Direito Tributario: Homenagem a Hugo Brito Machado 8576745313, 9788576745310

Table of contents :
direito Tributário André Elali
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Hugo de Brito Machado

DIREITO

RIBUTÁRIO

HoMENAGEM A Huco DE BRITO MAcHADo

QUARTIER LATIN

Coordenação: ANDRÉELALI

''A QyARTIER LATIN teve o mérito de dar início a uma nova fase, na apresentação gráfica dos livros jurídicos, quebrando a frieza das capas neutras e trocando-as por edições artísticas. Seu pioneirismo impactou de tal forma o setor, que inúmeras Editoras seguiram seu modelo." lVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Prrfessar Acijunta de Direita Tributário no Departamento de Direito Pública da UFRN. Mestre em Direito Econômico pela Universidade Mackenzie e Doutor em Direito Público pela UFPE, com Estágio e Pesquisa no Departamento de Direito Tributária da Instituto Max-Planck, em Munique, Alemanha. Advogado.

HuGo DE BruTo MAcHADo SEGUNDO Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Doutor em Direita Constitucional pela Universidade de Fortaleza. Prrfessor da pós-graduação em Direito e Processo Tributário da Universidade de Fortaleza. Prrfessor de Processo Tributário da Faculdade Farias Brito. Prrfessor de Direito Tributário da Faculdade Christus. Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários ICET. Advogada.

TERENCE TRENNEPOHL Pós-Doutor pela Universidade de Harvard Doutor e Mestre em Direito (UFPE) Prrfessar de Direita Ambiental em cursos de Pós-Graduação Advogado de Dewey & LeBoeufLLP, em Nova York.

DIREITO TRIBUTÁRIO HoMENAGEM A HuGo DE BruTo MAcHADo

Editora Qy.artier Latin do Brasil Empresa Brasileira, fundada em 20 de novembro de 2001 Rua Santo Amaro, 316- CEP 01315-000 Vendas: Fone (11) 3101-5780 Email: [email protected] Site: www.quartierlatin.art.br

Editora C)yartier Latin do Brasil São Paulo, verão de 2011 quartierlatin@quartierlatin. art. br www.quartierlatin.art.br

EDITORA QUARTIER IATIN DO BRASIL Rua Santo Amaro, 316 - Centro- São Paulo Contato: [email protected] www.quartierlatin.art.br

SUMÁRIO

Um Mestre do Direito Tributário ........................................................ ..

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1) TEORIA GERAL, 27 Coordenação editorial: Vinicius Vieira Diagramação: Miro Issamu Sawada e Thaís Fernanda S. L. Silva

pARTICULARIDADES MANIFESTADAS PELA DISCIPLINA}URÍDICA FUNDAMENTAL DA TRIBUTAÇÃO NO BRASIL, 29

Revisão gramatical: José Ubiratan Ferraz Bueno e Raimundo José Alves dos Santos Capa: Miro Issamu Sawada

CARLos CÉSAR SousA CINTRA

1. Traços básicos do sistema tributário brasileiro .................................. . 1.1. Exaustividade ........................................................................... .. 1.2. Rigidez ...................................................................................... . 2. Regime jurídico-constitucional tributário introduzido

31

pela CF/88: competências tributárias e princípios .... :...................... 3. Sintomatologia do vigente sistema tributário nacional......................

42

34 37

46

ELALI, André; MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; TRENNEPOHL, Terence (coord.). Direito Tributário Homenagem a Hugo de Brito Machado. São Paulo: Qyartier

0

TRIBUTO,

53

CARLOS RoBERTO DE MIRANDA GoMES

Latin, 2011.

Palavras iniciais ...................................................................................... .

ISBN 85-7674-531-3

1. Considerações históricas: origem e evolução .................................... .. 2. Conceitos ........................................................................................... .

1. Direito Tributário. L Título

3. Conclusões ......................................................................................... . Referências ............................................................................................. .

55 55 59 66 67

PRINCíPIOS E CoNSEQUÊNCIAS

A TEoRIA DA EscoLHA RAciONAL coMo MÉTODO DE PoNDERAÇÃo, 69 Índices para catálogo sistemático: 1. Brasil: Direito Tributário

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS. Proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráficos, microfllmicos, fotográficos, reprográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a memorização e/ou a recuperação total ou parcial, bem como a inclusão de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de dados. Essas proibições aplicam-se também às cara\terísticas gráficas da obra e à sua editoração. A violação dos direitos autorais é purúvelcomo crime (art. 184 e parágrafos do Código Perta!), com pena de prisão e multa, busca e apreensão e indenizações diversas (arts. 101 a 110 da Lei 9.610, de 19.02.1998, Lei dos Direitos Autorais).

CRISTIANO DE CARVALHO

Introdução ............................................................................................. . 1. Análise Econômica do Direito e Escolha Racional .......................... .. 1.1. Escolha Racional ...................................................................... .. 1.2. Levando as consequências a sério ............................................. .. 2. Aplicações no Direito: a questão dos princípios ............................... . 2.1. Valores, escolhas e renúncias .................................................... .. . '. ", afi1nal>. .. ............................................... .. - "pnnc1p1os . . O que sao 22

71 72 72

74 76 76 77

2.3. Escolha Racional, externalidades e método de ponderação na colisão de princípios .......................................... . Conclusão .............................................................................................. .

ALGUMAS QUEsTõEs RELACIONADAS A TRIBUTAÇÃO NO EsTADo

79 81

CoNTEMPORÃNEO: ARREcADAÇÃO E GAsTo EFICIENTES,

145

DEMOCRACIA E SEGURANÇA NAS RELAÇÕES, RAQUEL CAVALCANTI RAMos MACHADO

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, 83 EDVALDO BRITO

1. 2. 3. 4.

Prestações pecuniárias compulsórias ................................................. . Princípios constitucionais ................................................................. .. Princípio da legalidade tributária ...................................................... . Princípio da legalidade tributária na Constituição .......................... .. 5. Princípio da legalidade tributária no Código Tributário Nacional .... .

85 86 88 90 92

TEORIA GERAL DAS NoRMAS ANTIELISIVAS (RE)DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO,

14 7 14 8 15 O 157 16 3 164

EvoLUÇÃO HisTóRICA DA TEORIA HERMENÊUTICA: Do FoRMALisMo

95

DO SÉcuLo

]ONATHAN BARROS VITA

XVIII

Ao Pós-PosiTIVISMo,

165

SERGIO ANDRÉ RocHA

1. Introdução .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .... 2. Elisão e unidade do direito .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 3. As normas antielisivas a partir de uma perspectiva sistêmica: autopoiesis e autorreferência ............................................................... 4. As normas antielisivas: classificação .. .... ...... .... .. .................... ...... ...... . 4.1. Uma (re)definição do conceito elisão fiscal ............................... 4.2. Norma tributária antielisiva específica geral e específica: diferenciação estrutural e efeitos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 5. Elisão como elemento pressuposto de Teoria Geral do Direito: teoria da tradução e critérios de comparabilidade entre sistemas jurídicos ...................................................................... 6. Planejamento tributário e elisão fiscal ............................................... 7. Elisão e evasão fiscais: o problema da ilicitude.................................. 8. Conclusões')"""""""'""""""'""""""""""""'"""""'"""""""""'"" A PoNDERAÇÃO DE PRINCÍPios NO DIREITO TRIBUTÁRio,

1. Introdução .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. 2. Utilidade do tema .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. ... .. .. .. .. .. 3. Modelo de Estado- estudo histórico para se compreender a atualidade.................................................................. 4. Repercussões práticas no Direito Tributário...................................... 5. Conclusão ... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. .. .. .. ... .. ... .. .. ... .. ... .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. Bibliografia.............................................................................................

97 98 1 O2 104 107 112

114 121 123 126

129

JuRAci MouRÃo LoPES FILHO

1. Os princípios constitucionais tributários ........................ ................... 2. As modalidades de ponderação .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .... 3. As modalidades de ponderação no Direito Tributário ...................... 4. Conclusão...........................................................................................

131 13 6 140 143

Introdução .. .. ..... ..... ............. ............. ....... ..... ..... ...... ...... ...... ..... .............. 1. O formalismo jurídico na Alemanha, na Inglaterra e na França ....... 1.1. A jurisprudência dos conceitos e o formalismo jurídico alemão do Século XIX .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 1.1.1. A escola histórica do direito .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .... .. 1.2. A jurisprudência dos conceitos.................................................. 1.3. A escola da exegese e o formalismo jurídico francês do Século XIX............................................................................ 1.4. A escola analítica e o formalismo jurídico inglês do Século XIX............................................................................ 2. Movimentos de contestação ao formalismo ....................................... 2.1. François Gény e a livre investigação científica........................... 2.2. A segunda fase do pensamento de Rudolf von Ihering ............ 2.3. A jurisprudência dos interesses.................................................. 2.4. O Movimento para o Direito Livre........................................... 3. O retorno do formalismo no século XX............................................. 3.1. O positivismo jurídico de Hans Kelsen .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 3.2. O positivismo jurídico de Herbert L. A. Hart.......................... 4. A hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer ...... .......... ........ 4.1. Uma crítica ao método............................................................... 4.2. A hermenêutica gadameriana e a hermenêutica jurídica...........

16 7 16 7 16 7 16 7 170 172 174 177 177 179 180 182 183 18 3 186 18 7 188 191

4.3. Interpretação e aplicação .......................................................... .. 5. A jurisprudência dos valores ............................................................ ..

197 199

6. O pós-positivismo ............................................................................. . 6.1. O pensamento por problemas: A tópica de Theodor Viehweg .... .

200 204

6.2. A teoria da argumentação ........................................................ .. 7. Síntese conclusiva ···············································································

207 209

2) TRIBUTAÇÃo NA CoNSTITUIÇÃO FEDERAL E NO CODIGO TRIBUTARIO NACIONAL,

215

ALGUMAS PONDERAÇÕES ACERCA DA DESCONSIDERAÇÃO DO DIREITO À FRUIÇÃO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PORPARTE DAS ENTIDADES EDUCACIONAIS SEM FINS LUCRATIVOS, 217 ANDRÉ ELALI EVANDRO ZARANZA I. Objeto do estudo ............................................................................... .

q

II. requisito da motivação do ato administrativo .............................. . III. O ônus da prova no direito tributário ........................................... ..

219 219 224

6. Considerações finais .......................................................................... . 7. Bibliografia ........................................................................................ .

253 254

A IMUNIDADE RELIGIOSA E AS LOJAS MAçõNICAS, 257 EDUARDO SABBAG 1. Introdução ......................................................................................... .

259 2. A imunidade religiosa e a previsão constitucional ............................ . 259 3. A imunidade religiosa e os conceitos de culto e templo ................... .

261

4. A imunidade religiosa e as lojas maçônicas ....................................... . 5. A isenção de IPTU para as lojas maçônicas .................................... ..

264 267

6. Conclusão...........................................................................................

267

Ü Uso DE PRECATÓRIOS PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS APÓS A EC 62, 269

FERNANDO FAcuRY ScAFF I. Delimitação do Tema.......................................................................... II. Rememorando Conceitos Básicos . ...... ...... ..... ...... ............ .................

271 2 71

III. O!;tais as novidades trazidas pela EC 62 sobre o pagamento de tributos com precatórios? ........ .. ................................. ..................

2 74

IV. Conclusões........................................................................................

294

PIS/COFINS- ICMS/IPI. MATERIALIDADES E NÃo-CVMULATIVIDADE.

IV. O!;testões relativas à imunidade da tributação - aplicabilidade,

SEMELHANÇAS E DIFERENÇAS. EFEITOS JURÍDICOS, 297

abrangência e orientação jurisprudencial - as entidades de educação 226

JosÉ EDUARDO SoAREs DE MELO I. Contribuições - Pressupostos .. . . .. .. .. ... . .. .. ... . ... .. .. ... . .. .. .. ... .. . . .. . .. .. . . .... ..

2 99

exercício, ano a ano, e não de modo genérico .................................. ..

230

II. PIS - COFINS ................................................................................ 1. Operações internas ........................................................................

300 300

VI. Presunção de irregularidades versus ônus da prova do lançamento ...... . VII. Conclusões ......................................................................................

231

2. Importações................................................................................... III. Impostos - Características...............................................................

303 304

IV. ICMS ............................................................................................... 1. Operações internas ........................................................................

306 306

2. Importações...................................................................................

306

V. IPI...................................................................................................... 1. Operações internas ........................................................................ 2. Importações ...................................................................................

307 307 307

VI. Semelhanças do PIS-COFINS com ICMS-IPIEfeitos Jurídicos ................................................................................

308

imunes como complementares ao papel do Estado brasileiro o seu correto tratamento jurídico-tributário ................................... .. V. A questão da suspensão da fruição da imunid4ade em cada

235

ANoTAÇÕES SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO, 237 DENISE LUCENA CAVALCANTE 1. Considerações Iniciais ........................................................................

23 9

2. Federalismo fiscal brasileiro................................................................ 3. Sistema Tributário Brasileiro na Constituição de 1988 ...... ...... ........

23 9 244

4. Dos princípios constitucionais tributários . ...... ...... ....... ............. ........ 5. Reforma tributária no Brasil..............................................................

24 7

251

VII. Não Cumulatividade ...................................................................... 1. Fundamentos.................................................................................

2. 3. 4. 5.

PIS- COFINS ............................................................................ ICMS- IPI .................................................................................. Diferenças...................................................................................... Semelhanças . .. . .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. ... . .. .. .. . ...

310 31 O 312 313 315 316

3)TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL, 391

INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS CONTRAADUPLA TRIBUTAÇÃO INTERNACIONAL EsTUDO EM HoMENAGEM A HuGo DE BRITO MAcHADo, 393 IGOR MAULER SANTIAGO 1. Métodos de interpretação das convenções contra a dupla

INTERPRETAÇÃO DA ISENÇÃO NO CóDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN), 319 JosÉ Somo MAioR BoRGEs I. Considerações introdutórias . .. . .. . .. ... . ... . ... .. . .. .. ... .. .. .. . ... .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. II. Critério legislativo de interpretação literal: como e por que ele surgiu ................................................................. III. Crítica à interpretação literal de normas excepcionais .................... IV. Conclusões sumárias sobre o CTN, art. 111, II..............................

3 21 322 324 325

MARIA ALESSANDRA BRASILEIRO DE OLIVEIRA

395

2. O problema das qualificações .......................... · ·· ·· ·· ·· ·· ·· ·· ··· · ·· · · ·· ·· · ·· · ··.. 402 2.1. Apresentação e definições ......................................................... . 402 2.2. Primeiras considerações acerca do art. 3, alínea 2, dos Modelos da OCDE ............................................................ .

2.3. A interpretação do art. 3, alínea 2, do Modelo/IRC ................ . 2.4. Interpretação dinâmica das convenções tributárias ........... · ······· Bibliografia ............................. ·· ···· ·· ·· ······ ·········· ···· ····· ············ ·· ·· ····· · ·· ·····

A PROTEÇÃO AOS DIREITOS DO CONTRIBIDNTE E AADEQUADA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, 327

1. O Sistema Constitucional Tributário ................................................ 2. O E;;tado Democrático de Direito - da Legalidade à Constitucionalidade........................................................................

tributação internacional ............................ ·········································

408 413 420 423

4) TRIBUTAÇÃO NA LEGISLAÇÃO, 425 330

338

3. O Princípio da Proporcionalidade e a Diversidade

A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COMO FATO GERADOR DAS CONTRIBIDÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Interpretativa Constitucional............................................................ 4. O Poder Judiciário e as Garantias Constitucionais

342

do Contribuinte ................................................................................

345

EsTUDos SOBRE A HisTóRIA DO ARTIGO 135 DO CTN EM HoMENAGEM AO PROFESSOR HUGO DE BRITO MACHADO, 349 NICOLAU A. HADDAD NETO

0 ARTIGO 43, § 2° DA LEI 8.212/91 COMO LEI INTERPRETATIVA, 427 EDUARDO FoRTUNATo BIM 1. Introdução ......................................................................................... . 2. A prestação do serviço como fato gerador das contribuições previdenciárias ............................ ·· ·· · .. ··· ·· ··· · · · ·· · ·· ·· · ·· ·· ·· · Da interpretação que evita o absurdo: estímulo à fraude/

429

inadimplência pela manipulação do fato gerador pelo contribuinte e da desigualdade tributária ................. · · ·· · ·· · · ·· ··· ·· ·

As ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS E A CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS, 377

429

433

3. A tese do pagamento como fato gerador das

ROBERTO FERRAZ 1. Colocação do problema ...................................................................... 2. As espécies tributárias .. .. .. . .. . ... .. . .. .. .. ... .. .. .. .. . ... .. .. .. .. . ... .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .

3 79 3 8O

contribuições previdenciárias .......................... ·· ··· ·· · ·· ·· ··· · ··· · · · ·· ·· · · ·· ··· ·· 4. A refutação dos argumentos infraconstitucionais

438

3. Os empréstimos compulsórios são tributos .. .. .. .. .. .. .. .. .. . ... . .. .. ... . .. . .. .. .. 4. As contribuições e as espécies tributárias . ...... .. .. .. .................... ... .... ... 5. Conclusão .. .. .. . .. .. .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .. .. .. . ... .. .. ... . .. .. .. .. ... . .. ... . .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .

3 86 387 389

da tese do pagamento .................................. ·· ·· ·· ·· ·· ·· ·· ··· ·· ·· · · ·· · ·· · ·· ·· ·· ··· 5. A refutação do argumento constitucional da tese do

439

pagamento: vedação da interpretação retrospectiva ................. ··········

446

6. O artigo 43, § 2° da Lei 8.212/91 como norma meramente interpretativa ................................................................. . 7. Possibilidade de aplicação analógica da doutrina do judicial

CoMPENSAÇÃO DO CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI E REsTRIÇÕES 449

GABRIEL LACERDA TROIANELLI

deftrence ( Chevron doctrine): Parecer 2.952/03/MPAS e instruções normativas da Administração Tributária (IN INSS/DC 100/03, SRP 03/05 e, atualmente, RFB 971/09) ............................................................... . 8. Corolário do nascimento das contribuições previdenciárias

452

na prestação de serviço: juros e multa a partir da prestação do serviço ..................................................................... . 9. A falácia do reforço hermenêutico da tese do fato gerador

457

·························································································

1. Introdução ......................................................................................... .

515

2. A gênese do artigo 74 da Lei n° 9.430/96 e o âmbito da sua aplicação ....................................................... ·. · ·· ·· · ..... ·

516

3. As regras de aproveitamento próprias do crédito-prêmio de IPI: o Decreto n° 64.833/69 ..................................................... ..

518

4. O artigo 74 da Lei n° 9.430/96 não revogou o Decreto n° 64.833/69 ..................................................................... .

520

5. O artigo 7 4 da Lei n° 9.430/96 não se aplica à

pagamento: suposta vedação do crédito tributário ser maior do que o trabalhista ......................................................... .. 10. Conclusão

INTRODUZIDAS PELA LEI 11.051/04, 513

compensação do crédito-prêmio de IPI .......................................... ..

459

6. A interpretação do artigo 74 da Lei n° 9.430/96 ............................. .

526

461

7, Conclusão ...................................................................... · ·· ·· · ·· ·· · ·· ·· · ·· ···

535

A PROGRESSIVIDADE NO IMPOSTO DE RENDA PESSOA FíSICA, 465

APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS ALÉM DOS 30% NA

EDUARDO }OSÉ p AlVA BORBA

EXTINÇÃO DE INCORPORADA, 537

1. Introdução ......................................................................................... .

467

2. Fundamentos da técnica da progressividade ..................................... .

468

3. Noção ~urídica de renda .................................................................... . 4. A eventual regressividade dos abatimentos vinculados a benefícios fiscais

··············································································

521

477

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS A REDuçÃo DE ALíQUOTAS DO IPI NO CoNTEXTO DA CRisE EcoNóMICA 2008-2009

483

EXTRAFISCALIDADE E NoRMAS INDUTORAS, 557 LIANA CARLAN P ADILHA

BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A APROVAÇÃO DA PSV

1. Introdução ......................................................................................... .

(PROPOSTA DE SÚMULA VINCULANTE) N° 29, 489

2. O Papel Histórico dos Tributos ........................................................ .

FERNANDo ANTôNIO C. ALVEs DE SouzA

3. IPI: Tributo Extrafiscal e Função Indutora .................................... ..

559 561 563

COMPENSAÇÃO E MULTA ISOLADA: 0 ARTIGO 18 DA LEI N° 10.833/03, 497

4. Redução de Alíquotas do IPI: Intervenção Estatal Frente à Crise Econômica 2008-2009 ................. ;..................................... ..

569

GABRIEL LACERDA TROIANELLI 1. Introdução ......................................................................................... .

499

2. O Artigo 18 da Lei n° 10.833/03 ................................................... . 3. As Alterações Trazidas pela Lei no 11.051/04 ................................ .

501

4. A Redação dada pela Lei n° 11.196/05 ........................................... .

505

5. A Redação Dada pela Lei no 11.488/07 ......................................... ..

506 511

6. A Redação Dada pela Medida Provisória no 472/09 ....................... .

5. Conclusão ...................................................................... ·· ·· · ·· · · ·· ·· · ·· ··· ·· 575 Referências Bibliográficas ........................................................... · ·· ·· ...... . 576

499

0 CONCEITO DE "DESTINATÁRIO" PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO ICMS-IMPORTAÇÃO, 579 Luís EDUARDO ScHOUERI I. Introdução ................................................... ········································ II. O ICMS-Importação ...................................................................... .

581 582

II.1. Breves notas acerca do ICMS sobre as importações................. II.2. A regra matriz do ICMS-Importação segundo

582

a Lei Complementar n° 87/96 .................................................. II.3. Entrada Física ou Entrada Jurídica.......................................... II.4. O ICMS-Importação e conceito de "destinatário"

587 589

previsto na Constituição ........................................................... . II .S. A Lei Complementar n° 87/96 e o critério da entrada física ..... . II.6. O local do desembaraço e a entrada jurídica ........................... . III. Conclusão

593

························································································

DIREITO TRIBUTÁRIO E SÚMULA VINCULANTE, 605 MARILENE T ALARico MARTINS RoDRIGUEs Considerações Iniciais ........................................................................... . Objetivos da Súmula Vinculante ......................................................... .. Aprovação, Revisão ou Cancelamento de Súmula ................................ . Da Reclamação ao STF ......................................................................... . Críticas à Súmula Vinculante ································································ Comentários

···························································································

A natureza jurídica da Súmula Vinculante .......................................... . A Função da Súmula Vinculante ......................................................... .. Edição, Revisão e Cancelamento de Súmulas Vinculantes ................... . Regulamentação Legislativa .................................................................. . Conclusões

······························································································

Súmulas Vinculantes em Matéria Tributária ...................................... .. Súmula Vinculante 8 ....................................................................... . Súmula Vinculante 19

······································································

Súmula Súmula Súmula Súmula Súmula Súmula

Vinculante Vinculante Vinculante Vinculante Vinculante Vinculante

21 ..................................................................... . 24 ..................................................................... . 25 ..................................................................... . 28 ..................................................................... . 29 ..................................................................... . 31

······································································

597 603 603

NoTAS SOBRE A DECADÊNCIA DA INVALIDAÇÃO DE CoNTRATO DE LOCAÇÃO DE IMóVEL URBANO PARTICULAR PELA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL E O Uso DOS CRÉDITOS DO LocADoR PRivADo NA CoMPENSAÇÃO coM DÉBITos TRIBUTÁRIOS EXECUTADOS NO MUNICÍPIO DE NATAL/RN, 619 VLADIMIR DA RocHA FRANÇA 1. Considerações gerais sobre os contratos de locação que têm a Administração Municipal como locatária ..................................... . 2. Aplicação das normas regentes da invalidação dos contratos administrativos ao contrato de locação de imóvel urbano particular pela Administração Municipal ............................. ········ .. .. 3. Inadmissibilidade da arguição, em juízo, da nulidade de contrato de locação de imóvel urbano privado pelo locador público ............. .

621

622 624

607 608 609 610 610 611

4. Disciplina da prescrição da cobrança dos aluguéis inadimplidos pelo locador público ......................................... ··· ...... ..

612 612 613 613

6. Considerações finais ........................................................... ······ ······· ···

615 616 616 616 617 617 617 617 617 617

AO REGIME DO SUPER SIMPLES, 635 WALTER GmsEPPE MANZI 1. Introdução ......................................................................................... . 2. Âmbito de aplicação da Lei n° 6.404/76 ........................................ ..

637 637

3. Enquadramento como microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP). Opção pelo Regime do Super Simples (LC 123/2006) ....................................................... .

639

5. O direito do locador privado à compensação dos créditos tributários executados pela Fazenda Pública local com os débitos contratuais da Administração Municipal em locação de imóvel urbano particular ................................. · · ·· ...... .

626

629 633

NÃO APLICAÇÃO DA LEI 11.638 AO REGIME DAS MICROEMPRESASDESNECESSIDADE DE AUDITORIA DE BALANÇO

4. Da obrigatoriedade de auditoria independente nos balanços patrimoniais ...................................................... · · ·· · ·· ·· · ·· ·· ··· · 5. Conclusão ............................................................ · .... ·. ··· ·· · · ·· · ·· ·· · · ·· ··· ··· Referências Bibliográficas ...................................................... ·················

644 648 648

5) TRIBUTAÇÃO E

PROCESSO,

649

Bibliografia............................................................................................. Documentos Legais Consultados .. .. .. .. .. .. .. . ... .. .. .. .. ... .. .. .. .. . .... . . ... . . .. .. . .. ...

CONSTITUCIONAliDADE DA CLÁUSULA GERALANTIEVASÃO ATíPICAART.

MANDADO DE SEGURANÇA E DIREITO TRIBUTÁRIO,

116, PARAGRAFO ÚNICO DO CTN, 651

713

715

EDILSON PEREIRA NOBRE }ÚNIOR

ANDRÉ GUSTAVO BARROS LEITE

1. Evasão fiscal atípica............................................................................ 2. Ilicitude como característica da evasão e suas excludentes .................

713

653 655

3. A liberdade contratual do contribuinte e a imperatividade da norma elidida- ilicitude axiológica-material.............................. 4. Delimitação quanto à aplicação da cláusula geral antievasão atípica....... 4.1. Simulação e dissimulação........................................................... 4.1.1. O conteúdo da dissimulação do parágrafo

657 663

único do art. 116 do CTN .............................................. 5. O objeto da desconsideração dos efeitos fiscais: dissimulação

665

não simulada ou dissimulação na subsunção ... .. .. .. .. .. . ... . .. .. .. .. ... . . .. ... 6. A segurança jurídica e a certeza legal na aplicação da

668

664

I. Controle do poder de tributação . .. .. .. .. .. . ... .. .. .. .. .. ... .. . .. .. .. ... . . .. . .. .. .. . .... II. O cabimento do writ.......................................................................... III. Legitimação passiva e competência. O papel do Ministério Público . . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . ... .. . .. .. .. ... .. .. .. .. ... .. . .. .. ... .. . .. . .. . ... . . .... IV. Medida liminar e sentença............................................................... V. Mandado de segurança e compensação ............................................. VI. A impetração coletiva ....................................................................... VII. A caducidade do direito à impetração .. .. .. ... .. .. .. .. .. . ... ... . .. .. . . .. .. . .. ... Referências .. .. .. .. .. . ... .. .. .. . .. . ... .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. . ... ... .. . .. . . ... .. .. ...

71 7

719 72 8

732 7 42 7 45 74 8 7 5O

MEDIDA LIMINAR EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA E EXIGÊNCIA DE GARANTIA, 753 HUGO DE BRITO MACHADO SEGUNDO

cláusula geral antevisão atípica.......................................................... 7. Valoração crítica- a constitucionalidade da cláusula

6 70

geral antievasão atípica .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .

674

7.1. Cláusula antievasão atípica e a vedação à analogia..................... 7.2. A indeterminabilidade dos conceitos e a certeza das regras .... .. 7.3. A regra da legalidade como componente do

674 6 76

princípio da segurança jurídica . . ... .. .. . .. .. ... .. . ... . .. .. .. .. . .. ... . .. .. .. . .... 8. Conclusões..........................................................................................

6 8O 682

1. Introdução ....... .................... ................... ..... ...................... ... .............. 2. O processo e o tempo . .. .. .. .. . .. ... . .. .. .. . ... . .. ... .. .. ... . ... .. .. .. .. .. ... . .. .. . .. .. . . .. ... 3. Tutela de urgência, proporcionalidade e princípios constitucionais..... 4. Liminar em mandado de segurança e a exigência de garantia........... 5. Liminar destinada à suspensão da exigibilidade e a exigência de depósito......................................................................... 6. Conclusões ... ............. ......... ..... ...... ............................. .. ........... ........ ....

7 55 7 57 7 61 764 7 66 768

PROTEÇÃO DE DIREITOS FuNDAMENTAIS E O pARADOXO DA A COISA}ULGADA NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO- Dos CONFLITOS INDIVIDUAIS ÀS LIDES COLETIVAS,

}AMES MARINS

685

ANDREO ALEKSANDRO NOBRE MARQlJES

1. Conceito

CoNTRACAUTELARIDADE NO MANDADO DE SEGURANÇA, 771

·····························································································

687

2. Coisa julgada como um dos efeitos da sentença................................ 3. Coisa julgada formal e coisa julgada material.................................... 4. Limites subjetivos da coisa julgada.................................................... 5. Limites objetivos da coisa julgada...................................................... 6. Coisa julgada nas ações que versam sobre interesses metaindividuais ..... 7. A guisa de conclusão ..........................................................................

690 693 698 703 705

712

1. Introdução histórica: as limitações ao mandado de segurança germinam nos tempos de totalitarismo ............................................ . 2. A Lei 12.016/2009 e a o mandado de segurança como garantia das garantias, especialmente as fundamentais .................... . 3. A faculdade da contracautelaridade e o "ressarcimento" previstos no art. 7, inc. III, segunda parte da Lei n° 12.016/2009 ............... . 4. A falsa "consolidação jurisprudencial" sobre a contracautelaridade que suporta a exposição de motivos da Advocacia Geral da Un1ao .- e do M.1n1steno . ' . da Just1ça . .................................................... ..

773

779 782

789

5.1. Correntes favoráveis à admissão da prescrição intercorrente .. .. .. 5.2. Nossa posição .............................................................................

5. Conclusão: o Estado- quando democrático- deve acautelar o cidadão e não ser contracautelado pelo indivíduo sob pena de intolerável retrocesso às práticas totalitárias do "Estado Novo" e do Código de 1939 ................................................

6. Conclusões..........................................................................................

83 8

842 843

793 SUCUMBÊNCIA DO VENCEDOR NA EXECUÇÃO FISCAL, 845 SCHUBERT DE FARIAS MACHADO

AMPLO CONTROLE DA LEGALIDADE NA INSCRIÇÃO DA DíVIDA ATIVA, 795 MARCIANE ZARO DIAS MARTINS 1. Introdução .......................................................................................... 797 2. Controle administrativo ..................................................................... 798 2.1. Controle como proteção ao cidadão........................................... 799 2.2. Autocontrole administrativo no ato de inscrição....................... 800 3. Efeitos do controle da legalidade ....................................................... 803 3.1. Princípios informadores da atividade de controle ..................... 804 4. Nulidade dos Atos Administrativos- Vícios.................................... 809 5. Amplitude do Controle da Legalidade .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 811 5.1. Defensores do exame dos requisitos formais (extrínsecos) ........ 812 5.2. Defensores do exame dos requisitos materiais (intrínsecos) e formais (extrínsecos) ............................................................... . 814 5.3. Pontos em comum entre as duas correntes .............................. .. 816 5.4. Distinção entre requisitos formais (extrínsecos) e materiais (intrínsecos) ............................................................... . 817 5.4.1. Requisitos formais ou extrínsecos .................................. . 818 5.4.2. Requisitos materiais ou intrínsecos ................................ . 818 5.5. Possibilidade de amplo controle da legalidade pelo Procurador .. .. 821 6. Conclusão .......................................................................................... . 829 Bibliografia ............................................................................................ . 831

TRANsAçÃo, SoLUçõEs ALTERNATIVAS DE CoNTROVÉRSIAs, RAciONALIDADE CONJUNTURAL E LEGITIMAÇÃO PELO CONSENSO. NOVOS PARADIGMAS DA RELAÇÃO ENTRE DIREITO TRIBUTÁRIO E ECONOMIA?, 857 SÉRGIO p APINI DE MENDONÇA U CHÕA FILHO Introdução ............................................................................................. . 859 1. Direito e Economia: uma abordagem evolucionista à luz da sociologia econômica do direito ............................................ . 860 2. Direito Tributário e Economia ........................................................ .. 868 3. Transação ........................................................................................... . 869

A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, 833 PAuLo RoBERTO LYRio PIMENTA 1. Delimitação do tema.......................................................................... 835

6) DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO, 887

1. Introdução .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. . .. . 2. Os fundamentos da responsabilidade pelos encargos do processo..... 3. Lançamento tributário e execução fiscal............................................ 4. Conclusões..........................................................................................

4. Medidas alternativas de resolução de controvérsias .............. ~ ............ . 5. Regra geral de transação, soluções alternativas de controvérsias, interesse público e eficiência administrativa .................................... . 6. Da compatibilização das soluções consensuais com os demais princípios constitucionais tributários: a questão do controle .......... . Considerações finais ............................................................................. ..

8 47 849 852 85 6

871 874 880 882

835

2. A prescrição como extinção da pretensão .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .... . 3. A prescrição no direito tributário.......................................................

836

4. O procedimento administrativo fiscal: premissas necessárias à compreensão do tema ....................................................................... . 5. A prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal ............ .

837 838

Do CRIME DE EXCESSO DE EXAÇÃO, 889 0CTAVIO CAMPOS FISCHER 'd I ... a) C ons1 eraçoes n1c1a1s ....................................................................... . b) Distorção na Pena-Base .................................................................... .

891

892

c) Tipo Objetivo: A Importância do Conceito de Tributo................... d) Do Tributo Indevido......................................................................... e) Tipo Subjetivo ....................................................................................

7) DIREITO

COMPARADO,

893 899 901

909

4.2.2. O abuso da forma jurídica e o princípio da proporcionalidade .............. ......................................... 4.3. As normas especiais antielisivas ................................................. 4.3.1. Conceito .......................................................................... 4.3.2. A nova regra do Código Tributário da Alemanha (art. 42, § 1°, item 2) .....................................

5. Conclusão······························································'···························· 6. Bibliografia.........................................................................................

939 941 941 942 943 943

lL FEDERALISMO FISCALE lN lTALIA lL PROGETTO E LE PROSPETTIVE,

911

8) REsPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, 945

CLAUDIO SACCHETTO

1. Premessa introduttiva ......................................................................... 913 2. Obiettivi e caratteri della legge n° 42 in materia di federalismo :fiscale.................... .. ............ .................................. .......... 918 3. ln particolare: 1'autonomia tributaria degli enti locali........... .. .......... 921 4. L'autonomia tributaria degli Enti Locali Comuni, Province, Citta Metropolitane .......................................................... 923 5. I fondi perequativi ............................................................................. 923 6. Luci ed ombre del progetto di federalismo fiscale italiano .. ..... ........ 924

0

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E AS NORMAS ANTIELISIVAS NO CóDIGO TRIBUTÁRIO DA ALEMANHA,

929

RicARDO LoBo ToRRES

1. 2. 3. 4.

Introdução .... ........ ............. ...................... .. .................... ...... ............... O Código de 1919 ............................................................................. O Código de 1977 (AO 77) .............................................................. A Alteração de 2008 .......................................................................... 4.1. Generalidades............................................................................. 4.1.1. O teor da nova norma...................................................... 4.1.2. Conteúdo......................................................................... 4.1.3. A motivação da nova regra............................................... 4.1.4. Ambivalência do tributo ................................................. 4.1.5. Direitos fundamentais, tributação e proporcionalidade ...... 4.2. A norma geral antielisiva............................................................ 4.2.1. O abuso da forma jurídica...............................................

9 31 931 932 934 934 934 935 935 936 937 938 938

ALGUMAS CoNSIDERAÇÕES JuRÍDICAS SOBRE A REsPONSABILIDADE SoLIDÁRIA TRIBUTÁRIA E os "GRUPos EcoNÕMicos",

947

FERNANDO REBELO ANDRADE TERENCE TRENNEPOHL

L Introdução........................................................................................... II. A disciplina da responsabilidade tributária no Código Tributário Nacional e na legislação ordinária: ne4cessidade de sua interpretação e aplicação conjunta e harmônica, em obediência ao art. 146, III, "b", da Constituição Federal de 1998 ......................... III. A responsabilidade solidária das empresas integrantes de grupo econômico e a correta interpretação do art. 30, IX, da Lei n° 8.212/91 em harmonia com a "Disposição Geral" veiculada pelo art. 128 do Código Tributário Nacional........ IV. Conclusões ......................... ............................... ................................

949

949

9 53 96O

UM

MESTRE DO DIREITO TRIBUTÁRIO

O reino do Direito, muito mais que o domínio do justo, é feito de diversas moradas; e de forma que a apreensão do jurídico, necessariamente, exige a fundamentação filosófica, a intuição criadora e uma pletora de talentos que somente os eruditos possuem. O Direito Tributário, ao lado dos engenhos da Política e da normatividade da Constituição, constitui atividade estatal por excelência e forma superior de positivação das coisas supremas do Estado.

É ramo do Direito indiscutivelmente voltado à teoria da norma e aos anseios da cidadania, ainda que jungido à tipicidade da legislação e aos conceitos de relação jurídica e de imposição que se baseia no consentimento. Se não fossem a dinâmica normativa da Cqnstituição e a expressão das formas de governo, seria o Direito Tributário a atividade pública mais eloquente e a mais solene de todas as manifestações políticas do Estado. No Brasil, eminentes cientistas do Direito enveredaram pelo campo do Direito Tributário, mercê da sua inteligência e da compreensão que acostaram ao crescimento e à consolidação deste ramo soberbo do Direito, aqui me parecendo justo destacar os nomes de Souto Maior Borges, Aliomar Baleeiro, Alfredo Augusto Becker e Josaphat Linhares, para glosar a lista com o nome de um grande pensador cearense. Não desconheço, na atualidade, os nomes de Roque Antônio Carrazza, Paulo de Barros Carvalho, Sacha Calmon Navarro Coelho e Ives Gandra da Silva Martins, mas penso que o maior tributarista do Brasil, sob muitos aspectos, é Hugo de Brito Machado, porque nele não residem apenas o magistrado, o advogado ou jurista, mas também o teórico da política tributária e o pensador, por igual, do Direito Financeiro. Sempre foi Mestre, antes de ser professor de Direito; e sempre amou o Direito Tributário, antes de ser o respeitável teórico do Direito que o é; e antes de ser o jurista e o estilista que todos nós admiramos, como exemplo de erudição e de clarividência. Penso que os novos tributaristas do Brasil, tais os nomes de Humberto Ávila, Denise Lucena Cavalcante, Hugo Machado Segundo e André Elali, são legatários da sua precedência e do seu rigor científico e doutrinário, e tanto mais porque com eles me afino e conheço o sentido vigoroso que acostaram à sua produção.

Hugo de Brito Machado nasceu no Piauí, mas está umbilicalmente ligado ao Ceará, onde é professor titular da Faculdade de Direito da UFC, nos cursos de graduação e pós-graduação, e onde se fez uma figura respeitada e um ser humano bastante singular. Tem os títulos de Mestre e de Doutor em Direito, tirado este último na Universidade Federal de Pernambuco, onde foi juiz e presidente do Tribunal Regional Federal. Membro do Conselho da Justiça Federal, exerceu, no Ceará, as funções de Procurador da República e de Juiz do Tribunal Regional Eleitoral. Tem formação, como sabemos, em Contabilidade e em Direito, mas o que importa destacar, com relação à sua figura de jurista, são os seus conhecimentos e a sua notória capacidade de pesquisa e de reflexão. Fundador do Instituto Cearense de Estudos Tributários, o qual presidiu, é Sócio-Honorário do Instituto Brasileiro de Direito Tributário e do Instituto de Direito Tributário de Londrina (Paraná), pertencendo, entre outras, às seguintes instituições: Academia Brasileira de Direito Tributário (São Paulo), Associação Brasileira de Direito Tributário (BH), Associação Brasileira de Direito Financeiro (RJ), Associação Fiscal Internacional (sediada em Gênova, na Itália) e Academia Ibero-Americana de Direito e Economia, sediada esta última em Madrid. Jurista de escol e pensador emérito do Direito, sempre labutou na advocacia e na docência, na judicatura e na publicação de livros e ensaios de Direito Tributário, que lhe renderam a notoriedade e o reconhecimento. Autoridade respeitada em matéria de ICMS, tem lecionado, em cursos de pós-graduação, diversas disciplinas do seu campo de pesquisa, nas seguintes Universidades: Universidade Federal de Pernambuco, Universidade Federal da Bahia, Universidade Mackenzie (SP), Universidade Federal de Caxias do Sul (RS) e Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Uma quinzena de livros de alta qualidade científica, hermenêutica e filosófica publicou o professor Hugo de Brito Machado, cabendo destacar, entre eles: Imposto de Circulação de Mercadorias (1971), O Conceito de Tributo no Direito Brasileiro (1987), Os Princípios jurídicos da Tributação na Constituição de 1988 (1989), Mandado de Segurança em Matéria Tributária (1994), Temas de Direito Tributário (1994), Crimes Contra a Ordem Tributária (2008) e Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da jurisdição (2009). Deixo propositadamente de fora do elenco o seu monumental Curso de Direito Tributário (1979), hoje em trigésima edição, o que é uma prova cabal da sua pertinência e do seu esforço doutrinário. Livro uno e plural a um só tempo. Livro cristalino e de fino corte literário, qual a claridade da sua linguagem fulgurante e dos seus achados paradigmáticos. Um livro de Hugo Machado me toca de plano e de primeiro, quais a sua expressão conceitual e a sua originalidade, qual o seu apego à normatividade do Direito e não apenas à sua retórica discursiva. Trata-se de Introdução ao Estudo do Direito (2000), em cujo prefácio lê-se a homenagem com que o autor pagou o seu tributo à poesia, citando literalmente o meu nome, como se fosse a extensão do diálogo que sempre mantivemos. Acrescento, ademais, que nos reconhecemos nas Galerias de Arte por onde transitamos e onde apreciamos o significado sublime da beleza. Hugo se agiganta ainda mais para mim nesses momentos: são as estesias da contemplação o que se aí se plasmam e se afirmam, para muito além do universo jurídico e filosófico que nos alimenta. E assim, acredito, irmano-me por inteiro com a sua elegância e com o seu discurso afetuoso, transportando-me para o nicho de sua família, onde reinam o direito e a cultura, a literatura e a política da aproximação e da diplomacia.

Não vou me alongar, neste texto, sobre temática específica da disciplina adotada pelo Mestre, porque me falecem aptidão e autoridade para encarar o Direito Tributário, qual um nicho de primeira grandeza, se bem que os recortes da minha profissão já me honraram como Procurador Fiscal de uma unidade federada, e com o prazer de ter sido aluno de Hugo Machado na pós-graduação e em proveitosos colóquios acadêmicos.

Hugo de Brito Machado me deu um presente precioso em meados da década de 1990: a oportunidade de ser professor de Hugo Machado Segundo e de Raquel Machado, os quais hoje se proclamam seguidores das minhas linhas de pesquisas e dos meus raciocínios de constitucionalista e de filósofo das coisas do Estado, honrando-me sobremaneira Raquel com a sua vocação de escritora do campo literário, tomando-me por padrinho da sua belíssima trajetória.

Este paper, que constitui tão somente um tecido de afetos e cortes de memória, enseja-se qual tributo ao intelectual e ao scholar, ao Mestre e ao teórico das ensinanças do Direito Tributário.

O que sei de Direito Tributário passa, obrigatoriamente, pela minha admiração pelo Mestre, porque sou leitor atento de praticamente todos os seus livros.

Costumo dizer que lendo-se o Curso de Direito Tributário, de Hugo de Brito Machado, não precisa o consulente recorrer a outra fonte de pesquisa sobre essa rica temática atinente à função impositiva do Estado. Por último, perdura por completo a força da pesquisa que se fez esclarecida entre nós, em 2005: Hugo de Brito Machado é o tributarista mais citado pela jurisprudência dos nossos tribunais. E é, como sabemos, o tributarista que mais vende livros no Brasil. E se isto ainda não é tudo, com acerto, é porque Hugo Machado transbordou, nos abraçando, em bloco, e abraçando também o Direito Tributário.

Entre Fortaleza e Curitiba, voando pela TAM, em 25/11/2009

DIMAS MACEDO

Mestre em Direito e proftssor da Faculdade de Direito da UFC

1) Teoria Geral

Particularidades Manifestadas pela Disciplina Jurídica Fundamental da Tributação no Brasil

Carlos César Sousa Cintra Mestre e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Professor do IBET- Instituto Brasileiro de Direito Tributário Membro do ICET- Instituto Cearense de Estudos Tributários Advogado em Fortaleza

CARLOS UsAR SousA CINTRA-

31

"O!rem vivencia a relação tributária sabe muito bem que ela, embora teoricamente seja uma relação jurídica, na prática é hoje muito mais uma relação de poder, na medida em que os direitos fundamentais do contribuinte são pública e flagrantemente desrespeitados pelas autoridades fazendárias"

HUGO DE BRITO MACHAD0 1

1. TRAÇOS

BÁSICOS DO SISTEMA TRIBUTÁRIO BRASILEIRO

Ao relacionar o sistema tributário brasileiro com o direito positivo, dependendo do ambiente em que estiver situado o discurso, aquela expressão pode vir associada ao seguinte: a)

totalidade de textos contidos nos diversos instrumentos ponentes de normas jurídicas, que têm como conteúdo matéria tributária;

b)

agrupamento de significações isoladas (sentido deôntico não completo) obtidas a partir da interpretação de tais textos; e

c)

conjunto das normas jurídico-tributárias (sentido deôntico completo).

Por outro lado, nunca é demais realçar que, materialmente, a Constituição engloba as normas jurídicas (regras e princípios) que, em geral, versam sobre o seguinte: a)

organização e delimitação do poder estatal (distribuição das competências);

b)

exercício da autoridade;

c)

forma de governo; e

d)

direitos e garantias fundamentais (individuais e sociais).

E mais: pela moderna teoria constitucional, além da ordenação da vida estatal, a Constituição contém igualmente as bases do regramento daquilo que tem que ver com a sociedade civil (família, propriedade, educação, cultura etc.).

Responsabilidade pessoal do agente público por danos ao contribuinte. ln: Dimensão jurídica do tributo - Estudos em homenagem ao Professor Deja/ma de Campos. São Paulo: Meio Jurídico, 2003, p. 313.

32- PARTICUlARIDADES MANIFESTADAS PElA DISCIPUNAjURfDICA FUNDAMENTAL. •.

CARLos CÉSAR SousA CiNTRA -

33

Feitas estas iniciais apresentações, destacamos que GERALDO ATALIBA, ao examinar o particular modo como o ordenamento jurídico anterior à CF/88 regulava a atuação estatal relativa à tributação, esclareceu que a Constituição "reteve o poder tributário pleno, conferindo à legislatura meras competências específicas, delimitadas e circunscritas"2 •

Sucede que, como os textos constitucionais dos diversos ordenamentos jurídicos, em maior ou menor escala, contêm preceitos que direta ou indiretamente disciplinam a imposição tributária, há quem queira atribuir foros de autonomia científica e metodológica ao intitulado "direito constitucional tributário".

Comentando aquele peculiar traço do direito tributário brasileiro referente ao pormenorizado tratamento constitucional da matéria tributária, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES assim se pronunciou:

VICTOR UCKMAR, de há muito, prega que "um ramo constitucional que, sem dúvida, merece tratamento autônomo é o concernente à exigência dos tributos" 5•

"O poder tributário, aspecto particular do poder financeiro, este, por seu turno, exteriorização do poder geral do Estado, desse modo, está rigidamente alicerçado em normas constitucionais disciplinadoras do seu exercício."3

Postulando igualmente pela autonomia dogmática do que ele denominava de "direito tributário constitucional", ALIOMAR BALEEIRO salientava que a apartação daquele ramo do Direito em geral seria uma tendência seguida por alguns juristas e financistas 6 , anotação esta também anunciada por ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA7•

PAULO DE BARROS CARVALHO, igualmente, prelecionou: "O legislador constituinte brasileiro dispensou cuidado especial à disciplina da matéria tributária, expedindo, à mão larga, um número inusitado de preceitos, que talham, até com certa minudência, um sistema exaustivo e rígido."4 Levando-se em conta o que preceitua expressamente a vigorante Constituição, que trouxe em seu bojo uma vastíssima quantidade de comandos normativos prefixando as condições e limites necessários à colocação em prática da tributação, seguramente podemos afirmar que no Brasil há um elevado nível de rigidez bem como uma exaustiva delimitação jurídica do poder tributário. Em outras palavras: daquela salutar opção axiológica do nosso constituinte originário provêm importantíssimas consequências jurídicas, dentre as quais indicamos, como nota distintiva, a presença de uma nívea contenção do poder impositivo no plano constitucional, refreamento este que se manifesta por meio dos apanágios da rigidez e exaustividade. Antes de examinarmos o modo como tais atributos influenciam o direito tributário brasileiro, é preciso desmistificar, desde logo, uma orientação doutrinária que pode conduzir à extração de conclusões cientificamente inaceitáveis.

Todavia, à medida que se concebe o direito como um todo absolutamente incindível (uno universo iure), tem-se como totalmente inadequada a tentativa de segregar o conjunto de normas tributárias contidas no texto constitucional, com o intuito de reconhecer autonomia científica àquele microssistema normativo - direito constitucional tributário 8 • Qyando muito, vê-se que o direito tributário brasileiro, singularmente, é composto de um farto número de mandamentos prescritivos situados na Lex Magna, e isso obriga a visitar, com assiduidade, aquele documento normativo supremo, sempre que se estiver na iminência de realizar a íngreme tarefa de construção de sentidos dentro da órbita tributária9•

5 6 7 8

9 2 3 4

Sistema constitucional tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 38. Isenções tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969, p. 21. A regra matriz do JCM. Tese de livre docência. São Paulo, Pontifícia Universidade Católica, 1981, p. 12.

Princípios constitucionais comuns de direito constitucional tributário. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 1. Limitações constitucionais ao poder de tributar, 63 ed. Rio de janeiro: Forense, 1985, p. 6. Direito constitucional tributário e due process of law, 2• ed. Rio de janeiro: Forense, 1986, p. 4. Conforme repreende ALFREDO AUGUSTO BECKER, "pela simples razão de não poder existir regra jurídica independente da totalidade do sistema jurídico, a 'autonomia' (no sentido de independência relativa) de qualquer ramo do direito positivo é sempre e unicamente didática para, investigando-se os efeitos jurídicos resultantes da incidência de determinado número de regras jurídicas, descobrir a concatenação lógica que as reúne num grupo orgânico e que une este grupo à totalidade do sistema jurídico" (grifos do autor). Teoria geral do direito tributário, 2• ed. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 28-9. JORGE MIRANDA adverte que "a interpretação constitucional não é de natureza diferente da que se opera noutras áreas. Como toda a interpretação jurídica está estreitamente conexa com a aplicação do Direito, não se destina à enunciação abstracta de conceitos, destina-se à conformação da vida pela norma. Comporta especialidades, não desvios aos cânones gerais (ainda quando se utilizem diversos métodos e vias)". Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 1988, t. IV, p. 257.

CARLOS CÉSAR SousA CINTRA-

34- PARTICULARIDADES MANIFESTADAS PELA DISCIPLINA JURÍDICA fUNDAMENTAL. •.

Posto este preâmbulo, tratar-se-á daqueles dois predicados que individualizam o nosso sistema tributário: exaustividade e rigidez.

1.1.

EXAUSTIVIDADE

Com relação à exaustividade, compreendida nesta seção como sendo aquilo que se destina a abarcar até os mínimos detalhes, eis aí uma das nuanças marcantes do direito constitucional tributário brasileiro. Ao ressaltar o zelo do constituinte brasileiro, que a partir da CF/46 tratou com maior prodigalidade da aludida matéria, ALIO MAR BALEEIRO sobrelinhou: "O sistema tributário movimenta-se sob complexa aparelhagem de freios e amortecedores, que limitam os excessos acaso detrimentosos à economia e à preservação do regime e dos direitos individuais." 10

Na direção acima descrita, o co~stituinte de 1988, de forma ímpar, preocupou-se em tratar da questão atinente aos tributos com invulgar detalhamento, de maneira quase que exauriente, subtraindo assim a possibilidade de legislador ordinário estabelecer, motuproprio, a extensão e o alcance das normas instituidoras de tributos 11 • Acerca disso, ROQUE ANTÔNIO CARRAZA expôs: "... as competências tributárias foram desenhadas, com retoques de perfeição, por grande messe de normas constitucionais, que operam como balizas intransponíveis, guiando o legislador (federal, estadual, municipal ou distrital) na criação, in abstracto, das várias exações." 12

Com efeito, não há nenhum exagero em concluir-se que a Lei Maior promulgada em 1988, pela notória opulência no respeitante à matéria tributária, chegou mesmo a ser fronteiriça com um casuísmo descomunal.

1o 11

12

Limitações constitucionais ao poder de tributar, 6• ed. Rio de janeiro: Forense, 1985, p. 2. Esclarece JOSÉ ARTHUR LIMA GONÇALVES que "consiste essa exaustividade no fato de a Constituição conter todos os princípios e regras que dão feição ao sistema constitucional tributário, não deixando espaço ou oportunidade para que a legislação infraconstitucional contribua para a configuração do sistema. Desenhado, delimitado exaustivamente pela Constituição, à legislação infraconstitucional só resta dar operatividade ao sistema constitucional tributário". lsonomia na norma tributária. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 16. Entidades beneficentes de assistência social (filantrópicas) - Imunidade do art. 195, §7", da CF - Inconstitucionalidade da lei no 9.732/98 - Questões Conexas. ln: CARRAZZA, Elizabeth Nazar (coord.). Direito constitucional tributário. São Paulo: Max Limonad, 1999, p. 15.

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Isto fica evidenciado quando se vê que as atribuições concedidas ao legislador tributário subconstitucional foram todas estipuladas com inconfundível rijesa, o que se deu mediante a previsão de um minucioso regime jurídico-constitucionaF3 aplicável aos tributos admitidos em nosso ordenamento jurídico. Entretanto, se com relação ao assunto "tributação" o legislador infraconstitucional deve ser circunspecto, porquanto ele tem de comportar-se de maneira comedida e modesta, nem por isso se pode afastá-lo, por completo, do exercício da atividade legiferante prevista na própria CF/88. Deveras, a simples leitura do texto constitucional indica, sim, a presença de alguns temas (rol taxativo) que reclamam a interposição do legislador subconstitucional para que se perfaça a efetivação de certos comandos constitucionais de natureza tributária. Em confirmação do que se disse, pinçamos, exemplificativamente, os seguintes dispositivos da CF/88 que peremptoriamente acusam a aduzida tarefa de regulação: art. 146, III, alíneas "c" e "d", art. 146-A, art. 149, §4°, art. 150, inciso VI, alínea "c", art. 155, §2°, inciso XII, alínea "h". Logo, assiste razão a ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA, quando garante que na Constituição Federal "há extenso rol de disposições que, sem necessidade de interpositio da legislação ordinária, regulam a ação estatal de exigir tributos" 14 • Porém, é intolerável recusar que existem assuntos tributários específicos cuja plena efetivação impõe a pronta intervenção do legislador infraconstitucional, que não deve furtar-se de tal mister, nem pode afastar-se dos estreitos espaços de atuação gizados pelo constituinte originário. Em todo o caso, continua atual, pelo menos parcialmente, o pensamento de GERALDO ATALIBA, que, descrevendo o sistema tributário introduzido pela antecedente Carta Constitucional, registrou: "O sistema constitucional tributário brasileiro é o mais rígido de quantos se conhece, além de complexo e extenso. Em matéria tributária tudo foi

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14

Acordamos com LUCIA VALLE FIGUEREDO, que conceitua regime jurídico como sendo "o complexo de normas e princípios disciplinadores de determinado instituto". Estudos de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 40. Imposto de renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 25.

36- PARTICULARIDADES MANIFESTADAS PELA 01SCIPLINA)URfDICA fUNDAMENTAL ...

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feito pelo constituinte que afeiçoou integralmente o sistema, entregando-o pronto e acabado ao legislador ordinário, a quem cabe obedecê-lo, em nada podendo contribuir para plasmá-lo." 15 (grifos do autor)

A adesão apenas parcial àquela ensinança reproduzida reside no fato de que, segundo cremos, em matéria tributária "quase" tudo foi realizado pelo constituinte originário, que por um triz não esgotou completamente o assunto. Então, daquela soberana atuação do nosso legislador constituinte (fato jurídico complexo), único titular do mencionado poder tributário16 , sobreveio, como eficácia jurídica, um plexo de normas jurídicas (regras e princípios 17 ) timbradas pela inflexível demarcação das competências tributárias18 conjuntamente com a definição dos direitos e garantias fundamentais dos contribuintes19 • Não é sem motivo que ROQUE ANTONIO CARRAZZA proclama que, "entre nós, a força tributante estatal não atua livremente, mas dentro dos limites do direito positivo"20, sendo por tal motivo perfeitamente atribuível à Constituição21 a natureza de lídima lei tributária fundamental. O citado comentário deflui do patente reconhecimento de que a nossa Lex Fundamenta/is, ao cuidar das questões de índole tributária, não auto-

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Sistema constitucional tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 21. No dizer de ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "Poder Tributário tinha a Assembléia Nacional Constituinte, que era soberana. Ela realmente, tudo podia, inclusive em matéria tributária" (grifos do autor). Curso de direito constitucional tributário, 12• ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 327. Declara PAULO DE BARROS CARVALHO que "os princípios são normas, com todas as implicações que esta proposição apodítica venha a suscitar". Sobre os princípios constitucionais tributários. Revista de Direito Tributário, n" 55. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 149. JOSÊ SOUTO MAIOR BORGES afirma que "a repartição do poder tributário caracteriza o ~E.NSEL, princípio da competência tributária". O referido autor, com escora nas lições define competência tributária como sendo "a faculdade de exercer o poder tnbutano, do ponto de vista material, sobre um setor determinado". Isenções tributárias. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969, p. 26. Segundo LOURIVAL VILANOVA, "é uma co'nquista do Estado de Direito, do Estado Const!tucional em sentido estrito (Verfassungsstaat), a fixação dos direitos reputados fundamentais do indivíduo, e a enumeração das garantias para tornar efetivos tais direitos, quer em face dos particulares, quer em face do Estado mesmo". Proteção jurisdicional dos direitos numa sociedade em desenvolvimento. ln: Anais da IV Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, p. 139. Curso de direito constitucional tributário, 12• ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 327. Observa KONRAD HESSE: "Puesto que la Constitución establece los presupuestos de la creación, vigencia, y ejecución de las normas dei resto dei ordenamiento jurídico, determinando su contenido, se convierte en un elemento de unidad dei ordenamiento jurídico de la comunidad en su conjunto, en el senso dei cual viene a impedir tanto el aislamiento dei Derecho constitucional de otras parcelas dei Derecho como la existencia aislada de esas parcelas dei Derecho entre ellas mismas." Escritos de derecho constitucional (selección). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 17.

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riza que as pessoas políticas ajam com sofreguidão incontrolável, ou seja, de modo excessivo22 • Ao contrário disso, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, quando do efetivo exercício das competências tributárias outorgadas por força da partilha do espaço impositivo, devem mover-se exclusivamente dentro dos intransponíveis lindes impostos pelo nosso vigente sistema jurídico, e de modo todo especial pela Lei das Leis 23 •

1.2. RIGIDEZ Consoante se afirmou anteriormente, houve um pormenorizado tratamento dispensado pelo legislador da CF/88 referentemente à matéria tributária, comprovação essa que permitiu AIRES BARRETO arrematar que "a Constituição Federal, ao outorgar competência tributária aos entes políticos define e discrimina, de forma rígida e esgotante, o âmbito dentro do qual contém-se a de cada um deles" 24 • Pois bem, quanto à rigidez do sistema constitucional tributário pátrio, que dimana exatamente daquela disciplina extensa e esmiuçada contida no diploma básico, sustenta-se que, em razão desse atributo, nenhum veículo infraconstitucional pode promover alteração (alargadora ou diminutiva) dos contornos das zonas de atuação ("competências tributárias") outorgadas pelo constituinte originário aos entes tributantes. Em tempo: de um modo geral a partilha de competências tem que ver com a segmentação do labor político-constitucional-administrativo, que culmina com a especialização de tarefas (unidade), racionalização dos serviços (organização) e discriminação das funções (finalidade).

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Em RUY BARBOSA NOGUEIRA lê-se que "o poder tributário é uma das expressões de manifestação do poder de império do Estado, da sua força ou potestade para exigir tributos, ma_s, no Estado constitucional moderno, esse poder não é livre ou arbitrário, só pode atuar por me1o do Direito, dentro do campo e limitações deste". Curso de direito tributário, 1o• ed. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 45. MARCELLO CAETANO adverte: "Aquele que detém um poder jurídico não pode exercê-lo senão dentro dos limites fixados pela norma jurídica e para os fins nela determinados. Quem na relação jurídica está adstrito ao cumprimento do dever não tem de.!azer sen~~ o que. n~le estiver contido de acordo com a norma que o rege." Manual de ClencJa politica e dJreJto constitucional, 6a ed. Coimbra: Almedina, 1992, t. I, p. 39. ISS - atividade-meio e atividade-fim. Revista Dia/ética de Direito Tributário, n" 5. São Paulo: Dialética, 1996, p. 74.

38- PARTICULARIDADES MANIFESTADAS PELA DISCIPLINAjUR[DICA FUNDAMENTAL. .•

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Diga-se, por oportuno, que visualizamos as competências tributárias como sendo o produto resultante das autorizações e limites traçados pela Constituição quanto ao tema tributação, e que tem como destinatárias as pessoas jurídicas de direito público interno (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) 25 •

Isto porque, de acordo com o modelo teórico presentemente apropriado, 0 próprio sistema constitucional se encarrega de fornecer os subsídios necessários à concretização da norma que eventualmente contenha vocábulo ou expressão possuidora de algum grau de indeterminação significativa ("con-

Bem se vê que o legislador constituinte tratou, com ingente amplitude, sobre as competências relativas à imposição de tributos, discriminando-as e estabelecendo inclusive a previsão da parcela residual reservada à União (art. 154, inciso I - impostos; art. 195, §4°- contribuições sociais).

Idêntico raciocínio foi desenvolvido por LUÍS CESAR SOUZA DE QUEIROZ, que, ao examinar o problema referente à construção do conceito constitucional de renda e proventos de qualquer natureza, pontificou:

ceito indeterminado").

"Se fosse aceita a interpretação de que tais conceitos constitucionais não apresentam limites máximos, a exaustiva prescrição da competência ordi-

Então, pode-se assegurar que a CF/88 não contém nenhuma abertura horizontal em matéria de competência tributária; quer dizer, do ponto de vista semântico, no que toca àquele tema, o nosso sistema tributário é marcado por uma incontestável completude jurídica, que na expressão de LOURIVAL VILANOVA pode ser assim representada:

nária discriminada, levada a termo pela Constituição, ficaria sem qualquer sentido, isto é, representaria um nada jurídico, pois o legislador infraconstitucional (complementar) teria a possibilidade de definir o fato 'renda e proventos de qualquer natureza' como bem quisesse, podendo equipará-lo (confundi-lo), por exemplo, ao fato 'grandes fortunas', ou mesmo igualá-lo ao fato 'propriedade predial e territorial urbana', ou ain-

"Há completude semântica se um sistemaS, face ao universo-de-conduta humana (tempo-espacialmente determinado), tem para qualquer

da ao fato 'receita' (referido como situação que pode ser constituída em

conduta uma proposição normativa. Em outros termos: se não se dá o

critério material do antecedente e do conseqüente de contribuição social - art. 195, I, alínea b- CRFB, com a redação da EC n° 20/98), sendo certo que os demais conceitos, de igual modo, poderiam ser livremente

caso de ocorrer pelo menos uma conduta desse universo que não se encontre quer no descritor (da norma primária), quer no prescritor (da norma secundária)"26 (grifos do autor).

definidos pelo legislador infraconstitucional, já que não estariam definidos pela Constituição. Essa interpretação, que implica um sem sentido

Do mesmo modo se apregoa que o sistema constitucional tributário brasileiro não é dotado de abertura vertical, porquanto sempre é possível proceder à determinação significativa completa relativamente a certos signos constantes dos enunciados prescritivos demarcadores das competências tributárias. Arrimados na lição de J. J. GOMES CANOTILH0 27, defende-se que o nível de precisão semântica das palavras empregadas nos textos que definem as áreas de atuação de cada ente tributante, quanto à instituição de tributos, é de determinação máxima.

constitucional, seria um flagrante absurdo, pois transformaria a Constituição em um nada jurídico. E toda interpretação que conduz ao absurdo merece ser' total e veementemente rechaçada."28 (grifos do autor)

No que respeita à possibilidade de emenda constitucional ampliar ou restringir o âmbito de atuação impositiva dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios, repele-se a constitucionalidade de eventual investida neste sentido, sendo aplicável à espécie a vedação constante no art. 60, §4o, incisos I e IV, da CF/88. Acontece que se propugna pelo seguinte:

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26 27

PAULO DE BARROS CARVALHO alude à competência tributária como "significativa da virtualidade inerente às pessoas políticas de legislar sobre tributos, compondo a unidade normativa e os preceitos ancilares que lhe dão conteúdo e sentido de praticidade". A regra matriz do /CM. Tese de livre docência. São Paulo, Pontifícia Universidade Católica, 1981, p. 22. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1977, p. 175-6. Cf. Direito constitucional. s• ed. Coimbra: Almedina, 1992, p. 1.145.

a)

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os contribuintes têm o direito fundamental de somente sofrer a oneração compulsória proveniente da tributação naquelas situa-

Imposto sobre a renda: requisitos para uma tributação constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 207-8.

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PARTICUlARIDADES MANIFESTADAS PElA DISCIPLINA JURÍDICA FUNDAMENTAL ..

ções expressamente autorizadas pelo poder constituinte originário (art. 145, incisos II e III; art. 149, §1°; arts. 155 e 156) 29; e b)

aqueles entes políticos a quem foram conferidas parcelas juridicamente delimitadas do "poder de tributar" têm incorporado aos seus respectivos patrimônios públicos subjetivos a faculdade de exercitarem tais competências tributárias.

tal como delineado pelo constituinte originário - não podem restar em nenhum instante comprometidos por atuação do poder constituinte derivado 31 . Contrario sensu, haverá o sufrágio de uma nova forma de Estado estrutu-

rado em um diferente sistema de composição de forças, interesses e objetivos. Nas palavras de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Se aprouver ao legislador, investido do chamado poder constituinte derivado, promover modificações no esquema discriminativo nas competências, somente outros limites constitucionais poderão ser levantados e, mesmo assim, dentro do binômio 'federação e autono-

A conclusão constante na alínea "b" supra aplica-se igualmente à União, que recebeu do constituinte originário a possibilidade de angariar recursos para o custeio de sua atuação mediante a exigência dos tributos por ele autorizados. Já no que diz respeito à introdução de mudanças, via poder constituinte derivado, no regime de repartição de competências tributárias estabelecido pelo constituinte de 1988, em tese, consente-se que excepcionalmente isso possa vir a ocorrer-3°. Para tanto, impende que: a)

aquelas modificações não importem redução dos direitos subjetivos atribuídos aos contribuintes; e

b)

tais alterações não acarretem comprometimento da autonomia financeira das pessoas políticas diretamente atingidas por eventual mutação no atual cenário tributário.

mia dos municípios'."32

A conclusão a que se chegou vai ao encontro da lição de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, quando este autor admoesta que "enquanto a atual Constituição estiver irradiando efeitos, é terminantemente proibida proposta de emenda constitucional que, ainda que por via transversa, colime suprimir ou modificar nossa Federação"33 • Contudo, adverte-se que esta particular visão não encontra guarida no Poder Judiciário brasileiro. Comprova-se essa realidade pragmática pela posição assumida pelo Supremo Tribunal Federal, que ao decidir sobre a ADI.n no 939-DF não ofereceu nenhuma oposição a determinadas inovações trazldas pela EC n° 03/93, a saber:

A respeito da última exigência informada acima, reavivamos que nos Estados de estrutura federal (Brasil, verbi grafia) a efetiva descentralização política demanda a presença de mecanismos aptos a gerar a autonomia financeira dos entes que formam a Federação, que por sua vez pressupõe a problemática distribuição das faixas de atuação de cada pessoa política em matéria tributária.

a)

supressão da competência tributária dos Estados-membros e Distrito Federal quanto ao adicional do imposto de renda (art. 155, inciso II, redação original); e

b)

retirada da possibilidade de os Municípios cobrarem o imposto sobre venda a varejo de combustíveis líquidos e gasoso, exceto óleo diesel (art. 156, inciso III, redação original).

De fato, o princípio federativo juntamente com o axioma que prevê explicitamente as francas autonomias distrital e municipal - primados estes cuja efetividade mantém íntima relação de dependência da arrecadação de tributos

31

29

30

Admitindo a existência de expressos e implícitos limites à tributação, ROQUE ANTONIO CARRAZZA salienta que "nos dias que ora correm, os tributos, no Brasil, devem ser instituídos e arrecadados sem ferir a harmonia entre os direitos do Estado e os direitos de cada um do povo". Curso de direito constitucional tributário, 12• ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 57. PAULO DE BARROS CARVALHO relata que tal alterabilidade está "ínsita no quadro das prerrogativas de reforma constitucional e a experiência brasileira tem sido rica em exemplos dessa natureza". Curso de direito tributário, 13• ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 217.

32 33

Consoante apregoava GERALDO ATALIBA, "o princípio federal, em suas mais essenciais exigências, só pode ser revogado por forç.a de uma verdadeira revolução, ~ue deite por terra ~ Texto Constitucional e ab-rogue categoncamente todo o s1stema, a part1r de suas ba~es .. so avassaladora revolução popular pode anular o princípio federai" .. Competê~cia l~g1slat1va supletiva estadual. Revista de direito Público, no 62. São Paulo: Rev1sta dos Tnbuna1s, p. 26. Curso de direito tributário, 13• ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 217. Curso de direito constitucional tributário, 12• ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 108.

42- PARTICUlARIDADES MANIFESTADAS PElA DISCIPLINA jURÍDICA FUNDAMENTAL ..

2.

REGIME JURÍDICO-CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO INTRODUZIDO PELA

Cf/88:

COMPETÊNCIAS TRIBUTÁRIAS E PRINCÍPIOS

Segundo elucidamos, no Brasil é noção corrente que o assunto "tributação" é essencialmente constitucional34• A respeito disso, SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, bradando que a atual Carta Magna foi inundada com princípios e regras referentes ao direito tributário, assinala: "Somos, indubitavelmente, o país cuja Constituição é a mais extensa e minuciosa em tema de tributação. Este cariz, tão nosso, nos conduz a três importantes conclusões: Primus- os fundamentos do Direito Tributário brasileiro estão enraizados na Constituição de onde se projetam altaneiros sobre as ordens jurídicas parciais da União, dos Estados e dos Municípios; Secundus - o Direito Tributário posto na constituição deve, antes de tudo, merecer as primícias dos juristas e dos operadores do Direito, porquanto é o texto fundante da ordem jurídico-tributária; Tertius- as doutrinas forâneas devem ser recebidas com cautela, tendo em vista as diversidades constitucionais."35

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de tributar, mediante o exercício das competências, há de merecer estrito tratamento em nível constitucional. Tomando como referência o regramento dispensado pelas Constituições pretéritas à matéria tributária, nota-se que o texto da atual Lex Magna avançou, quantitativa e qualitativamente, no que tem que ver com a distribuição rígida das competências tributárias, bem como relativamente às condições e limites impostos àquela atuação do Estado (direitos e garantias dos contribuintes). Qyanto às competências tributárias, a Carta Magna ora indica as materialidades das hipóteses de incidências tributárias (impostos, taxas, contribuição de melhoria), ora prevê os requisitos para a instituição do tributo (empréstimos compulsórios, impostos extraordinários de guerra), ora menciona as finalidades cujo alcance dar-se-á pela arrecadação tributária (contribuições sociais) 37 • E no concernente às condições e limites constantes na nossa Carta de Competências, cujo pleno atendimento figura como conditio sine qua non das indigitadas prerrogativas, repara-se que foi erigido um autêntico "estatuto do contribuinte", expressão esta cunhada no passado por LOUIS TROTABAS 38 • Acerca desta constatação, PAULO DE BARROS CARVALHO aduz:

Cravada tal premissa, enfatizamos que o conceito de competência tributária está atrelado às prerrogativas de que são dotadas as pessoas políticas de produzirem regras sobre tributos, sendo que esses preceitos que atribuem tais faculdades se enquadram como típicas normas de estrutura.

"Define-se o estatuto do contribuinte, ao pé de nossa realidade jurídico-positiva, como a somatória, harmônica e organizada, dos mandamentos constitucionais sobre matéria tributária, que positivamente ou negativamente, estipulam direitos, obrigações e deveres do sujeito passivo, diante das pretensões do Estado (aqui utilizado na sua acepção mais abrangente- entidade tributante). E quaisquer desses direitos, deveres e obrigações, porventura encontrados em outros níveis da escala jurídico-normativa, terão de achar respaldo de validade naqueles imperativos supremos, sob pena de flagrante

PAULO DE BARROS CARVALHO, com quem nos pomos de acordo, adverte que aquele assunto é eminentemente constitucional, sendo que "uma vez cristalizada a limitação ao poder legiferante, pelo seu agente (0 constituinte), a matéria se dá por pronta e acabada, carecendo de sentido sua reabertura em nível infraconstitucional"36 • Porque atinge diretamente os conceitos de liberdade e património, bens jurídicos estes cuja proteção tem representado ao longo dos tempos a própria razão de existência da Constituição, é mais que explicável que a ação estatal

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