Direito das Coisas [6ª ed.] 9788530944193

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CIP-Brasil. Catalogação na fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. R533d Rizzardo, Arnaldo, 1942 Direito das coisas/ Arnaldo Rizzardo. - 6. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2012. Inclui bibliografia ISBN 978-85-309-4419-3 1. Direitos reais. 2. Propriedade. 1. Título. 02-1982.

CDU 347.2

ÍNDICE SISTEMÁTICO

�JJ�S �O Al.JTO� .................. ..

��. Houve uma evolução relativamente ao sistema revogado, centrado no art. 42 da Lei nº 5.772, quando a exclusividade da patente incidia no empregador, no que professava a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "O empregado não vai obter patente alguma sobre a sua contribuição pes­ soal. A licença para exploração, no caso, será sempre do empregador; o empregado pretende o reconhecimento de sua participação e a remuneração que for fixada. E a postulação será feita, no caso, considerando que a empresa depositou pedido de privilégio de invenção... Pode, mesmo diante do só depósito do pedido de privilégio, reclamar o autor, judicialmente, o seu direito a participar dos frutos da invenção, uma vez comprovada a sua contribuição pessoal,>.53 De acordo com os parágrafos do art. 91, é permitida a participação da propriedade comum com mais de um empregado, dividindo-se entre todos a dita parte comum. É ressalvada sempre a garantia ao empregador do direito exclusivo de licença de exploração, assegurada ao empregado a justa remuneração. Na falta de acordo, a exploração do objeto da patente deverá ser iniciada pelo empregador dentro de um ano da concessão. Do contrário, a menos que presentes ponderáveis justificações, a titularidade da patente passará à exclusiva propriedade do empregado. Se o empregador pretender fazer a cessão da patente, garante-se o direito de preferência, em igualdade de condições, a qualquer dos cotitulares. As mesmas regras acima, por ordem dos arts. 92 e 93, estendem-se às relações entre trabalhador autônomo ou estagiário e a empresa contratante, e entre as empresas contratantes e contratadas; igualmente, entre as entidades da Administração Pública, direta, indireta, fundacional, federal, estadual ou municipal. Por outras palavras, o direito será sempre da contratante, seja pessoa jurídica de direito privado ou público, relativamente a empresa que presta serviço, salvo disposição em contrário, ou nas eventualidades de contribuição, no invento, de quem é contratado, mesmo que seja trabalhador autônomo e estagiário.

O parágrafo único do art. 93 assegura ao inventor, quando empregado ou contra­ tado para prestar serviço, na forma do estatuto e regimento da entidade, premiação de parcela no valor das vantagens auferidas com o pedido ou com a patente, a título de incentivo. Acrescenta-se que a competência para a solução de problemas entre empregado e empregador, no pertinente a inventos, é da justiça estadual, como orienta o seguinte aresto: "Compete à Justiça Estadual julgar ação indenizatória movida por ex-empregado à antiga empregadora, pelo uso de método de produção gráfica por ele inventadd>.54

53

54

Recurso Especial nº 195.759-PR, da 3ª Turma, julgado em 1 1.04.2000, DJ de 5.06.2000, em Revista do Superior Tribunal de Justiça, 136/276. Conflito de Competência nº 16.767-SP, da 2ª Seção do STJ, de 27.10.1999, DJU de 22.11.1999.

CAP. XXV

-

PROPRIEDADE INDUSTRIAL

25.21. DESENHO INDUSTRIAL. CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO Começa a Lei nº 9.279 a tratar do desenho industrial no art. 94, que assegura o direito de obter o registro se atendidas as regras estabelecidas. Garante-se ao que faz o desenho (design) o direito de obter o registro, atribuindo-se a primazia àquele que provar o depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou . cr1açao. A ideia de desenho industrial compreende toda disposição ou conjunto novo de linhas ou cores que, com o fim industrial ou comercial, possa ser aplicado à orna­ mentação de um produto por qualquer meio normal, mecânico ou químico, singelo ou combinado. Este o conceito que se encontrava na lei antiga. Com a Lei nº 9.279, o art. 95 traz uma conceituação equivalente: "Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial': Considera-o Patrícia Aurélia Del Nero como "uma combinação de linhas, cores e formas dirigidas à consecução de uma nova aparência exterior de um produto, segundo as duas dimensões de um plano. A importância desses desenhos pode ser verificada, especialmente, quanto aos produtos cujo consumo esteja ligado às variações do gosto ou da moda. As características do desenho industrial estão voltadas para satisfazer senso estético, ou para facilitar o uso do produtd: 55 Tem-se a forma plástica ornamental de um objeto, ou um conjunto ornamental de linhas e cores, dirigido a um objeto, a uma construção, a um ambiente, a um me­ canismo, à exterioridade de um equipamento, que não está compreendido no estado da técnica, e desde que advindo de uma produção industrial. A essencialidade está na aplicação a um bem de origem industrial. Tem a finalidade de dar um contorno, uma forma, uma exterioridade diferente a um objeto originado da fabricação. Se pu­ ramente artístico, sem essa finalidade de transformar, de dar ou melhorar uma nova finalidade, de introduzir novo visual útil a um bem de fabricação, não entra no rol de desenho industrial, na previsão do art. 98: "Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter puramente artísticd: Aceita-se até que mereça a proteção pela lei do direito de autor. Por faltar a destinação a uma produção industrial, está fora da Lei nº 9.279. Para prevalecer o direito de proteção, devem estar presentes a novidade, a origi­ nalidade e o desimpedimento. A aferição da novidade importa em não se encontrar o desenho no estado da técnica. A novidade não convive com o estado da técnica. O § 1 º do art. 96 aponta como estado da técnica tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido do desenho industrial, para seu registro. A ideia é mais clara na lição de Fábio Ulhoa Coelho: "O conjunto de conhecimentos resultantes das observações e estudos compõe o estado da técnica, legalmente definido como tudo que foi divulgado, por qualquer meio, até a data do depósito do pedido de registro. Integra, também, o estado da técnica o desenho depositado no INPI, embora ainda não publicadd: 56 -

55

Propriedade Intelectual A tutela jurídica da biotecnologia, ob. cit., p. 58. Curso de Direito Comercial, vol. l, Editora Saraiva, São Paulo, 1998, p. 151. -

56

DIREITO DAS COISAS

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Arnaldo Rizzardo

E ingressa no estado da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente (§ 2° do art. 96). Não ingressa no estado da técnica, porém, o desenho cuja divulgação tenha ocorrido durante os cento e oitenta dias que precederam a data do depósito ou da prioridade reivindicada ( § 3°). A originalidade existe quando o desenho industrial resulta uma configuração visual distintiva em relação a outros objetos anteriores (art. 97). Explica novamente Fábio Ulhoa Coelho que a novidade não afasta o requisito da originalidade: '�lgumas alterações no desenho registrado por outra pessoa podem significar novidade (já que não se encontram no estado da técnica); mas se não trouxerem para o objeto uma característica peculiar, que o faça perfeitamente distinguível dos seus pares, o registro não poderá ser concedido, em razão da falta de originalidade''.57 Entretanto, tolera-se que o resultado visual original seja decorrente da combinação de elementos conhecidos (parágrafo único do art. 97). Já o desimpedimento configura-se quando nenhuma proibição aparece que impeça o registro. E isto ocorre, em primeiro lugar, desde que se enquadre como desenho industrial, ou seja, revele os elementos definidores, e não se encontre algum óbice para o registro. Nesse sentido, os impedimentos constam indicados nos arts. 98 e 100, envolvendo: a) os desenhos com natureza puramente artística; b) os que ofendem a moral, os bons costumes, a hora, a imagem de pessoas, ou atentem contra a liberdade de consciência, a crença, o culto religioso, ou as ideias e sentimentos dignos de respeito e veneração; c) os que apresentam forma necessária, comum, vulgar ou determinada essencialmente por considerações técnicas e funcionais, isto é, aqueles desenhos que nada trazem de novo, e que simplesmente traçam formas comuns e que necessariamente deveriam ter, como quem apresenta o desenho de uma roda comum de veículo, ou de um calçado com as características comuns de todos calçados. Em suma, o desenho deve enquadrar-se como o aporte de algo novo, mas não comum, vulgar, que é repetição do que existe e daquilo que todos conhecem. Daí a definição de desenho dada por Luiz Otávio Pimentel, que se afeiçoa à lei: "Desenhar, segundo Simon, é o mesmo que conceber um conjunto de ações capazes de transformar uma situação dada em outra mais satisfatória. Desenhar uma tecnologia é conceber um sistema intencional de ações capazes de transformar objetos concretos de forma eficiente para conseguir um objetivo que se considera valioso; é o mesmo que conceber um plano de ação, um sistema técnicd'. 58 O depósito em país que mantenha acordo com o Brasil, ou em organização internacional que produza efeito de depósito nacional, garante o direito de priorida­ de, importando a proteção ante outros pedidos apresentados no Brasil. Aquele que apresentou no exterior o registro, ou portar comprovante do depósito em outro país, poderá pleitear, no Brasil, a proteção e prioridade. Para que prevaleça o direito, ou impor o direito decorrente da anterioridade do depósito, e impedir um outro registro, deve-se adotar o procedimento do art. 16, previsto para as invenções e os modelos de utilidade, segundo remete o art. 99, com a diferença de que o prazo para a comprovação do depósito ou registro ou concessão 57 58

Curso de Direito Comercial, vol. l, ob. cit., p. 151. Direito Industrial, ob. cit., p. 33.

CAP. XXV

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

de patente no exterior, junto ao pedido de reivindicação no Brasil, se faça no prazo de noventa dias. Para o caso de invenções e modelos, dilata-se o lapso para cento e oitenta dias. 25.22. O REGISTRO DO DESENHO INDUSTRIAL Primeiramente, para o registro, constituem pressupostos a novidade, a originali­ dade e o desimpedimento, cuja caracterização se expôs anteriormente. Estão fora do registro na qualidade de desenho industrial a obra de caráter pu­ ramente artístico; o que for contrário à moral e aos bons costumes, ou que ofenda a honra ou imagem das pessoas, ou atenta contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia de sentimentos dignos de respeito e veneração; e a forma comum ou vulgar do objeto, ou a determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais (arts. 98 e 99), matéria que se observou no item supra. Procede-se, pois, o registro do desenho que se enquadre na definição do art. 95, ou aquele que introduz uma forma plástica ornamental de um objeto, ou um conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto. Desde que essa aplicação resulte em um visual novo e original na configuração externa, na exteriorização, viabiliza-se o registro. Para encaminhar o pedido, apresentam-se os seguintes elementos, ditados pelo art. 1O1, todos na versão da língua portuguesa:

I requerimento; II relatório descritivo, se for o caso; III reivindicação, se for o caso; IV desenhos ou fotografias; -

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campo de aplicação do objeto; e. comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito.

Os itens acima são indispensáveis. Todavia, se faltantes, desde que não relativamente ao depositante, não impedem o recebimento pelo INPI, que ordenará as exigências a serem cumpridas, em cinco dias, sob pena de ser considerado inexistente o pedido (art. 103). Depois de cumpridas as formalidades é que se protocolará, fixando-se a data de validade a partir da apresentação do pedido (art. 102). Relativamente aos elementos elencados no art. 101, explica José Carlos Tinoco Soares como deverá vir o relatório: "O relatório descritivo deve: a) ser iniciado pela expressão 'relatório descritivo, da patente de modelo ou desenho industrial..:, segui­ da do título; b) definir claramente o campo de aplicação do modelo ou desenho; c) referir-se a um único modelo ou desenho, podendo incluir, quando for o caso, as concepções de conjuntos e/ou as variações configurativas que guardem a mesma ca­ racterística distintiva preponderante do modelo ou desenho básico; d) fazer remissão aos desenhos de forma clara, precisa e concisa, mencionando, quando for o caso, os números indicativos': 59 59

Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos, ob. cit., pp. 156 e 157.

DIREITO DAS COISAS

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Arnaldo Rizzardo

Quanto à reivindicação da titularidade, o pedido procurará ligá-la sempre ao desenho que anexa. O pedido de registro abrangerá um único objeto, mas aceitando-se uma plurali­ dade de variações, desde que destinadas ao mesmo propósito. Na essência, mantém-se um só pedido, o qual se desdobrará em vários ângulos, ou múltiplas dimensões, mas não superiores a vinte (art. 104). É autorizado que se mantenha em sigilo o pedido, ou que não seja publicado na "Revista da Propriedade Industrial" do INPI, por solicitação do autor. Nesta eventuali­ dade, autoriza o art. 105 a retirada em até noventa dias, a contar da data do depósito. Tal ocorrendo, nenhum direito assistirá ao depositante, passando a ter prioridade o pedido imediatamente posterior. De acordo com os cânones do art. 106, consumado o depósito do pedido para o registro, procedido o protocolo, o que se dá depois de observadas as exigências formais e verificada a procedência do registro, leva-se à publicação e concede-se automatica­ mente o registro, com a expedição de certificado. Se algum requisito faltar, ou não se coadunando a pretensão à configuração do desenho industrial, formalizará o INPI as exigências, a serem atendidas no prazo de sessenta dias, sob pena de arquivamento definitivo. Não se fará a publicação, caso se peça sigilo, que será deferido pelo prazo de até cento e oitenta dias a contar da data do depósito. No curso de noventa dias, é permitida a desistência, conforme analisado acima. Decorrido o prazo, efetua-se a publicação, seguindo os demais termos. Caso já depositado o pedido no exterior, ou conseguida a patente em outro país, cumpre que se apresente o documento de prioridade, o que possibilitará o proces­ samento do pedido de registro no Brasil, mas valendo desde a data do depósito no exterior, ou da data da concessão do registro. O registro virá materializado em um certificado, nomeando-se e qualificando-se o autor do desenho, com total discriminação quanto ao desenho, inclusive prazo de vi­ gência e prioridade já assegurada com o depósito ou registro no exterior (art. 107). Terá o desenho o prazo de vigência de dez anos, prorrogável por três períodos sucessivos de cinco anos cada. Para conceder-se a prorrogação, a pretensão ingressará no protocolo durante o último ano de vigência do registro ou da prorrogação ante­ rior, com um prazo suplementar de tolerância de cento e oitenta dias subsequentes. Condição para o deferimento da prorrogação e do prazo suplementar é o pagamento das respectivas retribuições ( art. 108).

25.23. A PROTEÇÃO CONFERIDA PELO REGISTRO E A SUA NULIDADE É o registro que confere a propriedade ao desenho industrial. É expresso a respeito o art. 109: "A Propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedidd: Incidem as disposições do art. 42 e as dos incisos I, II e IV, do art. 43.

O art. 42, no caput, estabelece que "a patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos': É natural que o registro do desenho industrial atribua ao seu titular o direito de usar, de fruir e de dispor.

CAP. XXV

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Refere-se o art. 43 a situações não abrangidas pelo art. 42, e que dizem respeito nos incisos que interessam: I - aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; II - aos atos praticados por terceiros, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnoló­ gicas; IV - ao produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno ou externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento. Outras normas de proteção aparecem no art. 110 e parágrafos, já previstas para o invento e o modelo de utilidade. Assim, quem explorava o objeto do desenho antes da data do depósito ou da prioridade, tem assegurada a proteção, não podendo sofrer restrições com o registro posterior em nome de outra pessoa. A cessão a outrem é possível unicamente junto com o negócio ou empresa, ou parte do negócio, devendo haver direta relação com a exploração do objeto do registro, e efetuando-se a transfe­ rência por alienação ou arrendamento. Não se assegura a continuidade da exploração do desenho àquele que já o explorava em razão do conhecimento do objeto do registro através de divulgação, e desde que o pedido tenha sido depositado no prazo de seis meses contados da divulgação. Encerra o art. 1 1 1 uma disposição inútil ou impraticável, posto que assegura ao titular do desenho o direito de pedir o exame do objeto do registro, a qualquer tempo, quanto aos aspectos da novidade e da originalidade. Ora, qual autor dirigirá pedido para comprovar a novidade e a originalidade de seu próprio desenho? Estaria colocando em dúvida a confiabilidade de sua criação. Seja como for, se apurada, pelo exame, a ausência de um dos requisitos men­ cionados, procede-se a instauração, de ofício, do processo de nulidade do registro (parágrafo único). Quanto à nulidade, em vista das disposições do art. 112, verifica-se desde que não observados os ditames legais atinentes ao preenchimento dos requisitos para o registro, ou não revestir-se o desenho dos pressupostos de novidade, originalidade e desimpedimento. Na verdade, qualquer desrespeito à lei importa na nulidade, máxi­ me se antes já existia outro registro idêntico, ou se nada de especial ou de diferente trouxe o novo registro. Uma vez decretada a nulidade, retrocederão os efeitos à data do depósito do pedido. Se obtido o registro por alguém que não é o seu criador, ao verdadeiro titular assegura-se ingressar com o pedido de nulidade do registro, ou reivindicar a adjudicação do registro. Por outras palavras, simplesmente pode requerer para si o registro. Há um procedimento para a declaração administrativa da nulidade, ditado pelos arts. 1 13 a 118. De ofício pelas autoridades do INPI ou por qualquer interessado reconhece-se a iniciativa para demandar a nulidade, a ser materializada no prazo de cinco anos a contar da concessão do registro, a menos que advenha a nulidade de pedido de exame pelo próprio titular do desenho, nos termos do parágrafo único do art. 111, quando não há limitação de prazo. Se iniciado o procedimento de ofício dentro de sessenta dias da concessão, ou intentado o pedido por interessado no prazo de sessenta dias da publicação, ocorrerá a suspensão dos efeitos do registro.

DIREITO DAS COISAS

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Arnaldo Rizzardo

Ao titular abre-se o prazo de sessenta dias para a defesa, contado da publica­ ção do ato de intimação. Após, com ou sem defesa, emitirá o INPI parecer, com a intimação do titular e do requerente da nulidade para se manifestarem também no lapso de tempo de sessenta dias. Após, com ou sem razões das partes, decidirá o Presidente do INPI. Mesmo que extinto o registro por fatores outros, prosseguirá o processo de nu­ lidade. No mais, aplicam-se as normas relativas ao procedimento para declarar a nulidade do registro do invento e do modelo de utilidade.

25.24. EXTINÇÃO DO REGISTRO DE DESENHO INDUSTRIAL, RETRIBUIÇÃO PELO TITULAR E INCIDÊNCIA DE REGRAS DA PATENTE DE INVENÇÃO NO DESENHO INDUSTRIAL À semelhança da extinção da patente de invenção ou de modelo de utilidade

(art. 78), existem fatos, atos e situações que importam na perda do registro do de­ senho industrial, não mais perdurando a proteção, e caindo no domínio público o desenho. A diferença está na ausência da caducidade como causa de extinção, não contemplada no desenho. Eis as causas enumeradas no art. 119: "O registro extingue-se:

I pela expiração do prazo de vigência; II pela renúncia de seu titular, ressalvado o direito de terceiro; III pela falta de pagamento da retribuição prevista nos arts. 108 e 120; ou. IV pela inobservância do art. 217': -

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Quanto à expiração do prazo de vigência, lembra-se que o art. 108 fixa-o em dez anos, contado da data do depósito do pedido, com a possibilidade de prorrogação por três períodos de cinco anos cada, chegando-se a um total de vinte e cinco anos. Após, automaticamente o desenho cai no domínio público, não havendo mais proteção no uso, e permitindo que qualquer pessoa o use. A renúncia requer um termo assinado pelo titular, exercendo-se, pois, de modo formal. Exige-se, sempre, a ouvida de terceiros, especialmente quando contratos houverem sido assinados, encontrando-se eles em pleno vigor, porquanto a renúncia pode ensejar o uso livre por terceiros, prejudicando quem pagou a obra inspirada no desenho adquirido. A falta de pagamento da retribuição devida pelas prorrogações do registro, admiti­ das em número de três, consoante observado atrás, também importa em extinção. De igual modo, impondo-se o pagamento de retribuição quinquenal, a partir do segundo quinquênio da data do depósito, o descumprimento enseja a extinção, sendo que a matéria está disciplinada no art. 120. Opera-se, por último, a extinção por falta de observância do disposto no art. 217, ou seja, diante da não nomeação de procurador pela pessoa domiciliada no exterior, que pedir a prioridade no Brasil. Sabe-se, pelo que se disse na análise ao art. 78, da necessidade de se nomear procurador no Brasil, devidamente qualificado

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

e domiciliado no País, com poderes para representar administrativa e judicialmente, e inclusive para receber citações. As retribuições pela proteção decorrente do registro estão reguladas no art. 120. Pela fruição do segundo quinquênio é devida a retribuição. Passados os primeiros cinco anos, e antes de iniciar o sexto ano, deve-se efetuar o pagamento, como res­ salta da redação do dispositivo: "O titular do registro está sujeito ao pagamento de retribuição quinquenal, a partir do segundo quinquênio da data do depósitd: O § 1 º: "O pagamento do segundo quinquênio será feito durante o 5° (quinto) ano da vigência do registro'� No pertinente aos demais quinquênios, com o pedido de prorrogação efetua-se o pagamento (§ 2°). Se não efetuado naquele momento, dá-se um prazo de tolerância de seis meses subsequentes ao momento em que se postulou a prorrogação (§ 3°). Finalmente, assinala o art. 121 que "as disposições dos arts. 58 a 63 aplicam-se, no que couber, à matéria de que trata o presente Título, disciplinando-se o direito do empregado ou prestador de serviços pelas disposições dos arts. 88 a 93': É natural que as disposições relativas à invenção e ao modelo de utilidade incidam na disciplina do desenho industrial, dada a similitude dos assuntos. Lembra-se que as regras dos arts. 58, 59 e 60 cuidam da cessão, transferência e anotações no INPI; as dos arts. 61, 62 e 63 dissertam sobre a licença voluntária. Já os arts. 88, 89, 90, 91, 92 e 93 abordam a invenção e o modelo de utilidade que o empregado ou prestador de serviços realizar, havendo situações em que ele participa da propriedade e dos resultados. Depreende-se, daí, que a disciplina dos assuntos acima estende-se ao desenho industrial. As matérias restaram observadas em itens anteriores.

25.25. AS MARCAS De acordo com o art. 122, consideram-se marcas, sendo suscetíveis de registro, "os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais': Quanto ao direito sobre as marcas, ensinava João da Gama Cerqueira: "O direi­ to sobre as marcas é um direito natural de propriedade e não mera criação da lei... Assim, compete à lei reconhecer e proteger esse direito, regulando-lhe a aquisição e o exercício, de acordo com as exigências do bem comum. Pode, pois, o legislador fazer depender o reconhecimento e a proteção do direito do cumprimento de certas formalidades administrativas, como o registro ou o depósito da marca, ou dispensar essas formalidades relativamente à aquisição da propriedade, exigindo-as somente como condição para que o titular da marca possa gozar das garantias especiais as­ seguradas na lei': 60 60

Tratado da Propriedade Industrial, vol. I, ob. cit., p. 32.

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Arnaldo Rizzardo

Marca significa todo nome ou sinal hábil ou próprio para ser posto numa merca­ doria ou produto, ou a indicar determinada prestação de serviços, e estabelecer entre o consumidor ou usuário e mercadoria, produto ou serviço, uma identificação. 61 No dizer de Remo Franceschelli, é "un mezzo di individuazzione e distinzione

dei prodottt�62

Considera-se um sinal distintivo colocado nos produtos e artigos da indústria, do comércio, e representativo de serviços prestáveis, com a finalidade de identificá-los e diferenciá-los de outros idênticos ou semelhantes, mas de origem diversa.63 Com clareza, segue definindo Fábio Ulhoa Coelho: '�s marcas são sinais distin­ tivos, direta ou indiretamente, produtos ou serviços. A identificação se realiza através da aposição do sinal no produto ou no resultado do serviço, na embalagem, nas notas fiscais expedidas, nos anúncios, nos uniformes dos empregados, nos veículos etc. Dá-se uma identificação direta se o sinal está relacionado especificamente ao produto ou serviço,�64 O direito à garantia das marcas, e, assim, à propriedade, é um dos mais impor­ tantes, e de maior incidência nos litígios, sendo longamente disciplinado pelo atual Código de Propriedade industrial. É relevante a função prática das marcas, já que representa a forma de se conhecer grande parte de produtos e mercadorias existentes. Por individualizar os artigos manufaturados e fabricados pela máquina, bem como os serviços postos à disposição do público, não raramente a marca expressa a quali­ dade e o valor do bem a que se refere. Diz-se, daí, que a tradição de muitas marcas simboliza o desenvolvimento tecnológico do produto. Lembra P. R. Tavares Paes que a primeira lei de marca no Brasil foi criada em 1875, e tem o nº 2.862.65 Já na antiga Roma eram os objetos assinalados por marcas gráficas, tornando-os identificáveis. Na Idade Média, fazia-se o registro das marcas nas corporações dos mercadores.

25.26. ESPÉCIES DE MARCAS Utilizam-se as marcas em produtos, mercadorias, recipientes, invólucros, rótulos ou etiquetas, segundo a identificação que se quer imprimir ao produto pela qualidade e origem de fabricação. Deixando de lado as divergências de opiniões manifestadas na doutrina, e não mais adotando o sistema da Lei nº 5.772 que especificava a marca de indústria, de comércio ou de serviço, o art. 123 classificou em três tipos as marcas, tendo em conta o conceito de que é o sinal distintivo visualmente perceptível. De um lado, estão aquelas marcas relacionadas diretamente ao produto ou serviço; de outro, encontram-se as que identificam indiretamente, e que são as de certificação e as coletivas. 61 62 63

64 65

Newton Silveira, Curso de Propriedade Industrial, ob. cit., p. 19. Obra citada, vol. 1, p. 4. João da Gama Cerqueira, Privilégios de Invenção e Marcas de Fábrica e de Comércio, São Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva & Cia, 1930, vol. II, p. 41. Curso de Direito Comercial, vol. l, ob. cit., p. 135. Propriedade Industrial, ob. cit., p. 80.

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Eis a classificação vinda do dispositivo: I

marca de produto ou serviço: aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; II marca de certificação: aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, notadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada; III marca coletiva: aquela usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade. -

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As de certificação, explica Fábio Ulhoa Coelho, "possuem o traço comum de transmitirem ao consumidor a informação de que o produto ou serviço possui uma qualidade destacada, especial, acima da média; seja porque o empresário que os fornece participa de uma conceituada associação empresarial (marca coletiva), seja porque foram atendidos determinados padrões de qualidade (marca de certificação)': Adiante: "No caso de coletiva, o titular será sempre uma associação empresarial, ou seja, uma entidade, sindical ou não, que congrega os empresários de determinado produto, ou de certa região, ou adeptos de uma específica ideologia (por exemplo, os empresários cristãos, os ecológicos etc.). No caso da marca de certificação, o titular não é uma associação empresarial, mas um agente econômico (normalmente, um empresário) cuja atividade é a de avaliar e controlar a produção ou circulação de bens ou serviços, desenvolvidas por outros agentes. O titular da marca de certificação, aliás, não pode ter direto interesse comercial ou industrial em relação ao produto ou serviço cuja conformidade atesta (art. 128, § 3°)':66 Isto unicamente quanto à distinção entre as espécies, observando-se, porém, que há significativa importância quanto ao registro, como se verá adiante. A marca de certificado é destacada por José Carlos Tinoco Soares, transcrevendo observações feitas em outro trabalho seu: "A marca de certificado nada mais é do que a consagrada pelo esmero de fabricação dos produtos ou pela excelência dos servi­ ços prestados pelos membros de uma união ou outro tipo de organização. De uma forma geral, a marca de certificado visa a garantia, uma vez que atesta ou certifica a origem, o material, o modo de fabricação ou da prestação de serviços e a qualidade. Essa mesma garantia é, por conseguinte, enfatizada e salientada pelo adquirente dos produtos, que os considera de excelente qualidade, ou da prestação de serviços, que julgar ser melhor". E, no pertinente à marca coletiva: "Coletiva é a marca de toda uma comunidade, de um agrupamento de pessoas jurídicas de natureza privada ou pública, destinada a assinalar e distinguir os produtos e/ou as mercadorias oriundas de uma cidade, região ou país, como se fora o selo de garantia, autenticidade, excelência e qualidade':67 Todavia, para fins didáticos ou de compreensão no pertinente à forma externa, há as marcas gráficas, formadas por sinas, letras, palavras, desenhos ou linhas geo­ métricas; as marcas nominativas, constituídas, conforme Gabriel Di Blasi, Mário S. Garcia e Paulo Parente M. Mendes, de "inscrições convencionais no mundo ocidental, caracterizadas por letras latinas e algarismos arábicos ou romanos, os quais permitam 66 67

Curso de Direito Comercial, vol. l, ob. cit., pp. 135 e 136. Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos, ob. cit., pp. 181 e 182.

DIREITO DAS COISAS

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a combinação de palavras, ou formem uma única palavra, capazes de serem lidas e enunciadas fluentemente, mesmo que formem nomes de fantasia (marcas de fantasia), ,, isto é, nomes ou palavras que não constem do vernáculo (Delphim, Phoenix) ;68 as marcasfigurativas, materializadas através da forma de desenho ou combinação de figuras (cruz, triângulo, estrela), coloridas ou não, representando uma realidade sensível, um objeto, sendo em geral visualizadas também por símbolos gráficos, emblemas, letras, palavras ou números que vêm externados de modo fantasioso ou decorativo. Eis a síntese dada por Maurício Lopes de Oliveira: ''A marca figurativa, ou emblemática, identifica um desenho, uma imagem: 69 As emblemáticas, justamente porque constituí­ das de emblemas, um ornato em relevo, uma ideia abstrata, um símbolo; as marcas mistas, que aparecem com as características combinadas de marcas nominativas e figurativas; as marcas em série, representando uma determinada classe de produtos ou artigos de um estabelecimento industrial ou comercial. Há as marcas gerais, que se aplicam a todos os produtos de uma fábrica ou às mercadorias de uma casa comercial; as marcas em série, aplicadas a uma determina­ da classe de produtos ou artigos de um estabelecimento industrial ou comercial; as marcas livres, equivalendo a sinais tidos como de uso geral nas indústrias ou ramos do comércio de um país ou de localidades específicas. 25.27. A FUNÇÃO DAS MARCAS Serve a marca para assinalar, identificar ou individualizar os produtos e serviços, e mesmo para distingui-los uns dos outros. Com isso, distingue os produtos. E essa a função, no dizer de Maurício Lopes de Oliveira: ''A marca tem a função de distinguir produtos ou serviços, identificando sua proveniência: Invocando a precisa lição de Pontes de Miranda, segundo a qual a "marca tem de distinguir. Se não distingue, não é sinal distintivo, não assinala o produto, não se lhe podem mencionar elementos característicos. Confundir-se-ia com as outras marcas registradas, ou apenas em uso, ,, antes ou após elas (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo XVII, Borsoi, 1956. p. 7).70 Não importa em afirmar que os produtos sejam diferentes. Admite-se que tenham, embora as marcas distintas, a mesma composição ou uma idêntica fi­ nalidade. Nada impede que a natureza seja igual, e que portem os produtos marcas diferentes. A marca destina-se, também, a destacar o caráter que possuem todos os objetos ou produtos que a portam. Mais particularmente, importa em reconhecer uma idêntica propriedade, uma qualidade própria, um elemento estrutural ou funcional diferente dos objetos de outro fabricante, e que trazem um sinal distintivo diverso. Com a marca, todas as coisas que a trazem ficam homogeneizadas, diferenciando­ -se, mas unicamente quanto a uma qualidade particular e à propriedade, dos outros com idêntica função. Através da marca, procura-se imprimir nos consumidores ou clientes uma prefe­ rência, dadas as qualidades mais aperfeiçoadas, ou as características que fornecem uma

68 69 70

A Propriedade Industrial, ob. cit., p. 172. Propriedade Industrial, Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2000, p. 32. Propriedade Industrial, ob. cit., pp. 4, 5 e 6.

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tonalidade, um sabor, um fundo deferentes. Não se resume apenas a representar um produto ou serviço ao mercado. No caso, a marca representa uma qualidade, como revela João da Gama Cerqueira: "Há inúmeros produtos e artigos que se tornam conhecidos exclusivamente pela marca que trazem, ignorando-se o próprio nome do fabricante ou do vendedor. O consumidor sabe que o produto 'tal' é o que tem as qualidades que prefere... A marca e o produto já conhecidos recomendam os novos artigos':71 25.28. OS SINAIS NÃO REGISTRÁVEIS COMO MARCAS De acordo com o Código de Propriedade Industrial, é registrável tudo quanto é sinal distintivo visualmente perceptível. E visivelmente perceptíveis são as coisas que se captam pelos sentidos (máxime pela visão), se notam e delas se forma uma ideia, uma imagem, ou formando-se um conhecimento sobre um produto ou serviço. Resta óbvio, porém, que a relação não absorve todas as eventualidades não re­ gistráveis. Outras existem que estão fora da proteção, ou porque não se enquadram no conceito legal de marca, ou porque não se prestam a demonstrar, a indicar, a apontar um produto. Eis a relação de palavras, vocábulos ou sinais não registráveis, e, assim, inapro­ priáveis ou afastados do regime de proteção e exclusividade. Segundo o art. 124, não são registráveis os vários fenômenos que seguem nos vinte e três itens que discrimina. I - Brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e monumentos oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou imitação. Já vinha na Convenção da união de Paris, de 1883, e em suas várias revisões posteriores, assinalada a recusa dos registros com tais elementos ou insígnias, devendo as autoridades competentes dos países signatários impedir a sua adoção. II - Letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva. Acontece que tais elementos não são apropriáveis, pertencendo ao patrimônio universal. III - Expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra ou a imagem de pessoa ou atente contra a liberdade de consciência, crença, culto religioso ou ideia e sentimento dignos de respeito e veneração. E evidente a razão da inviabilidade de registrar uma marca atentatória aos padrões morais de conduta, aos princípios religiosos, dentre outros vários valores da civilização. IV - Designação ou sigla de entidade ou órgão público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público. Acontece que tais valores são de ordem pública e pertencem ao Poder Público. ,

71

Tratado da Propriedade Industrial, vol. 2, ob. cit., p. 757.

DIREITO DAS COISAS

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V - Reprodução ou imitação do elemento característico ou diferenciador de título do estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, suscetível de causar confusão ou associação com estes sinais distintivos. Maurício Lopes de Oliveira invoca Pontes de Miranda para expressar a reprodu­ ção: '�final, 'quem reproduz, produz, de novo, o mesmo' (Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo XVII, 3ª ed., editor Borsoi, 1971, p. 42)':72 Não cabe criar uma marca que reproduza um estabelecimento ou nome de empresa de terceiros, pois evidente a possibilidade de se apropriar de valores de outrem. Não é necessário que seja completa a coincidência entre o nome do estabelecimento e a marca. Suficiente a identidade de elemento característico. Ou, segundo decisão do Superior Tribunal de Justiça, "cumpre verificar se presente semelhança que baste para confundir':73 A imitação distingue-se da reprodução, o que bem expõe Maurício Lopes de Oliveira: "Imitação é semelhança capaz de causar confusão. Enquanto na apreciação da reprodução cabe um juízo de constatação, no caso da imitação cabe um juízo de apreciação. Finalmente, distingue-se da reprodução a imitação, porque, neste caso, não há cópia servil da marca registrada, mas apenas semelhança capaz de criar confusão prejudicial ao titular da marca anterior e aos próprios consumidores. A identidade caracteriza a reprodução; a semelhança caracteriza a imitaçãd: 74 VI - Sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente des­ critivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empre­ gado comumente para designar uma característica do produto ou serviço, quanto à natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva. Não cabe o registro de marcas com expressões genéricas: "o melhor vinhd: "o único pão': "cerveja brasileirà: "calça para homem': À matéria amolda-se esta decisão: "... Não pode o titular de marca de serviço

impedir seu uso normal pelas demais pessoas... Trata-se de ação de indenização com preceito cominatório movida por titular da marca de serviço 'Charters: visando impedir a utilização pela ré... A ré não usa a expressão como marca. Usa-a como o homem comum usa, isto é, para indicar voo fretado. É a palavra que ingressou no uso comum da população... , com o sentido de avião alugado, o que expressa o sentido acima de voo fretado... Não se pode impedir o uso da expressão, não como marca, mas como meio de comunicação de que se vai organizar uma excursão com fretamento do avião. Referindo-se a 'charter: a ré não está usurpando a marca, mas apenas dizendo que vai usar um avião alugado, e não a voos de carreirà:75 Em outra situação: "Considerando as instâncias ordinárias que a expressão 'Ticket' é de uso comum, corriqueiro e, ainda, que não há possibilidade de confusão ou dúvida com outra marca mais antiga, merecerem preservados os precedentes da Corte que afastam a exclusividade e a impossibilidade de convivência em tais casos':76 72 73

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Propriedade Industrial, ob. cit., p. 20. Recurso Especial nº 97.296-RJ, da 3ª Turma, de 30.09.1999, DJ de 6.12.1999, em Revista do Superior Tribunal de Justiça, 127/261. Propriedade Industrial, ob. cit., pp. 26 e 27. Apel. Cível nº 106.304-1, 4ª Câm. Cível do TJ de São Paulo, de 15.12.1988, em Revista dos Tribunais, 640/92. Recurso Especial nº 242.083/RJ, da 3ª Turma do STJ, j. em 21.11.2000, DJU de 5.02.2001.

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Mesmo que registrada a marca, mas sendo de cunho genérico, outros produtores ou prestadores de serviços estão autorizados a usá-la: "A marca registrada junto ao INPI de cunho genérico, estreitamente ligada ao produto, torna possível o uso por empresas do mesmo ramo de atividades, desde que no sentido comum e em conjunto com outros elementos identificadores, não havendo que se falar em exclusividade e anulação do registro por via própriá:77 No entanto, a interpretação do que seja denominação comum ou termo do uso de todos é relativa. Há palavras que expressam um determinado produto, ou um ser animal, ou coisa, cuja adoção em marca mereceram a proteção do Superior Tribunal de Justiça, como no caso dos termos "marisqueirá' e "cidade: 78 VII - Sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda. É o caso de se colocar como marca um chamado para adquirir, ou uma motiva­ ção procurando incutir, junto ao público, a qualidade do produto. Não se registram expressões de propaganda, de publicidade, de propagação, pois não constituem marcas e nem identificam uma mercadoria ou produto. Sua finalidade é ilustrar, descrever, evidenciar as qualidades, levar ao conhecimento de eventuais interessados. VIII - Cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo. Injustificável colocar como marca uma cor. No entanto, está evidente a possibi­ lidade de seu emprego na confecção da marca. IX - Indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação geográfica. Não se registra, v.g., "Hotel Brasil': "Vinhos Caxias do Sul': X - Sinal que induza a falsa indicação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina. Seria colocar-se numa estampa a marca "Café de São Paulo", ou "Rapadura do Norte: XI - Reprodução ou imitação de cunho oficial, regularmente adotada para garantia de padrão de qualquer gênero ou natureza. Não se registra uma marca que apresente uma figura cunhada para fins oficiais, como a que se utiliza do desenho da moeda, ou de uma letra emitida pelo Tesouro Nacional. XII - Reprodução ou imitação de sinal que tenha sido registrado como marca coletiva ou certificação por terceiro, observado o disposto no art. 154. Trata-se de cópia de marca alheia, a menos que tenham decorrido cinco anos depois da extinção do registro da marca. XIII - Nome, prêmio ou símbolo de evento desportivo, artístico, cultural, social, político, econômico ou técnico, oficial ou oficialmente reconhecido, bem como a imi­ tação suscetível de criar confusão, salvo quando autorizado por autoridade competente ou entidade promotora do evento. Exemplo: "Campeonato Brasileiro de Futebol", "Grande Prêmio de Fórmula Um: 77

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Recurso Especial nº 128.136-RJ, da 3ª Turma do STJ, DJU de 9.10.2000, em ADV Jurisprudência, nº 01, expedição de 7.01.2001, p. 10. Recurso Especial nº 210.076-RJ, da 4ª Turma, de 28.09.1999, DJ de 13.12.1999, em Revista do Superior Tribunal de Justiça, 130/362, no qual é transcrito trecho do Recurso Especial 7.259-CE.

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XIV - Reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios ou de País. Não são aceitas marcas como "Iene", "Real': "Dólar Americand: XV - Nome civil ou sua assinatura, nome de família ou patronímico e imagem de terceiros, salvo com consentimento do titular, herdeiros ou sucessores. A proibição é clara no sentido de exigir o consentimento para a colocação do nome de uma pessoa na marca. XVI - Pseudônimo ou apelido notoriamente conhecido, nome artístico singular ou coletivo, salvo com o consentimento do titular, herdeiros ou sucessores. Assim acontece com nomes famosos, citando-se, como exemplos, "Pelé", "Xuxà: "Garrinchà: "Gugà: XVII - Obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos pelo direito autoral e sejam suscetíveis de causar confusão ou associação, salvo com o consentimento do autor ou titular. São exemplos "Os Lusíadas" (Camões), "O Navio Negreiro" (Castro Alves), "O Tempo e o Ventd' (Érico Veríssimo). XVIII - Termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte, que tenha relação com o produto ou o serviço a distinguir. São as denominações técnicas de serviços ou de confecções tecnicamente utilizadas, que pertencem à ciência, e não podem ser apropriadas por alguém, como "átomo': "moléculà: "guindaste", "escada rolante': "motor': "chassi': "ozônid: XIX - Reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia. Está-se diante, aqui, de uma figura que mais ocorre, e que suscita frequentes questões judiciais. Não é raro o ardil armado em torno de um produto para conquistar a clientela formada na comercialização de produto mais antigo e igual. Efetivamen­ te, surge alguém que fabrica um produto com os mesmos componentes de outro já existente e largamente comercializado, criando-lhe uma marca semelhante, com troca de uma ou mais letras, de modo a manter quase o mesmo som. Duas as possibilidades apontadas: a reprodução e a imitação. Na primeira, temos cópia, a mera apropriação de marca já existente; na segunda, não há a cópia em si, mas a apropriação de vários elementos da marca, de letras, do som, da cor quase totalmente, da disposição dos dizeres. Consoante os termos do inc. XIX, para caracterizar-se a reprodução ou imitação, insta que já se encontre registrada ou depositada uma marca anterior naturalmente notória; que se verifique uma afinidade ou quase identidade do produto anterior e o que surge, na sua composição e destinação; por último, que o engenho nas marcas seja tal que ofereça probabilidade de confundir os consumidores. Utilizam-se de vários expedientes para tanto, como a semelhança ortográfica - "Pomarelo" por "To­ marelo': ou "Brasilit" por "Braselit''; a semelhança fonética - "Bom'' por "Bãd'; por semelhança visual, com proeminência para a disposição das palavras ou letras, e até desenhos - 'l\.lpes" por '�lves': "Espiral" por "Spiral': "Gelato" por "Geladd: de uma figura de animal por outra de igual animal, mas de tamanho diferente, o que acontece com extratos de tomate ou conservas. Tais indevidas apropriações são repelidas pela jurisprudência: '� empresa titular de marca anteriormente registrada pode impedir

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que outra empresa use, como nome comercial, expressão que tenha semelhanças gráfica e fonética da aludida marca, quando há, como na hipótese, identidade entre as atividades exercidas por ambas, tudo a fomentar confusão no espírito do mesmo público-alvo a que ambas se dirigiam e disputavam, com favorecimento, eventual e descabido, à segunda, que foi considerada pelas instâncias ordinárias, sem irresignação, , neste ponto, como concorrente desleal :79 Apropriam-se, na imitação, as palavras e figuras, as cores, os desenhos, as figuras, a disposição no rótulo, e tantas outras maneiras, nem sempre perceptíveis com facili­ dade, mas que, dispostos os produtos em vitrines e em prateleiras, a certa distância, levam a incutir que se cuida de um produto já tradicional e de todos conhecido. Está-se diante de uma contrafação, que, na explicação de Tavares Paes, encerra o significado de imitar, disfarçar, reproduzir imitando, de modo que se tipifica a figura no disposto do inc. XIX.80 Todavia, mesmo que tal aconteça, se os produtos são totalmente distintos, não se oferece a viabilidade de erro, dúvida ou confusão na escolha de quem compra, con­ forme já expressou um julgado: "Em consequência, por serem distintas as atividades exercidas por empresas diferentes no ramo do comércio, em nada pode prejudicar a embargante o simples uso do vocábulo impugnado por parte de empresa diversa, sediada em outro local. Assim, a possibilidade de erro para o público consumidor é mínima, pois denominação suscetível de confusão com a marca anteriormente registrada deve guardar relação com os produtos do mesmo gênero de negócio ou para a mesma atividade,:81 O Superior Tribunal de Justiça já expressou igual exegese, ainda quando da vigência do regime anterior: "Propriedade industrial. Marcas. Produtos distintos. O art. 59 do Código de Propriedade Industrial assegura ao titular de marca registrada o direito ao seu uso, e a existência de produtos distintos (um, produto alimentício; o outro, utilidade doméstica) com a mesma marca, não impede o seu emprego,:82 Se confeccionados produtos que coincidem, embora não todos, com os de ou­ tra fábrica, cuja marca se encontra registrada, também configura-se a reprodução ou imitação: "I - A imitação, bem como a reprodução no todo, em parte ou com acréscimo de marca alheia registrada para distinguir produto, mercadoria ou servi­ ço, idêntico, semelhante, relativo ou afim ao ramo de atividade, que possibilite erro, dúvida ou confusão, não é registrável como marca, salvo tradução não explorada no Brasil... II - Na espécie sob julgamento, pertencendo os artigos confrontados a ramos de comércio afins, e sendo grande a possibilidade de confusão ou erro por parte do consumidor, pelo fato de estarem assinalados por marcas idênticas ('Personar), a demanda não merece prosperar,: Na hipótese, a marca "Personal,, já era utilizada para produtos de escritório, incluindo-se papéis. A mesma designação para guardanapos de papel colide com a marca já existente. No voto do Relator, lê-se: "... Como é sabido, em qualquer pa­ pelaria, por menor que seja, além do grande número de artigos expostos à venda, incluindo material de escritório, vendem-se, também, todo tipo de material escolar, 79 80 81

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Recurso Especial nº 32.263-SP, da 4ª Turma do STJ, j. em 14.10.1996, DJU de 18.1 1.1996. Propriedade Industrial, ob. cit., p. 121. Apel. Cível nº 89.359-1 (E. Infrs.), de 26.05.1988, da lª Câm. Cível do TJ de São Paulo, em Revista dos Tribunais, 634/46. Recurso Especial nº 2.690, da 3ª Turma, julgado em 13.08.1990, DJU de 10.09.1990. Em igual linha, o Mandado de Segurança nº 328-DF, da Primeira Seção, julgado em 24.04.1990, DJU de 21.05.1990.

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e papel de toda qualidade (papel carbono, cartolinas, papelão etc.), e, logicamente, guardanapos de papel':83 O emprego de palavra de uso comum importa em descaracterizar a proibição: "Em se tratando o nome comercial de palavra de uso comum, não se admite que alguém dela se aproprie com exclusividade em todo o País. A proteção conferida ao nome comercial é relativa e não se efetiva quando as empresas litigantes desenvolvem atividades diferentes e direcionadas para consumidores distintos':84 A proibição estende-se a todo o território nacional: ''A propriedade da marca goza de proteção em todo o território nacional. Não há de se cogitar a coexistência de uso em Estados diferentes.. :: O voto, com base no art. 59 da lei revogada, justifica: "O alcance do art. 59, invocado pelo recorrente, é aquele dado por Túlio Ascarelli, ou seja, o de fixar o âmbito nacional da proteção legal que abrigaria a marca através de registro, distinguindo-a das não registradas, às quais permite-se o uso meramente local. Ao acrescentar o dispositivo, já acolhido na lei anterior, as expressões 'na classe correspondente à sua atividade, o legislador restringiu à classe, por certo, o caráter exclusivo do direito de propriedade da marca e confirma, ao mesmo tempo, a extensão nacional da proteção legal':85 XX - Dualidade de marcas de um só título para o mesmo produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva. Não tem sentido utilizar duas marcas de um só título para o mesmo produto. Ou seja, embora uma única denominação ou idênticos dizeres, e tratando-se de um único produto, criam-se duas marcas. No entanto, são admitidas duas marcas para o mesmo produto, se elas se diferenciarem explicitamente. XXI - A forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser dissociada de efeito técnico. Atribui-se uma marca que expressa a forma comum ou vulgar do produto, como o desenho de um pão, o invólucro ou recipiente onde se encontra o produto. Impossível registrar essa marca, eis que nada expressa de original, além de ser, não raras vezes, do uso comum. Este princípio não é rígido, eis que se admitem exceções, como no caso de refrigerantes (exemplo da "Coca-Colá'), em cuja marca está o recipiente, o que vem a constituir a proteção da chamada marca tridimensional. XXII - Objeto que estiver protegido por registro de desenho industrial de terce1ro. Não se concede proteção àquilo que já se encontra protegido, embora de natureza diferente. Inaceitável que se tenha como marca o que constitui desenho industrial de terceira pessoa devidamente registrado. XXIII - Sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o re­ querente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o •

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Apel. Cível nº 79.894, de 3.09.1986, do antigo Tribunal Federal de Recursos, em Jurisprudência Brasileira, nº 132, 1988, Curitiba, Juruá Editora, pp. 78 e 79. Apelação Cível nº 88.437-3, da lª Câm. Cível do TJ do Paraná, de 27.06.2000, em ADV Jurisprudência, boletim semanal nº 41, expedição de 15.10.2000, p. 650. STF Recurso Extraordinário nº 114.601-1-RJ, da 2ª Turma, de 14.02.1989, em Lex Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 130/182. -

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Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia. Já restou esclarecido quanto à proibição de reproduzir ou imitar marcas, cujo titular se encontre estabelecido no Brasil ou em outro país com o qual se mantém acordo assegurando reciprocidade de tratamento. No entanto, se não se tratar do mesmo produto ou serviço, ou não havendo semelhança ou afinidade, não há proi­ bição, eis que impossível, aí, a concorrência desleal, ou o prejuízo ao titular da marca registrada. 25.29. MARCA DE ALTO RENOME E MARCA NOTORIAMENTE CONHECIDA Estabelece o art. 125 uma proteção especial à marca de alto renome: ''A marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade': Como de alto renome são as marcas, além quase sempre notoriamente conheci­ das, de grande prestígio, de elevada estimativa econômica. Daí envolver o conceito de marca notória, mas com a diferença de que essas marcas precisam ser registradas, sendo reminiscência da espécie de marca notória que era prevista no art. 67 da Lei nº 5.772. Observam Gabriel Di Blasi, Mário S. Garcia e Paulo Parente M. Mendes: "Em nosso entendimento, o renome de uma marca se verifica em função do seu conhecimento pelo público em geral, independente de camadas ou níveis sociais, em todo o território nacional': 86 De relevo, também, a particularidade que o registro outorga proteção em todos os ramos de atividade ou classes. Uma vez conseguido o registro, a ninguém se permite a utilização, mesmo que em produtos diferentes. Já era assim no regime da lei anterior, quando a matéria se subsumia na marca notória, na esteira da jurisprudência: "O direito marcário brasileiro vincula-se ao princípio da especificidade, segundo o qual a marca produz efeitos somente em relação a produtos ou serviços da respectiva classe de registro. Entretanto, a própria lei de regência traz exceção à regra, disciplinando que a marca notória, declarada em registro próprio, goza de proteção em todas as classes. A proteção legal tem por escopo resguardar o consumidor adquirente do produto, crédulo da procedência comum dos bens, sobretudo em razão do grande potencial econômico das empresas que detêm a titularidade da marca notórià'.87 Já marca notoriamente conhecida, segundo a vigente lei, é a prevista no art. 126: "Marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6° bis (1), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil': Na particularidade do reconhecimento independentemente do registro reside a diferença em relação à marca de alto renome. Tal o sentido dado por José Antônio B. L. Faria Correa: "De um lado, sob o nomen juris de 'marca de alto renome, o legislador protege os sinais que, pré-registrados no país em determinada categoria de produtos 86 87

A Propriedade Industrial, ob. cit., p. 173. Recurso Especial nº 50.609-MG, da 4ª Turma do STJ, j. em 6.05.1997, DJU de 9.06.1997.

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ou serviços, tenham conquistado essa qualidade. De outro lado, com o termo 'marca notoriamente conhecida, trazido da Convenção da União de Paris, a lei dá abrigo aos sinais que, não registrados no Brasil, sejam reconhecidos como pertencentes a pessoa física ou jurídica sediada em um dos países signatários daquele Convênio':88 A jurisprudência ressalta a dispensa de registro, embora certa confusão com nome comercial: "Nome comercial �udi' da autora registrado em seu país, Alemanha, desde 1909. Deve ser protegido no Brasil, independentemente de registro na Junta Comercial, na forma do disposto nos artigos 6° bis e 8° da Convenção de Paris, que passou a incorporar o ordenamento jurídico pátrio. A marca notoriamente conhecida e registrada na Alemanha antes da data do registro dos atos constitutivos da ré, deve ser protegida no Brasil. Proteção especial conferida por tratado internacional celebrado pelo Brasil e atualmente em vigor. Incidência do art. 35, inc. V, da Lei nº 8.934/94, em combinação com os artigos citados da Convenção de Paris': 89 Marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6° bis (1) da Convenção da União de Paris, reza o art. 126 referido. O art. 6° bis (1) revela a seguinte redação: "Os países da União comprometem-se a recusar ou inva­ lidar o registro, quer administrativamente, se a lei do país o permitir, quer a pedido do interessado e a proibir o uso de matéria de fábrica ou de comércio que constitua reprodução, imitação ou tradução, suscetíveis de estabelecer confusão, de uma marca que a autoridade competente do país do registro ou do uso considere que nele é no­ toriamente conhecida como sendo já marca de uma pessoa amparada pela presente Convenção, e utilizada para produtos idênticos ou similares. O mesmo sucederá quando a parte essencial da marca constitui reprodução de marca notoriamente conhecida ou imitação suscetível de estabelecer confusão com està: De maneira que cabe aos países signatários proteger as marcas notoriamente conhecidas, impedindo o seu registro. Neste conceito incluem-se as marcas espalhadas nos países, que se difundiram de tal sorte que praticamente se confundem com os próprios produtos. É o caso de "Vitrolà', de "Electrolà', de "Xerox': Já as de alto renome, que necessitam ser registradas no país, tem como exemplo a "Kodak", a "Marlbord', a "Souza Cruz", a "GM", a "Melittà', a "Coca-Colà', a "Pepsi-Colà: Nas marcas de alto renome estão incluídas as marcas notórias que a Lei nº 5.772 previa, e equivalem às marcas famosas. Prossegue José Antônio B. L. Faria Correa: "Quando se fala de marca de alto renome, fala-se de marca viva, que pulsa no mercado, e, nesta hipótese, conclusiva é a voz do mercadd: 90 No pertinente às marcas notoriamente conhecidas, a proteção estende-se também às marcas de serviço (§ 1 º do art. 126). Faculta-se ao INPI indeferir o registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida (§ 2° do art. 126). 88

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"O Tratamento das Marcas de Alto Renome e das Marcas Notoriamente conhecidas na Lei nº 9.279/96': em Revista da ABPI (Associação Brasileira da Propriedade Intelectual), São Paulo, nº 28, maio/junho de 1997, p. 33. Apel. Cível nº 19.092/99, da 3ª Câm. Cível do TJ do Rio de Janeiro, DJ de 7.12.2000, em ADV Jurisprudência, nº 7, expedição de 16.02.2001, p. 106. "O Tratamento das Marcas de Alto Renome e das Marcas Notoriamente conhecidas na Lei nº 9.279/96': trabalho citado, p. 34.

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25.30. PRIORIDADE DAS MARCAS Como nos casos de invenções, modelos de utilidade e desenho industrial, há a previsão da prioridade para quem efetua o depósito do pedido de marca ou obtém o registro no exterior. A previsão está na Convenção da União de Paris, de 20.03.1883, na redação do art. 4° da revisão de Estocolmo, de 14.07.1967, promulgada no Brasil pelo Decreto nº 75.572, de 1975. A Lei nº 9.279, em seu art. 127 e em seus vários parágrafos, regula a matéria, estabelecendo em seu caput: "O pedido de registro de marca depositado em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, que produza efeito de depósito nacional, será assegurado direito de prioridade, nos prazos estabelecidos no acordo, não sendo o depósito invalidado nem prejudicado por fatos ocorridos nesses prazos'� De modo que o depósito em país estrangeiro, desde que signatário do acordo de Paris, outorga o direito de prioridade, bastando manifestar a reivindicação ou buscar a regularização no Brasil, através de pedido dirigido ao INPI, acompanhado de docu­ mento hábil da origem, contendo o número, a data e a reprodução do pedido ou do registro, acompanhado de tradução simples, cujo teor será de inteira responsabilidade do depositante. É indispensável, realmente, a prova do depósito ou do registro no exterior. A parte interessada comprovará esse elemento no pedido de registro, valendo a prioridade desde a data do depósito ou registro que obteve no exterior. Caso faltar algum elemento, no encaminhamento do pedido, concede-se o prazo de sessenta dias para a suplementação. Especificamente quanto à comprovação do registro ou do depósito do pedido no exterior, caso não venha por ocasião do depósito no Brasil, outorga-se o prazo de quatro meses para a sua efetivação, contado do depósito do pedido, sob pena de perda da prioridade decorrente do ingresso do pedido. Em advindo a prioridade de cessão da marca, o documento correspondente acompanhará o documento de prioridade. Necessário traçar mais alguns pontos. Assim, conforme o Decreto nº 635, de 21.08.1992, em seu art. 4°, A-1, assegura-se o prazo de seis meses de prioridade con­ tado desde a data do depósito do pedido de registro no exterior. Se não reivindicada a prioridade da marca no país pretendido, e que faça parte da Convenção de Paris, nesse prazo, perderá a prioridade, a qual passará a ser concedida novamente a partir do momento do depósito do pedido de reivindicação que se fizer posteriormente. No interregno dos seis meses referido, qualquer outro depósito de terceiros de marca igual ou semelhante para os mesmos produtos ou afins não terá validade, diante da prevalência do pedido depositado anteriormente em qualquer país signatário da Convenção de Paris. 25.31. LEGITIMIDADE PARA PEDIR O REGISTRO DE MARCA Todos quantos explorem um serviço ou produzam bens estão habilitados a pedir o registro de marcas, não importando que sejam pessoas físicas ou jurídicas de di­ reito público ou privado, desde que atendam as exigências da lei. É o que garante o art. 28: "Podem requerer registro de marcas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou de direito privado'�

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De modo que mesmo às pessoas jurídicas de direito público reconhece-se o direito de levar a registro as marcas de serviços ou de produtos, inerentes a função que exercem. Isto acontece com as empresas públicas, sociedades de economia mista e até autarquias, incumbidas de atuar no setor da produção, especialmente naqueles campos de grande carência e necessidade social. O pedido de registro deve circunscrever-se à atividade executada ou aos produtos que fabrica, de modo legalizado e lícito, não se afeiçoando como certo conceder-se o registro da marca de um bem estranho às finalidades ínsitas no objeto dos estatutos sociais da pessoa jurídica. Essa produção ou execução, acentua o § 1 º do preceito acima, poderá advir de modo direto ou de empresas controladas direta ou indiretamente, o que ficará referido no requerimento de registro, sob as penas da lei. Quanto ao registro de marca coletiva, restringe-se o pedido à pessoa jurídica representativa da coletividade (cooperativas, associações, federações). Acontece que a marca não é reservada ao direito de um particular ou de uma empresa que faz parte da coletividade. A todas as empresas que integrem a coletividade reconhece-se o direito de usar da marca, às quais, todavia, não se impede que explorem outros serviços, ou que produzam bens diferentes, que poderão dotá-los de marcas próprias (§ 2°). No tocante ao registro de marca de certificação, o pedido limita-se à pessoa que não tiver interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado (§ 3°). Lembra-se que marca de certificação é aquela usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com determinadas normas ou especificações técnicas, no­ tadamente quanto à qualidade, natureza, material utilizado e metodologia empregada. Os produtos ou serviços devem ter sido sobejamente testados, de modo a ficar certa a existência de qualidade, perfeição e esmero de fabricação. Finalmente, a reivindicação de prioridade submete-se ao atendimento das normas acima (§ 4°), mostrando-se relevantes em especial a restrição do pedido à empresa que produz o bem ou executa o serviço, e a legitimidade jungida, para a marca coletiva e a marca de certificação, respectivamente, à coletividade e à pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto. 25.32. O REGISTRO E OS DIREITOS SOBRE A MARCA Com o registro da marca, adquire-se a sua propriedade. É a previsão do art. 129: "A propriedade da marca adquire-se pelo registro validamente expedido conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148': É pacífico o reconhecimento pela jurisprudência, segundo evidencia o seguinte exemplo: "Tratando-se de marca notoriamente conhecida e com registro perante o INPI, não há dúvida de que detém proteção especial, desde seu registro, em todas as classes de atividades. A empresa com registro anterior detém o direito de uso exclusivo da marca, cabendo-lhe o direito de impedir que outrem a utilize na totalidade ou em parte, quer seja como marca quer seja como denominação societária. A proteção legal à marca... tem por escopo reprimir a concorrência desleal, evitar a possibilidade de confusão ou dúvida, ou locupletamento com esforço e labor alheios".91 91

Apelação Cível nº 1998.01.1.018.248-7, da Sª Turma Cível do TJ do Distrito Federal, publ. em 31.05.2000.

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A rigor, o registro oficializa a propriedade, impondo-a perante terceiros, que não a poderão usar. A propriedade em si surge com a criação da marca, ou a sua aqu1s1çao. O direito de propriedade encontra respaldo fundamental no art. 5°, inc. XXIX, da Carta Federal, onde se ordena que a lei assegurará aos titulares a proteção. A menção aos arts. 147 e 148 quanto às marcas coletivas e de certificação refere­ -se à observância, para o registro, dos requisitos constantes nos dispositivos, que são específicos e diferentes dos exigidos para outros registros. Assegura-se a proteção ao usuário anterior, que manterá a marca em seu nome, se a usava pelo menos seis meses antes do depósito. O § 1 º do art. 129 encerra a respeito: "Toda pessoa que de boa-fé, na data da prioridade do depósito, usava no País, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de pre­ cedência ao registrd'. Comprovando o uso no período antecedente de seis meses, reconhece-se a possibilidade de reivindicar a prioridade, com o encaminhamento do pedido de registro. O uso deverá ocorrer no País, isto é, no Brasil, não importando que seja por brasileiros ou estrangeiros. Afora essa exceção, ou se não providenciado no registro, não prevalece o uso anterior, e nem a utilização prolongada, no rumo da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "Pelo sistema adotado pela legislação brasileira, afastou-se o prevalecimento do regime da 'ocupação' ou da 'utilização pro­ longada' como meio aquisitivo de propriedade da marca. O registro no INPI é quem confere eficácia erga omnes, atribuindo àquele que o promoveu a propriedade e o uso exclusivo da marca: No voto: "Portanto, é o registro e não o uso anterior (embora decorrente de denominação social) quem constitui o direito à propriedade da marca. Nesse sentido o escólio do Prof. Rubens Requião em seu Curso de Direito Comercial, citado pelo voto-condutor do acórdão proferido no REsp. nº 12.694-SP, como tam­ bém a orientação jurisprudencial promanada desta Corte (REsps. nºs 1 1.767-0-SP e 36.898-SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro; REsp. nº 42.424-0-SP, Rel. Ministro Costa Leite; e REsp. nº 78.714-SP, por mim relatado':92 Nos termos do § 2°, a cessão, por alienação ou arrendamento, do direito de precedência é permitido unicamente junto com o negócio da empresa, ou com parte deste, e desde que o negócio tenha direta relação com o uso da marca. Por outras palavras, o usuário cede ou transfere o seu uso para terceiros, impondo-se que tam­ bém se opere a cessão do negócio da empresa ou parte dele. Ao depositante ou titular do registro são conferidos os seguintes direitos, elen­ cados no art. 130: .

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I Ceder seu registro ou pedido de registro; II licenciar seu uso; III zelar pela sua integridade material ou reputação. -

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Ressalta a viabilidade de ceder e transferir, também, a terceiros, o registro da marca. A proteção da lei, garante o art. 131, abrange o uso da marca em papéis, impres­ sos, propaganda e documentos relativos à atividade do titular. 92

Recurso Especial nº 52.106-SP, da 4ª Turma do STJ, julgado em 17.08.1999, DJ de 29.11.1999, Rel. Min. Barros Monteiro, em Revista do Superior Tribunal de Justiça, 129/306.

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Todavia, já por força do art. 132, proíbe-se ao titular da marca: I - Impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto, na sua promoção e comercialização; II - impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar a destinação do produto, desde que obedecidas as práticas leais de concorrência; III - impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos §§ 3° e 4° do art. 68; IV - impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e sem prejuízo para seu caráter distintivo.

Referem-se os impedimentos acima, dentre outras hipóteses, a uma série de atos e atividades permitidos. Ou seja, os comerciantes, os distribuidores de mercadorias ou produtos, com ou sem exclusividade, estão autorizados a utilizar os próprios sinais distintivos ao mesmo tempo do uso da marca, desde que enquanto se promovam e comercializem os produtos ou serviços. Admite-se o uso da marca do comerciante e a do fabricante, o que é comum, não se tolerando, porém, juntar ou fundir as duas marcas, e nem acrescentar à sua marca elementos da marca do produto que recebe para comercializar. Aduz, ainda, José Carlos Tinoco Soares: "Não poderá o titular da marca impedir a livre circulação de produtos colocados no mercado interno, por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto no art. 68. Na grande realidade o titular da marca não poderá mesmo impedir a livre circulação de produto no mercado interno ou mesmo no externo, a não ser que seja também titular da patente de invenção ou de modelo de utilidade desse produto e/ou objeto. Tanto isso é fato que o mencio­ nado art. 68 se refere a licença compulsória de patente. Se assim realmente for como de fato parece, não há razão alguma para essa previsão em lei porque o titular da patente terá os meios legais para fazer valer os seus direitos. Salvo, naturalmente, se o produto objeto da licença compulsória contiver marca conflitante':93 Relativamente ao inc. III, disserta Henry K. Sherrill: "Trata-se novamente do first sale doctrine. Uma vez vendido, o titular perde o poder de interromper a circulação do produto... A expressão há que ser entendida com o sentido de uma exceção, isto é, que o titular da marca não poderá impedir a livre circulação de produtos através da marca, exceto nos casos em que os produtos estiverem sendo importados como importações paralelas permitidas de objeto de determinada patente. Neste caso, o titular de um direito de marca poderá evitar o seu uso por terceiro no produto objeto da patente cuja importação paralela o Estado o fez acatar':94 O mesmo autor lembra o Protocolo de Harmonização de Normas sobre Proprie­ dade Intelectual no Mercosul em Matéria de Marcas, Indicações de Procedência e Denominações de Origem, em seu art. 13, que estabelece: "O registro de marca não impedirá a livre circulação dos produtos marcados, introduzidos legitimamente no comércio, pelo titular ou com autorização do mesmo. Os Estados-Partes comprome93 94

Licença de Patentes, Marcas e Direitos Conexos, ob. cit., p. 218. As importações paralelas na Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, e o Mercosul, trabalho citado, pp. 24 e 26.

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tem-se a prever em suas legislações medidas que estabeleçam a Exaustão do Direito conferido pelo registro':9s Depreende-se que o produto de outro país, com marca registrada no Brasil em nome de pessoa diferente, está impedido de ingressar no Brasil, a menos que haja o consentimento do produtor brasileiro. Outrossim, aquele que fabrica autorizadamente bens com marca registrada no Brasil, produtos em país do Mercosul, como no Pa­ raguai, está autorizado a vender no Brasil. Se ocorre, posteriormente, rompimento do contrato, o produtor brasileiro não pode impedir a circulação ou venda no Brasil antes de conseguir o cancelamento do contrato via judicial. 25.33. VIGÊNCIA, CESSÃO E ANOTAÇÕES DAS MARCAS É de dez anos o prazo de vigência do registro das marcas, contado da data da concessão, sendo renovado sucessivamente. É expresso o art. 133: "O registro da mar­ ca vigorará pelo prazo de 1 O (dez) anos, contados da data da concessão do registro, prorrogável por períodos iguais e sucessivos': O início da contagem é a data da concessão, e não do deferimento ou do depó­ sito do pedido. Ingressa-se com a postulação, faz-se o estudo da viabilidade, abre-se o lapso de tempo para as impugnações, aguarda-se o pagamento das contribuições, e publica-se a entrega do certificado na Revista da Propriedade Industrial, cuja data . . . serVIra para o in1c10 para a contagem. O pedido de prorrogação, segundo indica o § 1°, virá formalizado através do preenchimento de formulário, acompanhado do pagamento da retribuição, pela pro­ curação caso se fizer representar o solicitante, de cópia do original do certificado, da identidade e outros elementos que demonstrem a regularidade da atividade exercida. A apresentação do requerimento se dará no último ano da vigência do registro. To­ davia, se não obedecida a época de ingresso, faculta o § 2° que se formalize no prazo de seis meses subsequentes, ou contado da data do término da vigência do registro, mediante o pagamento de uma retribuição adicional. A prorrogação não será concedida se não atendido o disposto no art. 128, isto é, se não dirigida pelas pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, que efetiva e licitamente exercem a atividade à qual se refere a marca, ou de empresas controladas por elas direta ou indiretamente. Quanto ao registro de marca coletiva, restringe-se o pedido à pessoa jurídica representativa da coletividade; já no pertinente à marca de certificação, caberá a providência à pessoa sem interesse comercial ou industrial direto no produto ou serviço atestado. Quanto à cessão do registro da marca ou do pedido de registro, a possibilidade é contemplada no art. 134: "O pedido de registro e o registro poderão ser cedidos, desde que o cessionário atenda os requisitos legais para requerer tal registro': Há, pois, autorização para a transferência dos direitos de propriedade da marca, envolvendo naturalmente o uso e posse, o que se materializa através de documento específico de cessão e transferência, que será levado a registro no INPI, com a finali­ dade de prevalecer contra terceiros, acompanhado do documento original ou segunda via oficial da marca. Conterá o instrumento o nome das partes, com a qualificação ,

95

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As importações paralelas na Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, e o Mercosul, trabalho citado, p. 26.

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completa, a prova do contrato social se tratar-se de pessoa jurídica, a regularidade do exercício da atividade, a menção clara e precisa da marca, seu número, data e classe, assinando, também, duas testemunhas, devidamente qualificadas. Na forma do art. 135, "a cessão deverá compreender todos os registros ou pedi­ dos em nome do cedente, de marcas iguais ou semelhantes, relativas a produtos ou serviços idênticos, semelhante ou afim, sob pena de cancelamento dos registros ou arquivamento dos pedidos não cedidos': Extrai-se que a cessão diz respeito ao negócio ou ramo que abrange a marca. E se esse negócio ou ramo envolve várias marcas, todas elas se transferem. Não é possível manter a marca relativamente a alguns produtos ou serviços, que permanecem com o titular cedente. As anotações consistem em transcrições ou observações que se fazem de transfe­ rências ou ocorrências que acontecem relativamente às marcas, junto ao registro no INPI. Não é suficiente o mero instrumento de cessão, ou de alteração da marca. No registro leva-se a termo a mudança verificada, a fim de que fique sempre constando a realidade sobre a marca. Havendo uma dinâmica na vida da marca, os novos ele­ mentos que surgem devem constar no registro. O art. 136 aponta três séries de anotações: "O INPI fará as seguintes anotações: I - da cessão, fazendo constar a qualificação completa do cessionário; II - de qualquer limitação ou ônus que recaia sobre o pedido ou o registro; e. III - das alterações de nome, sede ou endereço do depositante ou titular':

Tudo é anotado no registro: a mudança de propriedade através de cessão, os acréscimos nas marcas, as alterações no nome e sede ou endereço dos titulares ou das empresas, as limitações e ônus que recaírem sobre a marca, as medidas judiciais, as ocorrências em relação aos bens objeto das marcas, os aperfeiçoamentos e acréscimos da marca, de modo a tudo ficar inserido ou registrado no INPI. O art. 137 consigna que, relativamente a terceiros, as anotações surtem efeitos unicamente a partir da data de sua publicação. Realmente, para que chegue ao conhe­ cimento daqueles que contratam com os titulares das marcas, mostra-se indispensável que se faça a divulgação. E tal se perfectibiliza mediante a publicação na Revista da Propriedade Industrial. No caso da cessão, o documento que a instrumentaliza terá os requisitos que a validem, como a assinatura dos envolvidos e o seu reconhecimento, a alteração do contrato social se envolver uma pessoa jurídica e constar nele a marca, o arquivamento na Junta Comercial ou registro no Ofício do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme forem os titulares pessoas jurídicas comerciais ou civis. Somente depois se fará a anotação no INPI, com a devida publicação. Garante o art. 138 o remédio do recurso contra a decisão que: I - Indeferir anotação de cessão; II - cancelar o registro ou arquivar o pedido nos termos do art. 135, o que se dará quando se entender que não envolveu a cessão todos os registros ou pedidos existentes em nome do cedente.

Como já se sabe, o prazo do recurso é de sessenta dias (art. 212).

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25.34. A LICENÇA DE USO DA MARCA Não apenas a cessão da marca é permitida, mas também a licença, que se constitui da autorização reconhecida ao titular ou depositante do pedido de registro para o uso por um terceiro durante certo lapso de tempo. Está a faculdade permitida no art. 139: "O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para o uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços': A licença virá documentada em contrato particular, que conterá os seguintes elementos, descritos por José Carlos Tinoco Soares: '�s partes devidamente qualifi­ cadas, isto é, o nome completo da pessoa jurídica titular do registro ou do pedido, seu endereço e localidade; a inscrição no Cadastro Geral dos Contribuintes (se nacio­ nal), que, no caso, será o concedente ou licenciante, e a pessoa jurídica que passará a utilizar da marca, isto é, a concessionária ou licenciada; o número do registro ou do pedido e de sua data; a indicação da marca; a classe em que estão enquadrados os produtos ou os serviços, devendo, sempre que possível, mencionar os produtos ou os serviços; o direito do titular do registro ou do pedido de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços; a observação de que a marca deverá ser utilizada tal como foi registrada, no que diz respeito ao seu elemento verbal ou figurativo; o prazo de vigência do contrato que, em se tratando de marca registrada, não poderá exceder a validade do registro; o valor a ser pago pela utilização com sua consequente forma de pagamento e sempre que possível a previsão sobre o exercício desse controle contábil; o âmbito de utilização da marca que poderá ser de natureza municipal, estadual, regional ou nacional; a possibilidade de sublicenciamento se for o caso; as causas de rescisão; o foro para dirimir qualquer litígio etc::96 A licença não afasta o titular de exercer a vigilância e até o controle efetivo sobre as especificações, a natureza e a qualidade dos produtos objeto da marca, com a fina­ lidade de preservar seu conteúdo, prestígio e valor. Naturalmente, não se tolerará que se deteriorem os produtos em sua qualidade, acarretando o desprestígio da marca. Autoriza o parágrafo único que contenha o contrato todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos. Ou seja, ao licenciado se dá a autorização para agir em defesa, o que se estende tanto junto ao INPI como no âmbito judicial. Não precisará, para tanto, de procuração do licenciante. A lei é que dá a legitimidade. É averbado perante o INPI o contrato de licença, com o que surtirá efeitos em relação a terceiros, como sinaliza o art. 140. Para valer não entre as partes, mas sim quanto a outras pessoas é que se reclama a respectiva averbação. Esta formalidade é essencial para agir o licenciado contra terceiros. Encaminha-se o contrato ao INPI, que o verificará, o processará e admitirá a averbação, com a posterior publicação. Somente depois deste ato produzirá efeitos quanto a terceiros, na esteira do § 1 º do art. 140. No entanto, aponta o § 2° que, para efeito de validade de prova de uso, não se reclama a averbação no INPI. Nas relações entre o licenciante e o licenciado, a prova do uso não está submetida ao registro. 96

Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos, ob. cit., p. 227.

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Finahnente, assegura o art. 141 o direito ao recurso contra a decisão que indefe­ rir a averbação do contrato de licença, o que decorre do princípio da ampla defesa, devendo a apreciação ser examinada por uma instância superior. 25.35. A PERDA DOS DIREITOS Determinadas situações aponta o art. 142 que levam à perda do direito de privilégio, ou de invocar a prioridade, ou de impedir que terceiros usem a marca, extinguindo-se o registro da marca: I - Pela expiração do prazo de vigência, e diante da falta de pedido solicitando a prorroga­ ção. Sabe-se que da possibilidade de se renovar sucessivamente o pedido de convalidação da marca, depois de vencidos os primeiros dez anos. A cada novo pedido concede-se um período de dez anos. Não formalizada essa postulação, deixa de manter-se válido o registro, perdendo o efeito, e desaparecendo a proteção. II - Pela renúncia, que poderá ser total ou parcial em relação aos produtos ou serviços assinalados pela marca. Segundo Irineu Strenger, "significa que, não havendo a correlação entre a marca e seu objeto, deixa de haver eficácia para a sua prevalência sem finalidade, o que acertadamente também acarreta extinção, embora neste particular caiba indagar por que não pode subsistir a marca se existe a garanti-la o direito de propriedade':97 A faculdade de ser a renúncia total ou parcial significa que poderá abranger a totalidade dos direitos de marca, ou apenas alguns. De igual modo, faculta-se que atinja todos os produtos ou serviços, ou somente parte deles. III - Pela caducidade. Equivale à extinção pelo desuso, pois o sentido de "caducidade" envolve aquilo que cai, que perde as forças, que fica sem validade. A declaração de ca­ ducidade retira a força e a existência da marca.

Algumas normas tratam da caducidade. O art. 143 subordina a sua declaração, pelo INPI, à existência de pedido de algum interessado e à ocorrência de duas situa­ ções, verificáveis após o decurso de cinco anos da concessão do registro: "Caducará o registro, a requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse se decorridos 5 (cinco) anos de sua concessão, na data do requerimento: I - o uso da marca não tiver sido iniciado no Brasil; ou. II - o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registrô:

Nota-se, em primeiro lugar, que não se decretará a caducidade de ofício pelo INPI, e que haverá de passar o lapso de cinco anos para incidirem as previsões dos incisos 1 e II. No pertinente à do inc. li, depois dos cinco anos da concessão, deverão transcorrer mais cinco anos sem uso. No entanto, em obediência aos §§ 1 º e 2°, ouve-se o titular sobre os motivos invocados. Justificando ele o desuso, não se declarará a caducidade. E para tanto, 97

Marcas e Patentes, ob. cit., p. 28.

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evidentemente a necessidade de ser intimado do pedido, quando se lhe garante o prazo de sessenta dias para provar o uso e aventar outras matérias de defesa. Consoante o art. 144, não correspondendo o uso da marca aos produtos ou serviços constantes do certificado, incidirá a probabilidade de caducidade do registro em relação aos produtos e serviços não semelhantes ou afins daqueles para os quais a marca foi comprovadamente usada. Opera-se, então, a caducidade parcial, ou res­ tritamente àquelas coisas ou bens e serviços incluídos na marca. O art. 145 veda o conhecimento do pedido de caducidade se o uso da marca tiver sido comprovado ou justificado seu desuso em processo anterior, requerido há menos de cinco anos. O prazo de cinco anos conta-se do momento em que restou provado o uso ou justificado o desuso. Se o processo ingressou num determinado ano, e demonstrada a prova do uso no ano precedente, a partir deste ano precedente começará a fluir o novo prazo. A força maior pode evitar a caducidade: ''A não utilização da marca só impede a caducidade do respectivo registro, se resultar de força maior absoluta; se o produto estrangeiro podia ser importado por meio da Zona Franca de Manaus, a força maior não era absolutá:98 Como em todas as decisões que atender ou indeferir um pedido, assegura-se o direito ao recurso.

IV

Pela inobservância do disposto no art. 217. Ou seja, se a pessoa não atender o ordenado no art. 217: "A pessoa domiciliada no exterior deverá constituir e manter pro­ curador devidamente qualificado e domiciliado no país, com poderes para representá-la administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações': -

25.36. MARCAS COLETIVAS E DE CERTIFICAÇÃO Conforme já explicado, a marca coletiva é a usada para identificar produtos ou serviços de um grupo de pessoas ou de empresas. Constitui a marca de toda uma coletividade, de um grupo de pessoas jurídicas, com a finalidade de especificar e os produtos ou mercadorias e os serviços de um determinado lugar (Móveis de Gramado, Sapatos de Franca, refrigerantes Antártica). A marca de certificação, também conhecida como marca standard, é a usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço com as normas técnicas exigidas na fabricação ou prestação, significando perfeição qualitativa e técnica. A marca será um atestado do esmero, da capacidade na fabricação ou prestação, da garantia da durabilidade e utilidade a que se destina. Acrescentam Gabriel Di Blasi, Mário S. Garcia e Paulo Parente M. Mendes: ''A obtenção de uma marca de certificação é vantajosa, especialmente quando ela certifica uma qualidade específica do produto, que atende à procura de um grupo de consumidores. É importante observar que, na maioria dos casos, se registram marcas dessa natureza quando seus titulares cons­ tatam uma eficácia comercial. A marca de certificado costuma ser útil em compras

98

Recurso Especial nº 242.032-RJ, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, j. em 1°.03.2001, DJU de 23.04.2001.

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governamentais ou licitações, nas quais os produtos e serviços estejam acobertados por garantias de qualidade':99 Na determinação do art. 147 e seu parágrafo único, para o registro da marca coletiva apresenta-se o regulamento de utilização, com as condições e proibições no uso da marca, o qual poderá ser apresentado dentro de sessenta dias do depósito do pedido de registro, sob pena de arquivamento definitivo. Já o art. 148 cuida do pedido de registro da marca de certificação, que virá mu­ nido dos seguintes elementos:

I as características do produto ou serviço objeto de certificação; II as medidas de controle que serão adotadas pelo titular. -

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Essa documentação, se não acompanhar o pedido, deverá ser protocolizada no lapso temporal seguinte de sessenta dias, importando a não observância no arquiva­ mento da solicitação de registro. Na descrição das características apontam-se as qualidades, os testes feitos, os re­ sultados obtidos, os índices de aprovação junto aos usuários, a origem, o material, a composição, as premiações conseguidas. Indicam-se as medidas e precauções adotadas para conservar a qualidade, a conservação, a eficiência, a durabilidade, a pureza e o funcionamento. Acontece que os produtos ou serviços devem estar atestados, com a devida com­ provação, de modo a apresentarem boa qualidade, acuidade, segurança, funcionalidade, garantia, o que pressupõe a originalidade e autenticidade na composição, na utilização da matéria-prima, na observância das técnicas de fabricação, logrando a aprovação dos consumidores em geral. As alterações introduzidas no regulamento de utilização serão comunicadas ao INPI, mediante petição de protocolo, contendo as condições alteradas (art. 149). Para a utilização da marca de certificação por terceiros, não há necessidade de celebração de contrato, como acontece com as demais marcas. O uso por outras pessoas independe de licença, desde que no próprio regulamento de utilização se encontre a autorização, nos termos do art. 150: "O uso da marca independe de licença, bastando sua autorização no regulamento de utilização': E se no regulamento há disposição quanto ao uso por pessoas distintas que o titular, com o registro da marca, já que acompanhado do regulamento, ficará consignado quem está autorizado para usar. Além das causas comuns de extinção, discriminadas no art. 142, aponta o art. 151 mais dois casos para as marcas coletivas e de certificação:

I Quando a entidade deixa de existir; II quando a marca for utilizada em condições outras que não aquelas previstas no -

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regulamento de utilização.

Quanto ao primeiro motivo, resta óbvio que não mais existindo a entidade, seja o ente coletivo ou a pessoa física ou jurídica, não terá como subsistirem tais marcas. 99

A Propriedade Industrial, ob. cit., p. 174.

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E em relação à utilização em condições diferentes daquelas que constam no contrato, há um desvirtuamento da natureza, retirando a peculiaridade própria que mereceu um registro especial. Particularmente à marca coletiva, como pertence à generalidade de pessoas ou empresas, unicamente se formalizada por todas elas vale a renúncia. Se restrita a um participante, não deixa de existir a marca. No entanto, possível que venha disciplinada uma forma diferente no contrato, ou no estatuto, ou no regulamento, valendo, então, a renúncia se adstrita ao previsto (art. 152). Prevê o art. 153 a caducidade se a marca coletiva é utilizada por um único par­ ticipante, ou uma única empresa. É que, por se tratar de marca coletiva, justifica-se a existência se por várias pessoas explorada, ou por uma entidade abrangendo diversos produtores, ou uma associação, uma corporação, uma cooperativa, mas sempre envol­ vendo o uso coletivo, isto é, pelo grupo de pessoas físicas ou jurídicas que integram a entidade. Daí que a entidade é composta por pessoas físicas ou jurídicas que produzem a mercadoria ou prestam o serviço, todas elas utilizando a mesma marca. Se, com o correr do tempo, restar uma única pessoa que utiliza a marca, deverá providenciar na sua alteração de coletiva para individual, através do encaminhamento do pedido, no qual haja a concordância das demais pessoas ou empresas que não mais a utilizam, ou de pedido de notificação para se manifestarem. Por último, na ordem do art. 154, uma marca coletiva ou de certificação, já utilizada e uma vez extinta, somente será registrável em nome de terceiro depois de cinco anos contados da extinção do registro. 25.37. O DEPÓ SITO DO PEDIDO E O REGISTRO DA MARCA

A marca é registrável, quando alcançará a proteção, pois a ninguém mais se permite o uso de igual sinal. Antes da providência do pedido de depósito para fins de registro, é de bom alvi­ tre que se peça uma busca no INPI, a fim de constatar a existência, na listagem, de marca igual ou semelhante na mesma classe, ou em classe de produtos ou serviços afins. Com isso, tem-se uma ideia quanto ao sucesso ou não do pedido. Com efeito, se localizar-se marca idêntica ou semelhante à pretendida, o pedido de registro não logrará sequer a aceitação no INPI. Depois desta providência de salutar utilidade, encaminhará o interessado o pedido de registro, observando as disposições constantes nos arts. 155 a 157. Sobre o pedido e os elementos que deverá conter, escreve José Carlos Tinoco Soares: "Os formulários a que se referem os modelos (001-A), após o preenchimento em três vias, sendo que as duas primeiras ficam em poder do INPI e a outra é de­ volvida ao interessado, no ato de depósito, conterão: nome do interessado; endereço, localidade e código postal; prioridade unionista se houver, com os respectivos nú­ meros e datas; classe e subclasses, ficando ao lado em branco e nesse caso valerá a generalidade correspondente à Classificação Oficial ou a discriminação dos produtos e/ou serviços e, neste caso, limitados a essa discriminação; atividade correspondente e/ou objetivo social da empresa; indicação do arquivamento dos atos constitutivos da empresa; relação dos documentos anexados; nome da marca se nominativa ou mista,

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a reprodução também quando se tratar de marca figurativa, através de prova gráfica; tipo de marca etc:: 100 Ao encaminhar o pedido, restritamente a um único sinal distintivo, não podendo se cumular a pretensão de várias marcas sobre o mesmo produto ou serviço, anexam­ -se as etiquetas (quando existirem) e o comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Exige-se que a postulação venha em língua portuguesa, com a tradução dos documentos elaborados em idioma estrangeiro, com a faculdade de se sanar essa tradução no prazo de sessenta dias. Aceita-se que o peticionário se faça representar por procuração, juntando o devido instrumento. Se goza de prioridade, anexará a prova do devido registro no exterior, ou do documento de depósito, tudo traduzidamente, com os elementos concernentes à prioridade, discriminados no art. 127. Em se cuidando de marca coletiva, anexa-se o regulamento de utilização. Já se de certificação a marca, descrevem-se as caracte­ rísticas do produto ou serviço, e as medidas de controle. O INPI, ao receber o requerimento, fará o exame formal preliminar, a fim de verificar se está de acordo com a lei, ou se preenche os requisitos próprios. Passando por essa inspeção inicial, concede-se um número, colocando-se no documento de protocolo a data do depósito. Com a prova do depósito, tem o postulante a anterio­ ridade, que equivale à garantia de que, a partir de tal momento, não se concedem registros para marcas iguais ou similares a pedidos ingressados posteriormente. No entanto, desde que idênticos ou semelhantes os produtos, conforme expõe Maurício Lopes de Oliveira: "Para constituir uma anterioridade capaz de impedir a reprodução do signo que caracteriza a marca, é necessário que o registro tenha sido concedido identificando o mesmo produto ou serviço - ou produtos ou serviços afins - assina­ lado pela marca posterior': 101 É possível que faltem requisitos que não sejam primordiais, ou da essência para o conhecimento do pedido. Determinará a autoridade administrativa as diligências necessárias, ou facultará à parte o atendimento, desde que suficientes os dados ati­ nentes ao depositante, ao sinal marcário e à classe. As providências serão sanadas no prazo de cinco dias, findo o qual se convalida o depósito na data da apresentação do pedido. Uma vez aceito o pedido, inicia-se a fase do contencioso administrativo. Con­ soante os arts. 158 a 160 e respectivos parágrafos, feito o protocolo, publica-se o pedido de registro na Revista da Propriedade Industrial, visando dar conhecimento aos interessados acerca da pretensão do registro da marca. Pelo prazo de sessenta dias abre-se o prazo para oposições, que virão fundadas na ofensa de direitos próprios, ou em direitos anteriormente requeridos. Há duas situações especiais, consistentes na fundamentação da oposição ou ação de nulidade expressamente no inc. XXIII do art. 124, ou no art. 126, tratando o primeiro do sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente não poderia desconhecer em razão de sua atividade; e o segundo de marca notoriamente conhecida. Nessas duas situações, incumbe ao impugnante comprovar, no prazo de sessenta dias após a interposição, o depósito de pedido de registro da marca na forma da lei. Ou seja, depende a oposi100 101

Lei de Patentes, Marcas e Direitos Conexos, ob. cit., p. 248. Propriedade Industrial, ob. cit., p. 45.

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ção da comprovação do encaminhamento de pretensão de registro de marca igual ou semelhante à que consta do pedido de registro, ou de pedido de registro de marca igual ou semelhante a outra notoriamente conhecida. Acrescentam Gabriel Di Blasi, Mário Soerensen Garcia e Paulo Parente M. Mendes mais uma hipótese de afastamento imediato de oposição: '�pesar de não ter sido expressamente previsto no § 2° do art. 158, compreende-se que o INPI também não deverá conhecer da oposição fundamentada no art. 129, § 1 º, que estabelece: 'Toda a pessoa que, de boa-fé, na data da prioridade ou depósito, usava no país, há pelo menos 6 (seis) meses, marca idêntica ou semelhante, para dis­ tinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, terá direito de precedência ao registro"� 1º2 Uma vez transcorrido o prazo de impugnação, procede-se ao exame, que envol­ verá sobretudo as contestações, mas estendendo-se também quanto ao preenchimento dos requisitos legais. Se apurar-se alguma irregularidade, ou a exigência de esclarecer pontos obscuros e de apresentar documentos ou esclarecimentos, abre-se o prazo de sessenta dias para sanar e atender o que se pede. A omissão em atender importa no arquivamento do pedido. Se vier aos autos do processo administrativo a providência, seguirá o exame, até a decisão final, de deferimento ou indeferimento, com o direito a recurso, também no prazo de sessenta dias. Os arts. 161 a 164 cuidam da expedição do certificado de registro, que se con­ cederá, obviamente, depois do deferimento do pedido, e desde que comprovado o recolhimento das retribuições correspondentes, através da juntada de guia devidamente quitada. O pagamento efetua-se dentro do prazo de sessenta dias, a contar da publi­ cação do deferimento do registro na Revista da Propriedade Industrial, e refere-se ao primeiro decênio de validade do registro. Se não efetuado no prazo acima o pagamento, concedem-se mais trinta dias de tolerância, mas sem nova publicação ou notificação, e acrescido de uma taxa ou contribuição adicional. Se não aproveitada essa segunda chance, automaticamente arquiva-se o pedido, nada mais assistindo ao pretendente, a não ser reiniciar todo o processo novamente. Conta-se, para efeitos legais, concedido o certificado a partir da data da publica­ ção do ato de concessão. No entanto, a proteção retroage ao momento do depósito do pedido. No certificado serão inseridos os elementos identificadores do titular e da marca, isto é, colocam-se a marca, o número do certificado, a data do registro, além do nome, nacionalidade e registro do titular, os produtos ou serviços, a classe a que pertencem, as características do registro e a prioridade estrangeira, se for o caso. Quanto à marca, será gravada se nominativa; ou coloca-se a etiqueta (por cola­ gem), caso figurativa ou mista. Com o certificado, tem o titular o documento hábil para se apresentar, defender os direitos e impor a sua prevalência ante a uma situação de confronto com outra marca. 102

A Propriedade Industrial, ob. cit., p. 179.

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25.38. REGISTRO DE MARCAS DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS É de se observar algumas normas particulares no tocante aos medicamentos, drogas, insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos e outros produtos, como dietéticos, nutrimentos, de higiene, perfumes e corantes, inseticidas, raticidas, desinfetantes e detergentes, definidos nas Leis nºs 5.991, de 17.12.1973, e 6.360, de 23.09.1976. Em primeiro lugar, a fabricação, produção, transformação, síntese, importação, exportação, armazenamento, embalagem, reembalagem, fracionamento, purificação e outras formas semelhantes são permitidas a empresas autorizadas pelo Ministério da Saúde, com o licenciamento concedido pelos órgãos sanitários das Unidades Federa­ tivas onde se localizam (art. 2° da Lei nº 6.360). Determina-se a necessidade do prévio registro no Ministério da Saúde para a industrialização, que terá a validade por cinco anos, com possibilidade de revalidação sucessiva (art. 12 da Lei nº 6.360). Para a concessão do registro, no entanto, os produtos não poderão ter nome ou designação que induza a erro quanto à sua composição, qualidade, finalida­ de, suas indicações, suas aplicações, seu modelo de usar ou sua procedência. As drogas e insumos farmacêuticos em hipótese alguma poderão ostentar nomes ou designações de fantasia. Ainda, é vedada a adoção de nome igual ou assemelhado para produtos de diferente composição, embora do mesmo fabricante, assegurando­ -se a prioridade do registro com a ordem cronológica de entrada dos pedidos na repartição competente do Ministério da Saúde, quando inexistir registro anterior. Se evidenciada colidência com outra marca, deverá ser requerida a modificação do nome ou designação do produto, no prazo de noventa dias (art. 5° e parágrafo único da Lei nº 6.360). Ressalta a proibição do registro de marcas iguais ou assemelhadas para produtos de diferente composição, e para finalidades terapêuticas diversas, com vista a evitar confusão pelos usuários. Mas, se a finalidade terapêutica é a mesma, não incide a regra restritiva. 25.39. FUNÇÃO DO REGISTRO E SUA DEFESA Com o ato do registro, garante a lei a exclusividade do uso em relação a terceiros. O registro no INPI cria o privilégio das marcas, pelo qual vários direitos decorrem. Ao titular são assegurados o uso e gozo do direito, bem como a defesa contra possíveis usurpadores. É que a lei reconhece a propriedade da marca não pelo uso ou posse, e sim pelo registro, de acordo com a norma do art. 129 da Lei nº 9.279: ''A proprieda­ de da marca adquire-se pelo registro validamente expedido, conforme as disposições desta Lei, sendo assegurado ao titular seu uso exclusivo em todo o território nacional, observado quanto às marcas coletivas e de certificação o disposto nos arts. 147 e 148'� É como se manifesta com certa ancianidade a jurisprudência, sendo exemplo a Apel. Cível nº 29.785, da 2ª Câm. Cível do TJ do RGS, julgada em 24.08.1987: "O registro da marca no órgão federal competente representa um ato administrativo complexo. Desde o protocolo e lavratura do termo de depósito exsurgem direitos. O efeito-cerne do registro da marca é tornar real o direito do requerente. Desde que se obtenha o deferimento do pedido do registro, o uso exclusivo da marca torna-se direito formado,

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com extensão dos seus efeitos ainda quanto ao termo que entremeou do requerimento e depósito à consumação do registro': 103 No entanto, a exclusividade limita-se a produto da mesma classe, e não a outro distinto, como revela a jurisprudência do STJ: "O direito à exclusividade ao uso de marca, em decorrência de seu registro no INPI, é limitado à classe para a qual foi deferido, não abrangendo, pois, produtos outros, não similares, enquadrados em ou­ tras classes, excetuadas as hipóteses de marcas notórias. O registro da marca 'Glória', para laticínios, em geral, classe 31.10, não impede que outra firma continue utilizando idêntica marca, aliás desde outros e longos anos, para biscoitos e massas alimentícias, classe 32.10".1º4 Em outro aresto, sobre a matéria: "O direito de exclusividade de uso de marca, decorrente do seu registro no INPI, é limitado à classe para a qual é defe­ rido, não sendo possível a sua irradiação para outras classes de atividades. Aplicação do princípio da exclusividade". 1º5 Por meio da ação possessória exerce-se a defesa: "Possessória. Interdito proibi­ tório. Bem incorpóreo. Posse de marca comercial e símbolos que a acompanham. Confecções com marca e etiqueta de mesmo nome. Anterioridade do uso por uma delas comprovada. Registro, contudo, somente efetivado após longa tramitação no âmbito administrativo. Irrelevância. Proteção possessória deferida. Não há como se negar proteção à posse pleiteada por interdito proibitório se a autora é comprovada­ mente antecessora no uso e posse da marca comercial e permanece com a mesma, tendo alcançado o registro após tramitação tumultuada de longos anos no âmbito administrativo. Negar-lhe tal direito à proteção seria o mesmo que negar o próprio direito': 106 Em outro exemplo: "Manutenção de posse. Meio processual idôneo para proteger marca comercial registrada. Marca comercial. Uso. Reprodução da mesma marca por firma concorrente. Ação possessória para cessar a turbação à posse, cumulada com perdas e danos. Carência da ação reconhecida pelo juiz. Provimento do recurso para afastar a carência. Como propriedade imaterial, o uso da marca comercial devida­ mente registrada pode ser objeto de defesa pelos interditos possessórios. Apelação provida': 107 Não se pense que se torna inviável a defesa da marca caso ausente o registro, principalmente se outra pessoa também não tem a marca registrada, segundo já de­ cidiu a 8ª Câm. Cível do TJ de São Paulo, na Apel. Cível nº 42.101-01, de 19.09.1984: "Sendo a marca conhecível e apreciável e de uso anterior, não há como se lhe negar proteção pelo simples fato de não ter o seu registro no INPI, máxime se inexiste, também, registro em favor de terceiros". Em trecho do voto, colhe-se: "Cabendo aí, exatamente, a observação de precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, onde se fixou, com acerto, que a marca da autoria tem anterioridade de uso, nada signifi­ cando em especial a inexistência de registro deferido. Teria importância se deferido 103 104 105

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107

Em Jurisprudência Brasileira, nº 132, 1988, ob. cit., p. 128. Recurso Especial nº 14.367-PR, da 4ª Turma, de 31.08.1992, DJ de 21.09.1992. Recurso Especial nº 142.954-SP, da 4ª Turma do STJ, de 21.09.1999, DJ de 13.12.1999, em Revista do Superior Tribunal de Justiça, 130/348. Apelação Cível nº 664.461, da lª Câm. Cível do TJ de São Paulo, em Revista dos Tribunais, 626/45. Apelação Cível nº 139, da 2ª Câm. Cível do Tribunal de Alçada do Paraná, em Revista dos Tribunais, 577/236.

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o registro do INPI a outrem, o que mudaria a questão (cf. Acórdão na Apelação nº 14.570-1, da 2ª Câmara Cível)': 108 Necessário ressaltar a função do registro de tornar certa a propriedade, e de impor a sua validade perante terceiros. O sentido da previsão do art. 129, de que se adquire a propriedade pelo registro, não afasta outras formas, e expressa tão somente que, com o registro, dá-se a aquisição validamente. Não está escrito que a única forma de aquisição da propriedade está no registro. 25.40. NULIDADE E ANULAÇÃO DO REGISTRO A não obediência da lei importa em se decretar a nulidade do registro da marca. Concede-se o registro em desacordo com as disposições legais, como na constatação da existência de marca anterior igual; na inexistência do produto; na impropriedade de objeto; na efetivação do registro de marcas não registráveis; na obtenção do registro de modo irregular, dentre outros casos. É significativa a ocorrência de idêntica marca para a mesma finalidade, ou igual classe de produto. Se for diferente a classe, e aí não importando a destinação, não há nulidade; igualmente, embora a mesma classe, se os nomes são perfeitamente distinguíveis: "Somente não se mostra registrável como marca um nome comercial se a empresa titular deste o puder utilizar para os mesmos fins identificatórios pretendidos pela empresa solicitante no Registro de Marca... Possível é a coexistência de duas marcas no universo mercantil, mesmo que a mais recente contenha reprodução parcial da mais antiga e que ambas se destinem à utilização em um mesmo ramo de atividade (no caso, classe 25.10 do Ato Normativo 0051/81. INPI - indústria e comércio de 'roupas e acessórios do vestuário de uso comum'), se inexistente a possibilidade de erro, dúvida ou confusãd: 1º9 Consoante o art. 165, que diz o óbvio, "é nulo o registro que for concedido em desacordo com as disposições desta lei': Na sequência, o parágrafo único admite, além da nulidade total, como quando existente um registro anterior de marca idêntica, a nulidade parcial, que se verifica quando atinge apenas um ou alguns produtos ou serviços, persistindo os demais, que serão levados a registro. Possível que um dos vários produtos já esteja sendo fabricado por outra empresa, tendo a mesma marca, enquanto outros se encontram livres, aptos ao registro. A nulidade, em qualquer situação, retroagirá ou produzirá seus efeitos a partir da data do depósito do pedido de registro da marca (art. 167). Também anulável o registro de marca feita para o seu nome por agente ou re­ presentante do titular da marca registrada em país signatário da Convenção da União de Paris, com a faculdade de adjudicar o registro, nos termos do art. 166: "O titular de uma marca registrada em país signatário da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial poderá, alternativamente, reivindicar através de ação judicial, a adjudicação do registro nos termos previstos no art. 6° septies ( 1) daquela Convençãd'. 108 109

Em Jurisprudência Brasileira, nº 132, 1988, ob. cit., p. 152. Recurso Especial nº 37.646/RJ, da 4ª Turma do STJ, de 10.05.1994, DJU de 13.06.1994.

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Eis a redação do art. 6° septies ( 1): "Se o agente ou representante do titular de uma marca num dos países da União pedir, sem autorização deste titular, o registro dessa marca em seu próprio nome, num ou em vários desses países, o titular terá o direito de se opor ao registro pedido ou de requerer o cancelamento ou, se a lei do país o permitir, a transferência a seu favor do referido registro, a menos que este agente ou representante justifique o seu procedimento': Em suma, faculta-se ao titular da marca registrada em país signatário da Con­ venção da União de Paris, vindo a conhecer o registro de sua marca por terceiro, pedir a adjudicação do dito registro em seu nome, facultativamente ao pedido de anulação ou cancelamento. De importância a previsão da adjudicação, ao invés da nulidade. Aclaram a via­ bilidade Gert Egon Dannemann e Katia Braga de Magalhães: "Suponhamos que um terceiro, agente ou representante do detentor anterior da referida marca, e ávido por obter lucros indevidos à sombra da sua reputação, obtenha o registro para o sinal em nome próprio e se torne titular da marca, sendo certo que tal registro foi pleiteado de má-fé, ou seja, na ciência de que a marca já se encontrava desde há muito na posse de outrem. Portanto, não há como negar a legitimidade da empresa prejudicada em pleitear em juízo a adjudicação do registro da marca que, tendo em vista a má-fé do demandado, foi como que 'usurpadá do autor': 110 Várias regras seguem relativamente ao procedimento administrativo para se de­ cretar a nulidade, contidas nos arts. 168 a 172. Desde que violadas as disposições legais da Lei nº 9.279, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado instaura-se o processo de nulidade, desde que promovido no prazo de cento e oitenta dias contados da expedição do certificado de registro, isto é, unicamente depois de decorrido este lapso de tempo é admissível a instauração. A viabilidade de anular o ato de concessão encontra fulcro na Súmula nº 473 do STF: ''A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial': Uma vez iniciado o procedimento, através de portaria se de ofício, ou de requeri­ mento se parte do interessado, e admitida a instauração pelo exame dos pressupostos iniciais, intima-se o titular, para apresentar defesa, no prazo de sessenta dias. Leva-se a efeito a intimação através de publicação na Revista da Propriedade Industrial. Encerrado o prazo, com ou sem defesa, irá o processo ao Presidente do INPI, para o decidir, ou ordenar diligências. Ainda que já extinto o registro, por fatores diferentes daqueles levantados, como por renúncia, ou pedido expresso de cancelamento do titular, ou caducidade, ou pela inobservância do disposto no art. 217, deverá prosseguir o feito, até a decisão final. Também anula-se o registro por meio judicial, através de ação ordinária de anulação de registro de marca. Os arts. 173 a 175 tratam da ação, com vistas a tal fim. Reconhece-se a legitimidade a quem demonstra interesse, ou tem seus direitos 110

A ação de adjudicação na nova Lei de Propriedade Industrial - Lei nº 9.279196, trabalho citado, p. 3.

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atingidos com o registro da marca. Ao INPI também é admitida a titularidade da ação, desde que a ofensa seja mais de ordem pública, ou seja, tenha vulnerado dis­ positivos legais. O art. 173 dispõe, a respeito: A ação de nulidade poderá ser proposta pelo INPI ou por qualquer pessoa com legítimo interesse. Por outro lado, o parágrafo único contempla a possibilidade de suspender limi­ narmente os efeitos do registro e do uso da marca, atendidos os requisitos proces­ suais próprios. Ou seja, desde que presentes os pressupostos de cautelaridade (fumus boni iuris e periculum in mora), ou mesmo de antecipação da tutela (especialmente verossimilhança da alegação com o direito), concede-se a suspensão dos efeitos do registro da marca e do seu uso. A prescrição da ação para declarar a nulidade do registro é de cinco anos, conta­ dos da data da concessão, que inicia com a sua publicação na Revista da Propriedade

Industrial. O foro para promover a ação é o da justiça federal, sobretudo porque intervirá obrigatoriamente o INPI, quando não for o mesmo o autor. Naturalmente, ingressa­ -se no foro do domicílio do réu, que é o titular da marca que se quer anular, e não o do INPI. Dirigindo-se sempre a ação contra o titular do registro, a participação do INPI (quando não figurar como autor) é na qualidade de assistente, isto é, mais para trazer informações ao juízo. O prazo para a contestação, por disposição literal do § 1 º do art. 175, é de ses­ senta dias. Ao INPI, por força do art. 188 do Código de Processo Civil, conta-se no quádruplo o prazo. Uma vez transitada em julgado a decisão da ação anulatória, o INPI publicará anotação a respeito, para ciência dos interessados. Finalmente, somente depois de decretada a nulidade começa a proibição para o uso: "Enquanto não desconstituído, mediante revisão administrativa, ou sentença em ação de nulidade ou de cancelamento por outra causa, no juízo federal competente, vigora, com toda sua eficácia atributiva e assecuratória, o registro da marca, do qual se irradiam os poderes típicos da propriedade e do direito de uso, oponíveis erga omnes, salvo contra quem esteja autorizado por contratd: 111 25.41. CLASSIFICAÇÃO DE ARTIGOS, PRODUTOS E SERVIÇOS Tanto no âmbito internacional como no nacional existe a classificação dos ar­ tigos ou produtos e serviços para o registro de marcas de indústria, de comércio e de serviços. No âmbito internacional, vigora o Acordo da Classificação Internacional, celebrado na cidade de Nice, em 1957, o qual, depois de sucessivas mudanças, possui 41 classes, com uma lista de produtos e serviços em torno de vinte mil itens. 111

Apelação Cível nº 80.340-4/1-00, da 2ª Câm. de Direito Privado do TJ de São Paulo, de 15.02.2000, em ADV Jurisprudência, nº 24, expedição de 18.06.2000, p. 377.

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No Brasil, temos o Ato Normativo do INPI nº 51, de 27.01.1981, contendo qua­ renta e uma classes, sendo trinta e cinco de artigos e produtos, e as seis últimas de serVIços. Em cada classe, está arrolado o grupo de itens abrangido. Ou seja, cada uma das classes é dividida em itens. Consoante constam em notas explicativas do INPI, algumas classes, normalmente as mais demandadas, possuem grande número de itens. Esse é o caso, por exemplo, da classe 05 (medicamentos), com 17 itens. Outras, como plantas e flores (classe 10), têm apenas um item. Ilustrando: os remédios expectorantes têm a classificação 05, item 14. Nas classes, vêm notas explicativas. Assim, quanto à classe 1, relativa a produtos e substâncias químicas, minerais e de origem animal ou vegetal, destinados ao uso industrial, explica-se: "... Em geral, os produtos e substâncias deste item dependem ainda de algum tipo de tratamento para seu consumo final, podendo então estar incluídos em outros itens previstos nas demais classes". Um total de dezessete itens, cada um com um número, sendo três deles: 10 Resinas em geral; 15 Substâncias para extinguir fogo; 20 Substâncias para têmpera e preparados para solda. Quem, pois, quer registrar uma marca de produto que envolve resina opta pela Classe 1, item 10. Para bem inteirar-se do assunto, é necessário ingressar no site do INPI, digitando: •

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http://www.inpi.gov.br/marca/conteudo/classimr.htm.

O pedido deve compatibilizar-se com uma das várias classes previstas, mesmo que não contemplado o produto ou o serviço na descrição que apresenta. Na hipótese, busca-se enquadrar dentro de uma categoria por analogia, ou em vista da semelhança com um dos itens da relação. Eis a classificação, que ainda hoje domina:

Classe 1. Produtos e substâncias químicas e minerais e aqueles de origem animal ou vegetal, predominantemente destinados ao uso industrial.

Classe 2. Materiais tintoriais e os preservativos contra oxidação e deterioração.

Classe 3. Produtos de limpeza e higiene doméstica, humana e veterinária, bem como os produtos de perfumaria, de toucador e cosméticos.

Classe 4. Graxas e óleos lubrificantes e os combustíveis em geral, bem como artigos não elétricos para iluminação.

Classe 5. Medicamentos alopáticos, homeopáticos, veterinários, correlatos em geral, produtos para tratamento odontológico e membros e órgãos artificiais.

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Classe 6. Minérios, metais e moldes para fundição em geral.

Classe 7. Máquinas, equipamentos, dispositivos e veículos de transporte, içamento, rebo­ camento e armazenagem, bem como matrizes industriais.

Classe 8. Ferramentas, ferragens, instrumentos manuais, cutelaria e armas brancas.

Classe 9. Aparelhos elétricos, eletrônicos, científicos e de uso comum, de precisão ou nao. -

Classe 10. Plantas e flores naturais.

Classe 11. Revistas, jornais e publicações periódicas.

Classe 12. Tendas, barracas, lonas, salva-vidas e paraquedas, bem como redes para descanso.

Classe 13. Armas de fogo, equipamentos bélicos, munições, substâncias explosivas e fogos de artifício.

Classe 14. Metais preciosos e semipreciosos, pedras e joias, preciosas ou não.

Classe 15. Instrumentos musicais, de acústica e suas partes, exclusive equipamentos de sonorização.

Classe 16. Papel, livros, impressos de todos os tipos, pequenos artigos para escritório, mate­ rial didático e de desenho, ornamentos, manequins, caracteres de imprensa, plantas, flores e frutas artificiais e artigos religiosos.

Classe 17. Borracha, matéria plástica em geral e materiais para calafetar, isolar e vedar.

Classe 18. Couros e peles.

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Classe 19. Materiais para construção e pavimentação, estruturas pré-fabricadas ou pre-moldadas, madeiras, peças sanitárias, instalações hidráulicas e mangueiras. ,

Classe 20. Artigos do mobiliário em geral, acolchoados, utensílios domésticos, recipientes e embalagens, vidros, espelhos, cristais, pincéis e espetos.

Classe 21. Alimentos e demais artigos para animais, excetuando-se tão somente os produtos veterinários e para higiene animal.

Classe 22. Animais vivos e ovos para incubação.

Classe 23. Fios, materiais têxteis em geral e produtos para estofamento.

Classe 24. Tecidos, roupas de cama, mesa, banho, cozinha e artigos têxteis para limpeza.

Classe 25. Roupas e acessórios do vestuário em geral e artigos de viagem.

Classe26. Artigos e artefatos de armarinho, qualquer que seja a matéria-prima utilizada.

Classe 27. Cortinas, tapetes e materiais para revestimento de interiores.

Classe 28. Jogos, brinquedos, passatempos e artigos para ginástica e esporte em geral, exceto roupas e acessórios do vestuário.

Classe 29. Carnes, aves, ovos, peixes, frutas, cereais, legumes, gorduras e condimentos em geral.

Classe 30. Café e ervas para infusão.

Classe 31. Laticínios, margarinas e leites de soja.

Classe 32. Massas alimentícias, farinhas e fermentos em geral.

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Classe 33. Doces, pós para fabricação de doces, açúcar e adoçantes em geral.

Classe 34. Tabaco em geral, industrializado ou não, e artigos para fumantes.

Classe 35. Bebidas alcoólicas e não alcoólicas, xaropes, sucos, gelo e substâncias para fazer bebidas e para gelar.

Classe 36. Serviços bancários em geral, seguro, resseguro, capitalização, previdência privada, cartão de crédito e serviços auxiliares das atividades financeiras.

Classe 37. Serviços de arquitetura, engenharia, desenho técnico, construção civil, estudo e representação gráfica da origem, formação, evolução e transformação do globo ter­ restre, prospecção, paisagismo, decoração, florestamento, reflorestamento, urbanismo, desenho artístico, meteorologia, astronomia, composição gráfica, reparação, conserva­ ção, montagem e limpeza em geral, distribuição de água, luz, gás e esgoto e serviços auxiliares às atividades agropecuárias.

Classe 38. Serviços de comunicação, publicidade, propaganda, transporte, armazenagem, embalagem, hotelaria e alimentação em geral.

Classe 39. Serviços médicos, odontológicos, veterinários e de psicologia, fisioterapia, fono­ audiologia, assistência social, biologia e auxiliares.

Classe 40. Esta classe compreende serviços não previstos nas classes 36, 37, 38, 39 e 41.

Classe 41. Serviços de ensino e de educação de qualquer natureza e grau, diversão, sorteio, jogo, organização de espetáculos em geral, de congresso e de feira e outros serviços prestados sem finalidade lucrativa ou de natureza filantrópica. 25.42. EXPRESSÕES OU SINAIS DE PROPAGANDA Na vigência da Lei nº 5.772, protegiam-se as expressões ou sinais de propaganda. Consoante o art. 73, § 1 º, entendia-se por expressões ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e características que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer ati­ vidades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a

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atenção dos consumidores ou usuários, facultando-se a utilização a todo aquele que exercer qualquer atividade lícita. Este meio de veiculação de produtos e mercadorias era utilizável por meio de cartazes, tabuletas, papéis avulsos, impressos em geral, ou demais meios de comuni­ cação (art. 73, § 3°). Era registrável perante o INPI a expressão ou sinal de propaganda, valendo o ato para todo o território nacional (art. 75 da mesma Lei nº 5.772). Presentemente, sob o enfoque da Lei nº 9.279, não se manteve a proteção. De­ terminado o arquivamento de todos os pedidos pendentes, garantindo-se a proteção, aos registros já vigorantes, pelo período de tempo faltante para completar o período concedido, na forma do art. 233: "Os pedidos de registro de expressão e sinal de propaganda e de declaração de notoriedade serão definitivamente arquivados e os registros de declaração permanecerão em vigor pelo prazo de vigência restante, não podem ser prorrogados,: No entanto, nada impede o registro da marca com o sinal ou expressão de pro­ paganda. Efetuado o registro, a proteção fica no mesmo nível da marca. Assegura o direito a exclusividade de uso de marca ou expressão de propaganda se regularmente efetuado o registro. Neste sentido a manifestação do Superior Tribunal de Justiça, em decisão onde se transcreve a lição de Douglas Gabriel Domingues, sobre as expressões de propaganda: '"Sendo finalidade precípua das expressões e sinais de propaganda realçar as qualidades de produtos ou serviços e atrair a atenção dos consumidores, comprovamos inicialmente que, à semelhança das marcas e privilégios, possuem indubitável função concorrencial no mercado; slogans e expressões de propaganda constituem autênticos gritos de guerra na luta sem quartel que as empresas travam para captação da clientela. Ainda à semelhança das marcas registradas e privilégios, expressões e sinais de propaganda exprimem dialeticamente a negação de concessão: o titular do registro, além da propaganda assegurada em lei, também desfruta de exclusividade no mercado, para uso e gozo da expressão ou sinal registrado, com o que impede que terceiros não autorizados venham a usar a propaganda registrada. Mais ainda: costumeiramente expressões ou sinais de propaganda são fixados em estradas, edifícios e logradouros públicos, em locais visíveis, destacados e de grande concentração e movimento humano, visando a atingir o maior número possível de , potenciais consumidores.. : (Marcas e Expressões de Propaganda, pp. 316/317) :112 25.43. CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL Dentro do objetivo de defender a propriedade industrial, várias figuras penais traz a Lei nº 9.279, assim destacadas: crimes contra as patentes, crimes contra os desenhos industriais, crimes contra as marcas, crimes cometidos por meio de marca contra título de estabelecimento e sinal de propaganda, crimes contra as indicações geográficas e demais indicações, e crimes de concorrência desleal. 112

Recurso Especial nº 101.1 18-PR, da 4ª Turma, DJU de 11.09.2000, em ADV Informativo, nº 52, expedição de 30.12.2000, p. 814.

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Passa-se a definir as figuras acima, sendo que o tipo de ação vulneradora da lei determina a espécie de delito. Assim, segue-se a classificação em consonância com o campo de infração praticada. Lembra-se que a matéria vinha regida pelos arts. 187 a 191 do Código Penal, os quais restaram revogados pelo Decreto-Lei nº 7.903, de 27.08.1945 (Código de Proprie­ dade Industrial de 1955), diploma este que deu lugar, nesta parte, à Lei nº 9.279. 25.43.1 . Crimes contra patente de invenção ou de modelo de utilidade Ilustra José Henrique Pierangeli que, "prioritariamente, protege-se o direito do inventor, concedendo-se-lhe o privilégio de usar e explorar, por tempo determinado, o invento cuja patente legalmente obteve junto ao órgão competente. Por outras palavras, a tutela penal dirige-se ao privilégio de invenção e ao direito do inventor'� 113

O art. 183 contempla duas formas: "Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem:

I

fabrica produto que seja objeto de invenção ou de modelo de utilidade, sem autori­ zação do titular; ou. II usa meio ou processo que seja objeto de patente de invenção, sem autorização do titular': -

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Para os delitos, a sanção é a detenção de três meses a um ano, ou a multa. A fabricação e o uso de coisa objeto de patente constituem as ações típicas. Fabricação envolve a produção ou a manufatura de um bem. O uso de meio ou processo compreende o seu emprego ou utilização para a produção ou a prestação de serviço. No entanto, tendo em vista a redação da figura, tem-se que, pressuposto para a configuração do crime, é a existência de carta de patente. Não basta o mero pedido de patente. É que os termos do dispositivo se dirigem à patente, devendo a mesma evidentemente existir. Ainda contra a patente de invenção será o crime na ocorrência das seguintes ações, elencadas pelo art. 184: "Comete crime contra patente de invenção ou de modelo de utilidade quem:

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exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, produto fabricado com violação de patente de invenção ou de modelo de utilidade, ou obtido por meio ou processo patenteado; ou. II importa produto que seja objeto de patente de invenção ou de modelo de utilidade ou obtido por meio ou processo patenteado no País, para os fins previstos no inciso anterior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento': -

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Dos Crimes contra a Propriedade Industrial, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 17, São Paulo, janeiro/março de 1997, p. 134.

CAP. XXV

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Cominada a detenção de um a três meses, ou a multa. Quanto ao inc. 1, "exportar" significa colocar ou levar o produto para fora dos limi­ tes do país; "vender" é alienar ou ceder por um preço, ou trocar por dinheiro; "expor" importa em colocar à vista, exibir, mostrar; já "oferecer" é apresentar para alguém a coisa, com a finalidade de ser adquirida; "ter em estoque" corresponde ao depósito de mercadorias para a venda ou exportação; "ocultar" equivale a esconder, não deixar ver, sonegar; "receber" tem o sentido de tomar, aceitar, entrar na posse, acolher. Todas essas formas devem revelar finalidade econômica, abrangendo sempre bens ou coisas com patente. No tocante ao inc. li, "importar" expressa trazer para dentro, ou colocar no Brasil produtos elaborados ou feitos no exterior, mas sempre envolvendo produtos objeto de patente conseguida no Brasil; por outras palavras, existindo uma patente no Brasil, incide no tipo repressivo acima quem importar produto objeto ou processo que constitua reprodução total, parcial ou a imitação da invenção ou do modelo. Não entra na vedação a importação de produtos colocados no exterior diretamente pelo titular da patente ou com o seu consentimento. O art. 185 elenca mais figuras: "Fornecer componente de um produto patentea­ do, ou material ou equipamento para realizar um processo patenteado, desde que a aplicação final do componente, material ou equipamento, induza, necessariamente, à exploração do objeto da patente': Atribui-se a pena de um a três meses de detenção, ou multa. Pelo conteúdo do preceito, fornece-se componente ou elemento de um produto patenteado, ou material ou equipamento, para um processo patenteado. Pelos compo­ nentes, retirados de um invento patenteado, e empregados em um novo engenho ou produto, conclui-se que se está explorando o objeto patenteado, o que não tolera a lei, pois significa contrafação. Tais componentes utilizados devem constar no memorial descritivo do invento como característicos, ou dignos de reivindicação. O art. 186 dá o alcance da configuração dos crimes acima: "Os crimes deste Capítulo caracterizam-se ainda que a violação não atinja todas as reivindicações da patente ou se restrinja à utilização de meios equivalentes ao objeto da patente': Desde que atingida parte dos pontos característicos e das reivindicações da pa­ tente, está materializada a espécie delitual. Ou seja, importa a apropriação indevida de um elemento vital da patente. 25.43.2. Crimes contra os desenhos industriais A matéria envolve, aqui, crimes praticados contra os desenhos industriais, ou seja, contra aquele que produz algum bem com base em desenho industrial regis­ trado em nome de outra pessoa, ou que faça uma imitação substancial, de modo a induzir em erro ou confusão a uma outra pessoa, que pensa ser a obra de um autor diferente. Eis a redação do art. 187: "Fabricar, sem autorização do titular, produto que incorpore desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão': A penalidade compreende a detenção de três meses a um ano, ou multa.

DIREITO DAS COISAS

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Arnaldo Rizzardo

Fabricar é fazer, manufaturar, produzir, com o acréscimo de algo novo, diferente, aplicando técnica, conhecimentos, experiência, de tal arte que apareça um bem que tenha uma utilidade. Quem fabrica, pois, utilizando ciência ou técnica contida em um desenho in­ dustrial, está praticando o crime de contrafação. Mesmo quem imite um desenho, buscando praticamente reproduzi-lo, de modo a conduzir outrem a pensar que se trata de outro criador, também incide na punição. Além da ação acima, outros procedimentos constam enquadrados como tipifica­ dores de figura penal. Expressa o art. 188: "Comete crime contra registro de desenho industrial quem:

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exporta, vende, expõe ou oferece à venda, tem em estoque, oculta ou recebe, para utilização com fins econômicos, objeto que incorpore ilicitamente desenho industrial registrado, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão; ou. II importa produto que incorpore desenho industrial registrado no país, ou imitação substancial que possa induzir em erro ou confusão, para os fins previstos no inciso an­ terior, e que não tenha sido colocado no mercado externo diretamente pelo titular ou com seu consentimento': -

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Estas modalidades coincidem com as do art. 184, com a diferença de que a imitação deve ser substancial. Acrescenta-se que a reprodução não precisa ser total. Constatada a reprodução parcial, e até a semelhança, concretiza-se a contrafação ou o crime contra o desenho, que se encontra devidamente registrado. Quanto aos sujeitos do delito, indica-os José Henrique Pierangeli: "Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa que fabrique produto que incorpore desenho industrial registrado, ou que imite, substancialmente, desenho que possa induzir em erro ou confusão. Sujeito passivo é o titular do desenho registrado. Como a própria lei exige o registro prévio, afastada está a hipótese de haver crime quando da tramitação do pedido de registro, ainda que possa o concessionário fazer uso do número da respec­ tiva indicação, sob pena de ampliar-se demasiadamente a proibição, com ofensa ao princípio da legalidade. Este pressuposto acompanha outras infrações penais, definidas na lei em exame': 11 4 25.43.3. Crimes contra as marcas Os atos cometidos contra qualquer marca acarretam aos seus autores as devidas pun1çoes. As previsões penais aparecem, primeiramente, no art. 189: "Comete crime contra o registro de marca quem: .

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reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou, II altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado': -

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"Dos Crimes contra a Propriedade Industrial': em Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 17, trabalho citado, p. 134.

CAP. XXV

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PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Comina-se a pena de detenção, de três meses a um ano, ou multa. Para a incidência da norma, ressalta-se a indispensabilidade do registro da marca. Reprodução corresponde à cópia ou refazimento de marca anteriormente registrada, vindo com as mesmas inscrições, palavras, combinações, os mesmos algarismos e outros caracter1st1cos. I

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Mesmo que se verifique em parte a reprodução, há o crime. Pode atingir a de­ nominação, a palavra, a expressão, como também o desenho, o emblema, o símbolo, a disposição característica, as cores. Entrementes, a utilização de palavra comum contida em outra marca não importa em reprodução, a exemplo do seguinte excerto de uma decisão: "A simples colocação da palavra 'amarelas: para completar a expressão 'Rio Listas Amarelas', no catálogo telefônico editado pela empresa própria, não significa tenha havido reprodução par­ cial da marca 'páginas amarelas', no sentido que a Lei nº 9.279/96 quer emprestar à correspondente tipificação criminal, principalmente porque a composição gráfica de ambas é evidentemente diferente, não se caracterizando, nem mesmo, a eventual imitação, como se observa dos documentos constantes dos autos, em que até mesmo a tonalidade da cor amarela, na impressão gráfica, é inteiramente diferente, sendo diferente, também, a apresentação gráfica dos dois catálogos. Na verdade, como restou registrado no voto vencido, que ora se faz prevalecer, 'com o devido respeito ao estilo sapiencial a justificar a posição do conflito para o exercício do direito à marca, não vislumbramos onde e quando se reúnem os elementos definidores do crime previsto no art. 189 e seus incisos, da Lei nº 9.279, de 14.05.1996': 115 A imitação equivale a arremedar, repetir, compor o que já existe, mas de modo menos intenso que a reprodução. Aprofunda o sentido José Henrique Pierangeli: "Quanto à imitação, o delito pode configurar-se através da imitação de rótulos, en­ voltórios, embalagens e outros meios; elementos essenciais; imitação pelo sentido ou significado; e imitação ideológica, esta a mais difícil de se constatar, mas também a mais fácil de alcançar os objetivos buscados pelos imitadores de marcas. Todavia, há que se salientar constituir pressuposto do crime o prévio registro da marca, e, na falta desta, é de se reconhecer o crime de concorrência desleal': 116 A semelhança configura-se também quando atinge o plano fonético ou gráfico. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que não gera confusão, embora alguma parecença nos nomes, o som fonético é diferente: "Marcas/expressões: 'Le Masqué/ 'Le Marl 1

37.17. EXTINÇÃO DA HIPOTECA Várias são as causas de extinção da hipoteca, como indica o art. 1.499, que trata do assunto com algumas diferenças relativamente ao art. 849 do Código Civil de 1916: 1 pela extinção da obrigação principal. É decorrência normal a extinção da garantia, por seu caráter acessório, em razão da regra latina acessorium sequitur prin­ cipale. A quitação concedida pelo credor surte automaticamente o efeito de cessar a garantia. Extinguindo-se através de pagamento a obrigação, importa que o mesmo seja integral. Restando qualquer resíduo, subsiste a hipoteca por força do princípio da indivisibilidade. É o que leva a concluir o art. 1.421 (art. 758 do Código Civil revo­ gado): "O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitaçãd'. No entanto, a situação fica um tanto complexa quando a hipoteca incide sobre o bem, garantindo o pagamento que corresponde ao total do valor da dívida, que é o do preço do bem. Vendendo-se parte do bem, para a liberação da hipoteca, é o adquirente obrigado a saldar o total da dívida, equivalente ao preço do bem. Exempli­ ficando-se, com frequência as instituições bancárias, ao financiar a construção de um prédio, impõem a hipoteca sobre a totalidade do prédio, cujas unidades, na forma de apartamentos, mais tarde são alienadas a terceiros, mas perdurando a hipoteca. Nos contratos, consigna-se a constrição em cláusula, à qual o compromissário comprador aquiesce, dando-se por ciente de que a liberação se dá unicamente com o pagamento da totalidade da dívida. A rigor, efetuando o pagamento das prestações, e saldada a totalidade da obrigação concernente à unidade, remanesceria a hipoteca, já que instituída sobre a totalidade do financiamento do prédio ou incorporação, por força do art. 1 .421 (art. 758 do Código Civil revogado). Ocorre que, ao se transferir parcela do bem, na mesma proporção transfere-se a garantia hipotecária. Pelo equivalente da dívida que equivale ao preço da porção alie­ nada acompanha a garantia. A incidência da hipoteca não pode abranger uma garantia maior que aquele valor do contrato de venda da unidade, ou da porção alienada. E na medida em que se realizam os pagamentos e se consubstancia a transmissão do imóvel, fatalmente ocorre uma diminuição proporcional da garantia. Pelas obrigações do devedor junto ao banco financiador, somente as parcelas pendentes de pagamen­ to é que garantem o adimplemento. Se verificada a inadimplência no curso da vida do contrato, assegura-se à instituição financeira o direito de excutir o bem. De que modo? Propondo a competente ação de execução, cujo pagamento se concretizará no imóvel, através da intimação do comprador ou promitente comprador para entregar as prestações vincendas ao vendedor ou promitente vendedor. Esta solução é bem externada pelo Superior Tribunal de Justiça: ''A hipoteca que o financiador da construtora instituiu sobre o imóvel garantia a dívida dela enquanto o bem permanecesse na propriedade da devedora; havendo transferência, por escritura pública de compra e venda ou de promessa de compra e venda, o crédito da sociedade de crédito imobiliário passou a incidir sobre os direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais integrantes do projeto financiado... , sendo ineficaz em relação ao terceiro adquirente a garantia hipotecária instituída pela construtora -

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DIREITO DAS COISAS Arnaldo Rizzardo -

em favor do agente imobiliário que financiou o projeto. Assim foi estruturado o sis­ tema e assim deve ser aplicado, especialmente para respeitar os interesses do terceiro adquirente de boa-fé, que cumpriu com todos os seus compromissos e não pode perder o bem, que lisamente comprou e pagou, em favor da instituição que, tendo financiado o projeto de construção, foi negligente na defesa do seu crédito perante a sua devedora, deixando de usar dos instrumentos próprios e adequados previstos na legislação específica do negócio. As regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do Sistema Financeiro da Habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não respondem pela eventual inadimplência da construtora. O mecanismo de defesa do financiador será o recebimento do que for devido pelo adquirente final, mas não a excussão da hipoteca, que não está permitida pelo sistemà: Adiante, no voto do relator, Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, observa-se: "Nin­ guém que tenha adquirido imóvel neste País pelo SFH assumiu a responsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida da construtora perante o seu financiador':32 Em outro recurso da mesma Corte, novamente figurando como Relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, reforça-se a razão da restrição da garantia à unidade vendida: "A relação jurídica que o construtor estabelece, primeiro com o agente fi­ nanceiro que lhe empresta recursos para a construção do imóvel, e, a seguir, com os adquirentes finais aos quais vende as unidades habitacionais, é transitória, e, assim, sua presença no circuito negocial do SFH, porquanto satisfaz o construtor sua dívida com o agente financeiro ao ceder a este o crédito resultante da venda das unidades habitacionais, para cuja compra irão os adquirentes finais buscar financiamento junto ao mesmo agente financeiro... Os adquirentes finais tomam empréstimo junto às sociedades de crédito imobi­ liário - que vencerá correção monetária e juros, para compra a prazo dos imóveis do construtor, e este cede o crédito destas alienações à sociedade de crédito imobiliário, em quitação do empréstimo que com ela contraírà:33 Em suma, a hipoteca que o financiador institui sobre o imóvel garante o valor que tem a receber enquanto o bem permanecer na propriedade do devedor. Verificada a transferência, ainda que por promessa de compra e venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do contrato alienado. Todavia, extinguindo-se os direitos daquele que transferiu, também extingue-se a garantia. Ademais, o principio da boa-fé impõe ao financiador com garantia aprecatar-se, no sentido de receber o seu crédito de seu devedor, ou sobre os pagamentos a ele efetuados pelo terceiro adquirente do bem. O fato de constar do registro a hipoteca da unidade edificada em favor do agente financiador não tem o efeito de atingir o terceiro, sendo que ninguém assume a res­ ponsabilidade de pagar a sua dívida e mais a dívida do vendedor ou construtor. Outro caso de extinção assenta-se na invalidade da obrigação principal. Se a obrigação principal desaparece por ser inválida, a mesma sorte terá a hipoteca, como ordena o art. 184, segunda parte, do Código (art. 153, segunda parte, do Código Civil 32 33

Recurso Especial nº 171.421-SP, da 4ª Turma, julgado em 06.10.1998. Recurso Especial nº 239.557-C, também da 4ª Turma, julgado em 02.05.2000.

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de 1916): "A invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal': Em novação de dívida, permanece a garantia, se fixa expressa a reserva. Na sub-rogação, quando alguém se reveste dos direitos do credor, quem paga fica sub-rogado nos direitos daquele. A dação em pagamento, pela qual o credor, ao invés de dinheiro, recebe uma coisa móvel ou imóvel, igualmente opera a extinção da hipoteca, já que desaparece a obrigação principal. Na compensação, identificando-se seus efeitos ao pagamento, a garantia vinculada aos créditos desaparece com a extinção do débito. A confusão é outra causa de extinção. Verifica-se desde que na mesma pessoa se confundem as qualidades de credor e devedor (art. 381 do Código, cuj a regra se encontra no art. 1.049 do Código Civil de 1916). É a hipótese da contemplação, em favor do devedor, por testamento, do crédito que ele devia. Se o testamento vier a ser anulado, restabelece-se a garantia, como dá a entender o art. 384 (art. 1.052 do Código Civil de 1916): "Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior': pelo perecimento da coisa. A causa de extinção encontrava respaldo no art. 77 do Código Civil anterior, sendo omisso o atual Código: "Perece o direito, pere­ cendo o seu objeto". Mas, se de fato emergir algum direito, como reparação por ato lícito e pagamento de seguro, nos valores respectivos incide a garantia, assegurando-se preferência ao credor. A expropriação do bem faz transferir a garantia do crédito hipotecário na quan­ tia satisfeita pelo poder expropriante, como assinala o art. 3 1 da Lei nº 3.365, de 21.06.1941. O perecimento do bem deve ser total para extinguir a garantia. E só existe perecimento quando há o desaparecimento, o que não acontece com a destruição, quando nem sempre decorre o desaparecimento. Na destruição de um edifício, v. g., permanece a garantia incidente sobre o terreno.

II

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pela resolução da propriedade. Este fator unicamente determina a extinção do ônus real pelo implemento da condição ou pela verificação do termo ajustado, se já preexistia a condição ou o termo quando da celebração do ônus. É o que se extrai do art. 1.359 (art. 647 do diploma civil revogado). Ocorrendo de uma causa superve­ niente a resolução, perdura o encargo no imóvel, como na hipótese da revogação de domínio por ingratidão do donatário. A revogação é ex nunc, sem atingir os direitos adquiridos por terceiro. Na situação anterior, será ex tunc, com efeito retroativo.

III

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IV pela renúncia do credor. O credor renuncia à garantia hipotecária, o que se procede através de inequívoca manifestação da vontade, exteriorizada de forma expressa, clara e insofismável. Daí não aceitar-se a renúncia tácita, e muito menos o seu reconhecimento mediante prova testemunhal. -

Mesmo que o credor consinta, de modo escrito, na venda do imóvel, não impli­ ca este fato a interpretação de sua renúncia à garantia. O mais consentâneo com a

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DIREITO DAS COISAS Arnaldo Rizzardo -

realidade é concluir que consentiu porque permanece a garantia, em face do direito de sequela, que acompanha o bem, esteja onde estiver. A renúncia permitida pele lei exige a capacidade do credor. No pertinente à hi­ poteca legal, se maiores e capazes o coerdeiro e o ofendido, o direito é perfeitamente disponível, por restringir-se à órbita do interesse privado. Não, porém, se menores, por faltar capacidade civil plena. V - pela remição. A matéria já está desenvolvida atrás em vários aspectos. É ela exercitável pelo devedor e por familiares - esposa, descendentes e ascendentes -, de acordo com o art. 1.482 do Código Civil, sendo, então, remição de bens. É permiti­ da, ainda, a remição da dívida, desde que alcance o total da dívida, pelo devedor e interessados, com suporte no art. 651 do Código de Processo Civil. Para melhor explicitar o assunto, relembra-se que o Código Civil assinala os casos que autorizam a remição de bens, todos examinados no item 6 do presente Capítulo: a) Remição pelo credor da hipoteca posterior. A previsão se encontra no art. 1.478 (art. 814 e seus §§ 1 º e 2° do Código Civil de 1916); b) Remição pelo adquirente do imóvel hipotecado. O direito está assegurado no art. 1.481 (art. 8 1 5 do Código Civil revogado). c) Remição pelo devedor ou seus familiares, consoante art. 1.482. d) Remição pela massa falida ou pelos credores, permitida no art. 1 .483 (art. 821 do Código anterior). VI - pela arrematação, ou adjudicação. Estes atos são feitos, respectivamente, por terceiro e pelo credor, em processo de execução, determinando o resgate do ônus hipotecário, porquanto os bens ficam liberados, embora nem sempre o valor depositado cubra o total executado. Não importa quem faça a arrematação. Mesmo se um credor que não tenha o privilégio da hipoteca promover a execução, e se terceira pessoa levar a efeito a arrematação, opera-se a extinção, desde que intimado o credor hipotecário, sendo esta a linha de orientação do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 40.191/SP, da 4ª Turma, DJ de 21.03.1994: ''A arrematação extingue a hipoteca, tanto que o credor hipotecário tenha sido intimado da realização da praça, posto que tem conteúdo de aquisição originária, livre dos ônus que anteriormente gravavam o bem por esse meio adquirido': Também no Recurso Especial nº 36.757/SP, da 4ª Turma, DJ de 05.09.1994: "Execução. Arrematação. Extinção da hipoteca. Intimado o credor hipotecário da realização da praça, a arrematação produz o efeito de extinguir a hi­ poteca. Precedentes do STF e do STJ': Isto tanto na execução hipotecária como na execução singular, proposta por qualquer credor, em que, na falta de bens livres e desembaraçados, sejam penhorados bens gravados por hipoteca em favor de terceiros. Nessa hipótese, indispensável se intime previamente o credor hipotecário, sob pena de se tornar ineficaz a alienação do bem, por força do art. 619 do estatuto processual civil. O art. 1.501 (art. 826 do Código anterior) é claro sobre o assunto: "Não extinguirá a hipoteca, devidamente registrada, a arrematação ou adjudicação, sem que tenham sido notificados judicial-

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mente os respectivos credores hipotecários, que não forem de qualquer modo partes na execuçao . Sabe-se, também, que, pelos arts. 615, inc. li, e 698, da lei de processo civil, com o produto da arrematação do bem hipotecado e penhorado paga-se preferencialmente o credor hipotecário, seguindo-se o credor exequente e os demais, se houver, na ordem dos arts. 711 e 712, também do CPC. O credor hipotecário tem sempre preferência ao levantamento do preço depositado, mesmo que não tenha sido ele quem promo­ veu a execução, como o próprio Superior Tribunal de Justiça já assentou, no Recurso Especial nº 1.499, da 3ª Turma, DJ de 30.09.1990; e no Recurso Especial nº 7.632-PR, da 3a Turma, DJ de 20.05.1991. Nos imóveis financiados pelo Sistema Financeiro da Habitação existem a execução extrajudicial, com permissão da remição (Decreto-Lei nº 70/66, art. 34), e a execução judicial, igualmente admitindo a remição (Lei nº 5.741/71, art. 8°). O pagamento da dívida extingue, obviamente, o ônus. Se proceder-se a alienação de tais imóveis por via extrajudicial, permite-se tão somente a arrematação, como deflui do art. 32 do Decreto-Lei nº 70. Na execução judicial, com amparo na Lei nº 5.741, o art. 7º autoriza, se não houver arrematação pelo valor da dívida, a adjudicação pelo credor hipotecário, ficando exonerado o executado da obrigação de pagar o restante da dívida. Evidentemente, a hipoteca extingue-se também nesses casos. Além das hipóteses expressamente previstas, outras existem, que também deter­ minam a extinção. Dentre elas, pode-se colocar a sentença que dá pela nulidade da obrigação prin­ cipal, importando, por decorrência lógica, a extinção da garantia. A nulidade é determinada por múltiplas razões, como falta de requisitos sub­ jetivos, ou seja, falta de capacidade civil do devedor, ou falta de domínio da coisa; carência de requisitos objetivos, isto é, inexistência do bem, ou ser ele coisa extra commercium; defeito do consentimento, por erro, dolo, coação, simulação, fraude, lesão enorme etc.; defeitos de ordem formal, concernentes aos requisitos da escritura pública e ao registro. As garantias concedidas a um credor por devedor insolvente, em detrimento de outros, enquadram-se nas hipóteses de anulação, por serem fraudulentas, o que aparece consignado no art. 163 ( art. 1 1 1 da lei civil de 1916): "Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor': Além de sentença proferida em ação específica, a hipoteca é suscetível de inva­ lidade em processo de insolvência, como leciona Carvalho Santos. 34 �

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A prescrição é mais uma causa. E natural que, prescrevendo a dívida principal, desaparece, via de consequência, a obrigação acessória. Cessa ela ao mesmo tempo da obrigação. Mas o que se tem em mira, no assunto vertente, é a prescrição pura e simples da hipoteca. Expõe Washington de Barros Monteiro: "Se terceira pessoa adquire o imóvel como livre e desembaraçado de qualquer ônus, não sendo incomodada durante dez 34

Obra citada, vol. X, p. 517.

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ou quinze anos, conforme esteja ou não presente o suposto credor, consuma-se a prescrição':35 No tocante ao obrigado, não poderá ser alegada a prescrição. A razão é dada por Carvalho Santos: "Resulta que não poderá ser alegada, nem pelo devedor principal, nem pelo adquirente do prédio hipotecado, quando haja assumido a obrigação de pagar a dívida, que o onera, nem pelo terceiro que hipotecou um prédio seu em ga­ rantia de dívida alheia, isto porque, em todos esses casos, os possuidores do prédio são devedores da quantia garantida e, por isso, a prescrição da hipoteca não se pode operar independente da prescrição da obrigação principal':36 Assim, restringe-se a prescrição ao adquirente não obrigado ao pagamento da dívida. No entanto, alguns impugnam a pretensão na espécie ordinária, admitida por Washington de Barros Monteiro, como se viu acima, porquanto o registro do gravame impede a boa-fé. ,

E preciso lembrar, todavia, que o adquirente também registra o título, sem menção a ônus. Prevalece, neste sentido, a liberação, por ter a seu favor o decurso do tempo e a inércia do credor. Quanto ao usucapião extraordinário, mais certo é o direito à liberação pelo pas­ sar do tempo, visto que dispensável é o requisito da boa-fé, tornando-se aquisição originária contra o dono do imóvel e contra o credor hipotecário, como é admitido doutrinariamente.37 O Código, no art. 1.500, prevê a extinção com a averbação no Registro Imobiliário, do cancelamento da hipoteca, desde que apresentada a prova da extinção: "Extingue­ -se ainda a hipoteca com a averbação, no Registro de Imóveis, do cancelamento do registro, à vista da respectiva provà: A fim de viabilizar a averbação do cancelamento, portará o interessado um documento, sendo exemplo a autorização, por escrito, do credor hipotecário. Tão logo extinta a hipoteca, impende se providencie no cancelamento do regis­ tro. Relativamente a terceiros, a extinção da hipoteca começa a ter efeito depois de averbada no respectivo registro.

37.18. HIPOTECA DAS VIAS FÉRREAS Assunto que tem pouca incidência prática é a hipoteca de vias férreas, não pela falta de importância, mas pela raridade de ocorrência da figura. As normas que tra­ tam da matéria constituem repetição daquelas que vinham no Código de 1916 - arts. 852 a 855. Em geral, a exploração é feita por pessoas jurídicas privadas, que exploram tais . VIas por concessao. O registro da hipoteca efetua-se no Cartório do Registro de Imóveis do Município onde se encontra a estação inicial, na qual iniciam as vias, por ordem do art. 1.502: -

35 36 37

Curso de Direito Civil - Direito das Coisas, ob. cit., p. 411. Obra citada, vol. X, p. 518. M. A. Coelho da Rocha, Instituições de Direito Civil, São Paulo, Editora Saraiva, 1984, vol. II, p. 367.

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HIPOTECA

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"As hipotecas sobre as estradas de ferro serão registradas no Município da estação inicial da respectiva linhà: Traz o art. 1.503 obrigações aos credores: não podem embaraçar a exploração da linha, nem contrariar as modificações impostas pela administração, e que se efetua­ rem no leito da estrada, em suas dependências, ou no seu material. A hipoteca não importa em manter inalteradas as vias. Destinando-se a uma finalidade de interesse eminentemente público, é uma necessidade a realização de inovações, aperfeiçoamen­ tos e modernização. Já o art. 1.504 traça os limites ou a extensão da hipoteca: circunscrevem-se à linha ou às linhas especificadas na escritura e ao respectivo material de exploração, tendo em conta sempre o estado de conservação em que se encontram, desde que os desgastes sejam naturais. Podem os credores opor-se à venda da estrada, ou de suas linhas, ou dos ramais, ou de parte considerável do material de exploração. Assiste­ -lhes não aceitarem a fusão com outra empresa, se decorrer um enfraquecimento da garantia do débito. Em suma, é justa a oposição a qualquer ato ou negócio que prejudique o valor da hipoteca. Na execução de dívidas, consoante o art. 1 .505, antes que seja excutida a via férrea por leilão, procede-se a intimação da União ou do Estado, para, dentro de 15 (quinze) dias, oportunizar a remição da estrada de ferro hipotecada, pagando o preço da arrematação, ou da adjudicação.

Capítulo XX.XVIII

Anticrese, Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia e Concessão de Direito Real de Uso

38.1. ANTICRESE 38.1.1. Conceito e natureza De um conceito do antigo direito romano que somente restringia a anticrese a compensar os frutos da coisa com os juros, sem qualquer envolvimento com a obrigação principal, passou o instituto a representar, presentemente, o direito real pelo qual o credor percebe os frutos de uma coisa frugífera, de propriedade de seu devedor, como pagamento de dívida e de seus acessórios, como juros. Reahnente, no direito antigo, o objeto próprio da anticrese restringia-se a compensar os frutos com os juros. Todavia, com o passar do tempo, quando o valor dos frutos ultrapassava o montante dos juros, utilizava-se o excesso para abater o principal. Daí a evolução para servir a anticrese como forma de pagamento também do capital. Pode-se, então, definir a anticrese como o contrato pelo qual um devedor au­ toriza ao seu credor a posse de um imóvel, com o direito de retê-lo até o completo pagamento da dívida, podendo perceber os frutos e os rendimentos que servirão para satisfazer os juros e o capital. Como referem Ambrosio Colin e H. Capitant, "por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir un inmueble de su deudor con la obligación de aplicarlo al pago de intereses, si se debieren y después al del capital de su créditd'.1 Diz-se que a percepção dos frutos e dos rendimentos serve como verdadeira compensação da dívida e acessórios. Trata-se de um direito real, com o necessário Registro Imobiliário, que se exerce sobre coisa alheia.

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Curso Elemental de Derecho Civil, tradução para o espanhol pela Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 2ª ed., Madrid, Instituto Editorial Reus, 1948, tomo V, p. 103.

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É o conteúdo inserido no art. 1.506 (art. 805 do Código Civil de 1916): "Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos': Dentro da permissão do § 1 º (art. 805, § 1 º do Código anterior), é permitido estipular que os frutos e rendimentos do imóvel sejam percebidos pelo credor à conta de juros, mas se o seu valor ultrapassar a taxa máxima permitida em lei para as operações financeiras, o remanescente será imputado ao capital. Foi o instituto introduzido em nosso direito positivo pela Lei nº 1.237, de 24.09 .1864, que sofreu modificações posteriores, fazendo parte da hipoteca, até que o Código Civil de 1916 lhe deu fisionomia própria, tornando-a um direito autônomo, com natureza real de garantia e características específicas, sendo que, na explicação de Jefferson Daibert, "o credor tem para si, até a satisfação total de seu crédito, o jus utendi e o jus fruendi. Confere às partes a oponibilidade erga omnes; adere ao imóvel para a percepção de suas utilidades pelo credor e é indivisível, atendendo ao princípio geral que rege os direitos reais':2 Distingue-se do penhor e da hipoteca, conforme faz ver Affonso Dionysio Gama: "O penhor recai sobre coisas móveis, as quais, no caso de penhor agrícola ou pecu­ ário, continuam em poder do devedor, por efeito da cláusula constituti; a hipoteca somente pode recair sobre algum imóvel, que, conservando-se na posse do dono, fica, todavia, precípua ou exclusivamente sujeito à dívida ou obrigação; a anticrese afeta diretamente os frutos e os rendimentos da coisa, e, por consequência, a própria coisa. Daí a confusão de que o penhor, salvo o agrícola e o pecuário, e a anticrese têm isto de comum que a coisa, que afetam, é entregue ao credor e permanece sob sua posse jurídica, ao passo que a hipoteca deixa a coisa sob a posse do seu dond:3

38.1.2. Constituição e objeto Constitui-se a anticrese através de contrato escrito, que é celebrado por escri­ tura pública, devendo ser levada ao registro público, por se tratar de direito real de garantia. Na sua constituição, constarão, sob pena de não valer contra terceiros, o total da dívida, o prazo fixado para o pagamento, a taxa de juros e as especificações da coisa dada em garantia.

É, aliás, o que vem ordenado no art. 1.424 (art. 761 do Código Civil revogado), aplicável também ao penhor e à hipoteca: "Os contratos de penhor, anticrese e hipo­ teca declararão, sob pena de não terem eficácia: I

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o prazo fixado para pagamento;

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o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo;

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a taxa dos juros, se houver; o bem dado em garantia com as suas especificações':

Direito das Coisas, ob. cit., p. 530. Da Anticrese, São Paulo, Livraria Acadêmica Saraiva & Cia - Editores, 1919, pp. 18 e 19.

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Apresenta Nicolau Balbino Filho mais dados sobre a constituição: "Recaindo a anticrese em imóveis, a pessoa casada que quiser constituí-la necessita da outorga do cônjuge. A escritura pública será da substância do ato se o valor for superior à alçada legal. São ainda pressupostos para a sua validade a capacidade dos contratantes e a alienabilidade do imóvel. A tradição do imóvel só por si não completa a constituição do direito real, que somente com o registro se ultimà:4

É admitida a instituição por ato de última vontade, conforme ensinamento de Pontes de Miranda. 5 Torna-se indispensável a transferência do imóvel para a posse do credor, se­ gundo demonstrava Carvalho Santos, continuando atual a lição, eis que idêntico o tratamento dispensado pelo Código atual ao sistema do Código revogado: "Exige o Código, portanto, a tradição do imóvel para a posse do credor, como condição es­ sencial à constituição da anticrese': em virtude de que a posse integra os elementos constitutivos da garantia.6 Alude Washington de Barros Monteiro que a tradição do imóvel corresponde a uma verdadeira preocupação em causa própria para o aludido fim. Essa tradição constitui o ato mais característico da anticrese.7 De outro lado, unicamente imóveis podem integrar o objeto da anticrese. No entender que móveis possam prestar-se à garantia, delinear-se-ia a figura do penhor. Acresce notar a menção expressa da restrição aos imóveis pelo art. 1.506 (art. 805 do Código anterior). Impõe-se, outrossim, que o bem seja frugífero, ou traga rendimentos - o que é essencial para a configuração do instituto, posto que os frutos e os rendimentos irão abater os juros e o capital garantido. O imóvel hipotecado pode sujeitar-se a esta garantia, bem como é possível o imóvel com anticrese submeter-se à hipoteca, o que permite o § 2º do art. 1.506 (§ 2° do art. 805 do Código anterior): "Quando a anticrese recair sobre bem imóvel, este poderá ser hipotecado pelo devedor ao credor anticrético, ou a terceiros, assim como o imóvel hipotecado poderá ser dado em anticrese". A hipoteca e a anticrese não se excluem. Dizia Affonso Dionysio Gama: "Os direitos que o credor anticréti­ co exerce sobre o imóvel sujeito à hipoteca consistem na garantia que lhe compete sobre os frutos, ou rendimentos, do mesmo imóvel. Mas nem porque os frutos, ou rendimentos, são móveis, nem porque tais direitos não afetam o próprio imóvel sem frutos, ou rendimentos, se deve entender que sejam de natureza móvel e menos ainda pessoal... A anticrese, pois, que em regra se limita a simples retenção, ineficaz quando a coisa se transfere a terceiros, assume, quando versa sobre imóveis, o caráter de direito real, para prevalecer não só contra o comprador, que, deste modo, a vem receber com encargo, senão contra o credor hipotecário por hipoteca posterior, o qual não poderá vender em praça o imóvel sem satisfazer a dívida anticrética, nem 4 5

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Registro de Imóveis - Doutrina, Prática, Jurisprudência, ob. cit., 263. Tratado de Direito Privado, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1983, vol. XXI, p. 149. Obra citada, vol. X, p. 234. Curso de Direito Civil - Direito das Coisas, ob. cit., p. 368.

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consentir na venda extrajudicial sem que, ao menos, fiquem ressalvados os direitos do credor anticrético':8 Se o imóvel hipotecado é dado em anticrese, evidentemente, por já estar hipo­ tecado, ao ser excutido, não se obriga o credor a satisfazer a dívida garantida pela anticrese. Mas se já firmada a anticrese, e advém posteriormente a hipoteca, a excussão hipotecária obriga, previamente, o pagamento da dívida assegurada por anticrese. Como assinala Darcy Bessone, "a anticrese pode ser concedida pelo proprietário ou por quem tem direito real de desfrute (enfiteuta e usufrutuário)':9 É que o gravame não repercute na substância da coisa, ou na transmissibilidade do domínio.

38.1.3. Direitos e deveres Ao credor anticrético asseguram-se os seguintes direitos: I

Exercer a posse do bem dado em garantia.

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II Administrar os bens objeto da anticrese, e fruir os frutos e utilidades. Res­ salta, a respeito, o art. 1.507 (art. 806 do Código anterior): "O credor anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administraçãd'. -

III Reter o imóvel em seu poder, até efetuar-se o pagamento da dívida, segun­ do ordenado no art. 1.423 (art. 760 do Código anterior): "O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos 1 5 (quinze) anos da data de sua constituiçãd: -

Mas, há de se lembrar a ressalva do art. 1 .509, § 1° (art. 808, § lº, do Código anterior): "Se executar os bens por falta de pagamento da dívida, ou permitir que outro credor o execute, sem opor o seu direito de retenção ao exequente, não terá preferência sobre o preçd: O direito de retenção é de suma importância. Enquanto não satisfeita a dívida, faculta-se-lhe reter o bem em seu poder. Aí está a distinção relativamente a outros direitos reais de garantia (penhor e hipoteca), que permitem a excussão da dívida hipotecária ou empenhada, preferindo o pagamento a outros credores. Na anticrese, sempre se mantém o bem na posse do credor. Tanto que, se excutido, não há a pre­ ferência sobre o preço, que ocorre nas outras garantias. Salientam Colin e Capitant que "el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido. Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la ley de enjuiciamiento civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble': 10 A retenção formaliza-se através de embargos de terceiro. Não cabe, todavia, a sub-rogação no caso de indenização do seguro ou por desapropriação, de acordo com o § 2° do art. 1 .509 (§ 2º do art. 808 do Código de 1916): "O credor anticrético não terá preferência sobre a indenização do seguro, 8 9 10

Da Anticrese, ob. cit., pp. 24 e 25. Direitos Reais, ob. cit., p. 409. Curso Elemental de Derecho Civil, tomo V, ob. cit., p. 105.

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quando o prédio seja destruído, nem, se forem desapropriados os bens, com relação à desapropriação': Numa destas duas hipóteses (destruição ou desapropriação do imóvel), extingue­ se a anticrese, embora perdurando a dívida. O descabimento da sub-rogação foi justificado por Carvalho Santos: "Ora, extin­ ta a anticrese, quando muito poder-se-ia dar a sub-rogação, tal como se verifica no penhor, ou na hipoteca, mas nem isso é possível porque não é o imóvel que garante a dívida, mas sim os frutos. A anticrese recai sobre os frutos e a indenização diz respeito ao imóvel. Logo, impossível é a sub-rogação e, por isso mesmo, qualquer preferência ao credor anticréticd:11 IV - Arrendar os bens a terceiro, se não o impedir cláusula contratual, o que não afasta a retenção, consoante o § 2° do art. 1.507 (art. 806 do Código anterior): "O credor anticrético pode, salvo pacto em sentido contrário, arrendar os bens dados em anticrese a terceiro, mantendo, até ser pago, direito de retenção do imóvel, embora o aluguel desse arrendamento não seja vinculativo para o devedor':

V - Vindicar seus direitos contra o terceiro que adquira o imóvel. É o direito de sequela, garantido no art. 1509 (art. 808 do Código anterior): "O credor anticrético pode vindicar os seus direitos contra o adquirente dos bens, os credores quirografários e os hipotecários posteriores ao registro da anticrese': Ou seja, prevalece o direito do credor anticrético ante os créditos de outros credo­ res, desde que instituída a anticrese de forma legal, com o devido Registro Imobiliário. Sem o registro, posiciona-se como credor comum ou quirografário. Não se pense, porém, que na falência ou insolvência assiste alguma preferência ao credor anticrético. Forma-se a massa falida sobre o bem, e não sobre as perspectivas de produção de frutos ou rendimento dos bens. Mesmo nas hipóteses de vencimento antecipado da dívida não socorre ao credor algum direito preferencial. Cabe-lhe simplesmente executar o valor devido, sendo que os bens garantirão, no mesmo grau de igualdade, os demais credores. Arrolam-se como obrigações do mesmo credor: I Guardar ou manter a coisa como se a mesma lhe pertencesse. II Apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração, com a discrimina­ ção dos frutos e utilidades usufruídos, o correspondente ao pagamento da dívida, o saldo remanescente, nos exatos termos do art. 1.507 (art. 806 do Código de 1916): "O credor -

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anticrético pode administrar os bens dados em anticrese e fruir seus frutos e utilidades, mas deverá apresentar anualmente balanço, exato e fiel, de sua administração': Não concordando o devedor com o balanço, ou constatando a má administração, a falta de exatidão, a sonegação de dados sobre os rendimentos ou frutos, com amparo no § 1 º do art. 1 . 507 (sem dispositivo equivalente no Código de 1916) poderá impugná-lo, e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento, fixando o juiz o valor mensal do aluguel, o qual poderá ser corrigido anualmente.

III

Responder pelas deteriorações que o imóvel sofre por culpa sua, e pelos frutos e rendimentos não percebidos por negligência, conforme se colhe do art. 1.508 (art. 807 li

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Obra citada, vol. X, p. 259.

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do Código de 1916): "O credor anticrético responde pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, e pelos frutos e rendimentos que, por sua negligência, deixar de perceber':

IV Prestar contas dos frutos ou rendimentos havidos, com o consequente abatimento da dívida que for sendo satisfeita. V Devolver a coisa uma vez cumprida a obrigação. Mas, segundo admitem Ambrosio Colin e H. Capitant, "no está prohibido que el deudor contraiga el compromiso condi­ cional de vender la finca al acreedor, y no existe pacto comisorio cuando sea pactado más del valor en tasación de la fincà: 12 -

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Alguns direitos ressaltam em favor do devedor anticrético como: I impor a conservação do imóvel, mantendo-se no estado em que foi recebido, sem modificações prejudiciais; -

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reclamar a devolução e acessórios quando vencido o prazo, ou satisfeita a dívida;

III pedir contas do imóvel, dos frutos e rendimentos, sempre que entender necessário; -

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IV V

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postular a indenização dos frutos perdidos ou deteriorados por culpa do credor;

alienar o imóvel; a garantia, no entanto, perdurará com o adquirente.

Os deveres mais salientes são: I dar a posse ao credor, com o fito de possibilitar-lhe o proveito dos frutos e rendi­ -

mentos;

II

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pagar a dívida se não cumprir o uso do imóvel esta finalidade.

38.1 .4. Extinção A primeira causa de extinção da anticrese é, por evidente, a satisfação do paga­ mento. Desaparecida a obrigação principal, não haverá mais suporte para a persis­ tência do encargo. Aventam-se outras causas, algumas comuns com a extinção dos demais direitos reais de garantia. Assim, dá-se a extinção com o advento do termo final do direito de retenção, que ocorre após quinze anos contados da data do registro da garantia. Como se ob­ servou, a retenção é exercitável sempre que outros credores propuserem a execução de seus créditos, encontrando o direito apoio no art. 1.423 do Código (art. 760 do Código anterior). A remissão dos bens pelo adquirente dos mesmos, que deve ocorrer, natural­ mente, antes do vencimento da dívida, mediante o seu pagamento. Desde que se faça o pagamento, libera-se o imóvel da garantia, como permite o art. 1.510: "O adquirente dos bens dados em anticrese poderá remi-los, antes do vencimento da dívida, pagando a sua totalidade à data do pedido de remição e imitir-se-á, se for o caso, na sua posse': 12

Curso Elemental de Derecho Civil, tomo V, ob. cit., p. 105.

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O perecimento do imóvel é outro fator determinante da extinção, já que, então, faltará o objeto da garantia. Dá-se o perecimento quando do esgotamento total da substância da coisa e quando a coisa perde as qualidades essenciais, ou o valor eco­ nômico, o que se dá, v. g., na hipótese de uma enxurrada remover inteiramente o solo fértil do imóvel. A renúncia do credor é mais uma forma de extinção. Há perdão da dívida, tor­ nando, pois, sem objeto a garantia. Mas a renúncia pode dar-se apenas à garantia, e não à dívida, consoante Tupi­ nambá Miguel Castro do Nascimento: "O credor pode, expressamente, renunciar à garantia real, se mantendo a relação de direito obrigacional. A renúncia é unilateral, por independer da concordância do devedor. O credor deixa, face o ato de renúncia, de ser titular do direito real anticrético que, por falta de titularidade se extingue... Na renúncia do credor, o que se desfigura é simplesmente a garantia real anticrética; a relação de direito obrigacional, que é o principal, se conservá'.13 Aceita-se a renúncia tácita, ou sem forma sacramental. Como observa Carvalho Santos, o abandono da posse, a entrega do imóvel, ou a perda por esbulho sem que sejam tomadas as medidas cabíveis pelo credor, extinguem a anticrese, por corres­ ponder à renúncia. 14 A desapropriação do bem determina, obrigatoriamente, a extinção, pois há a transferência para o domínio público, sem que assista ao credor a pretensão de sub­ -rogar-se na indenização paga, o que também se aplica se há a destruição do prédio, com o pagamento de seguro (§ 2° do art. 1.509 do atual Código art. 808, § 2º, do Código Civil revogado). -

38.2. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA E CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO A 'concessão de uso especial para fins de moradiá e a 'concessão de direito real de usd são direitos reais sobre coisa alheia, vindo incluídos no Código Civil pelo art. 10 da Lei nº 1 1 .481, de 3 1.05.2007. Foram esses dois direitos reais sobre coisa alheia introduzidos no art. 1.225 do Código Civil, justamente nos incisos XI e XII. Com esse aporte de direitos, visa-se atender à função social da propriedade, garantida pelos arts. 5°, XXIll, 170, Ili, e 182, § 2°, todos da Constituição Federal. Há, pois, dois novos direitos reais sobre coisa alheia. Entretanto, não vieram a conceituação e a caracterização no Código Civil. Deve-se, daí, apreender o significado e o alcance dessas espécies em outros diplomas. Para o entendimento, necessário aduzir que as modalidades de direitos reais incluídos afetam imóveis públicos da União, como está no preâmbulo da lei. A fina­ lidade visa regularizar a desordenada ocupação de áreas públicas. Opera-se, com a concessão, a transferência do uso para os ocupantes, em cujo favor institui um direito real, mas permanecendo os bens na propriedade do Poder Público. Emerge o direito de concessão de uso especial para a moradia do art. 2° da Lei nº 11.481, que acrescenta o art. 22-A à Lei nº 9.636, de 15.05.1998. Este diploma, 13 14

Penhor e Anticrese, ob. cit., p. 217. Obra citada, vol. X, p. 235.

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dentre outros regramentos, dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União. Em vista de seu art. 22-A, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, abrangendo os terrenos de marinha e acrescidos. Importante transcrever o dispositivo: ''A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será confe­ rida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória nº 2.220, de 4 de setembro de 2001'� Há omissão quanto aos fins decorrentes de concessão de direito real de uso. Entretanto, a sua concessão foi instituída pelo art. 7° do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, com nova redação trazida pelo art. 7° da Lei nº 11.481. Lembra-se, outrossim, a concessão de uso para fins comerciais, contemplada no art. 9° da Medida Provisória nº 2.220, segundo se verá adiante. Todavia, esse direito não veio elevado à categoria de direito real sobre coisa alheia. De salientar que o transcrito art. 22-A restringe a concessão unicamente a imó­ veis da União. Ou seja, manda aplicar as disposições da Medida Provisória nº 2.220 para a concessão de imóveis da União. Com isso, embora a citada Medida Provisória envolva imóveis de outras entidades de direito público, a sua aplicação para a conces­ são aqui tratada (para fins de moradia como categoria de direitos reais) limita-se aos imóveis da União. Já em relação ao direito real de uso, imóveis públicos e particulares submetem-se à concessão. Por força dos §§ 1 º e 2° do art. 22-A da Lei nº 9.636, não ficam abrangidos na concessão os imóveis funcionais da União, e nem os imóveis sob administração do Ministério da Defesa ou dos Comandos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. De aduzir, ainda, na previsão do art. 13 da Lei nº 1 1 .481, de 31 .05.2007, que concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso, juntamente com o direito de superfície, tornam-se próprios a serem objeto de ga­ rantia real, assegurada sua aceitação aos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação - SFH. Abordar-se-á cada espécie de concessão.

38.2.1. Concessão de uso especial para fins de moradia Parte-se para a concessão de uso especial para fins de moradia, que consiste no contrato pelo qual a Administração Pública transfere o uso remunerado ou gratuito de imóvel público, para a utilização destinada à moradia. A disciplina está na Medida Provisória nº 2.220, acima aludida, que se restringe à concessão gratuita. O art. 1 º permite a concessão de imóveis até a área de duzentos e cinquenta metros quadrados quando a ocupação é individual, ou de entidade familiar, formada pelo casamento ou pela união estável: ''Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural'�

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Esquematizando, eis os requisitos: a) o exercício da posse somente até 30 de junho de 2001; b) a ocupação mínima ser pelo prazo de cinco anos; c) a posse ser ininterrupta e sem oposição, isto é, contínua, mansa e pacífica; d) localizar-se o imóvel em zona urbana; e) ter o imóvel a dimensão de até duzentos e cinquenta metros quadrados; f) ser a destinação da ocupação para a moradia do possuidor ou de sua família; g) ser público o imóvel; h) o ocupante ou candidato não ser proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel rural ou urbano. Por sua vez, conforme os parágrafos: - A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil (§ 1°). - O direito de que trata o art. 1 º não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez (§ 2°). - Para os efeitos do mesmo art. 1 º, o herdeiro legítimo continua, de pleno di­ reito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão ( § 3°). Faculta-se a concessão de imóveis com área superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, na previsão do art. 2° da Medida Provisória: "Nos imóveis de que trata o art. 1 º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, que, até 30 de junho de 2001, estavam ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural'� Destacam-se os seguintes requisitos: a) o exercício da posse somente até 30 de junho de 2001; b) a ocupação mínima ser pelo prazo de cinco anos; c) a posse ser ininterrupta e sem oposição, isto é, contínua, mansa e pacífica; d) ter o imóvel a dimensão superior a duzentos e cinquenta metros quadra­ dos; e) a ocupação ser por população de baixa renda, para a finalidade de moradia do possuidor, podendo estar acompanhado de sua família; f) haver impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados pelos possui­ dores; g) ser público o imóvel; h) o ocupante ou candidato não ser proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel rural ou urbano.

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Regras especiais aparecem nos parágrafos do art. 2°: - O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse a de seu antecessor, contanto que ambas sejam con­ tínuas (§ 1 º). - Na concessão de uso especial de que trata este artigo, será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas (§ 2°). - A fração ideal atribuída individualmente a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados (§ 3°). Embora omissa a lei, entende-se que a concessão é gratuita, como acontece no caso do art. 1 º, tanto que os favorecidos devem constituir-se de pessoas de baixa renda. Vários regramentos comuns constam dos dispositivos que seguem. Cumpre ao Poder Público dar segurança aos possuidores, ou conceder a posse em outro local, se a ocupação acarretar risco à vida e à saúde dos possuidores (art. 4°). Providenciará, ainda, o Poder Público a posse em outro local nos seguintes casos (art. 5°): I de uso comum do povo; II destinado a projeto de urbanização; III de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecos­ sistemas naturais; IV reservado à construção de represas e obras congêneres; ou. V situado em via de comunicação. -

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A concessão do título para fins de moradia segue procedimento administrativo, até chegar à formalização do 'contrato de uso especial para fins de moradia: não se negando, porém, a via judicial (art. 6° e seu § 3°), se manifestada a omissão ou recusa por parte do órgão administrativo, ou mesmo se não deferido o pedido no prazo de doze meses (§ 1 º do art. 6°). Encaminha-se, após, o título (administrativo ou judicial) ao registro imobiliário, com o que se dará publicidade e eficácia erga omnes. Em qualquer hipótese, e desde que possível, instrui-se o pedido com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família ( art. 6°, § 4°). Obviamente, na recusa de se entregar a certidão, não fica impedida a via judi­ cial, cumprindo à parte postulante realizar a prova da viabilidade do uso do imóvel, dentro das exigências da lei. Garante o art. 7° a transmissibilidade da concessão de uso especial por ato inter vivos ou causa mortis, com o que é permitida a alienação do direito em vida ou com a morte do titular. Os adquirentes devem enquadrar-se nas exigências dos arts. 1 º e 2°, no que forem pertinentes ao caso. Realmente, não haveria coerência exigir determinadas condições quando da concessão pelo Poder Público e dispensá-las na mera transmissão. A pertinência diz ao adquirente de baixa renda, àquele que não dispuser de moradia e não tiver sido contemplado anteriormente com a concessão de uso para moradia, efetuando-se a transmissão pelo prazo restante.

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Não há vedação expressa para a transmissão onerosa. A sucessão ao herdeiro que reside no imóvel, no caso de imóvel até duzentos e cinquenta metros quadrados, no entanto, se opera de pleno direito, por força do § 3° do art. 1 º. E de se observar, também nesta hipótese, por coerência com o instituto, que a transmissão do uso (e não do domínio particular) depende da presença da posse e da satisfação dos demais requisitos dos arts. 1 º e 2° da Medida Provisória nº 2.220, desde que pertinentes (como pessoa de baixa renda, sem moradia e não já concessionário de outro imóvel). Até porque, se a destinação não for para fins de moradia, importa em sua extinção, de acordo com o art. 8° da Medida Provisória em exame. A extinção de direito de concessão de uso especial para fins de moradia (art. 8°) se verifica nas seguintes eventualidades: ,

I se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; e. II se o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. -

-

Leva-se o ato de extinção à averbação no Registro de Imóveis.

38.2.2. Concessão de direito real de uso No pertinente a este direito real sobre coisa alheia, a conceituação está no art. 7° do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, com a redação trazida pelo art. 7° da Lei nº 11.481. Eis o conceito dado pelo dispositivo citado: "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas': Difere, embora haja pontos comuns, do direito de uso instituído pelo Código Civil, regulado por seus arts. 1.412 e 1.413, que é de natureza privada e tendo por objeto bens particulares, conceituado como o direito real temporário, pelo qual fica o usuário autorizado a extrair da coisa alheia as utilidades exigidas pelas suas necessidades e pelas de sua família. Trata-se o aqui abordado de um instituto de direito eminentemente administra­ tivo, mas sem impedir a via judicial para a concessão ou a cassação, se transgredida a lei. Extraem-se os seguintes requisitos: a) a concessão envolver terrenos públicos ou particulares; b) dar-se a concessão de forma gratuita ou onerosa; c) ser permitida a estipulação por tempo certo ou indeterminado; d) a concessão situar-se dentro do direito real resolúvel; e) ser finalidade da concessão a regularização fundiária de interesse social, como ur­ banização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das

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Arnaldo Rizzardo

várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas;

f) ser permitida a transmissão por atos inter vivos ou causa mortis; g) outorgar-se a concessão por meio de termo administrativo ou escritura pública; h) fazer-se necessário o registro imobiliário.

Quanto aos terrenos particulares, o Poder Público disporá dos mesmos se os desapropriar, ou adquirir. Por evidente que não lhe faculta a lei fazer a concessão de bens que não lhe pertencem. Conforme os vários parágrafos que seguem, sintetizam-se as seguintes normas em torno da matéria: - Formaliza-se a concessão por instrumento público ou particular, ou por sim­ ples termo, com a inscrição em livro especial (§ 1°). - A fruição ou proveito pelo concessionário inicia com a inscrição da conces­ são, passando a responder por todos os encargos civis, administrativos e tributários (§ 2°). - Resolve-se a concessão se é dada destinação diferente da estabelecida, ou se verificado o descumprimento de eventuais cláusulas obrigatórias ( § 3° ). - Está prevista a transmissão da concessão por ato inter vivos ou sucessão causa mortis, como ocorre com os demais direitos reais sobre coisas alheias, devendo proceder-se ao registro das transferências (§ 4°). - Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser obser­ vada a anuência prévia (§ 5°): I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e. II - do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do § 1 º do art. 91 da Constituição Federal.

Há, ainda, a concessão de uso de para fins comerciais, garantido pelo art. 9° da Medida Provisória nº 2.220, nos seguintes termos: "É facultado ao Poder Público competente dar autorização de uso àquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para fins . . comerc1a1s . Pode-se colocar os seguintes requisitos, que se extraem do dispositivo acima: ))

a) o exercício da posse ser até 30 de junho de 2001; b) o exercício da posse ser pelo prazo mínimo de cinco anos; c) a posse ser de forma mansa, contínua e, daí, pacífica e sem interrupção; d) a dimensão do imóvel ser de até duzentos e cinquenta metros quadrados; e) a localização do imóvel ser em área urbana; f) a utilização ser para fins comerciais.

CAP. XXXVlll

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ANTICRESE, CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA

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Várias disposições aparecem nos parágrafos. A concessão foi erigida em um direito do possuidor, desde que preencha as condições legais exigidas. Neste sentido, a autorização de uso de que trata o artigo será conferida de forma gratuita ( § 1 º). O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse a de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas (§ 2°). Aplica-se à autorização de uso prevista no caput do artigo 9°, no que couber, o disposto nos arts. 4° e 5° desta Medida Provisória (§ 3°).

Capítulo XX.XIX

Direitos Reais de Garantia Especial

39.1. GARANTIAS REAIS ESPECIAIS A par dos direitos reais de garantia comuns, regulados pelo Código Civil, cuja constituição, pelo regime do Código de 1916, se levava a termo por meio de instrumento público, sendo presentemente, pelo novo Código, admitida também a forma particular, leis supervenientes ao sistema antigo criaram novas modalidades de exteriorização das garantias reais, que se denominam cédulas. Persistem elas, embora a possibilidade de se criarem cédulas de garantia real, que o atual Código autorizou, sobretudo por força do tratamento especial que lhe dá a respectiva lei que as disciplina. Formalizam-se mediante um documento particular, no qual são descritos os bens que servem de garantia, de modo minucioso. A cédula abrange um contrato de financiamento ou empréstimo e outro de garantia, procedendo o devido registro imobiliário. Torna-se um título endossável, com o que o credor pode negociá-lo a terceiros. Mais detalhadamente, a cédula com garantia real corresponde a um papel representativo de dinheiro, ou a um documento escrito, no qual vem expressa uma quantia em dinheiro, acompanhando uma garantia, com o caráter de certeza, liquidez e exigibilidade, equivalendo a uma confissão de dívida. As cédulas de crédito reguladas por leis especiais hoje em vigor são as de crédito rural, de crédito industrial, de crédito comercial, de crédito à exportação, de crédito habitacional, e de crédito bancário. Passam, nos itens que seguem, a ser analisadas.

39.2. TÍTULOS DE CRÉDITO RURAL E CÉDULAS DE CRÉDITO RURAL Dentre os diplomas que regulam o crédito rural, destacam-se a Lei nº 4.829, de 05. 1 1 . 1965, e o Decreto nº 58.380, de 10.05.1966. As normas de direito agrário começaram a se expandir, no País, a partir de 1964, imprimindo uma nova conformação ao setor rural brasileiro. A Lei nº 4.504, de 30.11.1964, que criou o Estatuto da Terra, promoveu uma reestruturação geral em quase todos os campos da atividade rural, segundo uma nova política agrária introduzida pelo governo federal.

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O art. 1 º da Lei nº 4.829 considerava o crédito rural ligado ao desenvolvimento da produção e ao próprio bem-estar do povo. Conforme o art. 2º, diz tal crédito respeito ao suprimento de recursos financeiros por entidades públicas e estabelecimentos de crédito particulares, a produtores rurais ou a suas cooperativas, para aplicação exclusiva em atividades que se enquadrem nos objetivos indicados na legislação em vigor. O art. 2°, § 1°, do Decreto nº 58.380, estabelece que o dito crédito se dirige ao suprimento de recursos que atendam tais finalidades e será feito por instituições fi­ nanceiras, assim consideradas as pessoas jurídicas públicas, privadas ou de economia mista, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. De acordo com o art. 2° da Lei nº 4.829, a concessão do crédito rural destina-se a produtores rurais e às suas cooperativas. Não há qualquer discriminação entre pes­ soas físicas e pessoas jurídicas. Todo produtor, considerado individualmente ou como empresa organizada, desde que exerça atividades agropecuárias, pode ser beneficiário dos financiamentos rurais. A produção rural constitui um dos setores de vital importância para o País, pois atende a mais primária das necessidades humanas, que é a alimentação ou a subsis­ tência do corpo humano. Daí o tratamento especial de proteção que as leis asseguram aos produtores rurais. Os instrumentos de crédito rural são regulados pelo Decreto-Lei nº 167, de 14.02.1967, que substituiu a Lei nº 3.253, de 27.08.1957, em face de suas inúmeras deficiências. Os títulos de crédito rural introduzidos pelo citado diploma têm a seguinte divisão (art. 9° do Decreto-Lei nº 167): a) Cédula rural pignoratícia. b) Cédula rural hipotecária. c) Cédula rural pignoratícia e hipotecária. d) Nota de crédito rural. Todas se enquadram na denominação geral "cédula de crédito rural': que é pro­ messa de pagamento em dinheiro, as três primeiras com garantia real cedularmente constituída, e a última sem vinculação de qualquer lastro real. Aquelas, pois, consti­ tuem cédulas de crédito real rural e a nota de crédito rural classifica-se como cédula de crédito pessoal rural. Existem, ainda, outros dois títulos: nota promissória rural e duplicata rural. Referem-se ambos a contratos de venda a prazo de produtos agrícolas. São títulos líquidos e certos, ensejando processo de execução, e podendo ser negociados ou endossados a estabelecimentos de crédito, o que permite a conclusão de que servem como instrumentos de garantia em empréstimos bancários contraídos por agricultores e produtores rurais. Consideram-se as cédulas de crédito rural como títulos civis e, portanto, regidas pelo direito civil. As normas de direito cambial aplicam-se supletiva ou complemen­ tarmente, máxime por serem admitidos o endosso e o aval. Salienta Fran Martins: "Declara a lei que 'a cédula de crédito rural é um título civil, líquido e certo, exigível pela soma dele constante ou do endosso, além dos juros,

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da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para se­ gurança, regularidade e realização do seu direito creditório' (art. 1 O). Considera a lei o título como civil por se prender a atividades rurais, em regra afastadas do campo do direito comercial. Essa orientação, contudo, é passível de críticas, pois se sabe que muitas atividades rurais podem ficar sujeitas ao direito comercial, bastando que a empresa agrícola tome, por exemplo, a forma de sociedade anônima. Ademais, a tendência atual é para considerar atividades rurais, quando exercidas profissionalmen­ te, com intuito de lucro, abrangidas pelo direito comercial, abandonando-se a antiga orientação de que as atividades agrícolas e pecuárias seriam sempre civis, do mesmo modo que acontece com as atividades imobiliárias'� 1 Como se verá, é dispensado o protesto contra endossantes e seus avalistas, no que divergem quanto aos títulos cambiais em si. Há de se observar as finalidades para que foram criados, como diz Waldírio Bul­ garelli: "... estão eles jungidos a certos tipos de operações (mútuo, abertura de crédito, compra e venda, entrega da produção, recebimento de insumos), presos subjetivamente aos que produzem (produtores rurais e sua cooperativas, compreendidos, aí, tanto proprietários, como meeiros e arrendatários) e aos que atuam no financiamento rural (instituições financeiras ligadas ao sistema do crédito rural), ligados a determinados produtos (de natureza rural, compreendendo agrícolas propriamente ditos, pecuários, extrativos, pesca etc.) e com circulação reduzida, pois no caso das cédulas de crédi­ to rural emitidas por produtores rurais ou suas cooperativas a favor de instituições financeiras, estas expressamente autorizadas a atuar em crédito rural, principalmente oficiais, como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Crédito Cooperativo, não transacionam com tais títulos, a não ser pelo redesconto'�2 Primeiramente, de observar que o Código Civil de 2002 (art. 1 .438, parágrafo único), contempla a possibilidade de se emitir a cédula de crédito rural. Se a emissão se der com base no Decreto-Lei nº 167, conforme restou observado no item anterior, três são as cédulas de crédito rural: a cédula rural pignoratícia, a cédula rural hipotecária e a cédula rural pignoratícia e hipotecária.

39.2.1. Características Eis as características das cédulas de crédito rural, sendo títulos: a) De crédito, por representarem um direito creditório. b) Civis, em face do art. 10 do Decreto-Lei nº 167. Assim, regem-se pelo direito civil, exceto no que tange ao endosso e ao aval, que obedecem às normas do direito cambial (art. 60). Desta sorte, com base no art. 52 da Lei Cambial, de nº 2.044, de 31.12.1908, "a ação cambial contra o endossador e respectivo avalista prescreve em doze meses': c) Específicos, porquanto restritos aos financiamentos rurais concedidos pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Crédito Rural (art. 7° da Lei nº 4.829/65) e pelas cooperativas rurais a seus associados. 1 2

Títulos de Crédito, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, vol. II, pp. 252 e 253. ''.Aspectos Jurídicos dos Títulos de Crédito Rural': em Revista dos Tribunais, nº 453, p. 17.

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d) Líquidos e certos, sendo que expressam uma dívida de existência certa e de valor determinado. e) Não formais, em face da simplificação dada pelo Decreto-Lei nº 167, fugin­ do ao rigor formalístico. Isto a ponto de permitir o art. 12 o aditamento, a ratificação e a retificação através de simples acréscimos textuais. f) Confessórios, por confessar o emitente a dívida e admitir sua adesão às con­ dições ou cláusulas inseridas na cártula. g) Causais, em vista da destinação do financiamento a determinado objetivo rural. h) Particularizados quanto às obrigações, sendo essencial a contratação dentro da legislação específica agrária. i) Providos ou não de garantias reais. A cédula rural pignoratícia, a cédula rural hipotecária e a cédula rural pignoratícia e hipotecária munem-se de garantia real. A nota de crédito rural não contém qualquer garantia real.

39.2.2. Registro imobiliário das cédulas rurais No tocante ao registro, a fim de valer perante terceiros, reza o art. 30 do Decreto-Lei nº 167: '�s cédulas de crédito rural, para terem eficácia contra terceiros, inscrevem-se no Registro de Imóveis': É também o que vem expresso no art. 167, item I, nº 13, da Lei nº 6.015, de 31. 12.1973. A cédula rural pignoratícia será registrada no Livro nº 3 (Livro Auxiliar); a cédula rural hipotecária também no mesmo livro; a hipoteca cedular, em resumo, no Livro nº 2 (Registro Geral); e a cédula rural pignoratícia e hipotecária no Livro nº 3, do ofício da circunscrição dos bens apenhados, e a hipoteca cedular, em resumo, no Livro nº 2, do cartório da circunscrição dos bens hipotecados. A nota de crédito rural terá o registro no Livro nº 3 (arts. 176, 177 e 178 da Lei nº 6.015, com as alterações da Lei nº 6.216). Sem o registro, a cédula origina um direito pessoal, obrigando somente as partes envolvidas. Lavram-se os registros no prazo de trinta dias, conforme art. 188 da Lei nº 6.015, que revogou, nesta parte, o art. 38 do Decreto-Lei nº 167, que previa o prazo de três dias. Os endossos, as menções adicionais, os aditivos, avisos de prorrogação e qualquer ato modificativo da garantia ou das condições pactuadas constarão, por averbação, à margem do registro da cédula (art. 36 do Decreto-Lei nº 167).

39.2.3. Cobrança judicial das cédulas de crédito rural Para a cobrança do crédito, o procedimento é a ação de execução, segundo pre­ ceitua o art. 41 do Decreto-Lei nº 167. Uma vez ajuizada a demanda, e procedida a penhora dos bens garantidores do crédito, permite-se a expropriação imediata dos mesmos, para satisfazer o credor, como deflui do § 1 º do citado art. 41: "Penhorados os bens constitutivos da garantia real, assistirá ao credor o direito de promover, a qualquer tempo, contestada ou não a ação, a venda daqueles bens, observado o disposto nos arts. 704 e 705 do Código

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de Processo Civil, podendo ainda levantar, desde logo, mediante caução idônea, o produto líquido da venda, à conta e no limite de seu crédito, prosseguindo-se na ação': Trata-se de uma medida violenta, em que se prejulga praticamente a favor do credor. Os arts. 704 e 705 são do diploma processual civil revogado. Correspondem aos arts. 1.113 e seguintes do vigente Código. O § 2° do mesmo art. 41 encerra: "Decidida a ação por sentença passada em julgado, o credor restituirá a quantia ou excesso levantado, conforme seja a ação julgada improcedente total ou parcialmente, sem prejuízo de outras cominações da lei processual': E o § 3°: "Da caução a que se refere o parágrafo primeiro dispensam-se as co­ operativas rurais e as instituições financeiras públicas (art. 22 da Lei nº 4.595, de 31.12.1964), inclusive o Banco do Brasil S.A:: Salienta-se, todavia, que dificilmente a ação toma tais rumos. A execução, na prática, segue os trâmites da execução disciplinada no Código de Processo Civil. A plena vigência da venda antecipada já foi confirmada pela jurisprudência: "Execução. Cédula de crédito rural. O parágrafo primeiro do art. 41 do Decreto-Lei nº 167/67 não foi revogado pelo atual Código de Processo Civil, com o que regular é o deferimento de requerimento para venda antecipada dos bens constitutivos da garantia real e que foram penhorados':3 Ainda: "Decreto-Lei nº 167, de 14.02.1967. Seu art. 41 sobrevive como lei especial, ao lado do Código de Processo Civil de 1973': No voto: "É sabido que sobrevivem, em inúmeros casos, leis processuais especiais, mesmo sem terem merecido mencionamento expresso no Código atual, por força da ressalva contida no referido art. 271 do CPC. Exemplo típico de tal sobrevivência são as disposições da própria Lei nº 1.533/51, com base na qual os impetrantes batam às portas deste Tribunal. Vejam-se, ainda, os casos relativos a acidentes do trabalho, falência e concordatas, desapropriação por utilidade pública, assistência judiciária gratuita, alienação fiduciária etc::4

39.2.4. Impossibilidade de penhora, sequestro e arresto em bens objetos da cédula de crédito rural Em princípio, desponta a regra do art. 69 do Decreto-Lei nº 167: "Os bens ob­ jeto de penhor ou de hipoteca constituídos pela cédula de crédito rural não serão penhorados, arrestados ou sequestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador ou hipotecante, cumprindo ao emitente ou ao terceiro empenhador ou hipotecante denunciar a existência da cédula às autoridades incumbidas da diligência ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de . sua om1ssao . A respeito, assentou a jurisprudência: "Cédula de crédito rural. Bem objeto de cédula rural. Garantia real exclusiva. Impenhorabilidade absoluta. Penhor em outra execução. Nulidade. Procedência dos embargos. Tratando-se de bem objeto de garantia -

3

4

))

Agravo de Instrumento nº 184033462, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do RGS, em Revista dos Tribunais, 606/43. Mandado de Segurança nº 23.222, da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do RGS, em Revista dos Tribunais, 606/43.

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real exclusiva, porque gravado por hipoteca rural devidamente registrada no cartório imobiliário, nula é a penhora que sobre ele recair, em execução por outro crédito, podendo, por isso, a respectiva declaração de nulidade ser pleiteada pelo próprio executado, através de embargos do devedor, ou por outrem, beneficiário do referido direito real por meio de embargos de terceiro':5 Em duas situações, no entanto, a impenhorabilidade cede, mesmo no caso da hipoteca cedular ser a primeira, e a disciplinada pelo Código Civil a segunda, conforme Tupinambá Miguel Castro do Nascimento: "a) Se a cedular já se venceu, principalmente quando o devedor comum só tem o bem duplamente hipotecado. A permissão de penhorar, que se inclui na de executar, é expressa no art. 813 do Código Civil, aplicável subsidiariamente nas hipotecas cedulares por autorização das leis extravagantes; b) se o devedor comum for insolvente, também hipótese prevista no art. 813 do Código Civil. Aqui, inclusive, há o apoio do art. 1 .054, 1, do Código de Processo Civil. Com efeito, depois de se admitir embargos de terceiro para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca (art. 1.047, li, do Código de Processo Civil), diz o referido inciso 1 do art. 1.054, do mesmo diploma processual, que o embargado pode alegar, procedentemente, que 'o devedor comum é insolvente'':6 O art. 813 acima citado equivale ao art. 1.477 do atual Código Civil.

39.2.5. Perda dos privilégios especiais na transmissão ou transferência dos títulos de crédito rural Os títulos de crédito rural são normalmente transmissíveis por endosso, cessão ou qualquer forma de transferência. Acompanham as garantias na transferência a um novo titular, mas não os privilégios especiais, como a impenhorabilidade, segundo evidencia a jurisprudência: '�s cédulas de crédito rural hipotecário como títulos de crédito são negociáveis fora do círculo restrito para que foram criadas, mas então se desnaturam: trans­ mitem apenas o crédito e sua garantia real, com todos os privilégios de direito comum, inclusive eventual prelação quando concorram com créditos de natureza diversa. Não transferem, porém, os privilégios da lei especial, instituídos intuitu personae, como a discutida impenhorabilidade do art. 69 do Decreto-Lei nº 167/67; a faculdade de o credor, sem prévia autorização judicial, promover a venda do bem recebido em garantia, conforme dispõe o art. 41, etc. O art. 988 do CC, portanto, não rege a espécie dos autos': O art. 988 tem o conteúdo equivalente no art. 349 do Código de 2002. No voto do Relator são expostas as razões: '� sistematização do crédito rural, dentro das diretrizes consignadas no Decreto­ -Lei, se atém à orientação pragmática das normas de direito agrário, promulgadas a partir de 1964, com especial destaque para a Lei nº 4.504, de 30.11.1964, a Lei nº

5 6

Revista dos Tribunais, 575/257. Hipoteca, ob. cit., pp. 2 1 1 e 212.

CAP. XXXIX

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DIREITOS REAIS DE GARANTIA ESPECIAL

4.829, de 05. 1 1 . 1965, sobre garantias especiais, e seu regulamento, o Dec. nº 58.380, de 10.05.1966. Não se pode trazer a destaque o privilégio de impenhorabilidade (art. 69 do Decreto-Lei nº 167/67), menosprezando todas as demais diretrizes que balizam a política agrária nacional. O próprio legislador esclareceu que só o financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do Sistema Nacional de Crédito Rural a pessoa física ou jurídica poderá efetuar-se por meio das cédulas de crédito rural (art. 1 º do Decreto-Lei nº 167/67). Em outras palavras, a disciplina vale para os órgãos integrantes do Sistema Na­ cional de Crédito Rural, criado que foi em razão das pessoas autorizadas a contratar ( ratione personae). Quais sejam, responde Waldírio Bulgarelli (Aspectos Jurídicos dos Títulos de Crédito Rural, RT 453/12): 'Seus órgãos próprios, de acordo com o rol da lei, podem ser classificados em: 1 - integrantes básicos: a) Banco Central do Brasil; b) Banco do Brasil.. :. Verifica-se, pois, que toda a disciplina estabelecida para a política agrária persegue garantir apenas os órgãos oficiais ou autorizados a contratar por meio de cédulas de crédito rural. Ela jamais teve por escopo intervir, pura e simplesmente, sem razão outra, no comércio jurídico privado, como seria, precisamente, permitir a transferência de qualquer dos privilégios da lei especial a pessoa física ou jurídica estranha aos órgãos do 'Sistema Nacional de Crédito Rural: Essa intervenção em nada contribuiria ao objetivo de promover a produção rural e o bem-estar do homem do campo (art. 1º da Lei nº 4.829, de 05.11. 1965), mas perturbaria o equilíbrio jurídico em áreas outras. As cédulas de crédito rural, entre elas a hipotecária, doutrinariamente classifi­ cáveis como títulos de crédito, e, assim, circuláveis pela própria natureza, ensejam, em quanto tais, circulação restrita e reduzida apenas às mencionadas entidades 'que não transacionam com tais títulos, a não ser pelo redescontd (Waldírio Bulgarelli, �spectos Jurídicos dos Títulos de Crédito Rural: RT. 453/17). Como títulos, são negociáveis fora daquele círculo restrito - conforme se reco­ nheceu, aliás, no julgamento do AI nº 301.409 ..., - mas então eles se desnaturam: Transmitem o crédito e sua garantia real, com todos os privilégios de direito comum, inclusive eventual prelação quando concorram com créditos de natureza diversa. Mas não transferem os privilégios da lei especial, instituídos intuitu personae ( v.g., a dis­ cutida penhorabilidade do art. 69 do Decreto-Lei 167; a faculdade de o credor, sem prévia autorização judicial, promover a venda do bem recebido em garantia, conforme dispõe o art. 41, etc.). O art. 988 do CC, portanto, não rege a espécie dos autos".7 Está o conteúdo do art. 988 do Código anterior no art. 349 do atual Código. 7

Revista dos Tribunais, 577/141 de São Paulo.

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Ap. Cível nº 310.902, Sª Câmara do 1° Tribunal de Alçada Cível

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DIREITO DAS COISAS

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39.2.6. Vencimento antecipado da cédula rural A cédula de crédito rural é dirigida para custear a produção agrícola, que se constitui de uma atividade passível de sofrer inúmeras vicissitudes comuns da natureza e da própria comercialização, além de impor uma série de medidas preservativas e conservadoras do solo, não se podendo programar garantias mais seguras quanto ao empreendimento desenvolvido. São tais fatores que, dentre outros, ordenam a formulação de uma política agrária e econômica favorável aos produtores rurais, sobressaindo o custeio, pelo governo, de parte dos juros e da correção monetária. Por isso, o crédito bancário concedido neste setor deve ser obrigatoriamente empregado na produção agrícola ou pecuária, não se permitindo o desvio para fina­ lidade outras, sob pena de ser considerado vencido antecipadamente o contrato. É o que se extrai do art. 1 1 do Decreto-Lei nº 167: "Importa vencimento da cédula de crédito rural, independentemente de aviso ou interpelação judicial ou extrajudicial, a inadimplência de qualquer obrigação convencional ou legal do emitente do título ou, sendo o caso, do terceiro prestante da garantia real': Tão séria a obrigatoriedade em cumprir as cláusulas contratuais, que a rescisão atinge mesmo outros contratos de financiamento rural, como ressoa do parágrafo único da apontada norma.

39.2.7. Cédula rural pignoratícia 39.2.7. 1. Conceituação

Existe a cédula rural pignoratícia da Lei nº 492, de 30.08.1937, que decorre da existência anterior do penhor rural, sendo título de crédito que se vincula a um penhor já firmado. A sua finalidade é representar o valor do crédito garantido pelo penhor registrado. Não decorre necessariamente do penhor, que pode ter vida própria e independente da cédula rural pignoratícia. A causa da emissão é a mera conveniência do credor, que poderá dispor de um título de crédito endossável. A legislação que disciplina essa cédula se encontra no art. 1.438, parágrafo único, do Código Civil de 2002. Já a cédula rural pignoratícia fundada no Decreto-Lei nº 167/67, que substituiu a Lei nº 3.253, de 27.08.1957, nasce concomitantemente com o penhor, isto é, ao mesmo tempo, sendo a exteriorização do mesmo. No penhor rural, com a emissão posterior da respectiva cédula, segue-se esta tramitação: I - Efetua-se o contrato de penhor: II - Leva-se a Registro Imobiliário o instrumento. III - O oficial do Registro de Imóveis emite a cédula, desde que haja pedido do cre­ dor.

CAP. XXXIX

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DIREITOS REAIS DE GARANTIA ESPECIAL

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A cédula rural pignoratícia instituída pelo Decreto-Lei nº 167 obedece a uma ordem diferente: I Elaboração do contrato no próprio ato do financiamento, sendo o instrumento de garantia. -

II

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O registro da cédula produz o direito real do penhor.

Em suma, a cédula rural pignoratícia, aqui tratada, é o próprio contrato de penhor. Neste instrumento de garantia se contrata o financiamento, pois consta do art. 1 º do Decreto-Lei nº 167: "O financiamento rural concedido pelos órgãos integrantes do sistema nacional de crédito rural a pessoa física ou jurídica poderá efetuar-se por meio das cédulas de crédito rural previstas neste Decreto-Lei': No art. 9º temos que o financiamento se consubstancia através da cédula de cré­ dito rural, que pode ter a garantia real constituída no mesmo contrato, pela cédula rural pignoratícia. Na prática, a cédula rural pignoratícia objeto do Decreto-Lei nº 167 tomou o lugar do penhor rural, sendo que constitui uma simplificação e uma agilização no processamento do financiamento rural. Torna-se um título civil, líquido e cer­ to, exigível pela soma dela constante ou do endosso, de acordo com o art. 5º do citado diploma.

39.2.7.2. Finalidades

utilizada a cédula rural pignoratícia para dar garantia aos financiamentos que objetivam o desenvolvimento e o incremento da produção rural. A finalidade básica é, pois, rural, seja na área agrícola ou na pecuária. Tanto isto que o devedor obriga­ -se a cumprir a finalidade sinalada no contrato, como impõe o art. 2º do Decreto­ Lei em questão: "O emitente da cédula fica obrigado a aplicar o financiamento nos fins ajustados, devendo comprovar essa aplicação no prazo e na forma exigidos pela instituição financeirà: É

Para obrigar o cumprimento da finalidade, permite o art. 6º a atuação fiscaliza­ dora do financiador: "O financiado facultará ao financiador a mais ampla fiscalização da aplicação da quantia financiada, exibindo, inclusive, os elementos que lhe forem exigidos': A fim de tornar viável a fiscalização, faculta-se ao credor não só percorrer todas e quaisquer dependências dos imóveis, como também verificar o andamento dos ser­ viços nelas existentes. É, outrossim, autorizada a cobrança de uma taxa para custear as despesas exigidas nessa função, pagável pelo devedor, e calculada sobre os saldos devedores da conta vinculada à operação (arts. 7º e 8º). A constituição envolve a emissão da cédula rural pignoratícia e o competente registro público.

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39.2.7.3. Constituição

Conterá o instrumento os seguintes elementos, de conformidade com o art. 14: 1

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A denominação "cédula rural pignoratícià:

II - Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescenta-se uma das seguintes expressões: "nos termos da cláusula forma de pagamento abaixo': ou "nos termos da cláusula ajuste de prorrogação abaixo': III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens vinculados em penhor, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção, se for o caso, além do local ou depósito em que os mesmos bens se encontrarem. VI - Taxa de juros a pagar, e a comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento. VII - Praça do pagamento. VIII - Data e lugar da emissão. IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou de representante com poderes espe­ c1a1s.

O § 1 º do art. 14 dita outras formalidades: 'l\.s cláusulas 'forma de pagamento' ou 'ajuste de prorrogação', quando cabíveis, serão incluídas logo após a prescrição da garantia, estabelecendo-se, na primeira, os valores e datas das prestações e, na segunda, as prorrogações previstas e as condições a que está sujeita sua efetivaçãd: Prossegue o § 2º: 'l\. descrição dos bens vinculados à garantia poderá ser feita em documento à parte, em duas vias, assinadas pelo emitente e autenticadas pelo credor, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância, logo após a indicação do grau do penhor e de seu valor global". 39.2.7.4. Prazo de duração e bens objetos da cédula

No concernente ao máximo de prazo da garantia, os limites estão inseridos no art. 61 do diploma em análise: "O prazo do penhor agrícola não excederá de três anos, prorrogável até mais três, e o do penhor pecuário não admite prazo superior a cinco anos, prorrogável por até mais três, e, embora vencidos, permanece a garantia, enquanto subsistem os bens que a constituem''. Podem constituir objeto do penhor cedular: I - As coisas suscetíveis de penhor rural (agrícola e pecuário) e de penhor mercantil - art. 15 do Decreto-Lei nº 167. II - Os gêneros oriundos da produção agrícola, extrativa ou pastoril, ainda que se desti­ nem a beneficiamento ou transformação - art. 55, do citado diploma. III - Os seguintes bens, quando destinados aos serviços das atividades rurais - art. 56 do mesmo Decreto-Lei:

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a) Caminhões, camionetas de carga e outros veículos automotores ou de tração mecan1ca. A

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b) Carretas, carroças, carros, carroções e outros veículos não automotores. c) Canoas, barcos, balsas e embarcações fluviais, com ou sem motores. d) Máquinas e utensílios destinados ao preparo de rações ou ao beneficiamento, armazenagem, industrialização, frigorificação, conservação, acondicionamento e transporte de produtos e subprodutos agropecuários ou extrativos ou uti­ lizados nas atividades rurais, bem como bombas, motores, canos e demais pertences de irrigação. e) Incubadoras, chocadeiras, criadeiras, pinteiros e galinheiros desmontáveis ou móveis, gaiolas, bebedouros, campânulas e quaisquer máquinas e utensílios usados nas explorações avícolas ou agropastoris. 39.2.7.5. A posse dos bens

Assim como é autorizado no penhor rural comum, igualmente no penhor rural cedular os bens empenhados permanecem com o devedor ou o terceiro empenhante. Não se efetiva a tradição para o credor pignoratício. É claro o art. 17 do Decreto-Lei nº 167: "Os bens apenhados continuam na posse imediata do emitente ou do tercei­ ro prestante da garantia real, que responde por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica. Cuidando-se do penhor constituído por terceiro, o emitente da cédula responderá solidariamente com o empenhador pela guarda e conservação dos bens apenhados': A posse mediata ou indireta, no entanto, transfere-se ao credor pignoratício, o que lhe permite certa vigilância e acompanha­ mento quanto ao estado dos mesmos. A posse direta resulta as obrigações atribuídas ao depositário. Neste sentido, aplica-se o disposto no art. 629 do Código Civil (art. 1.266 da lei substantiva civil revogada): "O depositário é obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante': O depósito de safras ou culturas não importa em prisão, caso não existam no momento da apreensão, ou tenha o devedor se desfeito das mesmas. Quando da cele­ bração do contrato, os bens inexistiam. Teríamos, então, um "penhor-contrato" e não um "penhor-objeto': Neste sentido as decisões dos pretórios: ''A permissibilidade da prisão civil por dívida só é cabível nos estritos limites da autorização constitucional posta no art. 153, § 17, da CF, a pressupor depósito típico, o que não se configura na espec1e . A razão é exposta no voto do Relator Jorge Almeida: "Houve entre as partes 'penhor-contratd, não 'penhor-objeto', pois a questionada safra agrícola inexistia por ocasião do mútuo. Pode-se avençar obrigações de depósito, mas sem a existência da 'coisà não existe depósito, por ser ele contrato real. A permissibilidade de prisão civil por dívida só é cabível nos estritos limites da autorização constitucional posta no art. 153, § 17, da CF, a pressupor depósito típico, o que, evidentemente, não se configura no caso sub examine. '

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O legislador ordinário pode inovar em seu poder criativo do direito. Pode apontar pela designação de depósito a resultante de mista relação jurídica. Não pode, contudo, o legislador ordinário vulnerar as limitações constitucionais a ele impostas. Isto é, o § 17 do art. 153 da CF admitiu a prisão civil frente à rela­ ção jurídica do depósito típico. Não pode o legislador inferior, sem a característica cogente deste instituto, cominar prisão civil a outro instituto jurídico. Ou seja, o depósito possível da consequência restritiva da liberdade de locomoção é o regular, identificável pelos verbos 'guardar' e 'devolver: Este não é o fim do contrato de mútuo sob penhor rurar:s Se terceiro for o instituidor do penhor, o devedor pignoratício responderá soli­ dariamente com aquele pela guarda e conservação dos bens apenhados, segundo o estatuído pelo art. 17 do Decreto-Lei nº 167. Se os bens apenhados forem animais, preceitua o art. 66 do estatuto acima: "O emitente da cédula fica obrigado a manter todo o rebanho, inclusive os animais ad­ quiridos com o financiamento, se for o caso, protegidos pelas medidas sanitárias e profiláticas recomendadas em cada caso, contra a incidência de zoonose, moléstias infecciosas ou parasitárias de ocorrência frequente na regiãd: A permissão para a remoção do bem móvel é disciplinada no art. 18 da mesma lei: '�ntes da liquidação da cédula, não poderão os bens apenhados ser removidos das propriedades nela mencionadas, sob qualquer pretexto e para onde quer que seja, sem prévio consentimento escrito do credor': Acontecendo motivo de força maior, ou de urgência, sem viabilidade de conse­ guir-se a autorização, como no caso de incêndio ou de uma inundação, a remoção é autorizada, pois cabe ao devedor zelar pelos bens empenhados. 39.2.7.6. Alienação dos bens

De conformidade com os arts. 59 e 63 do Decreto-Lei nº 167, a alienação dos bens depende de consentimento expresso do credor pignoratício, o que não impede a instituição de novo gravame, através de penhor em segundo grau, como está previsto no art. 57 do citado Decreto-Lei. A depreciação dos bens gera a obrigação do devedor em reforçar a garantia, o que também se aplica se baixar o respectivo valor no mercado e se diminuir a ga­ rantia constituída (art. 65 do Decreto-Lei nº 167). Nestas eventualidades, incumbe ao devedor, no prazo de quinze dias da notificação procedida pelo credor, reforçar a garantia, sob pena de considerar-se vencida antecipadamente a dívida (art. 1 1 do Decreto-Lei nº 167). De conformidade com o art. 69, os bens-objeto do penhor constituído por cédula de crédito rural são impenhoráveis, inarrestáveis e insequestráveis por outras dívidas do emitente ou do terceiro empenhador. Em caso de cobrança em processo contencioso ou não, judicial ou administrati­ vamente, o emitente da cédula responderá, além de outros encargos, com a multa de dez por cento sobre o principal e acessórios, segundo permite o art. 71. 8

Revista dos Tribunais, 564/141.

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39.2.8. Cédula rural hipotecária 39.2.8. 1. Caracterização

Trata-se de uma hipoteca convencional, instrumentalizada por uma cédula, na qual se inserem, de modo simples, em espaços reservados para o preenchimento, o acordo de criação e reconhecimento de uma dívida de natureza pessoal e representada pelo valor do financiamento, concedido para fins rurais; a constituição do título de crédito; e a especialização dos bens dados em garantia. Ou seja, é uma espécie de contrato de financiamento rural, no qual se encon­ tram especialização dos bens que garantirão a dívida. Representa uma promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real cedularmente constituída. Vem a ser um título civil, líquido e certo, exigível pela soma dele constante ou pelo endosso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório. Está regulada a cédula no Decreto-Lei nº 167, em seus arts. 20 a 24. Só podem atuar como agentes financeiros e credores hipotecários os órgãos inte­ grantes do Sistema Nacional de Crédito Rural (art. 1º do Decreto-Lei nº 167), e que constam elencados na Lei nº 4.829, art. 7º, na seguinte ordem: o Banco Central do Brasil, o Banco do Brasil, o Banco de Crédito da Amazônia, o Banco do Nordeste do Brasil e o Banco Nacional de Crédito Cooperativo, além de outros órgãos integrantes do Sistema Financeiro Nacional. O crédito rural destina-se a todos quantos se dediquem às atividades rurais e às suas cooperativas, desde que preencham os requisitos legais, como idoneidade do proponente, apresentação do orçamento de aplicação nas atividades específicas, per­ missão ao financiador para exercer a fiscalização (art. 10 da Lei nº 4.829). O objetivo é, pois, o atendimento das atividades agrícolas e pastoris, isto é, das atividades que envolvem a exploração agrícola ou pecuária, como plantio, aquisição de maquinário próprio e compra de gado. Mesmo a captura e a transformação do pescado consideram­ se agropecuárias, em face do parágrafo único do art. 18, do Decreto-Lei nº 221, de 28.02.1967: '�s operações de captura e transformação de pescado são consideradas atividades agropecuárias para efeito dos dispositivos da Lei nº 4.829, de 05 de no­ vembro de 1965, que institucionalizou o crédito rural, e do Decreto-Lei nº 167, de 14 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre os títulos de crédito rural': No próprio instrumento ou cédula em que se contrata a dívida é firmada a hipoteca, especializando o bem dado em garantia. Descreve-se o imóvel hipotecado, indican­ do a denominação do mesmo, se houver, as dimensões, confrontações, benfeitorias, título de aquisição e dados do Registro Imobiliário. Dispensam-se as referências das confrontações e benfeitorias se anexadas cópias dos títulos de domínio, com menção expressa no local próprio do contrato. Classificando-se a cédula como direito real de garantia, depende de publicidade, que se efetiva mediante o Registro Imobiliário, como dispõe o art. 30 do Decreto-Lei nº 167.

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39.2.8.2. Objeto da cédula rural hipotecária

Reza o art. 23 do Decreto-Lei em epígrafe: "Podem ser objeto de hipoteca cedular imóveis rurais e urbanos". No art. 21, lê-se que "são abrangidos pela hipoteca constituída as construções, respectivos terrenos, maquinismos, instalações e benfeitorias,: E no art. 22: "Incorporam-se na hipoteca constituída as máquinas, aparelhos, instala­ ções e construções, adquiridos ou executados com o crédito, assim como quaisquer outras benfeitorias acrescidas aos imóveis na vigência da cédula, as quais, uma vez realizadas, não poderão ser retiradas, alteradas ou destruídas, sem o consentimento do credor, por , escritd . Subentende-se a autorização desde que haja convenção a respeito. De modo que os bens acessórios, como construções, instalações, benfeitorias, plantações e semeaduras, integram a hipoteca, pois fazem parte do imóvel. Não estão sujeitos à hipoteca as pertenças, como máquinas, aparelhamentos; os imóveis por afetação intelectual, os por ficção de direito e os por acessão física. Se considerados como acessórios, é possível a sua inclusão na hipoteca. Separadamente, prestam-se para servir como objeto de penhor cedular. Imóveis por afetação ou acessão intelectual são os exemplificados no art. 79 do novo Código Civil (art. 43, inc. Ili, do Código Civil de 1916): tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente. Imóveis por ficção de direito são os enumerados no art. 80 do mesmo Código Civil: I os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II o direito à sucessão aberta. -

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Diferente era a previsão do art. 44 do Código anterior, que considerava como imóveis por ficção os direitos reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola, e as ações que os asseguram; as apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade; o direito à sucessão aberta. 39.2.8.3. Direitos resultantes da cédula rural hipotecária

Várias prerrogativas traz a cédula rural hipotecária: a) O direito de excussão, que é a execução da dívida garantida nos próprios bens hipotecados. b) O direito de sequela, pelo qual a excussão alcançará o bem, mesmo que transferido pelo devedor, e se encontre ou não em poder de terceiro, quer seja por transmissão inter vivos ou causa mortis. A venda, no entanto, de bens considerados garantia depende de prévia anuência do credor por escrito, como ordena o art. 59 do Decreto-Lei nº 167. c) Direito de preferência, ou de prelação, que consiste no pagamento, em primeiro lugar, e sem concorrência, com o produto da venda do bem hipotecado, ao credor hipotecário. Os demais credores são preteridos, recebendo em rateio o que sobrar. O art. 64 do mesmo diploma conduz a tal conclusão: "Os bens dados em garantia

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assegurarão o pagamento do principal, juros, comissões, pena convencional, despesas legais e convencionais, com as preferências estabelecidas na legislação em vigor': A preferência do crédito hipotecário cede, no entanto, diante dos créditos por acidente do trabalho, créditos trabalhistas e fiscais, como está consignado no art. 102, § 1º, do Decreto-Lei nº 7.661, e no art. 186 da Lei nº 5.172. d) O direito de sub-rogação, segundo o qual, em casos de perecimento ou danos do bem, o credor hipotecário se sub-roga nas importâncias estipuladas para indenizar tais acontecimentos, mantendo a preferência assegurada pelo contrato na satisfação de seu crédito. A sub-rogação ou preferência na satisfação dos créditos se revela, sobretudo, na desapropriação do bem hipotecado, na indenização por seguro e na responsabilidade civil por ato criminoso ou culposo. e) O direito ao redesconto. Ao credor hipotecário outorga-se tal direito, pelo qual o financiador concedente do crédito rural, tornando-se, com a cédula, credor hipo­ tecário, pode recuperar a soma emprestada mediante o redesconto. O art. 72 prevê esta forma de recuperação do valor emprestado: '�s cédulas de crédito rural, a nota promissória rural e a duplicata rural poderão ser redescontadas no Banco Central do Brasil, nas condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional': f) O direito de exigir reforço da garantia. Autoriza-se esta faculdade quando se verificar a baixa dos produtos no mercado, a deterioração das coisas, ou sua dimi­ nuição e depreciação. O art. 65 do Decreto-Lei nº 167 assegura o direito: "Se baixar no mercado o valor dos bens da garantia ou se verificar qualquer ocorrência que determine diminuição ou depreciação da garantia constituída, o emitente reforçará essa garantia dentro do prazo de quinze dias da notificação que o credor lhe fizer, por carta enviada pelo correio sob registro ou pelo oficial do Registro de Títulos e Documentos da Comarcá: O reforço, no entanto, não se tornará obrigatório com o simples procedimento da notificação. O pedido em tal sentido nem sempre expressa o realismo da situação fática, e poderá representar uma simples manobra para caracterizar a inadimplência e o vencimento automático da dívida, ou a hipótese do art. 1 1 e seu parágrafo único do Decreto-Lei nº 167, isto é, o descumprimento de cláusulas convencionais ou de normas legais. Se não oferecido o reforço pretendido, e o credor ajuizar o competente processo de execução, admite-se a competente defesa do devedor, via embargos no momento oportuno, e demonstrar a inocorrência do fato ensejador do vencimento antecipado da obrigação. 39.2.8.4 Requisitos do contrato

Na forma do art. 20 do Decreto-Lei nº 167, eis os elementos a serem inseridos na cédula rural hipotecária: I Denominação "cédula rural hipotecárià: II Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: "Nos termos da cláusula Forma de Pagamento abaixo': ou "Nos termos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixd: -

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III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição do imóvel hipotecado com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, título e data de aquisição e anotações (número, livro e folha) do Registro Imobiliário. VI - Taxas dos juros a pagar e a comissão de fiscalização, se houver, e o tempo de seu pagamento. VII - Praça do pagamento. VIII - Data e lugar da emissão. IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou do representante com poderes espe­ c1a1s.

Ainda, as cláusulas "Forma de pagamento" ou '�juste de prorrogação"' quando cabíveis, serão incluídas logo após a descrição da garantia, estabelecendo-se, na primeira, os valores e datas das prestações e, na segunda, as prorrogações previstas e as condições a que está sujeita sua efetivação. A descrição dos bens vinculados à garantia poderá ser feita em documento à parte, em duas vias, assinadas pelo emitente e autenticadas pelo credor, fazendo-se, na cédula, menção a essa circunstância, logo após a indicação do grau da hipoteca e de seu valor global ( § 1 º do art. 20, c/c os §§ 1 º e 2º, do art. 14). Caso a descrição do imóvel hipotecado se fizer em documento à parte, constarão da cédula todas as indicações mencionadas no item quinto acima, menos as confron­ tações e benfeitorias (§ 2º do art. 20). Mas é possível a substituição da especificação dos imóveis hipotecados através da descrição pela anexação, à cédula, dos respectivos títulos de propriedade. Isto desde que se refira, na cédula, expressamente, a anexação dos títulos mencionados e a declaração de que eles farão parte integrante da cédula até a sua final liquidação (§§ 3º e 4º do art. 20). As partes se autoriza a inclusão de outras obrigações e condições, desde que não infrinjam as disposições legais. 39.2.8.5. Incidência de várias hipotecas sobre o mesmo bem

Ao bem já gravado por uma hipoteca constituída nos termos do Código Civil é possível acrescentar outras, mesmo cedulares, como deflui do art. 1.476 (art. 812 da lei civil revogada): "O dono do imóvel hipotecado pode constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor': Daí que nenhum impedimento surge para a formação de hipoteca mediante cédula rural, sem qualquer necessidade de consentimento do primeiro credor, mas consignando-se no documento a constituição da primeira. E o que vem ordenado no parágrafo único, art. 21, do Decreto-Lei nº 167. Configura-se crime de estelionato a omissão de tal elemento, punível com as mesmas penas previstas no art. 171 do Código Penal. Existindo uma hipoteca cedular, é permitida a constituição e o registro de uma hipoteca comum, desde que o titular do primeiro gravame dê sua anuência por escrito, como se depreende do art. 59 do Decreto-Lei nº 167: '� venda dos bens apenhados ,

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ou hipotecados pela cédula rural depende de prévia anuência do credor, por escrito': Observa-se que o dispositivo fala em venda dos bens. Se para tal ato não se pres­ cinde da autorização do credor, pela mesma razão impõe-se dita providência para hipotecar pela segunda vez. A validade desta última garantia depende da anuência do credor da primeira. Duas hipotecas cedulares são viáveis se obtido o consentimento do titular da primeira e se for consignado na última a existência da anterior. Preceitua o art. 35 do Decreto-Lei nº 167: "O oficial recusará efetuar a inscrição se já houver registro anterior no grau de prioridade declarado no texto da cédula, considerando-se nulo o ato que infringir este dispositivd: A segunda hipoteca não é passível de registro, pois, nestas situações, descritas por Tupinambá Miguel Castro do Nascimento: "a) Se o credor hipotecário da primeira não anuir solenemente com a constituição da segunda; b) se, não constando da cé­ dula da segunda a existência da primeira, constata-se entre ambas o mesmo grau de 'prioridade: impeditivo de inscriçãd'.9 Dois direitos reais de garantia se estabelecem. A preferência assenta na hipoteca que recebeu o primeiro número de ordem (art. 1.493, parágrafo único, que repete o parágrafo único do art. 833 do Código Civil de 1916). O credor da segunda onera­ ção, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira (art. 1.477, repetindo regra do art. 813 do Código Civil de 1916). Neste sentido, o art. 186 da Lei dos Registros Públicos reforça tal primazia, ao expor que o número de ordem determinará a prioridade do título, sendo esta a preferência dos direitos reais.

39.2.9. Cédula rural pignoratícia e hipotecária Constitui uma garantia real no empréstimo, envolvendo bens móveis e bens . . imove1s. Como diz Amador Paes de Almeida, o penhor "é o direito real que submete uma coisa móvel ao pagamento de um débito. A hipoteca, ao revés, é direito real constituído em favor do credor sobre coisa imóvel do devedor. Assim, se o produtor, para garantia de empréstimo, vincula bens móveis, obrigar-se-á por cédula rural pig­ noratícia; se vincula bens imóveis, obrigar-se-á, todavia, por cédula rural hipotecária. Pode, porém, acontecer que a garantia oferecida pelo emitente do título abranja tanto bens móveis como imóveis, hipótese em que obrigar-se-á por cédula rural pignoratícia e hipotecáriá: 10 Diante do envolvimento das duas espécies de bens, a formação da cédula obe­ decerá os ditames próprios de cada hipótese (art. 26 do Decreto-Lei nº 167), com as ressalvas que constam no art. 25: "A cédula rural pignoratícia e hipotecária conterá os seguintes requisitos, lançados no contexto: ,

I Denominação 'Cédula Rural Pignoratícia e Hipotecárii II Data e condições de pagamento; havendo prestações periódicas ou prorrogações de vencimento, acrescentar: 'nos termos da cláusula Forma de Pagamento abaixd, ou 'nos termos da cláusula Ajuste de Prorrogação abaixd. -

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9 10

Hipoteca, ob. cit., p. 209. Teoria e Prática dos Títulos de Crédito, Sª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1981, p. 180.

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III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - Valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, com indicação da finalidade ruralista a que se destina o financiamento concedido e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens vinculados em penhor, os quais se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade, marca ou período de produção se for o caso, além do local ou depósito dos mesmos bens. VI - Descrição do imóvel hipotecado, com indicação do nome, se houver, dimensões, confrontações, benfeitorias, títulos e data de aquisição e anotações (número, livro e folha), do Registro Imobiliário. VII - Taxa dos juros a pagar e da comissão de fiscalização, se houver, e tempo de seu pagamento. VIII - Praça do pagamento. IX - Assinatura do próprio punho do emitente ou do representante com poderes espeClaJ.S . .

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39.3. TÍTULOS DE CRÉDITO INDUSTRIAL O crédito industrial objetiva colocar à disposição do setor industrial financia­ mentos concedidos por instituições financeiras a pessoas físicas ou jurídicas que se dediquem a atividades industriais. O diploma que regula os títulos de crédito industrial é o Decreto-Lei nº 413, de 09 de janeiro de 1969, que criou a cédula de crédito industrial e a nota de crédito industrial. A cédula de crédito rural "é promessa de pagamento em dinheiro, com garantia real, constituída por via de cártula. Trata-se de título líquido e certo, exigível pela soma dele constante ou do endosso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para a segurança, regularidade e rea­ lização do seu direito creditório. Constitui título formal, do tipo cambiariforme, na designação de Pontes de Miranda, ao qual se aplicam, no que for cabível, as regras do direito cambiárid: 11

O financiador será necessariamente uma instituição financeira, pública ou privada, sob a forma de sociedade anônima, com a totalidade de seu capital representado por ações nominativas, segundo o art. 25 da Lei nº 4.595/64. Como financiado aparece a pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade industrial, de acordo com o art. 1º do Decreto-Lei nº 413. Em geral, os juros são menores relativamente a empréstimos comuns. É que o crédito industrial objetiva incentivar de modo especial determinados setores da pro­ dução, levando em conta a importância do investimento para a coletividade como um todo, o que faz exsurgir o interesse público. As garantias da cédula de crédito industrial são constituídas pelo penhor, pela hipoteca e pela alienação fiduciária, segundo o art. 19 do Decreto-Lei nº 413, sendo que esta última não se enquadra como direito real. li

Waldírio Bulgarelli, Títulos de Crédito,

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ed., São Paulo, Editora Atlas S.A., 1979.

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39.3.1. Formalização da cédula industrial A cédula, tanto para o penhor como para a hipoteca, conterá os requisitos cons­

tantes do art. 14 do Decreto-Lei nº 413: I - Denominação "cédula de crédito industrial': II - Data do pagamento; se a cédula for emitida para pagamento parcelado, acrescentar­ -se-á a cláusula discriminando o valor e a data do pagamento das prestações. III - Nome do credor e a cláusula à ordem. IV - O valor do crédito deferido, lançado em algarismos e por extenso, e a forma de sua utilização. V - Descrição dos bens objeto do penhor ou da alienação fiduciária, que se indicarão pela espécie, qualidade, quantidade e marca, se houver, além do local ou do depósito de sua situação, indicando-se, no caso de hipoteca, a situação, as dimensões, confrontações, benfeitorias, os títulos e a data de aquisição do imóvel e anotações (número, livro e folha) do Registro Imobiliário. VI - Taxa de juros a pagar e comissão de fiscalização, se houver, e épocas em que serão exigíveis, podendo ser capitalizados. VII - Obrigatoriedade de seguro dos bens objeto da garantia. VIII - Praça do pagamento. IX - Data e lugar da emissão. X - Assinatura do próprio punho do emitente ou do representante com poderes espe­ ciais.

Como sucede nas cédulas de crédito rural, a descrição dos bens dados em garantia poderá ser feita em documento separado, em duas vias, assinadas pelo emitente e pelo credor, enunciando-se o fato no contexto da cédula. Neste caso, conterá a descrição todos os requisitos exigidos na situação de constar a descrição na própria cédula, exceto as confrontações e benfeitorias (§§ 2º, 3º e 4º do art. 14).

39.3.2. Obrigações das partes Várias determinações aparecem disseminadas nos dispositivos iniciais do Decreto­ -Lei nº 413, relativamente ao devedor e emitente: I - Obriga-se ele a aplicar o financiamento nas finalidades ajustadas. II - Comprovará a aplicação em tais objetivos nos prazos e na forma constantes no contrato. III - O valor do financiamento obedecerá o orçamento previamente elaborado, em duas vias, e assinado pelas partes. IV - Facultará o devedor a fiscalização pelo credor na aplicação do valor emprestado. A cédula é título causal, sendo suscetível de vencimento antecipado independen­

temente de aviso ou interpelação judicial, em ocorrendo inadimplência de qualquer obrigação do emitente, ou do garantidor (art. 12 e parágrafos).

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39.3.3. Posse dos bens vinculados à cédula Os bens vinculados à cédula continuam na posse imediata do emitente, ou do terceiro prestante da garantia real, que responderá por sua guarda e conservação como fiel depositário, seja pessoa física ou jurídica. Cuidando-se de garantia constituída por terceiro, este e o emitente da cédula responderão solidariamente pela guarda e conservação dos bens gravados (art. 28). Ao credor reserva-se a posse mediata ou indireta, com importantes efeitos, como capacidade ativa para, além das ações petitórias, promover as ações possessórias. Quanto ao penhor de títulos de crédito, no entanto, a posse direta ou imediata é transmitida ao credor pignoratício. O empenhante terá a posse indireta ou mediata. É o que vem exposto no parágrafo único do art. 28. Os bens permanecerão no local indicado no contrato, sendo irremovíveis, a menos que ocorra caso de força maior ou motivo urgente de remoção. Cuidando-se de veículos, como os terrestres, embarcações, automotores, viaturas de tração mecânica, dragas, aviões, autoriza o parágrafo único do art. 22 a retirada ou remoção temporária do local da situação, se assim impor a atividade financiada. A venda dos bens, dentro do previsto no art. 51, depende de anuência expressa e por escrito do credor, exceto na hipótese de matéria-prima encontrar-se empenhada, que será transformada em produtos, passando estes a constituir a garantia (art. 45), e se permanecer em estoque matéria-prima suficiente para cobrir o saldo devedor (art. 44).

39.3.4. Garantias acessórias nas cédulas Admitem as cédulas industriais garantias pessoais, como o aval. Sobre esta forma, decidiu o Supremo Tribunal Federal: "Cédula de crédito industrial. Responsabilidade do avalista pelos encargos advindos do inadimplemento do devedor. A cédula de crédito industrial não é título abstrato, mas promessa de pagamento com garantia real, constituída contratualmente. O avalista, sendo garante de todo negócio, respon­ de inclusive pelos encargos advindos do inadimplemento do devedor, tais como a comissão de permanênciá'. E no voto do relator, Ministro Carlos Madeira: "Há diferença fundamental entre a nota promissória, que é título abstrato, e a cédula de crédito industrial, que é pro­ messa de pagamento em dinheiro, com garantia real, constituída contratualmente. Essa garantia é um negócio subjacente, e pode consistir no penhor cedular, na alienação fiduciária e na hipoteca cedular. Tal negócio afasta a abstração do título. Diz o art. 10 do Decreto-Lei nº 413/69: 'A cédula de crédito industrial é título líquido e certo, exigível pela soma dela constante ou do endosso, além dos juros, da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segu­ rança, regularidade e realização de seu direito creditórid. E o art. 11, § 2º, dispõe: 'A inadimplência, além de acarretar o vencimento antecipado da dívida da cédula e permitir igual procedimento em relação a todos os financiamentos concedidos pelo financiador ao emitente e dos quais seja credor,

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facultará ao financiador a capitalização dos juros e da comissão de fiscalização, ainda que se trate de crédito fixd. Diga-se desde logo que a comissão de fiscalização a que se refere a lei não se confunde com a comissão de permanência. Aquela é avençada no próprio negócio subjacente do penhor, da hipoteca cedular ou da alienação fiduciária, e visa a remu­ nerar o ônus do financiador na fiscalização da guarda e conservação dos bens dados em garantia. A comissão de permanência, criada pela Resolução nº 15, de 28.01. 1966, do Banco Central do Brasil, tem por fim compensar a instituição financiadora pelos dias de atraso na liquidação do título. É o que se lê no item XIV da Resolução referida, com a redação do item V da Circular nº 82, de 1967. A comissão de permanência, portanto, embora não avençada na cédula de crédito industrial, incide apenas como encargo de cobrança. Não se tratando de um título abstrato, tenho que os avalistas são também responsáveis pelo pagamento da comissão de permanência, por isso que eles são garantes de todo o negócio, e não só de um título cambial, respondendo inclusive pelos encargos advindos da inadimplência do devedor principal': 12 Como se constata, a obrigação do avalista decorre por ter assinado a cédula de crédito industrial, e não uma nota promissória. No entanto, quitando o avalista a cédula, sub-roga-se no crédito apenas em caráter cambiário, como já reconheceu a jurisprudência: "Quitando o avalista a cédula de crédito industrial, opera-se a sub-rogação de caráter cambiário, sendo inadmissível, contudo, a pretendida sub-rogação em direito real, não prevista no contrato ou na legislação que rege a hipoteca''. 13

39.3.5. Bens objetos do penhor industrial cedular Como é sabido, o financiamento destina-se a atender a atividade industrial, cum­ prindo ao financiado comprovar a efetiva aplicação do dinheiro no desenvolvimento, progresso e incremento da indústria. Submetem-se à garantia da cédula os bens que já possuem existência física e os que inexistem na titularidade dominical do empenhante quando da contratação, e que consistem naqueles que serão adquiridos com o valor do financiamento, conforme o art. 21 do Decreto-Lei nº 413: "... podem se incluir na garantia os bens adquiridos ou pagos com o financiamento, feita a respectiva averbação.. :'. Os bens devem ser móveis, caracterizados como "os bens suscetíveis de movi­ mento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social': conforme art. 82 do Código Civil (art. 47 do Código Civil de 1916). Mesmo os bens que se transformam em imóveis, por ficção legal, face a destinação econômica e intelectual, entram na categoria da empenhabilidade, assim considerados pelo art. 79 do Código Civil (art. 43, incisos 1 e li, do Código de 1916): "São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente': 12

Lex Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, 94/151. Revista dos Tribunais, 574/148. -

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O art. 20 do Decreto-Lei nº 413 discrimina os bens sujeitos à constituição da garantia. I - Máquinas e aparelhos utilizados na indústria, com ou sem os respectivos pertences. II - Matérias-primas produtos industrializados e materiais empregados no processo pro­ dutivo, inclusive embalagens. III - Animais destinados à industrialização de carnes, pescados, seus produtos e subprodu­ tos, assim como os materiais empregados no processo produtivo, inclusive embalagens. IV - Sal que ainda esteja na salina, bem assim as instalações, máquinas, instrumentos, utensílios, animais de trabalho, veículos terrestres e embarcações, quando servirem à exploração salineira. V - Veículos automotores, equipamentos para execução de terraplanagens, de pavimen­ tação, extração de minério e construção civil, bem como quaisquer viaturas de tração mecânica usadas nos transportes de passageiros e cargas e, ainda, nos serviços dos esta­ belecimentos industriais. VI - Dragas e implementos destinados à limpeza e à desobstrução de rios, portos e ca­ nais, ou à construção dos dois últimos, ou utilizados nos serviços dos estabelecimentos industriais. VII - Toda a construção utilizada como meio de transporte por água, e destinada à indústria da navegação ou da pesca, quaisquer que sejam os seus característicos e lugar de tráfego. VIII - Todo o aparelho manobrável em voo, apto a se sustentar, a circular no espaço aéreo mediante reações aerodinâmicas, e capaz de transportar pessoas ou coisas. IX - Letras de câmbio, promissórias, duplicatas, conhecimentos de embarques, ou co­ nhecimentos de depósitos, unidos aos respectivos warrants. X - Outros bens que o Conselho Monetário Nacional venha a admitir como lastro dos financiamentos industriais.

Quanto à matéria-prima, importante a regra do art. 44 do Decreto-Lei nº 413: "Quando do penhor cedular fizer parte matéria-prima, o emitente se obriga a manter em estoque, na vigência da cédula, uma quantidade desses mesmos bens ou dos pro­ dutos resultantes de sua transformação suficiente para a cobertura do saldo devedor por ela garantido': Encerra o art. 45 que tal estoque não impede a industrialização: ''A transformação da matéria-prima oferecida em penhor cedular não extingue o vínculo real, que se transfere para os produtos e subprodutos': O parágrafo único aduz à possibilidade de substituição do bem empenhado por títulos de crédito representativos da comercialização daqueles produtos, a critério do credor, mediante endosso pleno.

39.3.6. Bens objetos da hipoteca industrial cedular A hipoteca cedular industrial é formalizada de acordo com as normas do direito comum, com algumas exceções especificadas no Decreto-Lei nº 413 que, na verdade, nada revelam de novo. Assim, dentro do art. 25, na hipoteca são incorporadas as instalações e constru­ ções adquiridas ou executadas com o crédito, além de quaisquer outras benfeitorias

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acrescidas aos imóveis na vigência do contrato, as quais, uma vez realizadas, não poderão ser retiradas ou destruídas sem o consentimento, por escrito, do credor. Todas as disposições atribuídas à cédula industrial pignoratícia se estendem à cédula hipotecária, no que não contrariem as regras próprias do instituto. De modo que é tal cédula título de crédito líquido e certo, exigível pela soma nele constante ou do endosso, além dos juros, comissão de fiscalização e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização do seu direito creditório. Por caracterizar-se como um título à ordem, a transferência se consuma por endosso, nele constando a importância pela qual a cédula é transferida. Caso não referida a transferência se efetua pelo valor consignado no documento.

39.3.7. Registro da cédula industrial A cédula requer o registro no Cartório do Registro de Imóveis para valer contra terceiros. Caso contrário, os efeitos circunscrevem-se apenas aos subscritores. Reza o art. 29 do Decreto-Lei nº 413: "A cédula de crédito industrial somente vale contra terceiros desde a data da inscrição. Antes da inscrição, a cédula obriga apenas seus signatários': E o art. 30: "De acordo com a natureza da garantia constituída, a cédula de crédito industrial inscreve-se no Cartório de Registro de Imóveis da Circunscrição do local de situação dos bens objeto do penhor cedular, da alienação fiduciária, ou em que esteja localizado o imóvel hipotecado': De observar, ainda, a regra do art. 48: "Quando, do penhor ou da alienação fiduciária, fizerem parte veículos automotores, embarcações ou aeronaves, o gravame será anotado nos assentamentos próprios da repartição competente para expedição de licença ou registro dos veículos':

39.3.8. Vencimento antecipado da dívida Existem hipóteses de vencimento antecipado da dívida, como a falta de cum­ primento das obrigações do emitente do título, ou do terceiro prestante da garantia real; não ter em estoque quantidade de mercadorias suficiente para suportar o saldo devedor; deixar de prestar reforço de garantia nos casos previstos em lei, como na depreciação ou diminuição do valor dos bens; remoção imotivada e sem autorização dos bens.

39.3.9. Incidência de multa em caso de cobrança judicial da dívida De acordo com o art. 58 do Decreto-Lei nº 413, na situação de cobrança em processo contencioso ou não, judicial ou administrativo, o emitente da cédula de crédito industrial responderá, ainda, pela multa de dez por cento sobre o principal e acessórios devidos, exigível a partir do primeiro despacho da autoridade competente na petição de cobrança ou de habilitação do crédito.

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39.3.1 O. Cobrança judicial da dívida garantida pela cédula Independentemente do registro da cédula de crédito industrial, o art. 41 e pará­ grafos do Decreto-Lei nº 413 prescrevem determinado procedimento para a cobrança judicial da dívida. De início, ajuizado o competente processo de cobrança, cita-se o devedor pela simples entrega de outra via do requerimento para, em vinte e quatro horas, pagar a dívida. Desatendendo o réu o mandado, procede-se a penhora ou o sequestro dos bens constitutivos da garantia, ou, em se tratando de nota de crédito industrial, a penhora dos bens sem garantia real, e dos que não gozam de privilégio especial ou geral, isto é, dos bens móveis do devedor não sujeitos a direito real de outrem; dos imóveis não hipotecados; do saldo do preço dos bens sujeitos a penhor ou hipoteca, depois de pagos os respectivos credores. Levada a efeito a penhora e procedida a intimação, concede-se aos réus o lapso temporal de quarenta e oito horas para impugnarem o pedido. Se necessário, cumpre ao juiz realizar uma instrução sumária, cabendo às partes a produção das provas conforme julgarem necessário. Os recursos que forem interpostos não terão efeito suspensivo. O foro competente para o ajuizamento será sempre o da praça de pagamento da cédula. Embora a lei específica preveja o procedimento acima, não se impede à parte o uso do rito disciplinado pelo Código de Processo Civil, como enfatizam os pretórios: '�utoriza execução, não obstante procedimento especial previsto pelo Decreto-Lei nº 413/69, em virtude de que aquela é mais favorável ao devedor. Finalidade instrumental do processo': E no voto do Relator: "Há que se lembrar o caráter instrumental do pro­ cesso, seja o regulado pelo Código ou o que conste de legislação extravagante, e cujo fim último é dizer o direito das partes envolvidas na relação processual. Observa-se, no caso, que a execução de que cogita o estatuto processual é menos rigorosa para o devedor do que o 'processo judicial para a cobrançà de que trata a lei especial, enquanto que a cédula de crédito industrial é título líquido e certo, exigível pela soma dela constante... , além dos juros e da comissão de fiscalização, se houver, e demais despesas que o credor fizer para segurança, regularidade e realização de seu direito creditório (art. 10 do Decreto-Lei nº 413/69)':14 Aliás, o art. 585 do Código de Processo Civil considera títulos executivos ex­ trajudiciais, entre outros, no inc. VII, "todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executivà: Atribuindo o Decreto-Lei nº 413 força executiva à cédula de crédito industrial, não resta dúvida a possibilidade da execução segundo os trâmites do Código de Processo Civil. Questão de real importância é a aplicação do direito cambial comum para as hipóteses de inadimplência. A respeito, contém o art. 52 do Decreto-Lei nº 413: '�plicam-se às cédulas de crédito industrial e à nota de crédito industrial, no que forem cabíveis, as normas do direito cambial, dispensado, porém, o protesto para garantir direito de regresso contra endossantes e avalistas':

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Julgados do Tribunal de Alçada do RGS, 53/334.

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Diante de tal regra, a prescrição do título é regulada pelo art. 70 da Lei Unifor­ me de Genebra sobre a nota promissória e a letra de câmbio, nos seguintes termos: "Todas as ações contra o aceitante relativas a letras prescrevem em três anos a contar de seu vencimento. As ações do portador contra os endossantes e contra o sacador prescrevem num ano, a contar da data do protesto feito em tempo útil, ou da data do vencimento, se se trata de letra que contenha cláusula 'sem despesas: As ações dos endossantes uns contra os outros e contra o sacador prescrevem em seis meses, a contar do dia em que o endossante pagou a letra ou que ele próprio , foi acionado : Sobre a prescrição, decidiu a 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo: "Tendo em vista o disposto no art. 52 do Decreto-Lei nº 413/69, a cédula de crédito industrial, embora sendo de natureza especial, com garantia real, é regida, nos casos não regulados por esse diploma legal, pela Lei Uniforme, inclusive quanto à prescriçãd: 15

39.3.1 1 . Transferência da cédula Por ser um título à ordem, a transferência da cédula se fará por endosso, constan­ do nele a importância pela qual se procede a transferência. Na ausência de menção, entende-se que se realiza a transferência pelo valor especificado no título. É o que explica Aldérico Teixeira dos Anjos: "Quanto à circulação, em face da expressa im­ posição legal (art. 14, III Cédula; art. 16, III), são títulos à ordem, aparecendo essa cláusula como requisito essencial à validade como títulos de crédito. Não podem, por conseguinte, ser emitidos ao portador. Como tais, transferem-se mediante endosso, seja bem branco, seja em preto. Ressalta-se, porém, que o endosso em branco (assinatura , apenas do nome do endossante) permite que circulem como títulos ao portador :16 Conforme o art. 52, aplicam-se à cédula de crédito industrial e à nota de crédito industrial, no que forem cabíveis, as normas de direito cambial, inclusive no tocante à circulação. Dispensa-se, no entanto, o protesto para garantir o direito de regresso contra endossante e avalistas. -

39.3.12. Ordem de preferência na excussão dos bens que garantem a cédula de crédito industrial Lê-se no art. 57 do Decreto-Lei nº 413: "Os bens vinculados à cédula de crédito industrial não serão penhorados ou sequestrados por outras dívidas do emitente ou do terceiro prestante da garantia real, cumprindo a qualquer deles denunciar a exis­ tência da cédula às autoridades incumbidas da diligência, ou a quem a determinou, sob pena de responderem pelos prejuízos resultantes de sua omissãd: Todavia, o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172), quanto aos créditos fiscais, faz uma ressalva, no art. 184: "Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determina15 16

Revista dos Tribunais, 562/124. "Títulos de Crédito Industrial': em Revista Forense, nº 266, p. 428.

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dos bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare absoluta­ mente impenhoráveis': Sobre o dispositivo, assim comenta Aliomar Baleeiro: "Naturalmente a univer­ salidade dos bens e rendas do devedor responde por suas obrigações e o CTN não precisava dizê-lo, porque isto é princípio geral de direito. O art. 184 tem dois objetivos: a) ressalva os privilégios especiais que a lei fiscal tenha instituído sobre determinados bens e rendas em relação a certos tributos; b) expressa que é inoperante em relação ao crédito tributário a existência de hipotecas, anticreses, penhores, cauções, usufrutos, cláusulas de inalienabilidade e impenhorabi­ lidade, enfim privilégios que valem entre particulares, quando averbados nos registros públicos': 17 No mesmo sentido, quanto à prevalência das obrigações fiscais inclusive sobre os bens gravados com tais ônus, decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 103.169-SP: "Execução fiscal. Não aplicação, quanto a ela, do art. 57 do Decreto-Lei nº 413/69, em face da prevalência, no caso, dos arts. 186 e 187 do CTN. Os credores hipotecários, pignoratícios e anticréticos não podem opor ao Fisco a garantia real de que são titulares': 18 O art. 186 do Código Tributário Nacional encerra: "O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho:: Isto, inclusive na insolvência do devedor, segundo o art. 187 do citado diploma, em redação da Lei Complementar nº 1 18/2005: "O crédito tributário prefere a qual­ quer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho:: "Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I União; II Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata; III Municípios, conjuntamente e pro rata': -

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Diante das normas acima, especialmente do art. 186, a preferência na insolvência ou quebra obedece a seguinte ordem: em primeiro lugar, estão as obrigações traba­ lhistas, inclusive a decorrente de acidente do trabalho; depois, vêm os créditos fiscais, e só então os garantidos por penhor ou hipoteca. Na mesma posição dos créditos fiscais se encontram as dívidas pendentes junto à Previdência Social. Tal classificação tem respaldo na Lei nº 1 1 . 101, de 9.02.2009 (Lei da Recuperação Judicial e Extrajudicial, e de Falência), em seu art. 83. 17 18

Direito Tributário Brasileiro, 5ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1973, p. 536. Revista Trimestral de Jurisprudência, 112/469.

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A preferência em primeiro lugar aos créditos trabalhistas e decorrentes de aci­ dente do trabalho, além de assinalada no art. 186 da Lei nº 5.172, está sustentada no art. 449, § 1 º, da Consolidação das Leis Trabalhistas, com a redação dada pela Lei nº 6.499, de 14.10.1977, que dispõe: "Na falência, constituirão crédito privilegiado a totalidade dos salários devidos ao empregado e a totalidade das indenizações a que tiver direitd:

39.3.1 3. lmpenhorabilidade dos bens submetidos à cédula de crédito e excussão dos bens que garantem mais de uma cédula de crédito Como se depreende do art. 57 do Decreto-Lei nº 413, é vedada a penhora dos bens vinculados à cédula de crédito industrial. A impenhorabilidade surgiu para assegurar o êxito da política financeira do go­ verno no atendimento do desenvolvimento industrial do país. No entanto, ela foi instituída em benefício do credor, a quem interessa a garantia cedular. Consta do art. 5 1 do Decreto-Lei nº 413: "A venda dos bens vinculados à cédula de crédito industrial depende de prévia anuência do credor, por escrito': Consequentemente, se apenas ao credor é permitido decidir quanto ao momento e à oportunidade de alienação dos bens, a impenhorabilidade foi exigida exclusivamente a seu favor. Apenas ele terá poderes para decidir se a impenhorabilidade deverá ou não continuar existindo. Daí que ao devedor não é permitido invocar direitos de ter­ ceiro, em caso de penhora sobre o bem dado em garantia. Não se lhe autoriza invocar direito alheio, como encerra o art. 6° do Código de Processo Civil: "Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei': Por outro lado, há situações em que não prevalece tal privilégio. Prescreve o art. 26 do Decreto-Lei nº 413: 'l\.plicam-se à hipoteca cedular os princípios da legislação ordinária sobre hipoteca, no que não colidirem com o presente Decreto-Lei': Em outros termos, dispositivos do Código Civil disciplinam a cédula industrial, quando não contrários à lei especial. Assim, temos no art. 1 .477 (art. 813 do Código revogado) esta regra: "Salvo o caso de insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeirá: Se for insolvente, pois, admite-se a execução, o que pressupõe, é óbvio, a penhora pelo segundo credor. Decidiu o 1 º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: "É que, em se tratando de devedor insolvente, como é o caso, não prevalece a impenhorabilidade prevista no artigo invocado pelo embargante. Pensamento em contrário levaria ao prestígio da insolvência, instituindo-a como direito do devedor emitente da cédula..., em relação aos bens objeto de penhor ou de hipoteca.. :: 19 Preponderando sempre o privilégio, qualquer pessoa, por mais abastada que fosse, para imunizar-se contra execuções, bastaria que contraísse pequeno financiamento industrial, oferecendo todos os bens em garantia do financiamento, o que não seria recusado pelo financiador. Diante da vedação legal quanto a constrições judiciais por outras dívidas, seria possível viessem a prescrever as dívidas junto a outros credores, não protegidas pela cédula industrial. 19

Jurisprudência Brasileira, nº 113, Adjudicação e Remição, Curitiba, Juruá Editora, 1986, pp. 15 e 16.

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Na situação comum, sem caracterizar-se a insolvência, não é permitido ao cre­ dor opor-se à penhora através de mera comunicação da impenhorabilidade ao juiz, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 92.262: "Execução fiscal. Penhora de bem já dado anteriormente em garantia de cédulas de crédito industrial. Prevendo o Código de Processo Civil o meio próprio para excluir da penhora, em processo de execução, o bem gravado com garantia real (art. 1.047, II) - embargos de terceiro - é defeso ao credor da cédula de crédito industrial pretender fazê-lo mediante simples petição nos autos da ação de que não é parte. Inocorrência, no caso, de negativa de vigência do art. 57 do Decreto-Lei nº 413/69, e arts. 648 e 245 do Código de Processo Civil':20 É necessário, pois, o ingresso com embargos de terceiro.

39.3.14. Multa em caso de cobrança da dívida De acordo com o art. 58 do Decreto-Lei nº 413, em caso de cobrança em pro­ cesso contencioso ou não, judicial ou administrativo, o emitente da cédula de crédito industrial responderá, ainda, pela multa de dez por cento sobre o principal e acessórios devidos, exigível a partir do primeiro despacho da autoridade competente na petição de cobrança ou de habilitação do crédito.

39.3.15. Causas de extinção da cédula Extinguem a cédula, em consonância com o art. 39, a prova de sua quitação, lançada no próprio título ou passada em documento em separado com força pro­ bante; e a ordem judicial competente, como a sentença declaratória da nulidade da cédula ou da dívida. Outras causas aparecem, comuns às causas extintivas previstas no Código Civil, como a renúncia do credor; o perecimento das coisas dadas em garantia; a confusão, pela qual o credor se torna proprietário dos bens oferecidos em garantia; o usucapião do bem por terceiro; e a desapropriação.

39.4. TÍTULOS DE CRÉDITO COMERCIAL Há, ainda, os títulos de crédito comercial, destinados a instrumentalizar operações de empréstimos concedidos por instituições financeiras a pessoas físicas ou jurídicas dedicadas à atividade comercial ou de prestação de serviços. Estes títulos são dois: a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial. Constituem os mesmos criação da Lei nº 6.840, de 03. 1 1 .1980, que, em seu art. 1 º, preceitua: '�s operações de empréstimos concedidas por instituições financeiras a pessoa física ou jurídica que se dedique à atividade comercial ou de prestação de serviços poderão ser representadas por cédula de crédito comercial e por nota de crédito comercial': Constante o art. 5° do mesmo diploma, aos dois títulos aplicam-se as normas do Decreto-Lei nº 413, de 09.01. 1969, inclusive quanto aos modelos anexos àquele 20

Revista Trimestral de Jurisprudência, 101/735.

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regramento, respeitadas, em cada caso, a respectiva denominação e as disposições da lei especial, que os disciplina. Na instrumentalização da cédula de crédito comercial seguem-se os requisitos estatuídos para a cédula de crédito industrial, com as ressalvas peculiares do tipo em exame, como no tocante à denominação, que há de ser 'cédula de crédito comercial: e no que se refere aos bens dados em penhor, devendo envolver os destinados à comercialização, indicados pela espécie, qualidade, quantidade e marca, se houver, além da especificação do local ou do depósito, e sua situação. Informar-se-ão, no caso de hipoteca, a situação, as dimensões, as confrontações, as benfeitorias, o título e a data de aquisição. De acordo com o art. 2°, a aplicação do crédito decorrente da operação de crédito poderá ser ajustada em orçamento ou cronograma assinado pelo financiado, dele devendo constar expressamente qualquer alteração que convencionarem os estipulantes. De conformidade com o parágrafo único, na hipótese acima, far-se-á, na cédula, menção ao orçamento, que a ela ficará vinculado. Permite o art. 3° a dispensa da descrição a que se refere o art. 14, inc. V, do Decreto-Lei nº 413, quando a garantia se constituir através de penhor de títulos de crédito, hipótese em que se estabelecerá apenas o valor global. O citado dispositivo impõe que a cédula conterá a descrição dos bens objeto do penhor ou da alienação fiduciária, além de outros requisitos. De outro lado, em razão do art. 4°, a falta de identificação dos bens objeto da alienação fiduciária cedular não retira a eficácia da garantia, que incidirá sobre outros do mesmo gênero, quantidade e qualidade.

39.S. TÍTULOS DE CRÉDITO À EXPORTAÇÃO A fim de incentivar as atividades relacionadas à exportação, instituíram-se a 'cé­ dula de crédito à exportação' e a 'nota de crédito à exportação: Com efeito, a Lei nº 6.313, de 16.12. 1975, em seu art. 1°, reza: '�s operações de financiamento à expor­ tação ou à produção de bens para a exportação, bem como às atividades de apoio e complementação integrantes e fundamentais da exportação, realizadas por instituições financeiras, poderão ser representadas por cédula de crédito à exportação e por nota de crédito à exportação com características idênticas, respectivamente, à cédula de crédito industrial e à nota de crédito industrial, instituídas pelo Decreto-Lei nº 413, de 09 de janeiro de 1969': Vê-se, pois, que dois são os títulos em espécie, acima referidos, sendo que a ga­ rantia real favorece apenas a cédula de crédito à exportação, concretizando-se através de penhor ou hipoteca. Segundo o parágrafo único, a cédula de crédito à exportação e a nota de crédito à exportação poderão ser emitidas por pessoas físicas e jurídicas, que se dediquem a qualquer das atividades referidas no citado art. 1 º. O art. 3° manda seguir, no que forem cabíveis, as disposições do Decreto-Lei nº 413. E o art. 5° ordena que serão obedecidos os modelos anexos ao mesmo diploma, na confecção dos títulos de crédito, com as respectivas denominações.

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Consoante o art. 2°, "os financiamentos efetuados por meio da cédula de crédito à exportação e da nota de crédito à exportação ficarão isentos do imposto sobre operações financeiras de que trata a Lei nº 5.143, de 20 de outubro de 1966'� A Lei nº 5.143, que instituiu o imposto sobre operações financeiras, prescreve que o mesmo incide nas operações de crédito e de seguro, tendo como fato gerador, no primeiro caso, a entrega do respectivo valor ou sua colocação à disposição do interessado. Pelo art. 3° desta lei, a alíquota será de 0,3% sobre o valor global dos saldos das operações, apurados mensalmente.

39.6. CÉDULA HIPOTECÁRIA HABITACIONAL Nos contratos de financiamento na aquisição da casa própria, através do Sistema Financeiro da Habitação, a garantia do mútuo é firmada mediante a emissão de cé­ dula hipotecária habitacional, pela qual o próprio imóvel adquirido fica hipotecado ao agente financeiro, até o implemento total da dívida. Com efeito, reza o art. 10 do Decreto-Lei nº 70, de 21.11 .1966: "É instituída a cédula hipotecária para hipotecas inscritas no Registro Geral de Imóveis, como instrumento hábil para a representação dos respectivos créditos hipotecários, a qual poderá ser emitida pelo credor hipote­ cário nos casos de: I operações compreendidas no Sistema Financeiro da Habitação; II hipotecas de que sejam credores instituições financeiras, em geral, e companhias de seguros; III hipotecas entre outras partes, desde que a cédula hipotecária seja ordinariamente emitida em favor das pessoas jurídicas a que se refere o inc. II, suprá: -

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De acordo com o art. 15, conterá a cédula hipotecária: I

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No anverso:

a) nome, qualificação e endereço do emitente e do devedor; b) número e série da cédula hipotecária, com indicação da parcela ou totalidade do crédito que represente; c) número, data, livro e folhas do Registro Geral de Imóveis em que foi inscrita a hipoteca e averbada a cédula hipotecária; d) individualização do imóvel dado em garantia; e) o valor da cédula, como previsto nos arts. 10 e 12 e juros convencionados e a multa estipulada para o caso de inadimplemento; f) o número de ordem da prestação a que corresponder a cédula hipotecária, quando houver; g) a data do vencimento da cédula hipotecária ou, quando representativa de várias prestações, os seus vencimentos de amortização e juros; h) a autenticação feita pelo oficial do Registro Geral de Imóveis; i) a data de emissão, e as assinaturas do emitente, com promessa de pagamento do devedor; j) o lugar do pagamento do principal, juros, seguros e taxa.

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No verso, a menção ou locais apropriados para o lançamento dos seguintes elementos:

a) data ou datas de transferência por endosso; b) nome, assinatura e endereço do endossante; c) nome, qualificação, endereço e assinatura do endossatário; d) as condições do endosso; e) a designação do agente recebedor e sua comissão. Conterá, ainda, a cédula, no verso, a indicação dos seguros obrigatórios estipulados pelo agente financeiro (art. 15, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 70). Será a mesma sempre nominativa, aparecendo como credor o agente que a emite. Permite-se, no entanto, o endosso em preto lançado no verso. Conforme o art. 17, na emissão e no endosso da cédula, o emitente e o endossante permanecem solidariamente responsáveis pela liquidação do crédito, a menos que avisem o devedor hipotecário e o segurador, quando houver, de cada emissão ou endosso, até trinta dias após a sua realização através de carta, do emitente ou do endossante, conforme o caso, entregue mediante recibo ou enviada pelo Registro de Títulos e Documentos, ou, ainda, por meio de notificação judicial, indicando-se, na carta ou na notificação, o nome, a qualificação e o endereço completo do beneficiário (se se tratar de emissor) ou do endossatário (se se tratar de endosso). O valor nominal de cada hipoteca poderá ser expresso pela equivalência em fator de correção monetária e representado pelo quociente da divisão do valor inicial da dívida ou da prestação, prestações ou frações de prestações de amortizações e juros de dívida originária, pelo valor corrigido do fator de correção monetária no trimestre da constituição da dívida (art. 12). Instrumentaliza-se o contrato por meio de escrito particular, como estabelece o art. 61, § 5º, da Lei nº 4.380/64: "Os contratos de que forem parte o Banco Nacional da Habitação ou entidades que integram o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente lei, poderão ser celebra­ dos por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil de 1916, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citadas até a publicação desta lei'� O citado art. 134, inc. II corresponde, em parte, ao art. 108 do Código Civil de 2002. De sorte que, para resultar eficácia real, basta o mero registro, no Livro nº 2 do Cartório Imobiliário, do contrato particular. Com a liberação da hipoteca, procede-se à averbação na sequência do registro.

39.6.1. Execução extrajudicial da dívida hipotecária O Decreto-Lei nº 70, com as inovações do art. 21 da Lei nº 8.004, de 14.03.1990, prescreve uma forma de execução extrajudicial da dívida hipotecária, desde que ven­ cidas três ou mais prestações. Com efeito, reza o art. 29 do Decreto-Lei nº 70: 'l\.s hipotecas a que se referem os arts. 9º e 10º e seus incisos, quando não pagas no vencimento, poderão, à escolha

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do credor, ser objeto de execução na forma do Código de Processo Civil ou deste Decreto-Lei. O art. lº da Lei nº 5.741, de 01.12.1971, manteve a execução extrajudicial, ao dizer que, "para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei nº 4.380, de 2 1 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei nº 70, de 2 1 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei': Para proceder à execução com base no Decreto-Lei nº 70, é preciso que o credor escolha um agente fiduciário, que poderá ser a própria Caixa Econômica Federal, ou qualquer agente financeiro integrante do Sistema Financeiro da Habitação, em con­ sonância com o art. 30. A função é mera cobrança da dívida, pois não é permitido ao credor hipotecário proceder à execução. Os agentes fiduciários são credenciados pelo Banco Central do Brasil mediante requerimento de solicitação, tudo de acordo com a Circular do Banco Central nº 79/67. Estando eles credenciados, assinarão termo de compromisso lavrado em livro próprio existente nas agências da Caixa Econômica Federal, se não possuem ainda a regularização formalizada. Quando da existência do Banco Nacional da Habitação, os termos eram assinados nas agências regionais. Em cada contrato de financiamento, dentro do Sistema Financeiro da Habitação, os contratantes nomeiam o agente fiduciário, indicando o nome da entidade que intervirá caso haja a execução. Na hipótese, o credor somente poderá solicitar a execução à entidade que estiver especificada no contrato como agente fiduciário. Naverdade, não se configura entre o titular do crédito e o agente cobrador um negócio fiduciário, que sempre consiste "na transmissão de uma coisa ou de um direito a alguém, assumindo este a obrigação de restituir, uma vez exaurido o fim previsto':21 Para se caracterizar o negócio fiduciário, cumpre se verifiquem a transferência de propriedade ou do crédito que se realiza de forma perfeita e irrevogável, e a obri­ gação do fiduciário em usar somente de certa forma o direito adquirido, para depois o restituir ao transferente ou a um terceiro. Na espécie em exame, porém, não chega a ocorrer a cessão fiduciária do crédito hipotecário. Não se aperfeiçoa o negócio fiduciário por falta do elemento real. Ou seja, o crédito hipotecário não é transferido pelo credor fiduciário. Não há contrato de cessão formalizado entre o credor e o fiduciário. Não se verifica, também, o endosso em preto da cédula eventualmente emitida em representação do crédito. O agente fiduciário, na hipótese, é um mandatário da confiança de ambas as par­ tes, responsável pela cobrança e pela regular condução do procedimento que culmina com a alienação do bem, na situação de não pagamento do débito. Deverá receber em nome do credor a purga do débito até a assinatura da ata do leilão. Entrega-lhe o valor recebido ou apurado, se houver leilão. Depois, prestará contas ao credor e ao devedor no prazo de cinco dias, sob pena de sofrer cobrança através de processo de execução (art. 35 do Decreto-Lei nº 70). Poderá responder por perdas e danos perante a parte prejudicada, se portar-se com má-fé ou simulação, e ser substituído, além de sofrer outras cominações. 21

Otto de Souza Lima, Negócio Fiduciário, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1962, p. 184.

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Como se percebe, a sua atuação revela as características de mandato, com atri­ buições peculiares, agindo em nome do credor e do devedor, tanto que o art. 35 diz expressamente: "O agente fiduciário é autorizado, independentemente de mandato do credor ou do devedor.. :� Em nome do devedor atua quando concorda com a adjudicação do imóvel ao credor. O nome 'agente fiduciárid não se enquadra, assim, perfeitamente. Mais correto seria considerá-lo um mero representante, ou mandatário, para determinado ato, que é a efetivação da cobrança da dívida. O primeiro passo do agente fiduciário, tão logo receba a comunicação para a cobrança, até seis meses antes da prescrição do crédito (Resolução da Diretoria do BNH nº 8/70), é cientificar o devedor para que, no prazo de vinte dias, purgue a mora. O débito envolverá as prestações vencidas, as penalidades previstas no contrato, até dez por cento do valor devido, mais a remuneração pela cobrança em até cinco por cento do débito (art. 39). A notificação se processará mediante o Cartório de Registro de Títulos e Documentos, ou por via judicial. Não encontrado o devedor, admite-se a efetivação da medida por meio de edital. Não purgado o débito, o agente fiduciário realizará, com o prazo intercalado de quinze dias, o primeiro e o segundo leilão, aceitando-se, naquele, o maior lance, que cubra o montante do saldo devedor, mais despesas gerais, multa e remuneração do agente fiduciário; no segundo leilão, também prepondera o maior lance, mesmo que inferior ao total devido (art. 32, § 1 º). Em primeiro lugar, cobrem-se as despesas decorrentes da execução. Do resíduo a descoberto é autorizada a execução. Ao que arremata entrega-se a respectiva carta de arrematação, sujeita a registro, o qual, uma vez efetuado, concede a propriedade plena ao seu titular. A purgação da mora é autorizada até o momento da assinatura da carta de ar­ rematação. Assinarão a mesma o leiloeiro, o credor, o agente fiduciário e cinco pessoas idô­ neas e capazes, na qualidade de testemunhas, além do devedor, caso esteja presente e não se recusar. Negando-se a assinar, ou estando ausente, fará o leiloeiro constar o fato na ata. Pedro Vasconcellos traça o mesmo esquema no desenrolar do procedimento extrajudicial: "O agente fiduciário recebe do credor a solicitação de execução de dívida (SED) em quatro vias, com os documentos que a instruem e que são: a) cópia dos avisos encaminhados aos devedores; b) demonstrativo da dívida em atraso e do respectivo saldo devedor; c) título da dívida (contrato ou escritura) com a respectiva cédula hipotecária (ser for o caso), com a certidão do Registro de Imóveis e averbação. Considerados em ordem os documentos enviados, é aposto em três vias da soli­ citação de execução da dívida o carimbo de recebimento de agente fiduciário, sendo duas vias devolvidas ao credor (agente), que fará remeter uma via ao seguro; uma delas é enviada pelo próprio agente fiduciário à Delegacia Regional do BNH. A quarta serve para o agente fiduciário autuar o processo administrativo.

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Autuado o processo, aberta a ficha respectiva, onde será colocado o número do processo, o nome do agente credor, o local do imóvel hipotecado e o nome dos mutuários-devedores, e, finalmente, a data da autuação, é providenciada a carta de notificação aos devedores, comunicando que têm o prazo de vinte dias, da ciência, para purgar a mora ou quitar a dívida, fazendo-o na sede do agente fiduciário. Se os devedores não forem encontrados, o seu chamamento dar-se-á por edital publicado em jornal. Decorridos os vinte dias, contados da notificação, ou da publicação, sem que os devedores tenham acudido à convocação, é elaborada e remetida carta ao leiloeiro nos três primeiros dias, sendo que este, a partir do seu recebimento, deverá marcar o primeiro público leilão nos quinze dias imediatos. O leiloeiro providenciará a publicação dos editais desse primeiro público leilão. No dia do leilão, o imóvel só pode ser arrematado por preço não inferior ao saldo devedor e acréscimos (despesas, honorários, condomínio, impostos etc.). Não ocorrendo a arrematação, é marcado o segundo leilão, que deverá realizar-se nos quinze dias seguintes. Ainda aí o leiloeiro deverá providenciar na publicação dos respectivos editais. No dia desse segundo leilão, o imóvel poderá ser arrematado desde que o arre­ matante ofereça, no mínimo, importância que represente setenta por cento do valor original da compra e venda do imóvel. .. Não sendo licitado por terceiro, sê-lo-á pelo próprio credor. Feito o auto de leilão, o agente financeiro faz aprontar a carta de arrematação, entregando-a ao seu titular. São cobrados os honorários do leiloeiro e do agente fiduciário, além das despesas'�22 Ao credor hipotecário autoriza-se licitar o bem. O art. 690-A, em seu parágrafo único, do CPC, em texto da Lei nº 1 1.382, contém a permissão. Neste sentido o entendimento do Supremo Tribunal Federal: "O silêncio do Decreto-Lei nº 70, de 2 1. 11.66, não obsta a que o credor hipotecário, na execução extrajudicial, arremate o imóvel dado em garantia e praceado regularmente''.23 "O silêncio do Decreto-Lei nº 70/66 não obsta a que o credor hipotecário, na execução extrajudicial, adjudique o imóvel dado em garantia e praceado regularmente'�24 Como se verifica, a execução extrajudicial é um procedimento expropriatório do bem que se desenvolve na esfera particular, à margem de qualquer interferência do Estado. Mesmo que a mora no pagamento envolva as últimas prestações, não se exige uma prévia avaliação, para delinear o montante que deverá ser devolvido ao mutuá­ rio. A jurisprudência, de modo geral, máxime a do Tribunal Federal de Recursos, mantém a validade da alienação, ressalvando à parte o direito de questionar a legali­ dade e a regularidade dos atos, mediante ação judicial própria: "Hipoteca. Execução extrajudicial. Decreto-Lei nº 70, de 1966, arts. 29 e 30. Não há inconstitucionalidade nas disposições dos arts. 29 e 30 do Decreto-Lei nº 70, de 1966, que facultam a exe-

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Execução Extrajudicial e Judicial do Crédito Hipotecário no Sistema Financeiro da Habitação, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves Editora S.A., 1976, pp. 20 e 21. Revista Trimestral de Jurisprudência, 79/1.029. Revista Trimestral de Jurisprudência, 87/660.

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cução extrajudicial da hipoteca. Somente infringiria o art. 153, § 4°, da Constituição a norma que proibisse ao devedor lesado em seu direito levar a questão ao Judiciá­ rio, o que não ocorre. A venda particular do bem dado em garantia, por iniciativa do credor, já era admitida pelo art. 774, inc. Ili, do Código Civil, pelo art. 279 do Código Comercial e pelo art. 120, § 2°, da Lei de Falências, não havendo exigência constitucional a ser procedida à alienação através de processo judicial':2s Lembra-se que o art. 774, inc. Ili, acima citado, equivale ao art. 1.435, inc. V, do atual Código Civil. Já o 279 do Código Comercial restou revogado pelo Código Civil (art. 2.045), enquanto o § 2° do art. 120 da anterior Lei de Falências não constou na atual Lei nº 11.101, de 09.02.2005. "Hipoteca. Execução extrajudicial nos termos do Decreto-Lei nº 70/66. Argui­ ção de inconstitucionalidade. Não acolhimento. A execução extrajudicial prevista no Decreto-Lei nº 70, de 1966, não é inconstitucional, em virtude de que não veda ao devedor, que alega ter sido preterido em seus direitos, recorrer ao Judiciárid:26 O Decreto-Lei nº 70, porém, como se verá, contém sintomas de inconstitucio­ nalidade. E embora não declarada a inconstitucionalidade pelo órgão competente, os juízes não são obrigados a aplicar uma lei coimada de tal vício. Segundo norma constitucional (art. 97), somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sendo a lei federal, ou estadual, ao Supremo Tribunal Federal é atribuída tão importante incumbência. Entretanto, o juiz, em qualquer processo, pode deixar de aplicar uma lei que impute inconstitucional, ou a considere inaplicável. Trata-se da apreciação da constituciona­ lidade no curso do processo relativo ao caso concreto, como questão prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lógicas da decisão da lide.27 Na hipótese de apreciação pela via incidental, a eficácia da decisão limita-se ao caso sub judice. Nos debates das questões judiciais, fatalmente se discutirá sobre a incidência das leis, a aplicação ao caso concreto, o seu teor jurídico, a validade frente a outros diplomas etc. Então, por tais contingências, o juiz não pode fugir ao exame dos mandamentos legais postos à sua frente, e decidir qual é o mais coerente e ajustável a uma solução correta. Desde que se alegue lesão a direito individual, não é possível ao Estado furtar­ -se de exercer sua atividade jurisdicional, quando invocado. Pode-se afirmar que, em nosso sistema jurídico, está ínsita a regra proibitiva de qualquer forma de denegação da justiça, inspirada no princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional das atividades humanas e dos mandamentos que as regulam.28 A própria jurisprudência acena para esta obrigatoriedade. Não falece ao juiz competência a fim de enfrentar todas as questões levantadas no processo. Não se reclama o encaminhamento do problema ao Procurador-Geral da República, ou a

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TFR 1 ª Turma, publicação no DJU de 23.10.1972, p. 7.158, Rel. Min. Jorge Lafayette Guimarães. Revista dos Tribunais, 4681226. Ainda, 518/220. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1974, vol. V, p. 37. Kasuo Watanabe, Controle Jurisdicional e Mandato de Segurança contra Atos Judiciais, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 37. -

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sua colocação como prejudicial sujeita à apreciação do órgão julgador no momento do exame do recurso. As restrições impostas pela Constituição imprimem um rito especial quando a matéria é apontada aos tribunais, e não em relação aos juízes de primeiro grau, que têm competência ampla para decidir qualquer litígio que tenha como fundamento lei inconstitucional,29 ponto de vista este também salientado por William Andrade Pattersen.30 Com mais razão é aplicada a inteligência na hipótese e não se cogitar de lei inconstitucional, mas em conflito com outro diploma: "Se o juiz estiver convencido da alegação, poderá sentenciar baseando-se nisto, o que terá plena eficácia entre as partes, embora não obrigue à revogação do ato inquinado, nem haja efeitos sobre terceiros, que não participaram da ação':31 No caso em exame, não se declara a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº 70. Se alguns de seus dispositivos, porém, ofendem direitos da parte, é evidente que podem ser deixados de lado pelo juiz. Em outros termos, o juiz não está obrigado a aplicar normas legais que colidam com outras, ou que ofendam princípios constitucionais, como o princípio da defesa assegurado a todas as pessoas. É óbvio que o processo de execução extrajudicial não permite oportunidade para o exercício da defesa. O Decreto-Lei nº 70 não permite à parte defender-se, nem mostrar o valor da dívida, discutindo-o, e, com isto, obter uma decisão sobre o real montante devido. Não oferece condições para o exame do critério utilizado no cálculo da dívida, ou do reajuste das prestações. Enfim, constitui uma forma nítida de primitivismo na distribuição da justiça, onde se tolhe um dos direitos mais primários, que é o de defender-se, o que leva a se derrogar uma longa tradição do direito processual civil. Sujeita-se o devedor, vingando a plena validade do citado diploma, a ter seu patrimônio dilapidado em vendas extrajudiciais adredemente dirigidas para favorecer o arrematante ou o adjudicante. Em suma, perfeita a conclusão dada pela Apelação Cível nº 95.01.32996-8-MT, da 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1 ª Região, DJ de 26.02.1996: "O Decreto-Lei nº 70, de 1966, cuida de uma execução privada, e, portanto, como observa Liebman, é um retrocesso que rompe o fio da história, volvendo à fase mais primitiva do di­ reito romano... O título obtido mediante a arrematação baseada no art. 37, § 2°, do Decreto-Lei nº 70, de 1966, ainda que devidamente inscrito ou transcrito no Registro de Imóveis, é imprestável para propiciar a imissão na posse, em razão de referida norma legal não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988':32 O STJ tem considerado válida essa execução, desde que procedida a avaliação do bem, conforme REsp. nº 480.475/RS, da Quarta Turma, j. em 03.05.2005, DJU de 05.06.2006: "Tanto quanto na execução judicial prevista na Lei nº 5.741, de 1 º.12.71, na execução hipotecária extrajudicial instituída pelo Decreto-Lei nº 70, de 21. 11 .66, a prévia avaliação do imóvel a ser alienado constitui uma exigência para garantia do 29 30

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Revista de Jurisprudência do TJ do RGS, 48/194. "Controle da Constitucionalidade das Leis': em Revista da Consultoria-Geral do Estado do RGS, nº 20, 1978, p. 7. Dalmo de Abreu Dallari, "O Controle da Constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal': apud Revista Forense, nº 237, p. 382. Direito Imobiliário - COAD, Jurisprudência, nº 16, expedição de 13.06.1996, p. 145.

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mutuário e de terceiros eventualmente interessados. Recurso especial não conhecido': Entretanto, mesmo lendo-se o voto inspirador da ementa, não se encontra orienta­ ção quanto à avaliação. Se a execução é extrajudicial, impossível a avaliação judicial. Depreende-se que poderá ser extrajudicial.

39.6.2. Execução judicial da dívida hipotecária De duas formas se procede à execução judicial da dívida hipotecária: através do rito da Lei nº 5.741, de 1°.12.1971 e através do rito estabelecido pelo Código de Processo Civil. Analisam-se as duas modalidades. a) Execução judicial com o rito da Lei nº 5.741. Este procedimento, mais justo e legal de executar a dívida hipotecária no finan­ ciamento da casa própria, segue o caminho delineado pela Lei nº 5.741. Verificada a inadimplência em três ou mais prestações (art. 2 1 da Lei nº 8.004), faculta-se a execução, com uma medida prévia, que é a notificação do devedor, co­ municando-o da mora, e dando-lhe a oportunidade de colocar em dia as prestações. Considerando que o inc. IV, art. 2º, da lei em epígrafe, fala em avisos, não basta que somente um se efetue. Dois são os avisos que devem ser recebidos pelo devedor. É o que estabeleceu a súmula 199, do STJ, assim redigida: "Na execução hipotecária de crédito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação, nos termos da Lei nº 5.741/71, a petição inicial deve ser instruída com, pelo menos, 2 (dois) avisos de cobrança': É indispensável a comprovação do recebimento do aviso e não a simples prova da remessa, pois a Lei nº 5.741, no dispositivo citado, quer acautelar o mutuário do perigo que corre com a mora, podendo perder a casa própria, que é um dos bens mais indispensáveis e desejados pelas pessoas de modo geral. Como o imóvel é do interesse da família, de primordial necessidade para todos os seus membros, as precauções que devem cercar a execução serão maiores, mais amplas e profundas que em outros tipos de execuções. A intimação estender-se-á também à mulher, em virtude de que a ela igualmente diz respeito o imóvel, em especial por força do art. 1 O do Código de Processo Civil, cuja finalidade principal é a defesa do patrimônio conjugal. O espírito do legislador, ao editar a norma do art. 2°, inc. IV, da Lei nº 5.741, foi o de somente permitir a execução do mutuário quando, avisado extrajudicialmente de seu débito, ainda assim resta ela inerte, sem procurar quitar a sua dívida. Os documentos necessários para a execução correspondem aos seguintes: I - Título da dívida devidamente inscrito. II - Indicação do valor das prestações e encargos cujo não pagamento deu lugar ao vencimento do contrato. III - Saldo devedor, discriminadas as parcelas relativas ao principal, juros, multa e outros encargos contratuais, fiscais e honorários advocatícios. IV - Cópia de avisos regulares reclamando o pagamento da dívida.

Após a providência da notificação, cita-se o devedor, como no processo de exe­ cução comum, para que pague a dívida ou deposite o imóvel em juízo, no prazo de

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vinte e quatro horas, sob pena de penhora, com as seguintes diferenças quanto à execuçao comum: -

I O simples fato de se acharem o devedor e o cônjuge fora da jurisdição da situação do imóvel permite a citação mediante edital, publicável uma vez no órgão da imprensa oficial do Estado, e duas vezes em jornal local de grande circulação, dando-se o prazo de dez dias para o pagamento, sob a cominação da penhora. II Encontrando-se o imóvel com terceiro, permite a lei a intimação para a desocupação no prazo de dez dias. Se encontrar-se na posse direta do devedor, o prazo para a entrega é de trinta dias (art. 4°, § 1 º). -

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De outra parte, em face da atual redação do § 1 º do art. 3° da Lei nº 5.741, in­ troduzida pela Lei nº 8.004, art. 18, é necessária a citação do devedor e do cônjuge. Ficou, assim, dirimida velha discussão jurisprudencial e doutrinária que girava sobre o assunto, entendendo muitos bastar a simples citação do devedor. A constrição judicial processa-se tão logo decorra o prazo, sem pagamento, nomeando-se depositário o próprio credor. De ressaltar que o oferecimento de embargos, com o depósito do total reclamado na inicial, ou o resgate da dívida, provando-se a quitação, autoriza o recebimento da defesa com efeito suspensivo (art. 5°), isto é, sem a desocupação do imóvel. Mesmo que a defesa envolva outras matérias, no entanto, a praxe é não se conceder a desocupação no prazo de trinta dias. Só ao final da execução, após a expedição da carta de arrematação ou da adjudicação, é que se concede a imissão. Em outros termos, comumente são recebidos no efeito suspensivo os embargos. Isto em razão de que, se for entendido o contrário, coloca-se um óbice ao direito de defesa. Exigindo o depósito do valor devido, a fim de evitar a ordem de desocu­ pação, a lei limita a possibilidade de defesa. Nesta circunstância, o juiz pode deixar de aplicar tal disposição. Não está ele obrigado a fazer incidir uma lei que fere uma outra norma hierarquicamente superior, pois é da Constituição Federal o direito de defesa em qualquer contenda judicial (art. 5°, inc. LV). A dependência do efeito suspensivo dos embargos do depósito das prestações devidas significa uma forma de denegação da justiça. Sempre que uma lei impede o exercício de um direito, faculta-se ao julgador deixar de aplicá-la, em consideração ao princípio maior de outra lei, ou da própria Constituição Federal. Quanto à injustiça do tratamento permitido pela lei, relativamente ao terceiro, escreve o juiz e professor paranaense Victor A. A. Bonfim Marins: "O terceiro poderá ocupar o imóvel por variadas razões, por exemplo, como usufrutuário, usuário, titular do direito de... A posse direta ou detenção do bem em favor de terceiro tipifica relação jurídica de direito material que se não confunde com a relação de crédito deduzida no processo de execução e não impede a realização processual desta... Outro aspec­ to digno de menção na Lei nº 5.741 é a oportunidade de expedição do malsinado mandado de desocupação, antes da arrematação ou adjudicação do bem penhorado, abstraindo-se até a hipótese do pagamento pelo executado, ou da prova dele, após o cumprimento do mandado.. :: Invoca, a seguir, a inconstitucionalidade do art. § 4°, § 1 º, por várias razões, como a derrogação do princípio da igualdade das partes e do próprio contraditório. Acrescenta que há "defeitos e contradições na própria lei em

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exame. O multicitado mandado de desocupação tem sua expedição prevista para após a penhora e antes da arrematação ou da adjudicação, vale dizer, antes da transmissão da propriedade ao exequente ou ao arrematante, quando a titularidade do bem, com o ônus da penhora, permanece com o executado. E este pode remir o imóvel até a assinatura da carta de arrematação (art. 8°). Da mesma forma, o terceiro ocupante do prédio pode pagar ... , ou exercer o direito de retenção... E mais, o mandado será expedido antes do processamento dos embargos do executado, que poderá obter sentença favoráver: 33 Para possibilitar os embargos, é evidente a necessidade da intimação do ato da penhora, contando-se o prazo de dez dias a começar da data da respectiva intimação pessoal. Decorrido o prazo de embargos, ou rejeitados os mesmos, publica-se edital da praça designada, em três oportunidades, com o prazo de dez dias, em um dos jor­ nais locais de maior circulação, onde existir. Haverá uma só praça, de acordo com os termos do art. 6°. O preço da venda não poderá ser inferior ao do saldo devedor da dívida. Ao credor hipotecário é autorizada a adjudicação até o prazo de quarenta e oito horas após a data designada para a presença. Neste caso, fica o devedor desonerado de pagar o restante da dívida. A remição da dívida pelo devedor é possibilitada até o momento da assinatura do auto de arrematação. O depósito do valor devido envolverá todas as prestações atrasadas, mais os encargos, honorários advocatícios e despesas processuais. A respeito da matéria - prazo para a remição e o montante do depósito -, de­ cidiu a jurisprudência: "Financiamento com garantia hipotecária. Dívida vinculada ao Sistema Nacional da Habitação. Execução. Depósito pelo executado das parcelas em atraso, mais o importe correspondente às custas e despesas realizadas no pleito. Cálculo do importe devido que engloba não só o valor das prestações atrasadas, mas todo o saldo devedor do contrato de financiamento. Inadmissibilidade. Reelaboração do cálculo determinado. Aplicação do art. 8° da Lei nº 5.471/71. Ao devedor, na co­ brança executiva das dívidas decorrentes de contratos vinculados ao Sistema Nacional da Habitação, é concedida a faculdade de remir a execução, até a assinatura do auto de arrematação, desde que deposite em juízo a importância bastante para o pagamento , das prestações em atraso, mais custas e honorários advocatícios �34 O art. 8°, citado acima, reza: "É lícito ao executado remir o imóvel penhorado, desde que deposite em juízo, até a assinatura do auto de arrematação, a importância que baste ao pagamento da dívida reclamada, mais custas e honorários advocatícios; , caso em que convalescerá o contrato hipotecário : Não ordena a lei que se proceda à avaliação antes da praça. O art. 6° permite a realização da praça tão logo se dê a rejeição dos embargos, não falando em avaliação: "Rejeitados os embargos referidos no caput do artigo anterior, o juiz ordenará a venda 33

34

"Da Inconstitucionalidade do parágrafo 1° do art. 4° da Lei nº 5.741, de 01.12.1971': em Jurispru­ dência Brasileira, nº 124, Juruá Editora, Curitiba, 1987, pp. 18 e 19. Agravo de Instrumento nº 292.364, 7ª Câm. Cível do 1° TA Civil de São Paulo, de 15.12.1981, em Jurisprudência das Execuções, de Rubens Limongi França, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1986, p. 209.

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do imóvel hipotecado, em praça pública, por preço não inferior ao saldo devedor, expedindo-se edital pelo prazo de dez dias': Não determina a norma expressamente a avaliação, mas também não a exclui. Seu objetivo é impedir a praça por preço insuficiente ou incapaz de saldar o débito, representado pelas prestações atrasadas. O art. 7°, ao permitir a adjudicação pelo credor, conclui que exonera-se o exe­ cutado da obrigação de pagar o restante da dívida. Daí extrair-se que a venda e a adjudicação têm como limite mínimo o valor das prestações devidas. Situações de grave injustiça podem ocorrer.

É possível a arrematação ou adjudicação por um valor mínimo, embora pagas quase todas as prestações contratadas. O valor financeiro representa o preço do imóvel. Pagamento das prestações signi­ fica, também, a amortização do preço. Mesmo, no entanto, que o saldo devedor seja elevado, os adimplementos das prestações, no término do prazo, não sofrerão qualquer consequência em vista do resíduo não absorvido nas mensalidades. Assim, v. g., se dez prestações restaram para completar o prazo do pagamento, o agente financeiro pode adjudicar o imóvel por uma quantia equivalente àquele valor que resta a pagar. Se, todavia, um terceiro resolver arrematar o bem, terá ele incluído em tal quantia o saldo devedor acumulado ao longo do contrato, e não absorvido nas importâncias mensais que saldou. Mesmo que não se revele alta a cifra, e já se encontrem amortizadas quase todas as obrigações mensais, é permitida a arrematação pelo saldo devedor e pelas prestações devidas, embora o preço do imóvel seja bem mais alto do que é pago. A viabilidade está no art. 6° da Lei nº 5.741, ao encerrar que, rejeitados os embargos (se ofereci­ dos), "o juiz ordenará a venda do imóvel hipotecado, em praça pública, por preço não inferior ao saldo devedor, expedindo-se o edital pelo prazo de 10 (dez) dias': Como é perceptível, situações injustas são suscetíveis de ocorrer. Para evitá-las, torna-se indispensável a avaliação, com o que serão impedidas hipóteses de enriquecimento ilícito por uma das partes ou pelo arrematante. De outro lado, como salienta Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, "não parece jurídico sustentar-se que as prestações pagas equivaleriam à taxa de ocupação, aluguel, e, por isso, já satisfeitas pelo uso. Juridicamente, no contrato hipotecário, o proprietário do imóvel é o devedor hipotecário. Enquanto não houver a venda do imóvel, ele é o dono, em volta de quem se formam os direitos reflexos da proprie­ dade, entre os quais o jus utendi... As prestações pagas são amortizações da dívida hipotecária; não taxa para ocupar o imóvel, que é seu. O devedor hipotecário usa o bem, e por este uso nada tem que pagar, porque é reflexo de seus direitos dominiais. A argumentação pela taxa de ocupação não vale nem analogicamente. Em hipoteca, tem que se pensar dentro da teoria geral deste direito real':35 b) Execução judicial com o rito do Código de Processo Civil. Nada impede que o credor, relegando os ritos especiais examinados, opte pelo procedimento executório previsto no Código de Processo Civil. 35

Hipoteca, ob. cit., p. 112.

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O art. 585 do citado diploma arrola, no item Ili, os contratos garantidos por hi­ poteca como sendo 'títulos executivos extrajudiciais: O titular do crédito hipotecário promoverá a execução desde que se constate o inadimplemento do devedor. A petição inicial será acompanhada de procuração, do contrato de mútuo hipo­ tecário devidamente registrado, do demonstrativo das prestações em atraso, do saldo devedor e da cédula hipotecária. A citação proceder-se-á através de mandado, admitindo-se que seja por hora certa, se para tanto der ensejo a conduta do réu, ou por edital, se ele estiver em lugar incerto e desconhecido. Seguem-se todos os trâmites da execução comum, inclusive com a citação, quan­ do iniciará o prazo para oferecimento de embargos, o qual é de quinze dias, tudo em consonância com as alterações introduzidas pela Lei nº 1 1 .382, de 06.12.2006, ao art. 738 do CPC. De observar que, em princípio, por força do art. 739-A, não terão efeito suspensivo os embargos, a menos que o juiz o reconheça ante a relevância dos fundamentos apresentados e a possibilidade de grave dano, de difícil ou incerta reparação ao devedor, em prosseguindo a execução.

39.7. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO A Lei nº 10.931, de 02.08.2004, que substituiu a Medida Provisória nº 2.160, edição de 23.08.2001, introduziu a Cédula de Crédito Bancário, constituindo mais um título de crédito contratual, a par dos já existentes. Tem o caráter de título de crédito e de garantia, podendo, porém, conter somente a primeira qualidade. É o que se depreende do art. 26 da mencionada Lei: ''A Cédula de Crédito Bancário é título de crédito emitido por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade". Nota-se a presença do elemento de promessa de pagamento. Já o art. 28 adiciona os requisitos que formam o título de crédito: ''A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos de conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2°': A finalidade é munir as instituições financeiras com maiores garantias e imprimir mais agilidade aos contratos. Inspirou a introdução sobretudo o imperativo de atender alguns contratos não protegidos por leis específicas, mormente os de abertura de crédito. É que esses contratos tornaram-se um meio apropriado para agilizar as operações de concessão de crédito. Ao mesmo tempo em que dispensam a constante celebração de novos contratos, o que acontece no empréstimo ou mútuo, favorecem os interessados, posto que os encargos iniciam unicamente a partir do uso do crédito. A disposição de crédito ao cliente é automática, durante o prazo de vigência, conforme expressamente assinala o art. 40: "Nas operações de crédito rotativo, o limite de crédito concedido será recomposto, automaticamente e durante o prazo de vigência da Cédula de Crédito Bancário, sempre que o devedor, não estando em mora ou inadimplente, amortizar ou liquidar a dívidà: A proteção verifica-se sobretudo nas garantias reais que passaram a ser permitidas com este novo instrumento. Antes, apenas mediante escritura pública de hipoteca ou

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penhor era possível imprimir maior segurança. Normalmente, utilizava-se a garantia fidejussória, ou de fiança. Nem se permitia o aval, já que restrito aos títulos de cré­ dito cambiários. Nem vingaram algumas fórmulas criadas, como 'devedor' ou 'garante subsidiárid, ou 'solidárid.

39.7.1. Pressupostos e requisitos da cédula Como primeiro pressuposto, exige-se que a cédula seja emitida por pessoa física ou jurídica, em favor de instituição financeira ou entidade a esta equiparada. O segundo pressuposto está no tipo de operação, que corresponderá a crédito bancário, representando uma promessa de pagamento. A natureza da operação é o mútuo, ou a concessão de um crédito, não importando qual a finalidade a que se desti­ na - mútuo, ou financiamento na aquisição de bem ou na realização de atividades. De sorte que, conjugando-se os dois pressupostos, não se destina para instru­ mentalizar obrigações contraídas perante entidades que não se enquadrem na Lei nº 4.595, de 31.12.1964. O § 1° do art. 26 da Lei nº 10.931 em exame é categórico na sua destinação: "A instituição credora deve integrar o Sistema Financeiro Nacional, sendo admitida a emissão da Cédula de Crédito Bancário em favor de instituição domiciliada no exterior, desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros': Passa-se a discriminar os requisitos, que se dividem em instrumentais, essenciais . e acessor1os. Os instrumentais dizem com a forma de exteriorização da cédula, que se emitirá por escrito, em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem, e outros elementos constantes do § 2°, art. 29: "A Cédula de Crédito Bancário será emitida por escrito, em tantas vias quantas forem as partes que nela intervierem, assinadas pelo emitente e pelo terceiro garantidor, se houver, ou por seus respectivos mandatários, devendo cada parte receber uma vià: Outrossim, unicamente a via do credor será negociável, dentro do estipulado no § 3° do mesmo artigo: "Somente a via do credor será negociável, devendo constar nas demais vias a expressão 'não negociável": Autoriza o § 4° que seja o documento aditado, retificado e ratificado, sempre por escrito, com data, em tantas vias quantas forem as partes, com a qualidade de negociável a do credor e contendo a expressão 'não negociável' as demais vias. Já os requisitos essenciais, e assim considerados por ordem do art. 29, são os seguintes: ,

I A denominação 'Cédula de Crédito Bancárid. II A promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito ban­ cário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível correspondente ao crédito utilizado. III A data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação. IV O nome da instituição credora, podendo conter cláusulas à ordem. V A data e o lugar de sua emissão. -

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VI A assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários. -

Os requisitos acessórios estão discriminados no art. 28 e em seus parágrafos. Podem ser considerados acessórios porque, uma vez atendidos, dão a qualidade de executividade à dívida. Se não preenchidos, ao credor faltará título líquido, certo e exigível para a execução, sobrando-lhe a ação ordinária para haver o seu crédito. O art. 28 fornece a natureza da executividade: ''A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta-corrente, elaborados conforme previsto no § 2°': Naturalmente, ao se procurar o pagamento, quando do vencimento, busca-se a satisfação com os encargos acumulados. Assim acontecendo, deverá conter a cédula todas as condições relativas a tais custos, e que estão discriminadas no § 1 º, onde consta ostentada a faculdade de sua inserção: "Na Cédula de Crédito Bancário po­ derão ser pactuados: I os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; II os critérios de atualização monetária ou de variação cambial como permitido em lei; III os casos de ocorrência de mora e de incidência das multas e penalidades contratuais, bem como as hipóteses de vencimento antecipado da dívida; IV os critérios de apuração e de ressarcimento, pelo emitente ou por terceiro garantidor, faz despesas de cobrança da dívida e dos honorários advocatícios, judiciais ou extrajudi­ ciais, sendo que os honorários advocatícios extrajudiciais não poderão superar o limite de dez por cento do valor total devido; V quando for o caso, a modalidade de garantia da dívida, sua extensão e as hipóteses de substituição de tal garantia; VI as obrigações a serem cumpridas pelo credor; VII a obrigação do credor de emitir extratos da conta-corrente ou planilhas de cálculo da dívida, ou de seu saldo devedor, de acordo com os critérios estabelecidos na própria Cédula de Crédito Bancário, observado o disposto no § 2°; e. VIII outras condições de concessão do crédito, suas garantias ou liquidação, obrigações adicionais do emitente ou do terceiro garantidor da obrigação, desde que não contrariem as disposições desta Lei': -

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O § 2° do art. 28 exige a anexação de planilha de cálculo ou do extrato da conta corrente, para aferir a dívida: "Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula, observado que: I os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendi­ mento e compreensão o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela de atualização mo­ netária ou cambial, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, -

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as despesas de cobrança e de honorários advocatícios devidos por fim, o valor total da dívida; e.

até

a data do cálculo e,

II a Cédula de Crédito Bancário representativa de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário em conta corrente será emitida pelo valor total do crédito posto à disposição do emitente, competindo ao credor, nos termos deste parágrafo, discriminar nos extratos de conta corrente ou nas planilhas de cálculo, que serão anexados à Cédula, as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite do crédito inicialmente concedido, as eventuais amortizações da dívida e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização do crédito aberto': -

Notam-se as exigências para tornar exequível o crédito, de modo que os en­ cargos se encontrem todos discriminados, com as taxas de juros, os períodos, e assim também quanto à atualização, à multa, aos honorários advocatícios e demais cominações previstas no contrato. Sobretudo as cédulas de contrato de abertura de crédito, especificar-se-ão os valores aproveitados, sempre lançados nos extratos, com a evidenciação calculada de seus custos e penalidades. Não basta a mera aposição do valor devido. Tendo à frente o contrato e as planilhas que o acompanham, fica o devedor possibilitado de examinar a dívida, aferindo a sua exatidão, os percentuais de juros, os índices de correção monetária e a legalidade das penalidades. A não ser procedendo da maneira acima, com a completa e minuciosa descrição da dívida, incide-se na Súmula nº 233 do Superior Tribunal de Justiça, editada em 13.12.1999, através da 2ª Seção: "O contrato de abertura de crédito, ainda que acom­ panhado de extrato da conta-corrente, não é título executivd:

39.7.2. As espécies de cédulas e seus elementos constitutivos Em consonância com os arts. 27 e 30 da Lei nº 10.931, há cédulas sem garantia e cédulas com garantia. As primeiras constituem um documento de mera natureza cambial. Conterão os requisitos do art. 29, significando uma mera promessa de pagamento de dívida em dinheiro. Servem como título exequível se for certa, líquida e exigível a dívida, o que requer o atendimento dos requisitos dos parágrafos do art. 28, descritos no item ante­ rior. Não são favorecidas por quaisquer privilégios para o adimplemento da dívida. As segundas, ou com garantias, de acordo com a previsão do parágrafo único do art. 27, que remete ao Capítulo II da Lei nº 10.931, são de duas espécies: as com garantia fidejussória e as com garantia real. Aquelas com garantia fidejussória abrangem a fiança e a caução, esta especialmente por meio de título de crédito. Entrementes, admite-se que consista em aval, em ra­ zão do art. 44, que manda aplicar, no que couber, a legislação cambial, dispensado o protesto para garantir o direito de regresso contra endossantes, avalistas ou terceiros garantidores. Daí ser admitido o aval, previsto nos títulos cambiários, regulados pelo Decreto nº 2.044, de 1908, e pela Lei Uniforme de Genebra. Sobre o protesto, optando o portador por efetuá-lo, orienta o art. 41 da Lei nº 10.931 que a cédula de crédito bancário "poderá ser protestada por indicação, desde que o credor apresente declaração de posse da sua única via negociável, inclusive no caso de protesto parcial':

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As garantias reais das cédulas constam discriminadas nos arts. 30 a 39 da Lei nº 10.931. O art. 3 1 autoriza que se constitua "por bem patrimonial de qualquer espécie, disponível e alienável, móvel ou imóvel, material ou imaterial, presente ou futuro, fungível ou infungível, consumível ou não, cuja titularidade pertença ao próprio emitente ou a terceiro garantidor da obrigação principal': Quando móveis, tem-se a cédula pignoratícia; se imóveis, será hipotecária. Pelo art. 35, possibilita-se que os bens fiquem na posse daquele que fornece a garantia. Procurando acautelar de segurança o credor, o mesmo dispositivo obriga a indicação do local em que o bem será guardado e conservado, sendo que seus §§ 1 º e 2° atribuem responsabilidades na guarda e conservação ao terceiro que presta a garantia e ao representante da pessoa jurídica. O art. 36, com a finalidade de imprimir maior eficiência ao ato, abre ensanchas para a exigência de contrato de seguro, visando a prevenir possível risco de danos e de atos fraudatórios sobre o bem. Para valer contra terceiros, necessário o registro no Livro nº 3 (Registro Auxiliar) do Cartório de Imóveis, consoante a Lei nº 6.015, de 31.12.1973, art. 178, com a averbação na matrícula do Registro Imobiliário, em se tratando de imóveis, em con­ sonância com as regras que já eram aplicáveis às Cédulas de Crédito Rural, Industrial e Comercial. Estabelece, a respeito, o art. 42 da Lei nº 10.931: "A validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, mas as garantias reais, por ela constituídas, ficam sujeitas, para valer contra terceiros, aos registros ou averbações previstos na legislação aplicável, com as alterações introduzidas por esta Lei". No próprio instrumento da cédula far-se-á a constituição da garantia, ou em docu­ mento apartado, na linha do art. 32, com a descrição do bem, a sua individualização, de modo a possibilitar a sua fácil identificação (art. 33). Nada impede, porém, a mera remissão ao documento ou à certidão que o órgão competente expediu, desde que o mesmo ou cópia dele seja anexada à cédula (parágrafo único do art. 33). Por uma questão de coerência, os bens acessórios, as benfeitorias, os frutos, as valorizações e os anexos por acessão física, intelectual, industrial ou natural acom­ panham o bem dado em garantia (art. 34), com a faculdade de o credor averbar no órgão competente a abrangência (art. 34, § 1 º). Não se permite ao devedor ou terceiro garantidor a alteração dos bens abran­ gidos pela garantia, nem a sua retirada, o deslocamento e a descrição, exceto, por razões ób- vias, em se tratando de veículos, cujo deslocamento ou remoção decorre da própria natureza dos bens (§ 2° do art. 34). Sendo desapropriado o bem, ou ocorrendo a danificação ou perecimento por fato imputado a terceiro, sub-roga-se o credor nos direitos indenizatórios correspon­ dentes, até o montante necessário para liquidar ou amortizar a obrigação garantida (art. 37), com a alternativa de exigir a substituição da garantia, ou o seu reforço, o que se estende mesmo se coberta pelo seguro (art. 38). Na simples deterioração ou diminuição de valor, também autoriza-se a exigência de substituição ou reforço de garantia (art. 39), efetivando-se o ato através de notificação ao devedor ou ao terceiro garantidor, para que cumpra as providências em quinze dias, sob pena de vencimento automático da dívida (parágrafo único do art. 39). Em adendo, lembre-se de que, além da formalização das garantias através de cédulas, autoriza o art. 35 a transferência fiduciária do bem. Mediante o contrato, o

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devedor transfere fiduciariamente bens ao credor, os quais já integram seu patrimônio, não sendo adquiridos com a concessão do crédito. Esta prática tem sido abonada pelo Superior Tribunal de Justiça, que emitiu a Súmula nº 28: "O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor':

39 7 3 A circulação da cédula .

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O próprio sentido de cédula implica a sua circulação, o que equivale a afirmar a sua cessão através de ato equivalente ao endosso, mas diferente deste. O § 1 º do art. 29 da Lei nº 10.931 reza sobre o assunto: ''A Cédula de Crédito Bancário será transferível

mediante endosso em preto, ao qual se aplicarão, no que couberem, as normas do direito cambiário, caso em que o endossatário, mesmo não sendo instituição financeira ou entidade a ela equiparada, poderá exercer todos os direitos por ela conferidos, inclusive cobrar os juros e demais encargos na forma pactuada na cédula': Consoante a literalidade do dispositivo, procede-se a transferência do título do credor para outra pessoa através de endosso. Não se confunde endosso com cessão. É Rubens Requião quem faz a distinção: "São os dois institutos, de fato, inconfundíveis, pois o endosso é o ato unilateral de declaração de vontade que impõe forma escrita, ao passo que a cessão é um contrato bilateral que pode concluir-se de qualquer forma. Em seus efeitos, o endosso confere direitos autônomos, enquanto que da cessão resultam direitos derivados. No endosso, a nulidade de um não afeta os endossos posteriores, devido à autonomia das relações cambiárias. Na cessão a nulidade de uma acarreta a das posteriores. Na cessão, o devedor pode opor ao cessionário a mesma defesa que teria contra o cedente. O devedor, segundo o art. 1 .072 do Código Civil, pode opor tanto ao cessionário como ao cedente as exceções que lhe competirem no momento em que tiver conhecimento da cessão. No endosso, não: o endossatário não pode opor exceção senão diretamente contra o endossante que lhe transferiu o título. O endosso é, entre outros, um instituto típico criado pelo direito cambiário. É o meio para transferir o direito sobre o títuld' (Curso de Direito Comercial, 2° v., ob. cit., p. 331). O citado art. 1.072 corresponde ao art. 294 do atual Código Civil. Na forma do § 3° do mesmo art. 29, "somente a via do credor será negociável, devendo constar nas demais vias a expressão 'não negociável":

39.7.4. Emissão da cédula em favor de instituição domiciliada no exterior Dentre as inovações introduzidas pelo instituto, prima a contemplada no § 1 º do art. 26 da Lei nº 10.931, isto é, a que admite "a emissão de Cédula de Crédito Bancário em favor de uma instituição domiciliada no exterior, desde que a obrigação esteja sujeita exclusivamente à lei e ao foro brasileiros': O § 2° acrescenta a possibilidade da emissão em moeda estrangeira. Não se pode olvidar o § 1 º do art. 1 1 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, pelo qual as instituições estrangeiras, para atuarem no Brasil como pessoas jurídicas, devem constituir-se segundo a lei brasileira. Assim, além da autorização do Governo Federal (art. 192, inc. III, da CF), é de rigor a formação da pessoa jurídica

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em consonância com o ordenamento legal brasileiro, sendo necessária, ainda, a obe­ diência à Lei nº 4.595, de 31.12.1964. Inviável que se emita uma cédula a favor de uma instituição financeira unicamen­ te com sede no exterior. A emissão será a favor da pessoa jurídica estabelecida no Brasil, embora a sua sede principal se encontre no exterior. Até porque, do contrário, a competência não seria da autoridade judiciária brasileira, e sim do país onde se encontra o domicílio. A permissão em pura e simplesmente inserir ao valor em moeda estrangeira en­ contra óbice no art. 1 º do Decreto-Lei nº 857, de 1 1.09.1969, devendo ser entendida a possibilidade em conjunto com as exceções abertas pelo art. 2° do mesmo Decreto-Lei nº 857, verificadas na importação ou exportação de mercadorias; no Financiamento ou na prestação de garantias relativas às exportações de bens de produção nacional; nos contratos de compra e venda de câmbio em geral; nos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior; e nos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações advindas de empréstimos e obrigações con­ traídas no exterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes e domiciliadas no Brasil. Finalmente, o inc. II do § 1° do art. 28 da Lei nº 10.931, para ensejar a forma­ ção de título exequível, enfatiza a necessidade dos critérios de atualização cambial da dívida. Neste dispositivo pretende-se evidenciar a natureza do contrato cambial. Ao contrair o financiamento ou empréstimo externo, parece óbvio que a instituição financeira está entregando moeda estrangeira, a qual, antes de passar para o mutuário, é transformada na moeda nacional. Quando do momento de se honrar a obrigação, devolve-se o produto recebido, com os encargos. Para objetivar esta adimplência, compra-se a moeda estrangeira no Brasil, que será repassada ao credor do exterior. Daí conceber-se o contrato de câmbio como uma compra e venda de moeda estrangeira. Constitui-se do consenso das partes, sendo pressuposto a entrega da mercadoria, que, na operação, revela-se na moeda do país onde se encontra o credor. Por isso, pode-se afirmar que o contrato de empréstimo externo equivale a um contrato de câmbio, que se constitui da compra e venda pura, perfeita e acabada de moeda estrangeira.

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