Die Zwangshypothek: Heft 1 Die gerichtliche Hypothek des französischen Rechtes in ihrer geschichtlichen Entwicklung und Verbreitung [Reprint 2022 ed.] 9783112670248, 9783112670231

Table of contents :
Inhaltsübersicht
Vorwort
Einleitung
ERSTER ABSCHNITT. Die Entwicklung in Frankreich
1. Kapitel. Das alte Recht
2. Kapitel. Die Gesetzgebung der Revolutionsära
3. Kapitel. Die Napoleonische Kodifikation
4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des neunzehnten Jahrhunderts
5. Kapitel. Die Reformversuche der neuesten Zeit
ZWEITER ABSCHNITT. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs
1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete
2. Kapitel. Die deutschen Länder des französischen Rechtsgebiets
Schlußbetrachtung
ANHANG. Die wichtigeren auf die gerichtliche Hypothek bezüglichen Aktenstücke der neuesten Hypothekorreiorm Frankreichs
I. Aus dem für den Kassationshof vom Rat Cotelle erstatteten Kommissionsbericht.1) 29. Dezember 1898
II. Aus dem Gutachten des Hausbesitzerkongresses. 1. Juni 1897
III. Aus dem vom Senator L. Thézard erstatteten Bericht der Senatskommission. 29. März 1904
IV. Aus dem vom Senator Th. Girard erstatteten Erganzungsbericht der Senatskommission.1) 13. Juni 1907
V. Aus dem vom Deputierten M. Viollette verfaßten Bericht der Kommission der Deputiertenkammer. 19. Januar 1909
VI. Aus dem vom Abgeordneten M. Viollette verfassten Ergänzungsbericht der Kommission der Deputiertenkammer. 21. Dezember 1909

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Die

Zw a ngs h y p o t h e k. Forschungen zu ihrer Geschichte und Theorie.

Erstes Heft. Die gerichtliche Hypothek d e s französischen R e c h t e s in ihrer geschichtlichen Entwicklung und Verbreitung.

Von

Heinrich Schanz Dr. iur. et rer. pol. und Amtsrichter in München.

1910 MÜNCHEN J. S c h w e i t z e r

und

Verlag

BERLIN. (Arthur

Sellier).

Jaeger, Dr. E., Geh. Hofrat, Professor an der Universität in Leipzig.

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Nebenffesetzen u n c * e " u : l n Gesamtregister für den akademischen

und praktischen Gebrauch. 1900/3. [Sämtliche Ausgaben sind ergänzt durch die Novellen z. PersStandGes. v. 14.IV. 1905, z. GVG. u. ZPO. v. 5. VI. 1905, z.GBO. v. 14. VIL1905]. Erschienen sind Ausgaben für das D e u t s c h e R e i c h . Mk. 6.—. P r e u s s e n ( M k . l l . — ) , B a y e r n (Mk. 13.50), S a c h s e n (Mk. 11.—) Baden (Mk.ll.—), E l s a s s - L o t h r i n g e n (Mk.ll.—).

Nene Auflagen erscheinen bis zum Herbst 1910. Meikel, 6 g . , Landgerichtsrat in München.

Das Bürgerliche Gesetzbuch für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz mit Wiedergabe der verwiesenen Paragraphen und ausführlichem Sachregister. gr. 8 (38 Bogen) 1900. InGanzl.geb.Mk.3.60.

Desgleichen °

Ausgabe auf Schreibpapier mit breiten Rändern. - Format d. Reichsgesetzblattes. Geb. Mk. 6.—.

Becher, Dr. H., Landgerichtsdirektor in München.

Die Ausführungsgesetze zum Bürgerlichen G e s e t z b u c h e . Sammlung der von den Bundesstaaten zur — Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und seiner Nebengesetze erl. Ges. u. in. Gesetzeskraft vers. Verordnungen. gr.8°. 2 Bde. u. e. Ergzgsbd. mit e. Ges.-Reg. (215 Bog.) 1900/1901. Mk. 32.60; in Halbfr. geb. Mk. 38.50. —

2. Ergänzungsband in Vorbereitung!

—

Allfeld, Dr. Ph., Univ.-Prof. in Erlangen.

Die Strafgesetzgebung des Deutschen Reichs. Sammlung aller Reichsgesetze strafrechtlichen und strafprozessualen Inhalts mit einem Gesamtregister. Für den akademischen Gebrauch und die Praxis. Vollst. Ausgabe mit 2 Nachträgen, gr. 8 (IX u. 1349 S.) 152 Gesetze. 1903. In Halbfr. geb. Mk. 11.50.

J. Schweitzer Verlag (Ärthur Sellier) München u. Berlin

Die

Zwangshypothek. Forschungen zu ihrer Geschichte und Theorie.

Erstes Heft. Die gerichtliche Hypothek des französischen

Rechtes

in ihrer g e s c h i c h t l i c h e n E n t w i c k l u n g und V e r b r e i t u n g .

Von

Heinrich Schanz D r . iur. et rer. pol. und A m t s r i c h t e r in

München.

1910 MÜNCHEN J. S c h w e i t z e r

und

BERLIN.

Verlag (Arthur

Sellier).

Von d e m s e l b e n V e r f a s s e r sind erschienen: D i e B a u g e n e h m i g u n g in B a y e r n .

München

1900.

D i e vorläufige V o r m u n d s c h a f t nach R e i c h s r e c h t den L a n d e s g e s e t z e n .

München

und

1901.

Rechtsfälle a u s d e m G r u n d b u c h r e c h t e .

München

1909.

D r u c k v o n Dr. Fr. P. D a t t e r e r & Cie., G. m. b. H., F r e i s i n g - M ü n c h e n .

Meinem lieben Onkel

DR. G E O R G VON S C H Ä N Z Professor der National - Ökonomie in Wiirzburg und lebenslänglichem Reichsrat der Krone Bayern zugeeignet.

Inhaltsübersicht. Seite

Einleitung

1 Erster

Abschnitt.

Die Entwicklung

in

Frankreich.

1. Kapitel. D a s alte

Recht.

§ 1. Die Entwicklung der Hypothek im G e b i e t e des g e m e i n e n französischen R e c h t e s § 2. D i e Sonderentwicklung in den sog. P a y s de n a n t i s s e m e n t . § 3. D a s Eingreifen des Ordonnanzrechts und die Entstehung der gerichtlichen Hypothek § 4. D i e S c h i c k s a l e der gerichtlichen Hypothek bis zum A u s bruche der französischen Revolution

9 15 19 25

2. Kapitel. Die G e s e t z g e b u n g

der

Revolutionsära.

§ 1. D a s G e s e t z vom 9. Messidor des J a h r e s III § 2. D a s G e s e t z vom 11. Brumaire des J a h r e s VII

30 32

3. Kapitel. Die Napoleonische

Kodifikation.

§ 1. D e r ursprüngliche Entwurf eines französischen Z i v i l g e s e t z buchs § 2. Die späteren Entwürfe und das G e s e t z vom 28. V e n t ô s e des J a h r e s X I I über Privilegien und Hypotheken § 3. D e r Code civil des F r a n ç a i s und seine B e s t i m m u n g e n über die gerichtliche Hypothek § 4. D a s e r g ä n z e n d e G e s e t z vom 3. S e p t e m b e r 1807

35 43 47 51

4. Kapitel. Die Reformbewegung u m

die Mitte d e s

neunzehnten

Jahrhunderts. § 1. Die literarischen V o r s c h l ä g e zur V e r b e s s e r u n g des t h e k e n w e s e n s und die Preisstiftung Casimir Perier's

Hypo. . .

52

VI

Inhaltsübersicht. Seite

§ 2. D a s R u n d s c h r e i b e n des Justizministers Martin du Nord . . § 3. Die Entwürfe zu einem neuen H y p o t h e k e n g e s e t z und ihr S c h i c k s a l in der Nationalversammlung § 4. D a s T r a n s s k r i p t i o n s g e s e t z vom 23. März 1855

59 63 69

5. Kapitel.

Die Reformversuche der neuesten Zeit. § 1. Die neuere Literatur über die Reform des Hypothekenwesens und die gerichtliche Hypothek § 2. Die Reformvorschläge der außerparlamentarischen K a t a s t e r kommission § 3. Der Gesetzentwurf Darlan

Zweiter

71 74 79

Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. 1. Kapitel.

Die außerdeutschen Gebiete. § § § §

1. 2. 3. 4.

Holland Belgien Luxemburg Die Schweiz a) Bern b) Genf c ) Neuenburg d) Tessin § 5. Italien a) Die italienischen Partikularstaaten b) Das Königreich Italien c) Monaco und San Marino § 6. R u s s i s c h - P o l e n § 7. Die außereuropäischen Territorien a) Mauritius b) c) d) e)

Ägypten Canada Louisiana Mexiko

88 96 102 106 108 III 115 119 121 123 125 128 130 132 132

' ;

.

133 134 136 138

2. Kapitel.

Die deutschen Länder des französischen Rechtsgebiets. § 1. Die Entwicklung bis zum Erlasse der deutschen Zivilprozeßordnung vom 30. Januar 1877

140

Inhaltsübersicht.

VII Seile

a) Rheinpreußen b) Die bayerische Rheinpfalz c) Rheinhessen d) Baden § 2. Die Entwicklung nach dem Erlasse der deutschen Zivilprozeßordnung vom 30. Januar 1877 bis zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich . . . . a) Elsaß-Lothringen b) Die bayerische Rheinpfalz c) Baden § 3. Die letzte Entwicklungsphase der gerichtlichen Hypothek in den deutschen Ländern des französischen Rechtsgebiets a) Rheinpreußen b) Elsaß-Lothringen c) Die bayerische Rheinpfalz d) Baden e) Rheinhessen

141 150 160 167

Schlußbetrachtung

196

173 176 177 178 182 183 188 191 192 193

Anhang. Die wichtigeren, auf die gerichtliche Hypothek bezüglichen Aktenstücke der neuesten Hypothekarreform Frankreichs. I. Aus dem für den Kassationshof vom Rat C o t e i l e erstatteten Kommissionsbericht. 29. Dezember 1898 II. Aus dem Gutachten des Hausbesitzerkongresses. 1. Juni 1897 III. Aus dem vom Senator L. T h e z a r d erstatteten Bericht der Senatskommission. 29. März 1904 IV. Aus dem vom Senator Th. G i r a r d erstatteten Ergänzungsbericht der Senatskommission. 13. Juni 1907 V. Aus dem vom Deputierten M. V i o l l e t t e verfaßten Bericht der Kommission der Deputiertenkammer. 19. Januar 1909 . VI. A u s d e m vom Deputierten M. V i o l l e t t e verfaßten Ergänzungsbericht der Kommission der Deputiertenkammer. 21. D e zember 1909

203 205 207 219 222

223

Vorwort. Ziel und Aufgabe dieser F o r s c h u n g e n ist die Darstellung der Z w a n g s h y p o t h e k in ihren geschichtlichen G r u n d l a g e n und ihrem dogmatischen Aufbau. Der Gedanke, g e r a d e diese Institution, die durch die Novelle vom 17. Mai 1898 in die deutsche Zivilprozeßordnung eingeführt wurde, z u m G e g e n s t a n d einer m o n o g r a p h i s c h e n Bearbeitung zu machen, bedarf wohl keiner besonderen Rechtfertigung. Keine von den in dieser Novelle geregelten Materien hat schon alsbald nach deren Inkrafttreten eine solche Fülle der verschiedenartigsten Streitfragen gezeitigt als g e r a d e die Z w a n g s h y p o t h e k , deren B e s t i m m u n g e n als das Ergebnis eines K o m p r o m i s s e s zwischen den A n h ä n g e r n und G e g nern des hinsichtlich seiner Existenzberechtigung wie auch seiner Zweckmäßigkeit so heftig umstrittenen Instituts erscheinen. Den Plan zu dieser Arbeit faßte ich bereits im Jahre 1901 in Nancy, woselbst ich mich zwecks eingehenden S t u d i u m s des französischen Zivilrechts längere Zeit aufhielt. Die Ausf ü h r u n g des Planes m u ß t e aber zunächst verschoben werden, da ich damals meine Monographie „Die vorläufige V o r m u n d schaft nach Reichsrecht und den Landesgesetzen, München 1901" zu Ende führen wollte. Nach A b l e g u n g des juristischen S t a a t s e x a m e n s trat ich mit g a n z e r Hingabe an die geplante Arbeit heran und b e g a n n zunächst damit, das weit zerstreute Material zu sammeln. Infolge meines Eintritts in den Staatsdienst w u r d e das Werk aufs neue in den H i n t e r g r u n d gedrängt. Als Hilfsarbeiter im bayerischen Staatsministerium der Justiz, als Staatsanwalt und als Amtsrichter in München mußte ich selbstverständlich den amtlichen Obliegenheiten meine volle

X

Vorwort.

Arbeitskraft widmen, so daß mir für die F o r t f ü h r u n g m e i n e r U n t e r s u c h u n g e n nur die Nachtstunden übrig blieben. Uebr i g e n s wurden diese n o c h in Anspruch g e n o m m e n für die A u s a r b e i t u n g einer Reihe von Aufsätzen über v e r s c h i e d e n e G e b i e t e der R e c h t s p f l e g e sowie einer S a m m l u n g von „ R e c h t s fällen aus dem G r u n d b u c h r e c h t e , M ü n c h e n 1 9 0 9 " , w e l c h e ich als offizieller Leiter eines R e c h t s p r a k t i k a n t e n k u r s e s zur B e l e b u n g des von mir mit g r o ß e r F r e u d e gepflegten U n t e r richts z u s a m m e n s t e l l t e . S o kam ich mit der Arbeit nur sehr l a n g s a m vorwärts und bin erst j e t z t in der L a g e , den ersten in sich a b g e s c h l o s s e n e n T e i l , der die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s in ihrer geschichtlichen Entwicklung und V e r b r e i t u n g b e h a n d e l t , der Öffentlichkeit zu übergeben. Die Arbeit selbst bot nicht w e n i g e S c h w i e r i g k e i t e n . D a s Material war nicht ohne g r o ß e Mühe zu g e w i n n e n . Für die in F r a g e k o m m e n d e n g e w ö h n l i c h e n literarischen Hilfsmittel reichten die L a n d e s b i b l i o t h e k e n , unter denen die des b a y e r i s c h e n S t a a t s m i n i s t e r i u m s der Justiz meinen B e s t r e b u n g e n b e s o n d e r s dienlich war, im g r o ß e n und g a n z e n aus. S e l t e n e r e B ü c h e r , und deren waren nicht w e n i g e , mußten aus v e r s c h i e d e n e n auswärtigen B i b l i o t h e k e n b e z o g e n w e r d e n ; ich hielt es für z w e c k m ä ß i g , in den Noten zuweilen a n z u g e b e n , wo ein solch singuläres W e r k zu finden ist. A k t e n s t ü c k e , wie G u t a c h t e n , Gesetzesvorschläge, Verhandlungen der gesetzgebenden Körperschaften, K o m m i s s i o n s b e r i c h t e u. dgl. mußten von den betreffenden Ländern selbst b e z o g e n w e r d e n , was nicht i m m e r leicht w a r ; konnten doch selbst Landesa n g e h ö r i g e das eine o d e r andere D o k u m e n t nur s c h w e r erhalten. D a s p r e u ß i s c h e Justizministerium hat in liberalster W e i s e die B e n ü t z u n g m e h r e r e r A k t e n b ä n d e , die das rheinische H y p o t h e k e n r e c h t betreffen, durch Vermittlung des unterfränkischen Kreisarchivs zur V e r f ü g u n g gestellt, was ich mit b e s o n d e r e m D a n k e hier a n e r k e n n e . Zu Dank verpflichten mich auch viele a u s l ä n d i s c h e G e l e h r t e , von denen ich die P r o f e s s o r e n C . 0 . S e g e r s in G r o n i n g e n , E . B i n e t in Nancy und F. L a n g e l i e r in Q u e b e c g a n z b e s o n d e r s erwähnen möchte.

XI

Vorwort.

Auch die E r f a s s u n g des Stoffes selbst war d u r c h a u s nicht einfach. Die gerichtliche Hypothek ist nur ein Glied des g a n z e n Rechtssystems und, um sie vollständig zu begreifen, mußte auch dieses jeweils d e m Studium u n t e r w o r f e n werden. Insbesondere war das g e s a m t e H y p o t h e k e n w e s e n wie auch das g e s a m t e Vollstreckungsrecht der betreffenden Länder eingehendst zu verfolgen. So lehrreich und befruchtend dieses Studium war, so m ü h s a m war es. Bei der Bearbeitung der Materie habe ich eine möglichst konzise Darstellung angestrebt. In wenige Sätze ist oftmals z u s a m m e n g e d r ä n g t , was in einem g a n z e n Volumen ausgebreitet lag. Daß hier eine gewisse E n t s a g u n g notw e n d i g war, liegt auf der H a n d . Die noch weiter in Aussicht g e n o m m e n e n Hefte sollen die geschichtliche Entwicklung und Verbreitung der Z w a n g s hypothek des deutschen Rechtes sowie ihre materielle und formelle Regelung im geltenden Rechte behandeln. Die Arbeit w u r d e Weihnachten 1909 abgeschlossen. Mit ihrem Drucke w u r d e zugewartet, da die V e r h a n d l u n g e n über die H y p o t h e k e n r e f o r m in Frankreich und L u x e m b u r g noch in Schwebe waren. In L u x e m b u r g w u r d e n diese zu E n d e g e f ü h r t ; in Frankreich war dies leider nicht der Fall, da die D e p u t i e r t e n k a m m e r vor ihrer Auflösung die Beratung im P l e n u m nicht m e h r v o r n a h m . M ü n c h e n , den 1. Mai 1910.

H. Schanz.

Einleitung. Das r ö m i s c h e R e c h t kannte ein richterliches Pfandrecht in zwei F o r m e n verschiedenen historischen U r s p r u n g s . Das sog. Einweisungspfandrecht oder p i g n u s p r a e t o r i u m knüpfte an die Besitzeinweisung (missio in possessionem) an, die der Prätor in gewissen Fällen d e m Gläubiger zur Sicherung der Erfüllung eines A n s p r u c h s gewährte. Mit der Besitznahme, die d e m Eingewiesenen Detention und Obhut neben dem Sachbesitzer verschaffte, verband sich des weiteren ein prätorisches Pfandrecht, das von b e s o n d e r e r Eigenart war. Das P f ä n d u n g s p f a n d r e c h t , p i g n u s in c a u s a j u d i c a t i c a p t u m oder p i g n u s j u d i c i a l e , entstand aus der P f ä n d u n g , welche der Prätor zum Zwecke der Exekution eines Urteils v o r n a h m . Beide Pfandrechtsarten haben g e meinsam, daß sich ihre B e g r ü n d u n g unter richterlicher Autorität vollzog. 1 ) An das richterliche Pfandrecht der Römer, das infolge der Rezeption in das g e m e i n e R e c h t ü b e r g e g a n g e n war, D e r n b u r g , P a n d e k t e n , 6. Aufl., Berlin 1900, Bd. I Abt. 2 § § 2 7 0 , 271 (S. 270 ff.); W i n d s c h e i d - K i p p , L e h r b u c h d e s P a n d e k t e n rechts, 9. Aufl., Frankfurt a. M. 1906, Bd. I § 233 (S. 1166 ff.); C z y h l a r z , L e h r b u c h der Institutionen d e s r ö m i s c h e n R e c h t s , 9. und 10. Aufl., W i e n - L e i p z i g 1908 § 7 0 Nr. 3 lit. b (S. 137); P u c h t a , C u r s u s der Institutionen, 9. Aufl., L e i p z i g 1881, Bd. II S. 248 f.; K e l l e r , D e r r ö m i s c h e Z i v i l p r o z e ß und die A k t i o n e n , 6. Aufl., L e i p z i g 1883 S. 432 f., S. 438 ff. D e r v o n der h e r r s c h e n d e n Lehre d e m r ö m i s c h e n p i g n u s in c a u s a judicati c a p t u m z u e r k a n n t e P f a n d r e c h t s c h a r a k t e r ist in der n e u e r e n Pandektenliteratur a n g e z w e i f e l t worden. I n s b e s o n d e r e h a b e n s i c h D e r n b u r g und W i n d s c h e i d g e g e n die A u f f a s s u n g d e s r ö m i s c h e n p i g n u s judiciale als e i n e s voll d u r c h g e b i l d e t e n P f a n d r e c h t s erklärt. V g l . hierüber D e r n b u r g a. a. O. Bd. I Abt. 2 S. 273 A n m . 3 und die dort a n g e führte Literatur. S c h a n z , Zwangshypothek.

1

2

Einleitung.

lehnten sich m e h r e r e P f a n d - und H y p o t h e k e n g e s e t z e an, die im Verlaufe des vorigen J a h r h u n d e r t s in einzelnen d e u t s c h e n Gebietsteilen e r l a s s e n worden waren. S o erinnerte vom

das

1. Juni 1822

des r ö m i s c h e n

bayerische

unverkennbar

Rechtes,

wenn

w e r b u n g einer Hypothek

kraft

an es

Hypothekengesetz das

pignus

praetorium

in § 12 Nr. 12

des G e s e t z e s

„zur

Er-

und o h n e d a ß

dazu eine a u s d r ü c k l i c h e E r k l ä r u n g des S c h u l d n e r s n o t w e n d i g w ä r e " für berechtigt erklärte „alle G l ä u b i g e r ohne U n t e r s c h i e d w e g e n j e n e r rechtskräftig e n t s c h i e d e n e n F o r d e r u n g e n , zu deren Vollzug dem G l ä u b i g e r die Immission in die Güter des S c h u l d n e r s zuerkannt w u r d e " . 1 )

Mit den Vorschriften

des

bayerischen

R e c h t e s stimmten wesentlich überein die G e s e t z e des H e r z o g tums S a c h s e n - M e i n i n g e n

über die A n l e g u n g von G r u n d -

und H y p o t h e k e n b ü c h e r n vom 15. Juli 1862 (Art. 16) und über die

Bestellung

von

2. Mai 1865 (§ 1).

Hilfspfandrechten

Auch

hier wurde

an

Immobilien

das R e c h t

vom

auf Eintra-

g u n g einer H y p o t h e k durch I m m i s s i o n in das u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n des S c h u l d n e r s welche

die

Eintragung

zu

erworben; erfolgen

die G r u n d s t ü c k e , hatte,

bestimmte

auf der

Richter. 2 ) ') Der § 12 Nr. 12 des HypG. ist durch das Gesetz, Änderungen der Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betr., vom 29. Mai 1886 (GVB1. S. 239 ff.) aufgehoben (Art. 45 Abs. 2) und durch die Vollstreckungs-, bzw. Arresthypothek ersetzt worden. Die Anschauung von G r a f (Nachträge und Register zu N. Th. v. Goenners Kommentar über das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern rechts des Rheines, der 1. und 2. Auflage des Kommentars dritter Band, München 1868 S. 23), daß § 12 Nr. 12 des HypG. durch die bayerische Prozeßordnung von 1869 beseitigt worden sei, ist schon von R e g e l s b e r g e r (Das bayerische Hypothekenrecht, Leipzig 1874, 1. Abt. § 50 lit. A Ziff. 7 S. 224) als unzutreffend zurückgewiesen worden. Vgl. auch G ü t l - v o n H e n l e , Das Hypothekengesetz für das Königreich Bayern vom 1. Juni 1822 in seiner dermaligen Geltung, 5. Aufl., München 1904 S. 12. ' ) Der Art. 16 des Gesetzes vom 15. Juli 1862 (VOSamml. Bd. X V Nr. 20; Landesherrliche Verordnungen des Herzogtums S.-Meiningen, Zusammenstellung der noch in Anwendung kommenden Gesetze und

3

Einleitung. D a s P f a n d g e s e t z für d a s G r o ß h e r z o g t u m 15. S e p t e m b e r

1858

schwächte

im G r u n d e

Hessen

vom

genommen

nur

d a s p i g n u s in c a u s a j u d i c a t i c a p t u m z u e i n e m

Hypothektitel

a b ; e s l e g t e n ä m l i c h in Art. 2 4 d e m G l ä u b i g e r , w e g e n

dessen

vollstreckbarer F o r d e r u n g die Z w a n g s v e r ä u ß e r u n g eines G r u n d stücks d e s S c h u l d n e r s gerichtlich a n g e o r d n e t war, die B e f u g n i s b e i , auf d i e s e s G r u n d s t ü c k buch eintragen zu Eine das

gleichfalls

Pfandgesetz

15. A p r i l

1825

d i e F o r d e r u n g in d a s H y p o t h e k e n -

lassen.1) hierher

für

das

in s e i n e m

zu

rechnende

Königreich Art. 4 6 ,

der

gesetzlichen Pfandrechtstitel bezüglich Schuldners einräumte,

Einrichtung

bot

Württemberg dem

Gläubiger

der Immobilien

s o f e r n e er v e r m ö g e

vom einen seines

richterlicher Ver-

V e r o r d n u n g e n d e r J a h r g ä n g e 1829 bis 1890, I. Abt., Meiningen 1900 S. 450ff.) l a u t e t e : „ J e d e r G l ä u b i g e r , w e l c h e r w e g e n einer a u s g e k l a g t e n F o r d e r u n g d u r c h g e r i c h t l i c h e s D e k r e t in b e s t i m m t e Immobilien seines S c h u l d n e r s e i n g e w i e s e n ist, kann die E i n t r a g u n g einer H y p o t h e k an diesen Immobilien f o r d e r n . " U n g e f ä h r d a s N ä m l i c h e b e s a g t e der § 1 d e s G e s e t z e s vom 2. Mai 1865 ( V O S a m m l . Nr. 9) mit d e n W o r t e n : „Die w e g e n einer a u s g e k l a g t e n F o r d e r u n g d u r c h g e r i c h t l i c h e s D e k r e t erfolgte E i n w e i s u n g d e s G l ä u b i g e r s in b e s t i m m t e Immobilien d e s S c h u l d n e r s gibt e r s t e r e m n u r d a s Recht, die B e s t e l l u n g einer H y p o t h e k an diesen Immobilien zu fordern. Die B e s t e l l u n g g e s c h i e h t d u r c h E i n t r a g u n g d e r H y p o t h e k in d a s H y p o t h e k e n b u c h . " ') D e r Art. 24 d e s h e s s i s c h e n P f a n d g e s e t z e s v o m 15. S e p t e m b e r 1858 bestimmte: „Einen g e s e t z l i c h e n H y p o t h e k t i t e l hat a u c h j e d e r G l ä u b i g e r w e g e n d e r ihm z u s t e h e n d e n F o r d e r u n g auf d i e j e n i g e n v e r h y p o t h e c i e r b a r e n Vermögensgegenstände seines Schuldners, deren Zwangsveräußerung z u m Z w e c k seiner B e f r i e d i g u n g d u r c h das z u s t ä n d i g e Gericht v e r f ü g t worden ist. D e r G l ä u b i g e r k a n n die E i n s c h r e i b u n g d i e s e s H y p o t h e k t i t e l s v e r l a n g e n , sobald der Richter die V e r f ü g u n g , w o d u r c h die Z w a n g s v e r ä u ß e r u n g a n g e o r d n e t wird, e r l a s s e n hat." Vgl.insbesondere M ü l l e r , Das Pfandrecht nach dem großherzoglichh e s s i s c h e n G e s e t z e v o m 15. S e p t e m b e r 1858, D a r m s t a d t 1871 S. 97 ff. (§ 41 lit. d). 1*

4

Einleitung.

f ü g u n g Sicherheit durch Unterpfänder zu { ( ^ ¿ r n berechtigt war. 1 ) Alle die Formen eines richterlichen Pfandrechts, denen wir in den angeführten, vom gemeinen Rechte beherrschten Partikularrechten b e g e g n e n , unterscheiden sich im Wesen der Sache nicht viel von ihrem römischen Vorbilde. Überall bildet den Rechtsgrund der Eintragung die amtliche Vollstreckungsm a ß r e g e l . Nicht das Urteil, nicht der Vollstreckungstitel ruft die Hypothek ins Dasein, s o n d e r n d i e V e r f ü g u n g d e s Richters.

Auf einer a n d e r e n G r u n d l a g e fußt das Institut der Z w a n g s h y p o t h e k , das durch die Zivilprozeßnovelle vom 17. Mai 1898 in das deutsche Reichsrecht neu eingeführt wurde. 2 ) Nach den B e s t i m m u n g e n dieses Gesetzes kann der Gläubiger einer jeden den Betrag von 300 M übersteig e n d e n Gelclforderung auf G r u n d seines Vollstreckungstitels eine Sicherungshypothek an den G r u n d s t ü c k e n seines Schuldners eintragen lassen, ohne daß es irgend einer richterlichen H a n d l u n g oder etwa einer Z u e r k e n n u n g der Hypothek durch Richterspruch bedürfte. Einzig und allein der V o l l s t r e k k u n g s t i t e l schafft die G r u n d l a g e für die Hypothek, die mit der auf einseitigen Antrag des Gläubigers bewirkten Eint r a g u n g in das G r u n d b u c h zur E n t s t e h u n g gelangt. ') D e r Art. 46 d e s w ü r t t e m b e r g i s c h e n P f a n d g e s e t z e s v o m 15. April 1825 (RegBl. 1825 Nr. 17 S. 193 ff.; D a n n , N e u e H a n d a u s g a b e der G e s e t z e über das P f a n d w e s e n für d a s K ö n i g r e i c h W ü r t t e m b e r g , Stuttgart 1868, S. 1 ff.) l a u t e t e w ö r t l i c h : „Ist e i n e Partei v e r m ö g e richterlicher V e r f ü g u n g S i c h e r h e i t durch Unterpfänder zu fordern b e r e c h t i g t ; s o erlangt sie dadurch e i n e n g e s e t z l i c h e n P f a n d - R e c h t s - T i t e l auf die Immobilien ihres Schuldners." V g l . a u c h Art. 27 Nr. 7 d e s P f a n d g e s e t z e s und § 80 der s o g . „Hauptinstruktion" v o m 14. D e z e m b e r 1825 (RGBl. 1825 Nr. 49 S. 755 ff.; D a n n a. a. O, S. 111 ff.), ferner R o e m er, D a s W ü r t t e m b e r g i s c h e U n t e r pfandsrecht, L e i p z i g 1876 S. 154. 2 ) RGBl. 1898 S. 256 ff. In Betracht k o m m e n hier die n e u eing e f ü g t e n § § 7 5 7 b , 757 c und 757d, die bei der s p ä t e r h i n durch d e n R e i c h s k a n z l e r am 20. Mai 1898 b e k a n n t g e m a c h t e n N e u p a r a g r a p h i e r u n g der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g (RGBl. 1898 S. 342,369 ff. 410 ff.) die B e z e i c h n u n g §§ 866—868 erhielten.

Einleitung.

5

Die neue F o r m , die das richterliche Grundpfand des deutschen R e i c h s r e c h t s k e n n z e i c h n e t , hat ihr Vorbild in der f r a n z ö s i s c h e n Gesetzgebung.1) Nach den B e s t i m m u n g e n des C o d e civil b e g r ü n d e n alle, auch nicht rechtskräftige Urteile und a u ß e r d e m noch g e wisse g e r i c h t l i c h e Akte o h n e weiteres an sämtlichen g e g e n wärtigen und zukünftigen G r u n d s t ü c k e n des S c h u l d n e r s eine Hypothek, die lediglich zur W a h r u n g des R a n g e s einer E i n s c h r e i b u n g in die R e g i s t e r des H y p o t h e k e n b e w a h r e r s bedarf. Die h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e , wie das französische Zivilg e s e t z b u c h diese Hypothekform nennt, ist nur durch den Erlaß des Urteils oder gerichtlichen Aktes bedingt. Anders als im g e m e i n e n R e c h t e ist auch hier nicht eine amtliche V o l l s t r e c k u n g s m a ß r e g e l E n t s t e h u n g s q u e l l e der H y p o t h e k ; vielm e h r wird die Hypothek ausschließlich b e g r ü n d e t d u r c h d a s U r t e i l , b z w . d e n g e r i c h t l i c h e n A k t , mit denen das G e s e t z die E n t s t e h u n g der Hypothek als selbstverständliche F o l g e verbindet. 2 ) D e r G e d a n k e , auf d e m die gerichtliche Hypothek des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s beruht, wurde im Verlaufe des vorigen J a h r h u n d e r t s allmählich auch von einer Reihe deutscher Partikularstaaten verwertet, die dem Einflüsse des französischen wie auch des g e m e i n e n R e c h t e s im a l l g e m e i n e n ferner standen. D a b e i fand der S a t z des französischen R e c h t e s , nach w e l c h e m das Urteil eine G e n e r a l h y p o t h e k an den L i e g e n s c h a f t e n des verurteilten S c h u l d n e r s b e g r ü n d e t , hier eine A u s g e s t a l t u n g , die dem h ö h e r entwickelten, von den G r u n d s ä t z e n der Publizität und der Spezialität b e h e r r s c h t e n H y p o t h e k e n s y s t e m e D e u t s c h l a n d s e n t s p r a c h . D a s deutsche H y p o t h e k e n r e c h t anerkannte nämlich i n s b e s o n d e r e als E n t s t e h u n g s q u e l l e der H y p o t h e k nur die E i n t r a g u n g im H y p o t h e k e n - , bzw. G r u n d buche. D e m g e m ä ß konnte in diesen Staaten, an deren ') M o t i v e

zu d e m E n t w ü r f e eines B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s für

d a s D e u t s c h e R e i c h B d . III S. 621 ff.; S e u f f e r t , prozeßordnung, 2

10. Aufl., M ü n c h e n

K o m m e n t a r zur Zivil-

1908, § 867 N o t e 1 ( B d . II S. 592).

) C o d e civil A r t . 2117, 2123, 2134, 2148.

*) M o t i v e

zu d e m Entwürfe e i n e s B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s für

d a s D e u t s c h e R e i c h Bd. III S. 622.

6

Einleitung.

Spitze sich das Königreich Preußen befand, dem Urteile, bzw. Vollstreckungstitel eine die H y p o t h e k unmittelbar b e g r ü n d e n d e W i r k u n g nicht z u g e s t a n d e n werden. So wurde das Urteil, das nach den G r u n d s ä t z e n des französischen R e c h t e s die Hypothek direkt erzeugte, zum b l o ß e n H y p o t h e k t i t e l , während die E i n t r a g u n g in das Hypothekenbuch, die nach dem französischen Rechte d e m G l ä u b i g e r nur den R a n g sichert, die Hypothek erst begründete.1) D e r Standpunkt der deutschen P a r t i k u l a r g e s e t z g e b u n g e n , die in A b w e i c h u n g vom französischen R e c h t e dem Vollstrekkungstitel lediglich die B e d e u t u n g eines Hypothektitels beim a ß e n , bildete die G r u n d l a g e für die r e i c h s r e c h t l i c h e R e g e lung des Instituts der Z w a n g s h y p o t h e k . 2 ) Die Z w a n g s h y p o thek des deutschen R e i c h s r e c h t s beruht, so sehr sie in ihren Einzelheiten oftmals von den B e s t i m m u n g e n der Partikularg e s e t z e abweicht, gleichfalls auf dem in F o r t b i l d u n g des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s g e w o n n e n e n G r u n d g e d a n k e n , daß das Urteil, bzw. der Vollstreckungstitel nur den T i t e l für die Hypothek abgibt, die ihrerseits erst mit der E i n t r a g u n g in das G r u n d b u c h zur E n t s t e h u n g g e l a n g t . Die g e r i c h t l i c h e Hypothek des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s , die s o n a c h den g e s c h i c h t l i c h e n A u s g a n g s p u n k t auch jfür die E n t w i c k l u n g der d e u t s c h e n Z w a n g s h y p o t h e k darstellt, ist e i n d e r G e s e t z g e b u n g F r a n k r e i c h s d u r c h ') Vgl. insbesondere: Die preußische Verordnungüber die Exekution in Zivilsachen vom 4. März 1834 (GesSamml. 1834 S. 31 ff.) § § 2 2 , 2 3 ; das preußische Gesetz vom 13. Juli 1883 betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (GesSamml. 1883 S. 131 if.) §§ 1, 6 — 1 2 ; das bayerische Gesetz, Änderungen der Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betr., vom 29. Mai 1886 (GVB1. S. 239 ff.) Art. 40 ff.; das Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen vom 2. Januar 1863 § 394 und das sächsische Gesetz, einige mit der Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 zusammenhängende Bestimmungen enthaltend, vom 4. März 1879 (GVB1. 1879 S. 69 ff.) §§ 10 und 11. ' ) M o t i v e zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich Bd. III S. 623.

Einleitung.

7

aus e i g e n t ü m l i c h e s Institut. Sie ist a u s d e n alten S t a t u t a r r e c h t e n , d e n s o g . C o u t u m e s , h e r v o r g e g a n g e n u n d hat ihre w e i t e r e A u s b i l d u n g d u r c h das O r d o n n a n z r e c h t d e r f r a n z ö s i s c h e n Z e n t r a l g e w a l t e r f a h r e n . In d e r f r ü h e r e n J u r i s p r u d e n z h a b e n sich a l l e r d i n g s S t i m m e n g e f u n d e n , die d e n U r s p r u n g d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k in d a s r ö m i s c h e Recht v e r l e g e n wollten u n d einen Z u s a m m e n h a n g mit d e m r i c h t e r lichen P f a n d r e c h t e d e r R ö m e r e n t d e c k e n zu k ö n n e n g l a u b t e n ; 1 ) allein d i e s e A n s i c h t , die offensichtlich n u r einer d e r älteren Z e i t r i c h t u n g g e l ä u f i g e n S u c h t , e i n h e i m i s c h e Institute mit r ö m i s c h e n R e c h t s g e b i l d e n zu identifizieren, e n t s p r a n g , e n t b e h r t j e g l i c h e r G r u n d l a g e u n d ist v o n d e r R e c h t s w i s s e n s c h a f t l ä n g s t a u f g e g e b e n w o r d e n . 2 ) A u c h eine a n d e r e , von P u c h e l t 3 ) g e ä u ß e r t e M e i n u n g , die in d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k ein Ü b e r b l e i b s e l d e s in e i n i g e n g e r m a n i s c h e n V o l k s r e c h t e n b e s t e h e n d e n Instituts d e r P r i v a t p f ä n d u n g erblicken m ö c h t e , k a n n nicht als z u t r e f f e n d e r a c h t e t w e r d e n ; sie ist, wie a u c h ihr V e r t r e t e r selbst e i n r ä u m t , lediglich eine g a n z unmaßgebliche Vermutung, für deren Rechtfertigung irgendw e l c h e A n h a l t s p u n k t e nicht b e i g e b r a c h t sind. Die E n t s t e h u n g d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k F r a n k r e i c h s n ä h e r zu b e l e u c h t e n u n d ihre w e i t e r e n S c h i c k s a l e zu v e r >) G r e n i e r , Traité des hypothèques, Clermont 1822, Bd. I Nr. 192; B o n j e a n , Traité des actions ou exposition historique de l'organisation judiciaire et de la procédure civile chez les Romains, Paris 1845, Bd. il S. 177. 2 ) P o n t , Traité théorique et pratique des privilèges et hypothèques, Paris 1859, Bd. I S. 568; A u b r y - R a u , Cours de droit civil français, Paris 1900 Bd. III S. 420 Nr. 2; B a u d r y - L a c a n t i n e r i e , Du nantissement, des privilèges et hypothèques, Paris 1896, Bd. II Nr. 1218, 1219; G. de Labroüe de V a r e i l l e s - S o m m i è r e s , L'hypothèque judiciaire, son passé, son présent, son avenir, Paris 1871 S. 8, S. 13; C h a l l a m e l , L'hypothèque judiciaire, Paris 1881 S. 24; Z a c h a r i a e - C r o m e , Handbuch des französischen Zivilrechts, 8. Aufl., Freiburg i. Br. 1894, Bd. II S. 56 (Note 1 zu § 235); P u c h e l t , D a s Rheinisch-französische Privilegien- und Hypothekenrecht, Leipzig 1876, I. Abteilung S. 114; M it t e rm a i e r im ArchZivPrax. Bd. 39 (alte Folge) S. 134; M e i b o m im ArchZivPrax. Bd. 2 (neue Folge) S. 303. s

) Puchelt,

a. a. O. S. 114.

8 folgen,

Einleitung. ist Z w e c k

D a b e i soll z u n ä c h s t

und

Inhalt

gegenwärtiger

Abhandlung.

die G e s c h i c h t e d e r Institution in

reich selbst dargestellt werden,

daran

Frank-

a n s c h l i e ß e n d ihre E n t -

w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s , i n s b e s o n d e r e in d e n d e u t s c h e n Ländern

des französischen

Rechtsgebiets.1)

*) Für die geschichtliche Entwicklung der ersten Jahrzehnte des vorigen Jahrhunderts geben wertvolle Fingerzeige die von M i t t e r m a i e r im ArchZivPrax. (alte Folge) veröffentlichten Abhandlungen: „Fortschritte der Gesetzgebung über Hypotheken, Forderungen an die Gesetzgebung in dieser B e z i e h u n g " (Bd. 18 S. 149 ff., S. 431 ff.; Bd 19 S. 126 ff.), „Über den gegenwärtigen Zustand der Hypothekengesetzgebung und der Gesetzgebung über Sicherung des Grundeigentums" (Bd 28 S. 422 ff., Bd. 29 S. 290 ff.), „Über die neueste Gesetzgebung in bezug auf Übergang des Grundeigentums und Hypothekensystem" (Bd. 33 S. 435 f f , Bd. 34 S. 245 ff., S. 412 ff ; Bd. 35 S. 323 ff.; Bd. 36 S. 289 ff., S. 409 ff.; Bd. 37 S. 470 ff., Bd. 38 S. 108 ff.), und „Das richterliche Pfandrecht in der neuesten Gesetzg e b u n g " (Bd. 39 S. 133 ff.).

ERSTER

ABSCHNITT.

Die Entwicklung in Frankreich. 1. Kapitel.

Das alte Recht. §

l-

Die Entwicklung der Hypothek im Gebiete des gemeinen französischen Rechtes. Im a l t f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e w a r d e r G e d a n k e einer V e r w e r t u n g d e s L i e g e n s c h a f t s v e r m ö g e n s f ü r die Z w e c k e d e s K r e d i t s n u r u n v o l l k o m m e n entwickelt. Wie in d e n m e i s t e n alten R e c h t e n trat a u c h hier die V e r p f ä n d u n g d e s G r u n d b e s i t z e s u r s p r ü n g l i c h einzig u n d allein in einer w i r t s c h a f t l i c h dem Wiederkaufe gleichkommenden Form zutage. D e r älteren S a t z u n g d e s D e u t s c h e n R e c h t e s e n t s p r a c h in Frankreich das Rechtsgebilde des e n g a g e m e n t , gekennz e i c h n e t d u r c h die E i n w e i s u n g d e s G l ä u b i g e r s in d e n Besitz u n d in die N u t z u n g der L i e g e n s c h a f t e n . 1 ) D a s e n g a g e m e n t s e l b s t k a m w i e d e r in einer z w e i f a c h e n Gestalt vor. ') Vgl. i n s b e s o n d e r e d a s k l a s s i s c h e W e r k von E s m e i n , E t u d e s sur les c o n t r a t s d a n s le t r è s - a n c i e n droit français, P a r i s 1883 S. 163 und die ausführlichen, d u r c h z a h l r e i c h e Quellenstellen b e l e g t e n , j e d o c h nicht i m m e r scharf präzisierten E r ö r t e r u n g e n bei F r a n k e n , D a s f r a n z ö s i s c h e P f a n d r e c h t im Mittelalter, Berlin 1879 S. 98 ff.; f e r n e r W a r n k o e n i g u n d S t e i n , F r a n z ö s i s c h e S t a a t s - und R e c h t s g e s c h i c h t e , Basel Bd. II (1848) S. 592 ff.; K o h l e r , P f a n d r e c h t l i c h e F o r s c h u n g e n , J e n a 1882 S. 89 ff., 134 ff.; B e a u n e , Introduction à l'étude historique d u droit c o u t u m i e r f r a n ç a i s j u s q u ' à la r é d a c t i o n officielle d e s c o u t u m e s , L y o n - P a r i s 1880 S. 538 ff.; V i o l 1 e t, P r é c i s de l'histoire du droit f r a n ç a i s a c c o m p a g n é de notions de droit c a n o n i q u e et d'indications bibliog r a p h i q u e s , P a r i s 1886 S. 628 ff. Mit d e m e n g a g e m e n t d e s f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s , das, wie b e m e r k t , d u r c h die E i n w e i s u n g d e s G l ä u b i g e r s i n d e n B e s i t z u n d i n d i e N u t z u n g d e r L i e g e n s c h a f t e n g e k e n n z e i c h n e t ist, deckt sich

10

firster A b s c h n i t t . Bei

dem

sog.

D i e E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

m o r t g a g e

überließ

der

krfeditsuchende

S c h u l d n e r d e m G l ä u b i g e r als E n t g e l t für die g e w ä h r t e G e l d s u m m e einen Teil seines G r u n d b e s i t z e s unter d e m Vorbehalte der R ü c k gabe für

nach Tilgung der Schuld.

den Fall

gestellt; für

er

der

Uneinbringlichkeit

bezog

aber

auch

das h i n g e g e b e n e Kapital,

nießungsrecht an Diese des

zweite

vifgage,

Todsatzung

Der Gläubiger war

im

des

insofern

sicher-

des

Rechte

bekannt.1)

Rente

als i h m d a s freie N u t z Schuldners

engagement

altdeutschen

(„todsate")

Forderung

noch g e w i s s e r m a ß e n eine

den Grundstücken Form

seiner

hierdurch

war

unter Die

zustand.

das

Institut

dem

Namen

Eigentümlichkeit

w e d e r die r ö m i s c h e fiducia n o c h die g r i e c h i s c h e nquoig ini '/.vaci, die b e i d e darin ü b e r e i n k o m m e n , daß der G e l d b e d ü r f t i g e d e m G e l d g e b e r eine S a c h e z u E i g e n t u m ü b e r t r a g e n muß und deren R ü c k g a b e v e r l a n g e n k a n n , wenn er v o r V e r f a l l z u r ü c k z a h l t . U n t e r sich sind a u c h d i e s e b e i d e n Institute wieder v e r s c h i e d e n . Die römische mancipatio f i d u c i a e c a u s a ist ein S c h e i n k a u f n u m m o u n o ; sie tritt n e b e n die p e r s ö n l i c h e F o r d e r u n g , d e r e n S i c h e r s t e l l u n g sie b e d e u t e t , d e r g e s t a l t , daß, falls die S i c h e r s t e l l u n g entfällt, die p e r s ö n l i c h e F o r d e r u n g als u n g e s i c h e r t e b e s t e h e n bleibt. D i e g r i e c h i s c h e nouetg int hiati dagegen ist ein w a h r e r K a u f , bei d e m die p e r s ö n l i c h e F o r d e r u n g in d e m K a u f g e s c h ä f t a u f g e h t ; der G l ä u b i g e r hat k e i n e F o r d e r u n g g e g e n der, S c h u l d n e r und nur der S c h u l d n e r hat die M ö g l i c h k e i t , g e g e n Z a h l u n g zu lösen. D i e fiducia ist S i c h e r s t e l l u n g , die nqäaig ¿ni Xvact provisorische Ersatzleistung. Vgl. h i e r ü b e r insbesondere H i t z i g , D a s g r i e c h i s c h e P f a n d r e c h t , ein B e i t r a g zur G e s c h i c h t e d e s g r i e c h i s c h e n R e c h t s , M ü n c h e n 1895 S . 3, S. 73 ff.; f e r n e r W e i ß , P f a n d r e c h t l i c h e U n t e r s u c h u n g e n , I. A b t e i l u n g , B e i t r ä g e z u m r ö m i s c h e n und h e l l e n i s c h e n P f a n d r e c h t e n t h a l t e n d , W e i m a r 1909 S. 9 f. und F r e s e , A u s d e m g r ä c o - ä g y p t i s c h e n R e c h t s l e b e n , eine p a p y r o l o g i s c h e S t u d i e , H a l l e a. S., 1909 S . 16. ') D i e s i c h direkt w i d e r s p r e c h e n d e B e z e i c h n u n g s w e i s e hat in e i n e r v e r s c h i e d e n a r t i g e n A u f f a s s u n g ihren Grund. D a s d e u t s c h e R e c h t g e h t von d e m K a p i t a l a u s , d a s s e i n e r V e r n i c h t u n g e n t g e g e n s i e h t , d a s f r a n z ö s i s c h e R e c h t von d e m P f ä n d e , d a s durch die A u f h e b u n g der Pfandschuld seine Lebenskraft betätigt. Vgl. M e i b o m , D a s deutsche P f a n d r e c h t , M a r b u r g 1867 S . 3 9 9 ; S t o b b e , H a n d b u c h d e s d e u t s c h e n P r i v a t r e c h t s , 2. Aufl., B e r l i n , B d . II (1883) S. 302 Note 2 4 ; W e b e r , D e u t s c h e s H y p o t h e k e n r e c h t mit b e s o n d e r e r R ü c k s i c h t auf d e s s e n R e f o r m im R e i c h s - Z i v i l - G e s e t z b u c h e , l . A b t . G e s c h i c h t l i c h e E n t w i c k l u n g d e s d e u t s c h e n G r u n d b u c h s - und H y p o t h e k e n r e c h t s , Nördlingen 1887 S . 78 N o t e 9 5 ; K o h l e r a. a. O. S . 100.

1. Kapitel. D a s alte Recht. § 1.

11

dieser durch das kanonische Verbot der Z i n s b e r e d u n g beg ü n s t i g t e n Rechtseinrichtung bestand darin, daß der Nutzg e n u ß nicht zur Verzinsung, sondern zur A b t r a g u n g des dem Schuldner g e g e b e n e n Kapitals bestimmt war. Der Gläubiger m u ß t e sich also die g e z o g e n e n N u t z u n g e n auf seine F o r d e r u n g a n r e c h n e n lassen und war zur Rückgabe der G r u n d s t ü c k e v e r p a c h t e t , wenn der Wert der N u t z u n g e n die H ö h e des Kapitals erreicht hatte. Die beiden F o r m e n des e n g a g e m e n t erhielten sich auch noch im späteren iranzösischen Rechte; 1 ) doch fand eine Weiterentwicklung, wenn man vielleicht von dem hier nicht weiter interessierenden Gebilde der rente constituée absieht, 2 ) nicht statt. In England führte das m o r t g a g e bekanntlich zur H y p o t h e k ; 3 ) in Frankreich h i n g e g e n nahm die Hypothek einen völlig verschiedenen Entwicklungsgang. Die französische Hypothek nahm ihren A u s g a n g s p u n k t vom Exekutionsrechte. 4 ) Das altfranzösische Recht war einerseits von einer erhöhten W e r t s c h ä t z u n g des G r u n d und Bodens, andererseits von einer etwas übertriebenen H o c h h a l t u n g des E i g e n t u m s rechts beherrscht. Diese A n s c h a u u n g s w e i s e fand ihren Niederschlag in d e m Satze, daß ein Gläubiger die G r u n d s t ü c k e seines S c h u l d n e r s nicht ohne dessen Einwilligung veräußern könne. Eine Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das unbewegliche Verm ö g e n war sonach nur dann möglich, wenn der Gäubiger sich in irgend welcher W e i s e d e r Z u s t i m m u n g seines S c h u l d n e r s versichert hatte. 5 ) ') Sie sind sogar unter veränderten Namen, nämlich ,,vente à réméré" für mortgage und „antichrèse" für vifgage in den Code civil übergegangen. Vgl. C. civ. Art. 1659—1673 und 2085, 2087; ferner Viollet, a. a. 0 . S. 630 Note 4 und 5; Kohler a. a. O. S. 250 f. 2 ) Viollet a. a. O. S. 630, S. 581 ff. s ) Viollet a. a. 0 . S. 630 Note 1 ; Franken a. a. O. 148 ff. *) Esmein a. a. 0 . S. 177 ff.; Viollet a. a. O. S. 630 ff.; E g g er, Vermögenshaftung und Hypothek nach fränkischem Recht (Heft 69 der Untersuchungen zur deutschen Staats- und Rechtsgeschichte, hrsg. von Prof. Gierke), Breslau 1903, S. 134 ff., 173 ff. 5 ) Esmein a. a. O. S. 177; Violett a. a. O. S. 631. Dieselbe Ans c h a u u n g s w e i s e findet sich auch im alten deutschen Rechte; zur Zeit

12

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Dies führte im Laufe des 13. J a h r h u n d e r t s zu dem eigentümlichen Vertragsgebilde der obligatio o m n i u m b o n o r u m , das in den Quellen auch unter der technischen B e z e i c h n u n g o b l i g a t i o g e n e r a l i s erwähnt wird. Es bildete sich die Gepflogenheit, daß der Schuldner im Anschluß an den Schuldkontrakt vermittels b e s o n d e r e r V e r a b r e d u n g dem Gläubiger seine g e s a m t e Habe obligierte und damit das Recht des Zugriffs auf seine Liegenschaften eröffnete. In dieser G e w ä h r u n g einer Zugriffsmöglichkeit hinsichtlich des Grundbesitzes des Schuldners erschöpfte sich die B e d e u t u n g der Generalobligation. Irgend welche weitergehende Wirkungen kamen ihr nicht zu. Die Generalobligation schränkte also in keiner Weise den Schuldner in der freien V e r f ü g u n g über sein Vermögen ein, auch g a b sie dem Gläubiger kein Recht, die ihm obligierten G r u n d s t ü c k e nach ihrem Austritt aus dem V e r m ö g e n des Schuldners zu verfolgen. 1 ) Die Realisierung des durch die obligatio generalis geschaffenen Zugriffsrechts bildete die G r u n d l a g e der weiteren Entwicklung. Das altfranzösische Vollstreckungsverfahren w u r d e damit eingeleitet, daß über eine oder m e h r e r e näher bezeichnete Liegenschaften des Schuldners auf Antrag des Gläubigers durch richterliches Dekret eine provisorische B a n n l e g u n g , die sog. Fronung, verhängt w u r d e . Die F r o n u n g enthielt ein Verbot an den Schuldner, die d e m Banne unterworfenen G r u n d s t ü c k e d e m weiteren Verfahren zu entziehen, und sicherte gleichzeitig d e m Gläubiger das Vorzugsrecht an den gefronten Liegenschaften g e g e n ü b e r allen n a c h k o m menden Konkurrenten zu. Dieser Güterarrest, der also nach Einleitung der Exekution durch den Richter a u s g e s p r o c h e n wurde, ward im Laufe der Zeit der B e r e d u n g der Parteien zugänglich gemacht. Der Gläubiger b e g n ü g t e sich allmählich beim Vertragsschlusse nicht m e h r mit der bloßen E i n r ä u m u n g einer Generalobligation, s o n d e r n er verlangte, daß der Schuldner sich verpflichtete, eines oder m e h r e r e G r u n d s t ü c k e der V o l k s r e c h t e hatte der G l ä u b i g e r k e i n e n Zugriff auf d a s Grundv e r m ö g e n d e s S c h u l d n e r s . V g l . M e i b o m S. 56. ') E s m e i n a. a. O. S. 182; Viollet a. a. O. S. 631; E g g e r a. a. O. S. 155.

1. Kapitel. D a s alte Recht. § I.

13

nicht zum Nachteile des Gläubigers zu veräußern. So entstand die j ü n g e r e Satzung, die o b l i g a t i o s p e c i a l i s , die unter B e l a s s u n g des Besitzes und der Nutzungen beim Schuldner den gesetzlich erst nach Beginn der Zwangsvollstreckung eintretenden Güterarrest vertragsmäßig bereits mit dem Zeitpunkte des Kontraktabschlusses festlegte. 1 ) Mit der S c h a f f u n g der Spezialobligation war die Lage des Gläubigers wesentlich verbessert. Der Schuldner war jetzt vertragsmäßig gehalten, schon vor Fälligkeit der Schuld in A n s e h u n g bestimmter Liegenschaften alle dem Gläubiger nachteiligen H a n d l u n g e n zu unterlassen. Immerhin aber handelte es sich vorerst noch um eine persönliche Verpflichtung d e s S c h u l d n e r s ; verkaufte dieser ein Haftungsobjekt unter Mißachtung der ihm auferlegten B e s c h r ä n k u n g seiner Verf ü g u n g s b e f u g n i s s e , so war der Gläubiger auf den Weg der Reszissionsklage verwiesen. Doch der persönliche Charakter der Spezialobligation w u r d e bald abgestoßen. Die Entwicklung d r ä n g t e zu einer sachlichen Radizierung des V e r ä u ß e r u n g s verbots. Immer m e h r brach sich die A n s c h a u u n g Bahn, daß der Verkauf, der bisher als ungültig a n g e s e h e n wurde, dem Gläubiger nicht schaden könne, und so entstand schließlich der Satz, daß ein Gläubiger in die veräußerten Liegenschaften vollstrecken könne, gleich als befänden sie sich noch im V e r m ö g e n des Schuldners. Mit der A u f n a h m e dieses Satzes aber war die unmittelbare Wirkung der Spezialobligation g e g e n Dritte anerkannt. An die Stelle der bisherigen obligatorischen B e s c h r ä n k u n g der Verfügungsfreiheit des S c h u l d n e r s war die dingliche Gebundenheit getreten. Die Hypothek hatte in

») Esmein a. a. O. S. 185 ff.; Viollet a. a. O. S. 632; Egger a. a. O. S. 136, 139. Analoge Verhältnisse finden sich übrigens bereits im gräco-ägyptischen Rechte. Die gräco-ägyptische Hypothek ist ihrer Natur nach nichts anderes als eine V e r p f ä n d u n g z u E x e k u t i o n s r e c h t und insoferne mit der deutschen sog. jüngeren Satzung und der dieser Institution entsprechenden obligatio specialis des französischen Rechtes vergleichbar. Vgl. Frese a. a. O. S. 19 Note 56a und Hitzig a. a. O. S. 8 Note 2.

14

Erster A b s c h n i t t .

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

der Form der S p e z i a l h y p o t h e k zösische Recht gehalten.1)

ihren E i n z u g in d a s f r a n -

Die w e i t e r e E n t w i c k l u n g d e r H y p o t h e k v o l l z o g sich in der W e i s e , d a ß d e r d i n g l i c h e C h a r a k t e r , d e n die S p e z i a l obligation a n g e n o m m e n hatte, a u c h auf die G e n e r a l o b l i g a t i o n übertragen wurde. A u s einer e i n f a c h e n G e s t a t t u n g d e s Z u g r i f f s r e c h t s auf die g e s a m t e u n b e w e g l i c h e H a b e d e s S c h u l d n e r s w u r d e ein mit u n m i t t e l b a r e r W i r k s a m k e i t g e g e n Dritte a u s g e s t a t t e t e s , alle L i e g e n s c h a f t e n u m f a s s e n d e s V e r ä u ß e r u n g s v e r b o t . Die G e n e r a l o b l i g a t i o n g e w a n n g e r a d e z u die B e d e u t u n g einer quasi g e n e r e l l e n V e r p f ä n d u n g d e s g a n z e n I m m o b i l i a r v e r m ö g e n s . Die S i c h e r u n g d e s G l ä u b i g e r s h a t t e i h r e n H ö h e p u n k t e r r e i c h t . Die g e s a m t e u n b e w e g l i c h e H a b e d e s S c h u l d n e r s w a r dinglich d e m G l ä u b i g e r v e r h a f t e t . F ü r die S p e z i a l o b l i g a t i o n w a r jetzt b e g r e i f l i c h e r w e i s e kein R a u m m e h r ; sie trat i m m e r m e h r z u r ü c k u n d geriet schließlich g a n z in V e r g e s s e n h e i t . Die S p e z i a l h y p o t h e k w u r d e d u r c h die G e n e r a l h y p o t h e k verdrängt.2) Die U m g e s t a l t u n g in d e r h a f t u n g s r e c h t l i c h e n B e d e u t u n g d e r Obligation k a m a u c h in d e r ä u ß e r e n F o r m i h r e r B e g r ü n d u n g z u m A u s d r u c k e . S o l a n g e die O b l i g a t i o n eine b l o ß e Z u g r i f f s m ö g l i c h k e i t e r ö f f n e t e , w a r die Art u n d W e i s e d e r E r r i c h t u n g völlig f r e i g e g e b e n . D i e s ä n d e r t e sich in d e m A u g e n b l i c k , in d e m die O b l i g a t i o n d e n C h a r a k t e r einer V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g a n n a h m u n d d a m i t ein V o r z u g s r e c h t d e s G l ä u b i g e r s vor s e i n e n K o n k u r r e n t e n b e g r ü n d e t e . Nunmehr hatte d e r G l ä u b i g e r n a t u r g e m ä ß d a s g r ö ß t e I n t e r e s s e d a r a n , sich d e n B e w e i s hinsichtlich d e r E x i s t e n z u n d d e s Z e i t p u n k t s der S t i p u l i e r u n g d e r O b l i g a t i o n zu s i c h e r n . E s w u r d e z u n ä c h s t in d e r M e h r z a h l d e r Fälle z u r Schriftlichkeit g e s c h r i t t e n ; als a b e r d a n n infolge d e r g r o ß e n U m w ä l z u n g e n auf d e m G e b i e t e d e s B e w e i s v e r f a h r e n s u m die W e n d e d e s 15. J a h r h u n d e r t s S i e g e l b r i e f e u n d H a n d s c h r e i b e n ihre B e w e i s k r a f t v e r l o r e n , w u r d e die notarielle V e r l a u t b a r u n g die g e b r ä u c h l i c h e F o r m d e r V e r e i n b a r u n g einer O b l i g a t i o n . Diese V e r k e h r s 1 2

) Esmein a. a. O. S. 186 ff.; E g g e r a. a. O. S. 167, 200 ff.

) E s m e i n a. a. O. S. 193 ff.; E g g e r a. a. O. S. 168, 204.

1. Kapitel.

D a s alte Recht.

§2.

15

Übung p r ä g t e sich schließlich in d e m b e m e r k e n s w e r t e n S a t z e aus: E i n e K o n v e n t i o n a l h y p o t h e k k a n n n u r d u r c h n o t a riellen Akt b e g r ü n d e t werden.1) G l e i c h z e i t i g v o l l z o g sich n o c h eine a n d e r e E n t w i c k l u n g . N a c h d e m der dingliche Charakter der Generalobligation ausg e p r ä g t w a r , bildete die V e r e i n b a r u n g der V e r p f ä n d u n g d e s g e s a m t e n l i e g e n s c h a f t l i c h e n V e r m ö g e n s einen r e g e l m ä ß i g w i e d e r k e h r e n d e n B e s t a n d t e i l d e r S c h u l d v e r t r ä g e . Die Z u s a g e d e r obligatio o m n i u m b o n o r u m e r l a n g t e die B e d e u t u n g einer s t e r e o t y p e n Klausel. D a s V o l k s b e w u ß t s e i n v e r b a n d allmählich mit d e m A b s c h l u ß e i n e s S c h u l d v e r t r a g s u n w i l l k ü r l i c h die V o r s t e l l u n g einer G e n e r a l v e r p f ä n d u n g d e s g e s a m t e n I m m o b i l i a r v e r m ö g e n s . E s w u r d e s o g a r die s t i l l s c h w e i g e n d e V e r e i n b a r u n g v e r m u t e t , w e n n in e i n e m S c h u l d v e r t r a g e die a u s d r ü c k l i c h e A u f n a h m e d e r Klausel ü b e r s e h e n w a r . Mit E n t s t e h u n g d i e s e r p r a e s u m t i o j u r i s et d e j u r e w a r die O b l i g a t i o n s k l a u s e l zu einer l e e r e n F ö r m l i c h k e i t g e w o r d e n . Zu d e m S a t z e , d a ß eine vertragsmäßige Bestellung der Hypothek nur durch materielle V e r l a u t b a r u n g e r f o l g e n k ö n n e , trat die w e i t e r e nicht m i n d e r bedeutsame Bestimmung: J e d e r n o t a r i e l l e A k t , d e r e i n e n Schuldvertrag enthält, belastet die Liegenschaften d e s S c h u l d n e r s m i t e i n e m G e n e r a 1 pf a n d r e c h t e. 2 ) § 2. Die Sonderentwicklung in den sog. Pays de nantissement. Die b i s h e r i g e D a r s t e l l u n g hatte a u s s c h l i e ß l i c h d a s g r o ß e Gebiet des gemeinen französischen Rechtes zur Grundlage. E i n e e i g e n a r t i g e a b w e i c h e n d e E n t w i c k l u n g v o l l z o g sich in e i n e m v e r h ä l t n i s m ä ß i g kleinen Teil d e s n ö r d l i c h e n u n d n o r d östlichen F r a n k r e i c h . 8 ) In d i e s e m L ä n d e r s t r i c h e , d e r die m e i s t e n O r t e d e r P i c a r d i e , d e s Artois u n d d e s V e r m a n d o i s ') E s m e i n a. a. O. S. 207 ff.; Viollet a. a. O. S. 635; E g g e r a. a. O . S. 206 f. 2 ) E s m e i n a. a. O. S. 202 ff.; Viollet a. a. O. S. 6 3 5 ; E g g e r a. a. OS. 207 f. 3 ) E s m e i n a. a. 0 . S. 190 ff.; Viollet a. a. O. S. 6 3 2 ; E g g e r a. a. OS. 315 ff.; F r a n k e n a. a. O. 170; W a m k o e n i g u. S t e i n a. a. O. Bd. 11 S. 598, 601 f.

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Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

sowie einzelne Nachbardistrikte umfaßte und in der Rechtsgeschichte die technische B e z e i c h n u n g : „ P a y s d e n a n t i s s e m e n t " führt, 1 ) stand der Ausbau des Hypothekenw e s e n s in einem b e s o n d e r s innigen Z u s a m m e n h a n g e mit dem altgermanischen Rechte. Aus der fränkischen G e s e t z g e b u n g hatte sich hier die Investitur, die Form des E i g e n t u m s ü b e r g a n g e s , unverändert erhalten und war auch dem Pfandgeschäfte dienstbar gemacht w o r d e n . Das e n g a g e m e n t , die ältere Satzung, vollzog sich ähnlich der E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g in äußeren H a n d l u n g e n , die den Ü b e r g a n g des Besitzes vom Schuldner auf den Gläubiger sinnenfällig zur A n s c h a u u n g brachten. Der G r u n d herr nahm das G r u n d s t ü c k aus der H a n d des Schuldners, d e r sich der Gewere entledigte, zurück und wies den Gläubiger d u r c h Ubergabe eines vom Schuldner überreichten Stabes in die Liegenschaft ein. 2 ) Die alten Investiturformen bestanden auch im Exekutionsverfahren bei der F r o n u n g . Hier fand sich gleichfalls die Besitzentziehung g e g e n ü b e r dem Schuldner und die Besitzeinweisung g e g e n ü b e r dem Gläubiger versinnbildlicht vor, o b s c h o n es sich bei dem Exekutionsakte der F r o n u n g in Wahrheit gar nicht um eine D e p o s s e d i e r u n g des Schuldners, s o n d e r n vielmehr um ein Veräußerungsverbot handelte. Der Beschlagnahmeakt wurde durch die m a i n a s s i s e eingeleitet. Der Fronbote begab sich auf G r u n d richterlicher E r m ä c h t i g u n g in Begleitung von zwei Z e u g e n auf das Grundstück und fronte es, indem er es in die H a n d des Königs legte. Daran schloß sich die m i s e d e f a i t , die gleichfalls vor Z e u g e n v o r g e n o m m e n e Einweisung des a n w e s e n d e n Gläubigers in die gefronte Liegenschaft. Das b e s c h l a g n a h m t e Grundstück w u r d e durch Zettelanschlag oder durch Aufpflanzen eines Strohwisches oder B a n n e r s oder durch A u s h e b u n g eines Rasenstücks kenntlich gemacht. 3 ) Die erfolgte F r o n u n g w u r d e d e m G r u n d h e r r n angezeigt, damit dieser fernerhin keine *) E s m e i n a. a. O. S. 190; B e a u n e a. a. O. S. 540 N o t e 1; Franken a. a. O. S. 170. 2 ) E g g e r a. a. O. S. 315, 316. 3 ) E g g e r a. a. O. S. 319 ff.

17

1. Kapitel. Das alte Recht. § 2

Investitur, sei es zu Eigentum, sei es zu Pfandrecht, außer in W a h r u n g des in der F r o n u n g geltend gemachten Gläubigerrechts v o r n a h m . Dergestalt ergab sich naturgemäß das Vorz u g s r e c h t der ersten Besatzung. 1 ) Die F r o n u n g mit ihrem Formalapparate, wie er sich in d e m Exekutionsverfahren vorfand, w u r d e in der Folge dem Vertragsrechte der Parteien unterstellt. 2 ) Der Gläubiger, dem auch hier die Generalobligation zunächst nur ein wegen der vollen Verfügungsfreiheit des S c h u l d n e r s problematisches allgemeines Zugriffsrecht auf die Habe des S c h u l d n e r s eröffnete, bedingte sich von seinem S c h u l d n e r das Recht aus, zur Sicherung seiner F o r d e r u n g bereits vor deren Fälligkeit auf einen Teil der Liegenschaften die H ä n d e des Gerichts legen zu lassen. Diese V e r a b r e d u n g wirkte wie ein Antrag auf Einleitung der exekutorischen Fronung, n a t u r g e m ä ß mit dem Unterschiede,daßdie Vornahme desVerwertungsverfahrens wenigstens vorerst ausgeschlossen war. Die Spezialobligation führte zur main assise und mise de fait und die Erfüllung dieser Formalitäten b e g r ü n d e t e dann ein dinglich wirkendes Veräußerungsverbot für den Schuldner und zugleich ein Vorzugsrecht für den Gläubiger. Also nicht die Vertragsb e r e d u n g selbst erzeugte die dingliche Gebundenheit, sondern erst die Erfüllung der Fronungsförmlichkeiten, deren V o r n a h m e durch die V e r t r a g s b e r e d u n g ermöglicht wurde. So entstand in den Ländern des nantissement ein Satz, der sich vom g e m e i n e n Rechte wesentlich unterschied und kurz dahin z u s a m m e n f a s s e n läßt: Die S p e z i a l o b l i g a t i o n hat l e d i g l i c h die B e d e u t u n g eines P f a n d r e c h t s t i t e l s , derdurchdieVornahmederFronungsformalitäten, des sog. n a n t i s s e m e n t , seine R e a l i s i e r u n g findet. Die E i n r ä u m u n g des speziellen Zugriffsrechts mußte ursprünglich d u r c h w e g in öffentlicher U r k u n d e z u m A u s d r u c k e k o m m e n , und die Gläubiger s ä u m t e n auch nicht, sich die Z u s t i m m u n g zur V o r n a h m e der main assise geben zu lassen. Die Notare mußten sie immer wieder in ihre Formularien ') Egger a. a. O. S. 326. ) Egger a. a. O. S. 341 ff.

2

Schanz,

Zwangshypothek.

2

18

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

a u f n e h m e n , bis sie zur selbstverständlichen Kla/isel verblaßte und fehlendenfalls vom Gericht ergänzt wurde. Damit war aber schließlich die B e g r ü n d u n g der Hypothek von der Z u s t i m m u n g des S c h u l d n e r s u n a b h ä n g i g g e w o r d e n . Sie ergab sich auch hier als unmittelbare Folge der allgemeinen Sachhaftung, jedoch mit dem wichtigen Unterschiede g e g e n ü b e r dem g e m e i n e n Rechte, d a ß d i e G e n e r a l o b l i g a t i o n n u r d e n T i t e l z u r w i r k s a m e n S a c h h a f t u n g in d e r G e s t a l t der S p e z i a l h y p o t h e k a b g a b , die i h r e r s e i t s z u r R e a l i s i e r u n g des n a n t i s s e m e n t bedurfte.1) Die U m p r ä g u n g der Generalobligation in einen bloßen Hypothektitel war nicht die einzige eigentümliche Folge der Beibehaltung des ü b e r k o m m e n e n Formalismus. Vielmehr führte das Erfordernis der F o r m e r f ü l l u n g in V e r b i n d u n g mit der Eigenart der F o r m e n auch noch zur A n e r k e n n u n g der b e d e u t s a m s t e n pfandrechtlichen Grundsätze, die d e m g e m e i n e n Rechte völlig f r e m d waren. 2 ) Die Vorschrift, daß das Gericht Hand auf das G r u n d s t ü c k legen und der Fronbote selbst z u m Zwecke der F r o n u n g auf die Liegenschaft gehen mußte, erforderte eine g e n a u e Beschreibung des Immobile und bedingte dadurch die A u s b i l d u n g des G r u n d s a t z e s der S p e z i a l i t ä t . Die A n o r d n u n g aber, daß die Eigenschaft des gefronten G r u n d s t ü c k s durch äußere Kennzeichen ersichtlich zu machen war, stellte eine E r s c h e i n u n g s f o r m des Prinzips der P u b l i z i t ä t dar. Beide Grundprinzipien waren nicht absichtlich angestrebt; u n g e s u c h t und ungewollt ergaben sie sich als zufällige Wirkungen von Formen, die ursprünglich jedenfalls mit d e m Zwecke der F ö r d e r u n g des Realkredits nicht das mindeste zu tun hatten. Anfänglich wenig beachtet, rückten sie v e r m ö g e ihrer zutage tretenden Vorzüglichkeit immer mehr in den V o r d e r g r u n d , bis sie schließlich geradezu den Mittelpunkt des g e s a m t e n F o r m a l a p p a r a t s bildeten. Die w a c h s e n d e Beachtung, die den neuen Prinzipien n u n m e h r zuteil wurde, brach sich in der Erkenntnis Bahn, daß die seitherige Form der Publizität unvollkommen war. ') E g g e r a. a. O. S. 345 ff. ') E g g e r a. a. O. S. 361 ff.

19

1. Kapitel. D a s alte Recht. §§ 2, 3.

Sie g r ü n d e t e sich s t r e n g g e n o m m e n n u r auf einen in b e s c h r ä n k t e r Öffentlichkeit vor sich g e h e n d e n Akt u n d g a b lediglich Gewißheit ü b e r d a s belastete Objekt. Hier m u ß t e Wandel geschaffen werden, und das konnte nur geschehen durch Beseitigung der bisherigen symbolischen Formen und d u r c h S c h a f f u n g n e u e r F o r m e n , die eine z w e c k e n t s p r e c h e n d e r e V e r w i r k l i c h u n g d e s Öffentlichkeitsprinzips e r m ö g l i c h t e n . Z u n ä c h s t w u r d e die alte I n v e s t i t u r f o r m e l d u r c h d i e A u f n a h m e e i n e r V e r pf ä n d u n g s u r k u n d e v o r G e r i c h t o d e r R a t ersetzt. D i e s e Institution t r u g den F o r d e r u n g e n d e s Publizitätsp r i n z i p s sicherlich in w e i t g e h e n d e m U m f a n g e R e c h n u n g ; d e n n sie g a b nicht n u r ü b e r d a s H a f t u n g s o b j e k t , s o n d e r n auch ü b e r die zu s i c h e r n d e F o r d e r u n g g e n a u e n A u f s c h l u ß . Allein eine in vollem U m f a n g e b e f r i e d i g e n d e R e g e l u n g war damit auch nicht erzielt. D a s I n t e r e s s e d e s Realkredits erheischte die K e n n t n i s d e r älteren auf d e m G r u n d b e s i t z e d e s S c h u l d n e r s lastenden P f a n d r e c h t e , u n d hier v e r s a g t e n die U r k u n d e n in den meisten Fällen. Es m u ß t e also zu einer E i n r i c h t u n g gegriffen w e r d e n , die ein klares Bild ü b e r den g e s a m t e n S c h u l d e n s t a n d zu bieten v e r m o c h t e . Dies f ü h r t e z u r S c h a f f u n g eines R e g i s t e r s , in das sämtliche dingliche Lasten A u f n a h m e f a n d e n . Von d e r alten S y m b o l f o r m der Investitur war m a n zu j e n e r F o r m d e s P u b l i z i t ä t s s y s t e m s gelangt, d e r e n sich n o c h d e r m o d e r n e H y p o t h e k e n v e r k e h r bedient.

Das Eingreifen

§ 3. des Ordonnanzrechts und die Entstehung der gerichtlichen Hypothek.

Z u B e g i n n d e s 16. J a h r h u n d e r t s b a h n t e sich auf d e m Gebiete d e s H y p o t h e k e n w e s e n s eine n e u e E n t w i c k l u n g a n . Ihre Keime lagen n o c h in den R e c h t e n der C o u t u m e s , d e r A u s b a u u n d A b s c h l u ß a b e r v o l l z o g sich im W e g e d e r z e n tralen k ö n i g l i c h e n G e s e t z g e b u n g s g e w a l t , die ihren A u s d r u c k in d e n O r d o n n a n z e n fand. 1 ) ]

) Vgl. zum Folgenden: Esmein a. a. 0 . S. 212 ff.; Beaune a. a. O. S. 640; Viollet a. a. 0 . S. 636 f.; Egger a. a. O. S. 209 f.; Warnkoenig u. Stein a. a. O. Bd. II S. 600. 2*

20

Erster Abschnitt. Die Entwicklung in Frankreich.

Die neuen Ideen knüpften an die privatschriftlichen Verträge an. Diese besaßen nach den damals h e r r s c h e n d e n Beweisgrundsätzen keinerlei Beweiskraft, konnten eine Generalhypothek nicht b e g r ü n d e n und standen somit den Notariatsu r k u n d e n bei weitem nach. Nun waren aber die H a n d s c h e i n e wegen der leichteren und billigeren Art ihrer Errichtung nicht selten, und es war begreiflich, daß die Chirographargläubiger nach Gleichstellung mit den Inhabern notariell verbriefter F o r d e r u n g e n trachteten. Dies ließ sich nur erreichen, wenn es gelang, den Privatschuldurkunden den Charakter der Authentizität, der das wesentliche Merkmal der Notariatsakte ausmachte, zu verschaffen. Die Praxis wußte einen A u s w e g zu finden. Es w u r d e auf die Vermittlung der Gerichte gegriffen. Der S c h u l d n e r erschien vor dem Richter und erkannte vor diesem die Echtheit des H a n d s c h e i n s an. Mit der gerichtlichen A n e r k e n n u n g war der G r u n d für eine verschiedene B e h a n d l u n g der notariellen und der privatschriftlichen Urkunden in Wegfall g e k o m m e n . Es konnte den einfachen Schuldscheinen im Falle ihrer A n e r k e n n u n g vor Gericht nicht länger die Wirkung der E r z e u g u n g eines G e n e r a l p f a n d r e c h t s versagt werden. Der Schritt zur Gleichstellung der Privatschuldscheine mit den notariellen U r k u n d e n kam vornehmlich in der alten P a r i s e r C o u t u m e v o m J a h r e 1 5 1 0 1 ) z u m Ausdrucke, die in Art. 78 die b e m e r k e n s werte B e s t i m m u n g enthielt: „Une cedulle privée qui porte p r o m e s s e de payer emporte h y p o t h é q u é du jour de la confession d'icelle faicte en jugement." Die E r h e b u n g der gerichtlichen A n e r k e n n u n g des H a n d scheins zu einem Hypothek b e g r ü n d e n d e n Akte hatte die Stellung der C h i r o g r a p h a r g l ä u b i g e r entschieden gebessert. Immerhin war ihre Lage noch eine sehr prekäre, da die *) Les coutumes générales de la prevosté et vicomté de Paris, accordées en l'assemblée des gens des trois estais des dictes ville, prevosté et vicomté, le v i n g t - s e p t i è m e jour de mars l'an 1510, avant Pasques, abgedr. in der vier Folianten umfassenden Coutumes-Samml u n g : „Nouveau coutumier général de France", Paris 1724, Bd. III S. 1 ff.

1. Kapitel.

Das alte Recht. § 3.

21

A n e r k e n n u n g einzig und allein auf der freien Entschließung des Schuldners beruhte. Irgend welcher Z w a n g stand d e m Gläubiger nicht zur Seite. Hatte ein Gläubiger sich mit der A u f n a h m e eines Handscheins b e g n ü g t im Vertrauen auf das Versprechen des Schuldners, ihn vor Gericht anzuerkennen, so entbehrte er jeder hypothekarischen Sicherung, wenn der Schuldner hinterher sein Versprechen nicht einlöste. Auch in dieser Richtung w u r d e bald Wandel geschaffen und zwar durch die O r d o n n a n z v o n V i l l e r s - C o t t e r e t s , betitelt „ O r d o n n a n c e sur le fait de la justice", die König Franz I. im August des Jahres 1539 erließ. 1 ) Dieses Gesetz sah ein eigenes Verfahren für die A n e r k e n n u n g von Handscheinen vor. Jeder Chirographargläubiger konnte seinen Schuldner vor das Gericht des Bezirkes, in dem sich dieser g e r a d e aufhielt, laden lassen. Leistete der Schuldner der an ihn e r g a n g e n e n L a d u n g weder persönlich noch durch E n t s e n d u n g eines Spezialbevollmächtigten Folge, so war dies so anzusehen, als ob der Schuldner den Handschein anerkannt habe. Das gerichtliche Erkenntnis, das die gesetzliche Wirkung der S ä u m n i s aussprach, war durch Art. 92 der O r d o n n a n z 2 ) dem freiwilliger! Anerkenntnisse des S c h u l d n e r s vor Gericht in jeder B e z i e h u n g gleichgestellt. Es erzeugte wie dieses eine Generalhypothek an der g e s a m t e n unbeweglichen Habe des Schuldners. Zu diesem Versäumnisurteile gesellte sich noch ein weiterer Hypothektitel. Bestritt der im Termin erschienene Schuldner die Echtheit des vom Gläubiger produzierten D o k u m e n t e s , so lag es an dem Gläubiger, die B e h a u p t u n g e n des S c h u l d n e r s durch Beweise zu entkräften. Gelangte der Richter auf G r u n d ') Die Ordonnanz ist abgedruckt in dem Werke: I s a m b e r t , Decrusy etc., Recueil général des anciennes lois françaises depuis 420 jusqu'à 1789. Bd. XII Nr. 288 S. 600 ff. a ) Dieser Artikel lautet: „Que toutes parties qui seront ajournées en leurs personnes, en connoissance de cédule, seront tenues icelle reconnoître ou nier en personne ou par procureur spécialement fondé, pardevant le juge séculier en la jurisdiction duquel seront trouvées sans pouvoir alléguer aucune incompétence, et ce, avant que partir du lieu où lesdites parties seront trouvées, autrement lesdites céduies seront tenues pour c o n f e s s é e s par un seul défaut et emporteront hypothèque du jour de la sentence, c o m m e si elles avoient été confessées."

22

E r s t e r Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

des B e w e i s e r g e b n i s s e s zu der A n s c h a u u n g , daß ciie Urkunde tatsächlich echt und sohin das B e s t r e i t e n des S c h u l d n e r s zu Unrecht erfolgt sei, so hatte er durch Urteil die Echtheit der Urkunde a u s z u s p r e c h e n . D i e s e m Veriiikationsurteile legte die O r d o n n a n z in Art. 9 3 l ) die nämlichen W i r k u n g e n wie der freiwilligen A n e r k e n n u n g vor G e r i c h t bei. Auch das Verifikationsurteil hatte fernerhin die B e l a s t u n g der unb e w e g l i c h e n H a b e des S c h u l d n e r s mit einem G e n e r a l p f a n d rechte zur n o t w e n d i g e n F o l g e . Durch die B e s t i m m u n g e n der O r d o n n a n z von V i l l e r s C o t t e r e t s war die S t e l l u n g der C h i r o g r a p h a r g l ä u b i g e r derj e n i g e n der Inhaber notariell verbriefter F o r d e r u n g e n e b e n b ü r t i g geworden. D a s H y p o t h e k e n r e c h t war um einen neuen wichtigen R e c h t s s a t z bereichert w o r d e n . J e d e s E r k e n n t n i s , das e n t w e d e r auf S ä u m n i s des S c h u l d n e r s eine P r i v a t u r k u n d e für a n e r k a n n t e r k l ä r t e o d e r auf Bestreiten die Echtheit aussprach, begründete f o r t a n e i n e G e n e r a l h y p o t h e k an d e n L i e g e n s c h a f t e n des Schuldners.2) Mit diesem S a t z e war zugleich die G r u n d l a g e für die weitere E n t w i c k l u n g g e g e b e n . Auf d e m U m w e g e der freiwilligen A n e r k e n n u n g privater S c h u l d s c h e i n e vor Gericht war das Urteil zum Hypothek b e g r ü n d e n d e n Akte g e w o r d e n . Wie früher einzig und allein an die Aufn a h m e notarieller Urkunden, so s c h l o ß sich n u n m e h r auch an den E r l a ß g e w i s s e r Urteile o h n e weiteres die E n t s t e h u n g einer G e n e r a l h y p o t h e k an. Dem notariellen Grund') D e r W o r t l a u t dieser G e s e t z e s s t e l l e i s t : „Si a u c u n est ajourné en c o n n o i s s a n c e de cédule, c o m p a r e ou c o n t e s t e déniant sa c é d u l e ; et si par après est p r o u v é e par le c r é a n c i e r , l'hypothèque c o u r r a et a u r a lieu du jour de ladite négation et c o n t e s t a t i o n . " ' ) Die E r g e b n i s s e dieser Entwicklung k a m e n a u c h in der Neuredaktion der P a r i s e r C o u t u m e v o m J a h r e 1580 ( N o u v e a u c o u t u m i e r Bd. III S. 29 ff.) zum A u s d r u c k e . D e r Art. 107, der dem früheren Art. 78 entspricht, lautet n u n m e h r : „ C e d u l e p r i v é e qui porte p r o m e s s e de p a y e r e m p o r t e h y p o t h é q u é du jour de la confession ou r e c o g n o i s s a n c e d'icelle faicte en j u g e m e n t ou p a r d e v a n t n o t a i r e s : ou que par j u g e m e n t elle soit r e c o n n u e pour c o n f e s s é e , ou du jour de la d é n é gation, en c a s que par a p r è s elle soit v e r i f i é e . "

1. Kapitel.

D a s alte R e c h t .

§ 3.

23

Pfandrechte trat eine gerichtliche, eine urteilsm ä ß i g e H y p o t h e k g l e i c h b e r e c h t i g t an die S e i t e . Der Wirkungskreis der neuen Hypothekform war sichtlich zunächst recht bescheiden. Ihre Existenz war notwendig dadurch bedingt, daß das Urteil die Echtheit eines Privatschuldscheins z u m G e g e n s t a n d e hatte. Eine derartige Bes c h r ä n k u n g , wie sie der G a n g der historischen Entwicklung mit sich gebracht hatte, konnte auf die Dauer nicht bestehen. Das wesentliche Merkmal, das den Notariatsurkunden ihre b e v o r z u g t e Stellung auf d e m Gebiete des H y p o t h e k e n w e s e n s g e g e b e n hatte, fand sich in gleichem Maße bei den Urteilen vor. Auch sie waren mit authentischem Charakter ausgestattet und ermöglichten eine sichere Feststellung des Zeitpunkts der E n t s t e h u n g der Hypothek wie der Rangfolge der Gläubiger. Dieser Gesichtspunkt in V e r b i n d u n g mit der damals um sich greifenden Auffassung, die in dem Urteil einen Kontrakt oder einen Quasikontrakt zwischen den Parteien erblickte, mußte schließlich dazu führen, daß alle Urteile, die eine Verpflichtung des Schuldners zur Erfüllung einer Schuld statuierten, mit einem stillschweigenden, sich ohne weiteres an den Erlaß d e s Erkenntnisses anschließenden Generalpfandrecht ausgestattet wurden. Die gesetzliche A n e r k e n n u n g dieser Entwicklung erfolgte durch die b e r ü h m t e O r d o n n a n z v o n M o u l i n s , 1 ) die Karl IX. im Februar des Jahres 1566 unter d e m Titel: „ O r d o n n a n c e sur la réforme de la justice" zur B e s s e r u n g des Justizwesens proklamierte. D i e s e O r d o n n a n z ist die eigentliche Wiege der gerichtlichen H y p o t h e k . Sie enthielt in Art. 53 den bedeutsamen Satz: „Deslors et en l'instant de la condamnation d o n n é e en dernier ressort, et du j o u r de la prononciation, sera acquis à la partie droit d ' h y p o t h è q u e sur les biens du c o n d a m n é , pour l'effet et exécution du j u g e m e n t ou arrest par lui obtenu", der die volle Gleichstellung der Urteile mit den Notariatsu r k u n d e n brachte. Mißlich an der B e s t i m m u n g des Art. 53 war, daß die Generalhypothek erst mit dem T a g e der V e r k ü n d u n g des ') Isambert a. a. O. Bd. X I V Nr. 110 S. 189 ff.

24

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Urteils letzter Instanz ins Leben trat. D a d u r c h ' war einem unlauteren Vorgehen des Schuldners in jeder Weise V o r s c h u b geleistet. Der Schuldner hatte es in der Hand, durch Einl e g u n g u n b e g r ü n d e t e r Rechtsmittel den Zeitpunkt der Ents t e h u n g der gerichtlichen Hypothek hinauszuschieben, und konnte die so geschaffene Zwischenzeit benützen, um zur Schikane des Gläubigers Konventionalhypotheken zu bestellen, die der späteren Urteilshypothek im Range vorgingen. Abhilfe hiergegen schuf die auf Vorstellungen des Pariser Parlamentes e r g a n g e n e k ö n i g l i c h e D e k l a r a t i o n v o m 10. J u l i 1566, 1 ) die den Art. 53 der O r d o n n a n z von Moulins dahin interpretierte, daß der Hypothek eine rückwirkende Kraft z u k o m m e . Nach Art. 11 der Deklaration 2 ) sollte n u n mehr jede gerichtliche Hypothek schon mit dem Zeitpunkte der V e r k ü n d u n g des ersten in der Sache e r g a n g e n e n Urteils ihre Entstehung nehmen, wenn das Urteil entweder d u r c h E n t s c h e i d u n g des Obergerichts bestätigt w u r d e oder überh a u p t mit einem Rechtsmittel nicht anfechtbar war. So hatte als das natürliche Ergebnis einer steten folgerichtigen Entwicklung die gerichtliche Hypothek in der Form eines heimlichen Generalpfandes ihren Einzug in die französische G e s e t z g e b u n g gehalten. Ihr A n w e n d u n g s k r e i s war jedoch im wesentlichen auf das g r o ß e Gebiet des g e m e i n e n Rechtes beschränkt; denn die P a y s d e nantissement verhielten sich den königlichen O r d o n n a n z e n g e g e n ü b e r möglichst abweisend. 3 ) In den erst später mit Frankreich vereinigten nördlichen Teilen dieses Länd'erstrichs, in d e n e n die O r d o n n a n z e n von 1539 und 1566 keine Geltung erlangt hatten, war die gerichtliche Hypothek überhaupt nicht anerkannt, ja sogar, wie in den C o u t u m e s von Artois, z u m Überflusse noch durch besondere Bestimmung ausge>) Isambert a. a. 0 . Bd. X I V Nr. 113 S. 213 ff. s ) D e r Art. 11 l a u t e t : „En ajoutant pareillement, suivant la r e m o n trance de ladite cour a u x articles 53 et 55, o r d o n n o n s sur le 53 q u e l ' h y p o t h è q u e sur les b i e n s du c o n d a m n é , aura lieu et effet du j o u r de la s e n t e n c e , si elle e s t c o n f i r m é e par arrest, o u que d'icelle il n'y ait appel."

*) E g g e r a. a. O. S. 365 ff.

1. Kapitel. schlössen.1) heftig

In

den

südlichen

und erfolgreich

25

D a s alte R e c h t . §§ 3, 4. Rechten,

Widerstand

leisten

die

nur

weniger

konnten,

fand

die

gerichtliche Hypothek teilweise vollständige A n n a h m e , teilweise w u r d e a b e r a u c h , w i e n a m e n t l i c h in d e n C o u t u m e s v o n R h e i m s und V e r m a n d o i s , die O r d o n n a n z von Moulins dahin ausgelegt, daß

der

im

Prozeß

obsiegende

Gläubiger

mit

n u r e i n e n P f a n d r e c h t s t i t e l erhielt, die H y p o t h e k dem

Beginne

der

Exekution

der gerichtlichen Hypothek bis zum

ein.

Die

des

Ausbruche

Revolution.

Erlasse der O r d o n n a n z

Entwicklungsgeschichte Ruhepause

mit

4.

der französischen Mit d e m

Urteile erst

erwarb.2) §

Die S c h i c k s a l e

dem aber

v o n M o u l i n s t r a t in

Hypothekenwesens

Verordnungen

eine

der Könige,

der

längere

soweit

sie

') Die aus dem Jahre 1509 stammende „Premiere publication des coustumes g e n e r a l e s du comté d ' A r t o i s " (Nouveau coutumier Bd. 1 S. 243 ff.) bestimmte in Art.. 4 8 : „ S e n t e n c e s , promesses, t e s t a m e n s et g e n e r a l e m e n t toutes obligations personnelles, n'engendrent saisine, h y p o t h e c q u e ou réalisation sur les héritages du condamné, promettant, testateur ou o b l i g é . " E b e n s o ordnete die neue A u s g a b e der Coutumes vom J a h r e 1544, b e t i t e l t : „ C o u t u m e s g e n e r a l e s du pays et comté d'Artois" (Nouveau coutumier Bd. I S. 255 ff.) in Art. 74 a n : „ S e n t e n c e s , promesses, t e s t a m e n s et g e n e r a l e m e n t toutes obligations personnelles, ne engendrent saisine, hypothéqué, ou réalisation, sur les Heritaiges du condempné, promecteur, testateur, ou o b l é g i e . " 2 ) In Art. 125 der „ C o u t u m e s du bailliage de V e r m a n d o i s e-.î la cité, ville, banlieue et prevosté foraine de L a o n " aus dem J a h r e 1556 (Nouveau coutumier Bd. II S. 455 ff.) heißt e s : „ S e n t e n c e de J u g e emporte h y p o t h e c q u e du j o u r de l'execution d'icelle. Et ou il y auroit appel, ladite h y p o t h e c q u e aura lieu du j o u r que celuy qui aura obtenu ladite s e n t e n c e se sera mis en devoir de la faire e x e c u t e r , si puis après ladite s e n t e n c e est confirmée. Et ce doit entendre ladite hypothecque pour valoir contre c e u x qui auroient c o n t r a c t é avec le condamné depuis ladite execution et pour leur regard seulement.'' Ähnlich bestimmt der Art. 180 der „ C o u t u m e s de la cité et ville de R h e i m s , villes et villages régis selon i c e l i e s " (Nouveau coutumier Bd. II S. 493 ff): „ S e n t e n c e de J u g e n'emporte h y p o t h e c q u e , sinon du j o u r qu'elle sera nantie ou e x e c u t é e par le J u g e , auquel c a s l'hypot h e c q u e est c r é e e , du j o u r du nantissement ou execution d'icelle, s'il n'y a a p p e l ; ou y ayant appel, si elle est confirmée."

26

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

hier überhaupt interessieren, b e s c h r ä n k t e n sich iri der Haupts a c h e darauf, die dinglichen V e r t r ä g e einer E i n r e g i s t r i e r u n g zu unterwerfen. D i e s e M a ß n a h m e n trugen aber einen ausg e p r ä g t fiskalischen C h a r a k t e r an sich und waren lediglich dazu b e s t i m m t , den E i n g a n g der staatlichen A b g a b e n zu sichern. 1 ) D e r Stillstand in der G e s e t z g e b u n g wurde u n t e r b r o c h e n , als Ludwig X I V . den K ö n i g s t h r o n b e s t i e g e n hatte. Dieser H e r r s c h e r s c h e n k t e in dem im März des J a h r e s 1673 publizierten E d i k t e v o n V e r s a i l l e s 2 ) dem Lande eine der b e d e u t s a m s t e n S c h ö p f u n g e n , welche die G e s c h i c h t e des altfranz ö s i s c h e n R e c h t e s auf dem G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s aufzuweisen hat. D a s Edikt, ein W e r k des bekannten S t a a t s m a n n s und F i n a n z m i n i s t e r s Colbert, führte aus dem Norden F r a n k r e i c h s die beiden Prinzipien der Publizität und S p e zialität in das g e m e i n e R e c h t ein und g a b ihnen eine A u s g e s t a l t u n g , wie sie selbst in den C o u t u m e s der P a y s de n a n t i s s e m e n t bisher nicht anzutreffen war. D a s Prinzip der P u b l i z i t ä t war in der W e i s e ausgebaut, daß künftighin zur W a h r u n g des R a n g e s der H y p o t h e k die E i n t r a g u n g in das R e g i s t e r der e i g e n s zu d i e s e m Z w e c k e geschaffenen greffes d e s e n r e g i s t r e m e n s erforderlich sein sollte. 3 ) Für die A n m e l d u n g zur E i n s c h r e i b u n g war eine Frist von vier Monaten, g e r e c h n e t vom Zeitpunkte der E n t s t e h u n g der Hypothek, g e setzt. B e i rechtzeitiger A n m e l d u n g sollte sich der R a n g der H y p o t h e k nach dem T a g e der E n t s t e h u n g o h n e Rücksicht auf inzwischen b e g r ü n d e t e P f a n d r e c h t e b e s t i m m e n ; a n d e r e n falls g i n g die H y p o t h e k des V o r z u g s g e g e n ü b e r den e i n g e t r a g e n e n P f a n d r e c h t e n verlustig. 4 ) Dem Eintragungszwange waren alle Hypotheken, i n s b e s o n d e r e auch die gerichtlichen l ) Die bedeutendste dieser Verordnungen ist das unter Heinrich III. im Juni des Jahres 1581 erlassene Edit de création d'un bureau de contrôle des actes extra-judiciaires en chaque siège royal, abgedr. bei Isambert a. a. O. Bd. X I V Nr. 129 S. 4 9 3 ; vgl. ferner Viollet a. a. O. S. 633 und E g g e r a. a. O. S. 373 f. s ) Das Edikt führt den Titel: „Edit portant établissement de greffes pour l'enregistrement des oppositions des créanciers hypothéc a i r e s " und ist abgedr. bei Isambert a. a. O. Bd. X I X Nr. 718 S. 73 ff. ') Art. 1 des Edikts. *) Art. 21, 23 und 25 des Edikts.

1. Kapitel. Das alte Recht. § 4.

27

Hypotheken, 1 ) unterworfen ; a u s g e n o m m e n waren einzig und allein die Legalhypotheken, denen, solange der G r u n d ihrer Privilegierung bestand, B e f r e i u n g vom Inskriptionszwang eingeräumt war. 2 ) Das S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p umfaßte nach d e m Edikt in gleicher Weise die F o r d e r u n g wie das Pfandobjekt. Die o r d n u n g s m ä ß i g e E i n t r a g u n g der Hypothek erheischte darnach einerseits die g e n a u e A n g a b e der Schulds u m m e , andererseits die A u f z ä h l u n g der einzelnen verhafteten, im Amtsbezirke gelegenen Grundstücke. 3 ) Beeinträchtigt waren diese gewiß segensreichen N e u e r u n g e n dadurch, daß das Edikt nicht gleichzeitig auch für eine Klarlegung der E i g e n t u m s verhältnisse S o r g e trug. D e m Versailler Edikte war leider nur eine ü b e r a u s kurze Geltungszeit beschieden. Kaum war es am 1. Juli 1673 in Kraft getreten, 4 ) da erwuchs ihm in dem Adel ein erbitterter G e g n e r . Dieser Stand war zum größten Teile sehr verschuldet und erblickte in der von d e m Edikte v o r g e s e h e n e n Öffentlichkeit den Anstoß z u m völligen Ruine seines Kredits. Sein Widerstand g e g e n das Gesetz n a h m eine derartige Heftigkeit an, daß der König, wenn auch ungerne, sich veranlaßt sah, die große S c h ö p f u n g Colberts durch ein neues Edikt vom April des Jahres 1674 wieder zurückzunehmen. 5 ) Damit war das P r o b l e m einer u m f a s s e n d e n Reform des H y p o t h e k e n w e s e n s gründlich gescheitert. Ein weiterer Versuch, der sich die U m g e s t a l t u n g des gesamten H y p o t h e k e n rechts z u m Ziele gesetzt hätte, w u r d e vor dem A n b r u c h e der Revolutionsära nicht mehr gewagt. Mit dem H y p o t h e k e n wesen als solchem beschäftigte sich nur noch ein unter Ludwig XV. erlassenes E d i k t v o n 1 7 7 1 , 6 ) das dem Erwerber ») Art. 12 des Edikts. ) Art. 56 ff. des Edikts. 3 ) Art. 13 und 15 des Edikts. 4 ) Art. 78 des Edikts. 6 ) Edit de Versailles portant révocation de celui de mars 1673 sur les hypothèques, abgedr. bei Isambert a. a. 0 . Bd. XIX Nr. 769 S. 133. Vgl. E s m e i n , Cours élémentaire d'histoire du droit français, 3 ™ édition, Paris 1898 S. 785. ') Isambert a. a. O. Bd. XXII Nr. 1014 S. 530; vgl. auch Egger a. a. 0 . S. 375. s

28

Erster Abschnitt.

D i e Entwicklung in Frankreich.

einer Liegenschaft die Befreiung von den infolge 'des Heimlichkeitsprinzips nicht i m m e r bekannten Hypotheken und Privilegien ermöglichte. Der neue Erwerber musste zu diesem Zwecke seinen Rechtstitel obrigkeitlich bestätigen und öffentlich b e k a n n t machen lassen, worauf dann die Gläubiger bei Verlust ihres Realrechts g e z w u n g e n waren, innerhalb bestimmter Frist sich zu melden. Die gerichtliche Hypothek insbesondere fand unter der Herrschaft des alten Rechtes ihren letzten Ausbau durch zwei königliche Erlasse. Der eine Erlaß, der zeitlich noch vor d e m b e r ü h m t e n Versailler Edikte lag, war die unter Ludwig XIV. im April 1667 veröffentlichte O r d o n n a n z v o n S t . G e r m a i n - e n L a y e , betitelt: „ O r d o n n a n c e civile touchant la réformation de la justice." 1 ) Diese V e r o r d n u n g , die eine einschneidende Reform des Prozeßverfahrens brachte, ordnete in Art. 11 des Titels X X X V „Des requêtes civiles" an, daß künftig alle mit der Kassationsbeschwerde anfechtbaren Urteile der Partei an ihrem Wohnsitze zugestellt werden sollten, und bestimmte zugleich, daß b e i V e r s ä u m n i s u r t e i l e n die Hypothek nicht schon mit dem T a g e der V e r k ü n d u n g , sondern erst mit dem T a g e ihrer Zustellung an den Parteianwalt ins Leben treten solle. 2 ) Der Grund für diese bemerkenswerte Neuer u n g ist darin zu suchen, daß die bisherige gleichmäßige Beh a n d l u n g der Versäumnisurteile mit den kontradiktorischen Urteilen in der Praxis Unzuträglichkeiten gezeitigt hatte, und ') Isambert a. a. O. Bd. XVIII Nr. 503 S. 103 ff. ) Die B e s t i m m u n g lautet: „ V o u l o n s que tous les arrêts, j u g e m e n s en dernier ressort et s e n t e n c e s présidiales d o n n é e s au premier chef de l'édit, soient s i g n i f i é e s aux p e r s o n n e s au domicile, pour en induire les fins de n o n - r e c e v o i r contre la requête civile dans le t e m p s c i dessus, e n c o r e que les u n s aient été contradictoires en l'audience, et les autres signifiés au procureur; s a n s que c e l a p u i s s e être tiré à c o n s é q u e n c e aux h y p o t h è q u e s , s a i s i e s et e x é c u t i o n s , et autres c h o s e s , à l'égard d e s q u e l l e s les arrêts, j u g e m e n s et s e n t e n c e s contradictoires d o n n é s en l'audience auront leurs effets, quoiqu'ils n'aient été signifiés, et c e u x par d é f a u t d o n n é s e n l ' a u d i e n c e et s u r p r o c è s p a r écrit, à c o m p t e r du j o u r q u ' i l s a u r o n t é t é s i g n i f i é s a u x procureurs". 2

1. Kapitel. D a s alte Recht. § 4.

29

d a ß es bei der Eigenart des Kontumazialverfahrens fernerhin bedenklich erschien, g e g e n den S c h u l d n e r eine Hypothek entstehen zu lassen, ohne daß dieser hiervon sogleich Kenntnis erlangte. Der zweite Erlaß, die unter Ludwig XV. e r g a n g e n e D e k l a r a t i o n v o m 2. J a n u a r 17 17, suchte einem bei den Urteilen auf A n e r k e n n u n g oder Verifizierung einer Privaturk u n d e zutage getretenen Mißstande wenigstens auf dem Gebiete des Handelsrechts zu b e g e g n e n . Bisher hatte es der Gläubiger vollständig in der Hand, seinen Schuldner auch schon vor Fälligkeit der F o r d e r u n g z u m Zwecke der Anerk e n n u n g seiner Unterschrift vor Gericht laden zu lassen mit der Folge, daß im Augenblicke des Urteilserlasses die Hypothek zur E n t s t e h u n g gelangte. Nun war es allerdings dem Gläubiger nicht zu verargen, wenn er möglichst bald seinem privatschriftlichen Titel authentischen Charakter zu verleihen s u c h t e ; allein auf der anderen Seite war es unbillig, wenn, wie dies namentlich im H a n d e l s v e r k e h r e sich unliebsamerweise gezeigt hatte, noch vor der Fälligkeit der F o r d e r u n g , vielleicht wenige T a g e oder wenige Stunden nach dem Vertragsabschlüsse, der gesamte Liegenschaftsbesitz eines Schuldners, der sich unter Umständen hartnäckig der Bestellung einer Konventionalhypothek widersetzt hatte, auf diese Weise mit einem Generalpfandrechte beschwert wurde. Deshalb bestimmte die Deklaration vom 2. Januar 1717, daß alle Urteile, welche auf Handelssachen oder Waren bezügliche, noch nicht fällige Wechselbriefe oder Wechselurkunden, Schuldversprechen oder Schuldverschreibungen z u m G e g e n s t a n d e hatten, eine Hypothek an den Liegenschaften des Schuldners fortan nicht sollten b e g r ü n d e n können. 1 ) Der Gläubiger war ') Die Bestimmung der Deklaration lautet: „Les j u g e m e n s rendus a v a n t l'échéance des billets ou lettres de change, promesses ou billets p a s s é s pour faits de commerce et marchandises ne peuvent produire hypothèque sur les biens du débiteur". Vgl. C h a i l a m e 1, L'hypothèque judiciaire, Paris 1881 S. 64 und G. de Labroiie de V a r e i l l e s - S o m m i è r e s , L'hypothèque judiciaire, son passé, son présent, son avenir, Paris 1871 S. 88 f., woselbst der Wortlaut der Deklaration vom 2. Januar 1717 mitgeteilt ist.

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Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

n u n m e h r gehalten, in Handelssachen mit der Vorladung d e s Schuldners zwecks A n e r k e n n u n g des privatschriftlichen Titels zu warten, bis die F o r d e r u n g fällig war. Der Charakter der gerichtlichen Hypothek erlitt keine Änderung. Als h e i m l i c h e s G e n e r a l p f a n d r e c h t bestand sie weiterhin fort, auch noch, als die Stürme der Revolutionsära über Frankreich hereinbrachen.

2. Kapitel.

Die Gesetzgebung der Revolutionsära. § 1. Das Gesetz vom 9. Messidor des Jahres III. Die Periode des sog. Zwischenrechts (droit intermédiaire), wie die französische Rechtswissenschaft die Zeit von 1789 bis zur E i n f ü h r u n g der Napoleonischen Gesetzbücher nennt, b e deutete auf d e m Gebiete der G e s e t z g e b u n g eine nicht minder große U m w ä l z u n g wie im Bereiche des öffentlichen Lebens. Der Ausbruch der Revolution hatte den Kredit in seinen Grundfesten erschüttert. Die Mängel des bisherigen H y p o t h e k e n s y s t e m s machten sich lebhaft fühlbar und erforderten baldige Heilung. 1 ) Nach verschiedenen vergeblichen Versuchen erschien als erste u m f a s s e n d e Kodifikation des H y p o t h e k e n w e s e n s d a s G e s e t z v o m 9. M e s s i d o r d e s J a h r e s III (27. Juni 1795), betitelt „Loi concernant le C o d e hypothécaire". 2 ) Dieses beachtenswerte Gesetz sah zwei wichtige Neuer u n g e n g e g e n ü b e r d e m bisherigen Rechte vor. Die eine, hier weniger interessierende war die Schaffung der E i g e n t ü m e r h y p o t h e k ; jeder E i g e n t ü m e r hypothekfähiger G e g e n s t ä n d e sollte in H ö h e bis zu drei Vierteilen des Wertes durch ') S a g n a c , La l é g i s l a t i o n c i v i l e de la r é v o l u t i o n f r a n ç a i s e , Paris 1898 S. 204 ff., G u i l l o u a r d , La r é v i s i o n du r é g i m e h y p o t h é c a i r e établi par le c o d e civil, Livre du c e n t e n a i r e , Bd. I S. 413 ff. 2 ) Bulletin d e s lois, Ve trimestre (IVe de l'an III) N. 164.

2. Kapitel. Die G e s e t z g e b u n g der Revolutionsära. § 1.

31

Scheine fcédules), die gleich Wechseln übertragbar waren, eine Hypothek für sich selbst bestellen können. 1 ) Die a n d e r e b e d e u t s a m e N e u e r u n g bestand darin, daß das Gesetz das Publizitätsprinzip der Pays de nantissement auf ganz F r a n k reich ausdehnte und die Wirksamkeit aller Hypotheken g e g e n über dritten P e r s o n e n von der Eintragung in öffentliche Bücher a b h ä n g i g machte. 2 ) Die aus den Notariatsakten e n t s p r i n g e n d e Generalhypothek d e s alten Rechtes ist in das H y p o t h e k e n g e s e t z vom 9. Messidor des Jahres III nicht a u f g e n o m m e n . 8 ) D a g e g e n ist die Urteilshypothek unter der b e m e r k e n s w e r t e n Bezeichnung „ h y p o t h è q u e f o r c é e " (Zwangshypothek) übernommen. Die Z w a n g s h y p o t h e k ist im Unterschiede vom alten Rechte wie alle Hypotheken d e m I n s k r i p t i o n s z w a n g u n t e r w o r f e n und damit ihrer bisherigen Heimlichkeit entkleidet. Der Charakter als Generalpfandrecht ist hingegen, da das Spezialitätsprinzip der nordischen Rechte keine A n n a h m e g e f u n d e n , unverändert geblieben. Das Gesetz widmet der Z w a n g s h y p o t h e k einen eigenen Abschnitt, umfassend die Art. X mit XII, die also lauten : X. Il résulte, en faveur du créancier, h y p o t h è q u e sur les biens p r é s e n s et à venir de son débiteur contre lequel il est intervenu soit un j u g e m e n t de reconnaissance d ' é c r i t privé ou de condamnation, soit une sentence arbitrale r e n due exécutoire. XI. N é a n m o i n s les j u g e m e n s r e n d u s dans les dix j o u r s antérieurs à la faillite, b a n q u e r o u t e ou cessation publique de paiement d'un commerçant, ne sont point susceptibles d'hypothèque. XII. Ne sont pareillement susceptibles d ' a u c u n e hypothèque les c o n d a m n a t i o n s obtenues contre 1' hérédité acceptée sous benefice d ' i n v e n t a i r e , ou le curateur à la succession vacante. Art. 36 und 37. ) Art. 3, der lautet: „II n'y a d'hypothèque que celle résultant d'actes authentiques inscrits dans les registres publics ouverts à t o u s les citoyens." ") Art. 7 und 8. a

32

Erster Abschnitt. Die Entwicklung in Frankreich.

Diese B e s t i m m u n g e n sind im wesentlichen feine Wiedergabe des O r d o n n a n z r e c h t s . Die Z w a n g s h y p o t h e k soll aus allen Urteilen, welche die A n e r k e n n u n g einer Privatunterschrift oder eine Zahlungsverpflichtung aussprechen, sowie aus allen mit einem richterlichen Vollziehungsbefehle versehenen Schiedssprüchen entstehen und das gesamte gegenwärtige wie zukünftige Liegenschaftsvermögen des Schuldners belasten. Die B e g r ü n d u n g der Z w a n g s h y p o t h e k soll nur ausgeschlossen sein, wenn das Urteil in den letzten 10 Tagen vor dem Faillitezustande, dem Bankerutt oder der Zahlungseinstellung eines k a u f m ä n nischen Schuldners e r g a n g e n oder wenn es g e g e n eine mit der Rechtswohltat des Inventars angetretene Erbschaft oder g e g e n den Pfleger eines vakanten Nachlasses gerichtet ist. Früher w u r d e allgemein a n g e n o m m e n , daß das Messidorgesetz niemals in Kraft getreten sei; 1 ) neueren F o r s c h u n g e n zufolge war es jedoch m e h r e r e Jahre in Geltung. 2 ) Jedenfalls haben die Z u l a s s u n g der E i g e n t ü m e r h y p o t h e k und die damit v e r b u n d e n e Mobilisierung des Grundbesitzes d e m Gesetz eine so heftige Gegnerschaft z u g e z o g e n , daß schon nach kurzer Zeit an die Ausarbeitung eines neuen H y p o t h e k e n g e s e t z e s h e r a n g e t r e t e n werden mußte. § 2. Das Gesetz vom II. Brumaire des Jahres VII. Die neue Kodifikation des Hypothekenrechts, die L o i s u r l e r é g i m e h y p o t h é c a i r e v o m 11. B r u m a i r e d e s J a h r e s VII (1. N o v e m b e r 1798), 3 ) welche das Messidorgesetz verdrängte, suchte m e h r als dieses wieder an die frühere Entwicklung a n z u k n ü p f e n . Das Gesetz lehnte deshalb die neugeschaffene Einrichtung der Eigentümerhypothek ab und gab in A b w e i c h u n g vom Standpunkte des Messidorgesetzes ') Sagnac a. a. O. S. 207. 2

) R o n d e l , La mobilisation du sol en France, Paris 1888 S. 150 ff.; C h al la m e i , Rapport sur le crédit hypothécaire, Procès-verbaux de la commission extraparlementaire du cadastre, Bd. V (Paris 1894) S. 519 (sub. Nr. IV); G u i l l o u a r d im Livre du centenaire Bd I. S. 418. 3

) Bulletin des lois, Vile partie (1er semestre de l'an VII) Nr. 238.

2. Kapitel.

Die G e s e t z g e b u n g der Revolutionsära.

33

§ 1.

auch den Notariatsakten ihre h y p o t h e k b e g r i i n d e n d e Wirkung zurück. 1 ) D a s Publizitätsprinzip 2 ) wurde durch das aufgestellte Erfordernis der T r a n s s k r i p t i o n aller E i g e n t u m s e r w e r b s t i t e l weiter a u s g e b a u t und d e m G r u n d s a t z e der Publizität das den P a y s de n a n t i s s e m e n t e n t n o m m e n e Spezialitätsprinzip an die S e i t e gestellt. 3 ) B e i d e Prinzipien, Publizität wie Spezialität, wurden auf die Urteilshypothek, die jetzt unter dem N a m e n „ h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e " erscheint, a u s g e d e h n t . D o c h g e l a n g t e das S p e zialitätsprinzip bei der gerichtlichen Hypothek nur unvollk o m m e n zur D u r c h f ü h r u n g . D a s G e s e t z ordnet nämlich nicht an, daß bei der E i n s c h r e i b u n g einer gerichtlichen Hypothek die einzelnen verpfändeten G r u n d s t ü c k e a n g e g e b e n werden m ü s s e n , s o n d e r n es trägt dem Spezialitätsgedanken nur insoferne R e c h n u n g , als es eine Verhaftung des künftigen V e r m ö g e n s e r w e r b e s ausschließt. D i e d e m I n s k r i p t i o n s zwang u n t e r w o r f e n e g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k des B r u m a i r e g e s e t z e s b e s c h w e r t s o n a c h nur d i e j e n i g e n G r u n d s t ü c k e , die d e m S c h u 1 d n e r z u r Zeit der E r lassung des Urteils gehören. Die übrigen B e s t i m m u n g e n des G e s e t z e s über die g e richtliche H y p o t h e k s t i m m e n in der H a u p t s a c h e mit den V o r schriften des M e s s i d o r g e s e t z e s überein. E s wird ausdrücklich h e r v o r g e h o b e n , daß eine j e d e g e r i c h t l i c h e Verurteilung sowie eine j e d e Privaturkunde, deren Unterschrift durch Urteil für anerkannt oder für echt erklärt ist, ipso j u r e eine H y p o t h e k b e g r ü n d e n . A u s dem G e s e t z e des J a h r e s III ist ferner die Vorschrift a u f g e n o m m e n , daß eine E i n s c h r e i b u n g , die innerhalb der letzten T a g e vor dem Faillitezustande, dem B a n k e rutt oder der öffentlichen Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g des S c h u l d n e r s erfolgt, eine Hypothek nicht überträgt. Die B e s t i m m u n g des M e s s i d o r g e s e t z e s , daß eine Verurteilung, die sich g e g e n eine

') Art. 3 Ziff. 1. 2

) Art. 2.

') S a g n a c a. a. 0 . S . 3 4 5 ; S . 419. S c h a n z , Zwangshypothek.

Guillouard im Livre du centenaire Bd. I 3

34

Erster Abschnitt.

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

mit der Rechtswohltat des Inventars angetretené Erbschaft oder gegen den Pfleger eines vakanten Nachlasses richtet, keine Hypothek erzeugt, ist nicht ü b e r n o m m e n . Einschlägig sind die Art. 3 mit 5 des Gesetzes, die, soweit sie hier interessieren, f o l g e n d e r m a ß e n lauten: A r t . 3. L ' h y p o t h è q u e existe, mais à la charge de l'inscription : 1° pour une créance consentie par acte notarié; 2 ° pour celle résultant d ' u n e condamnation judiciaire; 3 ° pour celle qui résulte d'un acte privé dont la signature aura été r e c o n n u e ou déclarée telle par un jugement. 1 ) A r t . 4 A b s . 2. L'hypothèque judiciaire ne peut affecter que les biens appartenant au débiteur lors du j u g e ment. A r t . 5. L'inscription qui serait faite dans les dix j o u r s avant la faillite, b a n q u e r o u t e ou cessation publique de paiement d'un débiteur ne confère point hypothèque. Mit d e m Brumairegesetze fand die legislative Tätigkeit der Revolutionszeit auf dem Gebiete des H y p o t h e k e n w e s e n s ihren Abschluß. Das Brumairegesetz war in seiner Art ein gutes G e s e t z ; es hatte nur den g r o ß e n Nachteil, daß seine B e s t i m m u n g e n über Abgaben und G e b ü h r e n von einem extrem fiskalischen S t a n d p u n k t e beherrscht waren. Infolgedessen führte das Gesetz in seiner praktischen A n w e n d u n g zu empfindlichen Härten und rief eine Gegnerschaft hervor, die sich nicht mit einer S t e l l u n g n a h m e g e g e n die fiskalischen Vorschriften begnügte, sondern in blindem Ubereifer unter V e r k e n n u n g der u n l e u g b a r e n Fortschritte des Gesetzes dessen Beseitigung im g a n z e n forderte. Die gerichtliche Hypothek war durch die S t ü r m e der Revolutionsära in ihrer Existenz nicht erschüttert w o r d e n . Obwohl ein Privileg, das sich mit der alles gleichmachenden T e n d e n z der damaligen Zeit schlecht vertrug, hat sie die, schwere R'ampfeszeit, lebenskräftiger denn je, überstanden. ') D i e Ziffer 4, die theken.

n o c h folgt,

betrifft die g e s e t z l i c h e n

Hypo-

3. Kapitel.

Die Napoleonische Kodifikation.

35

§ 1.

3. Kapitel.

Die Napoleonische Kodifikation. §

i.

Der ursprüngliche Entwurf eines französischen Zivilgesetzbuchs. Noch unter der Herrschaft des Z w i s c h e n r e c h t s war der G e d a n k e , dem f r a n z ö s i s c h e n Freiheitsstaat ein a l l g e m e i n e s b ü r g e r l i c h e s G e s e t z b u c h zu g e b e n , aufgetaucht. 1 ) Allein alle V e r s u c h e , ihn zu verwirklichen, mußten d a m a l s fehlschlagen weil in dem neuen S t a a t s w e s e n noch nicht die zur L ö s u n g einer s o l c h e n A u f g a b e erforderliche R u h e und O r d n u n g eingekehrt w a r e n . D a s änderte sich, als Napoleon zur Würde eines ersten K o n s u l s e m p o r s t i e g . In dem G e s e t z e vom 19. B r u maire des J a h r e s VIII, das die K o n s u l a r r e g i e r u n g einführte, war das baldige E r s c h e i n e n eines a l l g e m e i n e n Z i v i l g e s e t z b u c h s verheißen. Und kaum hatte die neue R e g i e r u n g ihre e n d g ü l t i g e Organisation erhalten, da b e g a n n e n auch s c h o n die Vorarbeiten, die zur Erfüllung der g e m a c h t e n Z u s a g e führen sollten. Am 24. T h e r m i d o r des J a h r e s VIII wurde von den Konsuln eine K o m m i s s i o n zur A u s a r b e i t u n g des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs berufen, welcher der R e g i e r u n g s k o m m i s s ä r bei dem „Conseil de p r i s e s " P o r talis, der Präsident des K a s s a t i o n s g e r i c h t s T r o n c h e t , der R e g i e r u n g s k o m m i s s ä r bei dem Kassationsgerichte BigotP r d a m e n e u und der Richter bei dem K a s s a t i o n s g e r i c h t e Maleville a n g e h ö r t e n . Die Mitglieder der K o m m i s s i o n v e r teilten die Arbeit nach Materien unter sich, k a m e n an b e s t i m m t e n T a g e n bei T r o n c h e t , der die Leitung des G e s e t z g e b u n g s w e r k e s hatte, z u s a m m e n und b e s p r a c h e n sich über die j e w e i l s 'JZachariae v o n Li ng e n t h a 1 - C r o m e, Handbuch des französischen Zivilrechts, 8. Aufl., Freiburg i. Br. 1894/95, Bd. I S. 38 ff. 2 ) Der bemerkenswerteste Versuch war der von C a m b a c e r e s am 24. Prairial des Jahres IV dem Rate der Fünfhundert vorgelegte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs, der jedoch in seinem Titel XVII über die Hypotheken von einer Neuregelung der Materie Abstand nahm und es einfach bei den Anordnungen des Messidorgesetzes vom Jahre III beließ. 3*

36

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

fertig gestellten Teile. In vier Monaten war 'der Entwurf beendigt. 1 ) A m 1. Pluviôse des J a h r e s I X wurde er im D r u c k e veröffentlicht unter d e m T i t e l : „ P r o j e t d e c o d e civil p r é s e n t é p a r la c o m m i s s i o n n o m m é e par le g o u v e r n e m e n t l e 24 T h e r m i d o r a n VIII."2) Dem Werke war ein d i s c o u r s préliminaire b e i g e g e b e n , der die haupts ä c h l i c h s t e n G r u n d s ä t z e des Kodifikationsprojekts aufrollt. Das Hypothekenwesen ist hier nur mit einigen Sätzen gestreift, die darin gipfefn, daß die bisherigen M a ß n a h m e n zu e x t r e m seien, und ein g e m ä ß i g t e r e s , w e n i g e r a r g w ö h n i s c h e s S y s t e m Platz greifen m ü s s e . D i e s e spärlichen A n g a b e n lassen a b e r schon ahnen, daß der Entwurf einen Rückschritt auf dem G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s darstellte. Und so war es auch in der T a t . Die B e s t i m m u n g e n über das H y p o t h e k e n recht, die in d e m 85 Artikel u m f a s s e n d e n s e c h s t e n Titel des dritten B u c h e s enthalten sind, b e d e u t e n g e r a d e z u eine P r e i s g a b e der E r r u n g e n s c h a f t e n des Z w i s c h e n r e c h t s und eine R ü c k k e h r zu den A n s c h a u u n g e n des g e m e i n e n altfranzösischen R e c h t e s . Die Prinzipien der Publizität und Spezialität, deren V e r wirklichung durch das M e s s i d o r g e s e t z b e g o n n e n und durch das B r u m a i r e g e s e t z vollendet wurde, sind verlassen und der h e i m lichen Hypothek ist in weitestem U m f a n g e T ü r und T o r geöffnet. D e r Entwurf stellt die Dreiteilung der H y p o t h e k e n in g e s e t z l i c h e , gerichtliche und v e r t r a g s m ä ß i g e auf. Die g e r i c h t liche Hypothek (hypothèque judiciaire) wird definiert als „celle que la loi attribue aux j u g e m e n t s ou actes j u d i c i a i r e s . " 3 ) Sie unterliegt, wie nach dem Entwurf überhaupt alle H y p o theken, nicht dem Inskriptionszwang und belastet das g e s a m t e gegenwärtige wie künftige Liegenschaftsvermögen des Schuldners.4) In kasuistischer W e i s e wird b e s t i m m t , inwie•) Z a c h a r i a e - C r o m e a. a. O. B d . I S. 41 ff. 2

) Ein

Abdruck

des

Entwurfs

Archives

parlementaires

E. L a u r e n t ,

sous-bibliothécaires

d e s d é b a t s législatifs et politiques

au

3

) A r t . 13. ) Art.

14.

par

sich

in

M. M. J.

c o r p s législatif,

des

bis 1860 Bd. VI. P a r i s 1865, S. 193 ff. 4

befindet

publiées

dem

Werke:

Mavidal

recueil

et

complet

c h a m b r e s françaises von

1800

3. Kapitel.

Die Napoleonische Kodifikation.

§ 1.

37

weit im einzelnen Falle Urteile und gerichtliche Akte die H y p o t h e k e r z e u g e n , und welches j e w e i l s der für die E n t s t e h u n g der Hypothek m a ß g e b e n d e Zeitpunkt ist. Die inländischen Urteile, denen o h n e R ü c k s i c h t auf ihren definitiven oder provisorischen C h a r a k t e r h y p o t h e k b e g r ü n d e n d e W i r k u n g b e i g e l e g t ist, erfahren eine v e r s c h i e d e n e B e h a n d l u n g , j e n a c h d e m sie auf G r u n d kontradiktorischer V e r h a n d l u n g oder im Versäumnisverfahren e r g a n g e n s i n d ; bei ersteren tritt die Hypothek im A u g e n b l i c k e der V e r k ü n d u n g , bei letzteren erst mit dem T a g e der Zustellung ins D a s e i n . Für den Fall der E i n l e g u n g eines E i n s p r u c h s oder einer B e r u f u n g wird a n g e o r d n e t , daß die Hypothek in ihrem B e s t ä n d e nicht berührt wird, sofern das Urteil eine A b ä n d e r u n g oder E i n s c h r ä n k u n g nicht erfährt; anderenfalls soll die H y p o t h e k nur insoweit aufrecht erhalten bleiben, als das Urteil noch zu R e c h t besteht. 1 ) A u s l ä n d i s c h e Urteile sollen den in F r a n k r e i c h g e l e g e n e n G r u n d b e s i t z des S c h u l d n e r s mit dem T a g e belasten, an dem sie durch ein z u s t ä n d i g e s inländisches Gericht für v o l l s t r e c k b a r erklärt sind. 2 ) In ähnlicher W e i s e soll bei S c h i e d s s p r ü c h e n die H y p o t h e k erst dann ihren Anfang n e h m e n , wenn das schiedsrichterliche E r k e n n t n i s mit dem V o l l z i e h u n g s b e f e h l e versehen worden i s t . E i n e gerichtliche H y p o t h e k entsteht auch an allen G r u n d s t ü c k e n eines gerichtlich bestellten S e q u e s t e r s oder Verwalters im A u g e n b l i c k e seiner E r n e n n u n g , d e s g l e i c h e n an den Liegenschaften eines gerichtlichen B ü r g e n mit d e s s e n A n n a h m e . 4 ) B e i A n e r k e n n u n g e n oder Verifikationen ») Art. 29, 30. 2

) Art. 37.

s

j Art. 31.

4 ) Vgl. Art. 32 des Entwurfs. In Art. 33 wird bemerkt, daß im Falle des Abschlusses eines Kontrakts oder eines anderen authentischen Aktes eine Hypothek für die Zinsen, Schäden und die durch spätere Urteile ausgesprochenen Kosten mit dem T a g e des Kontrakts oder Aktes entsteht und zwar auch dann, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung hinsichtlich der Kosten und Schäden nicht getroffen wurde. Der Art. 34 betont in eigenartiger Weise, daß die Hypothek für die E r g ä n z u n g des Kaufpreises bei einem durch Urteil angeordneten Verkaufe nur kraft des Urteils statthat und das hierwegen weiterhin an der Sache haftende Privileg nicht beeinträchtigt.

38

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

von Privaturkunden wird ähnlich unterschieden wie bei Urteilen. Ist ein S c h u l d n e r zur A n e r k e n n u n g einer Privatu r k u n d e geladen, so wird die Hypothek an seinen I m m o bilien b e g r ü n d e t mit d e m T a g e des durch Urteil o d e r authentischen Akt erfolgten Anerkenntnisses oder mit dem T a g e des Bestreitens im Falle späterer Verifikation des Schriftstücks. Wird jedoch die P r i v a t u r k u n d e durch Versäumnisurteil für anerkannt erklärt, so bestimmt sich das D a t u m der Hypotkek nach dem T a g e der Zustellung des Urteils. 1 ) Im Anschluß an die detaillierten Vorschriften über E n t s t e h u n g s g r u n d und Entstehungszeit behandelt der Entwurf noch die Frage, inwieweit G r u n d s t ü c k e des Erben mit einer gerichtlichen Hypothek belastet werden können. Die Frage wird dahin beantwortet, daß die Obligationen eines Verstorbenen und die g e g e n ihn a u s g e s p r o c h e n e n Verurteilungen eine Hypothek an dem Liegenschaftsvermögen des E r b e n erst dann erzeugen, wenn e n t w e d e r ein neuer Titel vor d e m Notar geschaffen oder der Titel durch Urteil in der Richtung g e g e n den Erben für vollstreckbar erklärt wird. 2 ) Der Entwurf w u r d e zunächst d e n A p p e l l a t i o n s g e r i c h t s h ö f e n u n d d e m K a s s a t i o n s h o f e zur Begutacht u n g vorgelegt. Er fand hier im allgemeinen eine günstige A u f n a h m e ; lediglich die Minderzahl der Gerichte war mit der prinzipiellen A u s g e s t a l t u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s nicht einverstanden und verlangte vor allem die Wiederherstellung des Publizitätsprinzips. Die gerichtliche Hypothek w u r d e in fast sämtlichen Gutachten 3 ) berührt. Kein einziger Gerichtshof sprach sich g e g e n diese Hypothekform a u s ; ihre Existenzb e r e c h t i g u n g oder Zweckmäßigkeit w u r d e n i r g e n d s auch nur in Zweifel g e z o g e n . Im einzelnen stießen bei den A n h ä n g e r n des Entwurfs hauptsächlich die B e s t i m m u n g e n über den Einfluß der Rechtsmittel auf die Hypothek, 4 ) die verschiedene V) Art. 35. s

) Art. 36.

') Arch. pari. Bd. VI, Paris 1865, 1866 S. Iff.

S. 301 if., und Bd. VII,

*) Arch. pari. Bd. VI S. 410 ( A p p . - G e r . - H o f

Bordeaux).

Paris

3. Kapitel.

D i e N a p o l e o n i s c h e Kodifikation.

§ 1.

39

B e h a n d l u n g der Versäumnis- und kontradiktorischen Urteile 1 ) und die Haftung des persönlichen Liegenschaftsvermögens des Erben 2 ) auf Widerspruch. Von dem A p p e l l a t i o n s g e r i c h t s h o f e M o n t p e l l i e r w u r d e angeregt, der gerichtlichen Hypothek eine auf den Zeitpunkt der Ladung vor das Prozeßgericht, bzw. bei S c h i e d s s p r ü c h e n auf den T a g des Abschlusses des K o m p r o m i ß v e r t r a g s rückwirkende Kraft beizulegen, um auf diese Weise böswilligen Schuldnern die Möglichkeit zu b e n e h m e n , noch vor dem Erlasse der Ents c h e i d u n g durch allerhand fraudulose V e r ä u ß e r u n g e n und V e r f ü g u n g e n die seinerzeitige Verwirklichung der F o r d e r u n g des Gläubigers zu vereiteln. 3 ) Die grundsätzlichen G e g n e r des Entwurfs forderten für die gerichtliche Hypothek wie für j e d e andere H y p o t h e k g a t t u n g die U n t e r w e r f u n g unter den Inskriptionszwang; die D u r c h f ü h r u n g des Spezialitätsprinzips w u r d e merkwürdigerweise von keiner Seite gewünscht. Der A p p e l l a t i o n s g e r i c h t s h o f L y o n , der seinem Gutachten einen eigens ausgearbeiteten, sich ü b r i g e n s enge an die Regierungsvorlage haltenden H y p o t h e k e n g e s e t z e n t w u r f 4 ) beigegeben hatte, dachte sich die Einschreibung als Erfordernis der Wirksamkeit der Hypothek gegen dritte P e r s o n e n . Die Einschreibung, die nach dem Gutachten ausschließlich, jedoch als selbstverständliche Folge, die zur Zeit der E n t s t e h u n g der Hypothek dem Schuldner gehörigen G r u n d s t ü c k e belastete, sollte in ihrer Geltung auf einen Zeitraum von 10 Jahren begrenzt sein, so daß bei Ablauf der Frist zwecks Erhaltung der Hypothek jedesmalige E r n e u e r u n g geboten war. Die ') Arch. pari. Bd. VI S. 304 f., 691, Bd. VII S. 70 ( A p p . - G e r . - H ö f e A g e n , Orleans und T o u l o u s e ) . ') Arch. pari. Bd. VI S . 3 4 8 , Bd. VII S. 70 ( A p p . - G e r . - H ö f e B e s a n ç o n und T o u l o u s e ) . Eine s c h a r f e Kritik erfuhr der die H y p o t h e k für die E r g ä n z u n g d e s K a u f s c h i l l i n g s b e h a n d e l n d e Art. 34 d e s R e g i e r u n g s e n t w u r f s ; die G e r i c h t s h ö f e v o n A g e n , B o r d e a u x und T o u l o u s e forderten die S t r e i c h u n g d i e s e r e b e n s o unklaren wie ü b e r f l ü s s i g e n B e s t i m m u n g . {Arch. pari. Bd. VI S. 305, 410 u n d Bd. VII S. 70). s 4

) Arch. pari. Bd. VI S. 619, 637 f.

) Arch. pari. Bd. VI S. 548 ff.; v g l . a u c h die d i e s e n Entwurf einl e i t e n d e n E r ö r t e r u n g e n a. a. O. S. 542 ff.

40

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

A u s d e h n u n g der Hypothek auf späterhin dem S c h u l d n e r zufallende L i e g e n s c h a f t e n wurde z u g e l a s s e n ; doch sollte sie durch eine neuerliche, bereits vorhandene H y p o t h e k r e c h t e nicht b e e i n t r ä c h t i g e n d e E i n s c h r e i b u n g bedingt sein. 1 ) E t w a s weiter g i n g der K a s s a t i o n s h o f , der sonst im wesentlichen auf den n ä m l i c h e n G r u n d s ä t z e n aufbaute. Sein zu der R e g i e r u n g s v o r l a g e gefertigter E n t w u r f 2 ) prägte Urteile und g e richtliche Akte zu bloßen Hypothektiteln um, die nur ein R e c h t auf den E r w e r b der Hypothek g e w ä h r t e n . Die H y p o thek sollte durch die E i n s c h r e i b u n g des Titels in das H y p o t h e k e n r e g i s t e r b e g r ü n d e t werden und ihr R a n g sich nach dem T a g e der E i n t r a g u n g , nicht etwa nach dem D a t u m des H y p o thektitels, b e m e s s e n . 3 ) D e r U m f a n g der B e l a s t u n g wurde e b e n s o wie in dem Entwürfe des L y o n e r G e r i c h t s h o f s b e s t i m m t ; doch wurde der S c h u l d n e r g e g e n u n g e r e c h t f e r t i g t e oder ü b e r m ä ß i g e H e r a n z i e h u n g seines V e r m ö g e n s durch G e w ä h r u n g einer K l a g e auf L ö s c h u n g oder Minderung der Inskriptionen g e s c h ü t z t . 4 ) E i n e erhebliche A b w e i c h u n g von den B e s t i m m u n g e n der R e g i e r u n g s v o r l a g e wie nicht m i n d e r von den V o r s c h l ä g e n des Kassationshofs und des Appellationsg e r i c h t s h o f s Lyon wies das Gutachten des A p p e l l a t i o n s g e r i c h t s h o f s B r ü s s e l auf. D i e s e r Gerichtshof, gleichfalls ein e n t s c h i e d e n e r A n h ä n g e r des Publizitätsprinzips, g i n g von der A n s c h a u u n g aus, daß nur ein definitiver Titel eine g e ') Art. 2 9 — 3 7 , 49, 5 1 — 5 2 , 6 2 a. E. und 6 8 d e s v o n d e m G e r i c h t s h o f a u s g e a r b e i t e t e n Entwurfs. inskriptionen Eintritt

Ü b e r die U n z u l ä s s i g k e i t

bei V e r ä u ß e r u n g

des

des Bankerutts, Falliments

von

Hypotheken-

zu

belastenden Grundstücks,

bei

oder

der Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g

des

G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s , endlich bei B e s c h l a g n a h m e der

Liegenschaft

v g l . A r t . 5 7 — 5 9 d e s Entwurfs. ') A r c h . pari. Bd. VII S. 163 ff. 8

) Die H y p o t h e k t i t e l b e g r ü n d e n , wie es in Art. 3 2 d e s v o m K a s s a -

tionshofe b e a r b e i t e t e n E n t w u r f s heißt, „ l e d r o i t d e s ' i n s c r i r e acquérir

hypothèque

à compter

de

la d a t e

de

pour

l'inscrip-

tion." ') Vgl. Art. 3 2 — 4 2 des v o m K a s s a t i o n s h o f e b e a r b e i t e t e n

Entwurfs,

ferner die E r l ä u t e r u n g e n zu d i e s e m Entwurf in den A r c h . pari. Bd. VII S. 148 und die B e m e r k u n g e n zu den Art. 32, 3 5 und 37 des R e g i e r u n g s entwurfs e b e n d a S. 176.

3. Kapitel.

Die N a p o l e o n i s c h e Kodifikation.

41

§ 1.

eignete E i n t r a g u n g s g r u n d l a g e a b g e b e n k ö n n e . 1 ) Um a b e r den auf diese W e i s e dem G l ä u b i g e r drohenden Gefahren v o r z u b e u g e n , s c h l u g er die Einführung einer V o r m e r k u n g vor, die auf Grund eines von dem G e r i c h t s s c h r e i b e r ausgestellten Z e u g n i s s e s ütier den Inhalt des E r k e n n t n i s s e s vom G l ä u b i g e r b e g e h r t werden konnte. B e i V o l l z u g der V o r m e r k u n g sollte dem G l ä u b i g e r eine a n g e m e s s e n e Frist g e s t e c k t werden, binnen deren er entweder unter V o r w e i s des Definitivtitels die U m w a n d l u n g in eine auf das D a t u m der V o r m e r k u n g z u r ü c k b e z o g e n e E i n t r a g u n g oder die L ö s c h u n g auf seine Kosten herbeizuführen hatte. 2 ) Nach E i n g a n g der gerichtlichen G u t a c h t e n wurde der Regierungsentwurf dem S t a a t s r a t unterbreitet. D e r Staatsrat b e s c h l o ß in seiner S i t z u n g v o m 28. Messidor des J a h r e s I X ( 1 7 . Juli 1801), die R e g i e r u n g s v o r l a g e nicht im g a n z e n , s o n dern in kleineren, j e w e i l s eine b e s t i m m t e Materie in sich s c h l i e ß e n d e n Partien zur B e r a t u n g und A b s t i m m u n g zu b r i n g e n . 3 ) Mehr als 21k J a h r e verstrichen, ehe in die B e s p r e c h u n g des Abschnitts über das H y p o t h e k e n w e s e n eingetreten werden k o n n t e . Die B e r a t u n g e n des Staatsrats drehten sich fast ausschließlich um die F r a g e , auf welchen Prinzipien die h y p o t h e k e n r e c h t l i c h e n Vorschriften des neuen G e s e t z b u c h s aufgebaut werden sollten. Die Detailvorschriften des E n t wurfs wurden in äußerst b e s c h e i d e n e m Maße und lediglich insoweit h e r a n g e z o g e n , als sie für die Grundprinzipien von B e d e u t u n g waren. ') A r c h . pari. B d . VI S. 3 7 2 ff. *) A r c h . pari. B d . VI S. 374.

D e n B e m e r k u n g e n des A p p e l l a t i o n s -

g e r i c h t s h o f s B r ü s s e l war eine s e h r a u s f ü h r l i c h e Studie über H y p o t h e k e n , Ratifikationsbriefe und I m m o b i l i a r z w a n g s v e r k ä u f e b e i g e g e b e n , die damaligen Regierungskommissär Verfasser hatte. die

für

die

und

ohne

daß

d e s Urteils Vorlage

die

der

Gerichtshofe

Prinzipien

einer

Diese des

Beyts

den zum

Abhandlung,

Brumairegesetzes

g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k sofort n a c h der V e r -

auf Grund einer

einfachen „saisie par huissier"

Urteilsfertigung

können. 8

dem

( A r c h . pari. Bd. VI S. 3 7 4 — 4 0 4 ) .

Wiederherstellung

eintrat, forderte, kündung

bei

) A r c h . pari. B d . VII S. 196.

sollte

eingetragen

werden

42

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Bereits i m G e s e t z g e b u n g s a u s s c i i u s s e des S t a a t s r a t s , der zunächst mit d e m Entwürfe befaßt war, kam es hinsichtlich des H y p o t h e k e n w e s e n s zu einem sehr lebhaften Meinungsaustausche. Die F r e u n d e des Regierungsentwurfs, der die G r u n d s ä t z e des altfranzösischen Rechtes wieder erstehen lassen wollte, wiesen auf die E r f a h r u n g e n vieler J a h r h u n d e r t e hin und warfen der G e s e t z g e b u n g der Revolutionsära G e f ä h r d u n g des Kredits, E i n s c h r ä n k u n g der bürgerlichen Freiheit und u n g e r e c h t e A b g a b e n b e l a s t u n g vor. D e m g e g e n ü b e r führten die A n h ä n g e r des Brumairegesetzes die wohltätigen Wirkungen des Publizitäts- und Spezialitätsprinzips, die hauptsächlich auch eine Verhinderung der Kapitalsanlagen in Handelsspekulationen gezeitigt hätten, ins Feld und bezeichneten die E r h e b u n g der Inskriptionsabgaben als eine fiskalische Maßnahme, die j e d e s Z u s a m m e n h a n g e s mit dem Zivilrecht entbehre. Eine Einigung konnte im Ausschuß nicht erzielt w e r d e n ; von 8 Stimmen lauteten 4 auf Ablehn u n g des Entwurfs. Es w u r d e deshalb beschlossen, dem P l e n u m beide A n s c h a u u n g e n zur B e g u t a c h t u n g und Beratung vorzutragen. Das P l e n u m d e s S t a a t s r a t s beriet über das H y p o thekenwesen in den Sitzungen vom 12. und 19. Pluviôse des Jahres XII (2. und 9. Februar 1804). Die divergierenden Ans c h a u u n g e n des A u s s c h u s s e s wurden von den Staatsratsmitgliedern B i g o t - P r é a m e n e u und Réal vertreten. Während letzterer in verhältnismäßig kurzen A u s f ü h r u n g e n die Vorzüge des B r u m a i r e g e s e t z e s darlegte, erörterte B i g o t - P r é a m e neu in e i n g e h e n d e r und erschöpfender Rede die G r ü n d e , die für eine A n n a h m e des Entwurfs sprachen. Die Mehrheit des P l e n u m s ergriff sofort für das System des Revolutionsgesetzes Partei ; doch konnte sie sich mit seiner vollständigen D u r c h f ü h r u n g nicht b e f r e u n d e n . Es w u r d e von vielen Mitgliedern an der im Brumairegesetze v o r g e s e h e n e n Spezialisierung der gesetzlichen Hypothek der Frauen und Minderjährigen wegen der hier vielfach v o r k o m m e n d e n Unbestimmbarkeit Anstoß g e n o m m e n , wie auch die U n t e r w e r f u n g der gesetzlichen H y p o t h e k unter den Inskriptionszwang mit Rücksicht auf das Wesen dieser H y p o t h e k g a t t u n g und die Notorietät von Ehe

3. Kapitel.

D i e N a p o l e o n i s c h e Kodifikation. §§ 1, 2.

43

u n d V o r m u n d s c h a f t von v e r s c h i e d e n e n Seiten auf d a s heftigste b e k ä m p f t w u r d e . Öffentlichkeit d e r H y p o t h e k , Spezialität d e r K o n v e n t i o n a l h y p o t h e k , P r i v i l e g i e r u n g der dinglichen Sichers t e l l u n g von Frau u n d M i n d e r j ä h r i g e n , d a s w a r e n die G r u n d pfeiler, auf d e n e n d a s P l e n u m das k ü n f t i g e H y p o t h e k e n r e c h t a u f g e b a u t wissen wollte. 1 ) § 2. Die späteren Entwürfe und das Gesetz vom 28. Ventöse des Jahres XII über Privilegien und Hypotheken. In der S i t z u n g d e s Staatsrats v o m 3. V e n t ö s e d e s J a h r e s XII (23. F e b r u a r 1804) legte T r e i l h a r d d i e N e u r e d a k t i o n e i n e s G e s e t z e n t w u r f s ü b e r d a s H y p o t h e k e n w e s e n vor, die d e n v o m S t a a t s r a t s p l e n u m g e ä u ß e r t e n W ü n s c h e n Rechn u n g trug. 2 ) Die N e u r e d a k t i o n b r a c h t e das Publizitäts- u n d in b e s c h r ä n k t e m Maße a u c h d a s Spezialitätsprinzip z u r Aufn a h m e ; äußerlich zeichnete sie sich d u r c h präzisere, w e n i g e r kasuistische F a s s u n g aus. Die gerichtliche H y p o t h e k ist als b e s o n d e r e U n t e r a r t d e r H y p o t h e k beibehalten u n d begrifflich d u r c h die T a t s a c h e ihrer E n t s t e h u n g aus Urteilen und gerichtlichen Akten g e g e n ü b e r d e n g e s e t z l i c h e n und v e r t r a g s m ä ß i g e n H y p o t h e k e n a b g e grenzt. 3 ) Im einzelnen sind die E n t s t e h u n g s g r ü n d e , die in d e r Definition n u r s u m m a r i s c h z u m A u s d r u c k e g e l a n g e n , im E n t w ü r f e noch n ä h e r b e s t i m m t . Eine gerichtliche H y p o t h e k sollen e r z e u g e n : 1. Alle i n l ä n d i s c h e n Urteile, o h n e Unterschied, ob sie auf G r u n d m ü n d l i c h e r S a c h v e r h a n d l u n g o d e r im V e r s ä u m n i s v e r f a h r e n erlassen w u r d e n u n d o h n e Rücksicht auf ihren definitiven o d e r n u r p r o v i s o r i s c h e n C h a r a k t e r , ') A r c h . pari. Bd. Vili, Paris 1866, S. 103 ff. und 1 2 9 f f . ; P r o c è s v e r b a u x d u c o n s e i l d ' E t a t , c o n t e n a n t la d i s c u s s i o n du projet d e c o d e civil, Bd. IV, Paris an XII, S. 349 fi., 423 ff. ! ) Arch. pari. Bd. VIII S. 145 ff., P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat, Bd. V, Paris an XII, S. 19 ff.

») Art. 2 5 ; Art. 26 A b s . 2 d e s Entwurfs.

44

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

2. alle u r t e i l s m ä ß i g f e s t g e s t e l l t e n A n e r k e n n u n g e n u n d Verifikationen, die sich u n t e r e i n e m P r i v a t s c h u l d s c h e i n e f i n d e n , 3. die S c h i e d s s p r ü c h e , die mit e i n e m richterlichen Vollz i e h u n g s b e f e h l e v e r s e h e n sind, 4. im A u s l a n d e r g a n g e n e Urteile, s o f e r n e sie von e i n e m f r a n z ö s i s c h e n G e r i c h t e f ü r v o l l s t r e c k b a r erklärt w u r d e n . 1 ) D e r s a c h l i c h e U m f a n g d e r P f a n d h a f t u n g ist in d e m n e u e n E n t w ü r f e d u r c h d a s G e n e r a l i t ä t s p r i n z i p b e h e r r s c h t . Alle g e g e n w ä r t i g e n u n d k ü n f t i g e n I m m o b i l i e n sollen der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k d i e n s t b a r g e m a c h t w e r d e n k ö n n e n ; d o c h ist z u m S c h u t z e g e g e n e t w a i g e H ä r t e n d e m S c h u l d n e r d a s R e c h t eing e r ä u m t , im Falle einer im V e r h ä l t n i s s e z u r S c h u l d ü b e r m ä ß i g e n B e l a s t u n g v o m G l ä u b i g e r eine e n t s p r e c h e n d e M i n d e r u n g z u v e r l a n g e n . 2 ) Die W i r k s a m k e i t d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k n a c h a u ß e n , nicht ihre E n t s t e h u n g , ist d u r c h eine bei V e r m e i d u n g d e r U n w i r k s a m k e i t alle 10 J a h r e e r n e u e r u n g s b e d ü r f t i g e I n s k r i p t i o n b e d i n g t , wie ü b e r h a u p t n a c h d e m E n t wurf eine j e d e H y p o t h e k , sie m a g auf w e l c h e m Rechtstitel n u r i m m e r b e r u h e n , im V e r h ä l t n i s s e zu a n d e r n H y p o t h e k e n R a n g n a c h d e m T a g e i h r e r E i n s c h r e i b u n g in d a s H y p o t h e k e n r e g i s t e r n i m m t . 3 ) N u r bei d e n K o n v e n t i o n a l h y p o t h e k e n e r f o r d e r t die E i n s c h r e i b u n g eine g e n a u e A n g a b e d e r e i n z e l n e n b e l a s t e t e n G r u n d s t ü c k e ; bei d e n g e r i c h t l i c h e n wie a u c h bei den gesetzlichen Hypotheken dagegen beschwert mangels abw e i c h e n d e r B e s t i m m u n g ein e i n z i g e r V o r t r a g im H y p o t h e k e n r e g i s t e r o h n e w e i t e r e s d e n g e s a m t e n im B e z i r k e d e s H y p o thekenbureaus gelegenen Liegenschaftsbesitz des Schuldners.4) Die B e r a t u n g e n ü b e r d e n v o n T r e i l h a r d v o r g e l e g t e n E n t wurf w u r d e n n o c h a m 3. V e n t ö s e b e g o n n e n u n d in d e n S i t z u n g e n v o m 5., 10. u n d 12. V e n t ö s e d e s J a h r e s XII (25. F e ') Art. 32 A b s . 1 Satz 1 und 2, A b s . 2 und A b s . 3. 2

) Grundlage

ist

R e c h t auf R e d u k t i o n

der Art. 32

h i n s i c h t l i c h der V o r a u s s e t z u n g e n 8 ) Art. 43. 4

Abs. 1 Satz 3

d e s Entwurfs.

Das

ist im Art. 70 f e s t g e l e g t und in d e n Art. 71—74

) Art. 57 Ziffer 5.

und D u r c h f ü h r u n g näher b e s t i m m t .

3. Kapitel.

D i e N a p o l e o n i s c h e Kodifikation. § 2.

45

b r u a r , 1. u n d 3. März 1804) zu E n d e g e f ü h r t . 1 ) Die g e r i c h t liche H y p o t h e k g a b zu einer w e i t e r e n D i s k u s s i o n k e i n e n A n laß. Die E r k l ä r u n g Jollivet's, d a ß die zeitweilig viel d i s k u tierte F r a g e , o b die v o r d e n „ B u r e a u x d e conciliation" a b g e g e b e n e n A n e r k e n n t n i s s e eine H y p o t h e k e r z e u g t e n , im E n t w ü r f e lediglich d e s h a l b offen g e l a s s e n w o r d e n sei, weil die g e s e t z l i c h s a n k t i o n i e r t e B e j a h u n g eine H i n t e r z i e h u n g d e r E n r e g i s t r e m e n t a b g a b e n h a b e b e f ü r c h t e n lassen, w a r d a s einzige, w a s zu d i e s e r H y p o t h e k e n g a t t u n g ü b e r h a u p t g e ä u ß e r t w u r d e . 2 ) Von I n t e r e s s e ist a u c h , d a ß ein bei d e r B e r a t u n g d e s A b s c h n i t t s ü b e r die K o n v e n t i o n a l h y p o t h e k e n g e s t e l l t e r A n t r a g d e s S t a a t s r a t s m i t g l i e d s D u c h ä t e l , die A n e r k e n n u n g d e r u n t e r einer P r i v a t u r k u n d e b e f i n d l i c h e n U n t e r s c h r i f t v o r d e m N o t a r e d e r A n e r k e n n u n g vor G e r i c h t gleich zu b e h a n deln, a b g e l e h n t w u r d e . 3 ) Die B e s t i m m u n g e n ü b e r die g e richtliche H y p o t h e k f a n d e n in d e r v o r g e s e h e n e n F a s s u n g A n n a h m e , w ä h r e n d im ü b r i g e n d e r Entwurf m e h r f a c h e , jed o c h nicht e r h e b l i c h e A b ä n d e r u n g e n e r f u h r . N o c h a m 12. V e n t ö s e d e s J a h r e s XII w u r d e d e r Entwurf nach Maßgabe der Beschlüsse des Staatsrats neu redigiert u n d d e m T r i b u n a t als Titel VI d e s 3. B u c h e s d e s E n t w u r f s eines bürgerlichen Gesetzbuchs vorgelegt.4) Das Tribunat h a t t e an d e m E n t w ü r f e n u r w e n i g a u s z u s e t z e n . Die A u s s t e l l u n g e n s a c h l i c h e n C h a r a k t e r s h a t t e n auf die g e r i c h t l i c h e Hypothek überhaupt keinen Bezug. In r e d a k t i o n e l l e r B e ') Arch. pari. Bd. VIII S. 152 ff., 162 ff., 193 ff., 202 ff. ; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat Bd. V S. 40 ff., 70 ff., 160 ff., 189 ff. ") Arch. pari. Bd. VIII S. 163; P r o c è s - v e r b a u x Bd. V S. 71.

du C o n s e i l

d'Etat

3 ) A r c h . pari. Bd. VIII S. 163; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat Bd. V S. 71. D i e hierin l i e g e n d e I n k o n s e q u e n z tadelt i n s b e s o n d e r e E s m e i n , E t u d e s sur les contrats, S. 218.

*) A r c h . pari. Bd. VIII S. 205 ff.; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat Bd. V S. 196 ff. In der N e u r e d a k t i o n ist der v o n d e n E n t s t e h u n g s g r ü n d e n der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k h a n d e l n d e Art. 32 in vier A b s ä t z e g e t e i l t , i n d e m der b i s h e r i g e , d e n s a c h l i c h e n H a f t u n g s u m f a n g f e s t l e g e n d e S a t z 3 d e s e r s t e n A b s a t z e s z u m A b s a t z 2, die b i s h e r i g e n A b s ä t z e 2 u n d 3 zu A b s a t z 3 u n d 4 g e m a c h t wurden.

46

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

ziehung war betreffs der gerichtlichen Hypothek lediglich der Vorschlag g e m a c h t worden, bei der B e s t i m m u n g über die Hypothek aus den ausländischen Urteilen die Zulässigkeit abweichender, durch Staatsgesetze oder Staatsverträge getroffener Vorschriften ausdrücklich vorzubehalten. Sämtliche A n r e g u n g e n des Tribunats w u r d e n vom Staatsrat in seiner Sitzung vom 22. Ventöse des Jahres XII (13. März 1804) gutgeheißen. 1 ) Eine dritte Redaktion berücksichtigte die vom Tribunate v o r g e s c h l a g e n e n und vom Staatsrat a n g e n o m m e n e n Änderungen. 2 ) Am 24. Ventöse des Jahres XII (15. März 1804) w u r d e der neu redigierte Entwurf nebst einer ausführlichen von Treilhard ausgearbeiteten B e g r ü n d u n g 3 ) der g e s e t z g e b e n d e n V e r s a m m l u n g zur endgültigen Beschlußfassung u n t e r breitet. Die g e s e t z g e b e n d e V e r s a m m l u n g erklärte in d e r Sitzung vom 28. Ventöse XII (19. März 1804), der auf Ano r d n u n g des ersten Konsuls außer Treilhard noch Jollivet u n d Lacuee als Vertreter des Staatsrats anwohnten, auf den b e f ü r w o r t e n d e n Antrag des Tribunats 4 ) ihre Z u s t i m m u n g zu dem Entwürfe. 5 ) ») A r c h . pari. Bd. VIII S. 242 f.; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'État Bd. V S. 306 ff. 2 ) Arch. pari. Bd. VIII S. 243 ff.; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat Bd. V S. 308 ff. D e m Art. 32 A b s . 4, der die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k a u s a u s l ä n d i s c h e n Urteilen b e h a n d e l t , ist am S c h l ü s s e der Satz b e i g e f ü g t : „ s a n s p r é j u d i c e d e s d i s p o s i t i o n s contraires qui p e u v e n t être dans les lois p o l i t i q u e s o u d a n s l e s traités." 3

) A r c h . pari. Bd. VIII S. 252 ff. ; P r o c è s - v e r b a u x du C o n s e i l d'Etat Bd. V. S. 335 ff. ; C o d e c i v i l d e s F r a n ç a i s , c o n t e n a n t la série d e s lois qui le c o m p o s e n t , a v e c leurs motifs, l e s rapports faits au Tribunat et les d i s c o u r s p r o n o n c é s au c o r p s législatif, B u c h III Teil 4, P a r i s 1804, S. 227 ff. 4

) Vgl. 26. v e n t ô s e législation", b e t r e f f s der

a u c h d e n Bericht v o n Grenier : „Rapport fait au Tribunat le an XII par le c i t o y e n Grenier au n o m de la s e c t i o n d e abgedr. im c o d e civil d e s Français a. a. 0 . S. 251 ff.; g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k i n s b e s o n d e r e S. 267 f.

6 ) Arch. pari. Bd. VIII d'Etat Bd. V S. 335, 371.

S. 252, 265;

Procès-verbaux

du

Conseil

3. Kapitel. Die N a p o l e o n i s c h e Kodifikation.

§

§§ 2, 3.

47

3.

Der Code civil des Français und seine Bestimmungen über die gerichtliche Hypothek. Zwei T a g e n a c h der A b s t i m m u n g ü b e r den H y p o t h e k e n g e s e t z e n t w u r f , am 30. V e n t ô s e d e s J a h r e s XII (21. März 1804), n a h m die g e s e t z g e b e n d e V e r s a m m l u n g einen weiteren ihr v o m Staatsrate v o r g e l e g t e n G e s e t z e n t w u r f an, d e r die Vere i n i g u n g s ä m t l i c h e r bisher b e s c h l o s s e n e n Zivilgesetze zu e i n e m C o d e c i v i l d e s F r a n ç a i s u n t e r Einteilung d e s g e s a m t e n Stoffes in einen einleitenden Titel u n d 3 B ü c h e r sowie unter f o r t l a u f e n d e r N u m e r i e r u n g der Artikel vorsah. Die „Loi du 28 v e n t ô s e an XII s u r les privilèges et hypothèques'" war als 18. Titel in d a s 3. Buch d e s b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s mit den Art. 2092 bis 2203 eingereiht. 1 ) Die auf die gerichtliche H y p o t h e k b e z ü g l i c h e n B e s t i m m u n g e n , die in d e n Art. 25, 26 Abs. 2, 32, 43 u n d 57 Ziff. 5 d e s H y p o t h e k e n g e s e t z e s n i e d e r g e l e g t w a r e n , sind als Art. 2116, 2117 Abs. 2, 2123, 2134 u n d 2148 Ziff. 5 u n v e r ä n d e r t in das einheitliche Zivilgesetzbuch übergegangen.2) *) Die den H y p o t h e k e n an die Seite g e s t e l l t e n P r i v i l e g i e n b e d e u t e n im Sinne d e s C . c i v . V o r z u g s r e c h t e , d i e a u f d i e B e s c h a f f e n h e i t d e r F o r d e r u n g g e g r ü n d e t s i n d . (Art. 2095 C. civ.). Sie sind entweder a l l g e m e i n e o d e r b e s o n d e r e und k ö n n e n im G e g e n s a t z e zu den H y p o t h e k e n sowohl b e w e g l i c h e S a c h e n und G ü t e r als a u c h L i e g e n s c h a f t e n z u m G e g e n s t a n d e h a b e n . Ihre r e c h t l i c h e N a t u r ist b e s t r i t t e n ; der Streit d r e h t sich in der H a u p t s a c h e d a r u m , o b die Privilegien lediglich als V o l l s t r e c k u n g s p r i v i l e g i e n zu e r a c h t e n sind, o d e r ob sie wahre dingliche R e c h t e ( R e c h t e „ d a n s la c h o s e " et „non c o n t r e la p e r s o n n e " ) b e g r ü n d e n . F ü r die Qualität eines d i n g l i c h e n R e c h t e s speziell a u c h b e z ü g l i c h der Privilegien an b e s t i m m t e n Mobilien (Art. 2102 C. civ.) h a t sich b e s o n d e r s J a e g e r in zwei s c h a r f s i n n i g e n A b h a n d l u n g e n a u s g e s p r o c h e n , die u n t e r d e m Titel „Zur L e h r e v o m M i e t p f a n d r e c h t e , mit b e s o n d e r e r B e r ü c k s i c h t i g u n g d e r U n t e r m i e t e " und „Der s t r a f r e c h t liche S c h u t z d e s M i e t p f a n d r e c h t s " in der Zeitschrift f ü r f r a n z ö s i s c h e s Zivilrecht Bd. 26 (1895) S. 553 ff. und S. 684 ff. (vgl. i n s b e s o n d e r e S. 557 ff. § 2) und Bd. 27 (1896) S. 166 ff. veröffentlicht sind. 2

) Arch. pari. Bd. VIII S. 264 ff.; P r o c è s - v e r b a u x du Conseil d ' E t a t Bd. V S. 367 ff. D a s e l b s t sind a u c h der „ P r o j e t de loi sur la réunion des lois civiles" und d a s „ E x p o s é d e s m o t i f s " a b g e d r u c k t .

48

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

Die g e n a n n t e n Artikel d e s C o d e civil, d e n e n die B e s t i m m u n g d e s Art. 2115 v o r a u s g e h t , w o n a c h die H y p o t h e k n u r in d e n g e s e t z l i c h z u g e l a s s e n e n Fällen u n d F o r m e n statthat, h a b e n f o l g e n d e n W o r t l a u t : 1. A r t . 2116. Elle (sc. 1' h y p o t h è q u e ) est ou légale, ou judiciaire, ou c o n v e n t i o n n e l l e . 2. A r t . 2117 A b s . 2. L ' h y p o t h è q u e judiciaire est celle q u i r é s u l t e d e s j u g e m e n t s ou actes judiciaires. 3. A r t . 2123. L ' h y p o t h è q u e judiciaire r é s u l t e d e s j u g e m e n t s , soit c o n t r a d i c t o i r e s , soit p a r défaut, définitifs ou p r o v i s o i r e s , en f a v e u r d e celui qui les a o b t e n u s . Elle r é s u l t e aussi d e s r e c o n n a i s s a n c e s ou vérifications, faites en j u g e m e n t , d e s s i g n a t u r e s a p p o s é e s à un acte obligatoire s o u s s e i n g privé. Elle p e u t s ' e x e r c e r s u r les i m m e u b l e s actuels d u d é b i t e u r et s u r c e u x qu'il p o u r r a a c q u é r i r , sauf aussi les m o d i f i c a t i o n s qui seront ci-après exprimées. Les d é c i s i o n s arbitrales n ' e m p o r t e n t h y p o t h è q u e q u ' a u t a n t q u ' e l l e s s o n t r e v ê t u e s d e l ' o r d o n n a n c e judiciaire d'exécution. L'hypothèque ne peut pareillement résulter des j u g e m e n t s r e n d u s en p a y s é t r a n g e r 1 ) q u ' a u t a n t qu'ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français; sans préjudice d e s d i s p o s i t i o n s c o n t r a i r e s qui p e u v e n t être clans les lois p o l i t i q u e s ou d a n s les traités. 4. A r t . légale, soit q u e du j o u r registres du

2134. E n t r e les c r é a n c i e r s , l ' h y p o t h è q u e , soit judiciaire, soit c o n v e n t i o n n e l l e , n ' a d e r a n g d e l'inscription p r i s e p a r le c r é a n c i e r s u r les c o n s e r v a t e u r , d a n s la f o r m e et d e la m a n i è r e

*) Die A u s d r u c k s w e i s e „rendus e n p a y s étranger" ist nicht g e n a u ; es hätte mit Rücksicht auf die Konsulargerichtsbarkeit richtiger „rendus par les t r i b u n a u x étrangers", wie b e i s p i e l s w e i s e Art. 546 d e s C o d e de procédure sagt, heißen m ü s s e n . Vgl. G. de Labroüe d e V a r e i l l e s - S o m m i è r e s , L'hypothèque judiciaire, son passé, son présent, son avenir, Paris 1871, S. 115f.

3. Kapitel. Die Napoleonische Kodifikation.

§ 3.

49

prescrites par la loi,1) [sauf les exceptions portées en l'article suivant]. 2 ) 5. A r t . 2148 Z i i f . 5 verlangt îiir die Inskription die A n g a b e der Art und Lage der Grundstücke, auf die der Gläubiger seine Hypothek erstrecken will, und fährt dann fort: „Cette dernière disposition n'est pas nécessaire dans les cas des h y p o t h è q u e s légales ou judiciaires: à défaut de convention, une seule inscription, pour ces hypothèques, frappe tous les i m m e u b l e s compris dans l'arrondissement du bureau." Der a n g e f ü h r t e Art. 2123 Abs. 2, der für die gerichtliche Hypothek das Generalitätsprinzip unter Vorbehalt nachfolg e n d e r Modifikationen aufstellt, erhält seine notwendige Erg ä n z u n g durch A r t . 2161; dieser bestimmt: „ T o u t e s les fois que les inscriptions prises par un créancier, qui, d ' a p r è s la loi, aurait droit d'en p r e n d r e sur les biens présents ou sur les biens à venir d'un débiteur, sans limite convenue, seront portées sur plus de domaines différents qu'il n'est nécessaire à la sûreté des créances, l'action en réduction des inscriptions, ou en radiation d ' u n e partie en ce qui excède la proportion convenable, est ouverte au débiteur." 3 ) Nach der endgültigen Regelung, die das Hypothekenwesen im französischen Zivilgesetzbuche g e f u n d e n hat, ist die Hypothek aus den Notariatsakten für immer beseitigt. Die gerichtliche Hypothek ist unter dem N a m e n „hypothèque judiciaire" beibehalten und einerseits auf Urteile aller Art, *) Die zehnjährige Erneuerungsbedürftigkeit aller Inskriptionen ist ausgesprochen in A r t . 2154, welcher lautet: „Les inscriptions conservent l'hypothèque et le privilège pendant dix annés, à compter du jour de leur date; leur effet c e s s e , si c e s inscriptions n'ont été renouvelées avant l'expiration de ce délai." 2 ) Der Vorbehalt hat nur für die gesetzlichen Hypotheken Bedeutung. s ) Die Voraussetzungen für die dem Schuldner in Art. 2161 eingeräumte Reduktionsklage sind in den Art. 2162 ff. noch näher erörtert. In Art. 2162 wird insbesondere festgestellt, daß ein Ubermaß allemal dann anzunehmen ist, wenn schon der Wert einer einzelnen Liegenschaft oder einiger Liegenschaften des Schuldners, nach A b z u g aller Lasten, den Betrag der g e s a m t e n Forderung um mehr als ein Drittel übersteigt. S c h a n z , Zwangshypothek.

4 '

50

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

andererseits auf gerichtliche Akte, sofern durcty sie die unter einer S c h u l d v e r s c h r e i b u n g befindliche Namensunterschrift des S c h u l d n e r s für anerkannt oder für echt erklärt wird, basiert. Den G e g e n s t a n d des Urteils muß, was sich aus dem Begriffe der H y p o t h e k als eines der S i c h e r u n g einer Obligation dienenden dinglichen R e c h t e s 1 ) ergibt, die Verurteilung zu einer g e l d w e r t e n L e i s t u n g bilden. Die H y p o t h e k entsteht mit dem Urteil oder d e m gerichtlichen Akte von R e c h t s wegen. Die E i n s c h r e i b u n g in die R e g i s t e r des H y p o t h e k e n b e w a h r e r s hat keinerlei h y p o t h e k b e g r ü n d e n d e W i r k u n g ; ihre B e d e u t u n g erschöpft sich in der F e s t l e g u n g des R a n g e s g e g e n ü b e r weiteren H y p o t h e k e n . D e r U m f a n g der S a c h haftung ist von dem Generalitätsprinzipe b e h e r r s c h t . Die Hypothek erstreckt sich auf die g e s a m t e n L i e g e n s c h a f t e n des S c h u l d n e r s , sowohl auf die, welche er d e r m a l e n besitzt, als auch auf die, w e l c h e er erst in der F o l g e erwirbt. Die unter U m s t ä n d e n für den S c h u l d n e r verhängnisvollen W i r k u n g e n der Generalität werden g e m i l d e r t durch die Z u l a s s u n g einer R e d u k t i o n s k l a g e , die den S c h u l d n e r in den S t a n d setzt, sich g e g e n ü b e r m ä ß i g e B e l a s t u n g s e i n e s V e r m ö g e n s zu wehren. Nicht zu leugnen ist, daß die B e s t i m m u n g e n des C o d e civil in m a n c h e r Hinsicht den G e s e t z e n des Z w i s c h e n r e c h t s , i n s b e s o n d e r e d e m B r u m a i r e g e s e t z , inhaltlich n a c h s t e h e n . Allein sie sind e b e n , wie das g a n z e H y p o t h e k e n r e c h t , das E r g e b n i s eines K o m p r o m i s s e s , das die G r u n d s ä t z e des alten R e c h t e s mit den fortschrittlichen Ideen der Revolutionsära zu vereinen suchte. 2 ) ') Art. 2114 Abs. 1 C. c i v . : „ L ' h y p o t h è q u e est un droit réel sur les i m m e u b l e s a f f e c t é s à l ' a c q u i t t e m e n t d'une 2

von

) Für

uns

bändige „Le Es

des

Werk,

welches

aus

par über

seinen

des (als

enthält

sätze

Würdigung mehrfach

code

publié

die

schon

civil, la

Code

civil

„Livre

du

Anlaß

d'études

ausgezeichneter

das

Recht

des

Teilen

(Bd. I

französischen

Zivilgesetzbuchs

du

1

im

im

u. 2),

erschien :

Paris

1 904.

und

Auf-

allgemeinen über

Auslande

das zwei-

centenaire,

Abhandlungen

civil

Teil

instruktiv

législatives,

Reihe

einzelnen

sehr

Säkularfeier

livre

eine

Code

ist

c e n t e n a i r e " ) zitierte

der

1804— 1904,

société

obligation."

die

und

in

Schicksale

(Bd. II Teil 3) und

3. K a p i t e l .

Die Napoleonische Kodifikation. §

§§ 3, 4.

51

4.

Das ergänzende Gesetz vom 3. September 1807. Die N a p o l e o n i s c h e G e s e t z g e b u n g hatte, soweit die g e richtliche H y p o t h e k in F r a g e k o m m t , mit dem E r l a s s e des Z i v i l g e s e t z b u c h s ihren A b s c h l u ß noch nicht gefunden. Die Vorschrift über die H y p o t h e k aus den gerichtlichen Akten e r h e i s c h t e eine E r g ä n z u n g . D e r Art. 2 1 2 3 des C o d e civil m a c h t e in A n s e h u n g dieser Hypothek e b e n s o w e n i g wie die G e s e t z g e b u n g des Z w i s c h e n r e c h t s i r g e n d w e l c h e n Unterschied z w i s c h e n fälligen F o r d e r u n g e n einerseits und bedingten oder betagten A n s p r ü c h e n andererseits. D a r a u s leitete eine k o n stante R e c h t s p r e c h u n g , gestützt auf die A n n a h m e der B e seitigung der alten Deklaration v o m 2. J a n u a r 1717, die F o l g e r u n g ab, daß der G l ä u b i g e r einer privatschriftlichen F o r d e r u n g in allen Fällen auch s c h o n vor deren Fälligkeit oder Beitreibbarkeit auf Grund des seinen Titel a n e r k e n n e n d e n oder verifizierenden E r k e n n t n i s s e s die E i n s c h r e i b u n g in das Hypot h e k e n r e g i s t e r b e g e h r e n könne. G e g e n diese G e s e t z e s a u s l e g u n g e r h o b e n sich vielfach S t i m m e n , welche die B e g r ü n dung einer G e n e r a l h y p o t h e k vor Fälligkeit der F o r d e r u n g als unbillig und mit dem Geiste des G e s e t z e s u n v e r e i n b a r erklärten. D e r Widerspruch g e g e n die P r a x i s der G e r i c h t e spitzte sich schließlich d e r m a ß e n zu, daß die G e s e t z g e b u n g eingreifen m u ß t e . A m 25. A u g u s t 1807unterbreitete das Staatsratsmitglied B e r ber der g e s e t z g e b e n d e n V e r s a m m l u n g einen Gesetzentwurf, der eine B e i l e g u n g des Streites b e z w e c k t e . 1 ) D e r Entwurf hielt daran fest, daß auch die vor dem Verfalle der F o r d e r u n g über

die

Rechtes

Frage

einer

( B d . II T e i l 4).

Verbesserung Vgl.

des

f e r n e r den

veröffentlichten

Artikel von Otto M a y e r

tage

des Code

civil"

blatt

Nr. 8 0

wicklung

vom

des

in

Arch.

pari.

der

in

dem

„Zum

Frankfurter

Napoleonischen

Verbreitung im Auslande ") V g l .

der

20. M ä r z 1904,

geltenden

aus

hundertsten

Zeitung, kurzen

Gesetzbuchs

bürgerlichen

gleichen sechstes

Umrissen

in F r a n k r e i c h

Anlasse GeburtsMorgendie

und

Entseine

darstellt. Bd.

IX,

Paris

1867,

S . 501 f.,

woselbst

der

G e s e t z e n t w u r f und die M o t i v e , die B e r l i e r in d e r S i t z u n g v o m 25. A u g u s t 1807 d a r l e g t e , a b g e d r u c k t

sind. 4*

52

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

erfolgten Anerkenntnisse und Verifikationen die Hypothek erzeugten, bestimmte aber, daß die Hypothek erst eingeschrieben werden könne, wenn die F o r d e r u n g nach Eintritt der Fälligkeit nicht befriedigt worden sei. Hierdurch war scheinbar den W ü n s c h e n der Opposition R e c h n u n g g e t r a g e n ; in Wahrheit lag jedoch die Sache etwas anders. Die g a n z e Vorschrift hatte nämlich nur dispositiven Charakter. Durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner konnte auch ein vor der Fälligkeit der F o r d e r u n g gelegener E i n t r a g u n g s zeitpunkt festgesetzt und somit durch Vertrag wieder derjenige Zustand herbeigeführt werden, den die Gerichte bisher als den gesetzlichen proklamiert hatten. Der Entwurf w u r d e am 3. S e p t e m b e r 1807, n a c h d e m das Tribunat sich z u s t i m m e n d geäußert, ohne weitere Debatte mit 238 g e g e n 12 Stimmen z u m Gesetz erhoben. 1 ) Der m a ß g e b e n d e Art. 1 der L o i v o m 3. S e p t e m b e r 1 8 0 7 2 ) lautet: „Lorsqu'il aura été rendu un j u g e m e n t sur une dem a n d e en reconnaissance d'obligation s o u s seing privé, formée avant l'echéance ou l'exigibilité de la dite obligation, il ne p o u r r a être pris a u c u n e inscription hypothécaire en vertu de [ce j u g e m e n t , qu'à défaut de paiement de l'obligation après son échéance ou son exigibilité, à moins qu'il n'y ait eu stipulation contraire." 4. Kapitel.

Die Reformbewegung um die Mitte des neunzehnten Jahrhunderts. § lDie literarischen Vorschläge zur Verbesserung des Hypothekenwesens und die Preisstiftung Casimir Périer's. Die R e g e l u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s durch das f r a n z ö sische Zivilgesetzbuch kann, was bei dem Kompromißcharakter ') Arch. pari. Bd. IX S. 617 f. ) D a s G e s e t z ist unter d e m Titel: „Loi relative aux inscriptions h y p o t h é c a i r e s en vertu de j u g e m e n t s rendus sur d e s d e m a n d e s en r e c o n n a i s s a n c e d'obligations s o u s s e i n g privé" im Bulletin d e s lois de l'empire français, 4e série, Bd. VII, Paris 1808, Nr. 2741 S.51 veröffentlicht. a

•4. Kapitel. Die R e f o r m b e w e g u n g um die Mitte d e s 19. J a h r h . § 1.

53

nur begreiflich ist, nicht als eine glückliche L ö s u n g erachtet werden. D i e V e r m i s c h u n g der aus dem g e m e i n e n R e c h t e ü b e r n o m m e n e n , vielfach auf r ö m i s c h e s R e c h t z u r ü c k g e h e n d e n Ideen mit den von g e r m a n i s c h e n Auffassungen durchsetzten Vorschriften der L ä n d e r des G e w o h n h e i t s r e c h t s bannte j e g liche Einheit des S y s t e m s und zeitigte in der praktischen D u r c h f ü h r u n g e r h e b l i c h e Mängel. I n s b e s o n d e r e m a c h t e sich n e b e n der Z u l a s s u n g heimlicher und g e n e r e l l e r H y p o t h e k e n als fühlbarer Mißstand die U n s i c h e r h e i t in den E i g e n t u m s verhältnissen g e l t e n d . Auf d e m G e b i e t e des E i g e n t u m s rechts fehlte so gut wie j e d e P u b l i z i t ä t ; 1 ) a u ß e r d e m bildete noch eine h ö c h s t gefährliche Klippe für den H y p o t h e k e n v e r k e h r das R e s o l u t i o n s r e c h t des Verkäufers, das dem V e r ä u ß e r e r eines G r u n d s t ü c k s dreißig J a h r e lang gestattete, mittels einer dinglichen, j e d e m dritten B e s i t z e r und späteren H y p o t h e k g l ä u b i g e r g e g e n ü b e r w i r k s a m e n Klage, die A u f l ö s u n g des Kaufvertrags zu v e r l a n g e n , falls der Kaufpreis nicht bezahlt wurde. 2 ) Kein W u n d e r , wenn bald nach d e m Inkrafttreten des G e s e t z b u c h s der W u n s c h nach einer R e f o r m , i n s b e s o n d e r e auf d e m G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s , laut wurde. B e r e i t s im J a h r e 1812 legte H u a in einem B u c h e , betitelt: „ D e la nécessité et des m o y e n s de perfectionner la législation h y p o t h é c a i r e , " die Unzulänglichkeit des vom C o d e Napoléon aufgestellten H y p o t h e k e n s y s t e m s d a r . 3 ) Auch J o u r d a n trat s c h o n zu B e g i n n der z w a n z i g e r J a h r e des vorigen J a h r h u n derts in m e h r e r e n , in der Zeitschrift T h é m i s 4 ) veröffentlichten *) Ein Z w a n g (C. c i v .

zur T r a n s s k r i p t i o n

A r t . 9 3 9 ff.)

Art. 1069 ff.).

und

bestand

fideikommissarische

nur

für

Schenkungen

Substitutionen

(C.

civ.

Im übrigen war die T r a n s s k r i p t i o n d e r E r w e r b s t i t e l nur

nützlich, weil zufolge Art. 8 3 4 C. de p r o c . n a c h e r f o l g t e r T r a n s s k r i p t i o n , bezw. nach

Ablauf

Hypotheken,

die

der

sich

noch von

nachgelassenen

früheren

vierzehntägigen

Eigentümern

des

Frist,

Grundstücks

h e r s c h r i e b e n , nicht m e h r w i r k s a m auf d a s G r u n d s t ü c k inskribiert w e r d e n konnten. *) C . c i v . Art. 1654, 2262, 1183 und 8

) Vgl. G u i l l o u a r d

1184.

im L i v r e du c e n t e n a i r e , B d . I S. 416.

*) D e r v o l l s t ä n d i g e Titel i s t : „ T h é m i s ou bibliothèque du j u r i s consulte." 1820—1829.

Par Blondeau, Demante, X . Vol.

D u c a u r o y et W a r n k o e n i g .

Paris

54

Erster Abschnitt. Die Entwicklung in Frankreich.

Artikeln g e g e n das französische Hypothekerisystem auf. 1 ) Seine interessanten A u s f ü h r u n g e n beleuchteten unter vergleichsweiser H e r a n z i e h u n g der ausländischen G e s e t z g e b u n g die verschiedenen Mängel des französischen Rechtes und suchten das Ziel der V e r b e s s e r u n g in der strikten D u r c h f ü h r u n g der Publizität und der Schaffung von Realfolien. 2 ) Die gerichtliche Hypothek hatte an Jourdan einen w a r m e n Fürsprecher. Sie w u r d e von ihm als eine wahrhaft nützliche Institution gepriesen, weil sie d e m Schuldner Schutz g e g e n rigoroses Vorgehen harter Gläubiger, d e m Gläubiger Sicherung gegen fraudulose Manipulationen schlechtgläubiger Schuldner biete. 3 ) In Fluß kam die R e f o r m b e w e g u n g jedoch erst durch C a s i m i r P é r i e r , den bekannten Staatsmann und B e g r ü n d e r des sog. Prinzips des Juste-Milieu. Casimir Périer war lange Jahre hindurch Leiter eines Pariser B a n k h a u s e s und hatte als solcher reichlich Gelegenheit, aus praktischer E r f a h r u n g h e r a u s die Mängel des H y p o t h e k e n w e s e n s kennen zu lernen. Um den Immobiliarkredit zu heben, veranstaltete er im Jahre 1826 ein P r e i s a u s s c h r e i b e n ; er publizierte drei Fragen in den Zeitungen und b e s t i m m t e für deren beste B e a n t w o r t u n g einen Preis von 3000 Franken. Die drei Fragen lauteten: 1. Welche Mängel und Lücken weisen in Frankreich die gesetzlichen und administrativen B e s t i m m u n g e n über das Hypothekendarlehen auf? 2. Welche Hindernisse stellen sich der Anlage Kapitals in H y p o t h e k e n d a r l e h e n e n t g e g e n ?

des

3. Durch welche Maßnahmen könnte am besten eine in sich g e s c h l o s s e n e und h a r m o n i s c h e Hypothekenorganisation geschaffen werden, die einerseits die Interessen des Staates, ') In Betracht kommen die Aufsätze: „Traité des hypothèques par M. Grenier" (Thémis Bd. V. S. 225 ff.), „Sur le nouveau s y s t è m e des hypothèques, établi en Bavière" (Thémis Bd. VI S. 193 ff.) und „Quelques observations sur les projets de loi relatifs aux hypothèques et aux privilèges, présentés à la deuxième chambre des États •Généraux du royaume des Pays-Bas" (Thémis Bd. VII S. 53 ff.). s ) Thémis Bd. V S. 228 f., Bd. VI S. 193, 195. ') Thémis Bd. VII S. 58 f.

4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des 19. Jahrh. § 1.

andererseits wahrt?1)

die Interessen

der G l ä u b i g e r

und

55

Schuldner

Am 5. F e b r u a r 1829 erneuerte P é r i e r sein P r e i s a u s schreiben unter A n g a b e einiger Materien, die bei einer B e arbeitung der F r a g e n ü b e r g a n g e n werden konnten. 2 ) Das E n d e der B e w e r b u n g s f r i s t wurde auf den 1. Mai 1829 festgesetzt, später a b e r bis zum 1. Juli 1829 verlängert. Ob die Preisfragen im S i n n e der A u f g a b e wirklich gelöst wurden, ist nicht b e k a n n t . D i e politischen Unruhen, die d a m a l s in F r a n k r e i c h h e r r s c h t e n und schließlich z u m A u s b r u c h e der Julirevolution führten, lenkten das a l l g e m e i n e Interesse von den s c h w e b e n d e n T a g e s f r a g e n auf dem G e b i e t e des Zivilrechts und der Volkswirtschaft nahezu vollständig ab. Auch P é r i e r selbst konnte sein U n t e r n e h m e n nicht weiter fördern, da ihn bereits am 16. Mai 1832 die in P a r i s wütende C h o l e r a im Alter von 54 J a h r e n dahinraffte. Die Preisstiftung C a s i m i r - P é r i e r s zeitigte — und das war ihr b l e i b e n d e s Verdienst — eine Reihe a u s g e z e i c h n e t e r W e r k e und A b h a n d l u n g e n über H y p o t h e k e n w e s e n , die den R e f o r m g e d a n k e n in weitere Kreise des P u b l i k u m s t r u g e n . Unter den Schriften dieser Art e r r e g t e b e s o n d e r s das B u c h 3 ) des P a r i s e r Advokaten D e c o u r d e m a n c h e , betitelt: „Du d a n g e r

de prêter

sur h y p o t h è q u e

des i m m e u b l e s , ou vues d ' a m é l i o r a t i o n

et d' a c q u é r i r

du r é g i m e h y p o -

thécaire et du cadastre, c o m b i n é s entre e u x " , nicht nur in F r a n k r e i c h , Aufsehen.

Dieser

sondern

Praktiker

auch im Auslande

legte

das

großes

Hauptgewicht

der

R e f o r m auf die Einführung eines K a t a s t e r s ) und brachte auch 1

sonst

in

dem

von

ihm

ausgearbeiteten,

209

Artikel

f a s s e n d e n G e s e t z e n t w u r f e 5 ) viele sehr b e a c h t e n s w e r t e

umNeue-

') D e c o u r d e m a n c h e , Du danger de prêter sur hypothèque, 3 e éd., Paris 1830 S. 2 ; T r o p l o n g , Traité des privilèges et hypothèques, Paris 1833 Bd I S. X X V I I . 2 ) Das Ausschreiben ist abgedruckt bei Decourdemanche a. a. 0 . S. 1—3, auszugsweise auch bei Troplong a. a. O. Bd. I S. X X V I I . s ) Dritte Auflage, Paris 1830. 4 ) S. 329 ff. 5 ) Projet de loi sur la publicité des droits réels et personnels (S.75— 120).

56

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich. /

r u n g e n . Die gerichtliche Hypothek fand in den beiden ersten Auflagen des Buches keine E r w ä h n u n g ; 1 ) um so energischer nahm der Verfasser g e g e n diese H y p o t h e k g a t t u n g in der dritten Auflage Stellung. Er warf der gerichtlichen Hypothek vor, daß sie stärker als die Konventionalhypothek das G r u n d v e r m ö g e n des S c h u l d n e r s belaste, die gleichmäßige Befriedig u n g der Gläubiger hintertreibe, sowie den Kredit des Schuldners untergrabe, und schlug ihre völlige Beseitigung vor. G e w i s s e r m a ß e n als Ersatz für die Abschaffung der gerichtlichen Hypothek dachte sich D e c o u r d e m a n c h e ein sehr eigenartiges Mittel aus, das bestimmt war, die Gläubiger g e g e n fraudulose V e r f ü g u n g e n ihrer Schuldner zu schützen. Waren nämlich g e g e n einen S c h u l d n e r drei Urteile e r g a n g e n , welche die Verpflichtung zur Bezahlung einer auf G r u n d liquiden Titels geschuldeten F o r d e r u n g aussprachen, und war ferner hierüber am Wohnorte des S c h u l d n e r s in die Bücher des Bewahrers der dinglichen u n d persönlichen Rechte 2 ) jeweils ein e n t s p r e c h e n d e r Eintrag gemacht, so sollte dies als Zeichen für eine unordentliche Wirtschaftsführung angesehen und dem Schuldner das Recht, Spezialhypotheken auf seinem G r u n d besitze zu bestellen, bis zur A b t r a g u n g seiner in den g e nannten Urteilen festgestellten Schulden b e n o m m e n w e r d e n . Diese B e s c h r ä n k u n g der Verfügungsfähigkeit des S c h u l d n e r s war aber, da D e c o u r d e m a n c h e von der Auffassung ausging, daß eine Dispositionsbeschränkung eigentlich nur im Falle des K o n k u r s e s oder Nahrungsverfalls gerechtfertigt sei, an eine zeitliche Schranke g e b u n d e n ; erfolgte binnen 6 Monaten seit der letzten Einschreibung keine E r k l ä r u n g des K o n k u r s e s oder Nahrungsverfalls, so sollten die auf G r u n d der Urteile v o r g e n o m m e n e n Inskriptionen als von Rechts w e g e n erloschen angesehen werden. 3 ) ') V g l . a u c h die N o t i z auf der R ü c k s e i t e d e s Titelblatts zur dritten A u f l a g e . 2 ) D i e s e r s o l l t e n a c h Art. 1 d e s Entw. an die Stelle d e s b i s h e r i g e n H y p o t h e k e n b e w a h r e r s treten. ®) Vgl. die A u s f ü h r u n g e n auf S e i t e 35—38 d e s B u c h e s . E i n s c h l ä g i g sind die Art. 35, 36 und 171 d e s Entwurfs, die b e s t i m m t e n : A r t . 3 5 II n' y a p l u s d ' h y p o t h è q u e s résultant de j u g e m e n t s . A r t . 3 6 L'inscription au lieu du d o m i c i l e du débiteur d e trois

4. Kapitel. Die R e f o r m b e w e g u n g um die Mitte des 19. Jahrh. § 1.

57

Die Vorschläge, die D e c o u r d e m a n c h e machte, wurden von der Kritik vielfach als zu radikal bezeichnet. D i e s veranlaßte den ehrgeizigen Schriftsteller, abermals einen G e s e t z entwurf 1 ) auszuarbeiten, der sich mehr an die b e s t e h e n d e G e s e t z g e b u n g anlehnte. 2 ) Der neue Entwurf, der 132 Artikel hatte und mit e i n g e h e n d e n Motiven versehen war, erschien im N o v e m b e r h e f t e der Revue encyclopédique des Jahres 1832. s ) Auch hier war die A u f h e b u n g der gerichtlichen Hypothek vorg e s e h e n und d e m Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, g e g e n iraudulose V e r f ü g u n g e n des Schuldners sich zu wehren. Letzteres konnte aber anders als nach dem 1. Entwürfe nur in der Weise bewirkt werden, daß der Gläubiger entweder den Schuldner in den Zustand des Konkurses oder N a h r u n g s verfalls versetzte oder den Zwangsverkauf der Immobilien des Schuldners herbeiführte; beide Maßnahmen hatten zur Folge, daß Inskriptionen auf Grundstücke des Schuldners nicht mehr zu bewerkstelligen waren. Der Schutz des Gläubigers ließ sich dabei b e s o n d e r s wirksam dadurch gestalten, j u g e m e n t s , p o r t a n t c o n d a m n a t i o n p u r e et s i m p l e a u p a i e m e n t d e s o m m e s d u e s en vertu de titres non contestés, a pour effet d ' e m p ê c h e r le d é b i t e u r d e c o n s e n t i r d e s h y p o t h è q u e s s p é c i a l e s s u r s e s b i e n s , a v a n t le p a i e m e n t d u m o n t a n t d e s j u g e m e n t s i n s c r i t s . A r t . 1 7 1 S o n t c o n s i d é r é e s c o m m e r a d i é e s d e p l e i n d r o i t : les inscriptions p r i s e s e n v e r t u d e s j u g e m e n t s d é s i g n é s en l'article 36, et n o n s u i v i s , d a n s les six m o i s d e la d e r n i è r e i n s c r i p t i o n , d ' u n e d é c l a r a t i o n d e faillite o u d e d é c o n f i t u r e . *) Betitelt „ P r o j e t d e loi s u r le r é g i m e

hypothécaire".

2

) P. L e r o u x b e m e r k t in e i n e m A u f s a t z e „ D e la r é f o r m e d e la l é g i s l a t i o n h y p o t h é c a i r e et d e la m o b i l i s a t i o n d u s o l " ( R e v u e e n c y c l o p é d i q u e , p u b l i é e p a r M. M. H. C a r n o t et P. L e r o u x , Bd. L V I , P a r i s 1832, S. 271 ff., hier S. 273 N o t e 1) z u d e m n e u e n E n t w u r f : „II t e n d p l u t ô t à a m é l i o r e r la l é g i s l a t i o n e x i s t a n t e q u ' à en c h a n g e r les b a s e s " . *) R e v u e e n c y c l o p é d i q u e Bd. LVI ( P a r i s 1832) S. 300 ff., die M o t i v e f i n d e n s i c h e b e n d a S. 273*—299. (Die S e i t e n z a h l e n 273—276 f i n d e n sich i n f o l g e e i n e s V e r s e h e n s in d e r N u m e r i e r u n g z w e i m a l u n m i t t e l b a r n a c h e i n a n d e r v o r ; z u r U n t e r s c h e i d u n g w e r d e n sie hier, s o f e r n e sie d a s z w e i t e Mal v o r k o m m e n , mit e i n e m S t e r n c h e n b e z e i c h n e t ) . N a c h e i n e r auf S e i t e 2 7 3 * N o t e 1 e n t h a l t e n e n N o t i z sind v o n d e m E n t w ü r f e s a m t d e n Motiven S o n d e r a b d r ü c k e hergestellt worden.

58

Erster Abschnitt.

D i e Entwicklung in Frankreich. I

daß die Erklärung des Konkurses oder Nahrungsverfalis, bzw. die A n o r d n u n g des Zwangsverkaufs, gleich in dem die Zahlungspflicht feststellenden Urteil a u s g e s p r o c h e n wurde. 1 ) Die infolge des Périer'schen Preisausschreibens weiterhin erschienenen, gleichfalls bemerkenswerten A b h a n d l u n g e n über das H y p o t h e k e n w e s e n und die Hypothekenreform von F o e l i x , 2 ) T r o p l o n g , 3 ) W o l o w s k i 4 ) und d' H a u t h u i 11 e 5 ) beschäftigten sich mit der Frage der gerichtlichen Hypothek nicht, woraus zu schließen ist, daß diese Schriftsteller an der Institution der gerichtlichen Hypothek nichts auszusetzen hatten. D a g e g e n wurde die gerichtliche Hypothek noch behandelt in der in ihren Reformvorschlägen etwas radikalen Schrift d e s Domänendirektors L o r e a u über den B o d e n kredit. 6 ) Loreau z o g im G e g e n s a t z e zu D e c o u r d e m a n c h e die Existenzberechtigung der gerichtlichen Hypothek nicht in Frage, bekämpfte aber auf das entschiedenste ihren g e n e ') V g l . die A u s f ü h r u n g e n in d e r R e v u e e n c y c l o p é d i q u e a. a. O. S. 279 f f ; f e r n e r d i e Art. 2, 39, 93 u n d 95 d e s n e u e n E n t w u r f s . ') F o e l i x , „ Ü b e r d i e G e b r e c h e n d e s f r a n z ö s i s c h e n H y p o t h e k e n w e s e n s " , Krit. Z e i t s c h r . f. R e c h t s w i s s e n s c h a f t u n d G e s e t z g e b u n g d e s A u s l a n d e s , h r s g . v. M i t t e r m a i e r u n d Z a c h a r i a e , Bd. II ( H e i d e l b e r g 1830) S. 48 ff. s ) T r o p l o n g , „ L e d r o i t civil e x p l i q u é . D e s p r i v i l è g e s et h y p o t h è q u e s o u c o m m e n t a i r e d u t i t r e XVIII d u livre III d u c o d e civil.", 4 Bde., P a r i s 1833. Dem e r s t e n B a n d e d e s W e r k e s ist eine 80 S e i t e n u m f a s s e n d e E i n l e i t u n g v o r a u s g e s c h i c k t , die a n d i e Preisstiftung von Casimir Périer a n k n ü p f t e und eine ausgezeichnete, in d e r F o l g e viel b e a c h t e t e D a r s t e l l u n g d e r M ä n g e l d e r f r a n z ö s i s c h e n G e s e t z g e b u n g auf d e m G e b i e t e d e s H y p o t h e k e n w e s e n s u n d I m m o biliarkredits brachte. 4 ) W o l o w s k i , „ R é g i m e h y p o t h é c a i r e " , R e v u e d e l é g i s l a t i o n et d e j u r i s p r u d e n c e , p u b l i é s o u s la d i r e c t i o n d e M. L. W o l o w s k i , Bd. I ( o c t o b r e 1834 — m a r s 1835) P a r i s 1835 S. 35 fi., 276 ff. 6 6

) d ' H a u t h u il 1 e „ L a r é v i s i o n d u r é g i m e h y p o t h é c a i r e " , P a r i s 1843.

) L o r e a u „ D u c r é d i t f o n c i e r et les m o y e n s d e le f o n d e r , o u c r é a t i o n d ' u n s y s t è m e h y p o t h é c a i r e , a p p u y é s u r le c a d a s t r e , l ' e n r e g i s t r e m e n t d e s c o n t r a t s , et le r e v e n u i m p o s a b l e de la p r o p r i é t é s u i v i d'un m o d e de transfert des c r é a n c e s sur h y p o t h è q u e , a n a l o g u e à celui d e s r e n t e s s u r l ' E t a t " , P a r i s 1841 S. 215 ff., 248 ff.

4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des 18. Jahrh. § 1,2.

59

rellen C h a r a k t e r . E r r e g t e deshalb nach dem V o r g a n g e des B r u m a i r e g e s e t z e s die B e s c h r ä n k u n g der Haftung auf das g e g e n w ä r t i g e L i e g e n s c h a f t s v e r m ö g e n des S c h u l d n e r s an und s c h l u g a u ß e r d e m die A u f n a h m e einer B e s t i m m u n g vor, derzufolge der Richter j e w e i l s die zur S i c h e r s t e l l u n g des Gläub i g e r s erforderlichen G r u n d s t ü c k e des S c h u l d n e r s einzeln b e z e i c h n e n und die E i n s c h r e i b u n g der H y p o t h e k überhaupt v e r s a g e n sollte, falls sämtliche L i e g e n s c h a f t e n des S c h u l d n e r s nach dem Z e u g n i s s e des H y p o t h e k e n b e w a h r e r s bereits bis zur H ö h e ihres G e s a m t w e r t e s belastet waren. § 2. Das Rundschreiben des Justizministers Martin du Nord. Die v e r s c h i e d e n e n , den Kreisen der Juristen wie der N a t i o n a l ö k o n o m e n e n t s t a m m e n d e n tüchtigen A b h a n d l u n g e n über die R e f o r m des H y p o t h e k e n w e s e n s und des Immobiliarkredits mußten n o t w e n d i g die A u f m e r k s a m k e i t der leitenden Stellen der S t a a t s r e g i e r u n g e r r e g e n . D a z u k a m , daß im J a h r e 1836 auch in der D e p u t i e r t e n k a m m e r anläßlich einer Petition die Notwendigkeit einer baldigen Reform des H y p o t h e k e n w e s e n s a n e r k a n n t und j e d e s J a h r von den „ C o n s e i l s g é n é r a u x " einer g r ö ß e r e n Anzahl von D e p a r t e m e n t s der W u n s c h einer A b ä n d e r u n g der bisherigen H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g g e ä u ß e r t wurde. 1 ) Die S t a a t s r e g i e r u n g e n t s c h l o ß sich deshalb zu B e g i n n der vierziger J a h r e , eine N e u r e g e l u n g der g e s e t z l i c h e n B e s t i m m u n g e n über das Privilegienund H y p o t h e k e n w e s e n in Angriff zu n e h m e n . Um eine g r ü n d l i c h e V o r b e r e i t u n g für das R e f o r m w e r k zu sichern, erließ der Justizminister M a r t i n d u N o r d am 7. Mai 1841 ein R u n d s c h r e i b e n , in d e m er unter A n g a b e e i n z e l n e r ihm b e s o n d e r s v e r b e s s e r u n g s b e d ü r f t i g e r s c h e i n e n d e r P u n k t e um Mitteilung der in der P r a x i s w a h r g e n o m m e n e n M ä n g e l und L ü c k e n des geltenden H y p o t h e k e n s y s t e m s und um E i n r e i c h u n g s a c h d i e n licher V o r s c h l ä g e bat. Die gerichtliche H y p o t h e k war unter den im R u n d s c h r e i b e n namhaft g e m a c h t e n P u n k t e n nicht erwähnt. 2 ) ) D o c u m e n t s Bd. I S . X L V . *) D a s Rundschreiben (Circulaire) ist abgedruckt in den D o c u m e n t s Bd. I S. C C X 1 X — C C X X V U l

60

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

D a s R u n d s c h r e i b e n wurde an den ersten Präsidenten und an den Generalstaatsanwalt des Kassationshofs, an die ersten P r ä s i d e n t e n und an die G e n e r a l s t a a t s a n w ä l t e der A p p e l lationsgerichtshöfe sowie durch V e r m i t t l u n g des Ministeriums des öffentlichen Unterrichts auch an die D e k a n a t e der J u r i s t e n fakultäten geleitet. 1 ) D i e von den B e h ö r d e n e i n g e g a n g e n e n G u t a c h t e n wurden im Justizministerium g e s a m m e l t , nach s y s t e m a t i s c h e n G e s i c h t s p u n k t e n g e o r d n e t und in drei starken B ä n d e n unter dem T i t e l : „ D o c u m e n t s r e l a t i f s au r é g i m e et a u x r é f o r m e s par

ordre

Sceaux,

de

M. M a r t i n

Paris

veröffentlicht.

qui ont été

hypothécaire

proposées,

(du

Nord),

publiés

Garde

des

1844"

Dem

schätzenswerten

Werke

ist

eine

Ein-

leitung von 227 Seiten vorangestellt, diese enthält A u s f ü h r u n g e n über den Z u s a m m e n h a n g des H y p o t h e k e n r e c h t s mit anderen Zweigen die

der

Rechtswissenschaft,

Ausbreitung

über

des

statistische

Notizen

Hypothekenverkehrs,2)

die g e s c h i c h t l i c h e E n t w i c k l u n g

des

über

Bemerkungen

Hypothekenrechts,

Ü b e r b l i c k e über die H y p o t h e k e n g e s e t z e des A u s l a n d e s , eine Aufzählung der g e g e n das g e l t e n d e f r a n z ö s i s c h e H y p o t h e k e n s y s t e m e r h o b e n e n Vorwürfe, 3 ) endlich eine Z u s a m m e n s t e l l u n g der in den G u t a c h t e n v o r g e b r a c h t e n a l l g e m e i n e n G e d a n k e n . 4 ) ») D o c u m e n t s Bd. I S. C C X I X N o t e 1. 2

sich

) Die G e s a m t s u m m e

in F r a n k r e i c h

theken

mehrten

betrug

die

für

Jahresbetrag

gesetzten

sich

besonders

Werte

das der

Hypothekeninskriptionen

die

von

11'300,000 0 0 0 F r .

der Z e i t

von

509,555 0 0 3 Fr. Übertragung

1'094,000 0 0 0

Fr.

Die

belief Hypo-

1832 bis 1842.

aufgenommenen

J a h r 1832,

stieg der

in

aller

durch

1 '600,000 0 0 0 F r . im J a h r e ') Die Z a h l

sämtlicher

1. Juli 1840 auf

Gesamtsumme

400,000 000 Fr. Der

am

Es

Hypothekdarlehen für

von im

das

Jahr

Immobilien

1842. um-

Jahre

1831

auf

beträgt

18.

Die

1842.

namhaft

g e m a c h t e n Vorwürfe

g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k wird als 14. P u n k t a n g e f ü h r t , w e l c h e r l a u t e t : „ L e maintien

de l ' h y p o t h è q u e judiciaire,

et,

en tout c a s ,

la

d i s p e n c e de

m e n t i o n n e r d a n s l'inscription de c e t t e h y p o t h è q u e l ' e s p è c e et la situation d e s biens qu'elle f r a p p e " . *) Die a l l g e m e i n e n B e m e r k u n g e n über die g e r i c h t l i c h e finden sich auf S. C C V 1 I — C C X .

Hypothek

4. Kapitel. Die R e f o r m b e w e g u n g um die Mitte d e s 19. J a h r h . § 2.

61

Die gutachtlichen Ä u ß e r u n g e n zur gerichtlichen H y p o t h e k befinden sich im 3. B a n d e unter Art. 2 1 2 3 ( S . 261 bis 2 8 8 ) ; im g a n z e n haben sich 15 B e h ö r d e n , 8 Appellationsgerichtshöfe und 7 Juristenfakultäten mit der gerichtlichen Hypothek befaßt. 1 ) Von den fünfzehn G u t a c h t e n trat keines für die Beseitig u n g der gerichtlichen H y p o t h e k ein, die D e c o u r d e m a n c h e v o r g e s c h l a g e n hatte. D e r C o l m a r e r Appellationsgerichtshof meinte zwar, es läge etwas U n r e g e l m ä ß i g e s in der g e s e t z l i c h e n B e s t i m m u n g , die d e m Richter gestatte, durch die B e g r ü n d u n g einer nicht vereinbarten Hypothek seinen Willen an die S t e l l e des Parteiwillens zu setzen, und die S t r a ß b u r g e r Fakultät k o n n t e nicht g e n u g die g r o ß e n G e f a h r e n b e t o n e n , die das Institut der gerichtlichen Hypothek namentlich w e g e n s e i n e s g e n e r e l l e n , das künftige V e r m ö g e n belastenden C h a r a k t e r s im G e f o l g e habe. G l e i c h w o h l sprachen sich beide B e h ö r d e n für die B e i b e h a l t u n g aus, C o l m a r mit der B e g r ü n d u n g , daß ein S c h u l d n e r , der am Verfalltage nicht zahle, sich nicht beklagen k ö n n e , wenn der G r u n d s a t z zur A n w e n d u n g g e l a n g e , daß für j e d e S c h u l d v e r p f l i c h t u n g die g e s a m t e V e r m ö g e n s m a s s e a u f z u k o m m e n habe, und S t r a ß b u r g , weil die Autorität der Rechtskraft hypothekarische Sicherstellung des Urteilsvollzugs erheische. D a s von der S t r a ß b u r g e r Fakultät für die E x i s t e n z b e r e c h t i g u n g der gerichtlichen Hypothek angeführte A r g u m e n t wurde auch von der Juristenfakultät zu R e n n e s v o r g e b r a c h t , die a u ß e r d e m noch darauf hinwies, daß die gerichtliche Hypothek wie kein a n d e r e s Institut g e e i g n e t sei, Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g e n hintanzuhalten. Die Juristenfakultät zu D i j o n pries die gerichtliche Hypothek g e r a d e z u als eine h e i l s a m e R e c h t s e i n r i c h t u n g ; sie glaubte, daß die m e n s c h l i c h e G e s e l l s c h a f t nicht g e n u g für die Unter') D i e g r o ß e M e h r z a h l d e r G u t a c h t e n hat die g e r i c h t l i c h e thek

gar

nicht

gerichtshöfe Colmar

berührt.

(S. 2 6 9 ff.),

haben

s i c h die

( c o u r s r o y a l e s ) v o n A i x (S. 261 ff.),

(S. 2 6 6 ff.),

Douai

N i m e s (S. 2 7 2 )

fakultäten

Geäußert (S. 268),

Grenoble

Hypo-

AppellationsAngers

(S. 268 f.),

und O r l é a n s (S. 272 f.) und

die

(S. 2 5 5 f.), Montpellier Juristen-

v o n C a e n (S. 2 7 3 ff.), Dijon (S. 275 f.), G r e n o b l e (S. 2 7 6 ff.).

P a r i s (S.278ff.), P o i t i e r s ( S . 2 8 0 ff.), R e n n e s ( S . 2 8 3 ) und S t r a ß b o u r g ( S . 2 8 4 ff.).

62

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Stützung einer rechtskräftig entschiedenen Sache tun könne, und war auch der Meinung, daß die gerichtliche Hypothek in b e s o n d e r s wirksamer Weise fraudulosen Veräußerungen des Schuldners vorbeuge. Wie hinsichtlich der Existenzberechtigung der gerichtlichen Hypothek völlige U b e r e i n s t i m m u n g herrschte, so waren auch andererseits alle Gutachten mit alleiniger A u s n a h m e des Appellationsgerichtshofs von Douai, der nichts auszusetzen hatte, d a r ü b e r einig, daß die seitherigen Vorschriften ä n d e r u n g s b e d ü r f t i g seien. Im einzelnen allerdings gingen hier die A n s c h a u u n g e n auseinander. Zunächst lebte wieder der alte Streit, ob Generalitätsprinzip oder Spezialitätsprinzip, in erneuter Form auf. Die Generalität der gerichtlichen Hypothek w u r d e vornehmlich von der Juristenfakultät Poitiers verfochten; für die Spezialität traten der Appellationsgerichtshof C o l m a r und die Juristenfakultäten von Paris u n d S t r a ß b u r g ein. Von den g e n a n n t e n A n h ä n g e r n des Spezialitätsprinzips forderten der C o l m a r e r Gerichtshof und die Straßburger Fakultät die E i n s c h r ä n k u n g der Hypothek auf das g e g e n w ä r t i g e Liegenschaftsvermögen des S c h u l d n e r s ; die Pariser Fakultät, die noch weiter ging, wollte n u r die zur Sicherung des Gläubigers unbedingt erforderlichen, durch Richterspruch bestimmten G r u n d s t ü c k e des S c h u l d n e r s der Hypothek unterworfen wissen. A u ß e r d e m verlangten die Juristenfakultäten von Paris und Straßburg, daß jede A n m e l d u n g z u m Hypothekenregister die vom P f a n d rechte betroffenen Immobilien g e n a u zu verzeichnen habe. In den Gutachten w u r d e s o d a n n von verschiedenen Seiten die gesetzliche R e g e l u n g aufgetauchter Streitfragen angeregt. Insbesondere w u r d e mehrfach ein Ausspruch über die damals in der Praxis viel ventilierte Frage begehrt, ob es für die B e g r ü n d u n g der gerichtlichen Hypothek g e n ü g e , wenn das Urteil nur den Keim der künftigen oder eventuellen Verurteilung zu einer geldwerten Leistung in sich schließe. Auch nähere B e s t i m m u n g e n betreffs der Hypothek aus ausländischen Urteilen, namentlich darüber, welche Stellung der mit der Vollstreckungserklärung betraute französische Gerichtshof einnehmen sollte, w u r d e n gewünscht.

4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des 19. Jahrh. § 2, 3.

F ü r eine A u s d e h n u n g d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k sich

das G u t a c h t e n

kultät

wollte

leistung

die

mit

der J u r i s t e n f a k u l t ä t C a e n

gerichtliche

Anordnung

einer Hypothek ausstatten,

aus.

einer die

63

sprach Die

Fa-

Sicherheits-

ausnahmsweise

nicht g e n e r e l l w i r k e n , s o n d e r n l e d i g l i c h b e s t i m m t e , zur D e k kung hinreichende Grundstücke belasten

sollte.

B e t r e f f s d e r H y p o t h e k a u s den g e r i c h t l i c h e n A k t e n w u r d e von den G e r i c h t s h ö f e n A n g e r s , M o n t p e l l i e r und O r l é a n s

und

von der Rechtsfakultät C a e n

das

die Ü b e r n a h m e

der durch

G e s e t z v o m 3. S e p t e m b e r 1807 g e t r o f f e n e n B e s t i m m u n g e n in das n e u e G e s e t z b u c h ,

teils in u n v e r ä n d e r t e r ,

teils

in

modi-

fizierter, n a m e n t l i c h d e s D i s p o s i t i v c h a r a k t e r s e n t k l e i d e t e r G e stalt

angeregt.

Die

Juristenfakultäten

von

Straßburg

und

P a r i s f o r d e r t e n ü b e r h a u p t die B e s e i t i g u n g der H y p o t h e k den

gerichtlichen

gerichtlichen

Akten,

Hypothek,

einmal die

weil

hier

Verurteilung

der zu

aus

Zweck

der

sichern,

nicht

zutreffe, und s o d a n n a u c h , weil auf d i e s e W e i s e die B e n a c h t e i l i g u n g d e r mit N o t a r i a t s i n s t r u m e n t e n v e r s e h e n e n G l ä u b i g e r g e g e n ü b e r den b l o ß e n H a n d s c h e i n g l ä u b i g e r n s c h w i n d e n w ü r d e . In drei G u t a c h t e n w u r d e a u c h n o c h die F r a g e a u f g e w o r f e n , ob

sich

nicht

die E i n f ü h r u n g

des S y s t e m s

der

Pränotation

e m p f e h l e , mit R ü c k s i c h t darauf, daß die Z u l a s s u n g der schreibung einer V o r m e r k u n g dem

Gläubiger

etwaige tionen

im L a u f e des

den

ihm

ganz

bisher

des P r o z e s s e s

Schuldners

zu

Ein-

besonders geeignet fehlenden

Schutz

vorgenommene

gewähren.

Der

sei,

gegen

Manipula-

Appellationsge-

r i c h t s h o f N t m e s u n d die F a k u l t ä t D i j o n k a m e n z u r B e j a h u n g der F r a g e , w ä h r e n d d e r G e r i c h t s h o f zu C o l m a r für ihre V e r neinung

eintrat. § 3.

Die Entwürfe zu einem neuen Hypothekengesetz und ihr Schicksal in der Nationalversammlung. Alsbald

nach

d e m E i n g a n g e der G u t a c h t e n

wurde

zur

Fertigstellung des Entwurfs eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s seitens der R e g i e r u n g e i n e K o m m i s s i o n dent

und

bedeutendste

eingesetzt, deren Vizepräsi-

Arbeitskraft Persil

m i s s i o n hatte ihre A r b e i t e n n a h e z u

war.

vollendet,

Die

Kom-

da b r a c h

die

64

Erster Abschnitt.

Februarrevolution ein E n d e . 1 )

aus

D i e E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

und

machte

ihrer

weiteren

Tätigkeit

Unter dem republikanischen R e g i m e wurde das unterb r o c h e n e G e s e t z g e b u n g s w e r k wieder a u f g e n o m m e n . Mit V e r fügung v o m 15. Juni 1849 berief der P r ä s i d e n t der Republik eine neue K o m m i s s i o n , die aus N a t i o n a l ö k o n o m e n , J u r i s t e n und B e a m t e n sich z u s a m m e n s e t z t e . D i e s e a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e K o m m i s s i o n arbeitete einen H y p o t h e k e n g e s e t z e n t wurf aus, der im wesentlichen die S c h ö p f u n g des g e n a n n t e n P e r s i l war. Die gerichtliche Hypothek war in d e m Entwurf o h n e i r g e n d w e l c h e s Ersatzinstitut beseitigt. D e r Entwurf der a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e n K o m m i s s i o n wurde von der R e g i e r u n g am 27. D e z e m b e r 1849 d e m Staatsrat unterbreitet. I n d e s s e n , noch bevor dessen B e r a t u n g e n zum A b s c h l ü s s e g e l a n g t waren, ließ die R e g i e r u n g den Entwurf am 4. April 1850 durch den Justizminister R o u h e r der g e s e t z g e b e n d e n N a t i o n a l v e r s a m m l u n g v o r l e g e n . 2 ) Hier wurde der Entwurf zunächst an eine bereits vor l ä n g e r e r Zeit aus der Mitte der V e r s a m m l u n g gewählte K o m m i s s i o n verwiesen, die auf A n r e g u n g der V o l k s v e r t r e t u n g sich gleichfalls mit der H y p o t h e k e n r e f o r m und dem Entwurf eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s beschäftigt hatte. D i e K o m m i s s i o n d e r N a t i o n a l v e r s a m m l u n g hatte ihren B e r a t u n g e n einen von dem A b g e o r d n e t e n P o u g e a r d ausgearbeiteten H y p o t h e k e n g e s e t z entwurf z u g r u n d e g e l e g t , dabei a b e r auch den von der a u ß e r ') Vgl. hierzu und z u m F o l g e n d e n : A n s c h ü t z , r e f o r m in F r a n k r e i c h "

„Die Hypothekar-

Krit. Z e i t s c h r . f. R e c h t s w i s s e n s c h a f t u. G e s e t z -

g e b u n g d e s A u s l a n d e s , B d . X X I I I S. 371 ff. u. B d . X X I V S. 99 ff.; G. de Labroüe de V a r e i l l e s — S o m m i è r e s , p a s s é , son p r é s e n t , lamel.

son avenir,

L'hypothèque

Paris

judiciaire,

Paris

L'hypothèque

judiciaire,

1871 S. 25 f., S. 261 ff.; 1881

S. 198 if. ;

son

Chal-

Guillouard

im L i v r e du c e n t e n a i r e B d . I S. 421 f. 2

) Le

Moniteur

universel.

f r a n ç a i s e , 1850 S. 1102 f., die

über

Journal

ferner S. 1160 ff.,

die V o r g e s c h i c h t e

officiel woselbst

orientierenden

Motive

de

la

République

der Entwurf abgedruckt

und sind.

V o n d e m Entwurf i n t e r e s s i e r e n hier nur die Art. 2 1 1 9 und 2120, w e l c h e lauten: Art. 2119.

L'hypothèque

n'a lieu que

dans

les

les f o r m e s a u t o r i s é s p a r la loi. Art. 2 120.

Elle e s t ou l é g a l e ou

conventionnelle.

c a s et s u i v a n t

65

4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des 19. Jahrh. § 3.

parlamentarischen K o m m i s s i o n fertiggestellten und n u n m e h r von der R e g i e r u n g v o r g e l e g t e n Entwurf berücksichtigt. In dem Entwürfe von P o u g e a r d war gleichfalls die Abschaffung der gerichtlichen H y p o t h e k v o r g e s c h l a g e n , j e d o c h gleichzeitig ein Ersatzmittel in der F o r m der „ o p p o s i t i o n i m m o b i l i è r e ' ' geboten. D a s W e s e n dieser Immobiliaropposition bestand darin, daß an die S t e l l e des P f a n d r e c h t s e i n e r e l a t i v w i r kende V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g des S c h u l d n e r s gesetzt wurde. Man glaubte, damit die der gerichtlichen H y p o t h e k v o r g e w o r f e n e S t ö r u n g einer g l e i c h m ä ß i g e n B e f r i e d i g u n g der G l ä u b i g e r hintanzuhalten, o h n e auf eine wirksame B e k ä m p f u n g frauduloser H a n d l u n g e n des S c h u l d n e r s verzichten zu m ü s s e n . Die D u r c h f ü h r u n g war in der W e i s e g e dacht, daß j e d e r B e s i t z e r eines auf V e r u r t e i l u n g des S c h u l d n e r s lautenden E r k e n n t n i s s e s , wie auch j e d e r G l ä u b i g e r einer vollstreckbaren privatschriftlichen F o r d e r u n g , und zwar ersterer von G e s e t z e s w e g e n , letzterer nur auf richterliche A n o r d n u n g hin, berechtigt sein sollte, in die H y p o t h e k e n r e g i s t e r eine Opposition eintragen zu lassen, die ihm den A u s s c h l u ß weiterer, ihn b e n a c h t e i l i g e n d e r Inskriptionen und auch die A u s z a h l u n g des Kaufpreises seitens dritter E r w e r b e r sicherte. U m nun die V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g des S c h u l d n e r s nicht auf u n g e m e s s e n e Zeit hinaus festzulegen, war in dem Entwürfe von P o u g e a r d bestimmt, daß der G l ä u b i g e r mit der E i n t r a g u n g der Opposition gehalten sein sollte, seinen A n s p r u c h weiter zu v e r f o l g e n ; tat er dies nicht, so sollte der S c h u l d n e r ihn vor G e r i c h t laden k ö n n e n , um die A u f h e b u n g der O p p o sition h e r b e i z u f ü h r e n . E i n e u n b e g r ü n d e t e Opposition sollte für den G l ä u b i g e r außer der Verpflichtung zum S c h a d e n s e r s a t z auch eine Geldstrafe von 5 0 bis zu 5 0 0 Fr. nach sich ziehen. 1 ) *) Die einschlägigen Artikel 61 mit 64 des Entwurfs von Pougeard haben folgenden Wortlaut: A r t . 61. Tout porteur d'un jugement de condamnation pourra former opposition, à chaque bureau de conservation des hypothèques, à ce qu'il soit fait à son préjudice aucune inscription hypothécaire sur son débiteur, ou à c e qu'il soit payé aucun prix de ventes faites ou à faire. L'opposition contiendra élection de domicile dans le lieu où siège le tribunal de la situation des biens. A r t . 6 2 . L e même droit appartiendra au porteur d'une obligaS c h a n z , Zwangshypothek.

5

66

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Die Kommission entschied sich für die Abschàffung der gerichtlichen Hypothek unter gleichzeitiger A b l e h n u n g der von P o u g e a r d vorgeschlagenen Immobiliaropposition. Die Gründe, welche die Kommission zu diesem Beschlüsse bestimmten, w u r d e n in einem ausführlichen Berichte niedergelegt, den der A b g e o r d n e t e de Vatimesnil am 25. April 1850 an das Plenum der g e s e t z g e b e n d e n N a t i o n a l v e r s a m m l u n g erstattete. 1 ) Nach diesem Berichte waren für die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek theoretische wie praktische E r w ä g u n g e n m a ß g e b e n d . Vom theoretischen S t a n d p u n k t aus w u r d e die wesentlich deklaratorische Natur des Urteils h e r v o r g e h o b e n und ausgeführt, daß in der Macht des Richters nur liege, den Titel exekutorisch zu gestalten, d e m Richter aber keineswegs zustehe, einem Gläubiger, der bei d e m seinerzeitigen Abschlüsse des Rechtsgeschäfts auf die E i n r ä u m u n g einer Hypothek verzichtet und sich so freiwillig in die Reihe der Chirog r a p h a r g l ä u b i g e r gestellt habe, nachträglich hypothekarische Rechte zu verleihen. Dabei w u r d e noch b e s o n d e r s auf die Ungerechtigkeit hingewiesen, die sich das geltende Recht durch die Schlechterstellung der Gläubiger aus öffentlichen Titeln g e g e n ü b e r den Chirographargläubigern mit seiner Hypothek aus den gerichtlichen Akten zu Schulden k o m m e n lasse. Die vom Gesichtspunkte der Praxis g e g e n die gerichtliche Hypothek erhobenen Bedenken liefen in der H a u p t sache darauf hinaus, daß die gerichtliche Hypothek die Vers t ä n d i g u n g über die Liquidationen erschwere und daß sie, sobald die Vermögensverhältnisse des Schuldners zu wanken t i o n s s o u s s e i n g privé e x i g i b l e , t o u t e f o i s , a v e c o r d o n n a n c e du j u g e r e n d u e sur r e q u ê t e . A r t . 6 3. Si le c r é a n c i e r ne poursuit p a s sur s o n o p p o s i t i o n , le débiteur aura la faculté d e l ' a s s i g n e r à trois jours, s a n s o r d o n n a n c e , pour e n avoir m a i n l e v é e . A r t . 64. Si l'opposition e s t r e c o n n u e mal f o n d é e , l ' o p p o s a n t sera c o n d a m n é à u n e a m e n d e d e 50 à 500 francs, s a n s p r é j u d i c e d e s d o m m a g e s - i n t e r ê t s de la partie. ') D e r Bericht ist a b g e d r u c k t im Moniteur 1850, S u p p l é m e n t zu No. 116 v o m 26. April 1850. B e t r e f f s der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k vgl. i n s b e s o n d e r e S. III f.

4. Kapitel. Die Reformbewegung um die Mitte des 19. Jahrh. § 3.

67

b e g i n n e n , die C h i r o g r a p h a r g l ä u b i g e r förmlich dazu dränge, sich durch eine b e s c h l e u n i g t e K l a g e noch eine m ö g l i c h s t g ü n s t i g e S t e l l u n g zu s i c h e r n , und dadurch die g l e i c h m ä ß i g e Befriedig u n g der G l ä u b i g e r störe. D e r letztgenannte G r u n d wird erst recht verständlich, wenn man erwägt, daß im französ i s c h e n R e c h t e das K o n k u r s v e r f a h r e n auf Kaufleute beschränkt ist. G e g e n die Immobiliaropposition wurde e i n g e w e n d e t , daß sie, um wirklichen E r f o l g zu h a b e n , die S u m m e aller c h i r o g r a p h a r i s c h e n F o r d e r u n g e n ins A u g e fassen m ü s s e , wodurch sie sich noch d r ü c k e n d e r als die gerichtliche H y p o t h e k g e stalte, ferner daß sie die Güter des S c h u l d n e r s für u n g e w i s s e Zeit dessen V e r f ü g u n g s m a c h t entziehe und die S c h w i e r i g keiten einer gütlichen Liquidation nicht v e r m i n d e r e . Auch wurde behauptet, daß die Immobiliaropposition mit den g e setzlichen H y p o t h e k e n und mit dem G r u n d s a t z e der S p e z i alität nicht v e r e i n b a r sei. Die e r s t e B e r a t u n g der g e s e t z g e b e n d e n Nationalvers a m m l u n g fand am 25. Juni 1850 statt. 1 ) Die g a n z e R e f o r m frage erfuhr hier, wie dies bei m e h r m a l i g e n B e r a t u n g e n öfters zu g e s c h e h e n pflegt, nur eine g e r i n g e B e a c h t u n g . An den B e s c h l ü s s e n der K o m m i s s i o n wurde in A n s e h u n g der g e richtlichen H y p o t h e k nichts g e ä n d e r t . Die S t e l l u n g n a h m e der V o l k s v e r t r e t u n g in der F r a g e der gerichtlichen H y p o t h e k b e g e g n e t e im Lande m e h r f a c h e m Widerspruch. I n s b e s o n d e r e die Gerichte, die H a n d e l s k a m m e r n und die R e c h t s a n w a l t s k a m m e r in P a r i s waren mit der A b s c h a f f u n g der gerichtlichen Hypothek nicht einverstanden. 2 ) D i e s g a b der K o m m i s s i o n der g e s e t z g e b e n d e n Nationalvers a m m l u n g , die den A n h ä n g e r n der gerichtlichen H y p o t h e k etwas e n t g e g e n k o m m e n wollte, V e r a n l a s s u n g , auf das Institut der Immobiliaropposition zurückzugreifen. Die K o m m i s s i o n arbeitete auch d i e s b e z ü g l i c h e Vorschriften aus, die von den von P o u g e a r d seinerzeit g e m a c h t e n V o r s c h l ä g e n m e h r f a c h abwichen. D e r H a u p t u n t e r s c h i e d lag in der vollständigen A u s s c h a l t u n g der C h i r o g r a p h a r g l ä u b i g e r ; nur j e n e G l ä u b i g e r , ') Moniteur 1850 S. 2178 ff. *) De Vareilles-Sommifcres a. a. O. S. 26. 5*

68

Erster A b s c h n i t t .

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

die sich entweder im Besitz eines den Schuldnef zur Z a h l u n g verurteilenden Erkenntnisses oder im Besitz einer öffentlichen Urkunde über eine liquide und vollstreckbare Forderung befinden, sollten berechtigt sein, die Opposition in die H y p o thekenregister eintragen zu lassen. Weiterhin war in den V o r s c h l ä g e n der K o m m i s s i o n auch V o r s o r g e getroffen, daß der Schuldner im Falle der Anfechtung eines Urteils durch Einspruch oder Berufung im W e g e der H i n t e r l e g u n g eines seiner Schuld entsprechenden Betrags die L ö s c h u n g der wider ihn eingetragenen Opposition herbeiführen konnte. 1 ) A m 11. D e z e m b e r 1850 trat die g e s e t z g e b e n d e Nationalv e r s a m m l u n g in die z w e i t e B e r a t u n g des H y p o t h e k e n g e s e t z e n t w u r f s ein, 2 ) die im g a n z e n 17 Sitzungen beanspruchte. Die Debatte über die gerichtliche Hypothek wurde am 17. D e z e m b e r 1850 eröffnet. 3 ) Für die Beibehaltung der gerichtlichen Hypothek sprachen die A b g e o r d n e t e n D e m a n t e und W o l o w s k i ; sie vermochten aber nicht g e g e n die g l ä n z e n d e n ') Die von der K o m m i s s i o n e n t w o r f e n e n , als Art. 2163 und 2164 bezeichneten Bestimmungen lauteten: A r t . 2 163. Tout c r é a n c i e r p o r t e u r d'un j u g e m e n t de c o n d a m nation p o u r r a former, au b u r e a u d e la c o n s e r v a t i o n d e s h y p o t h è q u e s , opposition sur les i m m e u b l e s de son débiteur, p o u r v u que le m o n t a n t de la c o n d a m n a t i o n soit liquide, ou, s'il ne l'est pas, q u e le t r i b u n a l ait p r o v i s o i r e m e n t fixé la s o m m e j u s q u ' à c o n c u r r e n c e de laquelle il sera loisible de faire opposition. Le m ê m e droit a p p a r t i e n d r a au p o r t e u r d ' u n e obligation notariée, lorsque le m o n t a n t de c e t t e obligation sera liquide et exigible . . . . . . . . L'opposition p o r t e r a sur t o u s les i m m e u b l e s p r é s e n t s et à venir du débiteur situés d a n s l ' a r r o n d i s s e m e n t d u b u r e a u . Son effet sera d ' e m p ê c h e r qu' a u c u n e inscription ne soit prise et a u c u n prix de v e n t e p a y é au p r é j u d i c e de l ' o p p o s a n t . A r t . 2 1 6 4 . Si le j u g e m e n t est a t t a q u é p a r opposition ou a p p e l , et qu' il ne soit p a s e x é c u t o i r e p a r provision, la partie c o n d a m n é e qui v o u d r a obtenir m a i n l e v é e de l'opposition s a n s p o r t e r p r é j u d i c e à son r e c o u r s , p o u r r a c o n s i g n e r à la C a i s s e d e s d é p ô t s et c o n s i g n a t i o n s u n e s o m m e é g a l e au m o n t a n t d e s c a u s e s de l'opposition, a v e c a f f e c tation spéciale au profit de l ' o p p o s a n t . Le c o n s e r v a t e u r o p é r e r a la radiation de l'opposition sur la simple r e p r é s e n t a t i o n de la q u i t t a n c e c o n s t a t a n t le dépôt. 2 ) Moniteur 1850 S. 3547 ff. ") Moniteur 1850 S. 3615 ff.

4. Kapitel. Die R e f o r m b e w e g u n g um die Mitte des 19. Jahrh. §§ 3, 4. Ausführungen besonders

der

Gegner

aufzukommen,

der Advokat Crémieux

hervortaten. weile auch richtlichen

und

Die V e r s a m m l u n g der

Staatsrat

Hypothek

beschloß,

sein V o t u m

abgegeben

n a h m fast o h n e weitere

unter

sich

Valette1)

nachdem

mittler-

zu Ungunsten

hatte,

Debatte2)

denen

der Professor

der

die A b s c h a f f u n g

die V o r s c h l ä g e

69

der

geund

Kom-

m i s s i o n betreffend die E i n f ü h r u n g der Immobiliaropposition an. Das

Ende

der

worden,

wären

getreten,

die

gingen.

Sie

gerichtlichen

nicht die

der

politischen

Begründung

verhinderten,

Hypothek

daß

des

wäre

Ereignisse

besiegelt dazwischen

2. K a i s e r r e i c h s

die d r i t t e

vorauf-

Beratung

E n t w u r f s , d i e n o c h a m 1. J u l i 1 8 5 1 b e g o n n e n w e r d e n

des

konnte,3)

weitergeführt wurde, und brachten das Reformwerk, das seiner Vollendung

nahe war, jähe zum

Stillstande.

§4. D a s T r a n s s k r i p t i o n s g e s e t z v o m 23. M ä r z Eine ließ

sich,

Wiederaufnahme auch

nachdem

des

gescheiterten

wieder

etwas

mehr

1855. Reformwerkes Ruhe

in

das

') Die b e d e u t s a m e Rede, welche Valette, Professor an der R e c h t s fakultät zu Paris und A b g e o r d n e t e r des D e p a r t e m e n t s Jura am 18. D e z e m b e r 1850 in der französischen Nationalversammlung hielt, ist auch in den P r o c è s - v e r b a u x de la commission extraparlementaire du cadastre Bd. II (Paris 1892) S. 211 ff., a b g e d r u c k t . S e i n e Ausführungen heben mit folgender b e m e r k e n s w e r t e n Charakteristik des Instituts der g e r i c h t l i c h e n Hypothek a n : „ . . . . C e droit n'est pas un de c e u x qui méritent le r e s p e c t public, c o m m e dépendant de la puissance des personnes sur leurs biens, de la transmission qu'elles veulent en faire sous certaines c o n ditions; il ne se rattache pas non plus à une idée de j u s t i c e ; mais il n'est que le résultat, en quelque sorte factice, d'un s y s t è m e ancien qui a péri en très grande partie, dont il ne reste plus aujourd'hui que des débris, s y s t è m e sans lequel, nous ne craignons pas de le dire, j a m a i s on n'aurait eu la pensée d'établir législativement l'hypothèque dont il s ' a g i t . " ®) Aus der Mitte der V e r s a m m l u n g wurde lediglich a n g e r e g t , n a c h dem V o r g a n g e von P o u g e a r d auch den Chirographargläubigern das R e c h t der Opposition zu gewähren, ferner der Opposition die W i r k u n g eines absoluten, allen Gläubigern zugute kommenden V e r ä u ß e r u n g s - und B e l a s t u n g s v e r b o t s b e i z u l e g e n ; beide A n r e g u n g e n blieben j e d o c h ohne Erfolg. ') Moniteur 1851 S. 1867.

70

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

französische Staatswesen eingekehrt war, nicht sogleich in die Wege leiten. Es w u r d e daher zunächst der Versuch gemacht, den Immobiliarkredit d u r c h volkswirtschaftliche M a ß n a h m e n zu heben, zu denen insbesondere die mit Dekret vom 28. Februar 1852 v o r g e s e h e n e G r ü n d u n g v o n B o d e n k r e d i t a n s t a l t e n gehörte. 1 ) Diese Abhilfe erwies sich jedoch als unzureichend. Die Notlage der Landwirtschaft und des Realkredits steigerte sich immer m e h r u n d erforderte gebieterisch die A b ä n d e r u n g des bisherigen Immobiliarrechts. Die G e s e t z g e b u n g konnte bei dieser Sachlage nicht länger u n tätig bleiben; durch die L o i s u r la t r a n s c r i p t i o n e n m a t i è r e h y p o t h é c a i r e v o m 23. März 1855 2 ) wurde, wenn auch nur in b e s c h e i d e n e m Maße, d e m D r ä n g e n nach einer Reform entsprochen. Das Gesetz erstrebte vor allem Wandel z u m Besseren dadurch, daß es die Wirksamkeit der Ü b e r t r a g u n g d e s G r u n d e i g e n t u m s , der B e g r ü n d u n g und des Bestandes gewisser Rechtsverhältnisse an G r u n d s t ü c k e n und des Verzichts an solchen Rechten g e g e n ü b e r dritten P e r s o n e n von der vorherigen Überschreibung des Titels auf dem H y p o t h e k e n a m t abhängig machte. Eine durchgreifende Wirkung konnte es jedoch damit nicht erzielen, weil es die Formlosigkeit des Eigentumserwerbes beibehielt und die Uberschreibung nur auf Rechtsgeschäfte unter Lebenden und auf gerichtliche Urteile unter Außerachtlassung des durch Gesetz und durch V e r f ü g u n g auf den Todesfall eintretenden E i g e n t u m s w e c h s e l s erstreckte. Eine wirkliche B e s s e r u n g des bisherigen Rechtszustandes brachte das Gesetz durch die E i n s c h r ä n k u n g des im Art. 1654 des C o d e civil enthaltenen Auflösungsrechts, durch die Verpflichtung zur Einschreibung der gesetzlichen Hypotheken innerhalb eines Jahres nach A u f l ö s u n g der Ehe, Eintritt der Volljährigkeit oder A u f h e b u n g der E n t m ü n d i g u n g sowie durch die A n o r d n u n g der authentischen Verbriefung ') L e v i t a , Die Bodenkreditanstalt in Frankreich, deren Entwicklung und gegenwärtige Gestaltung, Krit. Zeitschr. f. Rechtswissenschaft und G e s e t z g e b u n g des Auslandes Bd. XXVI S. 57 ff. 2

) Bulletin des lois Xle serie, I^r sem. 1855, tome V S. 391 ff.

5. Kapitel.

Die Reformversuche der neuesten Zeit.

und Inskription einer in A n s e h u n g der Hypothek frau erfolgenden Z e s s i o n oder S u b r o g a t i o n .

71

der E h e -

An den Vorschriften des C o d e civil über die gerichtliche Hypothek wurde nichts g e ä n d e r t . D o c h hatten die B e s t i m m u n g e n des G e s e t z e s auch für diese H y p o t h e k g a t t u n g i n s o ferne B e d e u t u n g , als künftig ein Gläubiger, d e m eine g e r i c h t liche Hypothek zustand, mit erfolgter U b e r s c h r e i b u n g eine E i n t r a g u n g g e g e n den früheren E i g e n t ü m e r wirksam nicht m e h r b e g r ü n d e n konnte. Art. 6 A b s . 1 drückte dies mit folgenden Worten aus: „A partir de la transcription, les c r é a n c i e r s privilégiés ou ayant h y p o t h è q u e , aux t e r m e s des articles 2 1 2 3 , 2 1 2 7 et 2 1 2 8 du C o d e Napoléon, ne peuvent p r e n d r e utilement inscription sur le p r é c é d e n t propriétaire."

5. Kapitel.

Die Reformversuche der neuesten Zeit. § lDie neuere Literatur über die Reform des Hypothekenwesens und die gerichtliche Hypothek. Mit dem E r l a s s e des G e s e t z e s v o m 23. März 1855 trat auf dem G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s ein J a h r z e h n t e währ e n d e r Stillstand in der G e s e t z g e b u n g ein. D e r Ruf nach R e form des H y p o t h e k e n r e c h t s war auch jetzt nicht v e r s t u m m t ; allein er fand seinen N i e d e r s c h l a g vorerst ausschließlich in literarischen A b h a n d l u n g e n und U n t e r s u c h u n g e n , o h n e ein Eingreifen des G e s e t z g e b e r s h e r b e i z u f ü h r e n . Dabei wurde nicht nur, wie dies früher der Fall war, die H y p o t h e k e n r e f o r m in ihrer G e s a m t h e i t erörtert und das Institut der g e r i c h t lichen Hypothek lediglich n e b e n b e i b e r ü h r t ; vielmehr erfuhr n u n m e h r die F r a g e der gerichtlichen Hypothek auch eine m o n o g r a p h i s c h e B e h a n d l u n g und bildete mehrfach den G e g e n s t a n d e i n g e h e n d e r wissenschaftlicher E r ö r t e r u n g .

72

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

Unter den Monographien über die gerichtliche Hypothek verdienen zwei Arbeiten b e s o n d e r s h e r v o r g e h o b e n zu werden. Die eine ist die 1871 zu Paris erschienene Schrift Son passé, son „L'hypothèque judiciaire. p r é s e n t , son avenir", deren Verfasser der Advokat vicomte Gabriel de Labroiie d e V a r e i l l e s - S o m m i è r e s ist. Das Werk, das im Jahre 1869 von der Juristenfakultät Poitiers und im Jahre 1870 von der Académie de législation in Toulouse mit dem Preise g e k r ö n t wurde, zeichnet sich b e s o n d e r s durch seine e r s c h ö p fende und scharfsinnige Darstellung der Dogmatik aus. Bei der kritischen W ü r d i g u n g tritt der Verfasser für die Abschaff u n g der gerichtlichen Hypothek und ihre E r s e t z u n g durch das von der N a t i o n a l v e r s a m m l u n g im Jahre 1850 v o r g e schlagene System der Immobiliaropposition ein. Die zweite nicht minder bedeutungsvolle Monographie ist das Buch, welches der Advokat J u l e s C h a l l a m e l zu Paris im Jahre 1881 unter d e m Titel: „L'hypothèque judiciaire. Etude critique de l é g i s l a t i o n f r a n ç a i s e et é t r a n g è r e " veröffentlichte. Diese durch die rechtswissenschaftliche Fakultät der Pariser Universität mit dem Preise Rossi ausgezeichnete Studie zieht in g r ö ß e r e m U m f a n g e die ausländische G e s e t z g e b u n g heran und verlegt im G e g e n s a t z e zu der vorg e n a n n t e n Schrift ihren S c h w e r p u n k t mehr in eine historischvergleichende B e h a n d l u n g des Stoffes. Im Ergebnisse g e langt auch Challamel zur A b l e h n u n g der gerichtlichen H y p o thek. Sein Ziel bildet die E i n f ü h r u n g des bürgerlichen, nicht nur auf Kaufleute beschränkten Konkurses, in d e m er ein wirksames Mittel g e g e n den so häufig als Ausfluß der g e richtlichen Hypothek bezeichneten Gläubigerwettlauf erblickt. 1 ) Die gerichtliche Hypothek bildete in neuerer Zeit auch mehrfach den G e g e n s t a n d französischer Dissertationen. Zu nennen sind hier: L a r i c h e , D e l'hypothèque judiciare (Paris 1861); B o n i n , De l'hypothèque judiciaire (Poitiers 1866); D e C o u r s , D e l'hypothèque judiciaire (Paris 1881); L o c a r d , D e l'hypothèque judiciaire (Caen 1885/6); R a t i é , D e l'hypothèque judiciaire (Toulouse 1902); P o p p , Etude sur l'hypothèque judiciaire et sa réforme (Paris 1904). Die Verfasser dieser vorwiegend dogmatischen Schriften sind,

5. Kapitel. Die Reformversuche der neuesten Zeit. § 1.

73

Mit der H y p o t h e k e n r e f o r m in ihrer Gesamtheit befaßte sich vornehmlich der H y p o t h e k e n b e w a h r e r F l o u r d e S a i n t G e n i s , der in einer Reihe g r ö ß e r e r und kleinerer Schriften zu allen Fragen der R e f o r m b e w e g u n g Stellung nahm, auch bereits im Jahre 1881 der gerichtlichen Hypothek eine m o n o graphische Bearbeitung gewidmet hatte. 1 ) Sein Hauptwerk war das in zwei Auflagen erschienene Buch, betitelt: „Le c r é d i t t e r r i t o r i a l e n F r a n c e et la r é f o r m e hypothécaire."2) In diesem Werke wie in der m o n o g r a p h i s c h e n Studie legt Flour de Saint-Genis dar, daß die oft b e s p r o c h e n e n Mängel der gerichtlichen Hypothek weniger aus der G e n e ralität als aus der Leichtigkeit der E r l a n g u n g der Hypothek entspringen, und tritt für Beibehaltung des Instituts, jedoch mit einer dreifachen Modifikation ein. Seine F o r d e r u n g e n s i n d : 1. Beseitigung der Hypothek aus gerichtlichen Akten und B e s c h r ä n k u n g derselben auf endgültige Titel, 2. U n t e r w e r f u n g der Hypothek unter das Spezialitätsprinzip, 3. B e s t i m m u n g des U m f a n g s der Belastung durch den Richter. Die D u r c h f ü h r u n g dieser G r u n d s ä t z e in ihren Einzelheiten führt Flour de Saint-Genis in d e m von ihm ausgearbeiteten, dem H a u p t w e r k e beigegebenen Hypothekengesetzentwurfe vor Augen. Unter den hier vorgeschlagenen Gesetzesartikeln ist b e s o n d e r s b e m e r k e n s w e r t die Bestimm u n g des Art. 37 Abs. 2, die eine S u m m e n b e g r e n z u n g in der soweit sie in eine kritische Würdigung des Instituts eintreten, bezüglich der Existenzberechtigung der gerichtlichen Hypothek verschiedener Anschauung, ßonin (vgl. S. 85) und Popp (vgl. S. 141 f.) sprechen sich für die Beibehaltung unter gleichzeitiger Reformierung insbesondere durch Einführung des Spezialitätsprinzips aus; D e Cours (vgl. S. 267 f.) d a g e g e n verficht die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek und die Einführung des bürgerlichen Konkurses, wie dies Challamel vorschlägt. l ) Die Schrift ist betitelt: „Etudes de droit international. — L'hypothèque judiciaire en France, comparée aux institutions qui la remplacent dans les différentes législations étrangères". *) Die erste Auflage erschien 1888 zu Havre, die zweite 1889 in Paris.

74

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

Weise vorsieht, daß die gerichtliche Hypothek nur dann entstehen soll, wenn die F o r d e r u n g des Gläubigers in der H a u p t sache den Betrag von 200 Franken übersteigt. 1 ) § 2. Die Reformvorschläge der außerparlamentarischen Katasterkommission. Mit dem Jahre 1889 gelangte die R e f o r m b e w e g u n g wieder zu praktischer B e d e u t u n g . Den Anstoß gab der C o n g r è s i n t e r n a t i o n a l d e l a p r o p r i é t é f o n c i è r e , der anläßlich der Weltausstellung zu Paris tagte. Dieser trat energisch für eine alsbaldige und u m f a s s e n d e Reform des Hypothekenwesens auf der G r u n d l a g e vollständiger Publizität und Spezialität ein und stellte unter seinen P r o g r a m m p u n k t e n auch die F o r d e r u n g der Beseitigung der gerichtlichen Hypothek auf. 8 ) Im darauffolgenden Jahre w u r d e s o d a n n gelegentlich der P a r l a m e n t s v e r h a n d l u n g e n seitens der Regierung der Vorschlag gemacht, die Frage einer Revision des Katasters mit Rücksicht auf dessen Wichtigkeit für die Staatsfinanzen wie auch für die Sicherheit des G r u n d s t ü c k s v e r k e h r s in E r w ä g u n g zu ziehen. Die Volksvertretung ging auf den Vorschlag der R e g i e r u n g ein und bewilligte unterm 26. D e z e m b e r 1890 einen Kredit von einer Million Franken, um die zur Vorbereitung einer solchen Reform erforderlichen Vorarbeiten zu e r m ö g lichen. Die Sache w u r d e vom Finanzministerium auch alsbald in Angriff g e n o m m e n . Am 30. Mai des folgenden Jahres w u r d e bei diesem Ministerium eine a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e Katasterkommission eingesetzt, die ihre Tätigkeit am 10. Juni 1891 unter d e m Vorsitze des Finanzministers ') Vgl. insbesondere Le crédit territorial S. 43 ff., ferner w e g e n des Hypothekengesetzentwurfs ebenda S. 209, 216. *) Dictionnaire des finances publié sous la direction de M. Léon Say par Louis Foyot et A. Lanjalley Bd. II (1894) S. 350 sub v o c e „hypothèques" ; Le congrès international de la propriété foncière, extrait des Annales de l'enregistrement 2 m e série—année 1892—, Havre 1892; F l o u r d e S a i n t - G e n i s , La sécurité du titre foncier et la réforme hypothécaire, Havre 1890 S. 7.

5. Kapitel. Die Reformvorschläge der neuesten Zeit. §§ 1, 2.

75

Rouvier begann. 1 ) Um einen möglichst raschen F o r t g a n g der Arbeiten zu sichern, w u r d e n drei Unterkommissionen gebildet, nämlich eine S o u s - C o m m i s s i o n technique, eine S o u s - C o m m i s sion juridique und eine S o u s - C o m m i s s i o n des voies et moyens. Die juristische Unterkommission befaßte sich mit der gerichtlichen Hypothek erstmals in ihrer Sitzung vom 23. Juli 1891. Hier kam es zu einem lebhaften Meinungsaustausche darüber, ob die gerichtliche Hypothek beizubehalten sei oder nicht, und ob letzterenfalls insbesondere ihre U n t e r w e r f u n g unter das Spezialitätsprinzip geboten sei. Ein endgültiger Beschluß w u r d e nicht gefaßt, vielmehr die g a n z e F r a g e an das Redaktionskomitee verwiesen, da die Unterkommission vor der entscheidenden A b s t i m m u n g noch eine P r ü f u n g darüber angestellt wissen wollte, wie die gerichtliche Hypothek im Falle ihrer Beseitigung z w e c k m ä ß i g ersetzt u n d im Falle ihrer Beibehaltung entsprechend verbessert w e r d e n könnte. 2 ) Die verlangte P r ü f u n g w u r d e seitens des Redaktionskomitees sofort v o r g e n o m m e n . Am 26. N o v e m b e r 1891 unterbreitete n a m e n s des Komitees Challamel, der u n s bereits bekannte Verfasser der preisgekrönten Studie, der juristischen Unterkommission den über die Frage der gerichtlichen Hypothek ausgearbeiteten Bericht nebst Vorentwurf. 3 ) Die vom Komitee einstimmig beschlossenen Vorschläge lauteten auf Beseitigung der gerichtlichen Hypothek und E r s e t z u n g derselben durch die i n s c r i p t i o n d e c o m m a n d e m e n t , d. i. die Einschreibung des Zahlungsbefehls, der nach französischem Rechte dem Schuldner vor Einleitung des Exekutionsverfahrens zugestellt werden muß. 4 ) Die Ein') Die Arbeiten der Kommission sind gesammelt und veröffentlicht unter dem Titel: „Commission extraparlementaire du cadastre instituée au Ministère des Finances. P r o c è s - v e r b a u x " , 9 Bde. Paris 1891—1905. ») Procès-verbaux Bd. I S. 305 ff. ') Procès-verbaux Bd. II S. 175, S.205 ff.(Bericht), S. 209 (Vorentwurf). 4 ) C. civ. Art. 2217: „Toute poursuite en expropriation d'immeubles doit être précédée d'un commandement de payer fait, à la diligence et requête du créancier, à la personne du débiteur ou à son domicile, par le ministère d'un huissier. Les formes du commandement et celles de la poursuite sur l'expropriation sont réglées par les lois sur la procédure".

76

Erster A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g in Frankreich.

Schreibung dieses Z a h l u n g s b e f e h l s in das Hypotliekenregister sollte dem S c h u l d n e r das Recht b e n e h m e n , seine Liegenschaften freihändig zu verkaufen oder mit Hypotheken zu belasten. Dabei sollte die V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g stets das ganze G r u n d s t ü c k und nicht etwa nur einen d e m Betrage der F o r d e r u n g e n t s p r e c h e n d e n Teil treffen. Die Vorzüge, die m a n von dieser neuen Institution erhoffte, w e r d e n in d e m Berichte näher dargelegt. Die Eins c h r e i b u n g des Zahlungsbefehls kommt, wie hier ausgeführt wird, nicht nur dem betreibenden Gläubiger zustatten, s o n d e r n sichert alle Gläubiger ohne Unterschied. Sie macht j e d e s betrügerische Vorgehen seitens des Schuldners unmöglich und setzt den Gläubiger in den Stand, o h n e weitere Übers t ü r z u n g die B e s c h l a g n a h m e und den Verkauf der Liegenschaften zu betreiben. Der aus dem Verkauf erzielte Erlös wird zunächst an die Gläubiger, die Privilegien oder H y p o theken besitzen, nach den Regeln des Orderverfahrens verabfolgt und ein etwa sich e r g e b e n d e r Überschuß unter die übrigen Gläubiger verhältnismäßig und ohne Rücksicht darauf, ob sie g e g e n den Schuldner v o r g e g a n g e n sind, verteilt. Der G r u n d s a t z gleichheitlicher Teilung greift Platz. Irgend eine Vorzugsstellung wird für den Gläubiger, der die Einschreibung des Zahlungsbefehls bewirkt hat, nicht b e g r ü n d e t ; er bleibt, wenn ihm nicht Privilegien oder H y p o t h e k e n zur Seite standen, einfacher Chirographargläubiger. Die D u r c h f ü h r u n g der Institution in ihren Einzelheiten ergibt sich aus der neuen F a s s u n g des Art. 2123 Cod. civ., die der Vorentwurf vorschlägt. Hiernach sollte dieser Gesetzesartikel folgenden Wortlaut erhalten:

Art. 2123 {nouveau). „Tout créancier, dont la créance est exigible et dont le titre est exécutoire dans les termes des articles 2213 et 2215 du C o d e civil et 551 du C o d e de p r o c é d u r e civile, peut requérir aux b u r e a u x des h y p o t h è q u e s l'inscription du c o m m a n d e m e n t qu'il a fait signifier à son débiteur. L'effet de cette inscription est limité aux immeubles spécialement désignés d a n s le c o m m a n d e m e n t et situés dans le ressort des b u r e a u x où elle est requise. Il subsiste p e n d a n t

5. Kapitel.

D i e R e f o r m v o r s c h l ä g e der n e u e s t e n Zeit. § 2.

77

un délai de deux ans, à partir du c o m m a n d e m e n t , nonobstant la péremption qui atteindrait ce dernier en vertu de l'article 674 du C o d e de p r o c é d u r e civile. A partir de l'inscription, le débiteur ne peut consentir d ' h y p o t h è q u e s ou autres droits réels sur les immeubles qui en sont f r a p p é s ; il ne peut non plus les aliéner, si ce n'est aux enchères publiques, dans la f o r m e indiquée à l'article 743 du code de p r o c é d u r e civile et à la condition d'appeler à la vente tous les créanciers qui ont inscrit leur c o m m a n d e m e n t . Les aliénations amiables et les constitutions d ' h y p o t h è q u e s ou autres droits réels sont n é a n m o i n s valables, s'il y a mainlevée de toutes les inscriptions de c o m m a n d e m e n t prises sur l'immeuble. Le prix de l'immeuble, après l'acquittement des créances privilégiées et des créances hypothécaires antérieurement inscrites, est distribué entre tous les créanciers, par voie de contribution. L'hypothèque judiciaire est a b r o g é e . " Die Diskussion über den Vorentwurf w u r d e noch in der S i t z u n g vom 7. Juli 1892 eröffnet, aber bereits nach kurzem Wortwechsel auf den Herbst vertagt. 1 ) Die W i e d e r a u f n a h m e der V e r h a n d l u n g e n erfolgte am 3. N o v e m b e r 1892. 2 ) Hier machte insbesondere das Kommissionsmitglied Faye schwerw i e g e n d e Bedenken g e g e n die B e s t i m m u n g e n des Vorentwurfs g e l t e n d ; er griff namentlich das Veräußerungsverbot h e r a u s und bemerkte, daß ihm diese M a ß n a h m e als eine g e r a d e z u u n g e h e u r e Härte g e g e n den Schuldner erscheine, u n d daß auf d e m g a n z e n Gebiete der Gesetzgebung, selbst auf d e m der Zwangsvollstreckung, keine derartige drakonische B e s t i m m u n g zu finden sei. 3 ) D e s s e n u n g e a c h t e t stimmte die Unterkommission noch in der Sitzung vom 3. November 1892 auf einen von Massigli gestellten Antrag der Abschaffung d e r gerichtlichen Hypothek zu. Die E r s e t z u n g durch die inscription de c o m m a n d e m e n t w u r d e gleichfalls im Prinzip a n g e n o m m e n , in A n s e h u n g der auf die W i r k u n g e n der ') P r o c è s - v e r b a u x Bd. II S. 681 ff. 2 ) P r o c è s - v e r b a u x Bd. III S. 45 ff. «\ P r o c è s - v e r b a u x Bd. III S. 49 fi.

78

Erster Abschnitt.

D i e Entwicklung in Frankreich.

Einschreibung bezüglichen B e s t i m m u n g e n des Vorentwurfs jedoch die Rückverweisung an das Redaktionskomitee beschlossen, das wiederholt prüfen sollte, ob die Einschreibung des Zahlungsbefehls in a b s o l u t e r Weise freiwillige Verä u ß e r u n g e n und Hypothekbestellungen hindere. 1 ) Das Redaktionskomitee hielt nach nochmaliger B e r a t u n g seine f r ü h e r e n B e s t i m m u n g e n in A n s e h u n g der Wirkungen der inscription de c o m m a n d e m e n t nicht m e h r aufrecht. Die neuen Vorschläge, die der U n t e r k o m m i s s i o n in der Sitzung vom 17. November 1892 2 ) unterbreitet w u r d e n , gaben hinsichtlich der V e r ä u ß e r u n g e n d e m Schuldner die V e r f ü g u n g s b e f u g n i s zurück und g e w ä h r t e n nur dem Gläubiger das Recht des Übergebots g e g e n ü b e r j e d e m dritten Erwerber. Bezüglich der Hypothekenbestellungen w u r d e die B e s c h r ä n k u n g der Verfügungsfreiheit des S c h u l d n e r s noch insoweit beibehalten, als d e m Schuldner untersagt wurde, nach Eins c h r e i b u n g des Zahlungsbefehls Hypotheken eintragen zu zu lassen, die geeignet waren, den Gläubiger zu schädigen. 3 ) Mit diesen E i n s c h r ä n k u n g e n waren, abgesehen davon, daß die neuen Bestimmungen der praktischen D u r c h f ü h r u n g eine Reihe von Schwierigkeiten darboten, die von der inscription de c o m m a n d e m e n t erhofften Vorteile so gut wie beseitigt. In der Sitzung selbst w u r d e n noch mehrfache A b ä n d e r u n g s v o r s c h l ä g e gemacht, um dem Institute wieder neue Lebenskraft zu geben, allein ohne jeden Erfolg. Bei der neuerlichen A b s t i m m u n g w u r d e unter V e r w e r f u n g aller übrigen B e s t i m m u n g e n des Vorentwurfs lediglich der bereits früher gefaßte Beschluß auf Beseitigung der gerichtlichen ») P r o c è s - v e r b a u x Bd. III S. 63 f. ») P r o c è s - v e r b a u x Bd. III S. 65 ff. s ) D i e v o r g e s c h l a g e n e n n e u e n B e s t i m m u n g e n lauteten : „L'inscription du c o m m a n d e m e n t ne met p a s obstacle aux aliénations que pourrait consentir le débiteur; m a i s le créancier aura, à l'égard de tout acquéreur inscrit postérieurement, le droit de surenchère." „A partir de l'inscription du c o m m a n d e m e n t , a u c u n e h y p o t h è q u e ne peut être inscrite, au préjudice du créancier, sur les i m m e u b l e s qui en sont frappés."

5. Kapitel.

Die Reformvorschläge der neuesten Zeit.

§§ 2, 3.

79

H y p o t h e k bestätigt. 1 ) S o blieb als einzige B e s t i m m u n g V o r e n t w u r f s der S a t z :

des

„ L ' h y p o t h è q u e judiciaire est a b r o g é e . " An d i e s e m E r g e b n i s s e haben auch die weiteren V e r h a n d l u n g e n der K a t a s t e r k o m m i s s i o n nichts geändert, die eine D e b a t t e bezüglich der F r a g e der gerichtlichen Hypothek nicht m e h r b r a c h t e n . D e r von dem R e v i s i o n s k o m i t e e der juristischen U n t e r k o m m i s s i o n nach A b s c h l u ß der Spezialdebatten a u s g e a r b e i t e t e Vorentwurf betreffend die Privilegien und H y p o t h e k e n , 2 ) der in s e i n e m Art. 17 nur g e s e t z l i c h e und v e r t r a g s m ä ß i g e H y p o t h e k e n zuließ, hat, was die A u s schaltung der g e r i c h t l i c h e n Hypothek anbelangt, die eins t i m m i g e A n n a h m e der j u r i s t i s c h e n U n t e r k o m m i s s i o n 3 ) wie auch des P l e n u m s der K a t a s t e r k o m m i s s i o n 4 ) gefunden. §

3.

Der Gesetzentwurf Darlan. Die a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e K a t a s t e r k o m m i s s i o n hatte ihre Arbeiten noch nicht zu E n d e geführt, da nahm auch die R e g i e r u n g ihrerseits wieder die R e f o r m des H y p o t h e k e n w e s e n s in die Hand. V e r s c h i e d e n e , p a r l a m e n t a r i s c h e r Initiative ents p r u n g e n e G e s e t z e s v o r s c h l ä g e , darunter namentlich ein im J a h r e 1895 d e m S e n a t e von T h é z a r d unterbreiteter V o r s c h l a g über die Publizität der auf das G r u n d e i g e n t u m b e z ü g l i c h e n Akte, hatten die R e g i e r u n g zu d i e s e m unmittelbaren E i n greifen b e s t i m m t . A m 27. O k t o b e r 1 8 9 6 legte der Justizminister D a r l a n d e m S e n a t einen Gesetzentwurf über die H y p o t h e k e n r e f o r m v o r . 5 ) D e r Entwurf, dem auch eine kurze B e g r ü n d u n g bei') P r o c è s - v e r b a u x Bd. III S. 82. *) P r o c è s - v e r b a u x Bd. VII S. 155 ff. Vgl. ferner den Rapport général sur les privilèges et hypothèques par M. J. Challamel, P r o c è s verbaux Bd. VII S. 59 ff., der in Nr. 43—51 eine längere Abhandlung über die Unterdrückung der gerichtlichen Hypothek bringt. ' ) P r o c è s - v e r b a u x Bd. VII S. 236, S. 393 ff. ") P r o c è s - v e r b a u x Bd. IX S. 669, S. 823 ff. *) Documents parlementaires, Sénat, Annexes 1896 S. 3 2 2 ; bezüglich des P r o j e t d e l o i vgl. S. 335 f., bezüglich des E x p o s é d e s m o t i f s S. 332 ff.

80

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

g e g e b e n war, griff inhaltlich weiter, als sein/ Titel zunächst vermuten läßt. E r betraf nicht nur die H y p o t h e k e n r e f o r m als s o l c h e , s o n d e r n befaßte sich auch mit d e m Ü b e r g a n g e des E i g e n t u m s an I m m o b i l i e n . In der F r a g e der gerichtlichen H y p o t h e k n a h m er den S t a n d p u n k t ein, auf den die a u ß e r p a r l a m e n t a r i s c h e K a t a s t e r k o m m i s s i o n sich schließlich g e e i n i g t h a t t e ; er s c h l u g nämlich die u n b e d i n g t e B e s e i t i g u n g o h n e irgend w e l c h e s Ersatzinstitut vor. D e r hier e i n s c h l ä g i g e Art. 29 des Entwurfs b e s t i m m t e : „ L ' h y p o t h è q u e judiciaire est s u p p r i m é e . L e d e u x i è m e alinéa de l'article 2 1 1 7 et l'article 2 1 2 3 du c o d e civil sont abrogés." D e r S e n a t verwies den Entwurf z u n ä c h s t an eine mission zur V o r b e r a t u n g .

Kom-

Die Zeit der K o m m i s s i o n s v e r h a n d l u n g e n wurde von der R e g i e r u n g dazu benutzt, ein G u t a c h t e n des K a s s a t i o n s h o f s über den G e s e t z e n t w u r f , soweit er die g e s e t z l i c h e n und g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k e n betrifft, einzufordern. D e r h ö c h s t e Gerichtshof sprach auf einen von d e m Rate C o t e l l e erstatteten B e r i c h t seine volle Z u s t i m m u n g zu der von der R e g i e r u n g v o r g e s c h l a g e n e n Abschaffung der gerichtlichen Hypothek aus. 2 ) ') Bezüglich der gesetzlichen und vertragsmäßigen Hypotheken sah der Entwurf die vollständige Unterwerfung unter das Publizitätsund Spezialitätsprinzip vor. Der Art. 17 verordnete in dieser Beziehung: „Toute hypothèque, soit légale, soit conventionnelle, doit être inscrite au bureau de la conservation des hypothèques de la situation des biens. L'inscription ne peut être prise que pour une somme fixe et sur des immeubles désignés. A défaut d'inscription, l'hypothèque ne peut être opposée aux tiers qui ont des droits sur l'immeuble et les ont c o n s e r v é s en se conformant aux lois. Les articles 2122, 2129 et 2130 du Code civil sont abrogés." 2 ) Rapport présenté par M. le conseiller C o t e l l e au nom de la commission c h a r g é e de l'examen du projet de loi sur la réforme hypothécaire S. 9 if. Die auf die gerichtliche Hypothek bezüglichen Ausführungen des Berichts sind unter Nr. I. des Anhangs abgedruckt. Bemerkenswert ist, dass, wie in dem Berichte näher dargelegt wird, das Anwendungsgebiet der gerichtlichen Hypothek neuerdings eine

5. Kapitel. Die R e f o r m v o r s c h l ä g e d e r n e u e s t e n Zeit. § 3 .

81

D a g e g e n erwuchs dem Entwurf ein scharfer G e g n e r in d e m C o n g r è s d e la p r o p r i é t é b a t i e , der im Jahre 1897 unter dem Vorsitze von Pouillet in Paris tagte. 1 ) Dieser bezeichnete den Entwurf in allen seinen Teilen, i n s b e s o n d e r e auch die geplante Abschaffung der gerichtlichen Hypothek, als unannehmbar. 2 ) A u c h der Anwaltstand verhielt sich g e w i s s e E i n s c h r ä n k u n g d u r c h Art. 26 d e r travail vom 9. April 1898 e r f u h r .

Loi sur les a c c i d e n t s d u

D e r S t a n d p u n k t d e s E n t w u r f s D a r l a n in der F r a g e der g e r i c h t lichen H y p o t h e k fand a u c h in der Literatur A n e r k e n n u n g . So s c h r e i b t z. B. Guillouard im Livre du c e n t e n a i r e Bd. I S. 430 f. : „Le r é g i m e thèques occultes condition q u e la r é s u l t a t s p o u r le

n o u v e a u d e v r a p r o c l a m e r la s u p p r e s s i o n d e s h y p o et d e s h y p o t h è q u e s g é n é r a l e s : ce n'est qu' à c e t t e r é f o r m e que n o u s p r é c o n i s o n s p e u t p r o d u i r e de b o n s crédit foncier.

Tout d'abord, l ' h y p o t h è q u e judiciaire doit être s u p p r i m é e , et n o u s c r o y o n s qu' au j o u r où sa s u p p r e s s i o n s e r a discutée, elle ne t r o u v e r a p a s de d é f e n s e u r . L'unique question sera, c r o y o n s - n o u s , de savoir si on r e m p l a c e r a c e t t e h y p o t h è q u e p a r d ' a u t r e s g a r a n t i e s , et d a n s le c a s de l'affirmative, à quels m o y e n s on a u r a r e c o u r s , soit à la spécialisation de l'hypo« t h è q u e sur c e r t a i n s i m m e u b l e s d é t e r m i n é s p a r le j u g e , soit à u n e o r g a n i s a t i o n de la d é c o n f i t u r e a n a l o g u e â celle de la faillite, soit, ce qui n o u s paraîtrait p r é f é r a b l e , à un s y s t è m e d'opposition ou de p r é n o tation e m p ê c h a n t q u e le d é b i t e u r d i s p o s e de s e s i m m e u b l e s au p r é j u dice du c r é a n c i e r qui le poursuit." D e r nicht u n i n t e r e s s a n t e Aufsatz von D e L o y n e s , „Le c o d e civil et le c r é d i t - R é g i m e h y p o t h é c a i r e , R é g i m e de la t r a n s m i s s i o n de la p r o p r i é t é " , Livre d u c e n t e n a i r e Bd. 1 S. 381 ff., hat sich mit d e r g e r i c h t lichen H y p o t h e k nicht weiter befaßt (vgl. i n s b e s o n d e r e S. 384). A r n a u l t , La r é f o r m e h y p o t h é c a i r e au S é n a t et à la C o m m i s s i o n du c a d a s t r e , P a r i s 1897. Der auf S. 48 ff. dieser Schrift mitgeteilte „Avis du C o n g r è s d e la p r o p r i é t é batie sur le p r o j e t de loi sur la r é f o r m e h y p o t h é c a i r e " ist, soweit er die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k betrifft, im A n h a n g Nr. II a b g e d r u c k t . s

) D a s G u t a c h t e n d e s K o n g r e s s e s schließt mit den W o r t e n : „Consid é r a n t q u e le p r o j e t de loi p r o p o s e la s u p p r e s s i o n p u r e et simple de l ' h y p o t h è q u e judiciaire, . . . q u e cette s u p p r e s s i o n s e r a i t f u n e s t e a u x c r é a n c i e r s l e s p l u s d i g n e s d ' i n t é r ê t et a u x d é b i t e u r s e u x - m ê m e s ; p a r c e s motifs, le C o n g r è s est d'avis q u e le p r o j e t ne doit p a s être a d o p t é . " S c h a n z , Zwangshypothek.

6

82

Erster Abschnitt.

gegenüber

der

Die Entwicklung in Frankreich.

Unterdrückung

der

gerichtlichen

Hypothek

vollständig ablehnend. Die Arbeiten der S e n a t s k o m m i s s i o n n a h m e n u n t e r d e s s e n einen sehr l a n g s a m e n F o r t g a n g . Ihr schließliches E r g e b n i s wurde n i e d e r g e l e g t in zwei B e r i c h t e n , von denen der eine, verfaßt von T h é z a r d , 1 ) am 29. März 1904, der andere, verfaßt von Girard, 8 ) am 13. Juni 1907 dem S e n a t s p l e n u m v o r g e l e g t wurde. B e i d e n B e r i c h t e n war ein von der K o m m i s s i o n redigierter Gesetzentwurf b e i g e g e b e n . Die V o r s c h l ä g e der S e n a t s k o m m i s s i o n blieben hinsichtlich der A u s d e h n u n g des R e f o r m w e r k s hinter dem G e s e t z entwurfe Darlan zurück. Die K o m m i s s i o n war der M e i n u n g , daß v e r s c h i e d e n e der geplanten N e u e r u n g e n , w e n n auch an sich gerechtfertigt, auf b e d e u t e n d e n Widerstand stoßen würden ; andere hinwiederum schied sie aus, weil sie ihr nicht absolut vordringlich e r s c h i e n e n . W a s speziell die gerichtliche H y p o thek betrifft, 3 ) so wurde von der K o m m i s s i o n deren B e i b e haltung e m p f o h l e n . Dabei wurden j e d o c h , um U n z u t r ä g l i c h keiten zu beseitigen, die bei der g e l t e n d e n G e s e t z g e b u n g z u tage g e t r e t e n waren, namentlich zwei Ä n d e r u n g e n v o r g e s e h e n . D i e eine b e d e u t s a m e Ä n d e r u n g war b e s t i m m t , zu verhindern, daß im Falle der déconfiture (Nahrungsverfall) des S c h u l d n e r s ein G l ä u b i g e r sich zum Nachteile der anderen eine b e v o r z u g t e S t e l l u n g verschafft. Die K o m m i s s i o n s c h l u g zu diesem B e h u f e die A u f n a h m e einer Vorschrift vor, die eine e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g des in den Art. 446, 447 des C o d e de c o m m e r c e für den k a u f m ä n n i s c h e n K o n k u r s a u f g e stellten Prinzips enthielten. B e i Nahrungsverfall eines S c h u l d ners sollte nämlich die Nichtigkeit einer gerichtlichen H y p o thek von d e n j e n i g e n G l ä u b i g e r n verlangt werden k ö n n e n , deren R e c h t bereits vor dem der g e r i c h t l i c h e n Hypothek zug r u n d e liegenden Urteile bestand, und diese Nichtigkeit sollte ') Documents parlementaires, Sénat, Annexes 1904 Nr. 111. ') Documents parlementaires, Sénat, Annexes 1907 Nr. 158. ' ) Bezüglich der gerichtlichen Hypothek vgl. Nr. 115—124 des Berichts von Thézard (mitgeteilt unter Nr. III des Anhangs) und die Abhandlung „De l'hypothèque judiciaire" des Berichts von Girard (mitgeteilt unter Nr. IV des Anhangs).

5. Kapitel.

Die R e f o r m v o r s c h l ä g e der n e u e s t e n Zeit.

83

§3.

zu ihren G u n s t e n auch a u s g e s p r o c h e n werden m ü s s e n , w e n n das Urteil in Kenntnis der déconfiture des S c h u l d n e r s e r l a n g t worden war. Die zweite N e u e r u n g g e g e n ü b e r dem bisherigen R e c h t s zustande betraf die E n t s t e h u n g s q u e l l e n der gerichtlichen H y p o t h e k . Nach den V o r s c h l ä g e n der K o m m i s s i o n sollten Urteile, durch w e l c h e die unter einer S c h u l d v e r s c h r e i b u n g befindliche Unterschrift des S c h u l d n e r s für anerkannt oder für echt erklärt wird, eine gerichtliche Hypothek nicht m e h r e r z e u g e n . D i e s e M a ß n a h m e wurde damit b e g r ü n d e t , daß die Hypothek aus den gerichtlichen Akten nur m e h r wenig praktische B e d e u t u n g besitze, auch oftmals zu w u c h e r i s c h e n Ausb e u t u n g e n Anlaß g e g e b e n habe. D e r neue T e x t des Art. 2 1 2 3 des C . civ., wie er von der S e n a t s k o m m i s s i o n in den beiden Entwürfen ü b e r e i n s t i m m e n d v o r g e s c h l a g e n wurde, 1 ) hatte f o l g e n d e F a s s u n g : „ L ' h y p o t h è q u e judiciaire résulte des j u g e m e n t s , soit contradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenus. Elle peut s ' e x e r c e r sur les

i m m e u b l e s actuels du dé-

biteur et sur c e u x qu'il pourra acquérir. L e s s e n t e n c e s arbitrales n ' e m p o r t e n t h y p o t h è q u e qu'autant q u ' e l l e s sont revêtues de l ' o r d o n n a n c e judiciaire d'exécution. L ' h y p o t h è q u e ne peut pareillement résulter des j u g e m e n t s r e n d u s en pays é t r a n g e r qu'autant qu'ils ont été r e n d u s e x é c u t o i r e s par un tribunal français, sans préjudice des dispositions c o n t r a i r e s qui peuvent être dans les lois ou dans les traités. La nullité de l ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e pourra ê t r e d e m a n d é e p a r l e s c r é a n c i e r s d o n t le d r o i t s e r a a n t é r i e u r au j u g e m e n t , et e l l e d e v r a ê t r e p r o n o n c é e , r é l a t i v e m e n t à eux, l o r s q u e ce j u g e m e n t a u r a é t é o b t e n u en c o n n a i s s a n c e de l ' é t a t de d é c o n f i t u r e du d é b i t e u r . " >) E n t w . I Art. 6 ; E n t w . II Art. 7. 6*

84

Erster Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g in F r a n k r e i c h .

Nach dem B e r i c h t e von T h é z a r d 1 ) erachtete eh die S e n a t s k o m m i s s i o n , die im a l l g e m e i n e n an dem G e n e r a l i t ä t s c h a r a k t e r der gerichtlichen H y p o t h e k festhielt, auch für z w e c k m ä ß i g , w e n i g s t e n s die E i n t r a g u n g der H y p o t h e k d e m Spezialitätsprinzipe zu unterwerfen, so daß der G l ä u b i g e r bei E i n r e i c h u n g seines A n t r a g s auf E i n s c h r e i b u n g der H y p o t h e k gehalten wäre, genau die einzelnen G r u n d s t ü c k e zu b e z e i c h n e n , auf die er die Hypothek e r s t r e c k e n will. V o r s c h l ä g e nach dieser R i c h t u n g sind j e d o c h in den Entwürfen nicht zu finden. D a g e g e n ist in d e m zweiten G e s e t z e n t w u r f e , der d e m B e r i c h t e von Girard b e i g e g e b e n ist, noch eine B e s t i m m u n g enthalten, die Unzuträglichkeiten beseitigen will, die sich z w i s c h e n g e richtlichen und v e r t r a g s m ä ß i g e n H y p o t h e k e n in A n s e h u n g der B e l a s t u n g des künftigen L i e g e n s c h a f t s b e s i t z e s e r g e b e n h a b e n . D a nämlich die gerichtliche Hypothek die G r u n d stücke b e s c h w e r t , sobald sie in das V e r m ö g e n des S c h u l d n e r s eintreten, die V e r t r a g s h y p o t h e k d a g e g e n künftige G r u n d s t ü c k e Dritten g e g e n ü b e r nur zufolge spezieller E i n t r a g u n g und mit W i r k u n g von dieser E i n t r a g u n g an belastet, ist hier eine Z u s a t z b e s t i m m u n g zu Art. 2 1 3 4 des C . civ. v o r g e s c h l a g e n , nach w e l c h e r alle H y p o t h e k e n , die künftigen L i e g e n s c h a f t s e r w e r b des S c h u l d n e r s b e s c h w e r e n , unter sich R a n g nach dem D a t u m der ersten E i n s c h r e i b u n g haben sollen, v o r a u s g e s e t z t , daß die neue E i n s c h r e i b u n g , die w e g e n der vom S c h u l d n e r neu e r w o r b e n e n G r u n d s t ü c k e erfolgt, innerhalb s e c h s Monaten nach dem E r w e r b e bewirkt wird. 2 ) Die P l e n a r v e r h a n d l u n g e n des S e n a t s , 8 ) deren G r u n d l a g e der von der K o m m i s s i o n zuletzt a u s g e a r b e i t e t e Entwurf bildete, b e g a n n e n am 23. O k t o b e r 1908. Girard, der n a m e n s ') Nr. 122 fi. -) Die v o r g e s c h l a g e n e Z u s a t z b e s t i m m u n g (Entw. II Art. 9) l a u t e t : „Toutefois, les h y p o t h è q u e s sur les biens à v e n i r p r e n d r o n t r a n g e n t r e elles

suivant

la

nouvelle inscription

date

d a n s les six m o i s de leur *) A n n a l e s session officiel

du

extraordinaire

l'inscription primitive,

p o u r v u que la ait é t é faite

acquisition."

Sénat, de

de la R é p u b l i q u e

1099 ff., 1113 ff.

de

sur les b i e n s a d v e n u s a u x d é b i t e u r s Débats

parlementaires,

tome

1908 S. 12 i l , 2 9 if., 102 if., 120 f. ; française,

1908,

Sénat,

LXXIV, Journal,

S. 1025 ff. 1040 ff.,

5. Kapitel. Die Reformvorschläge der neuesten Zeit. § 3.

85

der Kommission Bericht erstattete b e g r ü n d e t e die Stellungn a h m e der Kommission zu der Frage der gerichtlichen Hypothek. In der Sitzung vom 27. Oktober 1908 erklärte das P l e n u m zu allen bezüglich der gerichtlichen Hypothek vorgeschlagenen Ä n d e r u n g e n seine volle Z u s t i m m u n g und nahm sodann auch den Entwurf in seiner Gesamtheit in erster L e s u n g an. Die zweite und endgültige Lesung, die am 1. und 3. Dez e m b e r 1908 stattfand, brachte für die gerichtliche Hypothek keine wesentliche Ä n d e r u n g . Nur die Z u s a t z b e s t i m m u n g zu Art. 2134 C. civ. w u r d e dahin ergänzt, daß auch bei der Ers t r e c k u n g einer gerichtlichen Hypothek auf künftigen Liegenschaftserwerb des Schuldners der Gläubiger gehalten sein sollte, die einzelnen G r u n d s t ü c k e zu bezeichnen. 1 ) Am 22. D e z e m b e r 1908 w u r d e der vom Senat n o m m e n e Gesetzentwurf, der n u n m e h r den Titel

ange-

„Projet de loi rélatif à la publicité des actes intéressant la propriété immobilière, et à la réforme du régime hypothécaire" erhielt, der D e p u t i e r t e n k a m m e r vorgelegt. 2 ) Die Kammer verwies den Entwurf zur Vorberatung an die C o m m i s s i o n de la réforme judiciaire et de la législation civile et criminelle. Im N a m e n dieser Kommission erstattete der Abgeordnete Viollette im Januar des Jahres 1909 einen ziemlich umfangreichen, auch die Kasuistikberücksichtigenden Bericht, 3 ) ') Die auf die gerichtliche Hypothek bezüglichen abgeänderten Bestimmungen der Art. 2123 und 2134 des C. civ. haben in der vom Senatsplenum b e s c h l o s s e n e n Fassung des Gesetzentwurfs unter Art. 20 Aufnahme gefunden. Der modifizierte Text der Zusatzbestimmung zu Art. 2134 lautete: „Toutefois, les hypothèques c o n v e n t i o n n e l l e s o u j u d i c i a i r e s sur les biens à venir prendront rang entre elles suivant la date de l'inscription primitive, pourvu que la nouvelle inscription sur les biens advenus aux débiteurs e t s p é c i a l e m e n t d é s i g n é s a i t é t é faite dans les six mois de leur acquisition." Chambre des Députés, neuvième législature, session extraordinaire de 1908, No. 2216. *) Chambre des Députés, neuvième législature, session de 1909 Nr. 2256

86

Erster Abschnitt.

Die Entwicklung in Frankreich.

der das grundsätzliche E i n v e r s t ä n d n i s mit den V o r s c h l ä g e n des S e n a t s namentlich auch in der F r a g e der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k 1 ) e r k e n n e n ließ. V e r s c h i e d e n e Ä n d e r u n g e n , w e l c h e die K o m m i s s i o n auf G r u n d ihrer in der F o l g e noch g e p f l o g e n e n S p e z i a l b e r a t u n g e n b e z ü g l i c h einzelner Vorschriften des Entwurfs b e s c h l o s s e n hatte, wurden in e i n e m E r g ä n z u n g s b e r i c h t e n i e d e r g e l e g t , den der A b g e o r d n e t e Viollette im D e z e m b e r des n ä m l i c h e n J a h r e s der D e p u t i e r t e n k a m m e r vorlegte. 2 ) Diesem Ergänzungsberichte zufolge vermißte die K o m m i s s i o n in der v o m S e n a t a n g e n o m m e n e n N e u f a s s u n g des Art. 2 1 2 3 C . civ. eine g e n a u e B e s t i m m u n g darüber, was unter der im A b s . 5 g e n a n n t e n „ d é c o n f i t u r e " zu verstehen sei. Die K o m m i s s i o n b e fürchtete, es k ö n n e die R e c h t s p r e c h u n g m a n g e l s näherer B e g r i f f s b e s t i m m u n g die déconfiture der faillite civile gleich erachten und den A b s . 5 auch auf Fälle b l o ß e r Z a h l u n g s e i n stellung a n w e n d e n ; sie s c h l u g deshalb vor, im G e s e t z ausdrücklich a u s z u s p r e c h e n , daß der Zustand der déconfiture nur bei einer s o l c h e n P e r s o n g e g e b e n sei „ q u i s ' e s t e n g a g é e n o t a b l e m e n t a u d e l à d e s o n a c t i f " , d. i. bei einer P e r s o n , bei w e l c h e r die S c h u l d e n das A k t i v v e r m ö g e n sichtlich ü b e r s t e i g e n . 3 ) D e m e n t s p r e c h e n d sah der d e m E r g ä n z u n g s b e r i c h t e b e i g e g e b e n e , auf G r u n d der B e s c h l ü s s e der K o m m i s s i o n neu redigierte G e s e t z e n t w u r f f o l g e n d e F a s s u n g des Art. 2 1 2 3 C . civ. v o r : „ L ' h y p o t h è q u e judiciaire résulte des j u g e m e n t s , soit contradictoires, soit par défaut, définitifs ou provisoires, en faveur de celui qui les a obtenus. Elle peut s ' e x e r c e r sur les i m m e u b l e s actuels du d é biteur et sur c e u x qu'il pourra acquérir. Les sentences arbitrales n'emportent hypothèque qu'autant q u ' e l l e s sont revêtues de l ' o r d o n n a n c e judiciaire d'exécution. ') Vgl. Nr. 179 mit 189 des Berichts von Viollette, abgedruckt unter Nr. V des Anhangs. ') Chambre des Députés, neuvième législature, session de 1909Nr.2939. s ) Vgl. Nr. 51 des Ergänzungsberichts von Viollette, abgedruckt unter Nr. VI des Anhangs.

5. Kapitel. Die Reformvorschläge der neuesten Zeit. § 3.

87

L'hypothèque ne peut pareillement résulter des j u g e ments r e n d u s en pays étranger qu'autant qu'il sont été r e n d u s exécutoires par un tribunal français, sans préjudice des dispositions contraires qui peuvent être dans les lois ou dans les traités. La nullité de l'hypothèque judiciaire pourra être dem a n d é e par les créanciers dont le droit a u r a a c q u i s d a t e c e r t a i n e a n t é r i e u r e m e n t au j u g e m e n t , et elle devra être prononcée, relativement à eux, lorsque ce j u g e m e n t aura été obtenu en connaissance de l'état de déconfiture du débiteur, c a r a c t é r i s é p a r c e t t e c i r c o n s t a n c e q u e le d é b i t e u r s ' e s t e n g a g é n o t a b l e m e n t au d e l à de s o n actif." Die D e p u t i e r t e n k a m m e r selbst hat sich bisher über den Entwurf noch nicht geäußert. Die endgültige E n t s c h e i d u n g über das Reformwerk steht also noch aus. Wie diese Ents c h e i d u n g ausfallen wird, läßt sich, da mit allerhand Zufälligkeiten gerechnet w e r d e n muß, heute noch nicht sagen. Immerhin spricht nach dem seitherigen Verlaufe der Verh a n d l u n g e n wenig Wahrscheinlichkeit dafür, daß, wenn es zur endgültigen A b s t i m m u n g über die Vorlage k o m m t , die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek, wie sie im Entwürfe Darlan v o r g e s e h e n war, beschlossen wird. Vielmehr darf bei der g r o ß e n Zahl von A n h ä n g e r n , deren sich die gerichtliche Hypothek namentlich in den Kreisen der Praktiker erfreut, a n g e n o m m e n werden, daß das Institut, wenn auch in veränderter Gestalt, seinen Platz im Rechtsleben F r a n k reichs b e h a u p t e n wird.

88

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

ZWEITER

ABSCHNITT.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. 1. K a p i t e l .

Die außerdeutschen Gebiete. 1.

§

Holland. In

Frankreich

hat

die

gerichtliche Hypothek

trotz

h e f t i g s t e n K ä m p f e b i s z u r Z e i t n o c h ihre E x i s t e n z Welches

Schicksal

Rechtsgebiete

ihr

in

den

gehörigen

wir nun v e r f o l g e n ,

und zwar

den a u ß e r d e u t s c h e n

übrigen

Ländern

zum

französischen

beschieden

wenden

wir

der

behauptet.

war,

wollen

u n s z u n ä c h s t zu

Territorien.

In H o l l a n d 1 ) w a r die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k u r s p r ü n g l i c h nicht

bekannt.

den oft

Weder

erheblich

von

in

den

alten P r o v i n z i a l r e c h t e n

einander

abweichenden

und

Ortsstatuten,

d e n s o g . „ c o s t u y m e n " , n o c h in d e m seit d e m 16. J a h r h u n d e r t in A u s b i l d u n g b e g r i f f e n e n r ö m i s c h - h o l l ä n d i s c h e n R e c h t e , in

den

brachte,

Rechtszustand finden

') A s s e r , B d . II S. 8 1 5 ff. hältnisse

des

sich S p u r e n

Landes

eine

d e s Instituts

gewisse vor.2)

das

Einheit

Auch

das

L e C o d e civil d a n s Ies P a y s - B a s , L i v r e du c e n t e n a i r e S e h r s c h ä t z e n s w e r t e A u f s c h l ü s s e ü b e r die

in Holland

verdanke

ich

auch

dem

Professor

Rechtsverfür

nieder-

l ä n d i s c h e s Zivilrecht und Z i v i l p r o z e ß r e c h t an der U n i v e r s i t ä t G r o n i n g e n , H e r r n C. O. S e g e r s . 2

) So

e r w ä h n t z. B. H u g o

s e i n e m B u c h e „Inleiding

tot

n o c h j e t z t als die G r u n d l a g e

de Grot,

der

bekannte

Grotius,

de H o l l a n d s c h e R e c h t s g e l e e r t h e y d " , des gemeinen

in das

h o l l ä n d i s c h e n R e c h t e s in

den l e t z t e n J a h r h u n d e r t e n gilt, die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k nicht, o b w o h l er bei B e s p r e c h u n g d e s H y p o t h e k e n r e c h t s — „ o n d e r z e t t i n g e " entsprechende

altholländische

Ausdruck

—

in B u c h II

ist

der

Titel 4 8

auf

1. Kapitel.

Die a u ß e r d e u t s c h e n G e b i e t e .

89

§ 1.

am 1. Mai 1809 im K ö n i g r e i c h e Holland eingeführte „ W e t b o e k N a p o l e o n " , 1 ) eine U m a r b e i t u n g des französischen Z i v i l g e s e t z b u c h s v o m 30. V e n t ó s e des J a h r e s XII, enthielt die gerichtliche Hypothek nicht. D i e s e hielt vielmehr ihren E i n z u g in Holland erst im J a h r e 1811, als mit der E i n v e r l e i b u n g Hollands in das f r a n z ö s i s c h e Kaiserreich der C o d e Napoleon in seiner u r s p r ü n g l i c h e n F a s s u n g an die Stelle des W e t b o e k Napoleon trat. Die A n n e x i o n Hollands währte nur kurze Zeit. Mit der im J a h r e 1813 w i e d e r e r l a n g t e n S e l b s t ä n d i g k e i t erwachte der W u n s c h nach S c h a f f u n g vaterländischer G e s e t z b ü c h e r , der auch am 18. April 1814 zur E i n s e t z u n g einer K o m m i s s i o n führte. In dieser K o m m i s s i o n kam es zu Uneinigkeiten i n s o ferne, als die Praktiker lediglich eine V e r b e s s e r u n g des C o d e Napoleon, der sehr einflußreiche P r o f e s s o r der R e c h t e J . Melchior K e m p e r d a g e g e n ein Z u r ü c k g e h e n auf das altvaterländische, v o r n e h m l i c h das r ö m i s c h - h o l l ä n d i s c h e R e c h t forderte. Die Zwist wurde noch vermehrt, als mit der auf G r u n d d e s Wiener F r i e d e n s v e r t r a g s im J a h r e 1816 erfolgten V e r e i n i g u n g B e l g i e n s mit Holland b e l g i s c h e R e c h t s g e l e h r t e in die K o m mission eintraten, die gleichfalls den C o d e Napoleon als G r u n d l a g e der neuen G e s e t z g e b u n g wünschten. D e r zur B e i l e g u n g der Streitigkeiten wiederholt a n g e r u f e n e K ö n i g entschied z u g u n s t e n K e m p e r s , der dann auch den Entwurf eines b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s auf der G r u n d l a g e des altholländischen R e c h t e s , j e d o c h mit einigen K o n z e s s i o n e n an die dem französischen R e c h t e e r g e b e n e b e l g i s c h e B e v ö l k e rung ausarbeitete. D e r Entwurf K e m p e r s , der die g e r i c h t liche H y p o t h e k nicht zuließ, wurde am 22. N o v e m b e r 1820 der zweiten K a m m e r der G e n e r a l s t a a t e n v o r g e l e g t , 2 ) fand die

hypotheca generalis

sowie

c o n v e n t i o n a l i s und t a c i t a e i n g e h t . Commentarius Leeuven,

ad P a n d e c t a s ,

auf

der

hypotheca

Vgl. auch noch J o h a n n e s

den

Unterschied

Voétius,

Lib. X X tit. II n. 32 und

Simon

van

C e n s u r a forensis Lib. IV c. I X n. 13.

') D e r v o l l s t ä n d i g e Titel d i e s e s 1908 Artikel u m f a s s e n d e n G e s e t z buchs

ist „ W e t b o e k N a p o l e o n ,

Amsterdam 2

ingerigt

voor

het

koningrijk

Holland,

1 8 0 9 " (Univ. Bibl. L e y d e n ) .

) D e r Entwurf wird in Holland a l l g e m e i n als „ h e t e n t w e r p 1S20"

bezeichnet.

90

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

hier a b e r eine so wenig w o h l w o l l e n d e Aufnahrhe, daß die R e g i e r u n g s c h o n nach B e r a t u n g der einleitenden Artikel sich veranlaßt sah, den Entwurf wieder z u r ü c k z u z i e h e n . Die R e g i e r u n g b e s c h l o ß daraufhin, von der V o r l a g e eines den g e s a m t e n Rechtsstoff u m f a s s e n d e n Entwurfs a b z u s e h e n , den G e n e r a l s t a a t e n nur j e w e i l s einzelne T e i l e n t w ü r f e über a b g e s c h l o s s e n e R e c h t s g e b i e t e zu unterbreiten und diese T e i l entwürfe, soweit sie die A n n a h m e der V o l k s v e r t r e t u n g g e funden, hinterher zu einem einheitlichen G e s e t z b u c h e zus a m m e n z u f a s s e n . Die A u s a r b e i t u n g der Teilentwürfe wurde einer neuen K o m m i s s i o n ü b e r t r a g e n mit der W e i s u n g , vor B e a r b e i t u n g einer j e d e n Materie die zweite K a m m e r ü b e r die z u g r u n d e zu l e g e n d e n Prinzipien zu b e f r a g e n . Im J a h r e 1 8 2 3 wurde das H y p o t h e k e n r e c h t in Angriff genommen. D a s G e n e r a l k o m i t e e der zweiten K a m m e r , das von der G e s e t z g e b u n g s k o m m i s s i o n behufs F e s t s t e l l u n g der leitenden G r u n d s ä t z e a n g e g a n g e n worden war, sprach sich für a u s n a h m s l o s e D u r c h f ü h r u n g des Publizitätsprinzips aus, traf d a g e g e n keine b e s t i m m t e E n t s c h e i d u n g darüber, inwieweit das Spezialitätsprinzip zur A n w e n d u n g g e b r a c h t werden sollte. In A n s e h u n g der gerichtlichen H y p o t h e k waren die Meinungen sehr geteilt. 43 S t i m m e n waren für B e i b e h a l t u n g des Instituts in der A u s g e s t a l t u n g des C o d e civil, 46 S t i m m e n erklärten sich für B e i b e h a l t u n g unter Einführung eines S p e z i a l i s i e r u n g s z w a n g e s , der A b g e o r d n e t e van A s c h van Wijck endlich forderte g ä n z l i c h e B e s e i t i g u n g . 1 ) A n g e s i c h t s dieser M e i n u n g s v e r s c h i e d e n h e i t hatte die G e s e t z g e b u n g s - und R e d a k t i o n s k o m m i s s i o n keine leichte Aufgabe, als sie daran ging, zu der F r a g e der gerichtlichen H y p o t h e k S t e l l u n g zu n e h m e n . Zuerst e n t s c h i e d sich die K o m m i s s i o n nach dem V o r g a n g e der Mehrheit des G e n e r a l k o m i t e e s für die B e i b e h a l t u n g der g e r i c h t l i c h e n Hypothek unter E i n f ü h r u n g des S p e z i a l i s i e r u n g s z w a n g e s . Allein bald brach sich i m m e r m e h r die Ü b e r z e u g u n g B a h n , daß mit einer S p e z i a l i s i e r u n g der gerichtlichen H y p o l) V e r s l a g der handelingen v a n de T w e e d e K a m e r der S t a t e n General g e d u r e n d e de zitting v a n 1824—1825. U i t g e g e v e n en bewerkt door J. J. F . N o o r d z i e k . S' G r a v e n h a g e 1878 (Univ. Bibl. L e y d e n ) B d . 1 S. 286.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 1.

91

thek nicht viel gedient sei und am besten die gerichtliche Hypothek überhaupt abgeschafft werde, da diese Hypothekg a t t u n g mit ihrer V o r r e c h t s b e g r ü n d u n g für den betreibenden Gläubiger eine Reihe von Unbilligkeiten g e g e n ü b e r den übrigen Mitgläubigern nach sich ziehe und der durch sie gewährleistete Schutz g e g e n fraudulose V e r f ü g u n g e n des S c h u l d n e r s leicht auch in a n d e r e r Weise verwirklicht werden könne. Schließlich w u r d e von der Kommission einstimmig beschlossen, dem Könige neben der in Aussicht g e n o m m e n e n Beseitigung der gesetzlichen Hypothek auch die Unterdrükk u n g der gerichtlichen Hypothek vorzuschlagen. 1 ) Die von der Kommission ausgearbeitete Gesetzesvorlage betr. die bevorrechtigten F o r d e r u n g e n , das Pfandrecht und das Hypothekenrecht, die nur m e h r die B e g r ü n d u n g einer Hypothek durch Vertrag kannte 2 ) und bestimmt war, Buch 11 Titel 18—20 des künftigen bürgerlichen G e s e t z b u c h s zu bilden, 3 ) g i n g der zweiten K a m m e r am 24. Oktober 1824 zu und gelangte dortselbst am 1. März 1825 zur Beratung. Die Reihe der Redner eröffnete der A b g e o r d n e t e van C r o m b r u g g h e , der über die Verhandlungen und die Stellungnahme der Redaktionskommission ausführlich berichtete.' 1 ) Im Verlaufe der weiteren Diskussion äußerten auch verschiedene Redner Bed e n k e n gegen die vollständige Beseitigung der gerichtlichen Hypothek, jedoch hauptsächlich aus dem Grunde, weil sie in dem Entwurf ein Ersatzmittel, das fraudulosen Exekutionsvereitelungen des S c h u l d n e r s v o r b e u g e n sollte, vermißten. 5 ) ») Noordziek Bd. I S. 287. s ) Noordziek Bd. II S. 42, Der Art. 7 des mit den Worten: „Van onderzetting of hypotheek", bezw. „ D e s hypothèques" überschriebenen 20. Titels lautet: Er bestaat g e e n hypotheek, dan de zoodanige, welke toegestaan is door eenen persoon, die de bev o e g d h e i d heeft, om de onroerende goederen, waarop hij die hypotheek vestigt, te m ö g e n vervreemden. ») Noordziek Bd. II S. 33. *) Noordziek Bd. I S. 284 ff. ') Noordziek Bd. I S. 294 ff.

II n' y a d'hypothèque que celle consentie par une personne capable d'aliéner les immeubles qu' elle y soumet,

92

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

Am 2. März 1825 wurde der das Hypothekenwefeen betreifende Titel o h n e weitere Modifikation bezüglich der F r a g e der gerichtlichen H y p o t h e k mit 54 g e g e n 26 S t i m m e n a n g e n o m m e n , 1 ) n a c h d e m bereits tags zuvor die beiden a n d e r e n , die b e v o r r e c h t i g t e n F o r d e r u n g e n und das P f a n d r e c h t betreffenden Titel die nahezu einhellige Z u s t i m m u n g der K a m m e r g e f u n d e n hatten. 2 ) In der S i t z u n g vom 5. März 1825 konnte der P r ä s i d e n t die Mitteilung m a c h e n , daß die V o r l a g e auch in der ersten K a m m e r die v e r f a s s u n g s m ä ß i g e A n n a h m e e r h a l t e n 3 ) habe und zum G e s e t z e r h o b e n worden sei. 4 ) Das G e s e t z v o m 5. März 1825 wurde später noch in einigen, hier nicht weiter interessierenden P u n k t e n a b g e ä n d e r t und sodann dem in h o l l ä n d i s c h e r und f r a n z ö s i s c h e r S p r a c h e veröffentlichten b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h e von 1830 unter Art. 1239 bis 1294 einverleibt. 5 ) D i e s e s b ü r g e r l i c h e G e s e t z b u c h , das, wie b e m e r k t , die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k nicht kannte, sollte am 1. F e b r u a r 1831 in Kraft t r e t e n ; allein die A u g u s t r e v o lution des J a h r e s 1830, die zur T r e n n u n g B e l g i e n s von Holland führte, m a c h t e s e i n e Einführung zunichte. Alsbald, n a c h d e m die S t ü r m e der Revolution sich g e l e g t hatten, wurden die Arbeiten zur Revision des b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s , und zwar auf der G r u n d l a g e des G e s e t z b u c h s von 1830, wieder a u f g e n o m m e n . Die Revision vollzog sich s t ü c k w e i s e und förderte a b g e s e h e n vielleicht vom Familienrechte, bei dessen R e g e l u n g m e h r als bisher auf das altholländische R e c h t z u r ü c k g e g a n g e n wurde, nur wenig N e u e s zutage. D a s H y p o t h e k e n g e s e t z v o m 28. April 1 8 3 4 6 ) hielt ») ) s) 4) 2

Noordziek Noordziek Noordziek Staatsblad

Bd. Bd. Bd. Nr.

I S. 301. I S. 284. I S. 303, 306 f. 41.

5 ) Mit dem H y p o t h e k e n r e c h t e des b ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s von 1830 befassen sich zwei Dissertationen, nämlich G. J. S c h 1 u i t e r, D e h y p o t h e c a legali minoris qualis jure F r a n c o n i c o constituía est, a legislatore B é l g i c o mérito e m e n d a t a , U t r e c h t 1829, und L. B. L o h m a n , D e principiis quae tum Gallicus tum in novissima lege B e l g i c u s legisIator s e c u t u s est in loco qui est de jure h y p o t h e c a e , Groningen 1830.

") Staatsblad Nr. 18. Einen sehr g u t e n A u s z u g aus dem G e s e t z unter H e r v o r h e b u n g der wesentlichen A b w e i c h u n g e n v o m C o d e civil

1. Kapitel. Die a u ß e r d e u t s c h e n G e b i e t e . § 1.

93

an den im Jahre 1825 a n g e n o m m e n e n Prinzipien u n e n t w e g t fest und beließ e s auch bei der damals b e s c h l o s s e n e n B e seitigung der gerichtlichen Hypothek. Mit der A u f n a h m e dieses G e s e t z e s in das am 1. Oktober 1838 eingeführte bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Holland 1 ) v e r s c h w a n d d i e g e r i c h 1 1 i c h e H y p o t h e k nach mehr als 25jähriger Geltung endgültig aus dem holländ i s c h e n Rechte.2) Allein ohne j e d e s Ersatzmittel blieb die gerichtliche Hypothek nicht. Die Volksvertretung hatte gelegentlich der Verhandlungen über die Entwürfe zum bürgerlichen G e s e t z buche mehrfach den Wunsch nach einem Schutzmittel g e g e n fraudulose V e r f ü g u n g e n des Schuldners geäußert. Diesem W u n s c h e suchte nun die Zivilprozeßordnung von 1838, das „Wetboek van burgerlijke regtsvordering", 3 ) dadurch zu entsprechen, daß sie das Institut der B e s c h l a g n a h m e t r a n s k r i p t i o n aufnahm. Der Art. 505 des G e s e t z b u c h s traf über diese neue Rechtseinrichtung f o l g e n d e B e s t i m m u n g e n : „Afschrift van het proces verbaal der i n b e s l a g n e m i n g zal gelaten w o r d e n aan d e n g e n e n , t e g e n wien het beslag gedaan is. gibt M i t t e r m a i e r in der Krit. Zeitschr. f. R e c h t s w i s s e n s c h a f t und G e s e t z g e b u n g des A u s l a n d s Bd. VII S. 140 ff.; er ist a u c h a b g e d r u c k t in den Entwürfen zu einem v e r b e s s e r t e n H y p o t h e k e n - und Z w a n g s v e r ä u s s e r u n g s g e s e t z e für R h e i n b a y e r n , Z w e i b r ü c k e n 1835 S. 543 ff. ') S. P. L i p m a n , Burgerlijk wetboek, v o o r a f g e g a a n door de wet, h o u n d e n d e a l g e m e e n e b e p a l i n g e n der w e t g e v i n g van h e t koningrijk, v e r g e l e k e n mit h e t R o m e i n s c h e en F r a n s c h e regt, A m s t e r d a m 1839. Eine Ü b e r s e t z u n g d e s d a s P f a n d - und H y p o t h e k e n w e s e n b e t r e f f e n d e n Teiles (Tit. XV111—XX ; Art. 1177—1268) e n t h a l t e n die in der v o r a n g e h e n d e n Note zitierten E n t w ü r f e S. 515 ff. 2 ) A s s e r im Livre du c e n t e n a i r e B d . i l S. 837. D a s h o l l ä n d i s c h e b ü r g e r l i c h e G e s e t z b u c h k e n n t n u r K o n v e n t i o n a l h y p o t h e k e n , die d u r c h notarielle U r k u n d e b e g r ü n d e t w e r d e n . Vgl. Art. 1217 d e s G e s e t z b u c h s : „ H y p o t h e e k kan alleen bij notariele a k t e worden v e r l e e n d " u n d L i p m a n , B u r g e r l i j k w e t b o e k S. 359: „ D e N e d e r l a n d s c h e wet kent g e e n e a n d e r e dan c o n v e n t i o n e l e h y p o t h e k e n , of die d a a r m e d e door de wet worden g e l i j k g e s t e l d . " •) C. L. S c h ü l l e r , W e t b o e k van b u r g e r l i j k r e g t s v o r d e r i n g m e t a a n t e e k e n i n g e n , U t r e c h t 1851.

94

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

Hetzelve zal overgeschreven w o r d e n in de registers van den bewaarder der hypotheken van het arrondissement, waarin de in beslag g e n o m e n e g o e d e r e n gelegen zijn, met aanteekening van het uur, van den dag, de m a a n d en het jaar, waarin die overschrijving is gevraagd. De bewaarder der hypotheken zal van dit uur, dien dag, die m a a n d en dat jaar ook melding maken op het oorspronkelijke stuk, hetwelk h e m zal worden a a n g e b o d e n . Te rekenen van den dag dier overschrijving, zal de partij, tegen welke het beslag g e d a n is, de in beslag g e n o mene o n r o e r e n d e g o e d e r e n niet m ö g e n vervreemden, hypothekeren of verhuren, ten nadeele van den inbeslagn e m e r . De huurcontracten voor dien dag aangegaan, zullen van kracht ziin, zoo zij niet zijn gemaakt om de regten van den schuldeischer te verkorten. Vroeger wettig verleende hypotheken zullen in de registers k u n n e n w o r d e n ingeschreven, tot op den dag van de overschrijving van het vonnis van toewiizing." 1 ) Danach bestand das Wesen der B e s c h l a g n a h m e t r a n s skription darin, daß eine jede Beschlagnahme von G r u n d stücken, die ein Gläubiger zum Zwecke der Vollstreckung seines Urteils vornimmt, in die Register des nach dem G r u n d satze der res sita zuständigen H y p o t h e k e n b e w a h r e r s eingetragen werden sollte mit der Wirkung, daß der Schuldner von nun an nicht mehr z u m Nachteile des Gläubigers seine Immobilien sollte veräußern, v e r p f ä n d e n oder verpachten k ö n n e n . ') In einer französischen Übersetzung von Tripel lautet dieser Artikel, soweit er hier interessiert: „Copie du procès-verbal de saisie sera donnée au saisi. Elle sera transcrite dans les registres du conservateur des hypothèques dans le ressort du bureau ou les biens saisis sont situés avec indication de l'heure, du jour, du mois et de l'année dans lesquels la transcription sera requise. Le conservateur des hypothèques mentionnera cette heure, c e jour, ce mois et cette année sur l'original de la saisie qui lui sera présenté. A dater du jour de la transcription la partie saisie ne peut au préjudice de la saisie aliéner ni hypothéquer les immeubles saisis ni les donner à bail "

1. Kapitel.

D i e a u ß e r d e u t s c h e n Gebiete. § 1.

95

Der Vorzug dieses Instituts g e g e n ü b e r der gerichtlichen Hypothek w u r d e darin g e f u n d e n , daß es d e m ersten Beschlagnahmegläubiger kein Vorrecht g e g e n ü b e r seinen Mitgläubigern gewährte. Erwirkten m e h r e r e Gläubiger eines Schuldners, die einen vollstreckbaren Titel 1 ) besaßen, die Beschlagnahme, so ging eben die Exekution auf R e c h n u n g aller B e s c h l a g n a h m e g l ä u b i g e r ; der aus der Versilberung des Beschlagnahmeobjekts erzielte Erlös w u r d e nach A b z u g der Vollstreckungskosten 2 ) unter die einzelnen Gläubiger nach Verhältnis ihrer F o r d e r u n g e n gleichheitlich verteilt. 3 ) Besieht man die Beschlagnahmetransskription näher, so m u ß man sagen, daß sie ihren Zweck, dem Gläubiger Schutz gegen fraudulose V e r f ü g u n g e n zu bieten, nur u n v o l l k o m m e n erfüllte. Die H a u p t u r s a c h e lag darin, daß sie dem Urteile nicht auf d e m Fuße folgte und so d e m Schuldner einen vom Erlaß des Urteils bis z u m Vollzuge der Einschreibung sich ersteckenden Zeitraum beließ, den er zu allerhand Exekutionsvereitelungen benützen konnte. A b g e s e h e n davon, daß es der Schuldner leicht in der H a n d hatte, durch Einlegung einer u n b e g r ü n d e t e n B e r u f u n g den für den Gläubiger ungünstigen Z w i s c h e n r a u m zwischen Urteilsverkündung und B e s c h l a g n a h m e künstlich zu verlängern, kam das Gesetz selbst dem S c h u l d n e r noch insoferne zu Hilfe, als es der Beschlagn a h m e einen Zahlungsbefehl v o r a u s g e h e n ließ, von dessen E r l a s s u n g bis zur B e s c h l a g n a h m e eine Frist von mindestens dreißig T a g e n verstreichen mußte. 4 ) Dabei war auch noch ') „ e e n e x e c u t o r i s c h e n titel", wie e s in der holländischen R e c h t s sprache heißt. s ) Burgerlijk w e t b o e k Art. 1185 Nr. 1. s ) Vgl. Lipman, Burgerlijk wetboek S. 359 „ D e e e n i g z i n s g e w i j z i g d e b e p a l i n g e n omtrent i n b e s l a g n e m i n g van onroerende g o e d e r e n , z. a. 502 v o l g . wetb. v. Burg, regtsv., s c h e n e n g e n o e g z a m ter uitoefening v a n het door v o n n i s v e r k r e g e n regt, om de g e r e g t e l i j k e h y p o t h e k e n te kunnen m i s s e n . D e onbilijke t o e p a s s i n g v a n den regel „ q u i p r i o r e s t t e m p o r e , p o t i o r e s t j u r e " , o p te g e r e g t e l i j k e h y p o t h e k e n , in den Code, bij a. 2123, z e l f s in strijd met het R o m e i n s c h e regt, ja, met d e s z e l f s e i g e n e b e g i n s e l e n wat aangaat de roerende g o e d e r e n , g e h a n d haaft, is aldaar v e r m e d e n . " *) W e t b o e k v a n burgerlijke r e g t s v o r d e r i n g Art 502, 503.

96

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

die Stellung d e s G l ä u b i g e r s g e g e n ü b e r f r a u d ü l o s e n Verä u ß e r u n g e n von G r u n d s t ü c k e n seitens d e s S c h u l d n e r s d a d u r c h b e s o n d e r s e r s c h w e r t , d a ß der N a c h w e i s , d e r Käufer sei bei A b s c h l u ß d e s V e r t r a g s f r a u d i s c o n s c i u s g e w e s e n , mit g r o ß e n S c h w i e r i g k e i t e n v e r b u n d e n war, die d e m h o l l ä n d i s c h e n Rechte gleichfalls b e k a n n t e actio P a u l i a n a 1 ) n u r w e n i g S c h u t z bot u n d ein saisie-arrêt n u r bei Mobilien, nicht aber bei Immobilien z u l ä s s i g war. In n e u e r e r Zeit w u r d e die Lage des G l ä u b i g e r s wesentlich g e b e s s e r t d u r c h ein G e s e t z v o m 7. Juli 1896, die sog. l e x H a r t o g h , 2 ) d a s die Frist z w i s c h e n Z a h l u n g s b e f e h l und B e s c h l a g n a h m e t r a n s s k r i p t i o n auf zwei T a g e h e r a b s e t z t e , die Möglichkeit der E r l a n g u n g sofort v o l l s t r e c k b a r e r Urteile d u r c h E r w e i t e r u n g d e s A n w e n d u n g s g e b i e t s d e r exécution provisoire erleichterte u n d d e n saisie-arrêt a u c h auf Immobilien a u s d e h n t e . § 2.

Belgien. Im E r g e b n i s s e nicht viel a n d e r s wie in H o l l a n d verlief die E n t w i c k l u n g in d e m b e n a c h b a r t e n Belgien, das die e h e d e m unter f r a n z ö s i s c h e r H e r r s c h a f t e i n g e f ü h r t e f r a n z ö s i s c h e G e s e t z g e b u n g auch n a c h der e r r u n g e n e n Selbständigkeit im J a h r e 1830 z u n ä c h s t u n v e r ä n d e r t beibehalten hatte. 3 ) Auch hier setzte fast u m die gleiche Zeit wie in F r a n k reich eine R e f o r m b e w e g u n g ein, d e r e n Ziel die V e r b e s s e r u n g d e s in d e r P r a x i s i m m e r m e h r als m a n g e l h a f t e m p f u n d e n e n H y p o t h e k e n r e c h t s bildete. Im J a h r e 1847 berief die Regier u n g z u m Z w e c k e der A u s a r b e i t u n g eines H y p o t h e k e n g e s e t z e n t w u r f s eine K o m m i s s i o n , d e r e n Vorsitz d e m Rate am K a s s a t i o n s h o f e D e C u y p e r ü b e r t r a g e n wurde. 4 ) Die K o m ') Burgerlijk wetboek Art. 1377. ) D a s Gesetz, benannt n a c h d e m R e c h t s a n w ä l t e Hartogh, der d e n Entwurf in der z w e i t e n Kammer einbrachte, ist veröffentlicht im Staatsblad Nr. 103. 3 ) Vgl. z u m F o l g e n d e n a u c h H a n s s e n s , Le c o d e civil en Belgique, Livre du centenaire Bd. 11 S. 679 ff. ; V a n B i e r v l i e t , L'interprétation b e l g e du c o d e civil, e b e n d a Bd. 11 S. 639 ff. 4 ) Parent, Loi sur la révision du régime hypothécaire, a c c o m p a g n é e de t o u s les d o c u m e n t s officiels relatifs à la loi, s e c o n d e édition, Bruxelles 1852 S. 6. 2

97

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 2. mission Zeit.

löste

ihre

Bereits am

Aufgabe

12. A u g u s t

in

verhältnismäßig

1848

konnte

sie

den

kurzer von

ihr

fertiggestellten Entwurf eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s nebst einem B e r i c h t e d e m J u s t i z m i n i s t e r i u m in V o r l a g e Entwürfe war

die g e r i c h t l i c h e

Stelle w u r d e z u m Verfügungen opposition

Schutze

des Schuldners

vorgeschlagen,

Hypothekenregister

dem

Hypothek

des

bringen.1) beseitigt.

Gläubigers

gegen

die E i n f ü h r u n g

die mit d e r Schuldner

In d e m An

der Immobiliar-

Einschreibung

jegliche

ihrer

fraudulose in

das

Dispositionsbe-

f u g n i s in A n s e h u n g s e i n e r I m m o b i l i e n b e n e h m e n , j e d o c h n a c h Jahresfrist o h n e w e i t e r e s außer Kraft treten sollte, w e n n nicht inzwischen worden Das

Zwangsversteigerungsverfahren

Justizministerium

unverändert ordneten

das

eingeleitet

war.2) am

legte

6. N o v e m b e r

den

1848

als R e g i e r u n g s e n t w u r f

Kommissionsentwurf

der K a m m e r

der

Abge-

vor.3)

') P a r e n t S. 7 ff. ) P a r e n t S. 26 ff. s) P a s i n o m i e ou collection complète des lois, décrets, arrêtés et r è g l e m e n t s g é n é r a u x qui peuvent être invoqués en Belgique, troisième série, mise en ordre et annotée par M. Ranwet, tome 21, Bruxelles 1851 S. 379 Anm. 1. D e r Regierungsentwurf ist a b g e d r u c k t bei Parent S. 63 ff. (linke Spalte). Die B e s t i m m u n g e n über die Immobiliaropposition bildeten die zweite Sektion der Dispositions préliminaires, die betitelt w a r : „ D e s o p p o s i t i o n s i m m o b i l i è r e s " (Art. 8 mit 12). Die B e s e i t i g u n g der gerichtlichen Hypothek wurde zum Ausdrucke g e b r a c h t in Art. 39, der l a u t e t e : „Elle (sc. l'hypothèque) est ou légale, ou conventionnelle, ou t e s t a m e n t a i r e " . 2

Die V o r l a g e b e g l e i t e t e ein E x p o s é des motifs (abgedr. bei Parent S . 1 ff.), in dem sich der Justizminister D e Haussy zur Stellungnahme des Entwurfs in der F r a g e der gerichtlichen Hypothek wie folgt äußerte : „ L a partie du projet relative aux hypothèques c o m m e n c e au chapitre 111. C e chapitre renferme d'abord des dispositions g é n é r a l e s ; il c o n s e r v e la définition de l'art 2114; mais, quant à la division des hypothèques, il ne reconnaît plus d'hypothèque j u d i c i a r e ; c e l l e - c i est r e m p l a c é e par l'opposition immobilière qui a un tout autre c a r a c t è r e ; son effet principal est d ' e m p ê c h e r que le débiteur ne c o n s e n t e à son préjudice aucune hypothèque ou aliénation sur le bien ainsi frappé ; et au lieu de profiter exclusivement à celui qui l'a provoquée, elle S c h a n z , Zwangshypothek.

7

98

Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

Der mit der P r ü f u n g der Vorlage zunächst betraute Kammerausschuß 1 ) konnte sich mit dem System der Immobiliaropposition nicht befreunden. Er war der A n s c h a u u n g , daß die Immobiliaropposition noch weit schlimmere Folgen habe als die gerichtliche Hypothek, und beschloß deshalb mit Stimmenmehrheit die Beibehaltung der gerichtlichen H y p o thek, 8 ) jedoch mit verschiedenen N e u e r u n g e n , deren wichtigste die Ausschaltung der Hypothek aus gerichtlichen Akten u n d die Unterwerfung der E i n t r a g u n g unter den Spezialisierungsz w a n g bildeten. 3 ) Der Ausschuß legte das Ergebnis seiner Beratungen in einem Berichte vom 15. März 1850 4 ) nieder, der mit den zum Regierungsentwurfe beschlossenen Ä n d e r u n g e n 5 ) alsbald dem Justizministerium zur K e n n t n i s n a h m e übermittelt wurde. Das Ministerium arbeitete daraufhin verschiedene Verbesserungsvorschläge zu dem Ausschußentwurf aus, die jedoch in der Hauptsache auf eine Wiederherstellung des u r s p r ü n g lichen Entwurfs hinausliefen. Insbesondere w u r d e n die vom Ausschusse gestrichenen B e s t i m m u n g e n über die Immobiliaropposition in den Entwurf wieder eingestellt.") Dies vermochte aber den A u s s c h u ß von seinem Standpunkte nicht a b z u b r i n g e n ; er hielt an der Beibehaltung der gerichtlichen profite à tous les créanciers, qui, en cas d'expropriation (laquelle doit, à peine de déchéance, être c o m m e n c é dans l'année) viennent concurrencent, sans aucune préférence pour le premier en date. Cette innovation est de toute équité, car il est impossible de justifier la différence que, sous l'empire du code, l'ypothèque judiciaire établit entre les créanciers chirographaires, qui tous ont suivi le crédit personnel du débiteur. Peut-il être juste d'accorder une préférence à celui qui est le plus habile, souvent le plus intraitable? Le nouveau s y s t è m e fait éviter ainsi des poursuites à un débiteur dont le crédit chancelle ; il lui facilite les mojens de se relever, et sous ce rapport encore, c'est une heureuse amélioration." ') Parent S. 105 Anm. 1. ) Parent S. 111 f. ») Parent S. 138 ff. 4 ) Pasinomie S. 379/380 Anm. 1. Der Bericht ist abgedruckt bei Parent S. 105 ff. «) Parent S. 63 ff. (rechte Spalte). 6 ) Parent S. 179 ff. 8

von

Lelièvre

verfaßte

1. Kapitel. D i e a u ß e r d e u t s c h e n Gebiete. § 2.

99

Hypothek mit den von ihm vorgeschlagenen Kautelen fest und b e g r ü n d e t e sein Verhalten inbesondere noch damit, daß sich mittlerweile auch m e h r e r e bedeutende französische Rechtsgelehrte z u g u n s t e n seiner Beschlüsse a u s g e s p r o c h e n hätten. 1 ) Die Beratungen des P l e n u m s über die Hypothekengesetzvorlage b e g a n n e n am 30. Januar 1851. 2 ) In den Sitzungen vom 1. und 3. Februar 1851 kam die gerichtliche Hypothek zur Sprache. Die Diskussion w u r d e eröffnet mit der F r a g e : „Conservera-t-on l'hypothèque judiciaire?" Nur zwei Redner traten für die B e j a h u n g ein; alle übrigen A b g e o r d n e t e n sowie der Justizminister sprachen sich für die Verneinung aus. Dabei w u r d e von allen Seiten mit b e s o n d e r e m Nachdruck auf die Folgen für den Personalkredit hingewiesen. 3 ) Das Ergebnis der Debatte war, daß von 62 Stimmberechtigten 59 für die Abschaffung und 2 für die Beibehaltung der g e richtlichen Hypothek bei 1 S t i m m e n t h a l t u n g votierten. 4 ) Die sich anschließende Frage : „Y aura-t-il une opposition i m m o bilière?" fand bald ihre Erledigung, da der Justizminister die demnächstige Vorlage eines Vollstreckungsgesetzes in Aussicht stellte und dabei erklärte, daß er mit Rücksicht hierauf für die im Regierungsentwurfe vorgesehene Immobiliarexekution nicht weiter eintrete. 5 ) Damit war die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek ohne Beschaffung eines Ersatzmittels von der A b g e o r d n e t e n k a m m e r beschlossen. Die Vorlage als solche w u r d e seitens der K a m m e r am 27. Februar 1851 a n g e n o m m e n . 6 ) Bereits wenige T a g e später w u r d e der Senat mit dem Hypothekengesetzentwurfe befaßt. Auch hier fand vorerst eine P r ü f u n g durch einen A u s s c h u ß statt. 7 ) Dieser entschied sich in seiner Mehrheit für die vom P l e n u m der A b g e o r d ') ) ') *) 6 ) 8 ) ') 2

Parent S. 185 ff.; S. 191 ff.; S. 194 ff. P a s i n o m i e S. 379/380 Anm. 1. S. 398 Anm. 2; Parent S. 199 ff. Parent S. 235 ff. Parent S. 258. Parent S. 258 ff. Parent S. 391. Parent S. 393 Anm. 1. 7*

1 0 0 Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

n e t e n k a m m e r beschlossene Beseitigung der gerichtlichen Hypothek unter gleichzeitiger A b l e h n u n g der im Regierungsentwurfe v o r g e s e h e n e n Immobiliaropposition. Mehrere Mitglieder des A u s s c h u s s e s äußerten dabei noch den Wunsch nach einem Ersatzinstitute, das, ohne den Schuldner der sofortigen Exekution preiszugeben, die Rechte des Gläubigers zu wahren imstande wäre. 1 ) Die Stellungnahme des A u s s c h u s s e s in der Frage der gerichtlichen Hypothek w u r d e vom P l e n u m des Senats, das am 28. Mai 1851 in die B e r a t u n g des Entwurfs eintrat, 2 ) ohne weitere Diskussion gutgeheißen. 3 ) Am 3. Juni 1851 w u r d e der Entwurf auch vom Senate mit 36 g e g e n 1 Stimme angenommen.4) Die nicht sehr weittragenden Ä n d e r u n g e n , die der Senat an d e m Entwürfe v o r g e n o m m e n hatte, w u r d e n von der Abg e o r d n e t e n k a m m e r in der Sitzung vom 3. Juli 1851 einstimmig angenommen.5) Die Sanktion durch den König erfolgte unter dem 16. Dez e m b e r 1851. Mit dem Inkrafttreten des Gesetzes, das in der Nr. 356 des Moniteur vom 22. D e z e m b e r 1851 unter d e m Titel: „ L o i s u r l a r é v i s i o n d u r é g i m e h y p o t h é c a i r e " bekannt g e m a c h t wurde, 6 ) ist die gerichtliche Hypothek aus d e m belgischen Rechte endgültig v e r s c h w u n d e n . Das Gesetz anerkennt, wie aus d e m Art. 43 hervorgeht, nur gesetzliche, vertragsmäßige und testamentarische H y p o t h e k e n . *) Parent S. 412 ff. Der von Baron d'Anethan namens des Senatsa u s s c h u s s e s verfaßte Bericht ist abgedruckt bei Parent S. 393 ff. Eine vergleichsweise Gegenüberstellung des Gesetzentwurfs in der von der Abgeordnetenkammer b e s c h l o s s e n e n Fassung und der von dem Senatsausschusse v o r g e s c h l a g e n e n Abänderungen findet sich bei Parent S. 431 ff. 2 ) Bezüglich der Plenarverhandlungen des Senats vgl. Parent S. 470ff. ') Parent S. 503. 4 ) Pasinomie S. 379/380 Anm. 1; Parent S. 517!. 6 ) Parent S. 519ff„ 529. ") Der Text des G e s e t z e s ist auch abgedruckt bei Parent S. 531 ff., in der Pasinomie S. 379ff. und bei S e r v a i s , Les c o d e s belges, Bruxelles 1903 S. 605 ff. W e g e n der Übergangsvorschriften vgl. Art. 9 und 10 der Dispositions transitoires.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 2 .

101

Durch die A b s c h a f f u n g der gerichtlichen Hypothek war die Lage der Gläubiger g e g e n ü b e r dem f r ü h e r e n Rechtszustand erheblich verschlechtert worden. Der Schuldner besaß n u n m e h r , da nach den Vorschriften der P r o z e ß o r d n u n g nur die Transskription der B e s c h l a g n a h m e seine Verfügungsfreiheit unterband, hinreichend Zeit, sich seiner H a b e nach dem Erlasse des Urteils z u m Nachteile des betreibenden Gläubigers zu entäußern. Hierin Wandel zu schaffen, war dem Zwangsversteiger u n g s g e s e t z e vom 15. August 1854 beschieden. Die Loi sur l'expropriation forcée 1 ) kam d e m Gläubiger dadurch entgegen, daß sie ihm gestattete, bereits den dem Z w a n g s v e r steigerungsverfahren v o r a u s g e h e n d e n Zahlungsbefehl transskribieren zu lassen. Die Transskription des Zahlungsbefehls sollte die Wirkung haben, daß d e m Schuldner die Möglichkeit b e n o m m e n w u r d e , die vom Gläubiger bezeichneten G r u n d s t ü c k e bei V e r m e i d u n g der Nichtigkeit zu veräußern oder zu belasten. 2 ) Der einschlägige Art. 27 des Gesetzes bestimmte in dieser Richtung f o l g e n d e s : „Le débiteur ne peut, à compter du j o u r de la transcription de la saisie o u d u c o m m a n d e m e n t , aliéner ni hypothéquer les immeubles saisis o u i n d i q u é s a u c o m m a n d e m e n t , à peine de nullité et sans qu'il soit besoin de la faire p r o n o n c e r . " Das Gesetz ließ es aber bei dieser Vorschrift allein nicht b e w e n d e n . Über den berechtigten Interessen des Gläubigers vergaß es nicht den Schutz des S c h u l d n e r s gegen unbillige Härten. Deshalb w u r d e durch den Art. 15 Abs. 1 Satz 2, der lautete : „Néanmoins cette transcription ne produit les effets indiqués dans les articles 25 § 2 et 27 que p e n d a n t trente j o u r s " ') M o n i t e u r , Nummer vom 22. August 1854; R e c u e i l des lois et arrêtés royaux de la Belgique, Bruxelles, Bd. 25 (1854) S. 185 ff. ') Der Gedanke, dem Schuldner mit der Einschreibung des Zahlungsbefehls die Verfügungsmacht über seine Grundstücke zu entziehen, ist, wie wir bereits g e s e h e n haben, späterhin auch in Frankreich aufgetaucht, als gelegentlich der Verhandlungen der extraparlamentären Katasterkommission Challamel die Ersetzung der gerichtlichen Hypothek durch die inscription de commandement vorschlug.

102 Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

die Wirkung der Transskription des Zahlungsbefehls an eine Frist von 30 T a g e n geknüpft, mit deren Ablauf der S c h u l d n e r ohne weiteres die volle V e r f ü g u n g s m a c h t wieder erlangte. Der Gläubiger konnte sich seine durch die Einschreibung des Z a h l u n g s b e f e h l s erlangte Stellung nur dadurch erhalten, daß er noch vor Ablauf der Frist die B e s c h l a g n a h m e erwirkte. Sonach brachte die Transskription des Zahlungsbefehls zwar eine Besserstellung des Gläubigers, allein keine solche, die gleichzeitig geeignet war, den S c h u l d n e r g e g e n die Gefahren einer Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g e n t s p r e c h e n d sicherzustellen. In neuerer Zeit hat die Judikatur in Belgien die durch die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek geschaffene Lücke bisweilen dadurch auszufüllen gesucht, daß d e m verurteilten Schuldner im Urteile bei V e r m e i d u n g der Z a h l u n g einer S c h a d e n s e r s a t z s u m m e a u f g e g e b e n w u r d e , seine Schuld binnen bestimmter Frist hypothekarisch sicherzustellen. 1 ) § 3. Luxemburg. In dem G r o ß h e r z o g t u m L u x e m b u r g , das im Jahre 1804 als „ D é p a r t e m e n t des Forêts" unter die Herrschaft der französischen G e s e t z g e b u n g g e k o m m e n war und den C o d e Napoléon mit einigen Ä n d e r u n g e n noch heute besitzt, 2 ) w u r d e vornehmlich unter d e m Einflüsse der legislatorischen Vorg ä n g e in Belgien im Jahre 1851 eine Reform des H y p o thekenrechts in Angriff g e n o m m e n . Am 26. N o v e m b e r 1852 wählte die A b g e o r d n e t e n k a m m e r des G r o ß h e r z o g t u m s eine Kommission mit d e m Auftrage, den Entwurf eines neuen Gesetzes über das H y p o t h e k e n und Subhastationswesen auszuarbeiten. 3 ) Die Kommission Vgl. hierüber insbesondere P o p p , Etude sur l'hypothèque judiciaire et sa réforme, Paris 1904 S. 134 ff. ') R u p p e r t , Modifications apportées au Code civil dans le GrandDuché de Luxembourg (1807—1904), Livre du centenaire Bd. II S. 791 ff. ®) C o m p t e - R e n d u des s é a n c e s de la chambre des D é p u t é s du Grand-Duché de Luxembourg, Session de 1852, Luxembourg 1853, S. 961, 965, 982.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § § 2 , 3 .

103

entledigte sich ihrer Aufgabe sehr r a s c h ; bereits am 25. Januar 1853 legte der A b g e o r d n e t e Jonas den von der Kommission gefertigten Entwurf vor mit einem Berichte, dessen Drucklegung seitens der A b g e o r d n e t e n k a m m e r beschlossen wurde. 1 ) Der 128 Artikel u m f a s s e n d e „Projet de loi sur la réforme hypothécaire" 2 ) brachte in A n l e h n u n g an die in Frankreich gelieferten Vorarbeiten sowie vornehmlich an das belgische Gesetz vom 16. D e z e m b e r 1851 einundzwanzig z u m Teil tiefg e h e n d e Ä n d e r u n g e n der bisherigen Gesetzgebung. 8 ) Unter den vorgeschlagenen N e u e r u n g e n befand sich die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek. Sie folgte indirekt aus Art. 23, der im Anschluß an die v o r a n g e h e n d e B e s t i m m u n g des Art. 22: „L'hypothèque n'a lieu que dans les cas et les f o r m e s autorisés par loi" fortfuhr: „Elle est légale, conventionnelle ou testamentaire." Nach den A u s f ü h r u n g e n des Berichterstatters Jonas 4 ) ging die Kommission bei der Beurteilung der Frage der gerichtlichen Hypothek von der E r w ä g u n g aus, daß diese Hypothekform v e r m ö g e ihrer Generalität den Kredit des S c h u l d n e r s wie auch die Sicherheit der Spezialhypothekgläubiger unterg r a b e und v e r m ö g e ihrer Unbestimmtheit die Publizität, die o h n e Spezialität nicht bestehen könne, gefährde. Von dem vielfach vorgeschlagenen Auswege, den Gläubiger zur Angabe der einzelnen zu belastenden G r u n d s t ü c k e zu verpflichten, versprach sie sich geringen praktischen Erfolg, da der Gläubiger auf diese Weise g e z w u n g e n wäre, nach den Eigentumstiteln seines S c h u l d n e r s zu forschen, was zu unang e n e h m e n und langwierigen P r o z e d u r e n führen würde. Die Kommission glaubte deshalb, die Abschaffung der gerichtlichen Hypothek um so mehr empfehlen zu können, als der Schuldner einem allzu rigorosen Vorgehen eines Gläubigers jederzeit durch v e r t r a g s m ä ß i g e Bestellung einer Hypothek b e g e g n e n könne. 8 ) *) *) ») *) 6 )

Compte-Rendu Compte-Rendu, Compte-Rendu, Compte-Rendu, Compte-Rendu,

S. 1011. Annexes Annexes Annexes Annexes

S. 163 ff. S. 200 ff. S. 194 ff. S. 217 ff.

1 0 4 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

D e r Gesetzentwurf mit d e m K o m m i s s i o n s b e r i c h t e wurde von der A b g e o r d n e t e n k a m m e r an die A u s s c h ü s s e zur P r ü f u n g überwiesen. In der S i t z u n g v o m 15. F e b r u a r 1853 kam der B e r i c h t des Z e n t r a l a u s s c h u s s e s 1 ) durch den A b g e o r d n e t e n Witry zur V o r l a g e . 2 ) Nach d i e s e m B e r i c h t e hatten der 1., 3. und 4. A u s s c h u ß g e g e n den Art. 23 keine E r i n n e r u n g e n erh o b e n , der 2. A u s s c h u ß h i n g e g e n die B e i b e h a l t u n g der g e richtlichen Hypothek mit einer Modifikation, nämlich „en la rendant spéciale, par le j u g e m e n t sur assignation, qui c o m prendra les biens, sur lesquels l'inscription serait r e q u i s e " v o r g e s c h l a g e n . Die A b s t i m m u n g im Z e n t r a l a u s s c h u s s e hatte aber die e i n s t i m m i g e A n n a h m e des Art. 23 aus den im K o m missionsberichte niedergelegten Gründen ergeben.3) D e r b e v o r s t e h e n d e L a n d t a g s s c h l u ß ließ eine B e s p r e c h u n g und B e s c h l u ß f a s s u n g im P l e n u m der A b g e o r d n e t e n k a m m e r nicht m e h r w ü n s c h e n s w e r t e r s c h e i n e n . Die B e r a t u n g des Gesetzentwurfs wurde deshalb auf die nächste S e s s i o n vertagt, 4 ) j e d o c h in dieser nicht wieder a u f g e n o m m e n . Nach l ä n g e r e r P a u s e k a m die H y p o t h e k e n r e f o r m von neuem in F l u ß . Auf G r u n d eines von einer K o m m i s s i o n ausgearbeiteten und publizierten V o r e n t w u r f s 5 ) wurde E n d e des J a h r e s 1881 von der S t a a t s r e g i e r u n g der K a m m e r der A b g e o r d n e t e n ein Gesetzentwurf v o r g e l e g t , der ü b r i g e n s die F r a g e der gerichtlichen Hypothek gar nicht berührte, s o n d e r n lediglich eine anderweitige R e g e l u n g der T r a n s s k r i p t i o n und der R e s o l u t i o n s k l a g e vorsah und erst nach langwierigen, J a h r e a n d a u e r n d e n V e r h a n d l u n g e n zu dem G e s e t z vom 25. S e p t e m b e r 1905 betreffend die U m s c h r e i b u n g der d i n g lichen I m m o b i l i a r r e c h t e führte. Ein weiterer Schritt erfolgte mit der V o r l a g e des G e s e t z entwurfs v o m 9. N o v e m b e r 1908, 6 ) der nach v e r s c h i e d e n e n Ä n d e r u n g e n am 18. April 1910 zum G e s e t z erhoben wurde. ') Compte-Rendu, Annexes S. 229 ff. 2 ) Compte-Rendu S. 1225. ') Compte-Rendu, Annexes S. 231 f. 4 ) Compte-Rendu S. 1249, 1296, 1298. 6 ) Avant-Projet de loi sur la réforme hypothécaire, Luxembourg 1880. 6 ) Der Gesetzentwurf vom 9. November 1908, betitelt Projet de loi portant modification du régime hypothécaire, ist das Ergebnis mehr-

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 3.

105

D i e s e s enthält im w e s e n t l i c h e n A n s c h l u ß an das e l s a ß - l o t h r i n g i s c h e G e s e t z v o m 24. Juli 1889, betreffend das G r u n d e i g e n tum und H y p o t h e k e n w e s e n , die U n t e r w e r f u n g sämtlicher H y p o theken unter das Publizitäts- u n d Spezialitätsprinzip u n d sucht z u g l e i c h einer späteren E i n f ü h r u n g d e s G r u n d b u c h s y s t e m s die W e g e z u e b n e n . A n der gerichtlichen H y p o t h e k selbst ist in d e m G e s e t z nichts g e ä n d e r t ; 1 ) sie wird nur insoferne betroffen, als ihre E i n s c h r e i b u n g , wie dies bereits bei der V e r t r a g s h y p o t h e k der Fall ist, künftig d e m S p e z i a l i s i e r u n g s z w a n g u n t e r s t e h e n soll. 2 ) jähriger sorgfältiger Vorarbeiten. Hervorgegangen aus einem Vorentwurfe, den die am 25. November 1903 eingesetzte Spezialkommission dem Staatsminister mit einem Berichte vom 20. Dezember 1904 vorgelegt hatte, berücksichtigt er auch eine Reihe von Verbesserungsvorschlägen, die der oberste Gerichtshof (La Cour supérieure de justice) und der Staatsrat (Conseil d'Etat) in ihren Gutachten vom 16. Oktober 1907, bezw. 23. Oktober 1908 zur Annahme empfohlen haben. ') Die mit der Ausarbeitung des Vorentwurfs betraute Spezialkommission sprach sich in ihrem Berichte vom 20. Dezember 1904 ausdrücklich für die Beibehaltung der gerichtlichen Hypothek aus, weil sie in dieser Institution ein wirksames Schutzmittel gegen ein sofortiges Vorgehen des Gläubigers mit Zwangsversteigerung erblickte. Der oberste Gerichtshof billigte in seinem Gutachten vom 16. Oktober 1907 diesen Standpunkt der Spezialkommission mit folgenden bemerkenswerten Ausführungen: „La Cour, par les considérations déduites dans l'exposé des motifs de l'avant-projet de loi, se prononce également pour le maintien de l'hypothèque judiciaire. Cette hypothèque es entrée dans nos moeurs et jusqu'aujourd'hui n'a guère présenté d'inconvénients dans la pratique. La loi nouvelle, en en subordonnant l'efficacité au principe de la spécialité, sauvegarde d'ailleurs pleinement les intérêts des tiers. L'objection, qu'en veftu de l'hypothèque judiciaire il est facile à un créancier d'obtenir un droit de préférence qui n'est nullement justifié, ne semble guère concluante parce que, l'hypothèque judiciaire supprimée, le créancier diligent qui poursuivra son débiteur parviendra toujours à se faire consentir le premier une hypothèque conventionnelle; et pourquoi pas: jura vigilantibus, non dormientibus prosunt." ') Der Art. 1 des Gesetzes sieht in dieser Beziehung folgende Bestimmungen vor: „Toutes les hypothèques, sans distinction, ne sortent leurs effets que du jour où ils ont été rendus publics par l'inscription prise sur les registres du conservateur des hypothèques,

106 Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. § 4. Die S c h w e i z . In d e r S c h w e i z ist d i e g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k n u r in d e n K a n t o n e n mit ausschließend o d e r doch v o r w i e g e n d r o m a n i s c h e r B e v ö l k e r u n g a n z u t r e f f e n . A b e r a u c h h i e r h a t sie s i c h nicht überall E i n g a n g verschafft; vielmehr k o m m e n nur 4 K a n t o n e in B e t r a c h t , n ä m l i c h B e r n , G e n f , N e u e n b u r g u n d Tessin. In W a a d t l a n d , d a s n a c h s e i n e r L o s r e i ß u n g v o n d e r B e r n e r Oberhoheit an Stelle höchst verwickelter u n d verw o r r e n e r R e c h t s v e r h ä l t n i s s e 1 ) e i n auf d e r G r u n d l a g e d e r f r a n z ö s i s c h e n G e s e t z g e b u n g a u s g e a r b e i t e t e s , a m l . J u l i 1821 in K r a f t g e t r e t e n e s b ü r g e r l i c h e s G e s e t z b u c h g e s e t z t h a t t e , war die gerichtliche Hypothek aus d e m französischen Rechte nicht ü b e r n o m m e n worden. D i e G r ü n d e , .die d e n G e s e t z geber Waadtlands zu diesem Vorgehen bestimmt haben, sind n i c h t b e k a n n t , d a d i e a m t l i c h e n D o k u m e n t e in d i e s e r R i c h tung keinen Aufschluß geben.2) Einer der Redaktoren des dans l'arrondissement duquel les immeubles sont situés, dans la forme et de la manière prescrites par la présente loi. L'inscription des privilèges et des hypothèques ne pourra être valablement effectuée que pour une somme déterminée quant au principal et aux accessoires, lesquels, somme principale et accessoires, seront évalués au besoin. Elle ne pourra être opérée que sur des immeubles dont la nature et la situation seront désignées spécialement et indiquées d'une façon précise." Die nach Lage der Sache weiterhin gebotenen Übergangsvorschriften sind hauptsächlich in Art. 30 des Gesetzes niedergelegt. *) In Waadtland gab es neben einem für das ganze Staatsgebiet gültigen Gesetzbuche vom 1. Juni 1616, dem Coutumier du pays de Vaud, der einige Partien des Zivilrechts, das gesamte Strafrecht sowie Teile des Feudalrechts und des öffentlichen Rechtes regelte, eine große Anzahl lokaler Gewohnheits- und Statutarrechte, deren Anwendungsbereich lediglich kleinere Gebietsstreifen, Städte oder auch nur Dörfer umfaßte. Vgl. hierzu M a r t i n im Livre du centenaire Bd. Il S. 892f., ferner B i p p e r t e t B o r n a n d , Code civil du canton de Vaud expurgé suivi de ses lois accessoires et terminé par le Code fédéral des obligations, (4) Lausanne 1885 S. VIII ff. ') Eigentliche Motive zum Waadter Zivilgesetzbuche sind nicht vorhanden; es existiert lediglich ein Buch, das ein Résumé der Redaktionsarbeiten gibt, unter dem Titel „Analyse des documents relatifs au Code civil du Canton de Vaad, Lausanne 1866."

1. Kapitel.

Die außerdeutschen Gebiete.

§4.

107

Gesetzgebungswerkes, der Professor Secrétan, äußerte in seinem K o m m e n t a r e zum Waadter Zivilgesetzbuche die A n schauung, daß die gerichtlichen wie auch die gesetzlichen Hypotheken des französischen Rechtes wegen der aus der Heimlichkeit h e r v o r g e h e n d e n Unzuträglichkeiten nicht aufgen o m m e n worden s e i e n ; 1 ) allein diese Ansicht erscheint, selbst wenn sie für den G e s e t z g e b e r maßgebend g e w e s e n sein sollte, in A n s e h u n g der gerichtlichen Hypothek jedenfalls nicht als zutreffend, da die Judizialhypothek des französischen Rechtes stets dem Publizitätszwang unterworfen war. 2 ) Das Freiburger Hypothekengesetz v o m 28. Juni 1832, das späterhin z u m größten Teile als zweites B u c h in das Bürgerliche Gesetzbuch dieses Kantons eingereiht wurde, kannte zwar eine gerichtliche H y p o t h e k ; allein diese hat mit der Institution des französischen Rechtes nur den Namen gemein. Sie entstand nicht mit dem Urteile, sondern knüpfte an die B e s c h l a g n a h m e eines bestimmten Grundstücks an. 3 ) Ihre Grundlage bilden wohl gewisse Eigentümlichkeiten des *) R e m a r q u e s sur le Code civil du cantón de Vaud, par C h a r l e s S e c r é t a n , docteur en droit et professeur de droit civil á l'Académie de Lausanne, Erläuterungen zu Art. 1570. a ) Die gerichtliche Hypothek ist auch späterhin in das W a a d t e r R e c h t nicht aufgenommen worden, obwohl das Hypothekenrecht durch die G e s e t z e vom 28. Mai 1824, 1. Juli 1848 und 18. F e b r u a r 1874 sowie durch drei weitere G e s e t z e vom Jahre 1882 wiederholt a b g e ä n d e r t wurde. Vgl. Bippert et Bornand S. 290ff„ 299 ff., 301 ff. sowie Martin a. a. O. Bd. II S . 893. s) V g l . i n s b e s o n d e r e Art. 7, 11 des H y p o t h e k e n g e s e t z e s , bezw. Art. 655, 659 des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s . W e d e r vom H y p o t h e k e n g e s e t z e noch vom B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h existieren g e d r u c k t e Motive oder Kommissionsprotokolle. Die durch den Druck nicht veröffentlichten G e s e t z g e b u n g s p r o t o k o l l e , die bei der kantonalen Justizdirektion verwahrt sind, g e b e n über die näheren B e w e g g r ü n d e , die für die Einführung des Instituts bestimmend waren, keinen Aufschluß. In neuerer Zeit wurde das A n w e n d u n g s g e b i e t der gerichtlichen Hypothek des F r e i b u r g e r R e c h t e s b e s c h r ä n k t e r , da im Exekutions.verJahren immer mehr zu dem Institute der Investitur gegriffen wurde. Zudem ist auch seit der Einführung des B u n d e s g e s e t z e s über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 die E x i s t e n z b e r e c h t i g u n g der gerichtlichen Hypothek in Zweifel g e z o g e n worden.

1 0 8 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

F r e i b u r g e r E x e k u t i o n s v e r f a h r e n s , die eine bevorzu'gte S t e l l u n g des die B e s c h l a g n a h m e b e t r e i b e n d e n G l ä u b i g e r s mit R ü c k s i c h t auf den d i e s e m d r o h e n d e n Z u s c h l a g des G r u n d s t ü c k s a n g e zeigt e r s c h e i n e n ließen. 1 ) Die E n t w i c k l u n g s g e s c h i c h t e in den 4 angeführten Kantonen, in denen die gerichtliche Hypothek des französischen R e c h t e s F u ß gefaßt hatte, ergibt ein sehr mannigfaltiges Bild.

a) Bern. W a s zunächst den Kanton B e r n anbelangt, so k o m m t hier ausschließlich der e h e m a l s zum Fürstbistum B a s e l g e h ö r e n d e B e r n e r j u r a in B e t r a c h t , der sich aus den sieben Distrikten P o r r e n t r u y (Pruntrut), D e l é m o n t ( D e l s b e r g ) , Laufen, F r a n c h e s - M o n t a g n e s ( F r e i b e r g e n ) , Courtelary, Moutiers (Münster) und Neuveville z u s a m m e n s e t z t . Dieser Berner Jura kam auf G r u n d des am 17. O k t o b e r 1797 a b g e s c h l o s s e n e n F r i e d e n s v e r t r a g s von C a m p o F o r m i o zu F r a n k r e i c h und e m p fing als f r a n z ö s i s c h e r Gebietsteil im J a h r e 1804 den C o d e civil mit d e m Institute der gerichtlichen Hypothek. 2 ) Nach der A b t r e n n u n g des J u r a von F r a n k r e i c h und seiner V e r e i n i g u n g mit d e m Kanton B e r n infolge V e r t r a g s v o m 23. N o v e m b e r 1815 wurde in den drei Distrikten Courtelary, Moutiers und Neuveville, d e m s o g . protestantischen J u r a , die französische H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g mit Wirksamkeit vom 1. Juli 1817 zufolge einer O r d o n n a n z v o m 27. D e z e m b e r 1816 beseitigt. 0 ) Damit v e r s c h w a n d die g e richtliche H y p o t h e k aus diesen Distrikten, da das an die Stelle des französischen H y p o t h e k e n r e c h t s tretende B e r n e r Kantonalrecht das Institut nicht kannte. 4 ) D e r protestantische J u r a n a h m zwar später durch ein Dekret v o m 21. März 1834 einen g r o ß e n Teil des französischen H y p o t h e k e n r e c h t s , ') C h a l l a m e l , L'hypothèque judiciaire, Paris 1831 S. 170; M i t t e r m a i e r im A r c h Z i v P r a x . Bd. 39 S. 145. 2) S i m o n i n , L a législation hypothécaire du Jura bernois depuis 1815, étude extraite de la Révue de la Société des juristes bernois année 1894 (Zeitschrift des Berner Juristenvereins Bd. 30 S. 435 if., 573 ff.), Berne 1894 S. 1, 3. ») Simonin S. 43, 44. 4 ) Simonin S. 55.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 4 .

109

insbesondere die Vorschriften über die Konventionalhypothek, wieder a n ; die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek jedoch w u r d e nach wie vor festgehalten. 1 ) In den vier übrigen Distrikten Porrentruy, Delemont, Laufen und Franches-Montagnes, dem sog. k a t h o l i s c h e n J u r a , trat nach der politischen T r e n n u n g von Frankreich eine Ä n d e r u n g des Rechtszustandes zunächst nicht ein. Hier blieb die gerichtliche Hypothek, wie sie das französische Zivilgesetzbuch geschaffen, auch nach der Einverleibung in den Kanton Bern bestehen. 2 ) Die gerichtliche Hypothek erfuhr in der Folge noch eine Erweiterung ihres A n w e n d u n g s gebiets dadurch, daß der Art. 5 des P r o m u l g a t i o n s d e k r e t s vom 2. April 1850 3 ) die Einschreibung einer gerichtlichen Hypothek auch zuließ auf G r u n d eines Vollziehungsbefehls, der sich auf eine u n w i d e r s p r o c h e n gebliebene Zahlungsauff o r d e r u n g gründete. 4 ) Auf die Dauer konnte sich das Institut aber auch im katholischen Jura schließlich nicht b e h a u p t e n . In der Sitzung des Großen Rates vom 23. November 1887 forderte der A b g e o r d n e t e Jolissaint die Abschaffung der gerichtlichen Hypothek sowohl im Interesse des öffentlichen Kredits als auch im Interesse des Schuldners, dem durch Simonin S. 62 ff. ) Simonin S. 3, 4. s ) Es handelt sich hiebei um das Promulgationsdekret zum Gesetzbuch über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen für den Kanton Bern, zweites Hauptstück, Vollziehungsverfahren in Schuldsachen. D a s Promulgationsdekret ist abgedruckt bei K o e n i g , Die im Kanton Bern geltenden kantonalen und eidgenössischen Gesetze über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und das Vollziehungsverfahren in Schuldsachen, Bern 1880 S. 137 ff. ") Der Art. 5 lautet wörtlich: „Bis zu der Revision der H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g kann in dem Kantonsteile, in welchem die gerichtlichen Hypotheken des französischen Rechts noch Geltung haben, auf einen Vollziehungsbefehl, der sich auf eine unwidersprochen gebliebene Zahlungsaufforderung gründet, die Einschreibung einer gerichtlichen Hypothek (Code civil Artikel 2123) in gleicher Weise stattfinden, wie auf ein Urteil. D i e s e Einschreibungen sind der in den §§ 425 und 480 v o r g e s e h e n e n Erlöschung nicht unterworfen. D i e s e Bestimmung ist auch auf die bereits unter dem frühereii Gesetze stattgefundenen Einschreibungen zurückzubeziehen." 2

1 1 0 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. i

dieses Institut beträchtliche Kosten auferlegt w e r d e n . 1 ) D i e s e F o r d e r u n g g i n g alsbald in E r f ü l l u n g und zwar im Z u s a m m e n hange mit der Inkraftsetzung des B u n d e s g e s e t z e s über S c h u l d b e t r e i b u n g und K o n k u r s v o m 11. April 1889. 2 ) D e r § 95 Ziff. 16 des Entwurfs eines E i n f ü h r u n g s g e s e t z e s zu d i e s e m B u n d e s g e s e t z e sah die B e s e i t i g u n g aller auf die gerichtliche Hypothek b e z ü g l i c h e n Vorschriften des im katholischen J u r a g e l t e n d e n französischen R e c h t s vor. 8 ) Z u r B e g r ü n d u n g dieser M a ß n a h m e n wurde auf den g e n e r e l l e n C h a r a k t e r der g e r i c h t lichen Hypothek, die mit dem Institute v e r b u n d e n e n b e t r ä c h t lichen K o s t e n , 4 ) sowie die durch diese H y p o t h e k f o r m h e r v o r g e r u f e n e Unübersichtlichkeit der H y p o t h e k e n r e g i s t e r h i n g e wiesen ; auch wurde die T a t s a c h e h e r v o r g e h o b e n , daß das übrige K a n t o n a l g e b i e t o h n e die g e r i c h t l i c h e Hypothek ausk o m m e . D e r § 95 Ziff. 16 des Entwurfs fand in erster L e s u n g 5 ) und, n a c h d e m sich die am 5. und 6. J a n u a r 1891 in D e l s b e r g tagende außerparlamentarische Kommission jurassischer R e c h t s v e r s t ä n d i g e r gleichfalls für die Abschaffung der g e richtlichen H y p o t h e k a u s g e s p r o c h e n hatte, 6 ) auch in zweiter L e s u n g 7 ) die Z u s t i m m u n g des G r o ß e n Rates. Ein von F o l l e tete in der S i t z u n g vom 12. März 1891 gestellter Antrag auf B e i b e h a l t u n g der gerichtlichen Hypothek hatte beim G r o ß e n ') Tagblatt des Großen Rates des Kantons Bern Jahrg. 1890 S. 244. ) Vgl. J a e g e r , Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, unter Berücksichtigung der Praxis der Bundesbehörden und der Entscheidungen kantonaler Gerichte und Aufsichtsbehörden für den praktischen Gebrauch erläutert, Zürich 1901; H a f n e r , Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, T e x t a u s g a b e mit Gebührentarif und Sachregister, Zürich 1892. ') Tagblatt des Großen Rates des Kantons Bern Jahrg. 1890 Beilage Nr. 27. 4 ) Nach einem Berichte des Präfektursekretärs von Porrentruy vom Jahre 1880 haben in diesem 27000 Einwohner zählenden Distrikte die Kosten der für eine Gesamtsumme von 136000 Franken eingeschriebenen gerichtlichen Hypotheken während der Jahre 1876 und 1877 eine Höhe von 2 5 0 0 0 Franken, d. i. 18°/0 des hypothekarisch gesicherten Kapitals, erreicht. 6 ) Tagblatt Jahrg. 1890 S. 243 ff. 6 ) Tagblatt Jahrg. 1891 S. 121. ') Tagblatt Jahrg. 1891 S. 89, S. 121 ff.; Beilagen Nr. 5 und 6. ä

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 4.

111

Rate keinen Erfolg. Bei der Volksabstimmung w u r d e der Entwurf das erste Mal mit geringer Mehrheit abgelehnt, dann aber das zweite Mal nach A b ä n d e r u n g einiger weniger hier nicht weiter interessierender P u n k t e am 18. Oktober 1891 ang e n o m m e n . 1 ) Mit dem am 1. Januar 1892 erfolgten Inkrafttreten des z u m Gesetz e r h o b e n e n Entwurfs verschwand die gerichtliche Hypothek endgültig auch aus dem katholischen Jura. 2 ) b)

Genf.

In Genf, das vom 17. Mai 1798 bis z u m Jahre 1815 dem französischen Reiche als D é p a r t e m e n t du Léman angehörte, wurde wie im Berner Jura im Jahre 1804 das einheimische bürgerliche Recht 3 ) durch das französische Zivilgesetzbuch verdrängt. Die alsbald nach der L o s t r e n n u n g von Frankreich angestellten Versuche, ein neues, das f r ü h e r e einheimische Recht berücksichtigendes bürgerliches Gesetzbuch zu schaffen, scheiterten an der Schwierigkeit des U n t e r n e h m e n s . Es w u r d e deshalb beschlossen, stückweise durch einzelne Novellen die b e s o n d e r s dem Geiste des alten Rechtes zuwiderlaufenden Partien des französischen Rechtes zu modifizieren. Einen Schritt zur A u s f ü h r u n g dieses Beschlusses bildete der im Auftrage des Staatsrats von einer Spezialkommission 4 ) ausgearbeitete Gesetzentwurf betreffend den Erwerb, die Er') Vgl. die Botschaft des Großen Rates des Kantons Bern an das Berner Volk betreffend das Einführungsgesetz für den Kanton Bern zum B u n d e s g e s e t z über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. September 1891 (auch in französischer Sprache ausgegeben). 2 ) D a s Einführungsgesetz für den Kanton Bern zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs ist abgedruckt in dem Werkchen: Bernische Zivil- und Zivilprozeßgesetze, II. Band Prozeßrecht, bearb. von R e i c h e l , Bern 1892 S. 199ff. In Betracht kommen hier die §§ 109 Ziff. I, 109 Ziff. 16 {= § 95 Ziff. 16 des Entw.) und HO. *) Die hauptsächlichsten Quellen des alten Genfer Rechtes bildeten neben dem subsidiär geltenden römischen Rechte die vornehmlich durch Germain Colladon gesammelten Edits civils und die von Calvinschem Geiste durchwehten Ordonnances ecclésiastiques. Vgl. M a r t i n , Le Code civil dans le canton de G e n è v e — Son influence dans le reste de la Suisse Romande, Livre du centenaire Bd. II S. 873If. *) O d i e r , D e s s y s t è m e s hypothécaires (suivi du projet de loi sur les droits réels présenté au Conseil Représentatif de Genève le 21 décembre 1827), G e n è v e et Paris 1840 S. 132 ff.

112

Zweiter A b s c h n i t t .

Die Entwicklung außerhalb

Frankreichs.

haltung und die Öffentlichkeit der dinglichen R e c h t e an G r u n d stücken, 1 ) der dem Repräsentivrate mit e i n e m von dem S y n dikus G i r o d verfaßten, durch G e l e h r s a m k e i t wie auch durch Klarheit der D a r s t e l l u n g gleich a u s g e z e i c h n e t e n B e r i c h t am 21. D e z e m b e r 1827 v o r g e l e g t wurde, 2 ) D e r Entwurf, d e s s e n eigentlicher U r h e b e r der durch seine 1 5 j ä h r i g e P r a x i s als H y p o t h e k e n b e w a h r e r erprobte P r o f e s s o r B e l l o t war, 8 ) unterzog n e b e n anderen Materien auch die g e r i c h t l i c h e Hypothek einer bemerkenswerten Reform. Die G r u n d i d e e n dieser R e f o r m waren einerseits m ö g l i c h s t e D u r c h f ü h r u n g des G r u n d s a t z e s der G l e i c h s t e l l u n g aller G l ä u b i g e r und andererseits B e s c h r ä n k u n g der gerichtlichen H y p o t h e k auf rechtskräftige, den S c h u l d n e r zur Z a h l u n g verurteilende E r k e n n t n i s s e bei g l e i c h zeitiger Z u l a s s u n g der E i n t r a g u n g einer die R e c h t e des G l ä u b i g e r s bis zum Eintritte der Rechtskraft sichernden V o r m e r k u n g (prénotation). Die D u r c h f ü h r u n g der Grundprinzipien Entwürfe f o l g e n d e r m a ß e n g e d a c h t : 4 )

war nach

dem

J e d e r G l ä u b i g e r , der g e g e n einen im R e g i s t e r der dinglichen R e c h t e als E i g e n t ü m e r e i n g e t r a g e n e n S c h u l d n e r w e g e n einer fälligen F o r d e r u n g gerichtlich v o r g e h t oder g e g e n einen s o l c h e n S c h u l d n e r ein verurteilendes, j e d o c h noch nicht r e c h t s kräftiges E r k e n n t n i s erstritten hat, ist berechtigt, auf G r u n d einer einstweiligen V e r f ü g u n g , bzw. auf G r u n d des verurteilenden, noch nicht rechtskräftigen E r k e n n t n i s s e s , eine V o r m e r k u n g g e g e n den S c h u l d n e r zu erwirken. Die V o r m e r k u n g ') P r o j e t p r é s e n t é par le Conseil d ' E t a t au Conseil Représentatif dans la session de d é c e m b r e 1827, Loi relative à l'acquisition, à la c o n s e r v a t i o n et à la publicité des droits réels sur les immeubles, G e n è v e 1827 (Bibl. pubi, de Genève). 2 ) R a p p o r t fait au nom du Conseil d ' E t a t au Conseil Représentatif dans la s é a n c e du 27. d é c e m b r e 1827 par M. le syndic Girod, G e n è v e , b r o c h u r e in 8° de 47 p a g e s 1828. Der B e r i c h t ist a u c h veröffentlicht in der Zeitschrift: T h é m i s ou bibliothèque du Jurisconsulte Bd. IX S. lff.

) Odier S. 133 Note 1. ) E i n s c h l ä g i g sind die Art. 84, 116, 219 mit 224 des Entwurfs. Odier b e m e r k t in seinem bereits angeführten W e r k e (S. 160) zu den B e s t i m m u n g e n des Entwurfs, daß seiner A n s i c h t n a c h d a s Institut der V o r m e r k u n g zu weitgehend und viel zu kompliziert sei. s

4

113

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 4.

tritt mit der E i n t r a g u n g in das Register der dinglichen R e c h t e in Wirksamkeit und trifft lediglich die zur Zeit der B e g r ü n dung der V o r m e r k u n g auf den Namen des S c h u l d n e r s eingetragenen Grundstücke. S i e erstreckt sich auf alle Mitgläubiger, deren F o r d e r u n g , wenn auch noch nicht fällig, so doch auf einem zeitlich früher als die V o r m e r k u n g entstandenen R e c h t s g r u n d oder Titel beruht, soferne diese binnen gesetzlich b e s t i m m t e r Frist sich gleichfalls im W e g e der E i n t r a g u n g von V o r m e r k u n g e n z u m R e g i s t e r der dinglichen Rechte gemeldet haben. Die Gläubigerschutzfrist beträgt, falls eine Veröffentlichung der ersten V o r m e r k u n g im Feuille d'avis stattgefunden, drei Monate, anderenfalls ein J a h r . Durch die V o r m e r k u n g wird die E i n t r a g u n g weiterer dinglicher R e c h t e nicht g e h i n d e r t ; doch können die H y p o t h e k e n und die anderen das E i g e n t u m b e s c h r ä n k e n d e n dinglichen R e c h t e , die später als die V o r m e r k u n g auf die verhafteten Immobilien eingetragen werden, den G l ä u b i g e r n , denen die V o r m e r k u n g zustatten k o m m t , nicht e n t g e g e n g e s e t z t werden. Ist die erwähnte Schutzfrist abgelaufen, so k ö n n e n die Gläubiger, denen die erste V o r m e r k u n g zu Nutzen k o m m t , nach V o r lage ihrer mittlerweile rechtskräftig g e w o r d e n e n Urteile die V o r m e r k u n g e n in Definitiveintragungen umwandeln lassen. S ä m t l i c h e Definitiveintragungen e r l a n g e n zufolge des vom Entwurf a n g e n o m m e n e n Prinzips der par condicio creditorum gleichen R a n g mit dem Datum der ersten V o r m e r k u n g . Wird die U m w a n d l u n g der V o r m e r k u n g e n in Definitiveintragungen binnen Jahresfrist seit E i n s c h r e i b u n g der letzten V o r m e r k u n g nicht bewirkt, so verlieren sämtliche V o r m e r k u n g e n ihre W i r k u n g . E i n e H i n a u s s c h i e b u n g des E r l ö s c h u n g s z e i t p u n k t s ist nur in den gesetzlich ausdrücklich v o r g e s e h e n e n Fällen unter Einhaltung der g e s e t z l i c h v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m e n möglich. D e r Entwurf wurde seitens des Repräsentativrats an eine aus seiner Mitte g e b i l d e t e K o m m i s s i o n verwiesen, die verschiedene, z u m Teil e i n s c h n e i d e n d e Ä n d e r u n g e n in Aussicht n a h m . 1 ) Betreffs der gerichtlichen Hypothek war i n s b e s o n d e r e l ) Die von der Kommission in Aussicht genommenen Änderungen sind bei Odier in Form von Anmerkungen zu dem am Schlüsse seines Werkes abgedruckten T e x t e des Entwurfs angegeben.

S c h a n z , Zwangshypothek.

8

114

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. /

beabsichtigt, die B e s t i m m u n g e n in der Weise auszubauen, daß noch weitere Personenkreise, namentlich unter gewissen Voraussetzungen auch nachträglich inskribierte Konventionalhypothekgläubiger, der Voi teile der von dem betreibenden Gläubiger g e n o m m e n e n V o r m e r k u n g teilhaftig werden sollten. Auch war die A u î n a h m e einer Vorschrift geplant, der zufolge der v o r g e m e r k t e Gläubiger, welcher in dem gegen den Schuldner angestrengten P r o z e ß unterliegt, d e m Schuldner den durch die V o r m e r k u n g verursachten Schaden zu ersetzen hat. 1 ) Zu einer endgültigen Beschlußfassung kam es nicht. Die Kommission wollte vor der A b s t i m m u n g noch die Vorlage des Entwurfs eines Ü b e r g a n g s g e s e t z e s abwarten, da brach die Revolution des Jahres 1830 herein und setzte den legislatorischen Arbeiten ein Ende. Das Reformwerk w u r d e erst wieder unter d e m Einflüsse der legislatorischen B e w e g u n g Frankreichs und Belgiens um die Mitte des 19. J a h r h u n d e r t s a u f g e n o m m e n . 2 ) Den Anstoß hiezu gab der A b g e o r d n e t e Raisin, der in der Sitzung des Großen Rates vom 2. D e z e m b e r 1850 die Ubelstände besprach, die aus der Leichtigkeit der E r l a n g u n g von Versäumnisurteilen sowie aus der A n w e n d u n g der B e s t i m m u n g e n über die Volls t r e c k u n g der Urteile in der Praxis sich ergaben, und in der Sitzung vom 7. D e z e m b e r 1850 einen eingehend b e g r ü n d e t e n Antrag auf A b ä n d e r u n g der einschlägigen Vorschriften des Bürgerlichen G e s e t z b u c h s und der P r o z e ß o r d n u n g einbrachte. 3 ) Der Antrag Raisins, der unter a n d e r e m auch die Beseitigung der gerichtlichen Hypothek forderte, w u r d e nach erfolgter Debatte an eine Kommission von 7 Mitgliedern zur näheren P r ü f u n g verwiesen. 4 ) Die Kommission beschloß, die auf das Privatrecht und das Prozeßrecht bezüglichen Vorschläge getrennt zu behandeln und vorerst die Frage der ') Vgl. Art. 219, 220, 221, 222, 2 2 2 ^ 222'", 222quater; 224, 224h« der von der Kommission beabsichtigten Fassung des Entwurfs. 2 ) M é m o r i a l des séances du Grand Conseil du 16 novembre 1850 au 5 novembre 1851. Tome I, contenant les numéros l à 28. Genève 1851 S. 54. 8 ) Mémorial S. 26, S. 54 ff. 4 ) Mémorial S. 78, 85f., 98f.

1. Kapitel.

Die außerdeutschen Gebiete. § 4.

115

gerichtlichen Hypothek in Angriff zu nehmen. 1 ) Der Entwurf betreffend die gerichtliche Hypothek w u r d e seitens der Kommission bald fertig gestellt ; er umfaßte nur zwei Artikel, von denen der erste die Abschaffung der gerichtlichen H y p o thek a u s s p r a c h , d e r z w e i t e die Übergangsvorschriften aufstellte. 2 ) Am 28. D e z e m b e r 1850 w u r d e n die V e r h a n d l u n g e n des P l e n u m s über den Entwurf, der eine dreimalige L e s u n g zu passieren hatte, 3 ) mit einem Berichte des A b g e o r d n e t e n Raisin 4 ) eröffnet. Bei den darauf folgenden Debatten trat kein Redner für die Beibehaltung der gerichtlichen Hypothek ein; die Diskussion drehte sich fast ausschließlich um die Frage, ob der gegenwärtige Zeitpunkt für die A b s c h a f f u n g des Instituts geeignet sei. Jedoch weder die Anträge, die eine Vertagung der E n t s c h e i d u n g bis zur Vorlage eines Gesetzentwurfs über die B e g r ü n d u n g der vertragsmäßigen H y p o theken 5 ) oder bis zur Fertigstellung des in Aussicht stehenden Gesetzentwurfs über die A b ä n d e r u n g einzelner zivilprozessualer Vorschriften 6 ) verlangten, noch auch der Antrag des A b g e o r d n e t e n Amberny, der eine die B e g r ü n d u n g der Konventionalhypotheken erleichternde Z u s a t z b e s t i m m u n g zu Art. 1 des Gesetzentwurfs in Vorschlag brachte, 7 ) fanden beim P l e n u m Beifall. Am 6. Januar 1851 w u r d e die Vorlage vom Großen Rate unverändert a n g e n o m m e n 8 ) und damit die gerichtliche Hypothek auch aus dem Genfer Rechte endgültig verbannt.

c)

Neuenbürg.

Der Kanton N e u e n b u r g war, da niemals Bestandteil des französischen Reiches, 9 ) auch niemals der Herrschaft des C o d e Napoléon unmittelbar unterworfen. Der bürgerliche Rechts*) Mémorial S. 165. 2 ) Mémorial S. 175f. s ) Mémorial S. 176ff. (erste Lesung); S. 190ff., 206(zweite Lesung); S. 238 ff. (dritte Lesung). 4 ) Mémorial S. 165ff. 5 ) Mémorial S. 185, 189. o) Mémorial S. 253. ') Mémorial S. 190 f., 193, 254. 8 ) Mémorial S. 254. 8 ) D a s Fürstentum Neuenburg wurde zwar 1806 an Frankreich abgetreten, Napoleon I. belehnte aber damit den Marschall Berthier als souveränen Fürsten. 8*

116

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b

Frankreichs.

verkehr beruhte hier bis um die Mitte des vorigen J a h r h u n d e r t s auf einigen wenigen g e w o h n h e i t s r e c h t l i c h e n Vorschriften, s o g . c o u t u m e s , die, soweit sie v e r s a g t e n , ihre E r g ä n z u n g durch das g e m e i n e R e c h t fanden. 1 ) D a ß dieser R e c h t s z u s t a n d , namentlich auf d e m G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s , 2 ) auf die D a u e r nicht g e n ü g e n konnte, lag auf der Hand. D e s h a l b war s c h o n im Art. 69 der V e r f a s s u n g s u r k u n d e v o m J a h r e 1848 die B e s t i m m u n g getroffen, daß eine Revision und V e r b e s s e r u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s in Angriff g e n o m m e n werde. 3 ) In Ausführung der g e n a n n t e n V e r f a s s u n g s n o r m unterbreitete der Staatsrat am 14. O k t o b e r 1850 der G e s e t z g e b u n g s k o m m i s s i o n mit einem ausführlichen B e r i c h t e 4 ) zwei G e s e t z entwürfe, von denen der erste, betitelt: „ P r o j e t de loi sur les h y p o t h è q u e s " , das H y p o t h e k e n w e s e n überhaupt, 5 ) der zweite, betitelt „ P r o j e t de loi c o n c e r n a n t la liquidation des c r é a n c e s h y p o t h é c a i r e s par voie d ' e x p r o p r i a t i o n " speziell die Liquidation der H y p o t h e k f o r d e r u n g e n im W e g e der Z w a n g s vollstreckung regelte.6) Die G r u n d l a g e der Entwürfe bildete das H y p o t h e k e n recht des C o d e civil; doch waren in vielen P u n k t e n n a m hafte A b w e i c h u n g e n von dem französischen V o r b i l d e v o r g e sehen. D i e s zeigte sich namentlich bei der gerichtlichen H y p o t h e k , deren A u f n a h m e der erste der beiden g e n a n n t e n Entwürfe vorschlug. ') Martin im L i v r e du c e n t e n a i r e B d . II S. 893. Vgl. ferner B u l l e t i n officiel des d é l i b é r a t i o n s du G r a n d - C o n s e i l de la R é p u b l i q u e et C a n t o n de

Neuchâtel,

publié

par

ordre

de

l'Assemblée,

B d . II

S.

103ff.;

B d . XIII. S. 81 ff. Im Bulletin hingewiesen,

B d . XIII

in w e l c h e r

S. 87 ist auf eine Schrift v o n der V e r s u c h

Neuenburger Rechtes gemacht

einer

Kodifikation

Osterwald des

älteren

wurde.

J

) Bulletin B d . VII S. 151 ; B d . X I I I S. 82.

s

) D e r G r o ß e R a t n a h m n o c h a m 15. Juni 1848 einen G e s e t z e n t w u r f

an, der w e n i g s t e n s die g r ö b s t e n M i ß s t ä n d e standes

durch

die A n o r d n u n g

des

bisherigen

Rechtszu-

einer g e n a u e n A u f z e i c h n u n g aller v o r -

h a n d e n e n I m m o b i l i a r l a s t e n b e s e i t i g t e . V g l . Bulletin Bd. I S. 71 ff., S. 202ff. 4

) Bulletin B d . VII S. 151 ff.

' ) Bulletin B d . VII S. 117ff. 6

) Bulletin B d . VII S. 138ff.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 4.

117

Die gerichtliche Hypothek war in dem Entwürfe z u m Unterschiede vom französischen Rechte nur an definitive Urteile u n d Schiedssprüche unter Ausschluß aller gerichtlichen Akte geknüpft. Sie sollte nicht ohne weiteres kraft Gesetzes mit d e m Erlasse des Erkenntnisses ins Leben treten, s o n d e r n nur entstehen auf G r u n d einer im Urteile getroffenen S p e z i a l a n o r d n u n g des Richters, 1 ) die auch die hypothekarisch sicherzustellende F o r d e r u n g g e n a u zu bezeichnen hat. S c h i e d s s p r ü c h e sollten eine gerichtliche Hypothek nur dann b e g r ü n d e n , wenn sie in ein bei der Gerichtsschreiberei des Appellationsgerichtshofs zu f ü h r e n d e s Register wörtlich a u f g e n o m m e n worden waren. 2 ) Für ausländische Urteile war als Voraussetzung für die E n t s t e h u n g der gerichtlichen Hypothek noch die F o r d e r u n g aufgestellt, daß sie den für inländische Urteile geltenden Vorschriften e n t s p r e c h e n und in E r m a n g l u n g abweichender Staatsgesetze oder Verträge durch die zuständige einheimische B e h ö r d e fiir vollstreckbar erklärt werden mußten. 3 ) In der G e s e t z g e b u n g s k o m m i s s i o n entbrannte um die gerichtliche Hypothek ein heißer Kampf, der sich derart z u spitzte, daß eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Die Kommission griff deshalb zu dem Auswege, die für und g e g e n die E i n f ü h r u n g der gerichtlichen Hypothek v o r g e brachten B e d e n k e n aufzuzeichnen, die E n t s c h e i d u n g über das Schicksal des Instituts aber dem Großen Rate zu ü b e r lassen und für den Fall der A u f n a h m e der gerichtlichen Der Bericht des Staatsrats (Bulletin Bd. VII S. 157) bemerkte hiezu: „II a paru nécessaire de laisser au tribunal le soin d'apprécier la convenance de conférer ce droit . . . . Dans certains cas, ce tribunal peut trouver juste de ne point accorder de privilège et de laisser le porteur du jugement soumis aux prescriptions ordinaires de la loi sur les poursuites; dans d'autres cas, le tribunal peut juger utile au débiteur et utile au créancier d'accorder à ce dernier une garantie éventuelle au moyen de laquelle il pourra attendre patiemment son paiment. Cette disposition de la loi peut donc produire de bons effets sans être susceptible de porter préjudice à des tiers". s

) Der Zweck dieser Bestimmung war nach dem Staatsratsberichte (Bulletin Bd. VII S. 157) „assurer la conservation du titre." s ) Vgl. Art. 3, Art. 4 Abs. 1, Art. 11 mit 13 des Entwurfs.

1 1 8 Zweiter A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g außerhalb Frankreichs. /

Hypothek einige A b ä n d e r u n g e n des Regierungsentwurfs in A n r e g u n g zu bringen. 1 ) Die Modifikationsvorschläge w a r e n : a) Ausschluß der gerichtlichen Hypothek bei allen geringfügigen, d. i. die S u m m e von 200 Franken nicht übersteigenden F o r d e r u n g e n , b) A u s d e h n u n g der urteilsmäßigen S p e z i a l a n o r d n u n g au? die zu belastenden Grundstücke, c) Beseitigung der S c h i e d s s p r ü c h e als Entstehungstitel für die gerichtliche Hypothek, d) ausschließliche R e g e l u n g durch Staatsgesetze und Staatsverträge in A n s e h u n g der Frage, ob ausländische Urteile eine gerichtliche Hypothek b e g r ü n d e n . Im Großen Rate fanden die Diskussionen über die beiden H y p o t h e k g e s e t z e n t w ü r f e in den Sitzungen vom 19. bis 22. Nov e m b e r 1850 statt. 2 ) Bei der Generaldebatte machten sich m e h r e r e Stimmen g e g e n die A u f n a h m e der gerichtlichen Hypothek geltend, die insbesondere darauf hinwiesen, daß die in Aussicht g e n o m m e n e , eine rasche Befriedigung des Gläubigers a n s t r e b e n d e R e g e l u n g des Zwangsvollstreckungsw e s e n s das Institut der gerichtlichen Hypothek entbehrlich erscheinen lasse. 3 ) Die am Schlüsse der Generaldebatte vorg e n o m m e n e A b s t i m m u n g ergab jedoch eine starke Majorität für die E i n f ü h r u n g der gerichtlichen Hypothek. 4 ) Bei der sich anschließenden Spezialdebatte w u r d e der Abschnitt über die gerichtliche Hypothek mit allen von der G e s e t z g e b u n g s kommission v o r g e s c h l a g e n e n Ä n d e r u n g e n a n g e n o m m e n . 5 ) So hielt die gerichtliche Hypothek, beschränkt auf Urteile mit F o r d e r u n g e n über 200 Franken, spezialisiert in A n s e h u n g von F o r d e r u n g und Pfandobjekt, abhängig in der E n t s t e h u n g von einer ausdrücklichen V e r f ü g u n g des Richters, ihren Einz u g in das N e u e n b u r g e r Recht. Die spätere K a n t o n a l g e s e t z g e b u n g brachte eine sachliche Ä n d e r u n g bezüglich der gerichtlichen Hypothek nicht mehr. ») 2 ) ») 4 ) 5 )

Bulletin Bulletin Bulletin Bulletin Bulletin

Bd. Bd. Bd. Bd. Bd.

VII VII VII VII VII

S. S. S. S. S.

177ff. 116ff. 189. 193. 196.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 4.

119

Die B e s t i m m u n g e n des Hypothekengesetzes wurden unverändert in den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für den Kanton N e u e n b u r g , der in den Jahren 1854 und 1855 in drei Partien an die Volksvertretung zur Vorlage kam, übern o m m e n und vom Großen Rate in der Sitzung vom 25. Januar 1855 o h n e weitere Debatte a n g e n o m m e n . 1 ) Der Text dieses Bürgerlichen Gesetzbuchs hat, soweit er die gerichtliche Hypothek betraf, folgenden Wortlaut: 2 ) A r t . 1713. L'hypothèque est judiciaire ou conventionnelle. A r t . 1714 A b s . 1. L'hypothèque judiciaire est celle qui résulte d'un j u g e m e n t . A r t . 1721. L'hypothèque judiciaire résulte de tout j u g e m e n t définitif qui, par une disposition spéciale, d o n n e à celui en faveur duquel le j u g e m e n t est rendu le droit de p r e n d r e h y p o t h è q u e pour sûreté de l'exécution des condamnations. Q u a n d la condamnation n'excède pas deux cents francs en capital, il n'y a j a m a i s lieu à hypothèque. A r t . 1722. Le j u g e m e n t doit sous peine de nullité en ce qui touche le droit d'hypothèque, déterminer en t e r m e s précis la s o m m e pour sûreté de laquelle et l'immeuble sur lequel l'hypothèque pourra être prise. A r t . 1723. L ' h y p o t h è q u e judiciaire ne peut résulter des j u g e m e n t s r e n d u s hors du canton, sans préjudice aux prescriptions contraires qui pourraient se trouver dans les lois politiques ou dans les traités.

d) Tessin. Im Kanton Tessin w u r d e am 13. Juni 1837 ein Bürgerliches G e s e t z b u c h 3 ) durch den Großen Rat a n g e n o m m e n , das ») Bulletin Bd. XV S. 189 ff., S. 473. ) Vgl. Le code civil neuchâtelois modifié avec les lois et décrets qui s'y rapportent, 1884, S. 394 ff. s ) Vgl. Codice civile della Repubblica e Cantone del Ticino colle leggi di modificazione e d'aggiunta dal 1° gennaio 1838 al 1880, edizione officiale, L o c a m o 1880; ferner C o l l e z i o n e completa dei moderni codici civili degli stati d'Italia secondo l'ordine chronologico della loro pubblicazione, Torino 1845, S. 515ff. s

1 2 0 Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. j

am 1. Januar 1838 in Kraft trat und mit den bisher geltenden Statutar- und Gewohnheitsrechten aufräumte. 1 ) Dieses Gesetzbuch beruhte fast vollständig auf dem C o d e civil, nahm aber auch mehrfach Ideen der Kodifikationen von Österreich und P a r m a in sich auf. 2 ) Die gerichtliche Hypothek (l'ipoteca giudiziale) w u r d e nach d e m Vorbilde Frankreichs übern o m m e n , jedoch mit zwei A b w e i c h u n g e n : Die Hypothek aus den gerichtlichen Akten w u r d e vom Tessiner Gesetzgeber überhaupt nicht anerkannt, die aus Urteilen nur insoweit, als es sich dabei um wirkliche Streiterkenntnisse handelt. 3 ) Das Hypothekenrecht des K a n t o n s Tessin w u r d e in der Folge neu g e o r d n e t durch das H y p o t h e k e n g e s e t z vom 21. Oktober 1891, 4 ) das in A n l e h n u n g an die italienische Gesetzg e b u n g hauptsächlich das Spezialitätsprinzip zur D u r c h f ü h r u n g brachte. 6 ) Diesem Prinzipe w u r d e insbesondere auch die gerichtliche Hypothek u n t e r w o r f e n . Der § 22 des Gesetzes bestimmte, daß die Einschreibung einer gerichtlichen Hypothek zunächst nur für die d e m Schuldner zurzeit des Urteilserlasses g e h ö r e n d e n , einzeln a n g e f ü h r t e n G r u n d s t ü c k e erfolgen dürfe, auf späterhin d e m S c h u l d n e r zugefallene Liegenschaften aber nur, soweit sie jeweils in das Eigentum des Schuldners gelangt sind, erstreckt werden könne. Auch sonst ') Codice civile Art. 1317 u. 1318. ') Collezione S. XI. s ) Codice civile Art. 1144, 1153. *) Vgl. Codice civile della Repubblica e Cantone del Ticino del 15 novembre 1882 completamente riveduto con indice analitico-alfabetico, edizione officiale, Bellinzona 1903, S. 201 ff. Bei der Beratung des H y p o t h e k e n g e s e t z e s im Großen Rate wurde die Frage der Existenzberechtigung der gerichtlichen Hypothek nur gelegentlich gestreift; den Schwerpunkt der Debatte bildete die Frage, ob und inwieweit Schiedssprüche und Urteile fremder Gerichtsbarkeit eine gerichtliche Hypothek erzeugen sollen. Vgl. P r o c e s s i v e r b a l i del Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino, sessione straordinaria dell'ottobre 1891, Bellinzona 1893, S. 15ff. b ) Vgl. die Botschaft des Staatsrats vom 14. April 1891 und den Kommissionsbericht v o m 19. Oktober 1891 (Processi verbali S. 49, S. 50). Bezüglich der Ausgestaltung des Publizitätsprinzips durch das Hypothekengesetz vom 21. Oktober 1891 vgl. B o n z a n i g o , Deila pubblicità delle ipoteche nel diritto Ticinise, Bellinzona 1893.

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. §§ 4, 5.

121

erfuhren die früheren Vorschriften über die gerichtliche H y p o thek mehrfache A b ä n d e r u n g e n , die in vielfacher N a c h a h m u n g des italienischen Hypothekenrechts teils eine Erweiterung, teils eine E i n s c h r ä n k u n g des A n w e n d u n g s g e b i e t s brachten. Die gerichtliche Hypothek w u r d e n u n m e h r zugelassen für alle Erkenntnisse, die eine Verurteilung zur Zahlung einer G e l d s u m m e , zur H e r a u s g a b e einer beweglichen Sache oder zur Erfüllung einer F o r d e r u n g , die sich in die Verpflichtung zur Schadensersatzleistung verwandeln kann, enthielten, ferner auch für provisorische Urteile, bei letzteren jedoch nur unter der Verpflichtung zur L ö s c h u n g oder Minderung je nach dem A u s g a n g e der Definitiventscheidung. D a g e g e n w u r d e die gerichtliche Hypothek ausgeschlossen für S c h i e d s s p r ü c h e sowie g e g e n ü b e r Grundstücken, die zu einer hereditas iacens g e h ö r e n ; sie w u r d e beschränkt in A n s e h u n g der Urteile ausländischer Gerichtshöfe, insofern als zur B e g r ü n d u n g der Hypothek hier die V e r k ü n d u n g auf G r u n d kontradiktorischer V e r h a n d l u n g gefordert wurde. 1 ) Eine weitere Ä n d e r u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s im Wege der kantonalen G e s e t z g e b u n g erfolgte in Tessin ebensowenig wie in N e u e n b u r g . Beide Kantone waren die einzigen B u n d e s glieder, welche die gerichtliche Hypothek, wenn auch in einer vom französischen Rechte abweichenden Gestalt, besaßen, als die Schweiz daran ging, das Zivilrecht für das ganze Bundesgebiet einheitlich zu regeln. Kein Wunder, wenn das S c h w e i z e r i s c h e Z i v i l g e s e t z b u c h vom 10. D e z e m b e r 1907, das z u d e m dem mächtigen Einflüsse der Napoleonischen Kodifikation nicht m e h r unterstand, das Institut nicht aufnahm. 2 ) § 5. Italien.

In Italien, das von Napoleon als Königreich konstituiert wurde, trat der C o d e civil in einer italienischen Über*) Hyp. Ges. Art. 8 mit 10. *) Bereits die kleine, aber ausgezeichnete Schrift von E u g e n H u b e r „Betrachtungen über die Vereinheitlichung und Reform des Schweizerischen Grundpfandrechtes, Basel 1898" ließ die gerichtliche Hypothek bei ihren Vorschlägen vollständig außer Acht.

1 2 2 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

s e t z u n g 1 ) z u f o l g e D e k r e t s v o m 3 0 . M ä r z 1 8 0 6 in K r a f t . 2 )

Damit

e r l a n g t e a u c h in I t a l i e n d a s I n s t i t u t d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k Geltung,

das

Piemont

verkündeten

übrigens

schon

zuvor

königlichen

in d e n

im J a h r e 1 7 7 0

Konstitutionen

v o n F r a n z III. v o n M o d e n a a m 2 6 . A p r i l 1 7 7 1 stitutionen, gebung

offensichtlich

unter

des französischen

dem

in

erlassenen

Einflüsse

Nachbarreichs,

und der

Eingang

in den

Kon-

Gesetzgefunden

hatte.') Das Italien

französische

schon

nach

Recht

kurzer

behauptete Zeit

politisch wieder verloren ging. der

neu

gebung

erstandenen des

dem

Stellung,

als

Reiche

S o w o h l auf d i e K o d i f i k a t i o n e n

Partikularstaaten

späterhin

seine

französischen

geeinten

wie

Königreichs

auf

die

Italien

Gesetzübte

es

einen m ä c h t i g e n Einfluß aus, d e m a u c h die kleinen, bis h e u t e selbständig sich

gebliebenen Staaten

nicht zu entziehen

von M o n a c o und San Marino

vermochten.4)

Ein Abdruck dieser Ubersetzung findet sich in der C o l l e z i o n e completa dei moderni codici civili degli stati d'Italia secondo l'ordine chronologico della loro pubblicazione, Torino 1845, S. lff. 2 ) Collezione S. VII f. — Auch in Neapel erlangte der Code civil Gesetzeskraft, o b s c h o n dieses ein für sich bestehender, mit Frankreich nicht vereinigter S t a a t war. Z a c h a r i a e - C r o m e , Handbuch des französischen Zivilrechts, 8. Aufl. Bd. I. S. 49 Note 2. 8 ) Die Konstitutionen von P i e m o n t behandelten die gerichtliche Hypothek in B u c h III Titel 23 § 18, wo es heißt: „I beni del debitore s'intenderanno obligati ed ipotecati a favore del creditore per ogni e qualunque credito, a n c o r c h é di sua natura non fosse ipotecario, ogni volta che sarà condannato a p a g a r l o ; e s'avrà per contratta l'ipoteca dal giorno della pubblicazione della s e n t e n z a od ordinanza" (vgl. L a v o r i p r e p a r a t o r i del Codice civile del r e g n o d'Italia, volume V ° , s e c o n d a edizione riveduta ed ampliata, R o m a 1890, S. 623).

Ähnliche B e s t i m m u n g e n trafen die „Costituzioni del ducato di M o d e n a " (Collezione S. 791 ff.) in dem Abschnitte VI des X X I I . Titels, der b e s a g t : „Col decreto, o sentenza, b e n c h é emanata in giudizio di mera azione personale, acquisterà il creditore dal giorno dell'emanato decreto, o s e n t e n z a l'ipoteca g e n e r a l e sopra i beni del debitore condannato, della quale potrà valersi allorché la sentenza sarà passata in giudicato." *) C h i r o n i , L e code civil c e n t e n a i r e Bd. II S. 761 ff.

et son influence en Italie, Livre du

1. Kapitel.

Die a u ß e r d e u t s c h e n G e b i e t e .

a) Die italienischen

§ 5.

123

Partikularstaaten.

W a s z u n ä c h s t die italienischen Partikularstaaten betrifft, so schuf die Mehrzahl, zum Teil s c h o n sehr bald nach der B e f r e i u n g von der französischen Herrschaft, e i g e n e G e s e t z b ü c h e r . Die G r u n d l a g e dieser neuen Kodifikationen bildete d u r c h g e h e n d s der C o d e civil, d e s s e n Hypothekensystem überall o h n e w e s e n t l i c h e Ä n d e r u n g e n ü b e r n o m m e n wurde. S o blieb, a b g e s e h e n von der L o m b a r d e i und von V e n e tien, die beide zufolge ihrer V e r e i n i g u n g mit Österreich dessen G e s e t z g e b u n g e m p f i n g e n , die gerichtliche H y p o t h e k auch nach der L o s t r e n n u n g von F r a n k r e i c h in Italien überall b e s t e h e n . U n v e r ä n d e r t wurde sie beibehalten in dem Herzogtum L u c c a , das es bei der französischen G e s e t z g e b u n g b e w e n d e n ließ und späterhin nur einige Ä n d e r u n g e n auf d e m G e b i e t e des Familien- und E r b r e c h t s v o r n a h m ; 1 ) e b e n s o in dem K ö n i g r e i c h e b e i d e r S i z i l i e n und in dem H e r z o g t u m v o n P a r m a , P i a c e n z a u n d G u a s t a l l a , deren G e s e t z b ü c h e r v o m 26. März 1819, bzw. v o m 23. März 1820 lediglich die B e s t i m m u n g e n des C o d e civil über die gerichtliche Hypothek w i e d e r g a b e n . 2 ) Im K i r c h e n s t a a t e 8 ) wurde bei der R e g e l u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s , die zunächst durch ein M o t u - P r o p r i o des P a p s t e s Pius VII vom 6. Juli 1816 und späterhin durch das mit M o t u - P r o p r i o vom 10. N o v e m b e r 1834 veröffentlichte „ R e g o l a m e n t o legislativo e giudiziario per gli affari civili" des P a p s t e s G r e g o r X V I . 4 ) erfolgte, an den G r u n d l a g e n des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s in A n s e h u n g der g e richtlichen Hypothek gleichfalls nichts g e ä n d e r t und nur in ' ) V g l . die S a m m l u n g der „ L e g g i civili p u b b l i c a t e nel D u c a t o di L u c c a dal 1814 al 1844" in der C o l l e z i o n e S. 937 f. ') V g l . b e z ü g l i c h des K ö n i g r e i c h s Sizilien A r t . 2002, 2 0 0 3 A b s . 2 und 2 0 0 9 d e s C o d i c e pel r e g n o delle due Sicilie p a r t e lJL l e g g i civili ( C o l lezione S. 231ff.), ferner den Artikel v o n R o m a n a z z i in der Zeitschrift Thémis

ou

bibliothèque

du J u r i s c o n s u l t e

B d . II S. 13;

bezüglich

des

H e r z o g t u m s v o n P a r m a , P i a c e n z a und G u a s t a l l a Art. 2167 und 2177 des C o d i c e civile p e r gli stati di P a r m a , P i a c e n c a e G u a s t a l l a ( C o l l e z i o n e S. 371 ff.). ») C o l l e z i o n e S. X V f . ;

Mittermaier

im A r c h Z i v P r a x . B d . X V I I I

S. 454. *) A b g e d r u c k t in der C o l l e z i o n e S. 871 ff.

124 Zweiter Abschnitt.

D i e Entwicklung außerhalb Frankreichs.

letzterem Gesetz in b e s o n d e r s e i n g e h e n d e r und 'kasuistischer Weise der Kreis derjenigen Erkenntnisse normiert, welche die gerichtliche Hypothek b e g r ü n d e n sollen. 1 ) Das G r o ß h e r z o g tum T o s c a n a u n t e r z o g die anfangs beibehaltene französische H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g einer gründlicheren Revision; durch das Motu-Proprio vom 2. Mai 1836, 2 ) das die N e u o r d n u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s brachte, w u r d e die Hypothek aus den gerichtlichen Akten beseitigt, im übrigen auch die gerichtliche Hypothek dem Spezialisierungszwang unterworfen und auf das gegenwärtige Liegenschaftsvermögen des S c h u l d n e r s beschränkt. 3 ) Das Bürgerliche Gesetzbuch für die Staaten des Königs von S a r d i n i e n , der sog. C o d e x Albertinus vom 2 0 . Juni 1 8 3 7 , 4 ) rührte trotz mancher N e u e r u n g e n , v o r n e h m lich im Bereiche des Familienrechts, an den G r u n d l a g e n des Hypothekenrechts nicht 5 ) und änderte, was die gerichtliche Hypothek insbesondere anbelangt, die französische Gesetzg e b u n g nur in einigen wenigen Punkten, welche die ausländischen Urteile und den Kreis der die Hypothek b e g r ü n d e n den Erkenntnisse betrafen. 0 ) Der toscanischen G e s e t z g e b u n g näherte sich wieder mehr das Bürgerliche Gesetzbuch für die e s t e n s i s c h e n S t a a t e n vom 25. Oktober 1851, 7 ) das ebenfalls wie diese die gerichtliche Hypothek unter Ausschluß der gerichtlichen Akte auf Urteile und Schiedssprüche beschränkte. 8 ) ') R e g o l a m e n t o Nr. 120 mit 124. ) Collezione S. 914ff. 8 ) Vgl. b e z ü g l i c h der gerichtlichen H y p o t h e k die Art. 57, 61, 67, 68, 79, 81, 89 und 139. ") Collezione S. 587 ff. 5 ) Vgl. auch die A b h a n d l u n g v o n N e i g e b a u e r „Versuche, die H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g in den königlich sardinischen Staaten zu verbessern" in derKrit. Zeitschr. f. R e c h t s w i s s e n s c h a f t und G e s e t z g e b u n g des A u s l a n d e s Bd. X X V I S. 267ff. 6 ) Cod. civ. Art. 2165, 2166 A b s . 2, 2177 mit 2183. ') C o d i c e civile per gli Stati Estensi, s e c o n d a edizione, Modena 1852. D a s in der A u s g a b e a b g e d r u c k t e Publikationsdekret v o n Franz V. gibt über die E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e d e s G e s e t z b u c h s e i n i g e A u f s c h l ü s s e (vgl. S. 3, 4). *) D i e gerichtliche H y p o t h e k ist behandelt in den Art. 2158, 2157, 2161, 2175 mit 2177, 2186, 2210 und 2217 des G e s e t z b u c h s . 2

125

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 5.

b) Das Königreich Das Bürgerliche Italien, d e s s e n begonnen wicklung erste,

G e s e t z b u c h für d a s g e e i n t e

Vorarbeiten

noch vom

Königreich

Königreiche

Sardinien

w u r d e n , 1 ) ließ i m A n s c h l u ß an die h i s t o r i s c h e E n t die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k b e s t e h e n .

im

Jahre

der sich nur als setzbuchs nahme,

Italien.

1860

dem

Parlamente

eine Ü b e r a r b e i t u n g

Z w a r sah

vorgelegte

der

Entwurf,

des Albertinischen

Ge-

d a r s t e l l t e , die B e s e i t i g u n g v o r ; a ) allein d i e s e iYlaß-

die w o h l

träglichkeit

des

hauptsächlich

ihren G r u n d

Ent-

bei

den

dem

Unverstieß

auch

mit

der

würfe s t r e n g e d u r c h g e f ü h r t e n Spezialitätsprinzipe hatte, namentlich

Charakters

in

vom

verschiedentlich,

generellen

um

gutachtliche

Ä u ß e r u n g a n g e g a n g e n e n G e r i c h t e n , 3 ) auf W i d e r s t a n d . d e s s e n w u r d e bei allen s p ä t e r e n E n t w ü r f e n 4 )

Infolge-

an d e m I n s t i t u t e

festgehalten und nur versucht, diese Hypothekform nach T u n lichkeit und

ihr

mit

dem

eine

Schuldners

die

S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p in E i n k l a n g z u Interessen

des

möglichst wahrende

Gläubigers Gestalt zu

wie

bringen auch

des

geben. ) 5

') Bezüglich der Vorarbeiten zum italienischen Zivilgesetzbuche gibt die vom italienischen Justizministerium veröffentlichte Sammlung L a v o r i p r e p a r a t o r i del Codice civile del Regno d'Italia, seconda edizione riveduta ed ampliata, Roma 1886ff., 8 Bde., näheren Aufschluß. s ) D e r Progetto di revisione del codice civile Albertino, mitgeteilt in Bd. III (anfänglich Volume II Parte I) S. 22ff. der Lavori preparatori, bestimmte in Art. 2167: L'ipoteca è legale o convenzionale."

") Veröffentlicht in Bd. V der Lavori preparatori; in Betracht kommen hauptsächlich die Gutachten des Appellationsgerichts und des Generalprokurators in Genua (vgl. insb. S. 494ff.), des Appellationsgerichts in Casale (vgl. insb. S. 620ff.) und des königlichen Gerichtshofs und der Staatsanwaltschaft in Piacenza (vgl. insb. S. 1055ff.). ) Vgl. Progetto di codice civile per il Regno d'Italia compilato dalla Commissione ministeriale nominata nel aprile 1861 (Lavori preparatori Bd. VI S. 269ff.) Art. 2165, 2167 mit 2169, 2178 und Progetto di codice civile per il R e g n o d'Italia presentato al Senato dal Ministro della Giustizia, V. Miglietti nella tornata 9 gennaio 1862 (Lavori preparatori Bd. VII S. 1 ff.) Art. 2005, 2007 mit 2009, 2018. 4

6) Die Parlamentsverhandlungen sind wiedergegeben in der T a s c h e n a u s g a b e von S e b a s t i a n o G i a n z a n a , Codice civile coll'aggiunta delle leggi complementari, Turin 1887 ff., 9 Bde. Bd. I bringt die Relazioni Ministeriale e Senatoria. Bd. II die Discussioni alla Camera

126

Zweiter A b s c h n i t t .

D i e E n t w i c k l u n g außerhalb Frankreichs.

Die Regelung, welche die gerichtliche Hypothek hiernach schließlich in dem am 1. Januar 1866 in Kraft gesetzten Zivilgesetzbuche vom 25. Juni 1865 x ) erfuhr, wich in verschiedenen Beziehungen von den bisher in Geltung befindlichen G e s e t z g e b u n g e n der Einzelstaaten wie auch von der G e s e t z g e b u n g des französischen Nachbarreichs ab. A n l a n g e n d die E n t s t e h u n g s g r u n d l a g e n , so ließ das italienische Zivilgesetzbuch nach d e m V o r g a n g e von T o s c a n a und der estensischen Staaten die B e g r ü n d u n g einer Hypothek aus gerichtlichen Akten nicht zu. Auch den gerichtlichen Erkenntnissen w u r d e nicht allgemein und a u s n a h m s l o s hypot h e k e r z e u g e n d e Wirkung beigelegt, vielmehr bestimmt, daß die gerichtliche Hypothek lediglich aus solchen Entscheid u n g e n entsteht, die eine Verurteilung aussprechen, und zwar speziell eine Verurteilung entweder zur Z a h l u n g einer Gelds u m m e oder zur H e r a u s g a b e beweglicher Sachen oder e n d lich zur Erfüllung irgend einer anderen Obligation, die sich in Z a h l u n g einer Schadensersatzsummfe auflösen kann. Schiedss p r ü c h e g e w ä h r e n d e m Gläubiger die Hypothek, wenn sie von der zuständigen Gerichtsbehörde bestätigt wurden, ausländische Urteile, abweichende B e s t i m m u n g e n der Staatsverträge a u s g e n o m m e n , wenn sie in Italien mit d e m Exequatur versehen w u r d e n . In allen Fällen, in denen hiernach an sich die E n t s t e h u n g einer gerichtlichen Hypothek g e g e b e n wäre, ist diese jedoch a u s n a h m s w e i s e ausgeschlossen, wenn auf der Schuldnerseite entweder eine r u h e n d e Erbschaft oder eine Erbschaft, die mit der Rechtswohltat des Inventars a n g e treten wurde, in Betracht k o m m t . Bezüglich der Wirkungen der gerichtlichen Hypothek stimmt das italienische Gesetzbuch mit dem C o d e civil nur insoweit überein, als dem Gläubiger v e r m ö g e seines Titels der g e s a m t e Grundbesitz des Schuldners verhaftet wird. Im übrigen weicht es vom französischen Rechte ab dadurch, daß die E i n t r a g u n g der Hypothek dem Spezialitätsprinzip unteral S e n a t o , Bd. III die Verbali della C o m m i s s i o n e di C o o r d a m e n t o . W e g e n der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k i n s b e s o n d e r e vgl. Bd. 1 S. 131 f. 338; Bd. II S. 44f.; Bd. III S. 374, 377ff., 391 ff. ') A b g e d r u c k t bei G i a n z a n a Bd. V.

1. Kapitel.

D i e a u ß e r d e u t s c h e n Gebiete. § 5.

127

worfen wird. Die gerichtliche Hypothek des italienischen Rechtes ist, wie dies H u c in seinem Werke Le C o d e civil italien et le C o d e Napoleon 1 ) treffend ausdrückt, g é n é r a l e q u a n t au titre, s p é c i a l e q u a n t à l ' i n s c r i p t i o n . Von Natur aus generell, m u ß die gerichtliche Hypothek behufs Erhaltung ihrer Wirksamkeit g e g e n Dritte auf einzelne, je durch E i n t r a g u n g b e s o n d e r s bezeichnete G r u n d s t ü c k e spezialisiert werden. Die n a t u r g e m ä ß e weitere Folge davon ist, daß, wie in d e m italienischen Zivilgesetzbuch a n g e o r d n e t wird, eine Einschreibung auf künftige Liegenschaften erst möglich ist, wenn diese Liegenschaften in das Eigentum des Schuldners ü b e r g e g a n g e n sind. Die einzelnen Vorschriften des italienischen Gesetzbuchs, soweit sie hier einschlagen, sind enthalten in den Art. 1968, 1970 mit 1973 und 1986; ihr Wortlaut ist f o l g e n d e r : A r t . 1968. zionale.

L'ipoteca è legale, giudiziale o conven-

A r t . 1970. Ogni sentenza portante c o n d a n n a al p a g a m e n t o di una s o m m a , alla consegna di cose mobili o all'adempimento di un'altra obbligazione, la quale possa risolversi nel risarcimento dei danni, produce ipoteca sui beni del debitore a favore di chi l'ha ottenuta. A r t . 1971. Le sentenze di c o n d a n n a non p r o d u c o n o l'ipoteca giudiziale sui beni di un'eredità giacente od accettata con benefizio d'inventario. A r t . 1972. Le sentenze degli arbitri non p r o d u c o n o l'ipoteca, se non dal giorno in cui sono rese esecutive con provvedimento dell'autorità giudiziaria c o m p e t e n t e . A r t . 1973. Le sentenze pronunziate dalle autorità giudiziarie straniere non p r o d u c o n o ipoteca sui beni situati nel Regno, se non q u a n d o ne sia stata ordinata l'esecuzione dalle autorità giudiziarie del Regno, salve le disposizioni contrarie delle convenzioni internazionali. A r t . 1986. L'ipoteca giudiziale si può iscrivere su qualu n q u e degli immobili appartenenti al debitore, ma quanto ') Bd. II (Paris 1868) S. 325, 344.

1 2 8 Zweiter Abschnitt. a quelli

che sono

iscrizione

non

pervengono

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. d a lui

può

al

acquistati

prendersi

se

dem

a

italienischen,

bzw.

französischen

Zusammenhange

stehen

Republik

San

des Fürstentums

Marino und

Monaco, zu

condanna, che

la essi

Marino.

engsten

leon

Ja

misura

debitore.1)

c) Monaco und San Mit

dopo

non

die

das zurzeit der Publikation

Frankreich

gehörte,

behielt

Rechte

Gesetzgebungen

das

im der

Monaco. des

Code

französische

NapoZivil-

') Nach der Hypothekenstatistik, die das italienische Finanzministerium unter dem T i t e l : „Risultati finali della statistica del debito ipotecario fruttifero al 31 dicembre 1903, R o m a 1909" veröffentlichte, betrug am 31. D e z e m b e r 1903 für das Königreich die Zahl der Inskriptionen aller H y p o t h e k e n g a t t u n g e n 916 694, hievon die Zahl der Inskriptionen gerichtlicher Hypotheken 120 188, d . i . 13,11 °,/0. D e r durch diese Inskriptionen g e s i c h e r t e G e l d b e t r a g belief sich für sämtliche H y p o t h e k e n g a t t u n g e n auf 3 6 6 6 2 3 0 6 2 0 Lire, für die gerichtlichen Hypotheken auf 2 5 8 9 0 0 5 1 9 Lire, d . i . 7 , 0 6 % . (Vgl. insbesondere S. 14f., S . 8 6 f . des angeführten Werkes.) Uber den Z u g a n g an Inskriptionen während der J a h r e 1882 mit 1901 orientiert n a c h s t e h e n d e , dem Bolletino di statistica e di legislazione c o m p a r a t a 1902/03 — Anno III — F a s c i c o l o I S. 60f.) entnommene, das K ö n i g r e i c h Italien umfassende statistische Tabelle. Numero delle formalità per iscrizioni ipotecarie state a c c e s s e negli anni dal 1882 al 1901 Anni

Totale generale Debito ipotecario fruttifero ed infruttifero Totale

1882 1883 1884 1885 1886 1887 1888 1889 1890 1891

151 145 140 142 143 143 152 149 136 132

123 405 135 114 777 305 990 242 611 064

Anni

Giudiziale

33 32 29 29 31 33 38 37 32 32

298 184 432 283 410 939 346 010 593 772

Totale generale Debito ipotecario fruttifero ed infruttifero Totale

1892 1893 1894 1895 1896 1897 1898 1899 1900 1901

135 136 135 136 145 146 147 145 140 131

971 321 887 209 052 350 273 168 542 414

Giudiziale

32 35 38 36 40 39 38 37 38 37

406 265 350 729 522 899 888 910 518 156

129

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete. § 5.

recht nach W i e d e r e r l a n g u n g seiner Selbständigkeit bei. 1 ) Die spätere G e s e t z g e b u n g , die nur in wenigen Punkten Abä n d e r u n g e n schuf, ließ die gerichtliche Hypothek völlig unberührt. Der h e u t z u t a g e m a ß g e b e n d e Art. 1961 des Zivilg e s e t z b u c h s für das Fürstentum Monaco deckt sich inhaltlich vollständig mit d e m Art. 2123 des C o d e civil. In S a n M a r i n o , das bis in die Mitte des vorigen Jahrh u n d e r t s als Privatrechtsquellen nur alte statutarische Vorschriften sowie g e m e i n e s Gewohnheitsrecht kannte, 2 ) w u r d e das H y p o t h e k e n w e s e n erstmals durch ein H y p o t h e k e n g e s e t z vom 16. März 1854 3 ) geordnet. Die B e s t i m m u n g e n dieses Gesetzes über die gerichtliche Hypothek entsprachen im allgemeinen den Vorschriften des C o d e civil; doch w u r d e n unter dem Einflüsse des toskanischen H y p o t h e k e n g e s e t z e s vom 2. Mai 1836 die gerichtlichen Akte als E n t s t e h u n g s g r u n d l a g e der gerichtlichen Hypothek nicht zugelassen. Bemerkenswert ist auch, daß das zuweilen lehrbuchartige Gesetz die Wirk u n g e n einer A n f e c h t u n g des Urteils auf den Bestand der g e richtlichen Hypothek ausdrücklich regelte und die Einschreib u n g der Hypothek an dem auf die V e r k ü n d u n g des Erkenntnisses folgenden T a g e vorschrieb. 4 ) Das Gesetz vom 16. März 1854 w u r d e in der Folge abgeändert durch das Regolamento delle leggi relative al bollo, registro, ipoteche e censo vom 18. Juni 1868, 5 ) das neben eingehenderen Vollzugsvorschriften über die Eintragung ge') Collezione S. XVI; D e R o l l a n d , Le Code civil de 1804 dans la Principauté de Monaco, Livre du centenaire Bd. Il S. 805ff. 2 ) D a s g e s a m t e öffentliche wie private Recht der Republik, soweit es nicht Gewohnheitsrecht ist, findet sich zusammengestellt in dem Buche „ R a c c o l t a delle leggi e decreti della Repubblica di San Marino, prima edizione ufficiale per decreto del consiglio principe e sovrano, coordinata e riveduta dagli avvocati Torquato C. Giannini, commissario delle legge, e Menetto Bonelli, procuratore fiscale, Città di Castello 1900." (Univ.-Bibl. Würzburg). In dem ersten Teile des auf den wirtschaftlichen Betrieb sich beziehenden Statuto agrario (Raccolta S. 197ff.) sind mehrfach Verse in den Text eingestreut. 8 i Raccolta S. 251 ff. 4 ) Vgl. Art. 33—34, 37—39 und 58 des Gesetzes. 6 ) Raccolta S. 297 ff. S c h an z, Zwangshypothek.

9

130

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

richtlicher Hypotheken 1 ) die Einführung des Spezialisierungsz w a n g e s und die Beschränkung in der Heranziehung künftigen Immobiliarerwerbes brachte. Der Art. 35 des Regolamento bestimmte ausdrücklich, daß die Eintragung einer jeden Generalhypothek durch die genaue Angabe der einzelnen, dem Schuldner gehörenden Grundstücke bedingt und die A u s d e h n u n g einer eingeschriebenen Generalhypothek auf später dem Schuldner zugefallene Liegenschaften nur dann zulässig sei, wenn die bisher verpfändeten Grundstücke dem Gläubiger eine g e n ü g e n d e Sicherheit nicht böten. 2 ) §

6.

Russisch-Polen. In Russisch-Polen, das damals den Titel eines Herzogtums Warschau führte, trat der Code Napoleon zufolge Tit. IX Art. 69 der Verfassungsurkunde mit dem 1. Mai 1808 in Kraft.3) Das französische Gesetzbuch wurde späterhin bezüglich verschiedener Materien abgeändert, in der Hauptsache gilt es jedoch noch heute, großenteils sogar in der ursprünglichen Artikelfolge. Zu denjenigen Teilen des Gesetzbuchs, die schon frühzeitig durch neue Vorschriften ersetzt wurden, gehört das ») Art. 33 und 34. *) W e i t e r e die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k b e t r e f f e n d e Erlasse sind in der Folge nicht m e h r e r g a n g e n . Es wurde nur d u r c h die L e g g e p e r la r i n n o v a z i o n e delle iscrizioni ipotecarie v o m 24. November 1887 ( R a c c o l t a S. 333f.) der in Art. 102 d e s H y p o t h e k e n g e s e t z e s für die E r n e u e r u n g von Hypothekeninskriptionen vorgeschriebene Zeitraum von zehn Jahren d u r c h eine d r e i ß i g j ä h r i g e Frist ersetzt. Die R e g i e r u n g d a c h t e a u c h vor nicht zu l a n g e r Zeit d a r a n , ein d a s g e s a m t e Zivilrecht u m f a s s e n d e s G e s e t z b u c h zu s c h a f f e n und a r b e i t e t e a u c h einen d i e s b e z ü g l i c h e n Gesetzentwurf a u s ; allein der P l a n w u r d e bald wieder a u f g e g e b e n namentlich deshalb, weil die G r ü n d e für eine Kodifikation d e s g e s a m t e n b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s , wie sie bei g r o ß e n S t a a t e n sich g e l t e n d m a c h e n , d u r c h die e i n f a c h e n L e b e n s v e r h ä l t n i s s e d i e s e s kleinen G e m e i n w e s e n s a u s g e s c h l o s s e n sind (Raccolta S. X). *) In den D e p a r t e m e n t s , die erst d u r c h den W i e n e r F r i e d e n v o m 14. Oktober 1809 mit d e m H e r z o g t u m e v e r e i n i g t wurden, e r l a n g t e d e r C o d e Napoléon a m 15. A u g u s t 1810 G e s e t z e s k r a f t . Z a c h a r i a e - C r o m e , H a n d b u c h d e s f r a n z ö s i s c h e n Zivilrechts, 8. Aufl., Bd. I S. 50.

1. Kapitel.

Die außerdeutschen Gebiete.

§§ 5, 6.

131

Hypothekenrecht, das durch zwei Gesetze vom Jahre 1818 und 1825 eine N e u g e s t a l t u n g erfuhr. 1 ) Die gerichtliche H y p o thek betraf nur das erstere Gesetz, welches das Datum vom 14./26. April 1818 trägt. Nach diesem Gesetze w u r d e die gerichtliche Hypothek unter B e s c h r ä n k u n g auf Urteile und Schiedssprüche, sohin u n t e r A u s s c h l u ß d e r H y p o t h e k a u s d e n g e r i c h t l i c h e n A k t e n , beibehalten. 2 ) Der Art. 111, der d e m Art. 2123 C. civ. entspricht, bestimmte, daß die gerichtliche Hypothek aus einem r e c h t s k r ä f t i g e n inländischen Urteile, einem mit gerichtlichem Vollziehungsbefehle versehenen Schiedsspruch und einem durch ein inländisches Gericht für vollstreckbar erklärten ausländischen Urteil entsteht, daß sie in ihrer Wirkung von der E i n t r a g u n g in die Hypothekenregister a b h ä n g i g ist und daß, falls die g e g e n wärtigen G r u n d s t ü c k e des S c h u l d n e r s zur T i l g u n g der Schuld nicht hinreichen, der Gläubiger die Hypothek auf künftige G r u n d s t ü c k e einschreiben lassen könne. Eine N e u e r u n g g e g e n ü b e r d e m französischen Rechte war hiernach insbesondere die B e s c h r ä n k u n g der Hypothek auf rechtskräftige Erkenntnisse. Doch hatte diese M a ß n a h m e nicht die T r a g weite, die man ihr auf den ersten Blick hin vielleicht beimessen könnte. Ihre B e d e u t u n g w u r d e nämlich wesentlich abgeschwächt durch eine weitere, in Art. 138 des Gesetzes niedergelegte B e s t i m m u n g . Darnach kann eine gerichtliche Entscheidung, durch die d e m Gläubiger eine persönliche F o r d e r u n g z u g e s p r o c h e n wird, auch schon vor Eintritt der Rechtskraft in die Hypothekenregister eingeschrieben werden mit der Wirkung, daß der Einschreibung der Rang gewahrt wird, falls nicht das Urteil hinterher eine A b ä n d e r u n g erleidet. Die Vorschriften des Gesetzes vom Jahre 1818 über die gerichtliche Hypothek w u r d e n in der Folge beibehalten. Einige wenige Modifikationen, welche die A n p a s s u n g an die Gerichtso r d n u n g e n Kaiser A l e x a n d e r s II. vom 20. November 1864 betrafen, hatten sachlich keine wesentliche B e d e u t u n g . ') D u s c h k e w i t s c h W., Das polnische Hypothekenrecht, erschienen in polnischer Sprache 1849 zu Warschau, in russischer Übersetzung 1888 in St. P e t e r s b u r g ; nach der letzteren zitiere ich. 2 ) Duschkewitsch S. 408 ff. (§§ 204—207). 9*

132

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b §

Frankreichs.

7.

Die außereuropäischen Territorien. Mit den bisher b e s p r o c h e n e n Staaten ist d e r G e l t u n g s bereich d e r gerichtlichen H y p o t h e k d e s f r a n z ö s i s c h e n Rechtes, soweit er E u r o p a mit A u s n a h m e von D e u t s c h l a n d betrifft, erschöpft. 1 ) Es e r ü b r i g t n u r n o c h einige a u ß e r e u r o p ä i s c h e Territorien, die in Afrika u n d A m e r i k a g e l e g e n sind, zu ber ü h r e n . In Betracht k o m m e n von A f r i k a : Mauritius u n d Ä g y p t e n , von A m e r i k a : C a n a d a , Louisiana u n d Mexiko. d)

Mauritius.

Die im indischen O z e a n in d e r N ä h e von M a d a g a s k a r g e l e g e n e Insel Mauritius g e l a n g t e nach anfänglich p o r t u g i e sischer, später h o l l ä n d i s c h e r H e r r s c h a f t im Jahre 1715 in f r a n z ö s i s c h e n Besitz u n d ü b e r n a h m als f r a n z ö s i s c h e Kolonie, g e n a n n t „ t l e d e F r a n c e " d e n C o d e civil u n d damit d a s Institut der gerichtlichen H y p o t h e k . Als Mauritius im Jahre 1810 von d e n E n g l ä n d e r n besetzt u n d von diesen auch im W i e n e r F r i e d e n s v e r t r a g e v o n 1815 b e h a u p t e t w o r d e n war, blieb d a s f r a n z ö s i s c h e Recht z w a r b e s t e h e n , w u r d e a b e r in d e r F o l g e m e h r f a c h , i n s b e s o n d e r e im J a h r e 1864 d u r c h ein G e s e t z ü b e r die T r a n s s k r i p t i o n , modifiziert. Die r e f o r m i e r e n d e legislatorische Tätigkeit ergriff schließlich a u c h die gerichtliche H y p o t h e k . Nach u n g e f ä h r 6 0 j ä h r i g e r G e l t u n g s d a u e r w u r d e ') S p a n i e n und P o r t u g a l g e h ö r e n nicht z u m Herrschaftshereiche des C o d e civil. Für S p a n i e n wurde allerdings bald n a c h d e m Inkrafttreten d e s f r a n z ö s i s c h e n Z i v i l g e s e t z b u c h s eine amtliche U b e r s e t z u n g unter dem Titel „ C o d i g o N a p o l e o n traducido el Castellano, Madrid 1809" ausgearbeitet, sie hat j e d o c h niemals G e s e t z e s k r a f t erlangt. R u m ä n i e n , d e s s e n Bürgerliches G e s e t z b u c h v o m 4. D e z e m ber 1864 im a l l g e m e i n e n auf der Grundlage d e s C o d e N a p o l é o n beruht, schloß sich bei der R e g e l u n g d e s H y p o t h e k e n w e s e n s g a n z an das b e l g i s c h e G e s e t z v o m 16. D e z e m b e r 1851 an. N a c h Art. 1748 d e s rumänischen bürgerlichen G e s e t z b u c h s gibt e s nur g e s e t z l i c h e und vertragsmäßige H y p o t h e k e n ; die gerichtliche H y p o t h e k d a g e g e n ist nicht z u g e l a s s e n . V g l . auch D i s s e s c o u , L'Influence du C o d e civil français en Roumanie, Livre du centenaire Bd. II S. 847 ff., i n s b e s o n d e r e S. 869.

1. Kapitel.

Die außerdeutschen Gebiete.

das Institut o h n e S c h a f f u n g eines Ersatzmittels O r d o n n a n z v o m J a h r e 1866 beseitigt. 1 )

b)

133

§ 7.

durch

eine

Ägypten.

In Ägypten hatte das f r a n z ö s i s c h e R e c h t bis zum J a h r e 1875 lediglich subsidiäre B e d e u t u n g . 2 ) Die d a m a l s b e stehenden b e s o n d e r e n internationalen H a n d e l s g e r i c h t e hatten ihren E n t s c h e i d u n g e n in erster Linie das o t t o m a n i s c h e H a n d e l s g e s e t z b u c h z u g r u n d e zu legen und durften nur, wenn dieses G e s e t z b u c h L ü c k e n aufwies, den C o d e civil zur E r g ä n z u n g heranziehen. Die u n t e r g e o r d n e t e S t e l l u n g des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s s c h w a n d , als im J a h r e 1875 die s o g . g e m i s c h t e o d e r internationale G e r i c h t s b a r k e i t eingeführt wurde. 3 ) Nunmehr wurde für die n e u g e s c h a f f e n e n internationalen G e r i c h t s h ö f e ein b e s o n d e r e s b ü r g e r l i c h e s G e s e t z b u c h erlassen, das, aufgebaut auf d e m C o d e N a p o l e o n , soweit als nur m ö g l i c h die B e s t i m m u n g e n des französischen Z i v i l g e s e t z b u c h s w i e d e r g a b . D a s G e s e t z b u c h enthielt nach dem V o r g a n g e des f r a n z ö sischen R e c h t e s das Institut der gerichtlichen H y p o t h e k . D o c h v e r m o c h t e sich diese H y p o t h e k f o r m in Ägypten nicht lange zu b e h a u p t e n . B e r e i t s die e i n h e i m i s c h e n G e r i c h t s h ö f e , die im J a h r e 1883 neben den g e m i s c h t e n G e r i c h t e n zur A u s ü b u n g der R e c h t s p f l e g e gebildet worden waren, ließen die gerichtliche H y p o t h e k nicht zu, s o n d e r n gewährleisteten den S c h u t z des G l ä u b i g e r s g e g e n fraudulose V e r ä u ß e r u n g e n des S c h u l d n e r s durch das s o g . d r o i t d ' a f f e c t a t i o n , eine Art von B e s c h l a g n a h m e der Immobilien des S c h u l d n e r s , die gleich *) Die Ordonnanz Nr. 32 von 1866 betr. die Abschaffung der gerichtlichen Hypothek bestimmte : 1. Judicial m o r t g a g e s as provided in articles 2116, 2117 and 2123 oi the Civil Code, shall be and are hereby abolished ; but without prejudice to the rights which shall have been acquired in virtue of the judicial mortgages inscribed before this Ordinance shall come into opération. 2. This Ordinance shall come into opération on and from the 1 st day of May 1867. A r m i n j o n , L e code civil et l'Egypte, Livre du centenaire Bd. II S. 733 ff. *) Vgl. auch das Schriftchen: „La destitution de Lapenna et la réforme judiciaire en Egypte, Genève 1878"; ferner die Ausführungen bei K a u f m a n n , Das internationale Recht der egyptischen Staatsschuld, Berlin 1891, S. 20ff.

1 3 4 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

den „saisies conservatoires" nur auf Antrag des mit einem Urteile versehenen Gläubigers durch den Vorsitzenden des Gerichts erster Instanz bewilligt wurde. Im Mai 1884 wurde dann der zum Studium verschiedener Reformen eingesetzten internationalen Kommission ein Gesetzentwurf 1 ) unterbreitet, der nach dem Vorgange der Gesetzgebung der einheimischen Gerichte auch für den Geltungsbereich der internationalen Gerichtsbarkeit die Ersetzung der gerichtlichen Hypothek durch das Affektationsrecht des Gläubigers vorschlug. Dem Affektationsrechte waren in dem Entwurf im wesentlichen die gleichen Wirkungen wie der Hypothek beigelegt und damit dem Gläubiger ein der gerichtlichen Hypothek ähnlicher Schutz gewährleistet; den Interessen des Schuldners wurde besonders dadurch Rechnung getragen, daß dem Gläubiger lediglich gestattet war, die in der A n o r d n u n g des Gerichtsvorsitzenden bezeichneten Grundstücke zu belasten. Der Gesetzentwurf fand am 17. Mai 1884 die Zustimmung der internationalen Kommission und erlangte zwei Jahre darauf durch Dekret vom 5. Dezember 1886 2 ) unverändert Gesetzeskraft. Damit verschwand das Institut der gerichtlichen Hypothek endgültig aus ganz Ägypten. c)

Canada.

Canada, ehedem l a N o u v e l l e - F r a n c e genannt, war französischer Kolonialbesitz bis zum Pariser Friedensvertrage von 1763, der die Abtretung des Landes an England verfügte. Mit der englischen Herrschaft hielt in Canada die Gesetzgebung Englands ihren Einzug; nur Nieder-Canada, die heutige Provinz Q u e b e c , vermochte erfolgreich das bisherige Recht zu behaupten, das in der Hauptsache auf der Pariser Coutume und den älteren Ordonnanzen der französischen Könige fußte. 3 ) Der Einfluß des fanzösischen ') Projet de loi relatif au droit d'affectation sur les i m m e u b l e s du débiteur. a ) D é c r e t portant modification d e s dispositions du c o d e civil et du c o d e de procédure civile et c o m m e r c i a l e d e s tribunaux m i x t e s c o n cernant la matière de l'hypothèque judiciaire, Alexandrie 1887. 8 ) M i g n a u l t , Le c o d e civil au Canada, Livre du centenaire, Bd. II S. 723ff. D a n k e n s w e r t e A u f s c h l ü s s e über die Verhältnisse in

135

1. Kapitel. Die a u ß e r d e u t s c h e n Gebiete. § 7. R e c h t e s hat sich

in Q u e b e c ,

ganz

geblieben

französisch

erhalten, übrigen

so

daß

Teilen

schließlich v o m

diese

des

das ist,

in T r a d i t i o n bis

Provinz

Dominion

im of

den

und

Gegensatze

Canada

Sprache

heutigen steht,

Tag

zu

allen

die

aus-

c o m m o n law E n g l a n d s beherrscht sind.

nunmehr maßgebende Gesetzgebung Quebec eine

auf

umfassende

und Prozeßrechts

Kodifikation des

brachte,

lehnt

Die

d e s J a h r e s 1866, d i e für gesamten

sich d u r c h w e g

Privat-

an die

Ge-

s e t z b ü c h e r F r a n k r e i c h s an, d e r e n B e s t i m m u n g e n überall unter tunlichster W a h r u n g des früheren Rechtes ü b e r n o m m e n wurden. Die gerichtliche Hypothek Kodifikation

von

w a r in Q u e b e c s c h o n v o r d e r

1866 h e i m i s c h .

Ehedem

Generalhypothek,

w u r d e sie im Jahre 1860 d e m Spezialitätsprinzip u n t e r w o r f e n . Das Zivilgesetzbuch

v o m Jahre

stitut in A r t . 2 0 1 9 , 2 0 2 0 , 2 0 2 1 A r t . 2 0 2 6 , f e r n e r in beide

und 2034

d e n Art. 2 0 3 5

Ubergangsvorschriften

1866

behandelt

in V e r b i n d u n g

und 2036,

vorsehen.1)

das

welch

Die

Hypothek, die auch Zinsen und Kosten, o h n e

Inmit

letztere

gerichtliche

daß diese

be-

C a n a d a erhielt ich a u c h von dem P r o f e s s o r L a n g e l i e r an d e r Universität Q u e b e c . ') Die Art. 2019, 2020, 2021, 2034 mit 2036 d e s Z i v i l g e s e t z b u c h s f ü r Q u e b e c , w e l c h e die gerichtliche H y p o t h e k b e h a n d e l n , h a b e n folgenden Wortlaut: A r t . 2019. Elle (l'hypothèque) est ou légale ou judiciaire ou conventionnelle. A r t . 2020. L ' h y p o t h è q u e légale est celle qui résulte de la loi seule. — L ' h y p o t h è q u e judiciaire est celle qui résulte d e s j u g e m e n t s ou a c t e s j u d i c i a i r e s . — L ' h y p o t h è q u e conventioneile naît de la c o n v e n t i o n . A r t . 2021. Les j u g e m e n t s et a c t e s j u d i c i a i r e s d e s t r i b u n a u x civils n ' a c q u i è r e n t d ' h y p o t h è q u e p a r suite de leur e n r e g i s t r e m e n t q u ' a c o m p t e r de celui d ' u n avis s p é c i f i a n t et d é s i g n a n t les i m m e u b l e s du d é b i t e u r sur lesquels le c r é a n c i e r e n t e n d faire valoir son h y p o t h è q u e . — L a m ê m e règle s ' a p p l i q u e a u x c r é a n c e s de la c o u r o n n e auxquelles la loi a t t a c h e q u e l q u e privilège ou h y p o t h è q u e tacite. A r t . 2034. L ' h y p o t h è q u e judiciaire r é s u l t e des j u g e m e n t s , soit contradictoires, soit p a r défaut, r e n d u s p a r les t r i b u n a u x du B a s - C a n a d a et p o r t a n t c o n d a m n a t i o n à p a y e r u n e s o m m e fixe de deniers. Le j u g e m e n t e m p o r t e é g a l e m e n t h y p o t h è q u e p o u r les intérêts et les frais s a n s qu'ils y soient liquidés, s o u s les r e s t r i c t i o n s c o n t e n u e s au titre de l ' e n r e g i s t r e m e n t d e s droits réels. Elle r é s u l t e a u s s i d e tout acte de c a u t i o n n e m e n t reçu en justice

136

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

sonders liquidiert zu werden brauchen, sichert, in Q u e b e c nur für s o l c h e Ansprüche z u g e l a s s e n , w e l c h e die Verpflichtung des S c h u l d n e r s zur Zahlung einer bestimmten Gelds u m m e betreffen. Sie entsteht unter dieser Voraussetzung aus allen Urteilen, die, sei es auf kontradiktorische Verhandlung hin, sei es im Versäumnisverfahren, von den Gerichten der Provinz gefällt werden, e b e n s o auch aus gerichtlichen Akten, nämlich „de tout acte de cautionnement reçu en justice et de tout autre acte de procédure judiciaire". Der Umfang der H a f t u n g ist in der Weise begrenzt, daß v o n der gerichtlichen Hypothek ausschließlich die g e g e n w ä r t i g e n L i e g e n schaften des Schuldners getroffen werden und auch diese nur insoweit, als sie d e m H y p o t h e k e n b e w a h r e r (régistrateur) bekannt g e g e b e n wurden.

d)

Louisiana.

Louisiana, das im Jahre 1812 in die nordamerikanische Union a u f g e n o m m e n wurde, war bis z u m Jahre 1803 französischer Kolonialbesitz. 1 ) Daraus erklärt sich, daß das 1825 et d e t o u t a u t r e a c t e d e p r o c é d u r e j u d i c i a i r e c r é a n t l ' o b l i g a t i o n d e p a y e r u n e s o m m e d é t e r m i n é e . Elle est s o u m i s e a u x r è g l e s c o n t e n u e s e n l ' a r t i c l e 2026. A r t . 2035. L ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e a c q u i s e a v a n t le t r e n t e - u n i è m e j o u r d e d é c e m b r e 1841 a f f e c t e t o u s les b i e n s p o s s é d é s a l o r s p a r le d é b i t e u r ou d e p u i s . A r t . 2036. L ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e a c q u i s e d e p u i s le t r e n t e - u n i è m e j o u r d e d é c e m b r e 1841 j u s q u ' a u p r e m i e r j o u r d e s e p t e m b r e 1860 n ' a d'effet q u e s u r les b i e n s q u e p o s s é d a i t le d é b i t e u r au t e m p s où le j u g e m e n t a été r e n d u o u l ' a c t e j u d i c i a i r e e x é c u t é . D e r Art. 2026, auf d e n Art. 2034 v e r w e i s t , b e s a g t , d a ß die g e s e t z liche H y p o t h e k n u r d i e j e n i g e n G r u n d s t ü c k e b e l a s t e t , die d e m S c h u l d n e r gehören und d e m H y p o t h e k e n b e w a h r e r b e k a n n t g e g e b e n sind („l'hypot h è q u e l é g a l e n ' a f f e c t e q u e les i m m e u b l e s a p p a r t e n a n t a u d é b i t e u r et d é c r i t s d a n s un a v i s qui e n r e q u i e r t l ' e n r e g i s t r e m e n t , tel q u e p r e s c r i t a u titre D e l ' e n r e g i s t r e m e n t d e s D r o i t s R é e l s " ) . L e t z t e r e V o r s c h r i f t ist z u r ü c k z u f ü h r e n auf die B e s t i m m u n g e i n e s G e s e t z e s v o m J a h r e 1860, d e r z u f o l g e alle H y p o t h e k e n , m ö g e n sie g e s e t z l i c h e , g e r i c h t l i c h e o d e r v e r t r a g s m ä ß i g e sein, n u r b e s t i m m t b e z e i c h n e t e G r u n d s t ü c k e t r e f f e n . *) Vgl. d e n A r t i k e l : „ L o u i s i a n a v o r h u n d e r t J a h r e n " in d e r N e u e n Z ü r i c h e r Z e i t u n g v o m 14. A u g u s t 1904 Nr. 225.

1. Kapitel. Die a u ß e r d e u t s c h e n Gebiete. § 7. neu redigierte Zivilgesetzbuch auf d e m

C o d e civil d e s

Gesetzbuch

von

(the judicial m o r t g a g e ) , Vorbild

als

d i e s e s Staates v o m Jahre

französischen

Louisiana

läßt

die

Rechtes beruht. gerichtliche

und zwar gleich dem

Generalhypothek

d i e s e s Institut

bezüglichen

137

zu.

Auch

Vorschriften

die

1808 Das

Hypothek

französischen einzelnen

entsprechen

auf

in

der

Hauptsache vollständig den einschlägigen Bestimmungen

der

f r a n z ö s i s c h e n G e s e t z g e b u n g ; A b w e i c h u n g e n e r g e b e n sich nur aus der eigenartigen R e g e l u n g ,

die das G e s e t z b u c h v o n Loui-

s i a n a in A n s e h u n g d e s Z e i t p u n k t s d e r W i r k s a m k e i t d e r H y p o t h e k b e i U r t e i l e n trifft, s o w i e a u s d e r v o n d e m

Gesetzbuche

vorgesehenen

gerichtlichen

Akten.1)

Beseitigung

der

Die Bestimmungen

Hypothek

aus

des Gesetzbuchs

richtliche H y p o t h e k w u r d e n später nicht m e h r daß

das

Institut

in

1808/1825 noch heute

der

Gestaltung

des

über die geändert,

Gesetzbuchs

geso von

existiert.

') Die B e s t i m m u n g e n iiber 'die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k sind e n t halten in den Art. 3321 mit 3328 d e s G e s e t z b u c h s von Louisiana, die lauten: A r t . 3321. T h e judicial m o r t g a g e is that resulting from j u d g m e n t (whether t h e s e be r e n d e r e d on c o n t e s t e d c a s e s or by default, or w h e t h e r t h e y be final or provisional), in favor of t h e p e r s o n o b t a i n i n g t h e m . A r t . 3322. T h e judicial m o r t g a g e t a k e s effect f r o m the d a y on which t h e j u d g m e n t is r e c o r d e d in the m a n n e r h e r e i n a f t e r d i r e c t e d ; p r o v i d e d t h a t j u d g m e n t s , t h e parish of O r l e a n s e x c e p t e d , r e n d e r e d at any t e r m of court, shall h a v e no effect to c r e a t e a judicial m o r t g a g e as b e t w e e n j u d g m e n t creditors, until from the day of a d j o u r n m e n t of t h e t e r m at which t h e s a m e was r e n d e r e d a l t h o u g h r e c o r d e d prior to t h e a d j o u r n m e n t of said t e r m . A r t . 3323. If t h e r e be an a p p e a l from t h e j u d g m e n t and it is confirmed, t h e m o r t g a g e r e l a t e s back to t h e day when t h e j u d g m e n t was recorded. A r t . 3324. W h e n on t h e a p p e a l t h e j u d g m e n t h a s only b e e n r e v e r s e d in part, t h e m o r t g a g e still exists for that part which h a s n o t b e e n altered or r e v e r s e d . A r t . 3325. T h e a w a r d s of a r b i t r a t o r s g i v e rise to a m o r t g a g e only from the day that the homologation has been recorded. A r t . 3326. M o r t g a g e s result f r o m t h e j u d g m e n t r e n d e r e d in o t h e r S t a t e s of t h e Union or in f o r e i g n countries, only so far as t h e e x e c u t i o n h a s b e e n o r d e r e d b y a t r i b u n a l of this State, in t h e m a n n e r p r e s c r i b e d by law.

138

Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

e)

Mexico.

Die Z i v i l g e s e t z g e b u n g der Vereinigten Staaten von Mexiko stellt sich nicht lediglich als eine Reproduktion des französ i s c h e n R e c h t e s dar. Zwar hat auch auf die G e s e t z g e b u n g dieses L a n d e s das f r a n z ö s i s c h e R e c h t einen namhaften E i n fluß a u s g e ü b t , der nicht selten dazu geführt hat, daß B e s t i m m u n g e n aus dem C o d e civil wörtlich ü b e r n o m m e n w u r d e n ; im g r o ß e n und g a n z e n handelt es sich j e d o c h bei der m e x i k a n i s c h e n Kodifikation um ein ziemlich s e l b s t ä n d i g e s G e s e t z g e b u n g s w e r k , das a n s c h e i n e n d auch Ideen des spanischen R e c h t e s in sich a u f g e n o m m e n hat. 1 ) Die Kodifikationsarbeiten in den Vereinigten Staaten von Mexiko g e h e n auf das J a h r 1870 zurück. D a m a l s wurde ein Zivilgesetzbuch für den Bundesdistrikt und das Territorium B a j a California seitens einer e i g e n s hierfür eingesetzten K o m mission fertig gestellt, am 13. D e z e m b e r 1870 a n g e n o m m e n und am 1. März 1871 in W i r k s a m k e i t gesetzt. D i e s e s G e s e t z b u c h wurde in der F o l g e auch in den übrigen T e r r i torien eingeführt und erlangte schließlich im g a n z e n S t a a t s g e b i e t e G e l t u n g . 2 ) E i n e l a n g e D a u e r war dem ersten m e x i kanischen G e s e t z b u c h e nicht b e s c h i e d e n ; bereits am 31. März 1884 wurde es durch ein n e u e s b ü r g e r l i c h e s G e s e t z b u c h ersetzt, dem am 15. Mai 1884 eine Zivilprozeßordnung folgte. A r t . 3327. Judgments obtained against a person deceased only bear a m o r t g a g e on the personal property of the heir from the day on which execution shall have issued against the heir by virtue of such judgments. A r t . 3328. The judicial m o r t g a g e may be enforced against all the immovables which the debtor actually owns or may subsequently acquire. ') Otto Mayer rechnet, was als etwas weitgehend erscheint, in seinem Artikel „Zum hundertsten Geburtstage des Code civil", Frankfurter Zeitung, sechstes Morgenblatt Nr. 80 vom 20. März 1904, Mexiko zu denjenigen jüngeren Staatswesen, die, um ihren gleichberechtigten Kulturstand zu bezeugen, sich ein bürgerliches Gesetzbuch auf Grund des Code civil beilegten. a) Vgl. Biblioteca de la revista de los tribunales, legislación extranjera, coleccion de códigos civiles Americanos y Europeos, t o m o I: C ó d i g o c i v i l d e M é j i c o , Madrid 1879 (Bibliothek des Deutschen Reichstags).

1. Kapitel. Die außerdeutschen Gebiete.

D i e neuen Kraft. 1 )

Gesetzbücher

traten

mit

dein

139

§ 7.

1. Juni

1884

in

B e i d e Z i v i l g e s e t z b ü c h e r kennen nur zwei Arten von Hypotheken, nämlich freiwillige ( h i p o t e c a s v o l u n t a r i a s ) und n o t w e n d i g e oder g e s e t z l i c h e ( h i p o t e c a s n e c e s a r i a s ) . D i e s e Zweiteilung der Hypothek folgt aus Art. 1980 des alten und Art. 1857 des neuen B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h s , wo es heißt:2) „Die H y p o t h e k ist niemals g e h e i m (oder g e n e r e l l ) ; ihre E x i s t e n z ist stets durch die E i n t r a g u n g bedingt und ihre B e g r ü n d u n g erfolgt entweder f r e i w i l l i g infolge Vertrags oder n o t w e n d i g in den Fällen, in denen das G e setz eine P e r s o n zur B e s t e l l u n g eines P f a n d e s an b e stimmten G r u n d s t ü c k e n verpflichtet; im ersten Falle nennt man die H y p o t h e k eine freiwillige, im zweiten eine notwendige." D a m i t ist die gerichtliche H y p o t h e k als e i g e n e H y p o t h e k gattung eliminiert. D a s Institut als s o l c h e s ist aber dem m e x i k a n i s c h e n R e c h t e wohl b e k a n n t . D e r Art. 2 0 0 0 des alten und der diesem e n t s p r e c h e n d e Art. 1875 des neuen G e s e t z b u c h s , welche beide die Fälle der n o t w e n d i g e n H y p o thek aufzählen, g e w ä h r e n nämlich unter Ziff. 9, bzw. Ziff. VIII, j e n e n G l ä u b i g e r n , die zu ihren G u n s t e n ein für vollstreckbar erklärtes Urteil erstritten h a b e n , behufs S i c h e r s t e l l u n g ihrer F o r d e r u n g e n eine n o t w e n d i g e Hypothek an den von ihnen e i g e n s b e z e i c h n e t e n , im freien B e s i t z ihrer S c h u l d n e r befindlichen G r u n d s t ü c k e n . 3 ) Códigos civil y de procedimientos civiles vigentes en el Distrito y Territorios Federales, promulgados en Marzo 31 y Mayo 15 de 1884 edición revisada y cotejada con la oficial respectiva por la Secretaría de Justicia, México 1899. ä ) Die betreffenden Artikel lauten: „ L a hipoteca nunca es tácita n i g e n e r a l ; para subsistir necesita siempre de registro, y se contrae por la voluntad en los convenios y por necesidad en los c a s o s en que la ley sujeta á alguna persona á prestar esa garantía sobre bienes determinados: en el primer caso se blama voluntaria; en el segundo necesaria." Die W o r t e „ni general" finden sich nur im neuen Zivilgesetzbuche. «) Art. 2000 Ziff. 9 des alten und Art. 1875 Ziff. VIII des Bürgerlichen Gesetzbuchs lauten übereinstimmend:

neuen

1 4 0 Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

Die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k e r s c h e i n t also iri M e x i k o a b w e i c h e n d v o m f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e als eine U n t e r a r t d e r n o t w e n d i g e n o d e r g e s e t z l i c h e n H y p o t h e k . A b g e s e h e n von d i e s e r logisch w o h l zu r e c h t f e r t i g e n d e n K l a s s i f i z i e r u n g hat a b e r d a s m e x i k a n i s c h e Recht die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k a u c h n o c h i n s o f e r n e v e r s c h i e d e n von d e m C o d e civil g e r e g e l t , als es die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k d e m S p e z i a l i t ä t s p r i n z i p u n t e r stellt u n d d e m U r t e i l s g l ä u b i g e r die H y p o t h e k nicht s c h o n mit d e m E r l a s s e , s o n d e r n erst mit d e r R e c h t s k r a f t , b z w . mit der Vollstreckbarkeitserklärung einräumt.1)

2. Kapitel.

Die deutschen Länder des französischen Rechtsgebiets. §

l-

Die Entwicklung bis zum Erlasse der deutschen Zivilprozeßordnung vom 30. Januar 1877. D a s G e l t u n g s g e b i e t d e s f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s in D e u t s c h land, in d e m d e r C o d e civil a u c h n a c h d e m Z u s a m m e n b r u c h e des Napoleonischen Weltreichs seine Herrschaft behauptete, „Tienen d e r e c h o de pedir la h i p o t e c a n e c e s a r i a p a r a s e g u r i d a d de s u s c r é d i t o s : Los a c r e e d o r e s q u e h a y a n o b t e n i d o á su favor s e n t e n c i a q u e h a y a c a u s a d o e j e c u t o r i a , sobre los b i e n e s q u e t u v i e r e libres el d e u d o r y que ellos m i s m o s d e s i g n e n . " ') Im A n s c h l u ß an d a s m e x i k a n i s c h e Recht m a g hier e r w ä h n t sein, daß d a s Z i v i l g e s e t z b u c h von U r u g u a y (vgl. Coleccion de Códig o s civiles A m e r i c a n o s y E u r o p e o s , t o m o I I ; C ó d i g o c i v i l d e l a R e p ú b l i c a O r i e n t a l d e l U r u g u a y , Madrid 1879) u n d d a s Zivilg e s e t z b u c h von G u a t e m a l a (vgl. Colleccion de C ó d i g o s civiles A m e r i c a n o s y E u r o p e o s , t o m o III: C ó d i g o c i v i l d é l a R e p ú b l i c a d e G u a t e m a l a 1 8 7 7 , Madrid 1880) die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k a u c h als U n t e r a r t d e r g e s e t z l i c h e n H y p o t h e k nicht k e n n e n . D a s B ü r g e r l i c h e Gesetzbuch von Uruguay erwähnt nur vertragsmäßige Hypotheken (Art. 2278—2301), das B ü r g e r l i c h e G e s e t z b u c h v o n G u a t e m a l a d a g e g e n f ü h r t n e b e n den v e r t r a g s m ä ß i g e n (Art. 2043—2049) auch g e s e t z l i c h e H y p o t h e k e n an, unter d e n e n sich j e d o c h die U r t e i l s h y p o t h e k nicht findet (Art. 2043, 2 0 5 0 - 2 0 6 3 , 349—351, 429, 1123 und 1150).

2. K a p i t e l .

D i e d e u t s c h . L ä n d e r d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§ 1.

141

umfaßt die im J a h r e 1814 und 1815 von Frankreich z u r ü c k g e g e b e n e n deutschen Länder links des R h e i n s sowie das G r o ß h e r z o g t u m B a d e n , den e h e m a l i g e n Nachbarstaat des französischen Kaiserreichs. Von diesen Landesteilen brach das zum G r o ß h e r z o g t u m O l d e n b u r g g e h ö r e n d e F ü r s t e n t u m B i r k e n f e l d s c h o n sehr bald mit d e m französischen H y p o thekenrechte. In O l d e n b u r g wurde nämlich am 11. Oktober 1814 eine H y p o t h e k e n - , K o n k u r s - und V e r g a n t u n g s o r d n u n g erlassen, die auch in B i r k e n f e l d zur Einführung g e l a n g t e . 1 ) D a s G e s e t z , das auf d e m s o g . I n g r o s s a t i o n s s y s t e m e mit strikter D u r c h f ü h r u n g des Publizitätsprinzips beruhte, kannte die g e richtliche Hypothek nicht. In den übrigen Ländern des französischen R e c h t s g e b i e t s d a g e g e n verblieb es vor der politischen E i n i g u n g D e u t s c h lands im wesentlichen bei d e m H y p o t h e k e n s y s t e m e des franz ö s i s c h e n Z i v i l g e s e t z b u c h s , wenn es auch an V e r s u c h e n , das H y p o t h e k e n r e c h t zu modifizieren, nirgends gefehlt hat. Auf diese R e f o r m v e r s u c h e , die zum Teil auf eine B e s e i t i g u n g , zum Teil auf eine Ä n d e r u n g der B e s t i m m u n g e n über die gerichtliche Hypothek hinausliefen, soll im folgenden näher e i n g e g a n g e n w e r d e n . Die Länder, die hierbei in B e t r a c h t k o m m e n , sind R h e i n p r e u ß e n , die b a y e r i s c h e Rheinpfalz, R h e i n h e s s e n und das G r o ß h e r z o g t u m B a d e n .

a)

Rheinprmssen.

In R h e i n p r e u ß e n erwachte der W u n s c h nach einer R e f o r m des H y p o t h e k e n w e s e n s s c h o n w e n i g e J a h r e nach der Befreiu n g von der N a p o l e o n i s c h e n Herrschaft. 2 ) Die ersten V e r Die H y p o t h e k e n o r d n u n g v o m 11. O k t o b e r 1814 ist nicht in der G e s e t z s a m m l u n g , s o n d e r n in e i n e m S o n d e r a b d r u c k ( U n i v . - B i b l . M ü n c h e n ) publiziert worden.

Sie

ist a u c h

unter W e g l a s s u n g

der

damals

nicht

m e h r g ü l t i g e n V e r g a n t u n g s o r d n u n g ( § § 7 1 — 113) und der t r a n s i t o r i s c h e n B e s t i m m u n g e n ( § § 1 1 4 — 1 2 3 ) a b g e d r u c k t in der J a n s e n s c h e n S a m m l u n g der

im H e r z o g t u m

Bekanntmachungen

Oldenburg aus

der

geltenden Gesetze, Verordnungen Zeit

vom

1. D e z e m b e r

1813

bis

und zum

1. J a n u a r 1852, O l d e n b u r g 1868 S. 161 ff. ' ) Bereits

im J a h r e 1820

preußische Gesetzgebung, der

Zeitschrift

des

erschien

in

den

Rechtswissenschaft

bekannten

Reaktionärs

Jahrbüchern

und

Karl

für

die

Rechtsverwaltung,

Albert

von Kamptz,

142

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb

Frankreichs.

b e s s e r u n g s v o r s c h l ä g e b e w e g t e n sich in der R i c h t u n g einer A n l e h n u n g an das altpreußische H y p o t h e k e n s y s t e m , wobei i n s b e s o n d e r e a n g e r e g t wurde, die G r u n d s t e u e r m u t t e r r o l l e zu einem E r s ä t z e für das G r u n d b u c h einzurichten. Irgend w e l c h e r E r f o l g war diesen V e r s u c h e n j e d o c h nicht b e s c h i e d e n , da ihre A u s f ü h r u n g an der zu erwartenden h o h e n Kostenlast scheiterte. Die späteren R e f o r m v o r s c h l ä g e b e s c h r ä n k t e n sich darauf, die B e s e i t i g u n g der wichtigsten zutage g e t r e t e n e n Mängel im W e g e einer Ä n d e r u n g der g e l t e n d e n G e s e t z g e b u n g zu fordern. P r a k t i s c h e Gestalt g e w a n n e n diese B e s t r e b u n g e n erst im J a h r e 1850. Die 20. G e n e r a l v e r s a m m l u n g des landwirtschaftlichen V e r e i n s für R h e i n p r e u ß e n , die im H e r b s t e des J a h r e s 1850 in D u i s b u r g tagte, kam auf die mißlichen H y p o thekenverhältnisse des L a n d e s zu s p r e c h e n und b e s c h l o ß , eine durchgreifende R e f o r m des R h e i n i s c h e n H y p o t h e k e n und K r e d i t s y s t e m s in die W e g e zu leiten. Zu diesem B e hufe wurde durch den Präsidenten und den G e n e r a l s e k r e t ä r des Vereins eine aus Juristen, Landwirten und sonstigen S a c h v e r s t ä n d i g e n b e s t e h e n d e K o m m i s s i o n von 12 Mitgliedern eingesetzt.1) B e r i c h t e r s t a t t e r dieser K o m m i s s i o n war der auch als Politiker bekannte Appellationsgerichtsrat P e t e r F r a n z R e i c h e n s p e r g e r , der, ein Kind der Rheinlande und ein erfahrener Jurist, mit den H y p o t h e k e n v e r h ä l t n i s s e n seiner 2 Heimat aufs beste vertraut war. ) Die K o m m i s s i o n g e w a n n tungen die A n s c h a u u n g , daß Bd. X V ,

Berlin,

S. 117 ff.

nicht g e n a n n t e n V e r f a s s e r s ,

auf G r u n d m e h r f a c h e r B e r a die Mißstände in d e m rhei-

ein

längerer

der

unter vergleichsweiser

Artikel

eines

namentlich

Heranziehung

des p r e u ß i s c h e n R e c h t e s auf die b e d e u t e n d s t e n G e b r e c h e n der f r a n z ö s i schen Hypothekenverfassung

a u f m e r k s a m m a c h t e und s i c h dabei a u c h

in t a d e l n d e r W e i s e über die auf die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k b e z ü g l i c h e n V o r s c h r i f t e n d e s f r a n z ö s i s c h e n Z i v i l g e s e t z b u c h s ä u ß e r t e (vgl. S. 153—158). ' ) H a v e n s t e i n , D e r L a n d w i r t s c h a f t l i c h e V e r e i n für R h e i n p r e u ß e n und seine W i r k s a m k e i t , F e s t s c h r i f t zur F e i e r s e i n e s fünfzigjährigen

Be-

s t e h e n s , B o n n 1883 S. 288 ff.; Z e i t s c h r i f t d e s l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n V e r e i n s für R h e i n p r e u ß e n 18. J a h r g . (1850) S. 4 0 8 f. und 19. J a h r g . (1851) S. 217. 2

) Der

von

ist a b g e d r u c k t

Reichensperger

in der Zeitschrift

am

27. April 1851 e r s t a t t e t e

Bericht

d e s l a n d w i r t s c h a f t l i c h e n V e r e i n s für

R h e i n p r e u ß e n 19. J a h r g . (1851) S. 217 ff.

2. Kapitel.

Die d e u t s c h . L ä n d e r d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§1.

143

nischen H y p o t h e k e n w e s e n vor allem auf die U n s i c h e r h e i t des I m m o b i l i a r e i g e n t u m s , dann aber auch auf die mit g e wissen H y p o t h e k g a t t u n g e n v e r b u n d e n e Klaudestinität und Generalität, endlich auf das Institut der gerichtlichen H y p o thek zurückzuführen seien. S i e forderte deshalb Klarstellung der E i g e n t u m s v e r h ä l t n i s s e durch die o b l i g a t o r i s c h e T r a n s skription aller E r w e r b s u r k u n d e n sowie durch die B e s c h r ä n kung des R e c h t e s zur R e s o l u t i o n s k l a g e , ferner strikte und a u s n a h m s l o s e D u r c h f ü h r u n g des Publizitäts- und Spezialitätsprinzips sowie vollständige B e s e i t i g u n g der gerichtlichen Hypothek. 1 ) E i n e A n r e g u n g des Landrats T h i l m a n y , zur B e h e b u n g der Unsicherheit des I m m o b i l i a r e i g e n t u m s G r u n d b ü c h e r nach dem S y s t e m e der Realfolien einzurichten, wies die K o m m i s s i o n mit der B e g r ü n d u n g zurück, daß eine d e r artige M a ß n a h m e sich nicht durchführen lasse. D i e R e f o r m v o r s c h l ä g e der K o m m i s s i o n wurden in einer von d e m landwirtschaftlichen Vereine g e n e h m i g t e n A d r e s s e n i e d e r g e l e g t , die d e m Staatsministerium mit der Bitte um baldige Abhilfe v o r g e l e g t wurde. 2 ) Die A d r e s s e verfehlte ihre W i r k u n g nicht. Reichensp e r g e r erhielt von dem Justizminister den Auftrag, den E n t wurf eines G e s e t z e s betreffend das H y p o t h e k e n w e s e n a u s z u arbeiten. E r entledigte sich dieses Auftrags s c h o n nach kurzer Zeit. Sein anfangs S e p t e m b e r 1851 v o r g e l e g t e r E n t wurf 3 ) mit Motiven brachte die Verwirklichung aller j e n e r ') B e z ü g l i c h der S t e l l u n g n a h m e d e r K o m m i s s i o n in d e r F r a g e d e r gerichtlichen

Hypothek

vgl.

den

Bericht

Reichenspergers

a. a. O.

S. 225 ff. ' ) D i e A d r e s s e ist a b g e d r u c k t in der Z e i t s c h r i f t des l a n d w i r t s c h a f t lichen V e r e i n s für R h e i n p r e u ß e n 19. J a h r g . (1851) S. 2 2 9 ff.

W e g e n der

g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k v g l . i n s b e s o n d e r e S. 231 f. s

) D e r Entwurf e r s c h i e n im B u c h h a n d e l und z w a r im V e r l a g e

Firma

J. u. W .

Boisser^e

Hypothekengesetzes

für

in

Köln

den

unter

Bezirk

des

dem

Titel:

der

„Entwurf e i n e s

Rheinischen

Appellations-

G e r i c h t s - H o f e s n e b s t M o t i v e n . Im A u f t r a g e d e s Königl. J u s t i z m i n i s t e r i u m s a u s g e a r b e i t e t v o n P . F r . R e i c h e n s p e r g e r , Königl. A p p e l l a t i o n s g e r i c h t s Rat, Köln 1 8 5 1 " (Stadtbibl. Köln).

D a s S c h r i f t c h e n enthält den E n t w u r f

eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s in 105 Artikeln, 2092—2203 gemäß

des Rheinischen

auch

mit

die an

Zivilgesetzbuchs

die

Stelle der Art.

t r e t e n sollten und d e m -

A r t . 2 0 9 2 ff. b e z e i c h n e t sind (S. 3—35),

den Entwurf

144 Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs. /

Reformideen, die seitens der Kommission des landwirtschaftlichen Vereins für Rheinpreußen vorgeschlagen worden waren. I n s b e s o n d e r e war in dem Entwürfe Reichenspergers auch die vollständige Beseitigung der gerichtlichen Hypothek ohne Bereitstellung eines Ersatzmittels vorgesehen. 1 ) Die S t e l l u n g n a h m e Reichenspergers in der Frage der gerichtlichen Hypothek, die den Bruch mit einer fast fünfzigjährigen Vergangenheit bedeutete, ist in den Motiven des Entwurfs 2 ) ausführlich begründet. Mit beredter Sprache sind hier die zahlreichen Übelstände, die dem Institut in Rheinpreußen wie in den anderen Ländern des französischen Rechtsgebiets vorgeworfen wurden, vorgetragen und als schwerster Mißstand das durch die gerichtliche Hypothek h e r v o r g e r u f e n e Gläubigerwettrennen im Z u s a m m e n h a l t e mit der das V e r m ö g e n des bedrückten S c h u l d n e r s gänzlich aufz e h r e n d e n M e h r u n g der Gerichtskosten namhaft gemacht. Eine U n t e r w e r f u n g der gerichtlichen Hypothek unter das Spezialitätsprinzip wird von Reichensperger als u n g e n ü g e n d und wegen der damit v e r b u n d e n e n Gefahr endloser Kollusionen und zahlreicher Klagen praktisch kaum d u r c h f ü h r b a r abgelehnt. Auch eine Autorisation des Gerichts, auf Antrag des Klägers mit dem Urteil in der Hauptsache eine Spezialhypothek z u z u e r k e n n e n , wird ausdrücklich verworfen mit der B e g r ü n d u n g , daß bei dieser Einrichtung das E n d e des H a u p t p r o z e s s e s meistenteils den A n f a n g s p u n k t eines langwierigen, um die gerichtliche Hypothek geführten N e b e n prozesses bilde. Am schärfsten bekämpft Reichensperger das System der Opposition, auch Protestation oder Pränotation genannt, das dem Inhaber eines gerichtlichen Urteils das von Einführungs- und Übergangsbestimmungen in 16 Artikeln (S. 35—38), die Motive zum Entwurf eines Hypothekengesetzes, die zunächst die Hauptgesichtspunkte der Reform darlegen und daran anschließend Erläuterungen zu den einzelnen Bestimmungen g e b e n (S. 39—119), endlich die Motive zum Entwürfe von Einführungs- und Ubergangsbestimmungen mit kürzeren Detailerörterungen (S. 119—124). ') Der dem Art.2116 des RheinischenZivilgesetzbuchs entsprechende Art. 2118 des Entwurfs lautet: „Sie (nämlich die Hypothek) ist entweder eine gesetzliche oder eine vertragsmäßige". 2 ) Vgl. S. 63 ff.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

145

R e c h t einräumt, durch E i n t r a g u n g eines V e r m e r k e s in die H y p o t h e k e n r e g i s t e r j e d e weitere B e s t e l l u n g einer Hypothek und j e d e n Verkauf seitens des S c h u l d n e r s absolut oder zum Nachteile des O p p o n e n t e n a u s z u s c h l i e ß e n ; es wird von ihm g e r a d e z u als der Urquell taktischer und rechtlicher V e r w i c k lungen und als eine im V e r g l e i c h zu der gerichtlichen H y p o t h e k noch weit verwerflichere Institution g e b r a n d m a r k t . D e r H y p o t h e k e n g e s e t z e n t w u r f R e i c h e n s p e r g e r s wurde, da eine Ä n d e r u n g des rheinischen R e c h t e s in einem sehr wichtigen Z w e i g e in F r a g e stand, dem auf den 28. S e p t e m b e r 1851 nach D ü s s e l d o r f einberufenen R h e i n i s c h e n Provinziallandtage zur B e g u t a c h t u n g v o r g e l e g t . 1 ) Die V o r l a g e begleitete eine Denkschrift des Justizministers D r . S i m o n s v o m 8. S e p t e m b e r 1851, die in kurzen Z ü g e n die H a u p t p r o b l e m e des R e f o r m w e r k e s markierte und dabei die Notwendigkeit der Aufhebung der gerichtlichen H y p o t h e k unter b e s o n d e r e m Hinweis auf die durch diese H y p o t h e k g a t t u n g h e r v o r g e r u f e n e L ä h m u n g des Kredits der S c h u l d n e r , die ü b e r m ä ß i g e A n h ä u f u n g der P r o z e ß k o s t e n und die e r s c h w e r t e A u s e i n a n d e r s e t z u n g unter den v e r s c h i e d e n e n G l ä u b i g e r n betonte. D e r Provinziallandtag verwies den Gesetzentwurf zur P r ü f u n g und B e r i c h t e r s t a t t u n g an den dritten A u s s c h u ß , d e s s e n V o r s i t z e n d e r der Vizemarschall H e r m a n J o s e p h Stupp, Justizrat und B ü r g e r m e i s t e r in Köln, war. 2 ) In diesem Auss c h u s s e , dessen B e r a t u n g e n der Verfasser des Entwurfs, Appellationsgerichtsrat R e i c h e n s p e r g e r , beiwohnte, fanden die in dem Entwürfe v o r g e s e h e n e n N e u e r u n g e n im a l l g e m e i n e n beifällige A u f n a h m e ; nur mit der v o r g e s c h l a g e n e n Abschaffung der gerichtlichen H y p o t h e k war man nicht einverstanden. ') Vgl. das Allerhöchste Propositionsdekret vom 21. September 1851. Dasselbe ist, soweit es auf die Hypothekenreform B e z u g hat, wörtlich mitgeteilt in der Kölnischen Zeitung Jahrg. 1851 Nr. 236 I. Ausg. S. 2. Betreffs der Schicksale des Reichenspergerschen Entwurfs vor dem Provinziallandtage geben schätzenswerte Auskünfte die Akten des Archivs der Provinzialstände der Rheinprovinz über das Hypothekengesetz von 1851 (Abt. IV Ziff. 8 Nr. 64 Lit. f.). J ) S i t z u n g s p r o t o k o 11 e des neunten Rheinischen ProvinzialLandtags, abgehalten zu Düsseldorf im Ständehaus, Koblenz 1851 S. 5. S c h a n z , Zwangshypothek.

10

146

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

Der Ausschuß stellte sich auf den Standpunkt, daß die gerichtliche Hypothek als ein wirksames Palliativ gegen sofortige Subhastationen beibehalten werden müsse, und erblickte eine ausreichende Abhilfe gegen die der Institution vorgeworfenen Mängel in der Unterwerfung der Hypothek unter das Spezialitätsprinzip. Dieses Prinzip sollte sich regelmäßig auf Pfandobjekt wie auf Forderung beziehen; doch erachtete der Ausschuß für gewisse Fälle, namentlich bei erheblicheren Schadensersatzansprüchen oder bei Gefahr auf Verzug auch die Zulassung einer unbestimmten Forderung für geboten. Im letzteren Falle sollte dem Richter die B e fugnis zustehen, auf den Antrag des Klägers vorläufig eine Summe festzusetzen, die dieser zur Wahrung seiner Rechte auf bestimmte Immobilien des Schuldners eintragen lassen dürfe. Entsprechend dieser Stellungnahme sprach sich der Ausschuß in seinem Bericht an das Plenum vom 18. Oktober 1851 für die Beibehaltung der gerichtlichen Hypothek, jedoch unter Wegfall des Generalcharakters, aus und beantragte: a) in den Art. 2118, 2119 des Entwurfs, die gleich den Art. 2116, 2117 des Rheinischen Zivilgesetzbuchs von den Arten der Hypothek handelten, die gerichtlichen Hypotheken beizufügen, b) nach dem Abschnitt über die vertragsmäßigen Hypotheken einen weiteren Abschnitt, betitelt „Von den gerichtlichen Hypotheken" einzuschalten, der folgende dem Art. 2123 des Rheinischen Zivilgesetzbuchs und dem Art. 1 des französischen Gesetzes vom 3. September 1807 1 ) entsprechende Bestimmungen enthält: „Die gerichtliche Hypothek entsteht aus Urteilen, wodurch der Schuldner zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme verurteilt wird. Sie entsteht ferner aus Urteilen, durch welche die Anerkennung der Unterschrift des Schuldners auf einem für eine bestimmte Geldsumme ausgestellten Privatschuldbekenntnisse beurkundet oder für ') Die B e s t i m m u n g e n dieses G e s e t z e s sind in dem A u s s c h u ß a n t r a g insoferne modifiziert, als eine abweichende Vereinbarung durch die Parteien nicht zugelassen ist.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

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verifiziert erklärt wird. In diesem Falle darf die E i n t r a g u n g gleichwohl erst dann g e s c h e h e n , wenn die Schuld fällig ist. Wird ein u n b e s t i m m t e r A n s p r u c h zuerkannt, so kann der Richter auf den Antrag des Klägers nach den U m s t ä n d e n provisorisch eine S u m m e b e s t i m m e n und den Kläger ermächtigen, für diese S u m m e eine H y p o t h e k e n e i n t r a g u n g zu n e h m e n . Auf schiedsrichterliche E n t s c h e i d u n g e n darf eine Eint r a g u n g nicht erwirkt werden, so lange sie nicht exekutorisch erklärt sind. Desgleichen entsteht aus einem in dem Ausland g e s p r o c h e n e n Urteil erst dann eine Hypothek, wenn dasselbe von einem preußischen Richter exekutorisch erklärt w o r d e n ist." Im P l e n u m des Provinziallandtags kam die Hypothekenreform in der 10. Sitzung vom 20. Oktober 1851 zur Sprache.') Die V e r h a n d l u n g verlief im allgemeinen sehr ruhig, und nur die Frage der gerichtlichen Hypothek, in der das A u s s c h u ß gutachten vom Entwurf abwich, rief eine längere Debatte hervor. Es traten Redner teils für, teils g e g e n die gerichtliche Hypothek, insbesondere aus dem Kreis der Abgeordneten der Ritterschaft auf, die jedoch keine wesentlich neuen Gesichtspunkte zur Sache vorbrachten. Das E n d e r g e b n i s war, daß die Beibehaltung der gerichtlichen Hypothek und ihre Bes c h r ä n k u n g auf das gegenwärtige V e r m ö g e n des Schuldners mit einer an Einstimmigkeit g r e n z e n d e n Majorität beschlossen wurde. Die Ergebnisse der Beratungen des Provinziallandtags w u r d e n in einer Denkschrift, die sich nach Form und Inhalt fast vollständig an den Bericht des dritten A u s s c h u s s e s anlehnte, niedergelegt und der Staatsregierung unter B e i f ü g u n g einer an den König gerichteten Adresse unterbreitet. 2 ) Dem Provinziallandtage w u r d e daraufhin durch Allerhöchste Kabinettsordre vom 29. Oktober 1851 eröffnet, daß zu einer definitiven Redaktion des Gesetzentwurfs erst dann geschritten Sitzungsprotokolle S. 33 ff.; Kölnische Zeitung Jahrg. 1851 Nr. 257 I. Ausg. S. 4. s ) Sitzungsprotokolle S. 47. 10*

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Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

werden k ö n n e , w e n n die von den rheinischen G e d c h t e n eingeforderten G u t a c h t e n eingetroffen seien, und daß zurzeit sich noch nicht ü b e r s e h e n lasse, ob s c h o n in der nächsten S i t z u n g s p e r i o d e den K a m m e r n ein G e s e t z e n t w u r f v o r g e l e g t werden k ö n n e . 1 ) Um diese Zeit n a h m e n auch m e h r e r e Praktiker V e r a n l a s s u n g , zu dem Reichenspergerschen Gesetzentwurfe S t e l l u n g zu n e h m e n . Im N o v e m b e r des J a h r e s 1851 erschien unter dem Titel „Reform des H y p o t h e k e n s y s t e m s in der R h e i n p r o v i n z " in der Kölnischen Zeitung eine S e r i e von 5 Artikeln, die den Advokat-Anwalt am R h e i n i s c h e n A p p e l lationsgerichtshof A. B e s s e l zum V e r f a s s e r hat. 2 ) Bessel sprach sich, wie der Provinziallandtag, für die B e i b e h a l t u n g der gerichtlichen Hypothek a u s ; er forderte, daß die g e richtliche H y p o t h e k nur aus den auf Z a h l u n g einer b e s t i m m t e n G e l d s u m m e lautenden Urteilen entstehen und ausschließlich das g e g e n w ä r t i g e V e r m ö g e n des S c h u l d n e r s belasten solle. A u ß e r d e m lenkte aber B e s s e l n o c h die Aufm e r k s a m k e i t auf einen weiteren Punkt, der weder in dem R e i c h e n s p e r g e r s c h e n Entwürfe noch bei den V e r h a n d l u n g e n des Provinziallandtags berührt wurde. An der Hand eines dem k a u f m ä n n i s c h e n L e b e n e n t n o m m e n e n Falles wies er darauf hin, zu w e l c h e n K r e d i t s c h ä d i g u n g e n die V e r k n ü p f u n g der E n t s t e h u n g der gerichtlichen Hypothek mit dem Urteilserlasse führe, wenn das den S c h u l d n e r verurteilende E r kenntnis erster Instanz durch eine E n t s c h e i d u n g des A p p e l lationsgerichtshofs wieder a u f g e h o b e n werde, und reihte daran den b e m e r k e n s w e r t e n V o r s c h l a g , daß die gerichtliche Hypothek nicht m e h r wie bisher mit dem E r l a s s e des ') Vgl. die Ubersicht der von dem Provinziallandtage gestellten Anträge und der darauf erlassenen Entscheidungen vom 15. September 1852 Lit. A Ziff. 7 in den Sitzungsprotokollen des zehnten Rheinischen Provinziallandtags, abgehalten zu Düsseldorf im Ständehaus, Koblenz 1852 S. 6. 2) Kölnische Zeitung, Jahrg. 1851: Nr. 262 I. Ausg. S. 4, Nr. 264 I. Ausg. S. 3, Nr. 266 Beil. S. 1, Nr. 268 I. Ausg. S. 4 und Nr. 271 I. Ausg. S. 3—4. Hier kommt namentlich der dritte Artikel in Betracht, der von den Änderungen innerhalb des Hypothekensystems und insbesondere von der gerichtlichen Hypothek handelt.

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s . § 1.

149

Urteils, sondern erst mit dessen Rechtskraft ins Leben treten solle. Auch die B r o s c h ü r e , die der Advokat-Anwalt und Notar R. R e y m a n n im D e z e m b e r des Jahres 1851 veröffentlichte, 1 ) polemisierte g e g e n die von R e i c h e n s p e r g e r v o r g e s e h e n e Abschaffung der gerichtlichen Hypothek. Merkwürdigerweise trat jedoch dieser Praktiker für die Beibehaltung des Instituts in seinem bisherigen Bestand ein; selbst die Generalität und zwar in ihrer schärfsten F o r m , nämlich mit Verhaftung des künftigen V e r m ö g e n s , fand in ihm einen beredten Verteidiger. 2 ) Der konservative und, wie die B e g r ü n d u n g zeigt, allzu engherzig auf die Interessen des Gläubigers gerichtete Standpunkt erscheint um so befremdlicher, als Reymann im übrigen m a n c h e m originellen Gedanken geschickten Ausdruck verlieh. 3 ) Das Staatsministerium hatte mittlerweile die eingeforderten Gutachten der Gerichte erhalten. Diese erklärten sich vielfach mit den geplanten Neuerungen nicht einverstanden; namentlich sprach sich die Mehrheit der Gerichte g e g e n die Abschaffung der gerichtlichen Hypothek aus. 4 ) Das Staatsministerium beschloß darauf, von einem *) Die im V e r l a g e von Franz Karl Eisen in Köln erschienene, 52 Seiten umfassende Schrift führt den Titel „Kritik des von dem Königlichen A p p e l l a t i o n s - G e r i c h t s - R a t e Herrn P. F r . R e i c h e n s p e r g e r ausgearbeiteten Entwurfs eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s für den Bezirk des Rheinischen Appellations-Gerichts-Hofs" (Stadtbibl. Köln). s ) S. 18 und insbesondere S. 3 1 - 34. 8 ) Interessant ist — um nur einen Punkt herauszugreifen — der V o r s c h l a g , durch den R e y m a n n das mit R ü c k s i c h t auf die Rheinischen B o d e n v e r h ä l t n i s s e abgelehnte Realfoliensystem ersetzt wissen wollte. Er r e g t e auf S. 13 seiner Schrift an, die Führung der Grundgüterrollen mit der Hypothekenregisterführung zu verbinden und in den Grundgüterrollen eine e i g e n e S p a l t e anzulegen, in der bei j e d e m Grundstück die die einschlägigen Eintragungen enthaltenden Stellen des Hypothekenregisters nach B a n d und Nummer notiert werden. *) Die Gutachten der Gerichte sind g e s a m m e l t in den „Akten des preußischen Justizministeriums betr. gutachtliche Äußerungen über den Entwurf eines H y p o t h e k e n g e s e t z e s für die Rheinprovinz, 1852, Adhibendum II zu Rh. Generalia Nr. 1, drei B ä n d e . " D i e s e A k t e n wurden durch die Liberalität des preußischen Justizministeriums zur B e nützung im Kreisarchive W ü r z b u r g überlassen.

150

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb

Frankreichs.

weiteren V o r g e h e n U m g a n g zu n e h m e n . D e r R e i c h e n s p e r g e r sche Entwurf, sowie D e n k s c h r i f t und G u t a c h t e n wurden als s c h ä t z b a r e s Material beiseite g e l e g t . Im J a h r e 1860 schien es, als sollte das R e f o r m w e r k noch einmal aufgegriffen werden. D a s J u s t i z m i n i s t e r i u m kündigte im A b g e o r d n e t e n h a u s eine R e f o r m als b e v o r s t e h e n d an. J e d o c h es blieb bei dieser A n k ü n d i g u n g ; eine V o r l a g e g i n g den K a m m e r n nicht zu. 1 ) B e m e r k e n s w e r t ist, daß um die g l e i c h e Zeit eine Schrift des um die T h e o r i e und P r a x i s des R h e i n i s c h e n R e c h t e s hochverdienten L a n d g e r i c h t s p r ä s i d e n t e n P h i l i p p i e r s c h i e n , 2 ) die das g a n z e S y s t e m des f r a n z ö s i s c h e n H y p o t h e k e n r e c h t s , seine Mängel und deren H e b u n g aufs e i n g e h e n d s t e und mit großem Scharfsinne beleuchtete. Auch in dieser Schrift wurde der B e i b e h a l t u n g der gerichtlichen H y p o t h e k das Wort g e r e d e t . D e r V e r f a s s e r r e g t e nur die R ü c k k e h r zu d e m G e s e t z e vom 11. B r u m a i r e VII an und w ü n s c h t e eine S p e z i a l i s i e r u n g der gerichtlichen Hypothek auf b e s t i m m t e , d e m S c h u l d n e r am w e n i g s t e n n o t w e n d i g e G r u n d s t ü c k e , j e doch vorbehaltlich des R e c h t e s des Gläubigers, bei eintretender V e r s c h l e c h t e r u n g der zuerst hypothekarisch belasteten G r u n d s t ü c k e sein Urteil nachträglich auf weitere G r u n d s t ü c k e des S c h u l d n e r s eintragen zu lassen.

b) Die bayerische

Rheinpfalz.

In der bayerischen Rheinpfalz — bis zum J a h r e 1838 „ R h e i n k r e i s " g e n a n n t — hatten die B e s t r e b u n g e n z u g u n s t e n einer Ä n d e r u n g des f r a n z ö s i s c h e n H y p o t h e k e n s y s t e m s , die kurze Zeit nach der am 1. Mai 1816 erfolgten V e r e i n i g u n g ') H a u s der A b g e o r d n e t e n , Session 1860, D r u c k s a c h e n Nr. 77 und 2 1 7 ; Verhandlungen, 50. Sitzung v o m 12. Mai 1860; vgl. ferner die Abhandlung von G o r i u s , D a s Privilegien- und H y p o t h e k e n r e c h t in der preußischen Rlieinprovinz (dem Bezirke des Rheinischen Appellationsgerichts zu Köln) in P u c h e l t , D a s R h e i n i s c h - f r a n z ö s i s c h e Privilegienund H y p o t h e k e n r e c h t , Leipzig 1876, II. Abteilung S. 31 ff., insbesondere S. 83. ) P h i l i p p i , V e r s u c h über das H y p o t h e k e n r e c h t in der preußis c h e n Rheinprovinz, seine E n t s t e h u n g , Entwicklung und V e r b e s s e r u n g , Elberfeld 1860. 2

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1 .

151

mit d e m Königreiche Bayern einsetzten, zunächst keinen Erfolg. 1 ) Die Regierung konnte sich des theoretischen B e d e n k e n s nicht entschlagen, daß die N e u r e g e l u n g einer einzelnen Materie des Bürgerlichen Gesetzbuchs leicht das Gefüge des g a n z e n Systems ins Wanken b r i n g e ; a u ß e r d e m ließ die in Titel VIII § 7 der V e r f a s s u n g s u r k u n d e vom 26. Mai 1818 g e g e b e n e Zusage, daß ein und dasselbe Bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Bayern bestehen solle, die vorzeitige E r l a s s u n g einer Novelle nicht als wünschenswert erscheinen. 2 ) Die Klagen der pfälzischen Bevölkerung über die französische H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g w u r d e n wieder lebhafter zu Beginn der dreißiger Jahre unter dem Einflüsse der von Frankreich a u s g e h e n d e n R e f o r m b e w e g u n g 3 ) und n a h m e n schließlich eine derartige Heftigkeit an, daß die R e g i e r u n g aus der bisher beobachteten zurückhaltenden Stellung heraustreten mußte. Im Jahre 1833 erteilte der König dem Präsidium des Appellationsgerichts Zweibrücken den Auftrag, im Einv e r n e h m e n mit dem Regierungspräsidenten der Pfalz durch eine Kommission den Entwurf eines u m f a s s e n d e n H y p o t h e k e n gesetzes für den Rheinkreis oder, soferne dessen Herstellung bis zur nächsten S t ä n d e v e r s a m m l u n g nicht möglich sei, wenigstens den Entwurf eines die hauptsächlichsten Lücken des bisherigen Rechtes beseitigenden Gesetzes nebst ausführlichen Motiven ausarbeiten zu lassen. Die hierauf unter dem Vorsitze des Staatsrats und Appellationsgerichtspräsidenten von Koch aus mehreren Mitgliedern des Appellationsgerichts und einigen anderen sachkundigen Mitgliedern gebildete Kommission ü b e r z e u g t e sich bald davon, daß für die Ausarbeitung eines u m f a s s e n d e n Gesetzentwurfs die Zeit zu kurz sei; sie beschränkte deshalb ihre Tätigkeit auf die zweite Alternative des ihr zuteil g e w o r d e n e n Auftrags und ') T h o m a , D a s Privilegien- und Hypothekenrecht in der kgl. bayerischen Pfalz, in P u c h e l t , D a s Rheinisch-französische Privilegienund Hypothekenrecht, Leipzig 1876 II. Abteilung S. 197 ff. 2 ) Vgl. darüber die Drucksache , , E n t w ü r f e zu einem verbesserten Hypotheken- und Zwangsveräußerungsgesetz fiir Rheinbayern nebst Motiven und Beilagen, Zweibrücken 1835," S. 186 f. 3 ) Ebenda S. 190 ff.

152

Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

legte am 24. April 1834 zwei Gesetzentwürfe, die V e r b e s s e r u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s und die Sicherstellung des Immobiliareigentums im Rheinkreise betreffend, vor, denen eingehende Motive beigegeben waren. 1 ) Der erste, 34 Artikel u m f a s s e n d e Entwurf forderte die Verbriefung durch authentische U r k u n d e n und die T r a n s skription als ausnahmslose B e d i n g u n g einer jeden gültigen Ü b e r t r a g u n g von Immobilien, wies die bisher den H y p o t h e k e n bewahrern obliegende F ü h r u n g der Transskriptionsbücher den Rentämtern zu und beschränkte das bedenkliche Resolutionsrecht des Verkäufers durch die Verpflichtung zur Inskription des Rechtes nach Ablauf von fünf Jahren. D a g e g e n änderte der Entwurf nichts an d e m Bestände der stillschweigenden und generellen Hypotheken und ließ auch die Vorschriften des Zivilgesetzbuchs über die gerichtlichen Hypotheken unberührt. Der zweite Entwurf mit 23 Artikeln hatte nur subsidiäre B e d e u t u n g . Er war für den Fall ausgearbeitet, daß die im ersten Projekte hinsichtlich der Realisierung des Prinzips der Authentizität und der Publizität sowie hinsichtlich der F ü h r u n g der Transskriptionsbücher gemachten Vorschläge wegen der durch sie hervorgerufenen A u f h e b u n g der T r a n s skriptionsgebühren auf Schwierigkeiten stoßen sollten, und unterschied sich daher von dem ersten Entwürfe nur dadurch, daß die Verpflichtung zur authentischen Verbriefung und zur Transskription nicht a u f g e n o m m e n war. Beide Entwürfe samt Motiven w u r d e n an die R e g i e r u n g des Rheinkreises zur B e g u t a c h t u n g geleitet. Der Berichterstatter der Regierung, Regierungsrat Alwens, regte in seinem ausführlichen Referate vom 23. Mai 1834 a ) die A n l e g u n g gemeindlicher, der Aufsicht der Rentämter unterliegender Besitzstandsregister zur Festhaltung der Identität und Spezialität der Unterpfänder an. Bei B e s p r e c h u n g des Spezialitätsprinzips ging er auch auf die gerichtliche Hypothek näher ein und nahm dabei, ohne die Existenzberechtigung >) E n t w ü r f e S. 1 ff. ( E n t w u r f 1), S. 21 ff. (Entwurf II) u n d (Motive). s

) E n t w ü r f e S. 185 ff., i n s b e s o n d e r e S. 2 1 2 f.

S. 3 3 ff.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

153

der Institution irgendwie in Zweifel zu ziehen, hauptsächlich g e g e n die dieser Hypothekform anhaftende Generalität Stellung, die seiner Ansicht nach eine große Beschwerlichkeit für den Schuldner und eine unverdiente B e g ü n s t i g u n g für den Gläubiger bedeutete. 1 ) Bei der am 23. und 24. Mai 1834 abgehaltenen Beratung des Plenums, 2 ) das unter a n d e r e m sein Einverständnis mit der vorgeschlagenen A n l e g u n g gemeindlicher Besitzstandsregister erklärte, griff der Regierungsrat Kurz die Frage der gerichtlichen Hypothek auf. Er anerkannte ausdrücklich die gerichtliche Hypothek als eine billige und gerechte Institution, bekämpfte aber gleich dem Berichterstatter Alwens mit aller Entschiedenheit deren Generalcharakter. Zur Abhilfe g e g e n die aus der Generalität der gerichtlichen Hypothek entspringenden mißlichen Folgen brachte Kurz die A u f n a h m e einer G e s e t z e s b e s t i m m u n g in Vorschlag, die unter B e l a s s u n g der Möglichkeit einer H e r a n z i e h u n g des künftigen Immobiliarv e r m ö g e n s d e m Richter die B e s t i m m u n g der Zahl der zu belastenden G r u n d s t ü c k e des Schuldners überträgt. Der Gesetzesvorschlag hatte folgenden W o r t l a u t : 3 ) „Die gerichtlichen Hypotheken können künftig nicht mehr unbedingt auf alle Immobilien des Schuldners geltend gemacht werden. Der Gläubiger, welcher ein Urteil, und infolge desselben eine Hypothek g e g e n seinen Schuldner zu erlangen beabsichtigt, hat d e m Gerichte in der Sitzung, in welcher über seine F o r d e r u n g verhandelt wird, ein aus dem Güterbesitzstandsbuch ausgezogenes, gehörig beglaubigtes Verzeichnis der Immobilien seines Schuldners mit der Wertb e s t i m m u n g derselben und einen A u s z u g aus dem Hypothekenregister über die gegen denselben b e s t e h e n d e n *) Außerdem beanstandete Alwens, daß die auf Art. 7 der Bürgerlichen Prozeßordnung gegründeten sog. Kompetenzerweiterungsurteile der Friedensrichter eine gerichtliche Hypothek begründeten, und zwar deshalb, weil diese Erkenntnisse eigentlich nur eine einfache Anerkennung enthielten und folglich den Anerkennungen vor dem Vermittlungsamte, denen nach Art. 54 der Bürgerlichen Prozeßordnung eine hypothekarische Wirkung nicht zukomme, gleichzustellen wären. ») Entwürfe S. 255 ff. •) Entwürfe S. 267 ff.

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Zweiter A b s c h n i t t .

Die Entwicklung außerhalb

Frankreichs.

H y p o t h e k a r e i n s c h r e i b u n g e n vorzulegen und die I m m o bilien zu b e z e i c h n e n , auf w e l c h e er H y p o t h e k a r r e c h t e zur S i c h e r u n g seiner F o r d e r u n g an Kapital, Zinsen und Kosten verlangt. D a s G e r i c h t hat nach der E n t s c h e i d u n g über die H a u p t s a c h e , nach A n h ö r u n g des S c h u l d n e r s , auch über diesen P u n k t zu e r k e n n e n , und dabei die H y p o t h e k a r r e c h t e auf so viele Immobilien zu b e s c h r ä n k e n , als unter B e r ü c k sichtigung des W e r t e s derselben und der allenfallsigen s c h o n darauf haftenden Privilegien und H y p o t h e k e n zur S i c h e r u n g des Kapitals, der Zinsen und Kosten erforderlich sind. Im Falle der Unzulänglichkeit der wirklichen I m m o bilien des S c h u l d n e r s e r m ä c h t i g t das G e r i c h t den G l ä u b i g e r , in der F o l g e S p e z i a l h y p o t h e k e n auf diejenigen Immobilien inskribieren zu lassen, w e l c h e der S c h u l d n e r künftig erwerben könnte." Die G e s e t z e n t w ü r f e samt den Motiven und dem Gutachten der R e g i e r u n g wurden durch den D r u c k veröffentlicht, um eine allseitige P r ü f u n g der in Aussicht g e n o m m e n e n Ä n d e r u n g e n und die E i n h o l u n g der Urteile von S a c h verständigen zu e r m ö g l i c h e n . 1 ) D a s Material, das in der F o l g e noch eine Mehrung durch zum T e i l s e h r s c h ä t z e n s w e r t e B e m e r k u n g e n pfälzischer B e amter wie auch durch m e h r oder w e n i g e r ausführliche E r ö r t e r u n g e n in j u r i s t i s c h e n F a c h s c h r i f t e n 2 ) erfuhr, wurde einer bei dem J u s t i z m i n i s t e r i u m g e b i l d e t e n K o m m i s s i o n überwiesen, ') Die bereits m e h r f a c h erwähnten „Entwürfe zu einem v e r b e s s e r t e n H y p o t h e k e n - und Z w a n g s v e r ä u ß e r u n g s g e s e t z für R h e i n b a y e r n " enthalten außer den d a s H y p o t h e k e n w e s e n betreffenden A k t e n s t ü c k e n auch v e r s c h i e d e n e wertvolle B e i t r ä g e zu einem v e r b e s s e r t e n Z w a n g s v e r ä u ß e r u n g s g e s e t z e (S. 271 ff.) und im A n h a n g eine U b e r s e t z u n g des auf das H y p o t h e k e n w e s e n sich b e z i e h e n d e n Teiles des Niederländischen G e s e t z b u c h s sowie einen der K r i t i s c h e n Zeitschrift für R e c h t s w i s s e n schaft und G e s e t z g e b u n g des A u s l a n d e s e n t n o m m e n e n A u s z u g a u s dem niederländischen G e s e t z über d a s H y p o t h e k e n w e s e n v o m 28. April 1834 (S. 515 ff.). 2

) Vgl. M i t t e r m a i e r

S. 457 ff.: F o e l i x

im A r c h i v für die zivilistische P r a x i s Bd. 18

in der R e v u e é t r a n g è r e J a h r g . III (1836) S. 77 ff.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1 .

155

der auch m e h r e r e durch langjährige A m t s ü b u n g mit den Gesetzen und Verhältnissen des Rheinkreises vertraute Mitglieder des obersten Gerichtshofs angehörten. Die Kommission arbeitete nach Sichtung und P r ü f u n g des Materials eine neue Gesetzesvorlage unter dem Titel „Entwurf eines Gesetzes, die V e r b e s s e r u n g des H y p o t h e k e n w e s e n s und die Sicherstellung des Immobiliareigentums betr." aus. Dieser Entwurf sah, was die gerichtliche Hypothek anbelangt, eine Ä n d e r u n g des seitherigen Rechtes in zweifacher Richtung vor. Er griff auch seinerseits den von dem Regierungsrate Kurz angeregten G e d a n k e n einer Spezialisierung auf, suchte ihn jedoch, da eine richterliche Festsetzung der zur Sicher u n g des Gläubigers erforderlichen Unterpfänder als ein zu kostspieliges und zu Weiterungen f ü h r e n d e s Verfahren erachtet wurde, in der Weise zu verwirklichen, daß dem Gläubiger anheimgestellt wurde, nach Erlaß des Urteils die Einschreib u n g der Hypothek auf bestimmte Immobilien zu erwirken. Gleichzeitig beschränkte der Entwurf im Interesse der Hintanhaltung einer wucherischen A u s b e u t u n g des Schuldners die Zulässigkeit der Einschreibung einer gerichtlichen Hypothek auf solche F o r d e r u n g e n , deren vor Gericht anerkannte oder durch richterlichen A u s s p r u c h festgesetzte S u m m e an Kapital, verfallenen Zinsen und Kosten wenigstens 60 Gulden beträgt. 1 ) ') Art. 42 und 71 des Entwurfs. Hinsichtlich der Beschränkung auf größere Forderungen, die auch bei der Ausgestaltung der deutschen Zwangshypothek eine Rolle spielte, bemerken die Motive des Entwürfe: „Für kleine Forderungen ist die gerichtliche Hypothek zu versagen. Häufig kommen solche Generalhypothekareinschreibungen für ganz geringe Beträge, oft nur von etlichen Gulden vor. Diese Klasse von Hypothekareinträgen aber trifft hauptsächlich der oben entwickelte Vorwurf wucherischer Zwecke. Auf der anderen Seite ist die Gefahr, daß der Gläubiger ohne weitere Nachsicht zur Exekution schreiten möchte, hier nicht so bedenklich, weil der Schuldner, wenn seine Lage nicht ohnehin ganz rettungslos, einen so geringen Betrag schon aufzutreiben imstande ist; ja es dürfte manchem heilsamer sein, desfalls mit Strenge zur Berichtigung der Schuld angehalten zu werden, als daß er durch Belastung seines Vermögens mit Generalhypothek wohl augenblicklich Ruhe erhält, sein Kredit aber gelähmt und sein Ruin in die Hände eines wucherischen Gläubigers g e g e b e n ist."

156

Zweiter Abschnitt.

D i e Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

Die P l e n a r v e r s a m m l u n g

der

pfälzischen

Regierung,

die

zur gutachtlichen Ä u ß e r u n g über den Entwurf der Ministerialk o m m i s s i o n a u f g e f o r d e r t w u r d e , s t i m m t e d e r in d e m vorgesehenen regte

nur

die

Forderungen

Regelung

der

gerichtlichen

Herabsetzung festgesetzten

der

petenzordnung

der

Nachteile

des Gewerbestandes

thek a u s g e s c h l o s s e n Nach wurde

Erkenntnisse worden

dem Eingange

das Reformwerk

des

von

zu

von

60

Gulden

der damaligen

Kom-

Friedensgerichte

der

und

einzuschreibenden

Mindestsumme nach

die

Hypothek

für die

auf 2 5 G u l d e n a n , d a a n d e r e n f a l l s

Entwürfe

gerichtlichen

zum Hypo-

wären.1) Gutachtens

zunächst

der

Kreisregierung

e i n i g e Z e i t bei Seite

gelegt,

') Art. 62, 67 Abs. 2 und 88 des dem B e r i c h t e des R e f e r e n t e n , Regierungsrat Alwens, beigefügten Entwurfs. D e r vom 8. Juni 1837 datierte B e r i c h t bringt u. a. eine statistische Ubersicht, die, z u n ä c h s t als Grundlage eines die Einrichtung von Hypothekenämtern nach Kantonen oder Gemeinden b e z w e c k e n d e n V o r s c h l a g s gedacht, zugleich die damalige Verbreitung der gerichtlichen Hypothek ersehen läßt. D i e s e Statistik beruht auf amtlichen E r h e b u n g e n und legt den D u r c h schnitt der für den größeren oder geringeren wirtschaftlichen V e r k e h r des R h e i n k r e i s e s b e s o n d e r s bedeutungsvollen J a h r e 1818, 1824, 1827, 1831 und 1836 z u g r u n d e : ihr E r g e b n i s ist f o l g e n d e s : Durchschnittszahl der Einschreibungen per Jahr

Bezirke:

Hiervon sind: Generaihypotheken

Spezialhypotheken Dabei wurder verpfändet:

gerichtliche

gesetzliche

Zahl

ganze Gütereinzelne komplexe Grundstücke

Zweibrücken .

1923

714

390

819

Kaiserslautern

1981

819

435

727

14

3858

Frankenthal

.

3306

1028

364

1914

5

13335

Landau .

.

3022

701

776

1545

1

8154

10232

3262

1965

5005

20

35410

.

10063

5227 Nach dieser statistischen T a b e l l e beträgt die Zahl der e i n g e s c h r i e benen gerichtlichen Hypotheken im ganzen Rheinkreise 31,88 % , d. i. nicht ganz ein Drittel aller Hypothekarinskriptionen. B e t r a c h t e t man die vier Bezirke des Rheinkreises für sich, so unterliegt der P r o z e n t satz erheblichen S c h w a n k u n g e n ; er b e r e c h n e t sich für Zweibrücken auf 3 7 , 1 3 % , für Kaiserslautern auf 41,34 °/o, für Frankenthal auf 31,09°/o und für Landau auf 23,19 %>.

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

157

hauptsächlich um deswillen, weil die v o r g e s c h l a g e n e H e r a b s e t z u n g oder A u f h e b u n g g e w i s s e r R e g i s t r i e r u n g s - und T r a n s s k r i p t i o n s g e b ü h r e n einen Ausfall in den S t a a t s e i n n a h m e n b e fürchten ließ. B e r e i t s im J a h r e 1839 wurden j e d o c h die Arbeiten wieder a u f g e n o m m e n , da nicht nur der Landtag, s o n dern auch der pfälzische Landrat auf F o r t f ü h r u n g der Reform drängte. 1 ) N u n m e h r wurde das A p p e l l a t i o n s g e r i c h t Z w e i b r ü c k e n mit der A b g a b e eines G u t a c h t e n s beauftragt. D e r Gerichtshof, der erst nach m e h r f a c h e n Hindernissen am 13., 14. und 15. April 1841 zu einer P l e n a r v e r s a m m l u n g z u s a m m e n t r e t e n konnte, n a h m b e z ü g l i c h der F r a g e der gerichtlichen H y p o thek eine von dem Entwürfe der Ministerialkommission und dem G u t a c h t e n der K r e i s r e g i e r u n g völlig a b w e i c h e n d e S t e l lung ein. E r lehnte sowohl die S p e z i a l i s i e r u n g der g e r i c h t lichen Hypothek als auch deren B e s c h r ä n k u n g auf g r ö ß e r e F o r d e r u n g e n ab, und zwar erstere, weil sie nur w e n i g V o r teile b r i n g e und ihre D u r c h f ü h r u n g mit zu g r o ß e n S c h w i e r i g keiten verbunden sei, letztere, weil sie den armen G l ä u b i g e r s c h l e c h t e r als den reichen Kapitalisten stelle. 2 ) Die K r e i s r e g i e r u n g ließ sich hierdurch von ihrer bisherigen Auffassung nicht a b b r i n g e n . Die unter dem Vorsitze des R e g i e r u n g s p r ä s i d e n t e n Fürst von W r e d e zur erneuten B e r a t u n g des E n t w u r f s g e b i l d e t e K o m m i s s i o n erklärte am 7. Juni 1842, daß in A n s e h u n g der gerichtlichen Hypothek bei d e m Entwürfe der Ministerialkommission zu beharren sei. Ja, die K o m m i s s i o n der K r e i s r e g i e r u n g g i n g s o g a r noch weiter. S i e b e s c h l o ß die A u s a r b e i t u n g eines neuerlichen E n t wurfs, der unter D u r c h f ü h r u n g des Prinzips der Publizität und der Spezialität o h n e zu tiefen Eingriff in das geltende Zivilrecht eine A n n ä h e r u n g an das H y p o t h e k e n g e s e t z der rechtsrheinischen K r e i s e anstrebte. Betreffs der R e g e l u n g der gerichtlichen H y p o t h e k in diesem neuen Entwurf einigte sich die K o m m i s s i o n weiter dahin, daß die H y p o t h e k nur ') Verhandl. d. Kamm. d. Abg. 1837 Prot. Bd. XIV S. 478 ff., Bd. XVIII S. 107; Verhandl. d. Kamm. d. Reichsräte 1837 Bd. IV S. 75 f., 154 i. ') Register der Beratschlagungen des Kgl. Appellationsgerichts der Pfalz von den Jahren 1837 bis 1846 S. 173 ff.

158

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb F r a n k r e i c h s .

mehr durch die E i n t r a g u n g der F o r d e r u n g im ' H y p o t h e k e n b u c h e , nicht s c h o n mit d e m Urteilserlaß entstehen, ferner daß nur auf G r u n d rechtskräftiger Urteile eine E i n t r a g u n g , auf G r u n d s o n s t i g e r Urteile d a g e g e n nur eine V o r m e r k u n g stattfinden solle. 1 ) D e r Entwurf, den der R e g i e r u n g s d i r e k t o r Alwens auf G r u n d der K o m m i s s i o n s b e s c h l ü s s e fertig stellte, fand, o b s c h o n er den hauptsächlichsten, g e g e n das pfälzische H y p o t h e k e n r e c h t bisher v o r g e b r a c h t e n B e s c h w e r d e n in a u s g i e b i g e m Maße R e c h n u n g trug, weder bei den pfälzischen G e richten noch bei den s o n s t i g e n s a c h k u n d i g e n Kreisen beifällige A u f n a h m e . Die K l a g e n über die Mängel der G e s e t z g e b u n g wurden hier als übertrieben und in der Erfahrung nicht b e g r ü n d e t bezeichnet, und g e r a d e diejenigen B e s o n d e r heiten, die bis dahin als w e s e n t l i c h e G e b r e c h e n angefochten worden waren, die stillschweigenden H y p o t h e k e n der Mündel und Ehefrauen und die g e n e r e l l e W i r k u n g der g e s e t z l i c h e n und gerichtlichen H y p o t h e k e n , fanden jetzt beredte Verteidiger. Infolge davon ruhte die A n g e l e g e n h e i t längere Zeit. Im J a h r e 1845 wurde der Entwurf, n a c h d e m er in Einzelheiten eine U m a r b e i t u n g erfahren hatte, n o c h m a l s einer aus Ministerialbeamten und Mitgliedern des pfälzischen K a s s a t i o n s hofs gebildeten K o m m i s s i o n vorgelegt, die nach e i n g e h e n d e n B e r a t u n g e n gleichfalls zu d e m E r g e b n i s s e g e l a n g t e , daß die H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g der Pfalz einer U m g e s t a l t u n g nicht bedürfe, und daß i n s b e s o n d e r e auch zur A u f h e b u n g der stills c h w e i g e n d e n H y p o t h e k e n und zur B e s e i t i g u n g der G e n e r a l h y p o t h e k e n kein g e n ü g e n d e r G r u n d vorliege. B e i d i e s e m S t a n d e der D i n g e v e r m o c h t e die R e g i e r u n g auf den von ihr w ä h r e n d eines Z e i t r a u m s von 12 J a h r e n verfolgten R e f o r m v e r s u c h e n nicht länger zu b e h a r r e n . E i n e von E r f o l g g e k r ö n t e R e f o r m , die sich j e d o c h in sehr b e s c h e i d e n e n G r e n z e n hielt, erfuhr das pfälzische H y p o t h e k e n r e c h t E n d e der s e c h z i g e r J a h r e des vorigen J a h r h u n d e r t s . Am 12. D e z e m b e r 1867 brachte die S t a a t s r e g i e r u n g bei der ') Art. 27, 28, 30, 36 und 70.

2. Kapitel.

D i e d e u t s c h . Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§1.

159

K a m m e r der Abgeordneten einen Entwurf ein, der mit m e h r fachen Ä n d e r u n g e n am 16. Mai 1868 als Gesetz, die A b ä n d e r u n g einiger B e s t i m m u n g e n des in der Pfalz geltenden Zivilg e s e t z b u c h s über Privilegien und Hypotheken betreffend, die königliche Sanktion erlangte. 1 ) Das Gesetz beschäftigte sich mit der gerichtlichen Hypothek ü b e r h a u p t nicht; es beschränkte sich darauf, die Subrogation der Gläubiger in die gesetzliche Hypothek der Ehefrau der Einschreibung zu unterwerfen und die V e r j ä h r u n g s b e s t i m m u n g des Art. 2180 Abs. 3 des C. civ. abzuändern. Auch die am 1. Juli 1870 in der Rheinpfalz in Kraft g e tretene bayerische bürgerliche P r o z e ß o r d n u n g vom 29. April 1869 2 ) ließ die gerichtliche Hypothek völlig u n b e r ü h r t . Sie äußerte nur insofern einen gewissen Einfluß auf die Institution, als durch Art. 553 ff. das aus dem g e m e i n e n Mandatsprozeß ü b e r n o m m e n e , auf F o r d e r u n g e n im Höchstbetrage von 150 Gulden beschränkte Verfahren mittels bedingter Zahlungsbefehle in das pfälzische Recht neu eingeführt w u r d e . Die Frage, ob der auf Grund des Zahlungsbefehls nach Ablauf der Zahlungsfrist g e m ä ß Art. 561 erlassene Vollstrekk u n g s b e s c h l u ß die gerichtliche Hypothek b e g r ü n d e t e , war in der Theorie bestritten, 3 ) obschon der Umstand, daß d e m Volls t r e c k u n g s b e s c h l u ß allgemein die B e d e u t u n g eines rechtskräftigen Versäumnisurteils beigelegt wurde, 4 ) deren B e j a h u n g ') V g l . Verh. d. Kamm. d. A b g . 1866/68 Beil. Beil. Bd. IV S. 128 f. S. 505 f.; Sten. Ber. Bd. S. 101 ff. S. 113; Bd. IV S. 230, S. 233 f.; Verh. 1867/68 Beil. Bd. IV S. 35 ff., 77 ff., 80 ff.; Prot.

Bd. III S. 293 ff. S. 457 ff. ; II S. 285, S. 387; Bd. III d. K a m m , der R e i c h s r . Bd. V S. 180 ff.

D a s G e s e t z ist v e r ö f f e n t l i c h t im G e s e t z b l a t t e für d a s K ö n i g r e i c h B a y e r n 1866/69 S. 609 ff. und im K r e i s a m t s b l a t t e der Pfalz 1868 S. 1026 ff. 2 ) P r o z e ß o r d n u n g in b ü r g e r l i c h e n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n für d a s Königreich Bayern. A m t l i c h e A u s g a b e . M ü n c h e n 1869. V g l . a u c h G e s e t z v o m 29. April 1869, die E i n f ü h r u n g einer P r o z e ß o r d n u n g in b ü r g e r l i c h e n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n für d a s K ö n i g r e i c h B a y e r n betreffend. A m t l i c h e A u s g a b e . M ü n c h e n 1869. 8 ) D i e F r a g e wurde bejaht v o n P e t e r s e n in der Zeitschr. für franz. Zivilrecht Bd. 12 S. 402 f. und v o n W e r n z , e b e n d a Bd. 12 S . 4 0 3 * ; in v e r n e i n e n d e m S i n n e äußerte s i c h Z o e l l e r e b e n d a Bd. 12 S. 126 f. V g l . ferner die A u s f ü h r u n g e n v o n D a v i d e b e n d a Bd. 11 S. 526 f. 4 ) W e r n z , K o m m e n t a r zur P r o z e ß o r d n u n g in b ü r g e r l i c h e n R e c h t s streitigkeiten für d a s K ö n i g r e i c h Bayern, M ü n c h e n 1871/72 Abt. I S. 523

160

Zweiter A b s c h n i t t .

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b

Frankreichs.

erforderte. In der P r a x i s spielte die F r a g e kejine weitere Rolle, da von d e m Verfahren mittels b e d i n g t e r Z a h l u n g s befehle in dem linksrheinischen Gebietsteile B a y e r n s fast kein G e b r a u c h g e m a c h t wurde.

Rheinhessen.

c)

Die R e g i e r u n g der G r o ß h e r z o g t u m s H e s s e n sah sich a n g e s i c h t s der V e r s c h i e d e n h e i t der G e s e t z g e b u n g , die in den einzelnen Gebietsteilen bestand, veranlaßt, die S t e l l u n g der E i n h e i m i s c h e n wie der L a n d e s f r e m d e n in den einzelnen R e c h t s g e b i e t e n näher zu r e g e l n . D i e s e m Z w e c k e diente unter a n d e r e m eine V e r o r d n u n g v o m 21. Juni 1817, w e l c h e die auf d e m linken Rheinufer rücksichtlich der F r e m d e n b e s t e h e n d e n G e s e t z e , sowie die W i r k u n g ausländischer G e r i c h t e , Kontrakte und Urteile im G r o ß h e r z o g t u m zum G e g e n s t a n d hatte 1 ) und auch A n o r d n u n g e n darüber traf, unter w e l c h e n U m s t ä n d e n in der linksrheinischen P r o v i n z Urteile, die nicht in R h e i n h e s s e n gefällt worden waren, eine gerichtliche H y p o t h e k sollten begründen k ö n n e n / ) E i n e zufriedenstellende L ö s u n g ließ sich j e d o c h bei den vielen Unzuträglichkeiten, w e l c h e die V e r s c h i e d e n h e i t der G e s e t z g e b u n g i n s b e s o n d e r e für den nicht unbeträchtlichen V e r k e h r der einzelnen Landesteile unter einander im G e f o l g e hatte, auf d i e s e m W e g e nicht erzielen. Kein Wunder, daß nach Einführung der landständischen V e r f a s s u n g im J a h r e 1820 gleich der erste L a n d t a g dem V e r l a n g e n nach einer v e r b e s s e r t e n , das g a n z e S t a a t s g e b i e t u m f a s s e n d e n H y p o t h e k e n g e s e t z g e b u n g Ausdruck verlieh. 3 ) Der Landtagsabschied v o m 8. Juli 1821 stellte auch in § 28 die V o r l a g e eines d e m e n t s p r e c h e n d e n G e s e t z e n t w u r f s in A u s s i c h t ; allein es verstrich, Note 2 zu Art. 5 6 4 ; G . S c h m i t t ,

D e r b a y e r i s c h e Zivilprozeß,

Bamberg

1870/72 B d . II S. 5 3 3 N o t e 26. *) A r c h i v nungen, unter

der

großherzoglich-hessischen

Leitung

Gesetze

und

Verord-

der Ministerien h r s g . , D a r m s t a d t 1834/39 B d . II

S. 401 ff. ») V g l . §§ 8, 15 der s

) Lippold,

hessen,

in

Das

Puchelt,

Verordnung. PrivilegienDas

und

Hypothekenrecht

Rheinisch-französische

H y p o t h e k e n r e c h t , L e i p z i g 1876, II. A b t e i l u n g S. 224 ff.

in R h e i n -

Privilegien-

und

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets.

§ 1.

161

wiewohl fast auf j e d e m der folgenden L a n d t a g e das B e d ü r f n i s nach einer Ä n d e r u n g des geltenden H y p o t h e k e n r e c h t s zur S p r a c h e g e b r a c h t wurde, ein J a h r um das a n d e r e , o h n e daß die Z u s a g e in Erfüllung g i n g . 1 ) D a s B e d e n k e n , ob es wirklich tunlich sei, dem in Art. 103 der V e r f a s s u n g a n g e k ü n d i g t e n Zivilgesetzbuch ein n e u e s H y p o t h e k e n g e s e t z v o r a n g e h e n zu lassen, wie auch die s c h w e r zu b e s e i t i g e n d e n Hindernisse, w e l c h e die geplante Einheitlichkeit der H y p o t h e k e n o r d n u n g für die v e r s c h i e d e n e n R e c h t s g e b i e t e darbot, b e s t i m m t e n die R e g i e r u n g i m m e r wieder, die V o r l e g u n g des v e r s p r o c h e n e n Entwurfs zu v e r z ö g e r n . In Fluß kam die R e f o r m b e w e g u n g erst im J a h r e 1830. 2 ) Am 29. O k t o b e r dieses J a h r e s wurde ein die S i c h e r h e i t des G r u n d e i g e n t u m s betreffendes G e s e t z e r l a s s e n , das die G r u n d lage für die N e u o r d n u n g des P f a n d r e c h t s bilden sollte. 3 ) Im A n s c h l u ß an dieses G e s e t z arbeitete im J a h r e 1832 der g e h e i m e Staatsrat E i g e n b r o d t im Auftrage der g r o ß h e r z o g l i c h e n R e g i e r u n g auch einen das H y p o t h e k e n w e s e n betreffenden G e s e t z e n t w u r f aus, der b e s t i m m t sein sollte, d e m L a n d e ein einheitliches H y p o t h e k e n r e c h t zu g e b e n . D i e s e r aus 3 1 9 Artikeln b e s t e h e n d e G e s e t z e n t w u r f 4 ) knüpfte an das H y p o t h e k e n s y s t e m des C o d e civil an, brachte j e d o c h auch eine Reihe d e u t s c h r e c h t l i c h e r G e d a n k e n zur A u f n a h m e , unter denen sich b e s o n d e r s die V e r l e g u n g der E n t s t e h u n g der H y p o t h e k auf den Zeitpunkt der E i n s c h r e i b u n g in das H y p o t h e k e n b u c h befand. 5 ) Die gerichtliche Hypothek, die eine ') B a u r , Alphabetisches Repertoriutn über die Verhandlungen der zehn ersten Ständeversammlungen des Großherzogtums Hessen, von den Jahren 1820—1847, Darmstadt 1848 S. 339 ff. ' ) Vgl. auch M ü l l e r , Das Pfandrecht nach dem großherzoglichhessischen Gesetze vom 15. September 1858, Darmstadt 1871 S. 17 ff. 8 ) Vgl. M ü l l e r , Die Ingrossation des Grundeigentums nach dem großherzoglich-hessischen Gesetze vom 21. Februar 1852, Darmstadt 1855 S. 13 ff. 4 ) Der Titel des Gesetzentwurfs lautete: „Entwurf eines Gesetzes über die Hypothek und die übrigen Vorzugsrechte der Gläubiger, bestimmt, dem Großherzoglichen Staatsrat zur Prüfung und endlichen Redaktion übergeben zu werden, Darmstadt 1832". 8 ) Art. 15 Abs. 2 und 3 des Entwurfs. S c h a n z , Zwangshypothek.

11

162

Zweiter Abschnitt. Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

besondere Einrichtung Rheinhessens bildete und den rechtsrheinischen Provinzen Oberhessen und Starkeriburg f r e m d war, fand sich in d e m Entwürfe nicht vor. Vergeblich sucht man in den dem Entwürfe b e i g e g e b e n e n Motiven, g e n a n n t Andeutungen, 1 ) nach einer tiefer g e h e n d e n B e g r ü n d u n g für die Nichtaufnahme der gerichtlichen H y p o t h e k ; mit der kurzen B e m e r k u n g , daß „die praktischen Folgen dieses Rechtsinstituts als nachteilig für die Gläubiger im Ganzen und als fürchterlich für den Schuldner erscheinen" w u r d e die Stellungnahme des Entwurfs in dieser Frage zu rechtfertigen versucht. 2 ) Der Eigenbrodtsche Entwurf w u r d e zunächst den bestehenden Vorschriften g e m ä ß am 16. N o v e m b e r 1832 dem Geheimen Staatsrate vorgelegt. Dieser erklärte sich mit den allgemeinen Prinzipien des Entwurfs d u r c h a u s einverstanden, nahm auch an d e m Fehlen der gerichtlichen Hypothek keinen weiteren Anstoß und sah nur einige wenige Ä n d e r u n g e n von m e h r u n t e r g e o r d n e t e r B e d e u t u n g vor. 3 ) Den Landständen g i n g der Entwurf am 5. Januar 1836 zu. 4 ) Doch kam es hier zu keiner A b s t i m m u n g , da die Staatsregierung einem von den vereinigten Ausschüssen beider K a m m e r n geäußerten Wunsche entsprechend im Jahre 1838 die Z u r ü c k n a h m e des Entwurfs verfügte. Der G r u n d für diese M a ß n a h m e lag darin, daß man einerseits die Fertigstellung der für die A n n a h m e des Entwurfs für erforderlich erachteten G r u n d b ü c h e r abwarten wollte, andererseits aber auch das baldige Z u s t a n d e k o m m e n eines B ü r g e r ') Die Motive bildeten ein separat erschienenes, 49 Seiten umfassendes Schriftchen, dessen vollständiger Titel lautete: „ A n d e u t u n g e n zu dem Entwurf eines G e s e t z e s über die Hypothek und die übrigen Vorzugsrechte der Gläubiger, Darmstadt 1832". 2 ) Andeutungen S. 15 f. 8 ) Der Entwurf in der Fassung der Beschlüsse des Staatsrats g e langte zum Abdruck in der Beilage Nr. 347 zum 103. Protokoll. 4 ) Bei der Vorlage des Entwurfs an die Landstände hielt der Geheime Staatsrat Dr. Knapp eine erläuternde Ansprache (abgedruckt in Beilage 346 zum 103. Protokoll), die jedoch auch nur konstatierte, daß der Entwurf die in Rheinhessen aus Urteilen entspringenden Hypotheken nicht aufgenommen habe.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

163

liehen G e s e t z b u c h s für das G r o ß h e r z o g t u m als g e s i c h e r t erachtete. T a t s ä c h l i c h m a c h t e n auch nach der Z u r ü c k z i e h u n g des E i g e n b r o d t s c h e n G e s e t z e n t w u r f s die Arbeiten für die E i n richtung der G r u n d b ü c h e r wie für die Redaktion des neuen Z i v i l g e s e t z b u c h s erfreuliche Fortschritte. N o c h im J a h r e 1847 durfte man mit der baldigen Einführung eines neuen b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s r e c h n e n , 1 ) da brach das Revolutionsj a h r 1848 herein und m a c h t e alle Hoffnungen zunichte. Durch ein Edikt v o m 6. März dieses J a h r e s wurden der P r o v i n z R h e i n h e s s e n ihre Institutionen und G e s e t z e bis zur E i n f ü h r u n g einer a l l g e m e i n e n deutschen G e s e t z g e b u n g garantiert. 2 ) Damit a b e r war der G e d a n k e einer das g a n z e S t a a t s g e b i e t u m fassenden Kodifikation zu G r a b e g e t r a g e n . D a s legislative S t r e b e n der F o l g e z e i t g i n g n u n m e h r dahin, den zum T e i l veralteten, zum Teil mangelhaften R e c h t s zustand auf d e m G e b i e t e des H y p o t h e k e n w e s e n s in den rechts- und linksrheinischen Gebietsteilen g e s o n d e r t einer B e s s e r u n g zuzuführen. D e n A n f a n g m a c h t e n die beiden älteren, diesrheinischen P r o v i n z e n . D u r c h ein G e s e t z v o m 2 ! . F e b r u a r 1852 wurden für S t a r k e n b u r g und O b e r h e s s e n die bisherigen Vorschriften ü b e r die E r w e r b u n g des G r u n d e i g e n t u m s und die b e s o n d e r e n rechtlichen F o l g e n der E i n t r a g u n g eines Erwerbstitels im G r u n d b u c h ( I n g r o s s a t i o n ) in u m f a s s e n d e r W e i s e umgestaltet und dabei auch das d e u t s c h - r e c h t l i c h e Institut der gerichtlichen Auflassung zu einer s e i n e m Z w e c k e a n g e m e s s e n e n Im Jahre 1846 wurde den Ständen der E n t w u r f der ersten Abteilung des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Großherzogtum Hessen unterbreitet, welcher die Beurkundung des Personenstandes, das Eherecht, das Elternrecht und das Voimundschaftsrecht umfaßte. Der Entwurf ist abgedruckt in den Verhandlungen der zweiten Kammer des Großherzogtums Hessen im Jahre 1844/46, Beil. Bd. III Nr. 228. — Vgl. auch V o r t r a g des Ministerialrats Breidenbach bei Übergabe des Entwurfs, abgedruckt a. a. O. Beil. Bd. III Nr. 227 ; M o t i v e zum hessischen Entwurf, abgedruckt a. a. 0 . Beil. Bd. III Nr. 229; B e r i c h t des Ausschusses beider Kammern zur Begutachtung des Entwurfs, abgedruckt a. a. O. Beil. Bd. IV Nr. 230. 2

) M ü l l e r , Pfandrecht S. 20. 11*

164

Zweiter Abschnitt.

D i e Entwicklung außerhalb Frankreichs.

B e d e u t u n g erhoben. 1 ) Mit diesem sog. Ingrossationsgesetze war die G r u n d l a g e für das spätere P f a n d g e s e t z vom 15. September 1858 geschaffen, das eine Reorganisation auf der G r u n d l a g e der Prinzipien der Öffentlichkeit und der Spezialität brachte. 2 ) In der F r a g e der B e g r ü n d u n g der Hypothek stellte sich das P f a n d g e s e t z im wesentlichen auf den Standpunkt des Eigenbrodtschen E n t w u r f s ; es anerkannte nur Hypothektitel, als welche Gesetz, Vertrag und letztwillige V e r f ü g u n g e n , nicht aber Urteile zugelassen waren. 3 ) In der Provinz Rheinhessen w u r d e die Reform des H y p o t h e k e n w e s e n s erst wieder im Jahre 1869 in die Wege g e leitet. Auf dem 19. Landtage b e g e h r t e n die Stände des G r o ß h e r z o g t u m s in einem auf den Antrag des A b g e o r d n e t e n Dumont gefaßten Beschlüsse beider K a m m e r n die V o r l e g u n g eines Gesetzentwurfs, der in N a c h a h m u n g des französischen Gesetzes vom 23. März 1855 und unter Berücksichtigung der im übrigen Staatsgebiete hinsichtlich der G r u n d b ü c h e r und ihrer F o r t f ü h r u n g erlassenen Gesetze und V e r o r d n u n g e n eine B e s s e r u n g der rheinischen G e s e t z g e b u n g über die Übertrag u n g des G r u n d e i g e n t u m s und das H y p o t h e k e n w e s e n erstrebte. Diesem Beschluß e n t s p r e c h e n d teilte die Staatsr e g i e r u n g am 29. N o v e m b e r 1869 einen u m f a s s e n d e n Gesetzentwurf, betreffend die E r w e r b u n g des G r u n d e i g e n t u m s und verschiedener a n d e r e r Rechte an Liegenschaften sowie das D a s h e s s i s c h e G e s e t z v o m 21. Februar 1852 hat eine sehr g u t e d o g m a t i s c h e Bearbeitung erfahren durch die s c h o n angeführte Schrift v o n M ü l l e r „Die Ingrossation d e s G r u n d e i g e n t u m s n a c h d e m g r o ß h e r z o g l i c h - h e s s i s c h e n G e s e t z e v o m 21. Februar 1852 in betreff der Erwerbung des G r u n d e i g e n t u m s und der b e s o n d e r e n rechtlichen F o l g e n d e s Eintrags e i n e s Erwerbtitels in d e m Grundbuche mit v e r g l e i c h e n d e r Rücksicht auf g e m e i n e s d e u t s c h e s Zivilrecht, Darmstadt 1855". 2 ) Eine treffliche Erläuterung d i e s e s G e s e t z e s bietet das bereits mehrfach a n g e z o g e n e B u c h v o n M ü l l e r : „ D a s Pfandrecht nach d e m g r o ß h e r z o g l i c h - h e s s i s c h e n G e s e t z e v o m 15. S e p t e m b e r 1858, D a r m stadt 1871". 8 ) Art. 14 d e s P f a n d g e s e t z e s . W e g e n d e s A u s s c h l u s s e s der g e r i c h t lichen Hypothektitel v g l . n o c h i n s b e s o n d e r e : Müller, Pfandrecht S. 89 Anm. 1 und S. 98 Anm. 6.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets.

§1.

165

Hypothekenwesen in der Provinz Rheinhessen, nebst Motiven zur ständischen Beratung und Beschlußfassung mit. 1 ) In dem Entwürfe 2 ) war die gerichtliche Hypothek gleichfalls und zwar ohne jeglichen Ersatz gestrichen. 3 ) Der Art. 98 Abs. 1 besagte: „Die Bestimmungen des Gesetzes (Art. 2116 und 2123 BGB.), wonach Hypotheken aus Urteilen der Gerichte oder gerichtlichen Akten entspringen, sind aufgehoben." Der Entwurf wurde im Ausschusse der zweiten Kammer einer eingehenden Beratung unterzogen. Der Berichterstatter, Abgeordneter Becker, einer der gründlichsten Kenner des französischen Rechtes, konnte sich mit der vollständigen und unbedingten Beseitigung der gerichtlichen Hypothek nicht befreunden. Er beleuchtete in ausführlicher Begründung die aus der Abschaffung der gerichtlichen Hypothek hervorgehenden Mängel sowie die Unzulänglichkeit und Undurchführbarkeit etwaiger Ersatzmittel, insbesondere des Instituts der Immobiliaropposition. Demgemäß empfahl Becker eine Modifikation der bisher geltenden Vorschriften in der Weise, daß als Entstehungsquelle der gerichtlichen Hypothek nur mehr vollstreckbare, eine liquide Kondemnation aussprechende Urteile gelten und die Unterpfänder speziell und grundbuchmäßig auf Immobilien, die bereits auf den Namen des Schuldners eingetragen sind, eingeschrieben werden. Sein Antrag ging dahin, den ersten Absatz des Art. 98 zu streichen und an dessen Stelle folgende Bestimmungen anzunehmen : „Die gerichtliche Hypothek entspringt: a) aus jedem in der Provinz Rheinhessen erlassenen oder in Rheinhessen vollziehbar erklärten Urteil, welches die Verurteilung zu einer bestimmten Geldsumme ausspricht, mit Ausnahme der in Gemäßheit des Art. 7 BGB. erlassenen Urteile; ») Beilage Nr. 317 zum 58. Protokoll vom 1. Dezember 1869. ) Beilage Nr. 318 zum 58. Protokoll vom 1. Dezember 1869. ") Die Gründe für diese Maßnahme sind in den Motiven zu dem Entwurf eingehend dargelegt. Vgl. Beilage Nr. 319 zum 58. Protokoll v o m 1. Dezember 1869 S. 25 und S. 4 4 - 5 0 . 2

166

Zweiter A b s c h n i t t .

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

b) aus schiedsrichterlichen Urteilen, wenn sie nach Vorschrift des Art. 1020 B P O . vollziehbar erklärt worden sind; c) aus den Kosten-Exekutorien, welche von Bezirksgerichts-Präsidenten in Gemäßheit der Verordnung vom 27. August 1827 Art. 26 und 27 oder der Verordnung vom 26. November 1841 erlassen worden. Dieser Hypothekentitel erstreckt sich zwar auf das dermalige und das künftige Immobiliarvermögen des Schuldners, allein kraft desselben kann eine Einschreibung gültig nur auf Liegenschaften vorgenommen werden, welche zur Zeit der Einschreibung schon im Grundbuche, bzw. in dem Mutationsverzeichnisse auf den Namen des Schuldners eingetragen sind. Dieselben sind in dem Einschreibungsgesuche (Art. 2148 B G B . ) speziell und grundbuchmäßig zu bezeichnen. Eine in dem Urteile aus Billigkeitsgründen bewilligte Zahlungsfrist (Art. 1244 B G B . , 122 B P O . ) steht der Einschreibung nicht entgegen. Bei Verurteilung zum Früchte- oder Schadensersatz oder zu andern, noch zu liquidierenden Leistungen können die Gerichte eine Geldsumme bestimmen, bis zu welcher die Einschreibung genommen werden darf." Diesem Antrage stimmten jedoch nur die beiden anderen rheinhessischen Mitglieder des Ausschusses bei. Die Majorität dagegen sprach sich für die Regierungsvorlage aus und erklärte nur eventuell, falls die gerichtliche Hypothek nicht ganz beseitigt werden sollte, dem Antrage der Minorität beitreten zu wollen. 1 ) Eine weitere Verhandlung über den Entwurf fand nicht mehr statt. Die Umgestaltung der politischen Verhältnisse im Jahr 1870 und die Ausdehnung der Kompetenz des Reiches auf das gesamte bürgerliche Recht entzogen der Absicht, den Entwurf zum Gesetze zu erheben, jede Aussicht auf Verwirklichung. ») B e i l a g e Nr. 4 2 4 z u m 83. P r o t o k o l l .

S. 153 ff.

2. Kapitel.

Die d e u t s c h . L ä n d e r d. franz. R e c h t s g e b i e t s

§1.

167

d) Baden. D a s G r o ß h e r z o g t u m B a d e n n a h m unter den d e u t s c h e n Ländern französischen R e c h t e s von A n f a n g an eine S o n d e r stellung ein. D e r C o d e civil war hier nicht unmittelbar, s o n d e r n in etwas erweiterter und veränderter Gestalt als B a d i s c h e s L a n d r e c h t ü b e r n o m m e n . A u ß e r d e m hatte — und das konnte für die E n t w i c k l u n g der gerichtlichen Hypothek nicht o h n e Einfluß bleiben — das f r a n z ö s i s c h e Zivilprozeßrecht in B a d e n niemals E i n g a n g gefunden. 1 ) D a s am 1. J a n u a r 1810 in Kraft g e t r e t e n e B a d i s c h e L a n d r e c h t enthielt die gerichtliche Hypothek nicht. Das zweite Einführungsedikt vorn 22. D e z e m b e r 1 8 0 9 2 ) nahm in Art. 26 Abs. 3 das richterliche Unterpfandrecht, wie die h y p o thèque judiciaire des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s g e n a n n t wurde, ausdrücklich aus. D i e s g e s c h a h offensichtlich in A n l e h n u n g an das bisherige Recht, d e m ein der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k e n t s p r e c h e n d e s G e b i l d e völlig fremd war. 3 ) Der Ausschluß der gerichtlichen Hypothek währte j e d o c h nicht lange. K a u m war ein J a h r verstrichen, da führte eine landesherrliche V e r o r d n u n g vom 8. Mai 1811 die gerichtliche H y p o t h e k ein. Die G r ü n d e für diese M a ß n a h m e sind nicht weiter b e k a n n t ; Staatsrat B r a u e r , der b e r ü h m t e K o m m e n t a t o r des B a d i s c h e n L a n d r e c h t s , der übrigens, wie n e b e n b e i e r w ä h n t sein m a g , der neuen E i n r i c h t u n g des richterlichen U n t e r p f a n d r e c h t s k e i n e s w e g s g e n e i g t war, leitete die Notwendigkeit der E i n ') Die e r s t e einheitliche, Zivilprozeßordnung

die

vielen

Partikularrechte

war die O b e r g e r i c h t s o r d n u n g

von

ersetzende

1803,

die

sich

trotz ihrer U n z u l ä n g l i c h k e i t bis zur Einführung der b ü r g e r l i c h e n P r o z e ß ordnung

von

1831

behauptete.

Die P r o z e ß o r d n u n g

von

1831

wurde

b e r e i t s n a c h z w a n z i g J a h r e n d u r c h die P r o z e ß o r d n u n g v o n 1851 e r s e t z t , an d e r e n Stelle dann die u n t e r B e n ü t z u n g des H a n n o v e r s c h e n Entwurfs e r s t e r L e s u n g a u s g e a r b e i t e t e Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g v o m 28. M ä r z 1864 trat. 2

) R e g B l . 1809 Nr. LIII S. 502.

8

; Die

wohl

dem

weisungsbefehle längst

abgeschafft

zweifellos

nichts

zu

gemeinen

Rechte

entstammenden

der früheren G e s e t z g e b u n g , waren, tun.

hatten

mit

der

sog.

die ü b r i g e n s

gerichtlichen

Hypothek

Vgl. V e r h . d. S t ä n d e v e r s . d. Großh. B a d e n

1854, P r o t . d. II. K a m m e r u. d e r e n B e i l a g e n , V. Beil. H. S. 193. 4

Eindamals

) R e g . Bl. 1811 Nr. XIII S. 53.

168

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t w i c k l u n g außerhalb F r a n k r e i c h s .

f ü h r u n g aus d e m damaligen vielfachen Verkehre zwischen b a d i s c h e n u n d f r a n z ö s i s c h e n U n t e r t a n e n ab. 1 ) Die e i n z e l n e n V o r s c h r i f t e n ü b e r g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k g e w ä h r e n kein b e s o n d e r e s I n t e r e s s e , da sie wörtlich d e m f r a n z ö s i s c h e n Zivilg e s e t z b u c h e n t n o m m e n w a r e n . B e m e r k e n s w e r t ist n u r d e r in d a s L a n d r e c h t e i n g e f ü g t e S a t z 2 2 1 8 a Ziff. 4, d e r in A b w e i c h u n g v o n d e r v o m C o d e civil a u f g e s t e l l t e n R a n g o r d n u n g d e r G l ä u b i g e r z w i s c h e n die in d e r dritten K l a s s e z u m Z u g e g e l a n g e n d e n V o r z u g s - u n d U n t e r p f a n d s g l ä u b i g e r u n d die in die f ü n f t e Klasse v e r s e t z t e n H a n d s c h r i f t s g l ä u b i g e r als vierte Klasse die nicht e i n g e t r a g e n e n V o r z u g s - u n d P f a n d g l ä u b i g e r einschob. Die A n w e n d b a r k e i t d i e s e r B e s t i m m u n g auf d a s richterliche U n t e r p f a n d hat m e r k w ü r d i g e r w e i s e z u Z w e i f e l n Anlaß g e g e b e n ; j e d o c h w a r d e r r i c h t i g e Sinn d e r G e s e t z e s stelle o f f e n b a r d e r , d a ß a n d e r s wie im f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e d a s nicht e i n g e t r a g e n e r i c h t e r l i c h e U n t e r p f a n d , o b w o h l n a c h d e n e i n g e t r a g e n e n U n t e r p f ä n d e r n , d o c h n o c h vor d e n H a n d s c h r i f t s g l ä u b i g e r n in eine v o r z ü g l i c h e Klasse kam. 2 ) D a s richterliche U n t e r p f a n d b ü r g e r t e sich in d e r F o l g e zeit r a s c h ein u n d g e w a n n schließlich eine A u s d e h n u n g , wie sie in d e n ü b r i g e n L ä n d e r n d e s f r a n z ö s i s c h e n R e c h t e s nicht a n z u t r e f f e n w a r . S c h u l d hieran w a r d a s in d e r b a d i s c h e n Prozeßordnung vorgesehene, in F r a n k r e i c h unbekannte s o g . b e d i n g t e M a n d a t s v e r f a h r e n , d a s in s e i n e m , d e m Vollstreckungsbefehle der deutschen Zivilprozeßordnung entsprechenden Liquiderkenntnis einen b e q u e m und rasch zu e r w i r k e n d e n , d a s r i c h t e r l i c h e U n t e r p f a n d b e g r ü n d e n d e n Titel bot. 3 ) ') B r a u e r , E r l ä u t e r u n g e n über den C o d e N a p o l é o n , Karlsruhe 1809 ff., Bd. IV S. 179, Erl. z. LR. S. 2123. 2 ) V g l . die V e r o r d n u n g und R e c h t s b e l e h r u n g v o m 28 D e z e m b e r 1811 (RegBl. 1812 Nr. II), Brauer a. a. 0 . Bd. IV S. 178 f. und Bd. VI. S. 781 f., ferner den A u f s a t z v o n B a y e r „ V o n d e m r i c h t e r l i c h e n Unterpfand" im Arch. f. R e c h t s p f l e g e u. G e s e t z g e b u n g im Großh. B a d e n Bd. II (1832) S. 14ff. s o w i e die a n o n y m e r s c h i e n e n e A b h a n d l u n g „Beitrag zur B e r i c h t i g u n g der F r a g e : Ob und w i e d a s nicht e i n g e t r a g e n e richterliche U n t e r p f a n d s r e c h t V o r r a n g in vierter G a n t o r d n u n g wirke?" in der n ä m l i c h e n Zeitschrift Bd. II S. 410 ff. 8 ) N a c h der Statistik für die Jahre 1840/43 b e l i e f e n s i c h die b e d i n g t e n Z a h l u n g s b e f e h l e im D u r c h s c h n i t t auf e t w a 130000 im Jahre;

2. Kapitel.

Die d e u t s c h . L ä n d e r d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§ 1.

169

Im J a h r e 1839 wurde zum ersten Male eine R e f o r m der H y p o t h e k e n o r d n u n g in die W e g e geleitet, n a c h d e m bereits auf v e r s c h i e d e n e n L a n d t a g e n , b e s o n d e r s auf d e m von 1831, eine wesentliche Ä n d e r u n g der H y p o t h e k e n b e w a h r u n g ohne Erfolg a n g e r e g t worden war. D u r c h E n t s c h l i e ß u n g des g r o ß h e r z o g l i c h e n J u s t i z m i n i s t e r i u m s v o m 11. O k t o b e r 1839 wurden den G e r i c h t e n zwei F r a g e n zur gutachtlichen Ä u ß e r u n g vorg e l e g t . Die eine dieser F r a g e n betraf die gerichtliche Hypothek und lautete dahin, ob die B e i b e h a l t u n g der richterlichen Unterpfänder überhaupt und i n s b e s o n d e r e mit der Wirkung, daß sie alle g e g e n w ä r t i g e n und künftigen L i e g e n s c h a f t e n des S c h u l d n e r s ergreifen, rätlich e r s c h e i n e , oder ob der L a n d rechtssatz 2 1 2 3 aufzuheben, bzw. zu modifizieren sei. In dem beigefügten V o r t r a g e des Ministerialreferenten war hierzu b e merkt, daß das richterliche Unterpfand als mit R e c h t s p r i n zipien in W i d e r s p r u c h stehend und auch d e m Z w e c k e nicht e n t s p r e c h e n d schlechthin zur A u f h e b u n g g e e i g n e t , zum mindesten aber als wesentlicher Modifikationen bedürftig e r s c h e i n e . Die Gutachten der G e r i c h t e fielen v e r s c h i e d e n aus, sprachen sich j e d o c h in der Mehrzahl für teilweise A b ä n d e r u n g des bisherigen R e c h t e s aus. Die immerhin v o r h a n d e n e n Mein u n g s v e r s c h i e d e n h e i t e n b e s t i m m t e n schließlich die S t a a t s r e g i e r u n g , die S a c h e nicht weiter zu v e r f o l g e n . 1 ) D e r R e f o r m g e d a n k e erwachte wieder unter dem Einflüsse der um die Mitte des vorigen J a h r h u n d e r t s in Frankreich entbrannten R e f o r m b e w e g u n g . D e n A n s t o ß g a b eine Motion des A b g e o r d n e t e n Hofrat Mayer in der S i t z u n g der ersten K a m m e r vom 7. F e b r u a r 1854. Die Motion b e g e h r t e die auf Grund d i e s e r 130 0 0 0 Z a h l u n g s b e f e h l e erfolgten m i n d e s t e n s 100 0 0 0 L i q u i d e r k e n n t n i s s e , v o n d e n e n die M e h r z a h l z u m E i n t r a g im P f a n d b u c h e kam.

E i g e n t l i c h e Urteile auf f ö r m l i c h e s V e r f a h r e n hin e r g i n g e n d a g e g e n

nur e t w a buch

12 0 0 0 im J a h r e ,

eingetragen

wurde.

w o v o n nur der kleinere Teil Vgl. Verh.

d.

Ständevers.

in d a s P f a n d 1854,

Prot.

d.

II. K a m m e r , V . Beil. H. S. 1%. ') V g l . die A b h a n d l u n g v o n Z e n t n e r :

„ B e i t r a g zur H y p o t h e k a r -

r e f o r m im G r o ß h e r z o g t u m B a d e n mit R ü c k s i c h t auf die V e r b e s s e r u n g s v e r s u c h e in a n d e r e n L ä n d e r n d e s C o d e civil, b e s o n d e r s in F r a n k r e i c h und B e l g i e n " (1854) S. 2 5 4 ff.

im M a g a z i n

für

b a d . Rechtspfl.

und V e r w a l t u n g

Bd. 1

170

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t w i c k l u n g außerhalb Frankreichs.

Abfassung einer Adresse, in der die R e g i e r u n g unter Angabe der einzelnen reformbedürftigen Punkte um die Vorlage eines Gesetzentwurfs zur V e r b e s s e r u n g der G r u n d - und P f a n d b ü c h e r gebeten werden sollte. In A n s e h u n g der g e richtlichen Hypothek forderte der Motionssteller, daß diese künftighin nicht mehr unmittelbar aus den Urteilen, s o n d e r n erst aus der V o l l s t r e c k u n g s v e r f ü g u n g auf Liegenschaften e n t s p r i n g e n solle. 1 ) Zur V o r b e r a t u n g über die Motion w u r d e eine Kommission eingesetzt, die am 3. März 1854 durch den A b g e o r d n e t e n Zoepfl, den bekannten Heidelberger Staatsrechtslehrer, Bericht erstattete. 2 ) Dem Antrage dieser Kommission e n t s p r e c h e n d w u r d e die A b f a s s u n g einer Adresse abgelehnt, jedoch die Motion samt d e m Kommissionsberichte der Staatsregierung zur geeigneten Berücksichtigung überwiesen. Die Staatsregierung legte daraufhin bereits am 10. März 1854 der zweiten K a m m e r den Entwurf eines Gesetzes über einige A b ä n d e r u n g e n des Pfand- und Vollstreckungswesens zur Beratung und Z u s t i m m u n g vor. 3 ) Der Entwurf ging in der Frage der gerichtlichen Hypothek über die A n r e g u n g des A b g e o r d n e t e n Mayer, der nur eine E i n s c h r ä n k u n g des Instituts angestrebt hatte, hinaus und verfügte in § 1 die vollständige A u f h e b u n g des richterlichen Unterpfandes. In der B e g r ü n d u n g des Gesetzentwurfs wurden in k n a p p e n Umrissen die wesentlichen Gesichtspunkte, die vom rechtlichen und vom volkswirtschaftlichen S t a n d p u n k t e g e g e n das richterliche Unterpfand sprechen, v o r g e f ü h r t ; dabei w u r d e auch auf die schlimmen Folgen der Liquiderkenntnisse hingewiesen, die sich in der Praxis als ein d e m größten Mißbrauch ausgesetztes Mittel z u m Zwecke der E r l a n g u n g richterlicher Unterpfänder erwiesen hätten. Die mit der V o r b e r a t u n g des Entwurfs betraute Kommission der zweiten Kammer, n a m e n s deren der A b g e o r d n e t e Betzinger in der Sitzung vom 28. März 1854 Bericht erstattete, 4 ) ') ! ) *) 4 )

Verh. Verh. Verh. Verh.

d. S t ä n d e v e r s . 1854, Prot. d. I. Kammer, Beil. H. S. d. S t ä n d e v e r s . 1854, Prot. d. I . K a m m e r , Beil. H. S. d. S t ä n d e v e r s . 1854, Prot. d. II. K a m m e r , V. Beil. H. S. d. S t ä n d e v e r s . 1854, Prot. d. II. K a m m e r , V. Beil. H. S.

112 ff. 200 ff. 159ff. 193ff.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 1.

171

war in A n s e h u n g der gerichtlichen Hypothek geteilter Mein u n g . Die Mehrheit trat dem Vorschlage der Staatsregierung u n b e d i n g t bei; die Minderheit d a g e g e n wünschte den Fortbestand der gerichtlichen Hypothek wenigstens solange, als nicht eine durchgreifende Revision des gesamten Hypothekenw e s e n s in Angriff g e n o m m e n würde. Bei den Beratungen w u r d e n namentlich auch die schweren Mißstände besprochen, die das bedingte Mandatsverfahren mit seinem leicht zu beschaffenden Vollstreckungstitel im Gefolge hatte. Z u m ersten Male tauchte der für die spätere Entwicklung b e d e u t s a m e Gedanke auf, die E n t s t e h u n g des richterlichen Unterpfandrechts unter Ausschluß der im Mandatsverfahren e r g e h e n d e n Liquiderkenntnisse auf die im förmlichen Verfahren erlassenen Urteile zu beschränken. Doch konnte die Kommission sich zur Verwirklichung dieser Idee nicht entschließen aus Furcht, es möchte einerseits die Anwendbarkeit des im übrigen bewährten bedingten Mandatsverfahrens u n t e r b u n d e n , a n d e r e r seits eine mißbräuchliche, die Gerichte belästigende Ausn ü t z u n g der Urteile herbeigeführt werden. Die Staatsregierung forderte auch die Gerichte zur E r stattung von Gutachten über den Entwurf auf. Die Mehrzahl sprach sich gegen die Gesetzesvorlage aus, nicht etwa weil eine v o r h e r r s c h e n d e Geneigtheit für das richterliche Unterpfandsrecht bestand, sondern weil, wie namentlich das Gutachten des obersten Gerichtshofs ersehen ließ, es für bedenklich erachtet wurde, aus einem geschlossenen Ganzen einen einzelnen Teil herauszureißen, andere nicht minder b e d e u t e n d e Mängel aber fortbestehen zu lassen. 1 ) Die vorwiegend a b l e h n e n d e Haltung der Gerichte und der in naher Aussicht s t e h e n d e Schluß des Landtags bestimmten die Regierung, die Gesetzesvorlage noch vor der B e r a t u n g im P l e n u m zurückzuziehen. 2 ) Damit war auch diese zweite R e f o r m b e w e g u n g z u m Stillstande g e k o m m e n . Zwar entschloß sich die Regierung, n a c h d e m mittlerweile noch die juristische Fachpresse in ver») Zentner a. a. O. S. 256 u. 275. ») Zentner a. a. O'. S. 275.

172

Zweiter Abschnitt.

schiedenen,

zum

Die Entwicklung außerhalb

Teil

sehr

guten

Abhandlungen,

Reformfragen Stellung g e n o m m e n hatte,1) einmal

zu

einer

überarbeitete

Überarbeitung

Entwurf, )

der

2

Änderungen

und Zusätze

haupt

vorgelegt.3)

nicht

des

über

gleichfalls die

keine

gerichtliche

Hauptsache

Änderungen Hypothek

gemäß

Landrechtsatz

des

Gesetzes

den

Liquiderkenntnissen

rechts zu bewirkte

hatte

versagen,

zwar

der die

herbei;

2123

Unterpfandrecht

an.4)

durch kurzen

der

auch Bei

Abgeordnete

einer

nur

dieser wenige über-

sie

ein

der

Walli

eines

1864

Vorschriften erkannte

richterlichen

Begründung

eventuell das

Allein

vom 28. März

betreffs

die L i q u i d e r k e n n t n i s s e als G r u n d l a g e d e s pfandes

den noch

wurde dem Landtag

Die neue badische Zivilprozeßordnung führte

zu

im J a h r e 1 8 5 5

Entwurfs.

in d e r

brachte,

Frankreichs.

Unter-

Beratung beantragt,

Unterpfand-

Liquiderkenntnis

Verjährungsfrist

von

*) V g l . die m e h r f a c h e r w ä h n t e A b h a n d l u n g von Z e n t n e r , der die A b s c h a f f u n g der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k — j e d o c h nur im Z u s a m m e n h a n g e mit e i n e r u m f a s s e n d e n R e g e l u n g d e s g e s a m t e n H y p o t h e k e n w e s e n s — empfahl, und den A u f s a t z von H e r m a n u z : „Gedanken ü b e r die N o t w e n d i g k e i t und A u s f ü h r b a r k e i t e i n e r b a l d i g e n R e f o r m d e s b a d i s c h e n G r u n d - und P f a n d b u c h w e s e n s in o b - und s u b j e k t i v e r H i n s i c h t " im M a g a z i n f. b a d . R e c h t s p f l . und V e r w a l t u n g B d . I (1854) S . 359 ff., w o s e l b s t s t r e n g e D u r c h f ü h r u n g d e s G r u n d s a t z e s der P u b l i z i t ä t und S p e z i a l i t ä t sowie ein g e s e t z l i c h e s B e s c h r ä n k u n g s v e r f a h r e n für die älteren generellen, namentlich richterlichen Pfandrechte gefordert wird. — D i e im Entwürfe v o r g e s c h l a g e n e A u f h e b u n g der g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k führte n o c h zu e i n e r h e f t i g e n P o l e m i k z w i s c h e n e i n e m n i c h t weiter b e k a n n t e n A n h ä n g e r d e s Entwurfs und d e m M i t g l i e d e d e r e r s t e n K a m m e r F r h r . v o n G o e l e r , die ihren N i e d e r s c h l a g in einer S e r i e von Artikeln im b a d . Z e n t r . B l . für S t a a t s - und G e m e i n d e i n t e r e s s e n ( J a h r g . 1855 S. 49ff., 75ff., 108fi., 141 f. und 149f.) fand, w e s e n t l i c h n e u e E r g e b n i s s e j e d o c h nicht z e i t i g t e . 2 ) A b g e d r u c k t im bad. Zentr. Bl. für S t a a t s - u n d G e m e i n d e i n t e r e s s e n J a h r g . 1855 S . 209 ff. und S . 217 f. s) D i e G r ü n d e , die hierfür m a ß g e b e n d waren, sind n i c h t w e i t e r bekannt. 4 ) § 641 der b a d i s c h e n Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g v o n 1864. V g l . a u c h S t e m p f , P r o z e ß o r d n u n g in b ü r g e r l i c h e n R e c h t s s t r e i t i g k e i t e n für das G r o ß h e r z o g t u m B a d e n , mit den M o t i v e n , K o m m i s s i o n s b e r i c h t e n und den l a n d s t ä n d i s c h e n V e r h a n d l u n g e n , M a n n h e i m 1864 S . 163; B e t z i n g e r , D i e auf d e n Z i v i l p r o z e ß b e z ü g l i c h e n N o r m e n d e s b a d i s c h e n L a n d e s r e c h t s , F r e i b u r g i. B r . und L e i p z i g 1895 S . 48.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. §§ 1, 2.

173

etwa drei Monaten, h ö c h s t e n s einem J a h r e zu unterwerfen ; allein es war ihm nicht g e l u n g e n , mit s e i n e m A n t r a g e d u r c h zudringen.1) § 2. Die Entwicklung nach dem Erlasse der deutschen Zivilprozeßordnung vom 30. J a n u a r 1877 bis zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Die d e u t s c h e Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g v o m 30. J a n u a r 1877, die das Verfahren in b ü r g e r l i c h e n Rechtsstreitigkeiten für das R e i c h s g e b i e t einheitlich ordnete, z o g die gerichtliche Hypothek nicht in den B e r e i c h ihrer R e g e l u n g . B e i der V e r s c h i e d e n h e i t der d a m a l s in D e u t s c h l a n d herrschenden H y p o t h e k e n s y s t e m e 2 ) mußte sie, wie überhaupt das g a n z e G e b i e t der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n , 3 ) so auch diese Materie der L a n d e s g e s e t z g e b u n g überlassen.4) Damit war in den deutschen L ä n d e r n des französischen R e c h t s g e b i e t s , zu denen sich infolge des Frankfurter F r i e d e n s v e r t r a g s v o m 10. Mai 1871 noch das Reichsland E l s a ß L o t h r i n g e n gesellt hatte, den B e s t i m m u n g e n des bisherigen R e c h t e s über die g e r i c h t l i c h e Hypothek der Fortb e s t a n d g e s i c h e r t . G l e i c h w o h l konnte nicht ausbleiben, daß die neue P r o z e ß o r d n u n g in v e r s c h i e d e n e n B e z i e h u n g e n ihren Einfluß auf das Institut äußerte. Die Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g wie ') Vgl. Stempf a. a. O. S. 163 Anm. *) und die Ausführungen auf S. 157—162. 2 ) H a h n , Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. II (Zivilprozeßordnung), Berlin 1880 Abt. I S. 462. 8 ) Die Zivilprozeßordnung beschränkte sich in Ansehung der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche V e r m ö g e n darauf, in den §§ 755—757 einige wenige Bestimmungen über die Zuständigkeit und das Verteilungsverfahren zu treffen; im übrigen wurde das ganze Gebiet der Immobiliarexekution der landesgesetzlichen Regelung überwiesen. ) Vgl. § 757 Abs. II der Zivilprozeßordnung, der lautete: „Nach den Landesgesetzen bestimmt sich insbesondere auch inwiefern der Gläubiger berechtigt ist, seine Forderungen in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen, und wie die Eintragung zu bewirken ist." 4

174

Zweiter Abschnitt. Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

auch die anderen mit ihr am 1. Oktober 1879 ,in Kraft g e tretenen Reichsjustizgesetze, d a r u n t e r die K o n k u r s o r d n u n g vom 10. Februar 1877, brachten insbesondere eine Reihe bisher unbekannter richterlicher Akte — man denke nur z. B. an das bedingte Endurteil oder an die Feststellung von F o r d e r u n g e n durch E i n t r a g u n g in die Konkurstabelle —, bezüglich deren sich n u n m e h r die F r a g e erhob, ob sie als ein die gerichtliche Hypothek b e g r ü n d e n d e s „ j u g e m e n t " im Sinne des Art. 2123 C. civ. zu erachten seien. Die meisten hier einschlägigen Streitfälle w u r d e n durch die wissenschaftliche E r ö r t e r u n g wie namentlich auch durch die R e c h t s p r e c h u n g sehr bald ihrer L ö s u n g zugeführt. Größeren Schwierigkeiten b e g e g n e t e der im Mahnverfahren ergangene V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l . Das g a n z e Mahnverfahren, 1 ) das die Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g d e m Mandatsprozesse des g e m e i n e n Rechtes e n t n o m m e n hatte, war eine dem französischen Prozeßverfahren völlig f r e m d e und unter den Ländern des C o d e civil bisher nur in Baden und in der bayerischen Rheinpfalz bekannte Prozeßart, welche dem Gläubiger die rasche und billige G e l t e n d m a c h u n g eines die Z a h l u n g einer bestimmten G e l d s u m m e oder die Leistung einer bestimmten Quantität a n d e r e r vertretbarer Sachen oder Wertpapiere betreffenden A n s p r u c h s e r m ö g lichen wollte. Auf ein bloß mündliches oder auf ein schriftliches, wenn auch nur in gewöhnlicher Briefform ohne Z u ziehung eines Anwalts eingesendetes Gesuch konnte n u n m e h r seitens des Gerichts ein Zahlungsbefehl an den S c h u l d n e r erlassen und dieser Zahlungsbefehl späterhin für vollstreckbar erklärt werden, wenn der S c h u l d n e r nicht binnen gesetzlich bestimmter Frist Widerspruch erhob. Dem Vollstreckungsbefehle war durch § 640 der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g vom 30. Januar 1877 die Gleichstellung mit einem für vorläufig vollstreckbar erklärten, auf Versäumnis erlassenen Endurteil eingeräumt. Die Frage, ob d e m Vollstreckungsbefehle des Mahnverfahrens Hypothek b e g r ü n d e n d e Wirkung g e m ä ß Art. 2123 >) ZPO. §§ 628 ff.

2. Kapitel. D i e d e u t s c h . Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s . § 2 .

175

d e s f r a n z ö s i s c h e n Z i v i l g e s e t z b u c h s b e i z u l e g e n sei, w u r d e in d e r T a g e s p r e s s e wie a u c h in d e n j u r i s t i s c h e n Z e i t s c h r i f t e n lebhaft b e s p r o c h e n . Die v e r n e i n e n d e A n s i c h t , d e r e n H a u p t v e r t r e t e r die p f ä l zischen Juristen David1) und Zoeller2) waren, ging davon a u s , d a ß die R e i c h s g e s e t z g e b n n g in d a s H y p o t h e k e n r e c h t d e r E i n z e l s t a a t e n nicht h a b e e i n g r e i f e n wollen, daß d e r Vollstreckungsbefehl zwar einem für vorläufig vollstreckbar erklärten V e r s ä u m n i s u r t e i l e g l e i c h g e s t e l l t w o r d e n , d e s w e g e n a b e r n o c h l a n g e kein Urteil sei u n d d a ß n u r auf G r u n d einer in d e r F o r m e i n e s wirklichen Urteils e r g a n g e n e n E n t s c h e i dung Hypothekareinschreibung genommen werden könne. Die A n h ä n g e r d e r b e j a h e n d e n A n s c h a u u n g , von d e n e n besonders der elsaß-lothringische Landgerichtsdirektor Petersen den v o r g e n a n n t e n beiden pfälzischen Juristen entg e g e n t r a t , 3 ) b e r i e f e n sich darauf, d a ß d e r V o l l s t r e c k u n g s befehl eine g e r i c h t l i c h e A n e r k e n n u n g u n d F e s t s t e l l u n g d e r in F r a g e s t e h e n d e n V e r b i n d l i c h k e i t e n t h a l t e u n d , da auf die F o r m d e r V e r f ü g u n g nichts a n k o m m e , s c h o n d e s h a l b als ein j u g e m e n t im S i n n e d e s Art. 2123 C. civ. g e l t e n m ü s s e , a u c h w e n n die V o r s c h r i f t d e s § 640 der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g nicht bestünde. Die Urteile d e r G e r i c h t e , die alsbald z u d e r F r a g e S t e l l u n g n e h m e n m u ß t e n , fielen gleichfalls in v e r s c h i e d e n e m S i n n e a u s . W e i t a u s die M e h r z a h l trat f ü r die B e j a h u n g d e r F r a g e e i n ; n a m e n t l i c h in R h e i n p r e u ß e n u n d in E l s a ß - L o t h r i n g e n w u r d e fast d u r c h g e h e n d s d e n V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l e n hypothekbegründende Wirkung zugesprochen. Auch das h e s s i s c h e O b e r l a n d e s g e r i c h t z u D a r m s t a d t e r k a n n t e als Revis i o n s i n s t a n z in e i n e m Urteile v o m 8. Juli 1882, d a ß d e r Volls t r e c k u n g s b e f e h l d e s M a h n v e r f a h r e n s die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k e r z e u g t . 4 ) D a g e g e n v e r m o c h t e in d e r b a y e r i s c h e n R h e i n ') V g l . die Artikel in P u c h e l t s Zeitschrift für f r a n z ö s i s c h e s Zivilrecht Bd. XI S. 526ff. u. Bd. XII S. 139ff. *) V g l . die Artikel e b e n d a Bd. XII S. 125ff. u. Bd. XIII S. 115ff. «) E b e n d a Bd. XI S. 536ff.; Bd. XII S. 385ff.; Bd. XIII S. 141 ff. *) E b e n d a Bd. XIV S. 279 ff.

176

Zweiter Abschnitt. Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

pfalz die b e j a h e n d e A n s c h a u u n g , die v o n d e n L a n d g e r i c h t e n Frankenthal, Kaiserslautern und Landau verfochten wurde, sich nicht z u b e h a u p t e n . D a s O b e r l a n d e s g e r i c h t Z w e i b r ü c k e n e n t s c h i e d in e i n e m E r k e n n t n i s s e v o m 15. N o v e m b e r 1881, d a ß V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l e nicht als Urteile im S i n n e d e s Art. 2123 C. civ. zu g e l t e n hätten. 1 ) Bei d i e s e m Z w i e s p a l t e d e r M e i n u n g e n w a r nicht z u v e r w u n d e r n , w e n n in e i n z e l n e n G e b i e t e n a u c h d e r G e d a n k e einer l a n d e s g e s e t z l i c h e n R e g e l u n g a u f t a u c h t e , f ü r die d e r § 757 Abs. II d e r Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g eine H a n d h a b e bot. S c h r i t t e z u r L ö s u n g d e r S t r e i t f r a g e in d i e s e m S i n n e w u r d e n in E l s a ß - L o t h r i n g e n , in d e r b a y e r i s c h e n R h e i n p f a l z u n d im G r o ß h e r z o g t u m B a d e n u n t e r n o m m e n , a l l e r d i n g s nicht mit dem gleichen Erfolge. In E l s a ß - L o t h r i n g e n blieb es bei einer b l o ß e n A n r e g u n g ; in d e n b e i d e n a n d e r e n G e b i e t s t e i l e n hingegen fand der Gedanke auch praktische Verwirklichung in d e m E r l a s s e v o n L a n d e s g e s e t z e n , die m e r k w ü r d i g e r w e i s e zu völlig v e r s c h i e d e n e n E r g e b n i s s e n f ü h r t e n .

n) Elsa ¡¡-Lothringen. In d e n R e i c h s l a n d e n w u r d e eine R e g e l u n g der b e s p r o c h e n e n S t r e i t f r a g e im W e g e l a n d e s g e s e t z l i c h e r A n o r d n u n g im J a h r e 1880 a n g e r e g t . Der Notar Kleinklaus kam am 9. April 1880 im e l s a ß - l o t h r i n g i s c h e n L a n d e s a u s s c h u ß auf d e n V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l zu s p r e c h e n u n d m e i n t e , m a n m ü s s e die B e g r ü n d u n g d e r g e r i c h t l i c h e n H y p o t h e k d u r c h Vollstreckungsbefehle gesetzlich ausdrücklich aussprechen, d a die b i s h e r v e r t r e t e n e A n s c h a u u n g , d a ß d e r V o l l s t r e k k u n g s b e f e h l n a c h d e m C o d e civil eine H y p o t h e k mit sich f ü h r e , in d e r Pfalz b e s t r i t t e n w e r d e . Allein d e r R e g i e r u n g s v e r t r e t e r Ministerialrat H o s e u s , ein f r ü h e r e s Mitglied d e s R e i c h s j u s t i z a m t e s , l e h n t e ein l e g i s l a t o r i s c h e s E i n s c h r e i t e n mit d e r B e g r ü n d u n g ab, d a ß s e i n e r A n s i c h t n a c h d e r Volls t r e c k u n g s b e f e h l die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k u n z w e i f e l h a f t b e g r ü n d e , u n d d a ß h i e r ü b e r a u c h n i r g e n d s ein Streit b e s t e h e a u ß e r in d e r R h e i n p f a l z , w o m a n sich e b e n nicht an d e n ') P u c h e l t s Z e i t s c h r . f. f r a n z . Z i v i l r e c h t B d . XIII S. 4 5 0 f f .

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s . § 2 .

177

G e d a n k e n g e w ö h n e n k ö n n e , daß etwas Urteil sein und eine Urteilshypothek b e g r ü n d e n k ö n n e , das nicht aui G r u n d eines mündlichen V e r f a h r e n s vor dem Richter e r g e h e . 1 )

b) Die bayerische

Rheinpfalz.

In der b a y e r i s c h e n Pfalz stieß die S t e l l u n g n a h m e des O b e r l a n d e s g e r i c h t s Z w e i b r ü c k e n bei der B e v ö l k e r u n g alsbald auf W i d e r s p r u c h . Die A b n e i g u n g , die das Mahnverfahren hier unter der Herrschaft der bayerischen P r o z e ß o r d n u n g anfänglich gefunden hatte, war nach dem Inkrafttreten der d e u t s c h e n Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g g e s c h w u n d e n , und die Institution wurde w e g e n ihrer Billigkeit und Schnelligkeit i m m e r m e h r g e s c h ä t z t . D a nun Gefahr bestand, es würde die durch das E r k e n n t n i s des O b e r l a n d e s g e r i c h t s zum A u s d r u c k e g e langte R e c h t s a n s c h a u u n g zur a l l g e m e i n e n G e r i c h t s p r a x i s erh o b e n und so das Mahnverfahren im R e c h t s l e b e n der Pfalz an B o d e n verlieren, brachten die A b g e o r d n e t e n Julius Müller, K u b y und G e n o s s e n am 30. J a n u a r 1882 im Landtag einen G e s e t z e n t w u r f ein, in dem mit rückwirkender Kraft a u s g e s p r o c h e n wurde, daß die im Mahnverfahren erlassenen Volls t r e c k u n g s b e f e h l e richterliche U n t e r p f a n d s r e c h t e b e g r ü n d e n . 2 ) D e r Entwurf wurde in der K a m m e r der A b g e o r d n e t e n a m 14. und 17. F e b r u a r 1 8 8 2 3 ) und in der K a m m e r der Reichsräte am 11. März 1 8 8 2 4 ) beraten und unverändert a n genommen. D i e s e m G e s a m t b e s c h l u s s e des L a n d t a g s ents p r e c h e n d 5 ) erhielt er die königliche S a n k t i o n und wurde ') Damit war die F r a g e in Elsaß-Lothringen endgültig abgetan. In der von einer Kommission angesehener elsaß-lothringischer Juristen auf Anregung des früheren Oberpräsidenten von Möller herausgegebenen Sammlung der in Elsaß-Lothringen geltenden Gesetze (Straßburg 1880 ff.) wurde in Bd. I S. 160 Note 705 Abs. 1 zu Art. 2123 C. civ. ausdrücklich bemerkt, daß die in diesem Artikel vorgesehene gerichtliche Hypothek auch durch den im Mahnverfahren ergehenden Vollstreckungsbefehl begründet werde. ) Verh. d. Kamm, der Abg. 1881/82, Beil. Bd. II S. ) Verh. d. Kamm, der Abg. 1882, Sten. Ber. Bd. II 4 ) Verh. d. Kamm, der Reichsräte 1881/82, Prot. Bd. Bd. II S. 737 ff., Beil. Bd. I S. 688. 6 ) Verh. d. Kamm, der Abg. 1882, Beil. Bd. III S. Kamm. d. Reichsräte 1881/82, Beil. Bd. I S. 691. 2 8

S c h a n z , Zwangshypothek.

530f. S. 65ff. 105ff. I S. 628, Prot. 256;

Verh. d. 12

178

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

als G e s e t z v o m 2 0 . M ä r z 1 8 8 2 , d i e V o l l ' s t r e c k u n g s b e f e h l e i n d e r P f a l z b e t r e f f e n d , im G e s e t z - und V e r o r d n u n g s b l a t t e 1882 S . 106 veröffentlicht. 1 ) D a s G e s e t z enthielt nur einen Artikel, der l a u t e t e : „In der Pfalz b e g r ü n d e n die im Mahnverfahren erl a s s e n e n V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l e ( § § 639, 6 4 0 der R Z P O . ) richterliche Unterpfandsrechte (Art. 2 1 2 3 cles B G B . ) . D i e s e B e s t i m m u n g erstreckt sich auch auf die seit dem 1. O k t o b e r 1879 bereits e r g a n g e n e n V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l e . "

c)

Baden.

Die g r o ß h e r z o g l i c h b a d i s c h e R e g i e r u n g hatte sich in ihrem d e m L a n d t a g e v o r g e l e g t e n G e s e t z e n t w u r f über die Einführung der Reichsjustizgesetze im Großherzogtum B a d e n auf den S t a n d p u n k t der früheren b a d i s c h e n G e s e t z g e b u n g g e s t e l l t ; sie wollte die G l e i c h s t e l l u n g der Vollstrekk u n g s b e f e h l e mit den Urteilen hinsichtlich der E r z e u g u n g des richterlichen Unterpfandes erhalten wissen und glaubte, von einer die F r a g e des V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l s regelnden landesgesetzlichen Vorschrift absehen zu k ö n n e n . Der S t a n d p u n k t der R e g i e r u n g wurde in der J u s t i z k o m m i s s i o n der zweiten K a m m e r auf das e n t s c h i e d e n s t e bekämpft und der A u s s c h l u ß des richterlichen P f a n d r e c h t s für die Volls t r e c k u n g s b e f e h l e beantragt. In d e m von dem A b g e o r d neten Näf n a m e n s der K o m m i s s i o n erstatteten Berichte, der um so b e d e u t u n g s v o l l e r erscheint, als bei den B e ratungen über die Z w a n g s h y p o t h e k des deutschen R e i c h s rechts auf die S t e l l u n g n a h m e des badischen L a n d t a g s in der F r a g e der B e h a n d l u n g des V o l l s t r e c k u n g s b e f e h l s mehrfach zurückgegriffen wurde, war zur B e g r ü n d u n g des A n t r a g s wörtlich f o l g e n d e s a u s g e f ü h r t : 2 ) „In B a d e n haben die L i q u i d e r k e n n t n i s s e auch in Hinsicht auf L R . S . 2 1 2 3 die E i g e n s c h a f t eines richterlichen ') Vgl. auch § 17 des Landtagsabschieds vom 28. April 1882 (Verh. d. Kamm. d. Abg. 1882, Sten. Ber. Bd. III S. 553). 2) B i n g n e r , Das badische Einführungsgesetz zu den Reichsjustizgesetzen mit Erläuterungen aus den Regierungsmotiven und Landtagsverhandlungen, Heidelberg 1879 S. 56f.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 2 .

179

Urteils. O h n e Zweifel konnte bisher in Baden im W e g e der G e s e t z g e b u n g diese Eigenschaft wieder a u f g e h o b e n werden, und es w u r d e n hiezu im Laufe der Zeiten verschiedene Anläufe g e n o m m e n . Nach § 14 des EinfG. zur RZPO. treten die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft. Da nun der LR. S. 2123 keine prozeßrechtliche Vorschrift ist, der § 640 der R Z P O . d e m Vollstreckungsbefehl die gleiche Wirksamkeit beilegt, wie Baden einem Liquiderkenntnisse, ja sogar in Beziehung auf vorläufige Vollstreckbarkeit n o c h eine stärkere, so müßte ohne Einschreiten der L a n d e s g e s e t z g e b u n g einem solchen Vollstreckungsbefehl ebenfalls die Kraft eines richterlichen P f a n d r e c h t s beigelegt w e r d e n . Das Landesgesetz ist daher nie mit stärkeren B e s t i m m u n g s g r ü n d e n aufgefordert gewesen, sich über diese F r a g e zu entscheiden. Daß die A u f h e b u n g des P f a n d r e c h t s von Vollstreckungsbefehlen in den Befugnissen der L a n d e s g e s e t z g e b u n g liegt, soweit es sich um L i e g e n s c h a f t e n handelt, kann keinem Zweifel unterliegen. Die §§ 708 bis 711 der R Z P O . handeln nur von der Zwangsvolls t r e c k u n g in das bewegliche V e r m ö g e n . Der § 757 überweist die B e s t i m m u n g : „inwiefern der Gläubiger berechtigt ist, seine F o r d e r u n g in das H y p o t h e k e n b u c h eintragen zu lassen und wie die E i n t r a g u n g zu bewirken ist", insbesondere den Landesgesetzen zu. Das Landesgesetz ist daher auch befugt, zu verbieten, daß der Vollstreckungsbefehl in das H y p o t h e k e n b u c h eingetragen werden solle. Ohne solchen Eintrag wird aber das richterliche P f a n d r e c h t nicht g e w a h r t (Motive des Entwurfs der Z P O . S. 438). Die G r ü n d e hiezu sind aber gleichwertig mit den bisherigen G r ü n d e n zur A u f h e b u n g des richterlichen P f a n d rechts der Liquiderkenntnisse. Es gibt keinen Praktiker im Lande, der nicht b e t r ü b e n d e E r f a h r u n g e n bei diesem Pfandrecht g e m a c h t hat. Der Zweck des Mahnverfahrens, nämlich eine rasche Rechtshilfe für unbestrittene F o r d e r u n g e n zu erhalten, wird nicht erreicht, ja nicht einmal verfolgt, s o n d e r n sehr oft g e r a d e z u mißbraucht. Auf die wenigsten Liquiderkenntnisse 12*

180

Zweiter Abschnitt.

D i e E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b Frankreichs.

ist bisher ein Vollstreckungsgesuch gefolgt, /nicht etwa weil inzwischen Z a h l u n g geleistet wurde, sondern weil es dem Gläubiger gar nicht um die Vollstreckung zu tun war, weil es ihm bloß um E r l a n g u n g eines richterlichen P f a n d s auf Liegenschaften zu tun war. Diese Liquiderkenntnisse sind nicht bloß eine Landplage für die Pfandgerichte, der G r u n d der U n o r d n u n g für die Pfandbücher, sondern g e r a d e z u ein Mittel für den Schuldner, die Z a h l u n g ohne alles Ziel zu verschieben und weitere leichtsinnige Schulden zu kontrahieren, für den unredlichen oder wucherlichen Gläubiger aber, den Schuldner dazu zu verleiten, ihn in Sicherheit einzuwiegen, so lange das liegenschaftliche Verm ö g e n mit Pfandrechten noch nicht ü b e r b ü r d e t ist, dann aber mit s c h o n u n g s l o s e r Härte den Schuldner von H a u s und Hof zu vertreiben. Oft bekam der Schuldner solche richterliche V e r f ü g u n g e n gar nicht zu Gesicht. Es wurden dieselben nicht allzu selten im Einverständnis mit dem Gerichtsvollzieher den H a u s g e n o s s e n zugestellt, die solche aus Leichtfertigkeit oder Unerfahrenheit d e m Familienhaupt zu ü b e r g e b e n vergaßen oder unterließen. Es kam vor, daß der Gläubiger eine und dieselbe F o r d e r u n g zwei und m e h r e r e Male z u m Pfandbuch eintragen ließ, bald eine einzelne F o r d e r u n g , bald m e h r e r e z u s a m m e n , bald die Gesamtheit aller, so daß der Schuldner meist weder die Größe seiner Schuld noch die Belastung seines Liegens c h a f t s v e r m ö g e n s mehr zu e r k e n n e n vermochte. So sind die richterlichen P f a n d r e c h t e auf Liquiderkenntnisse eine wahre Geißel und eine Quelle der V e r a r m u n g und Entsittlichung für das Landvolk g e w o r d e n . Einem solchen Unheil g e g e n ü b e r und der W a h r n e h m u n g , wie viele, weder fleißige, noch intellektuell hervorr a g e n d e Menschen durch das Liquiderkenntnis plötzlich zu Reichtum gelangt sind, sollte man in Baden nicht länger zögern, die Quelle dieses Unheils, das richterliche P f a n d recht des Liquiderkenntnisses, zu verstopfen und dadurch das Mahnverfahren seinem eigentlichen wohltätigen Zwecke zurückzugeben.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets.

§2.

181

Man kann wohl sagen, in den Ländern des richterlichen P f a n d r e c h t s kennt man das Mahnverfahren und in den Ländern des Mahnverfahrens kennt man das richterliche Pfandrecht nicht, bloß in Baden vereinigten sich beide zum gemeinschaftlichen Fluch für die Landbevölkerung. Das richterliche P f a n d r e c h t hängt mit der Rechtskraft des Urteils nicht z u s a m m e n ; es kann vor aller Rechtskraft erlangt werden. Man darf auch nicht einwenden, daß anderenfalls mit der E r w i r k u n g des Pfandrechts g r ö ß e r e Kosten v e r b u n d e n wären. Die P f a n d b e s t e l l u n g soll unter diesen E r f a h r u n g e n nicht erleichtert, sondern erschwert werden. Gerade der Kredit der Landbevölkerung bei schlauen und verschwiegenen Wucherern ist viel schädlicher und verderblicher, als selbst die gänzliche Kreditlosigkeit." Das P l e n u m der zweiten K a m m e r trat seiner Kommission in vollem U m f a n g e bei A u f n a h m e einer B e s t i m m u n g , derzufolge fahren e r g a n g e n e n Vollstreckungsbefehle Unterpfandsrecht nicht b e g r ü n d e n sollten.

der A n s c h a u u n g und beschloß die die im Mahnverein richterliches

Das V o r g e h e n der zweiten K a m m e r blieb nicht ohne Widerspruch. Insbesondere in den Annalen der badischen Gerichte*) w u r d e gegen den Vorschlag einer Abschaffung des richterlichen Pfandrechts für Vollstreckungsbefehle entschieden Stellung g e n o m m e n und bemerkt, daß, falls dieser Vorschlag zur A n n a h m e gelange, das Gute w e g g e w o r f e n würde, ohne das Schlimme zu beseitigen. Auch die Justizkommission der badischen ersten K a m m e r war mit d e m Beschlüsse der zweiten K a m m e r keineswegs einverstanden. Sie bestritt, daß ein g e n ü g e n d e r Anlaß bestehe zu einer so tief einschneidenden Ä n d e r u n g des geltenden Rechtes, auf die auch nicht eine Vorschrift der Reichsgesetzg e b u n g nur a n d e u t u n g s w e i s e hinleite. Die a n g e f ü h r t e n S c h ä d i g u n g e n von Schuldnern w u r d e n als übertrieben bezeichnet und die Beibehaltung des Unterpfandes der Vollstreckungsbefehle als ein großer Vorzug für diejenigen ') Bd. 44 S. 239 ff.

182

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb

Frankreichs.

S c h u l d n e r erachtet, die o h n e ihr V e r s c h u l d e n lediglich durch Unglücksfälle v o r ü b e r g e h e n d in V e r m ö g e n s v e r l e g e n h e i t e n k o m m e n , aus denen sie nur durch I n a n s p r u c h n a h m e des Kredits gerettet w e r d e n k ö n n e n . Auch wurde h e r v o r g e h o b e n , daß die in nicht allzu ferner Zeit zu e r w a r t e n d e r e i c h s r e c h t liche R e g e l u n g des b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s m a h n e , in den G e bieten der Einzelstaaten nicht T e i l e des b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s zum G e g e n s t a n d e legislatorischer Arbeiten zu m a c h e n . 1 ) Allein das P l e n u m der ersten K a m m e r teilte die Auff a s s u n g seiner K o m m i s s i o n nicht. V i e l m e h r wurde in der S i t z u n g v o m 31. J a n u a r 1879 ein Antrag des F r h r n . von M a r schall auf B e i b e h a l t u n g des V o r s c h l a g s der zweiten K a m m e r mit M e h r h e i t s b e s c h l u ß a n g e n o m m e n , o b s c h o n der Präsident des J u s t i z m i n i s t e r i u m s d i e s e m A n t r a g e n e r g i s c h e n t g e g e n getreten war. 2 ) S o entstand der § 26 des b a d i s c h e n G e s e t z e s v o m 3. März 1879, die E i n f ü h r u n g der R e i c h s j u s t i z g e s e t z e im G r o ß h e r z o g t u m B a d e n betreffend, 3 ) der a n o r d n e t e : „Die im Mahnverfahren e r g a n g e n e n V o l l s t r e c k u n g s befehle ( § § 639, 6 4 0 der Z P O . ) b e g r ü n d e n kein richterliches Unterpfandsrecht." § 3. Die letzte Entwicklungsphase der gerichtlichen Hypothek in den deutschen Ländern des französischen Rechtsgebiets. Die letzte E n t w i c k l u n g s p h a s e der gerichtlichen H y p o thek in den d e u t s c h e n L ä n d e r n des französischen R e c h t s g e b i e t s stand unter dem Einflüsse der mittlerweile in A n ') (Erster) Bericht der Justizkommission der ersten Kammer über den Gesetzentwurf, die Einführung der Reichsjustizgesetze im Großherzogtum Baden betreffend. Erstattet von Hofrat Dr. Behaghel, S. 9—13. Auszugsweise ist der Bericht mitgeteilt bei Bingner a. a. O. S. 57 ff. *) Vgl. die Beilage zum Protokolle der 81. öffentlichen Sitzung der zweiten Kammer vom 1. Februar 1879 und Bingner a. a. 0 . S. 61 Anm. ») GVB1. 1879 S. 91 — 129. Ein Abdruck des Gesetzes in der F a s s u n g gemäß GVB1. 1882 S. 44 und 1886 S. 161 findet sich bei Betzinger, Die auf den Zivilprozeß bezüglichen Normen des badischen Landrechts, Freiburg i. Br. und Leipzig 1895 S. 87—106.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 3 .

183

griff g e n o m m e n e n Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzb u c h s für das Deutsche Reich. Die Vorarbeiten für dieses Gesetzbuch ließen mit Sicherheit darauf schließen, daß das bereits in einem großen Teile Deutschlands bestehende G r u n d b u c h s y s t e m die G r u n d l a g e des künftigen einheitlichen Immobiliarsachenrechts abgeben werde. Das bedeutete aber für die Länder des französischen Rechtsgebiets bei der Verschiedenheit, die das m o d e r n e G r u n d b u c h r e c h t g e g e n ü b e r d e m französischen H y p o t h e k e n r e c h t aufweist, eine einschneid e n d e Umgestaltung, die es als w ü n s c h e n s w e r t erscheinen ließ, der E i n f ü h r u n g des G r u n d b u c h s y s t e m s schon g e r a u m e Zeit vor dem Inkrafttreten des g r o ß e n G e s e t z g e b u n g s w e r k e s die Wege zu ebnen. Damit entstand eine neue Reformb e w e g u n g , deren Ziel die A n p a s s u n g des geltenden Rechtes an die G r u n d s ä t z e des in Aussicht g e n o m m e n e n G r u n d b u c h s y s t e m s bildete.

a)

Rheinpreußen.

Für die preußische Rheinprovinz w u r d e die neue Beweg u n g im Jahre 1883 in die Wege geleitet. In der Sitzung des preußischen A b g e o r d n e t e n h a u s e s vom 17. Februar 1883 stellte der A b g e o r d n e t e für Köln von Kesseler die Anfrage, ob es in der Absicht der Staatsregierung liege, bald und schon vor Publikation des in Bearbeitung begriffenen deutschen Zivilgesetzbuchs eine neue H y p o t h e k e n o r d n u n g für den Geltungsbereich des Rheinischen Zivilrechts vorzulegen. Auf diese A n r e g u n g hin arbeitete die Regierung einen Gesetzentwurf aus, der sich darauf beschränkte, ohne tiefere Eingriffe in das System des Rheinischen Rechtes den U b e r g a n g zu d e m G r u n d b u c h s y s t e m e vorzubereiten. Der Entwurf führte zu dem G e s e t z ü b e r d i e V e r ä u ß e r u n g u n d h y p o t h e k a r i s c h e B e l a s t u n g v o n G r u n d s t ü c k e n im G e l t u n g s b e r e i c h e des Rheinischen R e c h t e s vom 20. M a i 1885, 1 ) das am 1. Juli 1885 in Kraft trat. GesSamml. 1885 S. 139. Bezüglich der Materialien zu dem Gesetze vgl. H a u s d e r A b g e o r d n e t e n , 15. Legislaturperiode, III. Session, 1885, Drucksachen Nr. 34 (Entwurf nebst Begründung), Nr. 125 (Kommissionsbericht), Verhandlungen Nr. 141 S. 269 ff. (erste Be-

184

Zweiter Abschnitt.

D i e Entwicklung außerhalb Frankreichs.

Das neue Gesetz brachte den Grundsatz? der Spezialität aller Hypotheken rücksichtslos zur Geltung. Für sämtliche Gattungen von Hypotheken, die nach dem 1. Juli 1885 beg r ü n d e t w u r d e n , war in den §§ 4 und 5 gleichmäßig a n g e ordnet, daß sie nur durch Einschreibung in die Register d e s H y p o t h e k e n b e w a h r e r s wirksam werden, sich nur auf die in der E i n t r a g u n g nach ihrer katastermäßigen B e z e i c h n u n g genau a n z u g e b e n d e n G r u n d s t ü c k e erstrecken 1 ) und in keinem Falle einen f r ü h e r e n Rang als vom T a g e der E i n t r a g u n g haben. Das Spezialitätsprinzip äußerte aber, was i n s b e s o n d e r e die gerichtlichen Hypotheken anbelangt, auch seine W i r k u n g auf die bereits vor d e m 1. Juli 1885 eingetragenen H y p o theken insofern, als für sie eine wenigstens allmähliche Anp a s s u n g an die neuen Vorschriften vorgesehen war. In § 8 war nämlich bestimmt, daß die vor dem Inkrafttreten d e s Gesetzes b e g r ü n d e t e n gerichtlichen Hypotheken in A n s e h u n g der erst nach diesem Zeitpunkte von den Schuldnern erworbenen G r u n d s t ü c k e nur wirksam werden sollten, wenn dieserhalb eine neue E i n t r a g u n g erfolgte; der Rang der H y p o theken sollte bezüglich der neuen G r u n d s t ü c k e erst vom T a g e der erneuten Einschreibung datieren. Ferner war in § 10 Abs. 3 des Gesetzes angeordnet, daß gerichtliche H y p o theken nur noch einmal und zwar innerhalb einer 10jährigen Frist nach der Einschreibung oder letzten E r n e u e r u n g erneuert zu werden brauchen. Diese E r n e u e r u n g m u ß t e zufolge § 7 in der gleichen Weise erfolgen wie die Einschreibung der nach dem 1. Juli 1885 b e g r ü n d e t e n H y p o t h e k e n ; d. h. es mußten n u n m e h r die einzelnen verhafteten G r u n d s t ü c k e ratung), Nr. 152 S. 1176 f. (zweite Beratung) und Nr. 156, S. 1214 ff. (dritte B e r a t u n g ) ; H e r r e n h a u s , S e s s i o n 1885, D r u c k s a c h e n Nr. 69, Nr. 95 (Kommissionsbericht) und V e r h a n d l u n g e n Nr. 105 S. 219 ff. *) Nach der ausdrücklichen A n o r d n u n g d e s § 5 war der H y p o t h e k e n bewahrer g e h a l t e n , die E i n s c h r e i b u n g s g e s u c h e unerledigt z u r ü c k z u g e b e n , wenn weder in d e n s e l b e n die e i n z e l n e n Grundstücke nach d e m Grundsteuerkataster b e z e i c h n e t waren, n o c h eine B e s c h e i n i g u n g d e s z u s t ä n d i g e n B e a m t e n v o r g e l e g t wurde, d e r z u f o l g e die zutreffende B e z e i c h n u n g der Grundstücke n a c h d e m Grundsteuerkataster nicht ausführbar ist.

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§3.

185

genau a n g e g e b e n werden. Auf diese Weise sollte erreicht werden, daß spätestens mit dem 30. Juni 1895 die Unbestimmtheit aller vor dem 1. Juli 1885 eingetragenen gerichtlichen Hypotheken schwand. 1 ) Das Gesetz vom 20. Mai 1885 war kaum in Kraft g e treten, da wurde schon wieder der Wunsch nach weitergehenden Maßnahmen laut. Insbesondere mehrten sich die Stimmen, welche die unmittelbare Einführung des Grundbuchsystems für die Rheinprovinz begehrten. Die Regierung verhielt sich diesen F o r d e r u n g e n g e g e n ü b e r anfangs ablehnend, veranstaltete aber dann doch E r h e b u n g e n und legte, als diese günstig ausgefallen waren, dem Landtag am 13. Februar 1888 einen Gesetzentwurf vor, der mit nicht sehr erheblichen Änderungen am 12. April 1888 als G e s e t z , b e t r e f f e n d d a s G r u n d b u c h w e s e n und die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in d a s u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n i m Geltungsbereiche des Rheinischen R e c h t e s die königliche Sanktion erlangte. 2 ) Durch dieses Gesetz wurde die in dem übrigen Teile P r e u ß e n s mit A u s n a h m e einiger weniger Bezirke bereits geltende altpreußische G r u n d b u c h g e s e t z g e b u n g , insbesondere ') Die B e s t i m m u n g e n des G e s e t z e s erfuhren alsbald noch eine Erweiterung durch das G e s e t z vom 24. Mai 1887 betr. die E r g ä n z u n g des G e s e t z e s über die V e r ä u ß e r u n g und h y p o t h e k a r i s c h e B e l a s t u n g von Grundstücken im Geltungsbereich des R h e i n i s c h e n R e c h t e s vom 20. Mai 1885 (GesSamml. 1887 S. 161). Nach diesem E r g ä n z u n g s g e s e t z e , das die Art. 834 und 835 der Rheinischen bürgerlichen Prozeßordnung aufhob, war weiterhin die Transskription des Erwerbstitels für den Erwerber eines Grundstücks nicht mehr notwendig, um die weitere Eintragung der g e g e n den V e r ä u ß e r e r begründeten Hypotheken unmöglich zu m a c h e n . Ihre Einschreibung konnte künftig nur noch innerhalb vierzehn T a g e n nach dem V e r t r a g s a b s c h l ü s s e mit R e c h t s wirksamkeit erfolgen (Art. I § 15). 2) G e s S a m m l . 1888 S. 52; vgl. ferner: D i e G e s e t z g e b u n g über das Grundbuchwesen und die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche V e r m ö g e n im G e l t u n g s b e r e i c h e des Rheinischen R e c h t s , in amtl. Auftr. hrsg., Berlin 1888; M ü g e l , D a s Rheinische Grundbuchrecht, 2. Aufl. Berlin 1892; D a u b , D a s Rheinische Grundbuchrecht mit Ausnahme der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das unbewegliche V e r m ö g e n , Trier 1890.

186

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b

Frankreichs.

das G e s e t z vom 5. Mai 1872, betr. den E i g e n t u m ^ e r w e r b und die dingliche B e l a s t u n g der G r u n d s t ü c k e , B e r g w e r k e und selbständigen G e r e c h t i g k e i t e n , die G r u n d b u c h o r d n u n g v o m gleichen T a g e , das G e s e t z über die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n vom 13. Juli 1883 sowie die zu diesen G e s e t z e n erlassenen K o s t e n - und S t e m p e l g e s e t z e auf das G e b i e t des früheren Appellationsgerichtshofs Köln mit e n t s p r e c h e n d e n E r g ä n z u n g s - und A b ä n d e r u n g s b e s t i m m u n g e n ü b e r t r a g e n und zugleich das Verfahren bei der ersten A n l e g u n g des G r u n d b u c h s unter B e i f ü g u n g v e r s c h i e d e n e r allg e m e i n e r Vorschriften und Ü b e r g a n g s b e s t i m m u n g e n g e r e g e l t . D a s G e s e t z trat am 1. J a n u a r 1889 in Kraft. Die eingeführten altpreußischen G e s e t z e aber konnten, weil in der praktischen Anwendbarkeit durch das B e s t e h e n eines G r u n d b u c h s b e dingt, nicht auch s c h o n in diesem Zeitpunkte Wirksamkeit e r l a n g e n ; ihr Inkrafttreten erfolgte vielmehr g r u n d s t ü c k s weise nach dem Fortschreiten der b e z i r k s w e i s e in Angriff g e n o m m e n e n A n l e g u n g s a r b e i t e n , so daß das b i s h e r i g e R e c h t nur allmählich im Laufe der J a h r e durch das R e c h t der altp r e u ß i s c h e n G e s e t z e verdrängt wurde. V o n der gerichtlichen Hypothek handelte § 11 Abs. 2 des G e s e t z e s v o m 12. April 1888, der b e s t i m m t e : „Die E i n t r a g u n g einer gerichtlichen Hypothek (Art. 2 1 2 3 des B G B . ) findet nur nach M a ß g a b e der §§ 6 bis 12 des G e s e t z e s , betreffend die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in das unbew e g l i c h e V e r m ö g e n , statt." Damit war verordnet, daß für die G r u n d s t ü c k e , für die das G r u n d b u c h a n g e l e g t war, an Stelle der Vorschriften des bisherigen R e c h t e s über die g e r i c h t l i c h e H y p o t h e k die B e s t i m m u n g e n des altpreußischen R e c h t e s über die E i n t r a g u n g einer v o l l s t r e c k b a r e n F o r d e r u n g in das G r u n d b u c h zu treten haben. Die Vorschriften des hiernach allmählich an die S t e l l e des bisherigen R e c h t e s tretenden Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g s g e setzes vom 13. Juli 1 8 8 3 1 ) wichen aber, was die E i n t r a g u n g ') G e s S a m m l . 1883 S. 131 ff; vgl. a u c h S t e g e m a n n , Die Materialien z u m G e s e t z e v o m 13. Juli 1883, betreffend die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in d a s u n b e w e g l i c h e V e r m ö g e n , Berlin

1883.

2. Kapitel. Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets. § 3 .

187

einer vollstreckbaren F o r d e r u n g in das G r u n d b u c h anbelangt, nicht nur von den Sätzen des französischen Zivilgesetzbuchs über die gerichtliche Hypothek, sondern auch von den diese modifizierenden A n o r d n u n g e n des Gesetzes vom 20. Mai 1885 erheblich ab. Hier sollen nur die hauptsächlichsten Neuerungen angeführt werden. Die E i n t r a g u n g einer vollstreckbaren F o r d e r u n g in das G r u n d b u c h bildete nach d e m ausdrücklichen Wortlaute des Zwangsvollstreckungsgesetzes eine b e s o n d e r e Art der Z w a n g s vollstreckung in G r u n d s t ü c k e , die neben den B e s t i m m u n g e n dieses Gesetzes auch den allgemeinen Vorschriften der Zivilp r o z e ß o r d n u n g unterlag und vom Gläubiger nach seiner Wahl entweder allein oder in V e r b i n d u n g mit der Zwangsversteiger u n g o d e r der Z w a n g s v e r w a l t u n g v o r g e n o m m e n werden konnte. Die Hypothek, deren Einschreibung auf den einseitigen, beim G r u n d b u c h a m t e gestellten Antrag des Gläubigers erfolgte, war nicht nur auf G r u n d eines Urteils oder gerichtlichen Aktes, s o n d e r n auf G r u n d eines jeden Vollstreckungstitels zugelassen, d u r c h den der eingetragene Eigentümer zur Z a h l u n g einer bestimmten, in gesetzlicher W ä h r u n g a u s g e d r ü c k t e n Gelds u m m e verpflichtet wurde. In allen Fällen, also sowohl dem S c h u l d n e r wie dritten P e r s o n e n g e g e n ü b e r , w u r d e die H y p o thek erst mit dem Augenblicke der E i n t r a g u n g wirksam. J e d o c h nicht jeder vollstreckbare Titel führte unmittelbar zu einer definitiven Eintragung. Die g r o ß e Gefahr, die dem S c h u l d n e r im Falle der Abtretung der Hypothek durch den Gläubiger zufolge des jeder endgültigen E i n t r a g u n g innew o h n e n d e n öffentlichen Glaubens des G r u n d b u c h s erwachsen konnte, ließ es a n g e z e i g t - e r s c h e i n e n , in allen jenen Fällen, in denen entweder eine rechtskräftige E n t s c h e i d u n g noch nicht vorliegt und die F o r d e r u n g sich noch in der Schwebe befindet oder w e g e n der Leichtigkeit der B e g r ü n d u n g des Titels zu besorgen ist, daß der Verpflichtete bei E i n g e h u n g der Verpflichtung nicht die volle Kenntnis von deren rechtlichen Folgen gehabt hat, nur die Eintragung einer Vormerk u n g zu gestatten. Damit war unter g e n ü g e n d e r S i c h e r u n g des Schuldners dem Gläubiger im allgemeinen dieselbe Sicherheit g e g e b e n , da der T a g der V o r m e r k u n g den Rang der

188

Zweiter Abschnitt.

Die Entwicklung außerhalb Frankreichs.

Hypothek bestimmte, die später an die Stell'e der Vormerkung trat, wenn der vollstreckbare Titel eine die endgültige Eintragung gestattende Form angenommen hatte. Eine vormerkungsweise Eintragung war nach dem Gesetze geboten, wenn a) die Forderung nur vorläufig 1 ) oder nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar war, b) als Schuldtitel eine vollstreckbare Urkunde oder ein vollstreckbarer, nicht unter § 702 Nr. 1 und 2 der Z P O . vom 30. Januar 1877 fallender Vergleich 2 ) in Betracht kam, c) der Schuldtitel auf Inhaber- oder Ordrepapiere sich gründete und die einschlägigen Urkunden nicht vorgelegt wurden. 3 ) Der Umfang der zwangsweise eingetragenen Hypothek war der nämliche, wie der Umfang einer gerichtlichen Hypothek nach dem Gesetze vom 20. Mai 1885. Die Hypothek konnte, wie bisher, sofort auf sämtliche, dem Schuldner gehörende Grundstücke ungeteilt eingetragen und, wenn der Schuldner in der Zukunft noch weitere Immobilien erwarb, auf diese durch besondere Eintragung ausgedehnt werden. Im Falle der Ubermäßigkeit der für eine Forderung durch die Eintragung entstandenen Sicherheit war dem Schuldner ein Anspruch auf Einschränkung der Sicherheit eingeräumt; doch war im Gegensatze zum bisherigen Rechte die Beurteilung der Übermäßigkeit der Sicherheit lediglich in das richterliche Ermessen gestellt, und es konnte der Schuldner neben der Befreiung einzelner Grundstücke von der Hypothek auch die Verteilung der Forderung auf einzelne Grundstücke verlangen.

b)

Elsass-Lothringen.

In Elsaß-Lothringen setzte schon bald, nachdem diese Provinzen dem Deutschen Reiche wiedergewonnen waren, ') Dies trifft auch für die im Mahnverfahren ergehenden Vollstreckungsbefehle zu. 2 ) Gemeint sind hier die s c h i e d s m ä n n i s c h e n oder vor der Verg l e i c h s k a m m e r des R h e i n i s c h e n G e w e r b e g e r i c h t s g e s c h l o s s e n e n V e r gleiche. *) Die Anordnung der V o r l e g u n g der Urkunden b e z w e c k t e , eine doppelte G e l t e n d m a c h u n g der Forderung unmöglich zu m a c h e n .

2. Kapitel.

Die d e u t s c h . L ä n d e r d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§3.

189

eine R e f o r m b e w e g u n g ein, deren Ziel die V e r b e s s e r u n g des g e l t e n d e n f r a n z ö s i s c h e n I m m o b i l i a r s a c h e n r e c h t s bildete. D e r Statthalter unterbreitete am 9. J a n u a r 1885 dem L a n d e s a u s s c h u ß drei G e s e t z e n t w ü r f e betreffend

aj die R e c h t s g e s c h ä f t e über G r u n d e i g e n t u m brauch sowie das H y p o t h e k e n w e s e n ,

und Nieß-

b) den E r w e r b und die B e l a s t u n g der G r u n d s t ü c k e und B e r g w e r k e sowie die E i n f ü h r u n g von G r u n d b ü c h e r n ,

c) die A u s s t e l l u n g gerichtlicher E r b b e s c h e i n i g u n g e n und die Zuständigkeit der A m t s g e r i c h t e . Die Entwürfe bauten das H y p o t h e k e n w e s e n g e m ä ß den G r u n d s ä t z e n des öffentlichen G l a u b e n s und der formalen B e d e u t u n g des B u c h i n h a l t e s auf und sahen unter a n d e r e m auch die B e s e i t i g u n g , bezw. Ä n d e r u n g der Vorschriften über die gerichtliche H y p o t h e k vor. Die S p e z i a l k o m m i s s i o n des L a n d e s a u s s c h u s s e s , an welche die Entwürfe z u n ä c h s t verwiesen wurden, teilte zwar - die A n s c h a u u n g der R e g i e r u n g , daß die mißliche Kreditlage des G r u n d b e s i t z e s durch die mangelhafte R e c h t s l a g e mitverschuldet sei, k o n n t e sich j e d o c h d e s s e n u n g e a c h t e t nicht zur A n n a h m e der Entwürfe e n t s c h l i e ß e n . B e s t i m m e n d für diese a b l e h n e n d e Haltung war hauptsächlich die B e f ü r c h t u n g , ein d e m zu e r w a r t e n d e n B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h e für das D e u t s c h e R e i c h zuwiderlaufendes Z w i s c h e n r e c h t zu schaffen. 1 ) Infolge davon wurde von einer V e r h a n d l u n g ü b e r die G e s e t z entwürfe im P l e n u m des L a n d e s a u s s c h u s s e s für die S e s s i o n des J a h r e s 1885 a b g e s e h e n . In der nächsten S e s s i o n brachte die R e g i e r u n g nur den Gesetzentwurf betreffend die A u s s t e l l u n g gerichtlicher E r b b e s c h e i n i g u n g e n und die Zuständigkeit der A m t s g e r i c h t e wieder ein. Die B e d e u t u n g dieses Entwurfs lag vor allem darin, daß er einen authentischen Nachweis über den R e c h t s e r w e r b durch E r b g a n g vorsah und damit eine zuverlässige G r u n d lage für die E i n t r a g u n g des E r b e n g e w i n n e n ließ. D e r Entwurf ') V g l . den B e r i c h t , den der B e r i c h t e r s t a t t e r der S p e z i a l k o m m i s s i o n Dr. Gunzert erstattete.

D e r B e r i c h t ist im w e s e n t l i c h e n

veröffentlicht

in der Jurist. Z e i t s c h r i f t f. d. R e i c h s l a n d E l s a ß - L o t h r i n g e n , J a h r g .

1885

Beil. H e f t ; e b e n s o in d e r Not. Zeitschrift f. E l s . - L o t h r . J a h r g . 1885 S. 241 ff.

190

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b

Frankreichs.

erlangte die Z u s t i m m u n g des Landesausschusse^ und des B u n desrats und w u r d e am 10. Mai 1886 als Gesetz veröffentlicht. 1 ) Im Jahre 1889 w u r d e sodann dem L a n d e s a u s s c h u s s e der Entwurf eines Gesetzes betreffend das G r u n d e i g e n t u m und H y p o t h e k e n w e s e n vorgelegt. Auch diese Materie, für die rechtspolitisch und volkswirtschaftlich das dringendste Reformbedürfnis vorlag, fand schließlich eine befriedigende Lösung. Der Entwurf führte zu d e m G e s e t z e v o m 24. J u l i 1889, 2 ) n a c h d e m verschiedene A b ä n d e r u n g s v o r s c h l ä g e a n g e n o m m e n worden waren, welche die zur Beratung niedergesetzte Spezialkommission g e m a c h t hatte. Das Gesetz vom 24. Juli 1889 räumte mit der Heimlichkeit und der Allgemeinheit sämtlicher Hypotheken auf. Der § 9 verordnete, daß alle Hypotheken, also auch die gerichtlichen Hypotheken, nur insoweit wirksam sein sollten, als sie für bestimmt bezeichnete G r u n d s t ü c k e und für bestimmte Betr-äge eingetragen waren. 3 ) A u ß e r d e m schränkte das Gesetz das A n w e n d u n g s g e b i e t der gerichtlichen Hypothek noch dad u r c h ein, daß es diese H y p o t h e k g a t t u n g nur mehr zuließ aus vollstreckbaren G e l d f o r d e r u n g e n , deren Betrag in gesetzlicher W ä h r u n g ausgedrückt ist. Der hier einschlägige § 22 bestimmte: „Die gerichtliche Hypothek entsteht nur aus vollstreckbaren Entscheidungen über G e l d f o r d e r u n g e n , deren Betrag in gesetzlicher W ä h r u n g bestimmt ist. Die F o r d e r u n g wird auf m e h r e r e G r u n d s t ü c k e u n g e teilt eingeschrieben, soferne der Gläubiger nicht etwas anderes beantragt. •) GesBl. 1886 S. 61 ff. ) GesBl. 1889 S. 69 ff. s ) Der § 9 d e s G e s e t z e s lautet: „Alle H y p o t h e k e n erlangen Wirksamkeit und Rang erst v o m T a g e der Einschreibung. D i e E i n s c h r e i b u n g der V o r z u g s r e c h t e wie der H y p o t h e k e n kann g ü l t i g e r w e i s e nur für einen b e s t i m m t e n , nötigenfalls zu vera n s c h l a g e n d e n Betrag an Haupt- und N e b e n f o r d e r u n g e n und nur auf einzelne, bestimmt zu b e z e i c h n e n d e Grundstücke g e n o m m e n werden. Als erwählter W o h n s i t z ( C o d e civil Artikel 2148 Nr. 1) kann jeder Ort im Gebiete d e s Reichs a n g e g e b e n werden." 2

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. R e c h t s g e b i e t s .

§3.

191

Die Artikel 2 1 6 1 , 2 1 6 2 des C o d e civil bleiben u n b e rührt." Mißlich war, daß das G e s e t z nicht auch für die Offenk u n d i g m a c h u n g des E i g e n t u m s eine sichere G e w ä h r bot. G e r a d e für das Institut der gerichtlichen Hypothek wäre eine R e g e l u n g dieses P u n k t e s b e d e u t u n g s v o l l g e w e s e n , da der G l ä u b i g e r mit der Unterwerfung der gerichtlichen Hypothek unter das Spezialitätsprinzip die unter U m s t ä n d e n sehr s c h w i e r i g e und zeitraubende Aufgabe b e k a m , s c h o n vor S t e l l u n g des E i n s c h r e i b u n g s a n t r a g s den B e s i t z s t a n d seines S c h u l d n e r s festzustellen.

c) Die bayerische

Rheinpfalz.

Die pfälzische R e f o r m b e w e g u n g stand g a n z unter d e m Einflüsse der G e s e t z g e b u n g s a r b e i t e n P r e u ß e n s und der R e i c h s lande. In der S i t z u n g der A b g e o r d n e t e n k a m m e r v o m 25. F e b r u a r 1886 richteten die pfälzischen Volksvertreter an die S t a a t s r e g i e r u n g die Bitte, es m ö g e dem nächsten L a n d t a g ein die Einführung des G r u n d b u c h r e c h t s vorbereitender Gesetzentwurf v o r g e l e g t werden. 1 ) D i e s e m W u n s c h e kam die S t a a t s r e g i e r u n g auch e n t g e g e n ; sie unterbreitete der K a m m e r am 29. F e b r u a r 1888 einen Gesetzentwurf nebst Motiven, 2 ) der, g e g r ü n d e t auf e i n g e h e n d e G u t a c h t e n der pfälzischen G e r i c h t e , die im R e c h t s l e b e n fühlbar g e w o r d e n e n Mängel des b i s h e r i g e n R e c h t e s beseitigen und g l e i c h z e i t i g den Ü b e r g a n g zu dem künftigen G r u n d b u c h r e c h t e r l e i c h t e r n wollte. D e r Entwurf wurde mit einigen, nicht sehr e r h e b lichen A b w e i c h u n g e n am 26. April 1888 als G e s e t z , d i e A b ä n d e r u n g v o n B e s t i m m u n g e n d e s in d e r P f a l z g e l t e n d e n H y p o t h e k e n - und V o r m u n d s c h a f t s r e c h t s b e t r e f f e n d , sanktioniert. 3 ) D e n Hauptinhalt des am 1. J a n u a r 1889 in Kraft g e t r e t e nen G e s e t z e s bildete, soweit es hier interessiert, die s t r e n g e D u r c h f ü h r u n g des E i n s c h r e i b u n g s z w a n g e s und des G r u n d ') Verh. d. Kamm. d. Abg. 1885/86 Sten. Ber. Bd. V S. 634 ff. ) Verh. d. Kamm. d. Abg. 1887/88 Beil. Bd. II S. 341 ff. s ) GVB1. 1888 S. 427.

2

192

Zweiter A b s c h n i t t .

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

satzes der Bestimmtheit der Einschreibungen für V o r z u g s rechte und Hypotheken. Für die gerichtlichen Hypotheken, die nach dem 1. Januar 1889 b e g r ü n d e t wurden, waren die Art. 3 und 4 maßg e b e n d . In Art. 3 Abs. 1 war bestimmt, daß alle Hypotheken Dritten g e g e n ü b e r erst mit der Einschreibung Wirksamkeit erlangen, in Art. 4 Abs. 1 daß die E i n s c h r e i b u n g der Hypotheken nur für einen bestimmten Geldbetrag und auf einzelne, bestimmt bezeichnete Liegenschaften g e n o m m e n werden kann. In A n s e h u n g der bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes entstandenen gerichtlichen Hypotheken ordnete Art. 37 an, daß diese Hypotheken hinsichtlich aller, von d e m S c h u l d n e r erst nach dem 1. Januar 1889 erworbenen G r u n d stücke nur nach Maßgabe der Art. 3 und 4 wirksam werden sollten. Weiterhin w u r d e noch eine allmähliche Unterwerfung der alten Urteilshypotheken unter die neuen Prinzipien bes o n d e r s d a d u r c h angebahnt, daß zufolge des Art. 38 die B e s t i m m u n g des Art. 4 auf die E r n e u e r u n g der vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erfolgten Einschreibungen ents p r e c h e n d e A n w e n d u n g zu finden hatte.

d) Baden. In dem G r o ß h e r z o g t u m Baden hielt sich die Reform des H y p o t h e k e n w e s e n s , die durch das am 1. Juli 1890 in Kraft getretene G e s e t z v o m 29. M ä r z 1 8 9 0 , d i e V o r z u g s - u n d U n t e r p f a n d s r e c h t e b e t r e f f e n d 1 ) erfolgte, in den n ä m lichen G r e n z e n wie in der bayerischen Rheinpfalz; sie beschränkte sich in der H a u p t s a c h e auf die D u r c h f ü h r u n g des Spezialitätsprinzips. Für die nach d e m Inkrafttreten des Gesetzes entstehenden richterlichen U n t e r p f a n d s r e c h t e 2 ) w u r d e unter A u f h e b u n g des ') GVB1. 1890 S. 155. ) Mit dem richterlichen Unterpfandrecht und dessen Existenzberechtigung hatte sich vor dem Erscheinen des G e s e t z e s der Gerichtsnotar C. R e u t t i in Karlsruhe in seinem Buche „Die G r u n d - u n d Pfandbuchsordnung im Großherzogtum Baden, Tauberbischofsheim 1886" befaßt. Reuttis Anschauung — vgl. S. XV11I des Werkes — ging dahin, 2

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets.

§ 3.

193

Landrechtssatzes 2148 Ziff. 5 Abs. 2 (vgl. § 18) in den §§ 1 und 2 bestimmt, daß sie nur wirksam werden, wenn sie auf bestimmte, inhaltlich des G r u n d b u c h s dem Schuldner g e h ö rige Liegenschaften und für bestimmte, erforderlichenfalls zu v e r a n s c h l a g e n d e S u m m e n eingetragen werden, und daß sie in keinem Falle einen früheren Rang als vom T a g e der den Vorschriften des neuen Gesetzes e n t s p r e c h e n d e n Eintragung haben. Die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes entstandenen richterlichen Unterpfandsrechte konnten g e m ä ß § 15 hinsichtlich der nach dem Inkrafttreten des Gesetzes von dem Schuldner erworbenen Liegenschaften nur mehr nach Maßg a b e des § 1, d. h. nur unter A n w e n d u n g des Spezialitätsprinzips, Wirksamkeit erlangen. In d e m § 17 w u r d e weiter angeordnet, daß alle vor d e m Inkrafttreten des Gesetzes entstandenen Unterpfandsrechte, die nicht auf bestimmte Liegenschaften und für bestimmte S u m m e n eingetragen waren, vor dem 1. Januar 1894 auf bestimmte Liegenschaften und für bestimmte S u m m e n einzutragen seien, widrigenfalls sie ihre Wirksamkeit Dritten g e g e n ü b e r verloren, und daß der bisherige Rang der Unterpfänder nur dann gewahrt bleiben sollte, wenn er in diesem Eintrage bestimmt angeg e b e n war. Der Gläubiger war gehalten, bei Stellung des Antrags, soweit erforderlich, nachzuweisen, daß ihm der beanspruchte Rang g e b ü h r e und die von ihm bezeichneten Liegenschaften von seinem Unterpfandsrecht ergriffen worden seien. e)

Rheinhessen.

Für Rheinhessen w u r d e die dem künftigen Reichsrechte vorarbeitende Hypothekenreform v o r g e n o m m e n durch das G e s e t z v o m 10. M a i 1 8 9 3 , G r u n d e i g e n t u m und R e f o r m d e s H y p o t h e k e n w e s e n s in d e r P r o v i n z R h e i n h e s s e n b e t r e f f e n d 1 ) , das am 1. Januar 1894 in Kraft trat. daß das richterliche Unterpfand in denselben Grenzen wie das vertragsmäßige zuzulassen sei und nicht ganz aus dem Kreise der Kreditsicherungsmittel ausscheiden dürfe. l ) RGBl. 1893 S. 53 ff. S c l i a n z , Zwangshypothek.

13

194

Zweiter Abschnitt.

Die E n t w i c k l u n g a u ß e r h a l b F r a n k r e i c h s .

In materieller Beziehung brachte das Gesetz für die gerichtlichen Hypotheken nach zwei Richtungen eine Ä n d e r u n g des bisherigen Rechtes. Zunächst w u r d e n nach dem V o r g a n g e der dem französischen Rechtsgebiet a n g e h ö r i g e n Nachbarstaaten die Generalhypotheken beseitigt. Nach Art. 14 erlangten alle Hypotheken, sohin auch die gerichtlichen Hypotheken, fortan nur Wirksamkeit durch Einschreibung und Rang nach dem T a g e der E i n s c h r e i b u n g ; die Einschreibung konnte aber künftighin gültigerweise nur für einen bestimmten, nötigenfalls zu vera n s c h l a g e n d e n Betrag an H a u p t - und N e b e n f o r d e r u n g e n und nur auf einzelne, in Ü b e r e i n s t i m m u n g mit den A n g a b e n des G r u n d b u c h s zu b e z e i c h n e n d e G r u n d s t ü c k e g e n o m m e n w e r d e n . S o d a n n aber erfolgte auch eine E i n e n g u n g des A n w e n d u n g s g e b i e t s der gerichtlichen Hypothek durch B e s c h r ä n k u n g der Zahl der sie b e g r ü n d e n d e n Titel. Nach Art. 30 entstand die gerichtliche Hypothek nur m e h r aus vollstreckbaren Entscheidungen über G e l d f o r d e r u n g e n . Eine N e u e r u n g lediglich formeller Natur enthielt der Art. 33, der in Abs. 1 vorschrieb, daß mit den die Einschreibung gerichtlicher Hypotheken betreffenden G e s u c h e n dem H y p o t h e k e n b e w a h r e r A u s z ü g e aus d e m G r u n d b u c h e , bezw. Mutationsverzeichnisse vorzulegen sind, denen zufolge der Schuldner als E i g e n t ü m e r eingetragen ist. Der A n w e n d u n g s b e r e i c h des Gesetzes blieb nicht auf die seit dem 1. Januar 1894 b e g r ü n d e t e n gerichtlichen H y p o theken beschränkt; vielmehr w u r d e n auch die Judizialhypotheken des bisherigen Rechtes von d e m Gesetze betroffen. Nach Art. 38 konnten die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes b e g r ü n d e t e n gerichtlichen Hypotheken in A n s e h u n g der erst nach diesem Zeitpunkte von d e m S c h u l d n e r erw o r b e n e n G r u n d s t ü c k e nur Wirksamkeit durch E i n s c h r e i b u n g und Rang mit dem T a g e der Einschreibung e r l a n g e n ; die Einschreibung, die im Hinblick auf Art. 36 hinsichtlich des Betrags der gesicherten F o r d e r u n g wie hinsichtlich der haftenden G r u n d s t ü c k e nach Maßgabe des Art. 14 spezialisiert w e r d e n mußte, war ausgeschlossen, wenn der Titel nicht entsprechend

2. Kapitel.

Die deutsch. Länder d. franz. Rechtsgebiets.

§ 3.

195

dem Art. 3 0 in einer vollstreckbaren E n t s c h e i d u n g über eine G e l d f o r d e r u n g bestand. Um auch die vor d e m Inkrafttreten des G e s e t z e s bereits e i n g e s c h r i e b e n e n g e r i c h t l i c h e n Hypotheken dem Spezialitätsprinzipe zu unterwerfen, s c h r i e b der Art. 39 Abs. 3 weiterhin deren E r n e u e r u n g , die nach M a ß g a b e der für Hypothekeins c h r e i b u n g e n unter n e u e m R e c h t e g e l t e n d e n B e s t i m m u n g e n zu erfolgen hatte, bis s p ä t e s t e n s I . J a n u a r 1896 v o r ; als R e c h t s nachteil für die N i c h t b e a c h t u n g dieser Vorschrift war a n g e o r d net, daß alle in d e m a n g e g e b e n e n Zeitpunkte nicht erneuerten H y p o t h e k e n lediglich einen A n s p r u c h auf eine Hypothek b e g r ü n d e n sollten, deren W i r k s a m k e i t und R a n g sich nach dem T a g e der späteren E i n s c h r e i b u n g b e s t i m m t . Die S c h a f f u n g eines g e m e i n s a m e n b ü r g e r l i c h e n R e c h t e s , die durch das B ü r g e r l i c h e G e s e t z b u c h für das D e u t s c h e R e i c h und seine N e b e n g e s e t z e erfolgte, hatte für die deutschen L ä n d e r des f r a n z ö s i s c h e n R e c h t s g e b i e t s die B e s e i t i g u n g der g e r i c h t lichen H y p o t h e k zur n o t w e n d i g e n F o l g e . D i e s e B e s e i t i g u n g war j e d o c h nicht g l e i c h b e d e u t e n d mit einer Aufgabe des Rechtsinstituts als s o l c h e n . An die Stelle der gerichtlichen Hypothek trat vielmehr zufolge der Zivilprozeßnovelle v o m 17. Mai 1898 die Z w a n g s - oder V o l l s t r e c k u n g s h y p o t h e k , die, wenn auch in Einzelheiten vielfach v e r s c h i e d e n , so doch in der H a u p t s a c h e auf dem nämlichen G r u n d g e d a n k e n wie ihre V o r g ä n g e r i n fußte.

Schlußbetrachtung. Ziehen wir am Schlüsse der Darstellung das Fazit unserer Untersuchungen, so ergibt sich, daß die Geschichte der Judizialhypothek des französischen Rechtes zwei scharf abgegrenzte P h a s e n von d u r c h a u s verschiedenem G e p r ä g e aufweist. Nur die erste Phase, die auf Frankreich selbst beschränkt ist, stellt eine eigentliche Entwicklungsgeschichte dar. Aus einer stufenweisen Fortbildung des altrechtlichen Satzes, d e m z u f o l g e eine jede einen Schuldvertrag enthaltende Notariatsurkunde die Liegenschaften des Schuldners mit einem Generalpfandrechte belastet, entsteht ganz allmählich das Institut der gerichtlichen Hypothek, wie es schließlich in dem g r o ß e n G e s e t z g e b u n g s w e r k e Napoleons seine R e g e l u n g gef u n d e n hat. Ganz im Gegensatze zu der ohne g r ö ß e r e Störungen sich vollziehenden Entwicklung der vornapoleonischen Zeit steht die zweite Phase, die mit dem Inkrafttreten des C o d e Napoléon einsetzt und auch die vom französischen Rechte beherrschten außerfranzösischen Länder und Gebietsteile u m faßt. Unter den neuen veränderten Zeitverhältnissen treten die nicht bestreitbaren Schattenseiten der gerichtlichen H y p o thek immer m e h r hervor. Dem Institute erwachsen zahlreiche Gegner, was zur Folge hat, daß sich allenthalben ein mehr oder minder lebhafter Kampf um die Existenzberechtigung wie um die Zweckmäßigkeit der gerichtlichen Hypothek erhebt. Dieser Kampf wird im französichen Rechtsgebiete noch b e s o n d e r s durch zwei Momente verschärft, die bei der Entwicklung des Instituts auf deutschem Rechtsboden nicht anzutreffen sind. D e m anerkannt wenig glücklichen H y p o thekensysteme Frankreichs, das nur eine mangelhafte Ausbildung des Publizitäts- und Spezialitätsprinzips kennt, reiht

Schlußbetrachtung.

197

sich als ein nicht minder fühlbarer Mißstand das F e h l e n des bürgerlichen K o n k u r s e s an die Seite, das vorwiegend zu d e m vielberüchtigten G l ä u b i g e r w e t t r e n n e n beigetragen hat. 1 ) D e r K a m p f ist vielfach zu U n g u n s t e n der gerichtlichen Hypothek ausgefallen. E i n e Reihe von Staaten, namentlich Holland, B e l g i e n und die S c h w e i z , haben das Institut aus ihren G e s e t z g e b u n g e n verbannt und mit ihren Erfahrungen in der F o l g e den B e w e i s geliefert, daß die g e richtliche H y p o t h e k eine notwendige E r s c h e i n u n g s f o r m des R e c h t s l e b e n s nicht darstellt. Auf der anderen Seite lehrt auch wieder das zähe F e s t halten, dem wir in g r o ß e n T e i l e n des französischen R e c h t s g e b i e t s trotz der heftigsten G e g e n s t r ö m u n g e n i m m e r wieder b e g e g n e n , daß die Institution, m a g auch ihre theoretische R e c h t f e r t i g u n g auf S c h w i e r i g k e i t e n stoßen, in der P r a x i s nicht u n s c h ä t z e n s w e r t e V o r z ü g e bietet. D i e s e letzteren bestehen hauptsächlich darin, daß dem G l ä u b i g e r , der zu s c h o n e n d e r B e h a n d l u n g s e i n e s S c h u l d n e r s g e n e i g t ist, die Möglichkeit g e b o t e n wird, die S c h o n u n g o h n e G e f ä h r d u n g seines e i g e n e n Interesses zu ü b e n . D a ß man in den Ländern, w e l c h e sich für die B e i b e h a l tung des Instituts entschieden haben, die B e s t i m m u n g e n der N a p o l e o n i s c h e n G e s e t z g e b u n g einer R e f o r m unterzogen hat, bezw. zu unterziehen sich anschickt, kann nur b e g r ü ß t werden. Die Vorschriften des C o d e civil sind in der T a t , g e r a d e was das Institut der gerichtlichen Hypothek anbelangt, in m e h r als e i n e m P u n k t e v e r b e s s e r u n g s b e d ü r f t i g . N a m e n t lich erscheint die seitens m e h r e r e r Staaten erfolgte A b s c h a f f u n g der im wesentlichen nur historisch zu erklärenden Hypothek aus den gerichtlichen Akten durchaus b e g r ü n d e t . Nicht ohne Interesse ist ferner, daß auch die Mittel, mit denen der deutsche R e i c h s g e s e t z g e b e r den A u s w ü c h s e n der Z w a n g s hypothek zu b e g e g n e n suchte, nämlich der A u s s c h l u ß aller *) Der ausschließlich kaufmännische Konkurs besteht in Frankreich, Luxemburg, Italien, Russisch-Polen und Mexiko; außerdem in Belgien, Griechenland, Portugal, Rumänien, Ägypten und Japan, welch letztere Länder die gerichtliche Hypothek nicht kennen oder sie abgeschafft haben.

198

Schlußbetrachtung.

geringfügigen F o r d e r u n g e n und der Ausschluß des Mahnbeiehls, bereits auf französischem R e c h t s b o d e n auftauchten und teilweise Verwirklichung fanden. Alle diese P u n k t e haben jedoch für das französische Rechtsgebiet eine m e h r s e k u n d ä r e B e d e u t u n g . Hier handelt es sich vor allem d a r u m , bezüglich derjenigen beiden Momente Wandel zu schaffen, die sich für die Existenz der gerichtlichen Hypothek als b e s o n d e r s g e f a h r b r i n g e n d erwiesen haben. Der S c h w e r p u n k t der Reform liegt in der V e r b e s s e r u n g des gesamten H y p o t h e k e n s y s t e m s und in der Beseitigung der u n g ü n s t i g e n Folgen, welche die B e s c h r ä n k u n g des Konkursverfahrens auf Kaufleute gezeitigt haben. Hinsichtlich des letzteren P u n k t e s ist, wenn man von der vom deutschen Reichsrechte beeinflußten Entwicklung in den deutschen Rheingebieten und von den neuesten Reformvorschlägen in Frankreich selbst absieht, seither nur wenig geschehen. Die Reform des Hypothekenwesens, die fast überall versucht wurde, hat sich in der Hauptsache in einer mehr oder weniger weitgehenden D u r c h f ü h r u n g des Spezialitätsprinzips erschöpft. Der Ausbau des Spezialitätsprinzips, so erstrebenswert er an sich ist, wird jedoch in der Praxis stets auf Schwierigkeiten stoßen, wenn nicht gleichzeitig dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet wird, den Besitzstand seines Schuldners ohne allzu g r o ß e Mühe zu ermitteln. Eine B e h e b u n g dieser Schwierigkeiten ist nur möglich, wenn auch im französischen Rechtsgebiete für eine g e n ü g e n d e Klarstellung der E i g e n t u m s - und Belastungsverhältnisse hinsichtlich aller Immobilien Sorge getragen wird. Die beste L ö s u n g bietet hier unstreitig die E i n f ü h r u n g des G r u n d b u c h s y s t e m s nach d e m bewährten Vorbild unserer deutschen Reichsgesetzgebung. Ohne die Schaffung von G r u n d b ü c h e r n , die allerdings mit nicht unbeträchtlichen Kosten v e r b u n d e n ist, wird sich in Frankreich und den vom französischen Rechte beeinflußten Ländern eine auf die Dauer befriedigende, d u r c h greifende Reform des H y p o t h e k e n w e s e n s nicht erzielen lassen. 1 ) Die bereits mehrmals, auch in jüngster Zeit wieder angeregte Frage der Einführung des Grundbuchsystems in Frankreich (vgl. z. B.

199

Schlußbetrachtung. Die

Einführung

der

Ausdehnung

aller

jener

bedacht

des

Grundbuchsystems

des

Konkursverfahrens

Reformbestrebungen

sind,

das

Institut

eine wahrhaft g e s u n d e

der

bilden

wird

zu

das

müssen,

gerichtlichen

Grundlage

daher

auch

die

neben Endziel darauf

Hypothek

auf

stellen.

V i o 11 e 11 e , Rapport supplémentaire, S. 81 ff.) stößt insofern auf Schwierigkeiten, als der Grundbesitz namentlich in einzelnen G e g e n den sehr zersplittert ist. J e d o c h bildet die Parzellierung des Grundeigentums kein unüberwindliches Hindernis, wie die A n l e g u n g des Grundbuchs in Deutschland zeigt, das namentlich in den Rheinlanden und in F r a n k e n eine zum Teil recht erhebliche B o d e n z e r s t ü c k e l u n g aufweist. Naturgemäß empfiehlt sich für derartige G e b i e t e nicht das in Deutschland vorwiegend g e b r ä u c h l i c h e Realfoliensystem, sondern nur das P e r s o n a l f o l i e n s y s t e m , für welches sich auch das den französischen Verhältnissen wohl am nächsten kommende Reichsland Elsaß-Lothringen entschieden hat.

Ä N H Ä N G . Die wichtigeren oui die gerichtliche Hypothek bezüglichen Aktenstücke der neuesten Hypothekorreiorm Frankreichs.

I.

Rus dem fur den Kassationshof vom Rat Cotelle erstatteten Kommissionsbericht.1) 29. Dezember 1898. (Vgl. oben S. 80). En ce qui t o u c h e l ' h y p o t h è q u e judiciaire, l ' a c c o r d p a r a i s s a i t établi d è s 1850, et vos é m i n e n t s c o l l è g u e s A u b r y et Rau, dont l ' a v i s aurait par. l u i - m ê m e un si g r a n d poids, n ' o n t fait q u ' e x p r i m e r u n e opinion t r è s g é n é r a l e , en a p p r é c i a n t (t. 3, p. 250) c o m m e s u r a n n é e la disposition de l ' a r t i c l e 2123 du C o d e civil, dernier r e s t e de la confusion d ' i d é e s qui fit l o n g t e m p s a t t a c h e r la p r o d u c t i o n d ' u n e h y p o t h è q u e à la forme a u t h e n t i q u e d u titre dont était a r m é un c r é a n c i e r . T o u t d ' a b o r d , c ' e s t p a r u n a b u s évident que l ' a r t i c l e 107 de la C o u t u m e de Paris, r e p r o d u i t p a r l ' a r t i c l e 2123 du Code, é t e n d a i t cet effet a u x r e c o n n a i s s a n c e s et vérifications j u d i c i a i r e s d ' é c r i t u r e s p r i v é e s qui, m a l g r é le correctif a p p o r t é à c e t t e e r r e u r p a r la loi d u 3 s e p t e m b r e 1807, d e m e u r e n t ainsi plus f a v o r i s é e s , s o u s le r a p p o r t de l ' h y p o t h è q u e , q u e les c o n t r a t s n o t a r i é s où c e t t e g a r a n t i e n ' a u r a p a s été stipulée. Mais alors m ê m e q u e l ' o n s ' e n tiendrait a u x j u g e m e n t s de condamnation qui d ' a p r è s l ' o r d o n n a n c e de Moulins de 1566, d e v a i e n t d e p l u s être en dernier r e s s o r t p o u r p r o d u i r e u n e h y p o t h è q u e , leur c a r a c t è r e p u r e m e n t déclaratif d ' u n droit antérieur, a u q u e l l'office du j u g e est s e u l e m e n t de d o n n e r la sanction de l ' e x é c u t i o n forcée, ne c o m p o r t e p a s q u ' à la saisie des biens de son débiteur, le plaideur qui a o b t e n u gain de c a u s e soit maître de p r é l u d e r p a r la prise d ' u n g a g e , dont la n a t u r e est de ne p o u v o i r être c o n c é d é q u e p a r la loi, p o u r c e r t a i n e s c r é a n c e s , ou p a r le p r o p r i é t a i r e s u i v a n t sa volonté. V o t r e C o m m i s s i o n n ' a p a s été sensible à la crainte que, p r i v é s de la faculté de p r e n d r e h y p o t h è q u e , les c r é a n c i e r s m u n i s de j u g e m e n t s ne se m o n t r a s s e n t trop p r e s s é s de recourir à la saisie. T a n t qu'il lui r e s t e r a q u e l q u e s e m b l a n t de g a r a n t i e à d o n n e r p a r h y p o t h è q u e , le d é b i t e u r ne fera p a s difficulté de l'offrir p o u r éviter l ' e x p r o p r i a t i o n . Si les b i e n s sont d é j à g r e v é s au delà de leur valeur, les c r é a n c i e r s n o u v e a u x n ' o n t p a s d ' i n t é r ê t à les faire v e n d r e ; t a n d i s q u ' a v e c la m o i n d r e s e n t e n c e r e n d u e m ê m e p a r défaut, ils a c c u m u l e n t sur les r e g i s t r e s des inscriptions parfois s a n s c a u s e sérieuse, très s o u v e n t s a n s profit possible, qui c e p e n d a n t suffisent p o u r les r e n d r e a r b i t r e s du r è g l e m e n t amiable d e s ordres, faisant é c h e c a u x intentions b i e n f a i s a n t e s de l ' a r t i c l e 751 du C o d e de p r o c é d u r e civile. R a p p o r t p r é s e n t é par M. c o n s e i l l e r C o t e l l e au n o m d e la c o m m i s s i o n c h a r g é e d e l ' e x a m e n du projet d e loi sur la r é f o r m e h y p o t h é c a i r e .

204

Anhang.

O b t e n u e f a c i l e m e n t p a r surprise, et t o u j o u r s le prix de la course, c o m m e il est d e v e n u banal de le d i r e ; à la m e r c i de l ' e x p e d i t i o n p l u s ou m o i n s r a p i d e d e s c a u s e s d a n s les différents t r i b u n a u x , et m ê m e d e s g r o s s e s d a n s les différents greffes, l ' h y p o t h è q u e judiciaire p r é s e n t e , à divers p o i n t s de vue, d e s i n c o n v é n i e n t s qui b a l a n c e n t les c o n s i d é r a t i o n s s u s c e p t i b l e s d ' e n r e c o m m a n d e r le maintien. La p r o c é d u r e d ' o r d r e , d o n t les difficultés sont le j u s t e effroi d e s p r ê t e u r s , se t r o u v e r a i t h e u r e u s e m e n t simplifiée p a r l'application du principe rationnel s u i v a n t lequel c ' e s t d a n s l ' e x é c u t i o n forcée q u e doit résider la seule sanction d e s j u g e m e n t s . L ' a r t i c l e 29 du p r o j e t de loi n o u s a d o n c p a r u m é r i t e r votre entière approbation. Il a été émis toutefois, au sein de votre C o m m i s s i o n , l'idée de c o n s e r v e r l ' h y p o t h è q u e judiciaire, c o m m e attribut particulier d e s c o n d a m n a t i o n s a y a n t p o u r c a u s e tine d e t t e non c o n t r a c t u e l l e , p o u r laquelle, p a r c o n s é q u e n t , il n ' a pu d é p e n d r e d e s c r é a n c i e r s de se m é n a g e r d e s s û r e t é s . Telles s e r a i e n t la d e t t e légale d ' a l i m e n t s , et celle d e s d o m m a g e s intérêts à raison d ' u n délit. Mais o u t r e q u e l'article 52 du C o d e p é n a l m a i n t i e n t la c o n t r a i n t e p a r c o r p s au profit d e s v i c t i m e s de délits qualifiés, les j u g e s qui d o n n e n t a u x d o m m a g e s - i n t é r ê t s la forme d ' u n e p e n s i o n , ont la f a c u l t é d ' e n a s s u r e r le s e r v i c e d a n s l'avenir, a u t a n t que le p e r m e t la solvabilité actuelle du débiteur, en i m p o s a n t à celui-ci le p l a c e m e n t d ' u n capital productif d ' a r r é r a g e s suffisants, disposition dont le c r é a n c i e r n ' a q u ' à p o u r s u i v r e l ' e x é c u t i o n p a r les voies de droit. Q u a n t a u x c r é a n c i e r s d ' a l i m e n t s , n o u s n ' a v o n s p a s p e n s é qu'il c o n v î n t de rien a j o u t e r p o u r eux à l ' a r t i c l e 1978 du C o d e civil, qui leur p e r m e t , à d é f a u t de p a y e m e n t d ' u n seul t e r m e échu, d ' e x i g e r , e u x aussi, le p l a c e m e n t d ' u n capital d o n t ils n ' a i e n t plus à l ' a v e n i r q u ' à p e r c e v o i r les intérêts. Cette solution se t r o u v e d'ailleurs p r é j u g é e par l'article 26 de la loi sur les a c c i d e n t s du travail du 9 avril 1898, d ' a p r è s lequel l ' h y p o t h è q u e judiciaire n ' e s t m a i n t e n u e , p o u r les c o n d a m n a t i o n s p r o n o n c é e s en v e r t u de c e t t e loi, q u ' a u profit de la C a i s s e n a t i o n a l e d e s r e t r a i t e s , sur les r e c o u r s e x e r c é s p a r elle c o n t r e les m a î t r e s d ' i n d u s t r i e dont elle est instituée la caution. N o u s n ' a v o n s p a s p e n s é qu'il pût e n t r e r d a n s les intentions d u G o u v e r n e m e n t de retirer à la Caisse d e s r e t r a i t e s cet a v a n t a g e qui lui a été a c c o r d é si r é c e m m e n t d a n s un intérêt p u b l i c ; s e u l e m e n t il c o n v i e n d r a i t de dire, d a n s la loi nouvelle, q u e s e s inscriptions d e v r o n t être s p é c i a l i s é e s sur d e s i m m e u b l e s d é t e r m i n é s . N o u s n ' a v o n s p a s s u p p o s é n o n p l u s q u e la s u p p r e s s i o n de l ' h y p o t h è q u e judiciaire dût a t t e i n d r e celle d e s articles 490 et 517 d u C o d e de c o m m e r c e , justifiée, d a n s le r é g i m e de la faillite, p a r la s u s p e n s i o n du droit de p o u r s u i t e individuelle d e s c r é a n c i e r s ; mais p e u t - ê t r e , ici encore, les inscriptions d e v r a i e n t être r a m e n é e s à la r è g l e de la spécialité, telle q u ' e l l e est formulée par l ' a r t i c l e 17 du p r o j e t de loi.

Die wichtigeren, auf d. gerichtl. H y p o t h e k beziigl. A k t e n s t ü c k e .

205

Il serait, d a n s t o u s les cas, n é c e s s a i r e de s ' e x p l i q u e r sur le point de savoir si les articles 490 du C o d e de c o m m e r c e et 26 de la loi sur les a c c i d e n t s de travail r e s t e r o n t en v i g u e u r , p a r d é r o g a t i o n à l'article 29 de ce p r o j e t . On s ' e s t d e m a n d é n a g u è r e s'il n ' y aurait p a s lieu de s u b s t i t u e r à l ' h y p o t h è q u e judiciaire u n e opposition dont l'effet, a n a l o g u e à celui de la s a i s i e - a r r ê t mobilière, serait, s a n s investir le r e q u é r a n t d ' a u c u n droit de p r é f é r e n c e , de r e n d r e indisponibles les i m m e u b l e s du débiteur, c o m m e le fait d é j à , d ' a p r è s l'article 686 du C o d e de p r o c é d u r e , la transcription de la saisie, et, au profit du Crédit foncier, celle d ' u n simple c o m m a n d e m e n t . (.Décret du 28 février 1852, art. 34.) Bien que ce r o u a g e f o n c t i o n n e en Belgique, v o t r e C o m m i s s i o n n ' a p a s cru devoir r e p r e n d r e à son c o m p t e u n a m e n d e m e n t qui, d e v a n t l ' A s s e m b l é e de 1850, a été c o m b a t t u , a v e c b e a u c o u p de force, c o m m e a g g r a v a n t la complication d e s o r d r e s et m e t t a n t trop d ' e n t r a v e s à l ' e x e r c i c e du droit de propriété. Cela toucherait, au s u r p l u s , de plus p r è s à la p r o c é d u r e d ' é x p r o p r i a t i o n q u ' à la m a t i è r e d e s h y p o t h è q u e s , sur laquelle v o u s avez, p o u r le p r é s e n t , à v o u s p r o n o n c e r . A s u p p o s e r q u e l ' h y p o t h è q u e judiciaire fût m a i n t e n u e , soit pour t o u t e s les c o n d a m n a t i o n s , soit s e u l e m e n t d a n s d e s c a s spéciaux, notre avis serait q u e l'inscription, a c t u e l l e m e n t g é n é r a l e en vertu de l'article 2148, ne p û t être prise à l ' a v e n i r q u e c o m m e spéciale, d a n s les conditions d e l ' a r t i c l e 17 du p r o j e t de loi. Sauf cette modification, q u e rien n ' e m p ê c h e d ' i m p o s e r à partir de la date m ê m e de la p r o m u l g a t i o n du s t a t u t n o u v e a u , il serait équitable, si l ' o n s u p p r i m e l ' h y p o t h è q u e judiciaire p o u r l ' a v e n i r : 1° que les inscriptions a n t é r i e u r e s c o n s e r v a s s e n t tout leur effet, sauf q u ' e l l e s d e v r a i e n t être s p é c i a l i s é e s lors du r e n o u v e l l e m e n t d é c e n n a l ; 2° q u e l ' h y p o t h è q u e fût t e n u e p o u r a c q u i s e à tout bénéficiaire d ' u n e décision p r é v u e par l'article 2123 et p r o n o n c é e a v a n t la p r o m u l g a t i o n , à la c h a r g e de la faire inscrire c o m m e s p é c i a l e , d a n s un délai qui serait imparti à cet effet. Une disposition transitoire devrait, d a n s cet ordre d ' i d é e s , être a j o u t é e aux articles 29 et 30 du p r o j e t en discussion.

II. Aus dem Gutachten des Hausbesitzerkongresses. 1 ) 1. Juni 1897. (Vgl. o b e n S. 81). C o n s i d é r a n t q u e le p r o j e t de loi p r o p o s e la s u p p r e s s i o n p u r e et simple de l ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e ; Q u ' o n invoque, d ' u n e part, le c a r a c t è r e g é n é r a l de c e t t e

hypo-

») A v i s du C o n g r è s de la p r o p r i é t é bâtie sur le projet de loi sur la r é f o r m e h y p o t h é c a i r e ( S i t z u n g v. 1. Juni 1897).

206

Anhang.

t h è q u e c o m m e é t a n t de n a t u r e à nuire au crédit du débiteur, m a i s c o n s i d é r a n t q u e l ' a r t . 2161 C. civ. d o n n e au d é b i t e u r le m o y e n de r e n d r e cette h y p o t h è q u e s p é c i a l e ; Q u e d ' a i l l e u r s h y p o t h è q u e a t t a c h é e a u x décisions de justice, bien loin de nuire au crédit du débiteur, ne p e u t q u e lui être utile en facilitant les p r ê t s p u r e m e n t c h i r o g r a p h a i r e s et en p e r m e t t a n t au c r é a n c i e r m u n i d ' u n e h y p o t h è q u e judiciaire d ' a c c o r d e r d e s délais à son d é b i t e u r ; C o n s i d é r a n t q u ' o n soutient, d ' a u t r e part, qu'il n ' e s t p a s j u s t e q u ' u n c r é a n c i e r qui n ' a p a s exigé u n e h y p o t h è q u e au m o m e n t du c o n t r a t p u i s s e s ' e n p r o c u r e r u n e u l t é r i e u r e m e n t et s ' a t t r i b u e r ainsi u n e situation privilégiée ; Mais c o n s i d é r a n t que tout en faisant o b s e r v e r q u ' o n en p o u r r a i t dire a u t a n t de t o u s c e u x qui se font c o n s e n t i r d e s h y p o t h è q u e s c o n ventionelles, d e s t r a n s p o r t s , d e s n a n t i s s e m e n t s ou qui, p a r d e s s a i s i e s arrêts v a l i d é e s p a r j u g e m e n t , se p r o c u r e n t un droit de p r é f é r e n c e s u r les a u t r e s c r é a n c i e r s m o i n s diligents, il suffit de dire que les d e t t e s et obligations ne d é r i v e n t p a s s e u l e m e n t d e s c o n t r a t s et s p é c i a l e m e n t d e s c o n t r a t s de prêts, q u ' e l l e s d é r i v e n t aussi d e s q u a s i - c o n t r a t s , des q u a s i délits, d e s délits et d e s crimes, de l ' e x é c u t i o n ou de l ' i n e x é c u t i o n d ' u n m a n d a t ( a d m i n i s t r a t e u r de Société), de la loi e l l e - m ê m e (articles 202 et suivants) ou obligations qui n a i s s e n t d u m a r i a g e , etc. etc.) ; Q u e d a n s t o u s c e s c a s et d a n s bien d ' a u t r e s , il n'était p a s possible au c r é a n c i e r de stipuler à l ' a v a n c e ou au m o m e n t du contrat u n e g a r a n t i e q u e l c o n q u e ; q u e les c r é a n c e s qui n a i s s e n t de t o u s c e s faits, les p e n s i o n s a l i m e n t a i r e s i m p o s é e s p a r la loi, etc., etc., sont au m o i n s a u s s i s a c r é e s que celles qui sont c o n s t i t u é e s au profit de p r ê t e u r s d ' a r g e n t et q u e c e p e n d a n t elles leur s e r a i e n t p u r e m e n t et s i m p l e m e n t sacrifiées, p u i s q u ' i l d é p e n d r a i t t o u j o u r s d ' u n d é b i t e u r non c o m m e r ç a n t de les a n n u l e r en c o n s e n t a n t au profit d e s tiers d e s h y p o t h è q u e s c o n ventionnelles; C o n s i d é r a n t que l ' h y p o t h è q u e judiciaire é t a n t s u p p r i m é e , l ' o u v r i e r p o s s é d a n t une c r é a n c e ne p o u r r a se faire c o n s e n t i r une h y p o t h è q u e c o n v e n t i o n n e l l e s a n s e x p o s e r d e s frais r e l a t i v e m e n t importants, t a n d i s que d a n s l ' é t a t actuel, a v e c l ' a i d e de l ' a s s i s t a n c e judiciaire et g r â c e à l ' h y p o t h è q u e judiciaire, il p e u t se p r o c u r e r s a n s frais les g a r a n t i e s nécessaires; C o n s i d é r a n t enfin que si la loi b e l g e de 1851 a s u p p r i m é l ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e d ' u n e part, le C o d e italien p r o m u l g u é en 1865 l ' a m a i n t e n u e , et que, d ' a u t r e part, la statistique d é m o n t r e que d e p u i s la s u p p r e s s i o n de c e t t e h y p o t h è q u e en Belgique, le n o m b r e d e s e x p r o p r i a t i o n s immobilières a triplé, ce qui c o n f i r m e é n e r g i q u e m e n t ce qui a été dit c i - d e s s u s sur l ' a v a n t a g e de h y p o t h è q u e judiciaire p o u r le d é b i t e u r lui-même ; Considérant,

en r é s u m é ,

que

la s u p p r e s s i o n

de

l'hypothèque

Die wichtigeren, auf d. gerichtl. Hypothek beziigl. A k t e n s t ü c k e . j u d i c i a i r e s e r a i t f u n e s t e a u x c r é a n c i e r s les p l u s d i g n e s d ' i n t é r ê t aux débiteurs e u x - m ê m e s ; P a r c e s motifs, Est d ' a v i s q u e le p r o j e t n e doit p a s ê t r e a d o p t é .

207 et

III. ñ u s dem vom Senator L. Thézard erstatteten Bericht der Senatskommission. 1 ) 29. März 1904. (Vgl. o b e n S. 81).

§ II. — De l'hypothèque judiciaire. 115. Il n ' e s t p a s d e f o r m e d e g a r a n t i e r é e l l e qui ait é t é l ' o b j e t d ' a t t a q u e s p l u s v i v e s q u e l ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e , et c e s a t t a q u e s a v a i e n t a b o u t i a u v o t e d e s a s u p p r e s s i o n lors d e la d i s c u s s i o n d u p r o j e t d e 1850; c ' e s t a u s s i à sa s u p p r e s s i o n p u r e et s i m p l e q u e c o n c l u t e n c o r e le p r o j e t d u G o u v e r n e m e n t . S o n o r i g i n e f u t c o n s i d é r é e c o m m e un a n a c h r o n i s m e ; s o n a p p l i c a t i o n r é v è l e p a r f o i s d e s i n é g a l i t é s i n j u s t i f i é e s e n t r e les c r é a n c i e r s ; sa g é n é r a l i t é enfin c o n t r a r i e les p r i n c i p e s v e r s l e s q u e l s t e n d le r é g i m e hypothécaire. Tant d'éléments divers semblent imposer sa condamn a t i o n ; et c e p e n d a n t les p l u s d é c i d é s d e la s u p p r e s s i o n s o n t o b l i g é s d e r e c o n n a î t r e q u e , d a n s le m o n d e d u P a l a i s et d e s a f f a i r e s , il se p r o duit u n e r é s i s t a n c e difficile à v a i n c r e . C e t t e c o n t r a r i é t é d ' o p i n i o n s n o u s i m p o s a i t u n e x a m e n attentif d e s d i v e r s é l é m e n t s d e la q u e s t i o n ; il était n é c e s s a i r e et d ' é t u d i e r s o m m a i r e m e n t le d é v e l o p p e m e n t h i s t o r i q u e d e l ' i n s t i t u t i o n et d ' e x a m i n e r les inc o n v é n i e n t s s i g n a l é s , et s u r t o u t d e c o n s i d é r e r d e p r è s les n é c e s s i t é s p r a t i q u e s q u i p o u v a i e n t m o t i v e r , soit la s u p p r e s s i o n t o t a l e , soit la modification des règles de l ' h y p o t h è q u e judiciaire. 116. L ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e p r o p r e m e n t dite a p r i s n a i s s a n c e dans notre ancienne législation française, à une époque relativement r é c e n t e . O n p e u t s a n s d o u t e lui t r o u v e r d e s a n a l o g i e s d a n s d e s ins t i t u t i o n s d u d r o i t r o m a i n , le pignus praetorium et le pignus judiciale ; mais ces institutions, à y regarder de près, constituent plutôt une m a i n m i s e o r d o n n é e p a r j u s t i c e s u r les b i e n s d u d é b i t e u r et c o m m e u n 1 ) R a p p o r t fait au nom de la Commission c h a r g é e d ' e x a m i n e r : 1° le p r o j e t de loi sur la r é f o r m e du r é g i m e h y p o t h é c a i r e ; 2° la proposition de loi de M. Léopold T h é z a r d , relative à la publicité des actes intéressant la p r o p r i é t é immobilière, P a r M. L é o p o l d Thézard, Sénateur. Sénat a n n é e 1904 session o r d i n a i r e Nr. 111. Annexe au p r o c è s - v e r b a i de la séance du 29 m a r s 1904.

208

Anhang.

p r e m i e r acte d ' e x é c u t i o n sur les b i e n s ; si elles ont (DU, a v e c c e r t a i n e s t r a n s f o r m a t i o n s , e x e r c e r une influence sur les t h é o r i e s de notre ancien droit, c ' e s t plutôt sur la m a t i è r e d e s saisies q u e cette influence s ' e s t fait sentir. L ' h y p o t h è q u e judiciaire p r o p r e m e n t dite a été un d é v e l o p p e m e n t de l ' h y p o t h è q u e c o n v e n t i o n n e l l e . On sait que, d a n s notre ancien d r o i t l ' h y p o t h è q u e ne p o u v a i t r é s u l t e r q u e d ' u n a c t e muni du s c e a u de l ' a u t o r i t é publique, c ' e s t - à - d i r e p a s s é par d e s officiers publics, et non d ' u n a c t e s o u s s e i n g s p r i v é s ; d ' a u t r e part, il avait été a d m i s q u e tout acte r e ç u p a r des officiers publics e m p o r t a i t de plein droit et s a n s stipulation spéciale u n e h y p o t h è q u e , laquelle, à d é f a u t de restriction formelle, portait sur t o u s les b i e n s p r é s e n t s et à venir d u débiteur. Etant d o n n é q u e t o u t e obligation c o n v e n t i o n n e l l e emportait ainsi h y p o t h è q u e g é n é r a l e , s o u s la seule condition d ' ê t r e m o n u m e n t é e p a r un acte de la p u i s s a n c e publique, il était logique que l ' h y p o t h è q u e f û t a t t a c h é e aux é c r i t u r e s p r i v é e s r e c o n n u e s en j u s t i c e , soit a m i a b l e m e n t , soit a p r è s vérification p a r le j u g e . Telle fut la décision de l ' o r d o n n a n c e de Villers-Cotterets de 1539. Plus tard, la m ê m e logique devait c o n d u i r e à u n e e x t e n s i o n n o u v e l l e : alors m ê m e qu'il n ' y aurait p a s de titre s o u s s e i n g s privés, tout j u g e m e n t qui a d m e t l ' e x i s t e n c e de l'obligation doit, à titre d ' a c t e public et a u t h e n t i q u e , e n t r a î n e r la m ê m e conséquence. Ce n o u v e a u p r o g r è s fut réalisé p a r l ' o r d o n n a n c e de Moulins de 1566. D e là p a r c o n s é q u e n t c e t t e h y p o t h è q u e judiciaire a t t a c h é e à t o u t e obligation c o n s t a t é e p a r j u g e m e n t . Le point de d é p a r t de c e t t e évolution législative est a u j o u r d ' h u i s u p p r i m é : l ' h y p o t h è q u e ne résulte plus de plein droit de tout contrat d ' o b l i g a t i o n , m a i s s e u l e m e n t d ' u n e stipulation formelle, et c e t t e stipulation ne p e u t porter en principe q u e sur d e s i m m e u b l e s p r é s e n t s et déterminés. La loi du 11 b r u m a i r e an VII avait c e p e n d a n t m a i n t e n u l ' h y p o t h è q u e j u d i c i a i r e ; elle avait m ê m e d i s p e n s é l'inscription de cette h y p o t h è q u e de la d é s i g n a t i o n s p é c i a l e des i m m e u b l e s (art. 3, 3° et 4°); m a i s elle ne la faisait p o r t e r que sur les biens a p p a r t e n a n t au d é b i t e u r lors du j u g e m e n t (art. 4). Le C o d e civil, m a i n t e n a n t à son tour l ' h y p o t h è q u e judiciaire, l ' a t t a c h a , c o m m e le faisaient l ' a n c i e n droit et la loi de l ' a n VII ellem ê m e : 1° a u x j u g e m e n t s p o r t a n t c o n d a m n a t i o n ; 2° a u x a c t e s judiciaires, c ' e s t - à - d i r e a u x j u g e m e n t s p o r t a n t r e c o n n a i s s a n c e ou vérification d ' é c r i t u r e s , m ê m e a v a n t l ' é c h é a n c e de la dette, et p a r suite ne c o m p o r t a n t p a s de c o n d a m n a t i o n . Il rétablit en m ê m e t e m p s la r è g l e a n c i e n n e de la généralité, et fit porter l ' h y p o t h è q u e sur t o u s les biens p r é s e n t s et à venir. Les p r o j e t s de r é f o r m e h y p o t h é c a i r e , issus d e s t r a v a u x de la C o m m i s s i o n de 1845, et n o t a m m e n t le p r o j e t voté en 1850, ont t e n d u au

Die wiehtigeren, auf d. gerichtl. Hypothek beziigl. Aktenstiicke.

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contraire à la s u p p r e s s i o n totale, et p l u s i e u r s législations é t r a n g è r e s , s ' i n s p i r a n t d e s é t u d e s et d e s d i s c u s s i o n s p o u r s u i v i e s en F r a n c e , ont d é f i n i t i v e m e n t p r o n o n c é c e t t e s u p p r e s s i o n : telles sont celles d e Belgique et d'Italie. 117. C ' e s t d a n s la discussion d e 1850 q u ' o n t été f o r m u l é s a v e c le plus de force et d ' é c l a t les a r g u m e n t s c o n t r e l ' h y p o t h è q u e judiciaire, p a r la b o u c h e de l ' é m i n e n t M. Valette, p r o f e s s e u r à la F a c u l t é de droit de P a r i s et r e p r é s e n t a n t du p e u p l e . A p r è s avoir m o n t r é l ' i n c o n s é q u e n c e h i s t o r i q u e qui faisait survivre le c a r a c t è r e g é n é r a l de l ' h y p o t h è q u e judiciaire à celle de l ' h y p o t h è q u e c o n v e n t i o n n e l l e établie d a n s un a c t e public, il ajoutait, en p a r l a n t de la p r é f é r e n c e d o n n é e au c r é a n c i e r m u n i d ' u n j u g e m e n t : „ L a théorie, d ' a b o r d , puis la p r a t i q u e d e s affaires m o n t r e n t l ' i m m e n s e d a n g e r de c e t t e p r é f é r e n c e , qui est a c c o r d é e à un c r é a n c i e r sur un a u t r e c r é a n c i e r , u n i q u e m e n t p a r suite de l ' a c c é l é r a t i o n , de la rapidité de la m a r c h e de la p r o c é d u r e ; car voici le r é s u l t a t a u q u e l on a r r i v e : si la c a u s e de P i e r r e est j u g é e a v a n t celle de Paul, c ' e s t P i e r r e qui a u r a t o u t e la v a l e u r d e s b i e n s d u débiteur, t a n d i s que P a u l n ' a u r a rien. Ainsi, de d e u x c r é a n c i e r s qui p o u r s u i v e n t leur p a y e m e n t , l'affaire de l ' u n m a r c h e - t - e l l e plus vite, son a v o u é est-il p l u s a c t i f , p l u s intelligent, P a d v e r s a i r e élève-t-il m o i n s de difficultés, o p p o s e - t - i l m o i n s de r é s i s t a n c e ; c ' e s t ce c r é a n c i e r - l à qui p r i m e r a l ' a u t r e , p a r c e qu'il a u r a le p r e m i e r o b t e n u j u g e m e n t . Il p o u r r a f r a p p e r d ' h y p o t h è q u e les biens du d é b i t e u r c o m m u n et, si c e s i m m e u b l e s ne d é p a s s e n t p a s en valeur le m o n t a n t de sa c r é a n c e , il a b s o r b e r a tout. C ' e s t le prix de la c o u r s e , c o m m e on l'a dit s o u v e n t , et il y a là d e d a n s u n e m u l t i t u d e de b i z a r r e r i e s et m ê m e de f r a u d e s i n h é r e n t e s au vice du s y s t è m e et qu'il est impossible d ' e m p ê c h e r . „ Si l ' o n s u p p o s e p l u s i e u r s j u g e m e n t s r e n d u s à peu p r è s d a n s le m ê m e t e m p s c o n t r e le m ê m e débiteur, de quoi p o u r r a d é p e n d r e la priorité? M. le R a p p o r t e u r v o u s l'a dit d a n s son t r a v a i l : elle p e u t d é p e n d r e d u b o n plaisir d ' u n officier ministériel; car celui d e s c r é a n c i e r s qui o b t i e n d r a la p r e m i è r e expédition de son j u g e m e n t court au b u r e a u des h y p o t h è q u e s et fait inscrire son titre. D a n s c e r t a i n s cas, on a a u s s i vu le c o n s e r v a t e u r d e s h y p o t h è q u e s inscrire s a n s q u e le j u g e m e n t fût expédié, a t t e n d u que, d ' a p r è s la j u r i s p r u d e n c e , le c o n s e r v a t e u r peut, en g é n é r a l , inscrire s a n s é x i g e r la p r é s e n t a t i o n du titre, q u a n d il a c o n n a i s s a n c e du droit ou c o n f i a n c e d a n s le r e q u é r a n t . Il p e u donc, s'il le t r o u v e bon, a c c o r d e r c e t t e f a v e u r à Pierre et la r e f u s e r à P a u l . Or, c e t t e f a v e u r p e u t être la f o r t u n e ou la ruine d ' u n h o m m e . „Voilà le résultat de l ' h y p o t h è q u e judiciaire. Q u a n t à moi, m o n opinion est f o r m é e l à - d e s s u s d e p u i s l o n g t e m p s ; j e l'ai e x a m i n é e d a n s la C o m m i s s i o n de 1845 dont je faisais partie et à laquelle a fait allusion, M. Wolowski. C ' e s t l ' i n j u s t i c e de ce s y s t è m e q u e je blâme, c ' e s t l'injustice f l a g r a n t e q u e p r é s e n t e un c l a s s e m e n t inintelligent des droits, S c b a n z , Zwangshypothek. 14

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Anhang.

qui tient au pur h a s a r d , à une mise au rôle, à u n incident de plaidoirie, au r e t a r d d ' u n r a p p o r t , à la m a l a d i e d ' u n j u g e ; en sorte que, de là, il sortira p o u r un c r é a n c i e r u n e collocation i n t é g r a l e et, p o u r un a u t r e c r é a n c i e r , u n e p e r t e c o n s i d é r a b l e , p e u t - ê t r e sa ruine et celle de sa famille. „ On a vu à Paris, d a n s u n e affaire qui, j e crois, est à la c o n n a i s s a n c e de M. Paillet, on a vu tel c r é a n c i e r , g r â c e à l ' h y p o t h è q u e judiciaire, v e n i r p r e n d r e 200.000 à 300.000 fr., c ' e s t - à - d i r e tout, les a u t r e s c r é a n c i e r s n ' a y a n t rien. „Voilà pour l'injustice. Maintenant vous parlerai-je des autres m a u x qui d é c o u l e n t de la m ê m e s o u r c e ? N o u s v o y o n s que, dès q u ' u n d é b i t e u r c o m m e n c e à péricliter, la m a s s e de ses c r é a n c i e r s s ' é m e u t , s ' a g i t e , c h a c u n v o u l a n t p r e n d r e s e s p r é c a u t i o n s et se m e t t r e en r è g l e . Nul ne v e u t c é d e r le p a s a u x a u t r e s et se laisser d e v a n c e r . U n e prime est a c c o r d é e à la p o u r s u i t e ; dès lors, tout le m o n d e poursuit. Les a s s i g n a t i o n s , c o m m e on l'a dit, p l e u v e n t sur le m a l h e u r e u x d é b i t e u r ; c ' e s t ce qui e x p l i q u e pourquoi, d a n s les simples d é c o n f i t u r e s où il n ' y a p a s eu de saisie p o u r la m a s s e , de t e m p s d ' a r r ê t p o u r l ' a c q u i s i t i o n d e s g a r a n t i e s exceptionnelles, pourquoi, dis-je, d a n s les d é c o n f i t u r e s d e s d é b i t e u r s civils, il y a c e t t e m a s s e é n o r m e d ' a c t i o n s i n t e n t é e s ; si bien que, ainsi q u e l'a écrit M. P o u g e a r d d a n s un b e a u travail sur les h y p o t h è q u e s , t o u s les é c h o s du Palais r e t e n t i s s e n t du nom de l ' i n f o r t u n é débiteur. P o u r q u o i ? P a r c e q u ' a u b o u t de c h a q u e p r o c é d u r e se t r o u v e u n e p r i m e offerte au plaideur le plus diligent, qui est l ' h y p o t h è q u e judiciaire. B i e n h e u r e u x qui obtient j u g e m e n t a v a n t les a u t r e s et j u g e m e n t d û m e n t expédié." La C o u r de c a s s a t i o n , a p p e l é e à d o n n e r son avis sur le p r o j e t m ê m e q u e n o u s e x a m i n o n s , s ' e s t p r o n o n c é e d a n s le m ê m e sens, p a r l ' o r g a n e de son é m i n e n t r a p p o r t e u r , M. C o t e l l e : 1 ) „ Votre Commission, est-il dit d a n s le r a p p o r t , n ' a p a s été sensible à la crainte que p r i v é s de la faculté de p r e n d r e h y p o t h è q u e , les cré