnti”, il nuovo Governo che sta apprestandosi a chiedere la fiducia alle Camere dovrebbe poter disporre quanto meno degli stessi poteri. Dal punto di vista giuridico, quindi, l’eventuale diniego della fiducia parlamentare opera solo come una condizione risolutiva della permanenza in carica del Governo, obbligato a rassegnare immediatamente le dimissioni (pur restando in carica fino alla formazione del successivo). Nella prima fase di vita del Governo si collocano, come abbiamo prima accennato, la nomina da parte del Consiglio dei Ministri dei Sottosegretari, che non fanno parte del Governo ma sono i più stretti collaboratori del Presidente del Consiglio e dei Ministri (vedi oltre par. 10) e l’eventuale nomina, su proposta del Presidente del Consiglio, di uno o più vice-Presidenti del Consiglio, scelti fra i Ministri già nominati (vedi oltre par. 6); inoltre il Consiglio dei Ministri deve esprimere il proprio parere sulle funzioni delegate dal Presidente del Consiglio ai Ministri senza portafoglio. Entro dieci giorni dalla sua formazione il Governo deve presentarsi alle Camere per il dibattito sulla fiducia.

§ 3. La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri

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3. La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri Il conferimento della fiducia parlamentare, mediante la solenne approvazione da parte di ciascuna Camera, a voti palesi, delle apposite mozioni motivate di fiducia alla piattaforma politica e programmatica del Governo (cfr. Cap. VII, par. 9), permette la permanenza in carica del Governo per tutta la durata della legislatura, salva, almeno in linea di principio, la sola ipotesi di revoca della fiducia mediante l’adozione, con le medesime modalità, di una mozione di sfiducia da parte di una Camera (le prescrizioni dell’art. 94.5 che essa debba essere sottoscritta «da almeno un decimo dei componenti della Camera» e non possa «essere messa in discussione prima di tre giorni dalla sua presentazione» tendono evidentemente, da un lato, a garantire che questo istituto venga utilizzato solo nei casi in cui il comportamento del Governo sia ritenuto da una quota significativa di parlamentari gravemente inadeguato rispetto ai problemi del paese e, dall’altro, ad impedire improvvisi colpi di mano a danno del Governo: cfr. Cap. VII, par. 9). Nello stesso senso è pure l’art. 94.4 Cost., secondo cui «il voto contrario di una o d’entrambe le Camere su una proposta del Governo non importa obbligo di dimissioni». Questa prescrizione peraltro tende semplicemente a non far dipendere giuridicamente la permanenza in carica del Governo da singole vicende parlamentari, ma non può certo essere intesa come una sorta di obbligo del Governo a restare in carica ove il suo programma venga disatteso in modo rilevante dal Parlamento o si manifestino sintomi di disgregazione nello schieramento parlamentare di cui il Governo è espressione o all’interno dello stesso Governo. D’altra parte, non solo alcune rilevanti determinazioni parlamentari legislative o di indirizzo, contrarie alle posizioni del Governo, possono assumere un indiretto, ma chiaro, significato di sfiducia (si pensi, per fare alcuni esempi, ad un voto negativo sulla legge di bilancio o su una legge di grande riforma o all’adozione di una mozione critica sulla politica governativa in settori di particolare importanza), ma le stesse norme regolamentari delle Camere hanno disciplinato, con alcune limitazioni sul versante degli atti non legislativi, la “questione di fiducia” (cfr. Cap. VII, par. 9) e cioè l’istituto mediante il quale il Governo dichiara di far dipendere la propria permanenza in carica dall’approvazione parlamentare di un determinato oggetto all’esame delle Camere. Per l’art. 2.2 della legge 400/1988 è il Presidente del Consiglio che assume questa iniziativa, con l’assenso tuttavia del Consiglio dei Ministri (che di norma sarà preventivo, fatti salvi i casi di assoluta urgenza). Allorché il Governo “pone la fiducia”, si procede al voto per appello nominale direttamente sul testo ritenuto essenziale dal Governo, con la decadenza di tutti gli emendamenti presentati, ed in tal modo la maggio-

La fiducia parlamentare

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Le crisi di governo

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

ranza parlamentare viene richiamata a confermare la fiducia e viene ridotta la possibilità, per le opposizioni parlamentari, di attivare tecniche ostruzionistiche. L’anomala frequenza con la quale di recente si utilizza questo istituto da parte dei vari Governi (dall’inizio della XVI legislatura circa venti volte all’anno) è indice evidente che questo istituto viene utilizzato, in presenza di sistemi politici poco coesi, per cercare di garantire la compattezza delle maggioranze parlamentari. In realtà – come ben noto – delle numerosissime crisi di governo che si sono succedute dall’entrata in vigore della Costituzione solo due sono state originate dalla reiezione di questioni di fiducia (nel 1999 e nel 2008), in cinque casi Governi appena nominati si sono dovuti dimettere non avendo conseguito la fiducia, in altri le dimissioni sono state conseguenti al rinnovo del Parlamento. Normalmente, invece, le crisi sono state originate da dimissioni spontanee, dovute a situazioni di crisi politica manifestatesi all’interno della coalizione di maggioranza. Da ciò la diffusa polemica a proposito delle cosiddette crisi extraparlamentari, che estranierebbero il Parlamento dal decisivo potere di giudizio sulla permanenza del rapporto fiduciario nei riguardi del Governo ed anche alcune opinioni dottrinali relative ad una pretesa illegittimità costituzionale di una simile prassi. Se peraltro si deve ammettere che nessun organo elettivo può essere obbligato a restare in carica, e se un Governo non può essere criticato se si dimette, avendo constatato che il suo programma è divenuto inattuabile o si è esaurito, la prassi delle crisi extraparlamentari può trovare una sua giustificazione. Ciò però non significa affatto che sia da condividere la tendenza ad escludere totalmente le Camere (e la pubblica opinione) da una forma di corretta informazione e di coinvolgimento in queste vicende: da ciò i tentativi (peraltro non sempre coronati da successo) dei Presidenti della Repubblica di parlamentarizzare le crisi, invitando i Governi dimissionari a presentarsi alle Camere per verificare la sussistenza del rapporto fiduciario o almeno per fornire una informazione esaustiva delle ragioni politiche della crisi. Molto dubbia appare la possibilità che, in assenza di un’espressa norma costituzionale in tal senso, si possa garantire il permanere di una costante fedeltà agli impegni originariamente assunti da parte di una componente politica della maggioranza o di un singolo parlamentare (nei confronti del gruppo politico di appartenenza): anche in presenza di sistemi elettorali di tipo maggioritario o caratterizzati da premi di maggioranza, prevalgono le esigenze di tutelare la libertà (pur responsabile) dei rappresentanti popolari e dei diversi gruppi politici (cfr. Cap. VII, par. 3.1). Alle crisi determinate da deliberazioni del Consiglio dei Ministri, si aggiungono quelle determinate dalle dimissioni (o per la morte) del Presidente del Consiglio: tale conseguenza, pur non esplicitamente prevista

§ 3. La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri

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in Costituzione, deriva dal ruolo del tutto determinante svolto dal Presidente del Consiglio nella formazione del Governo, con l’accettazione di presiederlo e con la designazione dei suoi componenti. Ovviamente inammissibile è, invece, il collegamento fra la permanenza in carica del Governo e i poteri del Presidente della Repubblica o le vicende connesse a quest’ultimo organo costituzionale: in materia di formazione del Governo egli, infatti, svolge solo un ruolo, pur importantissimo, di individuazione dell’esponente politico più idoneo a presiedere la compagine governativa e di adozione dei decreti di nomina (quindi le dimissioni che, in genere, i Governi offrono in occasione dell’elezione di un nuovo Presidente della Repubblica non sono giuridicamente dovute e rientrano nel novero degli atti di mera cortesia). Relativamente ai poteri dei Governi dimissionari (che tali rimarranno fino al decreto presidenziale di accettazione delle dimissioni, contemporaneo alla nomina del nuovo Governo e controfirmato dal nuovo Presidente del Consiglio, appare evidente l’opportunità che essi vengano limitati al solo “disbrigo degli affari correnti”, per usare la formula utilizzata nei comunicati della Presidenza della Repubblica che prendono atto delle dimissioni. Peraltro, al di là della prassi, che segnala anche casi di esercizio di significativi poteri di governo da parte di Governi dimissionari (fino a giungere ad un assai discutibile caso di controfirma di un decreto di scioglimento anticipato delle Camere), in un caso ciò sembra essere addirittura presupposto dalla Costituzione (si pensi alla disciplina, nell’art. 77.2 Cost., dell’ipotesi di un decreto legge adottato a Camere sciolte), ove vi siano motivi straordinari di necessità ed urgenza. In realtà, unico sicuro (e modesto) limite giuridico all’attività del Governo dimissionario sembra essere l’impossibilità di richiedere la registrazione con riserva di un decreto governativo alla Corte dei conti (cfr. Cap. X, par. 12), mentre, in generale, occorre far riferimento fondamentalmente ai criteri di opportunità o di improrogabile necessità per valutare, di volta in volta, l’ammissibilità delle attività di un Governo dimissionario; ed in questa valutazione dovrà tenersi conto anche della diversità di posizione giuridica intercorrente fra un Governo privo della fiducia ed uno, invece, spontaneamente dimissionario e che quindi gode pur sempre della fiducia parlamentare. Le dimissioni di un Ministro non provocano crisi del Governo dal punto di vista giuridico e obbligano semplicemente a colmare il vuoto prodottosi, attraverso la nomina di un nuovo Ministro o l’attribuzione dell’interim ad uno dei Ministri già in carica. A ciò si procede con decreto presidenziale, su proposta del Presidente del Consiglio. Nel medesimo modo si opera anche per i cosiddetti rimpasti, consistenti nel mutamento di più incarichi ministeriali all’interno del Governo in carica. È evidente che dimissioni di Ministri posti al vertice di Ministeri di

I poteri dei Governi dimissionari

Gli interim e i rimpasti

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Le responsabilità politiche individuali dei Ministri

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

particolare rilievo, o “rimpasti” che mutano in modo notevole le responsabilità ministeriali, possono modificare in modo sensibile la complessiva compagine governativa, ma starà alla sensibilità del Presidente del Consiglio, eventualmente a ciò stimolato dal Presidente della Repubblica, esporre agli organi parlamentari le motivazioni delle vicende intervenute e, se del caso, chiedere anche una conferma della fiducia. Nelle sommarie disposizioni costituzionali in tema di Governo non si dice nulla in relazione a procedimenti politici di decadenza dei singoli Ministri, malgrado che l’art. 95.2 Cost. parli di una loro responsabilità collegiale all’interno del Governo ed anche individuale per gli atti dei loro Ministeri. Di qui le marcate differenze nelle interpretazioni dottrinali volte ora ad ammettere un potere di revoca di un singolo Ministro da parte del Presidente della Repubblica (in quanto titolare del potere di nomina), su proposta del Presidente del Consiglio (in quanto responsabile dell’unità dell’indirizzo politico governativo), ora a negarlo per l’asserita necessità di un’espressa previsione costituzionale al riguardo. Così come incerta si è presentata agli interpreti la possibilità di ammettere un voto di sfiducia individuale del Parlamento, anche successivamente al suo riconoscimento in via di prassi al Senato fin dal 1984 ed alla sua espressa disciplina regolamentare da parte della Camera (art. 115), con regole procedimentali analoghe a quelle previste per le mozioni di sfiducia che investono l’intero Governo. A quest’ultimo proposito, molti problemi interpretativi sono stati risolti dalla Corte costituzionale, la quale, con la sent. 7/1996, decidendo sul ricorso proposto da un Ministro contro la mozione di sfiducia individuale approvata dal Senato nei suoi confronti e gli atti conseguenti, ha fissato alcuni principi. Quanto all’ammissibilità, la Corte ha ritenuto la sfiducia individuale istituto connaturato alla forma di governo parlamentare voluta dai costituenti: esso rappresenta lo strumento attraverso il quale si fa salvo il rapporto fiduciario tra Parlamento e Governo, nell’ipotesi in cui esso sia messo a repentaglio dal comportamento di un singolo Ministro. In questa logica, le prassi e le norme dei regolamenti parlamentari al riguardo vanno considerate, secondo la Corte, alla stregua di “fonti integrative della Costituzione”, che concorrono con essa a completare il sistema dei rapporti tra Governo e Parlamento. Quanto agli effetti di un voto di sfiducia individuale, essi non possono che consistere, per la Corte, nelle dimissioni del Ministro che ne sia fatto oggetto. A quest’ultimo resterà in ogni caso aperta la via di un ricorso per conflitto di attribuzioni, basato non sul merito della mozione di sfiducia (che, in quanto atto politico, sfugge al giudizio della Corte), bensì sull’eventuale violazione delle regole procedimentali che la prassi e la disciplina dei regolamenti parlamentari hanno fissato e che la Corte ha ritenuto conformi ai principi costituzionali.

§ 3. La permanenza in carica del Governo e dei singoli Ministri

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La Costituzione non prevede particolari requisiti soggettivi per poter essere nominati membri del Governo, né che essi debbano essere parlamentari. In via d’interpretazione sistematica, trattandosi di una carica ad un tempo politica ed amministrativa, può ritenersi che sia indispensabile la cittadinanza, la capacità di agire, la condizione di alfabetismo. Pertanto, solo l’ipotetico venir meno di qualcuna di queste condizioni potrebbe far sorgere un problema di decadenza, cui si rimedierebbe tramite le dimissioni o la revoca del rapporto fiduciario (ad analoga soluzione dovrebbe pervenirsi anche in riferimento all’ipotesi, anch’essa non disciplinata, del sopravvenire di cause di impedimento permanente). Negli anni più recenti, si è evidenziata la carenza di istituti idonei a precludere l’assunzione di responsabilità di governo (a livello centrale, come a livello regionale e locale) a soggetti che siano in una situazione di oggettiva incompatibilità per conflitto di interessi con la gestione di poteri di governo: la soluzione del c.d. conflitto di interessi, emerso in particolare con l’assunzione nel 1994 da parte dell’imprenditore Berlusconi della carica di Presidente del Consiglio, ha infine prodotto la legge 215/2004. Questa legge, intitolata «Norme in materia di risoluzione dei conflitti di interesse”, al di là di alcune opportune definizioni generali sul dovere dei titolari di «cariche di governo» (Presidente del Consiglio, Ministri, vice-Ministri, Sottosegretari, Commissari straordinari) di dedicarsi «esclusivamente alla cura degli interessi pubblici» e di astenersi «dal porre in essere atti e dal partecipare a deliberazioni collegiali in situazione di conflitto di interessi», contiene anzitutto un ampio ed analitico elenco di incompatibilità temporanee per questi soggetti rispetto a cariche, uffici, attività professionali o di lavoro sia nel settore pubblico, che privato (ma non si prevede però nulla sul versante della proprietà o del controllo societario di imprese che abbiano possibili rapporti con le determinazioni governative). A vigilare su queste disposizioni è chiamata l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può imporre il venir meno delle posizioni professionali o di lavoro incompatibili con le «cariche di governo». Si prevedono peraltro anche situazioni di conflitto di interesse nel caso che l’atto o l’omissione di un titolare di cariche di governo abbia «un’incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare, del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, ovvero delle imprese o delle società da essi controllate»: sul verificarsi di queste ipotesi sono però chiamate a vigilare non autorità giudiziarie, ma l’Autorità garante della concorrenza e del mercato o, nello specifico settore dei mezzi di comunicazione e delle imprese multimediali, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Inoltre queste autorità indipendenti, ove ritengano che si siano verificate situazioni di conflitto di interessi, diffidano semplicemente «l’impresa ad astenersi da qualsiasi comportamento diretto ad avvalersi dall’atto medesimo» e, in caso di inottemperanza alla diffida, infliggo-

Assenza di requisiti per essere nominati membri del Governo

La disciplina del conflitto di interessi

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Cap. IX. Il Governo della Repubblica

no all’impresa una sanzione pecuniaria. In quest’ultimo caso, riferiscono anche «al Parlamento, con comunicazione motivata diretta ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei deputati», senza che peraltro si preveda alcuna ulteriore necessitata conseguenza. Si applica, invece, ai soggetti a cui si riferisce la legislazione sui conflitti di interessi il divieto di far parte del Governo o la eventuale decadenza dagli incarichi governativi di coloro che sono in condizioni di incandidabilità al Senato od alla Camera (cfr. Cap. VI, par. 5): l’art. 6 del D.Lgs. 235/2012 prevede che «coloro che assumono incarichi di governo hanno l’obbligo di dichiarare di non trovarsi in alcuna delle condizioni di incandidabilità» previste dalla legge e che le eventuali sentenze definitive di condanna che sopraggiungano «determinano la decadenza di diritto dall’incarico ricoperto». Sempre ai medesimi soggetti si applica l’incompatibilità ad assumere qualsiasi “carica pubblica elettiva di natura monocratica relativa ad organi di governo di enti pubblici territoriali” aventi più di 5.000 abitanti (art. 13 DL 138/2011, convertito in legge 148/2011).

4. Il Presidente del Consiglio

Le funzioni del Presidente del Consiglio

Il Governo costituisce un organo complesso ineguale, in quanto composto da organi tra loro diversi e dotati di proprie specifiche attribuzioni, come il Presidente del Consiglio, i singoli Ministri e il Consiglio dei Ministri (per gli organi governativi non necessari, cfr. parr. 7, 9, 10). Se titolare di tutte le funzioni generali del Governo è il Consiglio dei Ministri e se i Ministri sono non solo componenti del Consiglio, al pari del Presidente del Consiglio, ma costituiscono il vertice della strutture ministeriali cui sono preposti, il Presidente del Consiglio è indicato dall’art. 95.1 Cost. come l’organo che «dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile» e che «mantiene l’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei Ministri». La concretizzazione di queste fondamentali funzioni è evidentemente essenziale per garantire l’unità dell’indirizzo politico, sia a livello governativo, che parlamentare, contro le ricorrenti tendenze all’affermazione degli interessi settoriali, certo rese più facili dalla grande complessità degli apparati amministrativi, dalla specializzazione delle politiche statali, nonché, nella realtà politica italiana, dalla rilevante frammentazione del sistema politico, che tende ad accentuare l’autonomia dei singoli Ministri e quindi a favorire un anomalo assetto policentrico del Governo. Anche se è pacifico che non sussiste un rapporto gerarchico fra Presidente del Consiglio e singoli Ministri (ciò che viene spesso espresso con la formula che il Presidente è un primus inter pares), non di meno vi sono

§ 4. Il Presidente del Consiglio

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alcuni importanti strumenti giuridici mediante i quali il Presidente del Consiglio, specie dopo l’adozione della legge 400/1988, del D.Lgs. 303/1999 e nel 1993 del regolamento interno del Consiglio dei Ministri, può concretamente esercitare il suo primato politico sugli altri membri del Governo. Anzitutto, spetta al Presidente, e non ai singoli Ministri, il potere di manifestare autonomamente verso l’esterno gli indirizzi politici generali del Governo; ciò è stato ormai confermato dall’art. 5.2 della legge 400/1988, per il quale il Presidente del Consiglio «concorda con i Ministri interessati le pubbliche dichiarazioni che essi intendano rendere ogni qualvolta, eccedendo la normale responsabilità ministeriale, possano impegnare la politica generale del Governo». Spetta sempre al Presidente, secondo quanto ha determinato il regolamento interno del Consiglio, approvare ed autorizzare la diffusione del comunicato sui lavori del Consiglio dei Ministri, mentre i singoli Ministri non potrebbero neppure render nota la loro eventuale opinione dissenziente. In secondo luogo, è l’organo competente ad assumere una serie di determinazioni impegnative per l’intero Governo: ad es., espone alle Camere il programma del Governo, pone la questione di fiducia, assume le decisioni proprie del Governo nei procedimenti legislativi (salvi i soli emendamenti che modifichino «in misura rilevante il disegno di legge o, comunque, incidano sulla politica generale del Governo», che devono essere approvati in Consiglio dei Ministri), controfirma le leggi e gli atti con forza di legge e mantiene i contatti con il Presidente della Repubblica, in relazione agli atti da promulgare o da emanare, instaura i giudizi di costituzionalità e vi può intervenire. E ciò al di là della possibilità, prima accennata, di provocare la decadenza dell’intero Governo tramite le proprie dimissioni. In terzo luogo, in quanto Presidente del Consiglio dei Ministri, dispone personalmente dell’importantissimo potere di fissazione della data delle riunioni del Consiglio e di determinazione del relativo ordine del giorno, seppure sulla base delle proposte dei Ministri, potendo sottoporre alla deliberazione dell’organo collegiale anche argomenti diversi o perfino non riconducibili alle ordinarie attribuzioni del Consiglio, ma rispetto ai quali reputi semplicemente opportuna la delibera consiliare (artt. 4.1 e 2.3.q legge 400/1988). Analogamente, egli presiede e dirige il Consiglio di Gabinetto, ove ritenga di costituirlo con la composizione che reputi più opportuna (cfr. par. 7); può istituire speciali Comitati di Ministri con funzioni istruttorie, relativamente ad oggetti da sottoporre al Consiglio dei Ministri; deve essere tempestivamente informato dell’attività di questi Comitati e di quelli interministeriali e «può deferire singole questioni al Consiglio dei Ministri, perché stabilisca le direttive alle quali i Comitati devono attenersi, nell’ambito delle norme vigenti» (cfr. art. 6, legge

Poteri di esternazione

Poteri di rappresentanza

Poteri di direzione di organi collegiali

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Poteri di promozione e coordinamento dell’attività dei Ministri

Settori affidati alla direzione del Presidente del Consiglio

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

400/1988); presiede le Conferenze permanenti per i rapporti fra lo Stato ed il sistema delle autonomie territoriali (su cui cfr. Cap. XII, par. 10). Né possono essere sottovalutati i poteri che gli derivano dalla presidenza dei Comitati interministeriali e dalla vice-presidenza del Consiglio supremo di difesa. In quarto luogo, infine, la legge 400/1988 ha cercato di concretizzare il suo potere di indirizzo e coordinamento dell’attività dei Ministri: vengono in particolare rilievo, da questo punto di vista, il potere di rivolgere ai Ministri non solo le direttive politiche ed amministrative in attuazione delle deliberazioni del Consiglio dei Ministri, ma anche «quelle connesse alla propria responsabilità di direzione della politica generale del Governo», quello di «sospendere l’adozione di atti da parte dei Ministri competenti in ordine a questioni politiche ed amministrative, sottoponendoli al Consiglio dei Ministri nella riunione immediatamente successiva», quello di deferire al Consiglio dei Ministri «la decisione di questioni sulle quali siano emerse valutazioni contrastanti tra amministrazioni a diverso titolo competenti», nonché quello, cui prima abbiamo accennato, di concordare con i Ministri le dichiarazioni di rilevanza politica generale (cfr. art. 5.2, legge 400/1988, come integrato dal D.Lgs. 303/1999). Al tempo stesso, può promuovere verifiche sul funzionamento degli uffici pubblici e «in casi di particolare rilevanza può richiedere al Ministro competente relazioni e verifiche amministrative»; così pure devono essergli comunicati, prima della loro adozione, tutti i regolamenti ministeriali ed interministeriali (artt. 5.2 e 17.3, legge 400/1988). Con la legge 400/1988, che ha attuato quanto previsto dall’art. 95.3 Cost., disciplinando la Presidenza del Consiglio si è attribuita alla diretta responsabilità della struttura dipendente dal Presidente del Consiglio anche una serie di competenze esclusive nella gestione di alcuni speciali settori amministrativi. Alla ricorrente tendenza ad attribuire al Presidente tutta una serie di responsabilità amministrative minori ed alquanto eterogenee si è cercato di reagire mediante il D.Lgs. 303/1999 (cfr. Cap. IX, par. 4), che – tra l’altro – ha trasferito a Ministeri o ad Agenzie alcune responsabilità amministrative meno significative, riducendo le funzioni proprie della Presidenza a quelle particolarmente importanti che sono strumentali ai rapporti del Governo con gli altri organi costituzionali, con le istituzioni europee, con il sistema delle autonomie, alla progettazione delle politiche generali e degli indirizzi politici generali, nonché al coordinamento dell’attività normativa ed amministrativa del Governo, alla gestione delle politiche di pari opportunità, di comunicazione istituzionale, di lavoro pubblico, al monitoraggio sullo stato di attuazione del programma di Governo (si vedano gli artt. 2, 3 e 4 del D.Lgs. 303/1999). Peraltro le funzioni della Presidenza subiscono continue modificazioni, come dimostra la tormentata disciplina della Protezione civile.

§ 4. Il Presidente del Consiglio

261

Alle importanti responsabilità di gestione di questi apparati corrispondono alcune strutture amministrative largamente affidate alle scelte organizzative del Presidente del Consiglio (cfr. Cap. X, par. 4), parte delle quali possono anche essere affidate alla responsabilità di appositi Ministri senza portafoglio. A ciò è da aggiungere la sua esclusiva responsabilità in tema di servizi segreti e di tutela del segreto di Stato: attualmente la legge 124/2007 (Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto) gli affida anzitutto «l’alta direzione e la responsabilità generale della politica dell’informazione per la sicurezza, nell’interesse e per la difesa della Repubblica e delle istituzioni democratiche poste dalla Costituzione a suo fondamento», attribuendogli vasti poteri normativi in materia, la nomina discrezionale dei massimi dirigenti dell’apposito Dipartimento delle informazioni per la sicurezza (DIS), nonché dei due appositi servizi costituiti dall’Agenzia informazioni e sicurezza esterna (AISE) e dell’Agenzia informazioni e sicurezza interna (AISI). Inoltre presiede il Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica (cfr. al par. 7) e tiene i rapporti con l’apposita Commissione bicamerale (Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica) (cfr. Cap. VII, par. 3.3). Può delegare i compiti attribuiti dalla legge, salvo quelli conferitigli in via esclusiva, soltanto ad un Ministro senza portafoglio o ad un Sottosegretario. Per quanto riguarda i suoi poteri in tema di apposizione e tutela del segreto di Stato, si rinvia al Cap. XV, par. 8. La legge 400/1988 ed il D.Lgs. 303/1999 hanno, infine, configurato in termini molto innovativi, rispetto all’usuale modello ministeriale, le strutture organizzative della Presidenza del Consiglio (su ciò cfr. Cap. X, par. 4) ed hanno loro attribuito rilevanti poteri di conoscenza e di stimolo sull’intera amministrazione statale, per sostenere concretamente l’esercizio delle funzioni del Presidente del Consiglio; ove si consideri che l’eccessivo policentrismo del Governo aveva trovato uno dei suoi punti di forza proprio nella grande disparità di capacità operativa delle burocrazie ministeriali, rispetto a quella degli apparati operanti presso il Presidente del Consiglio, può comprendersi come, anche da questo punto di vista, le novità introdotte potrebbero contribuire ad un mutamento sostanziale nel funzionamento del Governo. Inoltre, il regolamento interno del Consiglio dei Ministri stabilisce che, salvi alcuni poteri del Presidente del Consiglio, «nessuna questione e nessuna proposta concernente disegni di legge, atti normativi o provvedimenti amministrativi generali può essere inserita nell’o.d.g. del Consiglio dei Ministri», se non è previamente valutata da un apposito organo formato dagli esperti legislativi dei diversi Ministeri e diretto dai vertici organizzativi della Presidenza del Consiglio (il c.d. preconsiglio).

Il rafforzamento delle strutture della Presidenza del Consiglio

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Illegittimità di speciali privilegi processuali

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

Con il D.Lgs. 303/1999 si è attribuito al Presidente del Consiglio un vasto potere regolamentare, anche in deroga alla legislazione vigente, su due versanti particolarmente importanti, come l’ordinamento interno della Presidenza e la disciplina dell’autonomia finanziaria e contabile della Presidenza stessa (cfr. Cap. X, par. 4). Analogamente in relazione ai cosiddetti “servizi segreti”, dal momento che l’art. 43 della legge 124/2007 affida al Presidente del Consiglio il potere di adottare i regolamenti previsti in questa legge «anche in deroga all’art. 17 della legge 400/1988». Dopo la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle tre leggi (rispettivamente del 2003, del 2008 e del 2010) che avevano previsto la sospensione dei processi penali relativi alle cosiddette “alte cariche”, al Presidente del Consiglio ed ai Ministri (cfr. Cap. VII, par. 3), sia il Presidente del Consiglio che i Ministri non dispongono di speciali privilegi rispetto a quanto è in generale previsto per i cittadini, per i parlamentari (a seconda se essi lo siano o no) o in relazione ai reati ministeriali. In questa materia, la sentenza della Corte costituzionale n. 23/2011 ha dichiarato che deroghe al regime processuale comune, che quindi introducono per legge ordinaria prerogative in favore dei titolari di cariche pubbliche al di là di quanto previsto da specifiche disposizioni costituzionali, sono “in contrasto con gli artt. 3 e 138 Cost.”.

5. Il Consiglio dei Ministri Le funzioni del Consiglio dei Ministri

Il Consiglio dei Ministri, organo collegiale composto da tutti i Ministri (la loro partecipazione alle riunioni del Consiglio è configurata come obbligatoria dal regolamento interno) e presieduto dal Presidente del Consiglio, è titolare delle fondamentali funzioni governative: non solo gli spettano tutte le funzioni che la Costituzione e le leggi costituzionali attribuiscono genericamente al Governo (l’iniziativa legislativa, ivi compresa la predisposizione dei bilanci, l’adozione dei decreti legislativi, dei decreti legge e dei regolamenti governativi, l’esercizio del controllo sulle leggi regionali), ma esso è indicato dalla legge 400/1988, all’art. 2.1, come l’organo che «determina la politica generale del Governo e, ai fini dell’attuazione di essa, l’indirizzo generale dell’azione amministrativa». La stessa disposizione aggiunge che il Consiglio dei Ministri «delibera su ogni questione relativa all’indirizzo politico fissato dal rapporto fiduciario con le Camere. Dirime i conflitti di attribuzione fra i Ministri». La maggior parte delle numerose attribuzioni del Consiglio dei Ministri previste dalla legge 400/1988 (per altre cfr. parr. 11 e 12), possono essere utilmente raggruppate, in relazione ai settori cui ineriscono, nel modo seguente:

§ 5. Il Consiglio dei Ministri

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a) in tema di indirizzo politico, il Consiglio delibera sulle dichiarazioni di indirizzo politico e di impegno programmatico, eventualmente le aggiorna, ed esprime l’assenso alle questioni di fiducia poste dal Presidente del Consiglio; può dare direttive ai Comitati interministeriali su richiesta del Presidente del Consiglio; b) in tema di attività normativa, delibera i disegni di legge, adotta i decreti legislativi ed i decreti legge, nonché i regolamenti governativi; c) in tema di politica internazionale e comunitaria, determina le linee di indirizzo e delibera «i progetti dei trattati e degli accordi internazionali, comunque denominati, di natura politica o militare»; d) conferisce i massimi incarichi dirigenziali nell’amministrazione statale (cfr. par. 12) e nelle agenzie, enti, istituti ed aziende di carattere nazionale, salvi gli enti pubblici creditizi, delibera la nomina dei rispettivi presidenti; e) in relazione alle Regioni, può impugnare le leggi regionali ai sensi del comma 1 dell’art. 127 Cost., esercita i poteri sostitutivi di cui al secondo comma dell’art. 120 Cost., delibera lo scioglimento dei Consigli regionali o la rimozione dei Presidenti delle Giunte ai sensi dell’art. 126 Cost.; f) in relazione alle confessioni religiose, delibera gli atti concernenti i rapporti con la Chiesa cattolica e con le altre confessioni religiose, atti che successivamente, ove occorra, saranno sottoposti ai procedimenti di cui agli artt. 7.2 Cost. e 8.3 Cost.; g) in relazione ai rapporti con gli organi ausiliari del Governo, può deliberare che il Ministro possa disattendere il parere del Consiglio di Stato e può chiedere la registrazione di un decreto a cui la Corte dei conti l’abbia negata (cfr. Cap. X, parr. 11 e 12); h) in relazione alla tutela dei principi di costituzionalità e di legalità, delibera di sollevare o di resistere a conflitti di attribuzione fra i poteri dello Stato o fra Stato e Regioni; procede all’«annullamento straordinario, a tutela dell’unità dell’ordinamento, degli atti amministrativi illegittimi» degli enti locali (art. 138 T.U. 267/2000). Si tenga, inoltre, presente che è il Consiglio dei Ministri che delibera, su proposta del Presidente del Consiglio, la nomina di uno o più vice-Presidenti del Consiglio e dei Commissari straordinari del Governo, mentre deve essere sentito per la delega di funzioni ai Ministri senza portafoglio, la nomina dei Sottosegretari e l’attribuzione di speciali incarichi ad un Ministro. La disciplina del funzionamento del Consiglio dei Ministri è stata lasciata per lunghissimo tempo solo a prassi. Solo l’art. 4.3 legge 400/1988, ha previsto un apposito regolamento per disciplinare «gli adempimenti necessari per l’iscrizione delle proposte di iniziativa legislativa e di quelle relative all’attività normativa del Governo all’ordine del giorno del Consiglio dei Ministri; i modi di comunicazione dell’ordine del giorno e

Atti di indirizzo politico

Atti normativi Atti nel settore delle relazioni estere Atti di nomina

Atti in materia regionale

Atti in tema di rapporti con le confessioni religiose Atti relativi agli organi ausiliari

Atti di tutela della costituzionalità e della legalità

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Cap. IX. Il Governo della Repubblica

della relativa documentazione ai partecipanti alle riunioni del Consiglio dei Ministri; i modi di verbalizzazione, conservazione e conoscenza delle deliberazioni adottate; le modalità di informazione sui lavori del Consiglio». Tale regolamento è stato infine adottato mediante D.P.C.M. 10 novembre 1993 (successivamente più volte integrato), non nella forma di un comune regolamento, ma come un “regolamento interno” di un organo costituzionale.

6. I Ministri

I Ministri senza portafoglio

I Ministri sono contemporaneamente componenti del Consiglio dei Ministri e organi di vertice degli apparati amministrativi in cui la legge, ai sensi dell’art. 95.3 Cost., ripartisce organicamente la pubblica amministrazione statale, denominandoli Ministeri (o Dicasteri). Dato che l’organizzazione e le attribuzioni dei Ministeri sono determinate per legge, questi sono in numero definito (nel 1999 erano 18, ma con il D.Lgs. 300/1999 è stato stabilito di ridurli a 12 dalla XIV legislatura; essendone peraltro stato nuovamente aumentato il numero, nel 2008 si è tornati alla previsione di soli 12 Ministeri, salvo successivamente risalire a 13: se ne veda l’elenco al Cap. X, par. 3). Il numero dei Ministri potrebbe, tuttavia, essere anche inferiore a quello dei Ministeri previsti dalla legge, dal momento che un Ministro mediante gli interim può essere preposto a più Ministeri e lo stesso Presidente del Consiglio può avere anche la responsabilità di uno o più Ministeri. Accanto a questi Ministri, esistono però anche i cosiddetti Ministri senza portafoglio e cioè Ministri non preposti a Ministeri (l’espressione deriva dal fatto che non gestiscono alcuno stato di previsione, in cui il bilancio è articolato, per la parte relativa alle uscite). L’art. 9 della legge 400/1988 ha razionalizzato la prassi esistente in questi termini: la nomina dei Ministri senza portafoglio, che avviene secondo le ordinarie modalità di nomina dei Ministri, è facoltativa e questi svolgono «le funzioni loro delegate dal Presidente del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio dei Ministri, con provvedimento da pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale», nonché gli eventuali compiti specifici loro attribuiti da singole leggi (se, invece, non si procede alla nomina dei Ministri senza portafoglio, anche questi compiti spettano al Presidente del Consiglio, che può esercitarli personalmente o «delegarli ad altro Ministro»). Per l’espletamento delle loro funzioni i Ministri senza portafoglio sono preposti a strutture amministrative della Presidenza del Consiglio e dispongono anche di uffici di diretta collaborazione (cfr. art. 7, D.Lgs. 303/1999): spetta a loro, insieme al Presidente del Consiglio, il potere di incidere sull’organizzazione di queste strutture.

§ 7. Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati fra i Ministri

265

I cosiddetti vice-ministri sono invece degli speciali sottosegretari e pertanto se ne parlerà al par. 10. Un altro aspetto che la legge 400/1988 ha finalmente disciplinato, riprendendo quanto già affermatosi in via di prassi, è quello relativo alla nomina di uno o più Ministri come vice-Presidenti del Consiglio: questa carica, nata essenzialmente per valorizzare il ruolo politico particolare di uno o più esponenti della maggioranza governativa, dipende attualmente dalla volontà del Presidente del Consiglio, che può proporre al Consiglio dei Ministri la nomina di uno o più vice-Presidenti. Si tratta di una carica di rilievo essenzialmente politico, dal momento che non ne deriva alcuna differenziazione, quanto alle funzioni, rispetto agli altri Ministri, salva la (peraltro rara) possibilità di essere chiamati a supplire il Presidente del Consiglio, in caso di assenza o di impedimento temporaneo (supplenza che altrimenti spetta al Ministro più anziano di età). Semmai qualche differenziazione di funzioni può derivare dall’esercizio da parte del Presidente del Consiglio del potere di conferire ad un Ministro incarichi speciali di governo, per un tempo determinato: peraltro, dovrebbe trattarsi di incarichi soltanto di tipo politico o riconducibili alle funzioni presidenziali, dal momento che non sembra possibile sottrarre, attraverso questo istituto, ad un altro Ministro funzioni che gli sono proprie.

Il vicePresidente del Consiglio

7. Il Consiglio di Gabinetto ed i Comitati fra i Ministri L’arricchimento e la notevole diversificazione delle funzioni governative, nonché lo stesso numero dei Ministri, sono all’origine della tendenza a formare all’interno del Governo organi collegiali più ristretti. In realtà, il fenomeno è duplice, perché se da una parte vi è l’esigenza di formare, anche sulla scorta di alcuni esempi stranieri, un organo ristretto di indirizzo politico e di coordinamento amministrativo, dall’altra vi è la spinta a far gestire le maggiori politiche intersettoriali da collegi formati dai soli Ministri più direttamente interessati. Tutto ciò ovviamente pone molti problemi in un sistema costituzionale che non solo non prevede espressamente nulla del genere, ma anzi sembra configurare tutti i Ministri come dotati dei medesimi poteri all’interno del Governo ed attribuisce solo a quest’ultimo, nella sua collegialità, ed al Presidente del Consiglio le funzioni di indirizzo politico generale. Per questi motivi solo dal 1983 si è sperimentata la creazione informale del Consiglio di Gabinetto ad opera di alcuni dei Presidenti del Consiglio. Elemento caratterizzante di questa prassi è stata la flessibilità con cui si è proceduto a formare quest’organo, secondo i criteri di volta in volta ritenuti più idonei da parte dei vari Presidenti del Consiglio e

Il Consiglio di Gabinetto

266

I Comitati di Ministri

I Comitati interministeriali

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

con la precisazione che la sua funzione era solo quella di coadiuvare il Presidente nella fase istruttoria delle questioni da sottoporre poi alle decisioni del Consiglio dei Ministri. Con l’art. 6 della legge 400/1988, si è infine previsto che il Presidente del Consiglio possa istituire, con Ministri da lui designati, il Consiglio di Gabinetto (non si prescrive né una forma tipica per l’atto di costituzione, né un tipo particolare di pubblicità) per farsi coadiuvare nello svolgimento delle sue funzioni di direzione della politica generale del Governo e di mantenimento dell’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo. L’organo, ove costituito (e fintanto che il Presidente del Consiglio lo reputi opportuno), sembra comunque avere una composizione stabile, anche se si prevede che altri Ministri possano essere invitati a prendere parte a singole sedute «in ragione della loro competenza». Per l’esercizio, invece, di vere e proprie puntuali funzioni istruttorie o di stimolo nei riguardi del Governo, il Presidente del Consiglio può, ai sensi dell’art. 5.2.h della legge 400/1988, «disporre, con proprio decreto, l’istituzione di particolari Comitati di Ministri, con il compito di esaminare in via preliminare questioni di comune competenza, di esprimere pareri su direttive dell’attività del Governo e su problemi di rilevante importanza da sottoporre al Consiglio dei Ministri, eventualmente avvalendosi anche di esperti non appartenenti alla pubblica amministrazione». Su questa linea, il regolamento interno del Consiglio dei Ministri ha previsto che possano far parte dei Comitati di Ministri anche Sottosegretari «delegati ovvero espressamente autorizzati dal Presidente del Consiglio dei Ministri». Alquanto diversi i problemi che si pongono per i Comitati interministeriali, organi creati per lo più tramite apposite leggi, che attribuiscono loro rilevanti funzioni di governo in specifici ma importanti settori. Questi organi hanno avuto origine, struttura e funzioni alquanto differenziate: in genere presieduti dal Presidente del Consiglio (ma di fatto è un Ministro con funzioni di vice-Presidente che svolge effettivamente il ruolo di presidente), sono composti dai Ministri competenti nel settore, cui si aggiungono, in alcuni casi, funzionari ed esperti, e svolgono non solo attività di indirizzo, ma anche di tipo normativo o di tipo provvedimentale. Già nel periodo della ricostruzione postbellica, il sorgere, parallelamente alla crescita delle politiche pubbliche di intervento nell’economia, di un significativo numero di Comitati tra loro non coordinati, aveva suscitato molte critiche per il conseguente frantumarsi dell’indirizzo politico. Tali critiche hanno portato prima, negli anni sessanta, alla riduzione del loro numero ed all’attribuzione al CIPE (Comitato interministeriale per la programmazione economica) del potere di coordinare i Comitati residui, attraverso apposite direttive.

§ 8. Le norme speciali in tema di reati ministeriali

267

Dinanzi al riprodursi del fenomeno, la legge 400/1988 ha stabilito che «i Comitati dei Ministri e quelli interministeriali istituiti per legge debbono tempestivamente comunicare al Presidente del Consiglio dei Ministri l’ordine del giorno delle riunioni. Il Presidente del Consiglio dei Ministri può deferire singole questioni al Consiglio dei Ministri, perché stabilisca le direttive alle quali i Comitati debbono attenersi, nell’ambito delle norme vigenti». Negli anni novanta si sono soppressi ben 12 Comitati, lasciandone in vita solo alcuni, fra i quali spiccano, oltre al CIPE, il Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio (CICR) ed il Comitato interministeriale per la sicurezza della Repubblica (CISR). Le più recenti modificazioni delle funzioni del CIPE accentuano il suo ruolo di indirizzo e coordinamento in relazione alla definizione delle linee generali di politica economico-finanziaria per le procedure di bilancio, all’approvazione della relazione previsionale e programmatica, all’elaborazione degli indirizzi fondamentali da sostenere a livello comunitario, al coordinamento delle politiche settoriali e dei relativi piani con gli indirizzi generali definiti, alla valutazione dei risultati conseguiti. Da segnalare fra i più recenti Comitati interministeriali quello per gli affari comunitari europei (CIACE), quello per la revisione della spesa, nonché quello per la prevenzione ed il controllo della corruzione e dell’illegalità nella Pubblica amministrazione.

Le innovazioni in tema di Comitati interministeriali

8. Le norme speciali in tema di reati ministeriali L’art. 96 Cost., nella sua formulazione originaria, prevedeva che il Presidente del Consiglio dei Ministri ed i Ministri potessero essere messi in stato di accusa da parte del Parlamento riunito in seduta comune per i reati commessi nell’esercizio delle loro funzioni; in questo caso essi sarebbero stati giudicati dalla Corte costituzionale nella sua composizione integrata (cfr. Cap. XIII, par. 2). Questa disposizione costituzionale è stata sostituita dalla legge cost. 1/1989, adottata dopo che un referendum popolare aveva abrogato, nel novembre 1987, le disposizioni legislative relative alla cosiddetta commissione inquirente e cioè alla commissione parlamentare bicamerale che istruiva le denunce pervenute a carico dei Ministri. In realtà innumerevoli polemiche avevano contrassegnato il funzionamento di quel tipo di giustizia speciale, promossa da organi politici, e l’unico caso nel quale si era giunti al giudizio della Corte costituzionale nel 1979 (il noto «caso Lockheed»), aveva evidenziato non pochi limiti presenti nella disciplina anche di questa fase del procedimento.

Il difficile funzionamento del sistema previsto in precedenza

268 Il nuovo art. 96 della Costituzione

I reati ministeriali

L’autorizzazione parlamentare

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

La legge costituzionale, che ha approvato anche un nuovo testo dell’art. 96 Cost., afferma che sui reati commessi dal Presidente del Consiglio e dai Ministri, nell’esercizio delle loro funzioni, giudica (anche quando non sono più in carica) la magistratura ordinaria, previa semplice autorizzazione da parte della Camera a cui l’inquisito appartiene, o del Senato se sono coinvolti appartenenti a Camere diverse o non parlamentari. Le stesse Camere devono anche autorizzare le necessarie misure limitative della libertà personale, intercettazioni telefoniche, sequestri o violazioni della segretezza della corrispondenza, perquisizioni personali o domiciliari nei confronti dei soggetti inquisiti, «salvo che siano colti nell’atto di commettere un delitto per il quale è obbligatorio il mandato o l’ordine di cattura» (artt. 10.1 e 2). I cosiddetti reati ministeriali, e cioè i reati commessi nell’esercizio delle funzioni ministeriali, cui si riferisce anche l’attuale art. 96 Cost., consistono in reati comuni (in genere appartenenti alla categoria dei reati contro la pubblica amministrazione) commessi dal Presidente del Consiglio o da un Ministro, utilizzando i loro poteri o comunque nell’ambito delle funzioni ministeriali. Al di là di questo confine, il membro del Governo che commetta reati, ne risponde al pari di ogni altro cittadino (salva l’applicazione dell’art. 68 Cost., nell’ipotesi che sia un parlamentare). La legge 51/2010 prevedeva che i Ministri potessero addurre l’esercizio delle funzioni ministeriali come “legittimo impedimento” a “comparire nelle udienze dei procedimenti penali come imputati”, ma la sent. 23/2011 della Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di norme del genere (cfr. al termine del par. 4). La particolare gravità di un reato ministeriale, che contraddice radicalmente il ruolo proprio di un Ministro in uno Stato di diritto, sembra essere all’origine della previsione che le pene previste dalla legge in relazione alle diverse fattispecie penali possano essere aumentate «fino ad un terzo in presenza di circostanze che rivelino la eccezionale gravità del reato» (art. 4 legge cost. 1/1989). La competenza a richiedere l’autorizzazione a procedere è stata attribuita ad uno speciale collegio giudiziario istituito presso il Tribunale del capoluogo del distretto della Corte d’appello competente per territorio, cui spetta anche il compito di svolgere l’ordinaria attività istruttoria. Il collegio è formato da tre magistrati, estratti a sorte fra i magistrati dei Tribunali del distretto, che abbiano da almeno cinque anni la qualifica di magistrato di Tribunale o superiore, e viene rinnovato ogni biennio. L’organo parlamentare può negare l’autorizzazione alla continuazione del procedimento penale, ma solo a maggioranza assoluta, «ove reputi, con valutazione insindacabile, che l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per

§ 9. Gli Alti Commissari ed i Commissari straordinari

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il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio della funzione di governo» (art. 9.3 legge cost. 1/1989). Queste due possibili cause del diniego dell’autorizzazione mettono in evidenza come il legislatore, nel momento in cui ha esteso la competenza degli organi dell’ordinaria giurisdizione penale ai Ministri od exMinistri per i reati ministeriali, abbia però attribuito all’organo parlamentare un vero e proprio potere di esimerli dalle responsabilità penali in nome di presunti interessi pubblici superiori a quelli tutelati dalla legislazione penale (un potere addirittura dichiarato dalla stessa legge costituzionale “insindacabile”, malgrado che il diniego dell’autorizzazione debba essere motivato). Si tratta comunque di speciali condizioni di procedibilità a tutela della funzione di governo, che differenziano radicalmente questa autorizzazione da quella che era prevista per i parlamentari dal vecchio art. 68 Cost. La prassi ha evidenziato un non facile rapporto fra autorità giudiziarie e Camere: la stessa Corte costituzionale ha dovuto richiamare l’autorità giudiziaria a specificare in modo adeguato le fattispecie penali per le quali chiede l’autorizzazione (sent. 403/1994) o a ispirare il proprio rapporto con le Camere al principio della leale collaborazione (sent. 241/2009). Peraltro la stessa Corte ha dovuto sanzionare la tendenza delle Camere a cercare di estendere le speciali immunità relative ai reati ministeriali anche ai reati comuni compiuti dai Ministri (sentt. 87 e 88/2012). D’altra parte, le Camere, nel negare non di rado l’autorizzazione, sembrano aver valutato anche la fondatezza delle accuse e non già solo la sussistenza di uno dei requisiti per il diniego dell’autorizzazione. Successivamente all’autorizzazione parlamentare, è il Tribunale del capoluogo del distretto della Corte d’appello che è chiamato a giudicare, secondo le norme ordinarie; lo stesso avviene per gli eventuali successivi gradi di giudizio. L’unica norma di privilegio, nella fase del giudizio, sembra essere quella per la quale «nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri non può essere disposta l’applicazione provvisoria di pene accessorie che comportano la sospensione degli stessi dal loro ufficio» (art. 10.4 legge cost. 1/1989). A contrario, si deve ritenere che, in tutti i casi di reati non ministeriali, sia applicabile ai componenti del Governo l’irrogazione provvisoria o definitiva di pene che portano alla decadenza dall’incarico ministeriale.

9. Gli Alti Commissari ed i Commissari straordinari In alcune occasioni, anche nell’esperienza repubblicana, apposite leggi hanno previsto la figura degli Alti Commissari, attribuendo loro la

Il giudizio penale

270

Il mutamento della figura degli Alti Commissari

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

responsabilità di particolari settori amministrativi, estranei alle attribuzioni ministeriali e, a volte, un ruolo di importanza quasi paragonabile a quella di un Ministro (in alcune leggi istitutive si prevedeva che essi partecipassero, seppur senza voto deliberativo, alle sedute del Consiglio dei Ministri e potessero intervenire alle sedute delle Camere in quanto Commissari del Governo). Mentre in passato essi erano, in genere, responsabili dell’espletamento di specifici compiti amministrativi di natura contingente e transitoria (si pensi all’Alto Commissario per le sanzioni contro il fascismo, agli Alti Commissari per la Sicilia e per la Sardegna nell’immediato dopoguerra, all’Alto Commissario per l’alimentazione), più di recente hanno anticipato anche la creazione di nuovi Ministeri (si pensi ai Commissari per l’igiene e la sanità e a quello per il turismo), mentre continua la loro discussa utilizzazione per il temporaneo contrasto di attività ritenute di particolare allarme sociale (mafia, corruzione, contraffazione). Ancora molto di recente si sono affidati speciali poteri di controllo o vigilanza a figure commissariali, tramite apposite normative dotate di forza di legge, per obiettivi molto importanti (la razionalizzazione della spesa delle amministrazioni pubbliche, l’analisi di alcuni eventuali fenomeni corruttivi). L’art. 11 della legge 400/1988 ammette, in generale, l’istituto del Commissario straordinario del Governo: anzitutto, si prevede un procedimento di nomina che conferma la loro natura non di organi politici, ma di organi che, per quanto importanti, restano organi amministrativi straordinari e temporanei (decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio, previa deliberazione dello stesso Consiglio dei Ministri). D’altra parte, la stessa disposizione chiarisce che «sull’attività del Commissario straordinario riferisce al Parlamento il Presidente del Consiglio dei Ministri o un Ministro da lui delegato». E, soprattutto, si chiarisce che il Commissario può essere nominato solo «al fine di realizzare specifici obiettivi determinati in relazione a programmi o indirizzi deliberati dal Parlamento o dal Consiglio dei Ministri o per particolari e temporanee esigenze di coordinamento operativo tra amministrazioni statali» e purché restino ferme le attribuzioni dei diversi Ministeri, determinate per legge. Malgrado queste prescrizioni, specialmente in alcuni periodi ed in riferimento a presunte situazioni di assoluta urgenza, si è fatto un uso molto largo di questa figura, evidentemente per cercare di supplire a evidenti carenze del sistema amministrativo operante nei vari settori.

§ 10. I Sottosegretari

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10. I Sottosegretari Questi organi, pur non facendo parte del Governo, strettamente inteso ai sensi dell’art. 92.1 Cost., svolgono rilevanti funzioni di governo e di amministrazione, essendo i più stretti collaboratori politici rispettivamente del Presidente del Consiglio dei Ministri e dei Ministri (con e senza portafoglio) nell’ambito delle loro responsabilità governative. Lo stesso nome di Sottosegretario si riferisce al loro rapporto di collaborazione con i Ministri, in passato denominati Segretari di Stato. Nati originariamente per sostituire il Ministro nell’adempimento di alcuni impegni che egli non poteva espletare personalmente (la partecipazione a riunioni parlamentari, il coordinamento delle strutture ministeriali e lo svolgimento di particolari funzioni amministrative, la sostituzione in casi di assenza), essi sono stati in parte disciplinati in modo diverso nel periodo liberale ed in quello fascista. Attualmente l’art. 10 della legge 400/1988 configura i Sottosegretari come collaboratori di un Ministro o del Presidente del Consiglio, competenti ad esercitare «i compiti ad essi delegati con decreto ministeriale pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale». Anche la previsione che essi possano intervenire ai lavori parlamentari come rappresentanti del Governo, è accompagnata dalla precisazione che ciò deve avvenire «in conformità alle direttive del Ministro». Parimenti, la previsione, nel regolamento interno del Consiglio dei Ministri, che possano far parte di Comitati di Ministri, è accompagnata dalla precisazione che debbano far ciò «per sostituire o coadiuvare i rispettivi Ministri». Proprio questa loro funzione collaborativa rispetto all’attività di un Ministro, giustifica il procedimento attraverso il quale si giunge alla loro nomina, mediante un «decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro che il Sottosegretario è chiamato a coadiuvare, sentito il Consiglio dei Ministri». Il medesimo procedimento è stato seguito in alcuni casi di revoca che si sono avuti dagli anni novanta, mentre in altri casi, in presenza di diffuse polemiche che giungevano a mettere in causa la fiducia al Governo, il problema è stato risolto con le dimissioni degli interessati. Il Sottosegretario assume le sue funzioni solo dopo il giuramento, che deve prestare dinanzi al Presidente del Consiglio dei Ministri, con la stessa formula utilizzata dai Ministri. La legge 81/2001 ha previsto che a non più di dieci sottosegretari possa essere «attribuito il titolo di vice-ministro», ove siano loro state conferite deleghe particolarmente ampie: in questo caso la delega è anche approvata dal Consiglio dei Ministri su proposta del Presidente del Consiglio. Questi speciali Sottosegretari, che dispongono di uffici di diretta collaborazione maggiori di quelli degli altri Sottosegretari (art. 3

I Sottosegretari

Nomina e revoca

I vice-Ministri

272

Il Sottosegretario alla Presidenza

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

legge 137/2002), possono essere invitati «a partecipare alle sedute del Consiglio dei Ministri senza diritto di voto, per riferire su argomenti e questioni attinenti alla materia loro delegata». Una posizione del tutto particolare è quella del Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio, termine sintetico con il quale si indica quello dei Sottosegretari alla Presidenza (gli altri vengono denominati sottosegretari presso la Presidenza) che è nominato segretario del Consiglio dei Ministri: all’inizio della sua prima riunione, il Consiglio dei Ministri esprime il necessario consenso collegiale alla proposta del Presidente del Consiglio; si procede quindi alla sua nomina ed al giuramento, in modo da consentirgli di svolgere immediatamente le sue funzioni. Egli dispone di poteri diversi da quelli degli altri Sottosegretari: non solo «cura la verbalizzazione e la conservazione del registro delle deliberazioni», ma da lui dipendono l’Ufficio di segreteria del Consiglio dei Ministri ed anche quei dipartimenti ed uffici della Presidenza del Consiglio «per i quali il Sottosegretario abbia ricevuto delega dal Presidente del Consiglio dei Ministri» (cfr. artt. 4.2 e 20 legge 400/1988).

11. Le funzioni di indirizzo politico del Governo La politica generale del Governo, determinata dal Consiglio dei Ministri e diretta dal Presidente del Consiglio, si concretizza in una serie innumerevole di atti normativi ed amministrativi, ma anche più tipicamente di indirizzo politico. Questi vengono adottati non solo dal Governo inteso nella sua collegialità, ma anche dal Presidente del Consiglio, dai Comitati interministeriali e, più raramente, dai singoli Ministri. Senza alcuna pretesa di esaustività, si richiamano qui una serie di atti governativi, tipicamente espressivi del suo indirizzo politico e amministrativo. La determinazione della piattaforma politica e programmatica

L’indirizzo nella politica estera

a) Vengono anzitutto in rilievo tutti gli atti relativi alla determinazione della piattaforma politica e programmatica, sulla quale il Governo chiede la fiducia, nonché alle sue successive specificazioni, integrazioni o modificazioni. Atti, tutti, che non hanno solo un rilievo politico, ma sono alla base del rapporto fiduciario col Parlamento e danno una chiave di lettura per la sua attività sul piano legislativo ed amministrativo. b) In secondo luogo, vi è tutta la fascia importantissima degli atti mediante i quali il Governo esercita la sua azione nell’ambito delle relazioni internazionali: basti ricordare i trattati e gli accordi internazionali (la cui autorizzazione alla ratifica – e solo per quelli riconducibili alle categorie di cui all’art. 80 Cost. – sarà richiesta al Parlamento successivamente alla stipulazione), gli atti attraverso i quali si assicura lo svi-

§ 11. Le funzioni di indirizzo politico del Governo

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luppo dei rapporti all’interno dell’Unione europea, le posizioni assunte in relazione ai rapporti con gli altri Stati ed agli organismi sovranazionali. c) In tema di politica militare, vanno considerati i poteri del Consiglio supremo di difesa in ordine alla determinazione dei criteri e delle direttive per l’organizzazione ed il coordinamento delle attività che riguardano la difesa nazionale, nonché gli eventuali atti governativi di recepimento degli stessi. d) In tema di politica della sicurezza pubblica, vanno annoverati, anzitutto, oltre ai poteri del Presidente del Consiglio in tema di “servizi segreti”, i poteri collegiali del Governo su quelle che l’art. 1 del R.D. 446/1901 chiamava «questioni di ordine pubblico». e) Possono, inoltre, ricordarsi le relazioni intrattenute dal Governo con le confessioni religiose, in relazione all’attuazione degli artt. 7 e 8 Cost., e con le organizzazioni sindacali del pubblico impiego, in attuazione del D.Lgs. 165/2001, nonché, più in generale, con le organizzazioni rappresentative dei sindacati e dell’associazionismo economico. f) Del tutto evidente è la grande rilevanza del potere di iniziativa legislativa del Governo, per di più agevolato, almeno in parte, dai diversi poteri di cui esso dispone nel corso del procedimento legislativo (cfr. Cap. VII, par. 7.1). g) Particolarissima importanza assume il disegno di legge relativo al bilancio preventivo e tutti gli atti governativi che lo precedono o lo accompagnano (vedi retro, Cap. VII, par. 7.2), dal momento che in tali atti vengono operate rilevantissime scelte economiche e finanziarie, per di più relative alla complessiva finanza pubblica e non solo a quella statale. h) Nell’ambito dei rapporti con le autonomie regionali, il Presidente del Consiglio adotta direttive per indirizzare l’attività dei Prefetti del capoluogo regionale sulla base degli indirizzi determinati dal Consiglio dei Ministri; al tempo stesso molti atti governativi in materia trovano sostanziale fondamento in intese conseguite nelle più diverse sedi, informali o formali, come la Conferenza permanente per i rapporti tra Stato e Regioni, la Conferenza Stato-città ed autonomie locali e la Conferenza unificata, che riuniscono insieme il Governo e rappresentanti dei governi locali. i) La legislazione, specie nel settore delle programmazioni settoriali, prevede spesso che il Governo in quanto tale o Comitati interministeriali adottino atti di direttiva indirizzati ad altri organi o soggetti della pubblica amministrazione. l) Particolare rilievo ha, per lungo tempo, assunto il potere di direttiva agli enti di gestione delle partecipazioni statali, mediante il quale il Ministro per le partecipazioni statali ha governato questo importante settore (ma ora cfr. Cap. X, par. 9).

Gli indirizzi nella politica militare

Le direttive in materia di sicurezza pubblica

I rapporti con le confessioni religiose e le organizzazioni sindacali Le iniziative legislative

Le scelte in materia di finanza pubblica e di bilancio

Gli indirizzi alle Regioni

Gli indirizzi negli atti di pianificazione e programmazione Le direttive agli enti di gestione delle partecipazioni statali

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L’uso dei poteri normativi del Governo

Le scelte di rivolgersi ad organi giurisdizionali

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

m) Il potere legislativo delegato o esercitato in via di urgenza, nonché il potere regolamentare, verranno analizzati più avanti, nell’ambito dello studio delle funzioni normative del Governo (cfr. par. 13), ma in questa sede deve tenersi conto che spesso sono spiegabili solo in termini di manifestazione dell’indirizzo politico alcune scelte che il Governo opera in quest’ambito, utilizzando o meno questi poteri, o giocando sui tempi di adozione dei medesimi. n) Spesso anche l’esercizio del potere di ricorso da parte del Governo agli organi della giustizia ordinaria, amministrativa o costituzionale, costituisce il frutto di scelte altamente discrezionali, espressive dei fini che il Governo si ripromette complessivamente di conseguire.

12. Le funzioni amministrative

Le nomine dei dirigenti generali

Anche se la maggior parte delle vere e proprie funzioni amministrative del Governo sono costituite dalle funzioni proprie dei singoli Ministri, tuttavia il Presidente del Consiglio ed il Consiglio dei Ministri sono anch’essi titolari di importanti funzioni amministrative. Alcune sono espressamente previste dalla legge 400/1988: quelle che mirano a dirigere e coordinare in modo unitario le funzioni ministeriali (si pensi in particolare alle attribuzioni del Presidente del Consiglio di cui all’art. 5.2); a dirimere i conflitti di attribuzione fra i Ministri (art. 2.1); a dare direttive ai Comitati dei Ministri ed a quelli interministeriali (art. 6.3); ad annullare in via straordinaria gli atti amministrativi illegittimi (art. 2.3p). Ma, soprattutto, il Presidente del Consiglio e il Consiglio dei Ministri sono titolari di numerosissimi altri poteri amministrativi, che trovano la loro origine in molte leggi che affidano appunto determinate funzioni amministrative a questi organi o, più genericamente, al Governo. Non essendo evidentemente possibile enumerarle compiutamente e neppure raggrupparle in modo esaustivo, ci si limita ad indicare solo alcuni settori nei quali con maggiore sistematicità il Governo, nella sua collegialità, appare titolare di rilevanti funzioni amministrative. Spetta al Consiglio dei Ministri, nel rispetto delle disposizioni dell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 quale successivamente più volte modificato ad opera del legislatore e di vari giudizi della Corte costituzionale (cfr. Cap. X, par. 8), deliberare sulla nomina, su proposta del Ministro competente, dei segretari generali dei Ministeri e dei dirigenti preposti a «strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali», nomina che verrà formalizzata in un decreto del Presidente della Repubblica. Invece, gli incarichi di vertice degli altri uffici di direzione di livello dirigenziale generale sono conferiti con decreto del Presidente del Consiglio,

§ 12. Le funzioni amministrative

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su proposta del Ministro competente. Si tratta di incarichi a tempo determinato dalla legge, sul punto più volte modificata. Alcuni incarichi di competenza del Consiglio dei Ministri «cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo» (si è parlato di un sistema analogo a quello statunitense dello spoils-system). È sempre il Consiglio dei Ministri che nomina la quota dei componenti della Corte dei conti e del Consiglio di Stato di spettanza del Governo (cfr. Cap. X, parr. 11 e 12). Molto numerose sono le norme che affidano al Presidente del Consiglio o, più comunemente, al Consiglio dei Ministri la nomina dei componenti degli organi dei maggiori enti pubblici, agenzie, aziende o di organismi collegiali operanti presso l’amministrazione statale, a volte limitandone in parte la discrezionalità attraverso la predeterminazione di requisiti particolari o la necessità di designazioni da parte di altri organi pubblici o di soggetti privati. In alcuni casi, sono anche disciplinati poteri di revoca dei soggetti così nominati. In materia di gestione del bilancio statale, è il Governo il soggetto titolare di poteri assai significativi, sia che ci si riferisca alla fase dell’esercizio provvisorio, sia che ci si riferisca alla fase della gestione della legge di bilancio, che vede un ruolo rilevante affidato anche al Ministro dell’Economia, specialmente nell’utilizzo dei “fondi speciali”. In tema di governo del settore valutario e di funzionamento del settore creditizio, il peso del Governo è decisivo, e passa prevalentemente attraverso un complesso rapporto fra Ministro dell’Economia, Banca d’Italia e CICR. In quasi tutti i settori nei quali sono stati adottati atti di programmazione-pianificazione, sono stati attribuiti al Governo od a Comitati interministeriali importanti poteri di specificazione ed attuazione. Quanto ai poteri amministrativi dei singoli Ministri, essi corrispondono non solo a quelli loro direttamente attribuiti da disposizioni legislative, ma alla sommatoria di tutte le attribuzioni degli apparati organizzativi a cui sono preposti: anche se ciò, ovviamente, non comporta una loro gestione diretta, da lasciare anzi alla responsabilità professionale dei dirigenti, il Ministro dispone degli strumenti giuridici per dirigere l’attività degli uffici da lui dipendenti e per garantire la piena conformità dei comportamenti di tali uffici alle prescrizioni legislative e regolamentari, nonché alle sue direttive (per l’art. 14 del D.Lgs. 165/2001 il Ministro «definisce obiettivi, priorità, piani e programmi da attuare ed emana le conseguenti direttive generali per l’attività amministrativa e per la gestione»). L’art. 3.3 del D.Lgs. 300/1999 prevede che il Ministro dispone degli stessi poteri anche in riferimento alle Agenzie dotate di personalità giuridica. Inoltre, di norma, il Ministro presiede tutti gli organi collegiali di vertice o consultivi del Ministero, nonché le Aziende che siano costituite presso il Ministero stesso.

Le nomine dei Consiglieri di Stato e della Corte dei conti Le nomine negli organi degli enti pubblici ed in organi collegiali

I poteri in materia di bilancio

I poteri in materia di credito

I poteri dei singoli Ministri

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Cap. IX. Il Governo della Repubblica

13. Le funzioni normative La nostra Costituzione ha operato uno sforzo rilevante per circoscrivere entro limiti precisi la possibilità che il Governo possa adottare atti normativi con forza pari a quella delle leggi: alla perentoria affermazione che il potere legislativo appartiene al solo Parlamento, si è infatti accompagnata la previsione di alcune ipotesi, puntualmente delimitate, di possibile intervento in materia del Governo: ciò può avvenire o per motivi di improrogabile urgenza a provvedere, o per un atto espresso di volontà in tal senso dello stesso Parlamento. In assenza di una tale previsione, si sarebbe dovuto affrontare il rischio – come anche l’esperienza statutaria aveva insegnato – che il lasciare non disciplinato questo importantissimo aspetto delle fonti normative potesse determinare, in presenza di situazioni di necessità, il sorgere, in via meramente di fatto, di istituti derogatori delle regole costituzionali, per ciò stesso difficilmente delimitabili. Peraltro, la disciplina costituzionale non si esaurisce nei pur fondamentali artt. 76 e 77 Cost. che hanno disciplinato la delegazione legislativa e la decretazione d’urgenza, ma tocca questo tema, in riferimento a istituti analoghi, all’art. 78 (e all’art. 79 fino alla sua modificazione). Le leggi costituzionali che hanno adottato gli statuti speciali delle Regioni ad autonomia particolare prevedono, inoltre, una forma del tutto eccezionale di delega legislativa al Governo per l’adozione delle rispettive norme di attuazione. Estremamente sommaria era, invece, fino al nuovo sesto comma dell’art. 117 Cost. (cfr. Cap. XII, par. 8), la disciplina costituzionale in tema di potestà regolamentare del Governo, praticamente contenuta solo nella prescrizione che il Presidente della Repubblica emana i regolamenti governativi (cfr. art. 87.5). Il fatto, anzi, che la Costituzione in tal modo si riferisca solo al potere regolamentare del Governo e non a quello dei singoli Ministri, aveva fatto sorgere alcuni dubbi a livello dottrinale circa la stessa ammissibilità dei regolamenti ministeriali, fino a che la Corte costituzionale, con sent. 79/1970, ha affermato che essi sono ammissibili, dal momento che la Costituzione, non disciplinando la produzione dei regolamenti, li dà per «presupposti così come erano per l’innanzi disciplinati dall’ordinamento». Tutta la materia degli atti normativi del Governo è stata ridisciplinata dalla legge 400/1988. Anzitutto è stato introdotto un obbligo di autoqualificazione per tutti questi atti normativi e cioè un obbligo per essi di autodenominarsi di volta in volta “decreto legislativo”, “decreto legge” o “regolamento”, in aggiunta all’atto mediante il quale vengono adottati (cfr. artt. 14.1, 15.1, 17.4 legge 400/1988). Questa innovazione è finalizzata a ridurre i dubbi sul tipo di atto che il Governo pone in essere (dubbi, invece, possibili e rilevanti in passato, allorché tutti questi atti

§ 13.1. I decreti legislativi

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assumevano solo la forma di D.P.R., di D.P.C.M. o di D.M., cioè la forma ordinaria per tutti gli atti adottati dal Presidente della Repubblica, dal Presidente del Consiglio o da un Ministro).

13.1. I decreti legislativi La delega legislativa al Governo è ammessa dall’art. 76 Cost. ove la legge del Parlamento (denominata legge di delegazione) determini l’oggetto della delega stessa, il termine entro cui il Governo potrà esercitare la funzione legislativa delegata, i principi normativi ed i criteri direttivi che il Governo dovrà rispettare nel dettare la nuova disciplina dotata di forza di legge. Questi limiti sono diretti ad impedire che il Parlamento possa abdicare alla sua funzione legislativa, delegando a tempo indeterminato, o senza limiti, l’esercizio della funzione legislativa: ciò che è ammesso è solo la delega ad adottare un atto con forza di legge nei settori nei quali si reputa che la sede governativa sia più idonea di quella parlamentare per l’elaborazione di normative particolarmente complesse e che richiedono un alto grado di competenza tecnica (casi tipici sono, in genere, i codici, i testi di riforma o riordinamento della disciplina di rilevanti apparati amministrativi o di grandi settori legislativi, la formazione di testi unici in settori caratterizzati da una complessa stratificazione legislativa). La delega legislativa è sempre revocabile da parte del Parlamento, in modo esplicito ma anche implicito, attraverso l’esercizio diretto da parte del Parlamento del potere legislativo in precedenza delegato (semmai potrà esservi un problema interpretativo – ove il legislatore non lo chiarisca – se ciò equivalga ad una revoca e se questa sia totale o soltanto parziale). D’altra parte, si ritiene che il Governo, salvo espressa previsione difforme, esaurisca il potere delegato con l’adozione di un decreto legislativo, senza poter quindi nuovamente riesercitarlo, pur non essendo scaduto il periodo previsto nella legge di delega (si delega a porre in essere un atto con forza di legge, non ad esercitare per un determinato periodo la funzione legislativa). Discusso è l’ormai frequente inserimento di clausole che consentono al Governo di correggere entro un lungo termine una legge o lo stesso decreto legislativo che è delegato ad adottare: le c.d. deleghe correttive sono lecite solo se puntualmente disciplinate, ma non possono equivalere ad una sorta di generica attribuzione della funzione legislativa. In relazione alle materie delegabili, sulla base di un’interpretazione sistematica della Costituzione, è opinione comune che il Governo non possa essere delegato né a modificare o integrare la Costituzione, né ad adottare quelle determinazioni legislative che incorporano anche una funzione di controllo o di indirizzo del Parlamento sul Governo (si pen-

I limiti necessari alla delega legislativa

La revocabilità della delega

Le materie non delegabili

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Le deleghe ultrabiennali

La recente forte espansione della delega legislativa

Il termine finale della delega

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

si, oltre alle leggi di bilancio o di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali di cui al Cap. VII, par. 7.2, a quelle di conversione dei decreti legge, di delega legislativa, di istituzione di una commissione di inchiesta). L’art. 14.3 della legge 400/1988 ha opportunamente chiarito, in riferimento alle cosiddette delegazioni plurime, e cioè a quelle delegazioni relative ad una pluralità di oggetti distinti, che se questi sono «suscettibili di separata disciplina, il Governo può esercitarla mediante più atti successivi per uno o più degli oggetti predetti», facendo con ciò intendere che, negli altri casi, è invece inammissibile un esercizio parziale della delega, ovvero un esercizio frammentato nel tempo. In relazione al termine entro cui la delega può essere esercitata, questo può essere più o meno lungo, ma certo l’allontanarsi nel tempo del momento del suo esercizio può rendere più problematica la fedeltà del Governo ai principi e criteri direttivi contenuti nella legge di delegazione: da ciò la innovazione, introdotta dall’art. 14.4 legge 400/1988, secondo la quale, se la delega ha durata ultrabiennale, il Governo è tenuto a sottoporre gli schemi di decreto legislativo al parere delle Commissioni parlamentari permanenti, competenti per materia, le quali, entro sessanta giorni, dovranno emettere un parere «indicando specificamente le eventuali disposizioni non ritenute corrispondenti alle direttive della legge di delegazione»; anzi, si prevede che il Governo debba far riavere alle Commissioni le sue osservazioni, nonché le eventuali modificazioni degli schemi di decreto, così che esse possano esprimere, entro trenta giorni, il loro parere definitivo. Nel periodo più recente sta decisamente aumentando il conferimento da parte del Parlamento al Governo di deleghe legislative, spesso in ambiti assai importanti e vasti, non di rado senza predeterminazione di adeguati criteri e di stringenti principi direttivi. Ne deriva l’adozione di un numero crescente di decreti legislativi da parte dei Governi, così come reso evidente dai dati numerici di cui alla tabella allegata al Cap. XVI. Appaiono inoltre in progressiva espansione casi di proroghe di deleghe non esercitate nei termini prescritti ed il conferimento di generici poteri delegati di tipo correttivo di decreti legislativi od anche di leggi già vigenti. Così pure sono state conferite vaste deleghe al Governo per l’adozione di testi unici in molte ed importanti materie (cfr. Cap. XVI, par. 8). Sempre la legge 400/1988, accogliendo un’interpretazione che si era progressivamente affermata in dottrina e nella prassi, ha individuato nella emanazione presidenziale del decreto legislativo l’atto del procedimento di esercizio della delega che deve avvenire entro il termine fissato dalla legge di delegazione (altri momenti rilevanti avrebbero potuto essere la deliberazione dell’atto normativo da parte del Consiglio dei Ministri o la pubblicazione del decreto legislativo). Inoltre, al fine di

§ 13.1. I decreti legislativi

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consentire un controllo effettivo da parte del Presidente della Repubblica sull’atto governativo, si è stabilito che il testo del decreto legislativo adottato dal Governo gli venga trasmesso per la emanazione «almeno venti giorni prima della scadenza». La determinazione dei principi e dei criteri direttivi, in relazione alla materia della delega, rappresenta senza dubbio la limitazione più rilevante per garantire che essa non si traduca in una sorta di delega “in bianco” e costituisce il più importante parametro per un controllo sull’uso del potere delegato, di tipo politico da parte del Parlamento e di tipo giurisdizionale da parte della Corte costituzionale a tutela del rispetto dell’art. 76 Cost. (in relazione alla sempre più ampia utilizzazione della delega legislativa, la sua giurisprudenza sembra farsi più severa: da ultimo, si vedano le sentenze 170, 340 e 341/2007, 75, 80, 119 e 162/2012, 94/2014). Per quanto dal punto di vista concettuale siano tra loro distinguibili i principi, che dovrebbero costituire gli elementi necessari della futura disciplina, dai criteri direttivi, che dovrebbero prescrivere le direttive da concretizzare con la legislazione delegata, la prassi in materia appare spesso confondere i due limiti. Soprattutto criticabile è che il Parlamento determini solo assai genericamente principi e criteri direttivi, specie tenendo presente che una discutibile linea interpretativa della giurisprudenza costituzionale ammette che il Governo delegato possa integrare e sviluppare il contenuto della legge di delegazione, purché non ne alteri le scelte di fondo. Ciò mentre, invece, la determinazione anche estremamente puntuale del contenuto del futuro decreto legislativo, attraverso principi e criteri direttivi estremamente analitici, di per sé non costituisce una violazione dell’art. 76 Cost. Oltre ai limiti prescritti dall’art. 76 Cost., alcune leggi di delega, specie in settori di particolare importanza, hanno previsto alcuni limiti ulteriori, in genere di carattere procedimentale, consistenti nel necessario parere di commissioni parlamentari (peraltro non vincolante), di commissioni di esperti, di enti direttamente coinvolti dal contenuto della delega: da qui un dibattito se ciò fosse compatibile o meno con le prescrizioni costituzionali che rendono responsabile il Governo dell’esercizio della delega e, in caso di risposta positiva, se il mancato rispetto di questi limiti ulteriori fosse sindacabile in sede di controllo di costituzionalità, in quanto lesivo della legge di delegazione. La risposta positiva ad entrambi questi interrogativi è stata confermata dalla stessa legge 400/1988, che da una parte – come abbiamo visto – prevede, come una fase necessaria, l’intervento delle commissioni parlamentari per le deleghe ultrabiennali e, dall’altra, prescrive che nel preambolo del decreto legislativo si indichino anche gli «altri adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione». Anzi, nel periodo più recente, si assiste ad

Le limitazioni alla discrezionalità del Governo

Il problema dei limiti ulteriori

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Governo e potere normativo delegato

L’esercizio della delega

Le norme di attuazione degli statuti speciali

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

una sempre più diffusa previsione della necessità di pareri delle commissioni parlamentari, da esprimere entro termini perentori, sugli schemi di decreti legislativi predisposti dal Governo. Il Governo che ha ricevuto la delega legislativa ha, di norma, un evidente interesse ad esercitarla, ma non è a ciò giuridicamente vincolato, non esistendo sanzioni giuridiche possibili, nel caso di mancato esercizio del potere delegato. Di fatto, si sono verificati non pochi casi nei quali deleghe legislative sono state lasciate scadere, senza che ciò abbia prodotto particolari reazioni, neppure sul piano del rapporto fiduciario; d’altra parte, la stessa piattaforma programmatica del Governo, sulla quale si basa essenzialmente il rapporto fiduciario, può modificarsi nel tempo e potrebbe addirittura accadere che, durante il periodo entro cui la delega può essere esercitata, muti il Governo o magari venga eletto un nuovo Parlamento. Di recente l’art. 5 della legge 69/2009 ha introdotto un art. 17 bis alla legge 400/1988, prevedendo che – senza bisogno di apposita delega – il Governo possa provvedere ad adottare testi unici meramente compilativi, che pertanto potrebbero solo raccogliere e coordinare, senza apportare modificazioni, la legislazione vigente. L’esercizio della delega da parte del Governo avviene mediante la adozione da parte del Consiglio dei Ministri di un decreto legislativo (denominato anche legge delegata) e la sua emanazione da parte del Presidente della Repubblica. Successivamente a quest’ultima, il testo viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore il quindicesimo giorno successivo alla data della pubblicazione, a meno che la legge di delegazione preveda un termine diverso. Con l’art. 16.1 della legge 400/1988 è venuto meno l’obbligo, esistente in precedenza, di sottoporre, prima della pubblicazione, il decreto legislativo (così come il decreto legge) alla registrazione da parte della Corte dei conti. La vecchia normativa si giustificava con il fatto che, in generale, tutti gli atti adottati con D.P.R. sono sottoposti (come vedremo al Cap. X, par. 12) al controllo preventivo della Corte dei conti, ma era palese l’improprietà di estendere ad atti dotati di forza di legge un procedimento di controllo relativo ad atti amministrativi, dal momento che esso si veniva necessariamente trasformando in una sorta di anomalo controllo di costituzionalità, con possibili conseguenze assai gravi sulla sollecita efficacia di tali atti. Contro l’eliminazione di questo controllo, la Corte dei conti è ricorsa alla Corte costituzionale, ma questa, con la sent. 406/1989, ha dichiarato l’infondatezza dei rilievi di legittimità costituzionale sollevati ed ha quindi legittimato la scelta del legislatore. Assumono la forma di decreti legislativi anche le norme di attuazione degli statuti speciali delle cinque Regioni ad autonomia particolare; si tratta, peraltro, di un caso del tutto anomalo di delegazione legislativa, previ-

§ 13.2. I decreti legge

281

sta direttamente da fonti di livello costituzionale, ed in termini del tutto diversi rispetto alla ordinaria disciplina dell’istituto di cui all’art. 76 Cost. Ci si trova, infatti, dinanzi ad una delega a tempo indeterminato, esercitabile più volte, in sostanza priva di principi e criteri direttivi, che costituisce l’unico caso nel quale il Governo dispone, in pratica, di un vero e proprio potere legislativo, solo parzialmente condizionato (come vedremo al Cap. XII, par. 3) dall’azione di commissioni composte in modo paritetico fra il Governo e la Regione o Provincia interessata. E l’eccezione è tanto più rilevante in quanto relativa a materie di notevole importanza e soprattutto alla luce della posizione della Corte costituzionale, la quale ritiene che in questo ambito il Parlamento non possa legiferare. Un altro caso di delega legislativa del tutto anomala è implicitamente previsto dall’art. 78 Cost., là dove, stabilendo che siano le Camere a deliberare lo stato di guerra, si prevede anche che esse «conferiscono al Governo i poteri necessari». Sembra essere opinione comune quella secondo la quale questo conferimento di poteri riguarderebbe anche i poteri normativi, evidentemente negli ambiti, con i controlli e le garanzie determinati dalla legge, ma certo in settori materiali assai estesi, con la determinazione, quindi, di principi e criteri direttivi solo generici e, soprattutto, con la probabile attribuzione al Governo della facoltà di poter sospendere o derogare temporaneamente ad alcune disposizioni costituzionali.

La speciale delega in caso di guerra

13.2. I decreti legge La disciplina costituzionale in tema di decretazione d’urgenza (art. 77 Cost.) appare particolarmente severa, nel tentativo di permettere solo in casi davvero eccezionali, e per periodi rigidamente delimitati, la autoattribuzione da parte del Governo del potere di adottare, senza previa delega del Parlamento, atti con forza di legge. Infatti l’adozione del decreto legge è prevista, sotto l’esplicita responsabilità del Governo, solo «in casi straordinari di necessità e di urgenza»: il ricorso a tale istituto sarebbe cioè legittimato solo dal verificarsi di eventi eccezionali che esigano un immediato intervento legislativo, così come avviene nei tipici casi dei decreti legge adottati in conseguenza di eventi calamitosi o per la necessità di assumere alcune determinazioni con immediatezza e al riparo da una eccessiva pubblicizzazione (si pensi ai cosiddetti “decreti catenaccio” in materia economica o fiscale). Ma, soprattutto, il Governo, nello stesso giorno in cui il decreto legge è emanato e ne dispone la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, conseguendone l’immediata efficacia, ha l’obbligo di trasmetterlo alle Camere, chiedendone la conversione in legge; queste si devono appositamente riunire non più tardi di cinque giorni (anche se sciolte) per

La disciplina costituzionale

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L’emendabilità del decreto legge in sede di conversione

Lo stravolgimento dell’istituto nella prassi

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

l’esame del disegno di legge di conversione. La conversione in legge deve intervenire necessariamente entro sessanta giorni dalla pubblicazione del decreto legge, pena la perdita di efficacia del decreto fino dal momento in cui è stato adottato (perdita dell’efficacia ex tunc e non ex nunc come, invece, prevedeva l’art. 3 della legge 100/1926). Ove il decreto legge non sia convertito per voto di una delle Camere (nel qual caso perde immediatamente efficacia: cfr. art. 15.6 legge 400/1988, che obbliga a dare immediata pubblicità all’evento sulla Gazzetta Ufficiale) o per decorrenza del termine dei sessanta giorni, scattano le responsabilità dei singoli componenti del Governo che lo hanno adottato: né si tratta solo dell’ovvia responsabilità politica dinanzi alle Camere, ma di tutte le altre eventuali responsabilità (in sede civile, penale, amministrativa) in relazione alle lesioni prodotte dal decreto legge non convertito. Peraltro lo stesso art. 77.3 Cost. prevede che, sulla base di una loro valutazione discrezionale, le Camere «possono tuttavia regolare con legge i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti». Essendosi affermata, fin dall’inizio della prassi di applicazione della disposizione costituzionale, l’opinione che il Parlamento può introdurre emendamenti al contenuto del decreto legge in sede di conversione, si sono originati tutta una serie di problemi, alcuni dei quali strettamente giuridici, mentre altri sono di carattere politico-istituzionale, con riferimento ai profili generali del rapporto fra Parlamento e Governo. Fra i primi, quelli relativi alla efficacia temporale degli emendamenti (che ovviamente non contengano una disciplina esplicita sul punto): ora l’art. 15.5 della legge 400/1988 dispone che queste modifiche «hanno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione della legge di conversione, salvo che quest’ultima non disponga diversamente». Fra i secondi sono emersi, specie in relazione alle difficoltà del Parlamento nel garantire una efficace e sollecita produzione legislativa, sia la tendenza del Governo a inserire in decreti legge anche contenuti normativi eterogenei non tutti giustificati dalla urgente necessità, sia la tendenza delle Camere, su pressione delle minoranze, ma anche dei più diversi interessi settoriali, ad aggiungere a loro volta disposizioni normative relative a ulteriori materie (si è parlato, in chiave metaforica, di vagoni aggiunti al treno di passaggio). La reazione contro questi decreti omnibus spiega il contenuto della disposizione dell’art. 15.3 della legge 400/1988, secondo cui il contenuto del decreto legge «deve essere specifico, omogeneo e corrispondente al titolo», nonché la modifica dell’art. 96 bis.8 del regolamento della Camera, secondo il quale sono «inammissibili gli emendamenti e gli articoli aggiuntivi che non siano strettamente attinenti alla materia del decreto legge». Malgrado la severità della disciplina costituzionale, l’uso dei decreti legge in alcuni periodi si è venuto sviluppando in modo del tutto abnorme, sotto la pressione di un preteso stato di necessità, derivante dalla len-

§ 13.2. I decreti legge

283

tezza del procedimento legislativo che si svolge in Parlamento, rispetto alle esigenze di cui è portatore il Governo (si è così parlato di una trasformazione del decreto legge in una sorta di disegno di legge rinforzato). Accanto a dati quantitativi particolarmente eloquenti (si è passati da poche decine di decreti legge nelle prime legislature a centinaia dall’ottava alla dodicesima, da decreti con contenuti limitati ed omogenei a decreti legge particolarmente ampi e disomogenei), è stata registrata una palese elusione del presupposto legittimante la decretazione d’urgenza e l’emergere della tendenza a disciplinare con decreto legge le più diverse ed importanti materie. Al tempo stesso, il gran numero dei disegni di legge di conversione ha prodotto una forte alterazione nell’ordinato sviluppo dei lavori parlamentari ed offerto evidenti possibilità per pratiche ostruzionistiche, certo più agevoli in un procedimento che dovrebbe esaurirsi in un termine assai breve. Da questa situazione era derivata l’ulteriore discutibile prassi di reiterare i decreti legge decaduti alla scadenza dei sessanta giorni, riadottandoli nello stesso od analogo contenuto (in qualche caso anche facendo salvi gli effetti giuridici di quelli decaduti e perfino reiterando decreti già respinti dal Parlamento), con il rischio di giungere così ad aggirare tutti i limiti di cui all’art. 77 Cost. mediante “catene” di decreti legge nelle più diverse materie. Ciò aveva prodotto non solo un’attribuzione di fatto del potere legislativo al Governo, ma aveva suscitato seri problemi di incertezza del diritto vigente nei settori nei quali i decreti legge decadevano ma venivano reiterati (e ciò tanto più in quanto alcuni decreti legge producono effetti di fatto irreversibili). A questa grave situazione si è cercato di reagire mediante successivi tentativi di contenere il fenomeno: già negli anni 1981/2 alcune modifiche dei regolamenti della Camera e del Senato hanno previsto la necessità che le rispettive commissioni competenti in materia costituzionale esprimano in termini abbreviatissimi il loro parere sulla sussistenza del presupposto della straordinaria necessità ed urgenza di ogni decreto legge, potendo, quindi, le rispettive assemblee deliberare la reiezione dello stesso in via pregiudiziale. Inoltre l’art. 15.1 legge 400/1988 ha imposto al Governo di indicare nel preambolo del decreto legge le «circostanze straordinarie di necessità e di urgenza che ne giustificano l’adozione» permettendo così di giudicare più agevolmente sulla sussistenza del presupposto dei casi straordinari di necessità e di urgenza. Dinanzi alla dimostrata impotenza del sistema politico a ridurre il fenomeno, la Corte costituzionale ha criticato la prassi della reiterazione e ha comunque escluso la possibilità di reiterare decreti legge respinti e di far salvi gli effetti giuridici di un decreto decaduto, tramite un successivo decreto (ciò che l’art. 15.2 della legge 400/1988 ha poi recepito, vietando che mediante decreto legge si possano «rinnovare le disposizioni di decreti legge dei quali sia stata negata la conversione in

Le reazioni sul piano normativo

L’intervento preliminare delle commissioni parlamentari

I limiti alla reiterabilità

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La giurisprudenza della Corte costituzionale

La fine della reiterazione dei decreti legge

La più recente giurisprudenza della Corte costituzionale

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

legge con il voto di una delle due Camere» o «regolare i rapporti giuridici sorti sulla base dei decreti non convertiti»). Peraltro, dinanzi ad un’ulteriore grave accentuazione del fenomeno, con un accrescimento dei settori disciplinati mediante catene di decreti legge, la Corte costituzionale ha, in primo luogo, affermato di poter giudicare della “evidente mancanza” dei presupposti di straordinaria necessità ed urgenza sia in riferimento al decreto legge, che alla stessa legge di conversione di un decreto legge adottato al di fuori dell’art. 77 Cost. In secondo luogo, la Corte ha affermato di poter trasferire il rilievo di costituzionalità sollevato contro un decreto legge nel frattempo decaduto al nuovo decreto legge che riproduca la medesima disposizione o ne contenga una analoga. Ma soprattutto con la sent. 360/1996 essa ha sancito l’illegittimità costituzionale della riproduzione in un nuovo decreto legge del contenuto normativo di un precedente decreto legge, a meno che nel frattempo si siano manifestate nuove straordinarie situazioni di necessità ed urgenza ed il Governo adegui la precedente disposizione al nuovo contesto. Anche se la Corte sembra ammettere l’insindacabilità della legge che converta un decreto legge di reiterazione o che operi una sanatoria degli effetti da questo prodotti, sul piano pratico questa sentenza ha prodotto una drastica contrazione del numero dei decreti legge, a riprova del fatto che era proprio la possibilità della reiterazione per un lunghissimo tempo che ne faceva crescere in modo abnorme il numero: da oltre una settantina di decreti vigenti all’epoca della sentenza si è scesi a otto/dieci, fra i quali pochissimi sembrano iterare disposizioni di precedenti decreti legge. Anche in seguito, peraltro, non è certo venuta meno una discutibile utilizzazione della decretazione di urgenza, in riferimento sia alla opinabile sussistenza dei requisiti di straordinaria necessità ed urgenza che alla estensione ed eterogeneità delle materie disciplinate. Ciò è all’origine di alcune inevitabili resistenze dei Presidenti della Repubblica a controfirmare i decreti proposti dal Governo e anche di alcune pubbliche prese di posizione (specie dal 2009) contro leggi di conversione che ulteriormente espandono la materia disciplinata, magari dopo essere state adottate tramite macro-emendamenti su cui il Governo pone la fiducia. Al tempo stesso, la Corte costituzionale con le sentt. 171/2007 e 128/2008 ha per la prima volta dichiarato la illegittimità costituzionale di alcune disposizioni di decreti legge convertiti in legge, per la evidente mancanza dei presupposti di straordinaria necessità ed urgenza. Né rileva la intervenuta conversione in legge della disposizione impugnata, dal momento che per la Corte l’illegittimità del testo convertito si traduce in un vizio della stessa legge di conversione. Ancora più di recente la Corte costituzionale con la sent. 22/2012 ha dichiarato la illegittimità costituzionale di «emendamenti del tutto estranei all’oggetto e alle fina-

§ 13.3. I regolamenti

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lità del testo originario» del decreto legge (del principio si è fatta significativa applicazione con le sentt. 32/2014 e 94/2016). Secondo quanto è possibile desumere da una interpretazione sistematica della Costituzione, sempre l’art. 15.2 della legge 400/1988 ha enucleato altre materie da considerare sottratte alla decretazione d’urgenza: il ripristino dell’efficacia di disposizioni legislative dichiarate illegittime costituzionalmente per vizi sostanziali, l’attribuzione di deleghe legislative al Governo, la disciplina delle materie indicate nell’art. 72.4 Cost. (materia costituzionale, elettorale, delegazione legislativa, autorizzazione a ratificare trattati internazionali, approvazione di bilanci e consuntivi). Si tratta di conclusioni a cui, salvo che per ciò che attiene alla legislazione elettorale, era arrivata la dottrina prevalente. Nessun dubbio, infatti, che anche il decreto legge incontri quei limiti che la stessa legge non può superare (modificare la Costituzione, ripristinare una disposizione dichiarata incostituzionale), né che ad esso sia precluso di sostituirsi a leggi che sono espressione di una funzione di indirizzo-controllo del Parlamento sul Governo. Assai meno convincente è, invece, la tesi per cui per decreto legge non si possa modificare la legislazione elettorale, anche se certo di regola è molto difficile ipotizzare la necessità e la stessa opportunità di intervenire in materia con un decreto legge (ma essa non può neppure essere del tutto esclusa, così come, in realtà è avvenuto in alcuni casi). Analogamente può dirsi per l’art. 4 della legge 212/2000, che vorrebbe escludere la possibilità di decreti legge in alcuni settori del diritto tributario. D’altra parte, in questo settore emerge il problema più generale della dubbia efficacia di disposizioni sulla produzione di norme primarie contenute in norme dotate di semplice forza di legge, come la legge 400/1988, cui accenneremo più avanti (cfr. Cap. XVI, par. 1). Di particolare rilievo è un’altra scelta operata della legge 400/1988, allorché si prescrive che i decreti legge «devono contenere misure di immediata applicazione» e si esclude, invece, implicitamente che possano esistere regolamenti di esecuzione o di attuazione di decreti legge (cfr. artt. 15.3 e 17.1): si conferma in tal modo l’opinione che l’urgenza deve riguardare il provvedimento concreto e non già il provvedere mediante un atto dotato di forza di legge, che solo in un secondo momento sarebbe attuato.

13.3. I regolamenti Il potere regolamentare del Governo è stato largamente ridisciplinato negli ultimi anni, in particolare dall’art. 17 della legge 400/1988, sia dal punto di vista del procedimento mediante il quale può essere esercitato, che da quello delle tipologie ritenute ammissibili.

Le materie sottratte alla decretazione d’urgenza

286 Il procedimento di formazione dei regolamenti del Governo Le diverse tipologie regolamentari

I regolamenti di attuazione e integrazione

I regolamenti indipendenti

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

Quanto al procedimento, i regolamenti del Governo sono deliberati dal Consiglio dei Ministri, previo parere del Consiglio di Stato; sono emanati con D.P.R., registrati presso la Corte dei conti e pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. Sul piano delle tipologie, i regolamenti possono distinguersi tra loro o per l’ambito di discrezionalità di cui il Governo dispone in riferimento al sistema normativo primario, o per il loro particolare oggetto. Dal primo punto di vista, la legge si riferisce ai regolamenti di esecuzione di leggi, decreti legislativi e regolamenti comunitari (quest’ultima previsione è stata introdotta dalla legge 25/1999), ai regolamenti di attuazione e integrazione di leggi e decreti legislativi, ai regolamenti indipendenti, ai regolamenti delegati. Mentre evidentemente i regolamenti di mera esecuzione non suscitano problemi, già i regolamenti di attuazione e integrazione, definiti dal legislatore come quelli che operano in relazione a leggi che contengono solo norme di principio (quindi sono escluse le materie in cui vi sia una riserva assoluta di legge e quelle nelle quali operano le Regioni), suscitano alcuni dubbi in coloro che ritengono che il potere regolamentare non possa che sviluppare quanto autorizzato dalla legge e che quindi non siano ammissibili regolamenti di integrazione non puntualmente indirizzati dal legislatore. Per altri, invece, questo tipo di regolamenti, forse neppure distinguibili in termini precisi da quelli di esecuzione e di attuazione, risponderebbe alla funzione tipica del Governo di favorire la migliore applicazione delle norme di legge, colmando eventuali parziali incompletezze (salvo che nelle materie nelle quali è prevista una riserva di legge assoluta), tanto che non sarebbe neppure indispensabile la puntuale previsione nella legge del regolamento governativo. Su quest’ultima linea sembra essere la prassi, con ricorrenti dibattiti per la presunta lesione del principio di legalità (cfr. Cap. XVI, par. 5). Moltissimi i dibattiti relativi alla liceità dei regolamenti indipendenti, dalla legge definiti come quelli che intervengono in materie «in cui manchi la disciplina da parte di leggi o di atti aventi forza di legge, sempre che non si tratti di materie comunque riservate alla legge». Da una parte, infatti, si afferma l’illiceità di una normazione secondaria che, priva di uno specifico quadro legislativo di riferimento, di fatto avrebbe una funzione primaria, mentre, dall’altra, si obietta che questo potere, esercitabile solo in casi di modesta rilevanza, risponderebbe all’esigenza di regolare in via generale facoltà comunque spettanti al Governo. Ciò a prescindere dal fatto che, almeno attualmente, sembra difficile ipotizzare l’esistenza di spazi liberi davvero significativi per l’esercizio di un simile potere regolamentare, ove si considerino le numerosissime riserve di legge previste dalla Costituzione, nonché il vero e proprio stato di inflazione legislativa che caratterizza il nostro sistema normativo (in realtà sono stati finora pochissimi i casi di regolamenti di questo tipo adottati dal Governo).

§ 13.3. I regolamenti

287

D’altra parte, è proprio in riferimento al fenomeno dell’inflazione legislativa che trovano giustificazione i regolamenti delegati disciplinati dall’art. 17.2 legge 400/1988, finalizzati appunto a permettere l’avvio di un processo di delegificazione (cioè di attribuzione al potere regolamentare del Governo del compito di regolare certe materie anche in deroga alla disciplina precedentemente posta da una legge). Tale processo pone un serio problema giuridico, poiché un regolamento, atto normativo secondario, non può certo sostituirsi ad una legge, atto normativo primario (in generale sulla gerarchia delle fonti cfr. Cap. XVI, par. 5). La legge 400/1988 ha risolto il problema prevedendo che si possa procedere alla delegificazione di certe materie, purché esse non siano coperte da riserve assolute di legge, mediante apposite leggi che, «autorizzando l’esercizio della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono la abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall’entrata in vigore delle norme regolamentari». Si tratta pertanto di una tecnica di delegificazione (cosiddetta abrogazione differita) che appare rispettosa del primato della legge e che, comunque, ipotizza che il ritiro del legislatore dalla materia in precedenza legiferata non sia assoluto, ma che questi mantenga il compito di determinare i principi fondamentali della nuova disciplina. Leggi più recenti sono giunte però a prevedere che sia il regolamento stesso ad identificare le disposizioni di legge abrogate (sintomo della consapevolezza della importanza di questi regolamenti è la previsione, contenuta nell’art. 5 della legge 69/2009, che debbano essere sentite previamente anche le Commissioni parlamentari competenti). Il potere regolamentare del Governo sta oggi subendo una evidente trasformazione, specialmente per quanto riguarda i regolamenti delegati e quelli di organizzazione. Non solo si assiste ad una sempre più frequente previsione di regolamenti delegati, non di rado anche al di fuori dei limiti prescritti nell’art. 17.2 della legge 400/1988, ma l’art. 13 della legge 59/1997 ha introdotto un nuovo comma 4 bis all’art. 17 della legge 400/1988, secondo il quale “l’organizzazione e la disciplina degli uffici dei Ministeri sono determinate con regolamenti” delegati, nell’ambito di alcuni generici criteri direttivi e con un intervento consultivo delle Commissioni parlamentari permanenti, da esercitare entro un termine perentorio di trenta giorni. Questa disposizione, successivamente estesa a tutte le amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo (cfr. art. 6.2 D.Lgs. 165/2001), giunge a configurare una vera e propria riserva di regolamento in tutto l’ampio settore dell’organizzazione amministrativa statale, dal momento che conferisce stabilmente al Governo il potere di disciplinare tutta questa materia mediante regolamenti delegati, che possono sostituirsi alle disposizioni legislative vigenti in materia. Del tutto particolari sono inoltre i regolamenti del Presidente del Consiglio cui si è fatto riferimento al par. 4.

I regolamenti delegati e la delegificazione

288

I regolamenti di organizzazione e di recepimento degli accordi sindacali

Altri tipi di regolamenti

I regolamenti ministeriali

Il procedimento di adozione

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

L’art. 20 della legge 59/1997 prevede, inoltre, che all’inizio di ciascun anno il Governo presenti un apposito disegno di legge «per la delegificazione di norme concernenti procedimenti amministrativi, anche coinvolgenti amministrazioni centrali, locali ed autonome»; le prime leggi di questo tipo espandono ulteriormente il potere del Governo in materia. La crescente rilevanza del potere regolamentare del Governo e dei Ministri è all’origine della recente creazione di una nuova sezione consultiva del Consiglio di Stato, competente per “l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione” (cfr. Cap. X, par. 11). Passando ai tipi particolari di regolamenti dal punto di vista contenutistico, l’art. 17 legge 400/1988 parla solo dei regolamenti di organizzazione e di funzionamento delle amministrazioni pubbliche e dei regolamenti che disciplinano «l’organizzazione del lavoro ed i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti in base agli accordi sindacali». I primi rappresentano un importante e tipico esempio di regolamento operante ad integrazione delle prescrizioni di legge relative all’organizzazione dei pubblici uffici (cfr. art. 97 Cost.): buona parte di questi regolamenti, anzi, dopo l’adozione del comma 4 bis (di cui poco sopra) hanno un’efficacia delegificante. I secondi costituivano lo strumento, ormai superato, per recepire nell’ordinamento statale il risultato della contrattazione collettiva nel pubblico impiego, disciplinata dalla legge 93/1983. Inoltre, con una integrazione operata dall’art. 5 della legge 69/2009, si è previsto che il Governo possa adottare regolamenti per provvedere “al periodico riordino delle disposizioni regolamentari vigenti”. Questi tipi particolari di regolamento non esauriscono i casi di regolamenti che, per il loro oggetto specifico, si caratterizzano in modo del tutto particolare: ad es., esistono regolamenti che danno esecuzione nell’ordinamento interno ad accordi internazionali, attinenti a materie già disciplinate a livello di fonti secondarie; così pure esistono regolamenti che approvano statuti di enti pubblici, deliberati dagli organi di questi enti. Ancora, alcune leggi istitutive di Autorità amministrative indipendenti hanno conferito loro un potere regolamentare (spesso variamente denominato) destinato a disciplinare alcuni aspetti dei settori di loro competenza (si veda, ad esempio il recente D.Lgs. 50/2016 che ha attribuito all’ANAC il potere di adottare “linee guida” in materia di appalti pubblici). L’art. 17 della legge 400/1988 ha anche disciplinato organicamente, per la prima volta nella nostra storia istituzionale, il potere regolamentare dei Ministri: i regolamenti ministeriali ed interministeriali possono essere adottati dal Presidente del Consiglio o dai Ministri, quindi rispettivamente nella forma di D.P.C.M. e di D.M., con l’obbligo ulteriore, come abbiamo visto al par. 13, di autoqualificarsi come regolamenti. Il loro procedimento di formazione è ora analogo a quello dei regolamenti governativi: occorre un previo parere del Consiglio di Stato sul-

§ 13.3. I regolamenti

289

lo schema di regolamento, l’atto di adozione-emanazione da parte del Presidente del Consiglio o del Ministro, la registrazione da parte della Corte dei conti, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Fase tipica, nel procedimento di formazione dei regolamenti ministeriali, è, invece, la necessaria trasmissione, prima della adozione, dello schema di regolamento al Presidente del Consiglio dei Ministri perché questi possa esercitare i suoi poteri finalizzati al mantenimento dell’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo in relazione agli atti normativi dei singoli membri del Governo. L’art. 17.3 della legge 400/1988 stabilisce i limiti del potere regolamentare dei Ministri: questo può essere esercitato «solo nelle materie di competenza del Ministro o di autorità sottordinate al Ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere»; si prevede inoltre che «i regolamenti ministeriali ed interministeriali non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo». Come accennato (e come vedremo meglio più avanti: cfr. Cap. XII, par. 8), la riforma del Titolo V Cost. ha previsto che lo Stato eserciti la sua potestà regolamentare esclusivamente nelle materie di sua competenza legislativa esclusiva (quelle elencate dal comma 2 dell’art. 117), potendo per di più delegarne l’esercizio alle Regioni. Ciò avrebbe dovuto comportare una significativa riduzione dell’area disciplinata da regolamenti statali (governativi o ministeriali) e una corrispondente espansione di quella regionale, sin qui assai poco utilizzata.

Gli ulteriori limiti alla potestà regolamentare dei Ministri

290

Cap. IX. Il Governo della Repubblica

CAPITOLO X L’ORGANIZZAZIONE DEGLI APPARATI AMMINISTRATIVI STATALI SOMMARIO: Sez. I. Principi costituzionali in tema di pubblica amministrazione. – 1. Costituzione e amministrazione. – 2. Principi in tema di organizzazione della pubblica amministrazione. – Sez. II. Gli apparati statali. – 3. Disegno generale dell’assetto ministeriale. – 4. Alcune caratteristiche della Presidenza del Consiglio. – 5. Il decentramento dell’amministrazione statale. – 6. Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici. – 7. Il personale e la dirigenza statale. – 8. I beni della pubblica amministrazione. – 9. Le partecipazioni statali e l’utilizzazione di altri strumenti privatistici. – 10. Le autorità amministrative indipendenti. – Sez. III. I cosiddetti organi ausiliari. – 11. Il Consiglio di Stato. – 12. La Corte dei conti. – 13. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro.

I. PRINCIPI COSTITUZIONALI IN TEMA DI PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

1. Costituzione e amministrazione Si è visto (cfr. Cap. II) come una delle acquisizioni principali delle moderne forme di Stato consista nel principio di subordinazione alla legge non solo dei cittadini, ma anche dell’amministrazione pubblica, con la conseguente introduzione di forme di tutela del soggetto privato nei confronti degli atti illegittimi di quest’ultima. Dal punto di vista costituzionale, una svolta decisiva nel senso di orientare in una direzione nuova lo sviluppo di questi principi ha coinciso con l’affermarsi, nel secondo dopoguerra, della forma di Stato sociale, una forma di Stato, cioè, che, come si è detto (cfr. Cap. II), impegna direttamente i poteri pubblici nella soddisfazione di una serie di interessi generali, in vista del raggiungimento di un’eguaglianza sostanziale tra tutti i membri della collettività nazionale. Si tratta di una scelta che implica una trasformazione profonda dell’amministrazione pubbli-

292 Amministrazione come potere e come funzione

Principi costituzionali in tema di amministrazione

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

ca non solo dal punto di vista delle sue dimensioni quantitative e dei suoi modelli organizzativi, ma anche dello stesso modo di porsi in relazione con i soggetti privati, del modo di esercitare la propria attività. Ad un’amministrazione autoritativa (intesa cioè come potere), chiamata essenzialmente ad adottare atti di esecuzione di leggi che impongono ordini e divieti o comunque a porre regole destinate in diverso modo a restringere o ad ampliare la sfera di autonomia dei privati, si va progressivamente affiancando un’amministrazione di prestazione (intesa cioè come funzione) chiamata a svolgere un’attività diretta alla realizzazione di finalità di interesse generale. Ad un’amministrazione che è chiamata a rispondere del formale rispetto della legge, si affianca un’amministrazione che deve sempre più rendere conto dell’effettiva soddisfazione degli interessi coinvolti dalla sua attività e cioè dei risultati attraverso la medesima raggiunti. Anche l’esperienza italiana è partecipe di questa evoluzione, che trova nella Costituzione repubblicana tracce precise, ma non sempre tutte facilmente decifrabili o comunque compiutamente espresse. Infatti, se l’art. 3.2 disegna certamente (letto insieme alle altre disposizioni costituzionali relative ai diritti sociali: cfr. Cap. XV, par. 13), una forma di Stato sociale, impegnando i pubblici poteri (e dunque non solo il legislatore, ma anche l’amministrazione) a rimuovere gli ostacoli che di fatto si oppongono al raggiungimento dell’eguaglianza sostanziale tra i cittadini, da questa premessa il testo costituzionale non trae, o comunque non esplicita, tutte le conseguenze che ad essa potevano essere ricondotte. Così, se si legge la Costituzione repubblicana da questo punto di vista, emergono subito due dati. Innanzitutto, la scarsa consistenza delle disposizioni dedicate all’amministrazione: frutto in parte della diffusa convinzione che non fosse opportuno assumere troppi contenuti nella disciplina costituzionale (per il rischio di ingabbiare l’azione dell’amministrazione entro i confini di una disciplina rigida, come naturalmente è quella dettata dalla Costituzione), in parte della idea tradizionale per cui la disciplina dell’amministrazione presenterebbe marcati caratteri di specialità, rispetto ai quali lo stesso diritto costituzionale avrebbe ben poco da dire. In secondo luogo, il permanere di molti istituti propri della tradizione giuridica precedente; il che, se non contraddice, certo attenua la carica innovativa che caratterizza alcune disposizioni. Ma vediamo più da vicino quali sono i principi costituzionali in tema di amministrazione, avvertendo sin d’ora che essi riguardano l’intera amministrazione pubblica, sia quella dello Stato sia quella regionale e locale. Tra le disposizioni costituzionali relative alla pubblica amministrazione vanno menzionate: a) quelle contenute negli artt. 97 e 98 che, insieme, compongono la

§ 2. La pubblica amministrazione

293

sezione II del titolo III, intitolata «La pubblica amministrazione», le quali fissano alcuni principi fondamentali che riguardano l’amministrazione intesa sia come apparato, come insieme di organi, uffici, strutture appositamente create per lo svolgimento di compiti amministrativi, sia come attività; b) quelle contenute nell’art. 28, in tema di responsabilità del pubblico funzionario; c) quelle contenute negli artt. 5, 114 e ss., in tema di amministrazione regionale e locale; d) quelle contenute negli artt. 103 e 113, in tema di tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione.

2. Principi in tema di organizzazione della pubblica amministrazione Tra i principi organizzativi espressamente previsti dalla Costituzione va innanzitutto menzionato quello ricavabile dall’art. 95.1 e 2, secondo cui l’esercizio dell’attività amministrativa deve comunque far capo ad organi politici che ne rispondono in primo luogo dinanzi agli organi rappresentativi della volontà popolare (come non potrebbe non essere in un ordinamento in cui si prevede che la sovranità appartiene al popolo: art. 1.2 Cost.). Il secondo principio è quello espresso dall’art. 97.1, il quale stabilisce che «i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge»: esso fissa, dunque, una riserva di legge in materia di organizzazione della pubblica amministrazione, analogamente a quanto stabilito dall’art. 95.3, il quale riserva alla legge il compito di disciplinare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio e il numero dei ministeri. Nell’uno e nell’altro caso si tratta di una riserva di legge relativa, la quale dunque non esclude l’intervento di altra fonte normativa ed in particolare della fonte regolamentare (sul concetto di riserva di legge relativa, cfr. Capp. XV, par. 1 e XVI, par. 8). Pertanto, se è soltanto alla legge che spetta l’istituzione di un pubblico ufficio (o di un Ministero), nonché la definizione delle sfere di competenza, delle attribuzioni e delle responsabilità dei pubblici funzionari (cfr. art. 97.2), al regolamento spetterà la definizione delle regole organizzative relative ad altri aspetti più di dettaglio. Il terzo principio attiene al reclutamento del pubblico funzionario, che deve avvenire di regola, e salvo eccezioni previste dalla legge, tramite concorso (art. 97.3), a garanzia non solo dell’imparzialità del meccanismo di accesso al pubblico impiego, ma anche dell’imparzialità e della professionalità del futuro pubblico dipendente. Il quarto principio riguarda sempre la posizione dei pubblici funzionari, ma questa volta sotto il profilo del loro status giuridico: essi so-

Politica e amministrazione

La riserva di legge in tema di organizzazione della pubblica amministrazione

La posizione dei pubblici dipendenti

294

Decentramento e autonomie locali

L’attribuzione della personalità giuridica allo Stato e agli enti pubblici

Il rapporto organico

Alcuni tipi di organi

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

no all’esclusivo servizio della nazione, ossia dell’intera collettività e non di specifici gruppi o partiti (art. 98.1); non possono trarre vantaggio nella loro carriera dal ricoprire certi incarichi politici (secondo l’art. 98.3, se sono membri del Parlamento non possono conseguire promozioni se non per anzianità); possono, in certi casi, subire limitazioni, disciplinate dalla legge, al diritto di iscriversi a partiti politici (l’art. 98.3 prevede la possibilità di introdurre tali limitazioni per i magistrati, i militari di carriera, i rappresentanti diplomatici e consolari all’estero). A questi principi vanno poi aggiunti quelli previsti dall’art. 5 Cost. in tema di decentramento amministrativo, quale indirizzo di fondo da perseguire nella disciplina dell’amministrazione dello Stato, nonché quello dell’autonomia locale, che, alla luce di quanto disposto dal Titolo quinto della seconda parte della Costituzione e dagli statuti delle Regioni speciali, configura quella italiana come un’amministrazione policentrica ed articolata sul territorio (cfr. Cap. XII). Si tratta di una pluralità di centri o livelli di amministrazione cui tuttavia si applicano, in gran parte, come si è detto, gli stessi principi generali contenuti nella Costituzione in questa materia. Il sintetico richiamo ai principi organizzativi espressi va integrato col richiamo ai principi organizzativi che sono presupposti dalle disposizioni costituzionali appena ricordate, che valgono anch’essi per l’intera amministrazione pubblica. L’attribuzione della personalità giuridica allo Stato, alle Regioni, a Province e Comuni sembra ormai trovare il suo fondamento nello stesso testo costituzionale, ma la entificazione dello Stato e degli organismi rappresentativi delle comunità locali era già prevista da tempo nella legislazione italiana: questa scelta implica il riconoscimento a questi enti della capacità giuridica, ma evidentemente esige che la capacità di agire sia fornita ai soggetti che operano in nome e per conto loro (cfr. par. 7). Tutto ciò fa sorgere il problema della disciplina di un apposito stato giuridico di questi soggetti, in modo tale da garantire sia l’ente pubblico, che i terzi che entrano in rapporto con gli organi dell’ente pubblico. Da ciò la ricostruzione di questo rapporto in termini di immedesimazione organica e non di mera rappresentanza: il soggetto che agisce per l’ente pubblico, esercitando uno dei suoi poteri, è un suo organo, cioè una parte della stessa persona giuridica, e quindi tutti i suoi atti sono imputabili alla persona giuridica, che ne è direttamente vincolata e ne risponde. Fra gli organi possono operarsi numerosissime distinzioni, di cui si accennano qui solo le principali: si parla di organi con una legittimazione politica (all’interno di questa categoria si distingueranno quelli elettivi, o rappresentativi, da quelli di designazione politica) e organi con una legittimazione professionale (gli organi burocratici, ma anche quelli formati da esperti non legati da un rapporto di pubblico impiego); di organi monocratici (composti da un’unica persona) e di organi collegiali (formati da più persone aventi i medesimi poteri nella formazione della

§ 2. La pubblica amministrazione

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volontà dell’organo) o di organi complessi (formati da più organi con funzioni differenziate nell’ambito dell’organo che li ricomprende); di organi attivi, consultivi o di controllo (le ultime due categorie svolgono le loro funzioni in relazione all’attività decisoria dei primi); di organi centrali (o nazionali se ci si riferisce allo Stato) e di organi locali o periferici, a seconda che l’area della loro competenza territoriale corrisponde all’intero territorio o ad una parte in cui opera l’ente pubblico (per le caratteristiche distintive degli organi costituzionali cfr. Cap. IV, par. 8). Un’altra importante distinzione è quella fra organo ed ufficio: mentre con il primo termine ci si riferisce all’essere parte di un ente, col secondo ci si riferisce ad un’unità organizzativa di un apparato amministrativo, che può svolgere sia un’attività rilevante anche all’esterno, nel qual caso si identificherà con il concetto di organo (alcuni parlano di ufficio-organo), sia un’attività tutta interna all’amministrazione, in funzione strumentale all’attività degli altri uffici con competenze esterne (alcuni parlano di meri uffici). Normalmente sono organi aventi una legittimazione politica quelli preposti ai vertici degli apparati amministrativi, dal momento che devono garantire, attraverso la loro specifica responsabilità, non solo che l’attività amministrativa sia rispettosa delle prescrizioni legislative, ma che l’esercizio della discrezionalità amministrativa sia conforme all’indirizzo politico di maggioranza e tale da conseguire con efficacia i risultati per i quali l’amministrazione opera. Ma, al tempo stesso, una volta che le ulteriori opzioni politico-amministrative, consentite dalla legge, siano state esercitate attraverso gli atti ed i procedimenti prescritti, l’amministrazione pubblica, nel perseguimento dei fini pubblici, deve operare in modo imparziale e cioè pienamente rispettoso del principio di eguaglianza. Proprio la posizione strumentale della pubblica amministrazione, rispetto al conseguimento dei fini pubblici, spiega come il modello fondamentale di rapporto fra i vari organi amministrativi sia ancora quello gerarchico, caratterizzato, in particolare, dal potere del superiore di dare ordini o direttive all’inferiore gerarchico e di annullarne o riformarne i provvedimenti, su iniziativa autonoma o su ricorso. Le stesse notevoli novità in tema di dirigenza pubblica (di cui parleremo al par. 7), le quali mirano a garantire meglio la relativa separazione fra i rispettivi ruoli e tra le responsabilità politiche e quelle gestionali, non riducono certo i poteri di tipo gerarchico di cui dispongono i dirigenti rispetto agli altri dipendenti pubblici. Se però già l’inevitabile diversificazione e specializzazione dei diversi organi ed uffici tende a restringere questo modello ai soli organi di amministrazione attiva, con la sottrazione a questo modulo degli organi consultivi e di controllo, la necessaria convivenza di più organi politici e di molteplici organi amministrativi, necessari per garantire una buona ammini-

Organi e uffici

Rapporto fra organi politici e organi professionali

Diversi tipi di rapporto fra gli organi

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I diversi rapporti di servizio

La posizione del pubblico dipendente

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

strazione nei vari settori nei quali opera lo Stato contemporaneo, comporta anche il sorgere di modelli organizzativi diversi, come quelli che si esprimono nei poteri di coordinamento, di indirizzo, di programmazione o nelle prescrizioni a più organi di operare di intesa o di intervenire in fasi diverse di un medesimo procedimento (su tutto ciò cfr. Cap. XI, par. 10). Come ultima rilevante caratteristica organizzativa presupposta nel nostro sistema amministrativo, c’è da riferirsi alla netta preferenza per un’amministrazione affidata ad un corpo professionale e non a funzionari eletti, legato da un specifico rapporto di lavoro e caratterizzato da uno status professionale particolare. La disciplina delle diverse relazioni intercorrenti fra un ente pubblico e coloro che prestano la loro attività nell’ambito della sua organizzazione viene spesso denominato rapporto di servizio. Esistono anche numerose forme di servizio onorario (ci si riferisce a tutti i servizi prestati per designazioni elettive o comunque per designazione a funzioni non professionali) e perfino alcune forme di servizio coattivo (si pensi a ciò che era il servizio militare di leva o a tutti i casi di svolgimento di funzioni pubbliche a cui si può essere obbligati, come la partecipazione ad un collegio giudiziario). Di regola, peraltro, il rapporto di servizio consiste nella prestazione di una vera e propria attività professionale retribuita, caratterizzata da un complesso intreccio di diritti e doveri, originati proprio dal fatto che la sua disciplina attiene alla posizione giuridica di un dipendente della pubblica amministrazione, che eserciterà o contribuirà all’esercizio di poteri pubblici. Quanto all’imparzialità del dipendente pubblico, si è già detto che essa è espressamente richiesta dalle disposizioni costituzionali, richiamate all’inizio di questo paragrafo. C’è qui da aggiungere che tale dovere trova articolazione in una serie di più specifici doveri, sanciti dalla apposita normativa al riguardo: si pensi a quanto stabilito dal testo unico sugli impiegati civili dello Stato in ordine al dovere del pubblico dipendente non solo di curare l’interesse dell’amministrazione per il pubblico bene «in conformità delle leggi, con diligenza e nel miglior modo», ma anche di «conformare la sua condotta al dovere di servire esclusivamente la Nazione, di osservare lealmente la Costituzione e le altre leggi» e di non svolgere «attività incompatibili con l’anzidetto dovere». Nel suo rapporto col superiore, egli «deve eseguire gli ordini che gli siano impartiti dal superiore gerarchico», con la possibilità di opporsi ad un ordine che reputi palesemente illegittimo, salvo dovergli dare esecuzione se rinnovato per iscritto e purché non vietato dalla legge penale (cfr. artt. 13, 16, 17, D.Lgs. 3/1957). Analogamente dispongono i principi fondamentali del recente Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (D.P.R. 62/2013).  

§ 3. L’assetto ministeriale

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II. GLI APPARATI STATALI 3. Disegno generale dell’assetto ministeriale Venendo alle strutture fondamentali dell’organizzazione amministrativa statale, occorre partire da quelle necessarie, in quanto previste espressamente dall’art. 95.3 Cost., e cioè dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri e dai Ministeri. Sono le strutture amministrative tra cui vengono organicamente ripartite dalla legge la grande maggioranza delle funzioni amministrative statali, salvo quelle spettanti al Consiglio dei Ministri, o personalmente al Presidente del Consiglio, oppure quelle attribuite ad agenzie, aziende o enti pubblici (dal Governo comunque in varia misura diretti e vigilati) o ad autorità amministrative indipendenti: si tratta, anzitutto, dei poteri amministrativi previsti dalle leggi, ma anche dei compiti di provvedere, negli stessi settori, mediante atti di impulso politico e amministrativo o mediante il ricorso a strumenti privatistici (cfr. Cap. XI, parr. 1 e 2). Peraltro, occorre mettere in evidenza che il Governo non si limita a tutelare gli interessi collettivi nei diversi settori materiali di competenza dello Stato centrale (che tuttavia, non di rado, condizionano l’esercizio delle competenze di altri organi o enti: basti pensare ai poteri in materia di finanza, di politica estera, di mantenimento della sicurezza e dell’incolumità), ma è chiamato a svolgere compiti di vigilanza e stimolo anche nei settori di competenza di enti pubblici dotati di autonomia e perfino là dove operano gli altri organi costituzionali. Come vedremo nei paragrafi seguenti, non di rado l’esercizio di alcune funzioni viene in realtà affidato o a strutture decentrate dei vari Ministeri o ad agenzie, aziende od enti pubblici strumentali facenti capo ai Ministeri; ciò non costituisce eccezione al principio per il quale titolare e responsabile di tutte le funzioni amministrative è il Governo, ma semmai evidenzia l’importanza dei sistemi di collegamento fra questi organismi ed i vertici ministeriali. Alcune limitate, ma vere e proprie eccezioni a questo principio sono, invece, rappresentate dall’attribuzione da parte del legislatore di particolari poteri amministrativi ad alcuni organi od enti pubblici posti in posizione di sostanziale indipendenza dal Governo: ciò fondamentalmente per far sì che, nell’interesse generale, l’esercizio di alcune funzioni avvenga nel modo più utile e più adeguato alla soddisfazione degli interessi coinvolti (se ciò era in fondo implicito nella antica scelta, ormai costituzionalizzata, di attribuire poteri amministrativi di tipo consultivo o di controllo ad organi dotati di autonomia come il Consiglio di Stato e la Corte dei conti, emerge oggi più esplicitamente nella disciplina, secondo modelli radicalmente

I Ministeri e le loro attribuzioni

Il decentramento funzionale

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Gli attuali Ministeri

Gli uffici di diretta collaborazione con il Ministro

I Dipartimenti e le Direzioni generali

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

innovativi, delle cosiddette autorità amministrative indipendenti: cfr. par. 10). Nonostante le molte critiche relative alla frantumazione delle responsabilità ministeriali ed alla loro frequente sovrapposizione (i Ministeri erano giunti al numero di 22), solo nel 1999 si è proceduto ad una loro riduzione a 12. Malgrado qualche successiva tendenza a crearne di nuovi, dal 2010 essi sembrano stabilizzati al numero di 13 (ma nel Governo vi sono generalmente anche vari Ministri “senza portafoglio”: cfr. Cap. IX, par. 6). I Ministeri attualmente sono: Affari esteri; Interno; Giustizia; Difesa; Economia e finanze; Sviluppo economico; Politiche agricole, alimentari e forestali; Ambiente e tutela del territorio e del mare; Infrastrutture e trasporti; Lavoro e politiche sociali; Salute; Istruzione, università e ricerca; Beni ed attività culturali. Con l’adozione del D.Lgs. 300/1999 non è stato soltanto riformato in modo organico il sistema dei Ministeri, ma ne è stata razionalizzata l’organizzazione centrale e periferica, prevedendo anche un nuovo sistema normativo per la loro ulteriore disciplina interna. Salve alcune eccezioni, il modello organizzativo dei Ministeri appare sostanzialmente uniforme, malgrado la grande diversità di funzioni e di consistenza organizzativa fra i medesimi. Sul piano della loro articolazione organizzativa, occorre anzitutto far riferimento agli Uffici di diretta collaborazione con il Ministro, ai Ministeri articolati in Dipartimenti o in Direzioni generali, alle Agenzie. Le caratteristiche degli Uffici di diretta collaborazione con il Ministro dipendono dalla profonda trasformazione delle funzioni ministeriali (cfr. par. 7): un apposito regolamento governativo di delegificazione determina idonee strutture amministrative per la definizione degli obiettivi e l’elaborazione delle politiche pubbliche, per la stesura dei testi normativi, per la ripartizione ed assegnazione delle risorse fra i vari dirigenti, per i diversi controlli interni. A capo di questi Uffici può essere posto anche un esperto estraneo all’amministrazione e disposizioni speciali permettono una larga discrezionalità nella scelta del personale chiamato ad operarvi. Relativamente a tutte le altre strutture amministrative, quasi tutti i Ministeri sono strutturati in Dipartimenti, mentre ormai solo alcuni Ministeri mantengono la più antica articolazione in Direzioni generali. I Dipartimenti operano in grandi aree di materie omogenee, disponendo anche di tutte le funzioni strumentali al conseguimento dei loro fini, a differenza delle più numerose Direzioni generali, che operano in specifici settori materiali di competenza del Ministero, o nelle diverse attività strumentali necessarie (personale, affari generali, contabilità, ecc.). Da ciò anche la necessaria presenza in questi ultimi Ministeri del Segretario generale, posto alle dirette dipendenze del Ministro, con pre-

§ 3. L’assetto ministeriale

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valenti compiti di coordinamento dell’azione amministrativa e degli uffici ed attività del Ministero. L’organizzazione ministeriale appare ormai largamente affidata al potere regolamentare del Governo, ai sensi dell’art. 17.4 bis, della legge 400/1988 (cfr. Cap. IX, par. 13.3): con regolamenti di questo tipo si determina la dotazione organica e vengono individuati i Dipartimenti e gli uffici di livello dirigenziale generale. Per alcune fondamentali caratteristiche delle Agenzie, strutture ormai essenziali nel funzionamento di alcuni Ministeri, si rinvia al par. 6. Oltre a diversi organi interni di controllo, esiste presso ogni Ministero l’Ufficio di bilancio (la vecchia Ragioneria centrale), organo incaricato, tra l’altro, di verificare la regolarità degli impegni di spesa e della tenuta delle scritture contabili, con la possibilità di controllare la gestione del patrimonio e del bilancio non solo sul versante della legittimità, ma anche del merito finanziario. La caratteristica tipica di questi apparati risiede nel fatto che si tratta di strutture decentrate della Ragioneria generale dello Stato, importante apparato del Ministero dell’Economia e delle finanze. Oltre a vari controlli interni, gli atti ministeriali sono sottoposti a diverse forme di controllo esterno poste in essere dalla Corte dei conti (su cui vedi par. 12). All’interno dei vari Ministeri, le leggi prevedono numerosi e diversificati organi consultivi formati in tutto od in parte da soggetti estranei all’amministrazione, sia per dare risposta alla esigenza di utilizzare esperienze professionali e scientifiche estranee all’amministrazione, che per coinvolgere e far partecipare a tale funzione rappresentanti di gruppi o forze sociali: fra i più importanti sono da ricordare i Consigli superiori, organi consultivi di tipo tecnico, formati da esperti interni ed esterni all’amministrazione, e i Consigli nazionali, organi prevalentemente rappresentativi di settori sociali o professionali, con funzioni consultive, ma a volte anche di indirizzo e coordinamento. Altre volte questo tipo di organi è rappresentativo della pluralità degli enti pubblici coinvolti da una certa attività amministrativa (particolarmente importanti quelli che vedono la presenza anche delle Regioni e degli enti locali). All’esigenza di poter disporre di qualificate consulenze tecnicogiuridiche si provvede, oltre che tramite il Consiglio di Stato (cfr. par. 11), mediante l’Avvocatura generale dello Stato, le cui funzioni non si esauriscono solo nella rappresentanza e difesa in giudizio delle pubbliche amministrazioni, ma comprendono anche l’espressione di pareri su una molteplicità di oggetti.

Organi di controllo

Organi consultivi

Organi di consulenza giuridica

300

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

4. Alcune caratteristiche della Presidenza del Consiglio

Le funzioni della Presidenza

I vasti poteri organizzativi del Presidente

Caratteristiche del tutto particolari ha assunto, prima con la legge 400/1988 e poi con il D.Lgs. 303/1999 e successive modificazioni, l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri: l’importanza di questa particolare organizzazione appare evidente, perché essa deve garantire un esercizio effettivo delle funzioni del Presidente del Consiglio, di direzione della politica generale del Governo e di mantenimento dell’unità dell’indirizzo politico ed amministrativo, nonché un adeguato supporto all’attività del Consiglio dei Ministri. La Presidenza viene configurata come una struttura organizzativa strettamente strumentale all’esercizio delle funzioni del Presidente del Consiglio ed in particolare di quelle di direzione del Governo e di mantenimento dei rapporti con il Parlamento e gli altri organi costituzionali, con le istituzioni europee, con il sistema delle autonomie. Pertanto la Presidenza si concretizza in apparati preposti alla progettazione delle politiche generali e delle decisioni di indirizzo politico generale, al coordinamento delle politiche di settore considerate strategiche e delle attività normative ed amministrative del Governo, alla promozione delle innovazioni nel settore pubblico ed al coordinamento in materia di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, al coordinamento delle attività di comunicazione istituzionale, alla promozione delle politiche di pari opportunità e contro le discriminazioni, al controllo sullo stato di attuazione del programma governativo e delle politiche settoriali. Dal punto di vista organizzativo, al fine di garantire il massimo di flessibilità alle strutture ed un larghissimo potere decisionale al Presidente del Consiglio, la legislazione vigente prevede come necessarie pochissime strutture della Presidenza, mentre tutte le altre scelte organizzative sono lasciate alla piena discrezionalità del Presidente, il quale le esercita con propri decreti (sostanzialmente con regolamenti di organizzazione, originariamente sottratti ad ogni forma obbligatoria di parere o controllo: la sent. 221/2002 della Corte costituzionale ha però fatto cadere quest’ultimo privilegio): in tal modo ciascun Presidente del Consiglio può configurare diversamente le numerose strutture dipendenti dal Segretario generale o da affidare a Ministri senza portafoglio o a Sottosegretari alla Presidenza (si veda l’attuale articolato assetto della Presidenza del Consiglio nel D.P.C.M. 1 ottobre 2012, successivamente più volte integrato). Analogamente sono disciplinati gli uffici di diretta collaborazione con il Presidente e con i Ministri senza portafoglio ed i Sottosegretari. Parimenti larga è l’autonomia finanziaria: dal 1999 con decreto presidenziale sono state per la prima volta adottate regole contabili speciali per la Presidenza, che provvede anche alla programmazione e gestione

§ 5. Il decentramento dell’amministrazione statale

301

autonoma delle proprie spese, nell’ambito dei fondi globali a tale scopo inseriti nel bilancio statale, nonché agli stessi controlli contabili. Per evidenti motivi di trasparenza questi decreti ed i bilanci della Presidenza vengono comunicati alle Camere. Molto ampi i poteri di scelta del personale anche a livello non dirigenziale, con la possibilità di avvalersi anche di personale «di prestito» di altre amministrazioni pubbliche, di personale proveniente dal settore privato, di consulenti ed esperti anche estranei alla pubblica amministrazione. Il Presidente del Consiglio nomina e revoca a sua discrezione il Segretario generale della Presidenza (ed eventualmente i vice-Segretari), i capi dei Dipartimenti e degli Uffici, i consulenti ed i componenti di comitati di consulenza o di studio che reputi necessari; assegna «le funzioni di direzione, di collaborazione e di studio presso la Presidenza» al personale dirigenziale o ad esperti. Lo stretto rapporto fiduciario di questo personale con il Presidente del Consiglio è bene evidenziato dalle conseguenze che produce, su questo piano, il mutamento del Governo: con il giuramento del nuovo Governo decadono le nomine del Segretario e dei vice-Segretari. Analogamente per il personale «di prestito» da altre amministrazioni, se non viene confermato entro sei mesi, nonché per i capi dei Dipartimenti e degli Uffici, mentre si interrompe il rapporto di lavoro del personale non di ruolo addetto ai gabinetti ed alle segreterie delle autorità politiche; se entro tre mesi dal giuramento non vengono confermati gli incarichi agli esperti ed ai dirigenti provenienti da altre amministrazioni pubbliche, i relativi decreti «cessano di avere effetto». Il Segretario generale sovraintende alle strutture del Segretariato, a cui fanno capo tutte le strutture della Presidenza non affidate alla responsabilità di Ministri senza portafoglio o poste alla diretta dipendenza dei Sottosegretari. In quest’ambito, il Segretario generale esercita i poteri di organizzazione e di gestione amministrativa, impartisce le direttive generali per l’azione amministrativa, dispone di vasti poteri di coordinamento rispetto alle altre strutture della Presidenza, predispone i progetti di bilancio e di conto consuntivo da sottoporre all’approvazione del Presidente del Consiglio.

5. Il decentramento dell’amministrazione statale Evidenti motivi di opportunità amministrativa spingono a far esercitare funzioni e ad erogare determinati servizi statali tramite uffici operanti in determinate aree territoriali, a contatto con la comunità sociale più direttamente interessata e con i suoi problemi; la circoscrizione del

Gli speciali criteri di scelta del personale della Presidenza

Il Segretario generale

302

Vari tipi di decentramento

La necessità del coordinamento a livello territoriale

L’affidamento ai Comuni di alcune funzioni statali

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

decentramento muta profondamente da settore a settore, anche se il livello normale resta quello provinciale (ma ora sembra mutare questo livello di decentramento: cfr. Cap. XII, par. 14). Al decentramento si può procedere in modo diverso, a seconda che gli uffici periferici dell’amministrazione non dispongano in realtà di alcun potere decisorio ed operino quindi solo come terminali dell’azione amministrativa ministeriale (si parlerà di mera deconcentrazione degli apparati burocratici), o, invece, venga loro attribuito anche il potere di esercitare a livello locale almeno parte della discrezionalità amministrativa di cui è titolare il Ministero, seppure evidentemente secondo le direttive e sotto il controllo degli organi ministeriali (si parlerà allora di decentramento). Dopo un modesto decentramento a favore degli uffici ministeriali periferici operato negli anni cinquanta, è in realtà con il progressivo sviluppo della legislazione sulla dirigenza statale che iniziano a realizzarsi forme di decentramento più significative (cfr. par. 7). Il rilevante numero di uffici ministeriali periferici, nonché la stessa eterogeneità delle circoscrizioni di decentramento, hanno accentuato la necessità di un coordinamento a livello locale fra tutti gli uffici statali decentrati. Questa funzione, storicamente affidata al Prefetto, organo rappresentativo del Governo nella sua interezza, spesso si è scontrata con la tendenza ministeriale ad una gestione autonoma. Il D.Lgs. 300/1999 ha previsto la trasformazione delle Prefetture in Uffici territoriali del Governo (al loro vertice restano i Prefetti), concentrandovi anche i compiti di tutti gli uffici periferici delle amministrazioni statali, salvo quelli dipendenti dai Ministeri degli esteri, della difesa, dell’economia e delle finanze, della pubblica istruzione, dei beni culturali (e dalle Agenzie). Al tempo stesso, il Prefetto «è coadiuvato da una conferenza permanente, da lui presieduta e composta dai responsabili delle strutture periferiche dello Stato» (art. 11.5, D.Lgs. 300/1999). Con la revisione del Titolo V della Costituzione è stato abrogato l’art. 124 Cost., che prevedeva la presenza nel capoluogo regionale del Commissario del Governo, con funzioni di sovraintendenza sugli uffici statali e di coordinamento con le funzioni regionali, e le funzioni di rappresentanza dello Stato nei rapporti con le autonomie locali sono state attribuite al Prefetto del capoluogo regionale (art. 10, legge 131/2003). Una forma diversa di decentramento è quella che, sulla base di un vecchio indirizzo legislativo, si realizza attraverso l’affidamento ai Comuni della gestione di una serie di servizi statali, con la specifica responsabilizzazione del Sindaco, che, in quest’ambito, opera come “ufficiale del Governo”: per l’art. 14 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali tali servizi sono quelli «elettorali, di anagrafe, di leva militare e di statistica»; sempre nella stessa veste, per l’art. 54, il Sindaco

§ 6. Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici

303

svolge funzioni ed emana atti «attribuiti dalle leggi e dai regolamenti in materia di ordine e sicurezza pubblica» ed inoltre adotta «provvedimenti contingibili ed urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini» nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento (sulla trasformazione nel 2008 del potere di ordinanza dei Sindaci e sulla successiva sentenza della Corte cost. 115/2011 cfr. Cap. XVI, par. 10).

6. Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici La necessità della pubblica amministrazione di svolgere attività prevalentemente di produzione di beni o di erogazione di servizi, mediante organizzazioni di tipo aziendale, ha, nel passato, più volte indotto il legislatore ad istituire all’interno dei Ministeri apposite Aziende od Amministrazioni autonome, dotate di un’apposita disciplina speciale, tale da permettere la produzione di quei beni e servizi, sfuggendo alle rigide normative dell’organizzazione ministeriale, poco idonee per lo svolgimento di attività del genere. L’Azienda resta un organo ministeriale, ma dotato di una speciale organizzazione, relativamente autonoma, e che applica una normativa sotto molti profili diversa: ha organi, in genere, sul modello societario, distinti da quelli del Ministero, dispone di un proprio bilancio, di personale avente uno stato giuridico ed economico distinto da quello ministeriale, di un proprio patrimonio; applica speciali norme contabili ed è soggetta ad un diverso sistema di controlli interni ed esterni. Peraltro, i suoi organi sono tutti di nomina ministeriale, con l’attribuzione della presidenza, di regola, al Ministro presso il cui Ministero è istituita ed i suoi bilanci sono allegati a quelli ministeriali (d’altra parte gli eventuali deficit dei suoi bilanci sono ripianati dalla finanza statale); non è, in genere, dotata di personalità giuridica. Si tratta di organizzazioni che, nel loro complesso, sono state di notevole rilievo nel quadro dell’amministrazione statale; un rilievo che, negli anni più recenti, sembra notevolmente ridursi, come testimoniato da alcune soppressioni, o, più di frequente, dalla trasformazione di molte fra esse in enti pubblici economici o in società per azioni. Le Agenzie, quali configurate episodicamente nei primi anni ’90 (fra queste particolarmente importanti l’ARAN, sulla quale vedi al par. 7, le Agenzie fiscali e l’Agenzia che gestisce la Scuola nazionale per la P.A.) e sistematicamente nelle loro linee generali dai decreti legislativi 300 e 303 del 1999, appaiono come speciali strutture amministrative, alcune volte dotate di personalità giuridica e di propri statuti (approvati mediante appositi regolamenti organizzativi), istituite per svolgere in re-

Le Aziende e le Amministrazioni autonome

Le Agenzie

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Gli enti pubblici

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

gime di autonomia attività prevalentemente tecniche già di competenza ministeriale, spesso per soddisfare una pluralità di interessi pubblici (non solo statali, ma regionali e locali). L’Agenzia dispone di un particolare regime autonomo, sul piano dell’organizzazione, della contabilità e della spesa (nell’ambito dei vincoli di bilancio); i suoi rapporti con lo Stato sono disciplinati mediante una convenzione con il Ministro vigilante, che fissa gli obiettivi da conseguire ed i corrispondenti mezzi finanziari e materiali. Altre convenzioni possono essere stipulate con l’Agenzia da altre amministrazioni pubbliche. Gli organi dell’Agenzia sono rappresentati da un Direttore generale, scelto con le modalità prescritte per i Capi dei Dipartimenti ministeriali, e da un comitato direttivo (che lo coadiuva), formato da non più di tre dirigenti dell’Agenzia. Sulle Agenzie si esercita un potere di indirizzo e di vigilanza del Ministro ed un controllo di gestione ad opera della Corte dei conti. Distinti dalle Aziende e dalle Agenzie sono gli enti pubblici. In questo caso l’ordinamento giuridico, per meglio conseguire determinati fini, crea una apposita organizzazione dotandola di una personalità giuridica separata da quella dello Stato (o della Regione o dell’ente locale), o attribuisce la personalità giuridica pubblica ad enti preesistenti di natura privata (ciò ovviamente ove sia costituzionalmente consentito, in relazione alla tutela delle libertà civili ed economiche). Se nel passato la creazione degli enti pubblici è potuta avvenire anche in assenza di apposite leggi che istituissero l’ente o prevedessero una categoria di possibili enti pubblici, ormai ciò non sembra più possibile in applicazione dell’art. 97 Cost. E, infatti, l’art. 4 della legge 70/1975 ha esplicitamente stabilito che «nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge». Fra gli enti pubblici, tendono ad assumere una posizione del tutto particolare quelli finalizzati a rappresentare una particolare comunità locale od una entità sociale ed a cui quindi vengono riconosciute forme di autonomia più o meno ampia rispetto agli stessi organi e poteri statali: se della categoria principale, ormai tutelata da apposite disposizioni costituzionali, costituita dagli enti locali, parleremo al Cap. XII, in questa sede c’è da mettere in evidenza che specialmente la legislazione più recente sta riconoscendo forme significative di autonomia anche ad altri enti pubblici, come le Università, gli Ordini e collegi professionali ed, in genere, gli enti pubblici associativi (quelli cioè che hanno alla loro base un fenomeno di tipo associativo fra persone). In realtà, le passate complesse vicende storiche, specie quelle legate ai periodi nei quali era inesistente l’attuale distinzione fra la personalità giuridica privata e pubblica o nei quali era forte la tendenza dello Stato a penetrare nelle strutture rappresentative delle articolazioni sociali,

§ 6. Le aziende, le agenzie, gli enti pubblici

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hanno portato all’attribuzione della personalità giuridica pubblica anche ad organizzazioni espressive di determinati gruppi sociali, con il conseguente sorgere di fenomeni di singolare commistione fra strutture private e pubbliche: e se oggi si cerca, in parte, di ristabilire una maggiore chiarezza attraverso l’attivazione di difficili processi di “privatizzazione” di alcuni enti, configurati in lontani periodi come pubblici (si pensi, ad es., alla Croce rossa italiana, agli enti ecclesiastici, alle fondazioni di origine bancaria, ad una serie di istituzioni assistenziali, ad alcuni enti previdenziali), o di fusione con altri enti pubblici, non mancano casi ancora recenti di disciplina di enti pubblici nei quali è presente l’elemento associativo (può pensarsi all’Automobil Club italiano, al CONI, agli stessi Ordini e collegi professionali). Va detto, tuttavia, che l’amplissima categoria degli enti pubblici (anche escludendo gli enti locali e malgrado alcuni recenti processi di privatizzazione) è inevitabilmente molto eterogenea, perché molto diversi sono i fini che lo Stato intende conseguire tramite la loro azione: da una parte, vi sono enti che sostanzialmente esercitano veri e propri poteri pubblici, anche in grandi e rilevanti settori, dall’altra, vi sono enti che fondamentalmente devono produrre beni od erogare servizi, in qualche caso operando in posizione di privilegio rispetto ai soggetti privati o con speciali vincoli pubblicistici, ma altre volte in situazione di sostanziale parità con gli altri soggetti. Inoltre, vanno considerate tutte le notevolissime diversità relative sia alla sfera di azione territoriale degli enti pubblici, che alla loro consistenza organizzativa: se la grande maggioranza di tali enti opera in ambiti locali e mediante organizzazioni anche assai modeste, vi sono enti pubblici che operano a livello nazionale mediante organizzazioni, mezzi finanziari e patrimoni rilevantissimi. Le caratteristiche giuridiche comuni ai vari enti pubblici statali, anche escludendo gli enti locali, sono molto poche, malgrado il tentativo di disciplinarli in modo uniforme da parte della legge. Mentre ricorrenti sono i tentativi di ridurre il numero dei cosiddetti “enti inutili”, il D.Lgs. 419/1999 ha riordinato buona parte degli enti pubblici nazionali, prevedendo che debbano dotarsi di uno statuto secondo un modello in larga parte uniforme, determinato dallo stesso decreto legislativo. Questi statuti, una volta approvati dal Ministero competente, si sostituiranno alle precedenti disposizioni legislative o regolamentari che ne disciplinavano l’ordinamento. Da tutti gli altri enti pubblici si distinguono gli enti pubblici economici e cioè quegli enti pubblici che sono stati appositamente creati per svolgere attività di produzione di beni e servizi e che pertanto devono poter disporre di una duttilità organizzativa analoga a quella dei soggetti privati; da ciò due fondamentali caratteristiche distintive, consistenti, da un lato, nel fatto che questi enti operano mediante atti di diritto pri-

La notevole consistenza del settore

Alcune caratteristiche comuni

Gli enti pubblici economici

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Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

vato e, dall’altro, che essi instaurano con i loro dipendenti rapporti di lavoro di diritto privato. Ciò malgrado, anche gli enti pubblici economici sono parte della pubblica amministrazione, con alcune particolari conseguenze: ad esempio, se da una parte tali enti, anche esercitando imprese commerciali, non possono fallire, ma sono solo soggetti alla liquidazione coatta amministrativa, o i loro beni destinati ad un pubblico servizio fanno parte del patrimonio indisponibile, i loro amministratori, oltre essere tenuti ad operare nel rispetto dell’imparzialità e della buona amministrazione, risultano pubblici amministratori anche in sede penale, con molteplici e differenziate conseguenze. Anche questa categoria è stata oggetto di un radicale mutamento, in seguito alla trasformazione di alcuni dei più importanti enti di questo tipo in società per azioni ed alla successiva vendita di alcune di queste ai privati (cfr. par. 9). Al tempo stesso, altri grandi enti pubblici permangono e gestiscono settori di grande rilevanza (basti pensare agli enti previdenziali).

7. Il personale e la dirigenza statale Come abbiamo accennato al par. 1, la disciplina giuridica dell’attività prestata da soggetti legati da un rapporto di pubblico impiego consiste in un complesso intreccio di diritti e doveri, finalizzati a conseguire entrambi i valori di fondo cui deve mirare l’organizzazione della pubblica amministrazione: se è evidente che il tipo di prestazione lavorativa incide notevolmente sul buon andamento dell’amministrazione, l’imparzialità della stessa passa senza dubbio anche attraverso il tipo di personale che è chiamato ad operare professionalmente nelle diverse articolazioni dell’organizzazione statale. Il rapporto di pubblico impiego non può che essere analizzato in dettaglio nell’ambito di studi specifici di diritto amministrativo e pertanto in questa sede ci si limita ad esporre solo alcune nozioni relative alle sue caratteristiche essenziali ed alle fonti che lo disciplinano. Per un lungo periodo si è avuta una nettissima distinzione fra la prestazione lavorativa svolta a favore della pubblica amministrazione e tutte le altre, dal momento che, in questo settore, si ritenevano assolutamente prevalenti gli interessi pubblici sugli interessi individuali del lavoratore: da ciò una disciplina rigidamente unilaterale dei profili normativi ed economici di tale prestazione, tramite leggi e regolamenti organizzativi, i quali prevedevano stati giuridici assai poco rispettosi di alcune libertà personali del lavoratore (in particolare di quelle attinenti alla libera manifestazione del pensiero e alle libertà politico-sociali), il

§ 7. Il personale e la dirigenza statale

307

disconoscimento di ogni contrattazione collettiva del rapporto di lavoro e di un ruolo significativo dei sindacati dei lavoratori pubblici. Al tempo stesso, l’attività lavorativa nell’ambito della pubblica amministrazione presentava alcuni tipici vantaggi: la tendenziale stabilità del posto di lavoro, in conseguenza della predeterminazione normativa degli organici, la disciplina legale delle modalità di svolgimento del rapporto di lavoro, con una conseguente possibile maggiore tutela, l’assunzione tramite concorsi pubblici. Con il passare del tempo, da una parte si è assistito ad una progressiva estensione al pubblico impiego degli istituti a tutela delle libertà individuali e collettive del lavoratore, anche con l’attribuzione di un importante ruolo alla contrattazione collettiva. Questo processo, sviluppatosi in particolare negli anni novanta, ha infine prodotto un testo unico (D.Lgs. 165/2001, successivamente ampiamente integrato e modificato) che determina le «norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche» ed è sostitutivo della preesistente legislazione. L’attuale disciplina prevede che il rapporto di lavoro della grande maggioranza dei dipendenti pubblici sia disciplinato ai sensi del codice civile e delle “leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell’impresa” (ad es., ora lo “Statuto dei lavoratori” è, salvo che per i casi di contrasto con disposizioni di legge, pienamente applicabile), mediante contratti collettivi ed individuali di lavoro. Peraltro la più recente disciplina ha escluso dalla contrattazione collettiva alcune importanti materie, come l’organizzazione degli uffici, le prerogative dei dirigenti, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali. Con la legislazione più recente si è modificata ed integrata anche la materia delle sanzioni disciplinari e delle responsabilità dei pubblici dipendenti (riducendo parallelamente lo spazio della contrattazione collettiva) e si sono introdotte varie norme finalizzate a migliorare la cosiddetta “performance organizzativa ed individuale”, con la conseguente creazione a livello nazionale di una autonoma Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche e l’istituzione nelle amministrazioni pubbliche di organismi indipendenti di valutazione della performance. Mediante apposito regolamento (D.P.R. 62/2013), è stato adottato un Codice di comportamento dei dipendenti pubblici, che definisce analiticamente «i doveri di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta che i pubblici dipendenti sono tenuti ad osservare, della cui violazione essi rispondono in via disciplinare, ferme restando le eventuali responsabilità penali, civili, amministrative o contabili». Appare ricorrente nella più recente legislazione la presenza di apposite clausole di incompatibilità, relativamente alla composizione di organi pubblici in questo settore, riferite a soggetti “che rivestano incarichi pubblici elettivi o cariche in partiti politici o in organizzazioni sin-

Le trasformazioni della disciplina del pubblico impiego

Il nuovo sistema configurato dai decreti legislativi del 2001 e del 2009

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L’ARAN e la stipulazione dei contratti collettivi

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

dacali ovvero che abbiano rapporti continuativi di collaborazione o di consulenza con le predette organizzazioni” (cfr., ad es., art. 14.8, D.Lgs. 150/2009). Sono state adottate anche varie disposizioni finalizzate a contrastare il conferimento di incarichi a soggetti che siano stati condannati per reati contro la pubblica amministrazione o a soggetti che siano membri di organi di indirizzo politico. I contratti collettivi vengono stipulati a livello nazionale (il contratto nazionale può anche prevedere casi di contrattazione collettiva decentrata) fra l’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), posta sotto la vigilanza della Presidenza del Consiglio, e le organizzazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale e nei singoli comparti contrattuali. Gli organi dell’ARAN sono il Presidente, di nomina governativa, e il Collegio di indirizzo, composto dal Presidente, da due esperti di nomina governativa, da uno designato dalla Conferenza dei Presidenti delle Regioni e da un altro designato dall’ANCI e dall’UPI (le associazioni rappresentative dei Comuni e delle Province). Comunque il Governo dispone di forti poteri di indirizzo e di controllo. Per il suo funzionamento, l’ARAN si avvale di comitati di settore rappresentativi delle diverse amministrazioni pubbliche coinvolte nei vari comparti contrattuali (per l’amministrazione statale interviene il Presidente del Consiglio tramite il Ministro per la funzione pubblica). Quando si raggiunge un’ipotesi di accordo, l’ARAN deve prima acquisire il parere favorevole del comitato di settore interessato; successivamente deve conseguire da parte della Corte dei conti una certificazione di compatibilità dei costi contrattuali con gli atti di programmazione della spesa e di bilancio. Dopo la sottoscrizione dei contratti collettivi, questi divengono immediatamente efficaci, senza la necessità di un loro recepimento da parte degli enti pubblici interessati e le diverse amministrazioni pubbliche sono tenute a dare applicazione ad essi e a «garantire parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai rispettivi contratti collettivi» (cfr. art. 45.2, D.Lgs. 165/2001). Peraltro, non è irrilevante che il rapporto di lavoro venga instaurato con un’amministrazione pubblica: restano comunque alla disciplina unilaterale degli organi pubblici (mediante leggi, regolamenti od atti amministrativi di tipo organizzativo) tutti i profili organizzativi (le strutture organizzative, le dotazioni organiche, i modi di conferimento della titolarità degli uffici, le modalità di accesso al lavoro, la mobilità, la modificazione delle mansioni, ecc.), nonché i profili relativi alle responsabilità e alle incompatibilità e alla tutela delle libertà di insegnamento e dell’autonomia professionale nello svolgimento dell’attività didattica, scientifica e di ricerca.

§ 7. Il personale e la dirigenza statale

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Parallelamente si è stabilito che le relative controversie vengano giudicate dai giudici ordinari, in funzione di giudici del lavoro, con anche la possibilità di giudicare su atti amministrativi presupposti (su questa rilevante innovazione rispetto alla disciplina precedente cfr. Cap. XI, par. 15). Rimane, invece, integralmente disciplinata dalla legge e da altre fonti statali (e sottoposta ancora alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi) l’attività lavorativa prestata da alcune categorie particolari di dipendenti pubblici: i magistrati ordinari e speciali, gli avvocati dello Stato, il personale militare e dei corpi di polizia, il personale delle carriere diplomatica e prefettizia, il personale degli enti di governo monetario, creditizio e finanziario, i docenti universitari (cfr. art. 3, D.Lgs. 165/2001). Come abbiamo più volte accennato, alcuni atti normativi degli anni ’70 hanno per la prima volta disciplinato, nell’ambito dell’amministrazione statale e parastatale, la figura dei dirigenti, distaccandola nettamente da quella degli altri dipendenti pubblici. Il legislatore sembra aver preso atto dell’inevitabile esercizio di molti poteri formalmente spettanti al Ministro da parte dei vertici burocratici, dell’inopportunità di lasciare ai vertici politici delle strutture ministeriali illimitati compiti di gestione amministrativa e della conseguente necessità di poter disporre, per i ruoli dirigenziali, di personale qualificato, motivato e responsabilizzato. A ciò si è aggiunta la crescente polemica contro i gravi difetti dell’impropria commistione fra politica ed amministrazione che ha trovato infine riconoscimento nella legislazione degli anni novanta, che ha sancito la necessaria «separazione fra i compiti di direzione politica e quelli di direzione amministrativa» ed ha disciplinato le figure ed i poteri di due tipi di dirigenti (dirigenti generali e dirigenti), preposti temporaneamente ai vertici dell’amministrazione mediante appositi incarichi. Mentre sugli incarichi dei dirigenti generali decide il Governo (cfr. Cap. IX, par. 12), sugli altri incarichi dirigenziali decide il dirigente generale competente. La norma fondamentale in materia appare l’art. 4 del D.Lgs. 165/2001, che, mentre riserva agli organi di governo la definizione degli obiettivi e dei programmi da attuare e la verifica della «rispondenza dei risultati dell’attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti», stabilisce che «ai dirigenti spetta l’adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica ed amministrativa, mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell’attività amministrativa, della gestione e dei relativi risultati». Il Ministro ha quindi solo alcuni limitati, seppur assai importanti, poteri, fra i quali in particolare quelli normativi e di interpretazione delle norme, quelli di indirizzo generale, quelli di ripartizione delle ri-

La competenza giurisdizionale in tema di pubblico impiego

I dirigenti statali

La nuova disciplina dirigenziale

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Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

sorse umane, materiali ed economico-finanziarie fra i diversi uffici di livello dirigenziale generale. A conferma della tendenziale separatezza delle attribuzioni fra Ministro e dirigenza, gli atti dei dirigenti generali non sono suscettibili di ricorso gerarchico al Ministro e quest’ultimo non dispone più di un generico potere di sostituzione nei confronti del dirigente generale: l’art. 14.3 del D.Lgs. 165/2001 afferma, anzi, che «il Ministro non può revocare, riformare, riservare o avocare a sé o altrimenti adottare provvedimenti o atti di competenza dei dirigenti». In caso di inerzia o ritardo o grave inosservanza delle direttive generali, un complesso procedimento può portare solo alla nomina di un apposito commissario ad acta, dandosene notizia al Presidente del Consiglio. Peraltro le innovazioni introdotte dalla legge 145/2002 al testo unico avevano accentuato molto un legame di tipo fiduciario fra Governo ed alta dirigenza: si era ridotta la durata minima e massima degli incarichi dirigenziali, si permetteva di conferire fino a metà degli incarichi dirigenziali generali anche a soggetti non inseriti nel ruolo relativo, si prevedeva la cessazione automatica degli incarichi dirigenziali dopo novanta giorni dal voto di fiducia ad un nuovo Governo. Queste ultime previsioni sono state dichiarate incostituzionali dalla Corte costituzionale (sentt. 103/2007, 351/2008, 81/2010), dal momento che i principi di imparzialità e di buona amministrazione esigono che la loro attività debba essere espletata in limiti temporali adeguati al loro incarico e che possano disporre dell’intero periodo, salvo che vengano loro addebitate specifiche responsabilità di gestione. Ciò con l’eccezione di coloro che lavorano negli uffici di diretta collaborazione con i vertici politici (sent. 304/2010). Il D.Lgs. 150/2009 ha pertanto stabilito in generale che gli incarichi dirigenziali possono essere revocati esclusivamente per responsabilità dirigenziali, che la durata degli incarichi non può essere di norma inferiore ai tre anni, che comunque ogni provvedimento di revoca deve essere assunto dopo una puntuale procedura e motivato (ma la materia è stata anche successivamente oggetto di tentativi di riforma). L’area degli incarichi dirigenziali di natura fiduciaria si restringe pertanto alle posizioni dirigenziali apicali e solo ad essi si applica quindi la decadenza automatica dopo novanta giorni dalla nomina di un nuovo Governo.

8. I beni della pubblica amministrazione Come e più di ogni altra organizzazione, l’amministrazione statale necessita di beni allo scopo di conseguire le finalità individuate dal sistema normativo.

§ 8. I beni della pubblica amministrazione

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Anzitutto, è da considerare quel particolare bene mobile che è il denaro, essenziale per far fronte alle spese pubbliche, determinate mediante le leggi di spesa e di bilancio. Alle enormi esigenze della finanza pubblica allargata si provvede essenzialmente attraverso il sistema tributario e l’ampio ricorso al credito, mentre le entrate provenienti dalla gestione dei beni statali hanno un peso del tutto marginale (così come, ancor più, quelle derivanti da lasciti o donazioni). In materia tributaria, la Costituzione ha stabilito alcuni principi fondamentali: «tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva» (art. 53.1 Cost.) e cioè della idoneità dei redditi o dei patrimoni delle persone fisiche e giuridiche a costituire base per un prelievo fiscale; le prestazioni tributarie, come ogni prestazione personale o patrimoniale, possono essere imposte solo in base ad una legge (art. 23 Cost.); il sistema tributario nel suo complesso «è informato a criteri di progressività» (art. 53.2 Cost.) e cioè a criteri che prevedono un prelievo che cresce in modo più che proporzionale sui cespiti maggiori (si tratta di una applicazione assai importante del criterio dell’eguaglianza sostanziale di cui all’art. 3.2 Cost.; sul punto cfr. Cap. XV, par. 3). Nell’ambito del complesso sistema tributario (studiato da apposite discipline, cui si rinvia) possono distinguersi anzitutto le imposte, le tasse ed i contributi speciali: le imposte sono tributi che si è tenuti a versare per il solo fatto di trovarsi in una situazione che la legge reputa rivelatrice di capacità contributiva; le tasse sono tributi che vengono pagati da soggetti che usufruiscono di alcuni beni o servizi pubblici (e che corrispondono solo a parte dei costi relativi); i contributi speciali sono tributi pagati in alcune occasioni da soggetti che ricevono un vantaggio diretto da una attività amministrativa avente fini generali. A loro volta, le imposte (la categoria decisamente più importante dei tributi) si distinguono in imposte dirette, e cioè quelle che si riferiscono ai redditi od al patrimonio dei vari soggetti, ed indirette, e cioè quelle che si riferiscono solo ad un fenomeno economico o ad un trasferimento di ricchezza (si pensi, ad es., all’imposta sul valore aggiunto, o all’imposta di successione). Mentre le seconde, in genere, garantiscono una più agevole e sicura riscossione, le prime sono le uniche che possono garantire davvero una corretta progressività del prelievo fiscale (cfr. Cap. XV, par. 15, lett. d ). Altre somme di denaro possono giungere all’erario dalla concessione di crediti allo Stato sia da parte di organismi bancari nazionali ed internazionali, che da parte di privati che acquistano titoli di credito emessi dal Tesoro (BOT, CCT, ecc.). Queste entrate sono venute crescendo in modo straordinario, in relazione al fatto che il nostro Stato ha un enorme debito pubblico (pari nel 2017 ad oltre 2.250 miliardi di euro). Per ciò che riguarda in generale i beni, lo Stato, le Regioni, le Pro-

Le entrate dello Stato

Alcuni principi in materia tributaria

I beni pubblici

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Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

vince e i Comuni possono disporre di beni demaniali, di beni patrimoniali indisponibili e di beni patrimoniali disponibili, mentre tutti gli altri enti pubblici possono avere solo beni della terza categoria e di un tipo della seconda. L’art. 822 c.c. individua anzitutto un demanio necessario, formato da beni immobili che non possono che essere demaniali: si tratta del demanio marittimo («il lido del mare, la spiaggia, le rade e i porti»), del demanio idrico («i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia»), del demanio militare («le opere destinate alla difesa militare»). In secondo luogo, vi è un demanio eventuale, formato dai seguenti beni immobili, ove peraltro appartengano allo Stato o agli enti pubblici territoriali: «le strade, le autostrade; gli aereodromi; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d’interesse storico, archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche». Appartengono, inoltre, al demanio dei Comuni i cimiteri ed i mercati comunali di loro proprietà. I beni demaniali sono inalienabili, non possono sorgere diritti reali di altri soggetti su di essi, né possono essere espropriati. Peraltro, quelli che sono tali per la loro destinazione possono, nel caso che questa sia venuta meno, essere trasferiti fra quelli patrimoniali mediante un apposito e complesso procedimento. Caratteristica, invece, dei beni del patrimonio indisponibile è la non modificabilità della loro destinazione, se non nei modi determinati dalle leggi che disciplinano le varie categorie di beni; tre erano le categorie fondamentali individuate dall’art. 826 c.c.: le foreste del demanio forestale, «le miniere, le cave, le torbiere, quando la disponibilità è sottratta al proprietario del fondo, le cose d’interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico ed artistico, da chiunque ed qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, i beni costituenti la dotazione della Presidenza della Repubblica, le caserme, gli armamenti, gli aereoplani e le navi da guerra»; gli edifici destinati a sede di uffici pubblici (ovviamente ove di proprietà dello Stato e degli enti pubblici territoriali); i «beni destinati ad un pubblico servizio» (questa categoria di beni riguarda tutti gli enti pubblici: cfr. art. 830.2 c.c.). La recente legislazione in materia di caccia ha aggiunto la fauna selvatica. È diffuso il rilievo per cui l’attuale normativa appare largamente opinabile, sia per la discutibile riconduzione di alcune categorie di beni fra i beni demaniali ovvero fra quelli patrimoniali indisponibili, sia per la prevista modificabilità, secondo procedure analoghe, della destinazione di alcune categorie di questi beni, malgrado la loro appartenenza a categorie diverse. Beni patrimoniali disponibili sono, invece, tutti gli altri beni di proprietà dell’amministrazione pubblica e di questi essa dispone mediante gli ordinari strumenti giuridici del diritto privato. Recenti disposizioni hanno disciplinato il trasferimento agli enti re-

§ 9. Le partecipazioni statali e l’utilizzazione di altri strumenti privatistici

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gionali e locali di parti significative dei beni pubblici statali (D.Lgs. 85/2010) ed hanno previsto appositi procedimenti, e numerose agevolazioni, per meglio utilizzare o per alienare sia questi beni che quelli rimasti allo Stato.

9. Le partecipazioni statali e l’utilizzazione di altri strumenti privatistici Numerose vicende hanno condotto lo Stato ad acquisire, in parte o per intero, imprese private, per lo più aventi forma giuridica di società per azioni, soprattutto al fine di evitare imponenti crisi settoriali o per intervenire in situazioni di grave crisi sociale; più raramente ciò è stato, invece, il frutto di una cosciente e razionale scelta di intervento in aree produttive, utilizzando la più agile strumentazione privatistica. Peraltro, la consapevolezza di potere, in tal modo, intervenire nei diversi settori produttivi con assai maggiore snellezza operativa, con minori vincoli e senza tutti i limiti che incontrano le forme ordinarie dell’intervento pubblico nell’economia, ha contribuito a trasformare la proprietà totale o parziale da parte dello Stato di numerose società in un vero e proprio nuovo tipo di presenza organizzata dello Stato nell’ambito delle attività produttive, con lo sviluppo di un intervento imponente, soprattutto nei settori industriale e terziario. Fino ad epoca recente, pur dopo non pochi mutamenti, il sistema delle partecipazioni statali presentava le seguenti fondamentali caratteristiche: le società operative erano veri e propri soggetti di diritto privato, ma la proprietà delle loro azioni o del cosiddetto “pacchetto di controllo” faceva capo, in ultima istanza, ad un ente pubblico di gestione, che svolgeva nei loro riguardi, o in riferimento ad eventuali società finanziarie che le coordinassero, le funzioni tipiche delle società finanziarie che controllano un gruppo di società (partecipazione alle attività societarie, nomina degli organi societari, coordinamento dell’intero gruppo secondo strategie unitarie). Questi enti di gestione (l’IRI, l’ENI, l’EFIM, l’EAGC) erano enti pubblici economici, posti sotto la vigilanza ed il potere di direttiva del Ministro delle partecipazioni statali (questi peraltro, nell’espletamento di questa funzione, doveva tener conto delle direttive di un Comitato interministeriale e tutto il settore era sottoposto al controllo di una apposita Commissione parlamentare bicamerale). Questo sistema voleva rispondere alla necessità di vigilare ed indirizzare questo complesso sistema delle imprese a partecipazione statale (operanti in tutti i settori strategici, con circa settecentomila dipendenti sul finire degli anni ’80), senza peraltro negare l’opportunità di conservare loro un regime privatistico.

Il sistema delle partecipazioni statali

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Casi di società create dallo Stato

Le tendenze a trasformare enti pubblici in società per azioni

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

Forti polemiche hanno sempre accompagnato le vicende delle partecipazioni statali: si è criticata, in particolare, la periodica assegnazione agli enti pubblici di gestione di sostanziosi fondi di dotazione da parte della finanza pubblica, la notevole autonomia delle strategie di alcuni dei dirigenti aziendali, il loro eccessivo legame con il sistema dei partiti, il discutibile salvataggio di troppe aziende in crisi gravissima. Tuttavia, la tendenza ad utilizzare la forma privatistica era alla base anche di altre numerose iniziative, per lo più sulla base di disposizioni legislative che hanno previsto la creazione di apposite società da parte di enti pubblici; inoltre, alcune leggi hanno creato singolari tipi di società per azioni, in posizione del tutto dipendente da alcuni Ministeri, quasi si trattasse di loro enti strumentali. Più che il problema formale della natura giuridica effettiva di questi enti, la vicenda evidenzia l’ormai larghissima discrezionalità del legislatore nel cercare di utilizzare quasi ogni forma giuridica per meglio conseguire le finalità cui in precedenza si rispondeva solo con l’uniforme modello organizzativo di tipo ministeriale. Tutto ciò è radicalmente mutato dall’inizio degli anni ’90: le disposizioni che hanno riformato il settore pubblico bancario hanno prima previsto che gli istituti di credito di diritto pubblico creassero società per azioni per gestire l’attività creditizia, delle quali dovevano (di regola) controllare la maggioranza tramite apposite Fondazioni bancarie. Successivamente a queste è stato imposto di dismettere le partecipazioni di controllo delle società bancarie e le Fondazioni sono state definite persone giuridiche private senza scopo di lucro operanti in ambiti estranei al settore bancario. Analogamente, dal 1991, si è prima prevista la possibilità di trasformare in s.p.a. «gli enti di gestione delle partecipazioni statali e gli altri enti pubblici economici, nonché le aziende pubbliche statali». Al tempo stesso, tutte le attività ed i diritti di natura pubblicistica, attribuiti o riservati a questi enti, che hanno oggi assunto la veste di società per azioni, sono stati fatti oggetto di concessioni di durata non inferiore a venti anni. Ad alcune trasformazioni in s.p.a. di questi enti ha corrisposto la loro vendita o la vendita di alcune delle società controllate (si pensi all’INA, agli istituti bancari dell’IRI, a molte importanti imprese a partecipazione statale). In generale, tuttavia, l’assunzione della forma giuridica di s.p.a. da parte di aziende pubbliche non significa, di per sé, una rinuncia dello Stato ad intervenire in determinati campi. Al di là del riordino del precedente sistema delle partecipazioni statali, sembra evidente che in vari settori continueranno ad esservi importanti presenze pubbliche tramite società a partecipazione statale. Infatti anche successivamente il legislatore non solo ha mantenuto il controllo di grandi società per azioni (si pensi, ad esempio, alle Ferrovie dello Stato, all’Eni o all’Enel), ma ha più volte istituito apposite società per azioni di proprietà statale per svolgere attività strumentali

§ 10. Le autorità amministrative indipendenti

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all’espletamento di funzioni pubbliche (ad esempio, si pensi alla Consip, di totale proprietà del Ministero dell’economia, che opera nella consulenza ed assistenza per gli acquisti di beni e servizi delle amministrazioni pubbliche); altre volte ha trasformato precedenti enti pubblici per operare in modo più diretto ed incisivo nei settori economici e nelle realizzazioni di opere pubbliche: fra queste ultime è da annoverare, ad esempio, la Cassa depositi e prestiti, derivante da un antica storia istituzionale di struttura di tipo bancario legata alle Poste ed impegnata nel finanziamento di opere pubbliche degli enti locali, ed ora trasformata in importante società per azioni operante in vari settori economici, in larga parte di proprietà del Ministero dell’economia. Il fenomeno delle società a partecipazione pubblica è tanto diffuso e rilevante sia a livello nazionale, che regionale e locale, da aver originato quasi diecimila società partecipate. La loro disciplina e riforma è stata oggetto di recenti interventi legislativi (cfr., in particolare, i DD.LLgs. 165/2016 e 100/2017).

10. Le autorità amministrative indipendenti Se il modello amministrativo fondato sulla dipendenza diretta o indiretta di tutta l’amministrazione statale dai Ministri, responsabili dinanzi al Parlamento, costituisce tuttora il modulo organizzativo fondamentale, per quanto in parte eroso da alcune forme di autonomia funzionale e professionale, una vera e propria eccezione è costituita da quei casi nei quali il legislatore, specialmente negli ultimi anni, ha affidato determinate funzioni amministrative di particolare delicatezza ad autorità amministrative indipendenti, al tempo stesso sottraendole alla competenza ministeriale. Si è detto che, nel passato, qualcosa di analogo era implicito, nella creazione del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, ed in parte nella configurazione della stessa Banca d’Italia. Più di recente, sono state alcune esperienze straniere quelle che hanno contribuito a spingere il legislatore ad affidare ad organi o soggetti posti in posizione di indipendenza dagli organi governativi l’espletamento di alcune funzioni per le quali sono ritenute essenziali non solo l’imparzialità, ma anche la terzietà dell’autorità amministrativa, rispetto agli stessi interessi che si esprimono nel Governo. Possono essere attualmente annoverate (senza pretesa di completezza, data la notevole espansione della categoria ed i suoi mutamenti, ma anche la sua sempre più accentuata eterogeneità) fra le maggiori autorità amministrative indipendenti la Commissione nazionale per le società e la borsa, l’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private, l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (che è succeduta al Garante per

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Eterogeneità della categoria

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

la radiodiffusione e l’editoria), l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la Commissione di garanzia dell’attuazione della legge sull’esercizio del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali, l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico, il Garante per la protezione dei dati personali, l’Autorità nazionale anticorruzione. Come può agevolmente notarsi, si tratta non solo di autorità dotate di responsabilità amministrative estremamente differenziate, ma addirittura costituite a volte come organi, monocratici o collegiali, a volte come enti pubblici. I dati comuni sono rappresentati soltanto dalla nomina dei loro vertici, la quale avviene nell’ambito di categorie professionali particolarmente qualificate e che dovrebbero garantire la loro indipendenza dagli organi di governo o dai gruppi di pressione (ma solo per alcune Autorità si sostituisce la nomina da parte del Governo con quella operata tramite designazioni parlamentari), dalla previsione di ampie clausole di incompatibilità e dal divieto di rinnovo nella carica oltre un certo periodo (norme di recente rafforzate); dalla mancata previsione di modalità di revoca; dall’attribuzione di una larga autonomia organizzativa e di spesa (anche questa in parte ridotta, a tutela del controllo della spesa pubblica); dalla dipendenza solo da esse del personale degli uffici o degli enti. Numerosi sono i casi di attribuzione a queste autorità di veri e propri poteri regolamentari, più spesso relativi alla loro organizzazione, ma altre volte anche attinenti alla disciplina dei settori da loro gestiti. Parimenti assai differenziati sono i poteri di amministrazione attiva e di controllo che le singole leggi loro attribuiscono. Solo in alcuni casi si attribuiscono funzioni di tipo giustiziale. D’altra parte, questi organi, od enti, restano pur sempre all’interno dell’apparato statale ed esistono quindi tutta una serie di caratteristiche giuridiche che li accomunano al resto della pubblica amministrazione statale (si pensi al personale, al finanziamento, ai sistemi di controllo, alle forme di tutela giurisdizionale); anche rispetto a queste caratteristiche, le singole leggi istitutive delle autorità amministrative indipendenti prevedono soluzioni tra loro, almeno in parte, differenziate. Solo esigenze di riduzione della spesa pubblica sembrano essere alla base di alcune norme comuni a varie autorità indipendenti, che hanno ridotto il numero dei componenti dei loro organi direttivi e limitato alcuni loro particolari poteri di spesa (cfr. art. 23.1-3 del D.L. 201/2011 convertito in legge 214/2011 e art. 22 del D.L. 90/2014, convertito in legge 114/2014). La notevole eterogeneità che caratterizza tali organismi potrebbe far dubitare della possibilità stessa di ricomprenderli tutti in un’unica categoria, specie se non si distinguono da essi con chiarezza altri organismi solo in apparenza simili, come le Agenzie od alcuni organi ed enti dotati di larga autonomia tecnica.

§ 11. Il Consiglio di Stato

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III. I COSIDDETTI ORGANI AUSILIARI La terza sezione del titolo della Costituzione dedicato al Governo raggruppa, sotto la intitolazione di “organi ausiliari”, il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro, il Consiglio di Stato e la Corte dei conti. La collocazione è sotto alcuni profili discutibile. Innanzitutto, perché si tratta di organi le cui funzioni sono tra loro alquanto eterogenee e riferite non solo al Governo, ma anche al Parlamento e, ancora più in generale, al complesso delle istituzioni pubbliche. In secondo luogo, perché la stessa categoria degli organi ausiliari, intesi come organi la cui attività è finalizzata a favorire un miglior funzionamento dei complessi organici dotati di poteri legislativi o di amministrazione attiva, non appare sufficientemente omogenea, come testimonia l’esistenza di moltissimi altri organi ausiliari istituiti per legge, alcuni dei quali dotati anche di rilevante autorevolezza (come, ad es., alcuni Consigli nazionali operanti presso le strutture ministeriali). Tuttavia, è importante che la stessa Costituzione preveda l’esistenza di questi organi ausiliari, poiché in tal modo si assicurano loro forme di garanzia, diretta od indiretta, di autonomia rispetto agli organi governativi e si attribuiscono loro alcune funzioni proprie (tanto da poterli annoverare, per questi aspetti, tra i veri “poteri dello Stato”: cfr. Cap. XIII, par. 4).

Non omogeneità della categoria degli organi ausiliari

11. Il Consiglio di Stato Nell’attuale disciplina di quest’organo restano confermate due scelte del legislatore del periodo liberale: si tratta di un organo sia «di consulenza giuridico-amministrativa», che di «tutela della giustizia nell’amministrazione» (cfr. anche l’art. 103.1 Cost.); entrambe le funzioni sono quindi affidate ad organi composti da magistrati amministrativi. Parzialmente innovativo è, rispetto al passato, il principio, affermato dall’art. 100.3 Cost. anche con riferimento alla Corte dei conti, in base al quale «la legge assicura l’indipendenza dei due Istituti e dei loro componenti di fronte al Governo»: peraltro il fatto che non si sia semplicemente esteso quanto stabilito per i magistrati ordinari (cfr. Cap. XIV, par. 1), trova la sua spiegazione nella forza della tradizione, che vedeva legami particolarmente forti fra le autorità governative e le magistrature amministrative, specie sul versante dei meccanismi di nomina di questi speciali magistrati (allora scelti, per lo più, dal Governo fra gli alti funzionari amministrativi od anche fra esponenti della classe politica), nonché nell’assenza di veri e propri poteri di autogoverno di queste magistrature.

La disciplina costituzionale

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Struttura del Consiglio di Stato

La nomina dei Consiglieri di Stato

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

D’altra parte, l’adeguamento al nuovo disposto costituzionale è stato particolarmente lento fino all’adozione della legge 186/1982, che ha ridisciplinato lo stato giuridico dei magistrati amministrativi del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali (TAR) ed ha istituito il Consiglio di presidenza della giurisdizione amministrativa, come organo di autogoverno di questi magistrati (cfr. Cap. XIV, par. 5). Il Consiglio di Stato, composto da un numero assai limitato di magistrati (in complesso poco più di centoventi), si articola in sette Sezioni, le prime quattro (la più recente, specializzata nel settore degli atti normativi, è stata istituita solo dalla legge 127/1997) con competenze consultive, le altre con competenze giurisdizionali. In sede consultiva, opera anche l’Adunanza generale, formata da tutti i Consiglieri di Stato; a livello giurisdizionale, opera invece l’Adunanza plenaria, composta da dodici Consiglieri appartenenti alle tre Sezioni giurisdizionali, oltre il Presidente. Come organo di giustizia amministrativa, dal 1971 il Consiglio di Stato è organo di appello rispetto alle sentenze adottate dai TAR; significativo notare è che, seppure si tratti di organi giurisdizionali distinti, molteplici sono i rapporti fra TAR e Consiglio di Stato, dai meccanismi di nomina dei Consiglieri di Stato, al fatto che il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa vede la presenza anche di rappresentanti dei magistrati dei TAR ed esercita i suoi poteri in riferimento ai magistrati che compongono entrambi questi organi. Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa è formato, in base alle modifiche introdotte dalla legge 205/2000, dal Presidente del Consiglio di Stato (che lo presiede), da quattro magistrati del Consiglio di Stato e da sei magistrati dei TAR eletti dalle rispettive magistrature, nonché da quattro cittadini nominati per metà dalla Camera e per metà dal Senato (è richiesto che siano professori universitari in materie giuridiche o avvocati con vent’anni di esercizio professionale). Quest’organo è chiamato a deliberare, oltre che su una serie di questioni organizzative, su tutti i provvedimenti attinenti lo status dei magistrati, le sanzioni disciplinari, il conferimento di incarichi esterni, i criteri per i carichi di lavoro dei magistrati e per l’esercizio dell’autonomia finanziaria del Consiglio di Stato. La residua influenza del Governo passa attraverso la nomina del Presidente del Consiglio di Stato da parte del Consiglio dei Ministri, anche se tale scelta è ristretta ai magistrati del Consiglio di Stato che abbiano esercitato almeno per un quinquennio funzioni direttive, e, soprattutto, attraverso la nomina di un quarto dei nuovi Consiglieri di Stato da parte del Consiglio dei Ministri, scelta questa che deve avvenire fra categorie di personale particolarmente qualificate e previo parere del Consiglio di presidenza «contenente valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di Consigliere di Stato sulla base dell’attività

§ 11. Il Consiglio di Stato

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e degli studi giuridico amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere» (art. 19 della legge 186/1982). Gli altri posti che si rendono vacanti sono, invece, riservati, per metà, ai consiglieri di TAR aventi una certa anzianità di servizio e che ne facciano domanda (in materia decide il Consiglio di presidenza sulla base di criteri relativi alle attività svolte ed all’anzianità). Solo il quarto residuo di posti è riservato ad un concorso pubblico, cui possono partecipare una serie di categorie di magistrati o di pubblici funzionari (cfr. anche Cap. XIV, parr. 2.2 e 3.1). Mentre per le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato si rinvia al Cap. XI, par. 15, c’è da mettere qui in evidenza la distinzione delle funzioni consultive in facoltative, obbligatorie o vincolanti. Il Consiglio di Stato può essere incaricato dal Governo ad esprimere il suo parere su proposte di legge e addirittura a redigere progetti di legge e di regolamento: ci si trova, in questo caso, dinanzi a disposizioni che risentono dell’originario ruolo del Consiglio come organo di collaborazione alle funzioni del Sovrano, disposizioni non a caso assai raramente utilizzate in epoca recente (ma la legge 50/1999 prevede che il Governo possa affidare al Consiglio di Stato la redazione dei testi unici lì previsti). In generale, l’attività consultiva relativa a provvedimenti normativi od amministrativi del Governo è il frutto di una scelta discrezionale delle autorità che chiedono il parere e in casi del genere l’amministrazione pubblica può liberamente disattendere il parere del Consiglio di Stato, senza neppure essere tenuta a motivare la sua decisione difforme. Diverso è il caso in cui la legge preveda l’obbligo che la pubblica amministrazione richieda il parere al Consiglio di Stato, poiché in tale ipotesi la pubblica amministrazione può anche decidere in modo difforme, ma deve dare atto che è stato «udito il parere del Consiglio di Stato», nonché motivare la sua diversa determinazione. I casi nei quali si prevede la necessità di un parere del Consiglio di Stato, sono stati ridotti dall’art. 17 della legge 127/1997 ai regolamenti di cui all’art. 17 della legge 400/1988, ai ricorsi straordinari al Capo dello Stato, agli schemi generali di contratti tipo e di convenzioni. Specialmente nel periodo più recente, la legislazione tende a ridurre il tempo entro il quale gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni devono esprimersi: l’art. 16 della legge n. 241/1990 e l’art. 17 della legge n. 127/1997 prescrivono che di norma il parere debba essere espresso entro 45 giorni, termine che può essere interrotto per una sola volta per esigenze istruttorie. Rari sono, invece, i casi in cui il parere del Consiglio di Stato è addirittura vincolante, nel senso che la pubblica amministrazione, ove adotti l’atto, non può disattenderne il contenuto. C’è da notare che l’alta qualificazione dei componenti del Consiglio di Stato, la loro piena conoscenza del sistema amministrativo, la stessa

Le funzioni consultive

Pareri facoltativi

Pareri obbligatori

Pareri vincolanti

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Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

lunga tradizione di osmosi fra alta burocrazia e Consiglio, sono alla base di una frequente e discussa utilizzazione di molti suoi componenti negli organi di supporto dei vertici ministeriali e in molti importanti organi od enti amministrativi. Il fenomeno, molto discusso per la sua diffusione anche al di là della categoria dei magistrati amministrativi, dovrebbe ridursi grazie a recenti interventi legislativi, che hanno iniziato a prescrivere che i possibili interessati (magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, avvocati e procuratori dello Stato) possono assumere incarichi del genere solo se posti in posizione di fuori ruolo e per non più di dieci anni complessivi (art. 1.66 ss. legge 190/2012, art. 8 D.L. 90/2014 convertito in legge 114/2014).

12. La Corte dei conti Una duplicità di funzioni

La struttura della Corte dei conti

Anche la Corte dei conti vede disciplinate direttamente dalla Costituzione le sue due diverse funzioni: per l’art. 100.2, essa «esercita il controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo, e anche quello successivo sulla gestione del bilancio dello Stato. Partecipa, nei casi e nelle forme stabiliti dalla legge, al controllo sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria. Riferisce direttamente alle Camere sul risultato del riscontro avvenuto»; per l’art. 103.2, invece, essa «ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge». Ci si trova quindi dinanzi ad uno speciale organo composto da magistrati amministrativi che, oltre ad alcune funzioni giurisdizionali in vari settori in cui è in gioco l’interesse finanziario dello Stato (cfr. Cap. XIV, par. 2.3; tali funzioni sono state riformate dal Codice di giustizia contabile, adottato con D.Lgs. 124/2015), esercita anche una serie di funzioni amministrative riconducibili a diverse forme di controllo esterno sulla pubblica amministrazione statale, ma in parte anche su quella regionale e locale. E ciò con una specifica finalità ausiliaria anche nei riguardi del Parlamento, supremo organo titolare del potere finanziario. L’organizzazione della Corte dei conti risente della stratificazione normativa e della notevole diversificazione delle sue funzioni. A livello centrale, esistono tre Sezioni di controllo, rispettivamente sugli atti del Governo e delle amministrazioni statali, sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria, sui conti consuntivi delle Province e dei Comuni. Sul piano giurisdizionale, a livello nazionale operano le Sezioni di appello (che giudicano su quanto deciso in primo grado dalle sezioni regionali), le Sezioni riunite in sede giurisdizionale (che intervengono su questioni di principio e su conflitti di competenza) e le Sezioni riunite in speciale composizione (che giu-

§ 12. La Corte dei conti

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dicano in unico grado su alcune questioni di contabilità pubblica). La composizione delle Sezioni è determinata dal Presidente della Corte nel rispetto dei criteri fissati dalla legge. Infine, sono da ricordare le importanti figure del Presidente della Corte dei conti e del Procuratore generale presso la Corte stessa (che svolge le funzioni del pubblico ministero). In assenza di una legge organica di riordinamento della Corte dei conti, è stato istituito il Consiglio di presidenza della Corte dei conti (cfr. Cap. XIV, par. 5), cui sono state attribuite funzioni in parte analoghe a quelle del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (cfr. art. 10 della legge 117/1988). La composizione di quest’organo prevede, attualmente, accanto al Presidente della Corte (che lo presiede), al Presidente aggiunto e al Procuratore generale, quattro magistrati eletti da tutti i giudici e quattro esperti designati d’intesa dai Presidenti delle Camere, scelti fra i professori ordinari di materie giuridiche o gli avvocati con quindici anni di esercizio professionale. In realtà, la legge di riordinamento della Corte dei conti dovrà necessariamente affrontare anche il problema dei rilevanti poteri mantenuti dal Governo in ordine a questo organo (maggiori ormai di quelli relativi al Consiglio di Stato): basti pensare che il Presidente della Corte (definito nel 2009 dal legislatore come “organo di governo dell’Istituto” ed in effetti rafforzato nei suoi poteri) è nominato dal Governo (seppure fra i magistrati della Corte con un triennio di funzioni direttive, ai sensi della legge 202/2000) e che, soprattutto, il Consiglio dei Ministri conserva ancora il potere di nominare la metà dei Consiglieri della Corte dei conti (all’interno delle categorie individuate dal D.P.R. 385/1977), mentre la nomina dell’altra metà è riservata a promozioni fra i primi referendari. I magistrati della Corte dei conti si distinguono in referendari, primi referendari e consiglieri; al primo grado si accede tramite un concorso pubblico riservato a magistrati, avvocati iscritti all’albo da almeno un anno, alcune categorie di funzionari pubblici laureati in giurisprudenza (cfr. art. 12, legge 1345/1961); a quelli successivi mediante promozioni fra i magistrati del grado inferiore. Le sue principali funzioni di controllo (per quelle giurisdizionali cfr. Cap. XIV, par. 2.3) possono distinguersi nel controllo preventivo di legittimità sugli atti del Governo (e delle Regioni Friuli Venezia-Giulia, Sardegna, Sicilia, Trentino Alto-Adige), nei controlli successivi sugli atti delle aziende pubbliche, nel controllo successivo sul rendiconto annuale dello Stato, nei diversi controlli sulla gestione finanziaria degli enti pubblici e degli enti sovvenzionati dallo Stato. A questi tipi di controllo, la legislazione (cfr. art. 3.4, 5, 6 legge 20/1994) ha aggiunto l’esercizio di un “controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio delle amministrazioni pubbliche”, ivi comprese (seppur con

La nomina dei Consiglieri della Corte dei conti

Le funzioni di controllo

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Il controllo preventivo sugli atti

La registrazione con riserva

I controlli successivi

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

qualche lieve adattamento) anche le amministrazioni regionali. Parallelamente, si è previsto che le Sezioni regionali di controllo possano essere integrate da altri esperti designati dalle Regioni. Notevoli modificazioni sono state introdotte in relazione al controllo preventivo di legittimità, in precedenza quasi generalizzato: l’art. 3 della legge 20/1994 individua, anzitutto, solo nove categorie di atti da sottoporre necessariamente a questo controllo. A questi possono aggiungersi gli «atti che il Presidente del Consiglio dei Ministri richieda di sottoporre temporaneamente a controllo preventivo o che la Corte dei conti deliberi di assoggettare, per un periodo determinato, a controllo preventivo in relazione a situazioni di diffusa e ripetuta irregolarità rilevate in sede di controllo successivo». Contemporaneamente, si pongono brevi termini perentori per l’eventuale pronuncia di illegittimità (cfr. art. 27 legge 340/2000), scaduti i quali il provvedimento diventa esecutivo. Alquanto discusse sono le disposizioni relative all’antico potere del Governo di conseguire la registrazione con riserva: se il magistrato addetto al controllo preventivo sugli atti non rileva motivi di illegittimità, appone un visto all’atto e di ciò si tiene memoria in appositi registri (la cosiddetta registrazione); altrimenti egli formula un rilievo all’amministrazione interessata e provoca una deliberazione da parte della sezione di controllo. Contro la decisione negativa di tale organo, il Ministro competente può portare la questione in Consiglio dei Ministri onde ottenere che quest’ultimo dichiari «che l’atto o decreto debba aver corso» (art. 25.2 R.D. 1214/1934); in questa ipotesi, la Corte dei conti entro trenta giorni si riunisce a Sezioni riunite «e qualora non riconosca cessata la causa del rifiuto, ne ordina la registrazione e vi appone il visto con riserva», dandone peraltro comunicazione alle Camere. Tuttavia, la registrazione con riserva è esclusa, e quindi il rifiuto di registrazione rende inefficace il provvedimento, in alcuni specifici casi relativi a spese prive di copertura e a nomine disposte oltre i limiti degli organici (cfr. art. 25.3 R.D. 1214/1934, art. 27.4 legge 340/2000). Questa possibilità di ottenere la registrazione con riserva ha sempre originato molti rilievi critici, malgrado che la sua concreta applicazione sia stata, in realtà, alquanto rara, con ogni probabilità a causa della complessità del procedimento e della necessità di coinvolgervi la responsabilità politica dello stesso Consiglio dei Ministri. Per le aziende pubbliche, invece, “la vigilanza ed il riscontro” dei loro atti è esercitato secondo le disposizioni delle leggi specifiche che le disciplinano, e che, in genere, prevedono solo forme di controllo a posteriori. L’art. 3.3 legge 20/1994 ha individuato un nuovo controllo a posteriori, in riferimento all’amministrazione statale: le Sezioni riunite della Corte dei conti possono deliberare che siano sottoposte al loro esame

§ 12. La Corte dei conti

323

categorie di deliberazioni di notevole rilievo finanziario; in quest’ambito la Corte può chiedere il riesame degli atti, “ferma rimanendone l’esecutività”; anche se l’atto riesaminato viene valutato come illegittimo, la Corte ne dà semplicemente “avviso al Ministro”. Nuovo è pure il controllo sulla gestione delle amministrazioni pubbliche, ora previsto dall’art. 3.4, 5, 6 legge 20/1994: si tratta di un controllo non solo di legittimità, ma di “regolarità delle gestioni” e, più in generale, di “rispondenza dei risultati dell’azione amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell’azione amministrativa”. Non a caso, l’esito di questo tipo di controllo viene reso noto da relazioni che la Corte dei conti invia alle amministrazioni interessate ed al Parlamento. Un ulteriore tipo di controllo delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti “in funzione collaborativa con gli enti locali” è stato previsto dall’art. 7 della legge 131/2003, per valutare gli equilibri di bilancio degli enti locali e delle regioni: gli esiti delle verifiche sono però destinati “esclusivamente ai Consigli degli enti controllati” ed a tal fine si prevede anche la possibilità che le Sezioni regionali possano essere integrate da due esperti designati dalla regione e dagli enti locali. È, invece, un antico controllo a posteriori, essenzialmente di stimolo nei confronti del Parlamento e del Governo, quello di “parificazione del rendiconto generale dello Stato e dei rendiconti annessi”: il Ministro del tesoro, prima di trasmettere il rendiconto annuale alle Camere, lo invia alla Corte dei conti, che, a Sezioni riunite, valuta la legittimità delle spese rispetto alle previsioni di bilancio, ma anche come le varie amministrazioni «si sono conformate alle discipline di ordine amministrativo e finanziario» ed esprime quali potrebbero essere le innovazioni «opportune per il perfezionamento delle leggi e dei regolamenti sull’amministrazione e sui conti del pubblico denaro» (cfr. art. 41 R.D. 1214/1934). La deliberazione della Corte dei conti e l’ampia relazione che la accompagna, trasmesse al Governo ed al Parlamento, costituiscono, in realtà, uno dei maggiori strumenti conoscitivi in ordine ai problemi della pubblica amministrazione, specie sul versante dei problemi finanziari, all’efficacia delle politiche poste in essere e all’efficienza amministrativa. La legge 259/1958 ha dato applicazione, in via generale, alla previsione costituzionale di un controllo della Corte dei conti «sulla gestione finanziaria degli enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria», mediante l’adozione di un differenziato sistema di controllo, a seconda che l’ente, pubblico o privato, sia destinatario di contribuzioni in via ordinaria, o che l’ente pubblico abbia dall’amministrazione statale un contributo al capitale (sono esplicitamente esclusi da questi tipi di controlli, essendo soggetti ad altri specifici sistemi di controllo esterno, gli enti locali, le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, gli istituti di credito).

Il controllo sulla gestione

Il controllo sul rendiconto

Il controllo sugli enti

324

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

13. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro

La sommarietà della disciplina costituzionale

La composizione del CNEL

Questo organo rappresenta il frutto dell’ampio, ma infruttuoso, dibattito svoltosi all’Assemblea costituente sull’opportunità di integrare la rappresentanza politica con forme di rappresentanza delle categorie professionali e delle amministrazioni locali: cadute tutte le proposte di comporre secondo questi criteri il Senato, la previsione di un apposito organo composto di «esperti e di rappresentanti delle categorie produttive», come organo consultivo delle Camere e del Governo, ha rappresentato un debole tentativo di recupero della esigenza di innestare nel circuito decisionale i rappresentanti delle diverse attività lavorative e imprenditoriali. D’altra parte, la sommarietà del disegno costituzionale in tema di CNEL è confermata dall’estrema ampiezza delle scelte lasciate dalle disposizioni costituzionali alla legge: è la legge, infatti, che per l’art. 99 Cost. determina non solo la composizione dell’organo, ma anche le funzioni, nonché le modalità con le quali esso può «contribuire alla elaborazione della legislazione economica e sociale». In realtà, le tre leggi principali succedutesi in materia (rispettivamente la legge 33/1957, la legge 936/1986 – che ha abrogato la prima – e l’art. 23 del D.L. 201/2011 convertito in legge 214/2011) l’hanno configurato in termini tra loro molto diversi, in particolare aumentandone le funzioni, riducendo i poteri che su quest’organo possono essere esercitati dal Governo e snellendone la composizione. Ciò malgrado, il CNEL non è riuscito a svolgere un ruolo significativo, fondamentalmente a causa della difficilissima riduzione ad unità di interessi che si esprimono tramite vere e proprie rappresentanze di diversi, ed in certa misura contrapposti, gruppi sociali e professionali: emblematiche appaiono le disposizioni che disciplinano la revocabilità dei componenti del CNEL da parte delle organizzazioni che li hanno designati (cfr. artt. 7.2 legge 936/1986). Il CNEL è composto, al momento attuale, da sessantacinque componenti (erano ben novantanove fino al 2011), che restano in carica cinque anni: il Presidente, nominato dal Governo, dieci esperti («qualificati esponenti della cultura economica, sociale e giuridica») di cui otto nominati dal Presidente della Repubblica (si tratta di uno dei pochissimi casi di nomine presidenziali previste da leggi) e due dal Governo, «quarantotto rappresentanti delle categorie produttive, dei quali ventidue rappresentanti dei lavoratori dipendenti, di cui tre in rappresentanza dei dirigenti e quadri pubblici e privati, nove rappresentanti dei lavoratori autonomi e delle professioni e diciassette rappresentanti delle imprese», «sei rappresentanti delle associazioni di promozione sociale e delle organizzazioni di volontariato».

§ 13. Il Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro

325

Al di là di alcuni elementi dello status dei suoi componenti e del tipo di autonomia dell’organo complessivo, che in parte si ispirano ai canoni dell’indipendenza funzionale e contabile degli organi rappresentativi (una parziale autonomia regolamentare e di spesa, la disponibilità di uno speciale apparato organizzativo diretto da un Segretario generale, l’incompatibilità dei suoi componenti con incarichi politici a livello europeo, nazionale e regionale), la legislazione vigente sembra configurare il CNEL come un organo ausiliario, nei settori della politica economica e sociale, del Parlamento, del Governo e delle Regioni, organi tutti che possono rivolgersi ad esso per chiedere studi ed indagini, ma che possono anche essere i destinatari di sue autonome osservazioni e proposte. D’altra parte, al CNEL viene riconosciuto un autonomo potere di iniziativa legislativa a livello nazionale. Resta peraltro il fatto che, in riferimento ai pur importanti settori di attività consultiva elencati nell’art. 10 ed 11 della legge 936/1986, si assegnano al CNEL funzioni sempre di tipo facoltativo e senza alcun vincolo sui destinatari. La diffusa opinione in ordine alla modesta funzionalità di quest’organo è all’origine dei molti consensi sulla proposta di abolirlo che era contenuta nel testo di revisione costituzionale respinto dal referendum popolare.  

Un ruolo di stimolo autonomo

326

Cap. X. L’organizzazione degli apparati amministrativi statali

NUMERO DELLE ISTITUZIONI PUBBLICHE E PERSONALE DI SERVIZIO (DI RUOLO E NON DI RUOLO) Numero istituzioni

Personale di ruolo

Personale non di ruolo *

Amministrazione dello Stato e organo costituzionale o a rilevanza costituzionale

33

1.787.404

17.122

Regione (Giunta e Consiglio regionale)

40

63.523

7.584

111

81.027

1.420

8.011

390.180

31.643

Comunità montana e Unione di Comuni

573

13.295

973

Azienda o ente del servizio sanitario nazionale

244

660.987

37.310

Università pubblica Ente pubblico non economico

69

152.031

14.232

919

57.787

7.430

12.874

3.305.313

173.558

Provincia e Città metropolitana Comune

Altra forma giuridica Totale

* Collaboratori coordinati e continuativi o a progetto, altri atipici e temporanei.

Dati tratti da ISTAT, Conto annuale del personale 2016.

CAPITOLO XI PRINCIPI IN TEMA DI ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA SOMMARIO: Sez. I. L’attività amministrativa. – 1. Attività amministrativa e principio di legalità. – 2. Gli atti della pubblica amministrazione. – 3. La discrezionalità amministrativa. – 4. I procedimenti amministrativi. – Sez. II. Gli atti amministrativi. – 5. Atti e provvedimenti amministrativi. – 6. Particolare efficacia dei provvedimenti amministrativi. – 7. Elementi degli atti amministrativi. – 8. Alcune innovazioni introdotte dalla legge 241/1990 sulle modalità di esercizio dell’attività amministrativa. – 9. Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi. – 10. Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione. – 11. Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi. – 12. L’autotutela. – Sez. III. Le forme di tutela contro l’attività amministrativa illegittima. – 13. I ricorsi amministrativi. – 14. Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa fra giudice ordinario e giudice amministrativo. – 15. Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo. – 16. La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa.

I. L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA Nella costruzione giuridica dello Stato di diritto contemporaneo alcune delle scelte fondamentali si concretizzano nelle norme relative ai diversi tipi di attività che gli organi della pubblica amministrazione pongono in essere per il concreto perseguimento dei fini pubblici, individuati tramite le fonti normative. In questo settore, si può verificare, anzitutto, quale sia la capacità di effettiva realizzazione dei fini tanto impegnativi e differenziati che lo Stato sociale si pone: il buon andamento di cui parla l’art. 97 Cost., l’efficienza degli apparati pubblici, per usare un linguaggio corrente (nel linguaggio della scienza dell’organizzazione amministrativa, invece, per efficienza si intende il rapporto fra risultati conseguiti e risorse impiegate, mentre per efficacia si intende il rapporto fra risultati conseguiti e obiettivi prestabiliti). In secondo luogo, si può constatare quanto il primato degli organi legislativi sugli organi di governo abbia modificato il modo di essere e

328

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

di agire dei pubblici poteri, sia sul versante del rispetto delle posizioni soggettive che entrano in rapporto con il perseguimento degli interessi pubblici, sia sul piano della democratizzazione dei procedimenti che presiedono all’esercizio dell’attività amministrativa. Quanto appena detto spiega perché quanto esporremo si riferisce a tutta l’amministrazione pubblica, sia statale, diretta ed indiretta, che locale, ossia quella dipendente dagli enti regionali e locali. Naturalmente non si può che trattare sommariamente di alcune caratteristiche del tutto generali dell’attività amministrativa, che, invece, a livello assai più approfondito, costituiscono una parte centrale dell’insegnamento del diritto amministrativo.

1. Attività amministrativa e principio di legalità

I vincoli posti dalle leggi

Il principio di legalità

Nel nostro sistema costituzionale, l’attività degli organi amministrativi appare sottoposta sotto molteplici aspetti alla legge, anche se può apparire fuorviante parlarne come di una vera e propria attività esecutiva della legge; semmai, essa può essere più realisticamente descritta come l’attività volta a conseguire i fini determinati dalle prescrizioni costituzionali e legislative. Il legislatore l’ha definita come attività che «persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario» (art. 1.1, legge 241/1990, quale modificato dalla legge 15/2005). Anzitutto vi sono vincoli rilevanti che l’azione della pubblica amministrazione incontra nella legislazione di tipo organizzativo ed in quella di spesa e di bilancio. Inoltre manca un’area costituzionalmente riservata all’amministrazione e ciò può permettere al legislatore di disciplinare, anche con un elevato grado di analiticità e vincolatezza (salvo i limiti derivanti dal principio di eguaglianza), le funzioni dell’amministrazione, là dove ritenga di dover dare un contenuto di tipo provvedimentale alla legge. In terzo luogo, vi è la necessità che la legge disciplini i fini e gli strumenti dell’azione amministrativa. Si ripete comunemente, a questo proposito, l’affermazione secondo la quale i soggetti privati possono fare tutto ciò che reputano opportuno, salvo i limiti posti dalla legge, mentre la pubblica amministrazione può fare solo ciò che la legge le prescrive o le permette di fare. Tale affermazione peraltro va precisata, dal momento che, in realtà, risulta assai diverso affermare che la legge debba limitarsi a prevedere che l’amministrazione provveda in un determinato ambito (legalità in

§ 1. Attività amministrativa e principio di legalità

329

senso formale) o che, invece, essa debba anche determinare quanto meno le linee fondamentali entro cui l’amministrazione pubblica deve operare (legalità in senso sostanziale). In realtà manca in Costituzione una prescrizione generale di puntuale sottoposizione dell’azione amministrativa a vincoli legislativi sostanziali: ciò evidentemente in conseguenza dell’estrema difficoltà di disciplinare analiticamente, con legge, ogni rapporto relativamente al quale si preveda l’intervento della pubblica amministrazione, ma anche per i vincoli innumerevoli e diffusi che ne deriverebbero all’attività amministrativa, anche in settori di minore rilevanza o nei quali addirittura appare indispensabile permettere un’ampia discrezionalità agli organi della pubblica amministrazione, in considerazione della varietà e della mutevolezza dei fattori che devono essere considerati e la cui valutazione può essere meglio operata in sede amministrativa. Non a caso, la nostra Costituzione prevede diffusamente, ma non in generale, ipotesi di riserve di legge, che equivalgono alla prescrizione che la disciplina di quelle determinate materie possa essere posta solo dal legislatore o integralmente o, almeno, nelle sue linee generali (cfr. Cap. XV, par. 1). La soluzione del problema non può, quindi, essere semplicisticamente univoca, ma è legata alla diversa tutela costituzionale dei diversi interessi in gioco: anzitutto l’azione amministrativa dovrà essere disciplinata per legge, o sulla base delle disposizioni di legge, là dove sono in gioco le libertà personali, come ha rilevato la Corte costituzionale nella sent. 115/2011, affermando che “non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”. Analogamente per l’imposizione di prestazioni personali o patrimoniali e per la disciplina ed i limiti alle attività economiche, la stessa disciplina organizzativa della pubblica amministrazione (ma qui si consideri la recente grande espansione del potere regolamentare del Governo nel settore organizzativo: cfr. Cap. IX, par. 13.3), e l’attribuzione ad essa di speciali poteri. Ma, al tempo stesso, in moltissimi altri ambiti, non coperti da riserva di legge, sarà sufficiente che il legislatore determini i fini per la cui realizzazione dovrà operare la pubblica amministrazione, potendo, quindi, quest’ultima disporre di una discrezionalità anche molto ampia, seppure con l’utilizzazione di apparati, strumenti giuridici e mezzi finanziari disciplinati legalmente. D’altra parte, la tradizionale distinzione fra attività legislativa, libera nell’individuazione dei fini dell’azione dello Stato, ed attività amministrativa, libera solo nell’individuazione delle modalità mediante le quali realizzare i fini determinati tramite le leggi, appare esatta nelle sue linee di fondo, ma attualmente da correggere su entrambi i versanti: da una

Ampiezza dei poteri amministrativi

330

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

parte, la rigidità costituzionale, almeno in alcune materie, vincola non poco la stessa libertà del legislatore, dall’altra, la politicità, connessa all’esercizio del potere di governo delle varie amministrazioni, emerge con tutta evidenza dall’esame della notevole discrezionalità di tante scelte lasciate alle determinazioni da assumere in sede amministrativa. Di norma, la genericità delle prescrizioni legislative impone all’amministrazione, che voglia dar loro attuazione, di operare una serie di scelte ulteriori rispetto a quelle determinate dalla legge. D’altra parte, ciò è sempre stato implicito nel fatto che gli organi amministrativi di vertice dispongono, in genere, di un potere normativo secondario, vincolante rispetto alla stessa loro successiva attività, e che anzi, come vedremo al par. 10, le più recenti trasformazioni della legislazione amministrativa stanno facendo crescere di numero e di importanza altri atti amministrativi, più o meno vincolanti rispetto alla successiva attività amministrativa in quell’ambito (si pensi ai piani ed ai programmi, alle direttive, agli atti di indirizzo o di coordinamento). Non a caso, questi atti sono attribuiti alla competenza degli organi politici di vertice dei diversi sistemi amministrativi, a conferma della rilevanza e della natura largamente discrezionale delle scelte che vengono in tal modo operate in attuazione, ma spesso anche ad integrazione, più o meno accentuata, delle scelte operate dal legislatore.

2. Gli atti della pubblica amministrazione L’attuazione della legge in via amministrativa consiste in attività od in fatti fisici, i quali o costituiscono atti materiali della pubblica amministrazione o, più comunemente, atti formali posti in essere dalla pubblica amministrazione. Dal punto di vista giuridico si conoscono, infatti, anche atti che consistono in veri e propri comportamenti od anche in fatti (si pensi, ad es., ai vari ordini o divieti espressi oralmente o mediante gesti o strumenti tecnici, oppure alle diverse forme di prestazione di un servizio pubblico), ma certo più comuni sono gli atti dotati di una forma tipica (per lo più consistenti in testi scritti), che meglio rispondono ad esigenze di conoscibilità e di certezza. Fra le tante distinzioni possibili fra gli atti che la nostra pubblica amministrazione può porre in essere, quella fondamentale, all’origine di molte diversità di regime giuridico, è quella intercorrente fra gli atti amministrativi unilaterali di tipo autoritativo, sempre riservati alle pubbliche amministrazioni, quelli privi di una particolare efficacia giuridica, seppure attribuiti ad organi della pubblica amministrazione, e quelli di diritto comune che, in determinati ambiti fissati dalla legge, l’amministrazione può porre in essere. A questo proposito, il legislatore ha sta-

§ 2. Gli atti della pubblica amministrazione

331

bilito che «La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente» (art. 1.1 bis, legge 241/1990, quale modificato dalla legge 15/2005). La prima categoria corrisponde agli atti che possono essere posti in essere solo dagli organi della pubblica amministrazione, dal momento che concretizzano il primato di determinati interessi generali sulle altre posizioni coinvolte (si pensi, ad es., ad un’espropriazione, ad una concessione, all’adozione di un piano urbanistico, ad alcuni dei rapporti relativi al pubblico impiego). Questi atti sono anche dotati di una particolare efficacia giuridica: basti qui accennare al fatto che essi non solo hanno sempre, al termine del loro procedimento di formazione, la particolare capacità di incidere sulla situazione giuridica di altri soggetti, senza dover essere da questi accettati (cosiddetta imperatività o autoritarietà), ma che spesso godono anche di una disciplina particolare nella fase della loro esecuzione (si veda oltre al par. 6). Ma proprio perché rappresentano i mezzi mediante i quali si concretizza il primato dell’interesse generale, individuato dalle varie fonti normative, su tutti gli altri interessi coinvolti, essi non possono non essere tipici, in quanto appositamente previsti come gli strumenti giuridici per conseguire quei determinati fini (a differenza di quanto avviene nel diritto privato, in cui domina il principio opposto della libertà dei contenuti degli atti, salvi i limiti posti dalla legge). Questo naturalmente comporta una disciplina legislativa puntuale della tipologia e dei presupposti di questi atti, nonché la conseguente necessità di controllare che l’amministrazione pubblica utilizzi davvero correttamente i poteri che le sono stati conferiti (cfr. par. 11). Il funzionamento mediante atti amministrativi pervade lo stesso assetto degli apparati amministrativi, di modo che l’amministrazione pubblica di tipo autoritativo rappresenta tuttora la caratteristica dominante nell’amministrazione italiana. Tale caratteristica, tuttavia, non è in astratto necessaria (storicamente esistono, infatti, ordinamenti nei quali l’amministrazione utilizza prevalentemente gli strumenti giuridici comuni); non solo, ma attualmente essa risulta in parte erosa dall’espansione dell’area dei servizi pubblici e soprattutto da una crescente utilizzazione degli strumenti di diritto comune ad opera delle amministrazioni pubbliche. Nell’ambito dei servizi pubblici, invece, buona parte delle attività poste in essere dalla pubblica amministrazione consistono in attività di servizio verso gli utenti ed in comportamenti del tutto omogenei a quelli prestati da un qualsiasi soggetto che svolga un’attività analoga (si pensi, ad es., alla fornitura di servizi di trasporto o di igiene urbana, nonché ad attività di insegnamento o di cura medica) e quindi non sono certo disciplinati legislativamente mediante una rigorosa tipizzazione dei singoli atti. Ciò non toglie, peraltro, che norme di diritto amministrativo regolino

Atti autoritativi

Tipicità

Attività nei servizi pubblici

332

Utilizzazione degli strumenti privatistici

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

le strutture organizzative entro cui queste attività vengono svolte e tutta una serie di modalità di prestazione del servizio, di modo che, in questi settori, convivono attività amministrative non tipizzate e non autoritative, con altre, invece, riconducibili all’altra categoria. La vera diversità radicale si ha allorché il legislatore permette che la pubblica amministrazione operi mediante veri e propri strumenti giuridici di diritto privato (ad es., una s.p.a. di proprietà di enti pubblici o a determinante partecipazione pubblica, alcune fondazioni culturali), evidentemente ritenuti, in determinati contesti, più idonei per il buon andamento amministrativo. Ciò, peraltro, non esclude che, ai fini della legislazione dell’U.E. per limitare la c.d. “influenza dominante” degli Stati sull’economia, venga considerata pubblica «ogni impresa nei confronti della quale i pubblici poteri possono esercitare direttamente od indirettamente, un’influenza dominante per ragioni di proprietà, di partecipazione finanziaria, o della normativa che la disciplina» (art. 2, Direttiva 2006/111). Quest’ultima classificazione viene ormai utilizzata “ai fini dell’applicazione delle disposizioni in materia di finanza pubblica” (art. 1.2 legge 196/2009) e pertanto l’ISTAT pubblica annualmente un vastissimo elenco comprensivo anche di enti formalmente privati, definibili come Amministrazioni pubbliche. In sede dottrinale si ritiene che lo Stato e gli enti pubblici dispongano di una generale capacità di diritto privato, ma le diverse legislazioni tendono, in generale, a ridurre questa facoltà ad un’eccezione, cui ricorrere là dove, e nella misura in cui, essa sia espressamente prevista (e comunque sempre nei limiti delle disponibilità determinate in sede di bilancio). In tutti questi casi, l’atto posto in essere da un’amministrazione pubblica non differisce da quello posto in essere dai privati, con tutte le relative importanti conseguenze sul piano del relativo regime giuridico (efficacia, disposizioni applicabili, tutele giurisdizionali, ecc.). Anche in questo settore, peraltro, non è, in realtà, irrilevante il fatto che a porre in essere atti di diritto privato sia una pubblica amministrazione, ove si considerino gli atti preliminari alla stipulazione del contratto, perché qui vengono in rilievo tutte quelle norme che tendono a tutelare la legalità, il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione anche nell’utilizzabilità di questi strumenti giuridici. Ad esempio, la recente legislazione sugli “obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte di pubbliche amministrazioni” si applica anche “agli enti di diritto privato in controllo pubblico” nonché alle società commerciali partecipate dalle pubbliche amministrazioni (art. 11, D.Lgs. 33/2013).

§ 3. La discrezionalità amministrativa

333

3. La discrezionalità amministrativa Più volte ci si è riferiti alla discrezionalità di cui dispongono gli organi amministrativi nell’adozione dei loro atti. Con questa espressione ci si riferisce, in generale, al potere che ha un organo non solo amministrativo, ma anche giurisdizionale ed, in certa misura, anche legislativo, di scegliere nell’ambito di uno spazio delimitato da prescrizioni normative (o costituzionali per l’organo legislativo); non ci si trova, quindi, dinanzi ad una situazione di piena libertà, ma di concretizzazione della volontà della fonte normativa superiore mediante una attività autonoma, anche se in funzione sostanzialmente attuativo-integrativa: così il giudice, facendo giustizia nel caso singolo, applica la regola astratta alla singola fattispecie, dando un contenuto concreto a tutte le espressioni legislative che esigono una interpretazione in sede di applicazione; così il legislatore, là dove la Costituzione delimita ed indirizza la sua libertà di scelta (si pensi ad es., ai casi di riserve di legge rinforzate, su cui cfr. Cap. XV, par. 1), è vincolato – certo in misura molto minore rispetto a quanto è vincolato un giudice od un amministratore – ad attuare e specificare la scelta operata a livello costituzionale. Rispetto a questi casi, la discrezionalità amministrativa presenta alcune caratteristiche del tutto particolari, collegate alla natura della funzione amministrativa: l’autorità amministrativa deve concretizzare la volontà legislativa, che rappresenta la sua fonte di legittimazione, e deve quindi attuare il fine indicato dalla legge (quindi per definizione fine pubblico), nel contesto reale nel quale è chiamata ad operare e nella considerazione di tutti gli interessi, in quel contesto, giuridicamente rilevanti. Né i limiti derivano solo dalla legge che determina il fine generale dell’azione amministrativa ed il contenuto essenziale del provvedimento da adottare; altri importantissimi limiti derivano dai principi che in materia di pubblica amministrazione stabilisce l’art. 97 Cost. e dalla stessa collocazione dell’amministrazione all’interno di uno Stato democratico e sociale. Detto tutto ciò, va aggiunto che, di norma, all’amministrazione spetta determinare se e quando adottare l’atto, attraverso quali modalità, con quali eventuali contenuti più specifici: dalla maggiore o minore specificità delle prescrizioni contenute nella legge deriva la misura della discrezionalità amministrativa. Essa è pressoché inesistente nei cosiddetti atti vincolati (si pensi, ad es., ad atti di certificazione amministrativa di quanto risulta in pubblici registri o all’ammissione all’utilizzazione di un pubblico servizio di coloro che abbiano fatto domanda, avendone i requisiti prescritti), ma può essere massima negli atti della cosiddetta alta amministrazione o più direttamente espressivi dell’indirizzo politico governativo (si vedano, ad es., gli atti di natura amministrativa di competenza del Consiglio dei Ministri indicati al Cap. IX, parr. 11 e 12).

I limiti alla discrezionalità amministrativa

334 Gli atti politici

Il bilanciamento dei diversi interessi

Il merito amministrativo

La discrezionalità tecnica

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

Da tempo si è sostenuta l’esistenza di una particolare categoria di atti amministrativi caratterizzati dall’essere espressione di scelte del Governo «nell’esercizio del potere politico» e pertanto sottratti alla stessa giurisdizione amministrativa (la formula che era contenuta nel R.D. 1054/1924, è ora ripetuta nell’art. 7 del Codice del processo amministrativo). Questo principio peraltro deve ora confrontarsi con la disposizione dell’art. 113.2 Cost., secondo la quale la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione «non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti»: la giurisprudenza recente è nel senso di ritenere ammissibile quella disposizione, ma solo limitatamente a pochissimi atti governativi nei quali trova espressione una valutazione degli interessi supremi dello Stato, in relazione a scelte di politica estera od interna legittimate dalle attribuzioni costituzionali. L’organo amministrativo deve quindi operare per il perseguimento del fine legislativo (il cosiddetto interesse pubblico primario), ma nel contesto reale in cui occorre operare e rispetto al quale deve ricercare, e correttamente valutare, anche i cosiddetti interessi pubblici secondari (cioè tutti quelli che siano deducibili dal sistema normativo e che siano rilevanti per la sua attività: qui si colloca un istituto come quello delle Conferenze di servizi, di cui al par. 8), nonché gli stessi interessi privati legittimamente considerabili. Solo su questa base, l’autorità amministrativa potrà adottare l’atto, che quindi sarà il frutto di una valutazione ponderata di diversi interessi, pur nel perseguimento di quello primario; da ciò la conferma che l’attività amministrativa è, di regola, non un’attività soltanto tecnica, ma anche politico-amministrativa, sia pur svolta in attuazione e nel rispetto della legge. Delicato è il rapporto fra uso illegittimo della discrezionalità e scelte proprie dell’amministrazione (il cosiddetto merito amministrativo): le scelte legittimamente operabili dall’amministrazione rappresentano, infatti, l’essenza del potere amministrativo e quindi è ben comprensibile che siano, come vedremo al par. 11, particolarmente discussi quei giudizi sull’operato di un’amministrazione, fondati su valutazioni che è dubbio se attengano al merito amministrativo, o integrino, invece, parametri di legittimità (si pensi al buon andamento ed all’imparzialità). Accanto alla discrezionalità amministrativa, ci si riferisce, a volte, alla cosiddetta discrezionalità tecnica, che sarebbe caratterizzata dalla utilizzazione da parte di un’amministrazione di un potere di scelta esercitato sulla base di valutazioni tecniche di tipo scientifico (si pensi, ad es., all’attestazione dell’idoneità strutturale di un progetto di un’opera pubblica o alla qualificazione di un bene come di importanza artistica o storica) e che quindi sottrarrebbe ogni discrezionalità all’amministrazione che debba adottare un provvedimento in materia.

§ 4. I procedimenti amministrativi

335

4. I procedimenti amministrativi Lo studio dei procedimenti amministrativi mira ad evidenziare i rapporti intercorrenti fra i diversi atti degli organi e degli uffici pubblici al fine di svolgere l’attività amministrativa necessaria per produrre gli effetti giuridici voluti: risulta, dunque, indispensabile la considerazione di tutte le diverse fasi, tra loro – seppur in diversa misura – interdipendenti, se è vero che, ad es., alcuni vizi delle fasi preliminari possono determinare un vizio dell’atto finale e se la mancanza della sola fase integrativa dell’efficacia pone nel nulla tutto il precedente procedimento. Si consideri, anzitutto, che l’atto della pubblica amministrazione è il prodotto di un’organizzazione e pertanto, in genere, rappresenta una fase intermedia o finale di un procedimento, in parte originato dalla competenza specifica dei diversi uffici ed organi che vi intervengono, in parte dalla stessa complessiva articolazione organizzativa della pubblica amministrazione; essendo il frutto di un’organizzazione disciplinata, sotto molteplici aspetti, dalle norme giuridiche, il provvedimento amministrativo dovrà essere il prodotto di un giusto procedimento. Al tempo stesso, il legislatore non di rado, e soprattutto nei settori nei quali appare più complesso il bilanciamento dei vari interessi in gioco, prevede apposite fasi procedimentali per garantire e disciplinare la partecipazione dei diversi interessati ad alcune fasi del procedimento, nonché, in certi casi, per agevolare il coordinamento delle diverse strutture amministrative. In ogni procedimento che si conclude con l’adozione di un provvedimento amministrativo, si usano distinguere tre fasi principali: quella preparatoria, quella costitutiva e quella integrativa della efficacia dell’atto deliberato. La fase preparatoria mira a fornire all’autorità deliberante tutti gli elementi necessari per la decisione: anzitutto è indispensabile l’atto di iniziativa, che può essere della stessa amministrazione (procedimento d’ufficio), di una parte privata interessata (procedimento ad istanza di parte), o di un altro organo o soggetto pubblico (procedimento ad istanza pubblica); su questa base l’amministrazione inizia il procedimento e si apre l’importantissima sottofase istruttoria, nella quale gli organi amministrativi competenti raccolgono tutte le informazioni che reputano necessarie, avvalendosi anche di altri organi pubblici o soggetti privati per il reperimento della documentazione o per l’acquisizione delle opinioni di esperti o interessati; è in questa fase, anzi, che si realizza, nei casi previsti dalla legge, il principio del contraddittorio fra soggetti interessati ed amministrazione, mediante udienze pubbliche, presentazione di osservazioni o anche di opposizioni. Segue la sottofase della raccolta dei pareri di appositi organi amministrativi, dotati di particolari competenze tecnico scien-

La fase preparatoria

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La fase costitutiva

La fase integrativa dell’efficacia

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

tifiche o, alcune volte, anche rappresentativi degli interessi coinvolti: qui si distinguono i pareri facoltativi, che l’amministrazione può ritenere opportuno richiedere, da quelli obbligatori per legge o regolamento (entrambi vincolano l’amministrazione solo a motivare l’eventuale sua diversa determinazione) e dai pareri vincolanti, che, invece, non solo devono essere necessariamente richiesti, ma vincolano l’amministrazione a seguirne il contenuto, salva solo la possibilità di non adottare l’atto. Il legislatore, nel 2009, ha fissato – salvo che in settori particolari – il termine perentorio di 20 giorni per l’espressione di pareri da parte della pubblica amministrazione, legittimando l’amministrazione richiedente a procedere, in caso di superamento di questo termine. Nella fase costitutiva, l’organo competente, che può essere diverso da quello che ha operato in precedenza, adotta l’atto, nella forma e con le modalità prescritte (per far ciò occorre anche aver superato i controlli interni), di modo che può dirsi che questo è perfetto. La fase deliberativa è semplice se l’adozione dell’atto è di competenza di un organo monocratico o anche di un organo collegiale (ovviamente in questo caso occorrerà rispettare le norme prescritte per la validità delle deliberazioni). Qualche maggiore problema si ha nel caso che, nella fase deliberativa, debbano intervenire più organi, con la formazione quindi di un atto complesso: possono distinguersi atti complessi eguali, nei quali le volontà di adottare l’atto da parte di tutti gli organi sono egualmente essenziali (si pensi ai decreti interministeriali od agli atti che devono essere adottati d’intesa fra più organi), da atti complessi diseguali, nei quali si distingue un organo titolare del potere deliberativo da altri organi la cui volontà può solo condizionare il contenuto dell’atto (si pensi, ad es., ad organi titolari di un potere di proposta vincolante, alla necessità di conseguire il cosiddetto concerto da parte di un altro organo sul contenuto della deliberazione, alla prescrizione che una deliberazione adottata da un organo debba essere approvata da un altro organo, portatore di diversi interessi pubblici, prima di divenire perfetta). La più recente legislazione (si vedano, da ultimo, i DD.LLgs. 122 e 126/2016) ha previsto, a fini evidenti di semplificazione, che in alcune limitate materie in cui sono previste autorizzazioni vincolate, il privato interessato, dichiarando di essere nelle condizioni prescritte dalla legislazione ed allegando le prescritte documentazioni, possa dichiarare di essere in procinto di iniziare una certa attività (la cosiddetta “segnalazione certificata di inizio attività” o “scia”). In casi del genere all’amministrazione pubblica spetta la verifica, entro brevi termini, dell’effettiva esistenza dei requisiti richiesti. La fase integrativa dell’efficacia riguarda le modalità attraverso le quali atti perfetti, in quanto hanno completato il loro iter formativo, possono giungere a produrre i loro effetti giuridici (che per i provvedimenti amministrativi saranno quelli tipici, di cui al par. 6), non aven-

§ 4. I procedimenti amministrativi

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do gli organi di controllo rilevato la presenza di vizi di legittimità. La fase del controllo peraltro non è sempre indispensabile. Diverse sono le forme e le modalità del controllo sugli atti amministrativi: il controllo può essere generalizzato o ristretto a certe categorie di atti o addirittura operato a campione; di norma viene svolto in una fase preventiva all’efficacia dell’atto, ma possono darsi casi in cui interviene successivamente. Negli ultimi anni, ad es., si è molto sviluppata la tendenza a ridurre il numero degli atti sottoposti a controllo, o addirittura ad eliminare i controlli preventivi (cfr. Cap. X, par. 12, e Cap. XII, parr. 8 e 11). Possono anche essere previste ipotesi di controllo sostitutivo, mediante il quale l’organo di controllo può adottare un atto che l’organo o ente, tenuto a deliberarlo entro termini determinati, non abbia di fatto adottato. Altro discorso va fatto per le ipotesi nelle quali l’organo di controllo dispone del potere di sindacare anche l’opportunità degli atti (controllo di merito), potendo quindi in tal modo giungere ad imporre la stessa riforma dell’atto: questi casi, a ben vedere, sono semmai spiegabili come forme anomale di intervento nella fase deliberativa. Inoltre, normalmente, l’efficacia del provvedimento è subordinata, a tutela dell’essenziale valore della conoscenza, anche alla sua comunicazione o alla notificazione ai diretti interessati, o almeno a forme di pubblicità legali (affissione ad Albi, pubblicazione su periodici ufficiali, pubblicazione su giornali quotidiani, ecc.). L’art. 21 bis della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005, determina in generale le forme di pubblicità necessarie per i provvedimenti limitativi «della sfera giuridica dei privati». Hanno, invece, «scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» le recenti analitiche normative sulla trasparenza (su cui vedi oltre al par. 8). Al termine delle varie fasi del procedimento, si ha quindi un atto non solo perfetto, ma anche efficace. La validità dell’atto, invece, dipende dalla sua conformità alle diverse prescrizioni normative che ne stabiliscono i requisiti sostanziali e procedimentali e su di essa potranno eventualmente, in seguito, essere chiamati in causa – come vedremo – la stessa amministrazione pubblica o gli organi giurisdizionali, mentre temporaneamente l’atto continuerà ad essere efficace. La considerazione degli aspetti procedimentali dell’azione della pubblica amministrazione mette bene in evidenza sia la complessità e specializzazione dell’organizzazione amministrativa, necessaria per il miglior perseguimento dei fini legislativamente determinati, sia l’opportunità di garantire, a questo livello, la trasparenza e la piena correttezza dell’azione amministrativa, nonché la possibilità di una adeguata rappresentazione degli interessi sociali ed individuali da tale attività coinvolti.

Le forme di pubblicità

Efficacia e validità

338 La disciplina del procedimento amministrativo

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

Si spiega così lo sviluppo di una tendenza, prima, a disciplinare in via legislativa appositi procedimenti nei settori nei quali più forte si sente la necessità di regolamentare l’esercizio dell’attività amministrativa, data la rilevanza e la diversità degli interessi in gioco; e, successivamente, a garantire, in ogni tipo di procedimento, alcune regole comuni, alla ricerca di un modello equilibrato, il quale, tutelando a pieno gli interessi pubblici, riuscisse, al tempo stesso, ad assicurare ai soggetti coinvolti dall’attività della pubblica amministrazione un giusto procedimento. Infine, dopo molti dibattiti e con grande ritardo rispetto ad alcune importanti esperienze straniere, si è giunti all’adozione della importante legge 241/1990, relativa a «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi», successivamente più volte modificata e integrata.

§ 6. Particolare efficacia dei provvedimenti amministrativi

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II. GLI ATTI AMMINISTRATIVI 5. Atti e provvedimenti amministrativi Fra gli atti amministrativi (che alcune volte, come abbiamo accennato, possono consistere anche in comportamenti materiali) si opera una distinzione fra i meri atti amministrativi o atti amministrativi in senso stretto ed i provvedimenti amministrativi: solo questi ultimi rappresentano la manifestazione di volontà di una pubblica amministrazione diretta a soddisfare un interesse pubblico primario e pertanto sono assistiti dalla capacità di incidere, in modo unilaterale, sulle posizioni giuridiche coinvolte (imperatività), mentre i meri atti amministrativi, che pure sono espressione di poteri attribuiti all’amministrazione, corrispondono o a momenti interni alle fasi del procedimento (gli atti dei vari uffici interni, i pareri), o in mere dichiarazioni di conoscenza, espresse sulla base della documentazione esistente presso l’amministrazione (si pensi alle certificazioni, ad alcuni accertamenti, ai cosiddetti atti amministrativi paritetici e cioè ad atti, totalmente vincolati, di determinazione dell’entità degli obblighi dell’amministrazione verso altri), e quindi estranei al particolare regime giuridico previsto per gli atti dotati di imperatività. È evidente che occorre una disciplina garantistica del tutto particolare per i provvedimenti amministrativi, attraverso i quali, come si è detto, si esprime il primato degli interessi collettivi, quale definito dalla legge, su quelli dei singoli o dei gruppi sociali. Di qui, la particolare attenzione prestata alla disciplina dei procedimenti di formazione, ma anche alle possibilità di tutela nei riguardi dei provvedimenti amministrativi, mentre, non a caso, gli atti interni al procedimento, di regola, non sono neppure impugnabili autonomamente dinanzi alle autorità giurisdizionali e le dichiarazioni di conoscenza, totalmente vincolate, sono impugnabili secondo regole speciali o con modalità analoghe a quelle esercitabili nei confronti degli atti di diritto privato. Si tenga peraltro presente che molto spesso, nel linguaggio giuridico corrente, si usa l’espressione atti amministrativi in un’accezione generica, riferendosi quindi anche ai provvedimenti amministrativi.

I provvedimenti amministrativi

I meri atti amministrativi

6. Particolare efficacia dei provvedimenti amministrativi Più volte ci si è riferiti alla imperatività o autoritarietà dei provvedimenti amministrativi, come alla tipica capacità del provvedimento amministrativo di incidere, in via unilaterale, sulla situazione giuridica del

Autoritarietà

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Esecutività

Esecutorietà

Inoppugnabilità

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

soggetto destinatario dell’atto, con conseguenze che si producono non appena il provvedimento sia divenuto efficace (si pensi, ad es., al fatto che dopo l’adozione di un decreto di esproprio, colui che era proprietario del bene immobile deve, di norma, ove voglia contestare la legittimità del decreto stesso, rivolgersi agli organi della giurisdizione amministrativa e non al giudice ordinario, dal momento che è ormai titolare di un interesse legittimo e non più di un diritto soggettivo). In secondo luogo, i provvedimenti godono di esecutività e cioè della idoneità di poter immediatamente giungere alla fase della loro esecuzione, ove necessaria: né ci si riferisce solo alla mera efficacia giuridica, che consegue al termine del procedimento formativo, ma alla particolare capacità dei provvedimenti amministrativi di produrre il loro effetti sui destinatari, senza necessità di alcun intervento dell’autorità giudiziaria che ne confermi previamente la legittimità (ciò mentre, invece, nel diritto privato, l’esecutività di una pretesa passa, di norma, attraverso un apposito intervento del giudice). Ora l’art. 21 ter della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005, afferma che «i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo». L’esecutorietà concerne, invece, la fase della esecuzione forzata della pretesa dell’amministrazione, contro la volontà del soggetto coinvolto, senza che ciò dipenda dall’intervento, come nel diritto privato, di un apposito giudice preposto appunto alla esecuzione (si pensi, ad es., allo scioglimento di una riunione in luogo pubblico pericolosa per la sicurezza o l’incolumità, alla riscossione forzata di un credito di imposta o di una sanzione amministrativa, alla demolizione “d’ufficio” di un edificio pericolante, al recupero di somme dovute all’amministrazione su crediti che ha l’interessato). La radicale compressione delle situazioni soggettive che così si realizza, richiede che le pubbliche amministrazioni possano imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti solo nei casi e con le modalità stabilite dalle leggi e che il provvedimento costitutivo di obblighi debba indicare «il termine e le modalità dell’esecuzione da parte del soggetto obbligato» (art. 21 ter della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005). Con l’inoppugnabilità ci si riferisce, infine, al fatto che numerose disposizioni di legge restringono notevolmente i termini entro i quali, a pena di decadenza, i provvedimenti amministrativi possono essere impugnati dinanzi agli organi della giustizia amministrativa (in genere sessanta giorni) o possono essere oggetto di un ricorso amministrativo (in genere trenta giorni), nonché le stesse categorie dei soggetti che possono sollevare queste istanze (cfr. parr. 13 e 15), con una rilevante differenza di trattamento rispetto a quanto previsto nell’ambito dei rapporti di diritto privato (basti ricordare che la durata normale della prescrizione è di cinque anni). Tutto ciò ha il fine evidente di consolidare gli esiti del-

§ 7. Elementi degli atti amministrativi

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l’attività amministrativa, evitando il prolungarsi di dannose incertezze ed il rischio di annullamenti che possano essere presupposto per ulteriori annullamenti, ma con la possibile conseguenza che continuino a rimanere efficaci provvedimenti amministrativi illegittimi, salva la sola possibilità di un intervento in sede di autotutela (cfr. par. 12) o di un intervento dei giudici ordinari, con tutti i notevoli limiti che caratterizzano questo tipo di giurisdizione in materia amministrativa (cfr. par. 16).

7. Elementi degli atti amministrativi Attraverso l’analisi degli elementi necessari, di cui si compongono i provvedimenti amministrativi, possono meglio comprendersi le conseguenze che derivano da alcuni loro tipici presupposti e cogliersi alcune delle loro fondamentali caratteristiche distintive rispetto agli atti di diritto privato. Nella trattazione di questo tema, la dottrina amministrativistica ha sviluppato molte diverse teorie, che ovviamente in questa sede non possono essere neppure accennate, limitandosi l’esposizione seguente ad alcune osservazioni sulla griglia degli elementi in genere analizzati nell’esame dei negozi giuridici: ciò al fine di mettere in evidenza le molte diversità che il regime degli atti amministrativi presenta rispetto al diritto privato. Il soggetto del provvedimento amministrativo corrisponde all’organo titolare del potere amministrativo che viene esercitato tramite il provvedimento: esso viene individuato dalla legge che disciplina l’esercizio di quel determinato potere, nonché, se del caso, dalla normativa interna, relativa al riparto delle competenze fra i vari organi dell’apparato amministrativo o dell’ente cui la legge di settore si riferisce. Si parla di una competenza per materia per individuare, all’interno di una organizzazione complessa, l’organo amministrativo competente; di una competenza per territorio per individuare la competenza fra organi centrali e periferici o fra diversi enti od organi a competenza locale; di una competenza per grado, per individuare l’organo titolare del potere all’interno di una struttura gerarchizzata. Per oggetto del provvedimento può intendersi la persona, la cosa o la situazione giuridica su cui si producono gli effetti dell’atto: è necessario che l’oggetto sia determinabile ed idoneo a subire gli effetti del provvedimento. Con la causa giuridica del provvedimento ci si riferisce all’interesse pubblico primario che la legge ha voluto tutelare, o conseguire e che dovrà sempre caratterizzare l’esercizio della funzione amministrativa, pur con tutti i bilanciamenti di interessi che siano resi necessari dalla corretta considerazione dei diversi elementi del contesto reale nel quale esso opera. Proprio l’esigenza di rendere più controllabile l’amministrazione, e

Soggetto

Oggetto

Causa

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Motivazione

Il significato attribuibile al silenzio

Forma

Elementi accidentali

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

di tutelare meglio i soggetti interessati, ha progressivamente spinto a richiedere che essa integri il provvedimento con una apposita motivazione, nella quale si indichino le ragioni che hanno portato all’adozione del provvedimento. Adesso l’art. 3.1 della legge 241/1990, prescrive in generale che «ogni provvedimento amministrativo … deve essere motivato … La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria». Gli unici atti per i quali non è richiesta la motivazione sono «gli atti normativi e quelli a contenuto generale» (su cui cfr. par. 9). Quanto appena detto si riferisce ovviamente ai provvedimenti adottati in forma scritta, ma ciò non esclude che possano esservi anche provvedimenti consistenti in comportamenti di organi amministrativi (si pensi agli ordini o divieti orali, gestuali o addirittura tramite apparati tecnici) e che addirittura, nei casi previsti dalla legge, il silenzio della amministrazione abbia effetti di tipo provvedimentale. La legislazione ormai prevede in generale che l’inattività dell’amministrazione possa equivalere (si veda l’art. 20 della legge 241/1990, quale modificato dalla legge 15/2005) all’accoglimento delle richieste ad essa avanzate (si parla in questi casi di silenzio-accoglimento o silenzio-assenso). In altri casi, invece, la legge attribuisce effetti, in varia misura negativi, al prolungato silenzio dell’amministrazione: sul piano processuale, si parla di silenzio rigetto; sul piano sostanziale, vi sono non pochi casi di vero e proprio silenzio-diniego ed altri nei quali si può giungere al silenziorifiuto nell’ipotesi in cui l’amministrazione non provveda, come sarebbe doveroso, e decorra un determinato periodo di tempo dalla diffida a provvedere dell’interessato (si veda ora il comma 4 bis dell’art. 2 della legge 241/1990, quale integrato dalla legge 15/2005). Nel 2015 si è introdotto anche un art. 17 bis nella legge 241/1990, che disciplina alcuni casi di silenzio-assenso nei rapporti tra amministrazioni pubbliche. Resta da accennare alla forma del provvedimento amministrativo, che appare un elemento particolarmente rilevante sia perché attraverso essa si documenta la conformità dell’atto alle prescrizioni legislative di tipo procedimentale e sia perché si consegue in tal modo il risultato di far dichiarare all’amministrazione quale sia il tipo di provvedimento che intende porre in essere. Ci si chiede se sia ammissibile apporre elementi accidentali, come la condizione, il termine, il modo, ad un provvedimento amministrativo: la risposta non può che dipendere dalle previsioni legali, che, in alcuni casi, ciò consentono in modo esplicito (si pensi ad una serie di concessioni di servizi o di beni pubblici), o anche solo in modo implicito (si pensi ai casi in cui l’amministrazione appaia libera di subordinare una autorizzazione a certe garanzie).

§ 8. Innovazioni introdotte dalle legge 241/1990

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8. Alcune innovazioni introdotte dalla legge 241/1990 sulle modalità di esercizio dell’attività amministrativa Già abbiamo accennato, al par. 4, alla legge 241/1990 e ad alcuni dei suoi contenuti occorre far riferimento, per quanto estremamente sommario, dal momento che essi introducono novità di rilievo. Anzitutto, questa legge stabilisce, all’art. 1, che le sue disposizioni abbiano portata generale, facendo salve solo quelle speciali disposizioni legislative che disciplinano specifici procedimenti; inoltre, essa stabilisce che l’amministrazione non possa aggravare il procedimento, salvo che «per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria». Ad un’analoga esigenza di garantire al cittadino interessato lo svolgimento entro termini certi del procedimento, risponde la disciplina contenuta nell’art. 2, di recente modificato dalla legge 69/2009: ove il procedimento debba essere iniziato d’ufficio o su istanza di parte, esso deve essere concluso entro i brevi termini fissati dalla legge e la loro inosservanza produce la risarcibilità dei danni e la responsabilità dei dirigenti. Nella stessa direzione vanno tutte quelle numerose disposizioni che impongono larghe forme di pubblicità (circa il termine entro il quale il procedimento deve terminare, circa l’unità organizzativa responsabile del procedimento e la persona fisica responsabile) e che mirano a rendere trasparente l’attività della pubblica amministrazione (possibilità per gli interessati e per coloro che possono intervenire nel procedimento di consultarne gli atti, obbligo di motivazione della deliberazione). La più recente legislazione in materia (si veda, in particolare, il D.Lgs. 33/2013 e D.Lgs. 97/2016) individua molti obblighi di trasparenza relativi all’organizzazione e alle attività delle pubbliche amministrazioni (latamente intese), che sono tenute a forme di pubblicità anche sui loro siti informatici istituzionali e a garantire a chiunque l’accesso alle informazioni, salva solo l’area dei segreti e della legittima tutela dei dati personali. La trasparenza viene intesa dal legislatore come «accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento degli obiettivi delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1.1, D.Lgs. 33/2013, come ulteriormente modificato dal D.Lgs. 97/2016). Al tempo stesso, si accresce notevolmente l’area dei soggetti che la legge ritiene titolari di un potere di intervento nel procedimento: l’art. 7 equipara «ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge possono intervenirvi», anche i soggetti individuabili a cui «possa derivare un pre-

La disciplina del procedimento amministrativo

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Conferenze di servizio

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

giudizio» dal provvedimento in formazione (a tutti questi deve essere data comunicazione personale dell’avvio del procedimento, salvo che ciò sia impedito «da particolari esigenze di celerità» dello stesso; a questo riguardo, l’amministrazione può adottare anche provvedimenti cautelari). Inoltre, l’art. 9 prevede la facoltà di intervenire nel procedimento non solo per «qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati», ma anche per «i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati». Ciò è tanto più importante, in quanto l’intervento nel procedimento non dà solo il diritto di prendere visione degli atti del medesimo, ma anche di «presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti»; questi interventi, inoltre, possono originare appositi accordi dell’amministrazione con gli interessati «al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo» (cfr. art. 10). La legge configura, inoltre, un modello relativamente elastico di procedimento e fornisce alcuni strumenti importanti per sveltirne l’iter: da una parte, in ogni amministrazione viene individuata una unità organizzativa responsabile del procedimento ed eventualmente anche dell’adozione del provvedimento finale, nonché lo stesso funzionario responsabile e questi dispone di tutti i poteri per assicurare il regolare svolgimento e la conclusione del procedimento o, almeno, della fase istruttoria. Si prevede, ancora, che «qualora sia opportuno effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo», o quando si debbano «acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche», ciò possa avvenire attraverso le deliberazioni di apposite conferenze di servizi fra tutte le amministrazioni interessate ed anche i privati coinvolti, con la possibilità, in certi casi, di superare situazioni di inerzia o di dissenso che ritardino o impediscano il procedimento (da ultimo, si veda il D.Lgs. 127/2016 di «riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi»).

9. Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi

Provvedimenti ampliativi

Una delle distinzioni più comuni operate fra le diverse categorie di provvedimenti attiene al loro contenuto, a seconda che esso produca un’espansione od una compressione della situazione giuridica del destinatario del provvedimento. Le autorizzazioni (o abilitazioni, licenze, nulla-osta, permessi) corrispondono alla rimozione di un ostacolo da parte della pubblica ammi-

§ 9. Alcuni tipi di provvedimenti amministrativi

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nistrazione all’esercizio di un diritto o di un potere di cui sono, in astratto, titolari un soggetto privato o un ente o un organo pubblico; l’autorizzazione è subordinata all’accertamento che quell’esercizio non arreca danni a determinati interessi pubblici che la legge individua (è in quest’ambito che è stata prevista la “scia”, di cui al par. 4). Le concessioni consistono in provvedimenti mediante i quali la pubblica amministrazione attribuisce ad altri l’esercizio di un suo diritto o potere (concessione traslativa) o una situazione giuridica positiva appositamente creata (concessione costitutiva). Simili alle concessioni sono le sovvenzioni, consistenti nell’attribuzione di contributi in denaro od in beni. Le rinunce (dette anche esenzioni, esoneri, dispense o, in alcuni casi, deroghe) consistono in provvedimenti mediante i quali la pubblica amministrazione rinuncia, per un pubblico interesse individuato dalla legge, ad una sua precedente pretesa concretizzatasi in provvedimenti o prevista in norme legislative (si pensi all’esonero dal servizio militare, ad una esenzione fiscale o alle deroghe in materia edilizia). Le ammissioni (fra le quali possono farsi rientrare anche le abilitazioni) consistono in provvedimenti amministrativi che permettono a soggetti in possesso di determinati requisiti, di accedere ad un certo status, di utilizzare un servizio pubblico, di esercitare determinate attività lavorative. Le revoche consistono semplicemente in provvedimenti che fanno venir meno, per motivi di interesse pubblico sopravvenuto o per mutamento della situazione di fatto prima esistente, i provvedimenti ampliativi precedentemente adottati (la materia è ora disciplinata dall’art. 21 quinquies della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005). Gli ordini e i divieti, o genericamente i comandi (spesso adottati non nella forma scritta), valgono a specificare, nel contesto particolare in cui opera la pubblica amministrazione, prescrizioni genericamente contenute nella legge e comportano, a carico dei trasgressori, possibili conseguenze di ordine disciplinare, amministrativo o anche penale. I provvedimenti sanzionatori producono, a carico di coloro che per l’amministrazione abbiano violato determinate prescrizioni, modificazioni negative nello status professionale o nel rapporto di servizio (si pensi alle sanzioni disciplinari), nella sfera patrimoniale (si pensi alle sanzioni pecuniarie o alla confisca di beni) o nella sfera giuridica (si pensi a decadenze o revoche di provvedimenti amministrativi favorevoli). Le requisizioni riguardano beni mobili o immobili, che in circostanze eccezionali, previste dalla legge, possono essere prese in uso, ovvero, in casi più rari, in proprietà dalla pubblica amministrazione. L’espropriazione per pubblica utilità riguarda il trasferimento coattivo alla pubblica amministrazione o, in determinate ipotesi, anche a privati, della proprietà di beni immobili, per i motivi individuati dalle diverse

Provvedimenti restrittivi

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Atti singoli, plurimi, collettivi, generali

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

leggi che prevedono questo istituto, in cambio del pagamento a colui che era il proprietario di un indennizzo (su cui cfr. Cap. XV, par. 12). Le occupazioni di beni immobili si distinguono in quelle finalizzate ad un uso temporaneo e quelle finalizzate all’esecuzione di opere pubbliche in situazioni di assoluta urgenza, in attesa del procedimento espropriativo. Un’altra distinzione di una certa utilità fra i provvedimenti amministrativi è quella che fa riferimento al numero ed alla identificabilità dei destinatari: si parla, così, di atti indirizzati ad un unico destinatario, ma anche di provvedimenti plurimi, allorché gli atti contengono determinazioni, tra loro distinte, riferite ad una pluralità di soggetti (si pensi all’atto con il quale termina un concorso pubblico), di provvedimenti collettivi, allorché gli atti si riferiscono in modo unitario a tutti i componenti di un gruppo (si pensi allo scioglimento di un collegio amministrativo), di provvedimenti generali, allorché gli atti si riferiscono ad un pluralità indeterminata (ed a priori indeterminabile) di destinatari, persone o beni che siano (si pensi ad un bando di concorso, ad un piano regolatore, ad un ordine amministrativo generale).

10. Atti normativi, di direzione, di indirizzo, di coordinamento, di programmazione

Atti normativi secondari

Al di là dei singoli provvedimenti, l’amministrazione pubblica adotta diversi importanti atti nei quali si esprime l’esigenza di un’azione condotta secondo linee unitarie o almeno coordinate, malgrado le diverse amministrazioni coinvolte. Si tratta, in realtà, di rispondere ad una serie di esigenze complesse e diverse: riservare ai livelli gerarchicamente superiori il potere di compiere le scelte fondamentali consentite dal legislatore; garantire una relativa uniformità di organizzazione e di comportamento dei diversi organi e uffici; adottare moduli idonei alla prefigurazione delle linee della futura azione amministrativa, specialmente nei settori nei quali occorre un intervento programmato; ritrovare in una amministrazione, ricca di autonomie politiche e tecniche, momenti efficaci di sintesi. È antica prerogativa dei vertici delle diverse amministrazioni quella di essere titolari di un potere normativo di tipo secondario: altrove facciamo specifico riferimento al potere regolamentare del Governo e dei singoli Ministri, a quello delle Regioni, al potere normativo degli enti locali. Attraverso tutti questi atti, pur tra loro differenziati ed in parte collocati diversamente nel sistema delle fonti (cfr. Cap. XVI, par. 9), gli organi titolari del relativo potere normativo compiono rilevanti scelte sul piano organizzativo e funzionale, negli spazi lasciati liberi dalle leg-

§ 10. Atti normativi e di direzione

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gi, e vincolano giuridicamente il successivo operato delle pubbliche amministrazioni. Al di sotto delle fonti normative secondarie, si entra nell’ambito, ricco di tante diverse e mutevoli tipologie, spesso neppure formalizzate, degli atti mediante i quali i diversi organi di vertice dirigono le rispettive amministrazioni. Il potere direttivo, specie in un’amministrazione complessa ha una funzione rilevante per garantire uniformità di trattamento ed efficacia dell’azione amministrativa. Esso tende sempre più ad esprimersi attraverso atti dotati di relativa generalità, che dovranno essere rispettati dagli uffici e dagli organi pubblici, proprio sulla base del tipo di rapporto gerarchico esistente e dello stesso contenuto di questi atti. Il problema è ovviamente tanto più complesso ove l’atto si riferisca non solo ad organi della medesima amministrazione, ma ad altri enti, più o meno dotati di autonomia: in questo caso, spesso, ma non sempre, il problema è risolto dal legislatore che, nel disciplinare alcuni tipi di questi atti, ne determina forma ed efficacia. Senza pretesa di esaustività, se ne elencano alcuni fra quelli oggi più comunemente utilizzati. Fra le direttive (a volte denominate atti di indirizzo) occorre, innanzitutto, distinguere quelle interorganiche da quelle intersoggettive, a seconda che si riferiscano o meno solo ad organi appartenenti all’amministrazione dal cui vertice viene adottata la direttiva. L’unico punto sicuro circa quelle interorganiche è che non equivalgono ad un ordine, dal momento che lasciano al destinatario una discrezionalità operativa. Particolarmente ampia è la previsione dei poteri direttivi del Presidente del Consiglio e molto importanti sono le «direttive generali per l’azione amministrativa e per la gestione», adottate dai Ministri per concretizzare i loro poteri di indirizzo politico-amministrativo sulle strutture ministeriali e sulle Agenzie. Per le direttive intersoggettive, occorre distinguere fra quelle relative agli enti pubblici strumentali, che tendono ad essere assimilate a quelle interorganiche (le più studiate sono state quelle relative al rapporto degli organi governativi con gli enti pubblici economici) e quelle relative ai rapporti fra enti dotati di reciproca autonomia, poiché, in quest’ultimo settore, appare decisivo il rapporto deducibile dal sistema costituzionale per legittimare il tipo di vincolo che questi atti possono avere. I programmi od i piani corrispondono ad una esigenza molto avvertita dall’amministrazione pubblica contemporanea di ricercare momenti di predeterminazione delle linee generali dell’azione amministrativa in interi settori, tenendo conto di esigenze di coordinamento e di coerenza che ben difficilmente possono essere soddisfatte attraverso singoli provvedimenti (si può pensare, a livello locale, alla pianificazione urbanistica ed a quella degli esercizi commerciali). Questa prefigurazione

Le direttive

I piani ed i programmi

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Le circolari

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

della successiva attività è, in genere, conseguita attraverso complessi procedimenti che vedono la partecipazione di tutti, o di molti, diversi portatori di interessi, pubblici e privati, e produce, di regola, la definizione di obiettivi e programmi, nei quali solo alcune predeterminazioni sono rigide, mentre altre sono flessibili ed adattabili; parallelamente, si prevedono verifiche per valutare i risultati conseguiti. Ciò vale in linea di principio, ma, in realtà, sono decisivi i contenuti delle singole leggi che, a seconda dei diversi settori, configurano (a volte in modo del tutto disomogeneo) i diversi atti di piano o programma. Le istruzioni, o circolari, o normali, corrispondono alla trasmissione, in genere all’interno di una pubblica amministrazione, o di una sua articolazione particolare, di istruzioni e/o direttive agli uffici ed agli organi, al fine di assicurare l’omogenea applicazione delle diverse disposizioni: a stretto rigore, il termine circolare (quello più comunemente utilizzato) corrisponde semplicemente allo strumento mediante il quale un’autorità amministrativa trasmette ad altre una qualsiasi comunicazione scritta (lettera circolare). La grande rilevanza pratica di questi atti, pur ricondotti alla categoria degli atti interni, ha indotto il legislatore a prevedere la pubblicazione delle più importanti circolari sulla Gazzetta Ufficiale (cfr. art. 3.6 legge 839/1984), prima ancora che l’art. 26 della legge 241/1990 generalizzasse l’obbligo di pubblicazione per quelle che abbiano un contenuto direttivo; in alcuni casi, tuttavia, per quanto isolati, lo stesso legislatore ha vietato che determinati rapporti possano essere disciplinati tramite circolare.

11. Cause di invalidità dei provvedimenti amministrativi

La nullità

Le particolari caratteristiche dei provvedimenti amministrativi sono alla base anche delle loro possibili cause di invalidità, alquanto diverse da quelle tipiche dei negozi giuridici: basti pensare, da una parte, alla tipicità che caratterizza i provvedimenti amministrativi e alla ridotta rilevanza dei profili attinenti alla volontà del soggetto titolare dell’organo che li ha adottati; dall’altra, al rilevante peso della forma del provvedimento, spesso scritto, nonché allo stesso interesse pubblico al mantenimento in vita del provvedimento adottato. La nullità o inesistenza del provvedimento amministrativo deriva dalla carenza delle condizioni minime necessarie per poterlo ritenere esistente, tanto che la nullità opera di diritto, può essere eccepita da chiunque ed anche a distanza di tempo, non può mai essere sanata. Si parla, infatti, di mancanza assoluta di uno degli elementi essenziali (si veda ora l’art. 21 septies della legge 241/1990, quale introdotto dalla

§ 11. Invalidità del provvedimento

349

legge 15/2005, e l’art. 31.4 del D.Lgs. 104/2010), anche se, in alcuni casi, il confine fra le cause di nullità ed i vizi di illegittimità è di difficile individuazione. I casi di mera irregolarità, categoria anche questa nata prevalentemente in via di prassi amministrativa e giurisprudenziale, attengono alla presenza di quelle anomalie del provvedimento che vengono ritenute sanabili, in nome dell’interesse alla conservazione dell’atto amministrativo, e che quindi non vengono considerate sufficienti a costituire una causa di annullamento. Per ciò che riguarda, invece, i cosiddetti vizi di legittimità, ci si è sempre riferiti alla ormai classica tripartizione, già contenuta nella legge 5992/1899 e ancora di recente confermata dall’art. 29 del Codice del processo amministrativo. Questi principi sono stati confermati esplicitamente dall’art. 21 octies della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005, con solo alcune eccezioni riferite all’irrilevanza di minori carenze di tipo meramente procedimentale. Con il vizio dell’incompetenza, ci si riferisce alla carenza del provvedimento sotto il profilo soggettivo, derivante dalla lesione di quelle disposizioni che disciplinano la ripartizione delle attribuzioni fra i vari organi ed enti. L’incompetenza assoluta, che, come abbiamo visto, porta alla nullità dell’atto, si ha non solo allorché l’organo amministrativo esercita un potere appartenente ad un’autorità non amministrativa, ma anche quando esercita un potere di un organo appartenente ad un altro apparato amministrativo, mentre la incompetenza relativa si verifica allorché il potere esercitato appartiene in realtà ad altro organo del medesimo apparato amministrativo (ad es., all’interno del medesimo apparato ministeriale o all’interno del medesimo ente pubblico). Casi particolari possono essere anche quelli del mancato rispetto delle disposizioni relative ai requisiti di idoneità di determinati soggetti a prender parte all’adozione di alcuni atti o alla mancata partecipazione al procedimento di un organo amministrativo che vi doveva prender parte. L’eccesso di potere costituisce il vizio di legittimità più discusso in sede dottrinale e che ha originato gli indirizzi giurisprudenziali più rilevanti ai fini del controllo dell’uso del potere discrezionale da parte degli organi amministrativi: si parla di un vizio di sviamento di potere, che mira a colpire l’abuso sostanziale del potere di cui dispone l’organo che adotta l’atto, in contraddizione con la causa del provvedimento (si pensi a tutti i casi nei quali prevale, in realtà, la tutela dell’interesse privato) o in violazione della funzione per la quale è stato previsto e disciplinato quel tipo di provvedimento (si pensi ai casi di utilizzazione di un potere amministrativo per fini pubblici diversi da quelli previsti dal legislatore: così come accade, ad es., nel caso di un trasferimento per asseriti motivi di servizio, adottato, invece, in funzione sanzionatoria del dipendente, nei cui riguardi non si vuole iniziare il procedimento disciplinare; op-

L’irregolarità

Cause di annullabilità

L’incompetenza

L’eccesso di potere

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Le fattispecie sintomatiche dell’eccesso di potere

La violazione di legge

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

pure nel caso della chiusura di un esercizio commerciale per asseriti motivi igienico-sanitari, allorché il motivo vero risiede, invece, nella sopraggiunta inidoneità personale del suo titolare). L’organo preposto a verificare la legittimità del provvedimento amministrativo non può fermarsi al controllo meramente esteriore della deliberazione, se vi sono elementi dai quali sia lecito dedurre che l’organo amministrativo ha utilizzato il potere, conferitogli per determinati fini, per perseguirne, in realtà, altri. Nella ricerca del contrasto fra la volontà del legislatore ed il contenuto del provvedimento la giurisprudenza amministrativa ha dedotto dalla presenza nelle deliberazioni di alcuni sintomi esteriori di irragionevolezza, l’esistenza di uno sviamento di potere da sanzionare con l’annullamento dell’atto. L’elaborazione giurisprudenziale ha così individuato tutta una serie di fattispecie, cosiddette sintomatiche, dell’eccesso di potere, di cui, qui, si enumerano le più note: contraddittorietà fra motivazione e dispositivo; contraddittorietà fra provvedimenti; contraddittorietà fra provvedimento finale ed atti del relativo procedimento; violazione immotivata di circolari amministrative, di istruzioni di servizio, di prassi amministrative; insufficienza, contraddittorietà, perplessità della motivazione; travisamento o erronea presupposizione dei fatti; disparità di trattamento, ingiustizia grave e manifesta. Appare abbastanza evidente il rischio che, almeno in alcune di queste figure sintomatiche, sia difficile distinguere i profili attinenti alla legittimità da quelli relativi alla valutazione del merito delle scelte amministrative, che, di norma, sono sottratte all’esame di organi di tipo giurisdizionale (per le ipotesi, marginali ed eccezionali, di estensione anche al merito di alcune competenze del giudice amministrativo, cfr. par. 15). Il vizio di violazione di legge (intesa in senso ampio, comprensiva di tutte le fonti normative costituzionali, primarie e secondarie), essendo generalissimo, svolge una funzione di tipo residuale rispetto agli altri vizi di legittimità, cui abbiamo appena fatto riferimento. Peraltro, si consideri che questo tipo di vizio appare particolarmente importante per assicurare il rispetto di tutte le prescrizioni di tipo procedimentale e di tipo formale.

12. L’autotutela L’autotutela costituisce un potere amministrativo della pubblica amministrazione, mediante il quale essa può eliminare o ridurre i conflitti, reali o potenziali, che possono sorgere in relazione a suoi atti illegittimi od inopportuni, provvedendo direttamente ad annullarli, sanarli o modificarli.

§ 12. L’autotutela

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Non è un potere finalizzato astrattamente alla tutela della legalità o dell’efficacia dell’azione amministrativa, ma un potere discrezionale finalizzato all’eliminazione delle lesioni a pubblici interessi che un provvedimento viziato, sul piano della legittimità o del merito, può produrre, in un determinato contesto; lesioni valutate dall’amministrazione superiori a quelle prodotte dalla rinunzia a far valere, in questo caso, l’interesse alla salvaguardia dei provvedimenti esistenti. La titolarità del potere è, in genere, riconosciuta, oltre che all’organo che ha adottato l’atto, a quelli ad esso gerarchicamente superiori; nel caso in cui, invece, la legge abbia configurato la competenza di un organo come esclusiva, solo questo potrà esercitare i poteri di autotutela. L’istituto che mira a salvare, con efficacia ex tunc, una deliberazione affetta da un vizio sanabile è la sanatoria: si parla di ratifica, nel caso in cui l’organo competente faccia propria una delibera affetta da incompetenza relativa; di convalida, nel caso in cui si completi un elemento parzialmente mancante nella delibera; di conversione allorché si possa sostituire ad un provvedimento illegittimo un altro, di cui sussistano, nella deliberazione originaria, tutti gli elementi necessari. L’annullamento d’ufficio consiste nella eliminazione di un provvedimento illegittimo, con efficacia ex tunc, sulla base di una valutazione di tipo discrezionale, che evidenzi un interesse pubblico attuale e specifico dell’amministrazione (l’istituto è ora disciplinato in generale dall’art. 21 nonies della legge 241/1990, quale introdotto dalla legge 15/2005); in questa valutazione si potrà tener conto anche del periodo di tempo, più o meno lungo, trascorso dal momento dell’adozione della deliberazione annullabile. Si tenga presente che di questo potere di annullamento non è titolare solo l’organo che ha adottato l’atto e l’autorità gerarchicamente superiore, ma anche il Governo, che continua a disporre, anche sulla base dell’art. 2.3 p) legge 400/1988, del potere, «a tutela dell’unità dell’ordinamento», di annullamento straordinario degli atti amministrativi illegittimi adottati da tutte le diverse amministrazioni pubbliche (salvo le sole amministrazioni delle Regioni e delle Province autonome, ai sensi della sent. 229/1989 della Corte costituzionale, mentre per gli altri enti locali l’art. 138 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali ha ribadito l’esistenza dell’istituto). La revoca è, invece, un istituto mediante il quale l’amministrazione pubblica produce la cessazione per il futuro (quindi ex nunc) degli effetti di un provvedimento amministrativo ad efficacia continuativa, il quale, opportuno e legittimo al momento della sua adozione, sia successivamente divenuto inopportuno o illegittimo, a causa dei mutamenti intervenuti (vedi retro al par. 9).

La sanatoria

L’annullamento d’ufficio

La revoca

352

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

III. LE FORME DI TUTELA CONTRO L’ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA ILLEGITTIMA

In questa sezione vengono trattati solo alcuni lineamenti generali della disciplina dei ricorsi amministrativi e del sistema di giustizia amministrativa (tutta questa materia è oggetto di studio specifico del diritto amministrativo e del diritto processuale amministrativo). Ciò dipende dall’esigenza, sul piano didattico, di non separare la trattazione delle due forme di tutela nei riguardi dell’attività amministrativa illegittima, da quelli relativi alle caratteristiche dell’attività amministrativa stessa, dati gli evidenti collegamenti che le tematiche presentano.

13. I ricorsi amministrativi

Il ricorso gerarchico

Con i ricorsi amministrativi, i soggetti che si ritengono danneggiati da una deliberazione amministrativa (si esige una lesione personale, diretta ed attuale, nonché un interesse all’esito del ricorso) chiedono che l’amministrazione inizi un apposito procedimento per riesaminare la legittimità o l’opportunità di quella deliberazione; l’amministrazione a cui si è ricorsi è tenuta a provvedere, secondo le norme che disciplinano in forme giustiziali questi particolari procedimenti amministrativi (vi si applica il principio del contraddittorio). L’amministrazione che deve decidere il ricorso opera in una posizione di terzietà, specialmente là dove deve giudicare della legittimità della deliberazione, pur restando un’autorità amministrativa, in alcuni casi chiamata a riformare nel merito la deliberazione ritenuta inopportuna. I ricorsi amministrativi sono attualmente divenuti uno strumento di tutela secondaria, sia per l'eliminazione, in attuazione dei principi dell’art. 113 Cost., dell’obbligo della loro utilizzazione prima del ricorso in via giurisdizionale, sia per la stessa diffusa articolazione del sistema amministrativo, che ha ridotto la presenza di un unitario modello gerarchico e, in certi casi, ha avuto come conseguenza la definizione di alcuni provvedimenti come definitivi e cioè insuscettibili di essere oggetto di un ricorso amministrativo per opposizione o di tipo gerarchico. Sulla base della disciplina attuale, occorre distinguere nettamente i due ricorsi ordinari, consistenti nel ricorso gerarchico e nel ricorso in opposizione, dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Fra i primi due ricorsi il ricorso gerarchico (e cioè «in unica istanza all’organo sovraordinato» o all’organo indicato dalla legge o da apposite norme organizzative, per gli organi di vertice, gli organi collegiali o gli enti pubblici; in questi ultimi casi, si tratta del cosiddetto ricorso ge-

§ 14. Il sistema di giustizia amministrativa

353

rarchico improprio) ha carattere generale (ma ora, come abbiamo visto, non è possibile un ricorso gerarchico contro gli atti dei dirigenti generali), mentre il ricorso in opposizione («presentato all’organo che ha emanato l’atto impugnato») ha carattere speciale, essendo ammesso solo nei casi previsti dalla legge. Comune ai due tipi di ricorso è il fatto di poter riguardare profili sia di legittimità che di merito, di essere facoltativi e non preclusivi dei ricorsi giurisdizionali, di essere esperibili in termini brevi (di regola trenta giorni) «dalla data della notificazione o della comunicazione in via amministrativa dell’atto impugnato e da quando l’interessato ne abbia avuto piena conoscenza»; inoltre, nel loro ambito, opera l’istituto del silenzio rigetto se, entro novanta giorni dalla data di presentazione del ricorso, non viene comunicata la decisione. Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è, invece, un rimedio amministrativo di carattere generale, ma di sola legittimità, esperibile solo nei riguardi dei provvedimenti definitivi (è definitivo, oltre quello così dichiarato dalla legge, il provvedimento passato immune attraverso il ricorso amministrativo ordinario). Esso può essere proposto entro il termine di centoventi giorni (doppio rispetto al termine per impugnare i provvedimenti amministrativi presso gli organi della giurisdizione amministrativa) ed è precluso dalla presentazione di un ricorso giurisdizionale sul medesimo atto. Si può comprendere il significato di queste diversità se si tiene conto che ci si trova, in sostanza, dinanzi ad una forma di tutela alternativa a quella giurisdizionale e che vede coinvolti sia il Governo che il Consiglio di Stato: l’istruttoria è svolta dal “Ministero competente” (anche se il provvedimento è stato adottato da un ente autonomo); il parere del Consiglio di Stato, dal 2009, vincola in modo assoluto il contenuto della decisione, che è adottata con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente. A questo proposito la Corte costituzionale ha affermato che in tal modo l’istituto «ha assunto la qualità di rimedio giustiziale amministrativo» (sent. 73/2014).

14. Il riparto della giurisdizione in materia amministrativa fra giudice ordinario e giudice amministrativo La Costituzione, mentre prevede un’articolazione decentrata degli organi giurisdizionali amministrativi, sembra costituzionalizzare il sistema di tutela giurisdizionale nei riguardi dei provvedimenti amministrativi, che, progressivamente, era venuto costruendosi nella nostra storia istituzionale precedente come un vero e proprio sistema dualistico. In ogni ordinamento giuridico di uno Stato di diritto contempora-

Il ricorso in opposizione

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica

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L’origine storica dell’attuale riparto di giurisdizione

I diritti soggettivi Gli interessi legittimi

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

neo, nel quale esista un diritto speciale per l’amministrazione pubblica, sorge il problema di come garantire, in sede giurisdizionale, un efficace ed idoneo controllo di legittimità sugli atti amministrativi, dal momento che occorre garantire non solo l’effettivo rispetto della normativa sostanziale, ma anche tutelare la speciale posizione dell’amministrazione, attraverso una disciplina processuale che di tale posizione tenga conto. Nel nostro sistema, a differenza della maggior parte degli ordinamenti stranieri, la cognizione delle controversie in cui è parte la pubblica amministrazione è suddivisa fra la magistratura ordinaria, competente nei casi in cui si lamenti la lesione di diritti soggettivi, e la magistratura amministrativa, competente nei casi in cui si lamenti la lesione «degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi» (art. 103.1 Cost.). Al tempo stesso, muta il contenuto essenziale della sentenza di accoglimento, poiché il giudice amministrativo può annullare il provvedimento amministrativo, mentre il giudice ordinario può solo disapplicarlo nel caso concreto sottoposto al suo giudizio. Ciò è il frutto di una complessa stratificazione normativa: l’abolizione degli arcaici e poco garantisti istituti del contenzioso amministrativo (cfr. Cap. IV, par. 4) portò all’affermazione della competenza del giudice ordinario su «tutte le materie nelle quali si faccia questione di un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata la pubblica amministrazione, e ancorché siano emanati provvedimenti del potere esecutivo o dell’autorità amministrativa» (cfr. art. 2, allegato E, legge 2248/1865); ciò avvenne senza che il giudice potesse andar oltre alla disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo (cfr. artt. 4 e 5); quando nel 1889 nasce la prima sezione giurisdizionale del Consiglio di Stato per tutelare le altre situazioni giuridiche eventualmente lese dall’attività amministrativa, si afferma il modello, sostanzialmente tuttora in vigore, di una duplice ed assai differenziata tutela nei riguardi degli atti illegittimi dell’amministrazione. Discrimine fondamentale nel riparto delle competenze giurisdizionale resta la distinzione fra diritto soggettivo ed interesse legittimo. Per diritto soggettivo si intende, comunemente, una situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come autonomamente degna di tutela nei riguardi sia dei privati che della pubblica amministrazione, mentre per interesse legittimo si intende quella situazione soggettiva di vantaggio riconosciuta dal legislatore come intimamente connessa ad una norma che garantisce in via primaria l’interesse generale, di modo che quest’ultimo prevale ove l’amministrazione utilizzi correttamente il suo potere: così, da una parte, si esemplifica con i diritti di libertà o con i diritti scaturenti dal negozio giuridico privato, e, dall’altra, con l’interesse del partecipante ad un concorso pubblico alla regolarità del suo svolgimento o con l’interesse di un concessionario alla continuità del rapporto di concessione amministrativa.

§ 14. Il sistema di giustizia amministrativa

355

Correlativamente, muta la tutela che l’ordinamento offre al soggetto leso nella sua sfera giuridica: a colui che è leso nei suoi diritti soggettivi si garantisce la reintegrazione nella situazione originaria o, quanto meno, il risarcimento dei danni; a colui che è leso nei suoi interessi legittimi si garantisce l’eliminazione dell’atto della pubblica amministrazione che ha operato la lesione, lasciando salvo, peraltro, un successivo esercizio del potere amministrativo in materia, che dovrà certo adeguarsi ai canoni di legalità indicati dal giudice per il miglior perseguimento dell’interesse pubblico (ma non dell’interesse personale del ricorrente). Solo nel 2000 si è giunti ad ammettere che il giudice amministrativo possa giudicare anche sul risarcimento del danno. Tutto ciò trova ora conferma nel Codice del processo amministrativo (approvato con D.Lgs. 104/2010). Il problema è reso, tuttavia, più complesso dalla frequente commistione, in determinati settori, di situazioni riconducibili alle due categorie. Di conseguenza, spesso emerge una rilevante difficoltà a individuare in concreto l’una o l’altra situazione soggettiva: per risolvere questo problema, la giurisprudenza utilizza il criterio del grado maggiore o minore di vincolatezza dei poteri dell’amministrazione nelle specifiche fattispecie e, più in generale, tende a ricostruire le singole fattispecie sulla base dell’esistenza o meno, nelle singole materie, di una posizione di supremazia della pubblica amministrazione sulle situazioni soggettive interessate dalla sua azione. Arbitra, in ultima istanza, della definizione di questo delicato confine è di norma la Corte di cassazione, giudice in tema dei conflitti, reali o virtuali, di giurisdizione che sorgano fra giudici ordinari ed amministrativi. Peraltro di recente la Corte costituzionale ha dovuto anch’essa intervenire in materia, dinanzi a conflitti altrimenti irrisolvibili (si vedano le sentt. 204/2004 e 191/2006). Al di là degli interessi legittimi, rilevano le posizioni soggettive qualificate come interessi collettivi o come interessi diffusi. Gli interessi collettivi, ossia gli interessi propri degli appartenenti ad un gruppo delimitato (si pensi, ad es., ad organizzazioni di categoria e sindacali, ordini professionali, enti locali), vengono, in genere, fatti valere solo tramite i loro organismi esponenziali, salvo che la legge non preveda altrimenti (si pensi, ad esempio, alle cosiddette azioni popolari, di cui un esempio è rappresentato dall’art. 9.1 del D.Lgs. 267/2000, per il quale «ciascun elettore può far valere in giudizio le azioni ed i ricorsi che spettano al Comune e alla Provincia»). Un importante esempio di tutela di interessi collettivi è costituito dalla speciale legittimazione ad agire riconosciuta dall’art. 3 della legge 281/1998 alle associazioni dei consumatori e degli utenti ufficialmente riconosciute, a tutela degli interessi dei consumatori e degli utenti garantiti da questa legge. Gli interessi diffusi, ossia gli interessi dell’intera comunità che, in quanto tali, non possono essere imputati ad un solo specifico organi-

Le diverse tutele

La competenza della Corte di cassazione

Gli interessi collettivi

Gli interessi diffusi

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Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

smo esponenziale, hanno suscitato molti problemi in sede giurisprudenziale, poiché raramente è stata ammessa la legittimazione a stare in giudizio di associazioni od organismi che si dichiarano portatori di tali interessi; peraltro il legislatore nel periodo più recente sembra aver assunto una posizione più aperta, disciplinando spesso ipotesi del genere (si pensi, ad es., oltre all’art. 91 del nuovo codice di procedura penale in tema di «diritti e facoltà degli enti e delle associazioni rappresentativi di interessi lesi dai reati», all’art. 18.5 della legge 349/1986 e 9.3 del D.Lgs. 267/2000 in tema di diritto delle associazioni di protezione ambientale riconosciute a ricorrere in tema di danno ambientale).

15. Alcune caratteristiche del giudizio amministrativo

La giurisdizione generale di legittimità

Il giudizio di ottemperanza

Al momento attuale (si veda in particolare il Codice del processo amministrativo approvato dal D.Lgs. 104/2010), gli organi della giurisdizione amministrativa ordinaria (quelli speciali sono la Corte dei conti ed il Tribunale superiore delle acque pubbliche, su cui cfr. Cap. XIV, parr. 2.1 e 2.3) sono i Tribunali amministrativi regionali (TAR) ed il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, che svolge le funzioni di giudice di appello (in Sicilia è il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana che, sulla base di un’apposita disposizione statutaria, svolge le funzioni che altrove sono del Consiglio di Stato: peraltro, sia quest’organo che i TAR – giova ripeterlo – sono organi giurisdizionali statali). La fondamentale funzione giurisdizionale dei TAR e del Consiglio di Stato è la giurisdizione generale di legittimità sugli atti amministrativi della pubblica amministrazione, con il potere di annullarli ove ne venga accertata l’illegittimità, ma senza la possibilità di procedere all’esercizio del potere amministrativo che pur risulti necessario a seguito della sentenza adottata: salvo poche eccezioni stabilite dal legislatore, starà all’amministrazione dare attuazione alla sentenza o comunque provvedere in coerenza ad essa. Solo nel caso che si constati il mancato adempimento da parte dell’amministrazione, gli interessati possono ricorrere ai giudici amministrativi per ottenere, tramite un nuovo giudizio (il cosiddetto giudizio di ottemperanza), l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato sia della autorità giudiziaria ordinaria, che del giudice amministrativo (cfr. art. 112 e ss. del Codice del processo amministrativo). Con questo nuovo giudizio, di competenza dei giudici amministrativi, si può così arrivare fino ad esercitare veri e propri poteri sostitutivi dell’attività dell’amministrazione pubblica inadempiente (spesso, in questi casi, l’autorità giudiziaria nomina un apposito commissario ad acta, per adottare gli atti necessari in sostituzione dell’amministrazione).

§ 15. La giurisdizione amministrativa

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Gli stessi organi giurisdizionali, inoltre, dispongono, in alcuni limitati settori stabiliti dalla legge, della cosiddetta giurisdizione di merito e cioè del potere di sindacare non solo la legittimità, ma anche l’opportunità dei provvedimenti contro cui sia stato presentato un ricorso, con la possibilità, in tale ipotesi, non solo di annullarli, ma anche di riformarli. Ben più importante è l’attribuzione agli organi della giurisdizione amministrativa della cosiddetta giurisdizione esclusiva nelle materie indicate dalla legge: viene qui in rilievo il fenomeno, in precedenza accennato, della difficoltà di distinguere fra le diverse situazioni soggettive, in determinate importanti materie, con la conseguenza di esporre la loro tutela all’incertezza circa l’individuazione del giudice competente e di accrescere la probabilità del formarsi di indirizzi giurisprudenziali difformi in relazione a situazioni tra loro fortemente collegate. Su questo versante, le materie elencate già nel testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato del 1924 erano significative e fra queste emergeva, per la sua grande importanza, l’intera materia del pubblico impiego. Il recente Codice del processo amministrativo elenca all’art. 133 oltre trenta categorie di controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Anzi, di fronte alla crescente utilizzazione della giurisdizione esclusiva ad opera del legislatore, la Corte costituzionale, con sentenze 204/2004 e 191/2006, ha affermato che il legislatore ordinario non può estendere questa giurisdizione piena al di fuori delle materie nelle quali il giudice amministrativo già dispone della giurisdizione a tutela degli interessi legittimi. Successivamente il Codice del processo amministrativo ha previsto che «sono devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere» posti in essere da pubbliche amministrazioni o da soggetti ad esse equiparati. Ma non mancano neppure alcuni casi in cui anche il giudice ordinario è titolare di una competenza esclusiva, che attiene sia alla lesione di diritti sia alla lesione di interessi legittimi. Nella giurisdizione amministrativa i ricorsi devono essere presentati entro termini brevi: confermando la precedente normativa, l’art. 29 del Codice del processo amministrativo prescrive che «l’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di 60 giorni». Proprio qui evidentemente opera la volontà di rendere rapidamente inoppugnabili i provvedimenti amministrativi. Soggetto legittimato a sollevare il ricorso è una qualsiasi persona fisica o giuridica che si ritenga lesa da un provvedimento illegittimo dell’amministrazione, in un suo interesse legittimo o in un suo diritto soggetti-

La giurisdizione estesa al merito

La giurisdizione esclusiva

Termini entro cui ricorrere

Soggetto legittimato

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Oggetto del giudizio

Il giudizio di primo e di secondo grado

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

vo (nei casi di giurisdizione esclusiva), e che possa dimostrare di avere un interesse concreto ed attuale all’accoglimento del ricorso. Quest’ultima condizione, soggetta ad una approfondita elaborazione in sede giurisprudenziale, conferma come questo processo non miri a ristabilire, in generale, la legalità dell’azione amministrativa, ma semplicemente a reintegrare la posizione soggettiva concretamente lesa di chi si faccia parte attiva. Ciò ha conseguenze ancora più vistose in relazione all’oggetto del giudizio: fermo restando che deve trattarsi di un provvedimento amministrativo sia sul piano soggettivo, che su quello oggettivo, la necessità che sussista nel ricorrente un interesse diretto ed attuale, rende non impugnabili molti atti amministrativi o perché non direttamente lesivi delle posizioni soggettive o perché fasi di un procedimento non ancora terminato o perché atti meramente interni, con la conseguenza che essi restano efficaci fino all’eventuale loro impugnazione unitamente all’atto concretamente lesivo della situazione soggettiva (ma in questa fase è necessitata l’impugnazione anche dell’atto normativo, presupposto o interno). Al ricorso presentato per l’annullamento di un provvedimento può accompagnarsi la richiesta in via di urgenza di una sospensione della sua esecuzione durante il periodo di svolgimento del processo, allorché questa possa produrre «danni gravi ed irreparabili»: ciò deriva dalla particolare efficacia degli atti amministrativi (cfr. par. 6), che, ove non potesse essere sospesa, farebbe in pratica venir meno lo stesso interesse a ricorrere in tutta una serie di casi (si pensi, ad es., ad un ordine di demolizione o al provvedimento di esclusione da un concorso o da una gara). Il provvedimento di sospensione provvisoria dell’esecuzione dell’atto impugnato presuppone peraltro una prima valutazione sulla sussistenza di un fondamento, ancorché minimo, del ricorso principale. Il giudizio di merito di primo grado si conclude o con una sentenza che respinge il ricorso o con una sentenza di annullamento del provvedimento impugnato. La sentenza è esecutiva, ma impugnabile presso il Consiglio di Stato entro sessanta giorni dalla data di notifica (altrimenti passa in giudicato). Il giudizio del Consiglio di Stato è un vero e proprio giudizio di appello fra le parti originarie e l’amministrazione interessata e si conclude con una sentenza che conferma la sentenza appellata o la riforma, sostituendosi ad essa. Per il giudizio di ottemperanza, si veda all’inizio di questo paragrafo.

16. La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa I poteri del giudice ordinario in relazione agli atti amministrativi sono, di regola, tuttora determinati, fondamentalmente, dagli artt. 4 e 5

§ 16. La giurisdizione dei giudici ordinari in materia amministrativa

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dell’allegato E alla legge 2248/1865, che mirano ad escludere ogni forma di intromissione dell’autorità giudiziaria ordinaria nell’area propria dell’amministrazione pubblica, limitandone in parte i poteri di sindacato. Anzitutto, il giudice ordinario può intervenire solo incidentalmente e limitatamente agli effetti che un atto amministrativo, che si presume illegittimo, ha direttamente su un diritto soggettivo. Ciò significa che l’oggetto del giudizio deve riguardare la lesione di uno specifico diritto soggettivo da parte di un provvedimento amministrativo e non già, genericamente, gli effetti che su situazioni di diritto soggettivo possono avere tali provvedimenti. In secondo luogo, ove il magistrato ordinario ritenga il provvedimento illegittimo, utilizzando a tal fine le specifiche categorie giuridiche del diritto amministrativo, non può né annullarlo, né modificarlo, ma semplicemente disapplicarlo nel caso che è sottoposto al suo giudizio. Ciò significa che egli non può ricorrere a tutta l’ordinaria strumentazione processuale di cui, in genere, dispone: al di là delle sentenze di mero accertamento, lo stesso suo essenziale potere di reintegrare la posizione soggettiva illecitamente danneggiata potrà portare ad una sentenza di condanna della pubblica amministrazione a risarcire i danni, ma una giurisprudenza costante ha dedotto dalla necessaria autonomia della pubblica amministrazione la conseguenza che quest’ultima non possa essere condannata a compiere, o ad astenersi dal compiere, alcunché, né a dare qualcosa di diverso dal denaro o da altro bene fungibile. La stessa esecuzione della sentenza, è rimessa ad un conseguente comportamento dell’amministrazione, seppure con la garanzia che, ove questa non provveda, l’interessato possa ricorrere al giudizio di ottemperanza (peraltro di competenza del giudice amministrativo). Si tenga presente che, nei casi in cui il giudice ordinario è titolare di una giurisdizione esclusiva in una determinata materia (cfr. par. 15), egli dispone, invece, di poteri di annullamento, di modifica o di sospensione, dei provvedimenti amministrativi.

La disapplicazione

360

Cap. XI. Principi in tema di attività amministrativa

CAPITOLO XII REGIONI ED ENTI LOCALI SOMMARIO: 1. Il regionalismo e l’amministrazione locale nella Costituzione del 1948. – 2. Le principali caratteristiche dell’autonomia regionale nel disegno costituzionale originario. – 3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale e le innovazioni costituzionali del 1999/2001. – 4. Gli statuti e le Regioni ad autonomia speciale. – 5. Gli statuti e l’ordinamento interno delle Regioni ad autonomia ordinaria. – 6. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale. – 7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria. – 8. L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali. – 9. Il finanziamento delle Regioni. – 10. Gli organi di raccordo fra Stato e Regioni. – 11. Le trasformazioni dell’amministrazione locale. – 12. I Comuni. – 13. Modelli differenziati e forme associative fra i Comuni. – 14. Le Province e le Città metropolitane.

1. Il regionalismo e l’amministrazione locale nella Costituzione del 1948 L’ordinamento regionale e locale avrebbe dovuto cambiare in conseguenza di tre leggi costituzionali (1/1999, 2 e 3/2001), che hanno nel loro complesso modificato molto il preesistente Titolo quinto della seconda parte della Costituzione (risultano mutati o abrogati ben diciotto dei venti articoli che lo componevano) ed alcune parti degli statuti speciali delle Regioni ad autonomia particolare. Peraltro, la fase attuativa di questa riforma è stata particolarmente carente, mentre venivano emergendo alcuni parziali, ma rilevanti, difetti di alcune delle nuove disposizioni. Ciò ha prodotto una grande difficoltà di funzionamento di tutto il sistema autonomistico ed un significativo forte aumento dei conflitti fra Stato e Regioni, tanto da far moltiplicare le sentenze in materia della Corte costituzionale e da suscitare varie proposte di ulteriore modificazione. È quindi necessario descrivere le caratteristiche fondamentali del nostro regionalismo originario ed accennare ai più significativi sviluppi normativi succedutisi nel periodo precedente ed in quello successivo alle citate leggi costituzionali. Le scelte costituzionali sullo spazio riservato alle autonomie locali, nel sistema delle istituzioni pubbliche, contribuiscono a definire la for-

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L’art. 5 della Costituzione

Le autonomie territoriali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

ma di Stato (cfr. Cap. II, par. 8) e condizionano non poco lo stesso modello di amministrazione pubblica. Nel testo costituzionale entrato in vigore nel 1948, le disposizioni costituzionali più espressive del profondo mutamento intervenuto rispetto ai precedenti modelli di amministrazione locale, possono essere individuate negli artt. 5 e 114 Cost. Con la prima disposizione, da una parte, si afferma con nettezza il principio dell’unità ed indivisibilità della Repubblica (tanto da potersi pensare ad un limite allo stesso potere di revisione costituzionale) e, dall’altra, si individuano come valori costituzionali l’autonomia locale ed il decentramento amministrativo. Ma, in particolare, non può sfuggire che, a proposito delle autonomie locali, si afferma che la Repubblica le riconosce e le promuove; viene, dunque, usato il medesimo verbo (riconoscere) che l’art. 2.1 Cost. usa in riferimento ai diritti inviolabili dell’uomo e delle formazioni sociali e che viene generalmente considerato come espressivo della preesistenza di quelle situazioni rispetto allo stesso ordinamento statale. Le autonomie locali sono, quindi, individuate come le entità nelle quali si organizza spontaneamente la popolazione residente su un territorio. Ciò peraltro sempre all’interno di un sistema regionale e non federale (cfr. Cap. II, par. 8), che non consente improprie forzature linguistiche e concettuali, tanto che la sentenza 365/2007 della Corte costituzionale ha negato che possa parlarsi di “sovranità” regionale. A sua volta, l’art. 114 Cost. (nel suo testo originario), affermando che «la Repubblica si riparte in Regioni, Province e Comuni», individuava questi enti come articolazioni necessarie del complessivo ordinamento repubblicano. Peraltro, l’Assemblea costituente, se, da un lato, ha innovato radicalmente la preesistente amministrazione locale, creando le Regioni e disciplinando direttamente almeno alcuni importanti aspetti dell’autonomia di Comuni e Province, dall’altro, ha però implicitamente fatto proprie alcune caratteristiche di fondo del tipo di amministrazione locale ereditato dall’esperienza precedente. In particolare, rimane nella Costituzione il modello di un’amministrazione locale in cui convivono ed operano sul medesimo territorio più enti pubblici, a seconda del riparto tra loro delle diverse funzioni amministrative nelle differenziate materie. Ciò significa che esistono funzioni proprie dello Stato ed altre delle Regioni e degli enti locali e che quindi, di regola, convivono sul medesimo territorio un’amministrazione statale decentrata (cfr. Cap. X, par. 5) e più amministrazioni pubbliche dipendenti dai diversi enti locali (ad es., finora a livello provinciale hanno sede molti uffici periferici dell’amministrazione statale, ma vi operano anche la Regione e l’ente locale Provincia, mentre in ogni territorio opera l’ente locale Comune). Da ciò la grande importan-

§ 1. Il regionalismo e l’amministrazione locale nella Costituzione del 1948

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za dei criteri di riparto delle funzioni pubbliche fra i diversi enti pubblici. Una seconda importante scelta, almeno in parte derivante dal modello preesistente, consiste nel riconoscimento agli enti locali sia di autonomia che di autarchia. Con il primo di questi termini, inteso in un’accezione tecnica attuale, si intende il riconoscimento agli enti locali del potere di determinare autonomamente, seppur nel rispetto dei limiti di legge, le loro regole di organizzazione e di azione (in termini più generici, però, con il termine autonomia ci si riferisce al potere di un soggetto di operare entro ambiti legislativi che lasciano spazi di libertà o di discrezionalità di scelta: così si definisce l’autonomia dei privati o di enti autonomi, diversi da quelli locali). Con il termine autarchia, invece, ci si riferisce al fatto che l’ente locale, per operare, adotta veri e propri provvedimenti amministrativi di tipo autoritativo, che non presentano alcuna diversità rispetto a quelli adottati dagli organi statali. Il riconoscimento del valore di un esercizio autonomo di significative funzioni di amministrazione pubblica a livello locale da parte di organi rappresentativi delle comunità locali risponde ad una maggiore adeguatezza dell’azione amministrativa ai problemi che è chiamata a risolvere ed al notevole arricchimento che ne può derivare sul piano degli strumenti di partecipazione dei cittadini alla vita politica. Al tempo stesso, altre motivazioni a favore di un rafforzamento sostanziale dell’amministrazione locale derivano dall’esigenza di risolvere i problemi di sovraccarico a cui andrebbero altrimenti incontro le strutture amministrative statali, dinanzi alla straordinaria espansione delle funzioni pubbliche. Ciò di per sé potrebbe essere (e spesso è) a fondamento di una politica di mera deconcentrazione, di decentramento o di attribuzione di alcune funzioni ad appositi enti pubblici statali (il cosiddetto decentramento istituzionale), ma non di rado si ritiene opportuno o necessario che il soggetto destinatario di tali funzioni disponga di una legittimazione democratica, derivante dalla comunità locale direttamente interessata; legittimazione che sola può giustificare l’attribuzione di determinati poteri o uno speciale regime giuridico. Da ciò il concetto di ente locale territoriale (si tenga presente che quando si parla genericamente di ente locale, ci si riferisce all’ente locale territoriale), diverso da quello di ente pubblico locale, e cioè avente semplicemente una sfera di azione locale, ma non rappresentativo del corpo elettorale locale. Il problema se questi ultimi possano esercitare funzioni analoghe a quelle degli enti locali è stato risolto, dopo alcune oscillazioni, con la legge 59/1997 nel senso che, accanto agli enti locali territoriali, esistono enti pubblici locali dotati di autonomia funzionale (Camere di commercio, Università, ecc.), chiamati ad esercitare alcune funzioni pubbliche.

L’autonomia

L’autarchia

Gli enti locali

364

L’art. 128 della Costituzione

I rapporti fra Regioni ed enti locali

La trasformazione dei controlli

Cap. XII. Regioni ed enti locali

La conseguente attribuzione agli enti locali di rilevanti funzioni pubbliche, aventi diretta ricaduta sulla popolazione o sul territorio di tali enti, fa però sorgere il problema di come garantire, pur salvaguardando l’autonomia locale, la tutela degli interessi collettivi connessi all’esercizio di queste funzioni. Si tratta spesso, infatti, di funzioni fortemente connesse allo stesso esercizio di funzioni statali, e, comunque, aventi una rilevanza notevolissima sulla condizione dei cittadini residenti e non residenti (basti pensare, in via esemplificativa, al normale affidamento agli enti locali di due settori tanto importanti come l’utilizzazione del territorio e la prestazione dei servizi sanitari e sociali). La soluzione di questo problema non viene più affidata ai vecchi organi statali di “vigilanza e tutela” sugli enti locali (e cioè a penetranti controlli sulla loro attività), ma al legislatore costituzionale ed a quello ordinario, chiamati a disciplinare i vari settori in modo tale da garantire, a questi livelli, la salvaguardia degli interessi della più ampia comunità statale, così che gli organi dell’ente locale possano operare autonomamente, ma in una cornice predeterminata. L’Assemblea costituente, invece, non fu in grado di sottoporre a riforma la legge comunale e provinciale e neppure a razionale revisione i territori degli enti locali: e ciò non solo perché del tutto assorbente risultò il dibattito sull’introduzione delle Regioni, ma anche perché non parve assolutamente realistico pensare di modificare l’assetto di enti appena democratizzati e sentiti dalla pubblica opinione come il primo livello del nuovo sistema istituzionale. Pur con questi limiti, la netta volontà di riaffermare il valore dell’autonomia locale portò ad alcune scelte rilevanti, anche se alquanto sommarie: in primo luogo, l’art. 128 Cost. individuava nelle “leggi generali della Repubblica” (e quindi in apposite e speciali leggi del Parlamento) le fonti abilitate a determinare i soli principi in tema di organizzazione di Comuni e Province, in modo da lasciar loro un sufficiente spazio normativo autonomo, nonché a definirne le rispettive funzioni. In secondo luogo, la creazione delle Regioni, come enti le cui competenze sono costituzionalmente garantite, dotati di poteri legislativi e, come vedremo, del potere di partecipazione all’esercizio di alcune funzioni statali, era concepita non in chiave concorrenziale con gli enti locali, ma, anzi, in vista di un loro auspicato rafforzamento. Infatti, gli enti locali mantenevano intatto il loro ruolo amministrativo, pur all’interno delle materie di competenza delle Regioni, ed anzi queste ultime venivano esplicitamente impegnate dalle fonti costituzionali a delegare agli enti locali altre funzioni amministrative fra quelle che ad esse spettavano. In terzo luogo, infine, l’art. 130 Cost., nel disciplinare i controlli sugli atti degli enti locali, sottraeva questa funzione ai preesistenti organi statali e trasformavano radicalmente (fino a far, in pratica, scomparire)

§ 2. Le principali caratteristiche dell’autonomia regionale

365

quel controllo di merito sulle delibere degli enti locali, in cui, in passato, si traduceva l’idea dell’appartenenza allo Stato, in ultima istanza, delle funzioni ad essi attribuite. Tutto ciò nel quadro della novità rappresentata dall’istituzione delle Regioni, che avrebbe dovuto modificare profondamente la disciplina legislativa di buona parte delle materie all’interno delle quali, di norma, operano autonomamente gli enti locali.

2. Le principali caratteristiche dell’autonomia regionale nel disegno costituzionale originario Abbiamo accennato nel paragrafo precedente ai profili essenziali dell’autonomia locale e regionale contenuti nel disegno costituzionale originario. Conviene ora soffermarsi con maggior dettaglio sugli aspetti che presentava, in particolare, in quel disegno iniziale, l’autonomia regionale. Molte delle successive modifiche sono, infatti, comprensibili solo considerando quel disegno. Una delle scelte di fondo operate dall’Assemblea costituente in tema di Regioni fu quella di optare per un regionalismo duale, nell’ambito del quale convivono due tipi di Regione: quelle ad autonomia speciale (ossia più ampia di quella riconosciuta alle altre) e quelle ad autonomia ordinaria. Le ragioni di questa scelta furono essenzialmente politiche: si trattava di arginare le tendenze separatiste manifestatesi, nell’immediato dopoguerra, soprattutto in Sicilia, Sardegna e Valle d’Aosta (non a caso in alcune di queste Regioni già una serie di decreti del 1944 e 1945 avevano dato il via alle prime esperienze autonomiste). D’altro canto, in alcune di queste Regioni collocate ai confini del territorio nazionale (Valle d’Aosta, Friuli-Venezia Giulia e Trentino Alto Adige) esistevano problemi specifici, legati soprattutto alla presenza di forti minoranze etnico-linguistiche, che giustificavano l’introduzione di una disciplina differenziata dell’autonomia regionale. In sintesi, il quadro del nostro regionalismo, così come delineato nel disegno costituzionale originario, può essere sintetizzato nel modo seguente. a) Autonomia statutaria. Gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale sono adottati dal Parlamento con legge costituzionale (proprio perché chiamati a definire una autonomia più ampia di quella riconosciuta alle altre Regioni dalle disposizioni costituzionali) mentre gli Statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria sono approvati, sempre dal Parlamento, ma sulla base di una previa deliberazione dei Consigli regionali e incontrano, oltre al limite dell’armonia con la Costituzione, anche quello delle

Regionalismo duale

Autonomia statutaria

366

Autonomia legislativa

Autonomia amministrativa

Cap. XII. Regioni ed enti locali

leggi ordinarie dello Stato, cui la Costituzione fa riferimento. Negli Statuti speciali è contenuta la disciplina degli organi di governo della Regione e delle funzioni che alla medesima vengono attribuite; disciplina destinata ad essere integrata attraverso apposite norme di attuazione (soprattutto in ordine al trasferimento delle funzioni amministrative), da approvarsi da parte del Governo, mediante decreti legislativi, su parere di una Commissione paritetica, formata da esperti del Governo e della Regione (sulla atipicità di questa delega, cfr. par. 4). La stessa materia oggetto degli Statuti speciali è invece, per le Regioni ordinarie in gran parte disciplinata direttamente dalla Costituzione, la quale indica quali sono gli organi della Regione, quali sono i settori di competenza legislativa e amministrativa, le forme dell’autonomia finanziaria e il regime dei controlli cui sono assoggettati gli atti legislativi e amministrativi della Regione stessa. In questo quadro, ciò che residua all’autonomia statutaria è la disciplina dell’organizzazione interna della Regione, l’esercizio del diritto di iniziativa popolare e di referendum su leggi e provvedimenti amministrativi, la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali. b) Autonomia legislativa. Quanto all’autonomia legislativa, le differenze tra i due tipi di Regione attengono sia all’aspetto quantitativo (le Regioni ad autonomia speciale possono legiferare su un numero più ampio di materie), sia all’aspetto qualitativo. Da questo punto di vista, alle Regioni ad autonomia speciale spettano tre diversi tipi di potestà legislativa: una potestà primaria ed esclusiva in alcune materie elencate dagli Statuti speciali (la quale incontra, oltre al limite della Costituzione, quello del rispetto degli obblighi internazionali assunti dallo Stato, quello delle norme fondamentali delle grandi riforme economico-sociali, quello dell’interesse nazionale e degli interessi delle altre Regioni ecc.); una potestà concorrente, in altre materie, sempre indicate dagli Statuti (la quale incontra, oltre ai limiti ora richiamati, anche quello dei principi fondamentali della materia, posti dal legislatore statale) e una potestà integrativa-facoltativa, caratterizzata dal fatto di poter essere esercitata solo se a ciò la Regione è autorizzata da una legge dello Stato. Alle Regioni ad autonomia ordinaria spettano invece solo due tipi di potestà legislativa: il secondo e il terzo. c) Autonomia amministrativa. Quanto all’autonomia amministrativa, essa presenta differenze assai minori tra i due tipi di Regione, valendo sostanzialmente per entrambi le regole fissate dall’art. 118 Cost., il quale prevede un modello di amministrazione regionale indiretta, da realizzarsi attraverso gli istituti della delega dell’esercizio delle funzioni spettanti alle Regioni agli enti locali (Comuni e Province) o dell’avvalimento dei loro uffici da parte della Regione. Naturalmente, fermo il principio per cui alle Regioni spettano tutte le funzioni amministrative nei settori di loro competenza legislativa (il c.d. principio del parallelismo delle funzioni), essendo più ampi i settori affidati all’autonomia legisla-

§ 2. Le principali caratteristiche dell’autonomia regionale

367

tiva delle Regioni speciali, più ampia è anche la corrispondente sfera dei poteri amministrativi. d) Autonomia finanziaria. Poiché il conferimento di poteri legislativi e amministrativi avrebbe avuto poco senso senza il contestuale riconoscimento di un’autonomia finanziaria, l’art. 119 Cost. prevede che il finanziamento delle funzioni regionali avvenga utilizzando il gettito di tributi propri e di quote di tributi erariali (ossia determinati e riscossi dallo Stato), cui si aggiungono contributi speciali attribuiti dallo Stato a singole Regioni per far fronte a particolari problemi legati allo squilibrio economico esistente tra Regione e Regione. Rispetto a questo regime ordinario dell’autonomia finanziaria, alcune varianti rilevanti sono contenute negli statuti speciali (in particolare l’osservazione vale per la Sicilia e il Trentino Alto Adige) che assicurano a queste Regioni un trattamento privilegiato, grazie all’individuazione di specifiche e cospicue entrate fiscali, il cui gettito è in buona parte trasferito alle Regioni stesse. e) I controlli. Il regime dei controlli sull’esercizio dei poteri legislativi e amministrativi delle Regioni, sia pure con qualche variante, viene concepito in termini essenzialmente unitari. Le leggi regionali sono sottoposte ad un controllo preventivo da parte del Governo, abilitato a chiedere un riesame della legge da parte del Consiglio e, nel caso di riapprovazione dell’identico testo, ad impugnare la legge o davanti alla Corte costituzionale per motivi di legittimità (ossia quando ritenga che la legge abbia violato i limiti costituzionali ad essa imposti) o davanti al Parlamento, per motivi di merito (ossia per supposta violazione dell’interesse nazionale). Quanto agli atti amministrativi regionali, essi sono sottoposti al controllo di un organo decentrato dello Stato, da istituirsi con legge statale (la Commissione di controllo sull’amministrazione regionale). Un controllo di legittimità e, in certi casi, sempre fissati dalla legge, anche di merito, peraltro al solo effetto di richiedere un riesame dell’atto da parte dell’organo regionale a cui esso è imputato (e dunque senza la possibilità di un suo annullamento). Qualora, invece, l’atto amministrativo sia considerato eccedente la sfera delle competenze regionali, il Governo ha anche a disposizione lo strumento del conflitto d’attribuzione davanti alla Corte costituzionale. Infine, è da richiamare il controllo sugli organi regionali, disciplinato dall’art. 126 Cost., il quale stabilisce che con decreto motivato del Presidente della Repubblica, sentita la speciale commissione parlamentare per le questioni regionali, si proceda allo scioglimento del Consiglio regionale, quando compia atti contrari alla Costituzione o gravi violazioni di leggi; quando ometta di sostituire la Giunta o il Presidente, che abbiano compiuti atti analoghi; quando non sia in grado di esprimere una maggioranza che ne consenta il regolare funzionamento; per ragioni di sicurezza nazionale. Norme analoghe sono previste negli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale.

I controlli

368 La partecipazione a funzioni statali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

f) Partecipazione all’esercizio di funzioni statali. Oltre all’intestazione alle Regioni di poteri legislativi e amministrativi, il costituente aveva previsto una loro partecipazione all’esercizio di funzioni statali articolate nel modo seguente: il potere di iniziativa legislativa (la quale peraltro lascia libero il Parlamento di darvi corso o meno); il potere di richiedere, insieme ad altre Regioni, il referendum abrogativo di una legge statale o il referendum confermativo in ordine ad una legge costituzionale che non sia stata votata dai due terzi dei parlamentari; la partecipazione all’elezione del Presidente della Repubblica, mediante la elezione da parte dei Consigli di alcuni delegati per integrare la composizione del Parlamento in seduta comune; il coinvolgimento nelle procedure relative alla fusione di Regioni esistenti, alla creazione di nuove Regioni, nonché al passaggio di Province o Comuni da una Regione ad un’altra. A queste previsioni che si applicano indistintamente ai due tipi di Regione, vanno aggiunte quelle contenute in alcuni Statuti speciali che assicurano al Presidente della Regione la partecipazione alle riunioni del Consiglio dei Ministri, quando siano in discussione argomenti di particolare interesse regionale. Al di là delle differenze rilevate tra i due tipi di Regione, dal disegno costituzionale originario emergono con chiarezza due elementi. Il primo rappresentato dal suo carattere profondamente innovativo rispetto all’esperienza precostituzionale. Il secondo elemento è rappresentato invece dalla prudenza che guidò le scelte del costituente soprattutto in ordine ad alcuni aspetti (si veda la fitta rete di limiti imposti all’autonomia legislativa) e dalla presenza di alcune gravi lacune (soprattutto la mancanza di sedi di raccordo tra Stato e Regioni in grado di favorire una mediazione preventiva degli eventuali conflitti).

3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale e le innovazioni costituzionali del 1999/2001 Ad entrare per prime in funzione furono, come si è accennato, le Regioni ad autonomia speciale. È la stessa Assemblea costituente ad approvare, con altrettante leggi costituzionali, gli statuti speciali di quattro delle cinque Regioni ad autonomia particolare (Sardegna, Sicilia, Trentino-Alto Adige, Valle d’Aosta), mentre per il Friuli-Venezia Giulia si attendeva la soluzione del problema della definizione del confine orientale (solo nel 1963 verrà adottato il suo statuto). Rapidamente gli organi di queste quattro Regioni vengono eletti ed esse iniziano a funzionare (in realtà lo statuto siciliano era già stato adottato, seppure in via provvisoria, nel maggio del 1946), in un quadro complessivo peraltro assai diverso da quello disegnato dalla Costituzione.

§ 3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale

369

Il Parlamento eletto nel 1948, infatti, dimostra di non voler procedere in tempi brevi all’istituzione delle Regioni ad autonomia ordinaria: mentre non si arriva – come pure era prescritto – all’elezione dei Consigli delle Regioni ad autonomia ordinaria entro un anno dall’entrata in vigore della Costituzione, divengono condizioni pregiudiziali al futuro svolgimento di queste elezioni l’approvazione di una serie di leggi (relative a disposizioni integrative sugli organi regionali, al procedimento elettorale, alla finanza regionale). Questo ritardo clamoroso (le prime elezioni di questi Consigli regionali si terranno soltanto nel 1970), avrà effetti ben più gravi di quelli immaginabili. In primo luogo, le Regioni ad autonomia speciale hanno finito per apparire enti del tutto atipici e quindi le loro funzioni, pur definite negli statuti speciali in modo particolarmente ampio (cfr. par. 4), vennero non poco ridimensionate dall’azione degli organi dello Stato centrale; e ciò non solo per le resistenze a modificare l’assetto amministrativo di settori così numerosi, ma anche per la necessità di mantenere apparati e politiche statali in quegli stessi settori per tutta la parte residua del territorio nazionale. Inoltre, la ricostruzione del Paese dopo il periodo bellico, la nascita di nuovi strumenti di intervento nell’economia ed il notevole accrescimento delle funzioni e dei servizi pubblici, producono una forte espansione dell’amministrazione pubblica secondo moduli organizzativi di tipo accentrato, rispetto ai quali risulta anomala la presenza delle Regioni ad autonomia particolare. Nella stessa direzione operano pure le nuove istituzioni europee, competenti anche in ambiti materiali attribuiti alle Regioni. Al tempo stesso, la legislazione attuativa delle disposizioni costituzionali relative alle diverse autonomie regionali risulta chiaramente ispirata alla volontà di restringere notevolmente quanto previsto negli statuti speciali per le Regioni ad autonomia particolare e nella Costituzione per le Regioni ad autonomia ordinaria. In particolare, le norme di attuazione degli statuti speciali trasferiscono a queste Regioni funzioni molto ridotte e condizionate (mentre, in loro assenza, si considera paralizzato l’esercizio dei poteri regionali). Sul versante delle Regioni ad autonomia ordinaria, appaiono particolarmente significative molte disposizioni della legge 62/1953, che disciplinano con estrema analiticità i contenuti dei futuri statuti di queste Regioni e che subordinano alla previa adozione di apposite “leggi cornice” da parte del Parlamento, il futuro esercizio del potere legislativo regionale in tutte le materie ritenute più importanti (cfr. par. 7). A sua volta, la legislazione in materia di enti locali resta in sostanza quasi immutata rispetto all’ordinamento precostituzionale, corretto frettolosamente e solo in piccola parte. È solo con la legislazione che precede e segue le elezioni, nel 1970, dei Consigli delle Regioni ad autonomia ordinaria, che tutta la situazione si rimette in movimento: anzitutto nella legge 281/1970 si sostituisce

Il lungo ritardo nell’elezione dei Consigli delle Regioni ad autonomia ordinaria

La compressione dell’autonomia delle Regioni

La mancata riforma della legislazione sugli enti locali I mutamenti successivi al 1970

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L’adozione degli statuti regionali

I trasferimenti delle funzioni alle Regioni nel 1972 e nel 1977

La riduzione dell’autonomia regionale

Cap. XII. Regioni ed enti locali

la discussa disposizione relativa alla necessità della previa esistenza delle leggi cornice con un’altra, che ammette la possibilità dell’esercizio della potestà legislativa regionale di tipo concorrente ove si rispettino i principi legislativi comunque deducibili dalle disposizioni vigenti; poco dopo, con la legge 1084/1970 in parte si abrogano ed in parte si dichiarano solo momentaneamente vigenti tutte quelle disposizioni, contenute nella legge 62/1953, che miravano a condizionare le scelte statutarie delle Regioni. La formazione, per la prima volta, nel sistema politico italiano, di uno schieramento di amministratori regionali e locali sufficientemente forte ed unito nel rivendicare un ruolo non secondario per le Regioni contribuisce a due importanti vicende istituzionali. In primo luogo, l’approvazione parlamentare, malgrado molte polemiche in materia ed anche alcune limitate modificazioni imposte dal Parlamento ai Consigli regionali, degli statuti delle Regioni ordinarie, adottati dai Consigli regionali con contenuti in certa misura imprevisti e non poco innovativi (cfr. par. 4). In secondo luogo, e soprattutto, la delega legislativa al Governo per l’adozione degli atti necessari per il trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative, dei relativi apparati e dei mezzi finanziari, diviene oggetto di un confronto politico generale, anche con l’intervento in sede consultiva delle Regioni interessate. Né ciò basta, perché il parziale e modesto trasferimento di funzioni operato con gli undici decreti legislativi del 1972 viene giudicato tanto insoddisfacente anche a livello parlamentare, che già con la legge 382/1975 si prevede il completamento di questo processo di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni ed agli enti locali, fissando, questa volta, più precisi limiti sostanziali e procedimentali all’esercizio da parte del Governo del potere legislativo delegato. Non a caso, il decreto delegato 616/1977 sembra segnare un punto di arrivo più avanzato. In questo contesto, se da una parte l’area dei settori d’intervento delle Regioni sembra almeno formalmente espandersi nel rispetto del disegno costituzionale, dall’altra si afferma, quasi in funzione compensativa, una forte linea di riduzione sostanziale del grado di autonomia riconosciuta alle Regioni. Per ciò che attiene all’autonomia legislativa, infatti, essa viene ridotta ad opera delle norme di trasferimento (che riservano allo Stato funzioni che dovrebbero essere demandate alle Regioni) e delle stesse leggi di principio adottate dal Parlamento (molto spesso leggi non solo di principio, ma che contengono anche una disciplina di dettaglio). Per quanto riguarda più direttamente l’autonomia amministrativa, si crea con legge un nuovo strumento, rappresentato dal potere governativo di indirizzo e di coordinamento, destinato ad incidere non solo sull’autonomia amministrativa, ma di riflesso anche sull’autonomia legislativa. Infine, quanto all’autonomia finanziaria, si co-

§ 3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale

371

struisce un sistema di finanziamento delle Regioni fortemente dipendente dalle determinazioni nazionali. In un settore molto importante anche per le Regioni, le riforme hanno cominciato a concretizzarsi con la riforma della legislazione relativa agli enti locali tramite la legge 142/1990, che ha infine abrogato larga parte dei testi normativi del periodo liberale e di quello fascista che continuavano a disciplinare il settore. Questa riforma, più volte modificata ed integrata anche dalla nuova legislazione elettorale (cfr. Cap. VI, par. 10), si è completata con l’adozione di un testo unico in materia (D.Lgs. 267/2000). Ciò mentre l’amministrazione regionale e locale, malgrado i tanti problemi irrisolti, non solo ha sostanzialmente mantenuto il suo ruolo di rappresentanza delle istanze locali, ma è notevolmente cresciuta in termini di funzioni e di apparati (cfr. tabella alla fine del Cap. X). I molti problemi irrisolti hanno determinato, nel clima degli anni ’90 di ripensamento del complessivo modello costituzionale, una spinta a verificare se in materia regionale non fosse necessario, o quanto meno opportuno, introdurre modifiche alle stesse disposizioni costituzionali. In questo clima di imminente riforma costituzionale, alcune rilevanti innovazioni in tema di amministrazione regionale e locale sono state introdotte da tre importanti leggi ordinarie (59/1997, 127/1997, 191/1998) e da un gruppo di numerosi decreti legislativi (dei quali il più organico appare il D.P.R. 112/1998), che nel complesso hanno rafforzato non poco la amministrazione regionale e locale, arricchita di poteri e funzioni. In parallelo all’attuazione di queste ultime leggi, si è proceduto però anche a modificare prima una parte e poi l’intero Titolo V della Costituzione, e ad innovare significativamente anche gli statuti regionali speciali. Con la legge cost. 1/1999, relativa alle Regioni ad autonomia ordinaria, e con la legge cost. 2/2001, relativa alle Regioni ad autonomia speciale, in particolare si è modificata sostanzialmente la fonte statutaria autonoma delle Regioni ordinarie e si è introdotta anche nelle altre Regioni qualcosa di analogo tramite la previsione di una loro speciale legge sulla forma di governo regionale. Contemporaneamente, è stata introdotta l’elezione diretta dei Presidenti regionali e l’elezione dei consiglieri regionali mediante un sistema elettorale di tipo proporzionale corretto da un significativo premio di maggioranza (cfr. Cap. VI, par. 9), salva la possibilità delle Regioni di disporre in modo difforme tramite i loro statuti e la loro legislazione elettorale. Infine, proprio al termine della XIII legislatura, si è giunti ad approvare una modifica complessiva del Titolo V della Costituzione, che introduce molteplici e rilevanti novità nell’ordinamento e nelle funzioni delle Regioni ad autonomia ordinaria, degli enti locali ed, in parte, delle

La riforma degli enti locali

Le progettate revisioni costituzionali

La “riforma Bassanini” e i nuovi poteri regionali e locali Le modifiche al Titolo V e agli statuti speciali

372

Il nuovo art. 114

Il mantenimento della distinzione fra Regioni ordinarie e speciali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

stesse Regioni a statuto speciale. La legge costituzionale, approvata a maggioranza assoluta, è entrata in vigore come legge cost. 3/2001 solo nel novembre 2001, dopo lo svolgimento del referendum popolare richiesto ai sensi del 2° comma dell’art. 138 Cost., che ha avuto un esito ad essa favorevole. Fra le molte innovazioni introdotte, assume un particolare rilievo l’affermazione, contenuta nel nuovo art. 114 Cost., secondo la quale «la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato», poiché per la prima volta i diversi enti pubblici rappresentativi vengono posti, almeno apparentemente, in una posizione di parità, senza una gerarchizzazione fra i diversi livelli istituzionali (cfr. sent. 274/2003 della Corte costituzionale). È da notare che questa formulazione utilizza i termini Repubblica (come insieme delle istituzioni pubbliche) e Stato (come istituzione pubblica nazionale) con significati in parte diversi da quelli utilizzati nelle parti della Costituzione che non vengono modificate (occorre quindi essere particolarmente attenti al significato effettivo delle diverse disposizioni costituzionali che utilizzano questi termini). Anche nel nuovo Titolo V si conferma la discussa distinzione fra Regioni ad autonomia speciale (il cui assetto è fondamentalmente disciplinato dai rispettivi statuti speciali approvati, come si è detto, mediante leggi costituzionali) e Regioni ad autonomia ordinaria, disciplinate appunto dalla Costituzione, con solo qualche parziale attenuazione delle forti diversità ad opera di alcune disposizioni delle leggi cost. 1/1999 e 3/2001, come vedremo più avanti. Una prima novità importante riguarda l’ampliamento della autonomia statutaria non solo delle Regioni ordinarie, ma anche delle Regioni ad autonomia speciale. Una seconda novità (forse la più rilevante) consiste nel superamento del precedente criterio di riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni ad autonomia ordinaria, quale era configurato nel vecchio testo dell’art. 117 Cost.: per il nuovo art. 117, lo Stato mantiene una competenza esclusiva in diciassette materie o gruppi di materie, mentre in altre diciannove materie o gruppi di materie si ha una legislazione concorrente fra Stato e Regioni, nel senso che lo Stato mantiene solo il potere di “determinazione dei principi fondamentali”; in tutte le residue materie “spetta alle Regioni la potestà legislativa”. Una terza novità riguarda il riconoscimento di una nuova potestà legislativa regionale in tema di sistema elettorale e di determinazione dei casi di ineleggibilità e di incompatibilità «del Presidente e degli altri componenti della Giunta regionale nonché dei consiglieri regionali». In quest’ambito, le Regioni dovranno anche cercare di dare attuazione al principio di rimuovere «ogni ostacolo che impedisce la piena parità degli uomini e delle donne nella vita sociale, culturale ed economica e promuovono la parità di accesso tra donne e uomini alle cariche elettive».

§ 3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale

373

Con questa riforma, sembra quindi che le Regioni dispongano in generale del potere legislativo e regolamentare, salvo che nelle materie di esclusiva competenza legislativa dello Stato. Infine, è da segnalare quanto disposto dall’art. 116 Cost. (nel nuovo testo) in ordine alla possibilità che singole Regioni richiedano il conferimento di ulteriori settori sui quali esercitare la propria autonomia legislativa e amministrativa. La relativa procedura prevede un’iniziativa legislativa della Regione interessata, corredata dai pareri degli enti locali, e la relativa legge deve essere approvata a maggioranza assoluta dei membri delle Camere, sulla base di un’intesa tra Stato e Regione (si tratta del c.d. regionalismo a geometria variabile). Sotto altro profilo, il controllo statale sulle leggi regionali si limita ormai ai soli dubbi di legittimità costituzionale e diviene successivo, poiché il Governo può ricorrere alla Corte costituzionale solo dopo la pubblicazione della legge regionale, entro il termine di sessanta giorni. Innovazioni significative si hanno anche sul versante dei rapporti con l’U.E. e con i soggetti esteri: si afferma, infatti, che tutte le Regioni e le Province autonome, nelle materie di loro competenza, partecipano alla fase ascendente e discendente relativa ad accordi internazionali e ad atti dell’U.E., nel rispetto di norme procedurali determinate da leggi statali; inoltre, ciascuna Regione, sempre nelle materie di sua competenza, può «concludere accordi con Stati e intese con enti territoriali interni ad altro Stato, nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato». Sul piano della titolarità e dell’esercizio delle funzioni amministrative, nel nuovo art. 118 si afferma, in via di principio, la loro tendenziale attribuzione ai Comuni, «salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base del principio di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza». A questo proposito, appare peraltro particolarmente complesso ricondurre a coerente unità quanto previsto nel nuovo Titolo V proprio in riferimento ai poteri normativi chiamati a definire le funzioni degli enti locali: se il comma 2 dell’art. 117 enumera fra le competenze legislative esclusive dello Stato «legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali di Comuni, Province e Città metropolitane», la concreta determinazione, al di là delle disposizioni generali della legge statale sull’amministrazione locale, di quali funzioni amministrative nelle diverse materie verranno attribuite ai vari enti locali spetterà al legislatore statale o regionale a seconda delle loro rispettive competenze legislative nei diversi settori. Sempre nell’art. 118, si fa riferimento anche al principio di sussidiarietà cosiddetta orizzontale, là dove si afferma che «Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà».

Il nuovo art. 127

Il nuovo art. 118

La sussidiarietà verticale

ed orizzontale

374 Il nuovo art. 119

La scomparsa del controllo sugli atti e l’espansione dei controlli sostitutivi

L’integrazione della Commissione per le questioni regionali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Il nuovo art. 119 Cost. prevede – e questa è già una scelta significativa – che la legge statale debba garantire sia agli enti locali che alle regioni “autonomia finanziaria di entrata e di spesa”. Due le categorie fondamentali di finanziamento indicate, che nel loro complesso devono consentire “di finanziare integralmente le funzioni pubbliche” di questi enti: tributi propri delle Regioni e “compartecipazione al gettito di tributi erariali riferibile al loro territorio”; proventi derivanti da «un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacità fiscale per abitante». Ancora, nel nuovo testo del Titolo V vengono abrogate le precedenti disposizioni costituzionali che disciplinavano i controlli amministrativi sugli atti delle Regioni e sugli atti degli enti locali, nonché quella che prevedeva l’istituzione del Commissario del Governo. Al tempo stesso, peraltro, nel comma 2 dell’art. 120, si disciplina un ampio potere sostitutivo del Governo nazionale rispetto a Regioni ed enti locali «nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali». A ciò è da aggiungere che l’innovativa previsione nel comma 5 dell’art. 117 di poteri regionali in tema di attuazione ed esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea è accompagnato dalla previsione che il legislatore nazionale determinerà anche «le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza» (che qui sembrerebbe estendersi anche alla materia legislativa). La riforma del Titolo V, se non ha affrontato il tema della riforma della composizione del Parlamento, da molti ritenuta decisiva per garantire un’effettiva stabile crescita dei poteri regionali, ha però stabilito che i regolamenti delle Camere possano prevedere la partecipazione alla Commissione parlamentare bicamerale per le questioni regionali di rappresentanti regionali e locali, prevedendo che il parere negativo di quest’ultima Commissione, così integrata, sulle leggi cornice e sulle leggi in tema di finanza regionale e locale possa essere superato solo dal voto a maggioranza assoluta delle assemblee parlamentari. È, inoltre, da sottolineare come le leggi costituzionali del 1999 e del 2001 tendano a ridurre, almeno parzialmente, la diversità di regime giuridico dei due tipi di Regione: non solo la legge 2/2001 ha equiparato il sistema elettorale (cfr. Cap. VI, par. 12) e la forma di governo provvisoria di tutte le Regioni, e ha introdotto, come vedremo subito, anche nelle Regioni ad autonomia speciale una forma di autonomia statutaria interna, ma soprattutto la legge cost. 3/2001, come si è accennato, espande notevolmente i poteri legislativi delle Regioni ad autonomia ordinaria ed in genere la loro autonomia, tanto da prevedersi all’art. 10

§ 3. La faticosa attuazione dell’ordinamento regionale

375

di questa legge che «sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomie più ampie rispetto a quelle già attribuite». Peraltro, la più ampia autonomia comporta anche l’applicazione alle Regioni speciali dei limiti corrispondenti. E ancora, mentre la nuova disciplina costituzionale in tema di rapporti fra le Regioni e l’ordinamento internazionale e comunitario equipara tutte le Regioni (cfr. par. 7), la previsione relativa alla rappresentanza in Parlamento delle autonomie regionali e locali attraverso la possibile integrazione della Commissione bicamerale per le questioni regionali non distingue tra i diversi tipi di Regione. Complessivamente si tratta di una trasformazione molto profonda dell’intero Titolo quinto della seconda parte della Costituzione, che certo pone numerosi e complessi problemi, sia perché appare non sempre chiara e coerentemente articolata (quando non si rilevano disposizioni irragionevoli, specie nella eccessiva estensione di alcune competenze legislative regionali e nella mancata elencazione di rilevanti materie fra quelle di competenza statale), sia perché il nuovo testo costituzionale è carente di norme transitorie che agevolino il passaggio dal sistema precedente a quello nuovo. D’altra parte, intorno a questa riforma si sviluppa anche una forte dialettica politica, bene evidenziata dal fatto che nella riscrittura della seconda parte della Costituzione di cui al testo di riforma costituzionale adottato dal Parlamento nel 2005 e respinto dal referendum popolare del 2006 era presente proprio una profonda modifica del Titolo V. Respinta questa iniziativa, è rimasta una palese ostilità del legislatore statale a dare piena attuazione al Titolo V: da ciò frequenti interventi in ambiti che appaiono di competenza regionale, con conseguenti conflitti, mentre è mancata un’organica specificazione dei confini delle numerose materie di competenza esclusiva dello Stato (salva l’adozione di alcuni “Codici”, particolarmente ampi ed analitici, in settori di asserita competenza esclusiva statale, come l’ambiente, i contratti pubblici, il paesaggio), nonché dei principi fondamentali nelle materie di competenza legislativa concorrente (ma si vedano i non pochi testi in materia di produzione energetica, con limiti molto incisivi alle autonomie regionali e locali). Ancora più gravi sono la carenza della legislazione statale attuativa dell’autonomia finanziaria di Regioni ed enti locali ed il mancato trasferimento ad essi di apparati e funzioni amministrative nelle materie di loro competenza, rimasti ancora dipendenti dall’amministrazione statale. Mentre finora poche sono le vere e proprie leggi statali organiche di attuazione del nuovo Titolo V, il Parlamento non ha neppure sperimentato l’inserimento di rappresentanti regionali e locali nella Commissione bicamerale per le questioni regionali, come era reso possibile dall’art. 11 della legge cost. 3/2001.

La molto parziale attuazione della riforma

376

Cap. XII. Regioni ed enti locali

L’unica novità di rilievo è stata la legge delega 42/2009, in tema di attuazione dell’art. 119 Cost. (la cosiddetta “attuazione del federalismo fiscale”, cui sono però seguiti solo alcuni decreti legislativi in settori minori: cfr. par. 9). Nella recente situazione, nella quale forte è la spinta a rafforzare il controllo sulla finanza pubblica, ed in presenza di episodi di amministrazione inefficace e di malcostume in varie Regioni, molte disposizioni legislative statali hanno spesso ridotto in modo significativo l’autonomia finanziaria delle Regioni (vedi al par. 9), limitandone perfino alcuni aspetti organizzativi: dalla riduzione del numero dei Consiglieri regionali e degli Assessori, alla introduzione di limiti al loro trattamento economico, alla obbligatoria creazione di un Collegio dei revisori dei conti (art. 14 del D.L. 138/2011, dichiarato incostituzionale dalla Corte costituzionale soltanto in riferimento alle Regioni ad autonomia speciale, mentre per le altre Regioni la Corte ha discutibilmente giustificato prescrizioni del genere in nome della competenza statale in nome del “coordinamento della finanza pubblica”). Nel testo della proposta di revisione costituzionale, respinta dal referendum del 4 dicembre 2016, erano contenute diverse disposizioni tese a ridimensionare l’area dei poteri legislativi delle Regioni ad autonomia ordinaria, senza peraltro eliminare tutti i difetti della vigente disciplina costituzionale: in particolare, si eliminava la competenza concorrente, riportando all’esclusiva competenza del legislatore statale gran parte delle materie “concorrenti”; non solo, ma si prevedeva che la legge statale potesse intervenire a tutela «dell’unità giuridica ed economica della Repubblica, ovvero per la tutela dell’interesse nazionale» anche nei pochi ambiti lasciati alla legge regionale.

4. Gli statuti e le Regioni ad autonomia speciale

Due diversi tipi di Regioni

Si è prima detto dei due diversi tipi di disciplina dell’autonomia regionale: da una parte, il regime giuridico fondamentale di quindici Regioni (denominate ad autonomia ordinaria, o a statuto ordinario) è contenuto nelle disposizioni del Titolo V della seconda parte della Costituzione; dall’altra, le Regioni (denominate ad autonomia speciale o particolare), cui l’art. 116 Cost., riserva «forme e condizioni particolari di autonomia»: Sicilia, Sardegna, Trentino-Alto Adige/Südtirol, FriuliVenezia Giulia, Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste. Questa opzione trova la sua origine, anzitutto, nella necessità di differenziare ciascuna Regione ad autonomia particolare da tutte le altre per rispecchiare i caratteri peculiari di ciascuna (i problemi sociali ed economici delle due grandi isole ed i delicati problemi di governo locale nelle tre Regioni di confine, caratterizzate anche dalla presenza di

§ 4. Gli statuti e le Regioni ad autonomia speciale

377

minoranze etnico-linguistiche). Peraltro, questa soluzione era di fatto necessitata dalle concrete vicende storiche, che già avevano fatto sorgere prima della Costituente due Regioni ed impegnavano lo Stato italiano a fare altrettanto per le altre. Sul piano giuridico, la soluzione adottata si riflette innanzitutto sull’autonomia statutaria: per ciascuna delle Regioni ad autonomia particolare, lo statuto è definito da una apposita legge costituzionale, denominata statuto speciale, fonte normativa statale (sulle sue speciali caratteristiche cfr. Cap. VII, par. 8 e Cap. XVI, par. 7), rispetto alla cui adozione e revisione, pertanto, la Regione interessata non dispone sul piano formale che del proprio potere di iniziativa legislativa a livello nazionale. Inoltre, la disciplina degli statuti speciali appare alquanto più analitica delle corrispondenti disposizioni costituzionali relative alle Regioni ad autonomia ordinaria e contiene, come si è visto, anche la previsione di speciali istituti attuativi, come le norme di attuazione (su cui cfr. poco oltre) che tendono a privilegiare il rapporto fra queste Regioni ed il Governo. In quanto norme di pari livello, ma dotate di specialità, le disposizioni statutarie prevalgono su quelle costituzionali, salvo che vengano in gioco principi assolutamente fondamentali del patto costituzionale (come nel caso delle disposizioni dello statuto siciliano che prevedevano l’Alta Corte come speciale organo di giustizia costituzionale, competente anche nei rapporti fra Regione e Stato italiano: cfr. la sent. 6/1970 della Corte costituzionale). Un esame accurato dell’assetto delle cinque Regioni ad autonomia particolare non può che essere svolto nell’ambito di un corso avanzato di diritto regionale, mentre in questa sede non ci si può che soffermare rapidamente su alcuni importanti istituti ricorrenti in questo tipo di Regioni e sulle loro maggiori tipicità. Anzitutto, lo si è già notato, questi statuti regionali contengono una disciplina alquanto più analitica di quella prevista nel Titolo V della Costituzione, giungendo a disciplinare anche istituti che, nell’ordinamento regionale ordinario, sono in sostanza rimessi ad altri atti normativi. Ciò ha permesso una più rapida entrata in funzione di queste Regioni, ma ha molto irrigidito la disciplina del loro assetto istituzionale. Per ridurre, seppur solo in parte, queste conseguenze negative, alcuni statuti prevedono la modificabilità di alcune disposizioni statutarie in settori particolarmente bisognosi di frequenti aggiustamenti normativi (si pensi soprattutto al settore delle modalità del finanziamento delle attività regionali), mediante semplici leggi del Parlamento, previa intesa o comunque partecipazione della Regione interessata (si hanno così casi di decostituzionalizzazione di alcune disposizioni degli statuti speciali). Tutti gli Statuti speciali prevedono che le rispettive norme di attuazione siano poste in essere dal Governo mediante speciali decreti legislativi. Come abbiamo notato al Cap. IX, par. 13.1, ci si trova in realtà dinanzi all’unico (ed alquanto discutibile) caso di vera e propria attri-

I rapporti fra gli Statuti speciali e le disposizioni costituzionali

Le norme di attuazione degli Statuti speciali

378

La tutela dei gruppi linguistici

I rapporti fra la Regione Trentino-Alto Adige e le Province autonome

Alcune tipicità dell’autonomia della Valle d’Aosta

Cap. XII. Regioni ed enti locali

buzione in via esclusiva al Governo di un potere normativo primario, per di più in un settore di grande importanza e senza neppure una precisa determinazione delle possibili materie disciplinabili, almeno a seguire la tesi, attualmente prevalente, per cui le norme di attuazione degli statuti speciali potrebbero regolare anche ambiti materiali non puntualmente disciplinati in statuto. È pur vero che il Governo può esercitare il suo potere solo sulla base della proposta di un’apposita Commissione paritetica, formata da esperti designati dal Governo e dalle Regioni o Province interessate, ma resta il fatto che, al di là dell’opportuna partecipazione dei rappresentanti locali al processo di elaborazione di queste norme, il Governo dispone pur sempre di una posizione di supremazia nella commissione e non è comunque tenuto ad adottare tali norme. A ciò si aggiunga che da questo procedimento resta tagliato fuori il Parlamento. Fra gli elementi tipici più rilevanti di alcune fra queste Regioni, sono, anzitutto, da evidenziare le disposizioni ispirate al rispetto ed alla tutela delle minoranze linguistiche, che caratterizzano lo statuto del Trentino-Alto Adige (Regione denominata nel nuovo art. 116 Cost. come Trentino-Alto Adige/Südtirol) e, in misura minore, lo statuto della Valle d’Aosta (Regione denominata nello stesso art. 116 anche come Vallée d’Aoste). Mentre nello statuto valdostano, infatti, ci si limita ad affermare la parificazione della lingua francese a quella italiana nella pubblica amministrazione e nella scuola, nel primo il problema della tutela dei gruppi linguistici è alla base di molteplici disposizioni e addirittura diviene elemento caratterizzante nella stessa organizzazione di questo tipo del tutto particolare di autonomia territoriale. Trovano qui spiegazione due fondamentali caratteristiche tipiche di questa particolare autonomia regionale: la prima, rappresentata dal fatto che il potere legislativo, amministrativo e finanziario, è suddiviso fra la Regione e le due Province autonome di Trento e di Bolzano, e che queste ultime sono titolari, specialmente dopo le modifiche apportate dalla revisione statutaria del 1971, della grande maggioranza di queste funzioni; la seconda, rappresentata dal fatto che il Consiglio regionale è formato dalla sommatoria dei due Consigli provinciali e i consiglieri sono distinti a seconda dell’appartenenza non solo ai rispettivi gruppi politici, ma anche a quelli linguistici. Ciò spiega perché la legge cost. 2/2001 non ha previsto l’elezione diretta del Presidente della Provincia di Bolzano ed ha anzi prescritto che si adotti un sistema proporzionale per l’elezione dei consiglieri; l’elezione diretta potrà essere decisa solo da una legge approvata con la maggioranza dei due terzi dei consiglieri provinciali. Fra le maggiori caratteristiche distintive delle Regioni ad autonomia particolare, può anche ricordarsi la tipicità dell’autonomia valdostana, in parte derivante dalle originarie attribuzioni di funzioni amministrative alla Valle d’Aosta ad opera degli atti normativi del 1945/46, poi non

§ 4. Gli statuti e le Regioni ad autonomia speciale

379

contraddette dallo statuto del 1948: sono state così trasferite alla Regione la maggioranza delle attribuzioni degli uffici periferici dello Stato e di enti pubblici locali come la Provincia e la Camera di commercio; il Presidente della Regione svolge, seppur sotto le direttive del Governo, anche le funzioni prefettizie e gli organi regionali dispongono pure dei poteri di controllo sugli organi degli enti locali. Fermo restando che i diversi aspetti dell’autonomia delle Regioni ad autonomia speciale restano disciplinati dai rispettivi Statuti-leggi costituzionali, ciò che cambia in relazione a queste fonti rispetto alla situazione precedente, in seguito alla legge cost. 2/2001, sono due elementi: la previsione di una nuova procedura per procedere alla revisione degli Statuti originari; la previsione di una nuova legge regionale, detta legge statutaria, con la quale dette Regioni possono riportare a livello di legge regionale alcuni contenuti oggi in gran parte disciplinati dai vecchi Statuti: forma di governo, elezione del Consiglio regionale, referendum regionale, iniziativa popolare e così via. Quanto al primo elemento, la nuova procedura di revisione degli Statuti originari, prevede ora un potere di iniziativa dei Consigli regionali; la necessaria acquisizione del parere dei Consigli stessi, in caso di iniziativa governativa o parlamentare; l’esclusione del referendum confermativo nazionale in ordine al contenuto del nuovo statuto. Si tratta di una procedura concepita sul calco di quella prevista dall’art. 138 Cost., ma con alcune varianti non di poco conto (si veda l’esclusione del referendum nazionale), sulle quali si è molto discusso. Quanto al secondo elemento, l’introduzione della legge statutaria punta a realizzare un parziale avvicinamento fra il regime giuridico dei due tipi di regione, poiché si è così fortemente ridotto un singolare trattamento deteriore delle Regioni ad autonomia speciale, che non disponevano, come si è sottolineato, di una potestà statutaria autonoma, a differenza delle Regioni ad autonomia ordinaria, e trovavano quindi quasi tutte le regole relative ai loro organi e ai loro reciproci rapporti e poteri definite rigidamente dalle disposizioni dello statuto speciale. Ora, invece, ciascuna di queste Regioni (nonché le due Province autonome di Trento e di Bolzano) potrà adottare (si tratta di una facoltà e non di un obbligo, come invece nell’art. 123 Cost.) una speciale legge regionale, da approvare a maggioranza assoluta, per determinare la forma di governo regionale, in analogia con quanto si prevede per gli statuti delle regioni ad autonomia ordinaria dalla legge 1/1999 (cfr. par. seguente). Questa particolare “legge statutaria” potrà essere sottoposta a previo referendum popolare su richiesta di frazioni del corpo elettorale o dei componenti del Consiglio (ma questi ultimi solo se la delibera non ha conseguito la maggioranza dei due terzi) e sarà impugnabile in via preventiva dal Governo entro trenta giorni dinanzi alla Corte costituzionale per motivi di legittimità costituzionale.

La legge statutaria

380

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Nel testo della proposta di revisione costituzionale, bocciata dal referendum del 2016, si prevedeva, molto discutibilmente, che le nuove disposizioni volte a ridurre fortemente i poteri legislativi regionali non si sarebbero applicate alle Regioni ad autonomia speciale, se non dopo la revisione dei loro Statuti (che peraltro sarebbe potuta avvenire, benché leggi costituzionali, solo «sulla base intese con le medesime Regioni e Province autonome»).

5. Gli statuti e l’ordinamento interno delle Regioni ad autonomia ordinaria

Lo statuto regionale

La configurazione originaria dello statuto

Alcune caratteristiche degli statuti in tema di forma di governo

Come abbiamo accennato, la Costituzione disciplina il modello regionale ordinario nei pochi articoli contenuti nel Titolo V della sua seconda parte: qui si pongono o principi generali o si rinvia ad altre fonti normative per la loro ulteriore specificazione. Spesso, l’effettiva misura dell’autonomia regionale dipende proprio dal grado di maggiore o minore specificità dei principi affermati in Costituzione e dal tipo di fonte a cui vengono rinviate le scelte normative ulteriori. Particolarmente importante appare la fonte statutaria, mediante la quale la Regione determina autonomamente la propria organizzazione interna: il potere di darsi una norma di tipo organizzativo è naturale in un ente dotato di autonomia normativa (nel caso specifico addirittura titolare di vere e proprie funzioni legislative); al tempo stesso, però, questo potere appare limitato dalle disposizioni della stessa Costituzione o delle leggi cui essa rinvia per determinati oggetti riconducibili alla materia statutaria. Il testo originario dell’art. 123 Cost. prevedeva che le Regioni dovessero dotarsi di uno statuto per disciplinare «le norme relative all’organizzazione interna» mediante un atto normativo deliberato a maggioranza assoluta dal Consiglio regionale e poi approvato dal Parlamento con legge. Però la stessa Costituzione conteneva non pochi vincoli all’esercizio del potere statutario. A questi limiti la legge 62/1953 ne aveva poi aggiunti molti altri, tanto palesemente riduttivi dell’autonomia normativa regionale che nel 1970 le Regioni hanno ottenuto il risultato di far venir meno questi ulteriori vincoli. Tuttavia, la necessità di dover conseguire il consenso del Parlamento sui testi statutari aveva reintrodotto forme improprie di condizionamento su alcune scelte statutarie (le cosiddette “trattative informali”). Malgrado questa discutibile fase, i testi statutari sono stati infine approvati nel 1970/1 con contenuti innovativi. Le scelte statutarie allora compiute erano nel senso di un consistente rafforzamento della posizione del Consiglio regionale; della valorizzazione della collegialità della Giunta; di un ruolo non particolarmente significativo del Presidente regionale (parte di queste scelte sono state

§ 5. Gli statuti e l’ordinamento delle Regioni ad autonomia ordinaria

381

però modificate dal nuovo sistema elettorale e costituzionale previsto dalla legge cost. 1/1999). Particolarmente innovative sono state le scelte in tema di attività ed organizzazione amministrativa: diffusa prescrizione di alcuni requisiti per l’attività amministrativa regionale (motivazione, contraddittorio, pubblicità) e previsione di numerosi istituti di partecipazione dei singoli e dei gruppi ai procedimenti amministrativi; articolazione organizzativa in strutture facilmente adeguabili al mutamento delle politiche regionali e affermazione di metodi di lavoro collegiali ed intersettoriali; creazione di ruoli unici del personale regionale, con previsione di forme di mobilità interne; possibilità di preporre, per periodi limitati, ai vertici delle strutture amministrative personale scelto dalla Giunta; introduzione dell’istituto del Difensore civico come organo indipendente, incaricato di controllare, su istanza degli interessati, il sollecito e regolare svolgimento dell’attività amministrativa regionale. In riferimento ai rapporti con gli enti locali, le disposizioni degli statuti regionali, in genere, esprimono la volontà di una sostanziale forte azione a sostegno di tali enti, ben al di là delle competenze formali che alle Regioni erano costituzionalmente riconosciute in questo settore (in tema di modificazione dei territori comunali ed in tema di controlli sugli enti locali). Anzitutto, agli enti locali si sono riconosciuti alcuni significativi poteri incidenti sull’esercizio di funzioni regionali: non solo il potere di iniziativa legislativa, ma anche il potere di richiedere referendum, di rivolgere interrogazioni, nonché la qualifica di soggetti privilegiati nei procedimenti di consultazione. Inoltre tutte le Regioni hanno manifestato la volontà di dare ampia attuazione alla direttiva di delegare funzioni amministrative agli enti locali, piuttosto che semplicemente avvalersi dei loro uffici per esercitare i propri poteri nella periferia regionale senza dover creare appositi apparati decentrati. In questo contesto peraltro emergeva la consapevolezza della necessità di aiutare tali enti a superare i limiti della vecchia legislazione e la loro stessa eccessiva polverizzazione. Un altro settore nel quale gli statuti hanno alquanto innovato l’assetto normativo precedente è quello degli istituti di partecipazione popolare: non solo adozione degli istituti di democrazia diretta già previsti a livello nazionale (comunque con una maggiore garanzia per l’iniziativa popolare nei procedimenti consiliari e con l’estensione del referendum abrogativo anche ad una serie di provvedimenti amministrativi), ma valorizzazione della partecipazione popolare, sia individuale che tramite gli organismi rappresentativi del pluralismo sociale nelle fasi consultive nei procedimenti di formazione delle leggi o dei maggiori atti amministrativi regionali. Parallelamente, ci si è impegnati a fornire agli interessati idonei supporti informativi.

Attività e organizzazione amministrativa

I rapporti con gli enti locali

La partecipazione popolare

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La nuova disciplina costituzionale della potestà statutaria

I limiti del potere statutario

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Con la legge cost. 1/1999 anzitutto muta notevolmente la fonte statutaria delle Regioni ad autonomia ordinaria. Lo statuto, infatti, viene ora configurato come un particolare tipo di legge regionale, caratterizzato da un procedimento speciale di approvazione e di eventuale controllo: il testo normativo deve essere approvato a maggioranza assoluta dal Consiglio regionale per due volte entro il termine di due mesi; non vi è necessità di alcuna approvazione o visto da parte di organi statali, ma il Governo può solo impugnare direttamente la delibera statutaria dinanzi alla Corte costituzionale entro trenta giorni dalla sua pubblicazione notiziale (quindi, a differenza che nel caso delle leggi regionali, il ricorso governativo è rimasto preventivo: cfr. Corte cost., sent. 304/2002). Ove lo Statuto regionale sia stato dichiarato illegittimo costituzionalmente, e quindi necessiti quanto meno di modificazioni, o sia stato respinto mediante referendum, l’intero procedimento deve ricominciare (la possibilità di un nuovo ricorso del Governo sarà ristretta alle parti modificate: cfr. Corte cost., sent. 469/2005). A ciò sembra costituire eccezione il caso di dichiarazioni di illegittimità per motivi di incompetenza assoluta della fonte statutaria in determinate materie o per motivi meramente formali (cfr. Corte cost., sent. 445/2005), poiché in queste ipotesi si procederà semplicemente alla promulgazione del testo statutario privo della disposizione dichiarata incostituzionale, ed il Governo potrà eventualmente solo sollevare conflitto di attribuzione dinanzi ad una promulgazione che ritenga illegittima. È inoltre previsto che un cinquantesimo degli elettori regionali o un quinto dei consiglieri regionali possano chiedere un referendum sul testo statutario entro tre mesi dalla sua pubblicazione notiziale: non si chiede alcun quorum minimo di partecipazione, ma il Presidente regionale può procedere alla promulgazione dello statuto solo se la maggioranza dei voti validamente espressi si è pronunciata a suo favore. Viene confermato il primato della disciplina statutaria rispetto all’ordinaria attività regionale, parlandosi dello statuto come fonte che «determina la forma di governo e i principi fondamentali di organizzazione e funzionamento» e «regola l’esercizio del diritto di iniziativa e del referendum su leggi e provvedimenti amministrativi della regione e la pubblicazione delle leggi e dei regolamenti regionali». Al tempo stesso, si conferma chiaramente la subordinazione della fonte statutaria alla disciplina costituzionale, che appunto configura lo statuto regionale come speciale fonte primaria nei limiti della disciplina contenuta nel Titolo V della Costituzione; inoltre la prescrizione secondo la quale lo statuto deve essere «in armonia con la Costituzione» indica la necessità che lo statuto, al di là del rispetto delle puntuali prescrizioni costituzionali, debba riuscire anche ad inserirsi armonicamente nel complessivo sistema delle istituzioni repubblicane, senza quindi contrad-

§ 5. Gli statuti e l’ordinamento delle Regioni ad autonomia ordinaria

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dirne principi e valori fondamentali (cfr. Corte cost., sentt. 304/2002 e 2/2004). I contenuti degli statuti ripetono quelli già enumerati nel precedente art. 123, salva l’opportuna maggiore articolazione di quella che era la “organizzazione interna” in “forma di governo” e “principi fondamentali di organizzazione e funzionamento”; inoltre lo statuto è chiamato esplicitamente dal comma 5 dell’art. 122 Cost. a scegliere se mantenere l’elezione a suffragio universale e diretto del Presidente regionale od optare per una soluzione di tipo parlamentare (sulla necessità di scegliere fra i due diversi modelli, cfr. sentenza della Corte cost. 2/2004). Alle determinazioni statutarie spetta anche la scelta di prevedere eventualmente la nomina di componenti della Giunta al di fuori dei consiglieri regionali e determinare la tipologia e la titolarità del potere regolamentare regionale. Peraltro, anche i nuovi artt. 121 e 126 Cost. determinano direttamente alcune caratteristiche della forma di governo regionale: ora il Presidente della Regione appare decisamente rafforzato, poiché «dirige la politica della Giunta e ne è responsabile» e può essere sfiduciato dal Consiglio regionale solo mediante una mozione di sfiducia votata a maggioranza assoluta. Molto più rigido è il sistema se si decide che il Presidente sia eletto direttamente dal corpo elettorale: in questo caso egli «nomina e revoca i componenti della Giunta» (art. 122.5 Cost.), l’eventuale sfiducia provoca lo scioglimento del Consiglio, ed analogamente ove si verifichino «l’impedimento permanente, la morte o le dimissioni volontarie» del Presidente (un simile effetto producono solo le dimissioni contestuali della maggioranza dei consiglieri regionali). Le scelte di far eleggere in modo diretto il Presidente della Regione e di adottare un sistema elettorale di tipo proporzionale con un forte premio di maggioranza (cfr. par. 2 di questo Cap. e par. 9 del Cap. VI) sono quindi state imposte solo in via transitoria dalla legge cost. 1/1999, poiché il legislatore regionale può disporre diversamente in sede statutaria e nella legge elettorale regionale (nuova competenza legislativa della Regione, da esercitare, ai sensi dell’art. 122.1 Cost., «nei limiti dei principi fondamentali stabiliti con legge della Repubblica»). Peraltro questa facoltà di disporre in modo difforme non appare agevolmente praticabile (e di fatto non è stata praticata ) dal momento che in tal senso dovrebbe decidere la classe politica selezionata sulla base del sistema elettorale previsto dalla legge cost. 1/1999. Infine, il nuovo comma 4 dell’art. 123 Cost. impone che lo Statuto regionale debba prevedere e disciplinare il Consiglio delle autonomie locali e cioè un organo rappresentativo degli enti locali presenti nella regione, configurandone quindi i poteri di tipo consultivo e di stimolo nei confronti del Consiglio regionale od eventualmente anche della

Elementi della forma di governo determinati dalla Costituzione

384

I principi programmatici degli Statuti

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Giunta (la Corte costituzionale ha ritenuto, con la sent. 175/2006, che anche le Regioni ad autonomia speciale possano dotarsi di un organo del genere). Limiti ulteriori, in verità in precedenza imprevedibili, all’autonomia statutaria sono derivati da quanto disposto dall’art. 14 del D.L. 138/2011, convertito in legge 148, e dalla sentenza della Corte cost. 198/2012 (si veda retro al termine del par. 3): questa disposizione non solo ha imposto una diminuzione del numero dei consiglieri e degli assessori regionali, la riduzione delle loro indennità e la modifica del relativo sistema previdenziale, ma ha previsto la istituzione in ogni Regione di un Collegio interno dei revisori dei conti «quale organo di vigilanza nella regolarità contabile, finanziaria ed economica della gestione dell’ente», arrivando a prevederne nel dettaglio la composizione. Al di là dei loro contenuti necessari, già alcuni statuti del 1970-71 contenevano disposizioni relative ad aree estranee alle competenze regionali, ma rispetto alle quali le Regioni si impegnavano ad intervenire prioritariamente come enti politici, tra l’altro anche titolari del potere di iniziativa legislativa nell’ordinamento statale. La reiterazione, in alcuni nuovi statuti, di analoghe disposizioni, peraltro chiaramente riconducibili a materie di competenza legislativa statale, ha originato una nuova giurisprudenza della Corte costituzionale (cfr. Corte cost., sentt. 372, 378, 379/2005), che le ha considerate come mere dichiarazioni di tipo politico o culturale, prive di ogni efficacia giuridica: ciò sulla base della configurazione degli statuti regionali come «fonti a competenza riservata e specializzata» ed anche della difficoltà pratica di distinguere esattamente nei testi statutari i diversi contenuti ulteriori. Il notevole ritardo con il quale alcune Regioni ad autonomia ordinaria si sono dotate del nuovo statuto regionale ha prodotto non poche disfunzionalità e la stessa Corte costituzionale ha dovuto ricordare che le “materie statutarie” non possono essere disciplinate in via legislativa e che comunque vi sono esigenze di trasparenza e di legalità che impongono l’adozione di uno statuto regionale adeguato alle molte trasformazioni istituzionali intervenute (cfr. sentt. 188/2007 e 201/2008).

6. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale La riforma del Titolo V della Costituzione differenzia ormai notevolmente i criteri di individuazione delle materie di competenza legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria da quella delle Regioni ad autonomia speciale: mentre alle prime si applica ormai la regola per cui le materie non enumerate in Costituzione sono di loro competenza, alle seconde continua ad applicarsi il criterio precedente della competenza

§ 6. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale

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legislativa generale dello Stato, salve le materie attribuite dai diversi statuti speciali alla competenza legislativa di ciascuna Regione o Provincia autonoma. Peraltro numerose sentenze della Corte costituzionale hanno riconosciuto che queste Regioni, ove i rispettivi statuti prevedano poteri legislativi minori di quelli delle Regioni ad autonomia ordinaria, possono disporre, ai sensi dell’art. 10 della legge cost. 3/2001, dei poteri legislativi previsti dal nuovo art. 117 Cost. in relazione alle Regioni di diritto comune. Il citato art. 10 stabilisce che «Sino all’adeguamento dei rispettivi statuti, le disposizioni della presente legge costituzionale si applicano anche alle Regioni a statuto speciale ed alle Province autonome di Trento e di Bolzano per le parti in cui prevedono forme di autonomia più ampie rispetto a quelle già attribuite». Si è posto così il problema di stabilire quali fossero queste “forme più ampie di autonomia” che dovevano essere riconosciute anche alle Regioni ad autonomia differenziata. La Corte costituzionale si è fatta carico di questo problema interpretativo in una serie di sentenze i cui esiti più significativi hanno riguardato soprattutto due aspetti: la tipologia della potestà legislativa e le materie sulle quali essa può essere esercitata. Sotto il primo profilo, la Corte ha riconosciuto anche alle Regioni a statuto speciale la potestà legislativa c.d. generale-residuale, di cui all’art. 117.4, con i limiti che essa incontra (cfr. par. 7) (sent. 274/2003). Quanto al secondo profilo, la Corte ha, in più di un’occasione, esteso alla potestà legislativa delle Regioni ad autonomia differenziata, materie che il nuovo art. 117.3 attribuisce alle Regioni di diritto comune (potestà ripartita o ricorrente) e che viceversa non compaiono negli elenchi degli Statuti speciali originari, naturalmente anche in questo caso con i limiti propri della potestà concorrente: così, ad esempio, la materia dei porti (sent. 378/2005), quella della tutela e sicurezza sul lavoro (sent. 384/2005) e delle professioni (sent. 328/2009). Resta, invece, sicuramente diverso il potere legislativo delle Regioni in tema di ordinamento degli enti locali, poiché mentre la legge cost. 2/1993 lo ha attribuito espressamente a tutte le Regioni ad autonomia particolare, la stessa competenza è stata invece in buona parte riservata alla legge statale dal comma 2, lett. p), del nuovo art. 117 Cost. (si vedano le sentt. della Corte costituzionale 238 e 286/2007). Come si è accennato al par. 2, le Regioni ad autonomia speciale dispongono in alcuni settori di un tipo di potestà legislativa che incontra limiti solo “esterni” alle materie espressamente elencate dagli statuti speciali (la cosiddetta potestà legislativa primaria esclusiva), oltre alla potestà legislativa ripartita o concorrente, nonché quella integrativafacoltativa (cfr. par. 2). La distinzione fra i due primi tipi di potestà legislativa passa attra-

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I limiti generali alla potestà legislativa delle Regioni

I limiti di legittimità

I ritagli delle materie di competenza legislativa

Il limite territoriale

Il limite costituzionale

Cap. XII. Regioni ed enti locali

verso i diversi limiti relativi a tutte le leggi regionali, e quelli, a questi aggiuntivi, previsti specificamente per la potestà legislativa ripartita o concorrente. I primi, denominati limiti generali, in parte provengono da disposizioni esplicite degli statuti e della Costituzione, in parte si ricavano da un’interpretazione sistematica delle disposizioni costituzionali. Tali limiti operano come limiti di legittimità, dal momento che delimitano l’ambito legislativo che spetta alla competenza statale e il loro rispetto è quindi garantito dal controllo di costituzionalità operato dalla Corte costituzionale. Il primo limite generale di legittimità è quello relativo al necessario rispetto dei confini delle materie di competenza regionale: la puntuale individuazione delle materie legislative risulta alquanto complessa, specialmente in considerazione della trasformazione continua della legislazione e delle stesse politiche pubbliche di intervento, al di là degli elenchi “datati” di materie, contenuti nelle disposizioni statutarie. Del pari alquanto opinabile è l’appartenenza o meno a questa o quella materia di settori che possono ragionevolmente essere collegati a materie diverse. Malgrado qualche opinione contraria, sembra essersi preso atto della possibilità di un adeguamento del contenuto delle materie alle trasformazioni legislative nel frattempo intervenute, dovendosi peraltro restare ovviamente fedeli al significato sostanziale espresso dalle formulazioni costituzionali e statutarie. Rimane peraltro il problema del permanente ritaglio che viene operato al loro interno, tramite la riserva allo Stato di rilevanti settori nei quali si invoca la presenza di interessi nazionali, con la grave conseguenza che, se le Regioni pretendono di disciplinare questi “ritagli di materia”, trattenuti dallo Stato, le loro leggi sono impugnate dinanzi alla Corte costituzionale. Un altro limite generale, peraltro di applicazione assai meno frequente, è quello che va sotto il nome di limite territoriale: esso consiste nel fatto che la legge regionale non può che riferirsi a fenomeni, attività o servizi relativi al territorio regionale, o, più raramente, a coloro che hanno un rapporto con il territorio regionale o comunque lo abbiano avuto (si pensi ai residenti, ma anche agli emigrati dal territorio regionale). In materia potrà ora incidere il nuovo comma 8 dell’art. 117 Cost., che legittima intese fra le Regioni «per il migliore esercizio delle proprie funzioni, anche con individuazione di organi comuni». Un terzo limite generale è costituito dal cosiddetto limite costituzionale: anzitutto è ovvio che la legge regionale non può, al pari di ogni altra fonte primaria, derogare ad alcuna disposizione costituzionale (si pensi, ad es., al principio di eguaglianza, alla tutela della libertà di associazione o al rispetto dell’imparzialità amministrativa). Ma ciò che più rileva è stabilire se esistano disposizioni costituziona-

§ 6. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia speciale

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li che costituiscono limiti specifici per l’attività legislativa regionale. La risposta è senz’altro positiva: è evidente, ad es., che il comma 1 dell’art. 120 Cost. si riferisce anche all’attività legislativa delle Regioni, dal momento che esso punta ad impedire ogni limitazione od onere alla circolazione di persone e cose, nonché alla libertà dei cittadini di esercitare ovunque la loro attività professionale. Altri limiti alla potestà legislativa regionale primaria sono stati giustificati dalla giurisprudenza costituzionale con riferimento ad alcune disposizioni della Costituzione: si tratta del divieto di disciplinare i rapporti di diritto privato, nonché quelli relativi al diritto penale e processuale (ciò ha trovato una indiretta conferma nella affermazione della lett. l) del comma 2 dell’art. 117 Cost.). In questi casi si è messo in evidenza come sia assolutamente essenziale che tali rapporti siano assoggettati ad una disciplina unitaria ed uniforme: si sostiene, pertanto, che le riserve di legge in materia non possono essere interpretate che come riserve di leggi statali, a differenza di altri tipi di riserve di legge, che possono essere, invece, anche esercitate tramite leggi regionali (si pensi, ad es., ai limiti apponibili alle attività economiche ai sensi dell’art. 41 Cost., o alla possibilità di imporre per legge prestazioni personali o patrimoniali, ai sensi dell’art. 23 Cost.). Altri limiti generali sono esplicitamente previsti nelle disposizioni di alcuni statuti speciali, ma ritenuti estensibili alle altre Regioni: si tratta del necessario rispetto dei principi delle grandi riforme economicosociali della Repubblica, degli obblighi internazionali dello Stato, dei principi generali dell’ordinamento giuridico. Il limite dei principi delle grandi riforme, risponde alla volontà di consentire, nelle materie di competenza regionale, che il legislatore nazionale possa procedere a profondi processi di riforma o di riordino. Peraltro, non può non notarsi come la formula sia alquanto generica e possa, dunque, essere utilizzata anche in modo discutibile; cosa che, in realtà, è avvenuta non di rado, perfino in materie minori e, per di più, spesso con la pretesa di vincolare le Regioni dotate di potestà esclusiva al rispetto dell’intera legge nazionale e non solo ai principi della stessa. I principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato costituiscono un limite dettato dall’esigenza di garantire che l’esercizio della potestà legislativa da parte delle Regioni non contraddica, in ogni caso, alcuni elementi di fondo, e, in certa misura, caratterizzanti il complessivo sistema giuridico. La giurisprudenza della Corte costituzionale ha parlato, a questo proposito, di «quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento vigente» (cfr. sent. 6/1956), precisando che questi principi non possono essere dedotti da norme statali di dettaglio e, tanto meno, da norme secondarie.

Il limite dei principi delle grandi riforme

Il limite dei principi generali dell’ordinamento giuridico

388 Il limite degli obblighi internazionali

L’attuazione delle norme comunitarie nelle materie di competenza delle Regioni

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Il limite degli obblighi internazionali dello Stato trovava il suo fondamento in due presupposti, a lungo rigidamente affermati nella legislazione e nella giurisprudenza costituzionale: solo lo Stato può esprimere apprezzamenti di politica estera e, tanto più, stipulare accordi con soggetti di diritto internazionale; spetta solo allo Stato, unico soggetto responsabile nell’ordinamento internazionale, garantire l’esecuzione di tali accordi. Ma in un’epoca nella quale si infittiscono sempre più gli accordi internazionali anche in materie incidenti nei settori di competenza delle Regioni e nella quale soprattutto con l’adesione alla U.E., l’Italia è entrata a far parte di un organismo sovranazionale i cui organi producono norme di tipo primario spesso in settori nei quali sarebbero competenti legislativamente le Regioni, ciò ha prodotto una diffusa e forte compressione delle potestà legislative regionali. A lungo pertanto le Regioni non solo non potevano disattendere l’accordo internazionale divenuto efficace o la fonte comunitaria, ma, anzi, gli organi statali dovevano dare ad essi piena ed integrale attuazione, con ciò vincolando ulteriormente le Regioni sia sul piano legislativo, che amministrativo. In relazione alle fonti normative comunitarie nelle materie di loro competenza, le Regioni avevano conseguito un parziale recupero di potestà legislativa, ottenendo di recente di poter dare attuazione, anche normativa ove necessaria, a regolamenti e a direttive comunitarie. Al tempo stesso, peraltro, si era affermato in questa materia il primato della legge statale sulla legge regionale, e si era stabilito che comunque, in mancanza delle leggi regionali “di attuazione”, si applicavano integralmente le disposizioni statali. Qualche parziale attenuazione dell’originario divieto di ogni tipo di rapporto delle Regioni con ogni organismo non nazionale si era avuta con la previsione che le Regioni possono «svolgere all’estero attività promozionali relative alle materie di loro competenza», previa intesa con il Governo; inoltre si era previsto che le Regioni possono stipulare alcuni accordi con gli enti locali del paese confinante; infine, dal 1994, le Regioni possono operare nell’area delle «attività di mero rilievo internazionale» e delle attività promozionali all’estero e dal 1996 una disposizione legislativa permette alle Regioni di istituire uffici di collegamento con le istituzioni europee. Al momento attuale (lo si è già sottolineato) nel settore delle relazioni internazionali e comunitarie l’autonomia delle Regioni ad autonomia speciale si è quasi integralmente omogeneizzata a quella delle altre Regioni, dal momento che il nuovo Titolo V non solo contiene il 1° comma dell’art. 117 Cost., disposizione evidentemente riferita all’intero ordinamento nazionale, ma ha anche introdotto una assai più organica e precisa nuova disciplina dell’intero settore, da considerare applicabile a tutte le Regioni, sulla base dell’art. 10 della legge cost. 3/2001.

§ 7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria

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Pertanto, per questa parte, si vedano le considerazioni di cui al par. seguente. Resta da accennare che, in applicazione di quanto previsto nell’art. 10 della legge cost. 3/2001, la Corte costituzionale, attraverso una serie di sentenze ed ordinanze, ha esteso alle Regioni ad autonomia speciale (da ultimo, con riferimento alla Sicilia, si veda la sent. 255/2014), i cui statuti disciplinavano sistemi di controllo preventivo da parte del Governo sulla loro legislazione, quanto è ora disciplinato nel nuovo art. 127 Cost. Pertanto anche in riferimento alle leggi di queste Regioni, il Governo ha un potere di impugnazione in via diretta solo entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione sul Bollettino ufficiale.

7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria Come abbiamo visto, il nuovo art. 117 configura i poteri legislativi delle Regioni ad autonomia ordinaria in termini radicalmente nuovi rispetto al passato: se, infatti, in precedenza la competenza legislativa statale si estendeva a tutte le materie, salvo quelle elencate nel comma 1, che spettavano alla competenza legislativa delle Regioni per la parte eccedente la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legge statale, ora il comma 2 dell’art. 117 anzitutto elenca diciassette materie o gruppi di materie nelle quali lo Stato dispone di una competenza esclusiva; in secondo luogo, il comma 3 contiene un secondo elenco di materie o gruppi di materie (diciannove) nelle quali «spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato»; infine, ai sensi del 4° comma, «spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato». Vi potrà poi essere la possibilità di intervenire con leggi in altre materie per quelle Regioni che giungeranno a concretizzare le intese di cui al comma 3 dell’art. 116 Cost. ed a farle approvare dal Parlamento: si tratterà, con ogni probabilità, di materie o parti di materie ripartite fra il potere legislativo dello Stato e della Regione. Non si fa, invece, più riferimento alla potestà legislativa di cui all’ultimo comma del precedente art. 117, la cosiddetta potestà legislativa facoltativa-integrativa (ma ciò non esclude che il legislatore statale possa decidere, nell’ambito delle proprie competenze legislative, di affidarne parte dell’esercizio alla legislazione regionale). Per le Regioni ad autonomia ordinaria, sono anche cambiati buona parte dei limiti che incontra l’esercizio del potere legislativo regionale: se, infatti, in precedenza si ritenevano applicabili alle leggi delle Regioni ad autonomia ordinaria, in quanto enti dotati di un minor grado di

L’estensione dell’art. 127 a quattro Regioni ad autonomia speciale

390 I nuovi limiti alla potestà legislativa regionale

Il primo comma dell’art. 117

Il secondo comma dell’art. 117

La nuova disciplina costituzionale in tema di obblighi internazionali e rapporti comunitari

Cap. XII. Regioni ed enti locali

autonomia, i limiti generali alla potestà legislativa primaria delle Regioni ad autonomia speciale, che (come abbiamo visto al par. precedente) erano dedotti da una interpretazione sistematica della Costituzione e da alcuni limiti previsti negli statuti speciali, essi sono ormai venuti meno in conseguenza della forte discontinuità prodotta dalla riforma del Titolo V (basti pensare alla scomparsa di ogni riferimento al precedente limite di merito dell’interesse nazionale o delle altre Regioni o alla evidente inutilizzabilità del potere di indirizzo e coordinamento progressivamente creato dal 1970 dalla legislazione statale sulla base di una discussa lettura sistematica del vecchio Titolo V). Non che limiti generali non esistano, ma essi o sono espressi in alcune disposizioni del nuovo Titolo V o derivano dall’esercizio delle competenze esclusive della legge statale. Anzitutto il comma 1 dell’art. 117 afferma esplicitamente che la potestà legislativa regionale è esercitata «nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali», richiamando così tutta una serie di limiti in modo esplicito (ad es., il limite costituzionale e quello internazionale e comunitario, ora analiticamente disciplinato, il limite delle materie) o anche solo implicito (ad es., il limite territoriale, il divieto di porre limitazioni alla circolazione di persone o cose, il rispetto per le autonomie territoriali e sociali, lo sviluppo di politiche di parità fra uomini e donne). A ciò si aggiunga la grande estensione e l’importanza di alcune delle competenze legislative riservate in via esclusiva alla legge statale dal comma 2 dell’art. 117, che rendono espliciti limiti alla potestà legislativa regionale che in precedenza erano semplicemente dedotti in via interpretativa: si pensi, ad esempio, alle competenze in tema di «tutela della concorrenza», «ordine pubblico e sicurezza», «giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa», «determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale», «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali». Una particolare attenzione merita l’esclusiva competenza dello Stato in tema di «politica estera e rapporti internazionali dello Stato; rapporti dello Stato con l’Unione europea» (art. 117.2 a Cost.). L’apparente difficoltà interpretativa derivante dal fatto che, al tempo stesso, nell’area delle competenze concorrenti, di cui al comma 3 dell’art. 117, si enumera la materia «rapporti internazionali e con l’Unione europea delle Regioni», trova una soluzione nei commi 5 e 9 dell’art. 117 Cost., che nel disciplinare specifici poteri regionali in materia, chiariscono però che in questi ambiti il legislatore statale dispone di un potere normativo pieno. Il comma 5 dell’art. 117 Cost. garantisce, infatti, a livello costituzionale che le Regioni e le Province autonome nelle materie di loro com-

§ 7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria

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petenza «partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari». In attuazione di questa disposizione, l’art. 5 della legge 131/2003 prevede che nelle materie di loro competenza legislativa, queste partecipino alle attività comunitarie di predisposizione normativa all’interno della delegazione governativa. Al tempo stesso, la recente legislazione (artt. 2, 23, 24, legge 234/2012) prevede che «quando si trattano materie che interessano le Regioni e le Provincie autonome» partecipano al Comitato interministeriale per gli affari europei rappresentanti delle Regioni e degli enti locali e che comunque si tengono normalmente alcune sessioni sulla posizione italiana in relazione all’U.E. nelle Conferenze permanenti fra Stato e Regioni e fra Stato ed enti locali. Non solo, ma la legge 234/2012 prevede che tutti i progetti di atti comunitari che riguardino materie di competenza regionale, vengano trasmessi alla Conferenza dei Presidenti delle Giunte regionali e, per suo tramite, ai rispettivi Consigli. Su tali atti le Regioni possono esprimere al Governo le loro osservazioni entro breve termine. Se una o più Regioni lo richiedono, il Governo convoca la Conferenza permanente Stato-Regioni, al fine di raggiungere una posizione comune. Quando ciò si riveli particolarmente difficile, le Regioni possono richiedere al Governo, in analogia a quanto avviene per il Parlamento (cfr. Cap. VII, par. 11), di porre una riserva di esame in seno al Consiglio dei Ministri europeo: se nei venti giorni successivi l’intesa non si raggiunge, il Governo può procedere. Per ciò che riguarda, invece, l’attuazione normativa degli atti comunitari da parte delle Regioni, sempre il comma 5 dell’art. 117 stabilisce che, nelle materie di loro competenza, le Regioni «provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza». La legge 234/2012, confermando la disciplina precedente, stabilisce che, nelle materie di loro competenza, le Regioni possono dare diretta attuazione alle direttive comunitarie. Se si tratta di materie ricomprese tra quelle di competenza concorrente, la legge di delegazione europea contiene «disposizioni che individuano i principi fondamentali nel rispetto dei quali le Regioni e le Province autonome esercitano la propria competenza normativa per recepire o assicurare l’applicazione di atti dell’U.E.» (art. 30.2). In caso di inerzia regionale (o in caso d’urgenza), lo Stato è abilitato ad intervenire con legge a dare attuazione alla direttiva (pur vertente in materia di competenza regionale): in questo caso la legge si applica in tutte le sue parti (principi e dettagli), a partire dal termine indicato nella direttiva per la sua attuazione, ma cessa di avere efficacia al momento dell’entrata in vigore della legge regionale di recepimento (art. 40.4). Per quanto riguarda, invece, l’attuazione e l’esecuzione diretta da par-

L’attuazione delle nuove norme costituzionali

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La potestà legislativa concorrente

Cap. XII. Regioni ed enti locali

te regionale degli accordi internazionali, l’art. 6.1 della legge 131/2003 anzitutto specifica che ci si riferisce ad accordi previamente ratificati; inoltre si prevede che le Regioni debbano dare della loro intenzione «preventiva comunicazione al Ministero degli affari esteri» ed alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, organi che entro trenta giorni possono “formulare criteri e osservazioni”. Inoltre si prevede che il Governo eserciti i poteri sostitutivi di cui all’art. 120 Cost. «in caso di inadempienza». Al tempo stesso, il comma 9 dell’art. 117 Cost. (riferibile ad ogni tipo di regione) imposta su basi più chiare che in passato il problema della possibilità delle Regioni di instaurare relazioni con soggetti appartenenti ad ordinamenti stranieri, ma sempre «nei casi e con le forme disciplinati da leggi dello Stato». Questa sintetica previsione viene sviluppata dall’art. 6, commi dal 2° al 6°, della legge 131/2003 su tre piani distinti: per le intese con enti territoriali stranieri o per «attività di mero rilievo internazionale», si prevede che se ne dia preventiva notizia alla Presidenza del Consiglio dei Ministri ed al Ministero degli esteri, che entro trenta giorni possono fare osservazioni. Comunque questi atti regionali «non possono esprimere valutazioni relative alla politica estera dello Stato», né possono far sorgere impegni finanziari per lo Stato o danneggiare gli altri enti territoriali. Molto più rigido il controllo sugli accordi con Stati stranieri: non solo questi possono essere solo esecutivi di accordi internazionali già entrati in vigore, o «accordi di natura tecnico-amministrativa o accordi di natura programmatica» nel rispetto (tra l’altro) degli “indirizzi di politica estera italiana”, ma delle trattative e poi del progetto di accordo si deve dare tempestiva comunicazione al Ministro degli affari esteri e alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, dal momento che questi ultimi debbono, «accertata l’opportunità politica e la legittimità dell’accordo», conferire alla Regione i “pieni poteri di firma” previsti dalla normativa internazionale in materia (altrimenti gli accordi sarebbero nulli). Infine, in tutti gli ambiti incidenti sui rapporti internazionali, il Ministro per gli affari esteri può sempre “rappresentare alla Regione o alla Provincia autonoma interessata questioni di opportunità” inerenti alle attività di tipo internazionale e, “in caso di dissenso”, può chiedere l’esercizio dei poteri sostitutivi da parte del Governo (su queste disposizioni cfr. sentenza della Corte cost. 238/2004). In ogni caso, la giurisprudenza della Corte costituzionale appare molto rigida nell’escludere che scelte legislative regionali possano comunque incidere sulla politica estera, di esclusiva competenza statale (cfr. sentt. 211/2006, 131 e 285/2008). Un vecchio problema che rimane aperto, nonostante la riforma, riguarda le modalità di «determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato» all’interno delle numerose ed ormai importantissime materie di legislazione concorrente elencate nel comma 3 dell’art. 117 (alcune volte individuate con formulazioni assai vaghe e opina-

§ 7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria

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bili). In casi del genere ci si trova dinanzi ad una vera e propria suddivisione del potere legislativo fra Stato e Regioni: al primo spetta determinare solo i principi fondamentali della disciplina di quelle materie, alle seconde spetta esercitare il potere legislativo nel quadro di tali principi. Naturalmente è tutt’altro che agevole individuare, se non in astratto, cosa sia un principio legislativo fondamentale e quale sia, invece, lo spazio riservato alle Regioni (si pensi, ad esempio, alle continue e sempre più penetranti utilizzazioni del limite del “coordinamento della finanza pubblica”). Per di più, si pone il problema di stabilire se questa individuazione vada necessariamente operata tramite un’apposita legge che espliciti il contenuto di questi principi (la cosiddetta legge cornice), o, invece, possa essere dedotta in via interpretativa dalla legislazione vigente nei vari settori. Come abbiamo visto al par. 3, solo con l’art. 17 della legge 281/1970 si è stabilito che «l’emanazione delle norme legislative da parte delle Regioni nelle materie stabilite dall’art. 117 Cost. si svolge nei limiti dei principi fondamentali quali risultano da leggi che espressamente li stabiliscono per le singole materie o quali si desumono dalle leggi vigenti» (lo stesso principio è contenuto nella citata legge 131/2003). Questa soluzione presenta però alcuni evidenti limiti: anzitutto, l’inevitabile opinabilità del processo di individuazione dei principi fondamentali, con il rischio che un dissenso su questa premessa fondamentale produca, in sede di controllo della legge regionale da parte del Governo, l’esame della costituzionalità della stessa legge cornice da parte della Corte costituzionale, così chiamata a risolvere un complesso problema interpretativo. In secondo luogo, spesso non è agevole ricavare da una legislazione, che non di rado consiste in un intreccio di testi normativi di epoche diverse e comunque concepiti in un contesto che spesso prescindeva dalla presenza delle Regioni, principi fondamentali idonei a permettere l’esercizio dell’autonomia legislativa regionale. Mentre restano tuttora numerosi i settori privi di vere e proprie leggi cornice (assai rare anche quelle adottate successivamente alla riforma del 2001, che invece avrebbero potuto ridurre la portata di alcuni problemi interpretativi relativi alla formulazione delle disposizioni costituzionali), le leggi statali che affermano di esprimere principi fondamentali della legislazione o le leggi che si autoqualificano “leggi cornice” fanno sorgere molti dibattiti sul grado di maggiore o minore analiticità di questa legislazione, che spesso disciplina quasi integralmente il settore, con una correlativa drastica riduzione dello spazio lasciato alla legge regionale. Anzi, la previsione nel nuovo 6° comma dell’art. 117 Cost. che nelle materie di legislazione concorrente lo Stato non potrà comunque esercitare il potere regolamentare, riservato esclusivamente alle Regioni, rischia di spingere ancora di più il legislatore statale, in sostanziale violazione del dettato costituzionale, a cercare di accentuare il grado di analiticità della legislazione di cornice.

Le leggi cornice

394 Il comma 4 dell’art. 117

Il nuovo sistema di controllo sulle leggi regionali

L’applicazione del nuovo art. 127 Cost.

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Da ultimo, un accenno meritano alcuni problemi interpretativi che suscita la generica previsione del comma 4 dell’art. 117 Cost., secondo la quale «spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato»: si tratta di un’importantissima clausola residuale, che dovrebbe impedire il rischio di un facile recupero di materie legislative da parte dello Stato, ma che non può essere utilizzata in modo improprio, mediante una artificiosa creazione di presunte nuove materie legislative. Occorre comunque parlare al riguardo di competenze legislative residuali e non, invece, esclusive, dal momento che su di esse sono comunque destinati ad operare tutti i limiti alla potestà legislativa regionale derivanti dall’esercizio di quelle competenze esclusive dello Stato che condizionano l’esercizio del potere legislativo in molteplici materie (si pensi, ad es., a quanto potrà pesare sulla materia “servizi sociali”, di tipo residuale, il potere esclusivo statale di cui alla lett. m) del comma 2 dell’art. 117 Cost.). A questo proposito, è emerso un grave problema interpretativo derivante dal fatto che gli elenchi delle materie contenuti nell’art. 117.2 e 3 non fanno menzione esplicita di alcuni rilevanti settori (si pensi ai lavori pubblici o alle attività produttive). Di conseguenza, un’interpretazione letterale del comma 4 dell’art. 117 sembrerebbe legittimare la riconduzione di tali settori alla competenza legislativa residuale delle Regioni. Da ciò tutta una serie di sentenze della Corte costituzionale che hanno ridotto questa possibile espansione della competenza regionale, sulla base del riferimento ad altre materie contigue che sono invece di esclusiva competenza statale (ad es., la tutela della concorrenza, l’ordinamento civile, la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali) ovvero ammettendo un intervento dello Stato in via sussidiaria, per evitare l’altrimenti inevitabile frantumazione derivante dagli interventi dei legislatori regionali. Al tempo stesso, però, la clausola residuale è stata riferita dalla Corte costituzionale, ad esempio, al settore dell’istruzione e formazione professionale, a quello dell’artigianato, a quello del trasporto pubblico locale, a quello delle comunità montane. Come abbiamo già accennato, il nuovo art. 127 ha cambiato notevolmente il sistema di controllo sulle leggi regionali: si è eliminato il precedente complesso (e discusso) sistema di controllo preventivo e si sono anche molto avvicinati (anche se non del tutto) i poteri delle Regioni e del Governo nell’impugnazione in via diretta alla Corte costituzionale delle fonti primarie. Si tratta ora, infatti, in entrambi i casi, di ricorsi per motivi esclusivamente di presunta incostituzionalità contro leggi, nonché atti con forza di legge, statali o contro leggi regionali; ricorsi che devono essere sollevati entro sessanta giorni dalla pubblicazione della fonte normativa. L’art. 9 della legge 131/2003 ha introdotto anche la possibilità che la Corte costi-

§ 7. L’autonomia legislativa delle Regioni ad autonomia ordinaria

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tuzionale possa, in via provvisoria, sospendere l’efficacia della legge impugnata ove si possa produrre “il rischio di un irreparabile pregiudizio all’interesse pubblico o all’ordinamento giuridico della Repubblica, ovvero il rischio di un pregiudizio grave ed irreparabile per i diritti dei cittadini” (questa innovazione non ha avuto finora applicazione). Ciò che ancora resta in parte diverso sono i motivi per i quali Stato e Regioni possono ricorrere in via diretta alla Corte: lo Stato può dolersi «che una legge regionale ecceda la competenza della Regione», mentre la Regione può promuovere la questione di legittimità costituzionale quando ritenga che una fonte primaria statale o di un’altra Regione «leda la sua sfera di competenza»; nel primo caso, essendo rimasta identica la formula precedente, può essere mantenuta la linea interpretativa secondo la quale lo Stato può contestare qualunque vizio di costituzionalità della legge regionale, mentre nel secondo caso i vizi denunciabili appaiono solo quelli che, in modo diretto o indiretto, producono una lesione della sfera di competenza della Regione ricorrente o degli enti locali che vi operano (cfr. le sentenze della Corte cost. 274/2002, 196/2004 e 216/2008). Malgrado le tante ed importanti innovazioni intervenute, ci si trova al momento attuale in una fase largamente incerta e provvisoria, nella quale continuano a restare in vita molte fonti normative precedentemente vigenti (la cosiddetta continuità legislativa): è infatti pacifico che il mutamento costituzionale non ha prodotto automaticamente il venir meno della legislazione precedente, ma che spetta ai soggetti attualmente competenti sul piano legislativo sostituire la vecchia legislazione con una nuova, davvero conforme all’innovativo riparto dei poteri fra Stato e Regioni (su questo concordano sia la Corte costituzionale che la legge La Loggia: cfr. sentt. 376 e 383/2002 e art. 1.2 legge 131/2003). Peraltro, in una situazione di immobilismo del legislatore statale ed in particolare in una situazione di assenza di una organica legislazione di cornice, questo processo istituzionale potrebbe essere avviato soltanto da iniziative delle stesse Regioni, che riescano ad esercitare i loro nuovi e vecchi poteri legislativi, sostituendo in tutto o in parte (per il loro territorio) la preesistente legislazione statale (ma ciò non è sempre possibile). Comunque la Corte costituzionale non sembra più ammettere che lo Stato possa ancora svolgere una funzione supplente rispetto a quelle Regioni che non esercitino i loro poteri legislativi, mediante una legislazione statale “piena” ma recessiva dinanzi a successivi atti legislativi delle Regioni (ciò che in realtà era avvenuto, in nome della necessità di garantire comunque una funzionalità del sistema, agevolando però in tal modo la tendenza dello Stato a non lasciare precisi spazi legislativi alle Regioni e disincentivando le Regioni ad esercitare i loro poteri legislativi a causa dell’incertezza dei limiti da rispettare). Il nuovo quadro costituzionale sembra (salvo i soli settori del recepimento degli accordi internazionali e della normativa comunitaria),

I diversi motivi dei ricorsi diretti contro le leggi regionali e statali

Il passaggio al nuovo riparto delle competenze legislative

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Alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte costituzionale

Cap. XII. Regioni ed enti locali

invece, fondato su una apparente separatezza dei sistemi normativi, poiché la legislazione concorrente riguarda solo una parte, importante ma limitata, delle materie legislative regionali, mentre sono emerse semmai numerose competenze legislative proprie dello Stato e delle Regioni e lo stesso conseguente riparto delle competenze regolamentari fra Stato e Regioni appare molto netto: da ciò l’opinione che, anche nei settori a competenza concorrente, non potrà che prevedersi l’eventualità che lo Stato muti i principi fondamentali della materia, con ciò mettendo “in mora” il legislatore regionale per la sollecita modificazione della sua legislazione, a meno di andare incontro al rischio di una sua automatica abrogazione dopo novanta giorni dall’entrata in vigore della legge nazionale, ai sensi dell’art. 10 della legge 62/1953, e successivamente al possibile inizio della procedura di cui all’art. 126.1 Cost. Appare, invece, di assai dubbia applicabilità anche ad atti legislativi la previsione del comma 2 dell’art. 120 Cost. e dell’art. 8 della legge 131/2003 di poteri sostitutivi del Governo rispetto ad inattività dei Consigli regionali (salvo il solo caso di «mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria», come abbiamo visto al par. 5). Tanto meno è ammissibile che Commissari governativi pretendano di sostituirsi al legislatore regionale (cfr. sent. 360/2010 della Corte costituzionale). Il giudice delle leggi, dinanzi alla mancata previsione nel nuovo Titolo V di norme adeguatamente precise e complete nel riparto delle responsabilità legislative ed amministrative di Stato e Regioni e soprattutto in assenza di esplicite clausole o procedure che permettano un’azione coordinata a livello nazionale nelle molte ed importanti materie di competenza delle Regioni, la Corte costituzionale ha ormai più volte utilizzato la previsione del 1° comma dell’art. 118 Cost., là dove si prevede che le funzioni amministrative, sulla base dei principi di «sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza», possano essere conferite anche allo Stato «per assicurarne l’esercizio unitario» (a cominciare dalle sentt. 303/2003 e 6/2004). Questa cosiddetta chiamata in sussidiarietà avviene tramite una legge statale che, eccezionalmente disponendo in materie che normalmente sarebbero di competenza regionale (sia concorrente che residuale), attribuisce ad organi o ad enti statali alcune funzioni amministrative, che quindi appositamente disciplina (in nome del principio di legalità); alle Regioni, che evidentemente in tal modo si vedono ridurre i poteri in materia, deve spettare, peraltro, in nome della leale collaborazione che deve caratterizzare i rapporti fra tutti i soggetti dell’ordinamento repubblicano, l’attribuzione di adeguati poteri di codecisione (in genere tramite intese o pareri, sia espressi singolarmente che collegialmente tramite il sistema delle Conferenze fra Stato, Regioni ed amministrazioni locali, od altri organismi od enti a composizione mista).

§ 8. L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali 397

Comunque eventuali conflitti legislativi vanno risolti nelle sedi politiche o giurisdizionali previste dall’ordinamento costituzionale, senza che il potere legislativo regionale o statale possa essere utilizzato in funzione meramente preclusiva dell’applicabilità della legge “sgradita” (sent. 198/2004). Oltre al ricorso al principio di sussidiarietà, nei termini ora detti, al fine di rendere più flessibile e funzionale un sistema di riparto delle competenze normative tra Stato e Regioni basato esclusivamente su distinti elenchi di materie, la Corte ha utilizzato anche il c.d. principio di prevalenza. Ad esso la Corte fa ricorso quando la disciplina sottoposta al controllo di costituzionalità incide contemporaneamente su una pluralità di materie. In questo caso, si tratta di stabilire se il nucleo essenziale di tale disciplina appartiene ad una materia piuttosto che ad un’altra e quindi alla competenza dello Stato o delle Regioni (cfr. tra le tante le sentt. 401, 430/2001 e 368/2008; 251/2016). Lo stesso principio è utilizzato, sempre dalla Corte, quando un certo ambito normativo non è qualificabile come vera e propria “materia”, ma presenta aspetti diversi e suscettibili di essere ricondotti a competenze legislative diverse, ora dello Stato ora delle Regioni: così, ad esempio il “procedimento amministrativo”, che per certi aspetti è prevalentemente da ascrivere alla competenza statale (per ciò che attiene alla sua disciplina generale che coinvolge l’insieme dei cittadini) e per altri (quelli più specifici e di dettaglio) da ascrivere prevalentemente alla competenza regionale (cfr. sent. 401/2007). Alla diffusa disapplicazione da parte di Governo e Parlamento del nuovo Titolo V e, in parte, alla stessa giurisprudenza della Corte costituzionale ha fatto seguito il tentativo di riforma costituzionale, più volte richiamato. Dopo l’esito negativo del referendum del 2016, sembrerebbe naturale che infine si procedesse ad una seria attuazione della normativa costituzionale vigente, salve quelle parti del Titolo V dimostratesi più deboli e probabilmente meritevoli di essere sostituite con modifiche puntuali del testo costituzionale.

8. L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali Nel precedente Titolo V la Regione era titolare, in base al principio del parallelismo delle funzioni, dei poteri amministrativi nelle medesime materie di sua competenza legislativa (analogamente dispongono ancora gli statuti speciali). Vi era però in Costituzione un’eccezione rilevante a questa regola: infatti, agli enti locali venivano riservate le funzioni

Il parallelismo delle funzioni amministrative

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La riserva agli enti locali delle funzioni di interesse esclusivamente locale

La delega delle funzioni amministrative regionali agli enti locali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

amministrative di interesse esclusivamente locale nelle materie di competenza regionale, al fine di salvaguardare la loro funzione di enti più direttamente rappresentativi delle popolazioni locali e sensibili alle loro esigenze: diversamente, essi si sarebbero trovati, in pratica, senza un ruolo specifico, dal momento che operano quasi interamente nelle materie di competenza delle Regioni. Anzi, come abbiamo già accennato, le scelte operate dalla Costituzione in tema di amministrazione locale erano nella direzione di un sistema nel quale la Regione era chiamata a rafforzare le funzioni degli enti locali, assunti come essenziali livelli di democrazia di base e di decentramento della stessa amministrazione regionale. L’individuazione delle funzioni amministrative di interesse esclusivamente locale da attribuire a Comuni, Province ed altri enti locali era affidata alla legge della Repubblica, la stessa fonte che in generale era competente a determinare le funzioni di Comuni e Province. Il grandissimo ritardo con cui si è proceduto alla riforma della legislazione in tema di enti locali, ha contribuito a far si che gli enti locali abbiano mantenuto le loro funzioni, quali risultanti dalla stratificazione delle tante norme intervenute in materia nel passato, e corrispondentemente, le Regioni hanno visto ridotte le loro funzioni amministrative nei medesimi ambiti, senza che si potesse avviare alcuna significativa razionalizzazione dell’amministrazione locale in relazione alla nuova presenza regionale. Al tempo stesso, nel precedente sistema si prevedeva che la Regione esercitasse «normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle Province, ai Comuni o ad altri enti locali o valendosi dei loro uffici» e gli statuti regionali ordinari del 1970/1 hanno scelto il modello della delega di funzioni amministrative, consistente in una formula organizzativa per la quale la Regione affida con legge, e quindi in modo tendenzialmente stabile, l’esercizio di determinate funzioni amministrative agli enti locali, chiamati ad esercitarle secondo le loro scelte discrezionali, seppur nel rispetto (oltre che ovviamente delle prescrizioni legislative) delle specifiche direttive loro impartite dalla Regione. Questo modello, pur presente anche negli statuti speciali, non ha però trovato diffusa e soddisfacente realizzazione: le leggi di delega, in genere, hanno riguardato settori minori e, per di più, con l’attribuzione alle Regioni di forti poteri di indirizzo e controllo. Al di là di qualche legittimo dubbio sulla volontà effettiva delle classi politiche regionali a trasferire agli enti locali sostanziosi poteri amministrativi, ha pesato molto la mancata riforma dell’amministrazione locale e la radicale inadeguatezza della grande maggioranza dei Comuni attualmente esistenti (si vedano i dati della tabella allegata al presente capitolo). Inoltre, il principio del parallelismo delle funzioni amministrative re-

§ 8. L’autonomia amministrativa delle Regioni ed i rapporti con gli enti locali 399

gionali era contraddetto anche da perduranti riserve di funzioni amministrative nelle materie di competenza delle Regioni a favore di organi dello Stato centrale: veri e propri ritagli di competenze amministrative, il potere di indirizzo e coordinamento sulle funzioni amministrative regionali, i poteri relativi all’attuazione amministrativa di alcuni atti comunitari o internazionali. Tutto ciò è largamente mutato con il nuovo Titolo V: viene meno il potere di indirizzo e coordinamento, l’attuazione dei trattati e delle normative comunitarie nelle materie di competenza legislativa delle Regioni viene affidata alle Regioni, si ha una radicale scomparsa dei controlli sugli atti amministrativi regionali in conseguenza dell’abrogazione del precedente art. 125 Cost., lo stesso ritaglio delle funzioni amministrative regionali dipenderà semmai dalle diverse leggi statali che interverranno (potendosi peraltro sottoporle a sindacato di costituzionalità). Ciò mentre invece, come abbiamo visto al par. 3, si introduce un tipo di controllo sostitutivo da parte del Governo particolarmente ampio, i cui presupposti non sono più soltanto i pericoli gravi «per l’incolumità e la sicurezza pubblica» o il «mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria», ma anche la «tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica ed in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali». L’attuazione che ne è stata data dai primi quattro commi dell’art. 8 della legge 131/2003 prevede che normalmente si provveda prima mediante una sollecitazione all’ente inadempiente da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri a provvedere entro “un congruo termine”; solo in caso di ulteriore inadempienza interviene il Consiglio dei Ministri (eventualmente integrato dal Presidente della Regione coinvolta), che «adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario». Solo in casi di “assoluta urgenza” il Consiglio dei Ministri può operare direttamente, peraltro poi comunicando i provvedimenti assunti alla Conferenza Stato/Regioni o alla Conferenza Stato/Città e autonomie locali, “che possono chiederne il riesame”. Modifiche significative riguardano sia la scomparsa dei controlli sugli atti degli enti locali, in conseguenza dell’avvenuta abrogazione dell’art. 130 Cost., sia la diversa delimitazione dell’area di competenza amministrativa delle Regioni, essendo venuto meno il precedente principio del tendenziale parallelismo delle funzioni amministrative e legislative. A quest’ultimo riguardo, il comma 1 del nuovo art. 118 Cost. opera la scelta a favore della tendenziale competenza amministrativa generale dei Comuni; peraltro la concreta definizione delle eccezioni a questa regola viene affidata alle leggi statali o regionali competenti nelle diverse materie (seppure nel rispetto delle “funzioni fondamentali” dei vari enti locali quali determinate dal “legislatore nazionale”), alla luce dei principi «di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza». È vero che potrebbe temersi una politica

Le riserve ad organi statali di funzioni amministrative nelle materie regionali

Le modificazioni conseguenti al nuovo Titolo V

I vasti poteri amministrativi dei Comuni

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La potestà regolamentare delle Regioni

Cap. XII. Regioni ed enti locali

legislativa regionale poco favorevole ad un significativo ampliamento delle funzioni degli enti locali (ripetendo quanto a suo tempo avvenuto in riferimento alla delega di funzioni amministrative che era prevista nel vecchio art. 118 Cost.) ma ora l’inserimento obbligatorio fra gli organi delle Regioni ad autonomia ordinaria, come abbiamo visto al par. 4, del Consiglio delle autonomie locali può contrastare le eventuali spinte che si manifestino verso un accentramento a livello regionale. Nell’ambito di questa legislazione regionale di definizione delle ulteriori funzioni amministrative degli enti locali non è peraltro escluso che possano anche prevedersi appositi controlli sostitutivi, purché pienamente rispettosi dell’autonomia e della natura rappresentativa dell’ente locale (cfr. sentenza della Corte cost. 43/2004). Ciò che sicuramente si accresce per le Regioni nell’ambito amministrativo è il potere regolamentare, che, ai sensi del 6° comma dell’art. 117, è di loro esclusiva competenza in tutte le materie nelle quale dispongono di potere legislativo. Ed è molto probabile che, a differenza che in passato, il ricorso alla fonte regolamentare assuma dimensioni consistenti, sia per il fatto che ora il suo esercizio spetterà di regola, sulla base delle scelte statutarie, alle Giunte regionali e non più ai Consigli (come doveva essere sulla base del vecchio art. 121 Cost.), sia per la tendenza generale a ricorrere sempre più frequentemente a tale fonte. Accresciuta è pure la discussa tendenza delle Regioni (e degli enti locali) a dotarsi di strumenti privatistici (sulle società partecipate, cfr. Cap. X, par. 9).

9. Il finanziamento delle Regioni L’autonomia di ogni ente rappresentativo di una comunità presuppone che esso possa disporre di un’adeguata autonomia finanziaria, in assenza della quale la stessa autonomia legislativa ed amministrativa rischia di essere solo apparente; d’altra parte, però, la finanza pubblica di uno Stato sociale contemporaneo non può che essere unitaria, almeno nelle sue linee di fondo, a causa della interdipendenza dei fenomeni economici e dell’esigenza di reperire crescenti e cospicue entrate fiscali. Da queste due diverse esigenze deriva l’affermazione che «i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa», ma anche il riconoscimento che ciò avviene «in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario» (cfr. il primo ed il 2° comma dell’art. 119 Cost., quali modificati dalla legge cost. 1/2012). Inoltre anche le Regioni sono destinatarie del nuovo comma 1 dell’art. 97 Cost. (secondo quanto prevede la legge cost. 1/2012), in ba-

§ 9. Il finanziamento delle Regioni

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se al quale «le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico». In effetti la legge 243/2012 (su cui vedi Cap. 7 par. 7.2) regola le modalità secondo le quali tutte le Regioni e gli enti locali possono essere chiamati a concorrere alla riduzione del debito pubblico (a questo riguardo la Corte costituzionale, con la sent. 88/2014 ha però imposto che l’accordo sul riparto del contributo fra i diversi enti vada ricercato in sede di Conferenza unificata); inoltre si fissano quali limiti incontrano le Regioni e gli enti locali nei loro indebitamenti; si prevede inoltre che lo Stato possa, ma solo in situazioni di grave necessità, concorrere al finanziamento dei livelli essenziali e delle funzioni fondamentali (la sent. 88/2014 ha ritenuto che siano state legittimamente estese queste disposizioni anche alle Regioni a statuto speciale). Nel 1970 l’attuazione del precedente art. 119 Cost. era stata molto parziale per le Regioni ad autonomia ordinaria (per le Regioni ad autonomia speciale valgono meccanismi di finanziamento specifici, sui quali non è possibile qui soffermarci). In particolare, con le disposizioni della legge 281/1970, la prima legge finanziaria regionale, al riconoscimento di una modestissima autonomia tributaria, si sommava un “fondo comune”, alimentato dai proventi di alcune imposte erariali e ripartito fra le Regioni in modo parzialmente perequativo, nonché un fondo per il finanziamento dei programmi regionali di sviluppo e poi numerosi e molto consistenti fondi settoriali o speciali di finanziamento vincolato in diverse submaterie (attraverso questi si manteneva una presenza statale nei settori di competenza regionale). Le molte critiche contro lo svuotamento dell’autonomia finanziaria regionale hanno portato, a cominciare dagli anni ’90, alla riduzione dei finanziamenti settoriali (senza però mai incidere sullo speciale sistema di finanziamento del servizio sanitario regionale, che rappresenta un’aliquota molto rilevante della complessiva finanza regionale) e ad una parziale e limitata autonomia tributaria regionale, seppure quasi solo nella forma di aliquote aggiuntive ad imposte erariali. Questo processo ha trovato oggi il suo punto di arrivo nel testo dell’art. 119 Cost. modificato nel 2001. La disposizione contiene ora l’esplicito riconoscimento dell’autonomia finanziaria anche degli enti locali, dal momento che il finanziamento integrale delle funzioni pubbliche di ciascun ente dovrebbe essere garantito da tributi ed entrate propri e da compartecipazioni a tributi erariali, peraltro riferibili al loro territorio, nonché dalla ripartizione di un apposito fondo perequativo a tutela delle aree con minori capacità fiscali per abitante. Inoltre si prevede la possibilità che lo Stato dia finanziamenti aggiuntivi a singoli enti regionali o locali per i molteplici e significativi fini indicati nel comma 5 dell’art. 119 Cost. Con la legge 42/2009 si è data un’ampia delega legislativa al Governo per l’attuazione del cosiddetto “federalismo fiscale”, forse più cor-

Le linee di fondo della legge 281/1970

Le più recenti trasformazioni

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La delega per il “federalismo fiscale”

Cap. XII. Regioni ed enti locali

rettamente definibile come attuazione organica dell’art. 119 Cost. I criteri direttivi ivi contenuti appaiono però poco puntuali, mentre la legge disciplina invece in modo particolarmente articolato gli organi chiamati a contribuire alla sua elaborazione, con un largo coinvolgimento delle Regioni e delle Commissioni parlamentari. Le entrate regionali sarebbero costituite da tributi regionali (peraltro solo in piccola parte davvero istituiti e disciplinati dalle Regioni), riscossi o relativi al territorio regionale, e dal fondo perequativo, finalizzato a porre rimedio alle notevoli differenziazioni esistenti fra le capacità fiscali per abitante nelle diverse aree territoriali. Le maggiori difficoltà derivano dal tentativo che ci si ripromette con questa riforma di calcolare il costo effettivo dei livelli essenziali delle prestazioni alla cui erogazione le Regioni sono tenute, ai sensi dell’art. 117.2, lett. m): a prescindere dal fatto che non tutte le spese regionali sono riferite all’erogazione di livelli essenziali delle prestazioni, l’individuazione del fabbisogno standard delle varie Regioni (fabbisogno che deve essere calcolato sulla base del costo medio delle prestazioni di competenza regionale rivolte ai cittadini), che costituisce l’essenziale punto di riferimento nel calcolo del finanziamento da garantire alle singole Regioni, da un lato è di difficile definizione, dall’altro trascura del tutto il criterio della loro “spesa storica”. D’altra parte appare anche difficile l’esatta considerazione della diversa capacità fiscale delle diverse aree territoriali, anche tenendo conto che da questi complessi calcoli sembrerebbe esclusa la considerazione della non marginale consistenza della finanza delle Regioni ad autonomia speciale. Da tutto ciò il rischio non lieve che possa venir contraddetta la sufficienza dei finanziamenti, specie autonomi, in tutte le aree territoriali a minor sviluppo economico, con una violazione sostanziale del comma 4 dell’art. 119 Cost. A partire dal 2010 ha preso avvio il processo di attuazione della legge delega 42/2009, che peraltro è tutt’oggi ancora rimasto largamente incompleto, mentre il peggioramento del complessivo quadro economico ha fatto assumere maggiore importanza ed urgenza alla individuazione di vincoli alla finanza pubblica. Comunque, nell’ambito della legge delega, sono stati approvati sette decreti legislativi e tra questi quelli che direttamente interessano le Regioni (a statuto ordinario) sono: a) D.Lgs. 85/2010 («Attribuzione a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni di un proprio patrimonio, in attuazione dell’art. 19 della legge 5 maggio 2009, n. 42»); b) D.Lgs. 68/2011 («Disposizioni in materia di autonomia di entrata delle Regioni a statuto ordinario e delle Province, nonché di determinazione dei costi e dei fabbisogni standard nel settore sanitario»); c) D.Lgs. 88/2011 («Disposizioni in materia di risorse aggiuntive ed interventi speciali per la rimozione di squilibri economici e sociali, a norma dell’art. 16 della legge 5 maggio 2009, n. 42»); g) D.Lgs. 118/2011 («Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi conta-

§ 9. Il finanziamento delle Regioni

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bili e di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli artt. 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42»). Siamo quindi ancora in un assetto normativo iniziale e probabilmente ancora provvisorio (e ciò tanto più in un contesto di crisi e trasformazione della finanza pubblica). Pur con questa avvertenza, per quanto riguarda l’autonomia di entrata delle Regioni a statuto ordinario, il D.Lgs. 68/2011 prevede che, a decorrere dal 2012, con riferimento all’anno di imposta precedente, sia rideterminata, con apposito D.P.C.M., l’addizionale regionale all’Irpef (art. 2; in prima applicazione l’aliquota di base è fissata allo 0,9%: art. 6.1), in modo da garantire al complesso delle Regioni stesse entrate corrispondenti al gettito assicurato dall’aliquota di base della stessa addizionale Irpef, dai trasferimenti e da quelle compartecipazioni statali che sono contestualmente soppressi. Tale aliquota potrà essere diminuita o aumentata con apposita legge regionale, nel rispetto dei limiti fissati dal decreto legislativo (art. 6.1). Tale rideterminazione deve assicurare l’invarianza del prelievo fiscale complessivo a carico del contribuente. Alle Regioni spetta, altresì, una compartecipazione al gettito dell’Iva, calcolata, in base alla normativa vigente, al netto di quanto devoluto alle Regioni a statuto speciale e delle risorse UE. A decorrere dal 2013 le modalità di attribuzione del gettito in questione saranno determinate in conformità con il principio di territorialità (art. 4). Inoltre, a decorrere dal 2013, sono trasformati in tributi propri regionali l’imposta regionale sulle concessioni statali dei beni del demanio marittimo, l’imposta regionale sulle concessioni statali per l’occupazione e l’uso dei beni del patrimonio indisponibile, la tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche regionali, le tasse sulle concessioni regionali, l’imposta sulle emissioni sonore degli aeromobili. Per tutti questi tributi resta ferma la facoltà della Regione di sopprimerli (art. 8.1). Le Regioni sono inoltre competenti a disciplinare la tassa automobilistica regionale, nel rispetto dei limiti massimi di manovrabilità previsti dalla legislazione statale (comma 2). Alle Regioni a statuto ordinario spettano gli altri tributi ad esse riconosciuti dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore del decreto. Tali tributi costituiscono tributi propri derivati (comma 3). Spettano altresì alle Regioni a statuto ordinario le altre compartecipazioni al gettito di tributi erariali, secondo quanto previsto dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 68/2011 (comma 5), fatta eccezione per la compartecipazione regionale all’accisa sulla benzina che è soppressa e sostituita, in termini di gettito, dall’addizionale Irpef di cui si è detto. Alle Regioni è poi assicurato il riversamento diretto del gettito derivante dall’attività di recupero fiscale riferita ai tributi propri regionali e alle addizionali alle basi imponibili dei tributi erariali attribuiti ad esse,

L’autonomia di entrata

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Il finanziamento del Servizio sanitario regionale

Il Patto di stabilità interno

Cap. XII. Regioni ed enti locali

nonché una quota del gettito riferibile al loro concorso nell’attività di recupero fiscale in materia di Iva (art. 9). A fronte di tale ridefinizione delle entrate regionali, tutti i trasferimenti statali di parte corrente alle Regioni a statuto ordinario e, ove non finanziati tramite il ricorso all’indebitamento, quelli in conto capitale che abbiano carattere di generalità e permanenza sono soppressi (art. 7.1). L’insieme delle entrate regionali, a cominciare da quelle ora elencate, dovrebbero consentire alle Regioni di finanziare integralmente le funzioni loro attribuite, secondo quanto previsto dall’art. 119.4 Cost. Tuttavia, in attuazione dell’art. 8.3 della legge 42/2009, l’art. 14.1 del D.Lgs. 68/2011 prevede che siano integralmente finanziate, con il progressivo riferimento al meccanismo dei costi standard (determinati con le stesse metodologie di cui al D.Lgs. 216/2010), le sole funzioni relative ai livelli essenziali delle prestazioni in materia di sanità, assistenza istruzione, trasporto pubblico locale (con riferimento alla spesa in conto capitale), e in ulteriori ambiti già fissati in base alla legislazione statale. In attuazione dell’art. 119.5 Cost., il D.Lgs. 88/2011 definisce poi le modalità per la destinazione e l’utilizzazione di risorse aggiuntive, nonché per l’individuazione e l’effettuazione di interventi speciali, al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri tra le diverse aree del Paese e di favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona. Tali finalità sono perseguite con le risorse del Fondo per lo sviluppo e la coesione, destinato al finanziamento di progetti strategici, di rilievo nazionale, interregionale e regionale. Il Fondo è finalizzato a dare unità programmatica e finanziaria all’insieme degli interventi aggiuntivi a finanziamento nazionale. In questo quadro, va però sottolineata la specificità del grande settore del finanziamento del Servizio sanitario. Esso è tuttora fondato sul Fondo sanitario nazionale, ripartito annualmente, tramite accordi fra lo Stato e le Regioni, sulla base di una serie di criteri legislativi e di programmazione sanitaria elaborati a livello nazionale. Per di più, si tratta di un complesso sistema normativo, che prevede, tra l’altro, che le Regioni che registrano elevati e persistenti disavanzi sanitari possano essere diffidate dal Governo e poi sottoposte a commissariamento e ad obbligatorio aumento di alcune addizionali di imposte regionali, che debbano redigere appositi “piani di rientro”, che possano subire in queste fasi tutta una serie di sanzioni di tipo organizzativo o finanziario. Del pari, occorre tener conto del Patto di stabilità interno per le Regioni e di quello per gli enti locali, che determinano gli obblighi di finanza pubblica a cui sono tenute le Regioni (tutte), le Province ed i Comuni con più di cinquemila abitanti (dal 2013 sono interessati anche i Comuni con più di mille abitanti). I vincoli iniziali, introdotti a livello nazionale fin dal 1997 per effetto della legislazione europea finalizzata a controllare le situazioni di bilancio a livello nazionale ed il coordina-

§ 10. Gli organi di raccordo fra Stato e Regioni

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mento delle politiche economiche, si sono trasformati con la legge finanziaria per il 1999 in Patto di stabilità interno, strumento per definire il concorso di regioni ed enti locali alla politica di risanamento della finanza nazionale. Questo istituto si è successivamente sviluppato in una assai complessa legislazione che impone svariate prescrizioni relative ai bilanci ed alle gestioni amministrative degli enti regionali e locali, prevedendo anche una serie di sanzioni finanziarie ed organizzative per i soggetti inadempienti Tutte queste prescrizioni (differenziate fra Regioni ed enti locali) riducono evidentemente l’autonomia finanziaria di spesa degli enti regionali e locali, mentre possono ormai essere giustificate, nel contesto finanziario attuale, anche dalle innovazioni introdotte dalla legge cost. 1/2012. D’altra parte, negli ultimi anni si sono pure moltiplicate norme legislative di parziale riduzione di fondi regionali e locali.

10. Gli organi di raccordo fra Stato e Regioni Uno dei principali problemi del nostro regionalismo deriva dall’assenza di raccordi efficaci fra il sistema nazionale ed il sistema regionale, ormai tra loro largamente interdipendenti e che non possono certo essere risolti in termini gerarchici; d’altra parte è constatazione comune quella che tutti i sistemi caratterizzati da forti autonomie regionali o federali vedono la presenza di organi autorevoli del sistema centrale formati in modo da rappresentare (seppur nei modi più vari) le diverse realtà territoriali: solo organi del genere, infatti, possono consentire un’applicazione effettiva del modello costituzionale di riparto delle competenze, evitando il prodursi di eccessivi contrasti ed assicurando la coerenza complessiva del sistema. La riforma del Titolo V, se ha rafforzato indubbiamente i poteri regionali ed ha eliminato alcune forme di relazione fra Stato e Regioni che risentivano di una concezione di tipo gerarchico (si pensi alla scomparsa della previsione in Costituzione del Commissario del Governo, all’eliminazione dei controlli sugli atti amministrativi regionali, alla trasformazione dei controlli sulle leggi regionali da preventivi a successivi), non è peraltro riuscita a metter mano ad una riforma del nostro bicameralismo. La stessa possibile integrazione della Commissione bicamerale per le questioni regionali con «rappresentanti delle regioni, delle Province autonome e degli enti locali», prevista dall’art. 11 della legge cost. 3/2001, è stata sostanzialmente rifiutata dal sistema politico, che non ha voluto adottare le necessarie modificazioni dei regolamenti parlamentari. E tutto ciò nonostante il fatto che un organo del genere avrebbe potuto

La mancata riforma del bicameralismo

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La Conferenza Stato-Regioni

Il sistema delle Conferenze permanenti fra Stato, Regioni ed autonomie locali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

avviare un’utile sperimentazione di confronto fra punti di vista diversi all’interno dell’organo parlamentare. Dopo l’esito del referendum del 2016 potrebbe essere venuto il momento di tentarne la messa in opera. Al di là di organi e procedure di raccordo puramente politico fra il Governo e gli amministratori regionali, gli unici organi istituzionali che al momento attuale operano su questo versante sono le Conferenze fra Stato, Regioni ed enti locali che sono state create e disciplinate negli ultimi decenni. La Conferenza Stato-Regioni, già istituita con D.P.C.M. nel 1983 al fine di assicurare una sede collegiale e ufficiale di confronto fra Governo e Regioni in relazione agli indirizzi governativi incidenti sulle materie di competenza delle Regioni, ha trovato la sua prima disciplina legislativa nell’art. 12 della legge 400/1988 con la denominazione di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome. Si tratta di un organo consultivo dalla singolare struttura: composto dai Presidenti delle Giunte delle Regioni e delle Province autonome, esso è però presieduto dal Presidente del Consiglio dei Ministri o da un Ministro da lui delegato, che è quindi il titolare dei poteri di convocazione e di determinazione dell’ordine del giorno della Conferenza. Al di là delle numerose funzioni consultive, quest’organo ha riassorbito, attraverso alcune sue articolazioni interne, le funzioni in precedenza svolte da alcuni degli organi collegiali misti, composti da rappresentanti ministeriali e rappresentanti regionali, che erano stati creati da numerose leggi settoriali. Peraltro alcune leggi e sentenze della Corte costituzionale lo hanno individuato anche come sede di intese fra le amministrazioni statali e regionali o gli hanno affidato qualche limitato potere amministrativo. Con il D.Lgs. 281/1997 si è proceduto ad una riforma della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano ed alla sua unificazione (la c.d. Conferenza unificata), per le questioni di comune interesse, con la Conferenza Stato, città ed autonomie locali (prima istituita solo in via amministrativa): malgrado l’ampiezza delle competenze consultive e di stimolo di questi tre organi e la loro utilizzazione come sedi importanti di confronto politicoistituzionale, resta l’anomalia di organi istituzionali fortemente disomogenei e che possono deliberare solo mediante accordi generali. In questo stesso atto normativo si stabilisce anche che le intese da definirsi in sede di Conferenza Stato-Regioni debbano essere conseguite entro trenta giorni dallo svolgimento della prima riunione nella quale sono poste all’ordine del giorno; altrimenti il Governo è legittimato a provvedere autonomamente con deliberazione motivata. In caso di urgenza il Governo può comunque provvedere subito ed i provvedimenti adottati saranno successivamente sottoposti all’esame della Conferenza.

§ 11. Le trasformazioni dell’amministrazione locale

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Peraltro, la recente giurisprudenza della Corte costituzionale sembra, almeno in alcuni casi di «chiamata in sussidiarietà» da parte dello Stato di funzioni regionali, richiedere necessariamente il raggiungimento di un’intesa in sede di Conferenza permanente o di Conferenza unificata. La disposizione costituzionale che esprime con più chiarezza la supremazia degli organi statali su quelli regionali è quella relativa ai controlli sugli organi regionali: essi sono previsti dall’art. 126 Cost., in parte modificato dalla legge cost. 1/1999, attraverso una disciplina analitica, rivelatrice della delicatezza di un procedimento che può portare a far dichiarare lo scioglimento anticipato dell’organo rappresentativo della comunità regionale ad opera di organi statali, rappresentativi di un diverso indirizzo politico. È da notare che nel nuovo art. 126 Cost. (a differenza che nel vecchio 5° comma dell’art. 126 e da quanto continua ad essere previsto negli statuti speciali) non si prevede più la nomina di un organo straordinario per l’amministrazione temporanea della Regione. Sembra che si tratti di una vera e propria lacuna della disciplina, tanto più rilevante in quanto non si comprende neppure chi possa gestire le Regioni nelle analoghe situazioni di “scioglimento automatico” dei loro organi, quali ormai configurate dal comma 3 dell’art. 126 Cost.

11. Le trasformazioni dell’amministrazione locale In questa sede, non si può che mettere in evidenza solo alcune caratteristiche del tutto generali del sistema di amministrazione locale configurato dalla recente legislazione, ma ancora in via di forte trasformazione, rinviando per ogni ulteriore analisi ai corsi di diritto regionale e di diritto degli enti locali, nonché di diritto amministrativo. Dopo una lunghissima fase di immobilismo legislativo in tema di amministrazione locale, malgrado la progressiva crescita (per quanto assai disorganica) di responsabilità e di funzioni di Comuni e Province, la legislazione degli anni ’90, era culminata con il «testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali» (D.Lgs. 267/2000). La stabilizzazione normativa che dovrebbe essere tipica di un testo unico non si è peraltro attuata, se non in parte, anzitutto perché sull’auspicata stabilizzazione ha evidentemente inciso, a partire dal 2001, il problema della parziale e tormentata attuazione del nuovo Titolo V, che in molte parti si riferisce anche agli enti locali. Al tempo stesso, è venuta emergendo, specie in occasione della successiva grave crisi della finanza pubblica, una diffusa consapevolezza della scarsa efficienza della pubblica amministrazione anche locale, a causa di tutta una serie di problemi strutturali non affrontati (quanto meno efficacemente) dal testo unico.

I controlli sugli organi regionali

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Cap. XII. Regioni ed enti locali

Ciò anzitutto per lo stesso reticolo troppo disomogeneo ed arcaico degli enti locali: i circa ottomila Comuni (di cui quasi l’85% con meno di diecimila abitanti) le cui rigide separatezze hanno spesso assai minori giustificazioni che nel passato, a causa delle tante trasformazioni sociali e dei profondi mutamenti che sono intervenuti soprattutto nelle comunicazioni e nei trasporti; la difficile funzionalità delle Province (a cui pure il T.U. intendeva conferire nuove funzioni), nate in contesti radicalmente diversi rispetto a quelli attuali e “strette” fra i Comuni e le Regioni; la mancata attuazione di speciali forme di amministrazione locale per le aree di più intensa urbanizzazione (quelle che enfaticamente vengono chiamate “aree metropolitane”) a cui il T.U. si riferiva esplicitamente, ipotizzando peraltro un modello organizzativo ancora tutto da realizzare su iniziativa degli enti locali interessati. A ciò si aggiungano le diffuse polemiche sull’eccessivo accrescimento dei quadri politici dei vari enti locali e dei relativi privilegi (veri o presunti). Tutto ciò ha contribuito a produrre molteplici e continue modificazioni parziali delle disposizioni del T.U. specie dal 2011, fino a giungere alla legge 56/2014, in parte correttiva della legislazione più recente e che appare relativamente più organica. Di alcune delle sue maggiori disposizioni cercheremo di dare notizia nei parr. seguenti. Peraltro alcune scelte possono già essere individuate nella assoluta centralità riconosciuta ai Comuni, singoli od associati, nello svuotamento radicale delle Province, nella istituzione delle Città metropolitane, nella riduzione del numero degli amministratori locali, nella contrazione delle loro indennità se non nella gratuità imposta ai componenti di nuovi organi dell’amministrazione locale che già siano amministratori comunali. Restano peraltro alcune caratteristiche istituzionali fondamentali del regime degli enti locali quale configurato nel T.U. Anzitutto questa legislazione almeno in alcuni settori pone solo alcuni principi fondamentali, per lo più da attuare da parte delle Regioni e degli stessi enti locali: le prime, soprattutto per ciò che riguarda il ridisegno territoriale degli enti locali e la specificazione delle loro funzioni; i secondi, soprattutto per tutte le scelte che sono riservate ai loro statuti e regolamenti. Al tempo stesso, si cerca anche di limitare la stessa discrezionalità legislativa nel settore, dal momento che l’art. 1 del D.Lgs. 267/2000 chiede che le leggi relative agli enti locali debbano enunciare in modo espresso i principi che «costituiscono limiti inderogabili per la loro autonomia normativa». Inoltre si prescrive che le abrogazioni al testo unico siano espresse. Inoltre, mentre l’art. 114 Cost. si riferisce solo a Comuni, Province e Città metropolitane, il testo unico individua come enti locali i Comuni, le Province, le Città metropolitane, le Comunità montane, le Comunità isolane, le Unioni di Comuni, alcuni Consorzi fra gli enti locali.

§ 11. Le trasformazioni dell’amministrazione locale

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Peraltro la consistenza di questi enti locali appare largamente affidata alle determinazioni del legislatore statale, come dimostrano anzitutto le discusse recenti vicende istituzionali relative alle Province e alle Città metropolitane (su cui cfr. il par. 14). Ma anche la legislazione in tema di Comunità montane e di forme associative fra i Comuni è stata più volte parzialmente mutata (cfr. il par. 13). Il T.U. conferma una delle maggiori innovazioni introdotte negli anni novanta e cioè l’attribuzione alla legge regionale del compito di specificare le funzioni di Comuni e Province, definite solo in via generale dalla legge statale. La legge regionale è, infatti, chiamata ad identificare «nelle materie e nei casi previsti dall’art. 117 Cost. gli interessi comunali e provinciali in rapporto alle caratteristiche della popolazione e del territorio» (art. 4, D.Lgs. 267/2000). D’altra parte, tendenzialmente tutte le funzioni ed i compiti amministrativi dovrebbero essere attribuiti agli enti locali «secondo le loro dimensioni territoriali, associative ed organizzative, con esclusione delle sole funzioni che richiedono l’unitario esercizio a livello regionale» (ed ora per le conseguenze del nuovo art. 118 Cost., cfr. par. 8). Ciò dovrebbe produrre il progressivo superamento dell’uniformità amministrativa locale, dal momento che, a seconda delle diverse zone e delle scelte operate a livello regionale, vi saranno enti territoriali tra loro diversi e comunque dotati di funzioni differenziate, anche se denominati nel medesimo modo. I numerosi problemi lasciati aperti dal testo unico e dalla complessa attuazione del Titolo V della Cost., avevano indotto a proporre la formulazione di un nuovo testo unico sugli enti locali (denominato “Carta delle autonomie”), la cui legge delega peraltro non ha completato il suo iter parlamentare, anche per i ricorrenti conflitti fra amministratori regionali e locali, che in genere appaiono assai diffidenti verso intromissioni regionali nella sfera amministrativa locale. Un’altra scelta contenuta nel T.U del 2000 consiste nell’attribuzione a Comuni e Province di un vasto potere normativo secondario in tema di disciplina della loro organizzazione e di esercizio delle loro funzioni: l’art. 6 del D.Lgs. 267/2000 stabilisce che lo statuto disciplina le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente, nonché le forme della collaborazione fra Comuni e Province, della partecipazione popolare, del decentramento, dell’accesso dei cittadini alle informazioni ed ai procedimenti amministrativi; a queste materie, così vaste ed importanti, affidate alla discrezionalità normativa dell’ente locale, corrisponde uno speciale procedimento di approvazione dello statuto (necessità di conseguire la maggioranza dei due terzi dei voti e, ove questa non venga raggiunta, necessità di una duplice approvazione a maggioranza assoluta entro un periodo di trenta giorni) ed una particolare forma di pubblicità (pubblicazione sul Bollettino ufficiale della Regione, affissione all’Al-

I poteri normativi di Comuni e Province: gli statuti

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Segue: i regolamenti

Cap. XII. Regioni ed enti locali

bo pretorio, inserimento nella raccolta ufficiale degli statuti degli enti locali). Questo consistente potere normativo (ora espressamente previsto in Costituzione: cfr. comma 2 dell’art. 114) potrebbe permettere, ove usato accortamente, di adeguare l’organizzazione e le stesse regole di funzionamento di enti che restano, comunque, tra loro estremamente differenziati dal punto di vista dell’organizzazione politica ed amministrativa (si veda la tabella posta al termine del presente capitolo). I regolamenti degli enti locali, adottati nelle forme determinate dagli statuti, disciplinano, invece, «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto l’organizzazione ed il funzionamento delle istituzioni e degli organismi di partecipazione, il funzionamento degli organi e degli uffici e l’esercizio delle funzioni» (cfr. art. 7 D.Lgs. 267/2000). Il 6° comma del nuovo art. 117 Cost., dopo aver previsto un ampio potere regolamentare delle Regioni, afferma che «i Comuni, le Province e le Città metropolitane hanno potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite». Ciò anzitutto significa che i regolamenti degli enti locali rappresentano una fonte non più negabile dal legislatore ordinario; sembra inoltre certo che sia leggi statali che regionali di disciplina delle materie che sul piano amministrativo vedono l’attribuzione di funzioni agli enti locali, non potranno dettare una disciplina così dettagliata da vanificare la loro potestà regolamentare (ma l’art. 4.4 della legge 131/2003 dà una lettura minimale di questo potere regolamentare).

12. I Comuni Il primario ruolo del Comune nell’amministrazione locale è reso palese dalla vastissima attribuzione di funzioni operata dall’art. 13 del D.Lgs. 267/2000: «spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze». Ciò significa che al Comune è stata riconosciuta natura di ente a fini generali, legittimandolo ad intervenire in ogni materia non riservata espressamente ad altri soggetti dalla legge, quanto meno tramite strumenti privatistici, atti di spesa, iniziative politiche (si veda pure quanto disposto dall’ art. 118.1 Cost.). D’altra parte, per quanto riguarda le funzioni fondamentali dei Comuni, la legge (art. 19.1, lett. a) del D.L. 95/2012, convertito in legge 135/2012) ha individuato le seguenti: a) organizzazione generale del-

§ 12. I Comuni

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l’amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo; b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale; c) catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente; d) pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale nonché partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale; e) attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi; f ) organizzazione e gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e riscossione dei relativi tributi; g) progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini; h) edilizia scolastica per la parte non attribuita alla competenza delle Province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici; i) polizia municipale e polizia amministrativa locale; l) tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali e statistici, nell’esercizio delle funzioni di competenza statale. Come e ancor più che nel caso della finanza regionale, essendo l’assetto istituzionale degli enti locali in accentuata trasformazione ed essendo contestualmente continue le trasformazioni della finanza pubblica, il sistema di finanziamento degli enti locali attende ancora un assetto minimamente stabilizzato e quindi non appare utile cercare di sintetizzarne il quadro attuale. Si tenga inoltre presente che anche agli enti locali si applica il Patto di stabilità, seppure con caratteristiche parzialmente diverse (vedi retro al par. 9). La legislazione, a partire dai primi anni ’70 ha introdotto alcune modifiche rilevanti in tema di forma di governo dei Comuni, innovando radicalmente rispetto al sistema precedente, come abbiamo visto al Cap. VI, par 10 (peraltro, le modifiche più recenti ed ancora in via di attuazione apportano modifiche ulteriori, specie in riferimento ai Comuni minori, alle Province ed alle Città metropolitane, come vedremo ai parr. seguenti).Ci si limita quindi ad alcune specificazioni relative al solo ordinamento comunale. 1. Il Consiglio comunale è attualmente formato (dopo varie oscillazioni del legislatore, che comunque ha ridotto il numero dei suoi membri) oltre che dal Sindaco, da un numero di consiglieri che va da dieci nei Comuni con meno di tremila abitanti a quarantotto nei Comuni con più di un milione di abitanti. Esso è l’ «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» ed è titolare esclusivo di una ampia, ma pur sempre limitata, serie di atti fondamentali indicati dalla legge, mentre la Giunta, che non può sostituirsi al Consiglio nell’esercizio delle sue competenze (salvo le sole variazioni di bilancio urgenti, da sottoporre a ratifica entro 60 giorni), compie gli atti di amministrazione che non sia-

Il riparto di competenze fra Consiglio e Giunta

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Cap. XII. Regioni ed enti locali

no di competenza dei funzionari, che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco o degli organi di decentramento. In generale, il Consiglio è titolare dei poteri regolamentari che spettano all’ente locale; ma sono di competenza della Giunta gli importanti regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi (in questi casi il Consiglio determina solo i criteri generali). Il Consiglio nomina anche un organo di revisione economico-finanziario (composto da tre membri, salvo che nei Comuni con meno di quindicimila abitanti, dove l’organo è monocratico), dotato di vari poteri di controllo e consultivi. Dal 2011 tale organo è formato mediante estrazione a sorte da un apposito elenco di revisori dei conti. Il rapporto di controllo fra Consiglio e Giunta

2. Dal 1993 il Sindaco è eletto direttamente dal corpo elettorale e procede alla nomina e revoca della Giunte. Egli è, peraltro, tenuto ad informare il Consiglio della nomina della Giunta ed a presentarvi le proprie linee programmatiche, entro 60 giorni dalla prima riunione della Giunta. La sfiducia del Consiglio alla Giunta, motivata ed approvata per appello nominale dalla maggioranza assoluta dei consiglieri, porta automaticamente anche allo scioglimento del Consiglio ed alla nomina di un Commissario, che amministra l’ente locale fino alle elezioni. Per agevolare lo svolgimento di un significativo ruolo di controllo sull’amministrazione locale, la legge assicura ai consiglieri il «diritto di ottenere dagli uffici, nonché dalle aziende e dagli enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del loro mandato». Inoltre, si prevede la nomina, da parte del Consiglio, del Collegio dei revisori, scelti fra esperti qualificati in revisioni contabili. È prevista la figura del Presidente del Consiglio comunale, che è obbligatoria negli enti con più di quindicimila abitanti e facoltativa negli enti con minore popolazione.

Il ruolo dei Sindaci

3. Decisamente rafforzata appare la figura del Sindaco. In generale i Sindaci «rappresentano l’ente, convocano e presiedono la Giunta, nonché il Consiglio quando non è previsto il Presidente del Consiglio, e sovraintendono al funzionamento dei servizi e all’esecuzione degli atti» (art. 50, D.Lgs. 267/2000); la loro volontà è assolutamente decisiva per la composizione delle Giunte e per la stessa sopravvivenza dei Consigli (per l’art. 51 del D.Lgs. 267/2000, in caso di loro dimissioni, impedimento permanente, rimozione, decadenza o decesso, «la Giunta decade e si procede allo scioglimento del Consiglio»). Inoltre, ad essi spettano anche gli importanti poteri di provvedere «alla nomina, alla designazione e alla revoca dei rappresentanti del Comune presso enti, aziende e istituzioni», seppure sulla base di indirizzi stabili-

§ 12. I Comuni

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ti dai Consigli, e di assumere le determinazioni relative agli incarichi dirigenziali ed a quelli di collaborazione esterna. D’altra parte spettano a loro le scelte fondamentali in tema di nomina del Segretario generale e del Direttore. Inoltre, il Sindaco, «quale ufficiale del Governo», sovrintende personalmente ai servizi statali decentrati al Comune. In quest’ambito, il Sindaco, sulla base delle innovazioni introdotte nel 2008 e nel 2017, non solo emana gli atti e svolge le funzioni a lui attribuite dalle fonti normative statali in materia di ordine pubblico, pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, ma sovrintende «alla vigilanza su tutto quanto possa interessare la sicurezza e l’ordine pubblico, informandone preventivamente il Prefetto». Può adottare, con atto motivato, ordinanze contingibili ed urgenti, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, ma anche in relazione a situazioni di grave incuria e degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana. Può, inoltre, sottoscrivere con il Prefetto appositi “patti per l’attuazione della sicurezza urbana” (cfr. Cap. XVI, par. 10). Infine, tramite ordinanze, la cui efficacia è limitata a trenta giorni, può disporre in particolari aree interessate dall’afflusso molto rilevante di persone limitazioni in materia di vendita di bevande alcoliche e superalcoliche (cfr. Cap. XVI, par. 10). 4. La composizione della Giunta comunale, anch’essa numericamente ridotta dalla recente legislazione, varia da due componenti nei Comuni con meno di tremila abitanti a dodici in quelli con più di un milione di abitanti. Il Sindaco può nominare gli assessori scegliendoli anche fra cittadini estranei al Consiglio ma eleggibili; i consiglieri sono nominabili, ma decadono dalla carica di consigliere (nei Comuni inferiori ai quindicimila abitanti, invece, è lo statuto che può ammettere la presenza di assessori estranei al Consiglio e comunque la carica di componente della Giunta è compatibile con quella di consigliere). La Giunta, configurata come organo collegiale, «collabora con il Sindaco nell’attuazione degli indirizzi generali del Consiglio, riferisce annualmente al Consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso». Anche a livello locale si è affermata la tendenza a distinguere le responsabilità degli organi politici da quelle degli organi burocratici ed a valorizzare il ruolo dei vertici dirigenziali dell’amministrazione locale, evidenziandone le specifiche responsabilità. 1. Il Segretario comunale dal 2010 dipende nuovamente dal Ministero dell’interno (come era avvenuto per un lunghissimo periodo), essendo stata soppressa l’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei

Il ruolo delle Giunte

La distinzione delle funzioni politiche da quelle amministrative

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La trasformazione della figura del Segretario comunale e provinciale

L’istituzione del Direttore generale degli enti locali

Cap. XII. Regioni ed enti locali

segretari comunali e provinciali (pochi anni dopo sembra che si sia alla vigilia dell’eliminazione di quest’organo). Peraltro il segretario dipende, nell’esercizio delle sue funzioni, dal capo dell’amministrazione locale presso cui lavora: viene scelto all’interno dell’albo dal Sindaco e la sua carica dura quanto il mandato di chi lo ha nominato (è prevista anche la possibilità di una revoca motivata «per violazione dei doveri di ufficio»). Infine, le sue funzioni diminuiscono fortemente ove l’amministrazione nomini il Direttore generale. I Sindaci dei Comuni con più di 15.000 abitanti possono, infatti, assumere, previa deliberazione delle rispettive Giunte, con un contratto a tempo determinato ed al di fuori dei dipendenti dell’ente locale, un Direttore generale, «che provvede ad attuare gli indirizzi ed obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal Sindaco o dal Presidente della Provincia, e che sovrintende alla gestione dell’ente» (art. 108, D.Lgs. 267/2000). La durata in carica del Direttore non può eccedere il mandato del Sindaco ed egli è comunque revocabile anche prima, con il medesimo procedimento con cui è stato nominato. 2. Si prevede che ai dirigenti, coordinati dal Segretario o dal Direttore, spettino «tutti i compiti, compresa l’adozione di atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto fra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale» (cfr. art. 107 del D.Lgs. 267/2000). Parallelamente, si stabilisce che «i dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, dell’efficienza e dei risultati della gestione». 3. Ogni proposta di deliberazione sottoposta al Consiglio o alla Giunta deve essere accompagnata dal «parere, in ordine alla sola regolarità tecnica e contabile, rispettivamente del responsabile del servizio interessato e del responsabile di ragioneria». Gli autori di questi pareri, che sono inseriti nella deliberazione, ne «rispondono in via amministrativa e contabile». 4. Fra le scelte facoltative lasciate agli statuti, sono da segnalare la possibilità di prevedere l’istituzione del Difensore civico, il quale svolge un ruolo di garante «dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione comunale o provinciale, segnalando, anche di propria iniziativa, gli abusi, le disfunzioni, le carenze ed i ritardi dell’amministrazione nei confronti dei cittadini».

§ 12. I Comuni

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Per la gestione dei servizi pubblici di loro competenza, i Comuni possono utilizzare strumenti differenziati: la gestione in economia, la concessione a terzi mediante selezioni pubbliche, la creazione di un’apposita istituzione o di un’azienda speciale, la partecipazione ad una società per azioni a prevalente capitale pubblico locale. La distinzione fra istituzione ed azienda passa, anzitutto, per la natura del servizio pubblico che esse devono gestire: l’istituzione è, infatti, l’organismo strumentale dell’ente locale, dotato di autonomia gestionale, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, mentre l’azienda speciale è un ente strumentale, dotato di personalità giuridica, dell’ente locale per la gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale. Come già accennato, la riforma del Titolo V ha abrogato l’art. 130 Cost., che prevedeva un sistema di controlli sugli atti degli enti locali, seppure tramite un organo regionale: analogamente a quanto è avvenuto per i controlli sugli atti amministrativi regionali, le precedenti riforme legislative avevano già fortemente ridotto l’incidenza del controllo, vietando quello di merito e riducendo quello di legittimità a pochissime categorie di atti. Al momento attuale la scomparsa in generale di questa funzione rappresenta un evento assai significativo ed importante nella storia della nostra amministrazione locale, che era stata sempre caratterizzata dalla presenza di forti ed analitici controlli preventivi sugli atti da parte di soggetti esterni all’ente locale. Contemporaneamente, tuttavia, si espandono i controlli di tipo sostitutivo: come abbiamo visto al par. 7, il comma 2 del nuovo art. 120 Cost. configura vastissime ipotesi di controlli sostitutivi riferiti anche agli enti locali e l’art. 8 della legge 131/2003 disciplina analiticamente la relativa procedura. Inoltre, come abbiamo accennato sempre al par. 7, la legislazione regionale attributiva di funzioni amministrative agli enti locali può disciplinare altre forme di controllo sostitutivo in questi ambiti. Infine, è stato ancora ribadito il potere governativo di annullamento straordinario degli atti illegittimi degli enti locali (cfr. art. 138 del D.Lgs. 267/2000). Permane, inoltre, la competenza degli organi statali in tema di controllo sugli organi degli enti locali: in questo settore, si distinguono le misure transitorie e definitive in tema di rimozione degli amministratori, da quelle relative allo scioglimento dei Consigli comunali e provinciali. La rimozione degli amministratori locali avviene con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro per l’interno, allorché essi abbiano compiuto «atti contrari alla Costituzione o per gravi e persistenti violazioni di legge o per gravi motivi di ordine pubblico». In tutti questi casi, «qualora sussistano i poteri di grave e urgente necessità», il Prefetto può provvisoriamente sospendere gli amministratori locali.

Gli strumenti per la gestione dei servizi

L’abolizione dei controlli sugli atti

I controlli sostitutivi

I controlli sugli organi

416

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Lo scioglimento dei Consigli degli enti locali interviene, invece, per decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell’interno e previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, nei seguenti casi: 1. per il compimento di atti contrari alla Costituzione, per gravi e persistenti violazioni di legge, per gravi motivi di ordine pubblico; 2. per mancato normale funzionamento, originato da dimissioni del Sindaco o del Presidente della Provincia, da dimissioni contestuali di oltre metà dei consiglieri o dall’impossibilità di surrogarli; 3. per mancata approvazione del bilancio entro i termini prescritti. La gestione straordinaria dell’ente locale

Con il decreto di scioglimento, comunicato al Parlamento e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, viene nominato un commissario governativo, che si sostituisce agli organi dell’ente locale, per un periodo massimo di novanta giorni, trascorso il quale devono svolgersi le nuove elezioni. Anche in questa ipotesi, si prevede che il Prefetto, per motivi di grave ed urgente necessità, ove il procedimento per lo scioglimento sia già in corso, possa sospendere i Consigli dell’ente locale e nominare un commissario, per un periodo non superiore a novanta giorni. Le nuove elezioni amministrative devono, comunque, essere tenute entro i termini massimi prima detti.

13. Modelli differenziati e forme associative fra i Comuni

Segue: e per quelli più popolosi

Roma capitale

La normativa relativa ai Comuni prende atto della profonda diversità intercorrente fra i maggiori ed i piccoli e piccolissimi Comuni, così configurando una molteplicità di modelli organizzativi differenziati. A livello dei Comuni maggiori, l’art. 17 del T.U. (più volte modificato) prevede la creazione, nei Comuni con più di duecentocinquantamila abitanti (prima ne bastavano centomila) delle circoscrizioni di decentramento, organi direttamente rappresentativi della popolazione e titolari anche di alcuni poteri amministrativi e di gestione; nei Comuni con più di trecentomila abitanti lo statuto può prevedere «particolari e più accentuate forme di decentramento». Con l’art. 24 della legge 42/2009 si è anche adottata una speciale disciplina per il Comune di “Roma capitale”, prevedendo per questo Comune una speciale autonomia amministrativa, finanziaria e statutaria. Il relativo D.Lgs. 156/2010 di attuazione (più volte successivamente integrato) ne ha concretizzato le caratteristiche peculiari, attribuendogli alcune funzioni aggiuntive rispetto a quelle degli altri Comuni, in parte di derivazione statale ed in parte regionale, nonché nuove forme di finanziamento. Peraltro – come abbiamo accennato – una delle maggiori preoccupazioni del legislatore degli ultimi anni appare essere quella di porre

§ 13. Modelli differenziati e forme associative fra i Comuni

417

rimedio all’eccessiva frammentazione dei Comuni, che li rende inidonei a gestire in modo efficiente una serie di funzioni di amministrazione locale: in particolare si rafforzano gli strumenti per la fusione fra i Comuni meno popolosi (negli ultimi anni si è assistito ad un aumento delle fusioni, benché ancora limitato) nonché per la formazione di Unioni di Comuni per la gestione associata delle funzioni comunali. Al tempo stesso, il testo unico prescrive che le Regioni non possano esercitare il loro potere legislativo in tema di creazione di nuovi Comuni (art. 133.2 Cost.) ove questi non raggiungano la popolazione di 10.000 abitanti, a meno che legiferino in sede di fusione fra piccoli Comuni preesistenti. In tema di fusioni, per legge regionale, dei Comuni, si stabilisce che la Regione debba predisporre «adeguate forme di partecipazione e di decentramento dei servizi» e che lo statuto del nuovo Comune possa prevedere l’istituzione dei Municipi, organismi eletti a suffragio universale, nei territori dei vecchi Comuni ormai unificati. Al tempo stesso, si prevedono vari tipi di agevolazioni e contributi finanziari straordinari per questi nuovi Comuni. Accanto a questi processi di fusione in via legislativa, si è valorizzata anche la via di una collaborazione fra gli enti locali e di agevolazione dei processi di spontanea fusione fra i Comuni minori (l’art. 1.130 della legge 56/2014 prevede anche la promozione da parte dei Comuni interessati di un procedimento di incorporazione fra Comuni contigui). Esistono inoltre altri efficaci strumenti per agevolare lo sviluppo di un progressivo sistematico processo volontario di superamento dell’eccessiva frammentazione comunale: inizialmente hanno avuto una grande diffusione le Comunità montane, speciali tipi di Unioni, enti rappresentativi obbligatori dei Comuni montani (moltissimi dei quali di assai modesta consistenza demografica), titolari non solo delle funzioni relative agli interventi speciali per la montagna, ma di tutte le funzioni dei Comuni della zona, che avrebbero dovuto essere esercitati in forma associata. Essendo però la loro zonizzazione ed il loro ordinamento largamente determinati dalla legge regionale (cfr. art. 27 del D.Lgs. 267/2000) il legislatore statale, dinanzi a tendenze eccessivamente espansive dei legislatori regionali anche al di fuori dei territori montani, a partire dalla legge finanziaria per il 2008, ha imposto un accentuato riordino delle Comunità (a cui la giurisprudenza costituzionale non ha riconosciuto la natura di enti locali necessari). Di conseguenza, molte Regioni ne hanno ridotto il numero e l’estensione, se addirittura non le hanno del tutto eliminate. In sostanziale alternativa ad esse operano le Unioni di Comuni, dalla legislazione statale definite come «enti locali costituiti da due o più Comuni di norma contermini, finalizzato all’ esercizio associato di funzioni e servizi. Ove costituita in prevalenza da Comuni montani, l’Unione assume la denominazione di Unione di comuni montani e può eser-

Le Unioni di Comuni

418

Le convenzioni

I consorzi

Cap. XII. Regioni ed enti locali

citare anche le specifiche competenze di tutela e di promozione della montagna» (art. 32.1, D.Lgs. 267/2000, quale sostituito dall’art. 19.3, D.L. 95/2012 convertito da legge 135/2012). Questi enti, a cui ormai si applicano i vari «principi previsti per l’ordinamento dei Comuni, con particolare riguardo allo status degli amministratori, all’ordinamento finanziario e contabile, al personale e all’organizzazione» e che dispongono anche di potestà statutaria e regolamentare (art. 1.105, legge 56/2014), sembrano costituire lo strumento fondamentale per lo sviluppo di processi di stabile gestione comune di tutte le funzioni che i Comuni aderenti, approvandone lo Statuto, hanno loro conferito. D’altra parte, l’art. 33 del T.U. indica come finalità fondamentale per le Regioni quella di favorire l’esercizio associato di funzioni e servizi da parte dei Comuni, individuando proprio le Unioni come lo strumento più idoneo. Gli organi dell’Unione vengono determinati dallo Statuto, ma il Presidente dell’Unione deve essere scelto fra i Sindaci dei Comuni aderenti, così come gli Assessori devono provenire dalle Giunte dei Comuni; il numero dei Consiglieri non può essere superiore a quello «previsto per i Comuni con popolazione pari a quella complessiva dell’ente» (art. 32 T.U., quale modificato dall’art. 19.3, D.L. 95/2012 convertito da legge 135/2012). Di conseguenza, essendo limitato il numero dei consiglieri, essi sono eletti garantendo la rappresentanza delle minoranze, ma non necessariamente la rappresentanza di ogni Comune aderente. Al tempo stesso l’art. 1.108 della legge 56/2014 ha stabilito che «tutte le cariche dell’Unione sono esercitate a titolo gratuito», essendo evidentemente state ritenute sufficienti le indennità di cui dispongono gli amministratori locali. Il legislatore ha anche tentato, nella intensa legislazione successiva al 2011 di obbligare quasi tutti i più piccoli Comuni (con meno di 1.000 abitanti) ad esercitare in forma associata, tramite Unioni, tutte le loro funzioni ed i Comuni con meno di 5.000 abitanti a gestire in forma associata le loro funzioni fondamentali: di ciò sembra però essere rimasto solo l’obbligo per i Comuni con meno di 5.000 abitanti di procedere alla gestione comune delle funzioni fondamentali, tramite Unioni, ma anche tramite apposite convenzioni con gli altri Comuni. In realtà, i Comuni (come le Province) dispongono di altri strumenti per conseguire un’ordinaria collaborazione con altri enti locali: le convenzioni ed i consorzi. Le convenzioni appaiono come strumenti molto duttili, mediante i quali Comuni e Province possono decidere di svolgere in modo coordinato determinati servizi o funzioni, utilizzando le loro strutture organizzative. I consorzi, invece, sono enti dotati di proprie personalità giuridiche per la gestione associata tra enti locali ed altri enti pubblici di uno o più

§ 14. Le Province e le Città metropolitane

419

servizi o funzioni; da qui l’esigenza di evitare uno svuotamento sostanziale del ruolo dell’ente locale e quindi le regole che dispongono che l’assemblea del consorzio sia formata dai Sindaci dei Comuni e dal Presidente della Provincia aderenti o dai loro delegati, nonché dai rappresentanti degli altri pubblici aderenti. Evidentemente il loro sviluppo deve essere stato molto opinabile sul piano dell’efficacia se il legislatore ha di recente deciso di sopprimere in via legislativa quasi tutti i consorzi di funzioni fra gli enti locali (art. 2.186, legge 191/2009).

14. Le Province e le Città metropolitane Il vecchio dibattito sull’opportunità di mantenere le Province come ente locale di secondo livello, magari addirittura rafforzandole (come era implicito nello stesso T.U., che ne aumentava in modo significativo le funzioni), registra negli ultimi anni – all’interno dei tentativi di razionalizzazione e riforma della nostra amministrazione locale – il netto prevalere delle opinioni invece favorevoli alla loro eliminazione, addirittura cancellando la loro previsione nelle disposizioni costituzionali, o quanto meno alla loro profonda trasformazione. Anche prima di appositi interventi di revisione costituzionale (la proposta più recente al riguardo è stata respinta dal referendum del 2016), si è già cercato di intervenire tramite molteplici interventi del legislatore ordinario, suscitando peraltro non poche resistenze ed obiezioni: così alcune disposizioni contenute in decreti legge del 2011 e del 2012, che svuotavano di quasi ogni funzione le Province e che ne modificavano radicalmente gli organi, nonché altre che prevedevano un riordino complessivo delle loro circoscrizioni territoriali, sono state dichiarate costituzionalmente illegittime dalla sent. 220/2013 della Corte costituzionale, a causa dell’errata utilizzazione di decreti legge per la riforma «dell’intera disciplina ordinamentale di un ente locale territoriale» e dello stesso riordino delle loro diverse circoscrizioni territoriali. D’altra parte, il complesso tentativo di riduzione numerica delle Province, previo ridisegno dei loro territori, è stato respinto anche in sede parlamentare tramite la decadenza del D.L. 188/2012, che avrebbe dovuto procedere in tal senso. Peraltro l’imponente legislazione degli ultimi anni era comunque riuscita a ridurre drasticamente la composizione numerica degli organi provinciali e a trasformarne la rappresentatività da diretta in indiretta. Infine si è giunti con la legge 56/2014, a definire, in esplicita «attesa della riforma del Titolo V», le Province «enti territoriali di area vasta», fondamentalmente dotate solo di ridotte funzioni in materia urbanistica, di trasporto locale, di programmazione della rete scolastica (art. 1.85

Il nuovo ordinamento delle Province

420

Gli organi della Provincia

Il superamento della Provincia come livello di decentramento

Le Città metropolitane

Cap. XII. Regioni ed enti locali

e 86). Le altre funzioni di cui disponevano le Province dovranno essere ripartite dallo Stato e dalle Regioni, a seconda delle rispettive competenze legislative, seguendo tutta una serie di complessi criteri e procedure indicate dalla legge, con il coinvolgimento anche della Conferenza unificata (art. 1.89 e segg., legge 56/2014). Al tempo stesso, si è previsto (art. 54 e segg.) che gli organi della Provincia non siano più eletti dal corpo elettorale ma siano rappresentativi dei Comuni presenti nel territorio provinciale. Tali organi sono l’Assemblea dei Sindaci dei Comuni appartenenti alla Provincia, il Presidente della Provincia e il Consiglio provinciale; Presidente e Consiglio sono eletti dagli amministratori comunali: il Presidente viene eletto ogni quattro anni dai Sindaci al loro interno, mentre i componenti del Consiglio provinciale (in numero pari a 10, 12 o 16, a seconda della popolazione della Provincia) sono eletti ogni due anni fra i consiglieri comunali da parte dei Sindaci e dei Consiglieri comunali dei Comuni dell’area provinciale. Queste due elezioni avvengono mediante voto ponderato (e cioè riducendo parzialmente il peso elettorale del Comune che abbia più del 45% della popolazione complessiva o dei Comuni della fascia demografica che ecceda il 35% della popolazione complessiva, ridistribuendo quanto ridotto ai Comuni più popolosi ai Comuni minori). Il Presidente della Provincia convoca e presiede il Consiglio provinciale e l’Assemblea dei Sindaci. Il legislatore sembra aver ritenuto del tutto determinante la forza rappresentativa degli amministratori comunali, facendo quindi derivare i ruoli svolti a livello provinciale da quelli comunali: ciò rileva in particolare nelle norme che fanno decadere gli amministratori provinciali ove cessi la loro carica nel Comune di appartenenza e nella discutibile previsione che tutti gli incarichi provinciali «sono esercitati a titolo gratuito» (art. 1.84, legge 56/2014). A questo evidente processo di marginalizzazione, pur a Costituzione invariata, della Provincia come ente locale, sembra corrispondere la volontà del legislatore di superare la dimensione provinciale anche nell’organizzazione periferica dello Stato: l’art. 1.147 della legge 56/2014 afferma testualmente che «il livello provinciale e della città metropolitane non costituisce ambito territoriale obbligatorio o di necessaria corrispondenza per l’organizzazione periferica delle pubbliche amministrazioni». Anzi, la medesima disposizione prevede che tutte le pubbliche amministrazioni debbano sollecitamente individuare ambiti territoriali ottimali per le loro riorganizzazioni a livello periferico, prevedendo perfino, in caso di ritardi nella formulazione di questi piani, possibili interventi sostitutivi della Presidenza del Consiglio. Contemporaneamente, la legge 56/2014 ha infine definito l’assetto organizzativo di base e le funzioni fondamentali delle Città metropolitane: queste coincidono con il territorio delle attuali Province di Tori-

§ 14. Le Province e le Città metropolitane

421

no, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Roma, Bari, Napoli e Reggio Calabria per quanto riguarda le Regioni ad autonomia ordinaria, mentre si attribuisce alle Regioni Sicilia, Sardegna e Friuli Venezia Giulia il potere di fare analogamente nei loro territori. Molto rilevanti appaiono le funzioni fondamentali attribuite alle Città metropolitane, al di là delle loro funzioni istituzionali generali (di cui all’art. 1.2): non solo esse sono ovviamente titolari delle funzioni fondamentali delle Province, ma a queste si sommano l’adozione di «un piano strategico triennale del territorio metropolitano», la «pianificazione territoriale generale … anche fissando vincoli ed obiettivi all’attività ed all’esercizio delle funzioni dei Comuni», la «strutturazione di sistemi coordinati di gestione dei servizi pubblici …», la «mobilità e viabilità», la promozione ed il coordinamento dello sviluppo economico e sociale e dei sistemi di informatizzazione e digitalizzazione (art. 1.44). Anche le Città metropolitane hanno tre organi fondamentali: il Sindaco, il Consiglio e la Conferenza metropolitana. Di norma, il Sindaco metropolitano è il Sindaco del Comune capoluogo, mentre il Consiglio metropolitano viene eletto indirettamente, tramite voto ponderato (come abbiamo visto per le Province), dai Sindaci e dai Consiglieri dei Comuni che fanno parte dell’area metropolitana, a meno che lo Statuto preveda invece la loro elezione diretta (ma solo a condizioni che appaiono decisamente difficili: non solo adozione di apposita legge elettorale da parte del legislatore statale, ma suddivisione del Comune capoluogo in più Comuni ad opera del legislatore regionale, previa approvazione popolare). Del Consiglio fa inoltre parte il Sindaco metropolitano, che lo presiede. La Conferenza metropolitana, invece, è formata dal Sindaco metropolitano e dai Sindaci dei Comuni che fanno parte del territorio della Città. Il Sindaco, al di là delle funzioni di rappresentanza e di presidenza dei due organi collegiali, «sovrintende al funzionamento dei servizi e degli uffici ed all’esecuzione degli atti». Sul piano organizzativo si prevede che il Sindaco possa nominare un vicesindaco, scelto fra i consiglieri metropolitani, ed anche assegnare deleghe ad altri consiglieri metropolitani. Il Consiglio metropolitano, è «l’organo di indirizzo e controllo» (ma non esprime la fiducia al Presidente) ed adotta gli atti normativi dell’ente. (art.1.2 e 11). Il Consiglio, a seconda della popolazione della Città, è composto da 14, 18 o 24 Consiglieri. A sua volta, la Conferenza metropolitana, al di là di poteri propositivi e consultivi, dispone di poteri decisionali su due atti fondamentali, come lo statuto ed il bilancio, entrambi da approvare con una speciale maggioranza, che deve essere almeno pari al voto di un terzo dei Comuni della Città che rappresentino la maggioranza della popolazione complessiva residente nella Città.

Le loro funzioni

I loro organi

422

Cap. XII. Regioni ed enti locali

Lo statuto, che deve essere proposto dal Consiglio metropolitano alla Conferenza, integra lo scarno dettato legislativo per ciò che riguarda le specifiche funzioni dei tre organi e le relative norme procedimentali. Al tempo stesso dovrebbe regolare – tra l’altro – anche «le modalità e gli strumenti di coordinamento» in materia di governo del territorio metropolitano e disciplinare i rapporti fra Comuni, Unioni e la città metropolitana «in ordine alle modalità di organizzazione e di esercizio delle funzioni metropolitane e comunali». Anche nel caso delle Città metropolitane il legislatore sembra aver ritenuto del tutto determinante la forza rappresentativa degli amministratori comunali, facendo derivare i ruoli svolti nel nuovo grande ente locale da quelli comunali: ciò rileva in particolare nelle norme che fanno decadere gli amministratori metropolitani ove cessi la loro carica nel Comune di appartenenza e nella discutibile previsione che tutti gli incarichi provinciali «sono esercitati a titolo gratuito» (art. 1.24, legge 56/2014). Anche queste innovazioni relative alle Province ed alle Città metropolitane introducono una rilevante diversificazione fra i diversi enti locali “di area vasta” e fra gli stessi Comuni esistenti nei diversi territori, la cui funzionalità andrà verificata una volta che si saranno stabilizzate le tante recenti innovazioni istituzionali.

423

§ 14. Le Province e le Città metropolitane

POPOLAZIONE RESIDENTE, COMUNI E PROVINCE NELLE REGIONI ITALIANE popolazione Piemonte Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste Lombardia Trentino-Alto Adige/Südtirol

comuni

province

4.392.526

1.202

8

126.833

74

1

10.019.266

1.523

12

1.062.860

293

2

Veneto

4.907.529

267

7

Friuli-Venezia Giulia

1.217.872

216

4

Liguria

1.565.307

235

4

Emilia-Romagna

4.448.841

333

9

Toscana

3.742.427

276

10

Umbria

888.908

92

2

Marche

1.538.055

229

5

Lazio

5.898.124

378

5

Abruzzo

1.322.247

305

4

310.449

136

2

Campania

5.839.084

550

5

Puglia

4.063.888

258

6

570.365

131

2

Molise

Basilicata Calabria

1.965.128

405

5

Sicilia

5.056.641

390

9

Sardegna

1.653.135

377

5

60.589.445

7.978

102

Italia

COMUNI PER FASCE DEMOGRAFICHE

fino a 1.999 residenti da 2.000 a 4.999 da 5.000 a 9.999 da 10.000 a 19.999 da 20.000 a 59.999 da 60.000 a 249.999  250.000

Dati tratti da ISTAT, gennaio 2017.

3.486 2.078 1.187 705 419 91 12

424

Cap. XII. Regioni ed enti locali

CAPITOLO XIII LA CORTE COSTITUZIONALE

SOMMARIO: 1. Il modello di giustizia costituzionale voluto dai Costituenti. – 2. Struttura e funzionamento della Corte. – 3. Il controllo di legittimità costituzionale: l’oggetto. – 3.1. I vizi sindacabili e le norme parametro. – 3.2. L’accesso alla Corte in via incidentale. – 3.3. L’accesso in via principale (o diretta). – 3.4. L’esame della questione da parte della Corte. – 3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale. – 4. Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato. – 4.1. Il giudizio sui conflitti tra Stato e Regione e tra Regioni. – 5. Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica. – 6. Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo. – 7. La Corte costituzionale e le Corti europee.

1. Il modello di giustizia costituzionale voluto dai Costituenti Quando in Assemblea costituente matura la scelta a favore di una costituzione rigida e si affronta il problema di assicurare il rispetto di questo principio attraverso l’introduzione di un sistema di giustizia costituzionale, come abbiamo visto al Cap. III, par. 3, due modelli, storicamente sperimentati, cui i Costituenti potevano fare riferimento erano quello “diffuso”, proprio della tradizione nordamericana, e quello “accentrato”, proprio dell’esperienza austriaca. Il risultato finale del dibattito che si svolse su questo tema fu l’introduzione di un modello di giustizia costituzionale che, in qualche modo, tenta una fusione tra elementi appartenenti ad entrambi quei modelli di riferimento. Così, del modello accentrato il Costituente e lo stesso Parlamento che integrò l’originario dettato costituzionale già nel 1948 e poi nel 1953, accolsero il principio di affidare ad un apposito organo costituzionale, con tutte le garanzie di autonomia e di indipendenza proprie di organi di questo tipo, il compito di garantire il rispetto della rigidità della costituzione; del modello “diffuso” esso accolse il principio dell’estensione del sindacato della Corte costituzionale anche ai profili di legittimità sostanziale della legge e del coinvolgimento nel processo di costituzionalità dei giudici comuni, attraverso il c.d. procedimento in via incidentale.

Il modello voluto dai Costituenti

426 Le ragioni che determinano la scelta a favore di un modello accentrato

Cap. XIII. La Corte costituzionale

I motivi che determinarono questa scelta furono in parte motivi di natura tecnico-giuridica, in parte di natura politica. Quanto ai primi, giocarono un ruolo importante, nell’orientare le decisioni dei costituenti, non solo le esigenze legate alla struttura regionale dello Stato (in analogia a quanto avvenuto nell’esperienza austriaca), ma anche l’inesistenza nel nostro ordinamento, così come in tutti gli ordinamenti giuridici di “civil law”, di un principio analogo a quello, invece tipico degli ordinamenti di “common law” (come quello statunitense), dello “stare decisis”. In assenza di un vincolo di questo tipo, affidare la decisione delle questioni di legittimità costituzionale ai singoli giudici avrebbe, infatti, comportato il rischio di inevitabili difformità di giudizio, con altrettanto inevitabili conseguenze negative sul piano della certezza del diritto. Quanto al secondo ordine di motivi (quelli di natura politica), essi vanno ricercati soprattutto in un atteggiamento di diffidenza nei confronti del corpo dei magistrati, i quali, in larga parte, si erano formati sotto il regime fascista: si temeva, dunque, che non offrissero sufficienti garanzie per una piena e sollecita applicazione di principi costituzionali, come quelli contenuti nella nuova Carta repubblicana, così profondamente innovativi rispetto a quelli cui si era ispirato l’ordinamento precedente. Quella che viene disegnata dal Costituente è un’alta magistratura, che riflette nella sua composizione la natura peculiare dell’attività che essa è chiamata ad esercitare (giurisdizionale e politica insieme) e alla quale possono rivolgersi tanto organi dello Stato o delle Regioni, in relazione all’insorgere di conflitti la cui soluzione sia legata all’interpretazione di specifiche disposizioni costituzionali, quanto i singoli cittadini, attraverso l’intermediazione del giudice, sempre nell’ipotesi che specifiche posizioni soggettive, loro riconosciute dalla Costituzione, siano state lese dal legislatore ordinario. Un’alta magistratura cui viene attribuito in esclusiva il potere di pronunciarsi su questo tipo di controversie e con decisioni inappellabili.

2. Struttura e funzionamento della Corte La composizione della Corte costituzionale

L’art. 135 Cost. fissa a 15 il numero dei membri dell’organo di giustizia costituzionale, attribuendo la nomina di 5 giudici rispettivamente al Parlamento, al Presidente della Repubblica e alle supreme magistrature ordinarie e amministrative (Corte di cassazione, Consiglio di Stato e Corte dei conti). Le nomine parlamentari avvengono a Camere riunite secondo le regole a suo tempo esaminate (cfr. Cap. VII, par. 10). Va qui aggiunto che nella prassi, consolidatasi nei decenni successivi alla istituzione della Corte, è invalsa una regola convenzionale, ossia quella di riservare la

§ 2. Struttura e funzionamento della Corte

427

designazione di questi cinque giudici ai partiti che siedono in Parlamento, secondo i rapporti di forza che le rispettive rappresentanze esprimono, sì che, mano a mano che si deve procedere all’elezione di un nuovo giudice, viene rispettato l’equilibrio che quella regola esprime (se cioè a scadere è il giudice la cui designazione proveniva da un certo partito, ove i rapporti di forza siano rimasti sostanzialmente invariati, si provvede a sostituirlo con un giudice designato dallo stesso partito, il quale peraltro, in virtù delle particolari maggioranze richieste, goda del gradimento anche degli altri partiti). Le crescenti difficoltà fra i diversi gruppi parlamentari a trovare intese sui candidati stanno producendo, ormai dagli anni ’70, gravi ritardi in queste nomine da parte delle Camere, tanto che non di rado la Corte ha dovuto funzionare a ranghi ridotti, con le conseguenti difficoltà. Una regola in larga misura analoga a quella sottesa alle nomine parlamentari, ha finora guidato anche l’esercizio del potere di nomina assegnato al Capo dello Stato, nel senso che, anche in questo caso, si tratta di nomine che spesso, anche se non sempre, vengono ispirate prevalentemente da criteri di equilibrio della rappresentanza delle diverse aree politiche e culturali. Ricorrenti sono i tentativi (anche se non sempre destinati al successo) di proporre come candidati soggetti che abbiano in precedenza assunto significative funzioni politiche. Come abbiamo visto al Cap. VIII, par. 5.5, il Parlamento ha nominato una sola volta un giudice di sesso femminile. L’indubbia politicità delle nomine di origine parlamentare e presidenziale è, almeno in parte, bilanciata dalla durata in carica particolarmente lunga (9 anni), dalla non rieleggibilità e dalla previsione di precisi requisiti di professionalità (magistrati, anche a riposo, delle supreme magistrature ordinarie e amministrative; professori universitari di materie giuridiche o avvocati con almeno vent’anni di esercizio). Oltre a questi requisiti positivi, sono previste numerose cause di incompatibilità, alcune delle quali dettate direttamente dalla Costituzione (così quella tra giudice costituzionale e membro del Parlamento o di un Consiglio regionale e quella tra giudice costituzionale e avvocato, disposte dall’art. 135.6), altre previste dalla legge, cui la Costituzione fa espresso rinvio (la legge 87/1953 stabilisce, così, il divieto di ricoprire ogni altro impiego pubblico o privato, il divieto di svolgere qualunque forma di attività professionale, il divieto di svolgere le funzioni di sindaco o amministratore in società aventi scopo di lucro, il divieto di partecipare, in veste di candidati, ad elezioni politiche o amministrative, nonché di partecipare all’attività di associazioni o partiti politici). La Costituzione non si occupa direttamente di disciplinare le modalità che devono essere seguite per la nomina dei giudici costituzionali da parte delle supreme magistrature. Tale disciplina, contenuta nella legge

428

Il ruolo del Presidente della Corte

I giudici aggregati

Le guarentigie dell’organo e dei suoi membri

Cap. XIII. La Corte costituzionale

87/1953, e nella successiva legge cost. 2/1967, prevede che tre dei cinque giudici vengano nominati dalla Corte di cassazione, uno dal Consiglio di Stato e uno dalla Corte dei conti. Per essere eletti è richiesta, al primo scrutinio, la maggioranza assoluta; ove questa non venga raggiunta, si procede al ballottaggio tra i candidati (in numero doppio rispetto a quelli da eleggere), che abbiano riportato il maggior numero dei voti e tra questi viene eletto chi ottiene la maggioranza relativa. In caso di parità, risulta eletto il più anziano. Il ruolo di Presidente della Corte è svolto da uno dei suoi membri, eletto a maggioranza dei componenti l’organo (ove tale maggioranza non venga raggiunta nei primi due scrutini, si procede al ballottaggio e risulta eletto chi ha raggiunto la maggioranza dei voti). Il Presidente dura in carica tre anni ed è rieleggibile, sempre ovviamente entro i limiti del suo mandato novennale (egli non gode di particolari immunità penali: cfr. Cap. VII par. 3). Al Presidente sono conferiti numerosi e rilevanti poteri non solo in ordine allo svolgimento della discussione del collegio, che dirige (a lui spetta, tra l’altro, il voto decisivo in caso di parità dei voti espressi dagli altri giudici), ma anche in ordine alla definizione del calendario delle cause da decidere ed alla scelta del giudice relatore. Utilizzando questi suoi poteri, il Presidente è in grado non solo di far operare la Corte più o meno intensamente, ma anche di scegliere il momento più opportuno nel quale chiamarla a pronunciarsi su questioni particolarmente controverse. A lui spetta inoltre il compito di mantenere i rapporti con gli altri organi istituzionali e di esternare le opinioni dell’organo. Non appena eletti, i giudici della Corte costituzionale sono tenuti a prestare giuramento di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione davanti al Presidente della Repubblica. Allo scadere del termine dei nove anni, i giudici costituzionali cessano immediatamente dalla carica e dall’esercizio delle loro funzioni, non applicandosi alla Corte l’istituto della “prorogatio”, che invece abbiamo visto essere espressamente previsto per le Camere (cfr. Cap. VII, par. 6). Quella ora descritta è la composizione per così dire ordinaria della Corte; essa muta, come si è visto, nel caso in cui l’organo di giustizia costituzionale sia chiamato ad esercitare la sua competenza penale, in ordine ai reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione del Presidente della Repubblica: la composizione della Corte viene in questo caso integrata dai 16 giudici non togati, estratti a sorte dalla lista di persone nominate dal Parlamento in seduta comune (cfr. Cap. VII, par. 10). Come ogni altro organo costituzionale, la Corte e i suoi membri godono di particolari guarentigie volte a garantirne l’autonomia e l’indipendenza. Per ciò che attiene alle garanzie disposte a favore dell’organo, esse consistono:

§ 2. Struttura e funzionamento della Corte

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a) nel potere di procedere, analogamente a quanto riconosciuto al Parlamento, alla verifica dei poteri dei propri membri, ossia alla verifica del possesso dei requisiti richiesti per rivestire la carica di giudice costituzionale; b) nel potere di decidere ogni questione relativa ad eventuali cause di incompatibilità; c) nel potere di decidere la rimozione dalla carica dei propri membri, con una maggioranza pari ad almeno i due terzi dei presenti, qualora si determinino situazioni di incapacità fisica o civile ovvero si verifichino gravi mancanze nell’adempimento delle loro funzioni; d) nell’autonomia finanziaria, da esercitarsi nei limiti del fondo stanziato da una legge del Parlamento per il funzionamento dell’organo di giustizia costituzionale; e) nell’autonomia amministrativa, che consente alla Corte, nei limiti delle disponibilità di cui alla lett. d), non solo di determinare il proprio fabbisogno di personale di supporto, ma anche di decidere ogni questione connessa a questi rapporti di impiego (ammontare delle retribuzioni; status giuridico; soluzione delle eventuali controversie: si tratta della c.d. giurisdizione domestica); f) nell’autonomia regolamentare, attraverso la quale la Corte può dettare una disciplina integrativa della propria organizzazione, nonché dei procedimenti relativi all’esercizio delle sue funzioni, norme che sono state più volte riformate e che non di rado sembrano disporre ad integrazione sostanziale ed anche in deroga a quanto previsto dalle leggi ordinarie che disciplinano questi ambiti; g) nel potere di polizia interna assegnato al Presidente della Corte. Per quanto attiene alle garanzie assicurate ai giudici costituzionali esse consistono: a) nella inamovibilità, salvi i casi, decisi come abbiamo visto dalla stessa Corte, di impedimento per incapacità sopravvenuta o gravi mancanze nell’adempimento delle proprie funzioni; b) nella insindacabilità e non perseguibilità per le opinioni e i voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni (l’art. 5 della legge cost. 1/1953 ha previsto per i giudici costituzionali una garanzia analoga a quella disposta dalla Costituzione a favore dei parlamentari); c) nella non sottoponibilità a limitazioni delle libertà personali, salva l’autorizzazione della stessa Corte (l’art. 3.2 della legge cost. 1/1948 estende ai giudici costituzionali le immunità di cui all’art. 68.2 Cost.); d) nell’assegnazione di una retribuzione, che la legge determina in misura non inferiore a quella del più alto magistrato della giurisdizione ordinaria. Salvo quanto diremo più avanti, nel descrivere i diversi procedimen-

430 I principi di pubblicità e collegialità

Cap. XIII. La Corte costituzionale

ti che si svolgono davanti alla Corte, i principi generali su cui si basa il suo funzionamento sono quello della pubblicità e quello della collegialità. Secondo quanto stabilito dall’art. 15 della legge 87/1953, le udienze della Corte sono pubbliche, salvi i casi in cui, per motivi attinenti alla sicurezza dello Stato, all’ordine pubblico o alla morale, o per turbative provenienti dal pubblico ammesso all’udienza, il Presidente non decida che quest’ultima debba avvenire a porte chiuse (non pubbliche sono, invece, le riunioni in camera di consiglio, nel corso delle quali vengono assunte le determinazioni necessarie per arrivare alla decisione). Non è stata accolta nel nostro sistema di giustizia costituzionale un’altra forma di pubblicità relativa alle decisioni della Corte, che è rappresentata dalla pubblicazione delle opinioni dissenzienti dei giudici che, in camera di consiglio, restino in minoranza sulla decisione di una determinata questione (istituto, questo, della dissenting opinion che viceversa è accolto diversi sistemi di giustizia costituzionale). Sentenze e ordinanze della Corte costituzionale sono, dunque, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale come se fossero il frutto di decisioni unanimi, cosa che in realtà assai spesso non sono. Quanto al principio di collegialità, a tutti i giudici vengono forniti gli atti di cui dispone la Corte e le ricerche documentative fatte redigere dal giudice relatore; inoltre la legge 87, all’art. 16, stabilisce che la Corte non possa deliberare in sede giurisdizionale con meno di undici giudici (ventuno nell’ipotesi in cui la Corte sieda in veste di giudice penale) e che le decisioni siano prese in camera di consiglio, alla presenza di tutti i giudici che hanno partecipato alle varie fasi di trattazione della causa, a maggioranza assoluta dei votanti (i giudici non possono astenersi).

3. Il controllo di legittimità costituzionale: l’oggetto

Le leggi e gli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni

La prima e fondamentale funzione della Corte costituzionale è quella di esercitare il controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge, a garanzia della rigidità della Costituzione. Si tratta di un controllo successivo all’entrata in vigore della legge, da non confondere dunque con quel controllo, sempre di conformità alla Costituzione ma preventivo, che viene esercitato dal Presidente della Repubblica, in sede di promulgazione delle leggi e di emanazione degli atti con forza di legge (cfr. Cap. VIII, par. 5.2). Oggetto di tale controllo non sono le sole leggi approvate dal Parlamento, ma, secondo quanto stabilito dall’art. 134.2 Cost., anche gli atti aventi forza di legge dello Stato (ossia i decreti legislativi, i decreti legge, le norme di attuazione degli statuti delle Regioni ad autonomia

§ 3. Il controllo di legittimità costituzionale: l’oggetto

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speciale) e delle Regioni (le leggi “statutarie” e le altre leggi delle Regioni e delle Province autonome di Trento e di Bolzano). Non sono stati ricompresi, invece, nella categoria degli atti sottoponibili al giudizio della Corte i regolamenti, nella convinzione che essendo questi, in quanto fonti secondarie, subordinati alla legge, non potessero direttamente apportare alcuna violazione alla Costituzione. Ma questo assunto, pacifico per alcuni tipi di regolamento (come, ad es., quelli esecutivi), lo è assai meno in relazione a quei tipi di regolamento (come quelli indipendenti o quelli di delegificazione), il cui contenuto risulta sganciato da una previa disciplina legislativa della materia (cfr. Cap. IX, par. 13.3).Va tuttavia precisato che l’attuale esclusione dei regolamenti dal novero degli atti sottoponibili al controllo di legittimità costituzionale della Corte non esclude che alcuni fra essi possano essere sindacati dalla Corte stessa in sede di decisione dei conflitti di attribuzione, nonché, sempre per profili attinenti alla loro conformità alla Costituzione, dallo stesso giudice comune, trasformandosi il vizio di costituzionalità in vizio di legittimità dell’atto regolamentare. Non rientrano tra gli atti sottoponibili al giudizio della Corte neppure i regolamenti parlamentari, pur fonti primarie, secondo quanto affermato dalla Corte stessa (cfr. Cap. VII, par. 2), e analoga regola è da ritenersi operante anche per i regolamenti di altri organi costituzionali (ivi comprese le stesse Norme integrative della Corte costituzionale). Vi rientrano, invece, sia le leggi costituzionali e di revisione costituzionale (cfr. Cap. VII, par. 8), sia gli atti normativi dell’Unione Europea, anche se non direttamente, bensì per il tramite della legge di esecuzione dei Trattati europei. In relazione a questi ultimi, infatti, la Corte ha avuto modo di affermare in più di un’occasione la propria competenza a verificare eventualmente la perdurante compatibilità dei Trattati, così come attuati attraverso gli atti normativi da essi previsti, rispetto a quelli che essa chiama i “principi supremi” dell’ordinamento costituzionale italiano, nonché rispetto ai diritti inalienabili della persona umana (si tratta dei cosiddetti “contro limiti”). Esistono, infine, alcune ipotesi dubbie, come quella che riguarda l’atto (decreto del Presidente della Repubblica) che contiene l’esito positivo, cioè abrogante, del referendum di cui all’art. 75 Cost. I dubbi riguardano non tanto la natura dell’atto (la cui forza di legge nessuno discute), quanto i vizi che la Corte sarebbe chiamata a sindacare, posto che la stessa Corte, come abbiamo visto, interviene in via preventiva, in sede di giudizio di ammissibilità, a sindacare i possibili vizi di illegittimità delle richieste di referendum, ossia dell’eventuale violazione dei limiti che la Costituzione pone all’istituto referendario. Si tratterebbe qui, allora, di vizi diversi e connessi o all’eventuale violazione delle regole procedimentali che disciplinano il ricorso al referendum (ma su questi si è già pronunciato l’Ufficio centrale per il referendum e lo stesso Capo dello Stato, in sede

Le leggi di revisione costituzionale e gli atti normativi comunitari

L’atto che contiene l’esito positivo del referendum abrogativo e le leggi di esecuzione dei trattati internazionali

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La distinzione tra disposizioni e norme

Cap. XIII. La Corte costituzionale

di proclamazione dei risultati) o alla situazione normativa che si determina a seguito dell’effetto abrogante dell’istituto, la quale potrebbe presentare dei profili di illegittimità costituzionale (come avverrebbe nel caso di una lacuna grave nel tessuto normativo, cui si ritiene che il legislatore non possa immediatamente ovviare). In ogni caso, è da sottolineare che la Corte non ha escluso, in linea di principio, questa eventualità, ma al contrario l’ha espressamente affermata in una serie di sentenze. In linea con la sua giurisprudenza sulla collocazione delle leggi di esecuzione dei trattati internazionali allo stesso livello delle altre leggi (e dunque vincolate al rispetto dei principi costituzionali), la Corte ha risolto in senso positivo l’interrogativo circa la loro sottoponibilità al suo sindacato (si vedano, ad es., le pronunce in tema di Concordato con la Chiesa cattolica, di cui si dirà al Cap. XV, par. 3, lett. d), ovvero quelle in tema di esecuzione interna di trattati di estradizione verso Paesi il cui ordinamento prevede la pena di morte, di cui si dirà al Cap. XV, par. 4). Sempre in ordine all’oggetto del giudizio della Corte, resta da chiarire il problema se esso debba svolgersi solo sulle disposizioni legislative che le vengono sottoposte (ossia sul testo delle singole fonti impugnate) ovvero anche sulle norme che, in via interpretativa, se ne possono desumere (ossia su quelle regole non scritte e che tuttavia fanno parte del contenuto normativo delle disposizioni impugnate, ove interpretate in un certo modo). La soluzione di tale problema non è ovviamente priva di conseguenze sull’estensione del controllo esercitato dalla Corte: nel primo caso (controllo delle sole disposizioni testuali), la Corte potrebbe trovarsi di fronte all’eventualità di far salva la legittimità costituzionale di disposizioni che, nella loro versione testuale, non si presentano in contrasto con la Costituzione, ma che, invece, se sottoposte ad una delle numerose tecniche di interpretazione a disposizione dei giudici (interpretazione analogica, sistematica e così via) possono rivelare un contenuto normativo, per così dire, nascosto, non conforme al dettato costituzionale. Nel secondo caso, non solo l’ipotesi ora prospettata verrebbe evitata, ma si consentirebbe alla Corte, che ritenesse contraria alla Costituzione la norma desunta dalle disposizioni impugnate, di dichiarare l’incostituzionlità di quest’ultima, lasciando vivere il testo della disposizione impugnata, perché possa trovare applicazione presso i giudici comuni, una volta eliminato il contenuto normativo (la norma, appunto) ritenuto incostituzionale. La più volte citata legge 87/1953, quando disciplina il modo di porre le questioni di legittimità costituzionale alla Corte (art. 23), nonché il modo in cui quest’ultima deve deciderle (art. 27), allude espressamente solo alle disposizioni: così il giudice che propone la questione deve indicare il testo delle specifiche disposizioni impugnate; così la Corte in sede di decisione deve indicare quali siano le disposizioni che essa ritiene illegittime. Tuttavia, come vedremo fra breve occupandoci della tipologia delle sentenze della Corte, la soluzione data al problema qui esposto dallo stesso giudice

§ 3.1. I vizi sindacabili e le norme parametro

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costituzionale è stata nel secondo senso indicato, sì che oggi nessuno mette in discussione che il controllo di legittimità delle leggi investa tanto le disposizioni, quanto le norme da esse comunque desumibili.

3.1. I vizi sindacabili e le norme parametro Il controllo di legittimità costituzionale delle leggi (e degli atti ad essa equiparati) è innanzitutto un controllo formale: la Corte può cioè sindacare il rispetto o meno delle regole che disciplinano il procedimento che porta all’approvazione e all’entrata in vigore di una legge o di un atto avente forza di legge. Come abbiamo visto, queste regole sono in parte contenute direttamente nella Costituzione o in altre fonti sulla produzione cui la Costituzione rinvia (cfr. Cap. XVI, par. 1) e la Corte ha affermato la propria competenza ad accertare l’avvenuto rispetto delle prime, facendo così cadere, almeno parzialmente, il principio della insindacabilità degli “interna corporis” del Parlamento (cfr. Cap. VII, par. 2). Ma il controllo della Corte può essere anche sostanziale, può cioè investire, oltre ai profili formali della legge impugnata, quelli relativi al suo contenuto, al fine di vagliarne la conformità o meno rispetto alla Costituzione. Si tratta della vera novità legata all’introduzione del sistema di giustizia costituzionale, giacché un controllo di legittimità formale veniva svolto dai giudici comuni anche nel periodo precedente all’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, sia pure in modo parziale (limitato sostanzialmente alla esistenza della legge e alla sua entrata in vigore) e con il limite rigoroso degli “interna corporis”. Sotto il profilo sostanziale, i vizi della legge sindacabili dalla Corte sono di tre ordini: a) violazione della Costituzione: è evidente che ogni vizio di legittimità costituzionale di una legge si traduce in una violazione della Costituzione, ma qui il termine è usato in un significato più puntuale e sta ad indicare il contrasto tra una legge (o una singola parte di essa) ed una specifica norma costituzionale (ad es., una legge che introducesse forme di censura sulla stampa, violando il disposto dell’art. 21, che contiene un espresso divieto a questo riguardo); b) incompetenza: è il vizio che riguarda gli atti legislativi adottati da soggetti diversi da quelli cui, per Costituzione, sarebbe spettato adottarli; vizio, dunque, che si risolve nella violazione dei criteri di riparto della funzione legislativa previsti dal dettato costituzionale e che attiene, essenzialmente, ai rapporti tra legge statale e legge regionale (o provinciale); c) eccesso di potere legislativo: si tratta di un vizio, la cui definizione si deve essenzialmente alla giurisprudenza della Corte costituzionale. In relazione agli atti amministrativi, esso sta ad indicare, come si è visto,

Vizi formali

Vizi sostanziali

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

(cfr. Cap. XI, par. 11) l’adozione di un atto per conseguire finalità diverse da quelle previste dalla legge; in relazione alla legge, esso sta ad indicare l’adozione di una legge che, per il suo contenuto, non risponde a certe finalità, previste dalla Costituzione, al cui raggiungimento essa risulta vincolata. L’accertamento dell’esistenza di un vizio siffatto nella legge presenta non pochi problemi, posto che tale operazione valutativa sposta il giudizio della Corte su un terreno (quello appunto delle finalità, espresse o meno, della legge impugnata) in cui è facile interferire su scelte di merito politico, che alla Corte sono precluse (l’art. 28 della legge 87/1953 esclude espressamente dal controllo della Corte «ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale da parte del Parlamento»). La stessa Corte ha messo a punto, in via giurisprudenziale, alcuni criteri guida per orientare il suo sindacato su questo possibile vizio della legge: in concreto, esso potrà investire la palese contraddittorietà del contenuto della legge rispetto ai suoi presupposti; l’incongruità dei mezzi predisposti, rispetto al raggiungimento delle finalità che stanno alla base della disciplina legislativa impugnata; infine, ed è il criterio di cui più si è discusso, la ragionevolezza del contenuto della legge, sempre misurata alla luce delle sue finalità nel quadro dei principi costituzionali. I parametri del controllo di legittimità costituzionale: la Costituzione e le norme “interposte”

Il parametro del controllo di costituzionalità della legge rimane sempre, infatti, un parametro costituzionale, sia esso rappresentato da norme espressamente previste dalla Costituzione ovvero da principi desumibili anche implicitamente dal dettato costituzionale. E lo stesso vale per quelle ipotesi in cui, oltre alla Costituzione e alle leggi costituzionali, vengono utilizzate come parametro norme di legge ordinaria, la cui violazione, da parte della legge impugnata davanti all’organo di giustizia costituzionale, si traduce in una violazione indiretta della Costituzione. È il caso, innanzitutto, delle leggi di delegazione, le quali (come abbiamo visto al Cap. IX, par. 13.1) devono necessariamente contenere, secondo quanto disposto dall’art. 76 Cost., tutta una serie di limiti cui il Governo deve attenersi nell’adottare i conseguenti decreti delegati: ove questi ultimi non rispettino le indicazioni contenute nella legge di delegazione, possono essere impugnati davanti alla Corte e dichiarati incostituzionali per violazione della norma interposta (la legge di delegazione, per la parte in cui detta principi e criteri direttivi), in quanto violazione indiretta dei limiti alla delegazione legislativa, previsti dall’art. 76 Cost. Altro caso è costituito dalle norme internazionali generalmente riconosciute: la loro violazione da parte del legislatore nazionale si tradurrebbe in una violazione indiretta del principio affermato dall’art. 10 Cost., il quale, come abbiamo visto, consente una diretta operatività di tali norme nell’ambito dell’ordinamento interno, con conseguente obbligo di rispetto del loro contenuto da parte della legge nazionale.

§ 3.1. I vizi sindacabili e le norme parametro

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Sino alla svolta determinatasi con le sentt. 348 e 349/2007, non sono state, invece, considerate norme interposte le norme internazionali pattizie, in virtù della loro collocazione nella gerarchia delle fonti allo stesso livello della fonte interna che dà loro attuazione e cioè, in genere, una legge ordinaria. La giurisprudenza della Corte era ferma su questo punto, anche se riconosceva a questa fonte interna una particolare forza di resistenza passiva all’abrogazione o deroga da parte di una fonte interna successiva di pari grado (vedi Cap. XVI, par. 12). Il problema è tornato in discussione in seguito all’approvazione del nuovo testo dell’art. 117.1 Cost., dove si afferma che non solo le leggi regionali, ma anche quelle statali sono tenute al rispetto degli obblighi internazionali. Con le due pronunce più sopra richiamate, infatti, la Corte, in relazione alle disposizioni contenute nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (la CEDU, su cui cfr. Cap. XV, par. 14), ma con riferimento generale a tutte le norme internazionali pattizie, ha affermato, per la prima volta, la loro utilizzazione come norme interposte, in quanto norme destinate ad integrare, di volta in volta, il significato del limite del rispetto degli obblighi internazionali, imposto espressamente anche alla legge dello Stato dal nuovo testo dell'art. 117.1 Cost. In terzo luogo, è il caso delle c.d. leggi cornice, quelle destinate a dettare i principi fondamentali (la cornice, appunto) nelle materie affidate alla competenza legislativa concorrente delle Regioni e nel rispetto dei quali tale competenza deve essere esercitata (cfr. Cap. XII, par. 7): anche in questa ipotesi, dunque, l’eventuale violazione da parte della legge regionale dei principi fondamentali contenuti nella legge cornice è soggetta al sindacato della Corte, in quanto violazione della norma interposta, rappresentata dalla legge cornice e dunque in quanto violazione indiretta dell’art. 117 Cost. In quarto luogo, è il caso delle norme comunitarie, nelle ipotesi in cui lo Stato impugni una legge regionale per violazione del limite del rispetto degli obblighi comunitari (art. 117.1 Cost.). Come la Corte ha più volte affermato, in tali casi le norme comunitarie fungono da norme interposte, che integrano il parametro costituzionale (appunto il limite degli obblighi comunitari) per la valutazione di conformità della normativa regionale in relazione a tale parametro (cfr. sentt. 7 e 166/2004, 406/2005 e 129/2006). Infine, come si è detto, anche la legge attuativa del nuovo art. 81 Cost., è da annoverare tra le norme interposte. Risulterà chiaro, a questo punto, il perché queste norme di legge ordinaria, o di atti ad essa equiparati, sono dette norme interposte: esse si interpongono tra la norma costituzionale, di cui rappresentano una specifica attuazione, e la norma di legge impugnata davanti alla Corte, sì che quest’ultima, per accertare l’eventuale violazione della norma costituzionale, dovrà fare riferimento innanzitutto alla norma che ne rappresenta l’applicazione (appunto alla norma interposta).

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

3.2. L’accesso alla Corte in via incidentale

Il procedimento in via incidentale

Il giudice “a quo”

La Costituzione non detta alcuna espressa disciplina circa i modi di accesso alla Corte costituzionale; l’art. 137 fa invece rinvio ad una apposita legge costituzionale per la definizione delle condizioni, delle forme e dei termini di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale. È dunque alla legge cost. 1/1948 che è necessario fare riferimento per conoscere le regole procedimentali che consentono di sottoporre una legge, o un atto avente forza di legge, al sindacato di legittimità dell’organo di giustizia costituzionale (nonché a quanto stabilito al riguardo dalla legge 87/1953, capo II). Tali regole danno vita a due distinti procedimenti: un procedimento in via incidentale e un procedimento in via principale. Il procedimento in via incidentale nasce da una iniziativa di un giudice comune (sia ordinario che amministrativo), la quale si lega strettamente alla soluzione di un caso concreto che quel giudice si trovi a dover decidere. Uno degli aspetti procedurali sui quali la Corte ha dovuto intervenire con numerose pronunce ha riguardato proprio l’esatta definizione della nozione di giudice “a quo”, del soggetto cioè abilitato a promuovere una questione di legittimità costituzionale. Al riguardo, la legge cost. 1/1948 ha stabilito in via generale che le questioni di legittimità costituzionale possono essere sollevate da un giudice nel corso di un giudizio; successivamente la legge 87/1953 (art. 23) ha specificato che per giudice va intesa qualsiasi “autorità giurisdizionale”, alludendo a quei soggetti in possesso dei requisiti formali necessari per appartenere all’ordine giudiziario, e di “giudizio”, alludendo al processo quale sede naturale nella quale può essere sollevata (dalle parti) o rilevata (d’ufficio) una siffatta questione. Il problema si è posto per altri soggetti i quali, pur non possedendo tali requisiti formali, non appartenendo cioè alla giurisdizione civile, penale o amministrativa, tuttavia esercitano un’attività analoga a quella giurisdizionale poiché decidono controversie relative ad interessi collettivi o a posizioni soggettive dei singoli, ponendosi in una posizione di terzietà (quella tipica del giudice) rispetto agli interessi in gioco. La Corte costituzionale ha avuto modo di occuparsi in numerose occasioni di questo problema, risolvendolo sempre sulla base di una nozione di “attività giurisdizionale” (e di “giudizio”) non astratta, ma specifica, ossia legata alle finalità particolari del processo costituzionale, il quale deve consentire la più ampia possibilità di sottoporre le leggi vigenti al vaglio di costituzionalità. In questo modo, essa ha potuto andare al di là del dato formale ed affermare un’interpretazione estensiva dei termini utilizzati dal legislatore, ricomprendendo nella nozione di “giudice a quo”, oltre a sé medesima, la commissione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura, la Corte dei conti, sia in sede di

§ 3.2. L’accesso alla Corte in via incidentale

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giudizio di parificazione del bilancio dello Stato, sia in sede di controllo sugli atti del Governo, il giudice di sorveglianza, in sede di esecuzione della pena, l’arbitro rituale, e così via. Un’interpretazione estensiva che ha giocato un ruolo non marginale nel favorire il consolidamento del nostro sistema di giustizia costituzionale, ponendo la Corte a contatto con una cerchia di soggetti istituzionali assai più ampia di quella individuabile sulla base di un’interpretazione letterale del dettato legislativo, relativo agli aspetti della legittimazione ad agire. Peraltro, la Corte ha sempre tenuta ferma la necessaria contemporanea sussistenza di entrambi i requisiti, sia quello soggettivo (un giudice), sia quello oggettivo (un giudizio), il che l’ha portata, ad esempio, ad escludere la legittimazione al ricorso di chi è giudice, ma esercita funzioni non riconducibili a quelle giurisdizionali (si veda, ad esempio, la sent. 164/2008, in relazione alla Corte d’Appello di Cagliari nell’esercizio della funzione di proclamazione dei risultati di una consultazione referendaria, affidatole da una legge regionale). Sin qui dunque era stata sempre la Corte a decidere sull’interpretazione da dare ai due termini “autorità giurisdizionale” e di “giudizio” più sopra richiamati. Più di recente, e per la prima volta, si è assistito alla individuazione in via legislativa di un nuovo “giudice a quo”. Infatti la legge 69/2009, all’art. 69, nel ridisciplinare il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, ha reso vincolante il parere che il Consiglio di Stato deve esprimere, consentendogli, in tale sede, la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale. Una previsione che è stata subito da alcuni criticata, ma che la Corte costituzionale ha considerato conforme a Costituzione (sentt. 265/2013 e 73/2014). Nel corso di un giudizio, può dunque avvenire che il giudice si convinca che una certa disposizione legislativa, che dovrebbe applicare per decidere quel processo, sia di dubbia legittimità costituzionale. Convinzione alla quale il giudice può pervenire per iniziativa propria o perché vi è indotto da un’apposita istanza di una delle parti in causa, ovvero dal pubblico ministero. In questo caso, il giudice sospende il processo, creando così un incidente processuale nel corso del medesimo (di qui il nome di procedimento in via incidentale), e solleva la questione di legittimità costituzionale di quella disposizione legislativa davanti alla Corte costituzionale, l’unica abilitata a deciderla. L’atto che sospende il processo in corso e apre quello che si svolge davanti all’organo di giustizia costituzionale è un’ordinanza motivata di rinvio, la quale deve contenere: a) l’indicazione della disposizione legislativa (o delle disposizioni legislative) della cui legittimità costituzionale si dubita; b) l’indicazione delle disposizioni costituzionali che si ritengono violate;

L’ordinanza di rinvio

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Il giudizio di rilevanza

Il giudizio di non manifesta infondatezza

Cap. XIII. La Corte costituzionale

c) i motivi che hanno indotto il giudice a ritenere la risoluzione della questione di legittimità costituzionale sottoposta alla Corte indispensabile ai fini della decisione del processo che pende davanti a lui (è il c.d. giudizio di rilevanza): il giudice deve cioè convincersi, e motivare di conseguenza, che la decisione del processo richiede necessariamente l’utilizzazione della disposizione legislativa impugnata, sì che la soluzione della questione di legittimità costituzionale, di cui essa è oggetto, diviene pregiudiziale rispetto alla decisione finale del processo in corso; d) i motivi che hanno indotto il giudice a ritenere che la questione di legittimità costituzionale relativa a quella determinata disposizione non sia manifestamente infondata (è il c.d. giudizio di non manifesta infondatezza), ossia a ritenere che esistano davvero dei dubbi circa la conformità a Costituzione di quella disposizione. Un problema particolare si è posto in relazione ai casi di doppia pregiudizialità, costituzionale e comunitaria. Si tratta di quei casi in cui la disposizione che il giudice deve applicare presenti dei dubbi di conformità sia rispetto al diritto comunitario (avendo a disposizione al riguardo il ricorso in via pregiudiziale alla Corte di giustizia, cui può chiedere l’interpretazione corretta della norma comunitaria da applicare sul piano interno), sia rispetto alla Costituzione (avendo qui la possibilità di sollevare la questione davanti alla Corte costituzionale). Il dubbio su quale delle due pregiudizialità debba essere promossa per prima o se debbano essere promosse contemporaneamente è stato risolto dalla Corte costituzionale nel senso della priorità logica e giuridica della pregiudiziale comunitaria, fermo l’obbligo del giudice comune di dare immediata applicazione alle norme comunitarie (così come interpretate dalla Corte di giustizia) e di disapplicare, se del caso, le norme interne con esse incompatibili. Aggiungendo che, in tali ipotesi, la pregiudiziale costituzionale può essere sollevata solo ove si ponga un problema di violazione dei principi supremi dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inviolabili della persona. Le ordinanze di rinvio alla Corte costituzionale sono soggette ad un particolare regime di pubblicità: esse sono, infatti, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale al duplice scopo di consentire a chiunque (e non solo agli operatori giuridici) di conoscere i profili di dubbia costituzionalità che certe disposizioni legislative presentano e di consentire ad altri giudici che si trovino a doverne dare applicazione, nei processi pendenti davanti ad essi, di sospendere la loro decisione, in attesa che la Corte abbia sciolto gli interrogativi legati alla questione di legittimità ad essa sottoposta. Le ordinanze sono inoltre notificate alle parti in causa, al pubblico ministero, al Presidente del Consiglio (nel caso in cui la questione di legittimità costituzionale riguardi una legge dello Stato) o al Presidente della Giunta regionale (nel caso in cui la questione riguardi invece una legge regionale).

§ 3.2. L’accesso alla Corte in via incidentale

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Si tratta, dunque, di un procedimento che realizza quella combinazione tra elementi del modello diffuso di giustizia costituzionale ed elementi propri del modello accentrato di cui si è detto, coinvolgendo anche i giudici comuni nel controllo di legittimità costituzionale delle leggi, con un ruolo non decisionale (esso è riservato alla Corte), ma di iniziativa e di filtro delle diverse questioni che possono nascere in sede di applicazione della legge nelle singole specifiche controversie. Una volta esclusa l’introduzione di un accesso diretto alla Corte da parte dei singoli cittadini (istituto questo che invece è previsto in altri sistemi di giustizia costituzionale europei: si veda l’istituto dell’amparo in Spagna o quello della Verfassungsbeschwerde in Germania), si è fatto del giudice comune il tramite necessario di ogni istanza relativa alla legittimità costituzionale delle leggi: un tramite necessario, ma non meccanico ed automatico, giacché esso, prima di chiamare in causa l’organo di giustizia costituzionale, deve vagliare (ecco la funzione di filtro) che la questione che gli viene proposta non solo sia, come si è detto, rilevante per la decisione di quella specifica controversia, ma anche non manifestamente infondata. Gli sviluppi del nostro sistema di giustizia costituzionale hanno tuttavia messo in luce una serie di elementi che hanno alimentato il dibattito sull’opportunità o meno di introdurre anche nel nostro sistema l’istituto del ricorso diretto del singolo alla Corte (o quanto meno di rendere meno rigidi i criteri di individuazione degli atti sottoponibili al giudizio della Corte). Due sono, in particolare, questi elementi. Anzitutto, si è rilevata l’esistenza di leggi difficilmente assoggettabili al giudizio della Corte (come, ad esempio, le leggi-provvedimento, le leggi elettorali o le leggi di organizzazione). In secondo luogo, la dottrina della interpretazione conforme a Costituzione, imposta dalla Corte ai giudici comuni (vedi oltre par. 3.5, lett. a), può rappresentare un obiettivo ostacolo all’accesso alla Corte (si pensi, infatti, al progressivo inaridimento del procedimento in via incidentale). Sia pure indirettamente, la stessa Corte ha avvertito l’esigenza di non lasciare zone franche dal giudizio di legittimità costituzionale: forzando la propria precedente giurisprudenza in tema di rilevanza della questione (suscitando quindi non poche critiche) ai fini dell’ammissibilità dei ricorsi in via incidentale, la Corte ha ritenuto ammissibile il ricorso presentato dalla Corte di cassazione sulla legge elettorale 270/2005, affermando, tra l’altro, che “le sollevate questioni di legittimità costituzionale sono ammissibili anche in linea con l’esigenza che non siano sottratte al sindacato di costituzionalità leggi, quali quelle per l’elezione della Camera e del Senato, che definiscono le regole per la composizione di organi essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo e che quindi non possono essere immuni da quel sindacato. Diversamente, si finirebbe con il creare una zona franca nel sistema di giustizia costituzionale proprio in un ambito strettamente connesso con l’assetto democra-

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

tico, in quanto incide sul diritto fondamentale di voto” (sent. 1/2014). Analogamente la Corte ha deciso nella sentenza 35/2017, che riguardava la legge 52/2016, addirittura mai applicata.

3.3. L’accesso in via principale (o diretta) Il procedimento in via principale

La legittimazione ad agire

I motivi del ricorso

L’unica ipotesi in cui è consentito un accesso diretto alla Corte, e non mediato, per un giudizio sulla legittimità costituzionale o meno di una legge, attiene ai rapporti tra legge statale e legge regionale: qualora lo Stato o una Regione (o Provincia autonoma) ritengano, rispettivamente, o una legge regionale o una legge statale in contrasto con la Costituzione, e, più in particolare, in contrasto con i criteri costituzionalmente fissati per il riparto della competenza legislativa tra Stato e Regioni, essi possono direttamente sollevare la relativa questione davanti alla Corte. In seguito all’approvazione delle leggi costituzionali 1/1999 e 2/2001, l’impugnazione da parte dello Stato può riguardare, innanzitutto la legge di approvazione degli statuti delle Regioni ad autonomia ordinaria o la legge delle Regioni ad autonomia speciale che deve determinare la forma di governo regionale (c.d. leggi “statutarie”): tali leggi, infatti, possono essere impugnate dal Governo davanti alla Corte, entro 30 giorni dalla loro pubblicazione notiziale, per motivi di legittimità costituzionale (cfr. Cap. XII, parr. 4 e 5). Si tratta, dunque, di un’impugnazione che si inserisce come fase eventuale di un procedimento di controllo preventivo (rispetto alla promulgazione e all’entrata in vigore di queste particolari leggi regionali). Per ciò che attiene alle altre leggi delle Regioni, in base al nuovo art. 127 Cost., l’impugnazione da parte del Governo, deliberata dal Consiglio di Ministri, deve intervenire entro 60 giorni dalla pubblicazione delle leggi regionali sul Bollettino ufficiale della Regione (si tratta quindi di un controllo successivo). I motivi che possono determinare l’impugnazione delle leggi regionali davanti alla Corte da parte del Governo sono legati, come si è detto, al mancato rispetto da parte del legislatore regionale dei limiti che la Costituzione pone alla potestà legislativa delle Regioni: anche il nuovo art. 127 Cost. si riferisce all’ipotesi “che una legge regionale ecceda la competenza della Regione” e quindi la Corte costituzionale ha affermato che tale impugnazione può investire qualunque possibile profilo di illegittimità della legge regionale, anche al di là di quello strettamente legato al rispetto dei criteri di riparto di competenza tra Stato e Regioni. Analogamente, anche la Regione può impugnare in via diretta una legge od un atto con forza di legge dello Stato entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, ma solo nell’ipotesi in cui ritenga che l’atto statale “leda la sua sfera di competenza” (cfr. art. 127.2 Cost.).

§ 3.4. L’esame della questione da parte della Corte

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Una legge regionale può essere impugnata davanti alla Corte anche da parte di un’altra Regione, la quale ritenga tale legge invasiva della propria competenza costituzionalmente garantita; l’impugnazione va promossa, previa deliberazione della Giunta, entro sessanta giorni dalla pubblicazione della legge in questione. In analogia a quanto previsto per i conflitti tra Stato e Regioni (vedi, più avanti, par. 5.1), la legge 131/2003 ha attribuito alla Corte il potere di sospendere le leggi statali o regionali impugnate, qualora essa “ritenga che l’esecuzione dell’atto impugnato o di parti di esso possa comportare il rischio di un irreparabile pregiudizio all’interesse pubblico o all’ordinamento giuridico della Repubblica, ovvero il rischio di un pregiudizio grave ed irreparabile per i diritti dei cittadini”. Una disposizione, quest’ultima, che ha suscitato critiche sotto vari profili: innanzitutto, per la fonte che introduce questo potere di sospensiva che, essendo riferito a leggi e non ad atti amministrativi, avrebbe dovuto più correttamente essere direttamente previsto da una norma costituzionale (anche per la necessità di chiarire l’efficacia e la durata possibile di questo provvedimento); in secondo luogo, per la configurazione di tale potere come potere esercitabile anche d’ufficio dalla Corte. Forse anche per questi motivi la Corte non ha finora utilizzato questo potere.

3.4. L’esame della questione da parte della Corte Una volta scaduto il termine di venti giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rinvio sulla Gazzetta Ufficiale per la costituzione delle parti (quelle stesse del giudizio “a quo”, oltre al Presidente del Consiglio dei Ministri o Presidente della Giunta regionale, chiamati ad assumere posizione sulle leggi impugnate), e indipendentemente dal fatto che tale costituzione sia o meno avvenuta, ha inizio il processo di costituzionalità davanti alla Corte. Questo si svolgerà tramite una pubblica udienza (la decisione verrà però sempre presa in Camera di consiglio, in assenza di ogni estraneo alla Corte) o soltanto in Camera di Consiglio, nei casi che si presumono più semplici o nei quali le parti non si siano costituite. L’esame della questione deve attenersi strettamente ai termini nei quali essa è stata posta nella ordinanza di rinvio, attraverso l’indicazione delle disposizioni di legge, ritenute di dubbia legittimità e delle norme costituzionali di riferimento, e può essere esteso dalla Corte solo alle disposizioni di legge connesse a quelle indicate nell’ordinanza (d’altra parte, la Corte ha riconosciuto a sé stessa, in alcuni casi particolari, il potere di sollevare le questioni di legittimità costituzionale che le si presentino nel corso del giudizio).

442 Esame preliminare della rilevanza e della non manifesta infondatezza della questione

Cap. XIII. La Corte costituzionale

Tale esame inizia con una valutazione della rilevanza della questione per la decisione del processo “a quo”. Il giudizio di rilevanza, come si è visto, è riservato al giudice comune, sì che l’intervento della Corte deve limitarsi (ma non sempre questo limite è stato rispettato) ad accertare l’esistenza di una motivazione, su questo punto, sufficiente, non palesemente erronea o contraddittoria dell’ordinanza di rinvio, e non arrivare fino ad un riesame autonomo degli elementi che hanno portato il giudice “a quo” a certe conclusioni. In caso di esito negativo di questo primo tipo di valutazione operato dalla Corte, essa adotterà una pronuncia di inammissibilità della questione, per difetto di rilevanza, e, senza entrare nel merito della questione di legittimità costituzionale, rinvierà gli atti al giudice “a quo” (ordinanza di manifesta inammissibilità). Sempre con ordinanza, la Corte rinvia gli atti al giudice “a quo”, nel caso in cui ritenga la questione di legittimità costituzionale manifestamente infondata (ordinanza di manifesta infondatezza): siamo, anche in questo caso, di fronte ad una valutazione preliminare, volta ad un primo esame dei motivi addotti dal giudice “a quo” a sostegno dei suoi dubbi di legittimità costituzionale della disposizione impugnata; motivi che possono apparire subito, senza richiedere un più approfondito e dettagliato esame della questione, del tutto privi di fondamento. Nell’ipotesi opposta, viceversa, la Corte dovrà valutare se i dubbi di legittimità costituzionale espressi nell’ordinanza di rinvio, e non ritenuti manifestamente infondati, siano tali da portare o meno ad una dichiarazione di incostituzionalità delle norme impugnate. Se al giudice “a quo” spetta solo accertare l’esistenza di dubbi non manifestamente infondati circa la legittimità delle norme impugnate, alla Corte spetta invece, in via esclusiva e inappellabile, il compito di decidere circa l’esistenza o meno del contrasto ipotizzato dall’ordinanza di rinvio. In genere, tutte le decisioni di carattere processuale della Corte (tutte quelle cioè che non toccano la questione di legittimità vera e propria) rivestono la forma dell’ordinanza, là dove, invece, assumono la forma della sentenza le decisioni che investono il merito della questione di legittimità costituzionale sollevata. Fra le ordinanze processuali è da ricordare quella che restituisce gli atti processuali al giudice a quo perché verifichi se la questione di costituzionalità sollevata permane anche se nel frattempo è mutato il quadro legislativo originariamente esistente (ordinanza di restituzione degli atti per ius superveniens).

§ 3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale

443

3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale a) La conclusione del processo in via incidentale È alla luce di quanto si è venuti sin qui dicendo che si spiega il perché il controllo di legittimità costituzionale sulle leggi può approdare ad una pluralità di conclusioni. La sentenza della Corte può esprimere o l’accoglimento, in tutto od in parte, dei dubbi espressi nell’ordinanza di rinvio in relazione alle norme impugnate, ovvero il loro rigetto. Nel primo caso, la Corte adotta una sentenza che è detta, appunto, di accoglimento, nel secondo, una sentenza di rigetto. Le sentenze si compongono di tre parti: nella prima (intitolata in fatto) vengono riassunti i termini della questione, così come proposti nell’ordinanza di rinvio, ed esposte le posizioni espresse dalle parti che si siano eventualmente costituite; nella seconda (intitolata in diritto) la Corte prende posizione sia in ordine alla rilevanza della questione proposta, sia in ordine alla sua fondatezza o meno; nella terza, infine, (il c.d. dispositivo) la Corte dichiara la sua decisione. Le sentenze di accoglimento recano nel dispositivo la dichiarazione di incostituzionalità delle norme di legge impugnate; le sentenze di rigetto, la dichiarazione dell’infondatezza dei dubbi di costituzionalità espressi nell’ordinanza di rinvio. Sia le sentenze, che le ordinanze sono depositate presso la cancelleria della stessa Corte ed il loro testo viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale (ovvero nel Bollettino della Regione interessata, se riguardano leggi regionali). Le sentenze di accoglimento producono l’annullamento delle norme di legge dichiarate incostituzionali: queste ultime non potranno trovare applicazione né da parte del giudice che ha promosso la questione, né da alcun altro giudice comune, il quale si trovi a dover decidere una controversia sulla base di quelle norme; non potranno trovare applicazione da parte della pubblica amministrazione, né essere utilizzate da qualunque altro soggetto. Non mancano tuttavia casi (peraltro discussi) nei quali l’esito di una sentenza di annullamento parziale di una legge si traduce nella creazione di una nuova disciplina della materia (si vedano le sentenze 1/2014 e 35/2017, che hanno lasciato in vigore leggi elettorali del tutto diverse da quelle impugnate; cfr. Cap. VI, par. 8). La dichiarazione di incostituzionalità ha dunque effetti “erga omnes”. La portata di tali effetti riguarda i rapporti giuridici che vengono a formarsi nel periodo successivo alla pubblicazione della sentenza di accoglimento, ma anche quelli ad essa precedenti (come ad es. quelli che hanno dato origine al processo da cui è nata la questione di legittimità costituzionale dichiarata fondata dalla Corte), che non siano giuridicamente esauriti (quelli già decisi con sentenza irrevocabile o con un atto amministrativo definitivo; ovvero quelli in relazione ai quali siano decorsi

Sentenze di accoglimento e sentenze di rigetto

Gli effetti delle sentenze di accoglimento

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

i termini di prescrizione o di decadenza), con l’unica eccezione rappresentata dai rapporti giuridici decisi con sentenza di condanna penale irrevocabile (in questo caso, in ossequio alla garanzia costituzionale della libertà personale, si prevede che l’eventuale dichiarazione di incostituzionalità delle norme di legge, in base alle quali tale condanna è stata pronunciata, produca la cessazione degli effetti a carico del condannato). Un altro limite “mobile” alla retroattività delle sentenze di accoglimento è venuto affermandosi in quella rara giurisprudenza della Corte, nella quale essa ha deciso di disporre in ordine agli effetti temporali delle sue pronunce, stabilendo direttamente il momento da cui essi dovessero prodursi (sono le c.d. sentenze di incostituzionalità sopravvenuta). Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale che non è stato esente da critiche, giacché in questo modo la Corte finisce per autoattribuirsi un potere nell’esercizio del quale possono facilmente giocare valutazioni di ordine sostanziale, non strettamente legate alla logica del processo costituzionale, con il rischio di determinare disparità di trattamento, non sempre facilmente giustificabili. Sempre a questo riguardo, è andata incontro a critiche ancora maggiori la sent. 10/2015. In essa, la Corte nel dichiarare incostituzionale la normativa impugnata, ha stabilito che la pronuncia valesse solo pro-futuro e che quindi non potesse avere effetti nel giudizio a quo, posto che ciò avrebbe determinato una violazione del principio dell’equilibrio di bilancio, sancito dall’art. 81.1, Cost. (la questione riguardava tributi illegittimamente pretesi dallo Stato e il cui importo, a seguito della sentenza di accoglimento, avrebbero dovuto essere rimborsati agli interessati). Ma con ciò, si è giustamente osservato, si svuota di significato il procedimento in via incidentale che ha proprio lo scopo di evitare che in singole controversie i diritti delle parti siano violati dall’applicazione di disposizioni legislative costituzionalmente illegittime. Come per gli effetti retroattivi, così anche per quelli futuri la Corte ha messo a punto una serie di meccanismi decisori che in alcuni rari casi hanno consentito di differire nel tempo le conseguenze connesse all’accertamento dell’incostituzionalità della legge impugnata. Si pensi alle c.d. sentenze di rigetto precario ovvero di costituzionalità provvisoria, con le quali la Corte accerta l’incostituzionalità della legge, ma, in virtù della natura transitoria della disciplina normativa sottoposta a giudizio (natura espressamente dichiarata dal legislatore), rinvia ad un momento successivo (e cioè a quello in cui l’eventuale inerzia del legislatore finisca per trasformare tale disciplina da transitoria in definitiva) la declaratoria di incostituzionalità della medesima. Si pensi, ancora, alle c.d. sentenze di incostituzionalità differita, che sono invece delle sentenze di accoglimento, con le quali la Corte dichiara l’incostituzionalità della legge, ma, contestualmente, decide di rinviarne gli effetti ad un “dies a quo”, futuro, che, in certi casi, viene lasciato indeterminato, in altri viene puntualmente determinato dalla stessa Corte.

§ 3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale

445

L’esigenza cui quest’ultimo tipo di sentenze risponde è quella di evitare che una pronuncia di accoglimento “tout-court” produca una lacuna particolarmente grave nell’ordinamento giuridico, cui solo l’azione creativa del legislatore può ovviare: il differimento degli effetti della pronuncia di incostituzionalità serve appunto a dar tempo al Parlamento di intervenire ad eliminare la situazione di illegittimità riscontrata dalla Corte. Le norme dichiarate incostituzionali cessano di esistere e ciò spiega perché si parli, in relazione agli effetti delle sentenze di accoglimento, della creazione di “lacune” nel sistema normativo. Colmare queste lacune spetta al legislatore (sia esso quello nazionale o quello regionale), ovviamente attraverso la predisposizione di una disciplina che non presenti gli stessi aspetti di incostituzionalità che hanno portato alla caducazione delle norme sottoposte al controllo di legittimità costituzionale della Corte. Abbiamo a suo tempo (cfr. Cap. VII, par. 12) descritto le procedure parlamentari predisposte per dare seguito, sul piano legislativo, alle pronunce della Corte. Nella stessa direzione si muove anche la legge 400/1988, la quale non solo ha previsto, all’art. 5 lett. f) che il Presidente del Consiglio riferisca periodicamente al Consiglio stesso (dandone comunicazione alle Camere) circa lo stato del contenzioso costituzionale, ma anche che il Presidente promuova le iniziative legislative che, in relazione a questioni di legittimità costituzionali pendenti, risultino opportune. Ciò malgrado, sono piuttosto frequenti casi non solo di ritardo anche grave a colmare le lacune prodotte dalla giurisprudenza costituzionale, ma anche di nuove norme non pienamente conformi con quanto contenuto nelle sentenze. A differenza degli effetti delle sentenze di accoglimento, quelli delle sentenze di rigetto si riverberano essenzialmente nei confronti del processo “a quo”: il giudice di quel processo dovrà adottare la sua decisione applicando le norme di legge in relazione alle quali la Corte ha dichiarato infondati i dubbi di legittimità costituzionale avanzati nell’ordinanza di rinvio. Ed ovviamente le stesse norme potranno continuare ad essere applicate da altri giudici comuni, nonché dagli organi amministrativi. Va sottolineato il fatto che quindi le sentenze di rigetto non attribuiscono nessuna patente definitiva di costituzionalità alle norme di legge che ne sono oggetto. Il rigetto di una questione di legittimità costituzionale non esclude, infatti, che la stessa possa essere riproposta alla Corte, accompagnata da diverse motivazioni, e che possa andare incontro ad un esito diverso. Le sentenze della Corte costituzionale non sono impugnabili davanti a nessun’altra istanza giurisdizionale (art. 137.1 Cost.); quelle di rigetto, come si è appena detto, possono essere modificate solo attraverso un mutamento di giurisprudenza dello stesso organo di giustizia costituzionale, in occasione di altri ricorsi che abbiano ad oggetto le medesime disposizioni di legge.

Gli effetti della sentenza di rigetto

446 L’arricchimento della tipologia delle sentenze della Corte

Le sentenze interpretative di accoglimento e di rigetto

Cap. XIII. La Corte costituzionale

Sentenze di accoglimento e sentenze di rigetto non esauriscono la tipologia delle decisioni della Corte costituzionale. Quest’ultima, infatti, nel corso della sua lunga attività, ha messo a punto un apparato di strumenti decisori assai più articolato e complesso, che le ha permesso di impostare un rapporto con i soggetti istituzionali destinatari delle sue pronunce (legislatore e giudici comuni) meno schematico di quello che il solo ricorso ai tipi di sentenze sin qui esaminati le avrebbe consentito. Un primo arricchimento degli strumenti decisori della Corte si è avuto con l’introduzione delle sentenze interpretative. Con esse la Corte, sciogliendo in senso positivo l’interrogativo circa la possibilità di esercitare il controllo di legittimità costituzionale non solo sulle disposizioni, ma anche sulle norme da esse desumibili (cfr. retro, par. 3), valuta la conformità di queste ultime rispetto alla Costituzione, sì che su queste e non sulle disposizioni scritte operano gli effetti della pronuncia adottata. Così, se la Corte giudica incostituzionale la norma desunta in via di interpretazione dalla disposizione impugnata (sentenza interpretativa di accoglimento), la disposizione potrà rimanere nell’ordinamento, senza che si determini alcuna lacuna, ma essa non potrà più trovare applicazione nell’interpretazione sulla base della quale la Corte ne ha dichiarata l’incostituzionalità. Si potrebbe dire, in altre parole, che in questo caso ad essere dichiarata incostituzionale non è la disposizione in sé, bensì una certa sua interpretazione, sì che la disposizione impugnata potrà continuare a trovare applicazione ove interpretata in modo diverso. Ma può anche avvenire che la Corte giudichi infondati i dubbi di legittimità costituzionale avanzati in relazione alla disposizione impugnata, qualora essa ritenga che la norma da essa desumibile, sempre in via di interpretazione, non consenta di arrivare ad una pronuncia di accoglimento (sentenza interpretativa di rigetto) e in questo caso l’effetto sarà, di nuovo, quello di consentire non solo la sopravvivenza della disposizione impugnata, ma anche la sua applicazione nell’interpretazione datane dalla Corte. Anche in questo caso, oggetto della pronuncia della Corte non è tanto la disposizione, quanto una sua particolare interpretazione. Lo sviluppo delle sentenze interpretative ha suscitato non poche obiezioni soprattutto da parte dei giudici comuni (e in particolare da parte della Cassazione), giacché con esse può verificarsi che l’interpretazione della disposizione impugnata fatta propria dalla Corte non coincida con quella accolta dal giudice comune ed anzi a questa intenda sovrapporsi. Disposti a rispettare la competenza esclusiva dell’organo di giustizia costituzionale in ordine all’interpretazione delle disposizioni costituzionali, i giudici comuni non hanno mostrato di esserlo anche in relazione all’interpretazione delle disposizioni di legge ordinaria, che la Corte non dichiari incostituzionali. L’obiettivo che la Corte intendeva raggiungere nel dare il via alla

§ 3.5. Le modalità di conclusione del processo costituzionale

447

prassi delle sentenze interpretative (e cioè quello di evitare, nei limiti del possibile, di creare troppe “lacune” nel tessuto normativo) incontra, nel nostro sistema, il limite rappresentato dalla inesistenza di un obbligo giuridico per il giudice comune di conformare le proprie decisioni alle interpretazioni delle disposizioni legislative sostenute dall’organo di giustizia costituzionale. Tali interpretazioni possono avere al più un valore persuasivo nei confronti degli altri giudici, ma non certo quello proprio di un vincolo giuridico. Ciò spiega il perché, in numerose occasioni, la Corte, di fronte al mancato seguito giurisprudenziale delle proprie sentenze interpretative, una volta chiamata di nuovo a pronunciarsi sulle medesime disposizioni di legge, abbia cambiato strada ed imboccato quella delle sentenze di accoglimento in senso proprio. Questo motivo di contrasto tra giudice costituzionale e giudice comune è venuto, tuttavia, attenuandosi fortemente col tempo, soprattutto in seguito all’affermarsi di un indirizzo giurisprudenziale della Corte in base al quale essa, pur non rinunciando alla sua autonoma capacità interpretativa in ordine alle disposizioni impugnate, spesso fa propria l’interpretazione datane dai giudici comuni ogni volta che quest’ultima si presenti come un’interpretazione consolidata e, soprattutto, quando abbia ricevuto l’avallo della Corte di cassazione. L’autonomia interpretativa della Corte costituzionale si arresta così davanti al c.d. diritto vivente, che altro non è che il diritto che risulta dalla consolidata interpretazione giurisprudenziale o amministrativa delle disposizioni di legge. Nella direzione di una valorizzazione del ruolo del giudice comune si colloca anche la giurisprudenza della Corte sull’interpretazione conforme a Costituzione. Essa consiste nel riconoscere al giudice comune il compito di ricercare, appunto, tra le possibili interpretazioni della norma ordinaria quella conforme al dettato costituzionale; un compito il cui assolvimento non si configura come una mera facoltà, bensì come un obbligo cui il giudice è tenuto ad adempiere prima di sollevare la questione di legittimità costituzionale, che diviene così sottoponibile alla Corte solo nel caso in cui non sia stato possibile rinvenire un’interpretazione della norma in questione conforme al dettato costituzionale. Ove il giudice non operi questa valutazione preliminare o non motivi adeguatamente le conclusioni cui è pervenuto, la Corte adotta una pronuncia di manifesta inammissibilità, senza entrare nel merito della questione. Due sono le conseguenze di questa giurisprudenza. In primo luogo, la trasformazione del giudizio di non manifesta infondatezza: non è più sufficiente che il giudice “a quo” rilevi dei dubbi di incostituzionalità della norma di legge, ma è necessario che tali dubbi si fondino anche sull’esito negativo della ricerca di un’interpretazione conforme a Costituzione. In secondo luogo, la rinuncia da parte del giudice costituzionale ad una posizione di monopolio nell’interpretazione delle norme di legge rispetto alla Costituzione, il che ha comportato,

La teoria del “diritto vivente”

La teoria dell’interpretazione conforme

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Le sentenze additive, ablative e sostitutive

Cap. XIII. La Corte costituzionale

come ovvia conseguenza, la riduzione del numero delle c.d. sentenze interpretative. Un tipo di sentenze che, insieme a quelle interpretative, sono venute col tempo ad arricchire lo strumentario decisorio della Corte è rappresentato dalle sentenze additive, da quelle ablative (o riduttive) e da quelle sostitutive. Si tratta in tutti e tre i casi di sentenze di accoglimento: con le prime, la Corte dichiara la incostituzionalità della disposizione impugnata «nella parte in cui non prevede» un qualche cosa (questa è la formula utilizzata nel dispositivo) che invece dovrebbe prevedere; con le seconde, la Corte dichiara la incostituzionalità della disposizione impugnata «nella parte in cui prevede» un qualche cosa che invece non dovrebbe prevedere; con le terze, la Corte dichiara l’incostituzionalità della disposizione impugnata nella parte in cui prevede un qualche cosa «anziché» un qualcos’altro. L’effetto delle prime sarà quello di estendere la portata normativa della disposizione impugnata, giacché dal giorno successivo a quello della pubblicazione della sentenza, la parte mancante (ad es., la mancata applicazione di una certa disciplina di favore a certe categorie soggettive) diverrà norma applicabile dal giudice ed andrà così ad integrare il contenuto della disposizione impugnata (di qui la definizione di sentenze additive). L’effetto delle seconde sarà, invece, quello di eliminare dalla disposizione impugnata la parte ritenuta incostituzionale dalla Corte, lasciandone in vita la parte restante (donde la definizione di sentenze ablative). L’effetto delle terze sarà quello di imporre al giudice comune l’applicazione della norma individuata dalla Corte in sostituzione di quella dichiarata illegittima. Il ricorso a questo tipo di sentenze è stato soggetto a critiche soprattutto per i problemi che esso pone in relazione alla definizione dei rapporti tra Corte costituzionale e legislatore: non vi è dubbio, infatti, che tali sentenze (soprattutto quelle additive e quelle sostitutive), pur ispirate dalla stessa esigenza che sta alla base della introduzione delle sentenze interpretative e cioè quello di evitare, per quanto possibile, di travolgere l’intera disposizione impugnata, finiscono per produrre un effetto normativo, che rischia di apparire come un’indebita ingerenza dell’organo di giustizia costituzionale nell’area di un potere riservato al legislatore. Un’ingerenza, dunque, da ritenersi ammissibile solo negli stretti limiti in cui l’intervento additivo della Corte si presenti come costituzionalmente imposto e non invece come meramente possibile, giacché, in quest’ultima ipotesi, si tratterebbe di un intervento lesivo di una sfera di discrezionalità che solo all’assemblea legislativa è dato esercitare. Per superare le critiche cui soprattutto le sentenze additive hanno dato luogo, la Corte ha più di recente messo a punto una nuova tecnica decisoria, rappresentata dalle c.d. sentenze additive di principio: con queste ultime, dichiarata l’incostituzionalità della legge impugnata, nella parte in cui non prevede qualcosa che invece dovrebbe contenere, il

§ 4. Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato

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giudice costituzionale si astiene dal formulare in termini puntuali la norma “mancante”, ma si limita ad enunciare i principi, applicando i quali tale lacuna va colmata o direttamente ad opera del giudice comune o ad opera del legislatore. Sempre in ordine ai problemi che ne sono derivati sul piano dei rapporti tra Corte e Parlamento, vanno ricordate le c.d. sentenze-delega e le già richiamate sentenze di incostituzionalità differita delle disposizioni impugnate. A differenza delle sentenze additive, la legittimità di questi ulteriori tipi di sentenze non è stata messa in discussione sulla base di una loro supposta valenza normativa, bensì per l’effetto condizionante che esse intendono produrre sul piano dell’esercizio successivo della funzione legislativa da parte dei soggetti che ne sono titolari e, in primo luogo, del Parlamento. Con le sentenze-delega, infatti, la Corte nel motivare la propria decisione (sia che si tratti di una decisione di accoglimento, sia che si tratti di una decisione di rigetto), si preoccupa di indicare al legislatore quali dovrebbero essere, alla luce del dettato costituzionale, le linee generali della normativa della materia oggetto di esame. E parimenti, con le sentenze di incostituzionalità differita, la Corte, nel riconoscere la illegittimità costituzionale delle norme impugnate, ne fa salva tuttavia, transitoriamente, la applicazione, in attesa di un intervento riformatore del legislatore, chiamato, anche in questo caso, ad intervenire in attuazione di precise indicazioni, direttamente fornite dall’organo di giustizia costituzionale.

Le sentenze delega e le sentenze di incostituzionalità differita

b) La conclusione del processo in via principale Nel caso in cui la Corte adotti una sentenza di accoglimento, l’effetto sarà quello di determinare l’annullamento della legge statale o regionale impugnata. Nel caso dell’impugnazione della legge “statutaria” di una Regione (meglio, della delibera legislativa di adozione dello statuto), l’effetto sarà quello di impedirne la promulgazione. Nel caso in cui, all’opposto, la Corte adotti una sentenza di rigetto, l’effetto sarà quello di consentire l’ulteriore applicazione della legge impugnata ovvero la promulgazione e la successiva entrata in vigore della legge regionale di approvazione dello statuto o della legge “statutaria”.

4. Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato La seconda funzione che l’art. 134 Cost. attribuisce alla Corte costituzionale, attiene alla risoluzione dei conflitti di attribuzione che pos-

Gli effetti delle pronunce sulle impugnazioni di leggi statali o regionali

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I soggetti legittimati a sollevare il conflitto fra i poteri dello Stato

Cap. XIII. La Corte costituzionale

sono verificarsi tra i poteri dello Stato, tra Stato e Regioni ovvero, infine, tra Regione e Regione. Con riferimento al primo tipo di conflitti, l’art. 37 della legge 87/1953 pone due principi fondamentali: essi possono sorgere solo tra gli «organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà dei poteri cui appartengono» ed hanno ad oggetto «la delimitazione della sfera di attribuzioni determinata per i vari poteri da norme costituzionali». Sul piano applicativo, numerosi sono i problemi interpretativi che le due disposizioni ora richiamate hanno fatto sorgere. Innanzitutto, quello dell’esatta individuazione dei soggetti legittimati a sollevare il conflitto davanti alla Corte, risultando del tutto indeterminato il significato del termine “poteri”, nell’ottica particolare del conflitto alla cui risoluzione è chiamato l’organo di giustizia costituzionale. Trattandosi di conflitti aventi ad oggetto attribuzioni direttamente conferite dalla Costituzione, non vi è mai stato dubbio sul fatto che legittimati ad adire la Corte fossero non solo gli organi che impersonano, dal punto di vista organizzativo, i tre tradizionali poteri dello Stato (il Parlamento, quello legislativo; il Governo, quello esecutivo; i giudici, quello giudiziario, fatta salva, tuttavia, l’esigenza di analizzare, anche in relazione a tali organi, le specifiche disposizioni costituzionali che li riguardano), ma anche gli organi che abbiamo ricompreso nella categoria degli organi costituzionali, ossia il Presidente della Repubblica e la Corte costituzionale stessa. A questi, la Corte ha successivamente assimilato quegli organi che, pur non appartenendo allo Stato-apparato, essendo esterni ad esso, sono tuttavia titolari di «funzioni pubbliche costituzionalmente rilevanti e garantite, concorrenti con quelle attribuite a poteri ed organi statali in senso proprio» (vedi la sent. 68/1978). La questione riguardava il comitato promotore del referendum che, in quanto frazione del corpo elettorale, svolgente una pubblica funzione costituzionalmente garantita, è stato ritenuto titolare della legittimazione a chiedere alla Corte di risolvere l’eventuale conflitto che lo contrapponga ad altri organi dello Stato, titolari di funzioni concorrenti con quelle attribuite al corpo elettorale in tema di referendum (cfr. Cap. VI, par. 18). La stessa natura di soggetti titolari di funzioni costituzionali, e come tali legittimati a sollevare conflitto d'attribuzione in caso di supposta lesione del loro pieno esercizio, non è stata invece riconosciuta ai partiti politici, considerati dalla Corte come «organizzazioni proprie della società civile, alle quali sono attribuite dalle leggi ordinarie talune funzioni pubbliche» (nella specie quelle connesse alle procedure elettorali) «e non come poteri dello Stato …» (ord. 79/2006). L’art. 134 Cost. e l’art. 37 della legge 87/1953 escludono che il conflitto sollevabile davanti alla Corte possa essere quello che nasce tra organi appartenenti allo stesso potere (si pensi, ad es., ad un conflitto fra due Ministri o fra due organi giurisdizionali). Alcune vicende istituzio-

§ 4. Il giudizio sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato

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nali hanno, tuttavia, richiamato l’attenzione sul problema dell’ammissibilità o meno di un conflitto d’attribuzione promosso da un organo interno ad un potere, a difesa di attribuzioni costituzionalmente conferite non al potere o all’organo complessivamente inteso, ma specificamente ad una sua componente. È il caso, ad es., del Ministro della Giustizia, membro dell’organo Governo, cui l’art. 110 Cost. attribuisce direttamente alcune specifiche funzioni: la Corte costituzionale, con le sentt. 379/1992 e, più di recente, 380/2003, ha riconosciuto, proprio in relazione a tale specifica attribuzione di funzioni, la legittimazione a sollevare il conflitto da parte di questo Ministro (nel caso di specie, nei confronti del Consiglio Superiore della Magistratura). Sempre la Corte ha ammesso la legittimazione dei singoli Ministri nell’ipotesi in cui siano colpiti da una mozione di sfiducia individuale (sent. 7/1996), dovendosi ritenere l’atto contestato idoneo a distinguere e ad isolare la responsabilità individuale del Ministro, al di là del conferimento di specifiche attribuzioni da parte della Costituzione (ciò mentre in generale si conferma che è il Governo nella sua collegialità ad essere parte nei conflitti: da ultimo cfr. ord. 221/2004). Analogamente si è ammesso che un ex Presidente della Repubblica sia legittimato ad essere parte di un conflitto, ove questo si riferisca al periodo del suo mandato e sia in gioco una prerogativa costituzionale (sent. 154/2004). Un altro problema che si è posto ha riguardato proprio l’interpretazione di ciò che dovesse intendersi per organi «competenti a dichiarare definitivamente la volontà dei poteri cui appartengono». Si trattava cioè di stabilire se in tale categoria dovessero farsi rientrare i soli organi di vertice delle strutture organizzative corrispondenti ai diversi poteri, ovvero anche organi diversi, di livello inferiore, e tuttavia titolari di poteri di decisione definitivi. Col tempo, ha finito per prevalere, in numerose pronunce della Corte costituzionale, un’interpretazione estensiva e non formalistica dell’inciso ora richiamato, sulla base della quale l’individuazione degli organi abilitati a sollevare il conflitto va fatta caso per caso, alla luce delle norme costituzionali che disciplinano le caratteristiche organizzative del potere cui essi appartengono. Così, la Corte ha riconosciuto, in alcuni casi, la legittimazione al ricorso per conflitto di attribuzione a ciascuna Camera del Parlamento e alle commissioni d’inchiesta parlamentari (in quanto organi titolari di una propria sfera autonoma di attribuzioni costituzionali, distinte da quelle dell’organo cui appartengono); così la stessa legittimazione è stata riconosciuta ad ogni singolo organo giurisdizionale, dovendosi ritenere il potere giudiziario un potere diffuso, privo, in quanto tale, di un organo di vertice, e la cui “volontà” dunque tutti i singoli organi giudiziari, soggetti solo alla legge, sono in grado di esprimere in via definitiva. Al tempo stesso, invece, è stato escluso che sia legittimato il singolo elettore (cfr. ord. 284/2008).

452 La definizione dei comportamenti suscettibili di dare origine al conflitto

Il giudizio sull’ammissibilità del conflitto e gli effetti della sentenza che lo risolve

Cap. XIII. La Corte costituzionale

Infine, un ulteriore ordine di problemi ha riguardato la definizione dei comportamenti suscettibili di dare origine al conflitto. Anche a questo problema si è data una soluzione non restrittiva, nel senso di ritenere ammissibili non solo i conflitti determinati da atti invasivi della altrui sfera di attribuzioni, ma anche quelli determinati dall’esercizio o dal mancato esercizio di determinate competenze, da cui derivi un impedimento o un pregiudizio all’esercizio di competenze spettanti ad un altro organo. Mentre nel primo caso vi sarà un organo che chiede alla Corte che questa riconosca che l’adozione di quell’atto rientra nell’ambito delle proprie attribuzioni, nel secondo caso vi sarà un organo che chiederà alla Corte di dichiarare incostituzionale il comportamento (positivo o negativo) impugnato e di determinare così quel corretto esercizio di competenze altrui (sulle quali non si avanza alcuna rivendicazione), che si ritiene necessario per l’esplicazione delle attribuzioni proprie. La Corte, prima di esaminare il ricorso con il quale il conflitto è sollevato, decide con ordinanza circa l’ammissibilità del medesimo (decide cioè se esso, per il soggetto che l’ha promosso e per l’oggetto che ha, può farsi rientrare nell’ambito dei conflitti, la cui risoluzione è devoluta all’organo di giustizia costituzionale). Solo successivamente alla dichiarazione di ammissibilità del ricorso, la Corte procede a notificarlo ai soggetti controinteressati. La sentenza che risolve il conflitto ha un duplice effetto: innanzitutto, determina a quale dei poteri confliggenti spettino le attribuzioni in contestazione; in secondo luogo, può determinare l’annullamento dell’atto adottato in violazione dei criteri costituzionali di riparto delle competenze, così come interpretati, in relazione alla specifica fattispecie, dalla stessa Corte. Questo per le decisioni che risolvono conflitti su atti. Nel caso, invece, di conflitti aventi ad oggetto comportamenti omissivi, la pronuncia della Corte comporterà l’accertamento della illegittimità del comportamento contestato, con la conseguenza di imporre una diversa linea di azione all’organo interessato.

4.1. Il giudizio sui conflitti tra Stato e Regione e tra Regioni

Gli atti all’origine del conflitto di attribuzione tra Stato e Regione o tra Regioni

Dei conflitti legislativi tra Stato e Regioni (o tra Regioni) si è già parlato in relazione al procedimento in via principale. I conflitti di cui qui ci occupiamo nascono, invece, da interferenze, ritenute anch’esse illegittime, ma dovute ad atti non legislativi: ad atti amministrativi, in primo luogo, ma anche normativi (di livello regolamentare) o giurisdizionali (in tale ipotesi, il conflitto non potrà che essere promosso da Regioni o Province autonome nei confronti dello Stato, essendo solo quest’ultimo dotato di un proprio ordinamento giudiziario) là dove questi ultimi comportino una invasione o una menomazione della sfera di competenza regionale o provinciale (si pensi ad es.

§ 5. Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica

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ai conflitti sorti tra Regioni e magistratura in ordine all’applicazione della insindacabilità dei consiglieri regionali per i voti e le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni). L’interpretazione estensiva accolta dalla Corte in ordine alla definizione della nozione di conflitto, che abbiamo già sottolineato in relazione ai conflitti tra poteri dello Stato, ha interessato anche la sfera dei conflitti tra enti: sono così stati ritenuti ammissibili non solo i conflitti nascenti da un atto specifico di esercizio di un’altrui competenza, ma anche quelli nascenti da un uso (o non uso) illegittimo delle proprie competenze, con conseguenze negative in ordine al corretto esercizio di competenze costituzionalmente assegnate allo Stato o alla Regione. Analogamente a quanto avviene per i conflitti tra poteri dello Stato, la pronuncia della Corte vale a sciogliere i dubbi circa l’appartenenza allo Stato o alla Regione della competenza contestata e, se del caso, a determinare l’annullamento dell’atto illegittimamente adottato o il mutamento del comportamento omissivo illegittimo. Per la parte interessata (che può essere dunque sia lo Stato, che la Regione) esiste la possibilità di chiedere alla Corte la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, in attesa che questa si pronunci sul merito del conflitto.

5. Il giudizio sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica Terza, ed ultima, funzione attribuita alla Corte dall’art. 134 Cost. è quella di giudicare sulle accuse promosse dal Parlamento, nei modi a suo tempo descritti (cfr. Cap. VII, par. 10), nei confronti del Presidente della Repubblica per i reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione (sulla cui nozione cfr. Cap. VIII, par. 3). Prima dell’approvazione della legge cost. 1/1989, spettava alla Corte anche il giudizio sui c.d. “reati ministeriali”, oggi invece ricondotti alla competenza dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr. Cap. IX, par. 8). Quanto al procedimento che si svolge davanti alla Corte, nella sua composizione integrata dai sedici giudici aggregati, una volta esaurita la fase preliminare delle indagini e la fase dibattimentale diretta alla contestazione delle accuse, esso si conclude con una decisione presa in camera di consiglio, alla presenza dei giudici che hanno partecipato a tutte le udienze. Nella votazione finale, non è ammessa l’astensione e, in caso di parità di voti, prevale la soluzione più favorevole all’imputato. La sentenza che conclude il giudizio d’accusa, anch’essa soggetta alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, è irrevocabile; essa può tuttavia essere sottoposta a revisione da parte della stessa Corte, con ordi-

L’integrazione della composizione della Corte

La decisione

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

nanza, nell’ipotesi in cui, successivamente alla condanna, emergano fatti o elementi nuovi che provino l’estraneità dell’imputato ai fatti a lui addebitati. La revisione può essere chiesta dal comitato parlamentare per le accuse.

6. Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo L’attribuzione alla Corte costituzionale della funzione relativa al giudizio sull’ammissibilità delle richieste di referendum abrogativo, rispetto a quanto stabilito dall’art. 75.2 Cost., non deriva da una previsione della Costituzione, ma da quanto disposto dall’art. 2 della legge cost. 1/1953 e dall’art. 33 della legge 352/1970. In ordine agli sviluppi che ha conosciuto la giurisprudenza della Corte a questo riguardo, soprattutto in relazione all’interpretazione dei limiti costituzionalmente imposti all’istituto referendario, si rinvia alle considerazioni già svolte (cfr. Cap. VI, par. 18). Va qui aggiunta qualche notazione circa il procedimento che porta al giudizio di ammissibilità o inammissibilità. Si tratta dell’unica ipotesi in cui la Corte può decidere in assenza di parti (in questo caso il Governo, i Consigli regionali o il Comitato promotore della richiesta). Ad esse è tuttavia consentito presentare delle memorie a sostegno delle proprie posizioni. La Corte decide in camera di consiglio, sentendo in questa sede le parti direttamente interessate ed anche altri soggetti che lo richiedano, e la sua sentenza ha effetti limitati al caso deciso e non pregiudica a priori, nell’ipotesi di giudizio negativo, la riproposizione, con un quesito formulato in modo diverso, di una richiesta referendaria avente lo stesso oggetto.

7. La Corte costituzionale e le Corti europee Gli sviluppi del processo di integrazione europea (cfr. Cap. V) e il moltiplicarsi di Convenzioni internazionali in materia di tutela dei diritti fondamentali, cui l’Italia ha aderito e che ha successivamente ratificato, hanno avuto dei riflessi anche sul ruolo della Corte costituzionale. Si pensi, quanto al primo profilo, al rapporto tra diritto comunitario e diritto interno: il principio di supremazia del primo nei confronti del secondo, ormai pienamente accettato dalla nostra Corte nel significato affermato dalla Corte di giustizia, ha fatto sì che, sempre la nostra Corte, abbia ritenuto (a partire dalla sent. n. 170/1984) che l’eventuale contrasto tra norma interna e norma comunitaria sia direttamente ac-

§ 7. La Corte costituzionale e le Corti europee

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certato dal giudice comune, con conseguente disapplicazione della legge nazionale. Con il che la Corte ha rinunciato ad operare essa stessa questa valutazione, a differenza di quanto sostenuto in passato, quando tale antinomia era stata ricondotta ai possibili oggetti di una questione di legittimità costituzionale, per violazione indiretta dell’art. 11 Cost., considerata la disposizione che autorizza l’ingresso nel nostro ordinamento di norme direttamente applicabili, come quelle comunitarie. Peraltro, come si è detto (cfr. supra, par. 3.1), questa regola ha un’eccezione quando il contrasto si pone tra norma comunitaria e legge regionale e sia oggetto di un’impugnazione di quest’ultima da parte dello Stato: in questo caso la Corte, investita in via principale della questione, si riserva il compito di accertare l’effettiva sussistenza di tale contrasto e, se del caso, di dichiarare l’illegittimità costituzionale della legge regionale per violazione del più volte richiamato limite di rispetto degli obblighi comunitari, di cui all’art. 117.1, Cost. Ma come operare questa verifica quando la norma comunitaria interposta è di dubbia interpretazione e tenuto conto del fatto che, in base all’ordinamento comunitario, la definizione della sua corretta interpretazione spetta alla Corte di giustizia? Si è posto così il problema di utilizzare l’istituto del rinvio pregiudiziale (cfr. Cap. V, par. 2, lett. f). Superando una sua pregressa giurisprudenza contraria all’utilizzazione di questo istituto, la Corte costituzionale vi ha fatto ricorso per la prima volta, al fine di acquisire dalla Corte di giustizia la corretta interpretazione di alcune norme comunitarie di dubbia interpretazione, per poter poi procedere alla decisione della questione di legittimità costituzionale che le era stata sottoposta (cfr. sent. 102/2008 e ord. 103/2008). Si trattava di una questione proposta in via principale in un conflitto Stato-Regioni e la giustificazione della Corte fu la rilevata inesistenza in questa ipotesi di un giudice comune che promuovesse il rinvio pregiudiziale, essendo solo la Corte competente a dirimere la controversia. Ma, più di recente, la stessa Corte (al pari di altri giudici costituzionali di Stati appartenenti all’Unione europea) ha fatto ricorso all’istituto del rinvio pregiudiziale anche in ordine a questioni che le sono state proposte in via incidentale (vedi ord. 207/2013 e ord. 24/2017). In questo modo, il giudizio che si svolge davanti al giudice delle leggi si apre e si intreccia con quello che si svolge davanti ad un’altra istanza giudiziaria sopranazionale, in una logica non di contrapposizione, ma, come spesso si dice, di “dialogo” tra Corti. Un altro esempio dell’avvio di questo “dialogo” tra Corti riguarda il tema della tutela dei diritti fondamentali là dove le Convenzioni internazionali prevedano il loro rispetto da parte degli Stati firmatari sia assicurato da un apposito giudice. È il caso della CEDU (cfr. Cap. XV, par. 14), che affida questo compito alla Corte europea dei diritti dell’uomo, cui spetta, attraverso la sua giurisprudenza, fissare l’esatta por-

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Cap. XIII. La Corte costituzionale

tata delle disposizioni contenute nella convenzione, che in gran parte fanno riferimento a diritti riconosciuti anche dalla Costituzione nazionale. Come si è visto (cfr. supra, par. 3.1), la Corte ha riservato a sé stessa la valutazione dell’eventuale contrasto tra legge interna e la norma CEDU (purché non in contrasto con le disposizioni costituzionali), in relazione al limite degli obblighi internazionali (cfr. ancora art. 117.1, Cost.), ma facendo riferimento, all’interpretazione che ne ha dato la Corte europea dei diritti. Di nuovo, dunque, si registra, sia pure in termini diversi, un intreccio tra i due giudizi, destinato a produrre reciproci condizionamenti. Si tratta di due esempi significativi di una tendenza in atto alla trasformazione e all’arricchimento del ruolo della nostra Corte (al pari di quelle di altri Paesi europei), chiamata oggi ad esercitare le proprie funzioni in un ambiente giuridico assai diverso da quello che ne aveva visto la nascita.

CAPITOLO XIV IL POTERE GIUDIZIARIO SOMMARIO: 1. Il dibattito in Assemblea costituente. – 2. La struttura dell’ordinamento giudiziario. – 2.1. I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti). – 2.2. I giudici amministrativi. – 2.3. I giudici in materia contabile. – 2.4. I giudici in materia tributaria. – 2.5. I giudici militari. – 2.6. La Corte di cassazione. – 2.7. Mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l’arbitrato e la mediazione. – 3. Lo “status” giuridico dei magistrati: l’accesso alla magistratura e la formazione dei giudici. – 3.1. La mobilità interna dei magistrati. – 4. Il Consiglio Superiore della Magistratura, quale organo di garanzia dell’indipendenza esterna dei giudici ordinari: la composizione. – 4.1. Le funzioni. – 4.2. La natura dell’organo. – 5. Le garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, dei giudici contabili e dei giudici militari. – 6. Principi costituzionali in materia di esercizio della funzione giurisdizionale. – 7. Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini.

1. Il dibattito in Assemblea costituente È considerazione generalmente condivisa quella per cui l’impostazione accolta dai Costituenti nell’affrontare i problemi connessi alla disciplina del potere giudiziario, per i suoi aspetti sia strutturali che funzionali, fosse più ispirata al recupero del sistema precedente all’avvento del regime fascista, piuttosto che ad una sua completa e radicale trasformazione. Tale impostazione generale non impedì tuttavia che, nel corso dei lavori dell’Assemblea costituente, emergessero, e si traducessero in principi della nuova Costituzione repubblicana, una serie di novità di grande rilievo su entrambi i versanti: quello della struttura e quello delle modalità di esercizio della funzione giurisdizionale. Quanto alla struttura, mentre l’elemento di maggior continuità, rispetto all’esperienza passata, è rappresentato dal mantenimento del doppio binario di giurisdizione, che vede convivere insieme giustizia ordinaria e giustizia amministrativa, l’elemento di maggiore novità è rappresentato dalla introduzione del sistema di giustizia costituzionale. Di quest’ultimo e della sua incidenza sul piano del funzionamento complessivo della forma di governo si è già detto (cfr. Cap. XIII). Quanto, invece, all’elemento di continuità ora segnalato, va ricordato che esso si ri-

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L’articolazione del sistema giudiziario

Giudici speciali e giudici straordinari

Cap. XIV. Il potere giudiziario

chiama a radici lontane e, più precisamente, al periodo statutario (cfr. Cap. IV, par. 4). È in questo periodo, infatti, che il problema di assicurare ai singoli una tutela giurisdizionale di fronte agli atti illegittimi della pubblica amministrazione trova una soluzione destinata, nei suoi tratti fondamentali, a sopravvivere fino ai nostri giorni. Con l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, dunque, il sistema giudiziario italiano ha visto confermata ed accresciuta la sua caratteristica di sistema fortemente articolato: ai giudici ordinari (civili e penali), si affiancano i giudici amministrativi (i Tribunali amministrativi regionali, il Consiglio di Stato), i giudici in materia contabile (la Corte dei conti) e tributaria (le Commissioni tributarie) e i giudici militari. Sempre in ordine ai profili strutturali del sistema giudiziario, la Costituzione prevede due principi di grande rilievo: quello per cui «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge» (art. 25) e quello per cui «non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali» (art. 102.2). Si tratta di due divieti rivolti al legislatore ordinario e che mirano entrambi, seppure in modo diverso, ad assicurare al cittadino la terzietà (e quindi l’imparzialità) del giudice. Con il primo principio, si garantisce la previa costituzione del giudice competente a decidere la controversia. Con il secondo principio, si vieta la costituzione di organi giudicanti “ex post”, successivamente cioè al verificarsi dei fatti sottoposti a giudizio (i giudici straordinari), ovvero di organi giudicanti con competenze speciali, in quanto riferite a specifiche materie (i giudici speciali), gli uni e gli altri istituiti con criteri diversi da quelli adottati per i magistrati ordinari e legati o alla natura dei fatti oggetto del giudizio o alla specialità della materia (e che, quindi, potrebbero essere troppo sensibili agli interessi in gioco). Lo stesso art. 102 Cost. ammette solo la possibilità di istituzione di sezioni specializzate presso i tribunali ordinari, con l’eventuale partecipazione di membri non togati. L’unica deroga a questi divieti riguarda, a norma della Costituzione, alcuni giudici speciali da essa direttamente richiamati e che già operavano nel periodo precedente il varo della nuova Carta (il Consiglio di Stato, la Corte dei conti e i Tribunali militari). Tuttavia, tale deroga è stata inizialmente estesa a tutte le giurisdizioni speciali esistenti al momento dell’entrata in vigore della nuova Costituzione: di fronte all’inadempimento del legislatore ordinario, chiamato a provvedere alla revisione di tali organi ed alla riconduzione delle loro competenze nell’ambito di quelle degli organi giudiziari ordinari, la Corte costituzionale ha fatto propria un’interpretazione, peraltro discutibile, del divieto costituzionale, in base alla quale esso andrebbe riferito solo alla istituzione di “nuovi” giudici speciali (vedi la sent. 41/1957), mentre per quelli esistenti ci si è accontentati di affermare la necessaria rispondenza della loro disciplina ad alcuni fondamentali principi in materia di esercizio della funzione giurisdizionale, primo fra

§ 1. Il dibattito in Assemblea costituente

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tutti quello dell’indipendenza del giudice (vedi la sent. 89/1968). Ed è sulla base dell’impostazione assunta in quest’ultima sentenza che la Corte ha successivamente dichiarato l’illegittimità della disciplina relativa alla maggior parte delle giurisdizioni speciali esistenti (quella dei Consigli comunali in materia elettorale, dei Consigli di Prefettura, della Giunta provinciale amministrativa e così via). Peraltro, la Corte, pur ammettendo la sopravvivenza dei giudici speciali preesistenti alla Costituzione, ha più volte affermato che le loro competenze devono attenere rigorosamente alla materia a suo tempo attribuita alla loro cognizione. Con la conseguenza che il legislatore ordinario post-costituzionale nel rivederne la disciplina non può loro attribuire competenze nuove che snaturino le materie originariamente attribuite a tali giudici, pena l’istituzione di un “nuovo” giudice speciale, come tale illegittimo costituzionalmente (si vedano, da ultimo, le sentt. 64 e 130/2008). Infine, altro principio costituzionale attinente all’organizzazione del potere giudiziario è quello sancito dall’art. 102.3, il quale affida alla legge il compito di disciplinare «i casi e le forme della partecipazione diretta del popolo all’amministrazione della giustizia». Un principio che si lega direttamente a quello affermato nell’art. 101.1 Cost. («la giustizia è amministrata in nome del popolo») e che lascia intravedere per il potere giurisdizionale, la possibilità che il legislatore ne disciplini un esercizio non esclusivamente affidato a giudici professionali (vedi oltre al par. 3). Ma le novità più significative della disciplina costituzionale si registrano sul versante dei rapporti tra giudici e altri poteri dello Stato (sul versante cioè della loro indipendenza esterna), nonché sul versante dei rapporti tra i singoli magistrati e la struttura organizzativa nell’ambito della quale essi esercitano le loro funzioni (sul versante cioè della loro indipendenza interna). Le garanzie che, a questo riguardo, la Costituzione predispone si collegano tutte al fondamentale principio in base al quale «i giudici sono soggetti soltanto alla legge» (art. 101.2 Cost.). Esso sta a significare, infatti, non solo la subordinazione del giudice (così come dell’amministratore), nell’esercizio delle sue funzioni, all’atto espressivo della volontà dell’organo rappresentativo della volontà popolare (ossia appunto alla legge), ma anche, di riflesso, la sua indipendenza rispetto ad ogni interferenza che altri poteri dello Stato intendessero porre in essere nei confronti dell’azione dei magistrati, intesi sia come singoli che come ordine giudiziario. Sotto il primo profilo (quello dell’indipendenza esterna), la Costituzione repubblicana prevede, con riferimento ai giudici ordinari, l’istituzione di un organo “ad hoc”, il Consiglio Superiore della Magistratura (artt. 104, 105, 107), espressivo delle varie componenti presenti all’interno del corpo dei giudici ordinari (oltre che di una componente di origine

La partecipazione del popolo all’amministrazione della giustizia

L’indipendenza esterna dei giudici

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L’indipendenza interna

Cap. XIV. Il potere giudiziario

parlamentare), al quale sono state conferite una serie di funzioni di natura amministrativa (in ordine alle assunzioni, alle assegnazioni, ai trasferimenti di sede, alle promozioni) e (secondo una discutibile opinione) di natura giurisdizionale (procedimenti disciplinari), in precedenza spettanti al Ministro della Giustizia. Con tale previsione si è, dunque, inteso sottrarre definitivamente al Ministro, e quindi al Governo, una serie di delicate funzioni, suscettibili di essere esercitate in modo distorto al fine di condizionare indebitamente l’imparziale svolgimento della funzione giurisdizionale. Restano, invece, assegnati allo stesso Ministro i compiti relativi all’organizzazione dei servizi indispensabili ad assicurare un’amministrazione della giustizia efficiente e sollecita (si pensi a tutti i provvedimenti relativi agli uffici giudiziari, al personale ausiliario, alle strutture necessarie, alla gestione degli istituti penitenziari, ecc.). È soprattutto a questa previsione che la Costituzione affida la realizzazione, nei fatti, di una concezione della magistratura quale «ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere», che trova la sua solenne enunciazione nell’art. 104.1. Sotto il secondo profilo (indipendenza interna), la Costituzione stabilisce, all’art. 107.1 e 3, due principi entrambi tendenti a rafforzare le garanzie predisposte a favore del singolo magistrato. Il primo, quello, già ricordato, della inamovibilità, inteso quale divieto di procedere alla dispensa, alla sospensione dal servizio o alla destinazione ad altra sede o funzione se non in seguito ad una decisione del Consiglio Superiore della Magistratura «adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il consenso» dell’interessato. Il secondo, quello del divieto di operare distinzioni tra i magistrati se non in ragione della diversità di funzioni ad essi assegnate. Si tratta di principi di grande rilievo che puntano, da un lato, a rimuovere ogni forma di indebita pressione indiretta sull’esercizio della funzione giurisdizionale, legata a meccanismi eccessivamente discrezionali nell’assegnazione di sedi o funzioni, dall’altro a bandire l’applicazione del principio gerarchico, che viceversa aveva trovato larga applicazione nella precedente disciplina dell’ordinamento giudiziario. Massima indipendenza esterna ed interna rappresentano, in sintesi, i punti forti della concezione costituzionale della magistratura, intesa come potere autonomo e indipendente, ma non separato (si veda il raccordo con la sovranità popolare); come potere “diffuso” (la cui titolarità cioè va riconosciuta a ciascun organo giurisdizionale, libero da vincoli di soggezione esterna ed interna), come potere certamente subordinato alla legge e alle sue determinazioni, ma anche come elemento fondamentale dell’impianto garantistico della nuova Carta costituzionale (come testimoniato, ad es., dal larghissimo uso dell’istituto della riserva di giurisdizione sul versante della disciplina dei diritti di libertà, dell’istituto cioè che attribuisce, di regola, soltanto al giudice, ad esclusione di ogni altra pubblica autorità, il potere di applicare le varie limi-

§ 2. La struttura dell’ordinamento giudiziario

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tazioni che all’esercizio dei diritti fondamentali di libertà impongono la Costituzione e le leggi: cfr. Cap. XV, parr. 1 e 3). Questi nuovi principi avrebbero richiesto fin da subito una radicale riforma della disciplina dell’ordinamento giudiziario prevista dal R.D. 12/1941. Tuttavia questa, al pari di molte altre riforme, è rimasta per decenni nella penna del legislatore, che ne ha modificato solo alcuni aspetti parziali, ancorché rilevanti. Solo di recente si è avviata una revisione organica di quella disciplina, peraltro con una serie ravvicinata di provvedimenti, espressione di indirizzi diversi e non sempre coerenti col dettato costituzionale. In particolare, la legge delega 150/2005 si muoveva in una direzione diversa e fortemente riduttiva soprattutto del principio della indipendenza interna dei giudici. Le soluzioni che essa conteneva al riguardo, infatti, puntavano a reintrodurre un concetto tradizionale di carriera, la cui organizzazione si ispira al principio tipico di ogni carriera burocratica, ossia quello gerarchico. Di qui la previsione di una fittissima trama di concorsi interni per il passaggio da un grado all’altro, il cui svolgimento era affidato a commissioni con la presenza prevalente di giudici di Cassazione (e ciò non tanto per l’esperienza acquisita in ragione delle specifiche valutazioni da operare, ma proprio per la loro appartenenza, appunto, al grado più alto della magistratura). E la stessa considerazione vale anche, e forse a maggior ragione, per la disciplina delle procure della Repubblica e più in particolare per le nuove regole relative al rapporto tra capo dell’ufficio e sostituti, che vedevano una dilatazione amplissima dei poteri di direzione e di avocazione delle indagini, anche in questo caso secondo una linea che pare avere nel principio gerarchico il suo punto di riferimento principale (si veda al riguardo il D.Lgs. 106/2006, recante «Disposizioni in materia di riorganizzazione dell’ufficio del pubblico ministero»). Molti degli aspetti più discutibili della legge 150, ora richiamata, e dei decreti delegati adottati in attuazione delle deleghe in essa previste, sono stati corretti dalla successiva legge 111/2007, recante «modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario». È a quest’ultima che si farà riferimento in relazione ai profili che verranno toccati nei prossimi paragrafi.

2. La struttura dell’ordinamento giudiziario Si è detto che una delle caratteristiche del nostro ordinamento giudiziario, non intaccata dalla nuova Costituzione, è rappresentata dalla sua accentuata complessità. Limitando la nostra osservazione agli aspetti che costituiscono la struttura portante di tale ordinamento, esaminiamolo ora sotto quattro diversi profili: quello della sua articolazione strutturale, quello delle re-

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

gole che disciplinano lo status giuridico dei suoi membri, quello delle regole che ne assicurano l’indipendenza esterna, quello delle regole che disciplinano l’esercizio delle loro funzioni.

2.1. I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti) I giudici ordinari

Organi giudicanti

Il tribunale delle imprese

Il riparto di competenza tra i vari giudici è operato direttamente dalla legge, utilizzando ora il criterio delle materie oggetto del giudizio, ora quello dell’ambito territoriale entro il quale il giudice è chiamato a svolgere le proprie funzioni, a loro volta distinte fra quelle giudicanti e quelle di stimolo al giudizio. In relazione alle funzioni, i giudici ordinari entrano a far parte degli organi giudicanti o degli organi requirenti. Alla luce di quanto previsto dall’art. 2 della legge n. 111/2007, l’assetto organizzativo della giustizia civile e penale si configura nel modo seguente. Quali organi giudicanti di primo grado in materia civile sono previsti il Giudice di pace (giudice individuale), e il Tribunale (il quale opera come giudice individuale, salvo le ipotesi previste dalla legge, nelle quali opera come giudice collegiale). Le decisioni del Giudice di pace sono impugnabili davanti al Tribunale e quelle adottate dal Tribunale in primo grado sono appellabili davanti alla Corte d’appello (giudice collegiale). Mentre in generale i giudici sono legati da un rapporto di pubblico impiego, il Giudice di pace è un giudice onorario: egli opera come giudice di primo grado con una limitata competenza sia civile, che penale. Sempre fra i giudici ordinari va annoverato, oltre al Tribunale dei minorenni, il Tribunale regionale delle acque pubbliche, il quale giudica in materia di controversie relative all’uso delle acque soggette a regime pubblicistico, ed opera come sezione specializzata della Corte d’appello. Contro le sue decisioni è possibile proporre appello al Tribunale superiore delle acque pubbliche, il quale giudica anche, in unico grado, le controversie, nella stessa materia, in cui siano in gioco non diritti ma interessi legittimi (in questo caso, esso opera in veste di giudice amministrativo speciale e con una diversa composizione). L’art. 2 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1 ha poi previsto l’istituzione di una Sezione specializzata in materia d’impresa in ogni Tribunale o Corte d’appello con sede nel capoluogo di Regione. Queste Sezioni sono competenti su tutte le controversie che interessano i rapporti societari, i patti parasociali e le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i direttori generali, il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili, ma anche contro i revisori per i danni provocati dalla loro attività istituzionale. Rientrano nella competenza del Tribunale delle imprese anche le liti sulle partecipazioni sociali e sui patti di sindacato, come anche le azioni di responsabilità promosse dai creditori delle società controllate

§ 2.1. I giudici ordinari (organi giudicanti e organi requirenti)

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contro le società che le controllano, le controversie sui contratti pubblici di appalto, quelle sul diritto d’autore e quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione europea. In materia penale, sono giudici di primo grado il giudice di pace e il Tribunale (giudice individuale, salvo le ipotesi previste dalla legge, nelle quali opera quale giudice collegiale), nonché la Corte d’Assise (giudice collegiale). Come giudici penali di secondo grado operano la Corte d’appello e la Corte d’Assise d’appello (giudici collegiali). Tra i giudici in materia penale va annoverato, infine, il Tribunale della libertà (cfr. Cap. XV, par. 4). Come giudice specializzato è da ricordare il Tribunale dei minorenni, che ha competenze in sede civile e penale, secondo quanto determinato dalle leggi. Organo giudicante di legittimità è la Corte di cassazione (cfr. oltre, par. 2.6). Si affiancano agli organi giudicanti, appena descritti, i c.d. organi requirenti, quegli organi cioè cui non spetta la decisione della controversia, bensì l’esercizio di funzioni, quelle proprie del pubblico ministero (PM), che sono, in senso lato, preparatorie o di stimolo rispetto a tale decisione, nell’interesse generale alla giustizia, o volte alla tutela alcune posizioni soggettive altrimenti indifese. Essi sono rappresentati dalle Procure della Repubblica, istituite presso i Tribunali e il Tribunale dei minorenni; dalle Procure generali, istituite presso le Corti d’appello; infine, dalla Procura generale presso la Corte di cassazione. Oltre all’obbligo di esercitare l’azione penale (su cui vedi più avanti, par. 6), il PM ha alcune competenze anche in campo civile ed amministrativo (si pensi, ad es., oltre al settore del diritto di famiglia, all’azione per l’annullamento e sospensione di delibere assembleari; per la dichiarazione di morte presunta; per la dichiarazione e revoca dello stato di adottabilità e così via). Si ritiene, in genere, che, anche in questo campo, pur in assenza di una espressa previsione legislativa, esista per il PM un obbligo di agire. Ai fini della comprensione del ruolo del pubblico ministero nell’ordinamento costituzionale italiano è necessario, in particolare, tenere presente che il suo ufficio, ai sensi dell’art. 358 c.p.p., “svolge altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”. Ne deriva che gli organi requirenti agiscono nell’interesse generale e spersonalizzato della giustizia e non per la finalità di far punire una determinata persona. Gli organi requirenti, nel nostro sistema giudiziario (si tratta di una delle sue peculiarità), non si differenziano da quelli giudicanti, né sotto il profilo dei criteri di selezione, né sotto il profilo del loro status professionale. Anch’essi sono, dunque, organi la cui indipendenza è oggi garantita dall’avvenuta istituzione del C.S.M. e dalla conseguente eliminazione del vincolo che, in precedenza, li legava al Governo. Tali organi, tuttavia, presentano nell’organizzazione interna dei relativi uffici,

Organi requirenti

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

un’impronta gerarchica ancora marcata, giacché, al fine di conseguire un orientamento uniforme in ciascun ufficio requirente, le funzioni attribuite al dirigente dell’ufficio (Procuratore della Repubblica; Procuratore generale) vengono esercitate tramite sostituti procuratori. La totale assimilazione che, per tanti aspetti, esiste tra organi giudicanti e organi requirenti è stata oggetto di numerose critiche, divenute ancora più acute in relazione all’accentuazione del ruolo di “parte” che il PM ha assunto nel nuovo codice di procedura penale (varato con D.P.R. 447/1988) e hanno dato origine ad una serie di proposte tese a diversificare i due tipi di organi se non dal punto di vista delle rispettive carriere, quanto meno dal punto di vista delle funzioni, nel senso di rendere meno agevole il passaggio delle une alle altre. Su questa seconda linea si era mosso il legislatore che, all’art. 28 del D.P.R. 449/1988, aveva previsto che tale passaggio avvenisse a domanda dell’interessato, previo accertamento, da parte del C.S.M., dell’effettiva sussistenza delle necessarie attitudini personali. Nella stessa direzione si collocano oggi anche le soluzioni adottate al riguardo dalla già richiamata legge 111/2007. Vi si prevede, infatti, che il passaggio dalle funzioni giudicanti a quelle requirenti e viceversa possa avvenire a richiesta dell’interessato (ma per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera e dopo aver svolto per almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata), dopo il superamento di apposita procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal CSM. Si prevede, inoltre, che il passaggio di funzioni non possa avvenire all’interno dello stesso distretto giudiziario, né all’interno di distretti della stessa Regione. In questi ultimi anni, si sono moltiplicati gli interventi del legislatore diretti a migliorare la funzionalità ed efficienza del nostro sistema giudiziario (soprattutto per ciò che attiene alla giustizia civile). Tra quelli più significativi sono da ricordare i DD.LLgs. 150/2011 e 83/2012, che introducono alcuni meccanismi di filtro volti a semplificare i procedimenti civili e i DD.LLgs. 155 e 156/2012 (adottati in attuazione della legge di delegazione 148/2011), i quali prevedono una forte razionalizzazione della distribuzione territoriale dei Tribunali, delle Procure della Repubblica e dei giudici di pace (con rilevante riduzione del loro numero). Questi ultimi provvedimenti, che hanno l’evidente scopo di migliorare l’impiego delle risorse umane e finanziarie, hanno suscitato alcuni dubbi di legittimità costituzionale, che tuttavia sono stati rigettati dalla Corte, con la sent. 237/2013.

§ 2.3. I giudici in materia contabile

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2.2. I giudici amministrativi Anche sul versante della giustizia amministrativa ha trovato applicazione, ma solo in tempi relativamente recenti, il principio del doppio grado di giurisdizione. A seguito della istituzione, in almeno ogni capoluogo di Regione, dei Tribunali amministrativi regionali, avvenuta con legge 1034/1971, il Consiglio di Stato, prima giudice unico, è divenuto giudice di secondo grado. Sia i TAR che il Consiglio di Stato sono giudici collegiali: i TAR si compongono di un Presidente e da almeno cinque magistrati; il Consiglio di Stato opera attraverso le tre sezioni giurisdizionali, di cui si è detto (cfr. Cap. X, par. 11), e l’adunanza plenaria. I TAR, in primo grado, e il Consiglio di Stato, in secondo grado, esercitano innanzitutto quella che è detta giurisdizione generale di legittimità (cfr. Cap. XI, par. 15). La normativa processuale che regolamenta i giudizi che si svolgono innanzi ai giudici amministrativi è oggi contenuta nel già citato D.Lgs. 104/2010, recante il Codice del processo amministrativo, che contiene anche la disciplina delle altre forme di giurisdizione esercitata da Tribunali amministrativi regionali e Consiglio di Stato (cfr. Cap. XI, par. 15).

I Tribunali amministrativi regionali e il Consiglio di Stato

2.3. I giudici in materia contabile La Corte dei conti ha una struttura particolarmente complessa, come abbiamo visto al Cap. X, par. 12, per provvedere all’esercizio delle sue funzioni di controllo e giurisdizionali. Per ciò che attiene a queste ultime, dopo l’istituzione delle Sezioni regionali della Corte, è stato introdotto il principio del doppio grado di giurisdizione. Infatti, contro le sentenze delle Sezioni giurisdizionali regionali si può ricorrere alle Sezioni giurisdizionali centrali, mentre le Sezioni riunite in sede giurisdizionale assicurano «l’uniforme interpretazione e la corretta applicazione delle norme di contabilità pubblica» e decidono «sui conflitti di competenza e sulle questioni di massima» ad esse deferiti (art. 11 D.Lgs. 174/2016). La Costituzione, all’art. 103.2, stabilisce che «la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica e nelle altre specificate dalla legge». Le leggi vigenti attribuiscono, in realtà, alla Corte una pluralità di competenze giurisdizionali in settori alquanto eterogenei: in queste materie, la Corte è giudice esclusivo sia dei diritti che degli interessi legittimi. Del tutto tipici sono i giudizi in materia di responsabilità amministrativa e contabile: soggetti a questi giudizi sono gli amministratori, gli impiegati ed i contabili dello Stato, delle Regioni, degli enti locali, degli enti pubblici (ad esclusione degli enti pubblici economici). Questi giudizi hanno un carattere inquisitorio, nel senso che prescindono dalle richieste delle parti e sono promossi dai Procuratori regionali e dal Procu-

La Corte dei conti

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

ratore generale della Corte dei conti (la disciplina dei giudizi contabili è oggi raccolta nel Codice della giustizia contabile: D.Lgs. 174/2016). La responsabilità contabile riguarda i tesorieri e gli agenti contabili (di diritto o di fatto), che sono tenuti ad un rendiconto periodico delle erogazioni di danaro pubblico da loro maneggiato: la presentazione del conto dà luogo automaticamente all’avvio di un procedimento di giudizio, che termina con un decreto di discarico, se il magistrato della sezione cui il conto è affidato lo giudica regolare; il giudizio si estingue anche nell’ipotesi in cui decorrano cinque anni dal deposito del conto, senza che il magistrato contabile depositi la sua relazione o siano state elevate contestazioni (art. 50 D.Lgs. 174/2016). In caso contrario, si apre una fase di giudizio in contraddittorio, attraverso la quale si accerterà l’esistenza di eventuali responsabilità contabili. Quanto ai giudizi di responsabilità amministrativa, invece, essi vengono promossi dai Procuratori regionali e si svolgono in contraddittorio. Sin dalle più antiche leggi di contabilità, era previsto il potere della Corte di ridurre l’addebito dei pubblici ufficiali stipendiati. Anche la legge di contabilità di Stato del 1923 (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) stabilisce che la Corte dei conti «valutate le singole responsabilità può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto». Il potere di riduzione del danno risarcibile da porre a carico del responsabile (o dei responsabili) è sopravvissuto nel tempo e consente al giudice di ridurre l’entità del risarcimento in relazione a vari fattori quali il grado di gravità della colpa e altre circostanze (ad esempio, i precedenti di servizio del dipendente). I giudizi in materia di pensioni (ordinarie e militari) vengono promossi dalle parti interessate.

2.4. I giudici in materia tributaria

Le Commissioni tributarie

Con i DD.Lgs. 545 e 546/1992 si è proceduto ad una riforma sia dell’ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria, sia delle regole procedurali cui si informa il processo che davanti ai medesimi si svolge. Ai sensi dei citati decreti, le Commissioni tributarie si distinguono in Commissioni provinciali (aventi sede nel capoluogo di ogni provincia) e Commissioni regionali (istituite in ogni capoluogo di Regione). Entrambe hanno una composizione mista, integrata da giudici togati e da giudici estranei alla magistratura ed appartenenti a diverse categorie professionali. Più in particolare, le prime sono composte da: a) magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, in servizio o a riposo, e gli avvocati e procuratori dello Stato a riposo; b) dipendenti civili dello Stato o di al-

§ 2.4. I giudici in materia tributaria

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tre amministrazioni pubbliche in servizio o a riposo che hanno prestato servizio per almeno dieci anni, di cui almeno due in una qualifica alla quale si accede con la laurea in giurisprudenza o in economia e commercio o altra equipollente; c) gli ufficiali della Guardia di finanza cessati dalla posizione di servizio permanente effettivo prestato per almeno dieci anni; d) coloro che sono iscritti negli albi dei ragionieri e dei periti commerciali ed hanno esercitato per almeno dieci anni le rispettive professioni oppure hanno svolto per almeno dieci anni, alle dipendenze di terzi, attività nelle materie tributarie ed amministrativo-contabili; e) coloro che sono iscritti nel ruolo o nel registro dei revisori ufficiali dei conti o dei revisori contabili, ed hanno svolto almeno cinque anni di attività; f) coloro che hanno conseguito l’abilitazione all’insegnamento in materie giuridiche, economiche o tecnico-ragionieristiche ed esercitato per almeno cinque anni attività di insegnamento; g) coloro che hanno conseguito da almeno due anni il diploma di laurea in giurisprudenza o in economia e commercio; h) gli iscritti negli albi degli ingegneri, degli architetti, dei geometri, dei periti edili, dei periti industriali, dei dottori agronomi, degli agrotecnici e dei periti agrari che hanno esercitato per almeno dieci anni le rispettive professioni. Le seconde, invece, sono composte da: a) magistrati ordinari, amministrativi, militari e contabili, in servizio o a riposo e gli avvocati e procuratori dello Stato, a riposo; b) docenti di ruolo universitari o delle scuole secondarie di secondo grado ed i ricercatori in materie giuridiche, economiche e tecnico-ragionieristiche, in servizio o a riposo; c) dipendenti civili dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche, in servizio o a riposo, in possesso di laurea in giurisprudenza o economia e commercio o altra equipollente, che hanno prestato servizio per almeno dieci anni in qualifiche per le quali è richiesta una di tali lauree; d) ufficiali superiori o generali della Guardia di finanza cessati dalla posizione di servizio permanente effettivo; e) ispettori del Servizio centrale degli ispettori tributari cessati dall'incarico dopo almeno sette anni di servizio; f) notai e coloro che sono iscritti negli albi professionali degli avvocati e procuratori o dei dottori commercialisti ed hanno esercitato per almeno dieci anni le rispettive professioni; g) coloro che sono stati iscritti negli albi professionali indicati nella lettera f) o dei ragionieri e dei periti commerciali ed hanno esercitato attività di amministratori, sindaci, dirigenti in società di capitali o di revisori di conti. Contro le decisioni delle Commissioni provinciali è ammesso appello alle Commissioni regionali. Avverso le sentenze delle Commissioni regionali può essere proposto ricorso per Cassazione, per i motivi indicati dai nn. da 1 a 5 dell’art. 360 c.p.c. Infine, si prevede che contro le sentenze delle Commissioni tributarie che involgono accertamenti di fatto e che, sul punto, non sono ulteriormente impugnabili o non sono state impugnate, sia ammesso il rimedio della revocazione.

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

2.5. I giudici militari I giudici militari

L’art. 103.3 Cost., ha confermato, secondo quanto già avveniva in precedenza, la competenza dei tribunali militari a giudicare dei reati militari (individuati dal Codice penale militare) compiuti da appartenenti alle Forze armate non solo per il periodo di guerra, ma anche in tempo di pace. Alla costituzionalizzazione di questa giurisdizione speciale, si è però accompagnata, per molti anni successivi all’entrata in vigore della Costituzione, la mancata riforma della disciplina dell’ordinamento giudiziario militare, contenuta nel R.D. 1022/1941, e comprendente tanto la disciplina dell’ordinamento militare di pace, quanto quella dell’ordinamento militare di guerra. Solo con l’approvazione della legge 180/1981, avvenuta grazie anche alla spinta di una richiesta di referendum abrogativo avente ad oggetto il ricordato regio decreto del 1941, si è proceduto ad adeguare ai nuovi principi costituzionali la disciplina di questo settore del nostro ordinamento giudiziario, che mantiene, tuttavia, molti aspetti di “specialità”. Si è così non solo prevista l’istituzione, accanto ai Tribunali militari, di un giudice di secondo grado (la Corte militare d’appello), ma si sono estese ai giudici militari (distinti in uditori giudiziari militari, magistrati militari di tribunale, d’appello, di cassazione, di cassazione nominati alle funzioni direttive superiori) le regole vigenti per i magistrati ordinari, in ordine allo stato giuridico e all’indipendenza interna; si è prevista la possibilità di ricorrere in Cassazione contro i provvedimenti dei giudici militari e si è istituito, presso la medesima Corte, l’ufficio del Pubblico Ministero militare, ricoperto da magistrati militari. La giustizia militare è oggi disciplinata dal nuovo Codice dell’ordinamento militare, adottato con D.Lgs. 66/2010, il quale ha operato un riassetto di tutte le norme primarie e secondarie vigenti in materia di ordinamento giudiziario militare, disciplina dei concorsi, Consiglio della magistratura militare ed ordinamento penitenziario militare.

2.6. La Corte di cassazione La Corte di cassazione

A chiusura del sistema giudiziario, opera la Corte di cassazione (giudice collegiale). Essa è articolata in Sezioni (civili, penali, del lavoro) e giudica sui ricorsi contro le sentenze adottate in sede di appello dagli organi giurisdizionali ordinari, nonché in tema di conflitti di competenza (fra più giudici ordinari), di giurisdizione (fra giudici ordinari e speciali) e di attribuzione (fra giudici e pubblica amministrazione). Il ricorso può riguardare solo le eventuali violazioni di legge compiute dagli organi giudicanti e non il merito delle singole questioni decise. Si parla quindi della Cassazione come di giudice della legittimità.

§ 2.7. Mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l’arbitrato

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Più in particolare, la legge 103/2017 ha precisato che «il pubblico ministero e l’imputato possono proporre ricorso per cassazione contro la sentenza solo per motivi attinenti all’espressione di volontà dell’imputato, al difetto di correlazione tra la richiesta e la sentenza, all’erronea qualificazione giuridica del fatto e all’illegalità della pena o della misura di sicurezza». Secondo la tradizione precedente, in ordine ai ricorsi contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, la competenza della Corte di cassazione può investire le sole questioni di giurisdizione, sulla base della presunzione che la natura stessa di tali organi (creati perché ritenuti più idonei del giudice ordinario ad assicurare l’applicazione di certe discipline normative) imponesse tale limitazione (art. 111.8). Quest’ultima, tuttavia, non riguarda gli altri giudici speciali. La posizione di organo di chiusura del sistema giudiziario, occupata dalla Corte di cassazione si lega alla generale funzione “nomofilattica” che ad essa spetta esercitare: la funzione cioè di assicurare, ai sensi dell’art. 65 dell’ordinamento giudiziario, «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» da parte dei giudici, attraverso la definizione, con le sue sentenze, delle linee interpretative cui i giudici dovranno attenersi (giuridicamente il vincolo riguarda solo le vicende processuali sulle quali essa è chiamata a pronunciarsi, ma la posizione e l’autorevolezza dell’organo possono contribuire al consolidarsi di interpretazioni uniformi). Inoltre, a norma dell’art. 111.7 Cost., l’immediato ricorso in Cassazione è sempre ammesso, per motivi di legittimità, «contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali», con l’unica eccezione delle sentenze dei Tribunali militari in tempo di guerra.

2.7. Mezzi alternativi per la soluzione delle controversie: l’arbitrato e la mediazione Oltre che dagli organi giurisdizionali, cui si è fatto brevemente cenno nei paragrafi precedenti, le controversie giuridiche che attengono a diritti disponibili (ossia suscettibili di essere oggetto di transazione) possono essere decise anche da altri organi, i c.d. arbitri (o giudici privati). Sulla base del principio dell’autonomia privata, ossia del potere riconosciuto ai privati di regolare i loro rapporti giuridici patrimoniali (art. 1321 c.c.), questi possono decidere di affidare ad un soggetto terzo, non appartenente all’ordine giudiziario, la risoluzione delle eventuali controversie. Esistono due forme diverse di arbitrato: l’arbitrato rituale e l’arbitrato irrituale. Il primo, disciplinato dall’art. 806 e ss. c.p.c., riconosce alla decisione dell’arbitro gli stessi effetti della sentenza del giudice, così come riconosce che essa possa essere soggetta agli stessi con-

L’arbitrato

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La mediazione

Cap. XIV. Il potere giudiziario

trolli della sentenza. Nel secondo (arbitrato irrituale), cui si fa cenno in alcune disposizioni legislative ma che non ha ancora ricevuto una disciplina organica generale (cfr., in particolare, art. 808-ter c.p.c.), la decisione dell’arbitro ha valore immediatamente vincolante ed è soggetta ai controlli propri dei contratti. Per ciò che attiene all’arbitrato rituale, spetta alle parti decidere il numero (sempre dispari) degli arbitri (il collegio non può essere comunque inferiore a tre) e procedere alla loro nomina (in caso contrario interviene il Presidente del Tribunale del luogo dove ha sede l’arbitrato). Sempre le parti possono indicare agli arbitri le regole che essi debbono seguire per arrivare alla decisione (in caso contrario è il collegio arbitrale a stabilire tali regole, fatto salvo comunque il principio del contraddittorio). Il lodo, ossia la decisione degli arbitri deve intervenire in ogni caso entro 180 giorni; termine quest’ultimo che gli arbitri o le parti possono decidere di prorogare, ma per una sola volta. È inoltre da segnalare l’espansione della legislazione che favorisce, in materia civile e commerciale, in relazione a diritti disponibili, la definizione amichevole delle controversie. A tale scopo, il D.Lgs. 28/2010 prevede tre tipi di mediazione: 1) facoltativa, quando viene liberamente scelta dalle parti; 2) obbligatoria quando è imposta dalla legge e il procedimento di mediazione deve essere esperito, a pena di improcedibilità (da eccepire nel primo atto difensivo dal convenuto, oppure dal giudice non oltre la prima udienza), nei casi di controversie relative a determinate materie (condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica o da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari); 3) giudiziale, quando è il giudice ad invitare con ordinanza le parti ad intraprendere un percorso di mediazione (l’invito potrà essere fatto in qualunque momento, purché prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa). L’istituto della mediazione obbligatoria, oggetto di forti discussioni in dottrina, in quanto renderebbe troppo oneroso in termini economici e di tempo l’accesso alla tutela giurisdizionale, è stato oggetto di una pronuncia della Corte costituzionale (sent. 272/2012), che lo ha dichiarato incostituzionale per violazione della delega legislativa (che era alla base del richiamato D.Lgs. 28/2010). Successivamente l’istituto è stato reintrodotto, con alcune parziali modifiche, dal D.L. 69/2013, convertito dalla legge 98/2013.

§ 3. Lo “status” giuridico dei magistrati

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3. Lo “status” giuridico dei magistrati: l’accesso alla magistratura e la formazione dei giudici Principio generale che regola l’accesso alla magistratura è quello del concorso pubblico, secondo quanto stabilisce l’art. 106 Cost. Lo stesso articolo, tuttavia, prevede due possibili eccezioni: la prima attiene alla possibilità che il legislatore disponga l’istituzione di magistrati onorari elettivi «per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli»; la seconda attiene alla possibilità che, su designazione del C.S.M., vengano chiamati a ricoprire l’ufficio di consigliere di Cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che possano vantare almeno quindici anni di esercizio della professione forense e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori. Il concorso è riservato a coloro che sono in possesso della laurea in giurisprudenza. Con l’approvazione del D.Lgs. 398/1997 (e della successiva legge 48/2001) espressamente dedicato alle Scuole di specializzazione per le professioni legali, si è previsto che al concorso per la magistratura possano partecipare solo coloro che, oltre alla laurea in giurisprudenza, abbiano conseguito il diploma rilasciato dalle Scuole, di durata biennale. Fermo il possesso della laurea in giurisprudenza, la possibilità di accedere al concorso è stata estesa dalla legge 111/2007 ad una serie di categorie soggettive, tra cui a coloro che abbiano conseguito il titolo di dottore di ricerca, l’abilitazione all’esercizio della professione forense o il diploma rilasciato dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali, ovvero abbiano svolto funzioni direttive nelle pubbliche amministrazioni per un certo numero di anni senza essere incorsi in sanzioni disciplinari, ovvero ancora abbiano svolto per almeno sei anni, senza demerito, le funzioni di magistrato onorario. Rispetto al reclutamento per concorso, risultano finora marginali le ipotesi di ingresso in magistratura in applicazione di principi diversi: la nomina per meriti insigni all’ufficio di consigliere di Cassazione (solo con la legge 303/1998 si è proceduto a specificare quanto disposto al riguardo dall’art. 106.3 Cost.) di soggetti scelti dal CSM tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati con almeno 15 anni di effettivo esercizio, e iscritti all’albo per le giurisdizioni superiori. Diverso il caso dell’elezione dei magistrati onorari: a quest’ultimo riguardo, di recente si è registrata, come si è detto, una novità di un certo rilievo in seguito all’istituzione del Giudice di pace. Il Giudice di pace, che giudica in base al diritto, ma anche ricorrendo al criterio più flessibile dell’equità (si veda la sentenza della Corte costituzionale 206/2004), è nominato con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del C.S.M., su proposta del Consiglio

L’accesso alla magistratura

Le eccezioni al principio del concorso pubblico

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

giudiziario competente per territorio. Quest’ultimo è un organo con funzioni consultive e di informazione nei confronti del C.S.M. ed è composto dal Presidente della Corte d’appello, dal Procuratore generale presso la medesima e da 5 rappresentanti dei magistrati del distretto, eletti da questi ultimi, integrato da cinque rappresentanti designati, d’intesa, dai Consigli dell’ordine degli avvocati e procuratori. La nomina a Giudice di pace ha una durata di quattro anni ed è rinnovabile allo stesso soggetto per una sola volta. Si tratta di un ufficio onorario per il quale la legge prevede solo la corresponsione di un’indennità rapportata ai giorni di udienza e al numero di decisioni adottate, entro un tetto massimo fissato dalla legge stessa. Per la nomina è necessario il possesso di alcuni requisiti, tra i quali l’unico di natura “professionale” è la laurea in giurisprudenza. Una presenza di giudici-laici in organi di giustizia ordinaria, ma in questo caso finalizzata o all’acquisizione di competenze professionali specifiche o al coinvolgimento nel giudizio dei cittadini in quanto tali (in ossequio al richiamato principio di cui all’art. 102.3 Cost.), è quella prevista per la composizione del Tribunale dei minorenni, di cui fanno parte anche due cittadini, nominati per tre anni dal C.S.M. tra alcune specifiche categorie di soggetti (biologi, psichiatri, antropologi, pedagoghi o psicologi); per la composizione delle sezioni specializzate istituite presso gli organi giudiziari ordinari, delle quali possono far parte anche esperti, sempre nominati dal C.S.M., salvo delega del relativo potere ai Presidenti delle Corti d’appello; infine, per la composizione delle Corti d’Assise, di cui fanno parte alcuni giudici popolari, estratti a sorte tra i cittadini dotati dei requisiti di buona condotta, di età non inferiore ai 30 anni e non superiore ai 65 e in possesso di titoli di studio determinati dalla legge. Anche il settore della giustizia amministrativa conosce, come abbiamo visto, alcune eccezioni al principio del reclutamento dei magistrati per pubblico concorso (cfr. Cap. X, parr. 11 e 12).

3.1. La mobilità interna dei magistrati In attuazione del principio sancito dall’art. 107.3 Cost., che ammette distinzioni tra i magistrati solo in ragione delle funzioni ad essi assegnate, sono state introdotte una serie di profonde riforme nella disciplina dell’ordinamento giudiziario risalente al periodo fascista (cfr. R.D. 12/1941), che risultava tutta impostata su una distribuzione per ruoli e per gradi, gerarchicamente ordinati, con una progressione di carriera scandita da una serie di prove e scrutinii interni, che consentivano di procedere verso i gradi più alti solo in seguito al conseguimento delle relative promozioni e delle conseguenti funzioni.

§ 3.1. La mobilità interna dei magistrati

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Da un sistema articolato su una serie di passaggi selettivi, variamente articolati, si è passati ad un sistema in cui l’elemento nettamente predominante è l’automaticità del passaggio da una qualifica all’altra, sulla base dell’anzianità di servizio maturata. Questa evoluzione, apprezzabile, da un lato, per aver fatto venir meno ogni meccanismo selettivo interno, passibile di rappresentare una potenziale minaccia per quella che abbiamo chiamato l’“autonomia interna” dei magistrati, ha finito per sollevare, dall’altro, numerose critiche per il fatto di aver eliminato ogni effettiva possibilità di previo accertamento delle capacità professionali dei singoli magistrati rispetto alle funzioni da svolgere. Di qui la soluzione adottata dalla legge 111/2007, la quale prevede la sottoposizione di tutti i magistrati a valutazione di professionalità ogni quattro anni. Tale valutazione, da condursi sulla base di parametri oggettivi indicati dal CSM, è rimessa allo stesso CSM, che vi procede una volta acquisiti i pareri dei consigli giudiziari di riferimento e la relativa documentazione da questi raccolta sul singolo magistrato. In sintonia con le nuove regole relative alla mobilità interna dei magistrati, si è ridisciplinato anche l’aspetto relativo alla formazione e all’aggiornamento professionale dei magistrati stessi. Viene, al riguardo, istituita la scuola superiore della magistratura, come struttura autonoma (diretta da un comitato, di cui fanno parte, oltre al primo Presidente della Corte di Cassazione e al Procuratore generale presso la stessa Corte, sette magistrati ordinari, due avvocati e tre professori universitari), la quale ha il compito di curare il tirocinio degli uditori giudiziari, nonché di organizzare appositi corsi di aggiornamento professionale e di formazione (alcuni dei quali, come si è visto, obbligatori per il passaggio da una funzione all’altra). Problemi e inconvenienti, che hanno suscitato dibattiti e proposte di riforma legislativa, ha provocato anche l’applicazione del principio di inamovibilità. Tali problemi sono legati soprattutto a tre ordini di fattori: in primo luogo, all’introduzione della regola della irreversibilità delle funzioni (con conseguente limitazione dell’area dei possibili trasferimenti); in secondo luogo, alla regola che consente la permanenza, nell’esercizio delle stesse funzioni, e nella stessa sede, per l’intera durata della carriera; infine, alla mancata coincidenza tra organico nominale e organico reale (con conseguente eccessiva mobilità nelle sedi più disagiate). Per ciò che attiene alla mobilità interna dei giudici amministrativi, ci si può riferire alla già ricordata legge 186/1982. Il sistema ivi disciplinato non si discosta molto da quello appena descritto, relativo ai giudici ordinari, salvo l’accesso al Consiglio di Stato, in relazione al quale si prevedono tre modalità distinte: metà dei posti che si rendono vacanti vengono riservati ai consiglieri di TAR (cfr. Cap. X, par. 11); un quarto dei posti vacanti vengono messi invece a concorso per titoli ed esami teorico-pratici, cui possono partecipare i magistrati dei TAR, con al-

La mobilità interna dei magistrati

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

meno un anno di anzianità, oltre che altri magistrati (ordinari, militari, contabili) con un minimo di anzianità di servizio, nonché funzionari pubblici della carriera direttiva. Il quarto residuo, invece, è nominato con decreto del Presidente della Repubblica su delibera del Consiglio dei Ministri, che deve scegliere tra persone con particolare esperienza nel settore giuridico-amministrativo, sentito il parere del Consiglio di Presidenza del Consiglio di Stato stesso.

4. Il Consiglio Superiore della Magistratura, quale organo di garanzia dell’indipendenza esterna dei giudici ordinari: la composizione Il Consiglio Superiore della Magistratura

Composizione

La garanzia dell’indipendenza esterna dei giudici ordinari è essenzialmente affidata dalla Costituzione al Consiglio Superiore della Magistratura. Un organo con la stessa denominazione esisteva anche nel periodo precedente l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, ma con una composizione diversa e con compiti meramente consultivi nei confronti del Ministro della Giustizia. L’art. 104 Cost. prevede una composizione mista del C.S.M., con membri elettivi (in parte di nomina politica, in parte in rappresentanza dei giudici) e membri di diritto (il Presidente della Repubblica che presiede l’organo; il Primo Presidente della Corte di cassazione e il Procuratore generale presso la stessa Corte di cassazione). La scelta a favore di una composizione mista fu dovuta all’intento del Costituente di evitare che l’organo garante dell’autonomia ed indipendenza della magistratura corresse il rischio di trasformarsi in una struttura chiusa a difesa di posizioni corporative, incapace di rendersi interprete delle esigenze dettate dall’evoluzione delle condizioni sociali e politiche del Paese. A conferma della voluta natura mista dell’organo, nel C.S.M. prevalgono numericamente i membri eletti dalla magistratura, ma la carica di vice-Presidente viene affidata ad uno dei membri designati dal Parlamento, sia pure eletto dal collegio. La legge 44/2002 ha ridotto da 30 a 24 il numero dei membri elettivi del Consiglio: 8 eletti dal Parlamento in seduta comune, secondo le regole a suo tempo descritte (vedi Cap. VII, par. 10), 16 eletti dai magistrati delle varie categorie. Ad essi si aggiungono i 3 membri di diritto, per un totale di 27 membri. Il vice-Presidente è chiamato a sostituire, in caso di assenza, il Capo dello Stato nell’esercizio delle sue funzioni di Presidente del C.S.M. (ed è evidente che ciò avviene spesso, dato l’impegno continuativo che esso richiederebbe al Capo dello Stato). Sempre secondo quanto stabilito dall’art. 104 Cost., i membri elettivi del C.S.M. durano in carica 4 anni, non sono immediatamente rieleggibili e

§ 4. Il Consiglio Superiore della Magistratura

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debbono rispettare il particolare regime di incompatibilità previsto a loro carico. In particolare, secondo l’art. 33 della legge 195/1958, i componenti del Consiglio superiore non possono far parte del Parlamento, dei consigli regionali, provinciali e comunali, della Corte costituzionale e del Governo. I componenti eletti dal Parlamento, poi, finché sono in carica, non possono essere iscritti negli albi professionali, non possono essere titolari di imprese commerciali, né far parte di consigli di amministrazione di società commerciali (per tale motivo, ad esempio, nell’aprile 2011 è stata pronunciata dal plenum del C.S.M. la decadenza di un Consigliere laico, che non si era dimesso dal c.d.a. di una società), e non possono nemmeno far parte di organi di gestione di unità sanitarie locali, di comunità montane o di consorzi, nonché di consigli di amministrazione o di collegi sindacali di enti pubblici, di società commerciali e di banche. In ogni caso del Consiglio Superiore della Magistratura non possono far parte parenti o affini entro il quarto grado ed ai componenti del medesimo è vietato svolgere attività proprie degli iscritti ad un partito politico. In loro favore, la ricordata legge 1/1981 ha disposto la guarentigia dell’insindacabilità «delle opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni e concernenti l’oggetto della discussione». Scaduti i quattro anni, la durata in carica del Consiglio è prorogata fino all’insediamento del nuovo C.S.M., la cui elezione deve avvenire entro 3 mesi dalla scadenza di quello precedente. Nel caso di impossibilità di funzionamento, esso può essere sciolto con decreto del Presidente della Repubblica, sentiti i Presidenti delle Camere e il Comitato di presidenza del Consiglio Superiore. Accanto al “plenum” del Consiglio, operano una serie di organi più ristretti (Commissioni), tra le quali un particolare rilievo assumono la Commissione speciale competente in materia di conferimento di incarichi direttivi ai magistrati e la sezione disciplinare. L’organizzazione interna è disciplinata da un apposito regolamento del Consiglio (cfr., da ultimo, delibera 16 settembre 2016). Quanto ai rapporti tra C.S.M. e Ministro della Giustizia, va sottolineato che mentre la subordinazione delle decisioni del Consiglio ad un atto di iniziativa del Ministro è stata fatta cadere dalla Corte costituzionale (cfr. sent. 168/1963), permangono ancora elementi di ambiguità nella legislazione vigente che lasciano aperti dubbi di legittimità costituzionale: si veda soprattutto il caso del “concerto” tra C.S.M. e Ministro, richiesto per le nomine dei magistrati destinati a ricoprire gli uffici direttivi, che ha dato origine a più di un conflitto di attribuzione tra i due organi, risolti dalla Corte costituzionale con le sentt. 379/1992 e 380/2003. In tali pronunce, la Corte ha affermato l’esigenza che i due organi operino nel rispetto del principio di “leale collaborazione”, ma che, alla fine, in presenza di un contrasto non superabile, l’ultima parola spetti al C.S.M.

Organizzazione interna

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

Le regole destinate a disciplinare l’elezione dei membri togati del Consiglio hanno subito varie modifiche successivamente al varo della legge istitutiva del 1958. Modifiche dovute ad una serie di ragioni, tra cui quella di rendere l’organo il più rappresentativo possibile (si è così superato l’iniziale meccanismo di elezione per categorie di magistrati), nonché quella di rispecchiare le differenze culturali emerse nel corpo della magistratura, tradizionalmente concepito come corpo compatto e omogeneo (il che ha portato all’adozione di un sistema elettorale a collegio unico nazionale, proporzionale con scrutinio di lista, che rispondeva alle esigenze di rappresentanza delle diverse associazioni di magistrati). Da quest’ultimo punto di vista, la già richiamata legge 44/2002 costituisce, almeno in una certa misura, un ritorno al passato. Essa prevede infatti che i membri togati vengano eletti in tre distinti collegi nazionali: uno per l’elezione di due magistrati di Cassazione; uno per l’elezione di quattro magistrati che svolgono le funzioni di PM presso gli uffici di merito o presso la Direzione nazionale antimafia ovvero presso la Corte di Cassazione; uno, infine, per l’elezione di dieci giudici di merito. L’elezione avviene sulla base di candidature singole nei diversi collegi (e non dunque sulla base di liste di candidati), sottoscritte da un certo numero di magistrati, le quali vengono inviate a ciascun avente diritto al voto a cura del C.S.M. Ciascun votante riceve tre schede elettorali, corrispondenti ai tre collegi, con la possibilità di esprimere su ciascuna una sola preferenza. Risultano eletti in ciascun collegio i candidati che ottengono il maggior numero di preferenze. Malgrado i diversi sistemi sperimentati, è oggetto di continue polemiche l’asserita esistenza fra i rappresentanti dei magistrati di forti logiche corporative.

4.1. Le funzioni Le funzioni

Al C.S.M. la legge attribuisce una serie articolata di funzioni, tutte inerenti la carriera e lo “status” dei magistrati. Tali funzioni amministrative riguardano più in particolare: a) le assunzioni, le assegnazioni e ogni altro provvedimento sullo stato dei magistrati; b) la nomina e revoca dei magistrati onorari e dei componenti estranei alla magistratura delle sezioni specializzate; c) le nomine a magistrato di Cassazione per meriti insigni di professori e avvocati; d) le valutazioni di professionalità; e) concessione di sussidi ai magistrati che esercitano funzioni giudiziarie e alle loro famiglie; f) le proposte dirette al Ministro della Giustizia in ordine alla modi-

§ 4.1. Le funzioni

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ficazione delle circoscrizioni giudiziarie ed ogni altra questione relativa al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia; g) i pareri sui disegni di legge concernenti l’ordinamento giudiziario e, in genere, l’amministrazione della giustizia. Quanto al potere disciplinare, la relativa disciplina è contenuta nel D.Lgs. 109/2006. Esso distingue tra illeciti disciplinari nell’esercizio delle funzioni (art. 2), illeciti disciplinari al di fuori dell’esercizio delle funzioni (art. 3), illeciti disciplinari conseguenti al compimento di reati, che sono espressamente tipizzati. In generale, gli illeciti disciplinari si riferiscono a condotte tali da violare i doveri di imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed equilibrio che gravano sui magistrati (art. 1). Le sanzioni previste sono, in ordine crescente, l’ammonimento, la censura, la perdita dell’anzianità di servizio, l’incapacità temporanea ad esercitare un incarico direttivo (o semidirettivo), la sospensione dalle funzioni (da tre mesi a due anni), la rimozione (art. 5). È da ricordare che il D.Lgs. 109/2006 dà attuazione all’art. 98.3 Cost., sanzionando, quale illecito disciplinare fuori dall’esercizio delle funzioni «l’iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa a partiti politici». Tale previsione è passata indenne al vaglio della Corte costituzionale (sent. 224/2009), secondo la quale essa mira a rafforzare la soggezione dei magistrati soltanto alla Costituzione ed alla legge e ad «evitare che l’esercizio delle loro delicate funzioni sia offuscato dall’essere essi legati ad una struttura partitica che importa vincoli gerarchici interni». L’azione disciplinare può essere promossa solo dal Ministro della Giustizia, ovvero dal Procuratore generale presso la Corte di cassazione, nella sua qualità di procuratore generale presso la sezione disciplinare del C.S.M. Contro i provvedimenti del C.S.M. in materia di stato dei magistrati è ammesso il ricorso davanti al giudice amministrativo, mentre contro i provvedimenti della sezione disciplinare è ammesso il ricorso in Cassazione. Distinta dalla responsabilità disciplinare è la responsabilità civile dei magistrati. Essa riguarda i casi in cui il giudice è chiamato a rispondere personalmente del risarcimento del danno ingiustamente recato al cittadino, nell’esercizio della funzione giurisdizionale. La disciplina di questo diverso tipo di responsabilità è contenuta nella legge 117/1988, successivamente modificata dalla legge 420/1988 e da ultimo, dalla legge 18/2015. Attualmente, si prevede che la responsabilità civile dei magistrati operi, oltre che nei casi di dolo e diniego di giustizia (omissione o ritardo nel compiere gli atti del loro ufficio), nelle ipotesi di colpa grave. Quest’ultima consiste nella violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea, nel travisamento del fatto o delle pro-

La responsabilità civile dei magistrati

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

ve, nell’affermazione di un fatto la cui esistenza è incontestabilmente esclusa dagli atti del procedimento ovvero nella negazione di un fatto la cui esistenza risulta invece incontestabilmente dagli atti stessi, nell’emissione di un procedimento cautelare (personale o reale) al di fuori dei casi consentiti dalla legge e senza la relativa motivazione. Il risarcimento è a carico dello Stato, il quale tuttavia ha l’obbligo di rivalersi nei confronti del magistrato qualora i comportamenti che ne hanno determinato la responsabilità, giudizialmente accettata siano dovuti a dolo o negligenza inescusabili.

4.2. La natura dell’organo

La natura dell’organo

Una volta descritti la struttura e i compiti assegnati al C.S.M., nell’ambito della sua generale funzione di garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza dei magistrati ordinari, è facile capire la ragione per cui a tutt’oggi non si sia ancora raggiunta una sicura e consolidata opinione circa la natura di quest’organo. Esso, infatti, possiede certamente alcune delle caratteristiche tipiche degli organi costituzionali (indipendenza, rappresentatività, titolarità di funzioni di rilievo costituzionale, inerenti ad uno dei “poteri” dello Stato, necessarietà ed indefettibilità), ma risulta escluso da ogni forma di partecipazione all’esercizio della funzione di indirizzo politico (se si escludono forse i pareri e le proposte in materia di politica giudiziaria), proprio per il prevalere, nella sua funzione generale, dell’elemento della garanzia. Non deve stupire allora che, mentre parte della dottrina, in considerazione delle sue funzioni, e valorizzando soprattutto l’elemento dell’indipendenza che al C.S.M. la Costituzione assicura rispetto agli altri “poteri” dello Stato, abbia pensato di annoverarlo tra gli organi costituzionali, altra parte, in verità maggioritaria, abbia invece ritenuto di ascriverlo o alla categoria degli organi di rilievo costituzionale, sottolineando l’assenza di una funzione di indirizzo politico tra quelle riconducibili al C.S.M., ovvero a quella degli organi di alta amministrazione, sottolineando, in questo senso, la natura prevalentemente amministrativa delle sue attribuzioni e la stessa sindacabilità dei suoi provvedimenti. Al di là degli aspetti teorici di questa disputa scientifica, ciò che preme qui mettere in evidenza è il fatto che su di essa non può non avere dei riflessi l’evoluzione che l’organo ha subito nei decenni successivi alla sua istituzione. In parte si è già accennato a tale evoluzione per ciò che attiene all’accentuazione della rappresentatività dell’organo ed alla sua maggiore “politicizzazione”. A ciò va aggiunto lo sviluppo di una prassi del C.S.M. caratterizzata dalla tendenza ad un progressivo allargamento dell’area dei suoi interventi. La recente riforma della composizione del Consiglio e del sistema per l’elezione dei membri togati pare

§ 6. Principi costituzionali in materia di funzione giurisdizionale

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ispirata all’intento di ridimensionare il ruolo “politico” dell’organo e di riconduzione del medesimo allo svolgimento di compiti strettamente amministrativi, in un momento di grande difficoltà nei rapporti tra magistratura e classe politica.

5. Le garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, dei giudici contabili e dei giudici militari Principi analoghi a quelli che hanno ispirato l’istituzione del C.S.M., organo in cui, come si è detto, sono rappresentati solo i giudici ordinari, hanno poi trovato attuazione in alcune leggi ordinarie, le quali hanno provveduto all’introduzione nel nostro ordinamento di organi garanti dell’autonomia e indipendenza di altri tipi di giudici: così è avvenuto per il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (cfr. Cap. X, par. 11), per ciò che attiene ai giudici amministrativi; per il Consiglio di presidenza della Corte dei conti (cfr. Cap. X, par. 12), per ciò che attiene ai giudici contabili; per il Consiglio della magistratura militare (disciplinato dall’art. 60 del citato Codice dell’ordinamento militare, presieduto dal primo Presidente della Corte di Cassazione e composto dal Procuratore generale militare presso la stessa Corte, da due componenti eletti dai magistrati militari e da un componente estraneo alla magistratura militare, che assume le funzioni di vicepresidente, scelto d’intesa tra i Presidenti delle Camere tra professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati con almeno 15 anni di esercizio professionale), per ciò che attiene ai giudici militari; per il Consiglio di presidenza della giustizia tributaria (disciplinato dall’art. 17 del D.P.R. 545/1992). L’istituzione di questi organi ha solo parzialmente risolto il problema di assicurare un’effettiva autonomia esterna ai giudici speciali. Essa risulta ancora compromessa dal permanere di un potere di nomina governativo di una parte cospicua dei membri, e dei Presidenti del Consiglio di Stato e della Corte dei conti; poteri di nomina, che, solo a seguito dell’intervento della Corte costituzionale, è stato in parte ridotto e disciplinato in modo da limitarne la discrezionalità, attraverso la predisposizione di alcune regole procedimentali (cfr. Cap. X, parr. 11 e 12).

6. Principi costituzionali in materia di esercizio della funzione giurisdizionale Tra i principi costituzionali che più direttamente incidono sull’esercizio della funzione giurisdizionale, oltre a quelli già richiamati e che

L’indipendenza esterna dei giudici amministrativi, contabili e militari

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

toccano anche i profili legati all’organizzazione dell’ordinamento giudiziario (subordinazione del giudice soltanto alla legge, ricorso per Cassazione, distinzione tra giudici ordinari e giudici amministrativi), vanno menzionati quello che impone l’obbligo dell’esercizio dell’azione penale al pubblico ministero (art. 112); quello che dispone la dipendenza dall’autorità giudiziaria della polizia giudiziaria (art. 109); quello che sancisce l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti giurisdizionali (art. 111.6). L’obbligo di esercitare l’azione penale

a) Ai sensi dell’art. 112 Cost., «il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale». Tale disposizione risponde ad una duplice finalità: da un lato quella di eliminare ogni discrezionalità nell’esercizio di una funzione così delicata, dall’altro quella di assicurare, in materia, un’effettiva eguaglianza di trattamento. L’affermazione dell’obbligatorietà dell’azione penale, e il conseguente potere-dovere che ne deriva per il pubblico ministero, in tanto si spiega, in quanto al suddetto organo siano assicurate le più ampie garanzie di indipendenza da ogni possibile indebita ingerenza, che ne possa mettere in dubbio la necessaria imparzialità. Di qui la ragione per cui il dibattito che si è svolto sulla figura del pubblico ministero e della sua collocazione nel quadro complessivo del nostro ordinamento giudiziario e dei suoi rapporti con gli altri poteri dello Stato ha costantemente collegato i due aspetti ora richiamati (obbligo di esercizio dell’azione penale e garanzie di indipendenza). Un dibattito che ha avuto origine da certe ambiguità del dettato costituzionale, che annovera il pubblico ministero tra i magistrati, ma gli riconosce le garanzie di indipendenza garantite «dalle norme sull’ordinamento giudiziario» (art. 107.4 Cost.), consentendo così un’interpretazione di queste garanzie in chiave riduttiva, o comunque diversa, rispetto a quelle disposte, direttamente dalla Costituzione, per gli altri magistrati. Si è già più sopra accennato alle conseguenze che tale ambiguità ha prodotto, ad es., sul piano della permanenza di aspetti ispirati al principio gerarchico nella disciplina dei rapporti tra i capi delle procure e i sostituti procuratori, prima (vedi D.P.R. 449/1988) significativamente attenuato e quindi (vedi D.Lgs. 106/2006) nuovamente accentuato. Il Procuratore capo della Repubblica è infatti titolare esclusivo dell’azione penale (art. 1), deve esprimere l’assenso all’irrogazione di misure cautelari (art. 3), mantiene personalmente (ovvero tramite un magistrato dell’ufficio appositamente delegato) i rapporti con gli organi di informazione. Ma tale ambiguità è alla base anche delle proposte oggi sul tappeto dirette ad eliminarla introducendo una netta distinzione tra la figura del Giudice e quella del Pubblico ministero (cfr. quanto già detto al par. 2.1 di questo capitolo).

§ 6. Principi costituzionali in materia di funzione giurisdizionale

481

b) Il principio della dipendenza della polizia giudiziaria dall’autorità giudiziaria muove dall’intento di assicurare all’autorità inquirente uno strumento attraverso il quale condurre le indagini. Si è a lungo discusso della opportunità di dar seguito al precetto costituzionale creando un apposito corpo di polizia giudiziaria, distinto strutturalmente e funzionalmente dagli altri corpi di polizia o viceversa di affidare le funzioni di polizia giudiziaria ad appositi servizi, creati presso gli ordinari corpi di polizia (Polizia di Stato, Arma dei carabinieri, Guardia di finanza). Il prevalere di questa seconda soluzione ha prodotto alcuni inconvenienti di non scarsa rilevanza, legati soprattutto alla doppia dipendenza che così si veniva ad istituire per il personale assegnato al servizio di polizia giudiziaria rispetto al giudice e rispetto alle gerarchie interne del corpo di appartenenza. A questi inconvenienti ha cercato di ovviare il nuovo codice di procedura penale (D.P.R. 477/1988). Si è qui prevista la creazione di apposite e distinte sezioni di polizia giudiziaria alle dipendenze del Tribunale e del Pubblico ministero; si è accentuata la dipendenza funzionale degli addetti ai servizi di polizia giudiziaria dal giudice e, contestualmente, attenuata quella gerarchica nei confronti del corpo di appartenenza (cfr. art. 55 ss.). Nella stessa direzione si muovono, infine, anche le novità contenute nel nuovo codice in ordine alla disciplina dei poteri di indagine dell’autorità di polizia giudiziaria, le quali puntano a sottolineare la loro natura di poteri serventi rispetto all’attività inquirente, riservata all’autorità giudiziaria (cfr. art. 348 ss.). Al riguardo, appare assai discutibile la recente scelta legislativa (art. 5.5 D.Lgs. 177/2016) di consentire ai vertici delle forze di polizia di imporre alle strutture subordinate di trasmettere ai loro superiori gerarchici “notizie relative all’inoltro delle informative di reato all’autorità giudiziaria”). c) L’obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali risponde ad una duplice finalità: da un lato, esso consente al cittadino, che sia parte in un procedimento che si svolge davanti al giudice, di basare sul contenuto della motivazione la sua eventuale difesa contro l’atto a lui sfavorevole nei diversi gradi del giudizio (si tratta della c.d. funzione “endo-processuale” della motivazione), in particolare in sede di ricorso in Cassazione per motivi di legittimità; dall’altro, essa consente a tutti i cittadini, anche a quelli che non siano direttamente coinvolti, in veste di parti, in una specifica vicenda giudiziaria, di conoscere, di discutere e, se del caso, di criticare, le ragioni che hanno ispirato una certa decisione giurisdizionale (si tratta della c.d. funzione “extraprocessuale” della motivazione).

La dipendenza della polizia giudiziaria dall’autorità giudiziaria

L’obbligo di motivazione

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

7. Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini Ci siamo sin qui occupati delle regole, costituzionali e di legge ordinaria, che disciplinano la struttura dell’ordinamento giudiziario, lo stato giuridico dei magistrati e l’esercizio delle funzioni giurisdizionali. Per completare questo quadro, non resta che accennare ai principi costituzionali che più direttamente toccano un aspetto altrettanto importante: quello della posizione del cittadino nei confronti del giudice nell’esercizio delle sue funzioni. Si tratta di un corpo di principi che vanno dall’affermazione del diritto alla difesa (art. 24.2 Cost.); all’affermazione dell’obbligo di riparazione degli errori giudiziari (art. 24.4 Cost.); all’affermazione del diritto a non essere distolti dal proprio giudice naturale, precostituito per legge (art. 25.1 Cost.); all’affermazione del diritto a non essere puniti se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto addebitato (art. 25.2 Cost.); all’affermazione del carattere personale della responsabilità penale (art. 27.1 Cost.); all’affermazione del diritto a non essere considerati colpevoli finché non sia intervenuta una condanna definitiva (art. 27.2 Cost.). Diritto alla difesa

a) L’affermazione del diritto alla difesa si collega direttamente a quanto disposto dall’art. 24.1 Cost., là dove si assicura a tutti il diritto ad agire in giudizio a tutela dei propri diritti ed interessi legittimi (più precisamente, si può dire che il diritto alla difesa costituisca un corollario del diritto di azione, in quanto destinato a rafforzarne il significato sul piano concreto, della sua pratica operatività), nonché a quanto disposto, sempre dall’art. 24.3, là dove si afferma che è compito del legislatore assicurare anche ai non abbienti «i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione». L’applicazione, in concreto, del diritto alla difesa è stata caratterizzata da alcuni interventi decisivi della Corte costituzionale, la quale ha direttamente provveduto ad eliminare gli aspetti della disciplina ereditata dal passato regime più palesemente in contrasto col nuovo principio costituzionale. Si pensi, soprattutto, all’applicazione della garanzia del diritto alla difesa agli atti di polizia giudiziaria (si tratta di tutti quegli atti che si inseriscono nella fase delle indagini preliminari allo svolgimento del processo: acquisizione di informazioni a carico dell’indagato, perquisizioni, acquisizione di materiale probatorio, ecc.), attraverso un’interpretazione estensiva dell’inciso «in ogni stato e grado del procedimento» (vedi la sent. 86/1968). La Corte ha, invece, escluso (si vedano le sentt. 125/1979 e 188/1980) che diritto alla difesa significhi, nel processo penale, oltre che diritto a farsi assistere da un difensore (c.d. difesa tecnica), anche diritto all’autodifesa. La presenza del difensore (di fiducia o nominato d’ufficio),

§ 7. Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini

483

secondo la Corte, sarebbe elemento indispensabile ad assicurare, da un lato, l’esercizio del diritto in questione e, dall’altro, il regolare e corretto esercizio della funzione giurisdizionale. Se, in seguito all’approvazione del nuovo codice di procedura penale, il diritto alla difesa, soprattutto in campo penale, ha ricevuto una soddisfacente applicazione (disponendosi l’obbligatoria presenza del difensore al compimento di tutti gli atti più importanti per la vicenda processuale promossi dall’attività inquirente), con l’approvazione della legge 217/1990 il legislatore ha adempiuto, sia pure con gravissimo ritardo, all’obbligo di assicurare a tutti, anche ai non abbienti, un esercizio effettivo di tale diritto. Al vecchio sistema del gratuito patrocinio (in più di un’occasione giudicato sistema non adeguato al pieno raggiungimento delle finalità volute dal Costituente dalla stessa Corte costituzionale), si è ora sostituito quello dell’assunzione da parte dello Stato delle spese di patrocinio (da intendersi comprensive non solo di quelle per il difensore, ma anche di quelle per eventuali consulenti tecnici) per i soggetti che abbiano un reddito inferiore alla soglia fissata dalla legge. Questa legislazione, ulteriormente ampliata, costituisce ora la terza parte del T.U. «in materia di spese di giustizia» (D.Lgs. 113/2002). b) Se in dottrina e in giurisprudenza si era già da tempo affermato un indirizzo interpretativo volto a considerare la riparazione dell’errore giudiziario come un diritto soggettivo, esercitabile indipendentemente dalle condizioni patrimoniali dell’interessato (principio questo accolto anche dal legislatore fino dagli anni sessanta), e diretto ad ottenere un risarcimento tanto del danno materiale, quanto del danno morale subito dalla vittima dell’errore, significative novità sono contenute, a questo riguardo, anche nel nuovo codice di procedura penale. La garanzia disposta dalla norma costituzionale non è più limitata, infatti, all’errore giudiziario derivante da sentenza di condanna, ma viene estesa anche alle fasi precedenti (cfr. Cap. XV, par. 5).

Diritto alla riparazione dell’errore giudiziario

c) Del principio del giudice naturale precostituito per legge e del significato di garanzia di un giudizio imparziale che questa regola assume per il cittadino si è già detto all’inizio di questo Capitolo (vedi par. 1) e a quelle considerazioni qui si fa rinvio.

Principio del giudice naturale

d) L’affermazione in base alla quale nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto addebitato sancisce il c.d. principio della irretroattività della legge penale di sfavore. Esso sta a significare che l’azione repressiva dello Stato può essere legittimamente esercitata solo ove si sia previamente proceduto a disciplinare, con legge, i comportamenti che sono passibili di sanzione penale, sì

L’irretroattività della legge penale

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

che non possa essa trasformarsi in arbitraria limitazione delle libertà, e in particolare della libertà personale, dei cittadini. Ma il significato del disposto dell’art. 25.2 Cost. va al di là del pur importante divieto di approvare leggi penali retroattive; esso viene infatti, in genere, inteso come obbligo per il legislatore di definire in termini non generici, ma precisi e puntuali le fattispecie di reato (c.d. principio di tassatività e determinatezza), al fine, anche in questo caso, di ridurre i margini di discrezionalità dell’autorità chiamata all’esercizio dell’azione repressiva. Principio della personalità della responsabilità penale

e) Sancendo il principio della personalità della responsabilità penale, il Costituente ha inteso impedire che il cittadino potesse essere chiamato a rispondere per un fatto altrui. Questo principio, soprattutto in seguito all’interpretazione che è venuta affermandosi in dottrina e in giurisprudenza, ha comportato anche l’eliminazione o la trasformazione della disciplina di ipotesi di responsabilità penale oggettiva (quella cioè che opera al di là di un preciso nesso causale tra la volontà di colui che agisce e il fatto commesso): si pensi, ad es. alla ridefinizione della responsabilità del direttore responsabile nel settore della stampa periodica, trasformata da responsabilità oggettiva in responsabilità per mancata vigilanza e che non opera quindi in presenza di determinate circostanze, quali il caso fortuito, la forza maggiore, ecc. (sent. 3/1956). Dal precetto costituzionale in questione tradizionalmente si ricava il principio compendiato nel brocardo societas delinquere non potest. Sul punto, però, l’ordinamento costituzionale ha conosciuto una profonda evoluzione, soprattutto a partire dal D.Lgs. 231/2001, con il quale è stata introdotta una disciplina della responsabilità amministrativa derivante da fatti costituenti reato delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica. Si è così sviluppata un’amplia riflessione in materia, animata, da una parte, da chi ritiene tale normativa lesiva del principio di personalità di cui all’art. 27 Cost., dall’altra, da chi sostiene che il vincolo costituzionale sarebbe rispettato perché, in realtà, nel caso in cui venga commesso un “reato tipico” da un soggetto, legato in maniera funzionale ad un ente giuridico, sia esso “apicale” o “sottoposto ad altrui direzione”, e quest’ultimo ne abbia tratto un vantaggio o un interesse, si configura una responsabilità personale di carattere penale per la persona fisica mentre per l’ente la sanzione è di natura amministrativa. A tale ultima prospettazione ha aderito la giurisprudenza, secondo la quale, dunque, a fronte della commissione di illeciti penali, la responsabilità potrà essere addebitata all’individuo che ha materialmente commesso l’atto incriminato, ma sarà sanzionata anche la persona giuridica nel cui interesse e/o vantaggio è stata consumata l’azione.

§ 7. Attività giurisdizionale e diritti dei cittadini

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f) D’importanza fondamentale è il principio costituzionale relativo alla presunzione di non colpevolezza, fino a che non intervenga una sentenza di condanna definitiva. Esso si traduce in una precisa direttiva rivolta al legislatore ordinario e, più precisamente, in quella di regolamentare i procedimenti e gli istituti processuali in modo tale da evitare che il soggetto coinvolto nella vicenda processuale abbia a subirne degli effetti negativi anticipati rispetto al momento dell’accertamento di specifiche responsabilità. Tale principio ha trovato un’applicazione assai più soddisfacente che non in passato nella disciplina dettata dal nuovo codice di procedura penale, in ordine ad alcuni profili fondamentali: da quello relativo ai presupposti delle misure cautelari (prima sganciati da un riferimento a determinate fattispecie criminose, che ne rendeva comunque e sempre obbligatoria l’adozione, e riferiti ora ai criteri di proporzionalità e adeguatezza delle singole misure rispetto a specifiche esigenze cautelari, da valutare caso per caso), a quello della varietà delle misure adottabili (ora graduabili dal giudice, sempre a seconda delle specifiche esigenze del caso, sulla base del principio della eccezionalità delle misure cautelari detentive), a quello della fissazione dei termini massimi della carcerazione preventiva cui può essere sottoposto l’imputato (termini fissati per ogni singola fase del procedimento e commisurati alla gravità del reato per cui si procede). Su questi ed altri profili analoghi cfr. Cap. XV, par. 4. g) Infine vi è da accennare al principio del giusto processo, che in qualche modo riassume tutti gli altri principi più sopra elencati. In vista della piena realizzazione di questo principio (che punta ad assicurare un’effettiva parità delle parti nel processo, un rigoroso rispetto del diritto alla difesa, l’effettiva terzietà degli organi giudicanti) si è proceduto ad un’integrazione dell’art. 111 Cost. (sono stati inseriti cinque nuovi commi all’inizio dell’articolo, sì che i tre commi originari sono ora il sesto, settimo e ottavo) al fine di esplicitare in dettaglio il contenuto di detto principio, anche alla luce di quanto disposto al riguardo dall’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (cfr. Cap. XV, par. 14), allo scopo precipuo di impegnare il legislatore ordinario a darvi compiuta attuazione. È infatti alla legge ordinaria che il primo comma del nuovo testo dell’art. 111 fa rinvio per l’attuazione dei principi del giusto processo (che in parte riguardano tutti i tipi di processo – civile, penale e amministrativo –, in parte il solo processo penale) precisando tuttavia che esso attiene: 1) al rispetto del principio del contraddittorio tra le parti “in condizioni di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale” (principio di “parità” che peraltro non significa perfetta “identità”, tenuto conto della

La presunzione di non colpevolezza

Il principio del giusto processo

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Cap. XIV. Il potere giudiziario

posizione istituzionale del pubblico ministero e degli interessi collettivi in nome dei quali egli esercita la sua funzione, secondo quanto affermato anche di recente dalla Corte costituzionale nella sent. 26/2007); 2) alla garanzia di una “ragionevole durata” dei processi (sancito anche dall’art. 6 della CEDU).L’attuazione di questo di questo principio è avvenuta con la legge 89/2001 (più volte successivamente integrata) – c.d. legge Pinto – che, all’art. 2 stabilisce che «chi ha subito un danno patrimoniale o non patrimoniale per effetto di violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sotto il profilo del mancato rispetto del termine ragionevole di cui all’art. 6, par. 1, della Convenzione ha diritto ad un’equa riparazione». La recente legislazione ha fissato in tre anni la durata ragionevole del processo di primo grado, in due quella per il secondo grado e in uno quella dei gradi successivi; 3) al diritto, nel processo penale, della persona accusata di un reato di essere informata, nel più breve tempo possibile e in maniera riservata; al diritto ad avere il tempo e le condizioni necessarie ad apprestare la propria difesa; alla facoltà di interrogare o fare interrogare sia coloro che hanno reso dichiarazioni a suo carico, sia le persone a sua difesa, anche qui in condizioni di parità con chi sostiene l’accusa; al diritto di acquisire ogni mezzo di prova a suo favore; di essere assistita, se del caso, da un interprete; 4) alla garanzia del contraddittorio nella formazione della prova, sempre nel processo penale, salve le eccezioni stabilite espressamente dalla legge (quando vi consenta l’imputato o vi si siano ragioni di accertata impossibilità di natura oggettiva, ovvero a causa di provata condotta illecita); 5) alla garanzia del rigoroso rispetto del principio di non colpevolezza a fronte di dichiarazioni rese da persona che successivamente si sottragga, per libera scelta, all’interrogatorio dell’imputato o del suo difensore. La legge 63/2001, in attuazione dei principi suddetti, ha introdotto numerose modifiche ai Codici penale e di procedura penale, in particolare sul tema della formazione e valutazione delle prove.

CAPITOLO XV I DIRITTI DI LIBERTÀ SOMMARIO: 1. Diritti di libertà e forma di Stato. – 2. La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali. – 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale. – 4. Le libertà individuali: la libertà personale. – 5. La libertà di domicilio. – 6. La libertà di circolazione e soggiorno. – 7. La libertà e segretezza della corrispondenza. – 8. La libertà di manifestazione del pensiero. – 9. Le libertà collettive: la libertà di riunione. – 10. La libertà di associazione. – 11. Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata. – 12. Il diritto di proprietà. – 13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione. – 14. La tutela internazionale dei diritti di libertà. – 15. I doveri pubblici.

1. Diritti di libertà e forma di Stato Come abbiamo sottolineato all’inizio (cfr. Cap. II), e poi ripreso più volte nel corso della precedente esposizione, la disciplina dei diritti di libertà costituisce uno degli aspetti caratterizzanti della forma di Stato. È in essa, infatti, che si riassumono, in forma giuridica, gli aspetti essenziali dei reciproci rapporti tra Stato e società civile. All’evoluzione storica delle diverse forme di Stato si accompagna, dunque, una parallela evoluzione della disciplina delle libertà. Così, se durante lo Stato feudale il riconoscimento e la tutela di sfere di libertà è legata all’accordo tra Principe e feudatari, quello stesso accordo su cui si regge questa organizzazione statuale (concezione contrattualistica); se con l’affermarsi dello Stato assoluto le libertà diventano solo quelle che il Sovrano è disposto a riconoscere ai sudditi (concezione statualistica); se nello Stato liberale esse diventano lo strumento per garantire il cittadino nei confronti degli abusi dei pubblici poteri (concezione garantistica); nell’odierno Stato sociale esse diventano sfere di autonomia del singolo e dei gruppi e, insieme, strumenti di partecipazione alla vita democratica (concezione democratica). Analogamente a quanto già osservato (cfr. Cap. II, par. 4) con riferimento alle modalità di affermazione della forma di Stato liberale (è solo con l’emergere di questa forma di Stato che può parlarsi delle li-

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La tutela dei diritti di libertà nell’esperienza anglosassone e negli altri ordinamenti europei

Cap. XV. I diritti di libertà

bertà in termini di veri e propri diritti spettanti, almeno formalmente, a tutti i cittadini), anche l’evoluzione della disciplina delle libertà segue, sul continente europeo, un itinerario profondamente diverso, rispetto a quello percorso in Inghilterra (e poi anche negli Stati Uniti). Mentre in Inghilterra i diritti di libertà trovano la loro codificazione nelle solenni proclamazioni contenute nella Petition of Rights del 1627, nell’Habeas corpus Act del 1679 e nel Bill of Rights del 1689, ma poi trovano progressiva applicazione e sviluppo in sintonia con le Laws of the land, così come interpretate dai giudici, negli ordinamenti europei, sulla scorta dell’esperienza rivoluzionaria francese (a partire dalla Dichiarazione dei diritti dell’uomo del 1789), si afferma un modello di tutela dei diritti di libertà che ha il suo perno centrale nella costituzione scritta, innanzitutto, e nella legge del Parlamento poi (l’art. 5 della Dichiarazione recitava, infatti «Tutto ciò che non è vietato dalla legge non può essere impedito, e nessuno può essere costretto a fare ciò che essa non ordina»). Una differenza, questa, che si lega direttamente al significato della costituzione, intesa come patto sociale a garanzia dei valori nei quali la comunità si riconosce, e della legge (come espressione della volontà del Parlamento), quali istituti chiamati ad assicurarne il rispetto contro il temuto risorgere dell’autoritarismo assolutista. Col tramonto del liberalismo di stampo ottocentesco e con l’affermarsi in Europa, tra le due guerre mondiali, di esperienze statuali a forte impronta autoritaria, inizia una nuova fase nel corso della quale si assiste ad una sorta di capovolgimento della logica che sino ad allora aveva ispirato la tutela dei diritti. Se nei decenni precedenti, le Costituzioni, nate sulla spinta del modello francese, avevano, sia pur timidamente e con la predisposizione di scarse garanzie, incorporato solenni affermazioni di principi e diritti che lo Stato si impegnava a tutelare in quanto collegati indissolubilmente allo status di cittadino; se dunque tali principi e diritti dovevano considerarsi irretrattabili in quanto tali, salva la possibilità di sottoporne l’esercizio a limitazioni anche particolarmente incisive attraverso la legge, ora il quadro muta completamente. Quella che si afferma sul piano teorico (e pratico) è una concezione dei diritti concepiti essenzialmente come forme di autolimitazione del potere sovrano dello Stato, libero quest’ultimo di decidere quali diritti concedere e quali negare in una logica funzionalistica riferita ai superiori interessi pubblici. In questo contesto, nel quale salta l’alterità tra i due elementi (potere/autorità da un lato e diritti di libertà dall’altro) e tutto tende a riassumersi nella suprema volontà dello Stato (il nuovo “sovrano”) è evidente che la tutela dei diritti non poteva non conoscere una drastica e drammatica battuta d’arresto. Questa fase storica che, non a caso, è stata definita di “statualismo esasperato” sarà superata solo con la fine del secondo conflitto mondiale e l’avvio di una nuova fase costituente che interesserà gran parte dei Paesi europei e che muoverà

§ 1. Diritti di libertà e forma di Stato

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proprio dalle aberrazioni che avevano caratterizzato il periodo precedente e le stesse vicende belliche. Per rendersi conto di questa svolta, è sufficiente uno sguardo anche superficiale alle costituzioni di questo secondo dopoguerra. I diritti di libertà trovano, innanzitutto, un’articolata disciplina direttamente nella Carta costituzionale. Lo svolgimento dei principi che in essa si trovano affermati (definizione delle singole libertà, nonché dei limiti che legittimamente possono essere imposti al loro concreto esercizio) è di norma riservato alla legge (riserva di legge), ad esclusione di ogni altra fonte (e di ogni altro organo dotato di un potere normativo). Una riserva che, in certi casi, è assoluta, nel senso che essa esclude del tutto l’intervento di altre fonti normative, in altri è relativa, nel senso che consente un tale intervento, ma solo nel quadro, e nel rispetto, dei principi fissati dalla legge (vedi oltre Cap. XVI, par. 8). Infine, l’applicazione alle singole fattispecie concrete dei limiti così definiti è, di regola, riservata al giudice (riserva di giurisdizione), anche in questo caso ad esclusione di ogni altra pubblica autorità. Ma, se per un verso questo modello di disciplina dei diritti di libertà risente ancora profondamente di quello che è stato il suo antecedente storico; se ancora molto forte, e chiaramente percepibile, è l’impronta essenzialmente garantista, per altro verso, esso si avvale delle nuove acquisizioni del costituzionalismo contemporaneo, tanto da risultarne trasformato, rafforzato ed arricchito. Innanzitutto, infatti, l’introduzione del principio della rigidità della Costituzione muta profondamente il significato dell’istituto della riserva di legge: da strumento di esaltazione dell’autorità, ma anche dell’arbitrio, della legge (del Parlamento e, più in particolare, delle maggioranze politiche che al suo interno di volta in volta si formano), essa diventa strumento di applicazione necessariamente fedele (pena l’intervento del giudice di costituzionalità delle leggi) di una disciplina costituzionale già così articolata e dettagliata da ridurre entro binari predeterminati l’opera del legislatore. Quest’ultimo, infatti, in certi casi (si pensi, ad es., per ciò che attiene alla nostra Costituzione, agli artt. 16.1 e 21.3) deve esercitare la sua discrezionalità in attuazione di istituti e limiti già fissati dalle disposizioni costituzionali: si parla, allora, di riserva di legge rinforzata, volendo con ciò significare che la riserva alla legge della disciplina di una certa libertà va, appunto, esercitata nel rigoroso rispetto delle direttive direttamente tracciate dalla Costituzione. In secondo luogo, anche il significato della riserva di giurisdizione si rafforza, sì che alla garanzia formale della sottrazione alla discrezionalità dell’autorità amministrativa del potere di limitare l’esercizio dei diritti di libertà e del radicamento del medesimo in capo all’autorità giudiziaria si aggiunge, ora, la garanzia sostanziale rappresentata dal necessario rispetto di tutti quei principi costituzionali, relativi al procedimento

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Libertà individuali, libertà collettive, diritti sociali

Cap. XV. I diritti di libertà

che davanti al giudice si svolge (pubblicità, diritto di difesa, presunzione di non colpevolezza, obbligo di motivazione e così via), di cui abbiamo già avuto modo di parlare (cfr. Cap. XIV, par. 6). Infine, sul piano dell’arricchimento del quadro dei diritti di libertà, va ancora una volta sottolineato, da un lato, l’ingresso, accanto alle tradizionali libertà individuali, delle c.d. libertà collettive, cioè di quelle libertà la cui titolarità spetta sì al singolo, ma che acquistano significato solo attraverso l’esercizio che di esse facciano più soggetti (soprattutto la libertà di riunione e quella di associazione e, più in particolare, la libertà di associazione politica e sindacale), nonché dei c.d. diritti sociali (diritto alla salute, diritto allo studio e così via) dall’altro, e conseguentemente, l’ingresso di una dimensione della tutela dei diritti fondamentali che punta alla loro concreta effettività, in quanto strumenti di partecipazione alla vita economica, sociale e politica del Paese. Si tratta di una dimensione nuova, del tutto sconosciuta alla tradizione del costituzionalismo ottocentesco: di quella tradizione essa non rinnega l’impostazione individualistica dei diritti di libertà (essi restano innanzitutto diritti individuali), ma attribuisce loro un’ulteriore valenza, reinterpretandoli in un’ottica non più esclusivamente garantista, di tutela di uno spazio intangibile da parte dei pubblici poteri o dei privati (la c.d. libertà negativa o libertà dallo Stato), ma anche positiva, di tutela di un’effettiva partecipazione di tutti alla vita politica e sociale (la c.d. libertà positiva o libertà nello Stato). Una dimensione, dunque, che, in questi termini, si salda perfettamente con l’elemento caratterizzante della forma di Stato sociale e che consiste, come abbiamo visto (cfr. Cap. II, par. 7), proprio nell’assunzione del compito di assicurare l’effettiva partecipazione di tutti i cittadini alla vita collettiva.

2. La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali L’evoluzione della disciplina dei diritti di libertà nell’esperienza costituzionale italiana rispecchia fedelmente gli sviluppi che, su questo piano, ha conosciuto il costituzionalismo europeo. Così, se lo Statuto Albertino, in ciò assimilabile a molte delle Carte costituzionali della metà del secolo diciannovesimo, è espressione di una concezione essenzialmente individualistica dei diritti di libertà e fa proprio un modello di tutela dei medesimi il cui perno è rappresentato dalla garanzia della legge a difesa di queste sfere di autonomia individuale (la libertà dallo Stato), la Costituzione repubblicana è, viceversa, espressione di quella diversa concezione dei diritti di libertà, che si va affermando con le costituzioni europee del secondo dopoguerra, contestualmente al

§ 2. La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali 491

diffondersi dello Stato sociale, che fa della tutela delle c.d. libertà positive (libertà nello Stato) il proprio elemento caratterizzante. Gli artt. 24 e ss. del vecchio Statuto, infatti, erano dedicati alle sole libertà individuali (libertà personale, libertà di domicilio, libertà di stampa, diritto di proprietà), con l’unica eccezione della libertà di riunione (con l’esclusione, tuttavia, dall’ambito della garanzia costituzionale delle riunioni in luogo pubblico o in luogo aperto al pubblico, le quali rimanevano soggette ai limiti più penetranti disposti dalle leggi di polizia). Non vi figuravano, invece, la libertà di associazione, né nella sua accezione generale, né nelle sue accezioni più specifiche di libertà di associazione politica o sindacale. In secondo luogo, lo schema normativo adottato dalle disposizioni più sopra richiamate, consistente in una solenne affermazione del singolo diritto di libertà, subito seguita dall’affidamento alla legge del compito di disciplinarne i limiti al concreto esercizio, rispondeva perfettamente ad un’impostazione di fondo che, mentre, da un lato, puntava a valorizzare al massimo il ruolo della legge (e quindi del Parlamento), cioè del più significativo elemento di novità che sul piano istituzionale quella Costituzione introduceva, dall’altro, recava insito un elemento di intima contraddizione, là dove, nel quadro di uno Statuto flessibile, finiva per abbandonare all’arbitrio della maggioranza parlamentare l’effettivo grado di tutela dei diritti così solennemente proclamati. Un elemento di contraddizione tanto più evidente ove si tengano presenti le forti limitazioni all’esercizio del diritto di voto che rimarranno in vigore fino agli anni immediatamente successivi al primo conflitto mondiale. Un elemento di contraddizione, infine, che mette in luce un filo di continuità, pur nelle innegabili novità formali e sostanziali introdotte, tra il modello di tutela delle libertà adottato dallo Statuto e il regime precedente: una volta assestatasi al centro del sistema, quale classe egemone, unica legittimata a farsi carico degli interessi generali della collettività, la borghesia ottocentesca riserva a sé stessa, ossia ai suoi rappresentanti in Parlamento, il compito di dosare il tasso di libertà tollerabile, in vista del mantenimento dei nuovi equilibri politico-istituzionali raggiunti. I limiti all’esercizio dei diritti di libertà saranno dunque quelli decisi da questa classe sociale, e non più dal Sovrano, con forme tipiche e diverse (la legge) e la necessità di mediazioni diverse (quelle imposte dal dibattito parlamentare), rispetto al passato, ma secondo un’impostazione che relega, ancora una volta, la stragrande maggioranza dei cittadini al ruolo di meri destinatari di decisioni altrui. Di qui, la spiegazione della particolare incisività delle limitazioni introdotte dal legislatore (si pensi alle leggi di polizia del 1869 e del 1889), rese ancora più severe durante la crisi di fine secolo, in coincidenza con l’accentuarsi delle tensioni sociali; di qui, la spiegazione della relativa iniziale modestia delle novità introdotte dal legislatore fascista

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Cap. XV. I diritti di libertà

nella disciplina di molte delle libertà, formalmente sancite dallo Statuto, pur nel contesto di un regime dichiaratamente autoritario. Solo successivamente il legislatore fascista assunse un atteggiamento assai più restrittivo nel disciplinare l’esercizio dei diritti di libertà, alcuni dei quali furono addirittura soppressi (si pensi ai diritti politici); ne sono una prova tangibile i due T.U. delle leggi di pubblica sicurezza del 1926 e del 1931, per non parlare della legislazione discriminatoria a danno degli ebrei. È alla luce di questa esperienza che si spiega l’intento dei costituenti di operare una svolta radicale nella disciplina dei diritti fondamentali, muovendosi in una prospettiva del tutto diversa rispetto al passato. Innanzitutto, facendo propria una concezione dei diritti fondamentali come elemento fondante il nuovo Stato democratico; non già diritti “concessi” dallo Stato, ma che in qualche misura preesistono al medesimo e che trovano nel diritto positivo, innanzitutto nella Costituzione, la garanzia di una tutela effettiva. In secondo luogo, diritti la cui tutela, in quanto elemento caratterizzante il nuovo ordinamento democratico, deve ispirare coerentemente le regole costituzionali relative all’organizzazione dello Stato. Ancora, sposando l’idea per cui accanto ai diritti ereditati dalla tradizione liberale, dovessero essere previste in Costituzione disposizioni volte a garantire altre posizioni soggettive meritevoli di tutela come i diritti sociali. Infine, si fa strada la convinzione che la vera garanzia dei diritti passa necessariamente attraverso l’adozione di una Costituzione rigida, con conseguente sottrazione all’onnipotenza della legge la disciplina di questa delicatissima materia. Partendo da queste premesse, le scelte fondamentali compiute dall’Assemblea costituente possono sintetizzarsi nel modo seguente:

I diritti sociali

a) Accoglimento di una nozione dei diritti di libertà non solo come libertà individuali, nella loro accezione di libertà negative, ma anche come libertà positive, come strumenti, cioè, per realizzare una effettiva partecipazione di tutti i cittadini, indipendentemente dalle loro condizioni sociali ed economiche, all’«organizzazione politica, sociale ed economica del Paese», secondo quanto sancito dall’art. 3.2 Cost. Un’affermazione, quest’ultima, che ha tutta una serie di corollari nelle disposizioni costituzionali successive, non solo con riferimento alle libertà sindacali e politiche (diritto di voto: art. 48; libertà di associazione sindacale: art. 39; libertà di associazione politica: art. 49), ma anche con riferimento all’affermazione della tutela dei diritti dell’uomo «sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» (art. 2), nonché con riferimento all’espresso riconoscimento dei c.d. diritti sociali (diritto al lavoro e tutela dei diritti dei lavoratori: art. 4, artt. da 35 a 40 e art. 46; diritto alla salute: art. 32; diritto all’istruzione: art. 34; sui diritti sociali cfr. par. 13). In essa si esprime l’intento del Costituen-

§ 2. La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali 493

te di imporre una precisa direttiva al futuro legislatore, chiamato a rimuovere, proprio attraverso un’effettiva realizzazione dei diritti sociali, le diseguaglianze che di fatto esistono nel tessuto sociale e che, se lasciate inalterate, rischiano di rendere, per molti, puramente formale il riconoscimento e la tutela dei tradizionali diritti individuali di libertà. L’accentuazione dell’autonomia legislativa delle Regioni, dovuta alla riforma del Titolo V Cost., di cui si è più volte parlato, ha mantenuto allo Stato il compito di assicurare sull’intero territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni dovute ai cittadini sia con riferimento ai diritti civili che ai diritti sociali, secondo quanto stabilito dall’art. 117.2, lett. m (cfr. Cap. XII, par. 7). b) Predeterminazione in Costituzione delle categorie di limiti cui l’esercizio dei singoli diritti di libertà può essere sottoposto. Lo schema normativo adottato (si vedano gli art. 13 ss.) muta profondamente: alla solenne affermazione dei singoli diritti non segue più un mero rinvio alla legge della definizione dei limiti che incontra il loro esercizio, costruita come una sorta di delega in bianco, bensì una riserva di legge, rigorosamente vincolata al rispetto di quanto già direttamente previsto dal testo costituzionale. È il c.d. principio di tassatività dei limiti ai diritti di libertà, che si sostanzia appunto in un divieto, rivolto innanzitutto al legislatore, di introdurre altre e diverse limitazioni (appare evidente che una libertà è definita anche dal tipo, dalla consistenza e dalla precisa individuabilità dei limiti ad essa apponibili). I limiti disposti direttamente dalla Costituzione si distinguono in limiti particolari (previsti con specifico riferimento ai singoli diritti di libertà) che, come vedremo, attengono all’esigenza di contemperare l’esercizio dei medesimi con la tutela di alcuni interessi generali (sicurezza pubblica, sanità, incolumità pubblica, igiene, buon costume, interesse dello Stato in campo economico) e limiti generali (potenzialmente riferibili a tutti i diritti di libertà), rappresentati dallo stato di necessità (che in certi casi può portare ad una limitazione del loro esercizio: si pensi alle numerose ipotesi in cui la legge attribuisce a determinati organi amministrativi il potere di emanare delle ordinanze di necessità, ovviamente dettate dall’esigenza di soddisfare precisi interessi pubblici: cfr. Cap. XVI, par. 10) e dall’adempimento dei «doveri di solidarietà politica, economica e sociale», previsti dall’art. 2 Cost. (dovere del lavoro: art. 4.2; dovere di adempiere alle prestazioni patrimoniali e personali imposte dalla legge: art. 23; dovere di difesa: art. 52; dovere di fedeltà alla Repubblica, di osservanza della Costituzione e delle leggi: art. 54). Oltre a questi limiti, altri ve ne sono legati o al fatto di svolgere funzioni che richiedono un massimo di indipendenza e imparzialità (si pensi a quanto disposto dall’art. 98.2 Cost. in ordine alla possibilità di prevedere con legge limitazioni al diritto di iscriversi ai partiti politici

Tassatività dei limiti all’esercizio dei diritti di libertà

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Cap. XV. I diritti di libertà

per magistrati, militari di carriera, agenti e funzionari di polizia, diplomatici), ovvero al fatto di trovarsi in situazioni di soggezione speciale (si pensi ai minori, nei loro rapporti con i genitori o chi ne fa le veci, ai detenuti, nei loro rapporti con l’amministrazione penitenziaria, ai militari, nei loro rapporti con l’amministrazione di appartenenza). Si tratta tuttavia di limiti che, ove non previsti direttamente dalla Costituzione, non possono mai comportare un’assoluta compressione dei diritti, ma solo un equilibrato contemperamento del loro esercizio con le esigenze specifiche legate alle particolari situazioni nelle quali il soggetto viene a trovarsi. Riserva di giurisdizione

c) Affermazione della regola generale in base alla quale, con riferimento alle più importanti libertà civili e politiche, solo il giudice ha il potere di imporre, nelle singole fattispecie concrete, le limitazioni all’esercizio dei diritti di libertà previste dalla legge e ridefinizione dell’intervento dell’autorità di polizia e, più in generale dell’amministrazione, in questo campo, in termini di eccezione rispetto a questa regola (sul significato della riserva di giurisdizione si veda quanto già osservato al par. 1).

Rigidità della Costituzione

d) Rigidità della Costituzione e quindi sottoposizione al sindacato della Corte costituzionale delle eventuali violazioni delle norme costituzionali di riferimento ad opera del legislatore ordinario (sul significato del principio della rigidità della Costituzione sugli istituti su cui si basa la tutela dei diritti di libertà, vedi ancora il par. 1).

Sottrazione al procedimento di revisione costituzionale

e) Sottrazione al procedimento di revisione costituzionale del nucleo essenziale della disciplina dei diritti di libertà contenuta nella Costituzione (secondo l’interpretazione comunemente accolta dell’art. 2 Cost. che li definisce, infatti, diritti “inviolabili”), in quanto elemento fondamentale e indispensabile a caratterizzare in senso democratico l’ordinamento statuale voluto dai Costituenti.

Estensibilità delle garanzie costituzionali a nuove posizioni soggettive

f) Estensibilità della disciplina dei diritti di libertà disposta dalla Costituzione a quelle nuove e diverse posizioni soggettive, raccordabili ai diritti formalmente sanciti, che lo sviluppo dei rapporti culturali e sociali faccia emergere come meritevoli di garanzie di livello costituzionale. E ciò secondo un’interpretazione del più volte ricordato art. 2 Cost., non come norma riassuntiva di tutti i diritti espressamente menzionati successivamente nel testo costituzionale, ma come norma indicativa della potenziale carica espansiva della tutela che, al momento del varo della Costituzione, si volle riconoscere a certi diritti di libertà. Una scelta, questa, che consente (come di fatto ha consentito) di leggere nuovi contenuti nella definizione dei diritti di libertà allora codificati (si pensi

§ 2. La disciplina dei diritti di libertà nella Costituzione italiana: caratteri generali 495

al diritto all’informazione nell’ambito della libertà di manifestazione del pensiero o al diritto alla riservatezza, nell’ambito della tutela assicurata al libero sviluppo della personalità del singolo). Tale apertura al nuovo, tuttavia, non va intesa come elemento in grado di legittimare il libero ed automatico accesso alle garanzie costituzionali di ogni e qualunque interesse sociale, per quanto rilevante. Se così fosse, infatti, essa, anziché porsi come elemento integrativo del sistema complessivo di tutela voluto dal Costituente, potrebbe, al contrario, indebolirne l’efficacia: è evidente, infatti, che un accesso indiscriminato degli interessi alle garanzie costituzionali, oltre al rischio di introdurre elementi di contraddittorietà nel disegno costituzionale (va qui sottolineato, infatti, che ad ogni nuovo diritto corrisponde una limitazione di altre situazioni soggettive), farebbe venir meno l’identità specifica che, in tale disegno, hanno i diritti di libertà. g) Allargamento dei destinatari dei diritti di libertà, riconosciuti, in virtù del più volte ricordato art. 2, non solo ai singoli, ma anche alle formazioni sociali (famiglia, partiti, sindacati, confessioni religiose, associazioni e movimenti in genere); non solo ai cittadini, ma anche agli stranieri (e agli apolidi). A quest’ultimo riguardo, alla luce anche dell’impostazione fatta propria anche dalla Corte costituzionale, è da ritenersi che, salva l’individuazione dei diritti il cui esercizio si lega strettamente al particolare rapporto tra il soggetto e una certa realtà politico-sociale che si esprime nella condizione di cittadino (si pensi al diritto di voto), per il resto la posizione del cittadino e dello straniero debbano essere parificate (di recente si vedano le sentenze n. 306/2008, 187/2010, 61, 245 e 329/2011); e ciò anche per quanto riguarda l’imposizione dei doveri (salvi, per la stessa ragione, quelli di difesa e di fedeltà alla Repubblica). A ciò si aggiunga che, per quanto riguarda gli stranieri appartenenti ad uno degli Stati dell’Unione europea, la sfera dei diritti loro riconosciuti investe ormai anche i diritti politici (cfr. Cap. VI, par. 1). Questa impostazione è del resto coerente non solo con l’art. 2 Cost., che impone allo Stato un obbligo generale di tutela dei diritti “inviolabili dell’uomo”, ma anche con altre disposizioni costituzionali che assicurano allo straniero, cui sia impedito nel Paese d’origine l’effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, il diritto d’asilo o che vietano l’estradizione dello straniero per motivi politici (artt. 10.3 e 4 Cost.), ad esclusione dei delitti di genocidio. Né essa è in contraddizione con quanto previsto dall’art. 10.2 Cost., là dove si afferma che «la condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali», posto che tale disposizione va correttamente intesa come un rinvio alla normativa internazionale con effetti integrativi e non derogatori della disciplina costituzionale di questa delicatissima materia.

Singoli e gruppi; stranieri e apolidi titolari dei diritti

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Cap. XV. I diritti di libertà

Sempre seguendo questa impostazione, dovrebbe pertanto ritenersi ormai inoperante per il riconoscimento agli stranieri della titolarità dei diritti fondamentali, nei limiti detti, la clausola di reciprocità contenuta nell’art. 16 delle “Disposizioni sulla legge in generale” (premesse al codice civile), la quale stabilisce che «lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità». Si tratta di una regola nata nel periodo precedente la Costituzione repubblicana e che appare in palese contrasto con i nuovi princìpi in tema di diritti di libertà che essa contiene. È in attuazione del principio della sostanziale, anche se non completa, parificazione tra cittadini e stranieri, in punto di tutela dei diritti fondamentali, che il legislatore ordinario si è mosso per tradurre tale principio in una disciplina specifica dello status dello straniero. Si tratta di una disciplina ora contenuta in un apposito T.U. (D.Lgs. 286/1998, così come modificato dalle leggi 182/2002 e 94/2009), la quale riguarda essenzialmente gli stranieri che si trovano sul territorio nazionale nel rispetto delle regole relative all’ingresso e al soggiorno in Italia. Sulla base della premessa generale per cui ad essi spetta «la titolarità di tutti i diritti della persona umana previsti da norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti» (art. 2), il T.U. provvede poi a definire puntualmente una serie di diritti prevalentemente inerenti i rapporti di lavoro, ma anche altre situazioni (si pensi alla tutela particolare che viene assicurata ai cosiddetti diritti della famiglia e così via). A ciò si aggiunga la disciplina (D.Lgs. 140/2005) delle condizioni di accoglienza degli stranieri che avanzano domanda d’asilo, adottata in attuazione della direttiva comunitaria 2003/9/CE. Si tratta di disposizioni che assicurano allo straniero (e al suo nucleo familiare), privo di mezzi autonomi di sussistenza, in attesa dell’espletamento dell’esame della sua domanda, una serie di tutele che vanno dal diritto ad una abitazione, al diritto all’assistenza sanitaria e all’istruzione dei minori, al diritto al lavoro e alla formazione professionale. Il D.Lgs. 25/2008 (come integrato dal successivo D.Lgs. 159/2008), in attuazione di un’apposita direttiva comunitaria, prevede una nuova normativa in materia di riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato, intendendosi per tale il «cittadino di un Paese non appartenente all’Unione europea il quale, per il timore fondato di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o opinione politica, si trova fuori dal territorio del Paese di cui ha la cittadinanza e non può o, a causa di tale timore, non vuole avvalersi della protezione di tale Paese, oppure se apolide si trova fuori dal territorio nel quale aveva precedentemente la dimora abituale e per lo stesso timore sopra indicato non può o, a causa di siffatto timore, non vuole farvi ritorno» (art. 1).

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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Il decreto legislativo, in particolare, fissa il principio per cui, salvo eccezioni tassativamente stabilite, il richiedente non può essere limitato nella propria libertà personale al solo fine di esaminare la sua domanda.

3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale Si è detto come l’art. 3 Cost. rappresenti il punto di riferimento fondamentale per cogliere, in tutte le sue implicazioni, il rapporto tra la nostra forma di Stato e i diritti di libertà. Un rapporto che arricchisce e innova quanto ereditato dalla tradizione precedente, introducendo, da un lato, una dimensione positiva di tali diritti, quali strumenti di partecipazione democratica, disegnando, dall’altro, un ruolo dello Stato non più soltanto quale soggetto chiamato a rispettare e garantire l’intangibilità di sfere di autonomia dei privati, ma anche quale soggetto chiamato a promuovere la realizzazione di un assetto sociale complessivo, in cui a tutti sia assicurato un esercizio effettivo delle libertà costituzionali. Così, al principio dell’eguaglianza formale, sancito dal comma 1 («Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali»), già affermato, sia pure in termini diversi e assai più generici, dall’art. 24 dello Statuto albertino («Tutti i regnicoli, qualunque sia il loro titolo o grado sono eguali dinanzi alla legge»), si aggiunge, ora, l’affermazione di un nuovo principio, quello dell’eguaglianza sostanziale, di cui al comma 2, in cui si esprime appunto l’impegno dello Stato «a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica economica e sociale del Paese». Quanto al principio dell’eguaglianza sostanziale, si è già sottolineata la sua natura di norma programmatica e si sono richiamati i corollari che essa ha in altri successivi articoli della Costituzione, sui quali torneremo più volte nel corso di questo capitolo. Quanto al principio dell’eguaglianza formale, esso si traduce nell’imposizione di un divieto, innanzitutto rivolto al legislatore ordinario, di adottare trattamenti irragionevolmente differenziati tra i cittadini. Ciò non significa, quindi, che da tale principio debba ricavarsi l’esistenza di un obbligo assoluto ad un trattamento sempre e comunque paritario. Come, infatti, la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare, tale principio va inteso come divieto di introdurre discriminazioni illegittime, non solo perché basate su uno dei motivi espressamente enumerati dalla norma costituzionale, ma anche perché basate su una valutazione

L’eguaglianza sostanziale

L’eguaglianza formale

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Cap. XV. I diritti di libertà

irrazionale (e quindi illegittimamente discriminatoria) delle situazioni di fatto da regolare, sì che esso risulta leso ogni qual volta il legislatore tratti in modo irragionevolmente eguale situazioni che si presentino diverse o quando, viceversa, tratti in modo diverso situazioni che risultino tra loro assimilabili. E, del resto, se non fosse questo, più articolato, il vero significato del principio dell’eguaglianza formale, difficilmente esso potrebbe conciliarsi con l’altro principio, quello della eguaglianza sostanziale, che, come abbiamo visto, non solo consente, ma impone l’adozione di trattamenti differenziati, diretti ad eliminare le situazioni di diseguaglianza di fatto esistenti. Il rispetto di questo divieto ha assunto ormai un rilievo centrale anche nell’ambito del diritto dell’Unione europea: si pensi alla direttiva 2000/78/CE, attuata con il D.Lgs. 216/2003, che reca disposizioni relative all’attuazione del principio di parità di trattamento fra persone indipendentemente dalla religione, dalle convinzioni personali, dagli handicap, dall’età, e dall’orientamento sessuale, per quanto concerne l’occupazione le condizioni di lavoro, disponendo le misure necessarie affinché tali fattori non siano causa di discriminazione sia dirette, sia indirette (quelle che determinate da comportamenti apparentemente neutri, ma che di fatto producono una situazione di svantaggio a carico dell’interessato). Al di là di questa regola generale, l’art. 3.1 vieta espressamente che possano essere previsti trattamenti differenziati a causa di uno dei motivi elencati dalla stessa disposizione costituzionale. Più in particolare, questo divieto si articola: Eguaglianza senza distinzione di sesso

a) Nel divieto di discriminazione in ragione dell’appartenenza all’uno o all’altro sesso. L’eguaglianza tra i sessi, sancita in termini generali dall’art. 3.1 Cost., trova tutta una serie di ulteriori specificazioni nel dettato costituzionale. Innanzitutto nell’art. 29 che, in materia di rapporti tra coniugi, afferma, al comma 2, il principio della loro eguaglianza «morale e giuridica», aggiungendo, tuttavia, che tale eguaglianza può incontrare dei limiti, stabiliti dalla legge, «a garanzia dell’unità familiare». Sulla base di questo principio, grazie, prima, ai numerosi interventi della Corte costituzionale, e, successivamente, grazie all’intervento del legislatore, si è arrivati all’eliminazione delle disparità di trattamento esistenti, sia in materia penale (si pensi alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, con sent. 126/1968, dell’art. 559 c.p., che puniva in modo diverso il reato di adulterio commesso dalla moglie, rispetto a quanto stabilito, per lo stesso reato, ove commesso dal marito, dal successivo art. 560), sia in materia civile (si pensi all’avvenuta approvazione, ma solo nel 1975, con la legge 151, del c.d. nuovo diritto di famiglia). Quest’ultima legge, modificando profondamente la disciplina dettata dal vecchio co-

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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dice civile, in materia di rapporti tra coniugi, assicura oggi alla donna una posizione, nell’ambito della conduzione della vita familiare (dalla decisione della sede di residenza, all’educazione dei figli, al regime patrimoniale), che nulla ha più a che vedere con la situazione precedente, tutta centrata sull’istituto della potestà maritale, che riservava al marito un ruolo di assoluta preminenza all’interno della comunità familiare. La soluzione degli eventuali conflitti tra i coniugi, che non trovino una composizione spontanea e che possano mettere a repentaglio l’unità del rapporto familiare, è affidata al giudice. Agli stessi principi si ispira anche la disciplina dell’affidamento dei figli minori, in caso di separazione personale dei genitori, la quale prevede, come regola, l’affidamento condiviso ad entrambi i coniugi, a tutela degli specifici interessi, oltre che materiali, affettivi della prole e conferisce al giudice il compito di risolvere le situazioni di disaccordo, assumendo le necessarie decisioni (legge 54/2006). Dopo una serie di pronunce (sentt. 61/2006, 143/2007) nelle quali la Corte costituzionale riconosceva l’anacronismo della regola dell’automatica attribuzione del cognome paterno ai figli, ma rimetteva all’intervento del legislatore la soluzione del problema, con la sent. 286/2016 la Corte ha risolto direttamente, almeno in linea di principio, la questione. In questa occasione, essa ha infatti affermato l’illegittimità costituzionale di tale automatismo in quanto non consente ai genitori, di comune accordo, di attribuire al figlio anche il cognome materno (il quale così andrebbe ad aggiungersi a quello paterno). A dare attuazione al dispositivo della sentenza sembrano direttamente legittimati gli uffici anagrafici dei Comuni, in attesa di una specifica disciplina. Particolarmente rilevante in materia di rapporti tra genitori e figli è la legge 219/2012, che ha provveduto, anche in relazione a quanto stabilito dall’art. 33.3 Cost., ad una totale equiparazione giuridica tra figli nati all’interno del matrimonio, figli nati fuori dal matrimonio e figli adottivi, con conseguente modifica di tutte le disposizioni del codice civile che mantenevano la distinzione tra figli legittimi e figli naturali. Tale parificazione investe non solo i rapporti con i genitori, ma anche con altri parenti, in relazione anche ai profili ereditari. Problemi particolarmente delicati pone l’applicazione dei principi di cui agli artt. 3 e 29 Cost. in relazione alle diverse concezioni dei rapporti familiari propri di tradizioni culturali e religiose oggi presenti nel nostro Paese. A questo riguardo, la giurisprudenza ha affermato, in diverse occasioni, la necessaria prevalenza di tali principi, posto che essi «fondano uno sbarramento invalicabile all’introduzione, di fatto e di diritto, nella società civile, di consuetudini, prassi e costumi con essi incompatibili» (cfr. Cass. pen., sez. IV, 55/2008). Un’affermazione, in linea di principio, condivisibile, ma che rimanda al tema assai più generale di come coniugare sul piano giuridico regole e principi maturati e consoli-

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Famiglia e altri tipi di convivenza

Cap. XV. I diritti di libertà

dati in una società sostanzialmente omogenea nell’ambito di una società che va rapidamente trasformandosi in una comunità multietnica, multireligiosa e multiculturale. Un tema cui si può qui solo accennare. Ma problemi non meno complessi pone la tutela delle coppie di fatto, posto che pochi dubbi possono esservi sul fatto che l’art. 29, sia nel suo tenore testuale, sia nei lavori preparatori, fu concepito con riferimento alla famiglia basata sul matrimonio tra uomo e donna (il punto era allora affermare il principio della parità giuridica tra i coniugi, tutt’altro che rispettato dal diritto di famiglia ereditato dal periodo precedente). La Corte costituzionale è più volte intervenuta sul punto affermando la non equiparabilità tra famiglia di fatto e famiglia basata sul matrimonio, pur riconoscendo che eventuali discipline differenziate tra le due situazioni potrebbero produrre irragionevoli discriminazioni, come tali incostituzionali (vedi le sentt. 404/1988 e 559/1989). Ancora di recente questa posizione è stata ribadita con riferimento alle coppie di fatto omosessuali (sent. 138/2010), la cui tutela può essere ricondotta (al pari di quelle eterosessuali) al disposto dell’art. 2 Cost. (in quanto formazioni sociali nelle quali la persona svolge la propria personalità), ma non alla disciplina di cui all’art. 29. Quest’ultima pronuncia sollecitava quindi il legislatore ad introdurre una disciplina generale del fenomeno in questione: afferma, infatti, la Corte che alle convivenze di fatto «spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri». È anche sulla base di questa sollecitazione che il legislatore ha approvato la legge 76/2016. Quest’ultima regola tanto le unioni civili, quanto lo status delle unioni di fatto, sia omosessuali che eterosessuali. L’unione civile si costituisce mediante dichiarazione di due persone maggiorenni dello stesso sesso, di fronte all’ufficiale di stato civile e alla presenza di due testimoni; è prevista la registrazione di tale dichiarazione nell’archivio dello stato civile. La legge disciplina diritti e doveri derivanti dall’unione civile, nella sostanza riproducendo il contenuto degli artt. 143 e 144 c.c. (ad esclusione dell’obbligo di fedeltà). Rimane tuttora aperto il problema relativo alla possibilità o meno di accedere all’istituto dell’adozione da parte dei soggetti legati da unione civile. Quanto alle convivenze di fatto (definite come unioni formate da due persone maggiorenni, eterosessuali o omosessuali, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile, unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, coabitanti ed aventi dimora abituale nello stesso comune) la legge disciplina il c.d. contratto di convivenza, nel quale i soggetti interessati definiscono, di comune accordo i reciproci diritti e doveri (anche patrimoniali).

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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Infine è da segnalare un recente sviluppo della giurisprudenza della Corte costituzionale al riguardo. Sulla base di un’interpretazione degli artt. 2 e 29 Cost. non strettamente legata al dato letterale, essa ha rafforzato la tutela del diritto a contrarre matrimonio. Infatti, anche sulla scorta di quanto espressamente stabilito dall’art. 19 della già richiamata Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948, dell’art. 12 della CEDU, nonché dell’art. 9 della c.d. Carta di Nizza, la Corte ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 116 c.c., che prevedeva come necessario per lo straniero/a che intendesse contrarre matrimonio con un cittadino/a italiano/a il possesso di un documento attestante la regolarità del suo soggiorno sul territorio nazionale; condizione considerata lesiva del diritto fondamentale in questione, in quanto sproporzionata rispetto alla finalità perseguita, ossia quella di contrastare i c.d. matrimoni di comodo (sent. 245/2011). In secondo luogo, l’eguaglianza tra i sessi trova applicazione nei rapporti di lavoro, grazie a quanto stabilito dall’art. 37 Cost., in virtù del quale alla donna lavoratrice non solo devono essere riconosciuti «gli stessi diritti e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore», ma devono essere garantite condizioni di lavoro che ne salvaguardino l’«essenziale funzione familiare». In terzo luogo, un ulteriore corollario dell’eguaglianza tra i sessi è rappresentato dal disposto dell’art. 51 Cost., in base al quale «tutti i cittadini dell’uno e dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di parità, secondo i requisiti stabiliti dalla legge». Più di recente, il dibattito sull’applicazione del principio dell’eguaglianza tra i sessi, nei rapporti di lavoro, ha interessato un nuovo aspetto: non più tanto quello dell’accesso o quello della parità di retribuzione, ma invece quello relativo alla progressione di carriera dai livelli più bassi a quelli dirigenziali. L’esistenza, di fatto, in molti settori, di un forte squilibrio, sotto questo profilo, tra uomini e donne ha portato all’istituzione di una apposita Commissione nazionale (cfr. legge 164/1990), alla quale sono stati affidati non solo funzioni di indagine e di studio di questo problema, ma anche il compito di suggerire adeguate soluzioni al riguardo; inoltre si sono approvate una serie di leggi tendenti a garantire l’effettiva applicazione del principio delle pari opportunità in diversi settori (da ultimo, è da segnalare il D.Lgs. 198/2006: Codice delle pari opportunità tra uomo e donna). La disciplina del Codice tocca numerosi aspetti del tema in questione. Innanzitutto dispone forme di tutela giurisdizionale (anche per il tramite dei consiglieri per le pari opportunità) contro le forme di discriminazione diretta o indiretta e riconduce alla nozione di discriminazione anche le molestie sessuali e ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, di maternità o paternità.

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Cap. XV. I diritti di libertà

Sempre a questo riguardo, è da segnalare quanto disposto dalle leggi 120/2011 e 215/2012. La prima riguarda l’equilibrio tra i generi nell’elezione degli amministratori delle società quotate in borsa (il genere meno rappresentato deve ottenere almeno un terzo degli amministratori eletti e la stessa regola vale per la composizione del collegio sindacale). La stessa disciplina è estesa dalla legge alle società, costituite in Italia, controllate da pubbliche amministrazioni. La seconda legge introduce il criterio dell’equilibrio di genere nella costituzione delle commissioni di concorso per l’accesso all’impiego pubblico. Quanto, infine, al principio del libero accesso, senza distinzione di sesso, alle cariche politiche (diritto all’elettorato passivo), esso si collega direttamente a quanto disposto dall’art. 48 Cost., in ordine all’introduzione del suffragio universale (sulle misure adottate per rendere effettiva questa parità di accesso cfr. Cap. VI, par. 5). Infine, è da segnalare che l’art. 1 376, della legge 204/2007 prevede la necessaria presenza di entrambi i generi nella composizione del Governo nazionale (peraltro senza specificare il rapporto numerico tra essi). La parità tra uomo e donna, di fronte al diffondersi di gravi fenomeni sociali, quali la violenza, domestica e non, nei confronti delle donne, ha fatto emergere l’esigenza di una tutela rafforzata rispetto al divieto di discriminazione. Una tutela in positivo della posizione del genere femminile che si è realizzata attraverso una modifica della disciplina penalistica (si vedano le leggi 77/2013 e 119/2013). Il divieto di discriminazioni per motivi di sesso si riflette anche sulla posizione dei transessuali. In attuazione del diritto all’identità personale, la legge 161/1982 consente la rettificazione del sesso nei registri dello stato civile, sulla base di una sentenza definitiva che accerti l’appartenenza della persona ad un sesso diverso da quello denunciato nell’atto di nascita «a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali». La sentenza di rettificazione del sesso comporta, tra l’altro, lo scioglimento automatico del matrimonio civile e degli effetti civili del matrimonio religioso. Al riguardo, è da segnalare la sent. 170/2014 della Corte costituzionale, nella quale viene condannato il “divorzio imposto” in quanto preclusivo di una scelta degli interessati volta a mantenere un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altre forme di convivenza, con modalità da stabilirsi da parte del legislatore (a tale proposito, può ora trovare applicazione quanto disposto in relazione alle coppie omosessuali dalla legge 76/2016). Eguaglianza senza distinzione di razza

b) Nel divieto di discriminazione in ragione dell’appartenenza ad una o ad un’altra razza. Tale divieto, nato come garanzia volta ad evitare il ripetersi di un’esperienza analoga a quella che ebbe inizio in Italia con

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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il varo delle leggi razziali ed antisemite ad opera del legislatore fascista (cfr. Cap. IV, par. 6) e quindi come garanzia destinata essenzialmente a risolvere un problema del passato, è divenuto di grande attualità in relazione all’accentuarsi del fenomeno dell’immigrazione soprattutto dai Paesi extra europei e la trasformazione della nostra società in una società multirazziale, con tutti i problemi che ne conseguono. Ciò spiega, ad esempio, l’approvazione della legge 205/1993, recante “Misure urgenti in materia di discriminazione razziale, etnica o religiosa”, che ha introdotto una serie di norme penali volte a reprimere i comportamenti volti a diffondere l’odio razziale o al compimento di concreti atti di discriminazione, così come spiega, su altro versante, la legislazione volta ad assicurare agli stranieri, regolarmente residenti, gli stessi diritti che spettano ai cittadini italiani. Con più diretto riferimento alle discriminazioni in ragione della razza o dell’etnia di appartenenza, va segnalata la spinta del diritto dell’Unione europea a rafforzare il relativo divieto: si pensi al D.Lgs. 215/2003, di attuazione della direttiva 2000/43/CE, che colpisce anch’esso sia le discriminazioni dirette che quelle indirette. Ciò vale specificamente in relazione alle seguenti aree: a) accesso all’occupazione e al lavoro; b) condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le regole di licenziamento; c) l’accesso alle varie forme di orientamento e formazione professionale; d) affiliazione e attività nell’ambito delle organizzazioni sindacali; e) le prestazioni di sicurezza sociale; f) l’assistenza sanitaria; g) l’accesso all’istruzione e ai beni e servizi, incluso l’alloggio. c) Nel divieto di discriminazione in ragione dell’utilizzazione di una lingua diversa da quella nazionale. A tale divieto che, di per sé, si limita ad imporre un obbligo negativo al legislatore (un obbligo appunto di non discriminazione), si aggiunge quanto previsto dall’art. 6 Cost., in base al quale «la Repubblica tutela con apposite norme le minoranze linguistiche» (oltre a quanto disposto negli statuti speciali delle Regioni Trentino-Alto Adige e Valle d’Aosta: cfr. Cap. XII, par. 4; si noti che il nuovo art. 116.1 Cost. contiene una denominazione bilingue di queste Regioni) In questo caso, il Costituente ha inteso imporre allo Stato un obbligo positivo di tutela del patrimonio linguistico delle diverse comunità, quale elemento fondamentale di salvaguardia della loro identità culturale. A tale obbligo lo Stato ha adempiuto con grande ritardo con la legge 482/1999, che contiene appunto «norme in materia di minoranze linguistiche storiche» (quelle che parlano il francese, il franco-provenzale, il friulano, il ladino, l’occitano, e il sardo). Dopo aver affermato, all’art. 1, che “l’italiano è la lingua ufficiale della Repubblica”, la legge prevede una serie di strumenti volti a favorire e

Eguaglianza senza distinzione di lingua

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Cap. XV. I diritti di libertà

promuovere la conservazione e lo sviluppo del patrimonio culturale e linguistico delle minoranze sopracitate. Una volta che le amministrazioni locali abbiano riconosciuto l’esistenza nel proprio territorio di una o più minoranze appartenenti a quelle classificate come storiche dalla legge, esse possono avvalersi di appositi contributi dello Stato per promuovere iniziative volte alla salvaguardia del loro patrimonio culturale, ad introdurre l’uso delle lingue minoritarie nelle scuole, nelle assemblee elettive locali e negli uffici pubblici, al mutamento della toponomastica e così via. Tale legge segue di poco la ratifica e l’esecuzione della convenzione-quadro, promossa dal Consiglio d’Europa, per la protezione delle minoranze nazionali (legge 302/1997), che qualifica tale protezione dei diritti delle persone che ad esse appartengono come “parte integrante della protezione internazionale dei diritti dell’uomo” e in quanto tale rientrante nell’ambito della cooperazione internazionale. Alla legge 482/1999 è seguita successivamente la legge 38/2001, che reca norme a tutela della minoranza di lingua slovena nella Regione Friuli Venezia Giulia, cui si riferisce anche l’art. 3 dello Statuto della stessa Regione (legge cost. 1/1963). Un problema che si è posto negli anni più recenti ha riguardato la tendenza di alcune Regioni ad intervenire con proprie leggi a disciplinare l’uso della lingua in vari settori, compreso quello dell’insegnamento scolastico, con disposizioni che sono parse andare al di là della nozione di tutela prevista dalla Costituzione e tradotta in norme legislative dalla citata legge 482/1999. Al riguardo, va segnalata la sent. 159/2009 della Corte costituzionale, la quale ha dichiarato incostituzionale la legge 29/2007 della Regione Friuli-Venezia Giulia, nelle parti in cui, accanto a legittime forme di tutela del friulano, presentava una serie di disposizioni che andavano al di là di una tutela della lingua come patrimonio culturale, per prefigurare modalità alternative all’uso della lingua nazionale, con tutta una serie di conseguenze sui non parlanti detta lingua. Così, ancora, sempre la Corte, con la sent. 170/2010, ha dichiarato l’incostituzionalità della legge della Regione Piemonte 11/2009, che estendeva alla lingua piemontese le misure di sostegno e promozione previste per le minoranze linguistiche “storiche” indicate dalla legge 482, rivendicando (in modo però poco condivisibile) alla competenza statale l’individuazione delle minoranze linguistiche da tutelare. Successivamente, questo atteggiamento restrittivo della Corte pare aver trovato un’attenuazione: si legge, infatti, nella sent. 88/2011 che, al di là della tutela delle minoranze linguistiche storiche, non contrastano con la Costituzione interventi regionali volti a tutelare anche «lingue regionali ed idiomi locali» (rappresentativi del nostro pluralismo linguistico e culturale), «che si inquadrino nello specifico contesto della tutela dell’originario patrimonio

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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culturale e linguistico regionale e delle sue espressioni considerate più significative». Infine, un’ultima considerazione riguarda le altre minoranze linguistiche che insistono sul nostro territorio nazionale a causa dei forti flussi migratori degli ultimi decenni e nei confronti delle quali si pone l’esigenza di un nuovo intervento del legislatore in questa materia. d) Nel divieto di discriminazione in ragione della religione professata. Il principio di eguaglianza in materia religiosa trova il suo svolgimento nei successivi artt. 7 e 8: il primo relativo alla disciplina dei rapporti tra lo Stato e la Chiesa cattolica, il secondo relativo alla disciplina dei rapporti tra lo Stato e le altre confessioni religiose. Per i rapporti con la Chiesa cattolica, il Costituente ha scelto lo strumento concordatario: uno strumento analogo a quello che regola, dunque, i rapporti tra gli Stati sul piano internazionale e a cui si aggiunge il riconoscimento della Chiesa cattolica come soggetto dotato di sovranità e della diversità degli interessi che essa rappresenta («Lo Stato e la Chiesa cattolica sono, ciascuno nel proprio ordine, indipendenti e sovrani»). Per i rapporti con le altre confessioni religiose, invece, lo strumento scelto è quello di una legge dello Stato, da adottarsi però previa apposita intesa fra le loro rappresentanze e gli organi statali (Governo e Parlamento). A partire dal 1984 (data di revisione del vecchio Concordato), sono state numerose le intese concluse con confessioni religiose diverse dalla Cattolica: ad es. quella con la Tavola valdese (legge 449/1984, modificata con legge 68/2009), quella con l’Unione delle Comunità ebraiche italiane (legge 101/1989, modificata con legge 67/1996), quella con l’Unione delle Chiese Cristiane avventiste del 7° giorno (legge 516/1988, modificata con legge 67/2009). Tra le intese stipulate più di recente, quella con l’Unione Induista italiana (legge 246/2012), quella con l’Unione Buddhista italiana (legge 245/2012), quella con la Sacra arcidiocesi ortodossa d’Italia (legge 126/2012). In tal modo, si può ormai parlare di una base comune di disciplina dei rapporti tra Stato e confessioni religiose al di là delle diversità collegate alle varie intese. La scelta dello strumento concordatario era già stata fatta, come abbiamo visto (cfr. Cap. IV, par. 5), durante il periodo fascista con la stipulazione dei Patti Lateranensi del 1929. La sopravvivenza per molti decenni dei vecchi Patti, nati in un contesto costituzionale profondamente diverso da quello della Carta repubblicana, ha posto il problema della compatibilità del loro contenuto rispetto ai nuovi princìpi costituzionali (soprattutto là dove essi assicuravano una posizione di tutela privilegiata alla confessione cattolica rispetto a quella assicurata alle altre), dovendosi ritenere, secondo quanto affermato dalla

Eguaglianza senza distinzione di religione

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La revisione del Concordato e le Intese

Cap. XV. I diritti di libertà

Corte costituzionale, che l’art. 7 Cost. non aveva inteso parificare il contenuto dei Patti alle norme costituzionali, ma solo costituzionalizzare il principio concordatario. Con la conseguenza che il contenuto dei Patti doveva ritenersi soggetto, per il tramite della legge di esecuzione, al giudizio della Corte, chiamata a verificarne la compatibilità con i principi supremi dell’ordinamento costituzionale (cfr. sentt. 30, 31 e 32/1971). Cosa che è avvenuta in più di un’occasione, nelle quali la Corte ha dichiarato anche l’incostituzionalità di alcune disposizioni del vecchio Concordato (cfr. sentt. 15 e 18/1982). Solo nel 1984 si è arrivati alla riforma del precedente concordato, attraverso la stipulazione dell’Accordo e dell’annesso Protocollo addizionale, i quali eliminano gran parte delle vecchie, più discutibili, disposizioni concordatarie (così, ad esempio, scompare la definizione della religione cattolica come religione di Stato, viene eliminata la competenza esclusiva dei Tribunali ecclesiastici in materia di nullità del matrimonio concordatario, l’obbligatorietà dell’insegnamento della religione cattolica nelle scuole, le forme di controllo politico dello Stato sull’organizzazione ecclesiastica). Se gli artt. 7 e 8 prevedono un sistema differenziato di disciplina dei rapporti tra lo Stato e le varie confessioni religiose, altre due disposizioni costituzionali, sempre relative alla libertà religiosa, prevedono invece un regime di tutela uniforme per ciò che attiene all’esercizio del culto da parte dei fedeli, sia come singoli che come gruppi. L’art. 19 afferma, infatti, il «diritto di professare liberamente la propria fede religiosa in qualsiasi forma, individuale ed associata, di farne propaganda e di esercitarne in privato o in pubblico il culto», con l’unico limite rappresentato da riti contrari al buon costume, mentre l’art. 20 afferma che «il carattere ecclesiastico e il fine di religione o di culto d’una associazione od istituzione non possono essere causa di speciali limitazioni legislative, né di speciali gravami fiscali per la sua costituzione, capacità giuridica e ogni forma di attività». L’insieme di questi principi (diritto di professare liberamente la propria religione, di farne attività di proselitismo, diritto di culto in pubblico e privato) costituiscono, insieme, quello che la Corte costituzionale ha più volte chiamato il principio di laicità, da intendersi come obbligo per lo Stato di creare le condizioni per cui tali principi trovino davvero attuazione. In nome di questo principio sono state, nel tempo, eliminate dall’ordinamento, ad opera del giudice costituzionale, tutte quelle disposizioni, risalenti al periodo precostituzionale, che assicuravano alla sola Chiesa cattolica specifiche forme di tutela (si pensi alla tutela penalistica relativa al reato di bestemmia, alle offese recate ai ministri del culto e così via). Il moltiplicarsi dei culti praticati sul nostro territorio ha posto in primo piano l’esigenza di una disciplina generale ed organica della libertà religiosa, in tutti i suoi diversi aspetti (a partire

§ 3. Eguaglianza formale ed eguaglianza sostanziale

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da quello della definizione giuridica di confessione religiosa). Ma, nonostante i numerosi tentativi operati in questa direzione, questa esigenza non è stata ancora soddisfatta. Un problema che ha una rilevanza pratica non secondaria: ad esempio quello di stabilire chi abbia diritto a stipulare l’intesa con lo Stato, permanendo forti incertezze anche sul piano giurisprudenziale sui criteri da adottare per qualificare come “confessione religiosa” ai sensi della Costituzione i diversi gruppi religiosi presenti nel nostro Paese. e) Nel divieto di discriminazione in ragione delle proprie opinioni politiche, il quale risulta rafforzato da tutta una serie di ulteriori disposizioni costituzionali, di cui ci siamo, in parte, già occupati (vedi l’art. 22, relativo al divieto di privare il cittadino della propria capacità giuridica, della cittadinanza e del nome “per motivi politici” e l’art. 48, in ordine alla segretezza del voto) e di cui, in parte, ci dovremo occupare più avanti (vedi l’art. 21, relativo alla libertà di manifestazione del pensiero e l’art. 49, relativo alla libertà di associazione politica).

Eguaglianza senza distinzione di opinioni politiche

f) Nel divieto di discriminazione in ragione delle diverse condizioni personali e sociali, che si ritiene debba intendersi, al di là di quanto previsto dalla XIV disposizione finale Cost., come comportante l’illegittimità di ogni atto posto in essere dai poteri pubblici o dai privati che possa ledere la dignità e l’onore personale dei singoli. Tale divieto informa significativamente la giurisprudenza e la legislazione riguardante la titolarità dei diritti fondamentali da parte degli stranieri e apolidi (di cui si è già detto). Esso inoltre giustifica la complessa e articolata legislazione a tutela dei c.d. soggetti deboli (anche, ma non solo in attuazione dell’art. 38 Cost.): si pensi, ad esempio, alla legislazione a tutela dei soggetti disabili (a partire dalla legge 104/1992 per arrivare alla legge 67/2006), preceduta e seguita da una conforme giurisprudenza costituzionale sul tema. Al riguardo è da segnalare la legge 67/2006, la quale, al fine di contrastare comportamenti discriminatori a danno di persone affette da disabilità, conferisce a queste ultime (direttamente o per il tramite di associazioni che operano nel campo delle pari opportunità) una specifica tutela giurisdizionale, che, in caso di condanna del responsabile dei detti comportamenti, può comportare il risarcimento del danno materiale e morale, nonché la cessazione dei comportamenti medesimi.

Eguaglianza senza distinzione di condizioni personali e sociali

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Cap. XV. I diritti di libertà

4. Le libertà individuali: la libertà personale

Riserva assoluta di legge e riserva di giurisdizione

Il fermo di polizia giudiziaria

Con l’art. 13 Cost., si imposta lo schema di base di tutela dei diritti di libertà, adottato dal Costituente. Esso è dedicato alla disciplina della libertà personale, ossia alla tutela della libertà fisica e psichica della persona (l’art. 13 fa esplicito riferimento a limitazioni consistenti nella detenzione, ispezione e perquisizione personale, nonché a “qualsiasi altra restrizione della libertà personale”). Alla solenne affermazione dell’inviolabilità della libertà personale, seguono, infatti, i due istituti di garanzia, che già abbiamo ricordato: una riserva di legge, in questo caso certamente assoluta (tale libertà può essere limitata nei soli casi e modi previsti dalla legge) e una riserva di giurisdizione (solo l’autorità giudiziaria, e con le garanzie che caratterizzano il procedimento che davanti ad essa si svolge, può applicare in concreto tali limitazioni). L’unica deroga a questo regime ordinario è prevista dal comma 3 per le ipotesi in cui ragioni eccezionali di necessità e di urgenza non consentano un intervento tempestivo dell’autorità giudiziaria. In questi casi, i quali devono anch’essi essere previsti tassativamente dalla legge, può essere direttamente l’autorità di pubblica sicurezza ad intervenire (si tratta del c.d. fermo di polizia giudiziaria). Tale intervento, tuttavia, non può portare altro che all’applicazione di misure limitative della libertà personale di carattere transitorio. Si prevede, infatti, che entro 48 ore dall’avvenuta applicazione di tali limitazioni da parte dell’autorità di pubblica sicurezza, quest’ultima sia tenuta a darne comunicazione all’autorità giudiziaria, cui spetta il compito di convalidare o meno i provvedimenti assunti in via provvisoria. Se questi non sono convalidati entro le 48 ore successive, essi si considerano revocati e privi di ogni effetto. Una deroga dunque parziale, nel senso che, anche nelle ipotesi in cui è consentita, l’ultima parola resta sempre riservata al giudice, e comunque limitata nel tempo, in virtù dei termini previsti dalla stessa disposizione costituzionale. Gli sviluppi del processo di integrazione europeo nel campo della cooperazione in materia di giustizia hanno prodotto i loro effetti anche in relazione alle garanzie poste a tutela della libertà personale. Al riguardo, di particolare rilievo è l’introduzione del c.d. mandato di arresto europeo (legge 69/2005, in esecuzione della decisione quadro 2002/584/GAI). Tale istituto impegna ciascun Stato membro dell’Unione Europea a dare esecuzione alla decisione giudiziaria assunta in un altro Stato membro, diretta all’arresto e alla consegna di una persona al fine dello svolgimento di procedimenti penali che la riguardino, dell’esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza limitativa della libertà personale. Si tratta di uno strumento che rafforza la cooperazione tra i giudici dei diversi Paesi,

§ 4. Le libertà individuali: la libertà personale

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ma la cui utilizzazione è stata, giustamente, subordinata dalla legge italiana, al pieno rispetto delle garanzie poste dalla Costituzione a tutela della libertà personale. Tuttavia, alcuni aspetti della legge 69/2005 sono stati oggetto di censure da parte del giudice costituzionale. Così, con sent. 227/2010, la Corte, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 18.1, lett. r) di detta legge, nella parte in cui non prevede l’ipotesi di rifiuto di consegna anche del cittadino di altro Stato membro dell’Unione europea, che legittimamente abbia residenza o dimora nel territorio nazionale, ai fini dell’esecuzione della pena detentiva in Italia conformemente al diritto interno. Secondo la Corte, tale lacuna è da ritenersi in contrasto con la richiamata decisione quadro e con la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia, da cui si ricava che l’intento di salvaguardare la finalità rieducativa della pena, che si lega a valutazioni del comportamento dell’interessato rispetto ai quali l’elemento della cittadinanza, è assai meno significativo di altri elementi quali i legami che il medesimo ha con il contesto sociale nel quale dimora o risiede stabilmente. Il sistema di tutela dell’art. 13 (che tuttavia non esaurisce, come ora vedremo, il quadro delle garanzie costituzionali disposte a favore della libertà personale) si completa con l’affermazione di due ulteriori principi: quello che impone al legislatore l’obbligo di punire qualunque tipo di violenza, fisica o morale, esercitata nei confronti dei soggetti sottoposti a misure limitative della libertà personale, e quello che impone al legislatore l’obbligo di stabilire i limiti massimi della carcerazione preventiva. Il primo principio si collega direttamente all’art. 27.3 Cost. (il quale esclude che possano essere irrogate pene contrarie al senso di umanità, mentre impone che esse debbano tendere alla rieducazione del condannato). Al riguardo, va segnalato che di recente il legislatore ha introdotto, in Italia, al pari di altri Paesi, il reato di tortura (legge 110/2017). Ai sensi del nuovo art. 613 bis c.p., si rende responsabile di tale reato «chiunque con violenza o minacce gravi, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa». Il reato è punito con la pena della reclusione da 4 a 10 anni se il fatto è commesso con più condotte ovvero se comporta «un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona». L’affermazione del valore rieducativo della pena spiega anche il divieto della pena di morte, salvi i casi previsti dalle leggi militari di guerra, come originariamente previsto nell’art. 27.4 Cost. Prima, la legge 589/1994 ha eliminato espressamente questa pena da tutte le disposizioni dello stesso codice penale militare di guerra in cui era prevista e successivamente la legge cost. 1/2007 ha soppresso dal testo dell’art. 27.4 Cost. l’inciso «se non nei casi previsti dalle leggi militari di guerra».

Il valore rieducativo della pena

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I limiti alla carcerazione preventiva

Altre disposizioni costituzionali in materia di libertà personale

Cap. XV. I diritti di libertà

Non solo, ma a rafforzare la portata del divieto in esame è intervenuta la Corte costituzionale, dichiarando l’illegittimità della legge di esecuzione di trattati di estradizione verso Paesi il cui ordinamento penale prevede la pena di morte (cfr. sentt. 54/1979 e 223/1996). Più di recente, e sulla base delle premesse ora richiamate, l’Italia ha proceduto alla ratifica ed esecuzione del Protocollo n. 13 della CEDU, che impone agli Stati firmatari il divieto della pena di morte in ogni circostanza (legge 179/2008). Lo stesso principio del valore rieducativo della pena ha fatto dubitare della legittimità costituzionale della pena dell’ergastolo. Tali dubbi, respinti dalla Corte costituzionale con riferimento al condannato maggiorenne (si veda la sent. 264/1974), sono stati invece accolti con riferimento al condannato minorenne, in considerazione della diversa e maggiore tutela che lo Stato deve assicurare ai minori in genere, ai sensi di quanto disposto dall’art. 31.2 Cost. (sent. 168/1994). Peraltro, ormai anche i condannati all’ergastolo sono ammessi a fruire di alcuni benefici carcerari (quali ad es. la liberazione condizionale o anticipata), previsti dalla legislazione sull’ordinamento penitenziario (legge 354/1975 e successive modificazioni). Quanto al secondo principio, esso punta ad evitare che il periodo di detenzione, cui può essere sottoposto un soggetto in attesa del definitivo accertamento giudiziario di una eventuale responsabilità penale, non si trasformi in una sorta di pena anticipata, in contrasto con la presunzione di non colpevolezza, sancita dall’art. 27.2 Cost. Si prevede, così, che la legge fissi, per ogni fase ed ogni grado del procedimento, dei termini massimi, scaduti i quali l’interessato ha diritto alla scarcerazione. Alludendo all’art. 27 Cost., si è fatto riferimento ad una delle altre numerose disposizioni costituzionali che integrano il sistema di tutela della libertà personale: tra queste l’art. 23, che stabilisce che «nessuna prestazione personale» (si pensi, ad es., all’obbligo di testimonianza, all’obbligo di soccorso, all’obbligo di denunzia e così via) «può essere imposta se non in base alla legge»; l’art. 24, in materia di diritto alla difesa (cfr. Cap. XIV, par. 7); l’art. 25.3, secondo il quale nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza (si tratta di diversi tipi di misure limitative della libertà personale, che possono essere applicate provvisoriamente all’indiziato o al condannato per la commissione di un reato, nell’un caso e nell’altro previo accertamento della pericolosità sociale del soggetto interessato) se non nei casi previsti dalla legge; l’art. 26, in base al quale si può procedere all’estradizione del cittadino soltanto ove essa sia prevista da apposite convenzioni internazionali e comunque mai per reati politici (salvi i delitti di genocidio: cfr. legge cost. 1/1967); l’art. 111, secondo il quale contro le sentenze e i provvedimenti sulla libertà personale è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge (cfr. Cap. XIV, par. 2.6). Ad integrazione di quest’ultima garanzia, è stato istituito

§ 4. Le libertà individuali: la libertà personale

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il Tribunale della libertà (legge 352/1982, successivamente variamente modificata). Quest’ultimo (si tratta del Tribunale del luogo dove ha sede la Corte d’Appello nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio del Giudice che ha emesso il provvedimento coercitivo) decide (in camera di consiglio) sui ricorsi dei soggetti colpiti da una misura cautelare limitativa della libertà personale entro un termine breve (dieci giorni); nella stessa direzione si muove la legge 47/2015, che circoscrive i presupposti per l’applicazione della misura della custodia in carcere, rafforza gli obblighi di motivazione del giudice, aumenta le garanzie a favore del soggetto in sede di impugnazione davanti al Tribunale della libertà. Una svolta di grande importanza nella disciplina della libertà personale si è avuta con l’approvazione del nuovo codice di procedura penale (D.P.R. 477/1988). Le novità più significative che esso contiene possono essere sintetizzate nel modo seguente: a) la riserva all’autorità giudicante del potere di disporre misure stabili di limitazione della libertà personale, su richiesta del pubblico ministero; b) una più rigorosa disciplina dei presupposti che legittimano il fermo (solo per i reati più gravi; solo se sussistano gravi indizi a carico del fermato; solo quando esistano specifici elementi che facciano temere il pericolo di fuga); c) introduzione del principio di pluralità e gradualità delle misure cautelari di natura personale e della loro necessaria proporzionalità e adeguatezza alle esigenze di giustizia (donde la configurazione della misura del carcere come “extrema ratio” e mai come soluzione automatica: di qui una serie di pronunce di parziale incostituzionalità di alcune disposizioni di legge che viceversa prevedevano, per alcuni reati, tale automatismo (si vedano, di recente, le sentt. 110/2012; 57/2013; 213/ 2013; 232/2013); d) ampliamento del sistema delle garanzie attivabili da colui che è colpito da una misura limitativa della libertà personale (viene, tra l’altro, perfezionata la disciplina del procedimento che si svolge davanti al c.d. “Tribunale della libertà”, introducendo in esso la regola del contraddittorio); e) riconoscimento del diritto ad un’equa riparazione non solo per la detenzione subita per un errore giudiziario derivante da sentenza di condanna passata in giudicato, ma anche per la detenzione preventiva subita (diritto successivamente ampliato grazie ad una serie di sentenze della Corte costituzionale: da ultimo, si veda, la sent. 219/2008). -

Nuove misure limitatrici della libertà personale sono state configurate dalla legislazione sull’immigrazione (attualmente D.Lgs. 286/1998, peraltro integrato dalla legge 189/2002); gli istituti di maggiore rilevanza sono l’espulsione amministrativa e il trattenimento in un centro di permanenza temporanea (la cui denominazione è oggi mutata in centro

La libertà personale nel nuovo c.p.p.

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Le misure di prevenzione

Cap. XV. I diritti di libertà

di identificazione e di espulsione), che la Corte costituzionale ha ricondotto sotto la tutela dell’art. 13 Cost., disposizione pienamente applicabile anche agli stranieri (sent. 105/2001). La Corte non ha ritenuto questi istituti, quali disciplinati nel D.Lgs. 286/1998, incostituzionali, ove su di essi sussista un «controllo giurisdizionale pieno»; proprio per questo, dopo le più recenti modificazioni, molto dubbie appaiono le disposizioni che affermano l’immediata esecutività del decreto di espulsione, malgrado l’impugnativa, e che pongono termini brevissimi per l’esercizio della funzione di controllo giurisdizionale. Il D.L. 92/2008 ha innovato la disciplina in questione in senso ulteriormente restrittivo. In particolare, si prevede che il giudice possa ordinare l’espulsione dello straniero (o l’allontanamento dal territorio dello Stato di un cittadino comunitario), oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, anche quando lo straniero sia condannato alla reclusione per un tempo superiore ai due anni, ovvero per uno dei delitti contro la personalità dello Stato. Modificando il codice penale, si prevedeva inoltre una particolare aggravante qualora un delitto fosse stato commesso da un soggetto che si trovasse illegalmente nel territorio nazionale (aggravante giustamente dichiarata incostituzionale dalla Corte con sent. 249/2010, in quanto fondata su una inammissibile presunzione “generale ed assoluta” di maggiore pericolosità dell’immigrato irregolare). Infine, sulla stessa linea di un progressivo inasprimento della disciplina dell’ingresso illegale di stranieri sul territorio nazionale è intervenuta la legge 94/2009. Quest’ultima, ha introdotto quale ulteriore condizione necessaria per ottenere il permesso di soggiorno la stipula di un “accordo di integrazione”, che impegna lo straniero a conseguire determinati obiettivi di integrazione nella vita sociale, del lavoro e culturale del nostro paese, nel rispetto dei principi costituzionali. La medesima legge configura come reato l’ingresso e il soggiorno dello straniero in Italia in violazione delle norme contenute nel T.U. sull’immigrazione e consente l’espulsione immediata dei soggetti denunziati per tale reato ad opera del questore anche senza l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria. Disposizioni che suscitano dubbi di costituzionalità (peraltro non accolti dalla Corte costituzionale con sent. 350/2010). A vigilare sulla effettiva tutela dei diritti delle persone private a vario titolo della libertà personale è chiamato oggi il Garante nazionale (d.l. 146/2013, convertito dalla legge 10/2014). Se si guarda alla legislazione ordinaria attuativa delle garanzie costituzionali predisposte a tutela della libertà personale, uno dei problemi ancora aperti circa la conformità della medesima al dettato costituzionale attiene alle misure di prevenzione o misure di sicurezza “ante delictum” (da tenere distinte dalle misure di sicurezza, cui abbiamo più sopra fatto cenno, che invece si legano comunque ad una responsabilità

§ 4. Le libertà individuali: la libertà personale

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penale, in via di accertamento o già accertata, e che per questo sono dette misure di sicurezza “post-delictum”). La Costituzione non solo non menziona tali misure, facendo esclusivo riferimento alle pene e alle misure di sicurezza, ma, come si è ricordato, afferma il principio della presunzione di non colpevolezza fino a condanna definitiva, da cui si dovrebbe desumere un divieto di sottoporre a misure limitative della libertà personale soggetti, a carico dei quali non sia quanto meno iniziato un procedimento penale. Di qui il dubbio che misure limitative della libertà personale (oltre che della libertà di circolazione e soggiorno), quali le misure di prevenzione, basate invece sulla presunzione che certe categorie soggettive possano commettere dei reati, siano in contrasto con il dettato costituzionale (ma la Corte costituzionale ha manifestato una diversa opinione, riconducendo tali misure ad un principio costituzionale implicito, che imporrebbe allo Stato non solo di reprimere, ma anche di prevenire la commissione di reati: sentt. 2 e 11/1956). La disciplina in materia di misure di prevenzione di carattere personale e patrimoniale (leggi 327/1988 e 256/1993) è stata riordinata in attuazione della delega contenuta nella legge 136/2010, cui il Governo ha dato attuazione con due DD.LLgs. 159/2011 e 218/2012. Tali interventi legislativi hanno provveduto a ricondurne la disciplina ai principi costituzionali in materia di libertà personale, operando soprattutto sul piano della rigorosa riserva al giudice (riserva di giurisdizione) del potere di deciderne l’applicazione e su quello di una più puntuale individuazione dei presupposti che ne giustificano l’imposizione a carico di determinati soggetti (riserva di legge). In sintesi il quadro di tali misure prevede: a) Misure applicabili dal Questore: foglio di via obbligatorio (con divieto di ritorno per tre anni) e dell’avviso orale rivolto a soggetti pericolosi per la sicurezza pubblica in quanto ritenuti abitualmente dediti a traffici delittuosi. b) Misure applicabili dall’autorità giudiziaria ( Tribunale del capoluogo di Provincia), su proposta del Questore, del Procuratore nazionale antimafia, del Procuratore del distretto di Corte d’appello e del Capo della Direzione investigativa antimafia: la sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, che impone una serie di restrizioni e di obblighi di comportamento al soggetto cui è applicata, cui può accompagnarsi il divieto di soggiorno in uno o più Comuni o Province, ovvero l’obbligo del soggiorno nel Comune in cui l’interessato risiede o dimora abitualmente) possono essere irrogate solo dal Tribunale del capoluogo di Provincia, su proposta del Questore. Si prevede inoltre che le stesse misure possano essere adottate solo a carico di coloro che, sulla base di elementi di fatto, «debba ritenersi che siano abitualmente dediti a traffici delittuosi» o di coloro che «per la loro condotta ed il tenore di vita debba ritenersi

Misure di prevenzione di carattere personale

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Cap. XV. I diritti di libertà

che vivano abitualmente con i proventi di attività delittuose» o di coloro che «per il loro comportamento debba ritenersi che siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono a repentaglio l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica» o, infine, a coloro che siano indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso o ad analoghe forme di associazioni a delinquere, a coloro che abbiano compiuto atti preparatori di atti terroristici ovvero di ricostituzione del partito fascista. La misura di prevenzione applicata dal giudice può avere una durata da uno a cinque anni.

Misure di prevenzione di carattere patrimoniale

Si prevede, inoltre, che l’interessato possa (trascorsi tre anni dalla cessazione della misura) chiedere un provvedimento di riabilitazione alla Corte d’appello nel cui distretto rientra l’autorità giudiziaria che ha disposto l’applicazione della misura di prevenzione; provvedimento che viene concesso sulla base della provata “costante ed effettiva buona condotta”. L’applicazione di alcune particolari misure di prevenzione è stata estesa anche a persone indiziate di aver preso parte a manifestazioni di violenza negli stadi (D.L. 8/2007, conv. in legge 41/2007). La disciplina del c.d. Daspo, ossia il divieto di accedere ai luoghi nei quali si tengono manifestazioni sportive, è stata modificata dal D.L. 119/2014, conv. in legge 146/2014, il quale ha ampliato le categorie dei potenziali destinatari del divieto e ridefinito i presupposti per la sua applicazione. Su questa base è così possibile per il Questore applicare tale misura anche a chi, pur non condannato né denunciato, risulti aver tenuto una condotta ritenuta pericolosa per la sicurezza e l’incolumità pubblica. Si è detto che accanto alle misure di prevenzione di carattere personale esistono quelle di carattere patrimoniale, la cui importanza, è progressivamente cresciuta specie in riferimento a fenomeni di tipo mafioso o affini. Sempre decise dal giudice, esse consistono: a) sequestro dei beni il cui possesso da parte dell’indiziato risulti di valore sproporzionato al reddito dichiarato o si ha motivo di ritenere che siano il frutto di attività illecite. b) confisca dei beni sequestrati di cui il soggetto, sottoposto a procedimento, non sia in grado di dimostrare la legittima provenienza. c) divieto di ottenere o revoca di patenti, autorizzazioni, concessioni, finanziamenti, agevolazioni, iscrizione ad Albi professionali di appaltatori e costruttori. Ai diritti della persona si può ritenere che appartenga anche il c.d. diritto alla riservatezza dei propri dati personali. La tutela giuridica di questo diritto si è notevolmente rafforzata in seguito all’approvazione della legge 675/1996, intitolata alla “Tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali”, successivamente più volte modificata e integrata (l’intera disciplina della ma-

§ 5. La libertà di domicilio

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teria è oggi contenuta in un unico atto normativo, il c.d. “Codice in materia di protezione dei dati personali”, approvato col D.Lgs. 196/2003). Oggetto della disciplina è la raccolta e il trattamento dei dati personali (ossia informazioni relative a persone fisiche, persone giuridiche, enti o associazioni, identificati o identificabili), effettuati da qualunque soggetto sul territorio nazionale. Tali attività sono assoggettate ad una serie di regole (obbligo di informazione degli interessati; obbligo di ottenerne il consenso, salvo che la legge preveda altrimenti; obbligo di consentire l’accesso ai dati da parte degli interessati), il cui rispetto è assicurato da un’apposita Autorità garante (composta da quattro componenti di nomina parlamentare), con compiti generali di vigilanza sulla corretta applicazione della legge e con poteri di intervento, volti a far cessare comportamenti contrari alla legge, anche su ricorso dei diretti interessati. Basta questo accenno ad una disciplina, in realtà assai complessa, per capire come, insieme ad un rilevantissimo salto di qualità che per suo tramite compie la tutela del diritto alla riservatezza, essa si ponga in potenziale conflitto con un diritto costituzionalmente protetto, che è rappresentato dalla libertà di informazione. Al fine di ridurre l’impatto delle nuove regole sull’esercizio dell’attività giornalistica, proprio in considerazione del rilievo costituzionale di quest’ultima, la legge prevede alcune disposizioni appositamente dedicate a questo delicato profilo. Infatti, ai giornalisti e, più in generale, a tutti coloro che esercitano l’attività di informazione si consente di raccogliere e diffondere i dati personali (che possono consistere anche in fotografie, riprese o registrazioni) senza incontrare tutti i limiti prescritti dalla legge, ma solo nell’ambito di un’attività di informazione essenziale rispetto a fatti di interesse pubblico. La specificazione di questo limite e la definizione di particolari accorgimenti a tutela della dignità delle persone (soprattutto per ciò che attiene ai dati che riguardano la salute e la vita sessuale) è affidata ad uno speciale codice di deontologia che è stato adottato nel luglio 1998 dal Consiglio nazionale dell’Ordine dei giornalisti in dialettica collaborazione con il Garante per la protezione dei dati personali (si tratta probabilmente di una nuova fonte secondaria atipica: artt. 12 e 139, D.Lgs. 196/2003). Nel maggio 2016 è divenuto efficace un importante regolamento dell’U.E. (n. 679/2016), che ridisciplina parte della materia.

5. La libertà di domicilio Se l’art. 13 tutela la libertà della persona, come tale, da ogni forma illegittima di costrizione fisica o morale, l’art. 14 Cost. si preoccupa di tutelare quella che è la sua proiezione spaziale, ossia il domicilio. Dai lavori preparatori emerge, con sufficiente chiarezza, come l’in-

La legge sulla privacy

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La mancata previsione della riserva di giurisdizione nel comma 3

Cap. XV. I diritti di libertà

tento dei Costituenti sia stato quello di adottare una nozione ampia di domicilio, non limitata solo a quella che era allora la nozione penalistica (la privata dimora), né a quella civilistica (la sede principale degli affari e degli interessi della persona). In seguito agli sviluppi giurisprudenziali e legislativi successivi, si può dire che oggi la garanzia costituzionale si estenda ad ogni luogo di cui la persona, fisica o giuridica, abbia legittimamente la disponibilità per lo svolgimento di attività connesse alla vita privata o di relazione e dal quale intenda escludere i terzi. Il meccanismo di tutela adottato riproduce fedelmente quello che abbiamo appena descritto in relazione alla libertà personale. Secondo quanto disposto dal comma 2 dell’art. 14, infatti, nessuna violazione del domicilio (ispezioni, perquisizioni o sequestri) è consentita, se non nei casi e nei modi previsti dalla legge e a seguito di apposita disposizione del giudice. Poiché tale comma rinvia alle «garanzie prescritte per la tutela della libertà personale», sono possibili e legittime limitazioni all’inviolabilità del domicilio anche nei casi di cui all’art. 13.3 (interventi diretti da parte della autorità di pubblica sicurezza, soggetti a convalida successiva da parte del giudice). Rispetto a questo regime ordinario, il comma 3 introduce una deroga, disponendo che, per determinati motivi (di sanità e di incolumità pubblica) o per determinati fini (economici e fiscali), leggi speciali possano prevedere limitazioni della libertà domiciliare ad opera dell’autorità amministrativa, anche in assenza di un provvedimento del giudice. Sul piano interpretativo, la coerenza tra quanto disposto dal comma 2 e quanto disposto dal comma 3 è stata ricostruita sulla base di un duplice ordine di considerazioni: da un lato, si è affermato che le maggiori garanzie previste dal comma 2 sono da collegarsi agli interessi primari che vi sono tutelati (quelli cioè legati alla persona in sé o ai rapporti strettamente privati, come ad es. quelli familiari), là dove il comma 3 fa riferimento ad interessi essenzialmente economici dell’individuo (come tali suscettibili di soccombere in caso di conflitto davanti a determinati interessi pubblici); dall’altro, si è sostenuto che, in questo secondo caso, il mancato intervento del giudice dovrebbe essere compensato dall’ammissibilità di forme di intervento dell’autorità amministrativa dirette a meri fini conoscitivi (accertamenti ed ispezioni) e non anche di misure di natura coercitiva (perquisizioni e sequestri), per le quali sussisterebbe sempre l’obbligo di un provvedimento preventivo o successivo del giudice.

6. La libertà di circolazione e soggiorno Sempre al fine di tutelare la proiezione spaziale della persona, al di là della mera sfera domiciliare, l’art. 16 Cost. garantisce al cittadino la

§ 6. La libertà di circolazione e soggiorno

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libertà di circolare e soggiornare liberamente all’interno del territorio dello Stato, nonché la libertà di uscire e rientrare in tale territorio (c.d. libertà di espatrio). La libertà di circolazione e soggiorno (che trova un corollario nel divieto di adottare provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone, imposto alle Regioni dal comma 1 dell’art. 120 Cost.) può incontrare solo i limiti disposti dalla legge, in via generale (dovrebbe, quindi, ritenersi illegittima ogni limitazione riferita a singoli individui o a determinati gruppi sociali), per motivi di sanità o di sicurezza, mentre sono comunque escluse limitazioni determinate da motivi politici. L’eccezione contenuta nel comma 2 della XIII disposizione finale della Costituzione, relativa ai discendenti maschi di Casa Savoia, è stata ora eliminata dalla legge cost. 1/2002. Per quanto attiene ai motivi di sanità e di sicurezza, essi si riferiscono rispettivamente alla tutela della salute (sia fisica che psichica) ed all’attività di prevenzione dei reati. In particolare, con riferimento alla libertà di soggiorno, si è posto il problema di stabilire se il termine “soggiorno” individui ogni tipo di sosta in un determinato luogo, non sovrapponendosi quindi, almeno in linea di principio, alla libertà di domicilio. In genere, si ritiene che rientrino nella nozione di libertà di soggiorno, la libertà di stabilirsi in un luogo prescelto e di fermarvisi per il periodo desiderato, la libertà di scegliere il proprio luogo di lavoro, con la conseguente illegittimità costituzionale di ogni norma che, ad esempio, privilegi i residenti per la partecipazione a concorsi pubblici o per l’assunzione di determinati posti di lavoro. La libertà di circolazione e soggiorno ha ricevuto un notevole ampliamento grazie al fatto che l’Italia fa parte dell’Unione europea, i cui trattati stabiliscono la libera circolazione dei cittadini comunitari all’interno degli Stati membri. Dopo le modifiche introdotte dal trattato di Amsterdam e successivamente dal Trattato di Lisbona, la libertà di circolazione e soggiorno è considerata come il primo corollario della cittadinanza europea. Una libertà dunque non più limitata ai lavoratori, ma ad ogni persona. Un risultato questo cui ha contribuito in modo rilevante anche la giurisprudenza della Corte di giustizia. Oggi, infatti, l’art. 21 del TFUE afferma che «ogni cittadino dell’Unione ha il diritto di circolare e di soggiornare nel territorio degli Stati membri, fatte salve le limitazioni e le condizioni previste dai trattati e dalle disposizioni adottate in applicazione degli stessi». Tra queste disposizioni merita segnalare l’importante direttiva 2004/38/CE, cui l’Italia ha dato attuazione con il D.Lgs. 30/2007. Quest’ultima prevede un regime di favore per i cittadini comunitari e ai loro familiari, rispetto agli altri stranieri: il soggiorno è soggetto a limitazioni solo se superiore ai tre mesi: in questo caso il soggetto deve dimostrare di avere un rapporto di lavoro e di disporre di risorse sufficienti

La libertà di circolazione e soggiorno

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La libertà di espatrio

La libertà di emigrazione

Cap. XV. I diritti di libertà

per sé e i propri familiari. Dopo cinque anni di soggiorno legale è riconosciuto un diritto di soggiorno permanente. Peraltro, la legislazione più recente (D.Lgs. 32/2008) ha ampliato, con disposizioni di dubbia legittimità comunitaria, i casi di limitazione al diritto di ingresso e soggiorno dei cittadini comunitari. In particolare, si prevede che il diritto di ingresso e soggiorno possa essere limitato con apposito provvedimento per motivi di sicurezza dello Stato, per motivi imperativi di pubblica sicurezza, per altri motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza. Tuttavia, tali motivi appaiono esplicitati dalla legge in modo del tutto generico. L’art. 20.4, D.Lgs. 30/2007 (come modificato dall’art. 1 del D.Lgs. 32/2008) specifica poi che «i provvedimenti di allontanamento sono adottati nel rispetto del principio di proporzionalità e non possono essere motivati da ragioni di ordine economico, né da ragioni estranee ai comportamenti individuali dell’interessato che rappresentino una minaccia concreta e attuale all’ordine pubblico o alla pubblica sicurezza. L’esistenza di condanne penali non giustifica di per sé l’adozione di tali provvedimenti». La libertà di espatrio non incontra alcun limite specifico, se non quelli derivanti dall’avere l’interessato adempiuto quelli che l’art. 16 chiama gli obblighi di legge. La legge 1185/1967, che ha riformato la materia del rilascio del passaporto, ha escluso l’esistenza di alcun potere discrezionale dell’autorità amministrativa, a fronte dell’affermazione dell’espatrio come diritto soggettivo. La stessa legge indica quali sono i soggetti che, dovendo adempiere a certi obblighi di legge, non possono ottenere il passaporto: così avviene per i minori, privi del richiesto assenso dei genitori o di chi ne fa le veci; per coloro nei confronti dei quali sia stato emanato un mandato o ordine di cattura; per coloro che debbano adempiere al servizio militare o ad obblighi di collaborazione con la giustizia e così via. È infine da ricordare che la libertà in esame ha ricevuto ulteriore e più ampia tutela grazie all’avvenuta ratifica ed esecuzione (leggi 338/1993 e 675/1996) dell’accordo di Schengen del 1985, relativo all’eliminazione dei controlli alle frontiere comuni fra la maggior parte dei paesi dell’U.E. Tuttavia, a partire dal 2015, lo straordinario afflusso di rifugiati e migranti alle frontiere esterne dell’Unione ha spinto vari Stati membri a reintrodurre temporaneamente i controlli alle proprie frontiere. Benché questi controlli temporanei siano sostanzialmente conformi a quanto previsto dall’art. 25 del regolamento 2016/399, si tratta della prima volta in cui questa disposizione è stata applicata su così vasta scala. La libertà di espatrio si collega direttamente a quanto previsto dall’art. 35.4 Cost. in relazione alla c.d. libertà di emigrazione, cioè al diritto di recarsi all’estero per prestarvi un’attività lavorativa: la Repubblica «riconosce la libertà di emigrazione, salvo gli obblighi stabiliti dalla legge nell’interesse generale».

§ 7. La libertà e segretezza della corrispondenza

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Come abbiamo visto (cfr. Cap. V, par. 1), fin dall’istituzione della Comunità Economica Europea, i cittadini dei paesi aderenti godono, oltre che della libertà di circolazione, anche del diritto di stabilimento (cioè del diritto di svolgere senza restrizioni, dovute alla loro diversa cittadinanza, determinate attività lavorative) in ciascuno degli Stati membri. Quanto ai problemi legati all’immigrazione da Paesi extracomunitari (fenomeno che è andato assumendo proporzioni rilevanti soprattutto negli ultimi trent’anni), essi sono oggetto di un’apposita disciplina (D.Lgs. 286/1998, così come modificato dalla legge 182/2002) che si occupa espressamente di stabilire le regole che consentono l’ingresso e il soggiorno degli immigrati, oltre che della tutela dei diritti che loro spettano (su cui vedi, in questo Cap., par. 2, lett. g).

7. La libertà e segretezza della corrispondenza A differenza dello Statuto albertino, che non ne faceva menzione, la Costituzione repubblicana tutela espressamente, all’art. 15, la libertà e segretezza della corrispondenza. Si ritiene, in genere, che essa costituisca un ulteriore elemento di un unico disegno sistematico del Costituente, attinente ai diritti della persona: se l’art. 13 tutela, come abbiamo visto, la persona di per sé di fronte ad illegittimi interventi coercitivi, se gli artt. 14 e 16 tutelano quella che si è chiamata la proiezione spaziale della persona, l’art. 15 tutela i modi attraverso i quali la persona entra in contatto con altri soggetti specificamente individuati. Esso, infatti, dopo avere affermato il principio dell’inviolabilità e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, stabilisce che «la loro limitazione può avvenire soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge». La mancata previsione che autorità amministrative possano intervenire autonomamente dipende dall’eccezionale delicatezza di queste intromissioni nelle relazioni interpersonali e dal possibile coinvolgimento di terzi estranei. Libertà e segretezza, pur rappresentando due aspetti strettamente connessi (in linea di principio, in tanto la corrispondenza può dirsi libera in quanto ne sia assicurata la segretezza), presentano, tuttavia, profili distinti sul piano delle possibili violazioni (e della relativa disciplina normativa), giacché possono darsi ipotesi di interferenza nella libertà che non si traducono anche in interferenze sulla segretezza (ad es., il fermo della corrispondenza) e, viceversa, interferenze sulla segretezza che non comportano violazioni della libertà (ad es., il controllo esercitato su una comunicazione telefonica).

Divieto di interventi dell’autorità amministrativa

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Il concetto di corrispondenza

Cap. XV. I diritti di libertà

È da sottolineare l’accezione particolarmente ampia con cui il Costituente ha inteso definire l’ambito di applicazione delle garanzie di cui all’art. 15: non già la sola corrispondenza in senso stretto (quella epistolare, telegrafica o telefonica, secondo la nozione fatta propria dall’art. 614.4, del codice penale del tempo), ma, accanto a questa, «ogni altra forma di comunicazione» (e dunque, anche quella telematica). Di qui la costruzione della corrispondenza come “species” rispetto ad un “genus” più ampio di modi di comunicazione, nonché l’indifferenza, ai fini della individuazione puntuale dell’oggetto della medesima, del mezzo, del contenuto e delle forme di volta in volta utilizzate. Tuttavia, l’esistenza di un’altra disposizione costituzionale (l’art. 21) espressamente dedicata alla tutela della libertà di manifestazione del pensiero, ha posto il problema di individuare la linea di demarcazione fra le “comunicazioni” ad essa riconducibili e quelle invece da ricondurre nell’ambito del disposto dell’art. 15. Un problema che si risolve mediante un’interpretazione letterale del significato di “corrispondenza” (che presuppone un referente specifico, appunto un corrispondente), nel senso che si dovranno ritenere coperte dalla garanzia disposta dall’art. 15 tutte quelle comunicazioni del pensiero che della corrispondenza, intesa in senso stretto, presentano le due caratteristiche fondamentali: quella della intersoggettività e quella dell’attualità. Si tratterà, cioè, di quelle comunicazioni che, indirizzate ad uno o più destinatari individuati (e non dirette alla generalità del pubblico), costituiscono un modo di comunicazione tra questi soggetti dotato del carattere dell’attualità (e non quel carattere meramente storico, artistico o letterario che, in certi casi, il decorso del tempo fa assumere ai mezzi di corrispondenza: si pensi, ad es., agli epistolari di persone famose e così via). La libertà e segretezza della corrispondenza tutela, dunque, contemporaneamente due posizioni soggettive, quella del “mittente” e quella del “destinatario”, e va pertanto intesa sia come libertà di ciascuno di comunicare con altri soggetti, sia come libertà di ricevere, senza indebite interferenze, tali comunicazioni. Per ciò che attiene alla corrispondenza postale o telegrafica, si prevede che l’ufficio postale, in caso di dubbio circa l’inoltrabilità di detta corrispondenza (ovviamente in caso di corrispondenza aperta) nelle ipotesi in cui presentino un contenuto contrario al buon costume o frasi scurrili o ingiuriose o denigratorie, ovvero possano recare danno a persone o cose, interpella il tribunale, il quale deve decidere entro 24 ore, con decreto motivato. La libertà e segretezza della corrispondenza non è garantita solo nei confronti di indebite interferenze da parte dei pubblici poteri, ma anche contro indebite interferenze private: gli art. 617 ss. del codice penale, puniscono, infatti, ogni comportamento diretto a prendere cognizione, in modo fraudolento, di comunicazioni telegrafiche o telefoniche; ogni comportamento diretto ad impedirle; ogni comportamento diretto

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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all’utilizzazione di apparecchiature speciali per intercettare, interrompere o impedire tali comunicazioni; ogni comportamento diretto a falsificarne o alterarne il contenuto. Particolarmente delicato e complesso è il tema delle intercettazioni telefoniche a fini di indagine giudiziaria. La relativa disciplina, contenuta negli artt. 266 ss. c.p.p., ne prevede l’utilizzazione solo per i reati più gravi e solo su iniziativa del pubblico ministero, previa autorizzazione del giudice, e per un periodo limitato. Nonostante l’impianto garantistico di tale disciplina, la prassi ha segnalato, soprattutto in relazione al trattamento del materiale così raccolto, una gestione a volte non corretta. Di qui le ricorrenti spinte verso una riforma di detta disciplina che, di recente, hanno portato all’approvazione di una specifica legge di delega al riguardo (legge 103/2017). In essa si prevede che la nuova disciplina si uniformi a principi e criteri direttivi volti, tra l’altro, a tutelare nel modo più pieno la riservatezza dei colloqui tra indagato e difensore, a garantire la riservatezza delle persone occasionalmente coinvolte nelle registrazioni, ad evitare la conservazione e la divulgazione del contenuto di registrazioni irrilevanti ai fini delle indagini.

8. La libertà di manifestazione del pensiero Abbiamo già chiarito quale sia l’oggetto specifico della libertà di manifestazione del pensiero: non già il diritto di comunicare liberamente con un destinatario specifico (situazione tutelata dall’art. 15), ma il diritto di comunicare il proprio pensiero (qualunque ne sia il contenuto, salvi i limiti che vedremo) ad una sfera indeterminata di potenziali destinatari. Le garanzie disposte al riguardo dall’art. 21 Cost. coprono tutte le possibili manifestazioni del pensiero: non solo quelle orali o scritte, ma anche quelle espresse attraverso un qualunque altro mezzo di comunicazione (cinema, teatro, radio, televisione, nonché le forme più recenti di manifestazione del pensiero che utilizzano la rete). Nonostante la dizione particolarmente ampia, utilizzata dal comma 1 per definire l’oggetto della libertà in esame, il Costituente si preoccupò soprattutto di disciplinare, nei commi successivi, la libertà di stampa, considerata, allora, ancora come il mezzo principale di esercizio della libera manifestazione del pensiero. A questo riguardo l’art. 21 pone tre principi fondamentali: a) Il divieto di sottoporre la stampa ad autorizzazioni o censure, da intendersi come divieto di sottoporre a misure di controllo amministrativo preventivo sia l’attività diretta alla produzione degli stampati (autorizzazione), sia il contenuto degli stessi (censura).

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Cap. XV. I diritti di libertà

b) Il divieto di sottoporre la stampa a sequestro (ossia ad una forma di intervento successivo alla pubblicazione) se non nel caso di commissione di un delitto a mezzo stampa, per il quale la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi, ovvero nel caso di violazione delle norme stabilite dalla legge per l’indicazione dei responsabili (riserva di legge) e sulla base di un atto motivato dell’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione). Secondo lo schema ricorrente, che abbiamo già più volte descritto, si prevede anche qui che, in casi di assoluta urgenza, qualora non sia possibile un tempestivo intervento dell’autorità giudiziaria, al sequestro della stampa possa procedere l’autorità di polizia, la quale ha tuttavia l’obbligo di comunicare l’avvenuto sequestro all’autorità giudiziaria entro 24 ore. Se entro le 24 ore successive non interviene la convalida del giudice, il sequestro si intende revocato e privo di ogni effetto. c) La possibilità che il legislatore imponga alle imprese editrici della stampa periodica l’obbligo di rendere noti i loro mezzi di finanziamento. Il limite del buon costume

L’unico limite previsto espressamente dall’ultimo comma dell’art. 21 per tutte le manifestazioni del pensiero (ad esclusione di quelle scientifiche ed artistiche che godono, ai sensi dell’art. 33, di una tutela particolare e più accentuata) è rappresentato dal buon costume: la legge, si precisa, deve stabilire meccanismi e strumenti adeguati a prevenirne e reprimerne le violazioni. Un limite da intendersi riferito alla possibile violazione della sfera del pudore sessuale (con particolare riferimento alla tutela dello sviluppo della personalità dei minori, come testimoniano i lavori preparatori della norma) e non già a valori più ampi e generici, come la morale comune o simili (in questo senso è la giurisprudenza sia costituzionale, che di merito). Al di là di quest’unico limite espresso, si ritiene, tuttavia, che la libertà di manifestazione del pensiero ne incontri altri, riconducibili ad altrettanti interessi costituzionalmente protetti: tra questi, il limite dell’onore, della reputazione e della riservatezza delle persone, l’interesse della giustizia, il segreto di Stato, il dovere di difesa della Patria, la tutela della salute, la tutela dei minori (a quest’ultimo riguardo, la legge 112/2004 prevede apposite disposizioni a tutela dei minori nella programmazione televisiva e analoghe disposizioni sono previste per la stampa dalla legge 47/1948). Ciò non significa che tali interessi debbano sempre, ed automaticamente, prevalere sulla libertà di manifestazione del pensiero, ma che di volta in volta, il legislatore prima e il giudice costituzionale poi, saranno chiamati ad operare quello che la Corte chiama il “giusto bilanciamento degli interessi in gioco”. Non appare invece convincente la posizione assunta dalla Corte in ordine ai vari reati di vilipendio delle istituzioni (disciplinati dagli artt. 290 e ss. del c.p.), ritenuti non contrastanti con le garanzie disposte a

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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favore della libertà di manifestazione del pensiero, in quanto riconducibili al limite rappresentato dalla necessaria tutela delle massime istituzioni dello Stato: il Presidente della Repubblica, le Assemblee parlamentari, il Governo, la Corte costituzionale, la magistratura, le forze armate. In queste ipotesi, infatti, la repressione penale, in quanto diretta a colpire mere manifestazioni del pensiero, per quanto radicalmente critiche nei confronti delle pubbliche istituzioni, deve considerarsi in contrasto con la garanzia costituzionale (altro discorso vale naturalmente per l’offesa personale rivolta a coloro che ricoprono determinate cariche pubbliche, la quale è punita alla stessa stregua dell’offesa rivolta ad un qualunque cittadino). Al riguardo è da segnalare che la legislazione più recente ha imboccato la strada della depenalizzazione di molti dei reati di opinione ereditati dal periodo precostituzionale (si veda, ad es., la legge 85/2006 e ancor prima la legge 205/1999). Di recente, il Parlamento ha approvato la legge 115/2016 la quale ha integrato la disciplina penalistica volta a reprimere manifestazioni di odio razziale, punendo chi diffonde idee che si fondino «in tutto o in parte sulla negazione della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini di guerra e dei crimini contro l’umanità». Una disposizione contro il c.d. “negazionismo” non da tutti condivisa, per la difficoltà di distinguere al riguardo ciò che rientra nella fattispecie criminosa e quanto invece rimane coperto dalla garanzia di cui all’art. 21 Cost. Per avere un quadro sia pur sintetico dei principali problemi che ha posto e pone l’applicazione dei principi posti dall’art. 21, conviene esaminarli con riferimento ai diversi mezzi di comunicazione. a) La stampa La nuova disciplina della libertà di stampa dettata dall’art. 21 imponeva innanzitutto un’opera di profonda bonifica della legislazione ereditata dal fascismo che, proprio in questo campo, era intervenuto con particolare incisività, predisponendo un sistema che consentiva al potere esecutivo un rigido controllo di questo mezzo. Tale opera ha riguardato innanzitutto la disciplina del sequestro: sottratto ai poteri dell’autorità di polizia e ricondotto a quelli dell’autorità giudiziaria e utilizzabile solo nelle ipotesi di pubblicazioni oscene o che violino l’obbligo di indicare i responsabili di ogni pubblicazione a stampa. In secondo luogo, il legislatore repubblicano, con la legge 47/1948, ha proceduto a dettare le nuove regole per l’avvio di un’impresa editoriale, in ossequio al principio che vieta ogni forma di autorizzazione: si prevede solo l’obbligo di registrazione presso l’autorità giudiziaria del nome della testata, con indicazione del proprietario, del direttore responsabile e della data di inizio della pubblicazione.

La libertà di stampa

524 La disciplina dell’Ordine e dell’Albo dei giornalisti

Cap. XV. I diritti di libertà

In terzo luogo, il legislatore si è preoccupato di riformare la disciplina dell’Ordine e dell’Albo dei giornalisti: la nuova disciplina, mentre mantiene l’obbligo di iscrizione all’Albo per l’esercizio della professione giornalistica, ha del tutto eliminato i requisiti di natura politica che in passato erano richiesti per ottenere l’iscrizione e ha reso gli organi (i consigli regionali e il consiglio nazionale) cui è affidata la tenuta dell’Albo espressione dell’intera categoria. Nonostante le profonde novità introdotte dalla legge 69/1963 (più di recente modificata dall’art. 59 del D.Lgs. 59/2010, in attuazione della direttiva 2006/123/CE), la disciplina dell’Ordine e dell’Albo dei giornalisti ha suscitato numerosi dubbi di legittimità costituzionale, sia perché ritenuta, nel suo complesso, in contrasto con quanto stabilito dal comma 1 dell’art. 21 che, come abbiamo visto, assicura a tutti la libertà di manifestare il proprio pensiero con ogni mezzo, sia per alcuni suoi aspetti particolari, in quanto configuranti forme illegittime di controllo sull’esercizio della libertà in esame. Ma a questi dubbi la Corte costituzionale ha sempre risposto con sentenze di rigetto, ritenendo la disciplina impugnata non solo non lesiva, ma al contrario rafforzativa della libertà dei giornalisti tanto nei confronti di condizionamenti esterni, quanto nei confronti di condizionamenti interni all’impresa editoriale. Tra i tanti problemi aperti che attengono all’esercizio dell’attività giornalistica (abbiamo già detto di quelli che si pongono in relazione alla tutela dei dati personali: vedi supra par. 4), un cenno va fatto a quelli che riguardano la segretezza delle fonti di informazione utilizzate e i limiti al c.d. diritto di cronaca (la libertà di manifestazione del pensiero non ricomprende solo il diritto di comunicare liberamente ad altri il proprio pensiero, ma anche quello di poter conoscere e raccontare i fatti della vita quotidiana: c.d. diritto di cronaca). Sul primo punto, il dibattito ha interessato soprattutto la mancata disciplina di un segreto professionale del giornalista, che gli consentisse (così come invece avviene per altre categorie professionali, seppure in un contesto assai diverso: i medici e gli avvocati, ad es.) di esimersi dall’obbligo di testimoniare davanti al giudice e proteggere così l’anonimato delle fonti di informazione. Il nuovo codice di procedura penale contiene una novità al riguardo: l’art. 200 consente, infatti, ai giornalisti di sottrarsi all’obbligo di testimonianza, salvo che le notizie di cui siano a conoscenza siano indispensabili ai fini del procedimento in corso e non possano venire accertate se non attraverso la identificazione della loro fonte. Sul secondo punto, i problemi più delicati, e in parte ancora aperti, riguardano innanzitutto i limiti che il diritto di cronaca incontra ai fini della tutela del segreto istruttorio (per cui è vietata la pubblicazione totale o parziale degli atti o documenti di un procedimento penale di cui

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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la legge vieti la divulgazione) e del segreto di Stato (per cui è vietata la pubblicazione di notizie coperte da segreto di Stato a tutela della sicurezza nazionale o dell’interesse politico dello Stato, nonché di notizie di cui la pubblica autorità abbia vietato la divulgazione). A quest’ultimo proposito, la legge 124/2007 (successivamente modificata dalla legge 133/2012) stabilisce (art. 39) che «sono coperti da segreto di Stato gli atti e i documenti, le notizie, le attività e ogni altra cosa la cui diffusione sia idonea a recar danno alla integrità dello Stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, all’indipendenza dello Stato rispetto agli altri Stati e alle relazione con essi, alla preparazione e alla difesa militare dello Stato». La natura segreta di atti o notizie che possono interessare lo svolgimento di un processo deve essere confermata dal Presidente del Consiglio, il quale, in tal caso, è tenuto a darne comunicazione al Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir), che, se ritiene infondata la conferma del segreto, ne dà comunicazione alle Camere. Se l’opposizione del segreto viene utilizzata anche nei casi nei quali la legge stessa ne vieta l’opposizione è prevista la possibilità (per l’autorità giudiziaria) di sollevare conflitto d’attribuzione davanti alla Corte costituzionale. La conferma del segreto è, secondo la Corte costituzionale (sent. 106/2009) assoggettabile ad un duplice controllo: uno politico ad opera dell’apposito comitato parlamentare (Copasir), nonché da parte della Corte costituzionale, su ricorso del giudice, in «ordine alla sussistenza o insussistenza dei presupposti del segreto di Stato ritualmente opposto e confermato», restando esclusa ogni valutazione di merito …». Una distinzione quest’ultima non del tutto condivisibile, così come poco soddisfacente sul punto risulta anche la successiva sent. 42/2012, nella quale si afferma espressamente che l’interesse a tutelare la sicurezza dello Stato (attraverso la secretazione di atti, notizie e documenti) costituisce un interesse supremo e come tale da ritenersi prevalente su ogni altro interesse anche se costituzionalmente tutelato). In secondo luogo, tali problemi attengono al rispetto alla tutela dell’onore e della dignità personale dei terzi (assicurata dallo specifico reato della diffamazione a mezzo stampa). Tuttavia, in via giurisprudenziale (si veda da ultimo Cass. pen., sez. V, sent. 4 gennaio 2000) qualora ricorrano certi presupposti, il reato non è punibile: quando i fatti riportati sono veri, quando la loro conoscibilità è di sicuro interesse sociale, quando il modo in cui sono riferiti rispetta il canone della correttezza e non offensività (uno dei tanti esempi di bilanciamento tra interessi entrambi di rilievo costituzionale). A tutela del singolo di fronte ad un uso scorretto del diritto di cronaca, che si traduca nella divulgazione di notizie false o inesatte che direttamente lo riguardino, esiste il diritto di rettifica (per la stampa ora

Il segreto di Stato

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La normativa anti-trust

Le leggi sull’editoria del 1981 e 1987

Cap. XV. I diritti di libertà

disciplinato dall’art. 42 della legge 416/1981): esso consente di richiedere, appunto, la rettifica delle notizie false o inesatte; una rettifica che deve essere sollecita ed avere lo stesso rilievo tipografico di quello riservato alle notizie cui la rettifica si riferisce, pena la comminazione di una sanzione pecuniaria e la possibilità per l’interessato di chiedere al Pretore la pubblicazione obbligatoria della rettifica. Infine, un terzo settore di intervento legislativo in ordine alla disciplina della libertà di stampa attiene al fenomeno delle concentrazioni della proprietà editoriale. Sulla scorta di una nozione di libertà di informazione, intesa tanto come libertà di informare (quella dei singoli operatori dell’informazione), sia come libertà di essere informati (quella di cui sono titolari gli utenti dell’informazione, ossia tutti i membri della società) si è progressivamente fatta strada, grazie al decisivo contributo della giurisprudenza della Corte costituzionale, l’idea che ogni fenomeno di carattere economico diretto a ridurre il livello del pluralismo delle fonti di informazione al di sotto di una certa soglia dovesse essere contrastato dal legislatore, in nome del diritto dei cittadini ad avere un’informazione pluralistica e differenziata, a garanzia di una loro consapevole partecipazione alla vita politica e sociale del Paese. Le indicazioni provenienti, come si è detto, in parte dalla dottrina e in parte dalla giurisprudenza sono state raccolte dal legislatore con la legge 416/1981, che insieme alla successiva legge 67/1987, costituisce il tentativo di tradurre in concreto, attraverso la predisposizione di un’apposita normativa “anti-trust”, la tutela del pluralismo informativo nel settore. Tale normativa ruota attorno alla definizione di «posizione dominante», quella posizione cioè che nessuna impresa editoriale dovrebbe raggiungere (si tratta appunto della soglia minima di pluralismo che il legislatore ha inteso salvaguardare). Quando questa soglia è raggiunta, scattano i meccanismi di riequilibrio previsti dalla legge e che consistono nella nullità degli atti che hanno portato alla formazione della posizione dominante vietata. Più in particolare, la posizione dominante è definita dalla legge come quella dell’impresa che da sola o attraverso il controllo di altre imprese si trovi ad editare più del 20% della tiratura nazionale dei giornali quotidiani, ovvero più del 50% della tiratura complessiva dell’area interregionale di riferimento (il territorio nazionale è suddiviso in quattro aree interregionali), ovvero ancora quella dell’impresa che attraverso collegamenti con altre imprese superi il 30% della tiratura nazionale complessiva. Sempre con riferimento al settore della stampa è da segnalare, da ultimo, la legge 62/2001, la quale ha disciplinato alcuni aspetti dell’editoria elettronica, estendendo, tra l’altro, alle imprese giornalistiche che utilizzano questo nuovo “mezzo” gli obblighi relativi alla registrazione

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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e alle indicazioni obbligatorie (proprietario, direttore responsabile, ecc.), imposti all’informazione stampata della legge 47/1948. Nella stessa direzione va anche la legge 198/2016, la quale integra la nozione di prodotto editoriale e specifica quali sono le caratteristiche che individuano i quotidiani on-line, al fine di rendere più agevole l’estensione ad essi della normativa in tema di quotidiani cartacei. La progressiva assimilazione dei due tipi di quotidiani, quanto a garanzie e responsabilità, ha trovato il favore anche della giurisprudenza (si veda, da ultimo, Cass. pen., sez. un., 20 gennaio 2015, n. 31022). b) La radiotelevisione Sebbene l’art. 21 non menzioni espressamente la radiotelevisione, la nozione particolarmente ampia di libertà di manifestazione del pensiero da esso accolta e l’esplicito riferimento a tutti i possibili mezzi attraverso i quali essa può essere esercitata escludono ogni dubbio circa l’applicabilità all’attività radiotelevisiva delle garanzie disposte dalla richiamata disposizione costituzionale. L’evoluzione della legislazione in materia ha conosciuto nel secondo dopoguerra due fasi distinte: la prima che va fino alla metà degli anni ’70, caratterizzata dal mantenimento del regime pubblicistico ereditato dal fascismo, seppure riformato alla luce dei nuovi principi costituzionali; la seconda, che arriva fino ai giorni nostri, caratterizzata dalla progressiva trasformazione del regime pubblicistico in un regime misto, in cui accanto ad una emittente radiotelevisiva pubblica operano emittenti private. Il sistema del monopolio pubblico, basato sulla riserva allo Stato di ogni servizio di telecomunicazione, secondo quanto disposto dall’art. 1 del vecchio codice postale del 1936, prevedeva, originariamente, un regime di concessione in esclusiva del servizio radiotelevisivo ad un’unica società (di diritto privato, ma a totale capitale pubblico, appartenendo all’IRI), la RAI s.p.a., sottoposta ad una serie di controlli assai incisivi (sia in ordine alla gestione finanziaria, sia in ordine al contenuto della programmazione) da parte del Governo. Tale sistema pose subito più di un problema di conformità con la Costituzione: poteva ritenersi conforme all’art. 21.1 («Tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con … ogni … mezzo di comunicazione») un monopolio pubblico dell’informazione radiotelevisiva? E ancora, poteva ritenersi conforme al principio del necessario pluralismo informativo, posto a tutela del diritto all’informazione dei cittadini, un regime monopolistico disciplinato in modo tale da assicurare alle forze politiche di maggioranza (quelle che esprimono il Governo) il potere di condizionare non solo la gestione, ma anche la programmazione di quello che è, al momento attuale, senza alcun dubbio il più potente mezzo di comunicazione di massa?

La disciplina dei servizi radiotelevisivi

Il monopolio pubblico

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Il sistema pubblico-privato

Cap. XV. I diritti di libertà

Le numerose pronunce della Corte costituzionale su questi interrogativi, insieme agli straordinari progressi tecnologici, hanno favorito un’evoluzione della legislazione in materia che ha portato prima alla riforma della disciplina del monopolio pubblico (legge 103/1975) e poi al suo superamento con un sistema misto pubblico-privato e, da ultimo, all’avvio di un sistema essenzialmente privatistico (leggi 230/1990, 249/1997 e 112/2004). Principio cardine, affermato dalla Corte, è quello del pluralismo informativo, inteso sia come rispetto, nei programmi, delle diverse opinioni politiche, culturali, religiose ecc., sia come accesso all’attività radiotelevisiva del numero più ampio di imprese, in relazione agli sviluppi tecnologici del settore. Gli elementi portanti del nuovo sistema pubblico-privato sono rappresentati dall’affidamento alla RAI del servizio pubblico radiotelevisivo (tramite apposita concessione, integrata da un contratto di servizio), dall’introduzione di un regime di concessioni per le emittenti private, che vengono rilasciate dal Ministro di settore sulla base di certi requisiti, fissati dalla legge, nonché sulla base delle frequenze disponibili; dalla fissazione di una normativa anti-trust dettata per tutti i mezzi di comunicazione, nonché dalla creazione di un’apposita Autorità indipendente, rappresentata dall’Autorità di garanzia nelle comunicazioni. Tale Autorità, composta dal Presidente (nominato dal Capo dello Stato, su proposta del Presidente del Consiglio, previo parere delle commissioni parlamentari competenti) e da quattro membri di nomina parlamentare, si configura come il vero organo di governo del settore, in grado di condizionarne i futuri sviluppi grazie all’esercizio di una gamma vastissima di poteri: da quelli consultivi e di proposta nei confronti del Ministero di settore (che rimane, ma con un ruolo assai più ridotto di quello precedente), a quelli di regolazione e di controllo, a quelli paragiurisdizionali e sanzionatori. Di fatto, il pluralismo auspicato dalla Corte non si è affatto realizzato (anche a causa di una normativa antitrust troppo debole), si che il settore radiotelevisivo vive tuttora in un regime di sostanziale duopolio, che vede da un lato l’emittente pubblica e dall’altro un operatore privato, Mediaset, che per dimensioni imprenditoriali supera di gran lunga ogni altro operatore privato. L’obiettivo di un maggiore pluralismo nell’informazione radiotelevisiva è al centro anche della legge 112/2004 (il cui contenuto è stato trasfuso nel D.Lgs. 177/2005, ora denominato T.U. dei servizi media audiovisivi e radiofonici: TUSMAR), la quale punta a conseguirlo sfruttando la nuova tecnica di comunicazione digitale (una tecnica che amplia la capacità trasmissiva delle frequenze terrestri, rendendole, dunque, almeno potenzialmente, utilizzabili da un maggior numero di soggetti). A regime (e cioè dopo una fase transitoria che però non si annuncia breve), il nostro sistema radiotelevisivo verrebbe ad assumere l’assetto seguente:

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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a) l’attività radiotelevisiva verrà svolta da soggetti privati (anche la RAI dovrebbe essere progressivamente privatizzata), nel quadro di una serie di principi comuni che tutti saranno tenuti a rispettare; b) il panorama degli operatori vedrà da una parte operatori di rete (le imprese che gestiscono le reti di trasmissione) e fornitori di servizi, ossia di programmi, ai quali è assicurato un diritto di accesso alla rete in condizioni di parità, non discriminazione e trasparenza; c) sono ridefiniti i limiti anti-trust, individuando una soglia massima (il 20%) delle risorse ricavabili da un unico soggetto nell’intero sistema integrato della comunicazione (S.I.C.): esso ricomprende una serie di attività che vanno ben oltre l’attività radiotelevisiva, per estendersi all’editoria, alla pubblicità commerciale, alla cinematografia e così via. A questo limite si aggiunge la previsione di un limite quanto alla capacità trasmissiva dei singoli operatori (non più del 20% dei canali trasmissibili in tecnica digitale); d) il servizio pubblico radiotelevisivo, i cui contenuti rimangono definiti in parte dalla legge e in parte da un apposito contratto di servizio, viene affidato alla RAI, di cui si prevede la progressiva privatizzazione, ma secondo un meccanismo complesso che sin qui è rimasto interamente sulla carta; e) su tutto il settore continua ad esercitare poteri di regolazione, di controllo, vigilanza e, in certi casi, di sanzione l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. Ai dubbi di legittimità costituzionale che tale normativa ha suscitato, in relazione all’effettiva promozione di un maggiore pluralismo nel settore radiotelevisivo, si sono aggiunti rilievi di illegittimità comunitaria, espressi nella sentenza della Corte di giustizia del 31 gennaio del 2008. La Corte afferma, infatti, che la normativa nazionale, nel perpetuare un regime transitorio (in attesa del passaggio al digitale) che favorisce i soli operatori esistenti e in possesso delle frequenze per trasmettere, viola i principi fissati dalle direttive comunitarie del 2002, in tema di comunicazione elettronica, e, in particolare il principio per cui l’assegnazione delle frequenze deve avvenire secondo criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati. La vicenda riguardava una società, Europa 7, che, assegnataria di una frequenza per la trasmissione via etere, di fatto non aveva mai ottenuto tale frequenza dal Ministero per mancanza di disponibilità (essendo tutte le frequenze nazionali “provvisoriamente” già assegnate a Rai e Mediaset). In seguito alla pronuncia del giudice comunitario, il Consiglio di Stato adito dalla società interessata, condannava lo Stato ad un cospicuo risarcimento del danno e spingeva il Ministero, nel quadro di un riassetto delle frequenze nazionali, a soddisfare la domanda di Europa 7, tuttavia con una frequenza sufficiente a coprire solo l’80% del territorio nazionale.

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Cap. XV. I diritti di libertà

c) Il cinema e il teatro

La disciplina degli spettacoli teatrali e cinematografici

Resta, infine, da accennare agli sviluppi della legislazione in materia di libertà di espressione attraverso il mezzo cinematografico e teatrale. Si tratta di un settore in cui, da sempre, le interferenze dei pubblici poteri sono state particolarmente incisive. È questo un dato riscontrabile tanto nella legislazione prefascista, quanto nella legislazione fascista. Ed è un dato che rimane a tutt’oggi come caratteristico anche della legislazione successiva all’entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Basti pensare al fatto che quello dello spettacolo è l’unico settore in cui è sopravvissuta a lungo una forma di censura preventiva, sia pure con una disciplina diversa rispetto a quella in vigore nel periodo precedente. La legge 161/1962 (come modificata dalla legge 203/1995 e dal D.Lgs. 3/1998) prevede, infatti, che il contenuto di un’opera cinematografica venga sottoposto a controllo da parte di un’apposita Commissione ministeriale, prima di essere presentato al pubblico. La Commissione può esprimere parere negativo al rilascio del nulla-osta o condizionare la visione pubblica del film all’apposizione del divieto ai minori di 14 o 18 anni. Contro queste decisioni, l’interessato può presentare ricorso alla Commissione di secondo grado e, in caso di conferma delle decisioni di primo grado, può ricorrere al Consiglio di Stato. L’unico parametro di riferimento per l’esercizio del potere di revisione della Commissione è, in ogni caso, rappresentato dal rispetto del limite del buon costume, a tutela, in particolare, dell’equilibrato sviluppo della personalità dei minori. Nonostante il dibattito, mai venuto meno, circa la sopravvivenza di questo sistema di censura preventiva a fronte del divieto generale stabilito al riguardo dall’art. 21, c. 2, esso è stato giustificato grazie ad un’interpretazione letterale dell’ultimo comma dello stesso articolo, là dove si dice che, al fine di assicurare il rispetto del limite del buon costume, «la legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e reprimere le violazioni»; una formula che sembra appunto legittimare anche un’azione dello Stato in chiave preventiva. Al fine di superare questo sistema di censura è ora intervenuta la legge 220/2016, che delega il Governo ad abrogare tale meccanismo e a sostituirlo con uno diverso e più rispettoso dell’art. 21 Cost. L’art. 33 della legge prevede, infatti, il mantenimento di un sistema che assicuri la tutela dei minori basato sulla responsabilità degli operatori del settore cinematografico e dell’audiovisivo, ai quali si chiede di procedere direttamente alla classificazione delle opere prodotte (se per tutti o solo per un determinato pubblico nel rispetto del limite del buon costume), e sul controllo successivo da parte delle istituzioni pubbliche. I principi e criteri direttivi della delega riguardano, in particolare, la determinazione di criteri che assicurino il massimo di uniformità alla classificazione, l’isti-

§ 8. La libertà di manifestazione del pensiero

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tuzione di un apposito organismo per il controllo della classificazione, il procedimento per l’accertamento degli eventuali illeciti amministrativi che conseguono alla violazione della detta classificazione. d) I nuovi “media” Problemi del tutto particolari e nuovi si sono posti in relazione alle comunicazioni che si realizzano attraverso una rete telematica come Internet. Come è noto, questo particolare mezzo di comunicazione consente, specialmente attraverso il protocollo di gestione delle informazioni noto come World Wide Web, possibilità pressoché illimitate sia di diffondere che di ricevere e ricercare informazioni; consente un uso interattivo del mezzo; consente, ancora, di diffondere comunicazioni sia scritte che per immagini. I problemi cui si è fatto riferimento attengono innanzitutto all’inquadramento costituzionale dell’attività di comunicazione che si realizza attraverso la rete; problema di non facile soluzione, posto che tale attività tende a configurarsi sia come attività di comunicazione rivolta al pubblico, cioè ad una cerchia indeterminata di soggetti (e come tale parrebbe riconducibile alle garanzie di cui all’art. 21 Cost.), sia come attività di comunicazione rivolta invece a soggetti specifici (e come tale riconducibile alle diverse e più intense garanzie disposte dall’art. 15 Cost.). È di tutta evidenza che, a seconda della soluzione che si dà al problema ora prospettato, mutano i limiti opponibili all’esercizio di questo tipo di comunicazione, così come mutano le possibilità di stabilire forme di controllo e di intervento repressivo da parte dei pubblici poteri a tutela di interessi costituzionalmente garantiti: si pensi al buon costume, alla tutela dei minori, alla tutela della “privacy”, alla prevenzione e repressione dei reati. Ma, mentre i profili ora richiamati possono essere, sia pure con difficoltà, disciplinati dal legislatore nazionale, altri richiedono un intervento regolativo di livello internazionale: si pensi al problema di disciplinare il “governo” della rete, ossia di stabilire delle regole in ordine alle condizioni di accesso alla rete stessa, alle condizioni di gestione della medesima, alle condizioni di fornitura dei servizi che attraverso la rete transitano. Infine, problemi nuovi sono sorti, di recente, in ordine alla propaganda elettorale via Internet. Un aspetto che sfugge alla disciplina dettata dalla legge 28/2000 per la stampa e la radiotelevisione (cfr. Cap. VI, par. 13) e che richiederebbe di essere appositamente disciplinato dal legislatore. Quanto alla disciplina della stampa periodica on-line e al suo rapporto con la normativa relativa ai quotidiani cartacei, vedi supra lett. a).

Internet

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Cap. XV. I diritti di libertà

e) Libertà dell’arte, della scienza e libertà di insegnamento

La libertà di insegnamento

Si è già accennato alla libertà della scienza e dell’arte come ad altrettanti corollari della libertà di manifestazione del pensiero disciplinata dall’art. 21 e si è detto come ad essa sia riconosciuta dal Costituente una tutela rinforzata, non essendo applicabile in questo caso il limite del buon costume (l’art. 529 c.p. esclude espressamente la configurazione del reato di oscenità con riferimento alle opere artistiche o scientifiche). Tale garanzia rinforzata vale, tuttavia, per il contenuto dell’opera artistica o scientifica e non invece per la sua diffusione: sotto questo diverso profilo, si ritiene che limiti potrebbero essere previsti a tutela di altri interessi costituzionalmente rilevanti, come, ad es., quello della tutela dei minori. Così come abbiamo notato in relazione ad altri diritti di libertà, anche in questo caso alle garanzie, negative, assicurate alle attività artistiche e scientifiche, intese quali divieti di ingerenza e di condizionamento indebito da parte dello Stato, si accompagna la previsione di garanzie attive, consistenti nell’impegno dei pubblici poteri, secondo quanto disposto dall’art. 9.1 Cost., di promuovere «lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica». A tale impegno lo Stato provvede attraverso una serie articolata di istituti, che vanno dal sostegno finanziario assicurato alle istituzioni citate dall’ultimo comma dell’art. 33 (istituzioni di alta cultura, Università e accademie), al sostegno finanziario alla ricerca svolto attraverso un apposito ente, il Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR), ai contributi di vario genere assicurati alle più disparate iniziative artistiche e culturali, quali quelle cinematografiche, teatrali, musicali e così via. Il comma 1 dell’art. 33 stabilisce uno stretto collegamento tra libertà dell’arte e della scienza e libertà di insegnamento. Si tratta di posizioni soggettive intimamente connesse, ma distinte soprattutto per ciò che attiene al loro contenuto ed ai limiti che esse possono legittimamente incontrare. Se, infatti, non vi è alcun dubbio circa l’impossibilità di concepire forme di controllo di alcun tipo da parte dei pubblici poteri sul contenuto dell’insegnamento (altra cosa è ovviamente la predisposizione dei programmi di insegnamento per i vari ordini di scuole, giacché in questo caso si tocca soltanto l’aspetto per così dire “oggettivo” dell’insegnamento e non quello “qualitativo”, relativo alle concrete modalità con cui ciascun insegnante svolgerà i programmi stabiliti), è altrettanto certo che l’esercizio della libertà in esame incontra un limite nel diritto dei discenti ad un insegnamento il più possibile imparziale ed oggettivo (limite, tuttavia, più facile da affermarsi in astratto che da farsi valere in concreto), mentre essa può incontrare anche alcuni limiti di contenuto, quando esercitata nell’ambito di scuole private ispirate a particolari indirizzi culturali o confessionali.

§ 9. Le libertà collettive: la libertà di riunione

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La libertà di insegnamento, dunque, può incontrare dei limiti nella c.d. “libertà della scuola”, sancita dal comma 3 dell’art. 33, là dove si afferma che «enti e privati hanno il diritto di istituire scuole ed istituti di educazione, senza oneri per lo Stato». Con tale affermazione si esclude un monopolio pubblico in materia di istruzione e si consente la sviluppo di un sistema parallelo, libero nelle forme organizzative e nei contenuti. A tale sistema lo Stato non è tenuto a contribuire finanziariamente, specie ove tale contributo vada a scapito dello sviluppo della scuola pubblica. Si prevede, infine, al comma 4 la creazione con legge di scuole private “parificate” a quelle statali, ossia in grado di rilasciare gli stessi titoli scolastici, stabilendosi tuttavia che la legge, nell’assicurare ad esse piena libertà, si preoccupi anche di assicurare ai loro alunni «un trattamento scolastico equipollente a quello degli alunni di scuole statali». Quest’ultima disposizione costituzionale ha trovato attuazione con la legge 62/2000 che ha provveduto a disciplinare le scuole “paritarie”, sia private che degli enti locali. Inserite insieme alle scuole statali nel sistema nazionale di istruzione, si riconosce a tali scuole il diritto di rilasciare titoli di studio con valore legale, nel rispetto di una serie di obblighi che vanno da quello di accogliere qualunque studente, a quello di darsi un programma educativo in armonia con la Costituzione e programmi coerenti con gli obiettivi formativi fissati dal Ministero di settore, a quello di avvalersi di un personale insegnante qualificato, a quello di sottoporsi al sistema nazionale di valutazione.

9. Le libertà collettive: la libertà di riunione Gli artt. 17 e 18 Cost., insieme agli artt. 39 (libertà di associazione sindacale) e 49 (libertà di associazione politica), formano il sistema delle garanzie costituzionali di quelle libertà che possiamo definire collettive, in quanto il loro esercizio presuppone il concorso di una pluralità di soggetti, accomunati da un unico fine, e non si esaurisce nella difesa di una sfera di autonomia individuale, ma è diretto alla realizzazione di quelle comuni finalità. La prima libertà appartenente a questo gruppo è la libertà di riunione, disciplinata dall’art. 17, il quale, una volta fissato il principio generale, valido per ogni genere di riunione, qualunque sia il luogo ove essa avviene, in base al quale tutti sono liberi di riunirsi, purché la riunione sia pacifica e senz’armi, detta un regime di regole particolari per le riunioni che si svolgono in luogo pubblico (da intendersi come luogo di pubblico transito: una via, una piazza, ecc.). Con riferimento a questo tipo di riunioni (ad esclusione di quelle elettorali, che hanno una disciplina speciale), si impone agli organizzatori un obbligo di preavviso all’autorità di

Il diritto allo studio

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L’obbligo del preavviso per le riunioni in luogo pubblico

Modalità di scioglimento delle riunioni

Cap. XV. I diritti di libertà

pubblica sicurezza del giorno, dell’ora e del luogo della riunione. Si stabilisce, inoltre, che l’autorità competente, ricevuto il preavviso, possa vietare la riunione «per comprovati motivi di sicurezza o di incolumità pubblica» o imporre particolari limitazioni a tutela di questi interessi. Nessun obbligo di preavviso è invece previsto né per le riunioni in luogo aperto al pubblico (un cinema, uno stadio, un teatro, ecc.), né per quelle in luogo privato (una casa d’abitazione, un circolo privato, ecc.). Secondo quanto disposto dall’art. 18 del T.U.l.p.s., il preavviso deve essere dato al questore almeno tre giorni prima della riunione, pena l’arresto e una ammenda a carico degli organizzatori. La stessa pena non è invece più irrogabile nei confronti di coloro che hanno preso la parola nel corso della riunione, pur essendo al corrente del mancato preavviso, poiché la Corte costituzionale (vedi la sent. 11/1979) ha dichiarato illegittima costituzionalmente l’assimilazione della posizione degli organizzatori e degli oratori, operata dalla citata norma di pubblica sicurezza. Nei confronti degli oratori, ha affermato la Corte, è soprattutto la tutela della libertà di manifestazione del pensiero che entra in gioco e che non può subire limitazioni diverse da quelle giustificabili ai sensi dell’art. 21 Cost. L’obbligo del preavviso va tenuto distinto da una richiesta di autorizzazione: esso si configura come un mero obbligo di notificare determinate informazioni alla pubblica autorità, onde consentirle una valutazione preventiva degli eventuali rischi che gli interessi di carattere generale, individuati dal Costituente nella sicurezza ed incolumità pubblica, possono correre, a causa della progettata riunione. E infatti, ove si verifichi l’ipotesi in cui al preavviso non segua, nel periodo di tempo che precede la riunione, un atto di diniego della medesima, da motivarsi con riferimento esclusivo a quegli interessi, la riunione potrà aver luogo, senza che debba intervenire alcun atto positivo di autorizzazione da parte dell’autorità di p.s. Di fronte al divieto di tenere la riunione, agli organizzatori spetta la possibilità di ricorrere davanti al giudice amministrativo. Al riguardo il problema che si pone è quello di avere una tutela tempestiva, dato che i tempi della giustizia amministrativa possono risultare del tutto incompatibili con l’esigenza di assicurare una reale tutela alla libertà di riunione. Di tali esigenze si è fatta solo in parte carico indirettamente la legge di riforma del processo amministrativo (legge 205/2000, ora trasfusa nel D.Lgs. 104/2010) là dove estende le ipotesi di adozione di misure cautelari, in attesa della pronuncia nel merito, anche alle ipotesi in cui siano in gioco interessi essenziali della persona ovvero “altri beni di primario rilievo costituzionale”. Non è stata invece accolta dalla legge la possibilità, da molti auspicata, di ricorrere in sede cautelare prima ancora della presentazione del ricorso nel merito, sulla scorta del modello dell’art. 700 c.p.c.

§ 10. La libertà di associazione

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La riunione di cui non si è dato preavviso, che si dimostri pericolosa per la sicurezza e l’incolumità pubblica, o in cui vi sia la presenza di soggetti armati, può essere sciolta secondo le modalità prescritte dalla legge (cfr. gli artt. 22 e ss. del T.U.l.p.s.): intimazione a sciogliersi da parte dei responsabili dei corpi di polizia, tre formali intimazioni accompagnate da squilli di tromba, intervento delle forze di polizia (con responsabilità penali dei partecipanti alla riunione che non si siano allontanati). Si è discusso se le garanzie disposte dall’art. 17 debbano intendersi come riferite alle sole riunioni organizzate o anche ai semplici assembramenti, ossia alle riunioni occasionali di più persone in luogo pubblico: la risposta è in genere a favore di un’applicazione più estensiva, purché, si precisa, l’assembramento si presenti come il frutto di un atto di volontà, seppur previamente non organizzato, delle persone che vi partecipano. Ciò del resto appare in sintonia con la “ratio” complessiva dell’art. 17, che ruota tutta attorno alla tutela della volontà di chi intende prendere parte ad una riunione, ma anche di quella di coloro che alla riunione non intendono partecipare e che, utilizzando i luoghi di pubblico transito, vedono compresso il loro diritto di uso e possono subirne un eventuale danno. Si ritiene, dunque, che anche l’assembramento non possa essere sciolto (essendo una riunione spontanea e occasionale, non può essere soggetta all’obbligo del preavviso), se non per i soli motivi di sicurezza e incolumità pubblica, indicati dalla disposizione costituzionale in esame.

L’assembramento e la sua tutela costituzionale

10. La libertà di associazione La particolare attenzione e il particolare favore con cui il Costituente guardò al fenomeno associativo si manifesta subito nella formula adottata nel comma 1 dell’art. 18 Cost., là dove si afferma che gli unici limiti opponibili alla libertà dei cittadini di associarsi liberamente consistono nel perseguimento di fini che sono vietati al singolo dalla legge penale (così come è vietato al singolo commettere dei reati, allo stesso modo sarà vietata una associazione precostituita a tal fine). Nessun limite specifico, dunque, per le associazioni, nessuna possibilità di adottare una legislazione più severa per i fenomeni associativi, ma applicazione dei limiti che all’azione del singolo cittadino le leggi penali impongono. Così, ad es., le esigenze di contrasto al terrorismo internazionale hanno indotto di recente il legislatore ad introdurre nel nostro ordinamento il reato di associazione con finalità di terrorismo anche internazionale, che ricorre quando gli atti di violenza siano commessi a danno di una istituzione o di un organo internazionale (legge 438/2002 di conversione del D.L. 374/2001).

Divieto di introduzione di limiti specifici

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Le associazioni segrete e le associazioni politiche a carattere militare

Cap. XV. I diritti di libertà

La libertà di associazione presenta due profili: uno positivo (il diritto a far parte di un’associazione), e, come ha riconosciuto la Corte costituzionale, uno negativo (il diritto a non far parte di un’associazione). Questo secondo profilo ha posto il problema della legittimità costituzionale di quelle previsioni legislative che in certi casi prevedono un obbligo di associarsi. Sempre la Corte costituzionale (sent. 248/1997) ha affermato che tali obblighi in tanto possono essere considerati conformi a Costituzione in quanto siano riconducibili alla tutela di altri interessi costituzionalmente protetti: di qui, ad esempio, la dichiarazione di illegittimità costituzionale di quanto disposto dall’art. 4 del R.D. 1731/1930, che imponeva l’appartenenza obbligatoria dei cittadini di razza ebraica alla comunità israelitica (sent. 239/1984). La libertà di associarsi conosce due sole eccezioni, espressamente previste dall’art. 18, con riferimento alle associazioni segrete e a quelle che, anche indirettamente, perseguano fini politici, avvalendosi di una organizzazione di carattere militare, le quali quindi sono vietate in quanto tali, a prescindere dal perseguimento di fini penalmente illeciti. La prima eccezione si spiega proprio in ragione della particolare ampiezza della garanzia disposta dal comma 1 della citata disposizione costituzionale; un’ampiezza che, traducendosi nel divieto di imposizione di limiti specifici alle associazioni, in tanto ha un senso in quanto di queste associazioni siano note almeno l’esistenza e le finalità che esse perseguono. La seconda eccezione, invece, si collega a quanto previsto da un’altra disposizione costituzionale (l’art. 49 Cost.), di cui tra poco parleremo, che pone a carico delle associazioni che perseguono fini politici (i partiti) l’obbligo di rispettare il “metodo democratico”, ossia le regole fondamentali che disciplinano lo svolgimento della vita politica in un sistema basato sulla democrazia, regole che la presenza di strutture interne di carattere militare o paramilitare fa presumere che non vengano rispettate né all’interno dell’associazione, né nella sua attività esterna. Mentre la specificazione delle caratteristiche delle associazioni paramilitari vietate era già nel D.Lgs. 43/1948, una definizione puntuale di associazione segreta si è avuta solo con grande ritardo mediante l’approvazione della legge 17/1982, adottata in seguito alle vicende legate alla loggia massonica P2, coinvolta in attività dirette a sovvertire l’ordine costituito. Ciò spiega il perché, nel precisare gli elementi che qualificano come segreta un’associazione (e che costituiscono il presupposto per il suo scioglimento in seguito ad una sentenza definitiva), la legge faccia riferimento non solo al fatto di occultare la propria esistenza, i propri fini, i nomi dei soci, ma anche al fatto di svolgere attività dirette ad interferire sull’esercizio delle funzioni degli organi costituzionali o delle pubbliche amministrazioni. Come si evince dai lavori preparatori della Costituzione, la ratio del secondo divieto consiste nell’evitare che la lotta politica si svolga anzi-

§ 10. La libertà di associazione

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ché nel libero e pacifico confronto delle idee, in un clima di violenza ed intimidazione. Perché si configuri l’ipotesi vietata dalla norma costituzionale non è dunque necessaria la presenza di un’organizzazione militare in senso proprio, ma è sufficiente che il rapporto tra gli associati sia ispirato a principi di così intensa gerarchia da escludere la presenza di una normale dialettica interna, considerata invece elemento indispensabile per le associazioni che perseguano fini politici. A differenza di quanto accaduto per l’attuazione del divieto di associazioni segrete, all’attuazione legislativa del secondo divieto si è proceduto con tempestività con il D.Lgs. 43/1948. Quest’ultimo stabilisce che “si considerano associazioni di carattere militare quelle costituite mediante l’inquadramento degli associati in corpi, reparti o nuclei, con disciplina ed ordinamento gerarchico interno analoghi a quelli militari, con l’eventuale adozione di gradi o di uniformi e con l’organizzazione atta anche all’impiego collettivo in azioni di violenza o di minaccia” (una definizione, dunque che rispecchia il senso che alla norma costituzionale intesero dare i costituenti). Lo stesso decreto prevede, una volta accertata giudizialmente la natura dell’associazione vietata, lo scioglimento della medesima, pene detentive per i promotori e pene aggiuntive per chi viene trovato in possesso di armi. Questo decreto ha avuto di recente una vicenda singolare: era stato molto discutibilmente abrogato dal D.Lgs. 66/2010, creando così una situazione di inadempimento costituzionale, ma è stato poi ripristinato dal D.Lgs. 20/2012. a) La libertà di associazione sindacale Come si è già sottolineato, la generale libertà di associazione trova un primo corollario importante nella libertà sindacale, disciplinata dall’art. 39 Cost. Quest’ultimo fu concepito dal Costituente secondo una certa visione del ruolo delle organizzazioni sindacali (sia dei lavoratori dipendenti, che dei datori di lavoro), viste come soggetti chiamati a svolgere un ruolo fondamentale in sede di definizione delle condizioni di lavoro, mediante la contrattazione collettiva. Affinché potessero svolgere questo ruolo, si richiedeva alle organizzazioni sindacali di darsi un ordinamento interno a base democratica (che ne esaltasse il carattere rappresentativo) e di ottenere la registrazione presso appositi uffici, che la legge avrebbe dovuto istituire, sia a livello centrale che locale. Con la registrazione, le organizzazioni sindacali, da associazioni di fatto, si sarebbero trasformate in associazioni dotate di personalità giuridica e, in virtù di ciò, raggruppate in delegazioni nelle quali ciascun sindacato avrebbe pesato in proporzione degli iscritti, avrebbero potuto stipulare contratti collettivi di lavoro con efficacia nei confronti di tutti i lavoratori appartenenti alla categoria interessata al contratto, indipendente-

La libertà sindacale

L’art. 39 Cost. e la sua mancata attuazione

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Lo Statuto dei lavoratori

Cap. XV. I diritti di libertà

mente dalla loro iscrizione o meno ad un sindacato o al sindacato stipulante; contratti con efficacia dunque “erga omnes”, con valore analogo a quello della legge. L’uso dell’imperfetto e del condizionale si impone nel descrivere il sistema previsto dall’art. 39 Cost., giacché esso è rimasto praticamente inattuato. Per tutta una serie di ragioni, legate essenzialmente alla diffidenza di larga parte dei sindacati per ogni forma di controllo dei pubblici poteri sulla loro organizzazione interna, la legge che avrebbe dovuto disciplinare organi e procedimento di registrazione non è mai stata approvata; di conseguenza i sindacati, privi di personalità giuridica, sono a tutt’oggi associazioni non riconosciute, in grado di stipulare contratti collettivi di lavoro, ma con un’efficacia limitata alle sole parti contraenti, ossia agli iscritti alle associazioni sindacali che li sottoscrivono (un’efficacia, dunque, non diversa da quella che hanno i normali contratti di diritto privato). Di fatto, peraltro, la forte rappresentatività dei sindacati stipulanti ed alcuni interventi giurisdizionali sono spesso riusciti a conseguire un’applicazione dei contratti collettivi anche al di là dei soggetti aderenti alle associazioni sindacali. Sulla base, infatti, dell’interpretazione del disposto dell’art. 36.1 Cost., che garantisce comunque al lavoratore una retribuzione «sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa» come norma direttamente produttrice di effetti, i giudici hanno stabilito il principio che il livello “sufficiente” di retribuzione non possa essere inferiore ai minimi salariali fissati nei contratti collettivi di lavoro, che dunque finiscono per avere un effetto obbligatorio anche per coloro che non hanno sottoscritto il contratto. Sempre a questo riguardo vi è da aggiungere che nel settore del pubblico impiego i contratti collettivi vengano stipulati fra l’apposita Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le organizzazioni sindacali più rappresentative sia livello nazionale che nei singoli comparti contrattuali (cfr. Cap. X, par. 7). Una volta stipulati, questi contratti divengono immediatamente efficaci, senza la necessità di un loro recepimento da parte degli enti pubblici interessati e le diverse amministrazioni sono tenute a darvi applicazione e a garantire parità di trattamento contrattuale e comunque trattamenti non inferiori a quelli previsti dai contratti stessi. La libertà dei sindacati dei lavoratori ha ricevuto un significativo potenziamento in seguito all’approvazione del c.d. Statuto dei lavoratori (legge 300/1970), il quale assicura non solo ai singoli lavoratori, ma anche alle associazioni sindacali tutta una serie di diritti da esercitarsi all’interno degli ambienti di lavoro (diritto di svolgere azione di propaganda e di proselitismo; diritto di riunione; diritto ad ottener un locale per l’esercizio delle attività sindacali aziendali; diritto per i dirigenti delle rappresentanze sindacali di usufruire di permessi per la partecipazione

§ 10. La libertà di associazione

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ad attività sindacali anche al di fuori della singola azienda; diritto degli stessi dirigenti di non essere trasferiti senza il previo consenso delle associazioni sindacali di appartenenza e così via) e punisce la condotta antisindacale del datore di lavoro. Uno dei problemi tutt’ora non risolti in tema di libertà sindacale è quello della loro rappresentatività, ossia dei criteri per operare una selezione dei soggetti che si confrontano non solo col datore di lavoro privato, ma anche con soggetti pubblici ai fini della contrattazione collettiva nazionale e aziendale. Anche la Corte costituzionale ha più volte richiamato il legislatore ordinario ad adempiere a questo compito (così, da ultimo, la Corte con la sent. 231/2013). Al pari della generale libertà di associazione, anche la libertà sindacale presenta un profilo positivo (diritto di costituire sindacati e di iscriversi ad un sindacato) e uno negativo (diritto di non associarsi ad alcuna organizzazione sindacale). Questo secondo diritto negativo, pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza, ha ispirato anche l’art. 15 del già citato statuto dei lavoratori, laddove si vieta ogni trattamento discriminatorio diretto a subordinare l’occupazione di un lavoratore alla sua adesione ad un’associazione sindacale. Un limite alla libertà sindacale è previsto per i militari di carriera (legge 382/1978) e tale limitazione non è stata ritenuta incostituzionale dalla Corte, in ragione dei caratteri di coesione interna e di neutralità delle forze armate che potrebbero essere messi a rischio dallo svolgimento di un’attività sindacale (sent. 449/1999). Una limitazione più attenuata è prevista invece per gli appartenenti alle forze di polizia. Ad essi la legge 121/1981 consente di associarsi in sindacati, ma solo in sindacati di categoria che non abbiano alcun legame con le altre organizzazioni sindacali che operano nel restante mondo del lavoro. All’affermazione della libertà sindacale, si associa strettamente quella del diritto di sciopero. Insieme infatti questi due diritti rappresentano storicamente gli strumenti fondamentali di autotutela a disposizione dei lavoratori a sostegno delle loro rivendicazioni. L’art. 40 Cost. prevede che «il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano». In assenza di una disciplina legislativa, dottrina e giurisprudenza costituzionale non hanno avuto dubbi nel sostenere la natura direttamente precettiva della disposizione costituzionale richiamata e quindi l’inapplicabilità di molte norme del codice penale risalente al periodo precostituzionale che reprimevano l’esercizio del diritto di sciopero (gli artt. 502 ss. punivano come delitti tutti i mezzi di lotta sindacale). Nella perdurante situazione di carenza di disciplina, la definizione dei limiti all’esercizio del diritto in parola è stata opera della giurisprudenza. A questo riguardo di particolare rilievo è stata la giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha avuto modo di intervenire sul tema in più di un’occasione. Innanzitutto, per dichiarare l’incostituzionalità delle nor-

Il diritto di sciopero

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Cap. XV. I diritti di libertà

me penali più sopra richiamate; in secondo luogo per riconoscere il diritto di sciopero anche ai pubblici dipendenti; in terzo luogo, per riconoscere la legittimità dello sciopero anche per finalità non strettamente economiche, ma più generalmente politiche, sempre che lo sciopero non sia diretto al sovvertimento dell’ordine costituzionale o ad ostacolare il normale svolgimento delle attività degli organi rappresentativi. Con tutto ciò, il problema della regolamentazione dei limiti all’esercizio del diritto di sciopero è rimasto un problema aperto, rispetto al quale l’esigenza di una disciplina organica e non episodica si è fatta sempre più forte, tenuto conto dell’insufficienza dei vari strumenti di autoregolamentazione messi in campo dai sindacati. Solo nel 1990, con la legge 146 (successivamente più volte integrata) si è proceduto a disciplinare legislativamente l’esercizio del diritto di sciopero, ma limitatamente al settore dei servizi pubblici (quelli, secondo l’art. 1 della legge, «volti a garantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà e alla sicurezza, alla libertà di circolazione, all’assistenza e previdenza sociale, all’istruzione ed alla libertà di comunicazione»): oltre a prevedere l’istituzione di un’apposita commissione di garanzia, col compito di assicurare la corretta applicazione della legge stessa, essa introduce speciali procedure di raffreddamento e di conciliazione del conflitto sindacale, al fine di prevenire lo sciopero, detta particolari modalità per l’indizione dello sciopero e soprattutto obbliga, con il concorso delle associazioni sindacali, a definire misure dirette a consentire, nei singoli servizi, l’erogazione delle prestazioni indispensabili a tutela degli interessi costituzionalmente protetti dei cittadini-utenti. Il D.L. 146/2015 (conv. in legge 182/2015) ha esteso la disciplina dello sciopero nei servizi pubblici essenziali anche ai musei e luoghi di cultura, con particolare riferimento all’apertura al pubblico. b) La libertà di associazione politica I partiti politici

Un secondo corollario importante della libertà di associazione è rappresentato dalla libertà di dar vita ad associazioni con fini politici, i partiti. Essi, a norma dell’art. 49 Cost., sono chiamati a svolgere la funzione fondamentale di garantire ai cittadini di «concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale»; rappresentano dunque lo strumento principale di partecipazione politica dei cittadini. Si è molto discusso in dottrina circa l’interpretazione della citata disposizione costituzionale, da alcuni intesa come attribuzione ai partiti di una specifica funzione costituzionale, da altri, invece, come disposizione diretta a tutelare un diritto di partecipazione dei cittadini, rispetto al quale i partiti svolgerebbero un ruolo meramente strumentale. È evidente che, a seconda dell’interpretazione accolta, cambia profonda-

§ 10. La libertà di associazione

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mente la ricostruzione della posizione dei partiti nel sistema, così come cambiano le conseguenze che ne derivano sul piano della loro disciplina giuridica. Con la già richiamata ordinanza 76/2007, la Corte costituzionale è intervenuta sul punto, orientandosi a favore della seconda interpretazione (cfr. Cap. XIII, par. 4). In tale pronuncia, infatti, si nega che i partiti possano essere considerati, ex art. 49 Cost., soggetti titolari di attribuzioni costituzionali e si afferma, invece, che «essi vanno considerati come organizzazioni proprie della società civile», cui la legge affida determinate funzioni pubbliche (nel procedimento che porta alla formazione delle assemblee elettive), le quali però altro non sono che «il modo in cui il legislatore ordinario ha ritenuto di raccordare il diritto, costituzionalmente riconosciuto ai cittadini, di associarsi in una pluralità di partiti con la rappresentanza politica, necessaria per concorrere nell’ambito del procedimento elettorale». L’art. 49 parla di “tutti” i cittadini, ma il successivo art. 98.3, stabilisce che la legge può introdurre limitazioni al diritto di iscriversi ad un partito politico per alcune categorie di dipendenti pubblici, le cui funzioni richiedono un grado massimo di imparzialità (i magistrati, i militari, i funzionari ed agenti di polizia, i diplomatici). Sino ad oggi, un divieto di iscrizione ai partiti è stato previsto dalla legge solo con riferimento al personale civile e militare dell’amministrazione di pubblica sicurezza (vedi il D.L.Lgt. 205/1945, il cui contenuto è stato poi ripreso dalla legge 121/1981), mentre solo per alcune altre categorie, riconducibili a quelle indicate dall’art. 98, è stato previsto un divieto di svolgere attività inerenti ad un determinato partito politico (così dispone la legge 87/1953, in relazione ai giudici della Corte costituzionale, la legge 74/1990, in relazione ai membri del CSM). In relazione ai magistrati il D.Lgs. 109/2006, così come modificato dalla legge 269/2006, sanziona sul piano disciplinare l’iscrizione o la partecipazione sistematica e continuativa all’attività dei partiti politici. Questa previsione non è stata ritenuta incostituzionale dalla Corte (sent. 224/2009), in quanto, afferma la Corte, anche se la Costituzione non lo impone, tuttavia consente che il legislatore introduca tali limitazioni a tutela della imparzialità e indipendenza dell’ordine giudiziario. Nessun limite di natura ideologica è previsto per la costituzione di un partito politico, con l’unica eccezione prevista dalla XII disposizione finale della Costituzione, che vieta la ricostituzione, sotto qualsiasi forma, del partito fascista, secondo quanto specificato dalla legge 152/1975. Invece, in generale, per quanto eversiva dell’ordine costituito possa essere una concezione ideologica, il partito che se ne faccia portatore ha pieno diritto di cittadinanza, purché l’attività che esso svolge risulti rispettosa del metodo democratico, ossia delle regole che in democrazia disciplinano la lotta politica (divieto dell’uso della violenza, accettazione della logica propria di un sistema rappresentativo, basata sui meccanismi elettorali e così via). Più di recente ha cominciato a farsi sentire

Divieto di introduzione di limiti di natura ideologica

Il limite del rispetto del metodo democratico

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Il finanziamento pubblico dei partiti

Cap. XV. I diritti di libertà

molto viva l’esigenza che la nozione di metodo democratico venga applicata anche ai rapporti tra il partito politico e i suoi aderenti (è il tema della democrazia interna dei partiti). Esigenza tanto più forte in un momento in cui il distacco tra partiti e società civile appare particolarmente preoccupante. Di qui le numerose proposte avanzate in Parlamento per disciplinare questo aspetto, che evidentemente pone delicati problemi, posto che una normativa legislativa finirebbe per limitare l’autonomia statutaria delle associazioni politiche; proposte che sin qui non hanno avuto alcun esito. Tuttavia, come si è accennato (cfr. Cap. VI, par. 13), la legge 13/2014 reca alcune disposizioni al riguardo. In particolare, la legge ha subordinato la possibilità di accedere al sistema dei contributi da essa disciplinato, ad una serie di condizioni preliminari tra cui quella di adottare uno statuto che abbia alcuni contenuti obbligatori. Per quello che qui interessa, si prevede, ad esempio, che siano obbligatoriamente indicati: il numero, la composizione e le attribuzioni degli organi deliberativi, esecutivi e di controllo, le modalità della loro elezione e la durata dei relativi incarichi; la cadenza delle assemblee congressuali nazionali o generali; le procedure richieste per l’approvazione degli atti che impegnano il partito; i diritti e i doveri degli iscritti e i relativi organi di garanzia; le modalità di partecipazione degli iscritti all’attività del partito; i criteri con i quali è promossa la presenza delle minoranze (ove presenti) negli organi collegiali non esecutivi; le modalità per promuovere, attraverso azioni positive, l’obiettivo della parità tra i sessi negli organismi collegiali e per le cariche elettive, in attuazione dell’art. 51 Cost. Si tratta di un insieme di prescrizioni che appaiono chiaramente dirette a favorire una maggiore e più trasparente dialettica interna ai partiti, per il cui esito si dovrà attendere la futura prassi applicativa. Non è stato, dunque, introdotto dal Costituente alcun limite riferito ad un obbligo di fedeltà ai valori sottostanti all’ordine costituzionale esistente, come invece è avvenuto in altre Carte costituzionali: si pensi, ad es. all’art. 21 della Costituzione della Repubblica federale tedesca, che all’espressa previsione di tale limite di fedeltà ai principi costituzionali, accompagna l’affidamento alla Corte costituzionale del compito di sanzionarne le eventuali violazioni con lo scioglimento e la confisca dei beni del partito. Alcune limitate forme di controllo sulla vita interna dei partiti sono state previste dalle leggi in tema di finanziamento pubblico degli stessi. Così avveniva durante la vigenza della legge 195/1974 (in gran parte abrogata per via referendaria, come si è detto, nel 1993), così avviene oggi per il rispetto della nuova disciplina dei contributi alla loro attività, disposta dalla legge 13/2014, nonché per l’accesso ai grandi mezzi di comunicazione di massa, disciplinato dalla legge 28/2000 (cfr. Cap. VI, par. 13).

§ 11. Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata

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11. Le libertà economiche: la libertà di iniziativa economica privata Come si è già accennato (cfr. Cap. IV, par. 8), la nostra Carta costituzionale contiene una serie di disposizioni che, insieme, danno corpo a quella che è chiamata costituzione economica. Tali disposizioni, cioè, disegnano un quadro di principi volti a regolare il ruolo dello Stato, da un lato, e dei privati dall’altro, rispetto all’esercizio delle attività economiche. Più in particolare, si può dire che il nucleo centrale della nostra costituzione economica sia rappresentato dalla disciplina dell’esercizio del diritto di proprietà (il diritto cioè di godere in modo esclusivo di un determinato bene, di cederlo o di ricavarne tutte le possibili utilità), nonché dalla disciplina della libertà di iniziativa economica (ossia della libertà di organizzare i mezzi attraverso i quali produrre beni o servizi da vendere sul mercato). A tale riguardo, la nostra Costituzione, come si è già anticipato, punta allo sviluppo di un sistema misto nel quale, rifiutato ogni statalismo o dirigismo, proprietà privata e proprietà pubblica, iniziativa economica privata e iniziativa economica pubblica concorrono insieme al perseguimento delle finalità indicate dall’art. 3.2. In ossequio a tali finalità, infatti, la Costituzione non si limita a garantire ai singoli la tutela di una determinata sfera di autonomia, ma prevede e disciplina tutta una serie di istituti, attraverso i quali prende corpo, in questo decisivo settore, l’impegno dei pubblici poteri a ridurre le diseguaglianze, di ordine economico e sociale, esistenti di fatto tra i cittadini: in questo senso vanno interpretati non solo la previsione di una iniziativa economica pubblica e di una proprietà pubblica accanto all’iniziativa e alla proprietà privata; non solo la previsione di appositi istituti volti a controllare e indirizzare l’una e l’altra verso il conseguimento di fini sociali, ma anche la previsione di un impegno diretto dello Stato volto a favorire un più diffuso ed effettivo esercizio delle libertà economiche (si pensi all’art. 45, relativo alla tutela e promozione della cooperazione, all’art. 46, relativo al diritto dei lavoratori a collaborare, nei modi previsti dalla legge, alla gestione delle aziende, all’art. 47, relativo alla tutela del risparmio e all’accesso alla proprietà dell’abitazione). Il riparto dei poteri decisionali per realizzare questo disegno di economia mista ruota intorno all’istituto della riserva di legge. È infatti al Parlamento che spettano tutte le scelte di carattere generale in materia, al fine di garantire la democraticità delle stesse e di evitare possibili abusi della Pubblica Amministrazione. È alla legge che fanno costante riferimento non solo le disposizioni contenute negli artt. da 41 a 47 Cost., ma anche tutte quelle altre disposizioni che toccano questo tema (si vedano gli artt. 23 e 25 in materia di potestà impositiva dello Stato, nonché l’art. 81, in materia di decisioni di bilancio).

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La libertà di iniziativa economica

La disciplina “anti-trust” dettata dalla legge 287/1990

La pubblicizzazione di settori economici

Cap. XV. I diritti di libertà

Ma vediamo, più in particolare, qual è il regime costituzionale delle due fondamentali libertà economiche più sopra richiamate, cominciando dalla libertà di iniziativa economica. Essa è solennemente affermata nel comma 1 dell’art. 41, ma per essere subito sottoposta ad un duplice ordine di limitazioni, relative da un lato ai suoi modi di esercizio (il comma 2 prevede, infatti, che essa non possa svolgersi «in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recar danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana»), dall’altro alle sue finalità generali (il comma 3 dispone, infatti, che «la legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali»). Per una recente applicazione di queste disposizioni da parte della Corte costituzionale, si veda la sent. 270/2010. Tra gli interventi legislativi più rilevanti, a questo riguardo, va annoverata la recente legge 287/1990, che, sulla spinta anche delle norme comunitarie che impongono la tutela della libertà di concorrenza, ha per la prima volta introdotto in Italia una legislazione generale “antitrust” (in precedenza, come abbiamo visto, una legislazione di questo tipo era stata introdotta per il solo settore dell’informazione). Tale legislazione è centrata sulla nozione di posizione dominante sul mercato, il cui abuso è vietato in quanto ritenuto elemento che altera e falsa il libero gioco della concorrenza. Ne consegue una serie di limiti a quei comportamenti e a quelle attività delle imprese (accordi, intese, concentrazioni e così via) che siano in grado di produrre gli effetti distorsivi che la legge intende evitare. Il rispetto di questi limiti è affidato ad un’autorità amministrativa indipendente (l’Autorità garante della concorrenza e del mercato), composta da 3 membri, designati d’intesa dai Presidenti delle Camere. Anche questa Autorità è dotata di poteri di monitoraggio delle condizioni del mercato, di poteri di indagine e sanzionatori (questi in misura maggiore), nonché di poteri consultivi e di informazione nei confronti del Parlamento. Tra i limiti alla libertà di iniziativa economica vanno, infine, ricordati quelli derivanti dalle disposizioni dell’art. 43 Cost. Quest’ultimo prevede, infatti, che “a fini di utilità generale”, la legge possa riservare originariamente ovvero trasferire, previa espropriazione e relativo indennizzo, allo Stato o ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti (si possono avere, dunque, non solo statalizzazioni, ma anche pubblicizzazioni) determinate imprese che si riferiscono “a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”. Ove ricorrano, dunque, tali presupposti, la libertà di iniziativa economica risulta preclusa “ab origine”, nel senso che non può svilupparsi nei settori oggetto di riserva “originaria”, ovvero deve obbligatoriamente cessare in seguito al provvedimento espropriativo. Si tratta di limita-

§ 12. Il diritto di proprietà

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zioni che integrano il sistema disegnato dell’art. 41 e che contribuiscono a definire il modello di economia mista, immaginato dal costituente. Esse investono tanto la continuazione di un’attività di impresa, già iniziata, quanto la stessa possibilità di avviare certe iniziative imprenditoriali per ragioni legate ai vantaggi di ordine economico e sociale derivanti dall’affidamento ad uno dei soggetti indicati dalla norma costituzionale della produzione di certi beni o della prestazione di certi servizi: la “ratio” ispiratrice è, infatti, quella di evitare che, in determinati casi, il controllo monopolistico di determinati settori possa originare danni alla collettività o l’esercizio dell’attività di impresa, secondo le regole del libero mercato, possa, di fatto, risolversi nella lesione o comunque in una carente tutela di interessi di carattere generale (un’eccessiva lievitazione del prezzo delle prestazioni sanitarie potrebbe, ad esempio, ledere il diritto alla salute dei cittadini, così come il mancato interesse economico ad erogare certi servizi sull’intero territorio nazionale potrebbe ledere la posizione di coloro che ne risulterebbero privati e così via). Al momento attuale, la creazione di un mercato europeo tende a ridurre la stessa possibilità ed utilità di ricorrere a strumenti del genere: non a caso, molti dei settori assoggettati in passato a monopolio pubblico sono oggi in via di privatizzazione (ad esempio, si pensi ai settori delle telecomunicazioni o dell’energia elettrica).

12. Il diritto di proprietà Nell’art. 42 (e nei suoi corollari, rappresentati dall’art. 44, relativo alla proprietà terriera, e dall’art. 47.2, relativo all’accesso alla proprietà di alcuni beni o di partecipazioni azionarie da parte dei meno abbienti) trova forse la sua espressione più radicale il tentativo operato dal Costituente di contemperare l’esercizio delle libertà economiche e il soddisfacimento di interessi sociali. Più che di un contemperamento tra esigenze diverse, così come realizzato dall’art. 41, in materia di disciplina del diritto di proprietà privata, il Costituente pare aver scelto la strada della subordinazione di tale diritto al perseguimento di determinati fini sociali, tanto che si è parlato a questo proposito dell’esistenza in Costituzione di una concezione “funzionale” della proprietà e si è definito questo diritto come diritto soggetto ad affievolimento. I lavori preparatori, e il dato testuale finale, sembrerebbero avvalorare tale interpretazione. Non solo scompare ogni riferimento alla inviolabilità del diritto (così come invece si leggeva nell’art. 29 dello Statuto albertino), ma si afferma che la legge, nel riconoscere e garantire la proprietà privata, ne disciplina modi di acquisto, di godimento e limiti «allo scopo di assicu-

Il diritto di proprietà

Il limite dell’interesse generale e dell’utilità generale

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Cap. XV. I diritti di libertà

rarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti» (art. 42.2); che, sempre in base a norme di legge, la proprietà può essere espropriata, salvo indennizzo, «per motivi di interesse generale» (art. 42.3). Siamo dunque di fronte alla previsione di un complesso sistema di limiti che, secondo una scala di crescente incidenza sulla posizione soggettiva in esame, vanno dalle limitazioni, numerosissime, relative ai modi di godimento della proprietà (si pensi al regime vincolistico relativo agli immobili di carattere storico o artistico; a quello posto dalla legislazione urbanistica; a quello in materia di locazione di immobili e così via), agli interventi espropriativi che possono eliminare del tutto il diritto di proprietà, salvo il diritto ad ottenere un indennizzo da parte dello Stato. Sulla quantificazione di questo indennizzo, la legislazione è più volte mutata e su di essa si è espressa in diverse occasioni la Corte costituzionale, al fine di stabilire se si fosse realizzato o meno un ragionevole contemperamento tra interesse pubblico all’espropriazione e diritto di proprietà. Al riguardo, sono da richiamare, le già citate sentt. 348 e 349/2007, che, anche in sintonia con quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, hanno valorizzato la posizione del proprietario soggetto all’esproprio. In seguito alle citate sentenze, il T.U. delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità del 2008 è stato modificato e prevede ora (art. 37) che «l’indennità di espropriazione di un’area edificabile è determinata nella misura pari al valore venale del bene», salvo che l’espropriazione sia finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale, nel qual caso l’indennità è ridotta del 25%.

13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione

I diritti sociali in generale

Si è già sottolineato come una delle più significative novità della Costituzione del 1948 consiste nella previsione accanto ai tradizionali diritti di libertà anche i c.d. diritti sociali. Da questo punto di vista, la Carta, al pari di altre Costituzioni europee adottate nello stesso periodo, segna una svolta nell’affermazione di una nuova forma di Stato, che trova proprio nell’impegno a tutelare anche questi diritti un elemento essenziale della propria legittimazione. Una forma di Stato che non a caso assume la denominazione di Stato sociale. Nasce così quella che, come abbiamo già sottolineato, rappresenta la norma base cui si collegano tutte le disposizioni costituzionali sui diritti sociali, ossia l’art. 3, comma 2 «È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’orga-

§ 13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione 547

nizzazione politica e sociale del Paese». Una norma che dunque stabilisce un nesso strettissimo tra libertà ed eguaglianza sostanziale, muovendo dalla premessa che non può esservi tutela effettiva dei diritti di libertà se coloro che ne sono formalmente titolari non vengono messi in grado di esercitarli su un piano di parità, senza incontrare limitazioni nella loro condizione economica e sociale. Si è molto discusso sulla natura dei diritti sociali e si è sostenuto che, in quanto diritti condizionati ad un previo intervento positivo, ad una prestazione da parte dello Stato (per cui vengono definiti anche come diritti di prestazione), essi troverebbero esclusivamente nel giudizio politico dei cittadini lo strumento per la loro tutela, senza possibilità di richiederne la tutela davanti al giudice, come invece avviene per i diritti soggettivi in senso stretto. In realtà, gli sviluppi giurisprudenziali successivi all’entrata in vigore della Costituzione hanno dimostrato che questa tesi è solo in parte esatta, essendovi dei casi nei quali anche i diritti sociali assumono la veste di diritti soggettivi giustiziabili. Non solo, ma, come si è affermato, vi è un nucleo essenziale di tali diritti che non può in ogni caso non essere garantito dallo Stato. In definitiva dunque, grazie a questa giurisprudenza (e alla dottrina che si è espressa nello stesso senso) tra i due tipi di diritti non vi è una differenza quanto alla natura, bensì quanto alla misura della tutela, dovendosi bilanciare quella dei diritti sociali con altri interessi costituzionalmente protetti, a partire dalle esigenze di equilibrio della finanza pubblica (in questo senso si è espressa la Corte costituzionale con la sent. 275/2016). Quanto alla individuazione anche nell’ambito dei diritti sociali di fattispecie tutelabili alla stessa stregua di diritti soggettivi, si pensi, ad esempio, al diritto al lavoro (art. 4) inteso, come già si è accennato, come libertà di scelta della propria attività lavorativa, come libertà di scelta del proprio luogo di lavoro, come libertà di accesso al lavoro, come diritto a svolgere un’attività lavorativa corrispondente alle proprie capacita e qualificazioni professionali. Ancora si pensi al diritto alle cure mediche o al diritto ad un ambiente salubre (dedotto dal diritto alla salute, di cui all’art. 32 Cost.). Ma, l’esempio forse più significativo in questo senso è rappresentato dalla diretta applicazione che i giudici hanno fatto dell’art. 36 Cost., là dove si afferma il diritto del lavoratore ad una retribuzione «in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia una vita libera e dignitosa» (cfr. in questo Cap., par. 11, lett. a)). Quanto al nucleo essenziale dei diritti sociali, si pensi a quella giurisprudenza della Corte costituzionale che in più di un’occasione ha ritenuto insufficiente la tutela garantita dal legislatore, determinando un successivo adeguamento della relativa disciplina: si pensi, ad esempio, al diritto di difesa dei non abbienti (art. 24.3 Cost.) oggi non più declinato come gratuito patrocinio, ma come patrocinio i cui costi sono assunti dallo Stato. L’elenco dei diritti sociali contenuto in Costituzione è particolarmen-

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Cap. XV. I diritti di libertà

te ricco. Di esso fanno parte il diritto al lavoro (di cui in parte si è già detto e su cui vedi oltre) (art. 4 Cost.); i diritti delle donne lavoratrici e dei lavoratori (artt. 36 ss. Cost.); il diritto di associarsi in sindacati (art. 39 Cost.), il diritto di sciopero (art. 40) (questi ultimi due in quanto diritti volti ad equilibrare la posizione tra datore di lavoro e lavoratori), il diritto alla salute, inteso soprattutto nella sua accezione di diritto a cure gratuite per gli indigenti (art. 32 Cost.), il diritto all’istruzione, inteso come diritto dei capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, a raggiungere i più alti gradi degli studi (art. 34 Cost.), il diritto di difesa, inteso come diritto dei non abbienti ai mezzi per agire davanti al giudice. Tutte ipotesi nelle quali, come accennato, la tutela è rivolta al soggetto considerato debole, in una situazione di disuguaglianza sostanziale e dunque meritevole di una tutela privilegiata. Esistono tuttavia diritti sociali la cui titolarità spetta a tutti, indipendentemente da situazioni specifiche di svantaggio: così il diritto all’istruzione e ad un periodo di istruzione obbligatoria e gratuita (art. 34 Cost.), così il diritto alla salute, inteso come fondamentale diritto dell’individuo (art. 32 Cost.). Esistono ancora diritti, in genere ricompresi tra quelli sociali, che riguardano particolari formazioni sociali come la famiglia (artt. 29, 30 e 31 Cost.). Di molti di questi diritti si è già fatto cenno altrove. Resta qui da dire qualcosa di più su tre fondamentali diritti sociali: il diritto al lavoro, il diritto alla salute e il diritto all’istruzione. a) Diritto al lavoro Ai sensi dell’art. 4.1 Cost., la «Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto». Come si è già accennato, si è a lungo discusso (già nel corso del dibattito che si svolse in sede di Assemblea costituente) dell’opportunità o meno di utilizzare a questo riguardo il termine “diritto”, posto che assai difficilmente, nei fatti, si sarebbe riusciti a garantire a tutti un posto di lavoro e, ancor più difficilmente si sarebbe stati in grado di riconoscere, a chi il posto di lavoro non fosse riuscito ad ottenere, la possibilità di ricorrere davanti ad un giudice per avere soddisfazione. La stessa disposizione costituzionale, del resto, distinguendo tra riconoscimento astratto del diritto e sua effettiva realizzazione lascia intendere come essa vada interpretata essenzialmente come obiettivo da raggiungere attraverso l’impegno diretto dei pubblici poteri volto a creare le condizioni idonee al suo conseguimento. È evidente che, a fronte di un’inadempienza a questo impegno, non si apre per il cittadino la via del ricorso al giudice, bensì la via del giudizio politico (da esprimersi innanzitutto sul piano elettorale) nei confronti dei responsabili delle decisioni di politica economica. Se questa è l’interpretazione da dare al “diritto” al lavoro, veri e

§ 13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione 549

propri “diritti” azionabili davanti al giudice sono quelli che la Costituzione riconosce a coloro che siano in possesso di un posto di lavoro: dal diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro svolto e comunque sufficiente a garantire un’esistenza libera e dignitosa (art. 36.1), al diritto ad avere assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità, vecchiaia o disoccupazione involontaria (art. 38.2). Detto questo circa la corretta interpretazione del diritto al lavoro, va tuttavia subito precisato che la disposizione in parola non ha un valore meramente programmatico o politico. Innanzitutto, essa, infatti, giustifica sul piano giuridico tutti gli interventi dello Stato volti a favorire livelli occupazionali sempre più alti (e per questi aspetti essa si lega dunque alle disposizioni contenute nel Titolo III della Parte II della Costituzione, dedicate ai “Rapporti economici”). In secondo luogo, comporta anche l’illegittimità costituzionale di ogni ingiustificato ostacolo nell’accesso al mondo del lavoro, nonché il divieto di introdurre qualunque misura volta ad interferire nella libertà di scelta e nelle modalità di esercizio dell’attività lavorativa. Si pensi al riguardo a quelle sentenze della Corte costituzionale che, anche sulla base dell’art. 4 Cost., hanno dichiarato l’illegittimità di un cospicuo numero di norme che richiedevano quale requisito per l’assunzione a pubblici impieghi, o per la destinazione a particolari incarichi (nel caso di specie militari) l’essere senza prole, ritenendo inammissibile una così grave interferenza nella vita privata delle persone lesiva del loro diritto al lavoro, ovvero che richiedevano per l’accesso al lavoro particolari requisiti di ordine morale valutati discrezionalmente dalla pubblica amministrazione (sentt. 248/1986, 108/1994, 332/2000, 391/2000). Peraltro, la garanzia del diritto al lavoro non va intesa come generale ed indistinta libertà di svolgere qualsiasi attività lavorativa, cosicché ben potrà il legislatore fissare requisiti di adeguata preparazione professionale necessari per determinate professioni: l’esigenza di tutelare interessi di carattere generale può quindi rappresentare un limite alla libertà di scelta della propria attività lavorativa. Tuttavia tali interventi limitativi, come ha avuto modo di affermare la Corte, non possono limitare «in maniera eccessivamente gravosa il diritto al lavoro, ma devono rispettare il principio dell’equo bilanciamento tra interessi entrambi meritevoli di tutela» (sent. 428/2008). Un problema interpretativo di particolare rilievo si è posto in ordine alla possibilità di intendere il diritto al lavoro anche come diritto alla conservazione del posto di lavoro. La Corte costituzionale ha sin dall’inizio escluso una simile ipotesi interpretativa (sent. 45/1965), ma ha poi ammesso (in ciò seguita dalla dottrina) che dall’art. 4 Cost. si possa desumere un diritto a non essere arbitrariamente licenziati (così, ad es. ord. 56/2006). L’art. 18 della legge 300/1970 prevedeva come garanzia

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Cap. XV. I diritti di libertà

nei casi di licenziamento ingiustificato non solo un indennizzo, ma anche il reintegro nel posto di lavoro. La più recente legge 183/2014 ha abbassato le tutele al riguardo, limitando il diritto al reintegro a poche fattispecie e consentendo al datore di lavoro nelle ipotesi di licenziamento illegittimo di non procedere al reintegro a fronte di un adeguato indennizzo al lavoratore. b) Diritto alla salute Secondo quanto stabilito dall’art. 32.1, la «Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite agli indigenti». Tutti i soggetti pubblici che insieme compongono la Repubblica (dallo Stato alle Regioni, dalle Province ai Comuni) sono dunque impegnati a rendere effettivo questo diritto intervenendo sia direttamente, attraverso apposite strutture assistenziali, sia indirettamente, mediante la predisposizione degli strumenti idonei a consentire anche a soggetti privati lo svolgimento della stessa funzione. L’impegno dei soggetti pubblici si traduce nell’obbligo di garantire le condizioni minime di salute e di benessere psicofisico dell’individuo, indipendentemente dalle sue condizioni economiche; un impegno che ha portato, nel 1978, all’istituzione del Servizio Sanitario Nazionale, che vede la gestione delle attività assistenziali in gran parte affidata alla competenza regionale. Siamo, infatti, in presenza di un tipico diritto a delle prestazioni che la Corte costituzionale (sent. 992/1988) ha qualificato come «diritto primario e fondamentale che ne impone piena ed esaustiva tutela». E se è vero, come sempre la Corte ha avuto modo di affermare, che nell’assolvere questo impegno il legislatore deve tener conto del bilanciamento con altri interessi generali e cioè il limite delle risorse finanziarie disponibili (sent. 445/1990), è altrettanto vero che tale bilanciamento non può in ogni caso incidere sul «nucleo irriducibile del diritto alla salute come ambito inviolabile della persona umana» (da ultimo, sentt. 354/2008 e 94/2009). Il diritto alla salute, la cui lesione può dar luogo a risarcimento anche nei casi in cui non produca un danno di natura patrimoniale (si parla di risarcimento del c.d. “danno biologico”), non comporta un connesso dovere individuale a mantenersi in buona salute. Esso non comporta cioè alcun obbligo di sottoporsi a determinati trattamenti sanitari. Si è da tempo affermato, al riguardo, il c.d. diritto al consenso informato, che impone al medico di acquisire l’assenso del paziente per ogni tipo di intervento terapeutico. La mancata osservanza di quest’obbligo comporta una responsabilità specifica del medico, indipendentemente dall’esito del trattamento terapeutico praticato. Si discute molto se il diritto al consenso possa estendersi anche a quelle pratiche che consentono una sopravvivenza meramente biologica del paziente e soprattutto nel

§ 13. I diritti sociali: diritto al lavoro, diritto alla salute e diritto all’istruzione 551

caso in cui quest’ultimo non sia in grado di esprimere direttamente la sua volontà (sono da tempo in discussione in Parlamento disegni di legge sul c.d. testamento biologico, ma sin qui nessuno è andato in porto). La regola del consenso può essere superata solo nei casi espressamente previsti dalla legge e sempre nel rispetto della persona umana (art. 32.2). Entra qui in gioco la seconda accezione del diritto alla salute, inteso come interesse della collettività. Tale accezione spiega e giustifica non solo le disposizioni legislative che prevedono, in determinate ipotesi, trattamenti sanitari obbligatori, ma anche tutta l’attività di prevenzione che i soggetti pubblici sono tenuti a svolgere soprattutto nel settore della malattie infettive, nonché gli interventi limitativi dell’esercizio di alcune libertà costituzionali per motivi di sanità (artt. 14 e 15 Cost.). Ancora, al diritto alla salute, inteso quale interesse della collettività, si collegano i numerosi interventi dello Stato e degli altri soggetti pubblici a tutela dell’ambiente. Anche sotto la spinta dell’attività normativa di livello internazionale in questo settore (e di quella dell’Unione europea), l’ambiente è ormai considerato un bene di valore primario, tanto che le disposizioni dirette a garantire i cittadini dai vari tipi di inquinamento, a conservare e sviluppare le risorse naturali, a tutelare le aree territoriali di particolare valore naturalistico, ad assicurare condizioni ambientali in grado di migliorare la qualità della vita, tendono ormai a configurare un vero e proprio diritto all’ambiente salubre, come premessa per una effettiva realizzazione del diritto alla salute. Infine, vale la pena di accennare ai problemi di non facile soluzione legati all’obiezione di coscienza che gli operatori sanitari possono opporre rispetto a certi trattamenti sanitari. Il problema era emerso già in occasione dell’approvazione della legge 194/1978 sull’interruzione della gravidanza (che espressamente prevede questa possibilità per il medico). Da un punto di vista generale, v’è da chiedersi tuttavia se sia consentito al medico di opporre l’obiezione di coscienza, in nome della libertà di coscienza, anche al di là di espresse previsioni legislative al riguardo. Siamo di fronte, ancora una volta ad un problema di bilanciamento tra diritti entrambi costituzionalmente protetti; bilanciamento che, secondo l’insegnamento della Corte, non può mai portare ad un sacrificio sproporzionato dell’uno rispetto all’altro. Se ne dovrebbe dedurre che, nel caso di specie, essendo uno degli interessi in gioco la salute, l’eventuale obiezione del medico dovrebbe ritenersi illegittima ove dovesse comportare un rischio grave alla salute della persona. c) Diritto all’istruzione Come è stato giustamente affermato, l’espressione “diritto all’istruzione” o “diritto allo studio” si riferisce ad un diritto sociale nell’ambito del quale sono ricomprese diverse situazioni soggettive di vantaggio:

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Cap. XV. I diritti di libertà

in particolare, un diritto all’istruzione (art. 33 Cost.), un diritto di istruzione (art. 33 Cost.), un diritto ad essere istruito (art. 34 Cost.). A sua volta, il primo si distingue nella libertà di insegnamento e nella libertà di istituire scuole e istituti di istruzione (di cui si è già detto, par. 9, lett. e); il secondo, nella libertà di scelta della scuola e nel diritto a ricevere un insegnamento. E infatti se l’art. 33 Cost. si occupa essenzialmente del versante strutturale (scuola pubblica e scuola privata) e del versante funzionale (l’insegnamento), il successivo art. 34 Cost., si occupa, invece, del versante degli utenti (gli studenti e indirettamente le loro famiglie), ponendo due principi fondamentali: quello della libertà di accesso al sistema scolastico (rafforzato dalla previsione dell’obbligatorietà e gratuità dell’istruzione inferiore per almeno 8 anni) e quello del necessario intervento dello Stato (attraverso borse di studio, assegni alle famiglie o altre provvidenze) a garanzia del diritto allo studio, inteso come diritto a raggiungere i gradi più alti dell’istruzione per i capaci e meritevoli, anche se privi dei mezzi economici necessari. L’art. 34.1 Cost. (la scuola è aperta a tutti) mentre da un lato rende illegittima ogni forma di discriminazione nell’accesso al sistema scolastico, dall’altro assicura a tutti il diritto a ricevere un’istruzione e di fruire delle relative prestazioni nella scuola prescelta. Al riguardo si è posto il problema della legittimità dell’imposizione del numero chiuso in certe facoltà universitarie. La Corte costituzionale, chiamata in causa, utilizzando la tecnica del bilanciamento tra interessi diversi, ha ritenuto che limitazioni di questo tipo non si porrebbero in contrasto con la libertà di accesso ad ogni ordine di scuola (e quindi anche all’Università) posto che essa incontra il limite (che deve essere tuttavia previsto e disciplinato espressamente dalla legge) della disponibilità delle risorse finanziarie necessarie a fornire un servizio formativo adeguato (sent. 383/1998). Sempre in relazione alla libertà di accesso all’Università molti dubbi di legittimità suscitano le recenti iniziative volte all’utilizzazione della sola lingua inglese per interi corsi di laurea (è il caso, ad esempio, del Politecnico di Milano e di Torino). È vero che la Costituzione non prevede, se non implicitamente, l’italiano come lingua ufficiale della Repubblica, ma ciò è sempre stato considerato principio implicito in una Costituzione che all’art. 6 tutela le “minoranze” linguistiche (una tutela che ha senso proprio in relazione all’implicito riconoscimento dell’italiano come lingua ufficiale). Non solo, ma l’affermazione esplicita di questo principio è ora contenuta sia nelle disposizioni di alcuni Statuti speciali (disposizioni che hanno valore costituzionale), sia nell’art. 1 della legge 482/1999, che disciplina la tutela delle minoranze linguistiche e che non a caso si apre con l’affermazione che l’italiano è la lingua ufficiale della Repubblica. Risulta pertanto assai dubbio che si possa, nell’esercizio dell’autonomia universitaria, porre una barriera d’accesso di questo tipo e impedire a cittadini italiani di completare il loro ciclo

§ 14. La tutela internazionale dei diritti di libertà

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di studi utilizzando la propria lingua madre. Una cosa, infatti, è favorire l’internazionalizzazione dei nostri Atenei e, se del caso, prevedere corsi paralleli in una lingua diversa dalla nostra, ovvero consentire che relazioni o tesi di laurea siano redatte in una lingua diversa, ma creare una barriera del tipo di quella indicata introduce un ostacolo illegittimo a quanti intendano usare la propria lingua madre e determina una discriminazione che mal si giustifica ai sensi del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Tali dubbi sono stati ora accolti dalla Corte costituzionale, la quale, nella sent. 42/2017, ha affermato come il primato della lingua italiana, “costituzionalmente indefettibile”, non consenta, tra l’altro, che ad essa venga riservato uno spazio marginale o comunque secondario nell’insegnamento universitario. Quanto al principio della gratuità dell’istruzione inferiore obbligatoria (quella impartita per almeno 8 anni) esso è stato rafforzato da alcuni interventi del legislatore statale: così, la legge 942/1966 ha previsto la distribuzione gratuita dei libri di testo nelle scuole elementari (poi estesa, in presenza di determinati requisiti, a tutta la scuola dell’obbligo dalla legge 448/1998). Quanto al diritto di tutti, anche dei non abbienti purché “capaci e meritevoli” di accedere ai gradi più alti degli studi (quelli universitari), la legge 390/1981 affida alle Regioni il compito di mettere in atto le misure dirette a rendere tale diritto effettivo, nel quadro di un’attività di indirizzo e coordinamento dello Stato. La situazione attuale, tuttavia, è caratterizzata da interventi disorganici e in ogni caso ancora lontani dal rispondere in modo soddisfacente alle esigenze presenti in questo settore.

14. La tutela internazionale dei diritti di libertà Lo studio dei caratteri fondamentali della tutela dei diritti di libertà non può limitarsi alla descrizione della disciplina che essi ricevono sul piano dell’ordinamento interno, ma deve estendersi alla disciplina che essi ricevono sul piano internazionale. L’ingresso del diritto internazionale nel settore della tutela dei diritti dell’uomo rappresenta un fenomeno nuovo che si è sviluppato a partire dal secondo dopoguerra. Tradizionalmente, infatti, il diritto internazionale era concepito come diritto posto in essere dagli Stati e rivolto agli Stati e non ai loro cittadini, se non mediatamente attraverso gli obblighi che gli Stati assumevano. La “materia” dei diritti era considerata di competenza esclusiva dei singoli Stati e rimessa alle loro decisioni sovrane. Oggi, la situazione è profondamente cambiata e sono numerosissime le convenzioni internazionali che si propongono di promuovere la tutela di singoli diritti o di interi cataloghi di diritti (sul punto cfr. Cap. III, par. 5).

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La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948

Cap. XV. I diritti di libertà

Questa tendenza ad una maggiore attenzione del diritto internazionale nei confronti dei diritti di libertà, ha comportato un arricchimento dei sistemi nazionali di tutela sotto un duplice profilo: da un lato ha arricchito il catalogo di tali diritti attraverso o la enucleazione di nuovi contenuti desumibili dalla nozione tradizionale di alcune libertà (si pensi, ad es., all’individuazione del diritto all’informazione quale contenuto insito nella nozione di libertà di manifestazione del pensiero), ovvero mediante la definizione di nuove posizioni soggettive meritevoli di tutela (si pensi, ad es., ai diritti dei minori affermati nella Dichiarazione dei diritti del fanciullo, approvata dall’Assemblea generale dell’ONU nel novembre del 1959 e oggetto della successiva convenzione di New York sui “diritti del fanciullo” del 1989, resa esecutiva in Italia con legge 176/1991); dall’altro, ha consentito, in certi casi, l’attivazione di un sistema di garanzie, integrativo di quello predisposto dal diritto interno, che fa capo ad istanze giurisdizionali di natura internazionale. Tra gli atti internazionali di carattere essenzialmente programmatico, che si limitano ad auspicare che gli Stati assicurino una adeguata tutela a quei diritti di libertà che sono considerati patrimonio necessario di ogni ordinamento democratico, senza tuttavia prevedere alcun particolare meccanismo sanzionatorio, va soprattutto ricordata la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata dall’Assemblea generale dell’ONU nel dicembre del 1948, il cui contenuto ha trovato poi ulteriore specificazione nel Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali e nel Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966 (patti resi esecutivi in Italia con la legge 881/1977). In tali atti, al riferimento ai tradizionali diritti di libertà (libertà personale, libertà di domicilio, libertà di corrispondenza, libertà di circolazione e soggiorno, libertà di opinione, libertà religiosa, libertà di riunione, libertà di associazione, libertà di voto) si accompagna la previsione della tutela di altre posizioni soggettive, le quali si possono riassumere nella categoria dei c.d. diritti sociali (diritto alla vita, diritto a formarsi una famiglia, diritto al lavoro, diritto ad una retribuzione equa, diritto alla sicurezza sociale, diritto alla salute, diritto all’istruzione, diritto a partecipare alla vita culturale e così via). Al di là della rilevata inesistenza di appositi meccanismi sanzionatori in caso di violazione di tali diritti da parte degli Stati membri dell’ONU, l’aver approvato e resi esecutivi i Patti che costituiscono lo svolgimento dei principi affermati nella Dichiarazione del 1948 non è privo di conseguenze sul piano del diritto interno di tali Stati. Naturalmente si tratterà di conseguenze diverse a seconda delle diverse regole costituzionali che, in quegli Stati, disciplinano i rapporti tra diritto interno e diritto internazionale pattizio. Salvo quanto diremo più avanti in ordine alle novità introdotte dall’art. 117.1 Cost., per ciò che attiene

§ 14. La tutela internazionale dei diritti di libertà

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all’Italia, secondo l’interpretazione generalmente accolta dell’art. 10.1 Cost., le norme internazionali pattizie, tramite l’ordine di esecuzione, entrano nel nostro ordinamento allo stesso livello dell’ordine di esecuzione: al livello delle fonti primarie, se l’ordine di esecuzione, come in genere avviene, viene dato con legge ordinaria; al livello della fonte costituzionale, se l’ordine di esecuzione viene dato con legge costituzionale. Ne deriva che, essendo stata data esecuzione agli atti internazionali sopra menzionati con legge ordinaria, il loro contenuto non può comportare alcuna formale alterazione della disciplina costituzionale dei diritti di libertà. a) La tutela dei diritti nel sistema CEDU Tra gli atti internazionali che, all’affermazione di carattere programmatico circa la tutela da assicurare a determinati diritti di libertà, fanno seguire la predisposizione di appositi e specifici strumenti di tutela, vanno ricordati la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, sottoscritta a Roma nel 1950 dagli Stati membri del Consiglio d’Europa, ed i suoi Protocolli addizionali firmati a Parigi, Strasburgo e Vienna (anch’essi resi esecutivi in Italia). La tutela dei diritti da essa enunciati (diritto alla vita, libertà personale, diritto ad un’equa e pubblica udienza davanti ad un giudice indipendente ed imparziale, diritto alla riservatezza, libertà di coscienza, di pensiero, di religione, libertà di informazione, libertà di riunione e di associazione, diritto a formarsi una famiglia), è affidata (in seguito all’approvazione del Protocollo di Strasburgo del 1994) alla Corte europea dei diritti dell’uomo. La Corte, composta da un numero di membri eguale al numero degli Stati contraenti (quasi cinquanta), decide in via definitiva la controversia e, in caso di accertata violazione della Convenzione, ove il diritto interno della parte contraente condannata non consenta di eliminare le conseguenze di tale violazione, assicura al soggetto che ha promosso l’istanza un’equa soddisfazione (cioè a dire un equo risarcimento del danno economico subìto). Possono ricorrere alla Corte sia gli Stati contraenti, sia persone fisiche o gruppi di privati. Il ricorso dei privati o dei gruppi è subordinato a due condizioni: la prima, al fatto che lo Stato chiamato in causa abbia accettato, con un’espressa dichiarazione, questa clausola della Convenzione (tra questi Stati vi è anche l’Italia); la seconda, al fatto che tali soggetti abbiano previamente esperito tutti i ricorsi contro la misura lesiva dei loro diritti, disposti dal diritto interno dei vari Stati. Da quanto precede, risulta chiara, dunque, la novità che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali presen-

La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo del 1950

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Cap. XV. I diritti di libertà

ta: essa consente oggi al cittadino italiano la possibilità di utilizzare uno strumento di tutela integrativo rispetto a quelli che il diritto nazionale mette a sua disposizione. Uno strumento di tutela da far valere contro l’autorità giudiziaria o amministrativa (nazionale), la quale abbia adottato una misura ritenuta lesiva dei diritti garantiti dalla Convenzione. L’eventuale condanna dello Stato, insieme al ripristino della situazione lesa ovvero ad un’equa riparazione, fungerà inoltre da stimolo per il legislatore nazionale ad adeguare la legislazione interna al contenuto della Convenzione, onde evitare ulteriori chiamate in causa. Specifiche disposizioni in ordine all’esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti che riguardano lo Stato italiano sono state introdotte dalla legge 12/2006. Esse prevedono l’esplicito obbligo per il Governo di provvedere ai relativi adempimenti, ove di sua competenza, nonché l’obbligo di tenere informato il Parlamento sullo stato di esecuzione di tali sentenze, per gli adempimenti di competenza, invece, delle Camere. b) La tutela dei diritti nel sistema dell’UE Un altro esempio di tutela esterna dei diritti di libertà è rappresentato dall’intervento della Corte di giustizia dell’UE a difesa delle libertà codificate dai trattati istitutivi contro possibili violazioni poste in essere da atti delle istituzioni comunitarie: libertà di circolazione dei lavoratori all’interno degli Stati membri, diritto di stabilimento e di prestazione di servizi, diritto alla parità di trattamento retributivo per i lavoratori uomini e donne. Alla Corte di giustizia possono ricorrere sia gli Stati, sia, in certi casi, anche i privati. Vi è da segnalare, a questo riguardo, la tendenza mostrata dalla Corte di giustizia ad estendere il suo intervento al di là dell’ambito ristretto, costituito dai soli diritti di libertà funzionali alla costruzione di un mercato unico e che si sono richiamati, per investire tutti i diritti fondamentali della persona, in quanto considerati parte dei principi generali del diritto comunitario. Si tratta di una tendenza che ha infine prodotto l’inserimento di alcune disposizioni sui diritti fondamentali nei Trattati europei e, da ultimo, nel testo del Trattato di Lisbona (entrato in vigore il 1° dicembre 2009). Ciò significa che le istituzioni dell’Unione, nell’ambito dell’esercizio delle loro competenze, (al pari degli Stati membri) si impegnano al loro rispetto. Inoltre, il Trattato di Lisbona riconosce alla Carta dei diritti di Nizza lo stesso valore giuridico delle norme dei Trattati (cfr. Cap. V, par. 4). Quest’ultimo elemento di novità, mentre elimina ogni dubbio circa il valore giuridico della Carta, è destinato a produrre conseguenze rilevanti sull’evoluzione del sistema comunitario di tutela dei diritti, sin qui tutto costruito in via pretoria dalla Corte di giustizia. Con ogni proba-

§ 14. La tutela internazionale dei diritti di libertà

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bilità esso tenderà in futuro ad assomigliare sempre di più ai sistemi di tutela previsti negli ordinamenti degli Stati membri e che fanno capo alle rispettive Corti costituzionali. Ora anche la Corte di giustizia ha come parametro di riferimento un catalogo puntuale di diritti che sia le istituzioni comunitarie sia gli Stati membri si impegnano a garantire. Ciò per un verso limiterà la discrezionalità piena che il giudice comunitario ha sin qui avuto (facendo riferimento a parametri diversi e generici, come ad esempio “le tradizioni costituzionali comuni”), ma non gli impedirà certo l’utilizzazione di tecniche di interpretazione estensiva e di bilanciamento, che sono tipiche dei giudizi sui diritti. c) I riflessi dei due modelli sul funzionamento del sistema di tutela nazionale Una volta sottolineata la grande novità rappresentata dall’entrata in funzione dei due modelli ora brevemente richiamati, conviene accennare ai riflessi che essi hanno prodotto sul piano dell’ordinamento interno. Più in particolare sulle conseguenze che essi hanno determinato in ordine a due problemi: il primo relativo agli obblighi che gravano sul legislatore, il secondo sugli obblighi che gravano sui giudici. A tali problemi si è data una risposta diversa a seconda che ci si muova sul versante del modello CEDU o di quello dell’UE ed è una risposta che si deve alla diversa sistemazione che in generale la Corte costituzionale ha dato al rapporto tra norme CEDU e norme nazionali, da una parte, e tra norme comunitarie e norme nazionali dall’altra. Quanto al primo profilo, in seguito all’introduzione del nuovo testo del comma 1 dell’art. 117 Cost., il quale oggi impone non solo alla legge regionale, ma anche a quella dello Stato di rispettare gli obblighi assunti attraverso la stipulazione e la ratifica di un trattato internazionale (come è nel nostro caso la CEDU), l’eventuale contrasto tra norma interna e norma CEDU fa nascere una questione di legittimità costituzionale. Alla luce di questa novità, la Corte costituzionale con due importanti pronunce (sentt. 348 e 349/2007, poi seguite dalla 39/2008 e dalle 311 e 317/2009) che si sono già richiamate (cfr. Cap. XIII, par. 3.1.) si è data carico di ricostruire in generale i rapporti tra norme internazionali pattizie e diritto interno, ma in particolare proprio in riferimento alle norme CEDU. In sintesi, le conclusioni cui la Corte è pervenuta possono riassumersi nel modo seguente: posto che il legislatore nazionale non può derogare al contenuto della Convenzione, nell’ipotesi in cui il giudice comune dubiti della conformità della norma interna rispetto a quella convenzionale, deve innanzitutto tentare di risolvere il dubbio in via interpretativa e se ciò non risulta possibile, deve sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma interna per violazione dell’obbligo di rispetto degli obblighi internazionali (il nuovo parametro costituzionale previsto dall’art. 117.1).

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Cap. XV. I diritti di libertà

La Corte, in primo luogo, accerta quale sia l’effettivo contenuto della norma CEDU; in secondo luogo, se la norma CEDU debba necessariamente applicarsi al processo “a quo”; in terzo luogo, se la stessa norma sia conforme alla nostra Costituzione ai fini della sua utilizzabilità come norma interposta per decidere la questione: trattandosi di norme che riguardano un diritto previsto tanto dalla Convenzione quanto dalla Costituzione. Ed è sulla base di queste verifiche che la Corte deciderà poi sull’esistenza o meno del contrasto tra norma interna e norma CEDU. Dunque, in questo caso, resta alla Corte l’ultima parola nel confronto tra le varie interpretazioni della portata di uno stesso diritto, secondo il principio della prevalenza della tutela maggiore (ritenendo, in ogni caso, la Corte che anche una tutela sostanzialmente equivalente sia sufficiente ad escludere il contrasto tra norma CEDU e norma costituzionale interna). Diversa invece è la soluzione che agli stessi problemi è stata data quando è in gioco il rapporto tra diritto interno e diritto dell’Unione europea. Al riguardo, come si è già detto altrove (cfr. Cap. V, par. 4), la Corte costituzionale (a partire dalla sent. 170/1984), qualora si presenti il dubbio di un contrasto tra norma interna e norma dell’Unione, ha affermato l’obbligo del giudice comune di interpretare la norma interna in senso conforme a quella dell’Unione (se del caso rimettendo il problema alla Corte di giustizia attraverso il rinvio pregiudiziale, cfr. ancora Cap. V, par. 2) e, nell’ipotesi di accertato contrasto, di risolvere direttamente la questione disapplicando la norma interna e applicando la norma dell’Unione. Queste regole valgono sostanzialmente anche quando in gioco vi sia la tutela di un diritto, in ipotesi tutelato sia nella Costituzione che, ora, nella richiamata Carta di Nizza, limitatamente, come già accennato, ai settori nei quali l’Unione può vantare una specifica competenza. Nel caso in cui il giudice comune si trovi di fronte ad una norma interna che presenti dubbi di conformità sia rispetto alla Costituzione che rispetto al diritto dell’Unione (sono i casi di c.d. doppia pregiudizialità) egli dovrà prima rivolgersi al giudice comunitario e solo in seconda battuta alla Corte costituzionale. In questo modo, si determina una alterazione di non poco conto al funzionamento del sistema di tutela nazionale dei diritti, posto che rimette in definitiva al giudice comune in rapporto diretto col giudice comunitario la soluzione delle possibili interferenze tra tutela nazionale e tutela sopranazionale di uno stesso diritto, con il rischio di un’emarginazione della Corte costituzionale. Il quadro complessivo che ne risulta è dunque un quadro nel quale, al di là delle differenze segnalate, il moltiplicarsi di sistemi di tutela dei diritti ha modificato significativamente non solo la posizione dei singoli e dei gruppi che ne sono i titolari (arricchendo la gamma degli strumenti utilizzabili contro indebite violazioni dei diritti stessi), ma anche il ruolo dei soggetti che sono chiamati ad implementare la tutela dei diritti fondamentali (dal legislatore, ai giudici, sia comuni che costituzionali).

§ 15. I doveri pubblici

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15. I doveri pubblici Si è detto come tra i limiti generali previsti dalla Costituzione all’esercizio dei diritti di libertà vi sia l’adempimento di alcuni doveri pubblici: dovere al lavoro, dovere di difesa, dovere di concorrere alle spese pubbliche, dovere di fedeltà. Esaminiamo ora, più in dettaglio, in che cosa consistono tali doveri e quali tipi di limitazioni essi comportino. a) Dovere di lavorare Esso è previsto dall’art. 4.2, il quale afferma che «ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società». Si tratta di un’affermazione che si spiega se posta in relazione a quella contenuta nel comma 1, la quale sancisce l’impegno dello Stato ad assicurare a tutti il diritto al lavoro, nonché a quella dell’art. 1, che individua nel lavoro il fondamento della nuova Repubblica democratica. Gli inadempimenti gravi registrabili nell’azione dello Stato sul versante della realizzazione del diritto al lavoro fanno ritenere questo dovere più un dovere morale che un dovere propriamente giuridico. Si è peraltro sostenuto in dottrina che un vero e proprio dovere si porrebbe in caso di chiamata al lavoro in tempo di guerra o in caso di comune pericolo o di epidemie (casi comunque eccezionali). In questi casi, il dovere di lavorare si porrebbe come adempimento del dovere inderogabile di solidarietà, sancito dall’art. 2.1 Cost. Il dovere in parola incontra, tuttavia, alcune deroghe già nell’art. 4.2 Cost., laddove si collega tale dovere alle proprie possibilità ed alla propria scelta. A ciò si aggiunga che il riferimento alle proprie possibilità ha un corollario in quanto disposto dall’art. 38.1 Cost., che garantisce ad ogni cittadino inabile al lavoro e privo dei mezzi necessari per vivere il diritto al mantenimento e all’assistenza sociale. b) L’obbligo di prestazioni personali e patrimoniali L’art. 23 Cost. afferma che «nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge». Per prestazioni personali vanno intese quelle attività che comportino l’impiego di energie fisiche o intellettuali, con conseguente limitazione di determinare liberamente la destinazione di tali energie. Si è discusso se per prestazioni si dovessero intendere solo comportamenti attivi o anche meri divieti o comportamenti negativi, propendendo la dottrina maggioritaria per la prima tesi, mentre la Corte per la seconda. Così come si è discusso della

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Cap. XV. I diritti di libertà

natura assoluta o relativa della riserva di legge posta dalla disposizione costituzionale in questione, pervenendosi alla fine alla affermazione della natura relativa di tale riserva (dunque possono legittimamente essere imposte prestazioni personali da un atto non legislativo, purché a ciò autorizzato dalla legge). Tuttavia la “relatività” della riserva riguarda solo le prestazioni personali che siano sicuramente riconducibili all’art. 23 e non a quelle disciplinate da altre disposizioni costituzionali che invece prevedano una riserva assoluta (ad esempio il servizio militare obbligatorio, ai sensi di quanto disposto dall’art. 52.2 Cost.). Quanto al contenuto delle prestazioni personali, esse consistono, in genere, in prestazioni di servizi cui spesso non corrisponde alcuna retribuzione, dal momento che il presupposto dell’imposizione di una prestazione obbligatoria consiste nell’esigenza di far fronte a situazioni di necessità, in nome di un interesse generale. La legislazione ordinaria è ricca di previsioni che hanno ad oggetto l’imposizione di prestazioni personali. Così le prestazioni in caso di stato di guerra o in altri casi di emergenza (ad esempio: l’obbligo di prestare il proprio aiuto o la propria opera), ovvero di dare le informazioni o le indicazioni che siano richieste da un pubblico ufficiale, in caso di tumulto o di comune pericolo; l’obbligo di collaborare con le autorità comunali in caso di malattia infettiva a carattere epidemico; l’obbligo di fornire prestazioni professionali in presenza di circostanze di emergenza, come l’obbligo dei medici di un determinato distretto di mettersi a disposizione dell’autorità sanitaria in caso di malattia infettiva a carattere epidemico. Così, ancora, le prestazioni connesse all’obbligatorio esercizio di funzioni pubbliche: è il caso di chi è chiamato a rivestire l’ufficio di tutore, di giudice popolare, di scrutatore e molte altre. Quanto alle prestazioni patrimoniali, esse consistono essenzialmente in quelle che incidono sul patrimonio del soggetto determinandone una riduzione. Tra queste quelle senza dubbio più incisive sono quelle tributarie: le imposte, ossia i tributi che si è tenuti a versare per il solo fatto di essere in possesso di una capacità contributiva; le tasse, ossia i tributi che vengono pagati da soggetti che usufruiscono di determinati beni o servizi pubblici; i contributi speciali, ossia i tributi pagati solo in alcune occasioni da soggetti che ricevono un particolare beneficio da un’attività amministrativa, avente fini generali (cfr. Cap. X, par. 8). c) Dovere di difesa Secondo quanto disposto dall’art. 52 Cost., «la difesa della Patria è sacro dovere del cittadino». In quanto tale, esso si impone dunque a tutti i cittadini, può essere adempiuto nei modi più vari e può comportare tutte le limitazioni ai diritti di libertà che l’obiettivo cui è preordinato, ossia la difesa del territorio nazionale da minacce esterne, richiede. Lo stesso art. 52 prosegue disciplinando una delle modalità, quella

§ 15. I doveri pubblici

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fondamentale, ma non unica, di adempimento del dovere di difesa, e cioè la difesa armata. In virtù del fatto che quest’ultima comporta l’assoggettamento del cittadino a forme particolari di soggezione personale e a forme particolarmente intense di limitazione all’esercizio dei suoi diritti di libertà (si pensi alla libertà di circolazione o di espatrio, alla libertà di manifestazione del pensiero, alla stessa libertà personale e così via), il Costituente ha fissato al riguardo alcune precise garanzie: una volta affermato il principio della obbligatorietà del servizio militare, ha previsto, innanzitutto, una riserva di legge in ordine alla disciplina dei limiti entro i quali tale obbligatorietà va intesa e dei modi con cui tale obbligo va adempiuto; in secondo luogo, ha affermato che al cittadino militare vanno garantiti il mantenimento della posizione di lavoro conseguita al momento della chiamata alle armi, così come il pieno esercizio dei diritti politici; infine, ha sancito il necessario adeguamento dell’ordinamento delle Forze armate (ossia della struttura organizzativa preposta all’adempimento del dovere della difesa armata) allo spirito democratico della Repubblica. I problemi maggiori che l’attuazione di questi nuovi principi costituzionali ha posto si sono registrati sul versante della disciplina, con legge, delle modalità di adempimento del servizio militare obbligatorio e su quello della disciplina dell’istituto dell’obiezione di coscienza (istituto diretto a contemperare il generale dovere di difesa, con la libertà di coscienza di coloro che vi sono soggetti e che, per ragioni morali o religiose, ne rifiutano la modalità di adempimento che si realizza attraverso il servizio militare armato). Quanto al primo punto, basti pensare che è stato necessario aspettare la legge 382/1978 per vedere approvata dal Parlamento, in ossequio al principio della riserva di legge, una nuova regolamentazione del servizio militare. Tale legge, nel riaffermare la necessaria coerenza dell’ordinamento e dell’attività delle Forze armate con i principi costituzionali, ha puntualizzato quali sono le possibili limitazioni che, per ragioni funzionali, può subire il cittadino-soldato nell’esercizio dei suoi diritti di libertà, garantendo al medesimo la possibilità di far sentire la propria voce sulle modalità concrete di svolgimento del servizio (attraverso appositi organi di rappresentanza), nonché il diritto alla difesa e al contraddittorio (in precedenza negato) nel corso dei procedimenti disciplinari. Quanto al secondo punto (obiezione di coscienza), dopo anni di dibattiti e polemiche legati ad una situazione normativa che vedeva l’obiettore punito penalmente quale renitente alla leva, a partire dal 1970 ha cominciato a farsi strada l’idea che ragioni di coscienza ed esigenze di difesa potevano trovare un punto di equilibrio che potesse salvaguardarle entrambe. Il punto d’arrivo di questa lenta evoluzione è rappresentata oggi dalla legge 230/1998. Con essa, si è proceduto ad una completa riforma della disciplina in precedenza vigente in tema di obiezione di coscienza al servizio militare, assicurando una tutela assai più incisiva a questa libertà.

La nuova disciplina del servizio militare

L’obiezione di coscienza

Le nuove norme sull’obiezione di coscienza

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Cap. XV. I diritti di libertà

Infatti, il punto di partenza assunto dal legislatore è che l’obiezione si configura come un vero e proprio diritto, che consente al cittadino di adempiere all’obbligo di difesa, di cui all’art. 52 Cost., attraverso un servizio civile sostitutivo, in tutto parificato a quello militare. Ciò ha comportato l’eliminazione di ogni potere discrezionale dell’amministrazione nella valutazione delle domande, il cui accoglimento è automatico ove non ricorra una delle quattro cause ostative, previste dalla legge: l’essere titolari di licenze o autorizzazioni a tenere armi; l’aver presentato, nei due anni precedenti, domanda per prestare il servizio militare in un corpo armato; l’essere stati condannati per detenzione, uso, trasporto, importazione o esportazione di armi; l’essere stati condannati per delitti non colposi commessi con l’uso della violenza contro persone o riguardanti l’appartenenza a gruppi eversivi o di criminalità organizzata. Riservato fino a pochi anni fa ai soli cittadini di sesso maschile, il reclutamento nelle forze armate e nella guardia di finanza è stato esteso, sia pure su base volontaria, anche alle donne dal D.Lgs. 24/2000. Ad esse è garantita una parità di status rispetto al personale maschile sia per quanto attiene al reclutamento, che allo stato giuridico e agli avanzamenti in carriera. Ma, la novità più rilevante in tema di dovere di difesa è senz’altro rappresentata dalla sospensione dell’obbligatorietà del servizio militare, disposta dalla legge 331/2000, la quale rappresenta l’avvio della trasformazione delle Forze armate in corpi esclusivamente composti da professionisti e non più da personale di leva. L’eliminazione dell’obbligo di prestare il servizio militare, salvo che in caso di guerra o di “grave crisi internazionale nella quale l’Italia sia coinvolta direttamente o in ragione della sua appartenenza ad una organizzazione internazionale” ha destato più di una perplessità. Alcuni hanno infatti ritenuto che l’obbligo previsto dall’art. 52 non potesse essere derogato se non con il ricorso ad una legge di revisione costituzionale; altri invece, e forse in modo più convincente, hanno ritenuto sufficiente la legge ordinaria, posto che la richiamata disposizione impone l’obbligo, ma nei limiti e nei modi previsti dalla legge. Contemporaneamente è stato istituito dalla legge 64/2001 il servizio civile nazionale, che, a decorrere “dalla data di sospensione del servizio obbligatorio di leva”, viene oggi prestato “su base esclusivamente volontaria”. d) Dovere di contribuire alle spese pubbliche Capacità contributiva e criterio di progressività

Tra le prestazioni patrimoniali obbligatorie occupano un posto di primo piano quelle connesse all’obbligo fiscale. Due sono i principi affermati dall’art. 53 Cost. in ordine all’adempimento del dovere, ivi sancito, che impone a tutti di contribuire alle spese pubbliche: innan-

§ 15. I doveri pubblici

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zitutto, quello per cui tale dovere va adempiuto in ragione della capacità contributiva di ciascuno e, in secondo luogo, quello in base al quale la legge che disciplina il sistema tributario (una generale riserva di legge in materia di prestazioni patrimoniali imposte dallo Stato è prevista, come si è detto, dall’art. 23 Cost.) deve ispirarsi a criteri di progressività. Si tratta di due principi che si integrano e si completano a vicenda, stabilendo il primo un rapporto di proporzionalità tra capacità contributiva (ossia il livello di reddito complessivamente attribuibile ad un soggetto) e imposizione fiscale, imponendo, il secondo, l’adozione da parte del legislatore di un criterio (quello appunto della progressività) in base al quale, muovendo dalle fasce di reddito più basse e procedendo verso quelle più alte, il livello dell’imposizione diviene via via maggiore, secondo una progressione più che proporzionale (in altre parole se, in ipotesi, per un reddito di 100 il prelievo fiscale è pari a 10, per un reddito di 200 il prelievo potrà essere pari non a 20 ma a 40 e per un reddito di 300 potrà essere pari a 80). L’art. 53.2, tuttavia non richiede che ogni singolo tributo rispetti il principio di progressività, ma che ad esso sia ispirato il sistema tributario nel suo complesso. Ciò non rende agevole ovviamente un controllo di costituzionalità sull’applicazione del principio di progressività su leggi che istituiscano singoli tributi. D’altra parte ne sono escluse tutte le imposte indirette. L’affermazione dei due principi è legata all’intento del Costituente di far sì che il sistema fiscale funzioni non solo come strumento per sostenere le spese pubbliche, ma anche come strumento in grado di svolgere, sia pure indirettamente, una funzione perequativa, o se si vuole redistributiva, del reddito tra le diverse categorie sociali (ancora una volta in ossequio alla regola dell’eguaglianza sostanziale, sancita dall’art. 3.2 Cost., nonché del dovere di solidarietà economica e sociale, di cui all’art. 2 Cost.). Si è detto che la capacità contributiva fa riferimento alla situazione economica complessiva del soggetto, ma va precisato che non ogni situazione economica è indice di capacità contributiva: al di sotto di un certo livello (quello rappresentato dal reddito minimo, determinato dalla legge) non vi è capacità contributiva e quindi non può esservi imposizione fiscale. In attuazione dell’art. 53, è stata, approvata la legge 212/2000, contenente “Disposizioni in materia di statuto del contribuente”, la quale, oltre a fissare una serie di principi in ordine ai rapporti tra amministrazione finanziaria e contribuente (obbligo di informazione circa la normativa in materia, obbligo di comunicazione di tutti gli atti che riguardano l’interessato, principio di collaborazione e buona fede), affida i relativi controlli ad appositi Garanti del contribuente.

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Cap. XV. I diritti di libertà

e) Il diritto di voto come dovere civico Del diritto di voto concepito dal Costituente come dovere civico e del dibattito che sul punto si svolse in Assemblea costituente si rinvia a quanto detto al Cap. VI, par. 4. f) Dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi Dovere di fedeltà alla Repubblica e di osservanza della Costituzione e delle leggi

Il dovere di adempiere con disciplina ed onore alle funzioni pubbliche

Numerosi problemi interpretativi ha sollevato il disposto dell’art. 54 Cost., il quale impone a tutti i cittadini «il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi» e ai cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche «il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge». Si è discusso, innanzitutto, sull’autonomia concettuale del dovere di fedeltà alla Repubblica, rispetto a quello di osservanza della Costituzione: la tesi prevalente espressa in dottrina, anche se con diversità di toni, pur riconoscendo la distinzione concettuale tra i due doveri, ne sottolinea la stretta connessione là dove attribuisce al primo (dovere di fedeltà) una portata più ampia di quella riconducibile al secondo, in quanto riferita alla Costituzione nel suo complesso e non a sue specifiche disposizioni, ovvero in quanto riferita riassuntivamente a tutte le situazioni di soggezione a doveri pubblici, ovvero ancora a quel nucleo immodificabile della Costituzione, sottratto allo stesso procedimento di revisione costituzionale. Ma, al di là di questo dibattito, ciò che qui preme sottolineare è che, comunque inteso, il dovere di fedeltà non può comportare limitazione alcuna ai diritti di libertà costituzionalmente garantiti, che di quel nucleo immodificabile fanno certamente parte (diversamente, si verificherebbe il paradosso rappresentato dall’affermazione di un dovere di rispetto della Costituzione che, per il suo adempimento, consentirebbe la violazione di alcuni dei suoi principi fondamentali). Se questo è vero, i riflessi giuridicamente rilevanti delle eventuali violazioni del dovere di fedeltà sono quelli legati alla repressione di comportamenti diretti al sovvertimento violento del sistema costituzionale o comunque volti a realizzare interferenze indebite nel regolare esercizio dell’attività degli organi preposti all’esercizio di pubbliche funzioni, e, in particolare modo, di quella degli organi costituzionali. A queste possibili conseguenze, si aggiungono poi quelle legate alle eventuali violazioni del dovere di adempiere con disciplina e onore alle funzioni pubbliche, che il comma 2 della disposizione costituzionale in esame impone a coloro che ne sono investiti; un dovere al cui adempimento, in certi casi, si richiede di impegnarsi attraverso un solenne giuramento (la Costituzione lo prevede per il Presidente della Repubblica,

§ 15. I doveri pubblici

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per il Presidente del Consiglio dei Ministri e per i Ministri; leggi ordinarie lo prevedono per alcune categorie di pubblici funzionari, quali i giudici della Corte costituzionale, i magistrati in genere, i Sindaci ed i Presidenti delle Province, ecc.). Si tratta di conseguenze anch’esse in parte disciplinate direttamente dalla Costituzione (si veda quanto disposto in ordine alla responsabilità del Presidente della Repubblica per alto tradimento o attentato alla Costituzione, ovvero in ordine alle particolari responsabilità dei membri del Governo per i c.d. reati ministeriali) o dalle leggi che regolano l’esercizio delle diverse funzioni pubbliche, che possono prevedere sanzioni sia di carattere penale che disciplinare. Con riferimento a questo specifico dovere costituzionale, va segnalata la sent. 236/2015 della Corte costituzionale, nella quale è affrontata la questione di legittimità costituzionale delle previsioni legislative relative alla sospensione del diritto a ricoprire cariche elettive locali o regionali, anche a seguito di sentenze di condanna non definitive. La Corte, nel decidere, ha dato particolare rilievo proprio al dovere di adempiere funzioni pubbliche “con disciplina e onore”. Una condanna anche non definitiva per un delitto contro la pubblica amministrazione non comporta solo, secondo la Corte, una violazione del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., ma anche dell’obbligo di agire con disciplina e onore. In tal modo il dovere in questione ha trovato applicazione come autonomo interesse generale col quale deve necessariamente bilanciarsi quanto stabilito dall’art. 51 Cost.

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Cap. XV. I diritti di libertà

CAPITOLO XVI IL SISTEMA DELLE FONTI NORMATIVE

SOMMARIO: 1. Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano: categorie e criteri di identificazione. – 2. La pubblicazione delle fonti normative. – 3. Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa. – 4. La successione delle fonti nel tempo. – 5. La gerarchia delle fonti. – 6. L’applicazione del criterio di competenza. – 7. Le fonti di livello costituzionale. – 8. Le fonti primarie. – 9. Le fonti secondarie. – 10. Le fonti e le situazioni di necessità. – 11. Le fonti di natura consuetudinaria. – 12. Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti. – 13. I più recenti sviluppi del sistema delle fonti.

Nei capitoli precedenti abbiamo già avuto modo di trattare, in più di una occasione, il tema delle fonti normative. E ciò sia in relazione all’evoluzione del sistema delle fonti in rapporto alle diverse forme di Stato e di governo (Cap. II, par. 15 e Cap. III), sia in relazione alla funzione legislativa e di revisione costituzionale del Parlamento (Cap. VII, parr. 7 e 8), alla potestà normativa primaria e secondaria del Governo (cfr. Cap. IX, par. 13), alla potestà statutaria, legislativa e regolamentare delle Regioni (Cap. XII, parr. 4, 5, 6, 7 e 8), alla potestà statutaria e regolamentare degli enti locali (Cap. XII, par. 12 e 14), alle fonti derivanti dal diritto internazionale (Cap. VII, parr. 7 e 7.2), alle fonti dell’U.E. (Cap. V, par. 2, lett. a; Cap. VII, par. 7 e Cap. XII, parr. 6 e 7), agli istituti referendari (Cap. VI, parr. da 17 a 24 e Cap. XIII, par. 6), alle sentenze della Corte costituzionale e degli altri organi giurisdizionali (Cap. I, par. 8 e Cap. XIII, par. 3.5). Inoltre, si sono anche analizzate alcune fonti di tipo particolare, quali le leggi di autorizzazione o di approvazione, i regolamenti interni degli organi costituzionali, le fonti che disciplinano il rapporto fra Stato e confessioni religiose. Ora che il lettore dovrebbe aver acquisito le nozioni relative alle diverse fonti ed al complessivo ordinamento istituzionale, occorre ricondurre ad unità l’esposizione del sistema delle fonti. Occorre cioè approfondire gli accenni (necessariamente sommari) che sono stati dati all’inizio del manuale in ordine ai fondamentali criteri che disciplinano

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

i rapporti reciproci fra le diverse fonti e l’importanza dell’attività interpretativa (cfr. Cap. I, parr. 7 e 8), recuperando in questa sede anche i numerosi riferimenti operati durante la precedente trattazione ai principi di costituzionalità e di legalità. In questo esame più approfondito del sistema delle fonti, sarà, inoltre, possibile riferirsi ad alcuni tipi di fonti normative cui si è potuto sin qui soltanto accennare, per evitare forzature sistematiche (si vedano, in particolare i parr. 10 e 11). L’obiettivo è di giungere ad una visione complessiva delle fonti normative operanti nel nostro ordinamento e dei criteri mediante i quali una grande pluralità di fonti eterogenee si trasforma in un sistema unitario, elemento indispensabile per la funzionalità di ogni ordinamento giuridico.

1. Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano: categorie e criteri di identificazione

Fonti statali e fonti sociali

La prevalenza delle fonti atto

Se la convivenza fra individui e gruppi sociali determina, necessariamente, la continua produzione di norme di comportamento e se vi sono stati lunghi periodi storici nei quali l’ordinamento statale si è limitato ad una normazione ristretta a poche materie o ha dato ampio riconoscimento e tutela ad alcune di queste fonti normative di origine extra-statuale, lo Stato moderno ha progressivamente preteso di disciplinare ogni fenomeno che ritenesse socialmente rilevante e, correlativamente, di escludere ogni fonte normativa diversa da quelle sue proprie. Questa pretesa di disciplinare tutto quanto sia socialmente rilevante porta, quindi, ad escludere la validità di ogni diversa fonte di produzione giuridica o a inserirla forzosamente nel sistema istituzionale pubblico (ciò che, ad es., è avvenuto per antichi istituti comunitari nelle aree montane, o sta avvenendo per il cosiddetto diritto sportivo). Una piena negazione di ogni rilevanza si ha naturalmente quando si tratti di fonti di ordinamenti vietati dalla legge. Si procede ad un vero e proprio riconoscimento delle fonti prodotte dal tessuto sociale, semmai, solo in settori del tutto particolari e liberamente individuati dalla legge, come fonti integrative della legge stessa (gli usi, di cui in generale dispone l’art. 8 delle disposizioni preliminari al codice civile: sul punto cfr. par. 11). Se a ciò si aggiunge la considerazione che le fonti prodotte dal nostro ordinamento giuridico statale sono in forma scritta (cfr. Cap. I, parr. 1 e 6), può comprendersi come l’usuale distinzione fra fonti-atto e fonti-fatto registri una decisa prevalenza delle prime sulle seconde. Se, infatti, per fonti atto si intendono quegli atti giuridici cui l’ordinamento costituzionale, in modo diretto od indiretto, attribuisce l’idoneità a porre

§ 1. Le fonti normative dell’ordinamento giuridico repubblicano

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in essere norme giuridiche, la grande maggioranza delle fonti corrisponde a questo modello, mentre molto rari sono i casi in cui il nostro ordinamento riconosce a comportamenti oggettivi, o a fatti, l’idoneità di porre in essere norme rilevanti per l’ordinamento giuridico (sulle fonti fatto cfr. par. 11). Un’altra necessaria distinzione preliminare, è quella intercorrente fra fonti di produzione e fonti di cognizione: con la prima espressione ci si riferisce agli atti o fatti cui l’ordinamento riconosce l’idoneità a porre in essere una norma attraverso l’individuazione dell’organo titolare del potere e del procedimento di formazione dell’atto normativo; con la seconda, invece, ci si riferisce agli atti formali nei quali consistono le diverse norme giuridiche, nel momento in cui vengono pubblicate in forma ufficiale, così come vedremo al par. 2 per le fonti vigenti nel nostro paese (ancora diverse sono le fonti meramente notiziali, consistenti nelle semplici raccolte, ad opera di privati od anche della pubblica amministrazione, di testi normativi per agevolare la loro conoscenza ed utilizzazione). Fra le fonti di produzione, una particolare ed importante categoria è costituita dalle fonti sulla produzione: sono così denominate quelle fonti di produzione che hanno come contenuto specifico la disciplina della produzione di norme giuridiche e della loro efficacia; in un sistema costituzionale come il nostro, la fonte sulla produzione per eccellenza è la Costituzione, anche se è normale che, per taluni aspetti, le disposizioni costituzionali rinviino, in modo esplicito od anche implicito, a fonti di livello primario la disciplina di talune fasi del procedimento di formazione degli atti normativi (si pensi, ad es., ai rinvii espliciti ai regolamenti parlamentari contenuti nell’art. 72 Cost., o al rinvio implicito alle norme sulle formule di promulgazione e sulle pubblicazioni ufficiali, che è contenuto nell’art. 73.3 Cost.). In questi casi, la produzione delle fonti normative è, in parte, legittimamente disciplinata da fonti dotate della stessa forza giuridica o magari di forza giuridica inferiore (ad esempio, si pensi ad una legge di riforma della costituzione, la cui procedura è in parte disciplinata dalle norme dei regolamenti parlamentari, e la cui entrata in vigore dipende dalle disposizioni legislative ordinarie in tema di pubblicazione delle fonti), ma che vanno egualmente rispettate in virtù del collegamento che esse hanno con le disposizioni costituzionali che a loro rinviano. In assenza di una loro previsione in una fonte superiore, deve dubitarsi dell’efficacia di fonti sulla produzione che vorrebbero disciplinare fonti del medesimo livello (si pensi, ad esempio, agli artt. 14 e 15 della legge 400/1988 o alle clausole che vorrebbero ammettere la sola abrogazione espressa di alcune disposizioni di legge). È pacifica l’opinione che la nostra Costituzione preveda un “numero chiuso” di fonti operanti a livello costituzionale ed a livello delle leggi ordi-

Fonti di produzione e fonti di cognizione

Le fonti sulla produzione

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I criteri sostanziali per la individuazione delle fonti

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

narie, ma che invece permetta al legislatore ordinario, seppure in coerenza alle disposizioni costituzionali in tema di organizzazione e di tutela delle posizioni soggettive, di configurare anche diversi tipi di fonti secondarie. Ma se, allora, le fonti sulla produzione non sono solo quelle deducibili dalla Costituzione e se, comunque, anche quelle ivi previste sono disciplinate solo sommariamente, sorge il problema di stabilire quali siano i criteri distintivi fra una fonte normativa e gli altri atti pubblici. In passato si è parlato, a questo proposito, della necessità che le fonti possedessero alcuni requisiti tipici, individuati nella generalità, nell’astrattezza e nella capacità innovativa rispetto al sistema normativo preesistente. I primi due requisiti tendono a garantire le caratteristiche che dovrebbero essere proprie di ogni regola giuridica e distinguerla da una puntuale prescrizione, contribuendo a tutelare in tal modo il principio di eguaglianza: con la generalità ci si riferisce al fatto che la norma è destinata ad una pluralità indeterminata ed a priori indeterminabile di soggetti o di rapporti; con la astrattezza, ci si riferisce, invece, al fatto che la norma tende a valere nel tempo per tutti i rapporti che saranno ad essa riconducibili. Il requisito della innovatività attiene, invece, ai requisiti minimi di contenuto di una norma; essa deve avere un contenuto precettivo o contribuire a formarlo (molte disposizioni costituzionali, ad es., pur non avendo un loro contenuto precettivo, legittimano o vincolano altre norme a disporre in conformità ai principi individuati). Come può notarsi, si tratta di requisiti logicamente ineccepibili, ma espressivi di un’epoca nella quale, in un regime a Costituzione flessibile, si tendeva a garantire in tal modo una produzione legislativa ispirata a canoni di eguaglianza di trattamento. In un regime giuridico a Costituzione rigida, nel quale lo stesso principio di eguaglianza esige, almeno a volte, un intervento razionalmente differenziato e, al limite, anche puntuale e concreto, deve dirsi che i requisiti di generalità e di astrattezza costituiscono soltanto requisiti normali, ma derogabili, sulla base di idonee motivazioni, dalle fonti normative di livello primario (da ciò il fenomeno limite delle leggiprovvedimento e cioè di leggi che hanno un contenuto concreto, in genere corrispondente a quello di un provvedimento amministrativo, su cui deve tuttavia esercitarsi un attento controllo politico ed anche di legittimità costituzionale, sotto il profilo della loro ragionevolezza (si vedano le sentt. 282/2002 e 48/2003). Più attuale il requisito dell’innovatività, quanto meno in riferimento al richiamo che l’efficacia delle fonti normative non può sussistere che nel caso in cui queste abbiano un contenuto, o contribuiscano alla formazione di un contenuto, di tipo prescrittivo e non meramente descrittivo di una possibile ipotetica attività.

§ 2. La pubblicazione delle fonti normative

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In realtà, ormai, i criteri sostanziali svolgono, come vedremo, solo una funzione limitata nell’individuazione delle fonti normative, perché decisamente prevalente appare il criterio della loro individuazione in termini formali, attraverso la determinazione, più o meno esaustiva, nelle fonti sulla produzione, della denominazione di ciascuna fonte, dell’organo titolare del relativo potere normativo, del procedimento di formazione e di entrata in vigore, della sua forza giuridica. Questa distinzione fra atti fonte e atti che fonte normativa non sono, ha delle conseguenze giuridiche rilevanti, poiché diverse norme attribuiscono un regime differenziato alle fonti, cui spesso la normativa in materia si riferisce con il termine generico di “leggi”: anzitutto, esse vengono necessariamente pubblicate, e quindi se ne presume la generale conoscenza, ed entrano, di norma, in vigore dopo la “vacatio” di quindici giorni; devono essere conosciute ed applicate dalle autorità giurisdizionali, senza necessità che le parti interessate ne debbano chiedere l’applicazione (“iura novit curia”); sono interpretate secondo alcune regole (cfr. par. 3) diverse da quelle adottate per gli altri atti giuridici; sono inderogabili da parte degli organi amministrativi, con la sanzione dell’illegittimità dell’atto amministrativo per violazione di legge; possono dar adito ad un ricorso in Cassazione a causa della loro violazione o della loro scorretta applicazione.

La prevalenza del criterio formale

La rilevanza giuridica della nozione di fonte del diritto

2. La pubblicazione delle fonti normative Come abbiamo visto, la pubblicazione costituisce l’ultima fase del procedimento di produzione normativa; essa svolge una funzione essenziale per la conoscibilità del testo legale e dalla data della pubblicazione dipende il momento della efficacia della fonte, dopo l’eventuale periodo di “vacatio”. Si parla, a questo proposito, di pubblicità legale, poiché, una volta intervenuta questa pubblicazione, si ha una presunzione di conoscenza del testo da parte dei diversi soggetti che ne possono essere i destinatari o che comunque vi siano interessati. Fra le diverse pubblicazioni ufficiali che svolgono questa importantissima funzione di pubblicità legale (si pensi, solo per riferirsi alle principali, alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, alla Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee, ai Bollettini ufficiali delle Regioni e delle Province autonome, ai Bollettini dei diversi Ministeri), un ruolo del tutto particolare è svolto dalla Gazzetta Ufficiale della Repubblica, che non solo deve pubblicare tutti gli atti normativi statali e molti degli altri atti pubblici (ivi compresi quelli degli organi costituzionali), ma funge da strumento di pubblicità legale anche per le sentenze e le ordinanze

Le pubblicazioni ufficiali

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Le pubblicazioni a fini notiziali

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

della Corte costituzionale e ripubblica le fonti comunitarie e regionali. La pubblicazione legale dei diversi atti statali è quella che avviene sulla Gazzetta Ufficiale, mentre il necessario inserimento degli atti normativi nella Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica costituisce una semplice ripubblicazione. Sono ripubblicati nella Raccolta Ufficiale della Repubblica italiana tutti gli atti normativi statali, identificati dall’art. 15.1 del D.Lgs. 1092/1985 nelle leggi costituzionali, nelle leggi statali ordinarie, nei decreti con forza di legge, nei decreti presidenziali, del Presidente del Consiglio, dei Ministri, dei Comitati interministeriali «che siano strettamente necessari per l’applicazione di atti aventi forza di legge e che abbiano contenuto normativo», tutti gli accordi internazionali, i dispositivi delle sentenze della Corte costituzionale che dichiarano l’illegittimità costituzionale di leggi od atti con forza di legge. La legge prevede anche alcune opportune pubblicazioni, aventi peraltro solo efficacia notiziale, in quanto frutto di un’attività tecnica delle strutture ministeriali interessate, volta ad agevolare la comprensione dei testi pubblicati: ad es., si pubblicano, in allegato alle leggi, gli estremi dei lavori preparatori e quelle disposizioni cui una fonte normativa faccia rinvio. La concreta conoscibilità delle norme di legge viene ridotta dalla frequente e discutibile adozione, specie nel periodo più recente, di atti normativi dal contenuto estremamente ampio ed eterogeneo. A questa situazione aveva in parte cercato di porre rimedio la legge 127/1997 (cfr. art. 17.29), che ha previsto una nuova forma di ripubblicazione per le fonti «i cui articoli risultino di particolare complessità in ragione dell’elevato numero di commi», nella quale le disposizioni siano accompagnate da note a margine «che indichino in modo sommario il contenuto di singoli commi o di gruppi di essi». Peraltro anche successivamente non di rado il legislatore ha continuato ad adottare leggi o atti aventi forza di legge contenenti disposizioni accentuatamente eterogenee, rendendo quindi spesso difficile la ricostruzione di quale sia la legislazione vigente nelle diverse materie e lo stesso controllo sociale sull’attività legislativa.

3. Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa L’individuazione delle norme contenute nelle fonti normative non deriva, in genere, da una mera lettura del testo, ma è il frutto di più o meno complessi procedimenti interpretativi. In relazione alle fonti atto, va tenuta anzitutto presente la distinzione fra disposizioni (ossia gli elementi testuali) e norme (ossia le regole giuridiche che si traggono da

§ 3. Il sistema delle fonti e la rilevanza della funzione interpretativa

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quei testi tramite l’interpretazione): di ciò abbiamo già visto una applicazione quando ci siamo riferiti alle sentenze interpretative della Corte costituzionale (Cap. XIII, par. 3.5). La ricostruzione del nostro sistema normativo e l’esercizio della funzione interpretativa non trovano più fondamento nelle “disposizioni sulla legge in generale” premesse al codice civile, le cosiddette preleggi. Le disposizioni sull’interpretazione, contenute nell’art. 12, infatti, non appaiono pienamente compatibili con il nuovo sistema costituzionale, dal momento che esse risultano sostanzialmente finalizzate, in coerenza con le caratteristiche proprie del regime fascista, durante il quale furono adottate, e dell’ancora precedente tradizione di diffidenza verso l’autonomia della funzione giurisdizionale, a garantire la stretta subordinazione dell’attività interpretativa dei magistrati alla volontà espressa dalle forze politiche dominanti («nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, e dall’intenzione del legislatore»). La stessa modesta elencazione dei possibili criteri interpretativi (l’interpretazione letterale e logica, l’intenzione del legislatore; solo nel caso che non sia individuabile una norma applicabile, si consente l’utilizzazione della analogia legis e poi di quella iuris) appare, per di più, riferirsi ad una sorta di percorso obbligato per l’interprete, vincolato ad utilizzare questi criteri nella successione determinata dalle norme sull’interpretazione. Tutto ciò ha subito una radicale trasformazione a causa della diversa posizione riconosciuta dalla nuova Carta costituzionale agli organi giurisdizionali, che ha portato ad un’utilizzazione profondamente rinnovata dei canoni interpretativi, come abbiamo visto al Cap. I, par. 8, con una conseguente azione ricostruttiva del sistema delle fonti essenzialmente fondata, là dove ci si trova dinanzi ad una lacuna, sulla necessaria coerenza generale del sistema delle fonti e quindi sull’indispensabile adozione di canoni logici idonei a caratterizzare ciascun tipo di fonte, ma anche a garantire, appunto, tale coerenza complessiva. I criteri interpretativi indicati nell’art. 12 delle preleggi appaiono, del resto, particolarmente sommari e sono stati pertanto largamente integrati in sede di interpretazione delle leggi e della stessa Costituzione: mentre, ovviamente, è rimasto preliminare il criterio dell’interpretazione logico-letterale, non si esclude che si possa giungere a dare ad una disposizione, in casi limite, perfino un significato difforme dal suo significato letterale, per renderla compatibile con una norma di rango superiore (si pensi, ad es., ad alcune interpretazioni adeguatrici di vecchie normative alle disposizioni della Costituzione) o per ridurre le possibili antinomie con altre fonti, tanto più se adottate successivamente. Il valore interpretativo dell’intenzione del legislatore (voluntas legislatoris) è stato, in sostanza, ridotto ad essere un criterio, certo importante per meglio comprendere il significato originario della disposizio-

Il superamento di alcune disposizioni delle “preleggi”

L’interpretazione delle fonti

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L’interpretazione analogica

L’interpretazione autentica

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

ne, ma non risolutivo; piuttosto, è più comunemente utilizzato il criterio dell’interpretazione logico-sistematica, che mira ad individuare il contenuto di una singola disposizione dal significato che essa assume nel settore normativo cui essa si riferisce (la cosiddetta ratio legis) o addirittura in relazione ai principi costituzionali od ai principi generali dall’ordinamento giuridico (ratio iuris). Già in questi esempi, può notarsi il peso assunto, anche a livello interpretativo, dalle disposizioni costituzionali, coerentemente alla rigidità della Costituzione ed al suo essere norma giuridica suprema. La stessa indicazione, nell’art. 12.2 delle preleggi, dell’adozione dell’analogia per colmare le lacune interne all’ordinamento, quelle cioè relative a rapporti giuridicamente rilevanti, ma non puntualmente disciplinati, presenta alcuni problemi in relazione alla crescente incidenza di leggi speciali o eccezionali, le quali per loro natura mal si prestano all’individuazione di «disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe» (analogia legis). Quanto poi all’ulteriore ipotesi in cui «se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» (analogia iuris), i problemi nascono dall’attuale ridotta omogeneità del nostro sistema giuridico, al di là delle disposizioni costituzionali, la quale non rende sempre agevole l’individuazione di tali principi. A conferma della crescente difficoltà dei processi interpretativi relativi a leggi che, troppo spesso, essendo frutto di mediazioni complesse, sono prive di una sufficiente omogeneità, sia dal punto di vista dei contenuti, sia da quello della tecnica giuridica, stanno moltiplicandosi i casi di leggi di interpretazione autentica e cioè di leggi che definiscono l’esatto contenuto di disposizioni contenute in leggi precedenti (le quali hanno dato adito ad interpretazioni fortemente difformi), con efficacia fino dal momento della loro originaria approvazione (ex tunc), dal momento che si tratterebbe, appunto, solo di leggi tese a chiarire il significato originario delle disposizioni cui si riferiscono. L’evidente delicatezza di questo potere di interpretazione autentica, specie in riferimento al rischio che vengano in tal modo mascherate leggi a contenuto, invece, retroattivo, origina spesso un loro attento esame da parte della Corte costituzionale, che pure le ammette in generale come utile strumento di esercizio del potere normativo.

4. La successione delle fonti nel tempo Il caso di conflitto fra più fonti (spesso si parla di antinomie fra le diverse disposizioni) più semplice da risolvere è quello che può sorgere fra fonti dotate della stessa forza giuridica, ma adottate in tempi diversi.

§ 4. La successione delle fonti nel tempo

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L’eventuale contrasto che si verifichi viene risolto tramite lo strumento dell’abrogazione della norma precedente da parte di quella successiva; l’abrogazione, consistente nella capacità del nuovo atto-fonte di sostituirsi, in tutto o in parte, alla disciplina precedente, si spiega con l’inesauribilità delle fonti di produzione previste dall’ordinamento, che possono quindi anche dettare nel tempo contenuti diversi, senza trovare un limite nel fatto di essere state già in precedenza utilizzate. L’abrogazione comporta la non applicabilità della norma rispetto a nuovi fatti, mentre continua la sua eventuale efficacia rispetto a fatti che si siano verificati prima dell’abrogazione (solo una legge retroattiva potrebbe far venire meno questa parziale efficacia). L’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale prevede tre tipi di abrogazione: l’abrogazione espressa, allorché la fonte successiva indichi puntualmente le disposizioni precedenti abrogate, creando quindi, per questa parte, una situazione di opportuna certezza degli effetti abrogativi; l’abrogazione tacita, che si verifica allorché la fonte successiva contiene disposizioni incompatibili con quelle precedenti; l’abrogazione implicita, che consegue ad una complessiva modifica della disciplina di un intero settore (anche in assenza di puntuali contrasti fra le disposizioni precedenti e quelle successive), rendendola quindi radicalmente superata. Naturalmente, molto delicata è l’interpretazione degli effetti abrogativi, là dove il nuovo legislatore non sia ricorso all’abrogazione espressa. Si tratta, infatti, di dedurre, attraverso un procedimento interpretativo, l’inesistenza giuridica di alcune disposizioni o la loro intervenuta modificazione, dando applicazione a criteri di logica giuridica che, di per sé, non sono risolutivi: si pensi, ad es., quanto il principio secondo cui una norma speciale non è abrogata da una norma generale, dipenda, in realtà, dal contenuto specifico delle due norme. D’altra parte, la funzione dell’interpretazione è altrettanto rilevante per l’applicazione del criterio logico espresso dall’art. 14 delle “preleggi”, secondo cui «le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati»: se la “ratio” di questa disposizione è evidente, ciò che ne rende spesso difficile l’applicazione è l’opinabilità, in molti casi, del confine fra disciplina generale e disciplina speciale. Sul tentativo di ridurre drasticamente in modo esplicito l’attuale legislazione vigente, specie quella più risalente nel tempo, si veda la parte finale del par. 8, relativa al c.d. taglia-leggi.

L’abrogazione

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

5. La gerarchia delle fonti

Il principio di gerarchia

La convivenza di effetti abrogativi e di effetti invalidanti

Se lo Stato liberale si è essenzialmente caratterizzato, sul piano delle fonti, per la netta supremazia di quelle primarie su quelle secondarie, lo Stato costituzionale contemporaneo appare sempre più caratterizzato dalla presenza di costituzioni di tipo rigido, che mirano a garantire comunque il rispetto di una serie di norme e di principi da parte delle stesse fonti primarie. Le antinomie che si producono fra norme di grado diverso vengono risolte non più in termini di successione nel tempo, ma in termini di illegittimità della fonte di grado inferiore contrastante con quella superiore, a prescindere dalle diverse possibili successioni temporali. In realtà, sussiste una parziale diversità di effetti e di tutele relativamente al necessario primato delle fonti costituzionali su quelle di tipo primario o delle fonti di tipo primario su quelle secondarie: il principio di costituzionalità si esprime raramente nel senso di una necessaria preesistenza di una disposizione costituzionale nella materia disciplinata da una fonte primaria (molto spesso le leggi, e gli atti ad essa equiparati, dispongono in settori non espressamente toccati dalle disposizioni costituzionali), mentre il principio di legalità impone, almeno di regola, che le fonti secondarie presuppongano l’esistenza di specifiche disposizioni di norme primarie o diano loro esecuzione; le disposizioni costituzionali, in genere, costituiscono un limite per le norme primarie e, solo più raramente, indirizzano la discrezionalità del legislatore, mentre sta al legislatore ordinario, anche al di là dei casi di riserva di legge relativa, indirizzare il potere normativo secondario; l’accertamento dell’illegittimità costituzionale della legge, e delle fonti ad essa equiparate, è di competenza esclusiva della Corte costituzionale, mentre l’accertamento dell’illegittimità delle fonti secondarie per contrasto con le fonti primarie (ma anche con quelle costituzionali) rientra nella competenza degli organi cui spetta giudicare della legittimità degli atti amministrativi. Peraltro, vi è un importante elemento comune: tutte le fonti di un livello gerarchico superiore abrogano le fonti inferiori, ma la possibilità che ciò avvenga non in modo esplicito, ma solo in modo tacito od implicito, permette agli operatori giuridici, almeno nei casi in cui il contrasto sia manifesto, di disapplicare le disposizioni ritenute abrogate e, comunque, legittima la magistratura ordinaria ad accertarne l’avvenuta abrogazione (naturalmente con il rischio che altre autorità giurisdizionali od organi amministrativi decidano diversamente, nel qual caso resta la strada del giudizio della Corte costituzionale). È quindi tipico di questi rapporti fra fonti il fatto che la medesima antinomia possa essere risolta in termini di abrogazione od in termini di

§ 6. L’applicazione del criterio di competenza

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illegittimità, così come ha affermato la Corte costituzionale fin dalla sent. 1/1956. In apparente contrasto con la netta separazione fra i diversi livelli di “durezza” delle varie fonti, sono i procedimenti di decostituzionalizzazione, mediante i quali una fonte di tipo primario può sostituirsi a disposizioni di livello costituzionale, e di delegificazione, mediante i quali una fonte di tipo secondario può sostituirsi a disposizioni di livello primario. Si tratta di casi rari, ma che possono essere ammissibili se tale processo è previsto e disciplinato dalla fonte di livello superiore con disposizioni che delimitino con sufficiente precisione l’area dell’effetto abrogativo che si produce sulla fonte di grado superiore (cfr. Cap. IX, par. 13.3). Diverso è il caso in cui alcune fonti di grado primario possano eccezionalmente derogare alla Costituzione: questo fenomeno, che abbiamo visto essere stato ammesso, sia pure entro certi limiti, anche dalla Corte costituzionale in riferimento al diritto internazionale generalmente riconosciuto, alle fonti comunitarie e alle norme concordatarie (cfr. Cap. V, par. 4, Cap. VII, parr. 7 e 8, e Cap. XV, par. 14), trova in realtà fondamento nella stessa disciplina costituzionale di queste fonti particolari.

Ipotesi di apparente contrasto con il principio gerarchico

6. L’applicazione del criterio di competenza Come abbiamo potuto constatare più volte, il panorama delle fonti normative è stato notevolmente arricchito dall’inserimento, all’interno di ciascun grado gerarchico, di numerose fonti caratterizzate dall’essere destinatarie di una riserva di competenza e, alcune volte, dal fatto di essere assoggettate ad un procedimento differenziato di adozione. In una accezione “forte”, il principio del riparto di competenza mira ad affidare il potere normativo, in determinati settori, ad organi od enti diversi da quelli che, normalmente, ne sarebbero titolari (si pensi, ad es., ai regolamenti parlamentari, alle leggi regionali, o agli atti normativi secondari delle Regioni e degli enti locali) o ad instaurare procedimenti nei quali devono necessariamente intervenire, in posizione di codecisione, anche soggetti diversi dal soggetto titolare del relativo potere normativo (si pensi alle leggi rinforzate di cui al Cap. VII, par. 7, o alle norme di attuazione degli statuti speciali). Nel caso di antinomie fra fonti del genere ora indicato, il problema non sarà risolvibile in termini di abrogazione, ma in termini di illegittimità della norma invasiva della competenza altrui. L’eventuale illegittimità delle fonti di tipo costituzionale e primario potrà essere dichiarata solo dalla Corte costituzionale; da parte del giudice ordinario od amministrativo allorché l’illegittimità riguardi fonti secondarie, dal

Il principio di competenza

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

momento che, in questo settore, le fonti sulla produzione sono contenute in leggi ordinarie (si pensi al caso di uno statuto di un ente locale che disciplini materie estranee a quelle indicate dalla legge o a un regolamento ministeriale che disciplini materie di competenza di un altro Ministero).

7. Le fonti di livello costituzionale

La Costituzione e le leggi costituzionali

Ove si voglia, sulla base di tutto quanto detto in materia in questo ed in altri capitoli precedenti, dare un quadro sinottico dell’insieme delle fonti normative esistenti (salvo quelle di natura consuetudinaria, cui ci riferiremo nel par. 11) e dei loro reciproci rapporti, esse possono opportunamente essere raggruppate in relazione ai tre gradi fondamentali della scala gerarchica. Al primo gradino si colloca ovviamente la Costituzione, in quanto norma fondamentale dell’intero ordinamento e proprio come tale dotata della massima capacità innovativa (le sue disposizioni sono in grado di imporsi a tutte le altre fonti subcostituzionali, richiedendone il necessario adeguamento), nonché della massima forza di resistenza al cambiamento (potendo subire modifiche solo per il tramite di un’apposita procedura aggravata ed entro i limiti fissati dalla Costituzione medesima, così come interpretati dalla Corte costituzionale; cfr. Cap. VII, par. 8). È quanto riassuntivamente si esprime quando si afferma che la nostra è una Costituzione rigida. Ma non meno importante per comprendere a pieno il significato della collocazione della Costituzione al vertice della scala gerarchica delle fonti è il suo carattere lungo, ossia la presenza in essa non solo di disposizioni volte a regolare l’assetto organizzativo dello Stato (quello che abbiamo chiamato Stato-apparato), ma anche di disposizioni volte a disciplinare tutta l’area complessa e delicatissima dei rapporti tra Stato apparato e società civile (è il campo dei tradizionali diritti di libertà e dei “nuovi” diritti sociali). Ebbene, la natura della Costituzione come norma fondamentale (e fondante) dell’ordinamento vale per il suo intero contenuto e non per una sola parte di esso. Negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore della Costituzione questa affermazione fu da più parti (dalla Cassazione e da parte della dottrina) contestata, sulla base della richiamata distinzione tra disposizioni costituzionali direttamente precettive e disposizioni meramente programmatiche (in quanto rivolte al legislatore in vista appunto della realizzazione di un programma politico). Tale distinzione è da ritenersi oggi superata non solo in virtù della giurisprudenza della Corte costituzionale (che fin dalla sua prima sentenza, senza negare la diversa intensità precettiva delle disposizioni costituzionali, ebbe ad af-

§ 7. Le fonti di livello costituzionale

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fermare che anche quelle c.d. programmatiche potevano essere assunte, come poi di fatto avvenne, quali norme-parametro della legittimità delle leggi ordinarie), ma anche in virtù del consolidarsi della opinione in dottrina in base alla quale, fermo il riconoscimento della obbligatorietà di tutte le disposizioni costituzionali, ciò che in certi casi cambia è il modo attraverso il quale tale obbligatorietà è assicurata (andandosi, sotto questo profilo, da un massimo di garanzia nelle ipotesi di disposizioni immediatamente creative di diritti ed obblighi, a forme più articolate e mediate, là dove la disposizione è destinata a trovare attuazione in stretta relazione ad altri precetti costituzionali egualmente rilevanti). Fra le fonti operanti a livello costituzionale, oltre alla Costituzione, si collocano le leggi di revisione e di integrazione della Costituzione e le altre leggi costituzionali (tra cui gli Statuti speciali), quelle cioè cui per dettato costituzionale è “riservata” la disciplina di certe materie (cfr. gli artt. 71.1, 116.1, 132.1, 137.1 Cost.). Approvate secondo la stessa procedura (art. 138 Cost.; ma ora si ricordi che gli statuti speciali non sono sottoponibili a referendum nazionali: cfr. Cap. XII, par. 4), esse si differenziano soprattutto per i diversi limiti che incontrano: le prime essendo soggette ai limiti espliciti ed impliciti che circoscrivono la capacità innovativa della funzione di revisione costituzionale, le seconde essendo soggette ai limiti aggiuntivi dovuti al fatto di essere fonti a competenza determinata e speciale, chiamate cioè a disciplinare specifici istituti previsti dalla costituzione (cfr. sent. 134/2002 della Corte costituzionale). Tra queste ultime, vi è poi da segnalare l’esistenza di leggi costituzionali c.d. “rinforzate”, quelle per la cui approvazione la Costituzione prevede fasi procedimentali ulteriori rispetto a quelle indicate nel più volte richiamato art. 138: è il caso delle leggi costituzionali che dispongano la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove Regioni, la cui approvazione parlamentare, nelle forme appunto dell’art. 138, è preceduta da un’apposita richiesta di un certo numero di Consigli regionali, nonché da referendum da tenersi tra le popolazioni interessate (art. 132.1 Cost.). Altre fonti di livello costituzionale, anch’esse peraltro soggette ai limiti previsti per la revisione costituzionale, sono rappresentate dalle norme internazionali generalmente riconosciute. In virtù del procedimento di adattamento automatico previsto dall’art. 10.1 Cost. in relazione a questo tipo di norme, pur nei limiti determinati dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. Cap. VII, par. 7), non si può infatti escludere che entrino a far parte del nostro ordinamento norme che riguardino materie disciplinate da fonti costituzionali interne. Vi è infine da tener presente che sul contenuto delle disposizioni costituzionali possono incidere anche le sentenze della Corte costituzionale, sia quelle in tema di conflitti fra i poteri dello Stato, sia quelle in tema di salvaguardia dei supremi principi costituzionali.

Altre fonti di livello costituzionale

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

Un caso, invece, di fonte normativa solo apparentemente assimilabile a quelle sin qui descritte, è quello di cui all’art. 7.2 Cost., dove si prevede il necessario ricorso alla legge costituzionale per l’eventuale modifica unilaterale dei Patti lateranensi: qui, infatti, non ci si trova di fronte alla previsione di una vera legge costituzionale, bensì alla previsione di un procedimento aggravato, quello dettato per la revisione costituzionale, per l’ipotesi in cui il Parlamento volesse procedere, unilateralmente appunto, alla modifica dei Patti, ponendo per altro così norme di tipo primario, dotate esattamente della stessa forza giuridica di quelle modificate (e quindi, a loro volta, modificabili con legge ordinaria che recepisca l’eventuale successivo accordo tra Stato e Santa Sede). Si tratta, in altre parole, di un caso di una legge costituzionale solo in senso formale e non sostanziale.

8. Le fonti primarie

Le leggi formali

Al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali si pongono, nella scala gerarchica, le fonti primarie. Tra queste, la legge rappresenta tuttora la principale fonte a competenza generale: la sua tradizionale qualificazione di legge formale sta infatti a significare la capacità della legge di abrogare e modificare atti normativi precedenti (sia legislativi che regolamentari), nonché quella di resistere all’abrogazione e alla modifica da parte di atti normativi successivi, subordinati alla legge stessa. Questa caratteristica propria della legge (è quella che si chiama forza di legge), subisce, nel nostro attuale ordinamento, una serie di correzioni in relazione, da un lato, all’adozione di una Costituzione di tipo rigido e, dall’altro, all’introduzione, accanto al principio di gerarchia, del principio di competenza quale principio regolatore dei rapporti fra fonti normative. Sotto il primo profilo, la “competenza generale” della legge risulta ridimensionata in vario modo. Innanzitutto dalla impossibilità di nascere in violazione delle regole costituzionali che disciplinano il procedimento legislativo ordinario (per violazione dunque di limiti formali): non solo nel senso che non possono essere violate le regole che attengono al processo decisionale che si svolge all’interno del Parlamento, ma anche nel senso che non possono essere violate le ulteriori regole procedimentali che caratterizzano le c.d. leggi ordinarie rinforzate (si pensi alla legge con la quale si può disporre il distacco di Province e Comuni da una Regione all’altra che, secondo quanto stabilito dall’art. 132.2 Cost., può essere approvata solo se la relativa richiesta viene avanzata dagli enti locali interessati e condivisa dalla maggioranza delle popolazioni interessate, espressa tramite referendum e sentiti i Consigli

§ 8. Le fonti primarie

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regionali). Analoghe considerazioni valgono per le c.d. leggi dotate di una particolare forza di resistenza all’abrogazione anche da parte di una legge successiva, quale, ad es., le leggi di esecuzione dei trattati internazionali, qualificate come tali dalla Corte costituzionale in virtù della loro stretta connessione con un atto, il trattato, la cui stipulazione e il cui venir meno sono regolati da particolari procedure che vedono impegnato il Governo sul piano internazionale e, proprio per questo, sottratte all’operatività del referendum abrogativo; cfr. Cap. VI, par. 18). Oggi, in seguito alla riforma del Titolo V Cost., la subordinazione delle leggi ordinarie successive a quella di esecuzione di un trattato è formalmente sancita dall’art. 117.1 Cost. (vedi oltre, par. 12). In secondo luogo, dalla impossibilità di violare principi sostanziali posti dalla Costituzione (per violazione, in questo caso, di limiti sostanziali), sia nel caso in cui tali principi si presentino come meri limiti negativi imposti al legislatore (ad es., il divieto di discriminazione per ragioni di sesso), sia qualora essi si presentino come limiti positivi, destinati cioè a condizionare in positivo il contenuto della legge (si veda quanto si è detto in tema di diritti sociali al Cap. XV, par. 13, o a tutte quelle ipotesi in cui la Costituzione pone alla legge delle finalità da raggiungere: ad es., artt. 41, 42, 43 e 44). Rientrano in quest’ambito anche quelle che, con una definizione per altro non pienamente condivisa e condivisibile, vengono ancora definite leggi meramente formali, ossia quelle che rivestono di forma legislativa un contenuto normativo che non è nella piena disponibilità del Parlamento: si pensi alla legge di mera approvazione del bilancio preventivo dello Stato (cfr. Cap. VII, par. 7.2); ovvero a quella di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, impossibilitata ad incidere sui loro contenuti. Sotto il secondo profilo, il ridimensionamento della “competenza generale” della legge deriva, in primo luogo, dalla rottura che la Costituzione opera del monopolio parlamentare del potere legislativo e dalla nascita della legge regionale (e provinciale, con riferimento alle Province autonome di Trento e di Bolzano) anch’essa fonte primaria, insuscettibile di essere abrogata e modificata da una successiva legge del Parlamento e incapace, a sua volta, di abrogare o modificare precedenti leggi statali. In secondo luogo, essa deriva dal diffuso ricorso da parte del costituente all’istituto della “riserva” della disciplina di alcune materie ad altre fonti normative. È il caso, come si è visto (cfr. Cap. VII, par. 2) della riserva di regolamento disposta dall’art. 64.1 Cost. in relazione al potere di ciascuna Camera di adottare a maggioranza assoluta la disciplina della propria attività, appunto con regolamento, sempre nel rispetto della Costituzione (e, in particolare, delle disposizioni che in vario modo toccano questa materia: si veda, ad es., l’art. 72 in tema di procedimento legislativo), ma è anche il caso delle numerose riserve di legge che si ritrovano nel testo costituzionale (cfr. Cap. XV, par. 1).

Le riserve di legge

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

In quest’ultimo caso, la riserva è disposta a favore della legge e tuttavia, in un regime di Costituzione rigida come il nostro, essa comporta in ogni caso un limite per il legislatore: la riserva, infatti, ove prevista, non esclude soltanto l’intervento autonomo di fonti normative diverse dalla legge, ma, al tempo stesso, impone alla legge di disciplinare quella certa materia (escludendo che la legge stessa possa demandarla ad altre fonti normative di livello inferiore) in modo compiuto (nel caso di riserva assoluta, qual è certamente, ad es., quella disposta dall’art. 13 Cost.) o in modo da definire in ogni caso gli elementi principali della normativa in questione (nel caso di riserva relativa, qual è certamente, ad es., quella disposta dall’art. 97 Cost.), al fine di circoscrivere in misura più o meno intensa la discrezionalità degli organi amministrativi e giurisdizionali, chiamati a dare applicazione alla legge. A ciò si aggiunga che, in alcune ipotesi, la stessa Costituzione non si limita ad imporre al legislatore di dettare la disciplina di un certo settore, ma ne individua direttamente il contenuto di massima (sono le ipotesi di riserva di legge rinforzata, quale, ad es., quella prevista dall’art. 16.1 e 21.3 Cost.; cfr. Cap. XV, par. 1; oppure si pensi a quanto previsto dagli artt. 1.6 e 5 della legge cost. 1/2012 in relazione alle materie che devono essere disciplinate dalla speciale legge attuativa del nuovo art. 81 Cost.): ipotesi nelle quali la riserva gioca come limite alla legge sia di competenza (nel senso che la materia non è disponibile per altre fonti normative che non abbiano la stessa forza della legge), sia sostanziale. Infine, va sottolineato come un limite alla competenza generale della legge derivi anche dal principio di irretroattività della legge stessa. Va detto che esso non opera in termini generali, quale principio costituzionale implicito; e tuttavia là dove esso è espressamente previsto (art. 25.2 Cost.), con riferimento alla legge penale (vietando l’introduzione di norme incriminatrici di comportamenti non ritenuti punibili al momento in cui sono stati posti in essere: cfr. Cap. XIV, par. 7), ovvero là dove esso può essere ragionevolmente desunto dal dettato costituzionale (art. 53 Cost.), con riferimento alle leggi tributarie (vietando la qualificazione di elementi idonei a determinare la capacità contributiva dei soggetti ad elementi che in precedenza non erano considerati tali), tale principio ha un indubbio effetto limitativo delle libere scelte del legislatore. Un effetto che si discute se operi anche nei confronti delle c.d. leggi di interpretazione autentica (cfr. par. 3), quelle cioè attraverso le quali il legislatore si limita (o dovrebbe limitarsi) a chiarire “a posteriori” il significato normativo di una legge già in vigore: la difficoltà che molto spesso esiste nel qualificare come meramente interpretativa la normativa posta da queste leggi e non anche innovativa ha fatto sì che molto spesso esse siano state impugnate davanti alla Corte costituzionale, la quale riconosce

§ 8. Le fonti primarie

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la legittimità delle sole leggi effettivamente interpretative e non solo di quelle che si autoqualificano tali. Oltre alla legge, sono innanzitutto da annoverare tra le fonti primarie statali i c.d. atti aventi forza di legge, ossia i decreti legislativi e i decreti legge (cfr. Cap. IX, parr. 13.1 e 13.2). I decreti legislativi sono fonti che sicuramente si collocano allo stesso livello gerarchico della legge e tuttavia incontrano limiti ulteriori rispetto a quest’ultima; limiti la cui definizione, caso per caso, l’art. 76 Cost. affida alla legge di delegazione, con riferimento ai “principi e criteri direttivi”, al “tempo”, agli “oggetti definiti”, e la cui violazione da parte del decreto legislativo è sanzionabile dalla Corte costituzionale per il tramite della legge di delegazione quale norma interposta (cfr. Cap. XIII, par. 3.1). Entro questi limiti, si può tuttavia affermare che i decreti legislativi, per così dire ordinari, hanno al pari della legge una competenza di carattere generale, mentre hanno una competenza specifica quegli atti aventi forza di legge riconducibili alla categoria delle deleghe atipiche: le norme di attuazione degli statuti speciali, gli atti di esercizio dei “poteri necessari” conferiti al Governo in caso di guerra (art. 78 Cost.). Le prime sono soggette ad un procedimento di approvazione, disciplinato dai diversi statuti speciali, che, come si è osservato (cfr. Cap. XII, par. 4) non configura una vera e propria delegazione legislativa, ma l’attribuzione permanente al Governo di un potere normativo primario, svincolato dai limiti testé ricordati che si impongono agli ordinari decreti legislativi, per quanto soggetto al limite procedurale rappresentato dal ruolo riconosciuto alla commissione paritetica GovernoRegione nel relativo procedimento di elaborazione. I secondi, generalmente ricondotti, pur nel silenzio della Costituzione, ad un rapporto di delegazione (si tratterebbe cioè di atti che avrebbero il loro fondamento in un’espressa legge di delegazione del Parlamento), presentano un carattere fortemente atipico per l’inapplicabilità ad essi, in ragione delle finalità cui sono preordinati (consentire l’esercizio più efficiente possibile della funzione direttiva da parte del Governo durante il periodo bellico), dei limiti previsti dall’art. 76 Cost., risultando pressoché inimmaginabile la loro sottoposizione a limiti di tempo (non predeterminabile a priori), di principi e criteri direttivi o di oggetti esattamente definiti (si pensi alla possibilità, generalmente ammessa, che tali atti possano addirittura assumere un contenuto a volte contrario a disposizioni costituzionali). La tendenza più recente in materia di delegazione legislativa è rappresentata dal notevole aumento del ricorso a questo strumento da parte del Parlamento, cui si accompagna sempre più spesso una particolare ampiezza dell’oggetto della delega, non di rado senza predeterminazione di adeguati criteri e principi direttivi, così come è parimenti da segnalare la tendenza al progressivo aumento del numero di proroghe

Gli atti con forza di legge

Deleghe legislative tipiche ed atipiche

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I testi unici

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

di deleghe non esercitate dal Governo entro i termini prescritti ed il conferimento di poteri di intervento ulteriore sul contenuto del decreto legislativo o di leggi vigenti, attraverso il conferimento di apposite deleghe per l’adozione di “decreti correttivi”, anch’esse spesso sganciate da puntuali criteri e principi direttivi. Queste tendenze sono state fortemente criticate da chi vede in esse un progressivo esautoramento del Parlamento e una trasformazione dell’istituto della delegazione legislativa da strumento straordinario a strumento ordinario di normazione. Vi è tuttavia da sottolineare come all’ampiezza delle deleghe faccia spesso da contrappeso l’obbligo per il Governo di sottoporre al parere delle commissioni parlamentari gli schemi dei decreti legislativi, consentendo così al Parlamento di svolgere un ruolo non irrilevante nella definizione del contenuto finale dei decreti stessi. Fra le deleghe ordinarie, merita soffermarsi su quelle finalizzate alla formazione di testi unici fra leggi preesistenti, cioè di fonti normative che riescano a coordinare, in testi organici e completi, la normativa precedentemente contenuta disorganicamente in più fonti primarie (si tenga presente che, di per sé, il termine “testo unico” non individua una fonte, ma semplicemente il contenuto di un atto, che può riguardare ogni tipo di fonte normativa od anche altri atti, come regolamenti o perfino circolari): a tal fine, si procede ad una delega legislativa al Governo, individuando le fonti da unificare e delegando il Governo ad operare le modificazioni ed integrazioni necessarie al conseguimento dei fini fissati dalla legge; in questo caso, non vi è dubbio che il decreto legislativo, cioè l’atto di esercizio della delega, ponga in essere una nuova fonte primaria e che le fonti precedenti risultino abrogate (si parlerà di testo unico con effetto novativo, a differenza dei testi unici meramente compilatori: questi ultimi sono stati ora previsti in generale dall’art. 5.2 della legge 69/2009). Da ultimo, si segnala che l’art. 1 della legge 59/1997, nel testo novellato dall’art. 1 della legge 229/2003, stabilisce che il Governo, sulla base di un programma di priorità di interventi deliberato dal Consiglio dei Ministri, presenti al Parlamento un disegno di legge per la semplificazione, il riassetto normativo e la codificazione, volto a definire, per l’anno successivo, gli indirizzi, i criteri, le modalità e le materie di intervento, anche ai fini della ridefinizione dell’area di incidenza delle pubbliche funzioni. Si prevede, inoltre, la successiva emanazione di decreti legislativi (codici), relativamente alle norme legislative sostanziali e procedimentali, nonché di regolamenti governativi di attuazione e delegificazione nelle materie riservate alla competenza dello Stato. Al di là del loro nomen iuris (codici), i decreti legislativi in questione appaiono sostanzialmente dei testi unici con effetto novativo. Pur nel successivo abbandono dell’uso delle leggi annuali di semplificazione, l’istanza di semplificazione legislativa appare ricorrente in molti progetti di legge.

§ 8. Le fonti primarie

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Anche i decreti legge possono considerarsi fonti primarie a competenza generale: per tali atti non valgono i limiti che incontrano i decreti legislativi, ma valgono invece certamente i limiti sostanziali che incontra la legge (sul tentativo di circoscrivere ulteriormente il contenuto dei decreti-legge, operato in via generale dall’art. 15.2 della legge 400/1988 e dalla giurisprudenza costituzionale si rinvia al Cap. IX, par. 13.2). Conviene qui aggiungere qualche considerazione circa la peculiarità di questi atti, rappresentata dalla precarietà del loro contenuto normativo: si tratta, infatti, delle uniche fonti che producono effetti per un breve periodo di tempo (come sappiamo, al massimo sono sessanta i giorni per la loro conversione in legge); effetti destinati comunque a trasformarsi in quelli della legge di conversione (che opera una novazione del contenuto del decreto-legge, peraltro con il limite dell’omogeneità delle modifiche introdotte rispetto al testo originario del decreto, come ha affermato la Corte costituzionale nella sent. 22/2012) o a decadere fin dall’inizio, nell’ipotesi di mancata conversione. Fonti primarie a competenza determinata e riservata sono invece i regolamenti degli organi costituzionali, intendendo per tali non solo i regolamenti interni delle due Camere del Parlamento, espressamente disciplinati dall’art. 64 Cost. ma anche quelli della Corte costituzionale, della Presidenza della Repubblica e quello relativo al funzionamento del Consiglio dei Ministri (cfr. Cap. VII, par. 2; Cap. VIII, par. 3; Cap. IX, par. 13; Cap. XIII, par. 2). Questi ultimi, pur non previsti dalla Costituzione ma da leggi ordinarie, trovano in essa il loro fondamento, essendo legati al carattere proprio degli organi costituzionali, rappresentato dalla loro reciproca autonomia e indipendenza; carattere che trova appunto una delle sue principali manifestazioni in questa potestà di autoregolamentare il proprio funzionamento e, in alcuni casi, l’esercizio delle proprie funzioni. Si ritiene oggi comunemente che anche il referendum abrogativo di legge (statale o regionale) sia da includere tra le fonti normative primarie, o, meglio, che al decreto del Capo dello Stato che dichiara l’avvenuta abrogazione, totale o parziale, di una legge vada riconosciuta la natura di atto avente forza di legge: e ciò sia nell’ipotesi di mera abrogazione (si è parlato al riguardo di forza di legge solo negativa), sia, e a maggior ragione, nelle ipotesi, oggi assai frequenti (cfr. Cap. VI, par. 18) di referendum c.d. “manipolativi”, ossia di quelli diretti appunto ad ottenere la caducazione di parti di disposizioni legislative, ma allo scopo di lasciarne vivere altre parti, dando così alla legge oggetto della consultazione popolare un significato diverso da quello originario. Sulla base della crescente utilizzazione da parte della Corte costituzionale di svariate ed incisive sentenze additive e sostitutive (vedi al Cap. XIII, par. 3.5) queste particolari sentenze possono anch’esse essere ormai annoverate fra le fonti primarie. D’altra parte anche una sentenza di accoglimento può originare una nuova norma primaria.

I decreti legge

I regolamenti degli organi costituzionali

Alcune sentenze della Corte costituzionale

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Le fonti primarie delle Regioni

Le fonti dell’U.E.

Le norme internazionali

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

Alle fonti normative fin qui enumerate andrebbero poi aggiunti i contratti collettivi di lavoro con efficacia erga omnes ove venisse attuato l’art. 39 Cost. (cfr. Cap. XV, par. 10), così come vanno aggiunte le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale. Eguale natura di fonte primaria a competenza riservata è da riconoscersi alle leggi regionali (ivi comprese quelle con le quali le Regioni ad autonomia ordinaria sono chiamate ad approvare i loro statuti, nonché le leggi “statutarie” delle Regioni ad autonomia speciale, ai sensi delle leggi cost. 1/1999 e 2/2001) e delle Province autonome di Trento e Bolzano. Sulla base di quanto esposto al riguardo (cfr. Cap. V, par. 3 e Cap. VII, par. 7), sono equiparate alle fonti normative primarie nazionali (pur se appartenenti ad un altro ordinamento) anche i regolamenti e le altre norme comunitarie direttamente applicabili, le quali impongono al giudice nazionale (non meno che all’amministratore) di disapplicare la legge nazionale che eventualmente interferisse nella stessa materia disciplinata dalla fonte comunitaria. Tale loro collocazione sostanziale nel nostro sistema delle fonti normative è tuttavia subordinato al ricorrere di due condizioni. La prima, che gli atti normativi comunitari siano legittimi dal punto di vista comunitario, tocchino cioè settori che rientrano tra le competenze delle istituzioni comunitarie, sì che possono considerarsi fonti a competenza riservata, e siano stati adottati nel rispetto delle regole procedurali fissate dai trattati europei; la seconda, che gli atti normativi comunitari non confliggano, secondo le affermazioni del nostro giudice costituzionale, con i principi supremi dell’ordinamento costituzionale nazionale. Una volta che queste condizioni siano rispettate, le norme comunitarie incidono direttamente sul nostro ordinamento, senza cioè che si renda necessario alcun intervento di “recepimento” da parte del legislatore nazionale. Un procedimento analogo presiede anche all’entrata nel nostro ordinamento delle norme internazionali generalmente riconosciute, le quali possono collocarsi, a seconda del loro contenuto, o al livello delle norme costituzionali o a quello delle fonti primarie. A quest’ultimo livello si collocano le norme internazionali pattizie, quelle cioè che entrano a far parte del nostro ordinamento in virtù di un atto del legislatore nazionale (legge di esecuzione), tuttavia con una particolarità già segnalata, che tale atto non solo si ritiene dotato di una particolare forza di resistenza all’abrogazione da parte di una legge successiva (cfr. par. 12), ma non può neppure apportavi deroghe (cfr. Cap. XIII, parr. 3.1 e 7, nonché Cap. XV, par. 14). La grande pluralità delle fonti normative primarie e soprattutto la risalente mancanza di politiche di revisione e razionalizzazione delle norme vigenti nei diversi settori è all’origine, ormai da molti anni, di diversi tentativi per ridurne il numero e meglio coordinare quelle che

§ 9. Le fonti secondarie

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debbono restare vigenti. Il più organico tentativo in questo senso è stato quello originato dall’art. 14 della legge 246/2005, che ha previsto che, sulla base di un organico lavoro di ricognizione, venisse automaticamente abrogata tutta la legislazione precedente al 1970 (salvo alcune categorie di norme analiticamente individuate: ad es., la normativa codicistica, quella relativa agli organi costituzionali e giurisdizionali) che non fosse espressamente fatta salva da appositi decreti legislativi di riordinamento e semplificazione della legislazione, da adottare entro il 2009. Peraltro a questo tipo di intervento c.d. taglia-leggi, se ne sono successivamente sovrapposti altri (addirittura contenuti in alcuni decreti legge) che hanno direttamente abrogato decine di migliaia di leggi (o di atti secondari) (precedenti, ma anche successivi al 1970), senza però operare alcuna risistemazione dei settori coinvolti da queste abrogazioni. Un’operazione condotta con molta enfasi, ma anche con non pochi errori, che hanno perfino obbligato a successive reintroduzioni di leggi appena abrogate. Malgrado tutto ciò, l’art. 4 della legge 69/2009 ha previsto un’ulteriore delega taglia-leggi che è stata largamente attuata col D.Lgs. 212/2010, ma ha anche offerto l’occasione al Governo di cercare di recuperare alcuni significativi poteri regionali (la Corte cost. però, con sent. 80/2012, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di buona parte del Codice in materia di turismo). Modifiche legislative e parziali delegificazioni sono state adottate per correggere le procedure utilizzate dal Governo e da Autorità amministrative indipendenti in alcuni settori pur disciplinati da leggi recenti (cfr. D.Lgs. 10/2016).

9. Le fonti secondarie Si è detto (cfr. par. 1 di questo capitolo) che se le fonti di livello costituzionale e primario sono da ritenersi a “numero chiuso” (nel senso che esse sono solo quelle direttamente previste dalla Costituzione e non sono suscettibili di integrazione da parte del legislatore ordinario), altrettanto non può dirsi per le fonti secondarie. Alla luce dell’attuale Costituzione, non potendosi più parlare di un’unica amministrazione di tipo accentrato, le fonti secondarie tendono ad ordinarsi in relazione ai diversi livelli amministrativi, con un rapporto tra fonti secondarie dello Stato e quelle delle Regioni e degli enti locali, che è regolato dalle disposizioni costituzionali e legislative che garantiscono l’autonomia dei livelli di governo locale rispetto all’assetto amministrativo centrale: non esiste più dunque un sistema unitario delle fonti secondarie quale quello ipotizzato negli artt. 3 e 4 delle “preleggi”, ma sistemi tra loro indipendenti di fonti normative secondarie dello Stato, delle Regioni, degli enti locali.

I tentativi per ridurre il numero delle leggi vigenti

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I regolamenti del Governo

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

Il carattere non solo articolato del sistema delle fonti secondarie, in virtù del principio autonomistico, ma anche aperto, in quanto suscettibile di integrazioni da parte del legislatore ordinario, ha consentito un consistente sviluppo di fonti di questo tipo, ma ha al contempo posto tutta una serie di problemi interpretativi circa la conformità di molte di queste fonti ai principi contenuti in Costituzione, che sono assai lacunosi al riguardo. Fonte secondaria per eccellenza è il regolamento ed in particolare, quello governativo. Si è detto che al riguardo, fino alla riforma del Titolo V, operata con legge cost. 3/2001, la Costituzione risultava particolarmente laconica, limitandosi a stabilire (art. 87.5) che essi assumono la veste formale di decreti del Presidente della Repubblica e a tracciare una linea di confine con le fonti primarie là dove essa prevede delle riserve di legge, nella loro duplice veste di riserve assolute o riserve relative. Circa la collocazione della fonte regolamentare nella scala gerarchica, essa si colloca al di sotto delle fonti primarie, non potendo dunque derogare ad esse, secondo quanto affermato nell’art. 5 della legge 2248/1865 all. E, che obbliga tuttora i giudici ordinari a disapplicare non solo gli atti amministrativi, ma anche i regolamenti non conformi alla legge, nonché secondo quanto stabilito dall’art. 4 delle “preleggi”, là dove si afferma che «i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi». È su questo scarno quadro di principi base che si è sviluppata la prassi repubblicana, accompagnata, come si è detto, da notevoli contrasti in sede scientifica soprattutto su alcuni punti fondamentali. Innanzitutto, ci si è chiesti, dando risposte opposte, se il fondamento della potestà regolamentare del potere esecutivo (certamente la più significativa nell’ambito del nostro sistema delle fonti) dovesse ritenersi legata in ogni caso ad una espressa e puntuale attribuzione da parte del legislatore, ovvero dovesse considerarsi come prerogativa propria dell’Esecutivo, avente un suo fondamento diretto nella Costituzione e, più precisamente, nella funzione di governo che essa gli attribuisce. Ancora, ci si è chiesti se la fonte regolamentare debba rispettare oltre che il principio di legalità formale (ossia trovare il suo fondamento in un espresso atto legislativo), anche il principio di legalità sostanziale (ossia rispettare anche i criteri dettati, obbligatoriamente, dal legislatore nell’attribuzione del potere regolamentare). La prassi che si è sviluppata su questo terreno nell’esperienza costituzionale repubblicana non ha affatto sopito il dibattito dottrinale, ma se mai lo ha tenuto più che mai vivo. Se all’inizio di questa esperienza tale dibattito ruotava soprattutto intorno all’ammissibilità di alcune tipologie di regolamenti governativi previsti dalla legge 100/1926, ereditata dal fascismo (cfr. Cap. IV, par. 6) e, più in particolare, ai regolamenti c.d. indipendenti, relativi alla disciplina delle facoltà spettanti al Governo (ritenuti incostituzionali perché privi

§ 9. Le fonti secondarie

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del necessario fondamento normativo), a quelli volti a disciplinare l’organizzazione e il funzionamento dell’amministrazione dello Stato e degli enti pubblici (ritenuti in ogni caso vincolati al rispetto della prevista riserva di legge in materia, disposta dall’art. 97 Cost.), a quelli c.d. delegati, cioè autorizzati a derogare a disposizioni legislative (in violazione dunque del principio gerarchico), oggi un dibattito analogo si è sviluppato sulla nuova disciplina della potestà regolamentare del Governo, dettata dalla legge 400/1988, già più volte integrata e modificata (cfr. Cap. IX, par. 13.3). E si tratta di un dibattito che in presenza di una disciplina costituzionale evanescente come quella attuale, da un lato, e di fronte ad un fenomeno di continua espansione della fonte regolamentare, dall’altro, stenta a trovare sicuri punti di approdo. Costituendo la legge 400/1988 una legge generale sul funzionamento del Governo e sui suoi poteri normativi, ai tipi di regolamento ivi previsti (regolamenti governativi: esecutivi, di attuazione-integrazione, indipendenti, delegati; regolamenti ministeriali) dovrebbero essere ricondotti tutti gli atti dell’Esecutivo a contenuto normativo, a meno che leggi specifiche non provvedano ad introdurre altri tipi di fonti secondarie adottabili dal Governo. In realtà, non solo sembra che tuttora continuino ad essere adottati regolamenti che si collocano al di fuori della tipologia ora ricordata (è il caso dei regolamenti attuativi di accordi internazionali), ma una serie di leggi ha arricchito la tipologia degli atti governativi a contenuto almeno parzialmente normativo, con discipline spesso incomplete e confuse: si pensi al permanere di alcune vecchie forme di regolamenti ministeriali, qualificati come ordinanze (mentre gli atti di indirizzo e coordinamento dell’esercizio delle funzioni amministrative proprie delle Regioni devono ritenersi oggi esclusi alla luce del nuovo Titolo V Cost., come riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale e dall’art. 8.6 della legge 131/2003), o si pensi ad atti adottati nell’ambito di piani o programmi. A ciò si aggiunga l’espansione del potere normativo di enti pubblici dotati di particolare autonomia funzionale (si pensi agli statuti e ai regolamenti universitari), nonché i crescenti casi di attribuzione di poteri regolamentari ad alcune autorità amministrative indipendenti, anche in materie sicuramente coperte da riserva di legge. A livello regionale, le fonti secondarie sono rappresentate dai regolamenti regionali e da alcune forme di potestà statutaria e regolamentare previste da leggi regionali a favore di enti pubblici regionali. La legge cost. 1/1999 ha eliminato la competenza esclusiva dei Consigli regionali in tema di regolamenti, in modo che spetterà ai nuovi statuti regionali stabilire se essa debba essere assegnata integralmente alla Giunta o in parte ancora ai Consigli (in questi termini si è espressa la sent. 313/2003 della Corte costituzionale). La legge cost. 3/2001 amplia significativamente la potestà regolamentare delle Regioni, prevedendo

I regolamenti regionali

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Gli effetti dei referendum regionali e locali

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

che, oltre a quella relativa alle materie di loro competenza legislativa esclusiva, spetti solo ad esse quella relativa alle materie di competenza concorrente, nonché quella che lo Stato intenda loro delegare nelle materie di sua competenza legislativa esclusiva. Sempre la legge cost. 3/2001 valorizza significativamente anche la potestà regolamentare degli enti locali, da esercitarsi per la disciplina dell’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite con legge dello Stato o della Regione. Sono, infine, da ricordare tra le fonti secondarie gli effetti di referendum abrogativi di livello regionale, che, come si è detto, possono investire non solo leggi ma anche regolamenti regionali; così pure, gli effetti di referendum abrogativi a livello comunale e provinciale, nonché gli effetti delle sentenze che, ad es., determinino l’annullamento totale o parziale di un regolamento (secondo un fenomeno di produzione di norme analogo a quello di cui si è detto a proposito delle fonti primarie; cfr. par. 8 di questo capitolo).

10. Le fonti e le situazioni di necessità

I bandi militari

Le ordinanze di necessità

Il sistema delle fonti risente in varia misura di situazioni di necessità, sia perché alcune fonti vi trovano la loro legittimazione, sia perché situazioni di necessità legittimano l’eventualità che alcuni atti deroghino alle prescrizioni contenute in vari tipi di fonti normative. L’ordinamento giuridico si fa carico, sotto molteplici profili, di possibili situazioni di assoluta necessità, che possono alterare il normale funzionamento degli strumenti di disciplina dei rapporti interpersonali e collettivi: sul terreno delle fonti, ciò trova riscontro palese nella disciplina della decretazione di urgenza e dei poteri normativi in caso di guerra (cfr. Cap. IX, parr. 13.1 e 13.2). Nella legislazione ordinaria, esistono, tuttavia, anche altre manifestazioni della rilevanza delle situazioni di assoluta necessità, come è testimoniato dai bandi militari e dai poteri di ordinanza. I bandi militari, della cui legittimità costituzionale molto si dubitava per la loro estrema genericità, dovrebbero ritenersi abrogati dall’art. 2.1h della legge 6/2002. Le ordinanze di necessità (da non confondere con le semplici ordinanze adottabili da varie autorità amministrative, equivalenti ad ordinari atti amministrativi) conseguono al conferimento ad alcuni organi amministrativi (statali, regionali e locali) del potere di adottare, in determinate materie, «ordinanze contingibili ed urgenti» in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica o comunque di grave pericolo per l’incolumità ai cittadini: caratteristica tipica di questi atti (da alcuni

§ 10. Le fonti e le situazioni di necessità

591

classificati tra le norme secondarie) ad efficacia temporanea è quella di poter derogare anche alle prescrizioni legislative vigenti, con l’unico limite rappresentato dai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato: recenti esempi sono contenuti nella legge 225/1992, istitutiva del Servizio nazionale per la protezione civile, così come modificata dal D.L. 343/2001 (convertito in legge 401/2001), il quale aveva ampliato molto i presupposti per l’adozione di ordinanze di questo tipo, collegandole al verificarsi di c.d. “grandi eventi” (disposizione ora opportunamente abrogata ad opera del D.L. 1/2012, convertito in legge 27/2012) e nel D.Lgs. 267/2000, il testo unico sull’ordinamento degli enti locali, quale modificato dal D.L. 92/2008, convertito dalla legge 215/2008 (in questo caso con una discutibile e generica espansione ai più diversi settori: di qui la dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte della sent. 115/2011, a causa della inammissibile attribuzione al Sindaco «di una discrezionalità praticamente senza alcun limite» in materia di libertà individuali e collettive, in palese violazione del principio di legalità sostanziale). Al momento attuale, sulla base della legislazione sulla protezione civile (più volte modificata), spetta al capo del relativo Dipartimento, d’intesa con le Regioni interessate, un potere di ordinanza, esercitabile «in deroga ad ogni disposizione vigente, nei limiti e secondo i criteri indicati nel decreto di dichiarazione dello stato di emergenza» per cercare di conseguire le finalità indicate dalla legge. Al tempo stesso, come abbiamo visto al Cap. XII, par.12, il D.L. 14/2017, convertito in legge 48/2017, ha confermato il potere dei Sindaci di adottare ordinanze anche contingibili ed urgenti per prevenire ed eliminare «gravi pericoli che minacciano l’incolumità e la sicurezza urbana», i cui significati sono ora analiticamente specificati dalla legge. Inoltre sempre il Sindaco, in qualità di “rappresentante della comunità locale”, può adottare ordinanze contingibili ed urgenti non solo «in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica», ma anche «per superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche». La legittimità di questi atti viene fatta risalire ad un’espressa manifestazione di volontà in tal senso dello stesso legislatore, che potrebbe appunto autorizzare gli organi amministrativi, in casi di assoluta necessità, a derogare temporaneamente alle disposizioni dotate di forza di legge (un fenomeno, quindi, in parte assimilabile alla delegificazione). Ancora più difficilmente giustificabili appaiono disposizioni che permettono a singoli organi o dirigenti pubblici di poter derogare a norme

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La necessità come fatto normativo

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

di legge (si veda, ad esempio, l’art. 18 del D.L. 90/2008, relativo alla emergenza nello smaltimento dei rifiuti; ma negli anni più recenti disposizioni analoghe sono state estese ai settori più diversi, al di fuori di ogni urgente necessità). Quanto detto finora, si riferisce alla rilevanza che la necessità assume nell’ambito delle disposizioni costituzionali e legislative che ad esse fanno riferimento, ma, al tempo stesso, la necessità può essere anche un fatto normativo, che produce i suoi effetti al di fuori delle stesse regole costituzionali o legislative (si pensi, ad es., ai comportamenti collegati ad un processo rivoluzionario, ad una disfatta militare, ad un gravissimo evento naturale): casi del genere non possono, per definizione, essere disciplinati e, ove si manifestino, dal punto di vista dell’analisi giuridica, si tratterà semplicemente di verificare, sulla base delle vicende reali intervenute e della reazioni successivamente prodottesi, se l’ordinamento è stato in grado di superarli o se ne è stato modificato o addirittura travolto.

11. Le fonti di natura consuetudinaria

Gli usi

Le fonti di natura consuetudinaria rientrano fra quelle che abbiamo chiamato fonti-fatto. Per consuetudine si intende una norma di comportamento non scritta (almeno in genere), di rilevanza collettiva, regolarmente seguita nel gruppo sociale o nell’ambito territoriale interessato dalla norma (“longa repetitio”), in quanto ritenuta giusta o necessitata (“opinio iuris seu necessitatis”). Come abbiamo accennato al par. 1, il nostro ordinamento giuridico, caratterizzato essenzialmente da atti-fonte scritti, riserva uno spazio decisamente marginale alle fonti consuetudinarie: l’art. 8 delle “preleggi” in generale prevede che gli “usi” abbiano efficacia «nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti» soltanto «in quanto sono da essi richiamati» (ma le molte disposizioni del codice civile che si riferiscono specificamente agli usi, modulano anche in modo diverso la loro posizione rispetto alle fonti scritte); l’art. 1 del codice della navigazione prevede, invece, che gli usi fungano da fonti integrative di tutti gli attifonte dichiarati applicabili nel settore. Ciò legittima il riconoscimento di un valore giuridico ad alcuni usi secundum legem ed anche praeter legem; la loro esistenza viene documentata, oltre che con gli ordinari mezzi di prova, mediante raccolte ufficiali tenute dal Ministero dell’industria e dalle Camere di commercio (gli usi, così raccolti, si presumono esistenti fino a prova contraria). Ma gli usi non esauriscono, in realtà, il quadro delle fonti consuetu-

§ 11. Le fonti di natura consuetudinaria

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dinarie. Al contrario, seppure in aree marginali rispetto al quadro complessivo dei rapporti disciplinati dagli atti-fonte, emerge la forza di fenomeni consuetudinari, alcune volte capaci perfino di modificare o rendere inapplicabili disposizioni di legge. Ma, in questi casi, la consuetudine si afferma come un fatto normativo, sulla base della mera effettività dell’adesione sociale alle sue prescrizioni. Questo fenomeno può prodursi in forma relativamente più agevole con riferimento alle fonti costituzionali, dal momento che, pur non essendovi nella Costituzione un rinvio a fonti consuetudinarie (salvo che nell’art. 10.1, ma solo in riferimento all’ordinamento internazionale) ed, anzi, operandosi in un regime costituzionale rigido, la disciplina costituzionale, pur relativamente lunga ed analitica, non regola ogni ambito della materia costituzionale e si presenta, per molti aspetti, suscettibile di subire adattamenti e integrazioni in relazione ai mutamenti che possono intervenire nel contesto in cui opera. D’altra parte, è evidente il peso maggiore che assumono i fatti normativi a livello della fonte costituzionale, se si considerano i minori strumenti esistenti (almeno in alcuni ambiti) su questo piano, per sanzionare in termini giuridici efficaci linee di comportamento ritenute difformi o parzialmente difformi dalle disposizioni vigenti. Si ricordi, inoltre, a questo proposito, quanto abbiamo detto, al Cap. IV, circa le radicali trasformazioni che, seppure in un quadro di una Costituzione breve e flessibile come lo Statuto albertino, si sono determinate, in via consuetudinaria, in tema di forma di governo. Ma per la Costituzione vigente si pensi, ad esempio, all’istituto delle consultazioni che precedono la soluzione delle crisi di governo o alla larga utilizzazione da parte dei Presidenti della Repubblica del potere di esternazione delle loro valutazioni su questioni oggetto di dibattito politico, senza alcun previo coinvolgimento del Governo. Si tenga, infine, presente che, al livello delle fonti costituzionali, la consuetudine può dare adito ad una produzione normativa di tipo primario: si pensi, ad es., all’introduzione della sfiducia individuale prima in via di prassi e poi tramite disposizioni dei regolamenti parlamentari (cfr. Cap. IX, par. 3). Non sempre, però, comportamenti costanti nel tempo ad integrazione delle disposizioni costituzionali costituiscono consuetudini costituzionali. Esistono, anzitutto, le norme di correttezza costituzionale, che rappresentano mere regole di corretto espletamento delle funzioni che spettano agli organi fondamentali dello Stato, ma non provocano conseguenze giuridiche di alcun genere, né possono provocare reazioni se non di tipo strettamente politico (si pensi al titolare di un organo dello Stato che si comporti od usi un linguaggio inadeguato alla funzione che deve svolgere; ad un Presidente di una Camera che svolga le sue funzioni in modo partigiano; alle mancate dimissioni del Governo in occasione della nomina del nuovo Presidente della Repubblica).

Le consuetudini a livello costituzionale

Le norme di correttezza costituzionale

594 Le convenzioni costituzionali

Dalle convenzioni alle consuetudini

Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

In secondo luogo, alquanto diffuse sono le convenzioni costituzionali e cioè regole di comportamento, relative al funzionamento delle istituzioni pubbliche, che gli organi fondamentali dell’ordinamento costituzionale si danno autonomamente per l’esercizio delle loro funzioni. Tali regole convenzionali, ove violate, possono, al più, determinare delle reazioni negative da parte di altri soggetti dell’ordinamento, che tali regole presupponevano nell’esercizio delle loro funzioni: non si tratta, quindi, né di fonti normative, né di accordi, poiché ciascun soggetto resta libero di decidere il proprio comportamento, salvo andare incontro a reazioni da parte degli altri soggetti protagonisti della vita istituzionale (si pensi ai dibattiti vivaci che sorsero allorché, nell’ambito delle consultazioni per la formazione del Governo, istituto che nella sua essenza ha dato luogo ad una vera e propria regola consuetudinaria, si tentò di introdurre la consultazione ufficiale di soggetti estranei all’attività politico-parlamentare). Peraltro, può avvenire che alcune di queste regole vengano progressivamente sentite come obbligatorie, e tendano a trasformarsi, quindi, in vere e proprie consuetudini vincolanti, ove riconosciute come tali dagli organi titolari dei poteri istituzionali ed, in particolare, dalla Corte costituzionale, chiamata a giudicarne la natura.

12. Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti

L’adattamento automatico

Si sono già più volte esaminate analiticamente le fonti normative che entrano a far parte del nostro sistema in seguito ai rapporti che lo Stato intrattiene con altri ordinamenti statali, con l’ordinamento internazionale o con ordinamenti sovranazionali (cfr. Cap. VII, parr. 7, 7.2, 11): si tratta ora semplicemente di richiamare in un quadro sinottico analogie e diversità. L’antica e rigida concezione di una netta separazione fra ordinamento statale ed altri ordinamenti appare ormai superata su due versanti. Anzitutto, l’adattamento automatico alle norme internazionali generalmente riconosciute (art. 10.1 Cost.), se ha un rilievo quantitativamente modesto, appare, sul piano qualitativo, di grande importanza, poiché inserisce stabilmente nel nostro ordinamento un tipo di fonte appartenente all’ordinamento internazionale (ci si trova evidentemente dinanzi ad un rinvio formale, cioè ad un rinvio alla fonte di produzione e non semplicemente all’atto normativo). Per di più, questa fonte può produrre norme che si collocano sia a livello costituzionale (salvi i soli principi costituzionali supremi), che a livello di legge ordinaria. In quest’ultimo caso, non saranno derogabili da altre fonti primarie successive, a causa della speciale disposizione costituzionale che le riguarda.

§ 12. Le fonti derivanti dal rapporto con altri ordinamenti

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In secondo luogo, le fonti dell’U.E., come abbiamo più volte chiarito, producono (e sempre più produrranno), in settori materiali sempre più ampi, numerose fonti di tipo primario, buona parte delle quali entrano automaticamente in vigore nel nostro ordinamento (i trattati, i regolamenti, le decisioni e le stesse direttive autoapplicative), mentre altre devono essere recepite mediante appositi atti normativi od anche semplicemente attuate in via amministrativa. Dal punto di vista qualitativo, queste fonti operano solo al livello delle fonti primarie, ma con l’eccezionale idoneità di potere contenere disposizioni contrastanti con le norme costituzionali, salvo i soli principi fondamentali della Costituzione (cfr. Cap. V, par. 3 e Cap. XIII, par. 3.1); d’altra parte, esse non sono modificabili da norme successive di tipo primario, a causa della particolare tutela che loro deriva dall’art. 11 Cost. e dall’art. 117.1 Cost. Sono espressione, invece, di un’impostazione dualista dei rapporti fra l’ordinamento interno e quello internazionale le leggi di esecuzione dei trattati internazionali, sia che l’esecuzione intervenga in via ordinaria mediante l’adozione di un apposito atto normativo dotato della forza giuridica idonea a dare attuazione all’accordo, ovvero per semplice ordine di esecuzione, il quale dovrà essere contenuto in un atto normativo idoneo a dare attuazione all’accordo (cfr. Cap. VII, par. 7). Le norme internazionali pattizie, una volta immesse nel nostro ordinamento, si collocano, nella gerarchia delle fonti, ad un livello al livello della fonte interna con la quale è stata data loro esecuzione: e dunque o al livello delle norme costituzionali o a quello delle leggi primarie. In quest’ultimo caso, come si è già notato, esse debbono rispettare le norme costituzionali e non possono essere derogate da leggi ordinarie successive (e dunque si collocano ad un livello intermedio tra Costituzione e fonti primarie). Questa regola è stata costituzionalizzata dall’art. 117.1 Cost., che subordina espressamente non solo le leggi regionali, ma anche quelle statali al rispetto degli obblighi internazionali (si rinvia al Cap. XIII, par. 3.1 e 7, nonché Cap. XV, par. 14). Nel caso che nella fonte statale ci si riferisca alla fonte di diritto internazionale, questo rinvio sarà, di norma, un rinvio recettizio e cioè semplicemente un rinvio alle disposizioni di quella fonte (che vengono quindi inserite nell’ordinamento giuridico italiano) e non a quella fonte di produzione. Se, invece, la fonte statale si riferisce a fonti di produzione di altri ordinamenti, si parla di rinvio formale o mobile: ciò determina l’ingresso nel nostro ordinamento delle disposizioni prodotte (anche successivamente) da quelle fonti esterne. Questa tecnica viene spesso utilizzata nel diritto internazionale privato (legge 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato e numerose convenzioni internazionali), che individua l’ordinamento competente a disciplinare, con le sue norme, determinati rapporti o situazioni, sulla base di una serie

Le fonti dell’U.E.

L’esecuzione degli accordi internazionali

Il diritto internazionale privato

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

di elementi ritenuti significativi (i cosiddetti “criteri di collegamento”, come la cittadinanza, o il luogo di un bene o di una attività). Quanto, invece, all’applicabilità, dal punto di vista sostanziale, di una norma straniera, l’art. 16 della legge 218/1995 la dichiara inapplicabile «se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico», espressione che dovrebbe garantire anche il rispetto delle disposizioni costituzionali sostanziali. Casi in parte analoghi sono quelli nei quali opera la cosiddetta presupposizione, ossia i casi nei quali una fonte del nostro ordinamento si riferisce ad una situazione disciplinata da un altro ordinamento (si pensi, ad es., ai casi in cui ci si riferisce ad una cittadinanza straniera, alla esistenza di un vincolo negoziale stipulato all’estero, alla qualificazione di un soggetto in un altro ordinamento statale): in questi casi, è l’operatore giuridico italiano che deve necessariamente verificare come le fonti straniere qualificano la situazione giuridica che è il presupposto per l’applicazione delle fonti nazionali. Qui, evidentemente, non esiste la possibilità di escludere la presa in considerazione di alcuna norma straniera.

13. I più recenti sviluppi del sistema delle fonti Nel concludere questo capitolo sulle fonti normative, occorre dare atto di una serie di profonde trasformazioni che stanno mettendo seriamente alla prova il disegno costituzionale in materia e che hanno alimentato anche proposte di modifica dell’attuale testo costituzionale. Se all’inizio della nostra esperienza repubblicana il sistema appariva fortemente caratterizzato dal primato della legge parlamentare, in coerenza con la previsione di molteplici riserve di legge contenuta in Costituzione e con la necessità di dover procedere a modificare gran parte della legislazione ereditata dal periodo fascista e da quello liberale, ben presto la crescente frammentazione delle alleanze fra i gruppi parlamentari ha fatto aumentare progressivamente l’utilizzazione da parte dei Governi degli atti con forza di legge. Questa tendenza è stata ulteriormente accentuata da tutta una serie di fattori, tutti convergenti nell’accrescimento del ruolo di organo direttivo del Governo anche nelle politiche legislative: obbligo di recepire una normativa comunitaria sempre più pervasiva e di stipulare trattati internazionali (in via di crescita numerica); adozione di sempre più complesse politiche finanziarie e di bilancio; necessità di ridisciplinare interi settori mediante il ricorso a deleghe legislative. La stessa legge 400/1988, pur razionalizzando vari aspetti del sistema delle fonti normative utilizzabili dal Governo, in quanto legge ordinaria non è riuscita a porre una disciplina efficace per limitare gli atti ad essa equiparati (gli atti aventi forza di legge) ed anzi

§ 13. I più recenti sviluppi del sistema delle fonti

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ha definito in termini decisamente più ampi che nel passato la potestà regolamentare del Governo, ivi comprendendo i regolamenti di delegificazione. Anche se successivamente alcuni fenomeni, come l’abnorme uso delle “catene di decreti legge” sono stati contrastati dalla giurisprudenza costituzionale (cfr. Cap. IX, par. 13.2), diviene sempre più palese la tendenza dei Governi ad espandere i propri poteri normativi, con conseguente contrazione rilevante di quelli del Parlamento. Tutto ciò ha assunto una dimensione ancora maggiore nell’ultimo ventennio (si vedano i dati contenuti nella Tabella allegata a questo Cap.), in presenza di Governi che, pur apparentemente rappresentativi di tendenze maggioritarie, erano sostenuti da gruppi parlamentari in realtà divisi su molti specifici temi legislativi, mentre emergevano complessi problemi di natura fiscale e finanziaria, di trasformazione di interi settori amministrativi, di riduzione della legislazione vigente; si è così manifestato un uso sempre più ampio e consistente della delegazione legislativa (anche con effetti di delegificazione), oltre che della decretazione d’urgenza, mentre si è diffuso in misura anomala anche il ricorso al potere di ordinanza sia a livello nazionale che locale. A ciò si aggiunga la tendenza delle leggi di delegazione ad investire una molteplicità di settori spesso eterogenei e a fissare principi e criteri direttivi alquanto sommari. Al tempo stesso, il ruolo del Parlamento è stato ulteriormente marginalizzato dalla costante tendenza dei Governi a porre la questione di fiducia su provvedimenti legislativi in discussione. I dati relativi alle fonti primarie sono del tutto evidenti: così, da almeno venti anni la fonte normativa decisamente prevalente è rappresentata dai decreti legislativi, mentre il numero dei decreti legge è stato di poco inferiore a quello delle leggi parlamentari in senso proprio (queste ultime necessariamente depurate dalle leggi di conversione dei decreti legge, dalle leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali e dalle leggi di bilancio). E ciò senza considerare che di norma il contenuto degli atti con forza di legge è assai più esteso ed analitico di quello contenuto nelle leggi. Riassuntivamente, si può dire che gli sviluppi più recenti del nostro sistema di produzione delle fonti mettono in evidenza serie anomalie che incidono in modo rilevante sia sul corretto funzionamento della forma di governo parlamentare, sia sulla possibilità da parte della pubblica opinione di esercitare un effettivo controllo sui processi decisionali, nonché sulla stessa conoscibilità dei testi normativi, spesso a contenuto fortemente eterogeneo, con molteplici ed evidenti conseguenze negative.

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

FONTI STATALI 2014

2015

2016

Totale leggi Leggi conversione Leggi bilancio Leggi ratifica Leggi comunitarie Altre leggi

71 27 4 22 2 16

88 15 4 44 2 23

93 13 3 46 3 28

Decreti legge Decreti legislativi Regolamenti gov.

27 44 10

21 53 13

14 92 8

§ 13. I più recenti sviluppi del sistema delle fonti

Finito di stampare nel mese di agosto 2017 nella Stampatre s.r.l. di Torino Via Bologna 220

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Cap. XVI. Il sistema delle fonti normative

Trittico Giuridico Volumi pubblicati Sezione manuali PAOLO CARETTI - UGO DE SIERVO, Istituzioni di diritto pubblico, Decima edizione, 2010, pp. XVI-576. ALBERTO GERMANÒ, Manuale di diritto agrario, Ottava edizione, 2016, pp. XVI-400. GUIDO ALPA (a cura di), Corso di sistemi giuridici comparati, 1996, pp. X-758. GABRIELLA AUTORINO STANZIONE, Diritto di famiglia, Nuova edizione, 2003, pp. XVIII-534. FAUSTO GIUNTA, Lineamenti di diritto penale dell’economia, Seconda edizione, 2004, pp. XX360. GIANCARLO DE VERO, Corso di diritto penale. I, Seconda edizione, 2012, pp. XVIII-702. FRANCESCO PALAZZO, Corso di diritto penale. Parte generale, Sesta edizione, 2016, pp. XXVIII-644. GIOVANNANGELO DE FRANCESCO, Diritto penale. 1. I fondamenti, Seconda edizione, 2011, pp. XVIII-530. PAOLO CARETTI - UGO DE SIERVO, Diritto costituzionale e pubblico, Terza edizione, 2017, pp. XX-604. GIOVANNANGELO DE FRANCESCO, Diritto penale. 2. Forme del reato, 2013, pp. XIV-170. EUGENIO PICOZZA - VINCENZO RICCIUTO, Diritto dell’economia, Seconda edizione, 2017, pp. XVIII-606. GIANCARLO DE VERO, Corso di diritto penale. II, 2017, pp. X-190.

Sezione introduzioni ANGELO BONSIGNORI, Introduzione al diritto fallimentare, 1993, pp. X-118. GUIDO ALPA, Introduzione allo studio critico del diritto privato, 1994, pp. X-334. GIOVANNI BOGNETTI, Introduzione al diritto costituzionale comparato, 1994, pp. XIV-210. TEMISTOCLE MARTINES, Introduzione al diritto costituzionale, 1994, pp. X-142. PAOLO SPADA, Introduzione al diritto dei titoli di credito. Documenti circolanti, circolazione intermediata e password, Terza edizione, 2012, pp. X-158. EVA ROOK BASILE, Introduzione al diritto agrario, 1995, pp. X-126. FRANCESCO PALAZZO, Introduzione ai princìpi del diritto penale, 1999, pp. X-318. GIANCARLO DE VERO, Introduzione al diritto penale, 2002, pp. XII-260.

Sezione casi e materiali ROSALBA ALESSI, Casi di diritto agrario, 1994, pp. XII-232. MARIO P. CHITI, Casi e materiali di diritto pubblico comunitario, 1994, pp. XVI-524. M.T. COLLICA - A. GULLO - T. VITARELLI, I delitti contro l’onore. Casi e materiali, a cura di P. Siracusano, 2001, pp. VIII-332. ADELINA ADINOLFI (a cura di), Materiali di diritto dell’Unione Europea, Quinta edizione, 2013, pp. XVI-372. GIOVANNI IUDICA (a cura di), Appunti di diritto dell’arbitrato, Seconda edizione, 2012, pp. XVI316.

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