Die Rechtsbehelfe im Verwaltungsvollstreckungsverfahren [1 ed.] 9783428423903, 9783428023905

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 146

Die Rechtsbehelfe im Verwaltungsvollstreckungsverfahren Von Hans-Dietrich Traulsen

Duncker & Humblot · Berlin

HANS-DIETRICH

TRAULSEN

D i e Rechtsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren

Schriften

zum öffentlichen Band 146

Recht

Die Reditsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren

Von D r . Hans-Dietrich Trauisen

D Ü N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Buchdruckerei Richard Schröter, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 02390 0

Vorwort

Die Untersuchung ist die überarbeitete Fassung meiner Dissertation, die i m Sommersemester 1969 der Rechtswissenschaftlichen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Tübingen vorgelegen hat. Die Untersuchung wurde ursprünglich nach dem Stande von Mitte 1968 abgeschlossen. Bis dahin sind Rechtsprechung und Schrifttum möglichst weitgehend berücksichtigt worden. Später veröffentlichte oder bekanntgewordene Rechtsprechung und Literatur ist bis Mitte 1969, vereinzelt auch darüber hinaus, nachgetragen. Dank schulde ich Herrn Prof. Dr. Dr. h. c. Otto Bachof für Anregungen und die Beratung und für die Betreuung meiner Dissertation. Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann danke ich, daß er die Drucklegung meiner Arbeit i n dieser Schriftenreihe ermöglicht hat. Schließlich sage ich den Mitarbeitern der Württembergischen Landesbibliothek Stuttgart Dank für die stets bereitwillige Hilfe, m i t der trotz unzulänglicher Bibliotheksverhältnisse auch meine ausgefallenen Bücherwünsche erfüllt wurden. Stuttgart, i m Oktober 1970 Hans-Dietrich

Trauisen

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

15

§ 1 Einleitung

25 Erster Teil: Grundlegung

1. Kapitel: Begriffliche Grundlegung

30

1. Abschnitt: §2 Der Begriff

„Rechtsbehelf'

30

I. Der Begriff „Rechtsbehelf" i m Unterschied zum Begriff „Rechtsmittel"

30

1. Rechtsmittel- u n d Rechtsbehelfsbegriff i m Verwaltungs- u n d Verwaltungsprozeßrecht

30

2. Rechtsmittel- u n d Rechtsbehelfsbegriff i m Zivilprozeß

33

3. Der Begriff des Rechtsmittels i n § 839 B G B

35

4. Rechtsmittel- u n d Rechtsbehelfsbegriff i m Strafprozeß

35

5. Rechtsmittel- u n d Rechtsbehelfsbegriff i m sozialgerichtlichen Verfahren

36

6. Rechtsmittel- u n d Rechtsbehelfsbegriff i m Verfahren

37

finanzgerichtlichen

7. Abschließende Erörterung

39

I I . Einbeziehung der Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes die vorliegende Untersuchung

in

40

2. Abschnitt: § 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

41/

I. Überblick über den Gebrauch der Begriffe „Vollziehung", „ V o l l streckung", „Beitreibung", „Verwaltungszwang"

41

1. Verwaltungsvollstreckungs- u n d andere Gesetze

41

2. L i t e r a t u r

44

I I . Abgrenzung der Begriffe 1. „VerwaltungsVollstreckung", zwang"

48 „Vollziehung",

2. „Beitreibung", „Verwaltungszwangsverfahren"

„Verwaltungs-

48 53

nsverzeichnis 2. Kapitel: Die gesetzlichen Grundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts und die gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsbehelfe des Zivil- und Verwaltungsvollstreckungsrechts

55

1. Abschnitt: § 4 Die gesetzlichen rechts

Grundlagen

des

Verwaltungsvollstreckungs

-

I. Vielfältiger Bereich des Verwaltungsvollstreckungsrechts I I . Bundesrecht

55 55 57

1. Beitreibung

57

2. Verwaltungszwang

58

I I I . Landesrecht

59

1. Beitreibungsrecht

59

2. Verwaltungszwang

62

3. Zusammenfassung

64

I V . Die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen nach Verwaltungsvollstreckungsrecht

65

2. Abschnitt: § 5 Die Rechtsbehelfe in den Normen vollstreckung srechts

des Zivil - und

Verwaltungs-

I. Die Rechtsbehelfe i n der Zivilvollstreckung

66 66

1. Erinnerung

66

2. Vollstreckungsgegenklage

67

3. Drittwiderspruchsklage

68

4. Einstweilige Einstellung

69

5. Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

70

I I . Die gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsbehelfe i n der Verwaltungsvollstreckung

71

1. Einwendungen D r i t t e r

72

2. Einwendungen gegen den der Vollstreckung zugrundeliegenden Anspruch

72

3. Formelle Einwendungen gegen die A r t u n d Weise der V o l l streckung

73

4. Einstellung der Vollstreckung

74

a) Endgültig

74

b) Vorläufig

75

5. Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

75

9

nsverzeichnis Zweiter Teil: Die Unzulänglichkeit des Rechtsschutzes, der durch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugelassenen Klagen gewährt werden kann 1. Kapitel: Die Anfechtungsklage

77

1. Abschnitt: § 6 Verwaltungsvollstreckungsakte

als Verwaltungsakte

77

I. Grundsätzliches

77

1. Feststehender V A - B e g r i f f 2. Anwendung des VA-Begriffs

77 auf Vollstreckungshandlungen

80

3. Ausklammerung der Vollstreckungsakte aus dem V A - B e g r i f f des § 42 VwGO?

84

I I . Die Vollstreckungshandlungen i m einzelnen

85

1. Beitreibungsverfahren

85

a) Die Mahnung

86

b) Der Zahlungsbefehl nach A r t . H w ü Z w V G

88

c) Die Vollstreckungsanordnung

89

d) Der Vollstreckungsauftrag an den Vollziehungsbeamten ..

92

e) Sachpfändung, Papiere

95

Pfändungsversuch,

Pfändung

indossabler

f) Versteigerung

96

g) Pfändungs- u n d Überweisungsverfügungen

97

h) Vollstreckungsersuchen

99

i) Vollziehung des dinglichen Arrests

101

2. Verwaltungszwangsverfahren

102

a) Die A n d r o h u n g

102

b) Festsetzung eines Zwangsmittels

103

c) Die Anwendung eines Zwangsmittels

105

2. Abschnitt: § 7 Anfechtungsklage und Geltendmachung lässigkeit der Vollstreckung

der

generellen

Unzu-

A. Dogmatische Zweifelsfragen I. Die Grenzen der Funktionsidentität u n d Vergleichbarkeit Anfechtungs- u n d Vollstreckungsgegenklage

111 111

von

111

1. Das Ziel der Klagen

111

2. Rechtsnatur der Klagen

112

3. Zuordnung der Klagen zum Erkenntnis- bzw. Vollstreckungsverfahren

113

4. Abschließende Erörterung

115

nsverzeichnis I I . Anderweitige Übernahme der F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage 1. Präsumtive Verhaltens

Rechtmäßigkeit

des

vollstreckungsbehördlichen

116 116

2. Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur Vollstreckungseinstellung

116

3. Bindung der Vollstreckungsbehörde durch die Rechtskraft des einen Vollstreckungsakt aufhebenden Urteils

117

B. Schwerfälligkeit u n d Unbilligkeit des Anfechtungsverfahrens

...

I. „Überdimensionierung" des Rechtsschutzes

125 125

1. Vorverfahren

125

2. Z a h l der Instanzen u n d Besetzung des Spruchkörpers

127

3. Rechtsbehelfsbelehrung

127

I I . „Unterdimensionierung" des Rechtsschutzes

128

1. Abhängigkeit der Rechtsschutzgewährung von der V A - E i g e n schaft der Vollstreckungsmaßnahmen

128

2. Befristung der Rechtsbehelfe

130

3. Aufschiebende W i r k u n g

130

4. Präklusion

134

I I I . Landesrechtliche Regelungen des Rechtsbehelfsverfahrens

135

1. Entscheidende Behörde

135

2. Erweiterung des Rechtsschutzes nach dem r h - p f V w V G

137

C. Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A

138

3. Abschnitt: § 8 Anfechtungsklage streckung

und formelle

Einwendungen

gegen die Voll-

I. Vergleich der Anfechtungsklage m i t der Erinnerung nach Ziel u n d Rechtsnatur 1. Z i e l

139 139 139

2. Rechtsnatur

140

3. Anfechtungsklage gegen Sachpfändungen

141

I I . Lücken u n d praktische durch Anfechtungsklage

Nachteile der

Rechtsschutzgewährung

143

1. Lücken

143

2. Praktische Nachteile

145

4. Abschnitt: § 9 Anfechtungsklage

und Einwendungen

Dritter

146

nsverzeichnis

11

2. Kapitel: Lösungsversuche über andere Klagarten der VwGO

150

1. Abschnitt : § 10 Verpflichtungsklage

150

I. Verpflichtung zur Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen . . . I I . Verpflichtung zur Aufhebung des Leistungsbescheides I I I . Verpflichtung zur Unzulässigerklärung der Vollstreckung durch die Behörde

150 151 155

2. Abschnitt : §11 Feststellungsklage

159

I. Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Vollstreckungsrechtsverhältnisses

160

I I . Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des zu vollstreckenden Anspruchs

161

3. Abschnitt : §12 Unterlassungsklage

166

§ 13 Zusammenfassung

170

Dritter Teil: Die Zulässigkeit zivilprozessualer Rechtsbehelfe 1. Kapitel: Rechtsbehelfe zur Geltendmachung der materiellen Rechtswidrigkeit der Vollstreckung

174

1. Abschnitt : § 14 Die Zulässigkeit kungsgegenklage

der entsprechenden

Anwendung

der Vollstrek-

A. Unterschiede der Verfahrensarten

174 174

I. Die Vollstreckungsgegenklage als zulässige Klagart i m V e r w a l tungsprozeß

174

I I . Unterschiede zwischen der (zivil- u n d verwaltungs-)gerichtlichen u n d der verwaltungsbehördlichen Vollstreckung

176

1. Unterschiedliche Ausgangslage bei Fremd- u n d Selbstvollstreckung

176

2. Der vollstreckbare T i t e l

178

a) Fehlen eines Titels i n der Verwaltungsvollstreckung

178

b) Unterschiedliche Bestandskraft von zivilprozessualen T i t e l n und VAen

188

nsverzeichnis 3. Das Vollstreckungsrechtsverhältnis

190

a) Unterschiedliche Ausgestaltung des Vollstreckungsrechtsverhältnisses aa) Der zivilprozessuale Vollstreckungsanspruch bb) Verwaltungsvollstreckungsrechtlicher Vollstreckungsanspruch? b) Die Vollstreckbarkeit des V A

190 190 191 195

4. Fehlen eines Prozeßgerichts des ersten Rechtszuges

197

5. Gleichsetzung von gerichtlichem U r t e i l u n d V A

198

B. Die der Rezeption entgegenstehenden spezialgesetzlichen stimmungen

Be-

I. Geltendmachung materieller Einwendungen bei der Anordnungsbehörde

199 199

I I . Pflicht zu vorläufiger Leistung

200

C. Umfang der Rezeption

202

I. Anwendbarkeit des § 173 V w G O

203

I I . Die Vorrangigkeit der Regelungen der V w G O

204

I I I . Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungszwangsverfahren?

208

2. Abschnitt: § 15 Verhältnis

der

Vollstreckungsgegenklage

zu

konkurrierenden

Klagen und andere Einzelfragen I. Konkurrenzen

209 209

I I . Einzelheiten der Übernahme der Vollstreckungsgegenklage

211

3. Abschnitt : § 16 Vorläufiger

Rechtsschutz

212

I. Einstellung der Vollstreckung nach § 769 ZPO I I . Einstellung der Vollstreckung analog §§ 719/707 ZPO

213 216

4. Abschnitt: § 17 Rechtswegprobleme

218

5. Abschnitt: §18 Folgen ungerechtfertigter

Vollstreckung

I. Problematik u n d Streitstand

223 223

nsverzeichnis

13

I I . Die Schadensersatzpflicht analog §§ 717 II/945 ZPO I I I . Schadensersatzpflicht setzung?

wegen E r w i r k u n g

der

Vollziehungsaus-

I V . Rechtsweg 2. Kapitel: Rechtsbehelfe zur Geltendmachung der formellen Rechtswidrigkeit der Vollstreckung §19 Die Vollstreckungserinnerung I. Bisherige Stellung von Rechtsprechung u n d Schrifttum I I . Zulässigkeit u n d Erforderlichkeit der Erinnerung

226 234 235

238 238 238 239

I I I . Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen

242

I V . Vorläufiger Rechtsschutz

242

§ 20 Zusammenfassung

243

Literaturverzeichnis

246

Abkürzungsverzeichnis Ausführungsanweisung anderer Ansicht am angegebenen Ort Abgabenrecht Amtsblatt Absatz abweichend Archiv für die zivilistische Praxis am Ende alter Fassung Amtsgericht Anhang Anmerkung Angestellten Versicherungsgesetz v o m 28. 5.1924 (RGBl. I S. 563) Gesetz zur Änderung der Reichsabgabenordnung u n d anderer Gesetze v o m 15.9.1965 (BGBl. I 1356) Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz zur Änderung strafrechtlicher Vorschriften der Reichsabgabenordnung u n d anderer Gesetze v o m 10. 8.1967 (BGBl. I 877) Archiv für das Post- u n d Fernmeldewesen Arbeitsgerichtsgesetz — Schönfelder Nr. 83 — Die Arbeiter-Versorgung Artikel Amtliche Sammlung von Entscheidungen der OVGe Rheinland-Pfalz u n d Saarland Gesetz über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung i. d. F. v o m 3. 4.1957 (BGBl. I 322) Allgemeine Verwaltungsvorschrift

AA a. Α . a.a.O. AbgR ABl. Abs. abw. AcP a. E. a. F. AG Anh. Anm. AnVG AOÄndG AÖR AOStrafÄndG APF ArbGG ArbVers. Art. AS AVAVG AVV B. badGemBeitrO

= =

badPolStGB

=

badSchulgBeitrO

=

Beschluß (Badische) Verordnung über die Beitreibung u n d Sicherung der Gemeindeausstände (Beitreibungsordnung f ü r die Gemeinden) v o m 14.7.1915 (GVB1. S. 176) — Emmelmann-Fuchs D/20 c — Polizeistrafgesetzbuch für Baden v o m 31.10.1863 (RegBl. S. 439) — Emmelmann-Fuchs F/10 — (Badische) Verordnung über die Beitreibung der Schulgeld- u n d sonstigen Gebührenforderungen an den Höheren Lehranstalten v o m 24.4.1925 (GVB1. S. 95) — Emmelmann-Fuchs D/20 b —

Abkürzungsverzeichnis (Badische) Verordnung über die Beitreibung von Forderungen der Anstalten der Reichsversicher u n g u n d der Innungen v o m 21. 8.1915 (GVB1. S. 245) — Emmelmann-Fuchs D/20 d — (Badisches) Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen v o m 12. 4.1899 (GVB1. S. 111) — Emmelmann-Fuchs D/20 — (Badische) Verordnung über das Verfahren der Behörden der inneren V e r w a l t u n g bei der Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen v o m 27.1.1900 (GVB1. S. 378) — Emmelmann-Fuchs D/20 a — Bundesanzeiger (Baden-Württembergisches) Gesetz zur Ausführ u n g der Verwaltungsgerichtsordnung v o m 23. 3. 1960 (Ges.Bl. S. 94) — D ü r i g Nr. 20 — Gesetz über den Finanzausgleich zwischen dem L a n d u n d den Gemeinden sowie den Gemeindeverbänden i n Baden-Württemberg (Finanzausgleichsgesetz — F A G —) v o m 26. 7.1954 (Ges.Bl. S. 103) (Baden-Württembergisches) Gesetz über die Gemeindegerichtsbarkeit v o m 7.3.1960 (Ges.Bl. S. 73) — D ü r i g Nr. 28 — Gemeindeordnung f ü r Baden-Württemberg v o m 25. 7.1955 (Ges.Bl. S. 129) — D ü r i g Nr. 56 — (Baden-Württembergisches) Kommunalabgabengesetz v o m 18. 2.1964 (Ges.Bl. S. 71) — D ü r i g Nr. 60 — (Baden-Württembergisches) Gesetz über die öffentliche Berufsvertretung der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Apotheker u n d Dentisten (Kammergesetz) v o m 27.10.1953 (Ges.-Bl. S. 163) — D ü r i g Nr. 105 — (Baden-Württembergisches) Landesgebührengesetz v o m 21.3.1961 (Ges.Bl. S. 59) — D ü r i g Nr. 41 — (Baden-Württembergisches) Polizeigesetz i. d. F. der Bekanntmachung v o m 16.1.1968 (Ges.Bl. S. 61) — D ü r i g Nr. 65 — Baden-Württembergisches Verwaltungsblatt (Bayerisches) Gesetz zur Ausführung der ReichsZivilprozeßordnung u n d Konkursordnung i. d. F. v o m 26. 6.1899 (GVB1. S. 401) Bayerische Verwaltungsblätter Bayerisches Verwaltungszustellungs- u n d V o l l streckungsgesetz v o m 30. 5.1961 (GVB1. S. 148) — SaBl. 1961, 935; Ziegler-Tremel Nr. 912 — Band Beitreibungsordnung v o m 23. 6.1923 (RMinBl. S. 595)

Abkürzungsverzeichnis

17

bzw.

Gesetz über das Verfahren der Berliner V e r w a l t u n g (Verwaltungsverfahrensgesetz) v o m 2. 10.1958 (GVB1. S. 951) — SaBl. 1958, 1359 — Bezirksverwaltungsgericht f ü r den amerikanischen Sektor Berlins i n Berlin-Zehlendorf Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofes (bis Bd. 77: Sammlung der Entscheidungen u n d Gutachten des BFH) Bürgerliches Gesetzbuch — Schönfelder Nr. 20 — Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Z i v i l sachen Gesetz über die Gewährung von Kindergeld u n d Ausbildungszulage (Bundeskindergeldgesetz) v o m 14. 4.1964 (BGBl. I 265) Bundesminister f ü r das Post- u n d Fernmeldewesen Bundesminister f ü r Verkehr Bundesrat Sammlung von Entscheidungen aus dem Gebiet der Sozialversicherung, herausgegeben von Herman Breithaupt (Bremisches) Gesetz zur Ausführung der V e r w a l tungsgerichtsordnung v o m 15. 3.1960 (GBl. S. 25) — SaBl. 1960, 467 — (Bremisches) Polizeigesetz v o m 5. 7.1960 (GBl. S. 73) — SaBl. 1960, 1114 — Verwaltungsverfahrensgesetz f ü r Bremen v o m 11.4.1934 i. d. F. v o m 1.4.1960 (GBl. S. 37) — SaBl. 1960, 498 — Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts — Beamtenrechtsrahmengesetz — i. d. F. v o m 22.10.1965 — Sartorius Nr. 150 — Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Verhandlungen des Deutschen Bundestages, A n lagen zu den stenografischen Berichten Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts (Bundes-) Verwaltungsvollstreckungsgesetz v o m 27.4.1953 — Sartorius Nr. 112 — beziehungsweise

Diss. iur. DÖD DÖV DR (A) DStZ (A) DStZ (B)

juristische Dissertation Der öffentliche Dienst Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Recht (Ausgabe A) Deutsche Steuer-Zeitung, Ausgabe A Deutsche Steuer-Zeitung, Ausgabe Β („Eildienst")

berlVwVerfG

BezVG B e r l i n Zehlendorf BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHZ BKGG BMP BMVerk. BRat Breithaupt b re A G - V w G O brePolG breVwVerfG BRRG

BSG BSGE BT-Drucks. Buchst. BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BVwVG

2 Trauisen

18 Dürig DV DVB1. DVO Emmelmann-Fuchs

EFG EGGVG EOVG Erl. ESVGH

evtl. EVwVerfG

f., ff. FBA FernmAnlG FG FGO FlurBG Fuhr-Pfeil FVG FVGE GBA GBL GemT Ges.Bl. GewArch. GG ggf. GS

GVB1. GVG

Abkürzungsverzeichnis Günter Dürig: Gesetze des Landes B a d e n - W ü r t temberg, Textsammlung, München u n d B e r l i n Deutsche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Oskar Emmelmann und Walther Fuchs: Staatsund Verwaltungsrecht, Sammlung öffentlichrechtlicher Vorschriften, Bundesrecht, Landesrecht Baden-Württemberg, Karlsruhe Entscheidungen der Finanzgerichte (zit. nach Jahr u n d Seite) Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz — Schönfelder Nr. 96 — Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin Erläuterung Entscheidungssammlung des Hessischen V e r w a l tungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg (bis Bd. 8: Entscheidungssammlung des Hessischen u n d W ü r t t e m berg-Badischen Verwaltungsgerichtshofs) eventuell Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVerfG 1963), 2. Aufl., K ö l n u n d Berlin 1968 (die) folgende Folgenbeseitigungsanspruch Gesetz über Fernmeldeanlagen v o m 14.1.1928 — Sartorius Nr. 925 — Finanzgericht Finanzgerichtsordnung v o m 6.10.1965 (BGB1.1 1477) Flurbereinigungsgesetz v o m 14. 7.1953 — Sartorius Nr. 860 — Eberhard Fuhr, Erich Pfeil: Hessische Verfassungs- u n d Verwaltungsgesetze, München u n d Berlin Gesetz über die Finanzverwaltung v o m 6. 9.1950 (BGB1.1 448) Fürsorgerechtliche Entscheidungen der V e r w a l tungsgerichte Grundbuchamt Gesetzblatt Der Gemeindetag Gesetzblatt für Baden-Württemberg Gewerbearchiv Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949 — Sartorius, Schönfelder Nr. 1 — gegebenenfalls Preußische Gesetzsammlung (bis 1906: Gesetzsammlung für die Königlichen Preußischen Staaten) Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gerichtsverfassungsgesetz — Schönfelder Nr. 95 —

19

Abkürzungsverzeichnis GVOB1. GWB

Gesetz- u n d Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen — Schönfelder Nr. 74 —

hbgVwVG

h. M. HRR

(Hamburgisches) Verwaltungsvollstreckungsgesetz v o m 31. 3.1961 (GVB1. S. 79) — SaBl. 1961, 2082 — Hessisches Gesetz zur Ausführung der V e r w a l tungsgerichtsordnung v o m 6.12.1962 (GVB1. S. 13) —SaBl. 1962, 210 — Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung v o m 17.12.1964 (GVB1. S. 209) Hessisches Verwaltungsvollstreckungsgesetz v o m 4. 7.1966 (GVB1. S. 151) — SaBl. 1966, 1311; F u h r - P f e i l Nr. 32 — Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung Handelsgesetzbuch — Schönfelder Nr. 50 — Ernst von Hippel, H e l m u t Rehborn: Gesetze des Landes Nordrhein-Westfalen, München u n d Berlin Herrschende Meinung Höchstrichterliche Rechtsprechung

i. d. F. i. d. R. i. E. i. e. S. insbes. i. ü. i. V. i. w. S.

i n der Fassung i n der Regel i m Ergebnis i m engeren Sinn insbesondere i m übrigen i n Verbindung i m weiteren Sinn

JBO

Justizbeitreibungsordnung — Schönfelder Nr. 122 — Justizministerialblatt für das L a n d NordrheinWestfalen Juristische Rundschau Juristische Schulung Justizverwaltungsblatt Juristische Wochenschrift Gesetz für Jugendwohlfahrt — Schönfelder Nr. 46 — Juristenzeitung

hessAG-VwGO hessSOG hessVwVG HFR HGB v. Hippel-Rehborn

JMB1. N R W JR JuS JVB1. JW J W G 1961 JZ KG KKZ Kl. KMR KostO Lb. Lfg. LG LM LRA LSG

Kammergericht Kommunal-Kassen-Zeitschrift Kläger Kleinknecht-Müller-Reitberger: Kommentar zur StPO Kostenordnung Lehrbuch Lieferung Landgericht Lindenmeyer-Möhring : Bundesgerichtshofs Landratsamt Landessozialgericht

Nachschlagewerk

des

20 LT-Drucks. LVG L V O Thüringen m. m. a. W. MDR M R V O 165 Nachw. ndsSOG NJW Nr. n-wAG-VwGO

n-wVwVG

OE OLG OLGE OVG OVGE

OVG Hamburg OVG Koblenz OVG Lüneburg OVG Münster OVG Saarlouis PostG prKAG prKruProvAbgG prLVG PrOVG PrOVGE prPVG

Abkürzungsverzeichnis Verhandlungen des Landtags von B a d e n - W ü r t temberg, Verzeichnis der Beilagen zu den Sitzungsprotokollen Landesverwaltungsgericht Landesverwaltungsordnung f ü r Thüringen mit m i t anderen Worten Monatsschrift für deutsches Recht Militärregierungsverordnung (für Zone) Nr. 165

die britische

Nachweise (Niedersächsisches) Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung v o m 21. 3.1951 (GVB1. S. 79) Neue Juristische Wochenschrift Nummer Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21.1.1960 (BGBl. I S. 17) i m Lande Nordrhein-Westfalen v o m 26. 3.1960 (GVB1. S. 47) — SaBl. 1960, 539 — Verwaltungsvollstreckungsgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen v o m 23.7.1957 (GVB1. S. 216) — SaBl. 1957, 1606; v. Hippel-Rehborn Nr. 73 — Offenbarungseid Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts Oberverwaltungsgericht Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen i n Münster sowie f ü r die Länder Niedersachsen u n d SchleswigHolstein i n Lüneburg Hamburgisches Oberverwaltungsgericht Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz i n K o b lenz Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen u n d Schleswig-Holstein i n Lüneburg Oberverwaltungsgericht für das L a n d NordrheinWestfalen i n Münster Oberverwaltungsgericht des Saarlandes i n Saarlouis Gesetz über das Postwesen des Deutschen Reiches v o m 18.10.1871 — Sartorius Nr. 910 — (Preußisches) Kommunalabgabengesetz v o m 14. 7.1893 (GS S. 152) (Preußisches) Kreis- u n d Provinzialabgabengesetz v o m 23. 4.1906 (GS S. 159) (Preußisches) Gesetz über die allgemeine Landesv e r w a l t u n g v o m 30. 7.1883 (GS S. 195) Preußisches Oberverwaltungsgericht Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (Preußisches) Polizeiverwaltungsgesetz v o m 1. 6. 1931 (GS S. 55)

Abkürzungsverzeichnis prVOVZV prZulG

RAO RdL RdNr. Reg.Bl. RFH RFHE RG RGBl. RGRK-BGB RGZ RMinBl. rh-pfPVG rh-pfVwVG RKnG Rspr. RVB1. RVO

s. S. saarlAG-VwGO

saarlLVG SaBl. Sartorius Schl-HAnz. schl-hLVwG

Schönfelder SchutzVO

21

(Preußische) Verordnung über das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen v o m 15.11.1899 (GS S. 545) (Preußisches) Gesetz über die Zulässigkeit des Verwaltungszwangsverfahrens u n d über sonstige finanzielle Zwangsbefugnisse v o m 12. 7.1933 (GS S. 252) Reichsabgabenordnung i. d. F. v o m 22. 5.1931 (RGBl. 1161) Recht der Landwirtschaft Randnummer Regierungsblatt f ü r Württemberg Reichsfinanzhof Sammlung der Entscheidungen u n d Gutachten des Reichsfinanzhofs Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgerichtsrätekommentar zum B G B (s. L i t e raturverzeichnis: „Das Bürgerliche Gesetzbuch") Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen Reichsministerialblatt Polizeiverwaltungsgesetz von Rheinland-Pfalz v o m 26. 3.1954 (GVB1. S. 31) Verwaltungsvollstreckungsgesetz f ü r RheinlandPfalz v o m 8. 7.1957 (GVB1. S. 101) — SaBl. 1957, 1098 — Reichsknappschaftsgesetz v o m 23. 6.1923 i. d. F. v o m 1. 7.1926 (RGBl. I S. 369) Rechtsprechung Reichsverwaltungsblatt Reichsversicherungsordnung v o m 19. 7.1911 i. d. F. v o m 15.12.1924 (RGBl. I 779) siehe Seite Saarländisches Ausführungsgesetz zur V e r w a l tungsgerichtsordnung (AGVwGO) v o m 5. 7.1960 (ABl. S. 558) — SaBl. 1960, 1171 — Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung des Saarlandes v o m 13. 7.1950 (ABl. S. 796) Sammelblatt für Rechtsvorschriften des Bundes u n d der Länder Carl Sartorius: Verfassungs- u n d Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik, München u n d Berlin Schleswig-Holsteinische Anzeigen Allgemeines Verfahrensgesetz f ü r das L a n d Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) v o m 18. 4.1967 (GVOB1. S. 131) — SaBl. 1967, 767 — Heinrich Schönfelder: Deutsche Gesetze, Sammlung des Z i v i l - , Straf- u n d Verfahrensrechts, München u n d B e r l i n VO über Maßnahmen auf dem Gebiete des b ü r gerlichen Streitverfahrens u n d der Zwangsvollstreckung v o m 1.9.1939 i. d. F. v o m 4.12.1943 (RGBl. I S. (

Abkürzungsverzeichnis J. A . Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte i n den deutschen Staaten Sozialgericht Die Sozialgerichtsbarkeit Sozialgerichtsgesetz v o m 3. 9.1953 (BGBl. 1 1239) Staats- und K o m m u n a l v e r w a l t u n g sogenannt (e, -er) Die Sozialversicherung ständig Strafprozeßordnung — Schönfelder Nr. 90 — Urteil überwiegend Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes v o m 3.10.1961 — Sartorius Nr. 115 — von, v o m Verwaltungsakt Verfassungsrecht Verhandlungen des Deutschen Juristentages Versicherungsrecht Die Verwaltungspraxis Verwaltungsrecht Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland Verwaltungsgerichtshof Hessischer Verwaltungsgerichtshof i n Kassel Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg i n Mannheim Bayerischer Verwaltungsgerichtshof i n München Württemberg-Badischer Verwaltungsgerichtshof i n Stuttgart vergleiche Verordnung Geschäftsanweisung für die Vollziehungsbeamten der Finanzverwaltung (Vollziehungsanweisung) vom 17.3.1960 (BAnz. v o m 24.3.1960 — Beilage) Vorbemerkung Verwaltungsvorschriften Verwaltungsgerichtsordnung v o m 21.1.1960 — Sartorius Nr. 600 — Wertpapier-Mitteilungen Verwaltungsrechtsordnung f ü r Württemberg, E n t w u r f eines Gesetzes m i t Begründung, S t u t t gart 1931 E n t w u r f eines (württembergischen) Verwaltungsverfahrensgesetzes, Anhang zum w ü E V R O Württembergisches Gesetz über den Finanz- u n d Lastenausgleich zwischen dem L a n d u n d den Gemeinden (Gemeindeverbänden) v o m 15. 5.1939 (Reg.Bl. S. 59) — Emmelmann-Fuchs B/60, S. 12 — (Württembergische) Landesgebührenordnung v o m 22.10.1930 (Reg.Bl. S. 393) — Emmelmann-Fuchs D/7 —

Abkürzungsverzeichnis

23

Württembergisches Polizeistrafverfügungsgesetz vom 12. 8.1879 (Reg.Bl. S. 153) i. d. F. v o m 4. 7. 1898 (Reg.Bl. S. 149) — Emmelmann-Fuchs F/81 — (Württembergische) Verordnung über die Beitreibung von Rückständen i n der Sozialversicherung v o m 24.11.1931 (Reg.Bl. S. 427) (Früherer) Württembergischer Verwaltungsgerichtshof i n Stuttgart Württembergische Zeitschrift f ü r V e r w a l t u n g und Verwaltungsrechtspflege (Württembergisches) Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher A n sprüche v o m 18. 8.1879 (Reg.Bl. S. 202) — Emmelmann-Fuchs D/26 — Wege zur Sozialversicherung zum Beispiel Georg Ziegler, Paul Tremel: Verwaltungsgesetze des Freistaates Bayern, München u n d Berlin Ziffer Zeitschrift für M i e t - u n d Raumrecht Zivilprozeßordnung — Schönfelder Nr. 100 — Zivilprozeßrecht zum T e i l Gesetz über die Zwangsversteigerung u n d die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) — Schönfelder Nr. 108 — Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung v o m 20.8.1953 (BGBl. I S.952) VO über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung v o m 26.5.1933 (RGBl. I S. 302) Zwangsvollstreckungsrecht zur Zeit

§ 1 Einleitung

Das Verwaltungsvollstreckungsrecht scheint ein Rechtsgebiet ohne schwerwiegende Probleme zu sein. Dieser Eindruck muß sich jedenfalls aufdrängen, wenn man feststellt, daß die Zahl der zu Fragen des Verwaltungsvollstreckungsrechts publizierten Entscheidungen verhältnismäßig gering ist und daß auch das Schrifttum sich nur selten und häufig nur an schwer zugänglichen Stellen mit Spezialproblemen des Verwaltungsvollstreckungsrechts befaßt. Diese fehlende Publizität verwaltungsvollstreckungsrechtlicher Fragen erscheint umso erstaunlicher, als doch nirgends ein hoheitlicher Eingriff härter und unmittelbarer geschieht als in der Vollstreckung. Uber die Gründe der mangelnden Publizität gibt es nur Vermutungen. Sei es, daß die Verwaltung nur i n relativ wenigen und nur in Fällen hartnäckiger Leistungsverweigerung nach langer Nachsichtgewährung vollstreckt, sei es, daß der Vollstreckungsschuldner sich ergeben fügt, sicher w i r d man zu Recht bezweifeln, ob die Ruhe um das Vollstrekkungsrecht auf echtem Rechtsfrieden beruht 1 . Während dem Schuldner des zivilprozessualen Vollstreckungsrechts seit langem bestimmte i n der ZPO normierte Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, u m gegen die Vollstreckung anzugehen, ist der Schuldner i n der Verwaltungsvollstreckung bis zum 2. Weltkrieg auf eine lediglich verwaltungsinterne Kontrolle der Vollstreckung angewiesen und von der Anrufung der Gerichte ausgeschlossen gewesen2. Versuche, die materiellen und formellen Einwendungen gegen die Vollstreckung der Entscheidung der ordentlichen Gerichte zu unterbreiten, haben die ordentlichen Gerichte — unter Billigung des Schrifttums 3 — zurückgewiesen, weil ein Eingriff der ordentlichen Gerichte in das Verwaltungsvollstreckungsverfahren unzulässig sei4. Durch Art. 19IV GG hat sich dann die Notwendigkeit ergeben, die Möglichkeit gerichtlicher Kon1

Vgl. Rupp AÖR 85 (1960), 324. Vgl. PrOVGE 66, 341 (347); Bree §2 Anm. 4. 3 v. Moers, S. 58; Spohr, Handbuch, A r t . „Rechtsmittel", S. 339 zu I I b 3; Spohr-Gunkel S. 145; Kautz-Riewald-Leisner §2 Anm. 6 (4), S. 43. 4 RG U. V. 20.3.1890 RGZ25, 406; K G B. v. 21.10.1909 OLGE21, 100; K G Β . v. 19.11.1926 J W 1927, 527; O L G Königsberg v. 15.12.1930 H R R 1931, Nr. 630; L G D o r t m u n d B. v. 4. 5.1936 J W 1936, 2585; K G B. v. 26.1.1937 JW 1937, 1446; O L G Braunschweig B. v. 11.10.1955 SozVers. 55, 331; B G H U. v. 30. 5. 1956 B G H Z 21, 18 — And. für das frühere bayer. Verwaltungsvollstreckungsrecht RG U. V. 14. 6. 1940 DR (A) 1940, 1894. 2

26

§ 1 Einleitung

trolle von Vollstreckungsakten der Verwaltung zu überprüfen. 1951 noch hat der V G H Kassel 5 den VA-Charakter der Vollstreckungsmaßnahmen verneint mit der Begründung, die Vollstreckungsmaßnahmen verwirklichten nur die „durch V A bereits hergestellte öffentlich-rechtliche Lage als deren von der Rechtsordnung als selbstverständlich gewollte Folgen". I n der Folgezeit setzte sich aber die Anerkennung der Vollstreckungsakte als selbständiger VAe — sofern sie eine eigene rechtliche Regelung enthalten — durch 6 . Gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung war damit der Verwaltungsrechtsweg und die Anfechtungsklage eröffnet. Hinsichtlich der Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Vollstreckung ist es — der h. M. zufolge — bis heute bei der A n fechtungsklage geblieben. Doch blieb zunächst offen, ob nicht für die Geltendmachung materieller Einwendungen die Vollstreckungsgegenklage der gegenüber der Anfechtungsklage geeigneter erscheinende und zulässige Rechtsbehelf sei. Die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gegen unanfechtbare VAe durch die OVGe und VGHe setzte die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage als Klageart im Verwaltungsprozeß überhaupt voraus. Da die Verwaltungsgerichtsgesetze und die MRVO 165 über die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Urteile nur unvollkommene Bestimmungen getroffen hatten 7 , war die Frage der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage (und der zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe überhaupt) i m Verwaltungsprozeß zunächst umstritten. Es ist auch hier — wie später bei der Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gegen unanfechtbare VAe — der V G H Kassel 8 gewesen, der — insbesondere i m Anschluß an Bachof 9 — gegen die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln als erster die Vollstreckungsgegenklage zuließ. Durch § 167 VwGO kann diese Frage als i m Sinn der früher h. M. 1 0 , nämlich Zulassung der zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe i m Verwaltungsprozeß, entschieden gelten 11 . Für die Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung hat dann erstmals das LSG München 12 1955 die Vollstreckungs5 V G H Kassel N J W 51, 776. Vgl. auch BezVG am.Sektor Berlin-Zehlendorf N J W 49, 38 u n d N J W 50, 396, aber auch V G H Kassel N J W 52, 200. 6 Vgl. § 18 B V w V G , i. ü. die Nachweise i m 2. Teil. 7 Vgl. dazu Bachof DVB1. 50, 554 ff. 8 Β. v. 28.11.1952 DÖV 53, 346. 9 Bachof, Vornahmeklage, S. 155. 10 Vgl. außer V G H Kassel a.a.O. auch V G H München VerwRspr. 9, 649 Nr. 140. 11 Vgl. unten § 14 A I . 12 Β . v. 1. 7.1955 Breithaupt 1955, 1018 Nr. 308.

§ 1 Einleitung

gegenklage gegen unanfechtbare VAe zugelassen, diese Rechtsprechung aber 1957 — zugunsten der reinen Anfechtungsklage — wieder aufgegeben 13 . Unter den Gerichten der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit hat der V G H Kassel 14 1958 die Vollstreckungsgegenklage zugelassen, gefolgt 1960 vom OVG Berlin 1 5 , 1962 vom OVG Hamburg 1 6 , 1964 vom OVG Münster 1 7 und 1966 vom V G H Mannheim 1 8 . Als somit die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage gegen unanfechtbare VAe i n der obergerichtlichen Rechtsprechung weitgehend anerkannt war, hat das BVerwG 1 9 ihre Anwendung für den Fall abgelehnt, daß gegen den Vollstreckungsakt Klagen nach §§ 42, 43 VwGO zulässig sind. M i t dem BVerwG i m Ergebnis übereinstimmend hat der V G H München 20 die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage auf Grund des Art. 21 bayVwZVG für Bayern verneint. Während die Entscheidungen des V G H Kassel und des OVG Berlin i m Schrifttum fast ohne Widerspruch aufgenommen worden waren 2 1 , fand das OVG Hamburg in der Literatur heftigen Widerspruch 22 . Die daraus entstandene Diskussion ist wohl noch nicht abgeschlossen23. Während wegen Art. 19 I V GG Einigkeit über die Notwendigkeit der Rechtsschutzgewährung i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren be13

Β . v. 18.12.1957 WzS 58, 213. Β . V. 24.10.1958 N J W 59, 167. U. V. 3.11.1960 DÖV 61, 513. 16 U. V. 17. 4.1962 D Ö V 62, 775. 17 U. V. 30. 9. 1964 DÖV 65, 425. 18 Β. V. 25.1.1966 E S V G H 16, 96. 19 U. V. 26. 5.1967 B V e r w G E 27, 141. 20 U. V. 16. 3.1967 N J W 68, 1145. 21 Lediglich Haueisen hat i n der Besprechung von V G H Kassel DÖV 60, 474 i n DVB1. 60, 40 zu dieser Rechtsprechung kritisch Stellung genommen. Die Entscheidung des O V G B e r l i n wurde von Fröhler i n GewArch. 61, 119 u n d Kienapfel B a - W ü V B l . 62, 168 kritisch besprochen. 22 Groß DVB1. 62, 210; Kreiling N J W 63, 888; Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 393; Czermak DVB1. 63, 23; Arndt M D R 64, 376; — zust. aber Spielmeyer SGb. 63, 190. 23 F ü r die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage haben sich ausgesprochen: Renck N J W 64, 848 u n d N J W 66, 1247; Rupp JZ 65, 370 u n d J Z 65, 756; Menger J Z 65, 720; Spielmeyer SGb. 63, 190; Warthuysen SKV64, 259; Fröhler GewArch. 61, 119; Mattenklodt D Ö D 66, 21; Naumann, Streitigkeiten, S. 379; Obermayer, VerwR, S. 173; Wolff I I I §16011111, S.290; Rasch-Patzig t §18 B V w V G , Erl. I I 6 c; Redeker-v. Oertzen § 167 RdNr. 4; Schunck-de Clerck § 167 Anm. 3; Ule § 167 A n m . I I , S. 517; i. E. auch Winterstetter, S. 142 f. u. Krüsselmann, S. 119 ff. Die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage haben verneint: Kreiling N J W 63, 888; Groß DVB1. 62, 210; Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 393; DVB1. 64, 863 u n d JZ 65, 754; Czermak DVB1. 63, 23 u n d N J W 66, 869; Stein N J W 63, 185 u n d DVB1. 66, 595; Arndt M D R 64, 376; DVB1. 66, 602 und V A , S. 97/98; Haueisen DVB1.60, 40; N J W 63, 321 u n d N J W 65, 2285; Scheffler N J W 62, 1430; Hartmann S. 125 ff.; Pünder S. 396 ff.; Klinger § 42 A n m . E 12 b, S. 183; Baumbach-Lauterbach §767 Anm. 1 D, vgl. aber auch A n m . 6 (offen gelassen) ; Wieczorek § 767 Anm. Β I I c. 14

15

28

§ 1 Einleitung

steht, gehen die Meinungen über die zur Geltendmachung materieller Einwendungen zulässigen Rechtsbehelfe weit auseinander: Zum Teil w i r d angenommen, dem Schuldner werde durch die A n fechtbarkeit der Vollstreckungsmaßnahmen ausreichender Rechtsschutz geboten. Nach anderer Ansicht hat der Vollstreckungsschuldner einen Anspruch auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A , wenn nach dessen Unanfechtbarkeit die Leistungspflicht entfällt; diesen Anspruch müsse der Vollstreckungsschuldner notfalls durch Verpflichtungsklage durchsetzen. Eine dritte Meinung gewährt dem Vollstreckungsschuldner eine — je nach der konkreten Fallgestaltung verschiedene — Klage-Kombination, die aus Elementen der i n der VwGO zugelassenen Klagen zusammengesetzt ist, z. B. aus Elementen der Anfechtungs-(Aufhebungs-), Verpflichtungs- und Feststellungsklage oder der Aufhebungs- und Unterlassungsklage. Diese eine entsprechende Anwendung der zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe ablehnenden Meinungen halten überwiegend die Rechtsbehelfe der Zivilvollstreckung ihrem Wesen nach nicht für anwendbar auf unanfechtbare V A e ; einheitlich sind sie darüber hinaus der Auffassung, daß der durch Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Unterlassungs- oder Feststellungsklage zu gewährende Rechtsschutz ausreichend und daß daher mangels einer ausfüllungsbedürftigen Lücke auch kein Raum für die entsprechende Anwendung sei. Die die Analogie zur zivilprozessualen Vollstreckungsgegenklage zulassenden Meinungen erblicken eine Lücke, die gemäß § 173 VwGO zu schließen ist, darin, daß die VwGO keinen auf die Aufhebung der Vollstreckung i m ganzen gerichteten Rechtsbehelf vorsieht. Vereinzelt werden die zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe als über § 173 V w G O i m Verwaltungsprozeß geltend angesehen und damit ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Klagen nach §§ 42/43 VwGO und §§ 173 VwGO, 766/767/771 ZPO geschaffen. Die Untersuchung der i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zulässigen Rechtsbehelfe kann die den zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfen zugrundeliegende Trennung von Einwendungen gegen die Vollstreckung i m ganzen (materielle Einwendungen), Einwendungen des Gläubigers, Schuldners und Dritter gegen das Vollstreckungsi;erfahren (formelle Einwendungen) und von Einwendungen eines Dritten auf Freigabe des Pfandgegenstandes übernehmen, da damit alle i m Vollstreckungsverfahren vorkommenden Einwendungen erfaßt sind und da durch die diesen Einwendungen zugeordneten Rechtsbehelfe umfassender Rechtsschutz gewährt wird. Da die Untersuchung den Vorrang der verwaltungsprozessualen Regelungen vor denen der nur subsidiär anwendbaren ZPO respektieren muß, w i r d auf der Grundlage der Unterscheidung der den §§ 766, 767,

§ 1 Einleitung

771 ZPO zugrundeliegenden Einwendungen untersucht, ob die i m Verwaltungsprozeß gewährten Klagearten entsprechend umfassenden Rechtsschutz bieten wie die Rechtsbehelfe der ZPO i n der Zivilvollstreckung. Dabei liegt der Schwerpunkt der Überlegungen wie bei anderen Untersuchungen über die Rechtsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren i m Problem der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen. Bevor die zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungsrecht zugelassen und angewendet werden, bedarf es also des Nachweises, daß die i n der VwGO gewährten Klagearten nicht schon denselben Rechtsschutz gewähren, wie ihn die Anwendung der zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe gewähren würde. Um diesen Nachweis bemüht sich der 2. Teil der Untersuchung. Dabei muß die Untersuchung der i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zulässigen Rechtsbehelfe gegebenenfalls die Trennung von Beitreibungs- und Verwaltungszwangsverfahren berücksichtigen. Obgleich beide Verfahren auf die Vollstreckung von VAen gerichtet sind, bestehen doch zwischen den beiden Verfahrensarten z. T. erhebliche Unterschiede, die aus der Anlehnung des Beitreibungsrechts an die Z i v i l vollstreckung entspringen. Daher dürfen Erkenntnisse aus dem Beitreibungsrecht nicht ohne weiteres in das Vollstreckungsrecht des Verwaltungszwangs und umgekehrt übernommen werden. Nachdem die „Lücke" in der VwGO festgestellt ist, soll i m dritten Teil nachgewiesen werden, daß die Lücke zulässigerweise durch die entsprechende Anwendung zivilprozessualer Vollstreckungsrechtsbehelfe geschlossen werden kann. Vorweg werden jedoch i m 1. Teil in zwei Aspekten die Grundlagen für die Untersuchung geschaffen werden: Erstens gilt es einige Begriffe zu klären. Der Begriff „Rechtsbehelf" w i r d i m allgemeinen recht w i l l kürlich verwendet. I n seinem Verhältnis zu dem verwandten Begriff „Rechtsmittel" soll er durch die verschiedenen Verfahrensordnungen verfolgt und schließlich einheitlich bestimmt werden. — Innerhalb des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens bedürfen die Begriffe „Beitreibung" — „Verwaltungszwang" und „Vollstreckung" — „Vollziehung" einer Klärung. Zweitens müssen bei der Unübersichtlichkeit der gesetzlichen Bestimmungen die Bereiche, i n denen Verwaltungsvollstreckung stattfindet, und die von den Vollstreckungsgesetzen gewährten Rechtsbehelfe gegen Vollstreckungsmaßnahmen dargestellt werden. Hieran schließt sich ein Überblick über die zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe an.

Erster

Teil

Grundlegung Erstes

Begriffliche

Kapitel

Grundlegung

1. Abschnitt: § 2 Der Begriff „Rechtsbehelf 44

im

I. D e r B e g r i f f „Rechtsbehelf" Unterschied zum Begriff „ R e c h t s m i t t e l "

1. Rechtsmittel -

und Rechtsbehelfsbegriff im und Verwaltungsprozeßrecht

Verwaltungs -

Die U n k l a r h e i t u m den Begriff „Rechtsbehelf" dürfte zu einem T e i l a u f d e n B e d e u t u n g s w a n d e l z u r ü c k z u f ü h r e n sein, den der B e g r i f f d u r c h gemacht hat. I m w e i t e r e n S i n n v e r s t e h t v o r a l l e m die ä l t e r e L i t e r a t u r die G e s a m t h e i t der gegen eine V e r w a l t u n g s e n t s c h e i d u n g m ö g l i c h e n A n g r i f f s m i t t e l — insbesondere d i e j e n i g e n , die m i t Suspensiv- oder D e v o l u t i v e f f e k t ausgestattet s i n d — als R e c h t s m i t t e l 1 . D e r A u s d r u c k „ R e c h t s b e h e l f " fehlt überhaupt2. 1 z.B. Herrnritt S. 468 ff., S. 498 ff. u n d Merkl S. 222; aus der neueren L i t e ratur vgl. Merk I S. 951. Vgl. aber auch Loening : „Rechtsmittel i m V e r w a l tungsstreitverfahren" sind Berufung u n d Revision als ordentliche u n d die Wiederaufnahmeklage als außerordentliches Rechtsmittel (S. 833); obgleich von den Gesetzen als Rechtsmittel bezeichnet, rechnet er die (Verwaltungs-) Beschwerde nicht zu den Rechtsmitteln, 1. da sie „nicht bloß ergriffen w e r den kann, u m eine Abänderung einer Verfügung usw. herbeizuführen, welche angeblich ein objektives Recht des Beschwerdeführers verletzt, sondern auch u m anderweitige Interessen, welche durch die angegriffene Verfügung beeinträchtigt werden, zu vertreten", u n d 2. da „über sie nicht i n rechtlich geordneten Verfahren von einer Behörde zu entscheiden ist, die i n rechtlicher Unabhängigkeit von der vorgesetzten Behörde ausschließlich nach ihrer Überzeugung ihre F u n k t i o n auszuüben hat, sondern von einer Verwaltungsbehörde, die den Anweisungen der Centraibehörden, bzw. des Monarchen Folge zu leisten verpflichtet ist" (S. 795). 2 z. B. bei Loening a.a.O.

I. Unterschied zum Begriff „Hechtsmittel"

31

Die hierin bereits angelegte Unterscheidung nach formlosen und förmlichen „Rechtsmitteln" w i r d später deutlicher herausgearbeitet. So bezeichnet Jellinek zwar Dienstaufsichtsbeschwerde und Gegenvorstellung, ebenso wie die Eingabe an den Landtag oder Reichstag als „Rechtsbehelfe" 3 . Sie seien aber keine „vollwertigen" Rechtsbehelfe, da der Betroffene bei diesen mindestens einen Anspruch auf Nachprüfung des angegriffenen V A haben müsse4. Nebinger 5 unterscheidet „Rechtsbehelfe" und „Rechtsmittel". „Rechtsbehelfe", die m i t einem Devolutiveffekt ausgestattet sind, nennt er „Rechtsmittel" 6 . Ähnlich trennt Forsthoff 7 „bloße Rechtsbehelfe" von den „Rechtsmitteln". „Bloße Rechtsbehelfe" sind bei ihm Gegenvorstellung und Dienstaufsichtsbeschwerde, „Rechtsmittel" „die ausdrücklich vom Gesetz gewährten, formellen Rechtsmittel". Rechtsmittel und Rechtsbehelfe unterscheidet Forsthoff wiederum danach, ob die erlassende Behörde oder die nächsthöhere Behörde zur Entscheidung berufen ist. Wolff bezeichnet als „Rechtsbehelfe i. w. S." „die von der Rechtsordnung gewährten Möglichkeiten, vermeintliche Rechtsbeeinträchtigungen i m Laufe eines Verfahrens geltend zu machen mit dem Antrage, sie zu beheben" 8 . „Rechtsbehelfe i. w. S." sind die „Rechtsmittel" und die „Rechtsbehelfe i. e. S." Als „Rechtsmittel" definiert Wolff die „förmliche(n) Gesuche an ein Gericht um Gewährung von Rechtsschutz gegenüber einer Entscheidung, die nach der Meinung des Antragstellers den von i h m geltend gemachten Anspruch zu Unrecht nicht oder nicht in dem begehrten Umfang zuerkannt hat. Sie haben Suspensiveffekt und Devolutiveffekt und führen, wenn sie zulässig sind, zur Nachprüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung" 9 . Als „Rechtsbehelfe i. e. S." bezeichnet Wolff alle jene Rechtsbehelfe, die nicht Rechtsmittel sind. „Formlose Rechtsbehelfe" (Gegenvorstellung, Aufsichtsbeschwerde) können gegen jede Verwaltungsmaßnahme von 3 Jellinik S. 292. Ähnl. Fleiner S. 230: Gegenvorstellung u n d Aufsichtsbeschwerde seien „ n u r unvollkommene Rechtsbehelfe"; dagegen seien Beschwerde u n d Einspruch „förmliche Rechtsmittel". „Rechtsmittel" sind bei i h m auch Klage vor dem VG, Berufung u n d Revision. Vgl. auch Giacometti S. 474 : eigentliche Rechtsmittel u n d uneigentliche. 4 Jellinek S. 294. 5 Nebinger S. 333/334. β Ebenso auch König D Ö V 57, 329. 7 Forsthoff , 8. Aufl. 1961, S. 478. I m Sinn Forsthoffs auch Drews-Wacke S. 336, die „formlose Rechtsbehelfe" (Aufsichtsbeschwerde u n d Gegenvorstellung) u n d „Rechtsmittel" trennen. E i n „Rechtsmittel i m eigentlichen Sinn" sei dadurch gekennzeichnet, daß es die „rite angerufene Instanz" zur nochmaligen Überprüfung des Sachverhalts u n d zur Bescheidung rechtlich verpflichte. 8 Wolff I I I § 1751 a, S. 424. 9 Wolff I I I § 175 I b, S. 424.

32

§ 2 Der Begriff „Rechtsbehelf"

jedermann eingelegt werden. Gegen einen V A kann der Betroffene einen „förmlichen Rechtsbehelf" (Einspruch, förmliche Beschwerde, Widerspruch) einlegen 10 . Dieselbe Beschränkung des Rechtsmittelbegriffs auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren und dieselbe Unterscheidung der „Rechtsbehelfe" i n förmliche und formlose findet sich bei v. Turegg-Kraus 11 . Diese Auffassung herrscht auch i m Schrifttum zur VwGO vor: Die VwGO verwendet die Begriffe „Rechtsbehelf" und „Rechtsmittel" an zahlreichen Stellen 12 . Von Interesse ist dabei besonders die Bestimmung des § 58 I VwGO, in der die Begriffe „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" als „Rechtsmittel oder ein anderer Rechtsbehelf" einander zugeordnet werden. Die verwaltungsprozessuale Literatur hat die Abgrenzung beider Begriffe — überwiegend an Hand der genannten Bestimmung —"folgendermaßen vorgenommen: Nach Ule ist die Dienstaufsichtsbeschwerde (und dann wohl auch die Gegenvorstellung) überhaupt nicht zu den Rechtsbehelfen (i. S. des § 58 I VwGO) zu zählen, da sie „nicht gegen einen V A gegeben" sei, sondern sich gegen die A r t und Weise der Tätigkeit der Behörde richte 13 . Zu den „Rechtsmitteln" i. S. des § 58 I VwGO gehören nach Ule's Auffassung der Widerspruch i m Verwaltungsvorverfahren, der Antrag auf mündliche Verhandlung gegen einen Vorbescheid, die Berufung, die Revision und die Beschwerde. Als „andere Rechtsbehelfe" i. S. der genannten Bestimmung nennt er die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage; „außerordentliche Rechtsbehelfe" sind bei ihm die Nichtigkeits- und Restitutionsklage 14 . Enger bezüglich des Begriffs „Rechtsmittel" unterscheiden Schunck-de Clerck 15 für die VwGO. Sie beschränken den Begriff „Rechtsmittel" auf die Berufung, Revision und Beschwerde. Zu dem weiteren Begriff 1® „Rechtsbehelf" zählen sie „jedes zur Verwirklichung eines Rechts dienende prozessuale Mittel", z. B. Widerspruch (§ 68)17, Klage (§ 81), Antrag auf Wiedereinsetzung (§ 60), 10

Wolff I I I § 161IV u n d V, S. 292 f., 295 f. ν . Turegg-Kraus S. 290 u n d dort Fn. 3, S. 289, 292 ff. „Rechtsbehelf": §58 Abs. 1 u. 2, §59, §123 Abs. 5, §155 Abs. 2, §187 Abs. 3, §195 Abs. 6 Ziff. 4, 5. — „Rechtsmittel": §46, §49, §58 Abs. 1, §73 Abs. 3, § 117 Abs. 2 Ziff. 6 u n d Abs. 3, § 122 Abs. 2, Überschrift zu T e i l I I I , § 126 Abs. 3, § 134 Abs. 1 u. 2, § 140 Abs. 2, § 154 Abs. 2 u. 3, § 155 Abs. 2, § 158 Abs. 1, § 195 Abs. 6 Ziff. 4, 5, 8. 13 Ule § 58 A n m . I , S. 217. 14 Ule § 58 A n m . I, S. 216. Ob f ü r andere Bestimmungen der V w G O etwas anderes gilt, f ü h r t Ule nicht aus. 15 Schunck-de Clerck Vorbem. v o r § 124, S. 535. Ebenso Redeker-v. Oertzen § 124 RdNr. 1. 16 Bei Schunck-de Clerck a.a.O., S. 535: „Kategorie der Rechtsbehelfe". 17 A l l e §§ sind hier solche der VwGO. 11

12

I. Unterschied zum Begriff „ e c h t s m i t t e l "

33

Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80), Antrag auf mündliche Verhandlung gegen einen Vorbescheid (§ 84) und Antrag auf mündliche Verhandlung gegen eine einstweilige Anordnung (§ 123), Antrag auf Entscheidung des Gerichts (§§ 151, 165). Als „sog. außerordentlichen Rechtsbehelf" nennen sie die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 153). Zwei Eigenschaften kennzeichneten die Rechtsmittel: Einmal werde der Eintritt der formellen Rechtskraft gehemmt (Suspensiveffekt), zum anderen gelange die Sache i n die nächste Instanz (Devolutiveffekt); darüber hinaus hätten Berufung und Revision aufschiebende Wirkung für die Vollziehbarkeit der Entscheidung. I n demselben Sinn unterscheidet Klinger „Rechtsbehelfe" und „Rechtsmittel" 1 8 . Als „Rechtsbehelf" sieht er jedes prozessuale Mittel an, das der Verwirklichung eines Rechts dient. „Rechtsmittel" seien diejenigen Rechtsbehelfe, „durch die eine gerichtliche Entscheidung angegriffen und einer höheren Instanz zur Nachprüfung unterworfen werden kann" 1 9 . Dieselbe Unterscheidung treffen Eyermann-Fröhler 2 0 , nach denen „Rechtsmittel" eine verwaltungsgerichtliche Entscheidung der höheren Instanz unterbreiten, während der Begriff „Rechtsbehelf" diejenigen Angriffsmittel bezeichnet, die ein subjektiv-öffentliches Recht auf formelle oder materielle Nachprüfung eines V A oder einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung einräumen. Auch Koehler 2 1 bezeichnet den Begriff „Rechtsbehelf" als Oberbegriff, der alle gesetzlich vorgesehenen M i t t e l zur Durchsetzung eines Rechts umfasse. Dagegen seien Rechtsmittel nur Berufung, Revision und Beschwerde. 2. Rechtsmittel -

und Rechtsbehelfsbegriff

im

Zivilprozeß

Die von der Kommentarliteratur zur VwGO vertretene Auffassung entspricht weitgehend der in der zivilprozessualen Literatur vorherrschenden Meinung. Diese 22 betrachtet lediglich Berufung, Revision und 18

Klinger V o r § 124 A n m . A I , S. 568 f. Klinger , a.a.O., S. 569. 20 Eyermann-Fröhler § 58 RdNr. 3. 21 Koehler § 58 A n m . I I 1. 22 Rosenberg §1321, S. 651/52; Schönke-Schröder-Niese §841, S. 372; Biomeyer, ZPR, §951, S.507f.; Nikisch §1171, I I , S.463f.; Bruns , ZPR, §521, S. 445. Stein-Jonas-Grunsky, 19. Aufl. Einl. I I vor §511; Wieczorek §511 Anm. A , A l l a ; Baumbach-Lauterbach Grdz. 1 A vor §511; Thomas-Putzo Vorbem. I vor §511; Sydow-Busch Vorbem. 1 v o r §511, §591 A n m . 1; SteinJuncker §10811, S. 297 f.; Goldschmidt, ZPR, §64, S. 212; Hellwig , System I, §23711, S. 835 ff.; ders., Lehrbuch, §621, S. 397. H e l l w i g stellt die Rechtsm i t t e l i n Gegensatz zu den von i h m sog. Widerspruchs- oder Rechtsmittelklagen (Lehrbuch I, S. 49, 396 f.). Den Widerspruchsklagen u n d Rechtsm i t t e l n ist danach gemeinsam die Geltendmachung eines prozessualen „ W i 19

3 Trau Isen

34

§ 2 Der Begriff „Rechtsbehelf"

Beschwerde als Rechtsmittel. Als „Rechtsbehelfe" werden alle anderen M i t t e l zur Abwendung prozessualer Nachteile 23 bzw. jedes prozessuale M i t t e l zur Durchsetzung eines Anspruchs 24 angesehen. Die zivilprozessualen Rechtsmittel sind durch Devolutiv- und Suspensiveffekt gekennzeichnet 25 . Devolutiveffekt bedeutet nach der herrschenden zivilprozessualen Meinung Begründung der Zuständigkeit einer höheren Instanz (und Bindung der unteren Instanz an die Entscheidung des höheren Gerichts für das weitere Verfahren 26 ), Suspensiveffekt Hemmung der Rechtskraft gemäß § 705 S. 2 ZPO. Blomeyer kritisiert diese Auffassung der W i r k u n g des Suspensiveffekts: „Echter Suspensiveffekt" bestehe i m Aufschub der Vollstreckung, die es nur i n Ausnahmefällen gibt, denn die W i r k u n g des i n Hemmung der Rechtskraft bestehenden Suspensiveffekts sei bereits i m Begriff der formellen Rechtskraft enthalten 27 . Stein-Juncker sehen die Wirkung des Suspensiveffekts i n der Hemmung der formellen Rechtskraft und der Vollstreckbarkeit, schränken aber hinsichtlich der Vollstreckbarkeit diese W i r kung ein, „soweit nicht die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt ist" 2 8 . Zu einem unterschiedlichen Ergebnis führt diese Differenz nicht. Es fällt aber auf, daß hier i m Zivilprozeß eine Problematik i n der Wirkung des Suspensiveffekts auftaucht, die — mutatis mutandis — manche Züge m i t der Frage nach dem Wesen des Suspensiveffekts i m Verwaltungsprozeß 29 gemeinsam hat. derspruchsrechts". (Zu dieser Begriffsbildung n i m m t H e l l w i g ausdrücklich auf den — durch A r t . 1 Nr. 9 des Gleichberechtigungsgesetzes v. 18. 7. 1957 aufgehobenen — § 1407 Nr. 4 B G B Bezug.) Formelles Kennzeichen der Widerspruchsklagen, die echte Klagen sind (§ 253 ZPO), ist der Beginn eines neuen Verfahrens, das aber materiell n u r eine Fortsetzung des vorangegangenen Verfahrens sei (sachlich unselbständiger Anhangsprozeß) (S. 399). Die Einlegung der Rechtsmittel f ü h r t n u r zur Fortsetzung des Verfahrens der unteren Instanz, beide Verfahren sind einheitlich ein Prozeß (S. 49). 23 Schönke-Schröder-Niese, a.a.O., S. 372. 24 Wieczorek § 511 A n m . A I I a; Baumbach-Lauterbach Grdz. 1 A v o r § 511. 25 H. M.: Wieczorek §511 A n m . A I ; Baumbach-Lauterbach Grdz. 1 B, C vor § 511; Schönke-Schröder-Niese S. 372; Blomeyer S. 507; Goldschmidt, a.a.O., S. 282. — Stein-Juncker, S. 297 f., sehen das Kennzeichen der „Rechtsm i t t e l " lediglich i n der „Nachprüfung durch einen höheren Richter", bezeichnen diese Begriffsbestimmung jedoch selbst als „ r e i n terminologisch", da ein T e i l der „gemeinsamen Grundlagen" der Rechtsmittel stets auch f ü r die anderen Rechtsbehelfe gelte. — Ebenso („Nachprüfung durch einen höheren Richter") Stein-Jonas-Grunsky, 19. Aufl., EinL 1 1 v o r § 511.— Rosenberg, S. 651, nennt neben Suspensiv- u n d Devolutiveffekt als weiteres Kennzeichen der Rechtsmittel die „sachliche Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung". 2 · Stein-Juncker S.307; Wieczorek §511 A n m . A l b . 27 Blomeyer, a.a.O., S. 508; ähnlich betont auch Goldschmidt, a.a.O., S. 212, daß die H e m m u n g der Vollstreckbarkeit wegen der §§572, 708—710 ZPO tatsächlich die Ausnahme sei. 28 Stein-Juncker S. 307. Ebenso Stein-Jonas-Grunsky, 19. Aufl., Einl. 12 v o r §511. » Vgl. dazu unten § 3 I I 1 a. E. u n d § 7 Β I I 3.

I. Unterschied zum Begriff „Rechtsmittel"

3. Der Begriff

35

des Rechtsmittels in § 839 BGB

Einen vom Prozeßrecht abweichenden, weiteren Begriff des Rechtsmittels verwendet das BGB i n § 839 I I I . Hierunter fallen nicht nur die Rechtsmittel der Prozeßordnungen, Berufung, Revision und Beschwerde, sondern alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine pflichtwidrige Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und deren Beseitigung oder Berichtigung nach gesetzlicher Ordnung ermöglichen und bezwecken, und die zur Abwehr der Schadensentstehung bestimmt und geeignet sind 30 . Dieser weite Begriff des Rechtsmittels i n § 839 I I I BGB umfaßt neben Rechtsbehelfen wie Erinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers, Widerspruch gegen Arrestbefehl und einstweilige Verfügung, Widerspruch gegen die Richtigkeit des Grundbuchs, Wiederaufnahmeklage i n Strafverfahren, Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 StPO u. a. auch verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe, zu denen schließlich auch Verpflichtungs- 31 und Anfechtungsklage gehören. Auch eine einfache Erinnerung an die Erledigung eines Antrages, u . U . sogar schon wenn sie fernmündlich angebracht w i r d 3 2 , kann — z. B. i n Grundbuchsachen — ein Rechtsmittel i. S. des § 839 BGB sein 33 . 4. Rechtsmittel - und Rechtsbehelfsbegriff

im Strafprozeß

Auch die Strafprozeßlehre stellt „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" einander gegenüber. „Rechtsmittel" sind i m Strafprozeß auf Grund der gesetzlichen Nomenklatur (Titel des 3. Buches vor § 296 StPO) nach überwiegender Meinung Berufung, Revision und Beschwerde 34 . Dennoch divergieren die Meinungen über das Verhältnis der beiden Begriffe zueinander. Einmal w i r d der Begriff „Rechtsbehelf" als der Oberbegriff für alle Prozeßhandlungen verwendet, die die Möglichkeit der A n fechtung von richterlichen Entscheidungen eröffnen 35 3 6 , oder — um30 R G R K B G B §839 A n m . 103; Soergel-Siebert-Glaser §839 RdNr.204; Er man-Drees §839 A n m . 7 b ; Esser I I , §111 I I 2 d , S. 443; Enneccerus-Lehmann §240 I I I 3 a, S. 977; Rosenthal-Bohnenberg §839 A n m . 2837. B G H Z 2 8 , 104 (106); RGZ163, 121 (125); 157, 197 (206) m . N . u n d die i n Fn. 33 genannten Entscheidungen. 31 Die Verpflichtungsklage ist „das stärkste, aber auch das letzte" v o n den i n Frage kommenden Rechtsmitteln (BGHZ15, 305, 313). 32 B G H VersR 65, 285 (287). 33 B G H Z 28, 104 (106); VersR 63, 849 (850); N J W 1960, 1718; auch schon R G J W 1935, 772. 34 Vgl. z.B. K a r l Peters S. 536; Henkel S. 364; Beling S. 330; Bennecke Beling S.437; Graf zu Dohna S. 184; Gerland S. 191. K M R Vorbem. 1 v o r §296; Schmidt Vorbem. zum 3. Buch, RdNr. 6; Jagusch i n Löwe-Rosenberg Vorbem. A 3, Β 1 v o r § 296. 35 Beling S. 329. Beling verwendet neben diesem Begriff der „Rechtsbehelfe gegen richterliche Entscheidungen" den Begriff „Rechtsbehelfe" auch i m u m fassenderen Sinn, vgl. unten bei Fn. 37. — Gerland S. 293 u n d 391.

3·

36

§ 2 Der Begriff „ e c h t s b e h e l f "

fassender in der Erstreckung auf staatsanwaltliche oder polizeiliche Akte — die für die Entfaltung von Parteiinteressen oder Interessen Dritter vorgesehen sind 37 . I m letztgenannten weiteren Sinne zählen hierher Gegenvorstellung, Dienstaufsichtsbeschwerde, Anklageerzwingung, Antrag auf gerichtliche Entscheidung, Einwand nach § 181 StPO, Erinnerung, Einspruch, Antrag auf Wiederaufnahme und auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Antrag auf Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, Beanstandung von Verfügungen i n der Hauptverhandlung, nach dem früheren Recht der außerordentliche Einspruch und die Nichtigkeitsbeschwerde 38 . Unter dem Oberbegriff „Anfechtungsmittel gegen richterliche Entscheidungen" werden „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelfe" bei K a r l Peters 39 zusammengefaßt. Die Rechtsbehelfe unterscheidet er in Rechtsbehelfe gegen noch nicht rechtskräftige Entscheidungen, gegen rechtskräftige Entscheidungen und gegen Verfügungen. Henkel 4 0 bezeichnet die den Beteiligten eingeräumten Möglichkeiten der Anfechtung richterlicher Entscheidungen mit dem Begriff „Rechtsbehelfe". Als ordentliche Rechtsbehelfe trennt er Beschwerde, Berufung, Revision, Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand, Antrag auf Entscheidung des Rechtsmittelgerichts und den Einspruch gegen Strafbefehle von der Wiederaufnahme des Verfahrens als außerordentlichem Rechtsbehelf, während der Antrag auf Wiedereinsetzung bei der Versäumung von Ausschlußfristen von ihm nicht als Rechtsbehelf angesehen wird. 5. Rechtsmittelund Rechtsbehelfsbegriff im sozialgerichtlichen Verfahren

Das SGG verwendet die Begriffe „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" an mehreren Stellen 41 , der Gebrauch der Begriffe ist aber ersichtlich einheitlich. Ähnlich wie die VwGO in § 58 verwendet das SGG den Begriff „Rechtsmittel" in § 66 I i n Gegenüberstellung zum Begriff „Rechts36 Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand, E i n w a n d nach § 180 StPO, A n trag nach §§ 319, 346 StPO. 37 Beling S. 329 Fn. 1. 38 Jagusch i n Löwe-Rosenberg Vorbem. A 3 v o r § 296. 39 K a r l Peters S. 536 f. Bei den nichtrichterlichen Entscheidungen handele es sich u m Verwaltungsmaßnahmen, gegen die es die üblichen verwaltungsrechtlichen M i t t e l (Gegenvorstellung, Dienstaufsichtsbeschwerde an die v o r gesetzte Behörde, Rechtsweg nach §§23 ff. EGGVG) gebe, sofern nicht nach §§458—462 StPO die Entscheidung des erkennenden Gerichts vorgeschrieben ist. 40 Henkel S. 363 f. 41 §§39 Abs. 1; 66 Abs. 1; 136 Abs. 1 Ziff. 7; 140 Abs. 2; Überschrift des 2. Abschnitts i m 2. T e i l ; 156 Abs. 2; 161; 199 Abs. 2; 214 Abs. 2, 4, 6 (Rechtsmittel) — §§ 66 Abs. 1, 2; 77; 88 Abs. 2 (Rechtsbehelf).

I. Unterschied zum Begriff „ e c h t s m i t t e l "

37

behelf". Das SGG versteht unter „Rechtsmittel" (Uberschrift zum 2. Abschnitt i m 2. Teil) die Berufung, Revision und die Beschwerde. Die Fassung des § 66 („Rechtsmittel" — „anderer Rechtsbehelf") läßt erkennen, daß das SGG — wie die VwGO — die Rechtsmittel als Unterfall der Rechtsbehelfe begreift 42 . Dennoch w i r d abweichend hiervon i n der Kommentarliteratur zum SGG zum Teil die Auffassung vertreten, „Rechtsmittel" i. S. des § 66 seien Berufung und Revision, Rechtsbehelfe dagegen die Klage, die Anrufung des Gerichts nach einem Vorbescheid, der Widerspruch und die Beschwerde 43 . 6. Rechtsmittelund Rechtsbehelfsbegriff im finanzgerichtlichen Verfahren

Die FGO bezeichnet i m 5. Abschnitt als „Rechtsmittel" die Revision (gegen Urteile des FG; §115) und die Beschwerde (gegen Entscheidungen des FG, die nicht Urteile oder Vorbescheide sind; § 128)44. Die FGO hat jedoch nicht nur den Begriff der Rechtsmittel für das finanzgerichtliche Verfahren i m prozeßtechnischen Sinne wie die anderen Verfahrensordnungen verwendet, sondern darüber hinaus für den Bereich der RAO 4 5 (und für andere Bundesgesetze4®) begriffliche Klarheit geschaffen, indem sie die Bezeichnungen der steuerrechtlichen „Rechtsmittel" in „außergerichtliche Rechtsbehelfe" änderte. Die FGO folgt damit der z. T. bereits i n der VwGO verwendeten Terminologie. Die „Rechtsmittel" Revision und Beschwerde als prozessuale Möglichkeiten, gegen gerichtliche Entscheidungen vorzugehen, stehen „sonstigen gerichtlichen Rechtsbehelfen", die die FGO allerdings nicht ausdrücklich als solche kennt, und den „außergerichtlichen Rechtsbehelfen" gegenüber. „Außergerichtliche Rechtsbehelfe" sind Einspruch und Beschwerde 42 Peters — Sauter — Wolff § 143 A n m . 1 a; Rohwer — Kahlmann Vorbem. 1 vor §143; Miesbach — Ankenbrank §142 A n m . 9; Mellwitz §66 RdNr. 1; Dapprich — May S. 159. 43 So Ηofmann-Sehroeter §66 A n m . 2, die sich für diese Auffassung auf die Amtliche Begründung zum E n t w u r f eines SGG, BT-Drucks. 1/4375, Bd. 23, zu § 120, S. 32, berufen können. 44 Der Begriff „Rechtsmittel" w i r d ferner verwendet i n §§36; 55 Abs. 1; 105 Abs. 2 Ziff. 6, Abs. 3; 113 Abs. 2; Überschrift zum 5. Abschnitt i m 2. T e i l ; 125 Abs. 2; 135 Abs. 2, 3; 136 Abs. 2; 145. Der Begriff „Rechtsbehelf" w i r d i n §§ 44 Abs. 1, 2; 47 Abs. 1; 55 Abs. 2; 90 Abs. 3; 100 Abs. 2; 113 Abs. 2; 136 Abs. 2; 144; 4. T e i l passim verwendet. 45 §162 Ziff. 6 (§23 RAO); 12 (§83 Abs. 2 RAO); 13 (§84 RAO); 14 (§86 RAO); 19 (§97 Abs. 3 RAO); 20 a (§106 Abs. 3 RAO); 34 (§211 Abs. 1 S. 2 RAO); 35 (§212b Abs. 3 RAO); 36 (§213 RAO); 37 (§218 Abs. 4 RAO); 40 (2. Teil, 3. Abschnitt: Außerordentliche Rechtsbehelfe §§228—259 RAO); 41 (§ 327 Abs. 1 RAO); 49 (§ 386 Abs. 2 Nr. 4 RAO). 46 §§ 164—167 FGO betr. § 19 Berlinhilfegesetz i. d. F. v. 19. 8.1964 (BGBl. I 674), § 3 G über Bergmannsprämien i. d. F. v. 19.12.1963 (BGBl. I 984), § 4 Wohnungsbau-Prämiengesetz v. 17. 3.1952 (BGBl. I 139),

38

§ 2 Der Begriff „Rechtsbehelf"

(§§ 229, 230 RAO). „Sonstiger gerichtlicher Rechtsbehelf" ist der Antrag auf mündliche Verhandlung gemäß § 90 I I I . Trotz des deutlich hervortretenden Bemühens des Gesetzgebers der FGO, die Nomenklatur zumindest hinsichtlich der Begriffe „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" zu klären und zu vereinheitlichen 47 , w i r d i n der Kommentarliteratur zur FGO von Görg-Müller 4 8 für § 55 FGO bereits ein abweichender Rechtsmittelbegriff vertreten: Rechtsmittel i. S. des § 55 I 2 FGO seien Revision, Beschwerde sowie Antrag auf mündliche Verhandlung (§90 I I I FGO) oder auf gerichtliche Entscheidung (§ 450 RAO) 4 9 . I n der Tat kann die Regelung des nur für das gerichtliche Verfahren geltenden 50 § 55 I FGO und des dem § 55 FGO für die außergerichtlichen Rechtsbehelfe entsprechenden §237 RAO lückenhaft erscheinen, wenn man den oben festgestellten Rechtsmittelbegriff der FGO zugrunde legt. Denn neben dem Rechtsbehelf der Anfechtungsklage und den Rechtsmitteln Berufung und Beschwerde müssen auch andere fristgebundene Rechtsbehelfe wie der Antrag auf mündliche Verhandlung und die Anrufung des Gerichts nach dem inzwischen aufgehobenen § 450 RAO dem i n § 55 I FGO / § 237 RAO normierten Grundsatz unterfallen. So unproblematisch dieses Ergebnis ist, so zweifelhaft erscheint der Weg der Extension des Rechtsmittelbegriffs, auf dem Görg-Müller es erreichen, angesichts der von der FGO erkennbar erstrebten begrifflichen Klarheit. Obwohl gleichlautende Begriffe grundsätzlich auch i n demselben Gesetz nicht notwendig gleichen Begriffsinhalt zu haben brauchen, kann dies für die Begriffe „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" i n der FGO nicht uneingeschränkt gelten. Die Konsequenz, mit der die FGO die Unterscheidung von „Rechtsbehelfen" und „Rechtsmitteln" i n der RAO und der FGO durchgeführt hat, kann nur dahin gedeutet werden, daß beide Begriffe i n diesen beiden Gesetzen einheitliche Bedeutung haben sollen. Die praktische Auswirkung der Auslegungsfrage ist gering: Für den Antrag auf mündliche Verhandlung ist die Rechtsbehelfsbelehrung durch § 90 I I I 3 FGO vorgeschrieben, und § 450 RAO gilt inzwischen nicht mehr. Bestehende Lücken können ohne Schwierigkeiten i m Wege der Analogie zu §§327 RAO / 55 FGO geschlossen werden. 47 Vgl. § 162 FGO u n d die Amtliche Begründung zum E n t w u r f einer FGO, BT-Drucks. IV/1446 (Bd. 85), S. 35/36 u n d S. 45, Kühn Vorbem. FGO A n m . I I Β 2. 48 Görg-Müller §55 RdNr. 276; Ziemer-Birkholz, §55, u n d Becker-RiewaldKoch, §55 FGO, behandeln diese von G ö r g - M ü l l e r aufgezeigte Lücke nicht. 49 Der A n t r a g auf gerichtliche Entscheidung gem. § 450 R A O ist durch die Entscheidung des B V e r f G v o m 6. 6.1967 (E 22, 49), durch die die Strafgewalt der Finanzämter f ü r verfassungswidrig erklärt wurde, gegenstandslos u n d durch A r t . 1 Ziff. 1 A O S t r a f Ä n d G aufgehoben worden. 5 · Vgl. Hübschmann-Hepp-Spitaler, FGO, § 55 RdNr. 9.

I. Unterschied zum Begriff „ e c h t s m i t t e l "

39

7. Abschließende Erörterung I n der vorstehenden Darstellung zeichnet sich ein für das Prozeßrecht einheitlicher Begriff des Rechtsmittels ab. Den Prozeßordnungen kann, auch wenn der Begriff zuweilen abweichend verwendet wird, doch eine Festlegung auf diejenigen prozessualen M i t t e l entnommen werden, die die Prozeßordnungen als Berufung, Revision und Beschwerde zulassen. Ihnen ist gemeinsam, daß sie die Überprüfung einer gerichtlichen 51 Entscheidung ermöglichen, daß sie die Rechtskraft hemm e n " und daß sie die Zuständigkeit der höheren Instanz begründen 53 . I n dieser Beschränkung auf die gegen gerichtliche Entscheidungen gerichteten prozessualen M i t t e l w i l l der Rechtsmittelbegriff zwar allgemeine Bedeutung für die Rechtsordnung beanspruchen. Doch könnte man diesem („prozeßrechtlichen") Rechtsmittelbegriff einen Rechtsmittelbegriff des Verwaltungsverfahrensrechts, der ebenfalls durch Suspensiv- und Devolutiveffekt gekennzeichnet wäre, an die Seite stellen, da — so würde man argumentieren — die Prozeßgesetze den Rechtsmittelbegriff auch nur für das gerichtliche Verfahren bestimmen könnten. Es gibt hier 5 4 i n der Tat keinen zwingenden Grund, der die Verwendung des Rechtsmittelbegriffs außerhalb der Prozeßgesetze verböte. Vergegenwärtigt man sich aber, daß die Begriffe eine ordnende und dienende Funktion haben, daß sie die Erfassung der Rechtsphänomene zu deren systematischer Ordnung ermöglichen sollen, dann sollte das Bemühen u m eine einheitliche und klare Begrifflichkeit Grund genug sein, den von den Prozeßgesetzen i n feststellbarem Sinn verwendeten Begriff nicht auf den Bereich des Prozeßrechts zu beschränken. Der vorgeschlagene Rechtsmittelbegriff schafft einmal durch die Fixierung eines für alle Prozeßarten einheitlichen Begriffs i n einem Teilbereich die Grundlage für die Erkenntnis allgemeiner Grundsätze i. S. einer allgemeinen Prozeßrechtslehre. Er k l ä r t zum anderen die Begriffe „Rechtsmittel" und „Rechtsbehelf" i m Verwaltungsverfahren und Verwaltungsgerichtsverfahren einheitlich. Da verwaltungsbehördliches und verwaltungsgerichtliches Verfahren nicht unverbunden nebeneinander stehen, sondern einander zugeordnet sind und i m Bereich des Rechtsschutzes, wie die Regelung des „Vorverfahrens" durch die jeweiligen Prozeßgesetze zeigt, ineinander 51 Z u w e i t daher die Begriffsbestimmung bei Wolff I I I , § 1751 b, S. 424, der aber i. E. auch den Rechtsmittelbegriff des SGG u n d der V w G O auf die Berufung, Revision u n d Beschwerde beschränkt, a.a.O., § 1751 c, S. 424. " Bei der Beschwerde f ü r die V w G O (§ 149), FGO (§ 131), SGG (§ 175) n u r , „ w e n n sie die Festsetzung einer Strafe zum Gegenstand hat". M Vorbehaltlich der A b h i l f e durch den iudex a quo bei der Beschwerde. 54 Ebensowenig w i e bei der Begriffsklärung i m folgenden § 3.

40

§ 2 Der Begriff „Rechtsbehelf"

übergehen, muß eine „autonome" Begriffsbildung in diesen beiden Bereichen daher notwendig zu der begrifflichen Verwirrung führen, die hinsichtlich des Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsbegriffs herrscht. Es ist daher der in den Verfahrensgesetzen der Sozialgerichtsbarkeit, der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit und in besonderem Maße der Finanzgerichtsbarkeit angelegten Auffassung, als „Rechtsmittel" lediglich die Berufung, Revision und Beschwerde zu bezeichnen, zu folgen. Die „Rechtsmittel" sind somit nur einzelne, bestimmte, von der Rechtsordnung zur Abwendung von Rechtsbeeinträchtigungen oder Durchsetzung von Berechtigungen gewährte Mittel. Die Gesamtheit der von der Rechtsordnung zur Abwendung von Rechtsbeeinträchtigungen oder zur Durchsetzung von Rechten i n einem behördlichen oder gerichtlichen Verfahren gewährten Mittel bezeichnet als Oberbegriff der Begriff „Rechtsbehelf" i m weiteren Sinne. Von den Selbsthilferechten unterscheiden sich alle Rechtsbehelfe durch die Gewährung im einzelnen ausgestalteter gerichtlicher oder behördlicher Verfahren und die Verpflichtung, sich zur Rechtsdurchsetzung dieser Verfahren zu bedienen. Der Begriff des Rechtsbehelfs i m weiteren Sinne umfaßt neben den Rechtsmitteln die Rechtsbehelfe i m engeren Sinne. Die Rechtsbehelfe i. e. S. sind negativ als die Rechtsbehelfe, die nicht Rechtsmittel sind, zu bestimmen 55 . Die zahlreichen und verschiedenartigen Rechtsbehelfe, die diesem Begriff (i. e. S.) unterfallen, können als formlose und förmliche 56 , außergerichtliche und gerichtliche 57 , außerordentliche und ordentliche 58 unterschieden werden. II. E i n b e z i e h u n g d e r M ö g l i c h k e i t e n vorläufigen Rechtsschutzes in die v o r l i e g e n d e Untersuchung Unter den zahlreichen Rechtsbehelfen, die von dem Begriff „Rechtsbehelf" umfaßt werden, w i l l sich diese Untersuchung mit den Rechtsbehelfen befassen, m i t denen sich die an der Vollstreckung beteiligten Parteien — einschließlich etwa betroffener Dritter — gegen einzelne 55 I n diesem Sinn liegt der Begriff auch dem T i t e l dieser Untersuchung zugrunde. 56 Formlos: Gegenvorstellung, Aufsichtsbeschwerde — förmlich: W i d e r spruch, Einspruch, förmliche Beschwerde, aber auch Klage. 57 Außergerichtlich: Widerspruch (nach V w G O u n d SGG); Einspruch, Beschwerde (nach der RAO) — gerichtlich: Klage, A n t r a g auf mündliche V e r handlung (§84 VwGO), A n t r a g auf Entscheidung des Gerichts (§§151, 165 VwGO). 58 Außerordentlich: Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand, Wiederaufnahme des Verfahrens — ordentlich: die übrigen.

I I . Einbeziehung vorläufigen Rechtsschutzes

41

Vollstreckungsmaßnahmen oder gegen die Vollstreckung i m ganzen wenden — also mit Rechtsbehelfen, wie sie in der Zivilvollstreckung als Erinnerung, Vollstreckungsgegenklage und Drittwiderspruchsklage ausgeprägt sind. Neben diesen, auf eine endgültige Entscheidung über die Gültigkeit bzw. Zulässigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme oder der Vollstreckung selbst abzielenden Rechtsbehelfen sieht die Rechtsordnung in den Vollstreckungsverfahren audi Möglichkeiten vor, einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen, die m i t den auf endgültige Entscheidung abzielenden Rechtsbehelfen eng zusammenhängen (vgl. z. B. § 769 ZPO) und die als Möglichkeiten, Rechtsschutz gegen Vollstrekkungsmaßnahmen zu erlangen, in die Untersuchung einzubeziehen sind. Gleichsam als Annex sollen wegen des engen sachlichen Zusammenhanges mit den Vollstreckungsrechtsbehelfen unter dem übergeordneten Gesichtspunkt der Abwendung rechtswidriger Vollstreckung diejenigen Ansprüche untersucht werden, die einem von der Vollstreckung Betroffenen nach der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Vollstreckungsmaßnahmen zur Beseitigung der Folgen dieses unrechtmäßigen Handelns zur Verfügung stehen. Dabei handelt es sich jedoch nicht mehr um Rechtsbehelfe, sondern um materiell-rechtliche (Schadensersatz-)Ansprüche.

2. Abschnitt:

§ 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

I. Ü b e r b l i c k ü b e r d e n G e b r a u c h d e r B e g r i f f e „Vollziehung", „Vollstreckung", „Beitreibung", „Verwaltungszwang" Neben den Begriffen des Rechtsbehelfs und des Rechtsmittels bedürfen auch einige Begriffe aus dem Bereich des Vollstreckungsrechts einer Klärung, die durch die Vielfalt ihrer Verwendung nicht weniger schillernd erscheinen als die Begriffe „Rechtsbehelf" und „Rechtsmittel". 1. Verwaltungsvollstreckungs-

und andere

Gesetze

So handelt das B V w V G i m 1. Abschnitt von der „Vollstreckung wegen Geldforderungen", die „ i m Verwaltungswege" erfolgt (§ 11), und bezeichnet das Verfahren der Vollstreckung wegen Geldforderungen als „Verwaltungszwangsverfahren" (§ 5 I). Der 2. Abschnitt des B V w V G spricht von der „Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen" und zählt in § 9 die zulässigen „Zwangsmittel" auf. Gemäß § 6 I I B V w V G kann „der Verwaltungszwang" ohne vorausgehenden V A angewendet werden, wenn der sofortige „Vollzug" zur Verhinde-

42

§ 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

rung strafbarer Handlungen oder zur Abwendung einer drohenden Gefahr notwendig ist und die Behörde hierbei innerhalb ihrer gesetzlichen Befugnisse handelt. § 4 bestimmt für die Vollstreckung wegen Geldforderungen die „ V o l l streckungsbehörden". Bei der Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen w i r d nach § 7 I und I I ein V A von der Behörde „vollzogen", die ihn erlassen hat; Behörden der unteren Stufe können für den Einzelfall oder allgemein m i t dem „Vollzug" beauftragt werden. Diese Behörden werden i n § 8 als „Vollzugsbehörden" bezeichnet, und es w i r d bestimmt, daß bei örtlicher Unzuständigkeit der Vollzugsbehörde die entsprechende Bundesbehörde auf Ersuchen der Vollzugsbehörde „den Verwaltungszwang durchzuführen" hat. Die neueren Ländergesetze, die die zwangsweise Durchsetzung von Verwaltungsakten regeln, bezeichnen sich übereinstimmend wie das B V w V G als „Verwaltungsvollstreckungsgesetze" 1 . I n Einzelheiten bestehen i n der Verwendung der Begriffe jedoch Unterschiede: I n A n lehnung an das B V w V G unterscheiden das n - w V w V G und das schlh L V w G die „Vollstreckung wegen Geldforderungen" und die „Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen". Die anderen neuen VwVGe (Bayern, Hessen, Rheinland-Pfalz) bezeichnen die Durchsetzung jedes V A als Vollstreckung: Vollstreckung von VAen, m i t denen eine Geldleistung gefordert wird, und Vollstreckung von VAen, m i t denen eine Handlung (mit Ausnahme einer Geldleistung 2 ), Duldung oder Unterlassung gefordert wird. Das hbgVwVG unterscheidet „Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen" und „Beitreibung von Geldforderungen". Die Unterscheidung von Vollstreckungs- und Vollzugsbehörden kennen wie das B V w V G nur noch das n - w V w V G und das schl-hLVwG 3 , die anderen neueren Vollstreckungsgesetze bezeichnen die m i t der zwangsweisen Durchsetzung eines V A beauftragten Behörden allgemein als „Vollstreckungsbehörden" 4 . Der Begriff „Vollziehung" findet in einzelnen VwVGen i m Zusammenhang m i t der Bezeichnung des Beamten, dem die Ausführung einzelner Durchsetzungshandlungen obliegt 5 , und der als „Vollziehungsbeamter" bezeichnet wird, i m übrigen vor allem i n § 80 I I Ziff. 4, I I I , IV, V VwGO Verwendung 6 . 1

R h - p f V w V G , n - w V w V G , b a y V w Z V G , h b g V w V G , hessVwVG. So hessVwVG. § 23, §§ 55—57 n - w V w V G ; §§ 197, 240 schl-hLVwG. 4 § 4 h b g V w V G ; A r t . 20 Ziff. 2 b a y V w Z V G ; §§14, 19, 68, 73 hessVwVG; § 4 rh-pfVwVG. 5 §334 RAO, § 6 u n d passim h b g V w V G , § 6 u n d passim hessVwVG; aber: A r t . 26 b a y V w Z V G : „Vollstreckungsbedienstete" u n d §§4, 20 r h - p f V w V G , §249 s c h l - h L V w G : „Vollstreckungsbeamte". 6 Entsprechend §69 FGO; §97 SGG. 2

3

I. Gebrauch verwandter Begriffe

43

Beispielhaft sei auf die Ausdrucksweise älterer Vollstreckungsgesetze hingewiesen. Die für das Verwaltungsvollstreckungsrecht grundlegende preußische VO vom 15.11.1899 7 trug den Titel „VO betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen", das die materiellen Vorschriften enthaltende Gesetz vom 12. 7. 19338 hatte den Titel „Gesetz über die Zulässigkeit des Verwaltungszwangsverfahrens und über sonstige finanzielle Zwangsbefugnisse". Dagegen sprechen das bad. „Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen", die bad. „VO über das Verfahren der Behörden der inneren Verwaltung bei der Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen" und das württ. „Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher A n sprüche" 9 sowohl bei der Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher als auch bei der Vollstreckung verwaltungsbehördlicher Entscheidungen von „Zwangsvollstreckung" 10 . Den Ausdruck „Beitreibung" verwendeten zwei bad. VOen 1 1 i m Zusammenhang m i t der „Zwangsvollstreckung" wegen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Gemeindeforderungen und der Vollstreckung wegen Schulgeld und sonstiger Gebühren an Staatsschulanstalten. Die L V O Thüringen klammerte die „unmittelbare Ausführung von (verwaltungsbehördlichen) Maßregeln" aus dem Begriff der Zwangsvollstreckung aus 12 . Der Begriff „Erzwingung" wurde von der L V O i m Zusammenhang m i t der Vollstreckung wegen Geldforderungen und der Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen und Unterlassungen gebraucht 13 . Von Interesse ist auch die Ausdrucksweise des Entwurfs eines W ü r t tembergischen Verwaltungsverfahrensgesetzes 14 : I m Abschnitt „ V o l l zugsverfahren" werden hier die Verwaltungsbehörden der ersten Stufe berufen, Verwaltungsverfügungen zu vollziehen 15 , und sodann w i r d die Erzwingung der Erfüllung der durch Verwaltungsverfügungen auferlegten Pflichten zugelassen („Zwangsvollzug") 1 ®. Der „Zwangsvollzug" erfolgt wegen Geldleistungen durch „Zwangsvollstreckung", wegen sonstiger Handlungen und wegen Unterlassungen durch die „son7

PrVOVZV. PrZulG. BadZwVG, badZwWerfO, wüZwVG. 10 Vgl. auch das sächsische „Gesetz über Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Ansprüche" v o m 18. 8.1879, zitiert nach Loening S. 249, u n d das sächsische „Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen Geldleistungen i n Verwaltungssachen" v o m 18. 7.1902, zitiert nach Meyer-Dochow S. 63 Fn. 4. 11 BadGemBeitrO, badSchulgeldBeitrO. 12 §§ 147, 148 L V O Thüringen. 15 § 148, § 149 L V O Thüringen. 14 W ü E V w V e r f G — A n h a n g zum wüEVRO, Stuttgart 1931. 15 A r t . 92 w ü E V w V e r f G . 16 A r t . 93 w ü E V w V e r f G . 8 9

44

§ 3 Das

„Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

stigen Zwangsmittel": „Zwangsstrafe", „Ersatzvollzug", „unmittelbarer Zwang" 1 7 . 2.

Literatur

Schon der gemeinsame Gebrauch des Begriffs „Vollstreckung" für die zwangsweise Durchsetzung zivilgerichtlicher Entscheidungen auf der einen und verwaltungsgerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Entscheidungen auf der anderen Seite deutet an, daß zur Zeit des Erlasses der Reichsjustizgesetze und der Vollstreckungsgesetze und -Verordnungen von 1879 bis 1900 der gemeinsame Ursprung von Z i v i l und Verwaltungsvollstreckung 18 deutlicher, als es heute noch der Fall ist, empfunden wurde. Den „Inbegriff der Grundsätze, welche sich auf die zwangsweise Vollstreckung der Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie der Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte beziehen" 19 , nannte man in der Literatur „Verwaltungszwang" 2 0 . Die aus dem preußischen Recht überkommene Unterscheidung von executio ad solvendum und executio ad faciendum vel omittendum 21 , die auch i n die „Zwangsvollstreckungs"gesetze Eingang gefunden hatte, wurde von der Literatur — in Anlehnung an die zivilprozessuale Terminologie 22 — als „Zwangsvollstreckung bei Geldforderungen" und „Zwangsvollstreckung bei persönlichen Leistungen und Unterlassungen" 23 zum Teil übernommen. Als Mittel der „Zwangsvollstreckung bei Geldforderungen" erscheint die „gewöhnliche Zwangsvollstreckung in das Vermögen, wie sie auch i m Zivilprozeß vorkommt" 2 4 . Als Mittel der „Zwangsvollstreckung bei persönlichen Leistungen und Unterlassungen" werden die „Zwangsmittel" Ersatzvornahme, Zwangsstrafe (Ungehorsamsstrafe usw.), unmittelbarer (physischer) Zwang 2 5 genannt. Als „Finanzzwang" bezeichnete Otto Mayer den „obrigkeitlichen Eingriff i n Freiheit und Eigentum der Untertanen zum Zweck der tatsächlichen Herstellung des dem Besten des Staatsvermögens entsprechenden Zustandes" 26 . Dieser Eingriff kann — gleich wie beim „Polizeizwang" — auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet sein als „Zwangsvollstreckung für Befehle" und unmittelbarer Zwang; der Finanzzwang 17

A r t . 94 w ü E V w V e r f G . Vgl. insbes. Anschütz VerwArch. 1 (1893), S. 389 ff., 399 ff., s. auch S. 391 Fn. 3 a; Meyer-Anschütz S. 707 ff. 19 Meyer-Anschütz S. 707 ; vgl. auch Stier-Somlo S. 630. 20 Oder „Verwaltungsexekution" s. Gneist S. 1106, Meyer-Dochow S. 62/63. Ferner Herrnritt S. 350/351: „Verwaltungszwang" als „Vollstreckungszwang". 21 Vgl. die Darstellung bei Hartmann S. 11 ff. 22 Deutlich noch bei Jellinek S. 334. 23 Meyer-Anschütz S. 707, Stier-Somlo S. 630/631. 24 Meyer-Anschütz S. 707, Meyer-Dochow S. 63. 25 Allg. Meinung bei Unterschieden i n den Begriffen f ü r die einzelnen Zwangsmittel. Vgl. z. B. Meyer-Anschütz S. 707, Loening S. 250 ff. 26 Otto Mayer § 32, S. 370. Z u m folgenden vgl. S. 370 f. 18

I. Gebrauch verwandter Begriffe

45

kann aber auch auf „Erzwingung einer dem Staate geschuldeten Geldzahlung" gerichtet sein. I n der letzten Form bezeichnet ihn Otto Mayer als „administrative Zwangsbeitreibung"; ihr Vorbild ist das zivilprozessuale Vollstreckungsverfahren. Da Verwaltungszwang nicht immer Vollstreckung eines vorausgegangenen V A sei, die Verwaltung vielmehr in Notfällen unmittelbar müsse zugreifen können, unterscheidet Jellinek die „Zwangsvollstreckung" von dem „Zwang ohne vorausgehenden V A " 2 7 . Zur „Zwangsvollstreckung" rechnet er die „Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen", die „Zwangsvollstreckung zur E r w i r k u n g vertretbarer Handlungen" (Ersatzvornähme), die „Zwangsvollstreckung zur Erwirkung unvertretbarer Handlungen" sowie von Unterlassungen und Duldungen („Zwangsstrafe") und die Anwendung von Gewalt. Fleiner kennt bei der „öffentlich-rechtlichen Zwangsvollstreckung" oder „Verwaltungsexekution", als die er den „von der Behörde gegen den Pflichtigen ausgeübten Zwang" ansieht, die „Zwangsmittel": Ungehorsamsstrafe, Ersatzvornahme und unmittelbaren Zwang gegen Vermögen und Person 28 . Unmittelbarer Zwang gegen das Vermögen erfolgt durch eine „Zwangsvollstreckung" 29 . Das Verfahren, i n dem „die Geldbeträge, die der Pflichtige kraft öffentlichen Rechts dem Staat oder einer anderen Korporation schuldet", „bei Säumnis zwangsweise eingetrieben" werden, nennt Fleiner „Zwangsbeitreibungsverfahren" 30 . Den Begriff „Verwaltungsvollstreckung" verwendet Fleiner synonym mit dem Begriff „Verwaltungszwang" 3 1 . Während bis dahin der Begriff „Vollziehung" fast ausschließlich als staatsrechtlicher Begriff i. S. der Gewaltentrennung als Ausführung der Gesetze verstanden wurde 3 2 , erstreckt Nebinger den Vollziehungsbegriff ausdrücklich von dem Vollzug von Normen auf den Vollzug von Normen und Einzelanordnungen, deutet aber auch die Unterschiede des Gesetzesvollzugs und der Vollziehung von Einzelanordnungen an. Der Vollziehung von Normen und Einzelanordnungen stellt er den „Zwangsvollzug (Verwaltungszwang)" — Vollziehung durch Zwang — gegenüber 33 . Als „Verwaltungszwang" versteht er den Zwang, „dessen sich die öffentliche Gewalt zur Durchführung einer Verwaltungsaufgabe 27

Jellinek S. 333. Vgl. auch oben L V O Thüringen. Fleiner § 14, S. 216 ff. So auch Eyermann-Fröhler Anh. zu § 172 RdNr. 7 und Bungert DÓD 54, 145. — Vgl. dagegen schon Otto Mayer S. 371 Fn. 5, der sich gegen das „Zusammenwerfen der Zwangsbeitreibung m i t der polizeilichen Zwangsvollstreckung" wendet. 29 Als „direktes" M i t t e l des Verwaltungszwangs begreift auch Herrnritt, S. 351, den „unmittelbaren Zugriff auf Personen und Güter". 30 Fleiner S. 221/222. 31 Fleiner S. 222. 32 vgl Fleiner S. 4 ff. u n d S. 4 Fn. 4; Herrnritt, S. 6, der allerdings auch (S. 496) von „sofortigem Vollzug" i. S. sofortiger Vollstreckung spricht. 33 Nebinger, VerwR, S. 232. 28

46

§ 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

oder eines V A bedient" 3 4 . Der Begriff des Verwaltungszwangs soll danach nicht auf die zwangsweise Durchsetzung eines V A beschränkt werden, sondern den sog. sofortigen Zwang umfassen. Für die V o l l streckung wegen Geldforderungen verwendet Nebinger den Begriff „Verwaltungszwang zur Beitreibung öffentlich-rechtlicher Forderungen" 3 5 , während er für die Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen keinen eigenen Begriff verwendet. „Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen" und „Erzwingung von vertretbaren, nichtvertretbaren Handlungen oder Unterlassungen" sind neben der Enteignung bei Hans Peters die M i t t e l rechtlicher Durchsetzung des Staatswillens, die i m Wege des Zwangs erfolgt. Der Erzwingung sind die „Zwangsmittel i m engeren Sinne" (Ersatzvornahme, Zwangsgeld, unmittelbarer Zwang) zugeordnet 36 . Forsthoff definiert den „Verwaltungszwang" als die „Anwendung von Zwangsmitteln gegen den Einzelnen", der die i h m durch V A auferlegten Pflichten, die auf ein Tun, Dulden oder Unterlassen gehen, nicht erfüllt 3 7 . Forsthoff unterscheidet „Vollstreckung von Geldforderungen" und „Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen" 38 und verwendet den Begriff „Verwaltungsvollstreckungsverfahren" i n dem weiten Sinn, daß er das Verfahren sowohl der executio ad solvendum als auch der executio ad faciendum vel omittendum umfaßt 39 . Obwohl das Verwaltungsvollstreckungsverfahren einen V A voraussetze 40 , rechnet er den sofortigen Zwang zu den Erzwingungsmitteln 4 1 . Neben den bekannten Zwangsmitteln erwähnt Forsthoff die sachwidrige Koppelung als M i t t e l zur Ausübung „unerlaubten Verwaltungszwangs" 42 . Nach Giacometti kommen als M i t t e l des „Verwaltungszwangs" die „Schuldbeitreibung", die „Ersatzvornähme" und die „unmittelbare Gewaltanwendung" i n Betracht 43 . I m „Verwaltungszwangsverfahren" unterscheidet Merk die Strafe (in strafrechtlichem Sinn) als mittelbares Zwangsmittel von dem Zwang als unmittelbarem Zwangsmittel 4 4 , den er als „Erzwingung von Handlungen der Verwalteten" und „Zwangsvollstreckung wegen öffentlichrechtlicher Geldforderungen" begreift 45 . 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45

Nebinger, a.a.O., S. 239. Nebinger, a.a.O., S. 245. Hans Peters S. 173 ff. Forsthoff S. 278. a.a.O., S. 283. a.a.O., S. 281 f. a.a.O., S. 281. a.a.O., S. 284. a.a.O., S. 280. Giacometti S. 564. Merk I S. 946/947. Merk I S. 951.

I. Gebrauch verwandter Begriffe

47

Nach v. Turegg-Kraus 4 6 ist „Vollziehung" die „Verwirklichung von Verwaltungsmaßnahmen", die offenbar m i t der Anwendung von Verwaltungszwang gleichgesetzt wird. Die „Vollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen", „Ersatzvornahme" (Erzwingung einer vertretbaren Handlung) und „Zwangsgeld" (Erzwingung einer unvertretbaren Handlung) werden als „Zwangsvollziehung" bzw. „Zwangsvollstreckung" der „Gewaltanwendung" (Ausübung unmittelbaren Zwangs) gegenübergestellt 47 . I m Anschluß an die neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetze bezeichnet Wolff 4 8 die zwangsweise Vollziehung als „Verwaltungsvollstreckung", wobei der Begriff „Vollziehung" sowohl das dem normativen Charakter der Verwaltungsanordnung entsprechende Verhalten des Gewaltunterworfenen als auch Maßnahmen der Behörde, die den gesollten Zustand oder das gesollte Verhalten herbeiführen soll, umfaßt. Das „Vollstreckungsverfahren" ist einmal ein „Verwaltungsvollzugsverfahren" zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen und zum anderen die „Vollstreckung wegen Geldforderungen". Das Verfahren zur Vollstreckung wegen Geldforderungen w i r d als „Verwaltungszwangsverfahren" 49 bezeichnet 50 . Die Kommentarliteratur zu den verwaltungsgerichtlichen Verfahrensgesetzen ergibt für die Begriffsklärung wenig 5 1 : Koehler 5 2 weist darauf hin, daß der Begriff „Vollziehung" weiter sei als der Begriff „Vollstreckung durch Verwaltungszwang". Lediglich Schunck-de Clerck 5 3 definieren die „Vollstreckung" als „Zwangsvollzug" von V A e n i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren. Die Kommentare zu den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen verwenden naturgemäß die Begriffe der Vollstreckungsgesetze, verzichten freilich zumeist auch darauf, die verwendeten Begriffe zu definieren. Schmitt-Lermann bestimmt die „VerwaltungsVollstreckung" als den „Vollzug des durch ein Handeln der Verwaltung erkennbaren Willens der Verwaltung" 5 4 . Freilich sei nicht jedes Verwaltungshandeln Gegenstand der Verwaltungsvollstreckung. Die der Verwaltungsvollstreckung 4β

ν . Turegg-Kraus S. 298 ff. Vgl. auch Warthuysen S K V 64, 255 Fn. 1. Wolff I I I § 1601, S. 279 f. 4 » Wolff I I I § 160 I I I a, S. 287. 50 Ebenso bezeichnen auch Kautz-Riewald-Leisner, S. 11, u n d Becker-Rie wald-Koch (Vorbem. 2, 4, 8 v o r §325) die Vollstreckung v o n Zahlungsansprüchen als „Verwaltungszwangsverfahren i m technischen Sinne". 51 Vgl. Eyermann-Fröhler a.a.O., Vie V w G O , Klinger a.a.O., Redekerx? Oertzen a a Ο 52 Koehler § SO A n m . A I I 2; V G H Stuttgart E S V G H 3, 230. 53 Schunck-de Clerck § 167 A n m . 3 a, S. 688. 54 Schmitt-Lermann A r t . 18 ErL 1. 47 48

48

§ 3 Das

„Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

zugängliche Tätigkeitsform der Verwaltung werde durch die Lehre vom V A herausgearbeitet 55 . II. A b g r e n z u n g 1. „Verwaltungsvollstreckung"

der

— „Vollziehung"

Begriffe —

„Verwaltungszwang"

Die Begriffsbestimmungen sollen sich weitestgehend an der Ausdrucksweise der Gesetze orientieren. Den einschlägigen Gesetzen ist, soweit sie i n neuerer Zeit ergangen sind, unschwer eine Erläuterung des Begriffs „Verwaltungsvollstrekkung" zu entnehmen, sofern man sich vorläufig m i t einer verhältnismäßig groben Bestimmung begnügen w i l l : „Verwaltungsvollstreckung" ist danach die Anwendung von Zwangsmaßnahmen, um ein in einem V A manifestiertes Gebot oder Verbot der Verwaltung durch die Verwaltungsbehörden selbst durchzusetzen. Begrifflich ist somit die Verwaltungsvollstreckung weder auf die Vollstreckung wegen Geldforderungen, noch auf die Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen beschränkt. Der früher für „Verwaltungsvollstreckung" verwendete Begriff „Verwaltungszwangsverfahren" ist mit Recht aufgegeben worden. Zwar ist die Zwangsanwendung nach wie vor wesentliches Kennzeichen der „Verwaltungsvollstreckung", doch beschränkt sich der bekannte Begriff der Zwangsmittel auf die zur Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen zur Verfügung stehenden Mittel. Dieser einheitliche Sprachgebrauch legt es nahe, das Verfahren, i n dem die übereinstimmend so genannten „Zwangsmittel" angewendet werden, als „Verwaltungszwangsverfahren" zu bezeichnen 56 ; zumindest empfiehlt er aber, m i t dem Begriff „Verwaltungszwangsverfahren" nicht das gesamte, der Durchsetzung von öffentlich-rechtlichen Ansprüchen oder von VAen dienende Verfahren zu bezeichnen. Den Begriff „Verwaltungszwangsverfahren" als Oberbegriff zu verwenden, ist daher weder wünschenswert, noch etwa dadurch geboten, daß man die Vollstreckung wegen Geldforderungen als Unterfall der Anwendung unmittelbaren Zwangs, nämlich gegen das Vermögen gerichtet, begreifen müßte 57 . Dem steht 55 V o n der Darstellung der Verwendung des Begriffs „Vollziehung" i n der L i t e r a t u r muß abgesehen werden, da eine solche Darstellung die vorliegende Untersuchung sprengen würde. Soweit erforderlich, ist die L i t e r a t u r i m folgenden unter I I beigezogen. I. ü. vgl. Wieseler S. 34 ff., Arndt, V A , S. 7 ff., Daumann S. 16 ff. 56 Wie dies auch früher schon geschehen ist. Vgl. die Nachweise bei SchmittLermann A r t . 29 Erl. 1, S. 124. 57 So Eyermann-Fröhler Anh. zu §172 RdNr. 7; vgl. auch oben Fleiner bei Fn. 28. Gegen Fleiner auch m i t Recht Forsthoff S. 287 f.

I I . Abgrenzung der Begriffe

49

einmal der klare Aufbau der neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetze entgegen. Aber auch systematisch kann man die Vollstreckung wegen Geldforderungen nicht mit dem Begriff „Zwangsmittel" erfassen. Die für die Zwangsmittel geltenden charakteristischen Grundsätze (z. B. Verhältnismäßigkeit; vorausgehende Androhung und Festsetzung und insbes. der Grundsatz der Subsidiarität der Anwendung unmittelbaren Zwangs 58 können bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen nicht angewendet werden (und sollen es nach dieser Meinung auch gar nicht). Sie von den die Zwangsmittel kennzeichnenden Grundsätzen auszunehmen, heißt aber systematisch ihre Selbständigkeit anerkennen. Für das Verfahren zur Vollstreckung von VAen, die auf eine Geldleistung gerichtet sind, und das Verfahren zur Vollstreckung von VAen, die auf eine andere Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, gelten wesentlich unterschiedliche Bestimmungen, die i n der verschiedenen geschichtlichen Entwicklung beider Vollstreckungsverfahren begründet sind 59 . Beide Verfahren sind daher begrifflich und systematisch streng zu scheiden. Regelmäßig w i r d der Vollstreckung i m Verwaltungswege (= Verwaltungsvollstreckung) ein V A zugrunde liegen. Begrifflich notwendig ist dies aber nicht. Nach den neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetzen sind frühere Überlegungen, ob „Verwaltungszwangsverfahren" und „Zwang ohne vorausgehenden V A " begrifflich zu unterscheiden seien, dahin zu klären, daß der Begriff „Verwaltungsvollstreckung" auch eine Vollstreckung ohne vorausgehenden V A in bestimmten Fällen einschließt: I n den Fällen des sog. sofortigen Zwangs 60 und i n den Fällen der Selbstveranlagung, der Vollstreckung wegen Nebenforderungen 6 1 und der Beitragsnachweisung durch einen Träger der gesetzlichen Krankenversicherung 62 . Einige Verwaltungsvollstreckungsgesetze sprechen daher von der „Vollstreckung der öffentlich-rechtlichen Geldforderungen i m Verwaltungswege" 63 . Einige Verwaltungsvollstreckungsgesetze lassen auch die Vollstreckung bestimmter privatrechtlicher Forderungen der öffentlichen 58

Vgl. § 12 B V w V G , § 34 b a y V w Z V G . Vgl. Anschütz VerwArch. 1 (1893), S. 391 Anm. 3 a. Er betont die V e r schiedenheit beider Gebiete u n d äußert, daß sich das Verfahren bei administrativen Geldexekutionen so sehr der gerichtlichen Zwangsvollstreckung nähere, daß das spezifisch verwaltungsrechtliche Interesse hieran sehr v i e l geringer sei als bei der executio ad faciendum, an deren Einzelheiten alle Prinzipienfragen des Verwaltungszwanges unmittelbar anknüpften. 60 Auch hier ist die Terminologie äußerst uneinheitlich. §§ 6 I I B V w V G , 55 I I n - w V w V G sprechen von „sofortigem Vollzug", wobei der Vollzugsbegriff gem. Nr. 55.11 V V — n - w V w V G m i t dem Begriff „Vollziehung" i n § 80 V w G O übereinstimmen soll! 61 Vgl. § 35 h b g V w V G , § 6 n - w V w V G , § 18 hessVwVG, § 326/§ 342 RAO. 62 I n Hessen u n d Nordrhein-Westfalen; s. die Nachw. i n der vorigen Fn. 63 § 1 BVwVG, § 1 n-wVwVG. 59

4 Trau Isen

50

§ 3 Das

„Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

Hand i m Verwaltungswege zu 64 . Auch diese Vollstreckung gehört begrifflich zur Verwaltungsvollstreckung, ohne daß ein zu vollstreckender V A vorliegt. Da Verwaltungsvollstreckung nur dort stattfindet, wo Vollstreckungsmaßnahmen durch Verwaltungsbehörden vorgenommen werden, erscheint es zweifelhaft, ob auch diejenigen Teile des Verfahrens der Verwaltungsvollstreckung zuzurechnen sind, i n denen zivilprozessuale Vollstreckungsorgane auf Veranlassung der Verwaltungsvollstreckungsbehörden zur Durchsetzung der dem Verwaltungsvollstreckungsverfahren unterliegenden Ansprüche tätig werden. Soweit die Beitreibung von Forderungen durch Gerichtsvollzieher vorgesehen ist 6 5 oder einzelne Vollstreckungshandlungen dem Vollstreckungsgericht vorbehalten sind 86 , vollstrecken diese Organe nach den Bestimmungen der ZPO bzw. des Z V G und der GBO. Der einen Ansicht zufolge geht das Verwaltungsvollstreckungsverfahren i n diesen Fällen in ein gerichtliches Vollstreckungsverfahren über 67 . Das vordergründig nur terminologische Problem 6 8 hat erhebliche praktische Bedeutung. Trifft nämlich die zitierte Ansicht zu, so sind in diesem Verfahren „selbstverständlich" nur die Rechtsbehelfe der ZPO gegeben69. Ist dieses Verfahren dagegen nicht oder nicht ausschließlich gerichtliches Vollstreckungsverfahren, so kommen auch Rechtsbehelfe außerhalb der ZPO und außerhalb des zivilgerichtlichen Verfahrens i n Betracht 70 . Systematisch können die genannten Verfahren nicht der zivilprozessualen Vollstreckung zugeordnet werden. Zwar w i r d die Verwaltungsvollstreckungsbehörde zum Teil in die Rolle eines Privatgläubigers gedrängt; sie genießt aber auf der anderen Seite auch einige Erleichterungen gegenüber dem privaten Vollstreckungsgläubiger 71 . Ist somit schon die formelle Stellung der Vollstreckungsbehörde nicht der eines privaten Vollstreckungsgläubigers gleichzustellen, so w i r d schließlich die Besonderheit dieses Verfahrens darin deutlich, daß die Voll64 § 71 r h - p f V w V G m i t § 1 der 2. D V O — r h - p f V w V G , § 66 n - w V w V G , § 2 I I I hbgVwVG. 65 z. B. A r t . 26 b a y V w Z V G u n d vor allem die älteren Vollstreckungsgesetze: A r t . 13, 3 I I I w ü Z w V G . 66 Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen: § 372 RAO, § 59 r h - p f V w V G , §51 n - w V w V G , §70 h b g V w V G , §58 hessVwVG. Abnahme des OE: §25 r h - p f V w V G , § 5 n - w V w V G , § 40 h b g V w V G , § 27 hessVwVG. Vgl. auch §§ 332, 365 RAO. 67 Vgl. z. B. Forsthoff S. 283. 68 s. Pohle J Z 54, 863. 69 So Forsthoff S. 283. 70 s. dazu unten § 17. 71 A u f die Einzelheiten ist hier nicht einzugehen: Wie ein Privatgläubiger muß die Vollstreckungsbehörde das gerichtliche Vollstreckungsverfahren durch einen „ A n t r a g " oder ein „Ersuchen" i n Gang bringen; entgegen einem Privatgläubiger braucht sie keinen T i t e l vorzulegen, sondern n u r eine E r k l ä r u n g über den Bestand des Anspruchs.

I I . Abgrenzung der Begriffe

51

streckungsbehörde auch dort, wo sie die Vollstreckung durch zivilprozessuale Vollstreckungsorgane betreibt, nach Verwaltungsvollstreckungsrecht für die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung sowohl gegenüber den zivilprozessualen Vollstreckungsorganen als auch gegenüber dem Vollstreckungsschuldner verantwortlich bleibt. Zutreffend dürfte es daher sein, das Verfahren, i n dem die Verwaltungsvollstreckungsbehörden zivilprozessuale Vollstreckungsorgane i n Anspruch nehmen müssen, als Verwaltungsvollstreckungsverfahren in zivilprozeßrechtlichen Formen zu bezeichnen 72 . Dieses Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, daß es systematisch zwischen der Zivilvollstreckung und der Verwaltungsvollstreckung (durch eigene Vollstreckungsorgane der Verwaltung) steht und keiner der beiden Formen eindeutig zugewiesen werden kann 7 3 . Begrifflich ist aus der Verwaltungsvollstreckung gänzlich auszuscheiden die von Forsthoff erwähnte sachwidrige Koppelung 7 4 und das „Verwaltungsstrafrecht" 75 . Die Verwaltungsvollstreckung und die A h n dung des Verwaltungsunrechts entsprechen sich zwar zum Teil insoweit, als sie unmittelbar auf den Willen und das Verhalten des Gewaltunterworfenen rechtmäßigerweise einwirken; sie unterscheiden sich aber dadurch, daß das „Verwaltungsstrafrecht" Verwaltungsunrecht ahndet, also repressiven Charakter hat, während die Verwaltungsvollstreckung ein gegenwärtiges Verhalten erzwingen will7®. Die sachwidrige Koppelung gehört, auch wenn sie sehr effektiv auf den Betroffenen einzuwirken vermag, schon deshalb nicht zur Verwaltungsvollstreckung, weil sie als Erzwingungsmittel unzulässig ist. „Verwaltungsvollstreckung" ist demnach die Anwendung von Maßnahmen durch die Verwaltungsbehörden, um öffentlich-rechtliche oder gewisse privatrechtliche der öffentlichen Hand zustehende, zumeist i n einem V A manifestierte, auf eine Geldleistung oder ein sonstiges Handeln, ein Dulden oder ein Unterlassen gerichtete Forderungen durchzusetzen 77 . Der Begriff der Verwaltungsvollstreckung ist nunmehr i n Beziehung zum Begriff „Vollziehung" i. S. des § 80 VwGO zu setzen. 72 W o h l übw. Meinung („Verwaltungszwang i n zivilprozeßrechtlichen Formen"): Mattern N J W 51, 545; DStZ (A) 54, 87; Sönksen M D R 60, 891 m. Nachw.; Becker-Riewald-Koch §372 A n m . 1 (4), S. 135; A . Blomeyer S. 4; Rosenberg § 179 I I I 1, S. 882. Vgl. dazu insbes. auch Matzke S. 31 ff. 73 Daher Erinnerung gegen das Verfahren des Gerichtsvollziehers an das Vollstreckungsgericht, nicht Beschwerde oder Widerspruch; a. A . aber Heine S. 74/75, O L G Nürnberg N J W 57, 717. Dagegen Vollstreckungsgegenklage vor dem Verwaltungs-, Sozial- oder Finanzgericht; vgl. dazu auch unten § 17. 74 Vgl. oben Fn. 42. 75 Vgl. oben Fn. 44. 76 Wolff I I I § 159 I d 1, S. 274. 77 Vgl. Arndt, V A , S. 1 Fn. 1; Pünder S. 167; Forsthoff, 8. Aufl., S. 268 Fn. 1 und dazu Stein DVB1. 61, 714 Fn. 11.

4*

52

§ 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

Dieser Vollziehungsbegriff kann erschöpfend nicht behandelt werden, ohne den Inhalt des Suspensiveffekts zu prüfen. A u f die Problematik des Vollziehungsbegriffs kann hier aber nicht i m einzelnen eingegangen werden, da die Erörterung dieses Fragenkreises den Rahmen der vorliegenden Untersuchung sprengen würde 7 8 . Die folgende Skizze w i l l lediglich versuchen, den Begriff der Verwaltungsvollstreckung vom Begriff „Vollziehung" abzugrenzen. Ausgangspunkt der Überlegungen soll § 80 I 2 VwGO sein. A u f Grund dieser gesetzgeberischen Entscheidung besteht nunmehr Einigkeit darüber, daß auch lediglich rechtsgestaltende VAe Gegenstand der Vollziehung sein können. Daher ist der Begriff der Vollziehung gegenüber dem Begriff „Verwaltungsvollstreckung" insoweit umfassender, als er jede Maßnahme erfaßt, m i t der ein Anspruch oder eine Rechtsfolge 79 , die i n einem V A manifestiert sind, verwirklicht wird 8 0 . Der Begriff „Vollziehung" kann insoweit als Oberbegriff zum Begriff „Verwaltungsvollstreckung" angesehen werden, da die Verwaltungsvollstreckung einen V A m i t vollstreckbarem Inhalt voraussetzt. Der Begriff „Vollziehung" greift auch dadurch über den Begriff „Verwaltungsvollstreckung" hinaus, daß „Verwaltungsvollstreckung" nur durch behördliches Handeln geschieht; dagegen kann die „Vollziehung" des V A i. S. des § 80 VwGO auch durch Handeln des verpflichteten oder berechtigten Bürgers erreicht werden 81 . Da aber in der Verwaltungsvollstreckung auch ohne vorausgehenden V A vollstreckt werden kann, ist die Charakterisierung dieses Verhältnisses beider Begriffe allein unter dem Gesichtspunkt der Spezialität des Begriffs „Verwaltungsvollstreckung" nicht der einzige, wenn auch i n diesem Zusammenhang der wichtigste Gesichtspunkt. Soweit das 78 Vgl. zu diesem K o m p l e x neuerdings die Untersuchungen von Wieseler S. 34 ff. u n d Daumann. 79 Vgl. B V e r w G E 13, 1 (6). 80 Str.; vgl. B V e r w G E 13, 1 (6) u n d Bachof, V e r f R I I , S. 269. Bachof, V e r f R I I , S.269; Arndt, V A , S. 15ff.; Wieseler S. 39. Vgl. auch V G H Stuttgart VerwRspr. 8, 480 (481); VerwRspr. 9, 966; VerwRspr. 11, 753; V G H Mannheim B. v. 19. 7.1965 — I I 424/65 —. Die abweichende Auffassung von Daumann, S. 79 ff., vermag nicht zu überzeugen. Daumann setzt den Vollziehungsbegriff des § 80 V w G O , über den er handelt, m i t dem Vollziehungsbegriff der Verwaltungsvollstreckungsgesetze, den es übrigens nicht als Begriff der Vollziehung, sondern n u r als „Vollzug" gibt, gleich. Er nennt dafür keine Gründe, u n d es gibt w o h l auch keine dafür. Es ist zutreffend, daß § 7 B V w V G n u r eine Vollziehung durch die Behörde meint, u n d zwar m i t den M i t t e l n des Verwaltungszwangs. Der Vollzug — oder m i t Daumann die „Vollziehung" — eines V A i. S. der §§ 6, 7 B V w V G ist gekennzeichnet durch die A n w e n d u n g von Zwangsmitteln gegen den widerstrebenden Pflichtigen, er ist Vollstreckung. Der zu vollstreckende V A setzt daher eine erzwingbare Verpflichtung voraus. U n d gerade hierin liegt der Unterschied zu § 80 VwGO, der auch auf rechtsgestaltende V A e anzuwenden ist. Daumann unterlegt seiner Argumentation daher den durch § 80 12

I I . Abgrenzung der Begriffe

53

Verwaltungsvollstreckungsverfahren auch ohne vorausgehenden V A eine Vollstreckung zuläßt, ist der Begriff Verwaltungsvollstreckung weiter; denn Gegenstand der „Vollziehung" kann nur ein V A sein. Dieser Begriff der Vollziehung muß scharf unterschieden werden von dem z. T. auch gesetzlich verwendeten 82 Begriff des „sofortigen Vollzugs" und dem daraus abgeleiteten vollstreckungsrechtlichen Vollzugsbegriff. Der wenig glücklich gewählte Begriff „sofortiger Vollzug" soll hier nicht verwendet werden. Zwischen den beiden von dem Verbum „vollziehen" abgeleiteten Substantiven „Vollziehung" und „Vollzug" besteht einerseits inhaltlich und sprachlich kein Unterschied 83 , zum anderen fehlt es beim „sofortigen Vollzug" gerade daran, daß etwas „vollzogen" wird, da es ja begrifflich für den (hier so genannten) „sofortigen Zwang" kennzeichnend sein soll, daß er Zwangsanwendung ohne vorausgehenden V A ist. I m verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch setzt sich m i t Recht der Begriff des sofortigen Zwangs durch. 2. „Beitreibung"

—

„Verwaltungszwangsverfahren"

Historisch überkommen und bedingt ist die Unterscheidung und getrennte Entwicklung des Verfahrens zur Vollstreckung wegen Geldforderungen und des Verfahrens zur Vollstreckung wegen anderer Handlungen, wegen Duldungen oder Unterlassungen 84 . I n diese beiden großen Zweige ist das Verwaltungsvollstreckungsverfahren zu gliedern. Nach der einheitlichen Nomenklatur der Gesetze und der Literatur werden die i m Vollstreckungs ver fahren wegen Handlungen, Duldungen und Unterlassungen zulässigen Zwangsmaßnahmen als „Zwangsmittel" bezeichnet. Das Verfahren, i n dem diese Zwangsmittel angewendet V w G O überholten Vollziehungsbegriff durch den Rückgriff auf den v ö l l i g anderen Vollzugsbegriff des B V w V G . Gänzlich verfehlt ist zudem die Ansicht, es entspreche traditioneller A u f fassung i m Verwaltungsrecht, daß „die Vollziehung der V A e der »vollziehenden Gewalt' vorbehalten" bleibe (S. 81). Der i. S. des §80 V w G O u n d i. S. der §§ 6 ff. B V w V G ununterschiedene Begriff der Vollziehung w i r d damit noch u m den der Gewaltentrennungslehre entlehnten Begriff der „vollziehenden Gewalt" angereichert, so daß die V e r w i r r u n g vollständig ist. Der Begriff der vollziehenden Gewalt bezeichnet einen abgegrenzten T e i l der materiellen Staatsgewalt. „Vollziehung" heißt hier die V e r w i r k l i c h u n g des gesetzgeberischen Willens. Diese „Vollziehung der Gesetze" hat m i t der Vollziehung von V A e n nichts zu tun. 82 § 6 B V w V G , § 55 I I n - w V w V G , § 196 schl-hLVwG. 83 Vgl. Grimm, Deutsches Wörterbuch, 12. Bd., 2. Abt., Leipzig 1951, A r t . „Vollziehen", „Vollziehung", „Vollzug", Sp. 727 ff., 733 ff., 735 f. Trübners Deutsches Wörterbuch, begr. v. A. Götze, herausgegeben v o n W. Mitzka, 7. Bd., B e r l i n 1956, A r t . „Vollziehen", S. 713 f. 84 So müßte korrekt formuliert werden. Ebenso genau, jedoch umständlicher das hessVwVG: „Vollstreckung von VAen, m i t denen eine Handlung m i t Ausnahme einer Geldleistung oder eine D u l d u n g oder eine Unterlassung gefordert w i r d " . — Indessen hat sich die „ K u r z f o r m " : „Handlungen, D u l d u n gen und/oder Unterlassungen" eingebürgert.

54

§ 3 Das „Verwaltungsvollstreckungsverfahren"

werden, soll deshalb als Verwaltungszwangsverfahren bezeichnet werden. Sprachlich gesehen ist diese Begriffsbestimmung so wenig zwingend wie die Bestimmung des Begriffs „Zwangsmittel", doch findet sie ihre Stütze i n der gleichbedeutenden Verwendung des Begriffs i n der (amtlichen) Überschrift des § 6 und i n § 6 I I BVwVG, i n der (amtlichen) Uberschrift und i n Abs. 2 des § 55 n - w V w V G 8 5 , sowie in der Legaldefinition des A r t . 29 I bayVwZVG. Die Vollstreckung wegen Geldforderungen soll i m folgenden als Beitreibung bezeichnet werden. Der vor allem von der RAO verwendete Begriff bezeichnet dort allerdings i m weiteren Sinne das gesamte Vollstreckungsverfahren. Doch ist der Begriff in dem engeren Sinne weitestgehend gebräuchlich 86 , und er w i r d auch i n gesetzlichen Bestimmungen 87 verwendet. Er soll daher — auch wenn er sprachlich unschön ist 8 8 — beibehalten werden.

85 So ausdrücklich auch Nr. 55.13 V V — n - w V w V G , dagegen aber Nr. 1 derselben V V : „Beitreibung i m Verwaltungszwangsverfahren" — entsprechend in § 6 und § 5 BVwVG. 8 » Heine S. 2 Fn. 4 c, S. 113 Fn. 442 a; Stein DVB1. 61, 714; Pünder S. 167. 87 §2 n - w V w V G ; Überschrift zum 3. T e i l i m h b g V w V G ; badGemBeitrO; badSchulgeldBeitrO ; badSozVersBeitrO; wüSozVersBeitrO ; p r V O V Z V ; § 1 1 prZulG. 88 Becker-Riewald-Koch Vorbem. 2 (8) v o r § 325, S. 4.

Zweites Kapitel

D i e gesetzlichen Grundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts und die gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsbehelfe des Zivil- u n d Verwaltungsvollstreckungsrechts

1. Abschnitt: § 4 Die gesetzlichen Grundlagen des Verwaltungsvollstreckungsrechts

I. V i e l f ä l t i g e r B e r e i c h d e s Verwaltungsvollstreckungsrechts Die Anwendung von Zwang zur Vollstreckung von V A e n erfolgt durch eine Vielzahl von Vollstreckungsbehörden nach einer großen Zahl verschiedenartigster Verfahrensordnungen. Die Rechtsgrundlagen, auf denen die Vollstreckungsbefugnis der Verwaltungsbehörden beruht, sollen hier nicht erörtert werden 1 . Es soll m i t einigen Beispielen veranschaulicht werden, in welch vielfältigen Bereichen von Verwaltungsbehörden vollstreckt wird. Ohne Vollständigkeit auch nur annähernd anzustreben, ergibt sich m i t einigen wahllos herausgegriffenen Beispielen aus dem Bundes- und baden-württembergischen Landesrecht eine Skala, die von der Vollstreckung wegen Kirchensteuern bis zur Vollstreckung der Kehrgebühren der Schornsteinfeger reicht: Während die ordentlichen Gerichte ihre Kosten nach der JBO beitreiben 2 , werden Kosten der Verwaltungsgerichte in den ehemals w ü r t tembergischen Landesteilen nach den Vorschriften über die Beitreibung 1 Vgl. zu dieser kontroversen Frage grundlegend Anschütz VerwArch. 1 (1893), S. 389 ff. u n d Haueisen N J W 56, 1457 ff.; ferner Wolff I I I § 1601a, S. 280 u n d Forsthoff S. 279 f., sowie neuestens die Untersuchungen von Arndt , V A , u n d W inter stetter. — Durch die neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetze k a n n die Frage als i. S. der herrschenden Meinung entschieden gelten, so Wolff I I I a.a.O. u n d Zurhausen-Berndt S. 491. Fehlerhaft dürfte es jedenfalls sein, sich auf Anschütz, dessen Ausführungen sich auf das Verwaltungszwangsverfahren beziehen, zu berufen, u m die Vollstreckungsbefugnis wegen Geldforderungen zu begründen, w i e dies Hartmann, S. 7 ff., u n d Heine, S. 20, tun. 1 Siehe unten unter I I 1.

56

§ 4 Gesetzliche Grundlagen des VerwVollstrRechts

öffentlich-rechtlicher Ansprüche beigetrieben 3 , Kosten der Finanzgerichte von den Finanzämtern erhoben 4 und nach den Bestimmungen der RAO beigetrieben 5 und die Kosten der Gemeindegerichte i n BadenWürttemberg wie Gemeindeabgaben beigetrieben 6 . Rückforderungsansprüche der Familienausgleichskasse nach dem BKGG 7 , die Kehrgebühren der Bezirksschornsteinfegermeister 8 , Beiträge und Gebühren der Industrie- und Handelskammern 9 , Beiträge der Landesärzte-, Landeszahnärzte-, Landestierärzte- und Landesapothekerkammer 10 , Beiträge der Tierseuchenkasse Baden 11 , Ordnungsstrafen und Kosten der Einigungsstellen zur Beilegung von Wettbewerbsstreitigkeiten i n der gewerblichen Wirtschaft 1 2 werden wie Gemeindeabgaben vollstreckt. A u f die landesrechtlichen Beitreibungsvorschriften verweisen z. B. § 5 Abs. 2 B V w V G und § 5 Abs. 2 VO über die Genehmigung zur Veranstaltung von Lotterien und Ausspielungen vom 9.12. 1937 (RGBl. I S. 1350). Abgaben, Gebühren und Umlagen nach dem Milch- und Fettgesetz werden nach der RAO beigetrieben 13 , ebenso in den ehemaligen Ländern Baden und Württemberg die Kirchensteuern 14 , wenn sie nicht (in Baden) durch die Kirchengemeinde selbst eingezogen werden 1 5 ; i m letzteren Fall w i r d die Kirchensteuer wie eine Gemeindeabgabe beigetrieben 1®. Schon diese Beispiele aus dem Beitreibungsrecht zeigen, daß eine gewisse Zusammenfassung der Beitreibungsbestimmungen unter dem Gesichtspunkt der Vollstreckung von Forderungen des Bundes, der Länder und der Gemeinden möglich ist. Daß noch weitere Möglichkei3

§ 189 V w G O , A r t . 31 wüLGebO. § 147 FGO. Görg-Müller §147 RdNr. 796; Becker-Riewald-Koch §148 FGO A n m . 8. 6 § 69 ba-wüGemGG. 7 § 23IV BKGG. 8 § 9 V O über das Schornsteinfegerwesen v. 12.11.1964 (BGBl. I 874). 9 § 3 G. über die Industrie- u. Handelskammern i n Baden-Württemberg v o m 27.1.1958 (Ges.Bl. S. 77). 10 §32 b a - w ü K a m m e r G ; anders §57 b a - w ü K a m m e r G für die Geldbußen, Gebühren u n d Auslagen: Sie werden nach den Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Ansprüche beigetrieben! 11 § 5 badVO über Entschädigung für Tierverluste v. 2. 12. 1942 (GVB1. S. 43). 12 §§ 8,12 b a - w ü V O über Einigungsstellen zur Beilegung von Wettbewerbsstreitigkeiten i n der gewerblichen Wirtschaft v. 14. 7.1958 (GesBl. S. 191). 13 §23 G. über den Verkehr m i t Milch, Milcherzeugnissen u n d Fetten (Milch- u n d Fettgesetz) v o m 28. 2.1951 (BGBl. I 135). 14 § 6 w ü V O über die Kirchensteuern v o m 21. 3.1927 (RegBl. S. 119); A r t . 24 bad.Landeskirchensteuergesetz v. 30. 6.1922 (GVB1. S. 494), A r t . 29 bad.Ortskirchensteuergesetz v o m 30. 6.1922 (GVB1. S. 501). 15 A r t . 28 bad.Ortskirchensteuergesetz. 16 Also wieder nach Maßgabe der Beitreibungsbestimmungen der R A O ; vgl. unten I I I 1 h. 4

5

II.

ndesrecht

57

ten der Zusammenfassung bestehen, w i r d sich i m folgenden zeigen. Entsprechendes gilt für Verwaltungszwangsverfahren. Zunächst sollen, nach Bundes- und Landesrecht getrennt, die Rechtsquellen dargestellt werden. II.

Bundesrecht 1.

Beitreibung

Der Bund hat das Recht des Beitreibungs- und des Verwaltungszwangsverfahrens mit dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz vom 27. 4. 1953 (BGBl. I 157) zu vereinheitlichen versucht 17 . Die Sondervorschriften der Reichsabgabenordnung, des Sozialversicherungsrechts und der Justizbeitreibungsordnung sind durch das B V w V G unberührt geblieben (§ 1 I I I BVwVG). Die Beitreibung von Abgabenforderungen, die nach Art. 105 Abs. 1 und 2 GG der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und durch Bundesoder Landesfinanzbehörden verwaltet werden, w i r d von den Finanzbehörden (Finanzämtern und Hauptzollämtern 18 ) nach den Bestimmungen der RAO vorgenommen. Die Beitragsrückstände i n der Sozialversicherung werden gemäß §§28 RVO, 160 A V A V G 1 9 , 205 AnVG, 142 R K n G wie Gemeindeabgaben beigetrieben. Damit ist auf das Landesrecht verwiesen. Daneben können die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung gemäß § 404 I V RVO durch eigene Beamte vollstrecken. Nach § 748 RVO kann aus Beitragsbescheiden der Berufsgenossenschaften — und der Träger der Seeunfallversicherung (§ 881 RVO) — die Vollstreckung wie aus einem zivilprozessualen Titel nach Maßgabe der ZPO betrieben werden. Forderungen der Justizverwaltung werden durch die Gerichtskassen als Vollstreckungsbehörden nach den Vorschriften der Justizbeitreibungsordnung vom 11.3.1937 (RGBl. 1298) beigetrieben. Die Befugnisse zum Erlaß von Vollstreckungsmaßnahmen liegen für Sach- und 17 Bis 1953 gab es auf Bundes- u n d Reichsebene außer der R A O und der J B O keine gesetzliche Regelung des Beitreibungsverfahrens. Die Vollstrekk u n g w u r d e entweder i m Wege der Amtshilfe durch Länderorgane oder durch m i t Vollstreckungsbefugnis ausgestattete Reichsbehörden, das waren die Reichsfinanzbehörden, durchgeführt. Wegen des Fehlens allgemeiner V o l l streckungsbehörden sind i n vielen Reichsgesetzen ausdrückliche Bestimmungen über die Vollstreckung getroffen worden. Siehe die Beispiele bei Hartmann S. 47 u n d i n der Amtlichen Begründung zum E n t w u r f eines B V w V G , BT-Drucks. 1/3981, Bd. 21, S. 5. 18 § 1 BeitrO, § 1 1 Ziff. 2 FVG. 19 V o m Versicherten zu erstattende Beiträge können ebenfalls wie Gemeindeabgaben beigetrieben werden (§ 187 12 A V A V G ) .

58

§ 4 Gesetzliche Grundlagen des VerwVollstrRechts

Forderungspfändungen bei den Vollziehungsbeamten der Gerichtskassen und den Gerichtskassen als Vollstreckungsbehörden und sind i m übrigen den zivilprozessualen Vollstreckungsorganen übertragen 20 . Vermögensstrafen werden gemäß §463 StPO von den Vollstreckungsbehörden der Strafvollstreckung nach den Vorschriften über die Vollstreckung von Urteilen i n bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten beigetrieben. § 463 StPO w i r d ergänzt durch die Strafvollstreckungsordnung vom 15. 2.1956 und die Anordnung über die Einforderung und Beitreibung von Vermögensstrafen und Verfahrenskosten vom 15. 2.1956 21 . Die anderen Geldforderungen des Bundes werden nach den §§ 1—5 BVwVG, die für das Verfahren auf das Beitreibungsrecht der RAO verweisen, durch die Hauptzollämter (§§ 326 RAO m. 11FVG) — oder andere von einer obersten Bundesbehörde als Vollstreckungsbehörden bestimmte Behörden — beigetrieben. Solche Vollstreckungsbehörden sind die Oberpostdirektionen und die Ämter der Deutschen Bundespost 22 , die Schiffahrtsdirektionen 23 , das Bundeskartellamt 2 4 und die Flurbereinigungsämter 25 . Neben der Beitreibung durch Bundesbehörden läßt das B V w V G die Beitreibung durch Organe der Länder i m Wege der Amtshilfe zu. I n diesen Fällen verfahren die Landesbehörden nach den für sie geltenden Vorschriften. 2.

Verwaltungszwang

Das Verfahren zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen ist bundesrechtlich durch §§ 6—18 B V w V G geregelt worden. Diese Vorschriften werden ergänzt durch die Bestimmungen des Gesetzes über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes vom 10. 3.1961 (BGBl. 1 165)28. Das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwangs und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und zivile Wachpersonen vom 12. 8.1965 (BGBl. I 796) enthält die entsprechenden Vorschriften über Voraussetzungen und Anwendung unmittelbaren Zwangs i m Bereich der Bundeswehr. Die Zwangsmittel der Finanzbehörden hat die RAO i n § 202 besonders geregelt. Bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs hat der Voll20 K r i t i s c h dazu, aber w o h l zu einseitig: Lappe JVB1. 59, 173 ff. (179): E i n „Verwaltungszwangsverfahren", dessen Namen n u r i m D i m i n u i t i v gerechtfertigt sei. 21 Abgedruckt u n d kommentiert bei Pohlmann S. 19 ff., 606 ff. 22 Erlaß des B M P v o m 2. 5.1953 (BAnz. 87/53, S. 1). 23 Erlaß des B M V e r k . v o m 1. 5.1953 (BAnz. 83/53, S. 5). 24 §§ 86, 48 GWB. 25 § 136 FlurBG. 26 M i t A W e n der Bundesministerien für ihre Geschäftsbereiche, vgl. Pioch S. 15 ff.

I I I . Landesrecht

59

Ziehungsbeamte daneben auch das U Z w G zu beachten, soweit er Vollziehungsbeamter einer Bundesfinanzbehörde ist 27 . III.

Landesrecht

Die landesrechtlichen Bestimmungen über das Verwaltungsvollstreckungsrecht sind ungleich unübersichtlicher und komplizierter als die Vorschriften des Bundes. 1.

Beitreibungsrecht

Grundlegend ist für das Beitreibungsrecht die preußische VO betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen vom 15.11.1899 (GS S. 545) geworden. Selbst an den Vollstreckungsvorschriften der ZPO orientiert, hat sie das Beitreibungsrecht der RAO und z. T. die neueren Kodifikationen beeinflußt. I n den ehemals preußischen Gebietsteilen von Niedersachsen und BadenWürttemberg sowie i m Saarland 28 gilt sie mit zahlreichen Änderungen 29 noch fort 3 0 . I m Ausgang des 19. Jahrhunderts wurde in vielen deutschen Ländern das Recht der Verwaltungsvollstreckung auf eine gesetzliche Grundlage gestellt 31 . Teilweise gelten auch diese Gesetze heute noch fort. Wegen der Unübersichtlichkeit 32 der landesrechtlichen Bestimmungen soll die Darstellung auf die seit 1945 erlassenen Verwaltungsvollstreckungsgesetze sowie das Landesrecht Baden- Württemberg beschränkt werden. Außer den i m folgenden genannten Gesetzen gelten auch die RAO 3 3 und die JBO 3 4 auf Grund entsprechender Übernahmegesetze als Landesrecht. a) Als erstes Land hat Berlin am 30. 5.1953 sein Vollstreckungsrecht durch Erlaß eines „Gesetzes zur Übernahme des Verwaltungs-Vollstreckungsgesetzes" des Bundes (GVB1. Berlin 1953, S. 361) neu geregelt, das inzwischen durch § 16 I I berlVwVerfG ersetzt worden ist. Somit ist i n Berlin das B V w V G maßgebend. 27 § 6 Ziff. 2 m i t § 1 U Z w G ; vgl. auch Pioch §6 A n m . C I I 4 , S. 124, A l l g . Erl. C, S. 82. 28 Gemäß § 27 saarlLVG. 29 Vgl. die Nachweise bei Kautz-Riewald-Leisner Vorbem. Β v o r § 1, S. 8/9. 30 Vgl. Rasch-Patzig, P r V O V Z V , Vorbem. I I I v o r § 1. Bis 31.12.1967 galt sie noch i n Schleswig-Holstein. 31 Vgl. die Nachweise bei Matzke S. 21 ff. u n d die ausführliche Übersicht bei v. Moers S. 18 ff. 32 Vgl. zur Rechtslage i n H a m b u r g v o r 1961 Hartmann S. 17, i n Hessen v o r 1967 Stein DVB1. 61, 715 Fn. 34. 33 Vgl. Anhang I I — 1 1 bei Becker-Riewald-Koch t Bd. 1. 34 Vgl. die Nachweise bei Lappe JVB1. 59, 173 Fn. 11.

60

§ 4 Gesetzliche Grundlagen des VerwVollstrRechts

b) Eine umfassende Kodifikation des Verwaltungsvollstreckungsrechts hat Rheinland-Pfalz m i t seinem V w V G vom 8. 7.1957 (GVB1. Rheinland-Pfalz 1957, S. 101)35 geschaffen. c) Als eine entsprechend umfassende Kodifizierung hat NordrheinWestfalen in Anlehnung an die p r V O V Z V am 23. 7. 1957 ein V w V G erlassen (GVB1. Nordrhein-Westfalen 1957, S. 216, 236)3e. d) I m Jahre 1961 folgte i n Hamburg das V w V G vom 13.3. 1961 (GVB1. Hamburg 1961, S. 79, 136)37, das ebenfalls eine Kodifizierung des gesamten Verwaltungsvollstreckungsrechts enthält. e) Bayern hat am 30. 5.1961 ein Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz erlassen (GVB1. Bayern 1961, S. 148)38, i n dem mehrfach auf die RAO verwiesen wird. f) Ein neueres V w V G ist das V w V G des Landes Hessen vom 8. 7. 1966 (GVB1. Hessen 1966 I, S. 151)39. Hessen hat wie Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Hamburg das gesamte Verwaltungsvollstrekkungsrecht kodifiziert. g) Die z. Z. jüngste Regelung des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens ist in dem Allgemeinen Verwaltungsgesetz für das Land SchleswigHolstein (Landesverwaltungsgesetz) vom 18. 4.1967 (GVB1. SchleswigHolstein 1967, S. 131)40 enthalten. h) I n Baden-Württemberg ist mit einer Neuregelung des Verwaltungsvollst reckungsrechts in absehbarer Zeit noch nicht zu rechnen. I n den ehemals württembergischen Gebietsteilen gilt noch 41 das Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Ansprüche vom 18. 8.1879 (Reg.Bl. S. 202)42. Der Anwendungsbereich dieses Gesetzes w i r d erheblich eingeschränkt: Einmal gilt für die dem Lande zustehenden öffentlich-rechtlichen Abgaben das Gesetz über die Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften 35

SaBl. 1957, S. 1098. SaBl. 1957, S. 1606; v. Hippel-Rehborn Nr. 73. 37 SaBl. 1961, S. 2082. 38 SaBl. 1961, S. 935; Ziegler-Tremel Nr. 912. 39 SaBl. 1966, S. 1311; Fuhr-Pfeil Nr. 32. 40 SaBl. 1967, S. 767. 41 Eine Neuregelung für Württemberg wurde bereits m i t dem w ü E V w VerfG angestrebt: Während die Zwangsmittel i n A r t . 99 ff. w ü E V w V e r f G geregelt werden sollten, enthielt der E n t w u r f über die „Zwangsvollstreckung" n u r wenige Vorschriften u n d überließ die Regelung der Einzelheiten einer „Zwangsvollstreckungsordnung" (Art. 98). Nach A r t . 97 sollten Sachpfändungen durch eigene „Zwangsvollstreckungsbeamte" der „Zwangsvollstreckungsbehörden" erfolgen, während f ü r die Vollstreckung i n Forderungen u n d andere Vermögensrechte das Oberamt bzw. — i n Angelegenheiten der Justizv e r w a l t u n g — das A G zuständig sein sollte. Die Zwangsvollstreckung i n das unbewegliche Vermögen sollte sich nach den Vorschriften über die gerichtliche Zwangsvollstreckung richten. 42 Emmelmann-Fuchs D/26. 36

I I I . Landesrecht

61

des allgemeinen Abgabenrechts vom 27. 6. 195543, wonach für das Beitreibungsverfahren die RAO gilt, zum anderen für die Gemeinde- und Kreisabgaben A r t . 24 ff. des württembergischen Gesetzes über den Finanz- und Lastenausgleich zwischen dem Land und den Gemeinden (Gemeindeverbänden) vom 15. 5. 1939 (Reg.Bl. S. 59)44, wonach ebenfalls das Beitreibungsrecht der RAO gilt. Daher ist auch für die Beitreibung von Beitragsrückständen nach § 28 RVO (§§ 160/187 I A V A V G , 205 AnVG, 142 RKnG) die RAO maßgebend 45 . Da die den Gemeinden zustehenden Steuern, Gebühren und Beiträge nach Maßgabe der RAO beizutreiben sind, findet eine Vollstreckung nach dem w ü Z w V G durch die Gemeinden nur noch in wenigen Fällen, z. B. hinsichtlich der Zwangsgelder nach Art. 2 wüPolStrVfgG und §§ 10 V, 11 I I I , 16 I I I , 17IVba-wüGO, der Viehseuchenumlage, der Kosten eines — nicht nach der RAO — angewendeten Zwangsmittels statt 46 . Für die Vollstreckung durch die staatlichen allgemeinen und besonderen Verwaltungsbehörden und die Vollstreckung der Kosten der Verwaltungsgerichte nach Art. 31 wüLGebO, § 19 ba-wüLGebG hat das w ü Z w V G noch Bedeutung. Allerdings verfügen die staatlichen Behörden, insbesondere die Landratsämter, denen nach Art. 12 I I w ü Z w V G die Aufgaben der Vollstreckungsbehörde übertragen sind, i m allgemeinen nicht über eigene Vollstreckungsbeamte 47 . I n den ehemals badischen Landesteilen gilt das Gesetz über die Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen vom 12. 4. 1899 (GVB1. S. I I I ) 4 8 . Das Gesetz w i r d ergänzt durch die VO über das Verfahren der Behörden der inneren Verwaltung bei der Zwangsvollstreckung wegen öffentlich-rechtlicher Geldforderungen vom 27. 1. 1900 (GVB1. S. 378)49 und die VO über die Beitreibung und Sicherung der Gemeindeausstände (Beitreibungsordnung für die Gemeinden) vom 14. 7. 1915 (GVB1. S. 176)50, die — gemäß § 1 I VO über die Beitreibung von Forderungen der Anstalten der Reichsversicherung und der Innungen vom 21. 8.1915 (GVB1. S. 245)51 — auch für die Beitreibung der den Anstalten der Reichsversicherung und den Innungen zustehenden Forderungen gilt. Die VO über die Beitreibung der Schulgeld- und sonstigen 43

Emmelmann-Fuchs W/25. Dessen Bestimmungen insoweit durch das b a - w ü F A G 1954 (§ 18 I I 3, I I I ) u n d das b a - w ü K A G (§18 Ziff. 3 f) unberührt geblieben sind; abgedruckt bei Emmelmann-Fuchs B/60, S. 12. 45 Vgl. § 1 wüSozVersBeitrO. 46 Vgl. Fröhner S. 14 f., 26. 47 Heine S. 56. 48 Emmelmann-Fuchs D/20. 49 Emmelmann-Fuchs D/20a. 50 Emmelmann-Fuchs D/20 c. 51 Emmelmann-Fuchs D/20d. 44

62

§ 4 Gesetzliche Grundlagen des VerwVollstrRechts

Gebührenforderungen an den Höheren Lehranstalten vom 24. 4.1925 (GVB1. S. 95)52 verweist für das Verfahren auf das badZwVG. Die öffentlich-rechtlichen Abgaben, die nicht der Gesetzgebung des Bundes unterliegen und von den Landesfinanzbehörden verwaltet werden, werden auch i n den ehemals badischen Landesteilen nach der RAO beigetrieben (§ 1 Gesetz über die Anwendung bundesrechtlicher Vorschriften des allgemeinen Abgabenrechts 53 ). I n den ehemals preußischen Landesteilen gelten die VO betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen vom 15.11.1899 (GS S. 545), das Gesetz über die Zulässigkeit des Verwaltungszwangsverfahrens und über sonstige finanzielle Zwangsbefugnisse vom 12. 7. 1933 (GS S. 252) und die Anweisung vom 28. 11.1899 zur Ausführung der VO vom 15.11. 1899, betreffend das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen 54 . Gemäß § 90 I p r K A G und § 161 prKruProvAbgG, die durch das b a - w ü K A G 5 5 unberührt geblieben sind, werden Abgabenforderungen der Gemeinden und Kreise ebenfalls nach den genannten Vorschriften beigetrieben. 2.

Verwaltungszwang

Das Verwaltungszwangsverfahren ist in den genannten neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Länder Rheinland-Pfalz, Nordrhein-Westfalen, Bayern, Hamburg und Hessen geregelt 56 . I n anderen Ländern sind die Bestimmungen über die i m Verwaltungszwangsverfahren zulässigen Zwangsmittel in anderen Gesetzen normiert 5 7 . Die Vorschriften über die Durchsetzung polizeilicher Verfügungen m i t den nach den Polizeigesetzen zugelassenen Zwangsmitteln 5 8 sind in vielen Ländern von den Bestimmungen der Verwaltungsvollstreckungsgesetze unberührt geblieben (Rheinland-Pfalz, Bayern, Hessen)59, während sich i n Bremen 60 , Nordrhein-Westfalen, Hamburg und Schleswig-Holstein die Zwangsmittel auch der Polizeibehörden nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz (bzw. nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz) bestimmen. 52

Emmelmann-Fuchs D/20b. Vgl. oben bei Fn. 43. 64 Sämtlich abgedruckt bei Kautz-Riewald-Leisner S. 8 ff., 402 ff., 441 ff. 55 § 18 Ziff. 7 c, d b a - w ü K A G . 56 §§ 61 ff. r h - p f V w V G , §§ 55 ff. n - w V w V G , §§ 14 ff. h b g V w V G , A r t . 29 ff. b a y V w Z V G , §§ 68 ff. hessVwVG. 57 §§ 27 ff. saarlLVG, §§ 11 ff. breVwVerfG, §§ 195 ff. schl-hLVwG. 58 §§ 55 ff. prPVG, §§ 24 ff. hessSOG, §§ 35 ff. ndsSOG, §§ 54 ff. rh-pfPVG, §§ 33 ff. n. F. ba-wüPolG. 59 § 1 I I r h - p f V w V G , A r t . 18 I I b a y V w Z V G , § 1 I I hessVwVG (vgl. Kreiling GemT 67, 7). 60 So ausdrücklich § 421 brePolG. 53

I I I . Landesrecht

63

Zwangsmittel sind nach den genannten Gesetzen Zwangsgeld, Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang, während die Ersatzzwangshaft i m allgemeinen — auch begrifflich 61 — kein selbständiges Zwangsmittel ist, sondern nur verhängt wird, wenn das Zwangsgeld nicht beigetrieben werden kann 6 2 . Der Anwendung eines Zwangsmittels müssen i n der Regel die Androhung und Festsetzung vorausgehen 63 . I n Baden-Württemberg fehlt bisher eine einheitliche Regelung der i m Verwaltungszwangsverfahren zulässigen Zwangsmittel. Da nach § 32 I a. F. ba-wüPolG die Polizeibehörden Zwangsmittel nach den allgemeinen Vorschriften über den Verwaltungszwang anzuwenden hatten, war zwar die Vereinheitlichung des Zwangsverfahrens beabsichtigt. Vorläufig galten aber die — in den einzelnen Landesteilen unterschiedlichen — früheren Bestimmungen auch für den Polizeizwang fort. Seit 1.1.1968 ist der Polizeizwang i n Baden-Württemberg gesetzlich neu geregelt 64 . Durch die Neuregelung ist der Polizeizwang für alle drei Landesteile vereinheitlicht und dem Recht des Polizeizwangs i n den anderen Bundesländern weitgehend angeglichen worden 65 . I m ehemals württembergischen Landesteil können die allgemeinen Verwaltungsbehörden nur die sog. Ungehorsamsstrafe — die später als Zwangsstrafe bezeichnet wurde 6 6 und heute als Zwangsgeld angesehen w i r d 6 7 — verhängen 68 . Dieses Zwangsmittel stand auch den Polizeibehörden zur Verfügung 6 9 . Seit alters sind aber i n Württemberg die Zwangsmittel Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang 7 0 den Polizeibehörden vorbehalten 71 . Der diese Regelung enthaltende Art. 2 I I wüPolStrVfgG enthält nur die Ermächtigung zur Anwendung „sonstiger gesetzlicher Zwangsmittel", ohne diese näher zu bestimmen. Es entspricht aber allgemeiner Auffassung, darunter die Ersatzvornahme und 61

Vgl. aber § 14 h b g V w V G , § 201 schl-hLVwG. Vgl. Drews-Wacke § 22, 1, S. 358. A u f Ausnahmen w i r d i n § 6 I I 2 bei der Untersuchung der Rechtsnatur von Androhung, Festsetzung u n d A n w e n d u n g der Zwangsmittel hingewiesen. 64 A r t . 1 des Gesetzes zur Fünften Änderung des PolG u n d zur Änderung des Gesetzes über den kommunalen Finanzausgleich i. d. F. der Bekanntmachung v o m 14. 3.1965 (FAG 1967) v o m 19.12.1967 (GesBl. S. 283). 65 Vgl. §§ 32 ff. n. F. ba-wüPolG. ββ A r t . 99 w ü E V w V e r f G . 67 V G H Stuttgart VerwRspr. 5, 602 Nr. 129 u n d D Ö V 54, 313; V G H M a n n heim v o m 16. 8.1966 — I I 707/65 —. 88 A r t . 2 I wüPolStrVfgG. Z u r Zwangsgeldverhängung durch die Gemeinden vgl. §§10V, H i l l , 16 I I I , 17 I V b a - w ü G O m i t §7 1. D V O — GO, dazu Stein DVB1. 56, 509. 69 Jetzt § 35 n. F. PolG. 70 Dazu §§33 ff. a. F. PolG u n d die „Dienstanweisung des I M über die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch die Polizeibeamten" v o m 19.6. 1956 (GABI. 56, S. 392). Jetzt §§ 33 ff. n. F. PolG. 71 A r t . 211 wüPolStrVfgG. Dazu u n d zur historischen E n t w i c k l u n g vgl. Drescher S. 21 ff. (22); Busse, A r t . „Ungehorsam". Ferner A r n d t , V A , S. 38 Fn. 90. 62

63

64

§ 4 Gesetzliche Grundlagen des VerwVollstrRechts

den unmittelbaren Zwang zu verstehen 72 . Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Ersatzvornahme gibt es weder i m früheren Württemberg noch i m alten Land Baden 73 , abgesehen von der polizeilichen Ersatzvornahme i m jetzigen § 34 n. F. ba-wüPolG. I n den badischen Landesteilen sind die Rechtsgrundlagen für den Verwaltungszwang spärlich 74 . Art. 31 badPolStGB ermächtigt die Polizeibehörden, die Erfüllung von Verbindlichkeiten des öffentlichen Rechts durch Androhung und Ausspruch von „Geldstrafen" zu erzwingen, wenn nicht für den Zwangsvollzug ein besonderes Verfahren vorgeschrieben ist 75 . I m übrigen w i r d für die Zwangsmittel i n Baden Gewohnheitsrecht i n Anspruch genommen und auf den Grundsatz rekurriert, daß die Vollstreckungsbefugnis der Behörde so weit reiche wie ihre Verfügungsbefugnis 76 . I n den hohenzollerischen Landesteilen gelten die Rechtsgrundlagen für den Verwaltungszwang nach dem früheren preußischen Recht fort: für die allgemeinen Verwaltungsbehörden §§ 132 f. p r L V G und für die Polizeibehörden bisher §§ 56—57 prPVG 7 7 , jetzt §§ 32 ff. n. F. ba-wüPolG. 3.

Zusammenfassung

I m Beitreibungsrecht ist nach dem Gesagten i m Vollstreckungsrecht des Bundes, der Länder und der Gemeinden i n weitem Umfang die RAO — nicht nur von den Finanzbehörden, sondern auch von Behörden der allgemeinen Verwaltung und der Sozialversicherung — anzuwenden. Wegen der Verweisungen in vor allem älteren Vollstreckungsgesetzen, in der JBO und RVO, sowie i m bayVwZVG ist die ZPO zu berücksichtigen. I n vielen Gesetzen w i r d auf die Vollstreckung von Gemeindeabgaben verwiesen, die sich bei den neueren Kodifikationen nach den Bestimmungen dieser Gesetze richtet 78 . I m Beitreibungsrecht legt die Untersuchung i m folgenden deshalb die RAO (mit BeitrO), das rh-pfVwVG, n - w V w V G , bayVwZVG, hbgVwVG, hessVwVG, schlhLVwG, das baden-württembergische Landesrecht und — i m wesentlichen beschränkt auf den § 6 der Untersuchung — die in Bezug genommenen Bestimmungen der ZPO zugrunde. 72 Vgl. Drescher S. 34; Nebinger , WüPolStGB, S. 225; Busse, A r t . „Zwangsm i t t e l " ; Zinser DVB1. 52, 416. 73 Vgl. die Amtliche Begründung zu dem i n Fn. 64 genannten Gesetz, L T Drucks. IV/4878. 74 Seifert B a - W ü V B l . 59, 85. 75 Das w a r aber nicht unstreitig; vgl. Sommer B a - W ü V B l . 69, 82 f. 76 Vgl. dazu Sommer B a - W ü V B l . 69, 84 f. (kritisch). 77 Ausdrücklich aufrechterhalten i n § 931 Nr. 5 a ba-wüPolG. 78 Eine ausführliche Zusammenstellung über die Rechtsgrundlagen des gemeindlichen Vollstreckungsverfahrens enthält i m übrigen die Kommentierung bei Dersch-Knoll-Brockhoff u. a. § 28 A n m . 2.

I V . Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen

65

I m Verwaltungszwangsverfahren werden vor allem das BVwVG, die neueren Vollstreckungsgesetze der Länder und einzelne Polizeigesetze berücksichtigt.

IV. D i e

Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen nach Verwaltungsvollstreckungsrecht

§ 167 VwGO hat für die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen die entsprechende Anwendbarkeit des 8. Buches der ZPO normiert 7 9 . Der Anwendungsbereich der ZPO ist praktisch aber dadurch erheblich eingeschränkt, daß zugunsten des Bundes, eines Landes oder einer Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts gemäß § 169 VwGO — bei Amtshilfe 8 0 durch Organe des Bundes — nach dem V w V G des Bundes vollstreckt wird. W i r d i m Wege der Amtshilfe durch Länderorgane vollstreckt, so gelten die landesrechtlichen Bestimmungen über die Verwaltungsvollstrekkung (§ 169 I I VwGO; § 169 I 1 VwGO mit § 5 I I BVwVG) 8 1 . Damit ist für die Vollstreckung zugunsten der öffentlichen Hand die Anwendung zivilprozessualer Vorschriften ausgeschlossen, soweit ihre Anwendung nicht schon i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zulässig ist. Für die Zulässigkeit der Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen ergibt sich danach folgendes: Die Rechtsbehelfe der ZPO sind nach §§ 167, 168 VwGO nur insoweit anwendbar, als sich aus §§ 169 ff. VwGO nichts anderes ergibt. Sie gelten daher i m Verfahren der Vollstreckung gegen die öffentliche Hand 8 2 . I m Vollstreckungsverfahren zugunsten der öffentlichen Hand ist für die Geltendmachung materieller Einwendungen nach §§ 167 VwGO / 767 ZPO die Vollstreckungsgegenklage zugelassen. Die Vollstreckungshandlungen des Vorsitzenden des Gerichts des ersten Rechtszuges unter79 Den §§ 167, 169 V w G O entsprechende Vorschriften enthält das SGG i n §§ 198, 200. Urteile der Finanzgerichte werden gemäß § 150 FGO, w e n n zugunsten der öffentlichen H a n d vollstreckt w i r d , nach den Bestimmungen der R A O vollstreckt. Die Vollstreckung gegen die öffentliche H a n d richtet sich nach dem 8. Buch der ZPO, §151 FGO; freilich ist das Verfahren der Vollstreckung wegen Geldforderungen gegen die öffentliche H a n d i n § 152 FGO besonders normiert. 80 K e i n V G verfügt über eigene Vollstreckungsbeamte, vgl. Koehler § 169 Anm. I V 1. 81 Anders für das sozialgerichtliche Verfahren §20011 SGG. 82 §§ 170, 172 VwGO. A u f die Erinnerung — auch § 170 I I I 2 V w G O betrifft sie — Beschwerde nach § 145 V w G O , nicht § 793 ZPO.

5 Trauisen

66

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

liegen der Beschwerde, Vollstreckungshandlungen ersuchter Bundesoder Länderorgane den für sie geltenden Rechtsbehelfen 83 .

2. Abschnitt: § 5 Die Rechtsbehelfe in den Normen des Zivil- und Verwaltungsvollstreckungsrechts I. D i e R e c h t s b e h e l f e

in der

Zivilvollstreckung

I m Gegensatz zum Verwaltungsvollstreckungsrecht verfügt das zivilprozessuale Vollstreckungsrecht über ein lückenloses System von Vollstreckungsrechtsbehelfen. Soweit sie nicht spezifisch auf das zivilprozessuale Vollstreckungsrecht ausgerichtet sind, wie die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel — § 731 ZPO — oder die Klage gegen die erteilte Vollstreckungsklausel — § 732 ZPO —, sollen sie i m folgenden i n ihren charakteristischen Zügen skizziert werden. 1. Die Erinnerung gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung , § 766 ZPO M i t der Erinnerung werden (formelle) Verfahrensmängel beim Erlaß oder der Verweigerung eines Vollstreckungsakts durch ein Vollstrekkungsorgan geltend gemacht 1 . Die Erinnerung richtet sich gegen erlassene oder verweigerte Vollstreckungsakte des Gerichtsvollziehers oder des Vollstreckungsgerichts; Vollstreckungsmaßnahmen des Prozeßgerichts sowie anderer Behörden (z. B. Grundbuchamt) unterliegen nicht der Erinnerung, sondern der Beschwerde gemäß § 793 ZPO oder den Rechtsbehelfen, die i n den für das Verfahren der betreffenden Behörden geltenden Gesetzen zugelassen sind 2 . Zur Einlegung der Erinnerung gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers 3 ist nach allgemeiner Meinung außer dem Gläubiger und dem Schuldner auch jeder Dritte befugt, dessen Rechte oder Interessen durch die Zwangsvollstrekkung betroffen werden 4 . Die Erinnerung setzt grundsätzlich den Erlaß eines Vollstreckungsakts oder die Verweigerung der Vornahme eines bestimmten Vollstreckungsakts voraus 5 ; sie ist nicht fristgebunden 6 ; 88 Vgl. zum ganzen die ausführliche u n d zutreffende Darstellung bei Redeker-ì\ Oertzen § 169 RdNr. 11, 13, 14. 1 Schönke-Baur § 4111, S. 173. 2 Mohrbutter A I I , 2, S. 75; Rosenberg § 183 I I 2, S. 960. 3 Z u anderen Vollstreckungsmaßnahmen vgl. Wieczorek § 766 A n m . Β I V c. 4 z.B. RGZ34, 377 (380); K G M D R 6 3 , 853; Schönke-Baur §41111, S. 174; Rosenberg § 185 I I , S. 971. 5 Ausnahmen bei erst drohenden Vollstreckungsmaßnahmen, w e n n n u r ein ganz bestimmter Vollstreckungsakt i n Frage k o m m t : Vgl. Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 766 A n m . I I I 2;Mohrbutter All 2 (2), S. 76. 6 Doch darf die Vollstreckung noch nicht beendet sein.

I. I n der Zivilvollstreckung

67

die auf die Erinnerung h i n ergehende Entscheidung unterliegt der sofortigen Beschwerde (§ 793 ZPO). Das zur Entscheidung berufene Vollstreckungsgericht spricht, wenn die Erinnerung zulässig und begründet ist, die Unzulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahme aus oder weist den Gerichtsvollzieher zu bestimmten Maßnahmen an 7 . Wenn das Gericht selbst Vollstreckungsorgan ist, bedeutet der Ausspruch der Unzulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahme zugleich deren formelle Aufhebung 8 ; ist der Gerichtsvollzieher Vollstreckungsorgan, muß er bei Unzulässigkeit der Vollstrekkungsmaßnahme diese gemäß § 776 ZPO aufheben. 2. Die Vollstreckungsgegenklage,

§ 767 ZPO

M i t der Vollstreckungsgegenklage erstrebt der Vollstreckungsschuldner 9 die Aufhebung der Vollstreckbarkeit eines Titels i m ganzen, indem er i m Wege der Klage materielle Einwendungen erhebt. Die Vollstreckungsgegenklage setzt daher einerseits einen Titel m i t vollstreckbarem Inhalt voraus, andererseits kann aber auch jeder Titel m i t vollstreckbarem Inhalt Gegenstand einer Vollstreckungsgegenklage sein 10 . Die Vollstreckungsgegenklage ist zulässig, sobald ein Vollstreckungstitel vorliegt 1 0 , die Vollstreckung braucht aber noch nicht begonnen zu haben 11 . Unzulässig w i r d die Vollstreckungsgegenklage, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Titel beendet ist 1 2 . Der Schuldner kann die Vollstreckungsgegenklage nur auf die Einwendungen stützen, die den zu vollstreckenden Anspruch selbst betreffen. Es sind dies die Einwendungen, die den Anspruch nach materiellem Hecht ganz oder teilweise tilgen oder ihn dauernd oder zeitweise oder nur i n der Person des Gläubigers hemmen, m. a. W. nur rechtsvernichtende und rechtshemmende, nicht aber rechtshindernde Einwendungen 13 . Zuzulassen vermögen diese Einwendungen die Klage gemäß § 767 I I ZPO jedoch nur, wenn die Gründe, auf denen sie beruhen, nach dem Schluß der letzten mündlichen Verhandlung, i n der sie nach den Vorschriften der ZPO (d. s. §§ 278, 529) spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind 14 . 7

Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 766 A n m . I I I 5. RGZ84, 200 (203); Stein-Jonas-Schönke-Pohle §766 A n m . I I I 5. N u r er ist a k t i v legitimiert. 10 Schönke-Baur § 43 I I , S. 179 f. 11 Rosenberg § 183 I I I 4, S. 967; Schönke-Baur § 43 I I 2, S. 180. 12 Schönke-Baur §43112, S. 180; Rosenberg §1831114, S. 967; Mohrbutter A I I , 3 (3), S. 83. 13 Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 A n m . I I I ; Schönke-Baur §431111b, S. 181. 14 Die Einzelheiten der A n w e n d u n g dieser Bestimmung, insbes. die Probleme ihrer Anwendung auf andere Vollstreckungstitel können hier nicht dargestellt werden. 8 9

5*

68

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

Zur Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage ist das Prozeßgericht des ersten Rechtszuges berufen 15 . Hält das Gericht die Klage für begründet, so erklärt es durch (gestaltendes16) Urteil die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig oder nur für Zug um Zug zulässig. Der materielle Anspruch und das den Vollstreckungstitel bildende Urteil werden durch die Vollstreckungsgegenklage und das auf sie ergehende Urteil nicht berührt. M i t Rechtskraft des der Vollstreckungsgegenklage stattgebenden Urteils ist die Zwangsvollstreckung aus dem Titel unzulässig, erlöschen das Pfändungspfandrecht und das Vorrecht des betreibenden Gläubigers nach § 10 Nr. 5 Z V G und verwandelt sich die Zwangshypothek i n eine Eigentümergrundschuld 17 . Die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen kann der Schuldner auf Grund des der Klage stattgebenden Urteils bewirken (§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO); das Urteil führt nicht unmittelbar zur Aufhebung der Vollstreckungsakte. Daher bleibt auch die Pfandverstrickung zunächst, nämlich bis zur Freigabe der Sache durch den Gerichtsvollzieher, bestehen. Da weder die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage noch das der Klage stattgebende Urteil vor seiner Rechtskraft die Vollstreckung hemmen, kann das Prozeßgericht, in dringenden Fällen auch das Vollstreckungsgericht, vorläufige Anordnungen treffen (§ 769 ZPO) 18 . 3. Die Drittwiderspruchsklage,

§ 771 ZPO

Dritte — d. i. jeder, der nicht Vollstreckungsgläubiger oder (ausweislich des Titels) Vollstreckungsschuldner ist — können die „die Veräußerung hindernden Rechte", die ihnen am Gegenstand der Zwangsvollstreckung zustehen, durch (Gestaltungs- 19 )Klage vor dem (Prozeß-) Gericht, in dessen Bezirk vollstreckt wurde, geltend machen. Die D r i t t widerspruchsklage läßt — wie die Vollstreckungsgegenklage — den Vollstreckungstitel unberührt und richtet sich gegen den einzelnen Vollstreckungsakt in die schuldnerfremde Sache. Die Klage setzt den Beginn der Zwangsvollstreckung voraus und w i r d m i t ihrer Beendigung unzulässig 20 . Ein die Veräußerung hinderndes Recht begründen vor allem das Eigentum (auch das Eigentums-Anwartschaftsrecht 21 ) — bei der 15

Siehe auch §§ 795, 796, 797 ZPO. H. M . : Vgl. Schönke-Baur §4312, S. 178; Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 A n m . I I ; Bruns, ZVR, S. 61; Rosenberg §1831118, S. 969; siehe auch unten § 7 A 1 2 . 17 Rosenberg § 183 I I I 7, S. 968. 18 Siehe unten unter 4. 19 W o h l die h. M . : vgl. Rosenberg §1851118, S. 979; Stein-Jonas-SchönkePohle § 771 Anm. 11; Bruns a.a.O., S. 68; Schönke-Baur § 4411, S. 186. 20 Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 771 A n m . 12. Ausnahme: Vollstreckung wegen Herausgabe einer bestimmten Sache oder Räumung. 21 Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 771 A n m . I I 1 a. 16

I. I n der Zivilvollstreckung

69

Vollstreckung i n Sachen — und die Inhaberschaft von Forderungen — bei der Forderungspfändung —, daneben auch andere dingliche Rechte, wenn sie durch den Vollstreckungsakt beeinträchtigt werden 2 2 2 3 , sowie der Besitz bei beweglichen Sachen und obligatorische Rechte, soweit sie auf Herausgabe, nicht auf Verschaffung gerichtet sind 24 . Das der Klage stattgebende Urteil erklärt die angegriffene Vollstreckungsmaßnahme für unzulässig 25 . Das Vollstreckungsorgan hat seine Vollstreckungsmaßnahme nach §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO aufzuheben 26 . Die Erhebung der Klage hemmt die Vollstreckung nicht, daher ist eine einstweilige Anordnung nach §§ 771 I I I , 769 ZPO zulässig. 4. Einstweilige

Einstellung

Einstweilige Einstellung der Vollstreckung bedeutet Stillstand der Vollstreckung: Verbot der Weiterführung begonnener und Verbot der Vornahme neuer Vollstreckungsmaßnahmen 27 . Die bereits getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen bleiben durch die Einstellung unberührt, sie werden erst durch die Aufhebung der Vollstreckung rückgängig gemacht 28 . Die einstweilige Einstellung der Vollstreckung kann, ebenso wie die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen, nur durch das Vollstrekkungsorgan erfolgen. Der Vollstreckungsschuldner kann das Vollstreckungsorgan zur Einstellung veranlassen, indem er eine gerichtliche Entscheidung über die Anordnung der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung (im ganzen oder hinsichtlich einzelner Gegenstände) erwirkt und dem Vollstreckungsorgan eine Ausfertigung dieser Entscheidung vorlegt (§ 775 Nr. 1, 2 ZPO 2 9 ) 3 0 . I m Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts gestatten eine einstweilige Einstellung auf Grund gerichtlicher Entscheidung: § 769 mit § 767 ZPO: Bis zum Erlaß des Urteils auf Vollstreckungsgegenklage kann das Prozeßgericht — ausnahmsweise auch das Vollstreckungsgericht — auf Antrag die einstweilige Einstellung der Zwangs22

Schönke-Baur § 44 I I 2, S. 189. Außer den besitzlosen Pfandrechten, die n u r ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung gewähren (§ 804 ZPO). 24 Schönke-Baur § 40 I I 3, 4, S. 175. 25 Stein-Jonas-Schönke-Pohle §771 Anm. I I I 2; Schönke-Baur §44 I V 2, 3 S 191. 26 ' ' Mohrbutter A I I , 4 (6), S. 101. 27 Schönke-Baur § 6 I I 1, S. 26. 28 Schönke-Baur § 6 I I 1, S. 26. 29 Die anderen Fälle des § 775 ZPO betreffen — trotz § 776 S. 2 ZPO — die endgültige Einstellung der Zwangsvollstreckung. 30 Die einstweilige Einstellung auf G r u n d von Anordnungen des Gläubigers interessiert für die Frage der Rechtsbehelfe nicht. 23

70

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

Vollstreckung aus dem Titel gegen oder ohne Sicherheitsleistung oder die Fortsetzung der Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung anordnen; §769 m i t §771 I I I ZPO: Das Prozeßgericht — ausnahmsweise auch das Vollstreckungsgericht — kann auf Antrag bis zum Erlaß des Urteils auf Drittwiderspruchsklage die bereits getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen gegen oder ohne Sicherheitsleistung aufheben; § 732 I I m i t § 766 I 2 ZPO: Auch hiernach kann das (Vollstreckungs-) Gericht bei Erinnerungen gegen erlassene Vollstreckungsmaßnahmen die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung oder die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung anordnen; die getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen werden nicht aufgehoben; bei der Erinnerung gegen verweigerte Vollstreckungsmaßnahmen ist eine einstweilige Anordnung auf Vollstreckung nicht zulässig; §§707, 719 ZPO: Wenn die Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand oder die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt w i r d oder gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil Einspruch oder Berufung eingelegt wird, kann das Gericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung, die Statthaftigkeit der Vollstreckung oder die Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nur gegen Sicherheitsleistung anordnen; erschwerte Voraussetzungen gelten für die einstweilige Einstellung ohne Sicherheitsleistung und für die einstweilige Einstellung bei Einlegung der Revision; §765 a ZPO: Das Vollstreckungsgericht kann auf Antrag des Schuldners eine Vollstreckungsmaßnahme ganz oder teilweise aufheben, untersagen oder einstweilen einstellen, wenn die Maßnahme unter voller Würdigung des Schutzbedürfnisses des Gläubigers wegen ganz besonderer Umstände eine m i t den guten Sitten nicht zu vereinbarende Härte bedeutet. 5. Folgen

ungerechtfertigter

Vollstreckung

Die ZPO gewährt dem Schuldner i n §717 I I ZPO einen Schadensersatzanspruch gegen den Gläubiger, wenn das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urteil, aus dem der Gläubiger vollstreckt hatte, aufgehoben oder abgeändert wird. I n den Fällen der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen der Oberlandesgerichte — ausgenommen Versäumnisurteilen — gibt § 717 I I I ZPO jedoch nur einen Bereicherungsanspruch. A n anderen Stellen, z. B. bei Aufhebung eines Vorbehaltsurteils (§§ 302 I V , 600 I I ZPO) oder § 1042 I I 2 ZPO, ist § 717 I I ZPO ausdrücklich für analog anwendbar erklärt worden.

erwaltungsvollstreckung

Die ZPO enthält jedoch keine Bestimmung für andere Fälle, i n denen die Vollstreckung oder eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme nachträglich für rechtswidrig erkannt worden ist, z. B. nach erfolgreicher Erinnerung, Vollstreckungsgegenklage oder Drittwiderspruchsklage 31 . Die weit überwiegende Meinung lehnt i n diesen Fällen eine analoge A n wendung des §717 I I ZPO ab 32 , obwohl §717 I I nicht für allgemein analogieunfähig gehalten w i r d : § 717 I I ZPO w i r d von der h. M. dogmatisch als Garantiehaftung bei der Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel angesehen. Soweit dieser Grundgedanke i n ähnlich gelagerten Fällen zutrifft, w i r d die Analogie zugelassen, so z. B. bei Kostenfestsetzungsbeschlüssen und den der Beschwerde unterliegenden Entscheidungen. Die bei der Analogie vorauszusetzende Vergleichbarkeit w i r d zwischen den Fallgruppen der Vollstreckung aus noch nicht endgültigem Titel und der Unzulässigerklärung der Vollstreckung nach §§ 766, 767, 771 ZPO verneint 3 3 . Der Schuldner ist daher i n diesen letztgenannten Fällen auf einen Bereicherungsanspruch oder einen Schadensersatzanspruch nach §823 BGB verwiesen — sofern die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Bestimmungen vorliegen 34 .

II. D i e g e s e t z l i c h e n B e s t i m m u n g e n ü b e r d i e Rechtsbehelfe in der V e r w a l t u n g s V o l l s t r e c k u n g Die Darstellung der gesetzlichen Bestimmungen über die Rechtsbehelfe i n der Verwaltungsvollstreckung lehnt sich — wie die gesetzlichen Bestimmungen selbst — an die Dreiteilung der i n der Z i v i l vollstreckung bekannten Rechtsbehelfe an. Während die dort zugelassenen Rechtsbehelfe für alle Arten der Zwangsvollstreckung gelten, betreffen die nachstehenden Bestimmungen i m allgemeinen nur das Beitreibungsverfahren, also die Vollstreckung wegen Geldforderungen. I m Verwaltungszwangsverfahren beschränken sich die Gesetze zumeist darauf, Vollstreckungsmaßnahmen den allgemeinen verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfen zu unterstellen 35 . Soweit für das Verwal31 Auch f ü r die Fälle, daß eine Einstellung oder Aufhebung der Zwangsvollstreckung zu Unrecht erfolgt u n d dem Gläubiger dadurch ein Schaden entstanden ist, besteht eine Lücke; vgl. Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., § 717 A n m . V I 4. 32 Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., §717 A n m . V I 4; Schönke-Baur §13V 6 c, S. 55; Baur, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 121; Mohrbutter Al 2 (5), S. 38. 33 Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., §717 V I 4; Bruns, ZVR, S. 25 ff. 34 Vgl. Baur, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 121. 35 § 18 B V w V G , § 16 r h - p f V w V G , § 67 n - w V w V G , § 75 h b g V w V G , A r t . 38 b a y V w Z V G , §§223, 299 s c h l - h L V w G ; das hessVwVG hat keine Bestimmung über die Rechtsbehelfe getroffen.

72

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

tungszwangsverfahren andere Bestimmungen existieren, w i r d darauf i m folgenden hingewiesen. 1. Einwendungen

Dritter

38

Dritte, die ein „die Veräußerung hinderndes Recht" am Gegenstand der Vollstreckung geltend machen, können dieses Recht i m Wege der Klage verfolgen 37 . Für die Drittwiderspruchsklage sind die Zivilgerichte zuständig. Das hessVwVG enthält keine Bestimmung 38 . 2. Einwendungen gegen den der Vollstreckung zugrundeliegenden Anspruch 39 Einwendungen gegen den der Vollstreckung zugrundeliegenden V A sind grundsätzlich außerhalb des Vollstreckungs ver fahr ens geltend zu machen 40 . Soweit Stundung oder Erlöschen des Anspruchs oder Unzulässigkeit der Vollstreckungsanordnung behauptet wird, ist nach §§ 327 I I RAO, 7 I I n - w V w V G vorläufig zu leisten. Das r h - p f V w V G (§ 16) und das bayVwZVG (Art. 21) beschränken sich auf die Bestimmung, daß materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch bei der Anordnungsbehörde geltend zu machen sind, wobei die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfe gegen VAe zugelassen sind. Nach den Vorschriften über die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit richten sich auch die nach dem schl-hLVwG zugelassenen Rechtsbehelfe (§§ 299, 223). § 2 badZwVG erklärt § 767 ZPO mit der Maßgabe für anwendbar, daß die Einwendungen bei der zuständigen Behörde geltend zu machen sind (vgl. § 6 badZwVVerfO). Gemäß Art. 13 und 5 w ü Z w V G entscheidet über materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch die Behörde, deren V A vollstreckt wird 4 1 . Nach § 8 JBO sind die materiellen Einwendungen m i t einem je nach A r t der Forderung, die vollstreckt wird, verschiedenen Rechtsbehelf, 36

Vgl. auch die Nachweise bei Hartmann S. 107 ff. (§ 5 B V w V G i. V. m.) § 328 RAO, § 26 r h - p f V w V G , § 8 n - w V w V G , § 38 h b g V w V G , A r t . 25 b a y V w Z V G m i t § 328 RAO, A r t . 26 b a y V w Z V G m i t § 771 ZPO, §257 s c h l - h L V w G ; §2 badZwVG, A r t . 6 w ü Z w V G , § 6 JBO je i. V. m. §771 ZPO; §19 p r V O V Z V . 38 w e g e n der fehlenden Rechtswegverweisung ist daher gem. §40 V w G O die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gegeben; vgl. Kreiling , HessVwVG, § 12 Erl. 3 u n d GemT 67, 9 u n d unten § 9. 39 Vgl. die ausführliche Darstellung bei Hartmann S. 66—96. 40 Vgl. §327 RAO, §7 n - w V w V G , §75 h b g V w V G , §§299, 223 I I schl-hLVwG, §2 p r V O V Z V . 41 W ü V G H WÜZVR 1936, 95. 37

erwaltungsvollstreckung

meist der Erinnerung, gerichtlich geltend zu machen. Der Verwaltungsrechtsweg ist insoweit ausgeschlossen42. Die Vollstreckungsgegenklage w i r d durch §§ 6, 8 JBO nicht zugelassen43. Über Einwendungen gegen die Beitreibung einer strafgerichtlichen Geldstrafe entscheidet das Gericht des ersten Rechtszuges (§§ 458, 462 StPO). Das hessVwVG enthält auch insoweit keine Bestimmungen über die Rechtsbehelfe. § 16 rh-pfVwVG, § 75 I I hbgVwVG und A r t . 21 b a y V w Z V G gelten auch i m Verwaltungszwangsverfahren. 3. Formelle Einwendungen gegen die Art und Weise der Vollstreckung

44

Die RAO, das rh-pfVwVG, n - w V w V G , hbgVwVG, hessVwVG und das schl-hLVwG enthalten keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Vollstreckung. Die unter 2. erwähnten Bestimmungen gelten auch für die Geltendmachung formeller Einwendungen. Die Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs setzt also einen als V A anfechtbaren Vollstreckungsakt voraus. Das bayVwZVG unterstellt sie der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, soweit Gemeinden durch eigene Vollstreckungsbedienstete vollstrecken (Art. 26 VII), und der zivilgerichtlichen Entscheidung, soweit sich die Einwendungen gegen das Verfahren des Vollstreckungsgerichts und des Gerichtsvollziehers richten. § 2 prVOVZV bestimmt, daß für formelle Einwendungen die Beschwerde bei der vorgesetzten Dienstbehörde 45 des Beamten, dessen Verfahren angefochten wird, zulässig ist. Nach §§ 2 badZwVG, 5 badZwVVerfO entscheiden über formelle Einwendungen entsprechend § 766 ZPO die Anordnungsbehörde oder der Bürgermeister. Die untere Verwaltungsbehörde entscheidet nach A r t . 5 I I w ü Z w V G über formelle Einwendungen gegen die Vollstreckung, die durch Beschwerde nach § 793 ZPO geltend gemacht werden sollen. 42

§ 4 0 1 1 VwGO. Vgl. auch Lappe-Steinbild § 8 A n m . 6. L G Flensburg Schl-HAnz. 60, 26. Vgl. aber auch § 8 I I JBO: F ü r die Geltendmachung von Einwendungen i. S. der §§ 781 ff. ZPO ist die V o l l streckungsgegenklage zulässig. 44 Vgl. auch die Nachweise bei Hartmann S. 97 ff. Ergänzend sei auf § 11 des Sächsischen Gesetzes über die Zwangsvollstreckung wegen Geldleistungen i n Verwaltungssachen v o m 18.7.1902 hingewiesen, wonach die A m t s gerichte für Einwendungen gegen die A r t u n d Weise der Vollstreckung zuständig gewesen sind; zitiert nach v. Moers S. 34. 45 Nach w o h l übw. Auffassung soll damit die Dienstaufsichtsbeschwerde gemeint sein: Vgl. Kautz-Riewald-Leisner §2 Erl. 1 (4); Bree § 2 A n m . 4; Spohr A r t . „Rechtsmittel" A I I a, S. 339, nach dem sie aber Aufsichtsbeschwerde und echtes „Rechtsmittel" sein soll. 43

74

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

Formelle Einwendungen sind gemäß § 6 JBO i. V. m. § 766 ZPO durch Erinnerung geltend zu machen. Das hessVwVG enthält keine Bestimmung über die Geltendmachung formeller Einwendungen. 4. Einstellung

der

Vollstreckung

46

a) Endgültig Eine Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur endgültigen Einstellung der Vollstreckung normiert die RAO nicht. Ebenso fehlt sie i m n - w V w V G und i n der prVOVZV. Nach § 14 rh-pfVwVG, § 37 hbgVwVG, A r t . 22 bayVwZVG, § 3 hessV w V G und § 259 schl-hLVwG ist die Vollstreckung einzustellen 47 , wenn a) der zu vollstreckende V A aufgehoben wird, b) die Vollstreckung für unzulässig erklärt worden ist, c) die Verpflichtung offensichtlich erloschen ist. Die Einlegung eines mit aufschiebender Wirkung versehenen Rechtsbehelfs verpflichtet kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift i n Hessen, Hamburg und Schleswig-Holstein, die Gewährung der Stundung i n Hamburg, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein zur Einstellung der Vollstreckung. § 775 ZPO w i r d durch §§ 6 JBO, 2 badZwVG, Art. 13 und 6 w ü Z w V G für anwendbar erklärt. Wenn die Vollstreckung unter voller Würdigung des öffentlichen Interesses an der Vollstreckung wegen ganz besonderer Umstände eine unzumutbare Härte für den Vollstreckungsschuldner bedeuten würde, hat die Vollstreckungsbehörde die Vollstreckung gemäß § 24 rh-pfVwVG, § 26 n - w V w V G , § 74 hbgVwVG, § 29 hessVwVG einzustellen 48 . Einige ältere Vollstreckungsgesetze (prVOVZV, badZwVG) und das schl-hLVwG kennen solche Härteklauseln nicht, während die entsprechenden zivilprozessualen Vorschriften i n Verweisungen i m w ü Z w V G 4 9 enthalten sind. Nach § 6 JBO ist § 765 a ZPO auch i m Bereich des Justizbeitreibungsrechts anwendbar. Härteklauseln enthalten auch § 18 VO über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung vom 26. 5.1933 (RGBl. I S. 302)50 und A r t . 6 VO über Maßnahmen auf dem Gebiete des bürgerlichen Streitverfahrens und der Zwangsvollstreckung (SchutzVO) vom 1. 9.1939 i. d. F. vom 4.12.1943 (RGBl. I S. 666), die auf Grund des Art. 5 Ziff. 6,17 Z V M G i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren in K r a f t 46 47

Vgl. Hartmann S. 114 ff.

Bzw. zu beschränken, w e n n u n d soweit die nachgenannten Voraussetzungen vorliegen. 48 Vgl. auch § 57 BeitrO — dagegen aber A r t . 27 A A - p r V O V Z V . 49 A r t . 13 u n d 6 w ü Z w V G , § 765 a ZPO. 60 M i t mehreren Änderungen.

erwaltungsvollstreckung

geblieben sind. Das AOÄndG hat diese Vorschriften bundesrechtlich aufgehoben (Art. 4) und § 333 i n die RAO eingefügt. I m Verwaltungszwangsverfahren gilt in Hamburg (§ 26 hbgVwVG) eine dem § 37 hbgVwVG und i n Schleswig-Holstein (§ 207 LVwG) eine dem § 259 schl-hLVwG etwa entsprechende Vorschrift. § 14 rh-pfVwVG, A r t . 22 bayVwZVG und § 3 hessVwVG gelten auch für die Vollstreckung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen. b) Vorläufig Grund vorläufiger Einstellung kann die Unbilligkeit der Vollstreckung i m Einzelfall (so § 333 RAO) oder eine unzumutbare Härte nach den oben genannten Bestimmungen sein. Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift verpflichtet i n Hamburg, Hessen und Schleswig-Holstein die Einlegung eines mit aufschiebender Wirkung versehenen Rechtsbehelfs, i n Hamburg, Rheinland-Pfalz und Schleswig-Holstein die Gewährung der Stundung zur Einstellung der Vollstreckung. Dagegen soll nach § 7 badZwVVerfO die Einlegung eines Rechtsbehelfs die Fortsetzung der Vollstreckung nicht hindern; nur wenn dem Vollstreckungsschuldner dadurch ein unwiederbringlicher Nachteil entstehen würde, muß die Vollstreckung unterbrochen werden. Nach Art. 13 und 5 w ü Z w V G hat die Erhebung der Vollstreckungsgegenklage die vorläufige Einstellung der Vollstreckung zur Folge. Ähnlich gestattet § 9 JBO eine vorläufige Einstellung, wenn Einwendungen gegen die Vollstreckung erhoben worden sind. 5. Folgen

ungerechtfertigter

Vollstreckung

Die prVOVZV, das badZwVG und die badZwVVerfO, das w ü Z w V G enthalten über die Rechtsfolgen von Vollstreckungshandlungen, die nachträglich als unrechtmäßig erkannt werden, keine Bestimmung. Die RAO, §§ 327 II, 152, räumt einen Erstattungsanspruch ein. Einen Erstattungsanspruch enthalten ferner das n - w V w V G i n § 7 und das bayVwZVG i n A r t . 28, während das hbgVwVG, das hessVwVG, das schl-hLVwG und die JBO keine Bestimmung über die Erstattung getroffen haben. I m Verwaltungszwangsverfahren enthält A r t . 39 b a y V w Z V G einen Folgenbeseitigungsanspruch. Einen Schadensersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Vollstrekkung kennen die Verwaltungsvollstreckungsgesetze i m allgemeinen nicht. Eine Ausnahme macht hier das rh-pfVwVG, das i n §§ 15, 81 dem Vollstreckungsschuldner einen Schadensersatzanspruch gewährt, wenn ein für sofort vollziehbar erklärter V A nach der Vollstreckung auf-

76

§ 5 Gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsbehelfe

gehoben oder geändert w i r d oder wenn sich die Anordnung des Arrests als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Wenn bei Anordnung des dinglichen Arrests dessen Voraussetzungen nicht vorgelegen haben, gewährt auch die JBO einen Schadensersatzanspruch, indem sie in § 10 den § 945 ZPO i n Bezug genommen hat.

Zweiter

Teil

Die Unzulänglichkeit des Rechtsschutzes, der durch die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zugelassenen Klagen gewährt werden kann Erstes Kapitel D i e Anfechtungsklage

Die weit überwiegende Meinung w i l l Rechtsschutz gegen Vollstreckungsakte der Verwaltung durch die Anfechtungsklage gewähren. Daher kommt der Frage, ob und i n welchem Umfang Verwaltungsvollstreckungsakte VA-Qualität haben, besondere Bedeutung zu. Uber den Bereich der Anfechtungsklage hinaus ist diese Frage auch für die Verpflichtungsklage auf Aufhebung eines Vollstreckungsaktes relevant.

1. Abschnitt: §6 Verwaltungsvollstreckungsakte als Verwaltungsakte I.

Grundsätzliches

1. Feststehender VA-Begriff Der zunächst als Institut des materiellen Verwaltungsrechts entwickelte Begriff des V A hat nach 1945 als Anknüpfungspunkt für den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz erhebliche Bedeutung erlangt. Während zahlreiche Fragen in der Lehre vom V A umstritten sind und der Begriff des V A früher umstritten war, kann die Untersuchung der Verwaltungsvollstreckungsakte auf ihre VA-Qualität heute von einem gefestigten, ja gesicherten Begriff des V A ausgehen1. 1 Der freilich hauptsächlich durch formelle Merkmale bestimmt w i r d ; vgl. Mörtel BayVBl. 56, 321 (322 f.).

78

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

Richtungweisend war die „Entdeckung" 2 des V A durch Otto Mayer, und seine Definition 3 des V A hat den Grund für die Entwicklung eines einheitlichen VA-Begriffs gelegt. Den ersten Versuch einer gesetzlichen Definition des VA-Begriffs gab der Entwurf einer Württembergischen Verwaltungsrechtsordnung 4 . Später ist für Schrifttum und Rechtsprechung die gesetzliche Definition in § 25 Abs. 1 MRVO 165 bedeutsam geworden, die nicht nur i m Geltungsbereich der MRVO 165, sondern auch der anderen Verwaltungsprozeßgesetze angewandt wurde 5 . Rechtsprechung und Lehre haben sich an diesen Definitionen orientiert und ihre Mängel zu beseitigen versucht 6 . Die Definition i n § 27 EVwVerfG kann wohl als das Ergebnis dieser Bemühungen angesehen werden. V A ist danach „jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtsw i r k u n g nach außen gerichtet ist". Abweichende Definitionen, wie z. B. bei Wolff, wollen inhaltlich jedoch nichts anderes zum Ausdruck bringen 7 . Die grundsätzliche Ubereinstimmung über den Begriff des V A besagt zweierlei. Einhelligkeit besteht auf der einen Seite zwischen Rechtsprechung und Schrifttum über den Begriffsinhalt. Einheitlichkeit besteht andererseits auch darüber, daß der Begriff des V A in allen Gebieten des Verwaltungsrechts verbindlich sein soll 8 . Wegen der Verlagerung des Schwerpunkts verwaltungsbehördlichen Handelns von der Eingriffs- zur Leistungsverwaltung, deren Aufgaben vielfach aber auch durch Erlaß von VAen erfüllt werden, haben zwar einige Streitfragen aus der Lehre vom V A an (praktischer) Relevanz verloren; dem V A als Institut materiellen und prozessualen Rechts kommt aber nach wie vor große Bedeutung zu 9 . Die Stellung des V A i m Verwaltungsrechtssystem ist jedoch nicht unangefochten. Einmal w i r d bezweifelt, ob die Figur des V A überhaupt geeignet sei, die modernen sich aus dem Gesetzesvollzug ergebenden Probleme zu erfassen, wie z. B. bei den sog. Verwaltungsfabrikaten. Auch mag sich daraus ein gewisser Bedeutungsschwund ergeben, daß die Verwaltung gelegent2

F r i t z Werner V e r h D J T 1960 Bd. 1, T e i l 2, H e f t B , S. 31. Otto Mayer S. 93. A r t . 61 wüEVRO. Vgl. auch die Ausführungen zum V A - B e g r i f f i n der Begründung zum wüEVRO, 1931, S. 207—219. 5 Vgl. z.B. B V e r w G E 3 , 258 (259); B V e r w G ZMR55, 287; Ule §42 A n m . I V 1 a; ders., R e c h t — Staat — Wirtschaft I I I , S. 262ff.; Menger, System, S. 100 f.; Bachof, Vornahmeklage, S. 21 f. 6 Vgl. Schunck-de Clerck § 42 A n m . 2 a aa. 7 _So ausdrücklich Wolff I §461, S. 297. 8 Vgl. zum Sozialrecht: Salzwedel S. 198ff.; z u m Steuerrecht: MatternMeßmer, Vorbem. v o r §§ 91 ff. R A O RdNr. 426. 9 Vgl. zum folgenden Haueisen D Ö V 61, 121 (1221). 3 4

I. Grundsätzliches

79

lieh aus dem Bereich strikter Gesetzesbindung durch Formenwechsel des Verwaltungshandelns auszubrechen versucht. Prozessual relativieren sich Probleme der Abgrenzung des V A zu verwandten Erscheinungen, weil § 40 VwGO den Verwaltungsrechtsweg für jede öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher A r t eröffnet. Die früher zu beobachtende — verwaltungprozessualem Aktionendenken verpflichtete — Tendenz, „jeden nur denkbaren öffentlich-rechtlichen Vorgang" als V A zu behandeln 10 und so gegen ihn die Anfechtungsklage zu eröffnen, weicht der Erkenntnis, daß die Frage der Klagart nunmehr sekundär ist 11 . Praktische Bedeutung gewinnt diese Frage — auch für die vorliegende Untersuchung — bei der Überlegung, ob der VA-Begriff i n Zweifelsfällen aus Gründen prozessualer Praktikabilität oder umfassender Rechtsschutzgewährung weit ausgelegt werden soll. Die noch über die oben gekennzeichnete extensive Tendenz hinausgehende, insbesondere von Eyermann-Fröhler 1 2 vertretene Auffassung 13 , alle der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegenden hoheitlichen Amtshandlungen sollten als VAe i. S. der VwGO behandelt werden, hat zu Recht kaum Anhänger gefunden 14 . Verbreitet ist jedoch noch die der genannten Tendenz verhaftete Lehre, der Begriff des V A sei weit auszulegen, um den i n Art. 1 9 I V GG gewährleisteten Rechtsschutz effektiv zu gestalten 15 . Gelegentlich sind solche Formulierungen auch i n der Rechtsprechung des BVerwG nachzuweisen 16 , obwohl nicht klar ist, wie sie sich m i t der Auffassung, daß nach der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges die Klagart „von durchaus sekundärer Bedeutung" sei 17 , vertragen. Die Meinung, „bei der Anwendung des prozeßrechtlichen Begriffs des V A (sei) großzügig zu verfahren", vermag nicht zu überzeugen. Sie trennt die Frage der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges nicht von jener anderen nach der richtigen Klagart. M i t dem Verfassungsgebot des Art. 19 I V GG kann die großzügige Anwendung des VA-Begriffs nicht begründet werden. Weder das Gebot, Rechtsschutz gegen Maßnahmen der öffentlichen Gewalt überhaupt zu gewäh10

Rupp A Ö R 85 (1960), 155. s. unten bei Fn. 17. Eyermann-Fröhler § 42 RdNr. 14. 13 M i t der auch der einheitliche V A - B e g r i f f aufgegeben w i r d . 14 Befürwortet z. B. v o n Maunz-Dürig-H erzog A r t . 19 I V RdNr. 11. Dagegen z . B . Bachof, V e r f R I 2 , Β 121, S. 240; Wolff I §46 v o r I, S.295; Rupp A Ö R 85 (1960), 303; Menger VerwArch. 54 (1963), 199; sowie die Rechtsprechung des B V e r w G , ζ. Β . E 19, 19 (21), dazu Bachof, VerfR I I 232, S. 219, u n d „ E n t w i c k lungstendenzen", S. 10; zur Rechtsprechung des BSG vgl. Salzwedel S. 201 ff. 15 Vgl. Schunck-de Clerck § 42 A n m . 2 a aa. 16 B V e r w G E 18, 154 (155). 17 B V e r w G E 19, 19 (20) i m Anschluß an Bachof, VerfR I, S. 211. Vgl. auch V G H München V G H E 2 0 , 43 (47). u

12

80

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

ren, noch das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes18 nötigt zu einer großzügigen Anwendung des VA-Begriffs. Das Gebot der Rechtsschutzgewährung ist in § 40 VwGO erfüllt, indem für die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht-verfassungsrechtlicher A r t der Verwaltungsrechtsweg eröffnet worden ist. Der neben den Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen vor allem durch allgemeine Leistungsklagen gewährte Rechtsschutz ist i n allen Fällen i n gleicher Weise effektiv. Ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 VwGO eröffnet, so kommt der Frage nach der richtigen Klagart — und damit auch der Frage, ob die angefochtene Entscheidung ein V A ist — nur noch sekundäre Bedeutung zu. 2. Anwendung

des VA-Begriffs

auf

Vollstreckungshandlungen

Nach 1945 ist den Vollstreckungsakten in Ubereinstimmung m i t dem vor 1945 geltenden Recht 19 die VA-Qualität zunächst noch abgesprochen worden 20 . Zu dieser Auffassung führte die Erwägung, daß die Vollstreckungsakte nur die durch den zu vollstreckenden V A bereits hergestellte öffentlich-rechtliche Lage als deren von der Rechtsordnung als selbstverständlich gewollte Folge verwirklichten, also keine rechtliche Regelung enthielten 21 . Tatsächlich liegen außer der rechtlichen Regelung die anderen Merkmale eines V A bei den Vollstreckungsakten regelmäßig m i t Sicherheit vor: a) Hoheitliches Handeln b) einer Verwaltungsbehörde c) auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Insoweit bestehen keine Probleme und sind Zweifel bisher auch nicht geäußert worden. Das Umdenken zur Anerkennung der VA-Eigenschaft von Vollstreckungsakten ist wesentlich von der Überlegung beeinflußt worden, daß der vollstreckenden Behörde bei der Vollstreckung ein Ermessensspielraum bei der Bestimmung der zu ergreifenden Vollstreckungsmaßnahme, ihres Umfangs und der Durchführung i m einzelnen zusteht, daß sie dabei Rechte des Schuldners verletzen könne und diesem dagegen Rechtsschutz gewährt werden müsse 22 . Rechtsschutzgewährung bedeutete dem aktionenrechtlichen Denken aber Anerkennung der V A Qualität einzelner Vollstreckungsakte und Zulassung der Anfechtungs18 Vgl. dazu insbes. Maunz-Dürig-Herzog A r t . 1 9 I V RdNr. 12 ff., sowie B V e r w G E 16, 289 (292 f.); 17, 83 (85/86) u n d dazu Bachof V e r f R I I 137, S. 138 u n d Menger VerwArch. 55 (1964), 282 ff. m. Nachw. i n Fn. 38. 19 Siehe PrOVGE 66, 341. 20 Vgl. BezVG Berlin-Zehlendorf N J W 49, 38; 50, 396; V G H Kassel N J W 51, 776. 21 Vgl. V G H Kassel N J W 51, 776. 22 So V G H Kassel D Ö V 60, 474 u n d insbes. Hartmann S. 64 sowie Krüsselmann S. 68.

I. Grundsätzliches

81

klage. A l s L e h r s a t z b i l d e t e sich heraus: V o l l s t r e c k u n g s a k t e s i n d j e d e n falls d a n n V A e , w e n n sie eine eigene rechtliche R e g e l u n g e n t h a l t e n 2 3 . Diese zunächst v o n e i n i g e n V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n 2 4 v e r t r e t e n e M e i n u n g w u r d e v o n der o b e r g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung g e b i l l i g t u n d h a t sich i n Rechtsprechung 2 5 u n d S c h r i f t t u m 2 6 durchgesetzt. D i e E r k e n n t n i s , daß V o l l s t r e c k u n g s a k t e V A e sein k ö n n t e n , l i e f e r t e aber n u r eine a l l z u f o r m a l e Aussage ü b e r die rechtliche N a t u r der V o l l s t r e c k u n g s a k t e . F ü r die p r a k t i s c h e A n w e n d u n g m u ß t e n sich b a l d S c h w i e r i g k e i t e n ergeben. D i e f a k t i s c h v o r g e n o m m e n e Gleichsetzung v o n p o t e n t i e l l e r Rechtsverletzung durch einen Vollstreckungsakt m i t der rechtlichen Regelung v e r m o c h t e die n o t w e n d i g e n A b g r e n z u n g s k r i t e r i e n n i c h t z u ersetzen. Sie v e r h i n d e r t e insbesondere n i c h t die u n z u t r e f f e n d e V e r a l l g e m e i n e r u n g , 23

So V G H Kassel D Ö V 60, 474. Vgl. L V G Oldenburg N J W 54, 1822. B V e r w G E 27, 141; B V e r w G D Ö V 64, 171; E16, 289; D Ö V 61, 182; DÖV 59, 949; E 6, 321; D Ö V 56, 728. BSGE3, 204. B F H E 79, 237 (239 f.); 73, 843; HFR62, 18; 61, 111; E66, 356; 66, 305; 65, 351; 65, 94 (95); 58, 21. O V G B e r l i n N J W 68, 1108. OVG H a m b u r g M D R 57, 508; F V G E 1, 315; VerwRspr. 5, 533 Nr. 117. V G H Kassel D Ö V 60, 474; VerwRspr. 14, 690. O V G Koblenz AS 8, 298; 8, 166; 4, 394. O V G Lüneburg DVB1. 62, 344; VerwRspr. 16, 123 Nr. 37. V G H Mannheim B a - W ü V B l . 60, 45; ES V G H 10, 175; v. 16.8.1966 — 11707/65 — ; V. 3. 2. 67 — I I 817/64 —·. V G H München Z M R 53, 72. O V G Münster DÖV 65, 537; DVB1.61, 926; DVB1.59, 478; DÖV 59, 712; M D R 59, 428; DÖV 60, 556; Z M R 59, 60; DÖV 58, 314; DVB1.54, 341; DÖV 53, 474. L S G München Breithaupt 1955, 1018 Nr. 308. F G Hannover EFG61, 36. L V G Oldenburg N J W 54, 1822; V G Münster A P F 66, 80. SG Oldenburg SGb. 55, 17. 26 Vgl. außer den i n Fn. 91, 108, 138, 147, 152 genannten Autoren insbes.: Bachof, Vornahmeklage, S. 24/25; Menger, System, S. 106; Wolff I §46 V a , S. 302; I I I § 16011h, S. 286, §1601111, S.290; Zschacke M D R 53, 12 ff.; Wiethaup DVB1. 53, 137; Neumann DVB1. 57, 305; Haueisen N J W 56, 1459 f.; DVB1. 60, 39; N J W 65, 2285 f.; Stein DVB1. 61, 714 ff.; N J W 63, 185; DVB1. 66, 595 ff.; Löwer DVB1. 61, 909 ff.; Huken K K Z 61, 168 ff.; Groß DVB1. 62, 210 f.; Kreiling N J W 63, 888 ff.; Groß u n d Kreiling DVB1. 64, 863 ff.; Kienapfel Ba-WüVBl. 62, 149 ff., 165 ff.; Siegmund-Schultze DVB1. 62, 512; Arndt M D R 64, 376 ff.; Hiss Schl-HAnz. 64, 227; Aubert A P F 66, 82; E. Arens S. 30 ff.; Riffel S. 69; Piinder S. 405 ff.; Η artmann S. 63/64; Ey ermann-Fr öhler §172 A n h . RdNr. 1; Klinger §42 A n m . E I 2 b , S. 183; Koehler §42 A n m . A I X 10 n, S. 285; Redeker-v. Oertzen § 40 RdNr. 60 — Sachpfändung; Schunck-de Clerck § 167 Anm. 3 e; Ule § 42 A n m . I V 1 f, S. 140 ff.; Kautz-Riewald-Leisner S. 31; v. Rosen-v.Hoewel §18 Erl. I I , S. 45; Vogel, Verwaltungszwang, §63 Anm. 1, §67 Anm. 2, §64 A n m . 1; Steffens Einf. V I , S.23ff.; Rietdorf, OBG, §18 B V w V G Anm. 2; s. auch Schmitt-Lermann §26 Erl. 8. Vgl. zum Sozialversicherungisrecht: Brackmann S. 194 r/194 s; Casselmann SGb. 60, 168 f.; Nagel SGb. 63, 421 f.; Haueisen N J W 63, 323; Kleff WzS 64, 363; Kautza ArbVers. 65, 146 f. Α. A. (nur Beschwerde, evtl. Schadensersatzklage) Kühne-Peters § 28 Nr. 3 a, S. 54. Vgl. zum Abgabenrecht: Becker-Riewald-Koch § 327 A n m . 4 (1) u. § 40 FGO Anm. 2 (13); Hübschmann-Hepp-Spitaler §40 FGO RdNr. 47 (vgl. aber auch §327 R A O RdNr. 2, 4); Ziemer-Birkholz §40 RdNr. 33 u n d 59. Anderes Schrifttum zum Abgabenrecht schließt den Rechtsweg noch aus: Lediglich Erstattungsanspruch bei materiellen Einwendungen gegen die Vollstreckung, Beschwerde — ζ. T. unter Ausschluß des Rechtsweges — bei formellen E i n wendungen: Schoop-Geiling S. 212 ff.; Müller t Vollstreckungswesen, S. 113,116, 128; ders., Beitreibungsrecht, S. 103, 104; Pendele-Bock S. 192/193; LimanSchwarz § 58 BeitrO RdNr. 2, § 59 BeitrO RdNr. 1 u n d 5, § 30 V o l l z A RdNr. 2. 24

25

6 Trauisen

82

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

daß alle Vollstreckungsakte VAe seien 27 , andererseits auch nicht die Auffassung, daß die nach der Pfändung einer Sache zu ihrer Verwertung getroffenen Maßnahmen nicht als VAe zu behandeln seien 28 . Obwohl die Anerkennung der VA-Qualität bestimmter Vollstreckungsakte vom Gesichtspunkt der Rechtsschutzgewährung her zu begrüßen ist und obwohl auch die Erkenntnis, daß Vollstreckungsakte eine eigene rechtliche Regelung enthalten können, Zustimmung verdient, so vermag doch die Begründung nicht zu überzeugen, daß Vollstreckungsakte deshalb VAe sein müßten, weil der Vollstreckungsschuldner durch sie in seinen Rechten verletzt sein könnte. Dieser Begründung wäre nur dann zu folgen, wenn eine hoheitliche Maßnahme deshalb als V A anzusehen wäre, weil sie den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, m. a. W. wenn ein Nicht-VA lediglich deshalb, weil er rechtswidrig ist, zu einem V A werden könnte 29 . Rechtsnatur und Rechtmäßigkeit einer Maßnahme sind aber zwei verschiedene Fragenkreise 30 . Die VA-Eigenschaft einer hoheitlichen Maßnahme ist i m Wege der Subsumtion ausschließlich nach dem VA-Begriff zu bestimmen. Die Rechtswidrigkeit der hoheitlichen Maßnahme bzw. die Notwendigkeit, Rechtsschutz gegen sie zu gewähren, bleibt bei der Subsumtion unter den VA-Begriff außer Betracht 31 . So wenig die Frage der VA-Qualität einer Maßnahme m i t der Frage nach ihrer Rechtmäßigkeit verwechselt werden darf, so wenig darf aus der Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges in § 40 VwGO auf die Rechtsnatur der anzugreifenden Maßnahme zurückgeschlossen werden. Nichts anderes w i r d aber getan, wenn in der Literatur argumentiert wird, soweit nicht anderweitig Rechtsschutz gewährt werde, zwinge die Generalklausel dazu, jede Vollstreckungshandlung als V A anzusehen 32 . Auch damit kann der VA-Charakter der Vollstreckungsmaßnahmen nicht begründet werden. Die Anwendung des Begriffs „ V A " auf Vollstreckungsakte bereitet bei dem Merkmal der rechtlichen Regelung Schwierigkeiten. Das Begriffsmerkmal der rechtlichen Regelung dient der Abgrenzung des V A von anderen Ergebnissen verwaltungsbehördlichen Handelns 33 . So gibt es eine ganze Reihe von Verwaltungstätigkeiten, die zwar von 27 Vgl. z.B. Becker-Riewald-Koch §372 A n m . 1 (4); Rietdorf, OBG, §18 B V w V G A n m . 2; Steffens Einf. V I , S.24; Krüsselmann S. 68; O V G Koblenz A S 4 396 28 Becker-Riewald-Koch § 327 A n m . 4 (6), S. 43. 29 So noch — ausdrücklich gegen die h. M., die eine selbständige Beschwer fordert — Krüsselmann S. 80 f. bei der Frage der VA-Eigenschaft der Festsetzung eines Zwangsmittels. 30 Vgl. auch Birk B a y V B l . 67, 124 (127). 31 Vgl. Wolff I § 46 V a, S. 302. 32 So Riffel S. 69. 33 Siehe dazu neuestens B V e r w G E 28, 145 u n d DÖV 69, 145.

I. Grundsätzliches

83

einer Behörde in einem Einzelfall und auch hoheitlich ergehen, von denen aber keine unmittelbare rechtserhebliche Wirkung ausgeht: vorbereitende Verwaltungsmaßnahmen und schlichte Verwaltungsäußerungen 34 . Zu den schlichten Verwaltungsäußerungen gehören Empfehlungen, Belehrungen, Hinweise, Mahnungen, Verwarnungen; sie legen dem Adressaten eine bestimmte Verhaltensweise nahe, ohne aber eine konkrete Rechtsfolge anzuordnen 35 . Während die schlichten Verwaltungsäußerungen zwar nach außen gerichtet sind, haben vorbereitende Verwaltungsmaßnahmen grundsätzlich nur verwaltungsinterne Bedeutung. Sie können freilich, auch ohne nach außen gerichtet zu sein, eine rechtliche Regelung enthalten, wenn sie intern (z. B. gegenüber einer anderen Behörde) verbindlich sind. Die durch den „ V A " getroffene Regelung muß eine unmittelbare rechtserhebliche Wirkung für oder gegen die Betroffenen ausüben 36 . Durch den V A muß also eine natürliche oder juristische Person betroffen werden 37 . Gegenüber dieser Person muß der V A Rechtswirkungen erzeugen. Von den Rechtswirkungen des V A kann nicht nur der Adressat des VA, sondern u. U. auch ein Dritter betroffen sein. Die von dem V A ausgehende Rechtswirkung muß unmittelbar von dem A k t ausgehen und sich unmittelbar gegen den Betroffenen richten. Sollen Vollstreckungsakte als VAe zu qualifizieren sein, so müssen sie also einen Einzelfall „regeln" und auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sein 38 . Bei der Vielfalt der i n Frage kommenden Handlungen, z. B. Vollstreckungsandrohung, -anordnung, Mahnung, Pfändung, Zwangsmittelfestsetzung usw., leuchtet ohne weiteres ein, daß zwischen den denkbaren Vollstreckungshandlungen Unterschiede bestehen, die möglicherweise auch zu einer differenzierenden Beurteilung ihrer rechtlichen Natur führen. Der augenfälligste Unterschied liegt in der z. T. fehlenden Kundmachung der Vollstreckungshandlung an den Betroffenen, so z. B. bei der Vollstreckungsanordnung, beim Vollstreckungsersuchen. Die fehlende Kundmachung kann aber ein Indiz mangelnder VA-Eigenschaft sein. Danach erweist sich die Fragestellung nach der VA-Eigenschaft „der" Vollstreckungshandlungen als fehlerhaft. Nicht „die" Vollstreckungs34

Stern Baj'VBl. 57, 86; BSGE 6, 175 (177). V G H München N J W 58, 643 (644). Vgl. z.B. V G H München N J W 58, 643 (644); Wolff I §46 V e , S. 303. 37 Z u m folgenden Obermayer, V A , S. 67 ff. 38 Eine Differenzierung zwischen materiellem u n d formellem V A (vgl. insbes. Menger, System, S. 102 ff., u n d i h m i n Anwendung auf die V o l l streckungsakte folgend Neumann DVB1.57, 304) soll dabei nicht versucht werden. Zumindest i m Rahmen des §42 V w G O hat diese Unterscheidung keine Bedeutung (so m i t Recht Birk BayVBl. 67, 124, 127); denn es k o m m t i m Zusammenhang der Vollstreckungsakte lediglich auf das eine K r i t e r i u m an, ob durch eine hoheitliche Maßnahme eine rechtserhebliche Regelung des Einzelfalles getroffen w i r d . 35

36

6*

84

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

handlungen haben oder haben keine VA-Qualität; die Frage muß vielmehr für jede Vollstreckungshandlung gesondert gestellt und beantwortet werden. Abstrakt w i r d man folgendes sagen können: Vollstreckungshandlungen sind dann VAe, wenn sie eine „rechtliche Regelung" enthalten. Da Vollstreckungsakte aber der Durchsetzung der in dem zugrundeliegenden und zu vollstreckenden Bescheid bestimmten Rechtsfolge dienen, insofern also unselbständig und akzessorisch sind, muß die in dem Vollstreckungsakt enthaltene Regelung eine eigene, nämlich gegenüber dem zu vollstreckenden V A selbständige, über die i n diesem enthaltene Regelung hinausgehende rechtliche Wirkung entfalten. Die Auffassung der h. M., eine Vollstreckungsmaßnahme sei jedenfalls dann ein V A , wenn sie eine selbständige weitere Entscheidung zum Inhalt habe 39 , erweist sich somit als zutreffend 40 . I m Grunde ist damit nur der Begriff „ V A " i m Hinblick auf die Vollstreckungshandlungen neu bestimmt worden. Die Subsumtion der einzelnen Vollstreckungsakte unter diesen Begriff bleibt aber gefordert. 3. Ausklammerung der Vollstreckungsakte aus dem VA-Begriff des § 42 VwGO? Die Anwendbarkeit des § 42 VwGO auf Vollstreckungsmaßnahmen ist von Renck bestritten worden 41 . Als Folge der Zulassung der Anfechtung der Vollstreckungsmaßnahmen sieht er eine nicht zu billigende Nivellierung von Verwaltungserkenntnis- und Verwaltungsvollstreckungsverfahren. Da der Gesetzgeber der VwGO nicht das Vollstreckungsvorrecht der Verwaltung mit einem nicht auf die Bedürfnisse dieses Zugriffsrechts zugeschnittenen Rechtsschutz habe belasten und m i t der Überdimensionierung des Rechtsschutzes nicht ein unwirtschaftliches und umständliches Verfahren habe einführen wollen, sei anzunehmen, daß nach dem Willen des Gesetzgebers § 42 VwGO sich nicht auf Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen bezöge. Die VwGO habe, obwohl insoweit eine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes bestehe, die i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zulässigen Rechtsbehelfe nicht geregelt. Für die von Renck behauptete Nichtanwendbarkeit des § 42 VwGO auf Vollstreckungsakte kommen zwei Begründungen in Betracht: a) Der Bundesgesetzgeber hat die Vollstreckungsakte nicht als VAe angesehen, 39

So die Formulierung durch V G H Kassel DÖV 60, 474. Nicht überzeugend Krüsselmann, S. 82 f., nach dessen Meinung die E i n schränkung „ w e n n der Vollstreckungsakt eine weitere selbständige E n t scheidung enthält" unbegründet sei, da der Verwaltungsbehörde immer Raum für eine weitere Entscheidung zur Verfügung stehe. 41 Renck N J W 64, 848 u n d 851. 40

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

85

oder b) der Bundesgesetzgeber hat die Vollstreckungsakte zwar als VAe anerkannt, sie aber von der Anfechtbarkeit nach § 42 VwGO ausgenommen. M i t beiden Begründungen ist der Einwand Rencks i m vorliegenden Zusammenhang erheblich. Die VwGO hat den Begriff der der Anfechtung gemäß § 42 VwGO unterliegenden VAe nicht bestimmt, sondern vorausgesetzt. Schon deshalb begegnet es Schwierigkeiten, bei der Beurteilung der VA-Eigenschaft von Vollstreckungsakten auf den subjektiven Willen des Gesetzgebers abzustellen. Versucht man es trotzdem, so gewinnt der Umstand besondere Bedeutung, daß bei Erlaß der VwGO die VA-Qualität von Vollstreckungsakten — soweit sie eine selbständige rechtliche Regelung enthalten — bereits allgemein — und damals unangefochten! — anerkannt war. Die Zurückhaltung des Gesetzgebers bedeutet, wenn nicht gar die Billigung, so doch zumindest die Duldung dieser die VA-Eigenschaft von Vollstreckungsakten bejahenden Auffassung. I n der VwGO fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, daß die VwGO von mangelnder V A Qualität der Vollstreckungsakte ausgeht. Ohne solche gesetzlichen Äußerungen ist die Annahme, die VwGO habe an der Beurteilung von Vollstreckungsakten als VAen etwas ändern wollen, nicht zu rechtfertigen. I m Gegenteil spricht § 187 I I I VwGO dafür, daß die VwGO, indem sie von der aufschiebenden Wirkung des gegen eine Vollstreckungsmaßnahme erhobenen Rechtsbehelfs ausgeht, deren VA-Qualität und A n fechtbarkeit durch Widerspruch und Anfechtungsklage zugrunde gelegt hat 42 . II. D i e V o l l s t r e c k u n g s h a n d l u n g e n 1.

im

einzelnen

Beitreibungsverfahren

Bei den i m folgenden behandelten Akten handelt es sich nicht i n jedem Falle um „Vollstreckungsmaßnahmen" im strengen Sinne. Als Vollstreckungsmaßnahmen sind i m engeren Sinne nur diejenigen Handlungen zu verstehen, die nach außen gerichtet unmittelbar der zwangsweisen Durchsetzung des behördlichen Gebots oder Verbots dienen, also die i n „Ausführung" der Vollstreckung erlassenen Akte. Mahnung, Vollstreckungsanordnung, Vollstreckungsauftrag u. a. dienen aber nur der Vorbereitung und Einleitung der Vollstreckung; sie werden in diesem Kapitel zusammen m i t den anderen auf die zwangsweise Durchsetzung des Anspruchs gerichteten Handlungen als Vollstreckungsakte in einem weiteren Sinne behandelt, weil es für die Untersuchung der zulässigen Rechtsbehelfe auf die zwischen Erlaß des Leistungsgebots und end42

Groß und Kreiling DVB1. 64, 863,

86

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

gültiger Befriedigung ergehenden Akte und ihre Anfechtbarkeit an kommt 4 3 . Nach dem unter I 2 Gesagten liegt das Schwergewicht der folgenden Untersuchungen auf der Frage der rechtlichen Regelung bei den einzelnen Vollstreckungsakten. a) Die Mahnung 4 4 Nach den meisten Verwaltungsvollstreckungsgesetzen muß (oder soll) der Einleitung der Vollstreckung eine Mahnung vorausgehen. Die Mahnung ist daher nur eine die Vollstreckung vorbereitende Maßnahme, aber nicht selbst Vollstreckungsmaßnahme im engeren Sinne 45 . Als Maßnahme, die erst ergriffen wird, nachdem das Leistungsgebot dem Schuldner gegenüber ergangen und vollstreckbar geworden ist und daher für das Vollstreckungsverfahren Bedeutung haben kann, soll sie in die Untersuchung einbezogen werden. Soweit die Mahnung allerdings Teil des Verfahrens ist, das zum Erlaß des Leistungsbescheides oder zur Bewirkung seiner Vollstreckbarkeit führt, ist sie hier auszuscheiden. Ein solches nicht i n Betracht zu ziehendes Verfahren bildet das Mahn verfahren 46 des § 3 badZwVVerfO. Der nach dieser Bestimmung zu erlassende Zahlungsbefehl 47 bildet ebenso wie der Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl des § 21 badGemBeitrO eine Vollstreckungsgrundlage 48 . Dagegen muß die „nochmalige Zahlungsaufforderung" gemäß §§ 10 ff. badGemBeitrO und die Mahnung durch Mahnzettel 49 zu den hier zu behandelnden Fällen der Mahnung gerechnet werden. Die Mahnung dient dem Zweck, den Schuldner vor der Überraschung durch eine unerwartete Vollstreckung zu bewahren 50 . Der Schuldner w i r d durch die Mahnung an die Begleichung der noch offenen Forderung erinnert und erneut zur Zahlung aufgefordert. Auch die Vollstreckungsbehörde muß daran interessiert sein, Fälle der Zahlungssäumnis gütlich und möglichst arbeits- und kostensparend — und das bedeutet: durch den Appell an die Zahlungswilligkeit des Vollstrek43 Es ist aber nicht möglich, alle i m Beitreibungsverfahren ergehenden Vollstreckungshandlungen auf ihre Rechtsnatur zu untersuchen, w e n n nicht die Übersichtlichkeit verlorengehen soll. Daher sind einige Schwerpunkte gebildet worden. 44 §3111 B V w V G ; §341 RAO, §§15 ff. BeitrO; §2211 r h - p f V w V G ; §19 n - w V w V G ; § 36 h b g V w V G ; A r t . 231 Nr. 3 b a y V w Z V G ; § 19 hessVwVG; § 246 I s c h l - h L V w G ; § 5 1 1 JBO; §§ 12 ff. badGemBeitrO; §7 p r V O V Z V , A r t . 18 A A — prVOVZV. 45 Altmeyer-Lahm § 22 Erl. I V 1 . 46 So die Bezeichnung des Verfahrens des § 3 i n § 26 badZwVVerfO. 47 Der Zahlungsbefehl nach A r t . 111 w ü Z w V G ist dagegen Maßnahme des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens. Siehe dazu unten unter b. 48 § 1 1 Nr. 5 badZwVVerfO. 49 §§ 12 ff. badGemBeitrO. 50 Becker-Riewald-Koch §341 Erl. 1 (1); Kautz-Riewald-Leisner S. 103.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

87

kungsschuldners — zu erledigen. Die Mahnung ist daher nicht darauf gerichtet, eigene Rechtswirkungen hervorzubringen. Die Verpflichtung zur Zahlung eines Geldbetrages, deren Erfüllung die Mahnung bezweckt, obliegt dem Schuldner bereits auf Grund des Leistungsbescheides. Eine weitere Wirkung der Mahnung besteht darin, daß nach Ablauf der Mahnfrist die Einleitung des Vollstreckungsverfahrens zulässig ist. Sie hebt — bildlich gesprochen — eine verfahrensrechtliche Schranke, die der Einleitung des Vollstreckungsverfahrens entgegensteht, und man kann kaum behaupten, daß die Mahnung auf diese Wirkung nicht gerichtet sei 51 . Entscheidend scheint vielmehr, daß diese Rechtsfolge gegenüber dem Schuldner nicht unmittelbar w i r k t . Die Rechtsstellung des Schuldners ist von vornherein mit der Gefahr eines Vollstreckungseingriffs belastet. Diese Möglichkeit der Behörde, zu Vollstreckungsmaßnahmen zu greifen, w i r d zwar durch die erfolgte Mahnung näher gerückt, ohne daß dadurch die gegebene Rechtsstellung des Schuldners bereits verändert würde. Eine weitere Rechtsfolge der Mahnung könnte darin liegen, daß der Schuldner in Verzug gesetzt und zur Zahlung von Verzugszinsen und zum Ersatz des Verzugsschadens verpflichtet wird. Die Voraussetzung einer solchen Rechtswirkung, die analoge Anwendbarkeit der §§ 284 ff. BGB auf Leistungspflichten i m Subordinationsverhältnis, hat jedoch bis jetzt keine Anerkennung gefunden 52 , so daß die Mahnung nicht zur Verzugsetzung führt. Die Mahnung ist also kein V A 5 3 . Da sie keine eigene rechtliche Regelung enthält, ist es für die Frage nach dem Rechtsschutz auch ohne Bedeutung, ob die Mahnung zwingend vorgeschrieben ist 54 . 51

Vgl. aber Becker-Riewald-Koch Vorbem. 1 (6) v o r § 91. Vgl. die st.Rspr. des B V e r w G , das einen Anspruch auf Prozeßzinsen, aber nicht auf Verzugszinsen anerkennt: B V e r w G E 14, 1; 15, 78; DVB1. 65, 731. Vgl. auch O V G H a m b u r g VerwRspr. 19, 92; BSGE22, 150; 24, 16; die abw. Entscheidung des L S G Celle Breithaupt 1964, 639, die durch BSG N J W 67, 1439 aufgehoben wurde. Vgl. auch B G H Z 43, 120. Z u beachten ist auch, daß die Frage bisher übw. unter dem Gesichtspunkt der Säumigkeit der Behörde betrachtet wurde. Würde man §§284 ff. B G B analog anwenden, müßte auch der säumige Bürger generell — nicht n u r bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung — m i t der Geltendmachung von Verzugszinsen rechnen. 53 I m Ergebnis ebenso: Becker-Riewald-Koch Vorbem. 1 (6) v o r §91 u n d §341 A n m . 1 (1); Hübschmann-Hepp-Spitaler §341 RdNr. 2; Steffens §19 Erl. 2; Kreiling, HessVwVG, § 12 Erl. 2; Ziemer-Birkholz § 40 RdNr. 33; Huken K K Z 6 1 , 169; König B a y V B l . 67, 265; Kleff WzS 64, 363. — A . A . Zschacke M D R 53, 13 Fn. 9, da sie die Pflicht zur Tragung der Mahngebühr begründe (insoweit übereinstimmend Kleff WzS 64, 363; Huken K K Z 61, 169; Krüsselmann S. 82). 54 Streitig f ü r das Verfahren der R A O ; vgl. z.B. Becker-Riewald-Koch § 341 Erl. 2 (2) einerseits u n d Liman-Schwarz § 15 BeitrO RdNr, 5 sowie Hübschmann-Hepp-Spitaler § 341 RdNr. 9 andererseits, 52

88

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

b) Der Zahlungsbefehl nach Art. I I I w ü Z w V G Anders als nach der größeren Zahl der übrigen Verwaltungsvollstreckungsgesetze ergeht nach dem w ü Z w V G keine Mahnung, sondern ein Zahlungsbefehl. M i t dem Zahlungsbefehl w i r d dem Schuldner eine „angemessene Zahlungsfrist" gesetzt und ihm die „Auflage" erteilt, innerhalb dieser Frist entweder die Bezahlung der Schuld oder die Einlegung eines noch statthaften, auf Aufhebung des Leistungsbescheides gerichteten Rechtsbehelfs nachzuweisen (Art. 11 wüZwVG). Die Bezeichnung „Zahlungsbefehl" erfordert die Klarstellung, daß es sich bei diesem Zahlungsbefehl nicht um einen Vollstreckungstitel wie dem Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl nach der badZwVVerfO oder der ZPO handelt. Art. 11 w ü Z w V G läßt keinen Zweifel, daß sich der Zahlungsbefehl auf eine „auf die Bezahlung einer Geldsumme gerichtete" „Entscheidung" einer Verwaltungsbehörde stützen muß. Diese Entscheidung ist der zu vollstreckende VA. Wegen der Abhängigkeit des Zahlungsbefehls von einer zugrundeliegenden verwaltungsbehördlichen Entscheidung vertritt der V G H Mannheim in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß der Zahlungsbefehl eine Maßnahme des Vollstreckungsverfahrens m i t der Rechtsnatur eines V A sei 55 . Soweit die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs und ihre Gründe veröffentlicht sind, findet man zur Begründung der Ansicht des V G H nur die Erwägung, der Zahlungsbefehl diene der Durchsetzung von „Entscheidungen" der Verwaltungsbehörden, mit denen eine Geldleistung gefordert werde (Art. 10, 11 wüZwVG) 5 6 . Diese Begründung bedarf der Uberprüfung; der V G H scheint hier der weit verbreiteten, aber fehlerhaften Auffassung, alle Vollstreckungsakte seien VAe, an der falschen Stelle gefolgt zu sein. Die Aufforderung an einen Schuldner, innerhalb einer bestimmten Frist die Bezahlung seiner Schuld nachzuweisen, kann nur so ausgelegt werden, daß der Schuldner an die Begleichung der Schuld erinnert und zur Bezahlung erneut aufgefordert wird. Der V G H hat es daher zu Recht abgelehnt, i n einem Zahlungsbefehl gleichzeitig einen Heranziehungsbescheid zu sehen57 . Wenn der Zahlungsbefehl nicht die förmliche Feststellung der Verpflichtung des Schuldners enthält, so müßte er, soll er V A sein, eine andere rechtliche Regelung enthalten. Die A n drohung der Vollstreckung als rechtliche Regelung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Zahlungsbefehl gar keinen Hinweis auf drohende Vollstreckungsmaßnahmen enthält; i m übrigen deutet der 55 V G H M a n n h e i m B a - W ü V B l . 60, 45; B a - W ü V B l . 64, 95; U r t e i l v o m 3.2. 1967 — 11817/64 — ; vgl. auch schon V G H Stuttgart DÖV 53, 576. Ebenso

Haueisen VerwPr. 53, 1 (3). 56

57

V G H Mannheim B a - W ü V B l . 60, 45. V G H Mannheim B a - W ü V B l . 60, 45.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

89

Umstand, daß der Zahlungsbefehl durch den Nachweis der Rechtsbehelfseinlegung seine Erledigung findet, darauf hin, daß die Entscheidung über die Einleitung der Vollstreckung selbständig und erst nach Ablauf der Zahlungsfrist getroffen wird. Eine rechtliche Wirkung entfaltet der Zahlungsbefehl, indem er die Einleitung des Vollstreckungsverfahrens ermöglicht. Aber auch hierin liegt keine unmittelbare rechtliche Regelung gegenüber dem Vollstreckungsschuldner, da der Zahlungsbefehl den Erlaß einer möglicherweise als V A anzusehenden Vollstreckungsmaßnahme nur vorbereitet. Der Zahlungsbefehl ist danach in allen Merkmalen der Mahnung gleichzustellen 58 . Er ist daher — ebenfalls wie die Mahnung — kein VA59. c) Die Vollstreckungsanordnung 60 M i t der Anordnung der Vollstreckung w i r d i m allgemeinen das Beitreibungsverfahren eingeleitet 61 . Vor der Anordnung der Vollstreckung prüft die Behörde nach, ob die allgemeinen und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Unzulässigerweise unterbliebene Verfahrensabschnitte holt sie gegebenenfalls nach 62 . Neben dem Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen hat sie auch zu prüfen, ob sie Maßnahmen der Vollstreckung für erforderlich hält. M i t der Prüfung der Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Vollstreckung w i r d das bisherige Verfahren einer internen Kontrolle (nach der BeitrO durch den Leiter der Vollstreckungsabteilung oder seinen Stellvertreter 63 ) unterworfen, die größtmögliche Sicherheit gegen unzweckmäßige und unzulässige Vollstreckungsmaßnahmen gewährleisten soll 64 . Von diesem internen Vorgang w i r d der Vollstreckungsschuldner regelmäßig nicht in Kenntnis gesetzt 65 . Der Vollstreckungsanordnung scheinen damit zwei wesentliche Kennzeichen eines V A zu fehlen: Kundmachung und rechtliche Regelung. 58

Die Vergleichbarkeit m i t der Mahnung betont auch v. Moers S. 37, der freilich trotzdem i n dem Zahlungsbefehl die „Unterlage der Vollstreckung" sieht. 59 I m Ergebnis ebenso Fröhner S. 43. 60 Vollstreckungsanordnung nach §§36 ff. BeitrO; §3 B V w V G ; A r t . 24 bayV w Z V G ; § 1 Abs. 2, 3 u n d § 2 badZwVVerfO; Vollstreckungsverfügung nach A r t . 11 Abs. 2 w ü Z w V G . 61 Es bleibt hier außer Betracht, daß die Vollstreckungsbehörde die V o l l streckung entgegen § 3 6 I V 3 BeitrO nicht (mehr) ausdrücklich u n d schriftlich, sondern n u r konkludent anordnet; vgl. Liman-Schwarz, BeitrO, Vorbem. vor §36 RdNr. 2; Kautz-Riew aid- Leisner S. 534. 62 Vgl. § 36 I I I BeitrO. 63 § 3 6 I V 1 BeitrO. 64 B V e r w G DÖV 61, 182. 65 § 38 I I 1 BeitrO. Anders bei der Vollstreckungsverfügung nach A r t . 11 I I w ü Z w V G ; sie w i r d dem Schuldner vor oder bei Ausführung der V o l l streckung „eröffnet", vgl. A r t . 13 u. 4 1 w ü Z w V G .

90

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

Nun könnte man freilich annehmen, i n der Anordnung der Vollstreckung liege die für den Vollstreckungsschuldner verbindlich sein sollende Feststellung der Behörde einerseits, daß der Leistungsbescheid vollstreckbar sei, andererseits, daß die Behörde ihren Anspruch nunmehr zwangsweise durchzusetzen gewillt sei 66 . Insbesondere mit der zweiten Feststellungswirkung glaubt Matzke den VA-Charakter der Vollstreckungsanordnung begründen zu können. Selbst wenn man aber aus der Vollstreckungsanordnung eine derartige an den Schuldner gerichtete Feststellung entnehmen könnte, so würde damit die Rechteund Pflichtenstellung des Vollstreckungsschuldners nicht unmittelbar berührt werden, also auch keine unmittelbare rechtliche Regelung vorliegen. Anders ist es bei der erstgenannten Feststellung: Läge i n der Vollstreckungsanordnung die Feststellung der Vollstreckbarkeit des V A und insbesondere — was dann auch enthalten wäre — die Feststellung, daß die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen, so hätte die Vollstrekkungsanordnung eine unmittelbare Rechtsfolge. Denn die Feststellung der Vollstreckbarkeit des Leistungsbescheides enthielte die über den Leistungsbescheid, der nur die Verpflichtung zur Leistung begründet oder feststellt und die Leistung angefordert hat, hinausgehende Rechtswirkung, daß der festgestellte Inhalt mit der Folge verbindlich gelten soll, daß das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen späterem Streit entzogen ist. I n diesem Punkt kommt es also darauf an, ob der Vollstreckungsanordnung die genannte Feststellung entnommen werden kann: Der Zweck der Vollstreckungsanordnung, der in der Vermeidung unrechtmäßiger und aussichtsloser Vollstreckungshandlungen durch eine behördliche Rechts- und Zweckmäßigkeitskontrolle besteht, erlaubt es nicht, der Vollstreckungsanordnung überhaupt irgendwelche Außenw i r k u n g zuzuerkennen. Bestätigt w i r d dieses Ergebnis durch die Auslegung der Tatsache, daß die Vollstreckungsanordnung dem Vollstrekkungsschuldner nicht bekannt gemacht wird. Fehlt bei einem A k t die Bekanntgabe, kann dies ein Indiz dafür bilden 6 7 , daß der fragliche A k t nicht als V A anzusehen ist. Die Annahme eines adressatlosen V A , m i t der Matzke diesen Einwand ausräumen w i l l 6 8 , w i r d der Sachlage i n doppelter Hinsicht nicht gerecht: die Vollstreckungsanordnung wäre gerade kein adressatloser, sondern ein an den Vollstreckungsschuldner „adressierter" (aber nicht eröffneter) V A ; außerdem sind fehlende Beββ

So Matzke S. 131 f. Nicht mehr. E i n V A muß zwar bekanntgemacht werden; aber da die Bekanntgabe nicht Begriffsmerkmal des V A ist, hat die fehlende Bekanntgabe keinen Einfluß auf den Charakter einer Maßnahme. 63 Matzke S. 132. 67

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

91

k a n n t m a c h u n g u n d A d r e s s a t l o s i g k e i t n i c h t identisch. D i e fehlende B e k a n n t g a b e spricht also auch gegen die A n n a h m e eines V A 6 9 . I n Ausnahmefällen k a n n dem Vollstreckungsschuldner allerdings ang e k ü n d i g t w e r d e n , daß gegen i h n demnächst M a ß n a h m e n der V o l l s t r e c k u n g e r g r i f f e n w ü r d e n 7 0 . A u c h diese A n k ü n d i g u n g e n t h ä l t jedoch n i c h t die B e k a n n t g a b e d e r V o l l s t r e c k u n g s a n o r d n u n g , s o n d e r n setzt die Vollstreckungsanordnung voraus71. Die A n k ü n d i g u n g v o n Vollstrekkungsmaßnahmen beinhaltet vielmehr n u r den Hinweis auf künftige V o l l s t r e c k u n g s m a ß n a h m e n , d e r l e d i g l i c h deshalb a n d e n S c h u l d n e r e r geht, w e i l die B e h ö r d e a n n i m m t , er w e r d e d a r a u f h i n l e i s t e n 7 2 . D i e A n k ü n d i g u n g steht daher i n i h r e r F u n k t i o n e i n e r M a h n u n g nahe. Selbst i m F a l l d e r A n k ü n d i g u n g l i e g t also k e i n anfechtbarer V A v o r . D i e B e i t r O selbst v e r s t e h t die V o l l s t r e c k u n g s a n o r d n u n g ebenfalls n u r als i n t e r n e A n g e l e g e n h e i t d e r V e r w a l t u n g , gegen die k e i n e Rechtsbehelfe zugelassen w e r d e n 7 3 . D e m e n t s p r i c h t die ü b w . A u f f a s s u n g 7 4 . K e i n V A ist auch die V o l l s t r e c k u n g s a n o r d n u n g , die d e r V o r s i t z e n d e des Gerichts des ersten Rechtszuges als V o l l s t r e c k u n g s b e h ö r d e f ü r die T i t e l des § 168 V w G O gemäß § 169 V w G O i. V . m . § 3 I B V w V G e r l ä ß t 7 5 . 69 Matzke k o m m t i m Ergebnis ebenfalls zur Verneinung des V A - C h a r a k ters, freilich nicht ohne Bruch i n der Argumentation: Der V A , dessen rechtliche Regelung i n der Feststellung, daß die Behörde Vollstreckungsmaßnahmen ergreifen werde, liege, sei deshalb nicht anfechtbar, w e i l die V o l l streckungsanordnung n u r die Feststellung der ohnehin schon gegebenen Vollstreckbarkeit des Leistungsbescheides enthalte — es sind zwei verschiedene „Rechtswirkungen" des V A , die hier gegeneinander ausgespielt werden. I m übrigen beweist die fragwürdige Konstruktion eines feststellenden V A , der mangels — gegenüber dem Leistungsbescheid selbständiger — Feststellungswirkung nicht anfechtbar ist, nur, daß i n Wahrheit k e i n V A v o r liegt. 70 Vgl. § 38 I I BeitrO. 71 Vgl. § 38 I I 2 BeitrO. 72 Das ist tatbestandliche Voraussetzung i n § 38 I I 2 BeitrO. 73 Vgl. § 38 Abs. 1 u n d Abs. 2 S. 4 BeitrO. 74 B V e r w G DÖV 61, 182; DVB1. 61, 421; V G H Kassel N J W 51, 776; O V G Münster DVB1. 57, 627; DÖV 58, 314; V G Regensburg A P F 58, 377; V G Sigmaringen JZ 60, 323 (324); Eyermann-Fröhler Anh. zu §172 RdNr. 11; Redeker-v. Oertzen §42 RdNr. 60; Ule §42 A n m . I V 1 f, S. 141 f.; Rasch-Patzig §18 B V w V G Anm. I I 4 b ; Altmeyer-Lahm §4 Erl. I I 1 c, §16 Erl. 113; Kreiling, HessVwVG, §16 Erl. 2; Becker-Riewald-Koch §40 FGO A n m . 2 (13); Liman-Schwarz, BeitrO, Vorbem. v o r §36 RdNr. 4; Bühler-Strickrodt S. 576; Matzke S. 131 ff.; Riffel S. 27; Aubert, Fernmelderecht, S. 32; A P F 61, 50; A P F 66, 82; Neumann DVB1. 57, 757; Müller J Z 60, 324; Huken K K Z 61, 169; Groß DVB1.62, 210 (211); Kleff WzS 64, 363; Kautza ArbVers. 65, 147 Fn.21; König BayVBl. 67, 266. — Die v o m V G Karlsruhe DVB1. 57, 755 als V A angesehene „Vollstreckungsanordnung" betrifft einen anderen Sachverhalt (vgl. Neumann DVB1. 57, 757; offenbar übersehen bei Aubert A P F 58, 379). Die dort angefochtene „Vollstreckungsanordnung" w a r ein Haftungsbescheid an den nach dem Fernmelderecht mithaftenden Nachfolger i m Fernsprechanschluß. 75 Vgl. Schunck-de Clerck §169 Anm. 2 a; ebenso Thomas BayVBl. 67, 338. — A. A. O V G Münster Z M R 59, 60 für die Vollstreckungsanordnung des V o r sitzenden gem. §60 p r L V G , die dem Pfändungsbefehl nach §13 p r V O V Z V gleichgestellt w i r d , da durch sie der Vollziehungsbeamte dem Schuldner

92

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

d) Der Vollstreckungsauftrag an den Vollziehungsbeamten 76 Hat die Vollstreckungsbehörde — ausdrücklich oder stillschweigend — festgestellt, daß die Voraussetzungen für die Vollstreckung vorliegen, so entscheidet sie, welche Maßnahmen sie ergreifen w i l l 7 7 . Die Vollstrekkungsbehörde kann einzelne Maßnahmen selbst ergreifen, andere, so insbesondere die Sachpfändung, überträgt sie durch Vollstreckungsauftrag dem Vollziehungsbeamten. Der Vollstreckungsauftrag w i r d schriftlich verfügt 7 8 und dient dem Vollziehungsbeamten — allein oder i. V. m i t einem Dienstausweis 79 — gegenüber dem Vollstreckungsschuldner und gegenüber Dritten als Nachweis der Ermächtigung zur Vornahme der Vollstreckungshandlung 80 . Ebensowenig wie die Vollstreckungsanordnung berührt der Vollstreckungsauftrag an den Vollziehungsbeamten m i t h i n die Rechtsposition des Vollstreckungsschuldners. Der Auftrag ist eine behördeninterne, die Ergreifung nach außen wirkender Vollstreckungshandlungen lediglich vorbereitende Maßnahme. Die gegebenenfalls erforderliche Vorlage des Vollstreckungsauftrages ermöglicht dem Vollstreckungsschuldner nachzuprüfen, ob der Vollstreckungsbeamte zur Vollstreckung ermächtigt ist; in ihr kann aber nicht die Kundmachung eines gegen den Vollstreckungsschuldner gerichteten verwaltungsbehördlichen Handelns erblickt werden. Nach übw. Meinung ist der Vollstreckungsauftrag daher kein V A 8 1 . gegenüber zur Vollstreckung ermächtigt werde. Z u r Rechtsnatur des Pfändungsbefehls vgl. unten unter d. Die Anordnung der Vollstreckung durch den Vorsitzenden ist aber eine m i t der Beschwerde nach §§ 146 ff. V w G O anfechtbare Entscheidung. 76 Gemäß §33411 RAO, §§ 40 f. BeitrO, 7 ff. V o l l z A ; §61112 JBO; §21 r h - p f V w V G ; §13 n - w V w V G ; §6111 h b g V w V G ; §6 11 hessVwVG; §25011 s c h l - h L V w G ; A r t . 3 I I I w ü Z w V G ; §§ 8,18 badZwVVerfO; § 24 badGemBeitrO; § 13 p r V O V Z V . 77 Vgl. § 3 9 1 BeitrO. — Die von Aubert A P F 61, 51 vertretene Auffassung, Vollstreckungsanordnung u n d Vollstreckungsauftrag seien identisch, ist daher nicht zutreffend. 78 Aber nicht notwendig i n einer besonderen Verfügung: Vgl. LimanSchwarz, VollzA, § 7 RdNr. 3. 79 § 6 Nr. 1 V o l l z A ; § 20 I I I r h - p f V w V G ; § 13 S. 2 n - w V w V G ; § 6 I I h b g V w V G ; §6111 hessVwVG; §2501 s c h l - h L V w G ; A r t . 14 A A — p r V O V Z V . 80 §33411 RAO, §6 Nr. 2 V o l l z A ; §21 r h - p f V w V G ; §13 S. 1 n - w V w V G ; § 6 I I I h b g V w V G ; § 6 I I hessVwVG; § 250 I I s c h l - h L V w G ; § 13 p r V O V Z V . 81 B V e r w G DÖV 61, 182; DVB1. 61, 421; auch O V G Münster DÖV 58, 314 zu §3 B V w V G . Eyermann-Fröhler Anh. zu §172 RdNr. 11; Klinger §42 Anm. E 1 2 b ; Redeker-v. Oertzen §42 RdNr. 60 — Vollstreckung; BeckerRiewald-Koch §334 A n m . 2 (2) u. §40 FGO A n m . 2 (13); Hübschmann-HeppSpitaler §334 RdNr. 7; Rasch-Patzig §18 B V w V G Anm. I I 4 c (für den V o l l streckungsauftrag, anders aber für den Pfändungsauftrag, a.a.O., A n m . 3 d unter unzutreffender Berufung auf V G H Kassel DÖV 60, 474); Kautz-Riewald-Leisner S. 36; Kreiling, HessVwVG, § 1 Erl. 3, §12 Erl. 2; AltmeyerLahm §16 Erl. I I 3; Matzke S. 134; Groß DVB1. 62, 210 (211); Kleff WzS 64, 363; Kautza ArbVers. 65, 147 Fn. 21. Vgl. auch bereits Otto Mayer S. 377.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

93

Diese Auffassung der h. M. erscheint nach der von ihr ebenfalls vertretenen Lehre 82 , daß Vollstreckungsakte deshalb VAe seien, weil sie eine Entscheidung über A r t und Weise der Vollstreckung enthielten, nicht ganz unzweifelhaft. Bereits wenn die Vollstreckungsbehörde gemäß § 39 BeitrO über die zu ergreifenden Maßnahmen der Vollstreckung beschließt, spätestens aber mit der schriftlichen Erteilung des Auftrags an den Vollziehungsbeamten, eine bestimmte Vollstreckungshandlung vorzunehmen, trifft die Vollstreckungsbehörde eine Entscheidung über die A r t und Weise der Vollstreckung. Sie wählt unter den i n Betracht kommenden und zulässigen Maßnahmen die zweckmäßige aus. Der weitere Verlauf des Vollstreckungsverfahrens w i r d damit i n einer bestimmten Richtung fixiert. Unmittelbare Rechtsfolgen für den Vollstrekkungsschuldner ergeben sich hieraus aber nicht. Sein Pflichtenkreis w i r d nämlich durch die Entschließung über die Maßnahme der Vollstreckung oder die Beauftragung des Vollziehungsbeamten weder erweitert noch verkleinert, da vom Vollstreckungsschuldner kein bestimmtes Verhalten gefordert wird. Die allgemeine Festlegung des Vollstrekkungsverfahrens bedarf noch der Konkretisierung in Einzelakten. Als isoliertes Merkmal erweist sich der Gesichtspunkt, ob eine Vollstrekkungsmaßnahme eine Entscheidung über die A r t und Weise der Vollstreckung enthält, somit als nicht geeignet, behördeninterne Maßnahmen von Vollstreckungsmaßnahmen mit Außenwirkung und VA-Charakter abzugrenzen. Der Vollstreckungsauftrag ist also auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als V A anzusehen. Das OVG Münster 8 3 hat jedoch für den Pfändungsbefehl nach § 13 prVOVZV, der dem Vollstreckungsauftrag der BeitrO entspricht, in der Ermächtigung zur Vornahme von Vollstreckungshandlungen zusammen mit der Pflicht, den schriftlichen Pfändungsbefehl auf Verlangen vorzuzeigen, die Merkmale eines V A erblickt. Eine rechtliche Regelung enthalte der Pfändungsbefehl insofern, als der Schuldner sich die Durchführung von Zwangsmaßnahmen gefallen lassen müsse. Zutreffend geht das OVG von der Ermächtigung an den Vollziehungsbeamten, Vollstreckungshandlungen vorzunehmen, als dem Inhalt des Pfändungsbefehls aus. Diese Ermächtigung verändert den Umfang der dienstlichen Befugnisse des Vollziehungsbeamten, zumindest konkretisiert sie ihn. Insofern ist sie zunächst ein lediglich interner Vorgang. Nach außen w i r k t die Ermächtigung dadurch, daß der Vollziehungsbeamte nun Vollstreckungshandlungen vornehmen darf; darin liegt die unmittelbare Wirkung. Da aber der bevorstehende Eingriff i m allgemeinen nicht genau festliegt — es ist z. B. offen, ob (bei der Ermächtigung zur Vornahme von Sachpfändungen) der Vollziehungsbeamte 82 83

Vgl. oben Ziff. 1. O V G Münster DÖV 58, 314.

94

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

überhaupt etwas vorfindet, ob er die vorgefundenen Sachen für pfändbar erachtet, und schließlich, i n welche der vorgefundenen und für pfändbar erachteten Sachen er vollstreckt —, kann der Schuldner durch den Pfändungsbefehl noch nicht betroffen sein. Das OVG Münster scheint auch selbst Zweifel an der Richtigkeit seiner Lösung gehegt zu haben: formal als Erläuterung, sachlich jedoch als neuer Gesichtspunkt folgt i m nächsten Satz der Urteilsbegründung der Gedanke, daß die rechtliche Regelung i n dem Gebot an den Schuldner, die Durchführung von Zwangsmaßnahmen zu dulden, zu sehen sei. Inhalt der durch einen V A zu treffenden rechtlichen Regelung können zwar auch Duldungsbefehle sein 84 . Jedoch ist bei der Anerkennung vor allem nur stillschweigend 05 ergehender Duldungsbefehle eine gewisse Behutsamkeit geboten, da die Gefahr besteht, mit Hilfe eines nur fingierten Duldungsbefehls Verhältnisse lediglich faktischen Betroffenseins und Fälle der Ankündigung behördlicher Maßnahmen in Rechtsbeziehungen und Rechtsakte umzudeuten. Auch hier gilt wie für alle VAe, daß der V A den behördlichen Willen bestimmt und unzweideutig zum Ausdruck bringen muß 86 . Danach w i r d man der Vollstreckungsanordnung keinen Duldungsbefehl entnehmen können. Von den anerkannten Fällen implizierter Duldungsbefehle, zu denen insbesondere die sog. VAe tatsächlicher A r t wie Festnahme, Zwangsimpfung gehören 87 , unterscheidet sich der Pfändungsbefehl in zweifacher Hinsicht: erstens ergeht das Duldungsgebot eindeutig und unmittelbar an den Pflichtigen, dagegen ist Adressat des Vollstreckungsauftrags der Vollziehungsbeamte. Der Vollstreckungsschuldner w i r d von dem Erlaß der Vollstreckungsanordnung erst bei der Ausführung der Vollstreckung unterrichtet. Wenn der Vollziehungsbeamte den Vollstreckungsauftrag vorzeigt, so soll damit nicht ein an den Vollstreckungsschuldner gerichteter V A eröffnet werden; vielmehr w i r d der Vollstreckungsschuldner unterrichtet, daß der Vollziehungsbeamte zu den zu ergreifenden Vollstreckungsmaßnahmen ermächtigt ist. Man mag i n dieser Eröffnung noch einen Hinweis auf das Verbot der Widerstandsleistung sehen, aber ein Duldungsbefehl hinsichtlich der folgenden Zwangsmaßnahmen liegt darin nicht. I m übrigen entspräche ein auf Duldung der Vollstreckung gerichteter V A regelmäßig nicht dem Gebot der Bestimmtheit des geforderten Verhaltens. Die Pflicht, sich die Durchführung von Zwangsmaßnahmen gefallen lassen zu müssen, ist, da sie die Bestimmung der unter meh84

Vgl. z. B. Forsthoff S. 192. Vgl. Forsthoff S. 211 ; Wolff I § 50 I I c 2, S. 330. 86 Vgl. Wolff I § 50 I I d 1, S. 332. 87 Vgl. Jellinek S. 24 u n d 258; Bachof, Vornahmeklage, S. 21/22; Vie A n m . I V 1 d, S. 139; neuestens B V e r w G E 26, 161 (164). 85

§42

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

95

reren möglichen zu ergreifenden Maßnahme oder Maßnahmen — möglicherweise würde sich die Duldungspflicht auf mehrere Maßnahmen erstrecken — dem Ermessen der Behörde überläßt, nicht konkretisiert. e) Sachpfändung, Pfändungsversuch, Pfändung indossabler Papiere Die Vollstreckung wegen Geldforderungen in bewegliches Vermögen erfolgt durch Pfändung 88 . Neben den Forderungspfändungen (als „Lohnpfändungen") kommt den Pfändungen beweglicher Sachen, die sich i m Besitz des Schuldners oder eines herausgabebereiten Dritten befinden, besondere praktische Bedeutung zu. Die Sachpfändung w i r d durch Wegnahme oder Siegelung der zu pfändenden Sachen bewirkt 8 9 . Durch die Pfändung entsteht bei ordnungsgemäßer Pfändung zugunsten des vollstreckenden Gläubigers ein Pfändungspfandrecht, i m Fall fehlerhafter Vollstreckung — abgesehen von den Fällen nichtiger Pfändung — nur die öffentlich-rechtliche Verstrickung 90 . Durch die an die Pfändung geknüpften Verfügungsbeschränkungen w i r d das Eigentum des Vollstreckungsschuldners belastet, der Vollstreckungsschuldner unmittelbar i n seinen Rechten betroffen. Die Pfändung äußert für ihn unmittelbare rechtliche Wirkungen, die über die i n dem Leistungsbescheid festgelegte Verpflichtung, eine bestimmte Geldsumme zu zahlen, hinausgehen. Die Sachpfändung enthält daher alle Merkmale eines V A 9 1 . Als V A ist auch die Anschlußpfändung 92 zu werten 9 3 . Sie begründet zusätzlich zum Pfändungspfandrecht des erstpfändenden Gläubigers für den zweitpfändenden Gläubiger ein weiteres Pfandrecht. Die Begründung eines weiteren Pfändungspfandrechts beinhaltet eine — auch gegenüber der vorangegangenen Pfändung — neue selbständige Entscheidung. 88

§ 343 RAO, § 27 r h - p f V w V G , § 21 n - w V w V G , § 42 h b g V w V G , § 30 hessV w V G , §262 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, §3111 w ü Z w V G , §2 b a d Z w V G i. V. m. §803 ZPO; §17 p r V O V Z V . 89 § 348 RAO, § 31 r h - p f V w V G , § 28 n - w V w V G , § 46 h b g V w V G , § 34 hessV w V G , §266 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, §3111 w ü Z w V G , §2 b a d Z w V G i. V. m. §§808, 809 ZPO; §22 p r V O V Z V . 90 Die hier auftretenden Probleme sind die gleichen w i e i n der Z i v i l v o l l streckung. 91 B V e r w G DÖV 61, 182; BSGE3, 204; V G H Kassel DÖV 60, 474; O V G Lüneburg DVB1.62, 344; O V G Münster DÖV 59, 712; DVB1.61, 926; L V G Oldenburg N J W 54, 1822. Rasch-Patzig §18 B V w V G Anm. I I 3 b ; BeckerRiewald-Koch §40 FGO Anm. 2 (13); Alimeyer-Lahm §16 Erl. 113; Kreiling, HessVwVG, §16 Erl. 2; Steffens E i n f . V I , S. 25; Huken K K Z 6 1 , 169; Groß DVB1. 62, 211; Nagel SGb. 63, 422; Kleff WzS 64, 363; Matzke S. 134; Aubert, Fernmelderecht, S. 40. 92 §359 RAO, § § 4 2 I V , 47 V o l l z A ; §41 r h - p f V w V G , §38 n - w V w V G , §48 h b g V w V G , §43 hessVwVG, §268 s c h l - h L V w G ; A r t . 13, 6 w ü Z w V G , § 2 1 badZwVG, § 6 1 Nr. 1 JBO i. V. m. § 826 ZPO. 93 Kreiling, HessVwVG, § 12 ErL 2; Huken K K Z 61, 169.

96

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

Für die Pfändung von Forderungen aus Wertpapieren, die durch Indossament übertragen werden 94 , gilt das zu den Sachpfändungen Gesagte entsprechend, da die indossablen Papiere auch insoweit wie bewegliche Sachen behandelt werden. Auch in diesen Fällen liegen VAe vor. Rechtliche Wirkungen entfaltet auch der erfolglose Pfändungsversuch, da er der Vollstreckungsbehörde die Möglichkeit eröffnet, einschneidendere Vollstreckungsmaßnahmen, insbesondere Vollstreckungsmaßnahmen i n das unbewegliche Vermögen 95 , zu ergreifen. Der Pfändungsversuch greift aber nicht selbst in die Rechtsposition des Schuldners unmittelbar ein, sondern bereitet diesen Eingriff lediglich vor. Er ist daher kein V A 9 6 . f) Versteigerung 97 Durch die Versteigerung der gepfändeten Sachen läßt der Gläubiger sein Pfandrecht mittels eines staatlichen Hoheitsaktes realisieren. Der rechtlich wesentliche Vorgang bei der Mobiliarversteigerung ist die Eigentumszuweisung durch den Vollziehungsbeamten 98 , die dem Zuschlag nachfolgt. Der Vollziehungsbeamte überträgt durch staatlichen Hoheitsakt das Eigentum an der gepfändeten Sache auf den Erwerber 9 9 . Dabei ist es, wenn der Gläubiger wirksam ein Pfändungspfandrecht erworben hatte, unbeachtlich, ob der Vollstreckungsschuldner Eigentümer der gepfändeten Sache war. Die Eigentumszuweisung erfolgt gleichzeitig m i t der Ablieferung der Pfandsache an den Ersteigerer. Dieser A k t zieht als unmittelbare rechtliche Folge den Eigentumsübergang nach sich. Er weist damit alle Merkmale eines V A auf 100 . V A ist also nicht „die" Versteigerung. Die die Eigentumszuweisung lediglich vorbereitenden Akte, wie z. B. die schriftliche Versteigerungsanordnung 101 , die Be94 § 363 RAO, § 46 r h - p f V w V G , § 42 n - w V w V G , § 62 h b g V w V G , § 48 hessV w V G , §281 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, A r t . 6 w ü Z w V G i . V . m . §831 ZPO; §38 p r V O V Z V . 95 § 372 I I RAO, § 59 I I I r h - p f V w V G , § 51 I I n - w V w V G , § 70 I I I h b g V w V G , § 58 I I hessVwVG, § 290 I I I schl-hLVwG, § 51 I I p r V O V Z V . 96 A . A . B V e r w G D Ö V 61, 182; Kreiling, HessVwVG, §12 Erl. 2; Huken K K Z 61, 169. 97 §§351 ff. RAO, §§51 ff. V o l l z A ; §§ 34 ff. r h - p f V w V G , §§ 30 ff. n - w V w V G , §§ 49 ff. h b g V w V G , §§ 36 ff. hessVwVG, §§ 269 ff. s c h l - h L V w G ; A r t . 13, 6 w ü Z w V G , § 2 I badZwVG, § 6 1 Nr. 1 JBO i. V. m. §§ 814 ff. ZPO. 98 Vgl. Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 817 A n m . I V 3. 99 RGZ 153, 257 (261). 100 I n der Pfandverwertung sehen Kleff WzS 64, 363 u n d w o h l auch Huken K K Z 61, 169 einen V A . B F H E 58, 21 u n d H F R 61, 111 sehen — zu Unrecht — bereits i n der Androhung der Verwertung einen V A , während nach B F H E 61, 406 (407) gegen die bloße Androhung der Vollstreckungsmaßnahme kein Rechtsbehelf gegeben ist. 101 § 351 RAO, § 63 I I BeitrO, § 51 V o l l z A ; § 34 r h - p f V w V G , § 30 n - w V w V G , §49 hbgVwVG, §36 hessVwVG, §269 s c h l - h L V w G ; A r t . 13, 6 w ü Z w V G , § 2 1 badZwVG, § 6 1 Nr. 1 JBO i. V. m. § 816 ZPO.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

97

Stimmung u n d B e k a n n t m a c h u n g des V e r s t e i g e r u n g s t e r m i n s , die A b h o l u n g des Pfandgegenstandes 1 0 2 , der d r e i m a l i g e A u f r u f , d e r Z u s c h l a g 1 0 3 , h a b e n dagegen i. d. R. n i c h t d e n C h a r a k t e r v o n V A e n . Rechtlich gleich w i e die E i g e n t u m s z u w e i s u n g d u r c h A b l i e f e r u n g der Pfandsache a n d e n E r s t e i g e r e r k a n n , sofern G l ä u b i g e r - u n d V o l l s t r e k k u n g s b e h ö r d e n i c h t zu demselben Rechtsträger gehören, die A u s z a h l u n g des Vollstreckungserlöses an d e n G l ä u b i g e r zu b e u r t e i l e n s e i n 1 0 4 . E i n V A l i e g t auch i n d e r Festsetzung des Mindestgebots, da d u r c h das M i n d e s t g e b o t der M i n d e s t e r l ö s — auch m i t W i r k u n g gegenüber d e m E i g e n t ü m e r (Vollstreckungsschuldner) — b i n d e n d festgelegt w i r d . A u c h die A n o r d n u n g der a n d e r w e i t i g e n V e r w e r t u n g 1 0 5 e n t h ä l t eine selbständige rechtliche Regelung, i n d e m sie g e s t a l t e n d i n das gesetzliche R e g e l v e r f a h r e n d e r V e r s t e i g e r u n g e i n g r e i f t ; sie ist deshalb V A 1 0 6 . g) P f ä n d u n g s - u n d U b e r w e i s u n g s v e r f ü g u n g e n 1 0 7 Durch Pfändungs- u n d Uberweisungs-(Einziehungs-)Verfügungen w i r d i n G e l d f o r d e r u n g e n u n d andere V e r m ö g e n s r e c h t e v o l l s t r e c k t . W ä h r e n d b e i d e r S a c h p f ä n d u n g der V o l l z i e h u n g s b e a m t e auf G r u n d des V o l l 102 A. A. w o h l B F H E 58, 21 u n d 65, 351, die sogar i n der Androhung der Abholung von Pfandstücken einen V A sehen. Ebenso Becker-Riewald-Koch § 40 FGO Anm. 2 (13) u n d 3 (6). 103 Die V A - Q u a l i t ä t des Zuschlags könnte man unter Berücksichtigung der Zivilprozeßlehre i n Erwägung ziehen, wonach durch den Zuschlag ein p r i v a t rechtlicher oder öffentlich-rechtlicher oder ein „kaufähnlicher" öffentlichrechtlicher Vertrag zustande k o m m t (vgl. Schönke-Baur § 27 I I I 1 b aa, S. 121). Aber auch nach zivilprozeßrechtlicher Auffassung k o m m t dem Zuschlag nicht konstitutive, sondern lediglich vorbereitende W i r k u n g zu (Stein-JonasSchönke-Pohle § 817 A n m . I V 2), Erfüllungs- u n d Mängelansprüche entstehen nicht. Demnach fehlt es an unmittelbarer rechtlicher Regelung. 104 Nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen gilt die Empfangnahme des gepfändeten Geldes oder des Erlöses aus der Versteigerung als Zahlung des Schuldners, vgl. §§351, 354 a RAO, ebenso §819 ZPO. Ob aus diesen Bestimmungen — anders als bei § 819 ZPO — der unmittelbare Eigentumserwerb der Vollstreckungsbehörde folgt, erscheint fraglich. Der unmittelbare Eigentumserwerb des Trägers der Vollstreckungsbehörde bei Wegnahme des gepfändeten Geldes oder Empfangnahme des Erlöses durch den Vollziehungsbeamten (vgl. Hübschmann-Hepp-Spitaler §351 RdNr. 17, § 354 a RdNr. 4; Becker-Riewald-Koch § 351 Erl. 5 Abs. 1) folgt jedenfalls daraus, daß der Vollziehungsbeamte Organ der Vollstreckungsbehörde ist. Die Ablieferung des Erlöses hat hier n u r interne Bedeutung. 105 § 358 RAO, § 40 r h - p f V w V G , § 37 n - w V w V G , § 55 h b g V w V G , § 42 hessV w V G , §275 s c h l - h L V w G ; A r t . 13, 6 w ü Z w V G , § 2 1 badZwVG, § 6 1 Nr. 1 JBO i. V. m. § 825 ZPO. 106 Ebenso Huken K K Z 61, 170. 107 § 361 RAO, §§ 43, 48 r h - p f V w V G , § 40 n - w V w V G , §§ 57, 63 h b g V w V G , §§ 45, 50 hessVwVG; § 6 I Nr. 1 JBO, A r t . 6 w ü Z w V G i. V. m. §§ 829, 835 ZPO; §§ 36, 39 p r V O V Z V ; §§ 278, 283 schl-hLVwG. Eine Besonderheit gilt für Baden: die Zwangsvollstreckung i n Forderungen u n d andere Vermögensrechte ist den Amtsgerichten als Vollstreckungsgerichten vorbehalten, § 3 1 badZwVG.

7 Trau Isen

98

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

streckungsauftrags für die Vollstreckungsbehörde den V A erläßt, w i r d die Vollstreckungsbehörde bei Pfändungs- und Überweisungsverfügungen selbst vollstreckend tätig. Die Rechtsfolgen der Pfändung entsprechen denen bei der Sachpfändung. Die Pfändungs- und Überweisungsverfügungen werden daher zu Recht allgemein ebenfalls als VAe angesehen 108 . Bei der Vollstreckung in Forderungen, für die eine Briefhypothek oder eine Briefgrundschuld besteht 109 , ist neben der Pfändungsverfügung für das Entstehen des Pfandrechts die Ubergabe des Briefs erforderlich 110 . Gibt der Schuldner den Brief nicht freiwillig heraus, so kann der Brief auf Grund der Pfändungs Verfügung vom Vollziehungsbeamten weggenommen werden; durch die Wegnahme w i r d die Ubergabe ersetzt. Auch in diesen Fällen liegt — wie bei der Vollstreckung in Geldforderungen — der Schwerpunkt der Vollstreckungshandlung in der Pfändungs- und Uberweisungsverfügung. Arrestatorium und Inhibitorium sind auch hier notwendiger Inhalt der Pfändungsverfügung. Es liegt daher nahe, auch i n diesen Fällen die Pfändungs- und Überweisungsverfügung als V A anzusehen. Die Rechtswirkungen der Pfändungsverfügungen entstehen aber erst mit der Ubergabe des Hypothekenbriefs, die durch die Wegnahme ersetzt werden kann. Daher könnte es zweifelhaft erscheinen, ob bei der Pfändung von Briefrechten die Pfändungs- und Uberweisungsverfügung allein die rechtliche Regelung enthält. Jedoch hat auch bei Briefrechten die Pfändungs- und Uberweisungsverfügung allein rechtliche Wirkungen. Die Zustellung der Pfändungsverfügung an den D r i t t schuldner vor dem Besitzerwerb an dem Brief bewirkt eine Vordatierung der Pfändung, sofern der Besitzerwerb an dem Brief noch nachfolgt 111 . Der Drittschuldner kann nach Zustellung — befreiend — nur noch an Gläubiger und Schuldner gemeinschaftlich leisten. I n diesem Falle entfaltet die Pfändungsverfügung allein — auch gegenüber dem Vollstreckungsschuldner — bedingt wirksame unmittelbare Rechtswirkungen. los B V e r w G D Ö V 59, 949; V G H M a n n h e i m ES V G H 10, 175; OVG Münster DÖV 60, 556; B F H HFR62, 18; F G Hannover EFG61, 36; Rasch-Patzig §18 B V w V G Erl. 113 e; Altmeyer-Lahm §16 Erl. 113; Kreiling, HessVwVG, §12 Erl. 2; Koehler § 42 A n m . A I X 10 η ; Steffens Einf. V I , S. 25; Haueisen VerwPr. 53, 1 (3); Müller J Z 60, 324; Huken K K Z 61, 169. 109 Bei Buchrechten ist Eintragung der Pfändung i n das G B erforderlich (Verwaltungsvollstreckung i n zivilprozessualen Formen, vgl. oben § 3 I I 1). Hier k a n n also kein V A vorliegen. Siehe auch unten unter h u n d Fn. 120. lt0 §362 R A O ; §44 r h - p f V w V G , §41 n - w V w V G , §59 h b g V w V G , §46 hessV w V G , §278 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, A r t 13, 6 w ü Z w V G i. V. m. §830 ZPO; §37 p r V O V Z V . 111 § 362 I I RAO, § 44 I I r h - p f V w V G , § 41 I I n - w V w V G , § 59 I I h b g V w V G , §4611 hessVwVG, §27811 s c h l - h L V w G ; § 6 I N r . 1 JBO, A r t . 13, 6 w ü Z w V G i. V. m. § 830 I I ZPO.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

99

Es bleibt die Frage nach der Rechtsnatur der Wegnahme des Briefs. Eine vergleichbare Fragestellung entsteht bei der Wegnahme der zur Geltendmachung der zur Einziehung überwiesenen Forderung notwendigen Urkunden durch den Vollziehungsbeamten 112 . V A ist i n beiden Fällen die Pfändungs- und Überweisungsverfügung. Die Verpflichtung zur Herausgabe bzw. Duldung der Wegnahme entsteht auf Grund Gesetzes mit der Uberweisungsverfügung. I n der der Uberweisungsverfügung folgenden Wegnahme der Urkunden beim Vollstreckungsschuldner durch den Vollziehungsbeamten 113 könnte also ein bloßer Realakt liegen, nicht anders, als wenn der Vollziehungsbeamte die Urkunden von dem freiwillig herausgebenden Schuldner i n Empfang nehmen würde. Indessen hat der in der Zwangsanwendung liegende Unterschied zwischen Wegnahme und Inempfangnahme auch Folgen in der rechtlichen Beurteilung beider Verhaltensweisen: M i t der Verpflichtung zur Herausgabe der Urkunden w i r d der Kreis der Berechtigungen des Schuldners hinsichtlich dieser Urkunden beschnitten; sie gebühren nicht mehr ihm, sondern dem Vollstreckungsgläubiger; der Vollstrekkungsschuldner verliert den „Behaltenstitel" hinsichtlich dieser Urkunden — aber er „hat" sie noch. Auch dieses „Haben" ohne Behaltenstitel ist eine rechtlich geschützte Position — Besitz —, die dem Schuldner noch genommen werden kann. Der Vollstreckungsschuldner verliert sie durch die Wegnahme, die gerade dazu dient, den Vollstreckungsschuldner aus dem Besitz der Urkunde zu bringen und diesen dem Vollstreckungsgläubiger zu verschaffen. Insofern enthält also die Wegnahme eine gegenüber der Herausgabeanordnung weitere selbständige Entscheidung und ist deshalb V A 1 1 4 1 1 5 . h) Vollstreckungsersuchen Eine Anzahl von Vollstreckungshandlungen dürfen die Vollstreckungsbehörden nicht selbst vornehmen; sie müssen sich dazu der Hilfe anderer Vollstreckungsorgane bedienen. I n erster Linie zählen hierzu die 112

§ 365 I I RAO, § 49 I I I r h - p f V w V G , § 44 I I n - w V w V G , § 63 I I I h b g V w V G , §51111 hessVwVG, §283111 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, A r t . 13, 6 w ü Z w V G i . V . m . §§836111, 883 ZPO; §40111 p r V O V Z V . 113 Befindet sich die Urkunde bei einem Dritten, so muß der Herausgabeanspruch gegen den D r i t t e n gepfändet werden, vgl. unten Fn. 115. 114 I. E. ebenso Kleff WzS 64, 363. 115 K e i n Wegnahmefall liegt i n den Fällen der Pfändung eines gegen einen D r i t t e n gerichteten Anspruchs auf Herausgabe einer beweglichen Sache (§ 368 RAO, § 54 r h - p f V w V G , § 47 n - w V w V G , § 66 h b g V w V G , § 54 hessVwVG, §286 s c h l - h L V w G ; § 6 1 Nr. 1 JBO, A r t . 6 w ü Z w V G i . V . m . §§846, 847 ZPO; §44 p r V O V Z V ) vor. H i e r ist der Vollziehungsbeamte n u r befugt, die Sache von dem Drittschuldner i n Empfang zu nehmen, nicht aber sie wegzunehmen. Gegebenenfalls muß der Drittschuldner auf Herausgabe verklagt werden (vgl. Hübschmann-Hepp-Spitaler § 368 RdNr. 5). 7* '

100

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen 116 , die Abnahme des (nicht freiwilligen 1 1 7 ) Offenbarungseides 118 , Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens 119 . Diese Handlungen sind dem Amtsgericht als Vollstrekkungsgericht vorbehalten. I n einzelnen Fällen werden die Ersuchen auch unmittelbar an das Grundbuchamt gerichtet 120 . Neben diesen Fällen der i n sachlicher Hinsicht begrenzten Vollstreckungsbefugnis sind hier auch die Fälle zu behandeln, in denen die Vollstreckungsbehörde aus formellen Gründen, etwa wegen örtlicher Unzuständigkeit, die Hilfe anderer Vollstreckungsbehörden, die zur Vollstreckungshilfe 121 verpflichtet sind, i n Anspruch nehmen muß. Schließlich müssen hier die zahlreichen Fälle genannt werden, in denen eine Gläubigerbehörde, die nicht selbst Vollstreckungsbehörde ist, die für sie kraft Gesetzes zuständige Behörde um Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen ersucht. Von der Tätigkeit der ersuchten Behörde her gesehen erscheinen die genannten Fälle heterogen. Die Vornahme von Vollstreckungshandlungen für eine sachlich oder örtlich nicht zuständige Vollstreckungsbehörde w i r d als „gesteigerte Amtshilfe" bezeichnet 122 , ist aber gegenüber der Amtshilfe ein plus, nicht ein aliud 1 2 3 . Die Vornahme von Vollstrekkungshandlungen auf Ersuchen der nicht selbst die Befugnisse einer Vollstreckungsbehörde ausübenden Gläubigerbehörde gehört aber weder zu den Aufgaben der normalen Amtshilfe noch der sog. gesteigerten Amtshilfe, sondern ist die Erfüllung eigener gesetzlich zugewiesener Aufgaben 124 . Weitgehend Parallelität besteht in allen Fällen hinsichtlich der W i r kungen des Ersuchens: Die ersuchte Behörde ist nicht befugt, das Bestehen oder die Vollstreckbarkeit des geltend gemachten Anspruchs nachzuprüfen, und ist verpflichtet, dem Ersuchen nachzukommen, wenn sie nicht sachlich oder örtlich unzuständig oder die Vollstreckungs116 § 372 RAO, §44 BeitrO („Vollstreckungsantrag"); §59 r h - p f V w V G , §51 n - w V w V G , §70 h b g V w V G , §58 hessVwVG, §290 s c h l - h L V w G ; A r t . 3 V w ü Z w V G , § 3 b a d Z w V G u n d § 23 badZwVVerfO, § 51 p r V O V Z V . 117 Die Abnahme des f r e i w i l l i g geleisteten OE durch das Finanzamt k a n n als V A angesehen werden; die Aufforderung zur Ableistung des OE dürfte dagegen keine unmittelbaren rechtlichen Wirkungen haben, vgl. aber B F H E 56, 233 u n d Mattern DStZ (A) 59, 53. 118 § 332 n. F. RAO, § 25 r h - p f V w V G , § 5 n - w V w V G , § 40 hbgVwVG, § 27 hessVwVG, § 258 schl-hLVwG, § 21 p r V O V Z V . 119 § 45 BeitrO. 120 z. B.im F a l l der Pfändung eines Buchrechts das Ersuchen an das GBA, die Pfändung i m Grundbuch einzutragen. Vgl. §362 RAO, §44 r h - p f V w V G , § 41 n - w V w V G , § 59 h b g V w V G , § 46 hessVwVG, § 278 schl-hLVwG. 121 § 331 RAO, § 5 r h - p f V w V G , § 11 n - w V w V G , § 5 h b g V w V G , § 5 hessVwVG, § 5 p r V O V Z V . 122 Forsthoff S. 99; Wolff I I § 77 V I a 3, S. 113. 123 V g l > Prost D ö V 56, 80 (81). 124 Vgl. Nr. 2.223 V V — n - w V w V G ; O V G Koblenz AS 8, 185 (187).

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

101

handlung, um die sie ersucht wurde, überhaupt unzulässig ist 1 2 5 . Ist die ersuchte Behörde somit an das Ersuchen gebunden, so äußert das Ersuchen auch für den Vollstreckungsschuldner Wirkungen. Sofern er von dem Ersuchen überhaupt Kenntnis erlangt, muß er mit der alsbaldigen Vornahme der Vollstreckungsmaßnahme gegen sich rechnen. Erst die Vollstreckungsmaßnahme selbst enthält aber eine Regelung gegenüber dem Vollstreckungsschuldner. Auch hier ist — wie bei der Vollstrekkungsanordnung und dem Vollstreckungsauftrag — die auf den Erlaß eines V A gerichtete Maßnahme selbst noch kein VA. Unmittelbare rechtliche Wirkungen gegenüber dem Schuldner hat das Vollstreckungsersuchen also nicht. Da er unmittelbar nicht betroffen ist, w i r d ihm — mit Ausnahme der rheinland-pfälzischen Regelung 126 — das Vollstrekkungsersuchen auch nicht bekanntgegeben. Das Vollstreckungsersuchen w i r d daher von der h. M. 1 2 7 zu Recht nicht als V A angesehen 128 . i) Vollziehung des dinglichen Arrests I m Sicherungsverfahren müssen das dem Erkenntnisverfahren entsprechende Anordnungs ver fahren und das Vollziehungs-(Vollstrekkungs-)Verfahren unterschieden werden. Die Anordnung des Arrests ist nach einigen Verwaltungsvollstreckungsgesetzen der Vollstreckungsbehörde übertragen 129 . Für die vorliegende Untersuchung ist die Vollziehung des Arrests interessant. Soweit den Vollstreckungsbehörden die Anordnung des dinglichen Arrests übertragen ist, haben sie diesen auch zu vollstrecken. Die Vollziehung obliegt den Vollstreckungsbehörden auch dann, wenn das Amtsgericht den dinglichen Arrest an125 §§331, 332 V RAO, §§48, 52 BeitrO; §§5111, 25 I I I , 5 9 I V r h - p f V w V G , §§ 11, 5 1 I V n - w V w V G ; §§ 5 I I , 70 I V h b g V w V G ; §§ 5, 5 8 I V hessVwVG; § 290 s c h l - h L V w G ; §§ 5, 51 I I I p r V O V Z V . 126 §§ 25 I I , 59 I I r h - p f V w V G . 127 B V e r w G DÖV 62, 182; Rasch-Patzig §18 B V w V G Erl. 114 d; RedekerV. Oertzen §42 RdNr. 60 — Ersuchen; Klinger §42 Anm. E I 2 b , S. 183; Altmeyer-Lahm §16 Erl. 113; Kreiling, HessVwVG, § 1 Erl. 3 u n d §12 Erl. 2; Matzke S. 132/133; Huken K K Z 61, 170 für A n t r a g auf Abnahme des OE; Groß DVB1. 62, 211; Kleff WzS 64, 363; Kautza ArbVers. 65, 147 Fn.21; a. A. BFHE63, 81; Becker-Riewald-Koch §40 FGO A n m . 2 (13); Mattern DStZ (A) 59, 53; Huken K K Z 61, 171 f ü r A n t r a g auf Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen. 128 Das gilt auch für Rheinland-Pfalz, da es trotz der vorgeschriebenen Bekanntgabe an einer „Regelung" fehlt. Z u der hinsichtl. der Rechtsbehelfe vorgenommenen Gleichsetzung von Vollstreckungsersuchen u n d Vollstrekkungsmaßnahmen i. e. S. vgl. unten § 7 Β I I I 2. 129 § 378 RAO, §§ 77, 78 r h - p f V w V G , § 72 hbgVwVG. Nach § 53 n - w V w V G , § 60 hessVwVG, § 292 schl-hLVwG, § 379 R A O muß das Amtsgericht u m A n ordnung des Arrests ersucht werden. Die Zulässigkeit der nach § 78 r h - p f V w V G vorgesehenen u n d früher auch nach § 379 a. F. R A O zulässig gewesenen Anordnung des persönlichen Arrests durch die Vollstreckungsbehörde ist nach A r t . 104 GG zweifelhaft. § 379 R A O hat daraus i n neuer Fassung die Konsequenzen gezogen.

102

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

geordnet hat 1 3 0 . Danach w i r d der Arrest nach den Vorschriften über die Vollstreckung wegen Geldforderung vollzogen. Für die Rechtsnatur der einzelnen Vollziehungsmaßnahmen ergeben sich demnach gegenüber den behandelten Vollstreckungsmaßnahmen keine neuen Gesichtspunkte 1 3 1 . 2.

Verwaltungszwangsverfahren

a) Die Androhung 1 3 2 Die Androhung ist das Kernstück des Verwaltungszwangs; sie soll psychologisch auf den Pflichtigen einwirken, um ihn zu dem dem V A entsprechenden Verhalten anzuhalten 133 . Die Verwaltungsvollstreckungsgesetze stellen an die Androhung verhältnismäßig strenge Anforderungen nach Form und Inhalt: Sie muß schriftlich ergehen und zugestellt werden; es muß ein bestimmtes Zwangsmittel — bei Androhung eines Zwangsgeldes in bestimmter Höhe 134 , bei Androhung der Ersatzvornahme m i t einem Kostenvoranschlag — angedroht werden. Die ordnungsgemäße Androhung ist die Voraussetzung eines rechtmäßigen Zwangsvollzugs nicht nur i n dem Sinn, daß sie eine wesentliche Verfahrensvoraussetzung ist, deren Verletzung das Zwangsverfahren fehlerhaft macht. Sie entfaltet darüber hinaus weitreichende Wirkungen: Es w i r d häufig darauf hingewiesen, daß die Androhung eine Entscheidung über die A r t und Weise der Vollstreckung enthalte, da sie ein bestimmtes Zwangsmittel auswähle 135 . Die daraus gezogene 130 Vgl. §§ 53 I I n - w V w V G , 60 I I hessVwVG, 292 I I schl-hLVwG, § 53 p r VOVZV. 131 Auch bei weiteren Maßnahmen des Beitreibungsverfahrens k o m m t V A - Q u a l i t ä t i n Betracht, so z. B. f ü r die bereits erwähnte (Fn. 117) Abnahme des OE durch die Vollstreckungsbehörden — wozu nicht n u r das Finanzamt, sondern (im ehemaligen Württemberg) gem. A r t . 10, 12, 13 i. V. m. A r t . 6 w ü Z w V G u n d §§ 900 ff. ZPO die nach dem w ü Z w V G verfahrenden Vollstrekkungsbehörden befugt sind (vgl. dazu auch Heine S. 54 u n d Fn. 206 ff.) — u n d die Abholung von Pfandsachen. Die bloße Androhung solcher Maßnahmen ist jedoch — entgegen der Rechtsprechung des B F H (vgl. B F H E 58, 21; 65, 351 für die Androhung der Abholung von Pfandstücken; B F H E 58, 21; H F R 61, 111 für die Androhung der V e r w e r t u n g von Pfandstücken) — nicht als V A zu werten. V A ist auch die Entscheidung der Vollstreckungsbehörde über die Gewährung oder Versagung von Vollstreckungsschutz (BFHE 70, 647) ; vgl. dazu auch unten § 17 a. E. 132 § 13 B V w V G , § 66 r h - p f V w V G , § 62 n - w V w V G , A r t . 36 b a y V w Z V G , § 69 hessVwVG, §17 breVwVerfG, §55 prPVG, §§27, 29 hessSOG (Androhung der Ersatzvornahme u n d des Zwangsgeldes), §58 rh-pfPVG, §37 ndsSOG, §132 p r L V G , §28 saarlLVG, §202 schl-hLVwG, § 3 3 1 n. F. ba-wüPolG (Androhung bei Ersatzvornahme u n d Zwangsgeld; Androhung von u n m i t t e l barem Zwang nach § 34 I I a. F. ist entfallen). — Die Androhung entfällt nach dem h b g V w V G ; vgl. Thomas DVB1. 61, 904. 133 Nr. 62.1 V V — n - w V w V G ; Vogel § 62 Anm. 1; E. Arens S. 17. 134 A. A. für A r t . 2 wüPolStrVfgG V G H M a n n h e i m i n st.Rspr., vgl. U r t e i l V. 16. 8.1966 — I I 707/65 —. 135 z. B. Wolff I § 46 V a, S. 302.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

103

Folgerung, die Androhung müsse deshalb ein V A sein, trifft jedoch nicht zu, wie ein Vergleich mit den die Vollstreckung einleitenden Maßnahmen im Beitreibungsverfahren zeigt. Die Vollstreckungsanordnung und der Vollstreckungsauftrag enthalten gleichfalls eine Entscheidung über die A r t und Weise der Vollstreckung, ohne daß dadurch der V A Charakter dieser Maßnahmen begründet würde. Wie immer muß auch hier hinzutreten, daß die Vollstreckungsmaßnahme unmittelbar eine rechtliche Wirkung gegenüber dem Vollstreckungsschuldner entfaltet. Während sich die Vollstreckungsbehörde i m Beitreibungsverfahren durch die Vollstreckungsanordnung oder den Vollstreckungsauftrag dem Vollstreckungsschuldner gegenüber hinsichtlich der zu ergreifenden Vollstreckungsmaßnahmen nicht bindet, w i r d i m Verwaltungszwangsverfahren die Zwangsmaßnahme nicht nur ganz genau bestimmt, sondern gegenüber dem Pflichtigen mit der Wirkung ausgewählt, daß die Vollstreckungsbehörde keine andere Zwangsmaßnahme gegen ihn festsetzen und durchführen darf. Darin liegt eine dem Pflichtigen gegenüber wirkende unmittelbare Regelung. Die Androhung w i r d daher i n Gesetz 136 , Rechtsprechung 137 und Schriftt u m 1 3 8 mit Recht als V A angesehen. Als unselbständige Verfügung kann sie nur m i t dem zugrundeliegenden V A 1 3 9 , als selbständige Verfügung auch unabhängig von dem zugrundeliegenden V A angefochten werden. b) Festsetzung eines Zwangsmittels Wenn die Frist, die dem Pflichtigen zur Befolgung des befehlenden V A in der Androhung gesetzt worden ist, verstrichen ist, kann gegen ihn 136 § 18 B V w V G , § 66 V I r h - p f V w V G , § 67 n - w V w V G , A r t . 38 b a y V w Z V G , § 13312 p r L V G . Abweichend, aber überholt § 29 I I saarlLVG. 137 B V e r w G DÖV 56, 728; B V e r w G E 6, 321; O V G Münster DVB1. 59, 478; DÖV 65, 537; V G H Kassel VerwRspr. 14, 690; B F H E 79, 237; 66, 356. 138 Wolff I §46 V a , S. 302, u n d I I I § 16011h, S. 286; Forsthoff S.283; Obermayer, V A , S. 72 Fn. 225; v. Tur egg, Generalklausel, S. 25, 97; Pünder S. 405 f.; E. Arens, S. 59/60; Winterstetter S. 135; Drews-Wacke §22.10, S. 377/378; Haueisen VerwPr. 53, 2; N J W 56, 1459; Zschacke M D R 53, 13; Neumann DVB1. 57, 305; Kienapfel B a - W ü V B l . 62, 151, 165; Birk BayVBl. 67, 127; König BayVBl. 67, 268; v. Rosen-v. Hoewel § 18 Erl. I I 1 a; Rasch-Patzig § 18 B V w V G Erl. 2 l i l a ; Koehler §42 Anm. A I X 10 a; Ole §42 A n m . I V 1 a, S.140; V e r waltungsprozeßrecht, S.114; Ziemer-Birkholz §40 RdNr. 59; Becker-RxewaldKoch §202 Anm. 6; Steffens Einf. V I , S.25; Rietdorf, OBG, §13 B V w V G Anm. 4; V w V G , §62 Erl. 4; Vogel §67 A n m . 2; Kreiling, HessVwVG, §16 Erl. 2 h. 139 § 181 B V w V G , § 66 V I r h - p f V w V G , § 67 12 n - w V w V G , § 29 saarlLVG. Abweichend u n d sinnvoll: A r t . 3812 b a y V w Z V G : bei der unselbständigen Androhung k a n n der Rechtsbehelf auf die Androhung beschränkt werden. Gegen § 1812 B V w V G hat der BRat bereits i m Gesetzgebungsverfahren Bedenken vorgebracht. Vgl. die Änderungsvorschläge des BRats zu dem E n t w u r f eines V w V G , BT-Drucks. 1/3981, S. 11,

104

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

das angedrohte Zwangsmittel festgesetzt werden 1 4 0 ; es darf nur das angedrohte Zwangsmittel festgesetzt werden. Die Festsetzung ist die Grundlage für die Zwangsanwendung, nur das festgesetzte Zwangsmittel darf angewendet werden. Der Schwerpunkt des Zwangsverfahrens lag nach früherer Auffassung ganz bei der Androhung. Die A n drohung bestimme A r t und Ausmaß des Eingriffs; ihr gegenüber habe die Festsetzung keine selbständige Bedeutung und sei deshalb kein V A 1 4 1 . Dieses Ergebnis hat schon deshalb zu Zweifeln Anlaß gegeben, weil der Betroffene weniger die Androhung als die Festsetzung von Zwangsmitteln als Eingriff in seine Rechtsposition empfindet 142 . Zum Teil ist die Festsetzung als formeller V A im Sinne Mengers angesehen worden 1 4 3 , zum Teil hat man nach einer über die Androhung hinausgehenden rechtlichen Regelung gesucht 144 , zum Teil glaubt man differenzieren zu müssen 145 . Heute besteht weitgehende Einigkeit darüber, daß die Festsetzung eines Zwangsgeldes als V A anzusehen ist. Bei der Festsetzung des Zwangsgeldes ist die i n der Festsetzung enthaltene Regelung am augenfälligsten: Für den Pflichtigen w i r d eine (weitere) Handlungspflicht begründet, wenn er nunmehr einen bestimmten Geldbetrag bezahlen muß. I m Verfahren zur Beitreibung des Zwangsgeldes übernimmt die Festsetzung die Funktion des Leistungsbescheides. Hinsichtlich der Festsetzung der Ersatz vornähme oder des unmittelbaren Zwangs w i r d von Rasch-Patzig14® die Meinung vertreten, daß sie lediglich behördeninterne Bedeutung habe. I n dem Entschluß, den angedrohten Zwang anwenden zu wollen, erschöpft sich die Bedeutung der Festsetzung jedoch nicht. Auch bei der Festsetzung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs bildet die Festsetzung die Grundlage für die spätere Anwendung. Sie legt fest, daß und welches Zwangsmittel gegen den Pflichtigen angewendet wird. Damit ordnet sie eine weitere gegenüber der Androhung selbständige Rechtsfolge an. Die Festsetzung ist also auch V A 1 4 7 . wo § 1 4 BVWVG, § 63 n - w V w V G , § 18 breVwVerfG, § 55 prPVG, § 54 r h - p f PVG. Die Festsetzung ist nicht behandelt i m hbgVwVG, hessVwVG, b a y V w Z V G — m i t Ausnahme des Zwangsgeldes: § 20 hbgVwVG, A r t . 28 I V b a y V w ZVG, §76 hessVwVG; vgl. Thomas DVB1. 61, 904; Schmitt-Lermann A r t . 37 Erl. 1; Altmeyer-Lahm §66 Erl. I I I ; Kreiling, HessVwVG, §69 Erl. 6. Nach der Neufassung des b a - w ü P o l G ist n u r noch die Festsetzung des Zwangsgeldes vorgesehen (§ 351 n. F.). 141 Amtliche Begründung zum E n t w u r f eines V w V G , BT-Drucks. 1/3981, S. 9; v. Rosen-v. Hoewel § 18 A n m . I I 2 a. 142 Neumann DVB1. 57, 305. 143 Μ enger, System, S. 102 ff.; Neumann DVB1. 57, 305; O V G Koblenz AS 4, 394. 144 Pünder S.407f.; E. Arens S. 58 ff. 145 Rasch-Patzig § 14 B V w V G Anm. I. 146 Rasch-Patzig § 14 B V w V G Erl. I. 147 O V G Münster DVB1. 59, 478; O V G H a m b u r g M D R 57, 508; VerwRspr. 5, 533; O V G Koblenz AS 4, 394; O V G B e r l i n N J W 68, 1108; V G Münster A P F

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

105

c) D i e A n w e n d u n g eines Z w a n g s m i t t e l s F ü r die U n t e r s u c h u n g der R e c h t s n a t u r d e r Z w a n g s m i t t e l a n w e n d u n g ist danach zu unterscheiden, ob es sich u m u n m i t t e l b a r e n Z w a n g , E r s a t z v o r n a h m e oder Z w a n g s g e l d h a n d e l t 1 4 8 . Das Z w a n g s g e l d w i r d „ a n g e w e n d e t " , i n d e m es b e i g e t r i e b e n w i r d . D i e A n w e n d u n g b e i der Ersatzv o r n a h m e besteht i n d e r D u r c h f ü h r u n g d e r v o m P f l i c h t i g e n unterlassenen Maßnahme durch den Beauftragten 14915°. U n m i t t e l b a r e r Z w a n g w i r d a n g e w e n d e t , i n d e m d e r Pflichtige m i t physischer G e w a l t zu der d u r c h V A festgesetzten H a n d l u n g , D u l d u n g oder U n t e r l a s s u n g a n g e h a l ten wird 151. D e r V A - C h a r a k t e r d e r A n w e n d u n g der E r s a t z v o r n a h m e u n d des u n mittelbaren Zwangs w i r d i m Schrifttum w o h l überwiegend bejaht152; 66, 80 (81); L V G Minden Z M R 59, 150 u n d die bei Neumann DVB1. 57, 705 genannten Entscheidungen des B V e r w G ; B F H E 73, 843; 66, 305. Wolff I I I § 16011h, S. 287; v.Turegg, Generalklausel, S. 98; Pünder S. 408; E. Arens S. 61; Krüsselmann S. 80 f.; Drews-Wacke §22.10, S. 377/378; Haueisen V e r w Pr. 53, 4; N J W 56, 1459; Neumann DVB1. 57, 305; Kreiling N J W 66, 1700 u n d HessVwVG, §16 E r l . 2 i ; Aubert A P F 66, 82; Birk BayVBl. 67, 126; Koehler §42 Anm. A I X 10 η ; Vie §42 A n m . I V 1, S. 140 u n d Verwaltungsprozeßrecht, S. 114; Ziemer-Birkholz §40 RdNr. 59; Becker-Riewald-Koch §202 Anm. 6; Steffens Einf. V I , S. 25; Erl. zu §63; Rietdorf, OBG, §14 B V w V G Anm. 2; Vogel § 63 Anm. 1 ; differenzierend nach den Umständen des Falles Kienapfel B a - W ü V B l . 62, 151. A. A. Rasch-Patzig § 18 B V w V G Erl. I I 4 a, § 14 B V w V G Erl. I für die Festsetzung der Ersatzvornahme u n d des unmittelbaren Zwangs, Altmeyer-Lahm §16 Erl. 113; König BayVBl. 67, 266; Winterstetter S. 51 u n d die i n Fn. 141 Genannten. 148 Daß die Anwendung sofortigen Zwangs als V A gelten muß, ergibt sich häufig aus dem Gesetz: §1811 B V w V G , §6711 n - w V w V G , A r t . 38 I I bayVwZVG. 149 So Nr. 64.1 V V — n - w V w V G . 150 Die Frage, ob die Einziehung oder Beitreibung der bei der A n w e n d u n g der Ersatzvornahme u n d des unmittelbaren Zwangs entstehenden Kosten zur Anwendung des betr. Zwangsmittels zu rechnen ist, w i r d überwiegend bejaht (v. Rosen-v. Ηoewel §15 A n m . 11, 3; Vogel §64 A n m . 3 a, c; RaschPatzig § 15 B V w V G A n m . 11). Zutreffend hat E. Arens (S. 18 f.) darauf h i n gewiesen, daß nach Vornahme der erzwungenen Handlung die Kostenbeitreibung als T e i l der Zwangsmaßnahme unzulässig sein müsse, da, nachdem der Zweck des Vollzugs erreicht ist, weitere Zwangsmaßnahmen nicht statthaft sind. I n der T a t w i r d man sagen müssen, daß die Zwangsmittelanwendung m i t der Erreichung des dem V A entsprechenden Zustands erreicht u n d das Kostenerstattungsverfahren demgegenüber ein selbständiges Verfahren ist. Das Erstattungsverfahren geht aus dem rechtmäßigen V e r waltungszwangsverfahren hervor u n d ist insoweit auch durch das V e r w a l tungszwangsverfahren bedingt. I n i h m stehen der Behörde zwar auch Zwangsmaßnahmen zur Verfügung, aber neue Zwangsmaßnahmen dienen hier der Durchsetzung eines neuen verwaltungsbehördlichen Gebots. 151 Die Zuordnung der sog. Selbstvornahme zur Ersatzvornahme oder zum unmittelbaren Zwang ist zweifelhaft. Während sie überwiegend als F a l l des unmittelbaren Zwangs angesehen w i r d , behandeln einige Gesetze die Selbstvornahme als F a l l der Ersatzvornahme, vgl. ζ. B. § 2041 schl-hLVwG, § 74 hessVwVG, § 26 hessSOG, § 14 h b g V w V G , § 15 b r e V w V e r f G ; u n k l a r § 54 r h - p f P V G , § 28 saarlLVG, § 55 prPVG, § 35 ndsSOG, wobei i n diesen Fällen die Selbstvornahme w o h l zum unmittelbaren Zwang gerechnet w i r d .

106

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

einschlägige Entscheidungen der Gerichte bejahen zwar Charakter, sind aber zahlenmäßig gering 153 .

den

VA-

Die Meinungen werden häufig nicht näher begründet, obwohl der VA-Charakter der Zwangsanwendung durchaus nicht offenkundig ist. Hat nämlich die Behörde das Zwangsmittel (Ersatzvornahme oder unmittelbaren Zwang) festgesetzt, so ist sie gehalten, es der Festsetzung gemäß anzuwenden. Bleibt die Behörde bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs und bei der Ersatzvornahme mit der Beauftragung des Unternehmers und der Unternehmer bei der Ausführung im Rahmen der durch die Festsetzung gesteckten Grenzen, so w i r d durch die Zwangsmittelanwendung die durch Androhung und Festsetzung geschaffene Rechtslage realisiert, aber keine neue rechtliche Regelung getroffen 154 . Es muß deshalb genau geprüft werden, worin die selbständige rechtliche Regelung bei der Zwangsanwendung zu sehen ist. a') Die Begründungen zur Annahme einer selbständigen rechtlichen Regelung, die bisher vorgetragen wurden, überzeugen, soweit sie die Frage konkret behandeln, im allgemeinen nicht. aa) Pünder sieht die rechtliche Regelung bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs in dem an den Pflichtigen gerichteten Befehl, die Zwangsmaßnahme zu dulden 155 . Soweit man in der Zwangsanwendung überhaupt den Duldungsbefehl sehen will, enthält die Zwangsanwendung jedenfalls keinen über die Festsetzung des Zwangsmittels hinausgehenden Duldungsbefehl. Er ist nur eine Wiederholung des in der Festsetzung enthaltenen Duldungsbefehls ohne eigene selbständige rechtliche Bedeutung. Hierin kann also die rechtliche Regelung nicht liegen. bb) Bei der Frage nach der Rechtsnatur der Anwendung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs w i r d gelegentlich die Rechtsnatur einer Anwendungsverfügung erörtert. Nach den Ausführungen des OVG Münster und Pünders 156 w i r d dem Pflichtigen bei der Ersatzvornahme durch die Anwendungsverfügung bekannt gemacht, ob er zuerst den veranschlagten Kostenbetrag bezahlen muß oder ob zuerst 152 Wolff I I I § 160 h, S. 286; Obermayer, V A , S. 72 Fn. 225; ν . Turegg, Generalklausel, S. 25, 98; Menger, System, S. 106; Drews-Wacke §22.10, S. 377/378; Haueisen N J W 56, 1459; Kienapfel B a - W ü V B l . 62, 167/168; Rasch-Patzig §18 B V w V G A n m . I I 3 b ; Vogel §64 A n m . 1; Steffens E i n f . V I , S.25; §64 Erl. 2; Ziemer-Birkholz § 40 RdNr. 59. Α. A. v. Rosen-v. Hoewel § 18 Anm. I I 2 b u n d die Amtliche Begründung zum E n t w u r f eines V w V G , BT-Drucks. 1/3981, S. 9. 153 B V e r w G E 6, 321; B V e r w G DÖV 64, 171; O V G Münster DÖV 65, 537; DVB1.59, 478 (482); DVB1.54, 341; DÖV 53, 474. A . A . früher V G H Kassel N J W 51, 776 u n d B V e r w G DÖV 56, 728. ,54 Zutreffend E. Arens S. 62. 155 Pünder S. 411 f. 156 O V G Münster DVB1. 59, 478 (482) u n d Pünder S. 409/410.

I I . Einzelne Vollstreckungshandlungen

107

die Ersatzvornahme durchgeführt werden soll; da insoweit keine gesetzlichen Bestimmungen bestünden, stehe es der Behörde frei, ob sie die Kosten der Ersatzvornahme vor oder nach der Ausführung einziehe. Man w i r d diese Ausführungen dahin verstehen müssen, daß wegen dieser Entscheidungsfreiheit der Behörde i n der Anwendungsverfügung eine selbständige rechtliche Regelung enthalten, diese m i t h i n V A sei. Wenn durch die Anwendungsverfügung dem Pflichtigen mitgeteilt wird, zu welchem Zeitpunkt die Ersatzvornahme durchgeführt werden soll, so ist das eine behördliche Mitteilung über die bevorstehenden Maßnahmen, die für den Pflichtigen keine rechtlichen Folgen enthält. Insoweit kann also die Anwendungsverfügung kein V A sein. Anders liegt es bei der Anforderung der veranschlagten Kosten der Ersatzvornahme durch die Anwendungsverfügung. Dabei gibt nicht die Frage, ob die Anforderung der veranschlagten Kosten ein V A sei, A n laß zu Zweifeln. M i t der Anforderung von Kosten w i r d für den Pflichtigen eine neue Verpflichtung, nämlich auf Bezahlung eines Geldbetrages, geltend gemacht; die Anforderung hat also unmittelbar rechtliche Wirkungen, und zwar gleichermaßen, ob sie vor oder nach Durchführung der Ersatzvornahme ergeht. Zweifelhaft ist vielmehr, ob für die Frage nach der Rechtsnatur der Anwendung eines Zwangsmittels, speziell der Ersatzvornahme, mit diesem Ergebnis etwas gewonnen ist. Das OVG Münster scheint von dieser Auffassung ausgegangen zu sein, da es sich mit den Überlegungen zur Anwendungsverfügung begnügt, während Pünder einschränkend ausführt, daß zwar die Anwendungsverfügungen VAe seien, nicht aber alle i m Zusammenhang mit der Anwendung der Ersatzvornahme ergehenden Maßnahmen VA-Charakter hätten. Damit deutet Pünder eine Unterscheidung an, die er selbst nicht hinreichend beachtet hat: Auch wenn die Anwendungsverfügung V A ist, bleibt die Frage der Rechtsnatur der Anwendung (im engeren Sinne: die Herstellung des dem V A entsprechenden Zustands durch den beauftragten Unternehmer) offen. Zu diesem Einwand t r i t t ein zweiter: I m System von Androhung— Festsetzung—Anwendung eines Zwangsmittels w i r d durch eine A n wendungsverfügung die Anwendung des Zwangsmittels „verfügt". Die Anwendung selbst w i r d mit dem Wort „Anwendungsverfügung" sprachlich nicht getroffen; sachlich kann die Anwendung bei der Ersatzvornahme oder dem unmittelbaren Zwang auch nie in einer Verfügung liegen. Die Anwendungsverfügung muß daher systematisch zwischen Festsetzung und Anwendung eingeordnet werden. Nach der Festsetzung eines Zwangsmittels kann eine Anwendungsverfügung keinen selbständigen Inhalt mehr haben. Der Beschluß, ein bestimmtes Zwangsmittel

108

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

anwenden zu wollen, ist Inhalt der Festsetzung; eine darüber hinausgehende Regelung enthält die — im übrigen fakultativ ergehende — „Anwendungsverfügung" nicht. Daß die Anwendungsverfügung, durch die die Kosten der Ersatzvornahme angefordert werden, V A sei, widerspricht diesem Ergebnis nicht. Denn diese sog. Anwendungsverfügung enthält nicht den Beschluß der Behörde, Zwang anzuwenden. Es ist nun zwar zweifelhaft, ob man die Anforderung und Beitreibung der Kosten der Ersatzvornahme zur Anwendung des Zwangsmittels Ersatzvornahme rechnen kann. A u f der anderen Seite ist aber sicher, daß die Anforderung und Beitreibung der Kosten nicht einem der Anwendung des Zwangsmittels vorausgehenden Verfahrensabschnitt zugerechnet werden kann. Falls die Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme nicht zur A n wendung des Zwangsmittels Ersatzvornahme gehört, besteht die Selbständigkeit des Kostenerstattungsanspruchs in der Natur als Folge- oder Abwicklungsanspruch aus dem Vollstreckungsverhältnis. Daß die Behörde die Wahlmöglichkeit hat, wann sie die Kosten der Ersatzvornahme anfordert, spielt demnach eine nur untergeordnete Rolle. Ob eine solche (zeitliche) Wahlbefugnis jemals eine rechtliche selbständige Regelung begründen kann, mag deshalb dahinstehen. Unter die sogenannten Anwendungsverfügungen haben das OVG Münster und Pünder also zwei verschiedene Sachverhalte zusammengefaßt, von denen jedoch keiner den VA-Charakter der Anwendung der Ersatzvornahme zu begründen vermag. b') Die Anwendung der Zwangsmittel ist hinsichtlich ihres Rechtscharakters bei den einzelnen Zwangsmitteln unterschiedlich zu beurteilen. aa) Die „Anwendung" des Zwangsgeldes erfolgt durch Beitreibung. Das Verwaltungszwangsverfahren geht hier also i n ein Beitreibungsverfahren über 1 5 7 , dessen Grundlage die Festsetzung des Zwangsgeldes ist 1 5 8 . Die Festsetzungsverfügung übernimmt die Funktion des Leistungsbescheides. Für dieses i n das Beitreibungsverfahren übergehende Verwaltungszwangsverfahren erweist sich die Fragestellung nach der Rechtsnatur „der" Anwendung des Zwangsgeldes als unangemessen. Die Anwendung des Zwangsgeldes besteht aus einer Vielzahl von Beitreibungshandlungen. Für deren Rechtsnatur ist auf die Ausführungen unter 1. zu verweisen. 157 Ob dem Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckung die Zahlungsfrist von einer Woche eingeräumt werden muß u n d ob es noch einer M a h nung bedarf, ist streitig: vgl. Vogel §64 Anm. 3 b u n d O V G Münster DVB1. 59, 478 (482); Pünder S. 409 Fn. 2. 158 Vogel § 64 Anm. 3 b.

I

Einzelne Vollstreckungshandlungen

109

bb) Entspricht die Anwendung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs der Festsetzung, so scheint — darauf wurde bereits hingewiesen — die Anwendung keine selbständige rechtliche Regelung zu enthalten. Festsetzung und Anwendung können nun aber in verschiedener Weise auseinanderfallen: Das Zwangsmittel kann anders angewendet werden, als es festgesetzt wurde, die Festsetzung kann nichtig sein oder überhaupt fehlen. A n diesem Punkt setzt E. Arens 1 5 9 seine Untersuchung an; nach seiner Auffassung liegen hier VAe vor, weil die Anwendung von Zwang hier rechtlich selbständige und erhebliche Wirkungen erzeugt. Den genannten Fällen ist gemeinsam, daß die Zwangsanwendung — soweit sie nach Arens V A ist — ohne Festsetzung erfolgt. Einmal existiert sie tatsächlich nicht, im andern Fall ist sie rechtlich nicht existent, i m dritten Fall fehlt sie teilweise — nämlich dort, wo das angewendete Zwangsmittel über das festgesetzte hinausgeht. I n anderen Fällen, in denen die Festsetzung nur anfechtbar ist oder die Anwendung mit der Festsetzung übereinstimmt, hält Arens die Anwendung nicht für einen VA. Diese Fälle stimmen darin überein, daß der Anwendung eine (noch) wirksame Festsetzung zugrunde liegt. Nach Arens' Untersuchung erweist sich der VA-Charakter der Anwendung damit als abhängig von der Wirksamkeit der Festsetzung: Ist die Festsetzung unwirksam, so ist die Anwendung VA. Der Grund dieser Verknüpfung liegt darin, daß i n der ohne oder ohne wirksame Festsetzungsverfügung ergehenden Anwendung die sonst i n der Festsetzungsverfügung enthaltene Regelung nachgeholt wird. Die Entscheidung, daß und welches Zwangsmittel angewendet werden soll, fällt mit der Anwendung selbst zusammen 160 , und die A n wendung erscheint als VA. Genau besehen enthält aber nicht die A n wendung eine selbständige rechtliche Regelung, sondern die mit ihr zugleich erlassene Entscheidung über die Festsetzung. Deshalb w i r d i m Fall der Anfechtung auch nicht die Anwendung, sondern die Festsetzung angegriffen. Die so von der Festsetzung getrennte Anwendung erweist sich wiederum nicht als VA. Die Anwendung der Ersatzvornahme und des unmittelbaren Zwangs erschöpft sich jedoch nicht in der rein tatsächlichen Durchführung des i n der Festsetzung bestimmten Zwangsmittels. Durch die Anwendung 159

E. Arens S. 63 ff. Eine Parallele findet sich bei dem sofortigen Zwang, w o der Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungsbefehl zusammen m i t der Zwangsanwendung erlassen w i r d . (Dagegen dürfte die Behauptung Winterstetters, S. 53, zu w e i t gehen, beim sofortigen Zwang w ü r d e n Erlaß des V A , Fristsetzung(!), Androhung u n d Anwendung von Zwangsmitteln zeitlich zusammengefaßt.) 160

110

§ 6 Verwaltungsvollstreckungsakte als V A e

der Ersatzvornahme entstehen immer — durch die Anwendung unmittelbaren Zwangs in der Regel — Kosten, zu deren Erstattung der Vollstreckungsschuldner verpflichtet ist. Die Kostenerstattungspflicht ergibt sich aus dem Wesen der Zwangsmittelanwendung 161 , ist aber auch i n zahlreichen Rechtsvorschriften normiert 1 6 2 . Der Anspruch auf Erstattung der Kosten entsteht unmittelbar aus der Anwendung des Zwangsmittels. Die Anwendung des Zwangsmittels setzt den Tatbestand, auf Grund dessen die Behörde die Erstattung der Kosten verlangen kann. Darin könnte eine selbständige Rechtswirkung der Anwendung zu sehen sein. Die Selbständigkeit kann aber deshalb fraglich sein, weil die Verpflichtung zur Kostentragung bereits Gegenstand der Festsetzung gewesen sein könnte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Anforderung und nötigenfalls Beitreibung der Kosten der Ersatzvornahme Teil der Anwendung ist oder nicht besser als — gegenüber der Zwangsanwendung — selbständiger Folgeanspruch aufgefaßt werden sollte. Denn wie man zu dieser Frage auch stehen mag: Die Kostenerstattungspflicht des Vollstreckungsschuldners beruht auf der Festsetzung des Zwangsmittels i n der Weise, daß durch die Festsetzung der Umfang der Kostentragungspflicht abgesteckt wird. Der Kostenerstattungsanspruch entsteht nur soweit, als das Zwangsmittel der Festsetzung entsprechend angewendet wurde. Die Anwendung ist also in jedem Fall nur rechtsfolgebedingendes, nicht aber rechtsfolgebegründendes Tatbestandsmerkmal. Daher enthält die Anwendung keine selbständige rechtliche Regelung. Die Untersuchung hat demnach ergeben, daß die Anwendung der Zwangsmittel nicht selbständiger V A ist. I n den Fällen, in denen die Anwendung ohne oder abweichend von der Festsetzung erfolgt, erscheint die Anwendung deshalb als V A , weil mit ihr zusammen eine (neue) Festsetzung ergeht 163 . 161 Eindeutig z.B. bei der Ersatzvornahme: die Ersatzvornahme ist V o r nahme der Handlung auf Kosten des Vollstreckungsschuldners; darin ist eingeschlossen, daß die Vollstreckungsbehörde v o m Vollstreckungsschuldner die Erstattung der Kosten (Auslagen) der Behörde verlangen darf. 162 §§19 B V w V G , 5 1 c K o s t O - B V w V G ; Argument aus §202 V I R A O ; §§83 r h - p f V w V G , 8 K o s t O - r h - p f V w V G ; §§68 n - w V w V G , 11 I I Ziff. 7, 8 KostOn - w V w V G ; § 76 h b g V w V G ; A r t . 41 b a y V w Z V G ; § 80 hessVwVG; § 224 schl-hLVwG. 163 Andere Maßnahmen innerhalb des Verwaltungszwangsverfahrens haben nicht den Charakter von VAen. So fehlt die rechtliche Regelung, w e n n der Unternehmer m i t der Ersatzvornahme oder ein Vollzugsbeamter m i t der Vornahme einer Zwangsmaßnahme beauftragt w i r d . Auch Mitteilungen an den Vollstreckungsschuldner über bevorstehende Zwangsmaßnahmen entbehren einer eigenen rechtlichen Regelung. V A ist auch nicht der Antrag auf Anordnung der Ersatzzwangshaft; die Anordnung der Ersatzzwangshaft selbst ist, soweit sie nach den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen überhaupt zulässig ist, ebenfalls k e i n V A , da das Gericht nicht als Verwaltungsbehörde, sondern durch Richterakt entscheidet (vgl. Pünder S. 216).

Α. I. Anfechtungs- u n d Vollstreckungsgegenklage

111

2. Abschnitt: § 7 Anfechtungsklage und Geltendmachung der generellen Unzulässigkeit der Vollstreckung Da die h. M. Vollstreckungsschutz insbesondere durch Anfechtungsklage gegen die einzelnen Vollstreckungsakte gewähren w i l l , ist nach der Untersuchung der einzelnen Vollstreckungsakte auf ihre V A Qualität nunmehr die Brauchbarkeit der Anfechtungsklage für die Rechtsschutzgewährung unter verschiedenen Gesichtspunkten und in dauerndem Vergleich mit den zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfen zu überprüfen. Es ist zu unterscheiden nach der A r t der vorzubringenden Einwendungen; i n diesem Abschnitt werden nur die materiellen Einwendungen behandelt. Die Prüfung muß die Anfechtungsklage als dogmatisch und praktisch lückenlosen und umfassenden, möglichst auch praktikablen Vollstreckungsrechtsbehelf erweisen.

A. Dogmatische Zweifelsfragen

I. D i e G r e n z e n d e r F u n k t i o n s i d e n t i t ä t V er g1 ei ch b ar k ei t von A n f e c h t u n g s Vollstreckungsgegenklage

und und

1. Das Ziel der Klagen a) Durch die Anfechtungsklage kann die Aufhebung eines V A begehrt werden; der Anspruch auf die Vornahme eines abgelehnten oder unterlassenen V A w i r d durch die Verpflichtungsklage geltend gemacht 1 . Die gesetzliche Definition des § 42 I VwGO beschränkt den Begriff der Anfechtungsklage auf das Begehren der Aufhebung eines VA 2 . Der VA-Begriff ist daher für die Anfechtungsklage von erheblicher Bedeutung 3 : Nur wenn ein V A vorliegt, ist die Anfechtungsklage zulässig. Andererseits kann die Anfechtungsklage aber immer, wenn ein V A vorliegt 4 , unabhängig davon, ob der V A vollziehbar ist oder nicht, erhoben werden. b) Dagegen richtet sich die Vollstreckungsgegenklage nicht gegen einen einzelnen Vollstreckungsakt 5 . M i t der Klage w i r d vielmehr der 1

§ 421 VwGO. Anfechtungssachen i m engeren Sinne nach der älteren Terminologie; vgl. z.B. Menger, System, S. 97 ff.; Bachof, Vornahmeklage, S. 8 f.; 36 Fn. 59; 47; 49. 3 Ule §42 Anm. 12, S. 118. 4 Über Einschränkungen dieses bisher unbestrittenen Grundsatzes, die sich aus der Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus V A e n ergeben müssen, vgl. unten §§ 14 C I I , 151, 19 I I I . 5 Vgl. B G H W M 67, 1200; N J W 60, 2286; Schönke-Baur §4312, S. 178. 2

112

§ 7 Anfechtungsklage und materielle Einwendungen

Ausspruch erstrebt, daß die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig sei6. Der Titel selbst w i r d nicht angegriffen. Voraussetzung der Vollstreckungsgegenklage ist ein vollstreckbarer Titel. Gegen einen Titel ohne vollstreckbaren Inhalt (rechtsgestaltende oder feststellende Urteile) ist eine Vollstreckungsgegenklage nicht denkbar 7 . 2. Rechtsnatur

der

Klagen

Anfechtungsklage und Vollstreckungsgegenklage sind auf ein gestaltendes Urteil gerichtet. Für die Anfechtungsklage ist diese Auffassung unbestritten 8 ; für die Vollstreckungsgegenklage entspricht sie der ganz h. M. 9 , während nach vor allem früher vertretenen Auffassungen die Vollstreckungsgegenklage den Feststellungs- oder Leistungsklagen zuzuordnen sei 10 . Als Gegenstand einer (negativen) Feststellungsklage kommt das materielle Rechtsverhältnis, dem der zu vollstreckende Anspruch entspringt, und das Vollstreckungsrechtsverhältnis, das den Vollstreckungsanspruch trägt, i n Betracht. Eine „materielle" Feststellungsklage ist die Vollstreckungsgegenklage nicht, weil Grundlage der Vollstreckung nicht der materielle Anspruch, sondern der Titel ist und über den materiellen Anspruch deshalb auch nicht entschieden wird; eine „prozessuale" Feststellungsklage ist die Vollstreckungsgegenklage deshalb nicht, weil der prozessuale Vollstreckungsanspruch auf dem Titel, nicht dem materiellen Anspruch beruht, und der Titel durch die Vollstreckungsgegenklage unberührt bleibt. Schließlich ist die Vollstreckungsgegenklage aber auch keine Leistungsklage, weil der Gläubiger zu keiner Leistung verurteilt wird 1 1 . Das auf Anfechtungs- oder Vollstreckungsgegenklage hin ergehende Urteil entfaltet unmittelbar rechtsgestaltende Wirkungen: M i t Rechtskraft des auf die Vollstreckungsgegenklage hin ergehenden Urteils 6

Vgl. § 775 Nr. 1 ZPO. Vgl. oben § 511. 8 Forsthoff, 8. Aufl., S. 496; Wolff I I I § 173 I a, S. 402; Eyermann-Fröhler §42 RdNr. 6; Klinger §42 Anm. A 4 , S. 159; Schunck-de Clerck §42 Anm. 1; Vie § 4 2 1 2 ; Verwaltungsprozeßrecht, S.101. 9 Stein- Jonas-Schönke-Pohle § 767 A n m . 1 1 ; Baumbach-Lauterbach § 767 A n m . 1 A ; Rosenberg §183 1118, S. 969; Schönke-Baur §4312, S. 178; LentJauernig § 12 V, S. 38; K . Blomeyer S. 48; A. Blomeyer A c P 165, 481; Schlosser S. 94 ff., 100 ff.; Oertmann A c P 107, 234 ff.; RGZ 165, 374 (380); B G H Z 2 2 , 54 (56). A . A . Wieczorek §767 Anm. B i l l ; vermittelnd Bruns, Zwangsvollstreckung, S. 59. 10 Vgl. die Nachweise bei Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 767 A n m . 1 1 Fn. 3 ff. sowie Oertmann A c P 107, 199 ff., der den Fragenkreis eingehend behandelt, u n d Hellwig (Oertmann), System I I , S. 193 f. 11 Rosenberg § 183 I I I 8, S. 969; Β G H Z 22, 54 (56). 7

. I. Anfechtungs- u n d Vollstreckungsgegenklage

113

w i r d die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig, der Vollstreckungsschuldner kann die Einstellung der Vollstreckung und die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen erreichen (§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO); das stattgebende, auf Anfechtungsklage ergehende Urteil beendet die Geltung des angefochtenen V A . 3. Zuordnung zum Erkenntnisbzw.

der Klagen Vollstreckungsverfahren

Trotz gleicher Rechtsnatur von Anfechtungs- und Vollstreckungsgegenklage bestehen über das unterschiedliche Klagziel hinaus in der Ausgestaltung beider Klagen Verschiedenheiten, die auf den Unterschieden von Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren beruhen. Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren stehen selbständig und unabhängig nebeneinander 12 , da keines dem anderen notwendig vorausgehen oder nachfolgen muß. I m Erkenntnisverfahren w i r d über das Bestehen oder Nichtbestehen des vom Kläger behaupteten oder geleugneten Rechts entschieden 13 . Das Vollstreckungsverfahren dient der Durchsetzung des i m Vollstreckungstitel festgestellten Anspruchs 14 . Beide Verfahren sind Parteiverfahren; aber i m Gegensatz zum Erkenntnisverfahren ist das Vollstreckungsverfahren kein kontradiktorisches Verfahren 15 . a) Den Besonderheiten des Vollstreckungsverfahrens ist die Vollstreckungsgegenklage angepaßt. Für die Zulässigkeit der Vollstreckung ist lediglich das Bestehen des vollstreckbaren Titels, nicht das Bestehen des materiellen Anspruchs entscheidend 16 . Daher führen Veränderungen des materiell-rechtlichen Anspruchs (insbesondere sein Erlöschen) nicht zur Unzulässigkeit der Vollstreckung. Die Möglichkeit, nachträglich eingetretene materiell-rechtliche Veränderungen geltend zu machen, eröffnet die Vollstreckungsgegenklage. Sie läßt den Vollstreckungstitel, in den meisten Fällen das Ergebnis des Erkenntnisverfahrens, in seinem Bestand unangetastet. Der Trennung von Erkenntnis- und Vollstrekkungsverfahren dient auch der Ausschluß von Einwendungen, die der Schuldner i n dem vorangegangenen (gerichtlichen) Erkenntnisverfahren hätte geltend machen können; die Vollstreckungsgegenklage soll nicht eine neue Entscheidung über den materiell-rechtlichen Anspruch i m ganzen, sondern nur die Berücksichtigung der während des Vollstrekkungsverfahrens eingetretenen materiell-rechtlichen Veränderungen 12

Rosenberg § 169 I I 2, 3, S. 881; Bernhardt S. 21. Rosenberg § 1 I I I 3 a, S. 3; § 169 I I 2, S. 881. 14 Vgl. z.B. Rosenberg §16911, S. 879; Hellwig (-Oertmann), System I I , S. 137 ff. 15 Vgl. A. Blomeyer S. 19 ff. Das Verfahren bei der Vollstreckungsgegenklage ist allerdings wiederum kontradiktorisch! Dazu i m folgenden. 16 Hellwig (-Oertmann), System I I , S. 191. 13

8 Trauisen

114

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

ermöglichen. Den Bedürfnissen des Vollstreckungsverfahrens, den t i t u lierten Anspruch schnell zu realisieren, dient schließlich auch die Bestimmung des § 767 I I I ZPO, wonach der Schuldner m i t der Klage alle Einwendungen zu erheben hat, die ihm zur Zeit der Klageerhebung zur Verfügung stehen 17 . Die Bestimmung verhindert eine Verzögerung der Vollstreckung, die der Schuldner erreichen könnte, wenn er jede Einwendung einzeln i m Wege der Klage geltend machen dürfte. b) I m Gegensatz hierzu ist die Anfechtungsklage auf die Bedürfnisse des Erkenntnisverfahrens zugeschnitten. Sie w i l l das materiell richtige Erkenntnis über den Streitgegenstand gewährleisten. Diesem Ziel dienen das Vorverfahren und der Suspensiveffekt des Widerspruchs und der Anfechtungsklage. Zum einen soll die erneute Befassung der Verwaltung m i t dem V A dem Betroffenen 18 zu einem ihm günstigen Ausgang verhelfen, zum andern hindert der Suspensiveffekt, daß durch die Vollziehung des V A vollendete Tatsachen und ein mit dem materiellen Recht i m Widerstreit stehender Zustand geschaffen werden. Das Gericht hat von Amts wegen den gesamten Prozeßstoff zu ermitteln (§ 86 I VwGO) und rechtlich zu beurteilen. Der Anfechtungskläger kann sämtliche materiellen und formellen Einwendungen gegen den V A vorbringen. I m Unterschied zur Vollstreckungsgegenklage ist die Zulässigkeit der Anfechtungsklage jedoch an die Einhaltung der Klagefrist gebunden (§ 74 VwGO). c) M i t der Zuordnung der Anfechtungsklage zum Erkenntnisverfahren und der Vollstreckungsgegenklage zum Vollstreckungsverfahren ist das Verhältnis von Anfechtungs- und Vollstreckungsgegenklage jedoch noch nicht erschöpfend behandelt. Auch das Vollstreckungsverfahren selbst kann in mehrere Abschnitte unterschieden werden. Insbesondere muß der erste, auf Erlaß eines Vollstreckungsaktes gerichtete Abschnitt von dem zweiten Abschnitt unterschieden werden, der der Nachprüfung der Rechtmäßigkeit des Vollstreckungsaktes dient 19 . Bestehen schon Ähnlichkeiten zwischen dem Verfahren, das auf Erlaß eines Vollstreckungsaktes gerichtet ist, m i t dem auf Erlaß eines V A gerichteten Verfahren 20 , so treten diese Parallelen i n dem der Überprüfung der Rechtmäßigkeit des V A dienenden Anfechtungsprozeß und dem der Uberprüfung der Rechtmäßigkeit des Vollstreckungsaktes bestimmten Rechtsbehelfsverfahren der Zivilvoll17 V o m RG erweiternd dahin ausgelegt, daß die Einwendungen bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung v o r dem Tatrichter vorgebracht sein müssen: RG ZZP61, 142 (144/145). 18 Daß das Widerspruchsverfahren zumindest auch dem Individualrechtsschutz dient, ist heute allgemein anerkannt; vgl. z.B. Bachof, V e r f R I I , S.264. 19 Schönke-Baur § 51, S. 22. 20 Schönke-Baur a.a.O.

Α. I. Anfechtungs- u n d Vollstreckungsgegenklage

115

Streckung ebenso klar hervor. Deutlicher als an der Vollstreckungsgegenklage erweisen sich diese Parallelen allerdings bei den zur Aufhebung einzelner Vollstreckungsakte bestimmten Hechtsbehelfen der Erinnerung und Drittwiderspruchsklage, bei denen der Rechtsbehelf jeweils auf Aufhebung eines einzelnen bestimmten Staatsaktes zielt. Kassatorisch — negativ gestaltend — w i r k t aber nicht nur das auf A n fechtungsklage, Erinnerung und Drittwiderspruchsklage ergehende zusprechende Erkenntnis, sondern auch das der Vollstreckungsgegenklage stattgebende Urteil: I m ersten Fall werden die angegriffenen Staatsakte i m ganzen vernichtet, i m zweiten Fall nur die Vollstreckbarkeit des Titels. Die Zuordnung der Vollstreckungsgegenklage ganz zum Vollstrekkungsverfahren kann i n dieser Einseitigkeit also nicht bestehen bleiben, auch wenn die Vollstreckungsgegenklage ein spezifischer Vollstreckungsrechtsbehelf, ein auf die Bedürfnisse des Vollstreckungsverfahrens zugeschnittener Rechtsbehelf, ist. Der in der Durchsetzung des Rechts erkannte Zweck der Vollstreckung 21 t r i t t dort, wo das Gericht über Einwendungen des Vollstreckungsschuldners zu entscheiden hat, gegenüber der Findung des Rechts 22 , also der Funktion des Erkenntnisverfahrens, zurück. 4. Abschließende

Erörterung

Bestehen demnach zwischen Anfechtungsklage und Vollstreckungsgegenklage weitgehende Gemeinsamkeiten, da sowohl Anfechtungsklage wie Vollstreckungsgegenklage (negativ) gestaltende Klagen sind und die Vollstreckungsgegenklage, obwohl spezifischer Vollstreckungsrechtsbehelf, auch eine dem Erkenntnisverfahren zumindest verwandte Aufgabe erfüllt, könnte die Ersetzung der Vollstreckungsgegenklage als Rechtsbehelf zur Geltendmachung materieller Einwendungen durch die Anfechtungsklage i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren möglich erscheinen. Doch besteht der Unterschied zwischen Anfechtungs- und Vollstrekkungsgegenklage wesentlich darin, daß die Anfechtungsklage lediglich einen konkreten einzelnen Vollstreckungsakt anzugreifen vermag, während die Vollstreckungsgegenklage eine Wirkung des Vollstreckungstitels vernichtet. Einen solchen auf die Vernichtung der Vollstreckbarkeit des zu vollstreckenden V A gerichteten Rechtsbehelf sieht die VwGO nicht vor. Insofern könnte eine Lücke bestehen 23 . Es w i r d i m folgenden zu zeigen sein, daß dieser Unterschied dogmatisch nicht ohne weiteres zu überbrücken ist. 21 22 23

8·

Schönke-Baur § 11, S. 2. Schönke-Baur a.a.O. Das hat auch Stein DVB1. 66, 595/596 eingeräumt.

116

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

II. A n d e r w e i t i g e Ü b e r n a h m e d e r F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage, insbesondere durch d i e R e c h t s k r a f t d e s e i n e n V ο 11 s t r e c k u η g s a k t aufhebenden Urteils Das Ziel der Vollstreckungsgegenklage, die Aufhebung der Vollstreckbarkeit des Titels bzw. des zu vollstreckenden V A , kann durch die Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt also nicht unmittelbar erreicht werden. Es wäre voreilig, daraus zu folgern, daß deshalb eine Lücke des Rechtsschutzes i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren vorliegen müsse. Es könnten Gründe gegeben sein, die die Anwendung der Vollstreckungsgegenklage gegen VAe überflüssig erscheinen lassen. 1. Präsumtive Rechtmäßigkeit des vollstreckungsbehördlichen Verhaltens

Die Anwendung der Vollstreckungsgegenklage ist jedoch nicht bereits deshalb überflüssig, weil etwa die Verwaltungsbehörden auf ein verwaltungsgerichtliches Urteil, das eine Vollstreckungsmaßnahme auf Grund materieller Einwendungen aufhebt, freiwillig von jeder weiteren Vollstreckungsmaßnahme Abstand nehmen 24 . Lücken i m Rechtsschutzsystem können nicht dadurch geschlossen werden, daß man unterstellt, die Verwaltungsbehörden würden eben nicht rechtswidrig handeln. 2. Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur Vollstreckungseinstellung

Die Erforderlichkeit der Vollstreckungsgegenklage kann auch nicht m i t der Erwägung verneint werden, daß die Vollstreckungsbehörden oder Vollziehungsbeamten in jedem Fall materieller Einwendungen zur Einstellung und Aufhebung der Vollstreckung kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift verpflichtet seien, wie dies Hartmann getan hat 2 5 und auch den Überlegungen von Groß und Kreiling zugrunde liegt 2 6 . Gegen diesen Versuch gibt es mehrere Einwände: Es muß zunächst unterschieden werden zwischen der Frage der materiell-rechtlichen Verpflichtung der Behörde, von der Vollstreckung Abstand nehmen zu müssen, und der verfahrensrechtlichen Frage, wann die Vollstreckungsbehörde oder der einzelne Vollziehungsbeamte davon 24

Haueisen N J W 65, 2286. Hartmann S. 174 ff. 26 Groß u n d Kreiling J Z 65, 755; DVB1. 64, 865. Nach J Z 65, 755 beruht die Verpflichtung zur Vollstreckungseinstellung auf einer Analogie zu § 775 Nr. 1, §776 ZPO, während nach DVB1.64, 865 die Analogie zu §§775, 776 ZPO gerade entbehrlich sein soll. 25

Α. I I . Übernahme der F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage

117

auszugehen hat, daß materiell-rechtliche Vollstreckungshindernisse bestehen. Für die verfahrensrechtliche Verpflichtung der Einstellung, auf die es i m vorliegenden Zusammenhang allein ankommen kann 2 7 , ist bisher nicht der Nachweis erbracht, daß tatsächlich i n allen Fällen eine solche Verpflichtung positiv-rechtlich besteht 28 , und auch die neueren Verwaltungsvollstreckungsgesetze zeigen hier keine einheitliche Linie. Die noch geltenden älteren Gesetze und Verordnungen enthalten die Verpflichtung nicht. Vor allem gilt aber eine Verpflichtung zur Einstellung der Vollstreckung nicht i n jedem denkbaren Fall der Geltendmachung materieller Einwendungen; so muß der Vollstreckungsschuldner i m allgemeinen eine Urkunde vorlegen können, die zu der Vermutung Anlaß gibt, daß die Schuld erloschen sei; hat der Schuldner aber keine Urkunde in der Hand, so besteht i n keinem Fall eine Verpflichtung, die Vollstreckung einzustellen 29 . Schließlich muß gegen diesen Versuch eingewendet werden, daß Fragen des Rechtsschutzes ja gerade dann für den Vollstreckungsschuldner brennend werden, wenn sich die Vollstreckungsbehörde einmal nicht rechtmäßig verhalten sollte. 3. Bindung der Vollstreckungsbehörde durch die Rechtskraft des einen Vollstreckungsakt aufhebenden Urteils

Gründe, die die Rezeption der Vollstreckungsgegenklage überflüssig erscheinen lassen könnten, müssen also einen rechtlich relevanten Inhalt haben. Ein solcher Grund könnte darin liegen, daß die Rechtskraft des auf Anfechtungsklage h i n ergehenden kassatorischen Urteils die Verwaltung am Erlaß neuer Vollstreckungsmaßnahmen hindert. a) Die (materielle) Rechtskraft des Urteils bedeutet die Maßgeblichkeit seines Inhalts 3 0 , die Bindung der Beteiligten an das Urteil, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist 31 . Probleme der subjektiven und — vor allem — der objektiven Rechtskrafterstreckung haben i n diesem Zusammenhang Bedeutung. Die Fragen der subjektiven Rechtskraftwirkung bleiben zunächst unbeachtet 32 . Die objektive Rechtskrafterstreckung w i r d von der Frage des Streitgegenstandes im Verwaltungsprozeß und der den Umfang der Bindungswirkung bestimmenden Frage der Identität des Streitgegenstandes bestimmt. Was Streit27 Daß materiell-rechtlich eine Verpflichtung zur Einstellung der V o l l streckung besteht, w e n n die Schuld erloschen oder gestundet ist, ist u n bestritten, wobei die Begründung hier dahinstehen mag. 28 Vgl. oben § 5 I I 4. 29 Wenn Hartmann, S. 175, hier die Einstellung aus Billigkeitsgründen u n d auf G r u n d der Härteklauseln (vgl. oben § 5 I I 4) zur Vervollständigung des Rechtsschutzes eingreifen lassen w i l l , so ist dies n u r eine Scheinlösung. 30 Rosenberg § 14612, S. 730. 31 § 121 VwGO. 32 Dazu unten unter d.

118

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

gegenständ i m Verwaltungsprozeß und insbesondere i m Anfechtungsprozeß 33 ist, ist i n der Lehre umstritten 3 4 . Es ist i m Rahmen dieser Untersuchung nicht möglich, die gesamte Problematik der Lehre vom Streitgegenstand aufzurollen und kritisch zu würdigen. A u f der anderen Seite kann die Frage des Umfangs der Bindungswirkung eines kassatorischen Urteils nicht außer Betracht gelassen werden 35 . Die Streitgegenstandslehre w i r d daher nur so weit erörtert, als sie für die Rechtskraftprobleme bei der Aufhebung von Vollstreckungsakten von Bedeutung ist. b) Daß das kassatorische Urteil eine Bindungswirkung erzeugt, ist anerkannt. aa) Gleichviel, ob als der Streitgegenstand der angefochtene V A 3 6 , der Anspruch des Klägers auf Aufhebung des angefochtenen V A 3 7 oder die Rechtsbehauptung des Klägers, der angefochtene V A sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten 38 , angesehen wird, besteht fast Einhelligkeit darüber, daß die Behörde durch das kassatorische Urteil jedenfalls am Erlaß eines neuen inhaltsgleichen V A gehindert wird 3 9 . Diese Bindung w i r d zumeist als Folge der materiellen Rechtskraft angesehen40. Gegen die Ableitung der Bindung der Verwaltungsbehörde von der materiellen Rechtskraft können, wenn der Streitgegenstandsbegriff der h. M. zugrunde gelegt wird, Bedenken entstehen, denen offenbar auch die abweichenden Auffassungen entspringen. Versuche, eine Bindungs33 Die Forderung, den Streitgegenstandsbegriff des Verwaltungsprozeßrechts aufzuspalten, hat Lerche BayVBl. 56, 295 ff. (298 f.) erhoben. Dagegen die prozessuale Streitgegenstandslehre, vgl. Müffelmann S. 84, 127. — Neuerdings hat Jauernig den Nachweis versucht, „daß es einen solchen Einheitsbegriff des Streitgegenstands nicht g i b t , . . . von einem einheitlichen Begriff des Streitgegenstands i m Z i v i l - u n d Verwaltungsprozeß ganz zu schweigen" (Verhandlungsmaxime, S. 7). Ohne einheitlichen Streitgegenstandsbegriff u n d gegen den „prozessualen" m i t einem „materiell-rechtlichen" Streitgegenstandsbegriff jetzt auch Bernhardt, S. 182 ff. 34 Vgl. die Nachweise bei Klinger § 79 A n m . A , S. 382 Fn. 1. 35 M i t Ausnahme von Hartmann, S. 167 ff., haben freilich die Autoren, die i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren die Anfechtungsklage als V o l l streckungsrechtsbehelf favorisieren, die Bedeutung der Rechtskraft des Kassationsurteils nicht beachtet. 36 Schoen D Ö V 50, 110: Wacke A Ö R 7 9 (1953/54), 176. 37 Naumann DVB1. 52, 696; Bettermann DVB1. 53, 163 ff. 38 So die w o h l h. M . m i t Unterschieden i m einzelnen: Vgl. z.B. Bachof J Z 53, 411 u n d J Z 54, 421 (vgl. jetzt auch V e r f R I , S. 200 f. u n d I I , S.221f.); Eyermann-Fröhler §121 RdNr. 10 c; Schunck-de Clerck §121 Anm. 3 ebb, cc; Ule § 121 Anm. I I 2 a, S. 408; Verwaltungsprozeßrecht, S. 142; Menger, System, S. 158 ff.; VerwArch. 50 (1959), 394. 39 O V G Lüneburg DVB1. 52, 693; B V e r w G E 14, 363; 16, 226; B V e r w G JR 64, 355 (356); BSGE 8, 185. Eyermann-Fröhler §121 RdNr. 21; Ule §121 A n m . I I 2 b, S. 409; Menger VerwArch. 50 (1959), 394. 40 O V G Lüneburg DVB1. 52, 693; B V e r w G E 14, 363; 16, 226; Naumann DVB1. 52, 696; Menger VerwArch. 50 (1959), 394.

Α. I I . Übernahme der F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage

119

Wirkung herzustellen, ohne von der herkömmlichen Streitgegenstandsbestimmung durch den angefochtenen V A abzugehen und ohne auf die Rechtskraft zu rekurrieren, sind in der Literatur verschiedentlich unternommen worden. Ules Ableitung von Sinn und Zweck der Verwaltungsgerichtsbarkeit 41 ist hier ebenso zu nennen wie die Heranziehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips durch Müller 4 2 . Es mag zutreffen, daß es Sinn und Zweck der Verwaltungsgerichtsbarkeit widerspricht, wenn die Verwaltungsbehörde einen neuen inhaltsgleichen V A erlassen kann; die dogmatische Begründung für die behauptete Bindung der Verwaltung vermag dieser Gedanke ebensowenig zu liefern wie er brauchbare Maßstäbe für die Bestimmung des Umfangs der Bindung abgibt. Ules Argument veranschaulicht die zu fordernde Lösung, aber es begründet sie nicht. Auch der Rückgriff auf das Gesetzmäßigkeitsprinzip führt nicht weiter. Die Bindung an das Gesetz und an ein aufhebendes Urteil müssen nicht nur als verschiedene Rechtsbegriffe auseinandergehalten werden; sie führen auch zu praktisch unterschiedlichen Ergebnissen. Zwar fixiert die gerichtliche Auslegung faktisch i n vielen Fällen den Gesetzesinhalt. Aber die Frage, was Gesetzesinhalt ist, oder m i t anderen Worten, ob die Behörde gegen ein Gesetz verstößt, ist immer neuer, nur am Maßstab der richtigen Gesetzesauslegung orientierter Erkenntnis zugänglich. Ist eine neue gerichtliche Entscheidung möglich und zulässig, dürfte es kaum angehen, der Verwaltung (nur) unter Berufung auf das Gesetzmäßigkeitsprinzip zu verwehren, an ihrer Rechtsauffassung festzuhalten und sie dadurch gegebenenfalls erneut der gerichtlichen Prüfung zu unterbreiten. Noch entscheidender aber erscheint es, daß die Rechtskraftbindung unabhängig von dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz besteht, ja, daß sie ihm sogar widerstreiten kann. Das rechtskräftige Urteil fordert immer seine Beachtung, auch wenn es falsch, also rechtswidrig, ist. Die Bindung an das rechtswidrige Urteil kann aber nicht Folge des Gesetzmäßigkeitsprinzips sein. Die Möglichkeit zu differenzieren und etwa nur die Bindung an das rechtmäßige Urteil aus dem Gesetzmäßigkeitsprinzip abzuleiten, dürfte ausscheiden, da die Bindungswirkung gerade den Streit um die Richtigkeit oder Fehlerhaftigkeit des Urteils ausschließen soll und außerdem für die dogmatische Begründung der Bindung an das fehlerhafte Urteil eine Lücke entstehen würde. Die Bindungswirkung läßt sich daher nur m i t Hilfe der Rechtskraft erklären 43 . Bestimmt man aber den Streitgegenstand von dem angefochtenen V A her — wie dies alle oben erwähnten Auffassungen tun, 41

Vie § 121 A n m . I I 2 b, S. 409. Müller DVB1. 63, 405. Menger VerwArch. 50 (1959), 394. Vgl. auch Schlosser S. 414, der die Grundsätze der innerprozessualen B i n d u n g s w i r k u n g anwenden w i l l . 42 43

120

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

wenn sie auf den V A , seine Rechtswidrigkeit oder das Betroffensein des Klägers durch den V A abstellen —, ist m i t einem so verstandenen Streitgegenstand die Bindung der Verwaltungsbehörde nicht zu begründen, wenn man gleichzeitig daran festhalten w i l l , daß der Streitgegenstand die Rechtskrafterstreckung bestimmt. Wenn der konkrete angefochtene V A den Streitgegenstand fixiert, kann ein neuer — wenn auch inhaltsgleicher — V A auch nur einen neuen Streitgegenstand begründen 44 . Die Behörde wäre somit am Erlaß eines neuen inhaltsgleichen V A nicht gehindert. Diese Konsequenz hat das frühere PrOVG i n der Tat gezogen45. Ohne Modifizierung des Streitgegenstandsbegriffs der h. M. kann dieses rechtsstaatlich wenig erfreuliche Ergebnis kaum vermieden werden, wenn man die Bindung als Folge der materiellen Rechtskraft ansehen will. Gegenstand der Rechtskraft kann nur sein, was Gegenstand des Rechtsstreits gewesen ist 46 . Die Bindungswirkung ist dogmatisch daher nur zu begründen, wenn dem Streitgegenstand im Anfechtungsprozeß der Anspruch oder die Feststellung, daß die Verwaltungsbehörde bei gleicher Sach- und Rechtslage einen inhaltsgleichen V A nicht erlassen dürfte, zugerechnet wird. Diese Konsequenz für die Bestimmung des Streitgegenstands ist bisher kaum gezogen47, aber mindestens ebensooft bereits verworfen worden 48 . Ob man sich für diese Auffassung auf das BVerwG 4 9 berufen kann 5 0 , mag ebenso dahinstehen, wie die den Rahmen dieser Untersuchung sprengende Frage, wie der Streitgegenstand i m einzelnen zu bestimmen wäre. bb) Auch nach Meinung der prozessualen Streitgegenstandslehre verbietet die Rechtskraft des kassatorischen Urteils den Erlaß eines neuen inhaltsgleichen V A 5 1 . M i t ihrer Bestimmung des Streitgegenstandes als „das Begehren der vom Kläger auf Grund eines bestimmten Sachverhalts beantragten Entscheidung" 52 vermag sie die Bindung an das kassatorische Urteil scheinbar ohne Schwierigkeiten zu erklären, da sie die erforderliche Lösung vom angefochtenen V A bereits i m Streitgegenstandsbegriff vorgenommen hat. 44

Vgl. auch Kornblum J Z 62, 654 f.; Müller DVB1. 63, 404; Schlosser S. 409 ff. (412); P. Arens J Z 68, 438. 45 PrOVGE 103, 175 (179); 104, 260 (262); vgl. auch E 100, 304 (306). 46 „ W o k e i n Streitgegenstand, da keine Rechtskraft" : Schmidt DÖV 62, 493. Vgl. auch Menger VerwArch. 50 (1959), 394 u n d Wacke A Ö R 79 (1953/54), 172. 47 Vgl. aber Bachof, Vornahmeklage, S. 86, 140; VerfR I I , S. 223 f. u n d 199 f.; ausdrücklich bisher n u r Schmidt DÖV 62, 493 u n d Siegmund-Schultze, Studien über Recht u n d Verwaltung, S. 129 ff. 48 Müller DVB1. 63, 404/405; Rupp A Ö R 85 (1960), 314. 49 B V e r w G E 14, 362 f.; 16, 226. 50 Bachof, VerfR I I , S. 199 f., 223 f. 51 Vgl. z. B. Müffelmann S. 130. 52 Luke JuS 67, 8 (ebenso JZ60, 204); Bahr S. 122 ff. (128); Müffelmann

S. 127 ff.

Α. I I . Übernahme der F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage

121

Die vom Kläger begehrte Entscheidung ist aber die Aufhebung des angefochtenen VA. Die prozessuale Streitgegenstandslehre muß deshalb den Antrag des Anfechtungsklägers erweitern: Er umfasse der Sache nach das Begehren, die Verwaltungsbehörde zu verurteilen, den gleichen rechtswidrigen Eingriff auch in Zukunft zu unterlassen, oder: Der Kläger stelle m i t der Anfechtungsklage die Behauptung auf, er habe einen materiellen Anspruch auf Unterlassung künftiger Eingriffe desselben Inhalts bei unveränderter Sach- und Rechtslage53. Die Parallelität zu den Korrekturversuchen der h. M. an ihrem Streitgegenstandsbegriff ist evident, jedoch mit dem Unterschied, daß die h. M. den Erlaß inhaltsgleicher VAe untersagen will, während Lüke gleiche rechtswidrige „Eingriffe" verhindern will. Indessen verbirgt sich hinter der abweichenden Formulierung sachlich dieselbe Auffassung, wie die Ausführungen der anderen Vertreter der prozessualen Streitgegenstandslehre zeigen 54 . Auch die prozessuale Streitgegenstandslehre muß also zur Erklärung der Rechtskraftwirkung des kassatorischen Urteils auf den der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zurückgreifen. c) Die Rechtskraft des kassatorischen Anfechtungsurteils hindert also die Verwaltungsbehörde nach beiden Streitgegenstandslehren am Erlaß eines neuen inhaltsgleichen VA. Die Bindung besteht aber nach einhelliger Auffassung nur bei inhaltsgleichen VAen und gleichbleibender Sach- und Rechtslage. Die damit zusammenhängenden Fragen sollen i m folgenden untersucht werden. Ausgeklammert w i r d die Problematik der Änderung der Rechtslage, da ihr für die Vollstreckungsmaßnahmen keine Bedeutung zukommt 5 5 . Probleme der gleichbleibenden Sachlage spielen i m Schrifttum und in der Rechtsprechung kaum eine Rolle. Fragen der Identität des V A werden überhaupt nicht erörtert. Die Prüfung der Brauchbarkeit der Anfechtungsklage gegen Vollstreckungsakte als Rechtsbehelf zur Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung darf diesen Punkt aber nicht übergehen. Denn ein V A existiert nicht an sich, sondern nur bezogen auf einen bestimmten Lebenssachverhalt, für den er eine rechtliche Regelung trifft. Der konkrete V A w i r d also durch den ihm zugrundeliegenden Sachverhalt und die durch ihn getroffene Regelung charakterisiert 56 . Unter diesem Gesichtspunkt muß es sehr 53

Lüke JuS 67, 4/5. Vgl. Müffelmann S. 130 f.; Bahr S. 133 f. A u f Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der Änderung der Sachlage u n d Änderung der Rechtslage hat Bachof JZ 58, 303 Fn. 15 aufmerksam gemacht. 56 Es ist daher nicht erforderlich, auf die Individualisierung sonst übereinstimmender V A e durch den Erlaßzeitpunkt einzugehen, die vielfach angenommen w i r d ; vgl. zuletzt Ρ .Arens JZ68, 438. 54

55

122

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

zweifelhaft erscheinen, ob es möglich ist, Vollstreckungsakte, z. B. Sachpfändung und Forderungspfändung, Versteigerung und Überweisungsverfügung, jeweils als „denselben V A " anzusehen. Die erwähnten VAe äußern nicht nur sehr unterschiedliche Rechtsfolgen, sie beziehen sich auch auf verschiedene Sachverhalte, wenn z. B. an einer einzelnen — konkret bestimmten — Sache oder Forderung ein Pfandrecht begründet oder eine Änderung der Rechtszuständigkeit bewirkt wird. Eine nach rechtskräftiger Aufhebung einer Sachpfändung ergehende Forderungspfändung ist daher nicht „derselbe V A " . Die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme der einen Vollstreckungsart hindert also nicht den Erlaß von Vollstreckungsmaßnahmen anderer Vollstreckungsarten. Es drängt sich die Frage auf, ob nun nicht wenigstens innerhalb einzelner Vollstreckungsarten (Vollstreckung i n Sachen, in Forderungen, i n andere Rechte, i n das unbewegliche Vermögen) Identität der Vollstreckungsakte gegeben ist. Doch auch i n diesen Fällen besteht der V A in bezug auf den bestimmten Sachverhalt: nur die Sache, die der Vollziehungsbeamte weggenommen oder m i t der Pfandmarke versehen hat, unterliegt der Verstrickung; nur auf die i n der Pfändungsverfügung bezeichnete Forderung beziehen sich arrestatorium und Inhibitorium. Untersucht man also die Frage der Identität der VAe nur von den einzelnen Vollstreckungsakten her, muß man die Identität zwischen den einzelnen V A e n verneinen. Nun muß man freilich fragen, ob eine solche Betrachtung nicht zu sehr an formalen Einzelheiten und an der Oberfläche haften bleibt. Denn alle Vollstreckungsakte dienen gemeinsam dem Ziel, das Leistungsgebot oder den Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungsbefehl durchzusetzen. Daher erstrebt der — nach h. M. zur Anfechtungsklage genötigte — Kläger zwar auch die Aufhebung der einzelnen ihn beschwerenden Vollstreckungsmaßnahmen, aber zugleich auch die Untersagung weiterer Vollstreckungshandlungen. Die Frage der VA-Identität wäre also nicht daran zu prüfen, ob die einzelne Vollstreckungsmaßnahme einen neuen Inhalt hat, sondern ob sie — unabhängig davon — der Durchsetzung desselben V A dient. Damit führt das Problem der VA-Identität zur Problematik des Streitgegenstandes zurück: Die Lehre von der Bindungswirkung kassatorischer Urteile ist für die Aufhebung der i m Erkenntnisverfahren ergangenen VAe entwickelt worden. Ihrer Anwendung auf die i m Verwaltungsvollstrekkungsverfahren ergangenen VAe steht grundsätzlich nichts i m Wege, da sie als prozessuale Grundsätze allgemeine Geltung beanspruchen können.

Α. I I . Übernahme der F u n k t i o n der Vollstreckungsgegenklage

123

Bei der Anfechtung einer als V A anzusehenden Vollstreckungsmaßnahme ist daher Streitgegenstand die Hechtsbehauptung des Klägers, die Vollstreckungsmaßnahme (der VA) sei rechtswidrig und verletze i h n in seinen Rechten und die Verwaltungsbehörde sei verpflichtet, künftig den Erlaß dieser Vollstreckungsmaßnahme (des VA) zu unterlassen 57 . Gibt das V G dem Klagbegehren statt, so besteht kein Zweifel, daß die Behörde gehindert ist, diese Vollstreckungsmaßnahme erneut vorzunehmen. Dem Schuldner w i r d damit jedoch ein nur geringer Dienst erwiesen, wenn er ζ. B. Zahlung oder Aufrechnung eingewendet hatte. Denn der Behörde steht noch eine Fülle anderer Vollstreckungsmöglichkeiten zur Verfügung. Der Schuldner w i l l den Prozeß jedoch mit der Gewißheit beenden, daß jede Vollstreckung aus dem Leistungsbescheid künftig untersagt ist. Soll nun das kassatorische Urteil über die Verpflichtung hinaus, den angefochtenen V A künftig zu unterlassen, auch die Wirkung haben, daß die Vollstreckung aus dem dem angefochtenen V A zugrundeliegenden Leistungsbescheid unzulässig wird, so muß diese Verpflichtung i m Streitgegenstand enthalten sein, da dieser festlegt, was i n Rechtskraft erwächst. Die die Anfechtungsklage als Rechtsbehelf der Verwaltungsvollstrekkung favorisierende Meinung hat dieser Frage — obgleich Kernpunkt ihrer die Erforderlichkeit der Vollstreckungsgegenklage leugnenden Argumentation — keinerlei Beachtung geschenkt. Die „Feststellung", daß ein kassatorisches Urteil die gleichen Wirkungen erzeuge wie das auf Vollstreckungsgegenklage ergehende Urteil, ist nur eine Behauptung. Dabei geht diese Meinung offenbar von dem Streitgegenstandsbegriff der h. M. aus. Die h. M. hat den Streitgegenstand bisher aber immer m i t Hilfe des konkreten angefochtenen V A bestimmt, und auch die prozessuale Streitgegenstandsbestimmung muß zur Individualisierung auf einen Lebenssachverhalt zurückgreifen. Die hier vorgenommene Modifizierung der Streitgegenstandsbestimmung der h. M. hat die Möglichkeit begründet, über die Beseitigung des konkreten Eingriffs hinaus „eine inhaltsgleiche Wiederholung derartiger Eingriffe zu verhindern" 5 8 . I n der Beschränkung der Rechtskrafterstreckung auf inhaltsgleiche VAe und auf die gleichbleibende Sach- und Rechtslage zeigt sich die Kettung des V A an den zugrundeliegenden Sachverhalt und die von ihm getroffene Rechtswirkung. Eine weitergehende Lösung des Streitgegenstandsbegriffs von dem angefochtenen V A ist bisher noch nicht vorgenommen worden. So57 08

Vgl. oben unter b aa. Bahr S. 133.

124:

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

lange die h. M. sie nicht vornimmt — was dogmatischen Bedenken kaum begegnen dürfte 5 9 —, ist die angebliche Ersetzbarkeit der Vollstreckungsgegenklage durch die Anfechtungsklage gegen Vollstrekkungsakte dogmatisch nicht lückenlos zu begründen. d) Abschließend sei noch auf die Problematik der subjektiven Rechtskrafterstreckung hingewiesen. Fallen Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde in der Weise auseinander, daß beide Behörden verschiedener Körperschaften sind (Vollstreckung einer dem Bund zustehenden Forderung durch ein Länderorgan, Vollstreckung von Forderungen der Sozialversicherungsträger durch die Gemeinden usw.), erfordert die Rechtsschutzgewährung durch Anfechtungsklage, daß ein gegen die Vollstreckungsbehörde ergangenes Urteil auch gegen die A n ordnungsbehörde w i r k t . Ein vergleichbares Problem besteht bei der Anfechtung von V A e n einer Gemeinde, die i n Erfüllung der als Pflichtaufgaben nach Weisung übertragenen Aufgaben erlassen werden. Nach allgemeiner Auffassung bindet ein gegen die Gemeinde erlassenes Urteil auch die Aufsichtsbehörde 60 . Man w i r d diesen Grundsatz auch auf die entsprechende Fallgestaltung i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren anwenden können. Die Übertragung dieses Grundsatzes bereitet nur deshalb gewisse Schwierigkeiten, weil auch i m gemeindlichen Weisungsbereich die Bindung der Aufsichtsbehörde bisher dogmatisch kaum fundiert ist. Ob man m i t Hilfe der Prozeßstandschaft 61 alle Fälle lösen kann, bedarf noch der Untersuchung; ebenso ist noch ungeklärt, ob eine Beiladung, m i t der man die Bindung i m Ergebnis auch erreichen könnte, zulässig wäre 62 . Diese Fragen kann die h. M. nicht ungeklärt lassen, wenn sie annimmt, der Vollstreckungsrechtsschutz durch Anfechtungsklage sei umfassend; diese Problematik, die nicht spezifisch vollstreckungsrechtlich ist, soll aber auch hier nicht weiter verfogt werden. 59 Ob man es nach den praktischen Ergebnissen für wünschenswert hält, eine solche Anpassung des Streitgegenstandsbegriffs wenigstens hinsichtlich der Anfechtung von Vollstreckungsakten vorzunehmen, ist eine andere Frage. Nach den Ausführungen unter Β muß man sie w o h l verneinen. 60 Bachof, VerfR I I , S. 336 Fn. 127; Schunck-de Clerck §121 A n m . 3 b a a ; Ule §121 Anm. I I I , S. 406; Verwaltungsprozeßrecht, S. 211; O L G Celle DVB1. 58, 549; B G H DVB1.62, 753 (754); V G H Mannheim B a - W ü V B l . 66, 95 (96). — § 1101 2 FGO, der i n diesem Zusammenhang bisweilen genannt w i r d , ist nicht einschlägig. § 1101 2 FGO muß i m Zusammenhang m i t § 63 FGO, w o nach die Anfechtungsklage gegen die den V A erlassende Behörde zu richten ist, gesehen werden. I n diesem F a l l soll nach § 100 I 2 FGO auch die K ö r p e r schaft, der die Behörde angehört, gebunden sein. 61 So V G H M a n n h e i m B a - W ü V B l . 66, 96; B G H D V B 1 . 62, 754 u n d Schrödter DVB1. 58, 551. 62 Verneint von V G H M a n n h e i m B a - W ü VB1. 66, 96.

Β. I. „ e r d i m e n s i o n i e r u n g " des Hechtsschutzes

125

B. Schwerfälligkeit und Unbilligkeit des Anfechtungsverfahrens Der zweite Unterabschnitt untersucht die praktischen Auswirkungen, die die Anfechtung der Vollstreckungsakte nach den Regeln der A n fechtung von VAen i m Bereich der Geltendmachung materieller Einwendungen hat. I. „ Ü b e r d i m e n s i o n i e r u n g " 1.

des

Rechtsschutzes

Vorverfahren

Der Vollstreckungsschuldner der Verwaltungsvollstreckung muß das Vorverfahren der §§ 68 ff. VwGO durchführen, bevor er seine Einwendungen gegen die Vollstreckung gerichtlich geltend machen kann. Ohne den Wert und die Wirksamkeit des Vorverfahrens als Instituts zur Gewährleistung der materiell-rechtlich richtigen und zweckmäßigen Entscheidung und eines Filters vor Einschaltung des streitentscheidenden Gerichts in Frage zu stellen 63 , muß doch sein Wert für das Vollstreckungsverfahren in Zweifel gezogen werden. Die Durchführung des Vorverfahrens w i r k t insbesondere dort effektiv, wo VAe i n großer Zahl und ohne nähere und genaue Prüfung des Einzelfalls „fabriziert" werden. Die Effektivität nimmt um so mehr ab, je intensiver die erlassende Behörde zuvor schon m i t der Sache befaßt war. Vorgänge, die eine besondere rechtliche oder tatsächliche Schwierigkeit bergen, entscheidet die Behörde in vielen Fällen in enger Fühlungnahme m i t der nächsthöheren Behörde, die gegebenenfalls als Widerspruchsbehörde tätig wird. Unter solchen Umständen bringt das Widerspruchsverfahren, nachdem die Probleme in gemeinsamen Besprechungen mit den Beteiligten erörtert worden sind, i m allgemeinen keine neuen Gesichtspunkte, und die Widerspruchsentscheidung wiederholt nur den bereits mehrfach und ausführlich dargelegten Standpunkt der Verwaltung. I n diesen (Ausnahme-)Fällen erweist sich das Vorverfahren nicht als w i r k samer Filter, sondern als Hemmnis einer baldigen gerichtlichen Entscheidung, auf die diese Fälle meist von vornherein angelegt sind. Es erscheint daher berechtigt, jenen Stimmen, die auf der Einhaltung des Vorverfahrens i n jedem Fall der Vollstreckung als einem Essentiale verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes bestehen 64 , mit Skepsis und 63

(166).

Z u Zweck u n d Bedeutung des Vorverfahrens

vgl. B V e r w G E 26, 161

64 Vgl. z.B. Stein DVB1. 66, 597; Groß u n d Kreiling DVB1. 64, 864. Die A n sicht von Groß u n d Kreiling, a.a.O., das Vorverfahren eröffne eine gebührenfreie Nachprüfung, dürfte k a u m zutreffen. — I m übrigen besagen die allgemeinen statistischen Angaben über die Erledigung von förmlichen Rechtsbehelfen ohne Klagerhebung nichts über die Eignung f ü r das V o l l -

126

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

Zurückhaltung zu begegnen. Die VwGO kennt keinen generellen Vorverfahrenszwang, und die Durchführung des Vorverfahrens ist nicht Selbstzweck. Erweist sich die Funktion des Vorverfahrens als Filter für eine Fallgruppe als gering, dürfte jedenfalls nicht der Fortfall des Vorverfahrens einer i m übrigen sachgerechten prozessualen Lösung entgegenstehen. Gegen die Vollstreckung eines i n einem unanfechtbaren V A festgestellten Anspruchs kann der Vollstreckungsschuldner nur nach E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit entstandene rechtshemmende oder rechtsvernichtende Einwendungen erheben. Gegenüber dem Erkenntnisverfahren stehen die Rechtmäßigkeit der Leistungspflicht an sich sowie der Umfang der Leistungspflicht und die Zweckmäßigkeit der Inanspruchnahme nicht mehr i n Frage. Die Zahl der Einwendungen, die Gegenstand eines Widerspruchs- und Verwaltungsstreitverfahrens werden können, ist ganz erheblich eingeschränkt und das Verfahren für die Behörde immer überschaubar. Vollstreckungsfälle sind keine Massenverwaltungsakte. Dem normalen Gang des Verfahrens entspricht es, daß Einwendungen des Vollstreckungsschuldners der Behörde zur Kenntnis gelangen, auch wenn der Vollziehungsbeamte Vollstreckungshandlungen vornimmt. Die Bezahlung der Schuld (mit der Folge des Erlöschens der Forderung) erfährt die Behörde spätestens mit dem Eingang des Geldbetrages. Die Aufrechnung muß gegenüber der Behörde erklärt werden. Die Stundung ist eine Gestaltungserklärung, die von der Behörde ausgeht. Die Gefahr, daß die Vollstreckungsbehörde unversehens m i t einem Prozeß überzogen wird, erscheint also sehr gering — wenn sie auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann. I n allen Fällen können die die Veränderung des materiellen Anspruchs nach sich ziehenden Umstände der Vollstreckungsbehörde aber bekannt sein; ob sie es tatsächlich sind, ist eine Frage der Verwaltungsorganisation. Das Risiko der Unkenntnis solcher Umstände fällt also in den Bereich der Anordnungs- oder Vollstreckungsbehörde und ist von ihr beherrschbar. Wenn der Fall eintreten sollte, daß der Vollstreckungsschuldner seine Einwendungen nicht zunächst gegenüber der Vollstreckungsbehörde erhebt, sondern gleich m i t gerichtlicher Klage geltend macht, mag die Behörde sofort anerkennen und so nach § 156 VwGO der Kostenlast entgehen. Bringt der Wegfall des Vorverfahrens der Vollstreckungsbehörde also keine wesentlichen Nachteile, so entspricht die sofortige Zulassung einer gerichtlichen Entscheidung den Bedürfnissen der Vollstreckung nach einer schnellen Klärung der streitigen Fragen und liegt daher i m Interstreckungsverfahren, solange darüber keine speziellen Unterlagen vorliegen; ebenso läßt sich aus der geringen Z a h l der Gerichtsentscheidungen nichts entnehmen, vgl. dazu schon i n § 1.

Β. I. „ e r d i m e n s i o n i e r u n g " des

echtsschutzes

127

esse sowohl des Vollstreckungsschuldners als auch der vollstreckenden Behörde. Die Vollstreckung dient der schnellen Durchsetzung des Leistungsgebots; dazu gehört die schnelle Einleitung der Vollstreckung ebenso wie ihre schnelle Durchführung. Daher muß an sich gerade die Vollstreckungsbehörde daran interessiert sein, daß das Vollstreckungsverfahren einschließlich des Rechtsbehelfsverfahrens in einer Weise gestaltet ist, die die schnelle Durchführung der Vollstreckung ermöglicht. Die Durchführung eines Vorverfahrens zu verlangen, dient jedenfalls nicht dem Ziel, Einwendungen gegen den zu vollstreckenden V A einer schnellen gerichtlichen Klärung zuzuführen. Auch der Vollstreckungsschuldner darf erwarten, daß über seine Einwendungen zügig entschieden wird. Denn seinen Rechtsbehelfen fehlt i m allgemeinen die aufschiebende Wirkung 6 5 , so daß der Fortgang der Vollstreckung durch die Erhebung der Einwendungen nicht gehindert w i r d und die Vollstreckung beendet sein kann, nicht nur bevor eine gerichtliche Entscheidung ergangen ist, sondern sogar bevor über den Widerspruch entschieden wurde. Bereits hier erweist sich die zivilprozessuale Vollstreckungsgegenklage der Anfechtungsklage überlegen. 2. Zahl

der Instanzen

und Besetzung

des

Spruchkörpers

Die Zulassung der Anfechtungsklage zur Geltendmachung materieller und formeller Vollstreckungseinwendungen eröffnet dem Vollstrekkungsschuldner unterschiedslos den dreistufigen Gerichtszug und dazu noch eine verwaltungsbehördliche Überprüfungsinstanz. I n beiden Fällen ist i m Urteilsverfahren zu entscheiden. I m Verfahren zur Geltendmachung materieller Einwendungen ergeben sich unter dem Gesichtspunkt der Instanzenzahl und der Besetzung der Spruchkörper keine erheblichen Abweichungen gegenüber dem Zivilvollstreckungsrecht. Dagegen wiegen die Unterschiede i m Verfahren zur Geltendmachung formeller Mängel um so schwerer 66 . 3.

Rechtsbehelfsbelehrung

Die Unterstellung der Vollstreckungsakte unter die Regeln der VAe w i r f t auch Fragen für die Rechtsbehelfsbelehrung auf 67 . Die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung macht zwar den V A als solchen nicht fehlerhaft, steht aber seiner Unanfechtbarkeit i m Wege. Dem Wesen des V A entspricht es, daß er Bestandskraft erlangt. Die Vollstreckungsakte da65 M 67

Vgl. dazu unten I I 3. Vgl. dazu unten § 8 I I 2. Vgl. auch Kleff WzS 64, 363 ff.

128

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

gegen sind nur Teil des der Realisierung des Titels dienenden Verfahrens; ihrem Wesen widerspricht der Eintritt der Unanfechtbarkeit vor Abschluß des Verfahrens 68 . Soweit Vollstreckungsakte als VAe anzusehen sind, muß ihnen eine Rechtsbehelfsbelehrung beigegeben werden, wenn eine nachträgliche Anfechtung — auch schon vollzogener — Vollstreckungsmaßnahmen vermieden werden soll. Bei den Vollstrekkungsakten der Sachpfändung durch den Vollziehungsbeamten und der Pfändungsverfügung kann die Rechtsbehelfsbelehrung in die dem Schuldner zu erteilende Mitteilung über die Pfändung oder i n das Pfändungsprotokoll, das dem Schuldner ausgehändigt wird 6 9 , aufgenommen werden. Bei den V A e n der Versteigerung und der Annahme des Erlöses müßte die Rechtsbehelfsbelehrung gesondert schriftlich erteilt werden. Auch hier führt die Behandlung der Vollstreckungsakte als VAe zu einem gegenüber der Zivilvollstreckung umständlicheren und schwerfälligeren Verfahren. II. „ U n t e r d i m e n s i o n i e r u n g " 1. Abhängigkeit VA-Eigenschaft

des

Rechtsschutzes

der Rechtsschutzgewährung von der der Vollstreckungsmaßnahmen

Nach h. M. kann Rechtsschutz nur gewährt werden, wenn ein als V A anzusehender Vollstreckungsakt ergangen ist. Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch kann der Vollstreckungsschuldner daher dann nicht geltend machen, wenn i m Vollstreckungsverfahren kein V A ergangen ist. Ein solcher Fall lag der Entscheidung des OVG Hamburg 7 0 zugrunde. Nach vergeblichen anderweitigen Vollstreckungsversuchen betrieb die Vollstreckungsbehörde das Offenbarungseidverfahren. Die Prüfung, ob der zu vollstreckende Anspruch bestand, stand dem A G nicht zu 7 1 ; durch das Vollstreckungsersuchen der Behörde an das A G wurde der Schuldner noch nicht unmittelbar betroffen 72 . Er hatte somit keine Möglichkeit, m i t seiner Einwendung gegen den zu vollstreckenden V A gerichtlich gehört zu werden. Die gleiche Situation kann bei der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen entstehen. 68

Vgl. auch unten I I 2 u n d 4. So § 12 I V r h - p f V w V G u n d § 1 1 I V hessVwVG. O V G H a m b u r g DÖV 62, 755. 71 § 40 h b g V w V G i. V. m. § 900 V ZPO gestattet dem A G die Prüfung n u r dahin, ob eine „Verpflichtung zur Leistung des Eides" besteht, nicht aber die Prüfung des Bestandes u n d der Vollstreckbarkeit der Forderung. So auch O L G Düsseldorf JMB1. N R W 68, 116. 72 Vgl. oben § 6 I I 1 h u n d die Nachweise i n Fn. 125. 69

70

Β. I I . „Unterdimensionierung" des Hechtsschutzes

129

Die Unterstellung der Vollstreckungsakte unter die Anfechtungsklage, die angeblich die Funktion der Vollstreckungsgegenklage ohne weiteres 73 übernehmen kann, führt zu der grotesken Situation, daß bei zunehmender Intensität des Vollstreckungseingriffs (von der Sach- und Forderungspfändung zur Leistung des OE und zur Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen) der Rechtsschutz bis zur völligen Versagung abnimmt. Einwendungen gegen den zu vollstreckenden V A können aber auch nicht geltend gemacht werden, solange kein Vollstreckungsakt mit V A Charakter ergangen ist. Wenn die Vollstreckung also noch — auch als sicher — droht, sogar wenn sie bereits eingeleitet ist (Vollstreckungsanordnung, -auftrag) 74 , hat der Vollstreckungsschuldner keine Möglichkeit, rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendungen mit der Anfechtungsklage gerichtlich geltend zu machen. Das zivilprozessuale Vollstreckungsrecht gestattet dem Schuldner, wenn die Vollstreckung droht, spätestens mit Einleitung der Vollstreckung, die Vollstreckungsgegenklage zu erheben 75 . Den Schuldner i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren schlechter zu stellen, ist nicht gerechtfertigt. Er hat ebenso wie der Vollstreckungsschuldner der Zivilvollstreckung ein schutzwürdiges Interesse, von rechtswidrigen Vollstreckungsmaßnahmen verschont zu bleiben. Die Meinung, dem Vollstreckungsschuldner geschehe ja kein Unrecht, wenn er mit der Einlegung von Rechtsbehelfen bis zum Ergehen eines anfechtbaren V A warten müsse 76 , verkennt oder übersieht die praktischen Auswirkungen, die dem Schuldner erwachsen. Die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen Vollstreckungsmaßnahmen hat i n den meisten Ländern keine aufschiebende Wirkung 7 7 , so daß die durch die Vollstreckungsmaßnahmen verfügten Verfügungsbeschränkungen zunächst — d. h. bis zur Wiederherstellung der aufschiebenden W i r kung — voll wirksam sind. W i r d ζ. B. wegen einer rückständigen Gewerbesteuersumme das Warenlager eines Kaufmanns gepfändet und w i l l dieser Stundung der Forderung geltend machen, so kann ihm bis zur Entscheidung über seinen Antrag nach § 80 V VwGO bereits ein erheblicher Schaden entstanden sein, für den die vollstreckende Behörde nach h. M. übrigens nur i m Rahmen des § 839 BGB einzustehen hat 7 8 . Die Abhängigkeit des verwaltungsgerichtlichen Vollstreckungsrechtsschutzes von der VA-Qualität der i m Vollstreckungsverfahren ergehenden Maßnahmen verkürzt gegenüber den zivilprozessualen Rechtsbehelfen die Rechtsschutzmöglichkeiten des Vollstreckungsschuldners. 73 74 75 76 77 78

Hartmann S. 176. Vgl. oben § 6 I I 1 c, d. Vgl. oben § 512. Vgl. z.B. Arndt M D R 6 4 , 377; Hartmann Vgl. dazu näher unten Ziff. 3. Vgl. unten § 181, I I .

9 Trauisen

S. 173.

130

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen 2. Befristung

der

Rechtsbehelfe

Widerspruch und Anfechtungsklage sind fristgebundene Rechtsbehelfe 79 . Dagegen ist i n der Zivilvollstreckung die Zulässigkeit keines der Vollstreckungsrechtsbehelfe an die Einhaltung einer Frist gebunden. Da auch das Vollstreckungsverfahren der Verwaltung als Einheit i n dem Sinn aufzufassen ist, daß es in seiner Gesamtheit nur der Durchsetzung der Grundverfügung dient, ist es nicht berechtigt, einzelne Vollstreckungsakte — mögen sie auch (als VAe) eine eigene und besondere rechtliche Wertigkeit haben — mit der Wirkung aus der Gesamtheit des Verfahrens herauszuheben, daß sie für den Vollstrekkungsschuldner bindend werden können. Die Möglichkeit, daß einzelne Vollstreckungsakte, wie Sachpfändung und anschließende Verwertungsakte, Forderungspfändungen und die Wegnahme der zur Geltendmachung der Forderung erforderlichen Urkunden, Bestandskraft erlangen können, zeigt, daß die Anwendung der Figur des V A auf Vollstreckungsakte der Bedeutung der Vollstreckungsakte nicht gerecht wird, sondern nur auf formal-begrifflichen Erwägungen beruht. 3. Aufschiebende

Wirkung

Nach § 80 I VwGO haben auch Rechtsbehelfe gegen Vollstreckungsmaßnahmen m i t VA-Charakter grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Das BVerwG hat bereits 1953 grundlegend zur aufschiebenden Wirkung geäußert: Der „Suspensiveffekt ist ein Wesensmerkmal des i m Grundgesetz (Art. 19 Abs. 4 S. 1) gewährleisteten Verwaltungsrechtsschutzes. Denn ohne den Suspensiveffekt der Klage würde der Verwaltungsrechtsschutz häufig hinfällig werden, weil bei sofortiger Vollziehung des Verwaltungsaktes, in Anbetracht des erfahrungsgemäß sich längere Zeit hinziehenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, vollendete Tatsachen geschaffen würden. Dadurch würde der Zweck der Nachprüfung des Verwaltungsakts durch unabhängige Gerichte vereitelt, also der vom Verwaltungsakt Betroffene i m Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Schutzes beraubt werden. Die Sicherstellung eines dem Grundgesetz entsprechenden Verwaltungsrechtsschutzes als eines der Fundamente des Rechtsstaates w i r d durch das öffentliche Interesse geboten 80 ." Diesen Ausführungen des BVerwG ist voll beizupflichten. Nicht nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung 81 , sondern ebenso auch der 79

§§ 70, 74 V w G O . B V e r w G E 1, 11/12. Unzutreffend ist die Ansicht Daumanns, B V e r w G E 16, 289 habe E 1, 11 abgeschwächt. 81 Bachof DÖV 53, 420. 80

S. 18 Fn. 10,

Β . I I . „Unterdimensionierung" des Rechtsschutzes

131

Wegfall der aufschiebenden Wirkung der gegen den V A gerichteten Rechtsbehelfe gemäß § 80 I I 1—3 VwGO ist als ein unter dem Gesichtspunkt der Rechtsstaatlichkeit „wenig erfreuliches Mittel" anzusehen 81 . Wenn dennoch der Wegfall der aufschiebenden Wirkung bei Rechtsbehelfen gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen, den die meisten Länder gemäß § 187 I I I VwGO angeordnet haben, befürwortet wird 8 2 , so liegt darin durchaus ein Widerspruch. Er hat seine Ursache darin, daß das Erkenntnisverfahren und das Vollstreckungsverfahren an unterschiedlichen, beim Zusammentreffen widerstreitenden Verfahrensmaximen orientiert sind. I m Erkenntnisverfahren, das der richtigen Entscheidung des Streites dient, ist der Wegfall des Suspensiveffekts nur i n einzelnen, gesetzlich bestimmten Fällen notwendig und zulässig. Für das Vollstreckungsverfahren, das der schnellen und wirksamen Durchsetzung der getroffenen Entscheidung dient, passen die mit Suspensiveffekt ausgestatteten, auf die Bedürfnisse des Erkenntnisverfahrens zugeschnittenen Rechtsbehelfe Widerspruch und Anfechtungsklage i n dieser Form überhaupt nicht; gleichzeitig sollen sie aber nach h. M. die Funktion der Vollstreckungsrechtsbehelfe übernehmen. Den Ausweg aus dem Zwiespalt bietet § 187 I I I VwGO, der gestattet, Widerspruch und Anfechtungsklage den notwendigsten Bedürfnissen der Verwaltungsvollstreckung anzupassen. Nichts erweist die Fragwürdigkeit der begrifflich-formalen Unterstellung der Vollstreckungsakte unter die Figur des V A deutlicher als der Kompromiß des § 187 I I I VwGO. Die Erfordernisse des Vollstreckungsverfahrens zwingen zur Aufgabe des Essentiale des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen VAe. § 187 I I I VwGO ist das gesetzgeberische Eingeständnis der grundsätzlichen Andersartigkeit der Vollstreckungsakte gegenüber den auf die Bedürfnisse des Erkenntnisverfahrens zugeschnittenen VAen. Die meisten Länder (Baden-Württemberg, Bayern — nur für das Verwaltungszwangsverfahren —, Bremen, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland und Schleswig-Holstein) haben von der Ermächtigung des § 187 I I I VwGO Gebrauch gemacht 83 . Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen haben also nur i n Berlin und Niedersachsen sowie in Bayern i m Beitreibungsverfahren keine aufschiebende Wirkung. I n Bayern hat die aufschiebende Wirkung bei Einlegung von Rechtsbehelfen gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen i m Beitreibungsverfahren nur geringe Bedeutung, da staatliche Geldforderungen durch 82

A . A . aber Haueisen NJW65, 2286: „ S i n n v o l l ist außerdem auch gerade hier die aufschiebende W i r k u n g , die dem Widerspruch jedenfalls i m A n wendungsbereich der V w G O k r a f t Gesetzes... i n jedem F a l l zukommt." 83 §9 b a - w ü A G - V w G O ; A r t . 38 I I I b a y V w Z V G ; A r t . 11 b r e A G - V w G O ; §75 12 h b g V w V G ; §12 hessAG-VwGO; §8 n - w A G - V w G O ; § 1 6 V I r h - p f V w V G ; § 18 saarl A G - V w G O ; §§ 223 12, 299 I schl-hLVwG. 9*

132

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

die Finanzämter nach der RAO 8 4 , die den Wegfall der aufschiebenden Wirkung in § 327 I I angeordnet hat, und gemeindliche Geldforderungen grundsätzlich durch die ordentlichen Gerichte — und nur ausnahmsweise durch die Gemeinden und Kreise selbst 85 — vollstreckt werden. I n Berlin und Niedersachsen bedeutet der Suspensiveffekt bei der Anfechtung der Vollstreckungsmaßnahmen eine erhebliche Erschwerung der Vollstreckung. Hier erweist sich praktisch, wie wenig die Anfechtungsklage als Rechtsbehelf gegen Verwaltungs Vollstreckungsakte geeignet ist. Abgesehen von dem Verwaltungsaufwand, der erforderlich wäre, um die sofortige Vollziehung einer angefochtenen Vollstreckungsmaßnahme zur Durchführung der Vollstreckung schriftlich anzuordnen, erscheint es rechtlich außerordentlich zweifelhaft, ob in Anbetracht des notwendigen „besonderen" Interesses an der sofortigen Vollziehung die sofortige Vollziehung von Beitreibungsmaßnahmen auch nur i n den Regelfällen zulässig wäre. Da in jedem Beitreibungsverfahren bis zur Beendigung der Vollstreckung eine Vielzahl von VAen ergeht, müßte für jeden einzelnen die sofortige Vollziehung gesondert angeordnet und begründet werden. Damit könnte durch die jeweils zulässige Anfechtung der konkreten Vollstreckungsmaßnahme die Vollstreckung praktisch lahmgelegt werden. Bundesrechtliche Bestimmungen gestalten die Rechtslage nicht klarer. Zwar gilt der aus § 327 I I RAO abzuleitende Ausschluß der aufschiebenden Wirkung für den Bereich der RAO und des BVwVG, und deshalb verliert die Frage an praktischer Relevanz. Es fragt sich jedoch, ob § 80 I I Nr. 1 VwGO auch bei Vollstreckungsmaßnahmen eingreifen kann, wenn die aufschiebende Wirkung nicht bereits nach § 327 I I RAO oder einer auf Grund § 187 I I I VwGO erlassenen Bestimmung entfällt. Diese Frage ist nach wie vor umstritten 8 6 . Für die Auffassung, der Wegfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 I I Nr. 1 VwGO betreffe nur die Anfechtung des zu vollstreckenden V A , nicht die Anfechtung der seiner Vollstreckung dienenden VAe, spricht der Wortlaut und der Ausnahmecharakter des § 80 I I Nr. 1 VwGO. Die Ansicht, derzufolge die aufschiebende Wirkung auch bei der Anfechtung der Vollstreckungsmaßnahmen, die der Durchsetzung von Abgabenund Kostenbescheiden dienen, entfällt, kann sich auf den Zweck des § 80 I I Nr. 1, den Eingang der öffentlichen Haushaltsmittel zu sichern, 84

A r t . 25 b a y V w Z V G . A r t . 26 b a y V w Z V G . F ü r den Wegfall der aufschiebenden W i r k u n g bei Anfechtung von Maßnahmen der Vollstreckung der i n § 80 I I Nr. 1 V w G O bezeichneten V A e haben sich u.a. ausgesprochen: Eyermann-Fröhler §80 RdNr. 20; Koehler §80 A n m . Β I 2 b ee; Lower DVB1. 61, 909 ff.; Haueisen DVB1. 60, 39. A . A . dagegen u. a.: Klinger § 80 Anm. B l a , S. 378; Redeker-v. Oertzen § 80 RdNr. 5; Schunck-de Clerck §80 A n m . 2 h ; Ule §80 Anm. 12 a, S. 274; de Clerck N J W 61, 2233/2234; Stein DVB1. 61, 714 ff. 85

86

Β. I I . „Unterdimensionierung" des

echtsschutzes

133

stützen. Beide Ansichten haben gute Gründe für sich, doch braucht die Frage i m vorliegenden Fall nicht endgültig entschieden zu werden. Denn es besteht weder eine einheitliche, noch auch nur eine überwiegende Meinung, nach der der Suspensiveffekt gemäß § 80 I I Nr. 1 VwGO bei Vollstreckungsmaßnahmen entfällt. § 80 I I Nr. 1 VwGO führt also auch zu keiner eindeutigen Lösung, so daß der Vollstreckungsrechtsschutz des Schuldners in der Verwaltungsvollstreckung darauf nicht aufgebaut werden kann. Ebenso wie bei der vergleichbaren Problematik der Anfechtung der durch Verkehrszeichen getroffenen Anordnungen 8 7 sind die Rechtsfolgen, die aus der eventuell eintretenden Suspendierung entspringen, ungeklärt. Die Erhebung des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage müßte, soweit sie aufschiebende Wirkung haben, rückwirkend 8 8 die Rechtswirkungen des V A hemmen. Damit entfiele ζ. B. für den angefochtenen, aber noch nicht aufgehobenen Vollstreckungsakt auch der Strafrechtsschutz des §137 StGB. §137 StGB schützt die öffentlichrechtliche Verstrickung 89 . Es muß eine wirksame Verstrickung vorliegen; daran fehlt es, wenn etwa eine Pfändungsverfügung m i t einem m i t Suspensiveffekt ausgestatteten Rechtsbehelf angefochten wird. M i t der Erwägung, dem Vollstreckungsakt sei die Vollziehungsanordnung immanent 9 0 , oder der Überlegung, die Behörde ordne die sofortige Vollziehung zugleich mit der Pfändungsverfügung stillschweigend an 91 , können zwar u. U. unbefriedigende Ergebnisse 92 vermieden werden. Da solche Konstruktionen aber die ausdrücklichen Regelungen des § 80 VwGO stillschweigend aushöhlen oder dem § 80 VwGO offen widersprechen, erscheint es richtiger, wenigstens bei den Vollstreckungsakten die bei den durch Verkehrszeichen getroffenen Anordnungen von der h. M. vermiedene Konsequenz zu ziehen, daß sich die Vollstreckungsakte in das Schema der Lehre vom V A nicht einpassen lassen und deshalb eigenen Regeln zu folgen haben. 87 Vgl. zu diesen noch ungelösten Problemen des Verhältnisses zwischen Verwaltungsrecht u n d Straf recht: A G Bonn N J W 67, 1480; V G K ö l n DVB1. 68, 603; O V G Münster D Ö V 69, 289; V G H Mannheim B a - W ü V B l . 68, 169. Honnacker N J W 67, 1769 f.; Thierfelder DVB1. 68, 138 f.; Janicki J Z 68, 94 ff.; Schmaltz JZ68, 661; Menger-Erichsen VerwArch. 59 (1968), 370 ff.; Schmidt B a - W ü V B l . 68, 171 (173 f.); Löwer N J W 68, 1541. 88 Vgl. Eyermann-Fröhler §80 RdNr. 6; Klinger §80 A n m . Β 2; Koehler § 80 A n m . A I I 3; w o h l auch Redeker-v. Oertzen § 80 RdNr. 3. 89 Schönke-Schröder §137 RdNr. 1; Baumann N J W 66, 1866. 90 So bereits Haueisen DVB1. 60, 39. 91 So V G K ö l n DVB1. 68, 603 für Verkehrszeichen. — Die v o m V G K ö l n angestellten, i m übrigen auch für die Anordnungen durch Verkehrszeichen nicht überzeugenden Überlegungen würden dabei bei manchen Vollstrekkungsakten, so ζ. B. den Sachpfändungen, gar nicht zutreffen. 92 Vgl. ζ. B. die Entscheidung des A G Bonn N J W 67, 1481, soweit sie unter Berufung auf A r t . 103 I I GG die Aussetzung des Strafverfahrens bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen die Verkehrsanordnung ablehnt.

134

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen 4.

Präklusion

Gegen unanfechtbare VAe sind nach allgemeiner Meinung nur solche Einwendungen noch zulässig, die nach Eintritt der Unanfechtbarkeit entstanden sind 93 . Dieser Grundsatz ist § 767 I I ZPO nachgebildet, der die entsprechende Bestimmung für die Z i v i i Vollstreckung enthält. Es soll verhindert werden, daß der Schuldner Einwendungen, die er gegen die Grundverfügung hätte vorbringen können oder vorgebracht hat, i m Vollstreckungsverfahren erstmals oder erneut geltend macht. Die Anwendung dieses Grundsatzes auf die i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren ergehenden VAe führt zu fragwürdigen Ergebnissen. Ist eine fehlerhafte Vollstreckungsmaßnahme unanfechtbar geworden, soll die Berufung auf diesen Mangel i m späteren Vollstreckungsverfahren ausgeschlossen sein. Für das Verwaltungszwangsverfahren ist diese Folgerung gezogen worden: Ist die rechtskräftige Androhung eines Zwangsmittels fehlerhaft gewesen, kann die Fehlerhaftigkeit gegen die Festsetzungsverfügung nicht mehr eingewendet werden; Entsprechendes soll i m Verhältnis zwischen Festsetzung und Anwendung gelten. I m Beitreibungsverfahren bedeutet dieser Grundsatz beispielsweise, daß die Fehlerhaftigkeit einer rechtskräftigen Sachpfändung gegenüber der Versteigerung nicht mehr geltend gemacht werden kann. Kann das bedeuten, daß der Schuldner die Einwendung, die Schuld sei erloschen, dann gegenüber der Versteigerung nicht mehr geltend machen kann, wenn der Erlöschensvorgang vor der Unanfechtbarkeit der Sachpfändung abgeschlossen war? Ein solches Ergebnis wäre jedenfalls unerträglich. Eine Möglichkeit, dieses Ergebnis zu vermeiden, bietet sich darin an, die Anfechtung der nachfolgenden VAe dann auch zuzulassen, wenn der dem vorausgehenden V A anhaftende Mangel auch den nachfolgenden V A ergreift 94 . Das könnte bei Vorliegen der materiellen Vollstrekkungseinwendungen der Fall sein. Der Grundsatz der Präklusion würde damit auf die Geltendmachung formeller Mängel beschränkt, während materielle Vollstreckungsein Wendungen erhoben werden könnten: Ist also die Festsetzungsverfügung fehlerhaft, weil das festgesetzte Zwangsgeld höher als das angedrohte ist, so kann dieser Mangel nach Unanfechtbarkeit nicht mehr eingewendet werden. I m Beitreibungsverfahren kann gegen die Versteigerung nicht mehr geltend gemacht werden, daß die — unanfechtbare — Sachpfändung fehlerhaft sei, weil der 93

Vgl. z. B. Eyermann-Fröhler Anh. zu § 172 RdNr. 11; Groß DVB1. 62, 211; Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 384; Arndt M D R 64, 376; O V G H a m b u r g DÖV 62, 755; V G H Mannheim E S V G H 16, 96 (100). 94 Vgl. Löwer N J W 65, 552.

Β. I I I . Landesrechtliche Regelungen der Rechtsbehelfe

135

Vollziehungsbeamte ohne Vollstreckungsauftrag gepfändet habe. Dagegen wäre es trotz Unanfechtbarkeit der Sachpfändung möglich, den zuvor entstandenen Tatbestand des Erlöschens der Forderung auch gegen den Verwertungsakt einzuwenden. Die Zulassung materieller Einwendungen muß aber beschränkt werden. Wenn die Leistungspflicht unanfechtbar festgestellt ist, darf sie der Schuldner nicht mehr auf Grund von Einwendungen in Frage stellen, die er i m Erkenntnisverfahren hätte geltend machen können. Der Eintritt der Unanfechtbarkeit schneidet die Geltendmachung solcher (auch materieller) Einwendungen ab, die vor Eintritt der Unanfechtbarkeit entstanden sind. Aus Praktikabilitätsgründen müßte also die Präklusion bei dem zu vollstreckenden V A gelten, während sie für die i m Vollstreckungsverfahren ergangenen VAe allenfalls hinsichtlich der formellen Einwendungen, aber jedenfalls nicht hinsichtlich der materiellen Einwendungen gelten dürfte. Zu begründen ist dieses Ergebnis nur, wenn man einräumt, daß zwischen den i m Erkenntnisverfahren ergangenen VAen und den Vollstreckungsakten m i t VA-Charakter ein wesensmäßiger Unterschied besteht 95 .

III. L a n d e s r e c h t l i c h e R e g e l u n g e n Rechtsbehelfsverfahrens

des

1. Entscheidende Behörde Wenn die Vollstreckungsakte als Verwaltungsakte anzusehen sind, ist das Rechtsbehelfsverfahren gegen sie durch §§ 68 ff. VwGO festgelegt. I n allen Ländern, i n denen — wie ζ. B. in Hessen, das wegen der zweifelhaften Regelungskompetenz von der Regelung der Rechtsbehelfe abgesehen hat 9 6 — Bestimmungen über die Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen fehlen, entstehen hier keine Schwierigkeiten: Liegt ein V A vor, w i r d Rechtsschutz durch Widerspruch und Anfechtungsklage gewährt; ist der Vollstreckungsakt kein V A , so fehlt die Rechtsschutzmöglichkeit. 95 Diese Unterschiedlichkeit müßte auch dargetan werden, w e n n man — w i e ζ. B. Krüsselmann S. 87/88 — der Auffassung ist, daß der Grundsatz der Präklusion materieller Einwendungen zwar v o m Erkenntnis- zum V o l l streckungsverfahren, nicht aber unter den i m Vollstreckungsverfahren ergehenden V A e n gelte. Daß eine Vollstreckungsmaßnahme wegen einer nachträglich entstandenen materiellen Einwendung gegen den zu vollstreckenden V A anfechtbar sein kann, besagt nichts darüber, weshalb nach Unanfechtbarkeit dieser Vollstreckungsmaßnahme die nächstfolgenden, auf dem v o r ausgehenden beruhenden Vollstreckungsakte m i t derselben Begründung anfechtbar sein sollen. Das Ergebnis ist zwar wünschenswert, aber bisher nicht überzeugend begründet. 96 Vgl. Holtzmann N J W 66, 17441

136

§7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

Die Vollstreckungsmaßnahmen, die der Schuldner nach h. M. anzufechten genötigt ist, werden von der Vollstreckungsbehörde erlassen, die nicht immer m i t der den zu vollstreckenden V A erlassenden Behörde (Anordnungsbehörde) identisch ist. Auch der m i t materiellen Einwendungen begründete Widerspruch ist bei der Vollstreckungsbehörde einzulegen; die Frist w i r d aber auch durch Einlegung des Widerspruchs bei der Widerspruchsbehörde gewahrt (§ 70 VwGO). Bayern und Rheinland-Pfalz wollen über Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, die Anordnungsbehörde entscheiden lassen 97 . Die Anordnungsbehörde ist diejenige Behörde, die über das Bestehen des Anspruchs ursprünglich entschieden hat; sie hat die genaue Kenntnis des Vorganges, sie hat den Anspruch materiell geltend zu machen und daher auch über Stundung und Niederschlag zu entscheiden. Die Zuständigkeit der Anordnungsbehörde zur Entscheidung über materielle Einwendungen entspricht daher den Besonderheiten des Vollstreckungsverfahrens. Die genannten Bestimmungen sind sinnvoll. § 767 ZPO hat entsprechend für die Zivilvollstreckung die Entscheidung über materielle Einwendungen dem m i t der Sache zuerst befaßten Prozeßgericht des ersten Rechtszuges übertragen. A n §§ 70 ff. VwGO gemessen erscheint die rechtliche Wirksamkeit dieser Regelung jedoch zweifelhaft. Die VwGO läßt den Ländern keinen Raum für eine eigene Regelung des Rechtsbehelfsverfahrens i n der Verwaltungsvollstreckung — von der Ausnahme des § 187 I I I abgesehen 98 . Die Anordnungsbehörde kann nach §§ 70 ff. VwGO zur Entscheidung über den Widerspruch nicht zuständig sein, und zwar — entgegen der Meinung Rencks 99 — nicht einmal als Abhilfebehörde nach § 72 VwGO. Diese Folge ergibt sich daraus, daß die h. M. dem Vollstreckungsschuldner keinen spezifischen Rechtsbehelf zur Verfügung stellt, u m materielle Einwendungen gegen den der Vollstreckung zugrunde liegenden Anspruch geltend zu machen 100 . Nach Auffassung der h. M. muß der Vollstreckungsschuldner diese Einwendungen gegen den einzelnen Vollstreckungsakt vorbringen. Erlassende Behörde ist hinsichtlich der Vollstreckungsakte die Vollstrekkungsbehörde. Bei ihr ist also der Widerspruch anzubringen. Ob sie auch den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, richtet sich nach § 73 VwGO und den dazu ergangenen Bestimmungen der Länderausführungsgesetze zur VwGO. Danach kann die Vollstreckungsbehörde 97

A r t . 21 S. 1 b a y V w Z V G , § 16 I I r h - p f V w V G . Vgl. BVerfGE20, 238 (249 ff.); 21, 106 (115). 99 Renck N J W 66, 1252. 100 Nach E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit des Leistungsbescheids. Über die v o r E i n t r i t t der Unanfechtbarkeit erhobenen Einwendungen entscheidet die Anordnungsbehörde selbstverständlich nach Maßgabe der §§ 70 ff. VwGO. 98

Β. I I I . Landesrechtliche Regelungen der Rechtsbehelfe

137

i n Selbstverwaltungsangelegenheiten selbst Widerspruchsbehörde sein; sie ist es bei verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsangelegenheiten zumindest hinsichtlich der Prüfung der Zweckmäßigkeit 101 . Die Anordnungsbehörde kommt danach jedoch keinesfalls als Widerspruchsbehörde i n Betracht. Die Regelung des § 16 I I r h - p f V w V G und des Art. 21 S. 2 bayVwZVG ist demnach mit Bundesrecht unvereinbar und deshalb nichtig 1 0 2 . Die sinnvolle Regelung der genannten Bestimmungen erscheint nur deshalb ungültig, weil die Vollstreckungsakte nach h. M. als Verwaltungsakte zu behandeln sind. 2. Erweiterung

des Rechtsschutzes

nach dem

rh-pfVwVG

A u f der einen Seite ist den Ländern eine von der VwGO abweichende Gestaltung des Widerspruchsverfahrens untersagt. Andererseits ist zu fragen, ob den Ländern auch verwehrt ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zugunsten des Vollstreckungsschuldners zu erweitern. Rheinland-Pfalz hat in dem Bemühen, dem Vollstreckungsschuldner weitestgehend Rechtsschutz zu gewähren, i n § 25 I I 3, § 59 I I 3 rhp f V w V G bestimmt, daß das Ersuchen des Vollstreckungsgläubigers an das A G um Abnahme des Offenbarungseids und der Antrag der Vollstreckungsbehörde an das A G um Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen dem Vollstreckungsschuldner unverzüglich mitgeteilt werden müssen und daß diese Mitteilungen (hinsichtlich der Rechtsbehelfe — § 16 I r h - p f V w V G —) einer i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren ergangenen Verfügung gleichstehen. Rheinland-Pfalz hat eine der am weitesten klaffenden Lücken des Rechtsschutzes i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren mit dieser Bestimmung zu schließen versucht. Die rheinland-pfälzische Regelung könnte aber gegen die abschließende bundesrechtliche Regelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens verstoßen und deshalb aufgehoben sein. Der rheinland-pfälzische Gesetzgeber hat die genannte Gleichstellung i n dem Bewußtsein vorgenommen, daß die Mitteilungen keine VAe sind. Er w i l l die Mitteilungen als VAe behandelt wissen und damit Widerspruch und Anfechtungsklage gegen sie eröffnen 103 . § 42 VwGO 101 Dabei k a n n dahinstehen, ob die der Gemeinde verliehenen Vollstrekkungsbefugnisse schlechthin Selbstverwaltungsangelegenheit sind (so Huken K K Z 61, 146 f.; vgl. auch Rietdorf, N - W V w V G , §2 Erl. 6; Rasch DVB1. 64, 331). I n Baden-Württemberg beispielsweise sind sie mangels ausdrücklicher Bestimmung jedenfalls nicht Weisungsaufgaben i. S. des § 2 I I I ba-wüGO. I n weisungsfreien Angelegenheiten besteht gemäß § 118 b a - w ü G O n u r Rechtsaufsicht. Den Widerspruchsbescheid i n weisungsfreien Angelegenheiten erläßt bei Gemeinden, die der Rechtsaufsicht des L R A unterstehen, das L R A (§71 ba-wüAG-VwGO). 102 Ebenso Renck N J W 66, 1252. 103 Altmeyer-Lahm § 16 Erl. I I 3.

138

§ 7 Anfechtungsklage u n d materielle Einwendungen

setzt als Gegenstand der Anfechtungsklage einen V A voraus; liegt kein anzufechtender V A vor, ist die Anfechtungsklage unzulässig. § 42 VwGO gestattet keine abweichende Regelung durch den Landesgesetzgeber. Der Landesgesetzgeber kann i m Rahmen des Verwaltungsverfahrens die behördliche Tätigkeit so regeln, daß sie die Merkmale des V A erfüllt. Er kann auf diese Weise bestimmen, wann ein V A ergeht; er kann aber verwaltungsbehördlichem Handeln nicht die Eigenschaft eines V A zusprechen 104 . Der Landesgesetzgeber ist durch die bundesrechtliche Regelung der Materie aber nur so weit gehindert, als der Bund zur Regelung zuständig ist und von seiner Gesetzgebungskompetenz Gebrauch gemacht hat. Die Kompetenz des Bundes zur Regelung des verwaltungsbehördlichen Verfahrens beschränkt sich auf das dem gerichtlichen Verfahren vorgeschaltete Vorverfahren. Der Landesgesetzgeber konnte daher zwar nicht den Widerspruch als Vorverfahren der Anfechtungsklage gegen die nicht als VAe anzusehenden Vollstreckungsakte einführen. Er konnte aber gegen die einer gerichtlichen Prüfung nicht unterliegenden Maßnahmen ein verwaltungsbehördliches Rechtsbehelfsverfahren normieren. Die landesrechtliche Kompetenz zur Regelung des Verwaltungsverfahrens — einschließlich des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens — w i r d durch die bundesrechtliche Annexkompetenz zur Regelung des dem gerichtlichen Verfahren vorausgehenden Vorverfahrens nur insoweit eingeschränkt, als der Bund das dem gerichtlichen Verfahren vorausgehende Vorverfahren regeln darf und geregelt hat. Nur in dem Bereich, i n dem ein gerichtlicher Rechtsbehelf nicht in Betracht kommt, kann der Landesgesetzgeber ein eigenes verwaltungsbehördliches Rechtsbehelfsverfahren normieren. Da §40 VwGO aber den Verwaltungsrechtsweg für alle öffentlichrechtlichen Streitigkeiten nicht-verfassungsrechtlicher A r t eröffnet, ist i m Bereich der Verwaltungsvollstreckung kein Bereich denkbar, der der gerichtlichen Entscheidung entzogen ist und so der Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers unterliegen könnte. §§ 25 I I 3, 59 I I 3 r h - p f V w V G stehen somit i n Widerspruch zu der abschließenden bundesrechtlichen Regelung des Verwaltungsprozeßrechts und sind deshalb nichtig. C. Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden VA Ist es also nicht möglich, die Vollstreckbarkeitswirkung des zu vollstreckenden V A dadurch zu beseitigen, daß sie durch die Rechtskraft des einen Vollstreckungsakt aufhebenden Urteils gleichsam überlagert 104 V G H München VerwRspr. 13, 969.

C. Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A

139

wird, muß geprüft werden, ob nicht eine gegen den zu vollstreckenden V A selbst gerichtete Anfechtungsklage eine dem auf Vollstrekkungsgegenklage ergehenden Urteil vergleichbare Wirkung erzielen kann. Eine ex nunc wirkende 1 0 5 Anfechtung des zu vollstreckenden V A könnte dem Vollstreckungsschuldner den gesuchten Rechtsschutz bei Geltendmachung materieller Einwendungen bieten. Die Problematik einer solchen Anfechtungsklage als Vollstreckungsrechtsbehelf ist unter dem Gesichtspunkt einer Verpflichtungsklage auf Rücknahme des zu vollstreckenden V A in die Diskussion eingeführt worden. Die Problematik der Gewährung von Vollstreckungsschutz durch einen gegen den Bestand des zu vollstreckenden V A gerichteten Rechtsbehelf liegt nicht so sehr in der Frage der richtigen Klagart (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) 106 . Den Schwerpunkt der Problematik bildet vielmehr die Frage, ob der Vollstreckungsschuldner einen materiell-rechtlichen Aufhebungsanspruch hat; diese Frage ergibt sich in gleicher Weise, ob man sich i n der Frage der prozessualen Geltendmachung nun für die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage entscheidet. Es erscheint daher berechtigt, die unter dem Gesichtspunkt der Verpflichtungsklage auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A in die Diskussion eingeführte Problematik bei der Verpflichtungsklage abzuhandeln 107 . 3. Abschnitt: § 8 Anfechtungsklage und formelle Einwendungen gegen die Vollstreckung Nach der Brauchbarkeit der Anfechtungsklage für die Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung ist Gegenstand der folgenden Untersuchungen die Brauchbarkeit der Anfechtungsklage für die Geltendmachung formeller Einwendungen gegen den einzelnen Vollstreckungsakt durch den Vollstreckungsschuldner. I. V e r g l e i c h d e r A n f e c h t u n g s k l a g e m i t d e r Erinnerung nach Ziel und Rechtsnatur 1. Ziel

Wenn ein Vollstreckungsakt an einem formellen Mangel leidet, also z. B. eine unpfändbare Sache oder eine unpfändbare Geldforderung 105

Vgl. Hier die vorige 107 Vgl. 106

Eyermann-Fröhler § 113 RdNr. 4 u n d B V e r w G D Ö V 68, 216 (217). w i r d sich die jetzt auch v o m B V e r w G vertretene Auffassung (vgl. Fn.) durchsetzen, daß die Anfechtungsklage gegeben ist. unten § 10 I I .

140

§

Anfechtungsklage u n d

melle Einwendungen

gepfändet wurde, der Vollziehungsbeamte eine Vollstreckungsmaßnahme ohne Auftrag der Vollstreckungsbehörde vorgenommen hat, eine Vollstreckung zur Nachtzeit ohne Genehmigung durchgeführt oder die Zuziehung eines Zeugen unterlassen wurde, w i l l der Vollstreckungsschuldner den Vollstreckungsakt mit einem Rechtsbehelf beseitigen können, um die i n dem rechtswidrigen Vollstreckungsakt liegende Beeinträchtigung abzuwenden. I n der Z i v i i V o l l s t r e c k u n g steht ihm zur Geltendmachung solcher formeller Vollstreckungsmängel die Erinnerung zur Verfügung, auf die das Vollstreckungsgericht die Vollstreckungsmaßnahme des Gerichtsvollziehers für unzulässig erklärt oder eine eigene Vollstreckungsmaßnahme aufhebt. I m Verwaltungsvollstreckungsverfahren erhebt der Vollstreckungsschuldner nach h. M. nach vorausgegangenem Widerspruchsverfahren Anfechtungsklage, wenn der Vollstreckungsakt ein V A ist. Das V G hebt auf die begründete Anfechtungsklage den Vollstreckungsakt auf. Beide Rechtsbehelfe dienen also dem gleichen Ziel, der Aufhebung einer fehlerhaften, rechtswidrigen Vollstreckungshandlung. 2.

Rechtsnatur

Trotz gleicher Zielrichtung bestehen i n der rechtlichen Natur beider Rechtsbehelfe Unterschiede: Die Anfechtungsklage ist — wie oben ausgeführt wurde 1 — ein kassatorischer Rechtsbehelf. Die Erinnerung führt dagegen nur i n einem Teil der Fälle zur unmittelbaren Aufhebung der Vollstreckungshandlung. Als aufgehoben gelten lediglich die eigenen Vollstreckungsakte des Vollstreckungsgerichts. Bei den vom Gerichtsvollzieher vorgenommenen Sachpfändungen erlischt durch den Ausspruch, daß die Vollstreckungshandlung unzulässig sei, nur das Pfändungspfandrecht, während die Verstrickung der Pfandsache bis zur Zurückgabe, der Abnahme der Pfandmarke oder der Freigabeerklärung des Gerichtsvollziehers bestehen bleibt 2 . Dieser Unterschied zwischen Erinnerung und Anfechtungsklage beruht auf Verschiedenheiten der gerichtlichen Verfahrensarten, für die wiederum die unabhängige Stellung des Gerichtsvollziehers als selbständigen Vollstreckungsorgans von Bedeutung ist. Die Akte der Vollstreckungsbehörden und der von ihnen abhängigen Vollziehungsbeamten sind allgemein gerichtlicher Kontrolle und unmittelbarer Aufhebung 3 unterworfen. Dagegen kann das Vollstreckungsgericht, das die Aufsicht über den Gerichtsvollzieher ausübt, den Ge1

Vgl. oben § 7 A I. Vgl. Rosenberg §183114, S. 961; Mohrbutter A l l , 2.3, S. 78; Wieczorek § 766 A n m . C V d 1; O L G Oldenburg M D R 55, 300 m. Nachw. 3 Siehe dazu unten unter Nr. 3. 2

I. Anfechtungsklage und Erinnerung

141

richtsvollzieher lediglich anweisen, eine bestimmte Maßnahme vorzunehmen, aufzuheben oder einzustellen. Das Vollstreckungsgericht kann weder m i t unmittelbarer Wirkung einen Vollstreckungsakt des Gerichtsvollziehers aufheben, noch (auf Erinnerung des Gläubigers) einen dem Gerichtsvollzieher übertragenen Vollstreckungsakt (z. B. Sachpfändung) setzen. Insoweit führt die Zulassung der Anfechtungsklage als Rechtsbehelf zur Geltendmachung formeller Vollstreckungseinwendungen jedenfalls nicht zu einer Verkürzung des Vollstreckungsrechtsschutzes. I m Gegenteil erhält der Vollstreckungsschuldner des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens unmittelbar die erstrebte Aufhebung des belastenden Vollstreckungsakts. Die Erinnerung ist demnach zwar ebenfalls wie die Anfechtungsklage kassatorischer Rechtsbehelf, jedoch w i r k t die Entscheidung nicht unmittelbar aufhebend. Erinnerung und Anfechtungsklage gewähren also mit gleichem Ziel und vergleichbarer Rechtsnatur Rechtsschutz. 3. Anfechtungsklage

gegen

Sachpfändungen

Die Unterschiede zwischen Anfechtungsklage und Erinnerung haben zu der Überlegung Anlaß gegeben, ob die Anfechtungsklage in allen Fällen der geeignete Rechtsbehelf im Verwaltungsvollstreckungsverfahren ist. Kreiling 4 hat die Auffassung vertreten, daß angesichts der sinngemäß übereinstimmenden Vorschriften des Verwaltungsvollstrekkungsrechts 5 mit § 808 ZPO die VerstrickungsWirkung wie in der Z i v i l vollstreckung nur durch Rückgabe der Pfandsache, Ablösung der Pfandmarke oder durch Ermächtigung an den Vollstreckungsschuldner zur Ablösung der Pfandmarke beendet werden könne und daß deshalb nicht die kassatorische Anfechtungsklage, sondern eine Verpflichtungsklage der richtige Rechtsbehelf gegen eine Sachpfändung sei. Man w i r d Kreiling darin zustimmen müssen, daß wegen der Ubereinstimmung der gesetzlichen Bestimmungen i m Zivil- und Verwaltungsvollstreckungsrecht die Fragen der Verstrickung und der Entstehung des Pfändungspfandrechts in der Z i v i l - und Verwaltungsvollstreckung gleich zu beurteilen sind. Für das Problem, ob auch für die Aufhebung des Vollstreckungsaktes durch gerichtliches Erkenntnis gleiches gelten muß, kann damit nichts Wesentliches ausgesagt sein, denn für den Umfang der gerichtlichen Kassationsbefugnis ist zunächst einmal das jeweilige Prozeßrecht maßgebend. 4 Kreiling N J W 66, 1700/1701. Ebenso bereits i n N J W 63, 889 u n d Groß u n d Kreiling i n JZ 65, 755. 5 §348 R A O ; §31 r h - p f V w V G ; §28 n - w V w V G ; §46 h b g V w V G ; §34 hessV w V G ; §266 schl-hLVwG.

142

§

Anfechtungsklage u n d

melle Einwendungen

§§42, 113 VwGO sind insoweit eindeutig: Das V G hebt nach diesen Bestimmungen den rechtswidrigen V A auf und spricht nicht lediglich die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, den V A aufzuheben. Die Aufhebung des angefochtenen V A ist nicht an die M i t w i r k u n g der Verwaltungsbehörde gebunden. Die Aufhebung des angefochtenen V A ist die Geltungsbeendigung der i n i h m enthaltenen Rechtsfolgeanordnung ex tunc, bei der Sachpfändung also die rückwirkende Aufhebung der Verstrickung und des Pfändungspfandrechts. Diese Rechtswirkungen der Sachpfändung können durch gestaltenden Ausspruch des V G beseitigt werden. Daß die Befugnisse des Vollstreckungsgerichts i n der Zivilvollstreckung nicht so weit reichen, kann diesem Ergebnis nicht entgegenstehen. Kreilings gegenteilige Ansicht beruht ausschließlich auf der Ubertragung zivilvollstreckungsrechtlicher Vorstellungen i n das Verwaltungsvollstreckungsrecht. Dabei w i r d die Kundmachungsfunktion der Besitzergreifung oder Pfandsiegelanlegung durch den Gerichtsvollzieher oder Vollziehungsbeamten von Kreiling in den Vordergrund der Betrachtung gerückt. Kreilings Überlegung, daß der „Realakt" der Kundmachung durch Besitzergreifung oder Pfandsiegelanlegung nur durch einen gegenteiligen Realakt aufgehoben werden könne, vermag nicht zu überzeugen. Es ist zweifelhaft, mag hier aber dahinstehen, ob der von Kreiling sog. Realakt der Besitznahme oder Siegelung tatsächlich nur ein Realakt ist, da die Entstehung der Verstrickung und des Pfandrechts sicher rechtliche Wirkungen der Pfändung sind. Gerade wenn man in der Besitzergreifung oder Pfandsiegelanlegung nur die Kundmachung der Pfändung sehen wollte, wäre ein besonderer die Kundmachung rückgängig machender Realakt nicht notwendig. Denn nicht die Kundmachung, sondern die Pfändung soll rückgängig gemacht werden. Diese die Pfändung aufhebende Entscheidung bedarf zu ihrer Wirksamkeit zwar auch der Kundmachung; die Kundmachung kann aber durch Mitteilung an den Vollstreckungsgläubiger, den Vollstreckungsschuldner und ggf. (bei der Pfändung bei einem herausgabebereiten Dritten) durch Mitteilung an den Dritten und schließlich insbesondere durch das zu verkündende Urteil erfolgen. Vergleichbar und ähnlich ist die Rechtslage bei Aufhebung der durch ein Verkehrszeichen getroffenen Anordnung. Der Betroffene kann sich m i t einer Anfechtungsklage gegen die Anordnung zur Wehr setzen. Obwohl durch den „Realakt" der Aufstellung die Anordnung bekanntgemacht wird, klagt er nicht etwa mit der Verpflichtungsklage auf Entfernung des Verkehrszeichens. M i t dem stattgebenden Urteil steht auch dann fest, daß die von dem Verkehrszeichen ausgehende Anordnung für den Anfechtenden unwirksam ist, wenn das Verkehrszeichen nicht entfernt wird.

I I . Lücken u n d praktische Nachteile bei der AnfKlage

143

Bei den Sachpfändungen ist es nicht anders. M i t dem stattgebenden Urteil werden die Pfändungswirkungen aufgehoben, auch wenn der Pfandbesitz oder die Pfandmarke den Anschein einer bestehenden Pfändung erwecken. Auch nach der Aufhebung der Sachpfändung kann aber eine Beeinträchtigung des Vollstreckungsschuldners zurückbleiben, die jedoch nicht darin besteht, daß die Sachpfändung kundgemacht wurde und deshalb beseitigt werden müßte, sondern darin liegt, daß die Pfandsache sich i m Besitz der Vollstreckungsbehörde befindet. Diese Fallgestaltung, daß nach Aufhebung des belastenden V A für den Betroffenen noch eine tatsächliche Beeinträchtigung zurückbleibt, kommt regelmäßig bei der Vollziehung eines belastenden V A vor Unanfechtbarkeit zustande. Diese Fälle regelt § 11312 VwGO. Die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf die Anfechtung von Sachpfändungen, die durch Wegnahme der Pfandsache erfolgt sind, erscheint systemgerechter als eine Verpflichtungsklage gegen den ganzen Vollstreckungsakt.

II. L ü c k e n u n d p r a k t i s c h e N a c h t e i l e d e r R e c h t s schutz gew äh r u η g durch Anfechtungsklage 1. Lücken

Da auch die Geltendmachung formeller Einwendungen nach h. M. VA-Qualität der angefochtenen Maßnahmen voraussetzt, ergibt sich daraus ebenso wie bei der Geltendmachung materieller Einwendungen eine Einschränkung der Rechtsschutzmöglichkeiten gegenüber der Zivilvollstreckung 6 . Die praktischen Auswirkungen scheinen jedoch für die „Erinnerungsfälle" nicht so bedeutsam zu sein. Formelle Fehler bei Sachpfändungen und Pfändungsverfügungen sowie bei den Verwertungsakten kann der Vollstreckungsschuldner geltend machen, da sie VAe sind 7 . Nicht angreifbar sind die Ersuchen an das A G um Vornahme von Vollstrekkungshandlungen und die internen (vorbereitenden) Akte wie Vollstreckungsanordnung und -auftrag 8 . Einwendungen gegen die Pflicht zur Leistung des Offenbarungseids, also Mängel i n den formellen Voraussetzungen, können i n den meisten Ländern bei dem den Eid abnehmenden A G angebracht werden 9 . I m Verfahren nach der RAO und 6

Vgl. oben § 7 Β I I 1. Vgl. oben § 6 I I 1 e, g. Vgl. oben § 6 I I 1 h, c, d. 9 § 5 I I I n - w V w V G (in der seit 1962 geltenden Fassung), § 40 I I I hbgVwVG, A r t . 26 b a y V w Z V G , § 27 hessVwVG, § 258 I I I s c h l - h L V w G — wonach § 900 V ZPO anwendbar ist. Ferner § 21 p r V O V Z V , §§ 6, 7 JBO. 7

8

144

§

Anfechtungsklage u n d

melle Einwendungen

dem r h - p f V w V G 1 0 (sowie dem früheren § 5 n - w V w V G 1 1 ) muß das A G dem Ersuchen der Vollstreckungsbehörde Folge leisten. Diese beiden Gesetze wollen dem Vollstreckungsschuldner Rechtsschutz gewähren, indem § 332 V RAO die Anfechtbarkeit der die Eidesleistung anordnenden Verfügung durch Beschwerde nach § 230 RAO voraussetzt und § 25 I I 3 r h - p f V w V G die Mitteilung an den Vollstreckungsschuldner über das Ersuchen an das A G einer i m Vollstreckungsverfahren ergangenen Verfügung gleichstellt. Da diese Bestimmung jedoch als Regelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens m i t Bundesrecht unvereinbar ist 1 2 , besteht hier eine Rechtsschutzlücke. Keine Rechtsschutzlücke entsteht auch dort, wo die Verwaltungsbehörde den Offenbarungseid selbst abnehmen kann 1 3 , da die Abnahme des Offenbarungseids als V A anzusehen ist. Bei Anträgen der Vollstreckungsbehörde auf Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen ist der Schuldner ebenfalls nicht in allen Fällen mit formellen Einwendungen ausgeschlossen. Die Zulässigkeit des Antrags und die Voraussetzungen der Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen i n Nordrhein-Westfalen, Hessen und den früheren Ländern Baden und Württemberg sowie bundesrechtlich nach der JBO der zivilgerichtlichen Überprüfung 14 . Dagegen ist nach der RAO und in Rheinland-Pfalz, Hamburg, Schleswig-Holstein sowie i m Geltungsbereich der prVOVZV die Überprüfung der Zulässigkeit der Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen ausdrücklich ausgeschlossen15. Die Bestimmung des § 59 I I 3 rh-pfVwVG, die in RheinlandPfalz die entstehende Lücke schließen soll, ist — wie ausgeführt 16 — nichtig. U m formelle Vollstreckungseinwendungen durch Anfechtungsklage geltend machen zu können, ist der Vollstreckungsschuldner grundsätzlich darauf angewiesen, einen gegen ihn ergangenen Vollstreckungsakt mit VA-Qualität abzuwarten. Dadurch kann i m Bereich der Immobiliarvollstreckung der Vollstreckungsschuldner mit der Geltendmachung der ihn i n großem Maße gegen Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung schützenden Einwendung, die Mobiliarvollstreckung sei noch nicht erfolglos versucht worden 17 , praktisch ausgeschlossen sein. 10

§ 332 V R A O (früher § 325 I I I ) , § 25 I I I r h - p f V w V G . Vgl. Rietdorf, N - W V w V G , § 5 Erl. 1 u n d 10. Vgl. oben § 7 Β I I I 2. 13 A r t . 13, 6 w ü Z w V G , § 2 b a d Z w V G ; vgl. oben § 6 I I 1 h Fn. 114. 14 § 51 n - w V w V G , § 58 hessVwVG, § 2 badZwVG, A r t . 3 w ü Z w V G , § 7 JBO. 15 § 372 I V RAO, § 59 I V r h - p f V w V G , § 70 I V h b g V w V G , § 290 I V schlh L V w G , § 51 I I I p r V O V Z V 16 Vgl. oben § 7 Β I I I 2. 17 oder sei nicht aussichtslos: §37211 RAO, §59111 r h - p f V w V G , §5111 n - w V w V G , § 70 I I I h b g V w V G , § 58 hessVwVG (nur Sollvorschrift), § 290 I I I schl-hLVwG. 11

12

I I . Lücken u n d praktische Nachteile bei der AnfKlage 2. Praktische

145

Nachteile

Der Vergleich der Rechtsbehelfe der Verwaltungsvollstreckung und der Zivilvollstreckung zeigt sogleich, daß der Zivilvollstreckung zur Überprüfung des Vollstreckungsverfahrens i n formeller Hinsicht in der Erinnerung ein wirksamer, das Vollstreckungsverfahren nicht hemmender Rechtsbehelf zur Verfügung steht. Uber das Verfahren des Gerichtsvollziehers entscheidet das Vollstreckungsgericht i m Beschlußverfahren, und gegen dessen Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Aufschiebende Wirkung hat der Rechtsbehelf der Erinnerung i n keinem Fall. Dagegen eröffnet die Anfechtungsklage dem Vollstreckungsschuldner den dreistufigen gerichtlichen Rechtszug und dazu ein obligates verwaltungsbehördliches Vorverfahren. Während i n der Zivilvollstreckung i n erster Instanz der Amtsrichter allein entscheidet, muß auf Anfechtungsklage hin das V G i n der Besetzung mit drei Berufs- und zwei Laienrichtern auf Grund mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden. Keine Streitwertgrenze hindert die Ausschöpfung des dreistufigen Rechtszuges i n Bagatellsachen. Rupps Formulierung von der „Uberdimensionierung schutzes" kennzeichnet die Situation treffend.

des Rechts-

Keine Probleme entstehen dagegen im Gegensatz zur Geltendmachung materieller Einwendungen durch die Zulassung der Anfechtungsklage hinsichtlich der Rechtskraft eines der Anfechtungsklage stattgebenden Urteils. Ebensowenig bereitet bei der Anfechtungsklage die Frage der behördlichen Zuständigkeit zur Entscheidung über geltendgemachte formelle Einwendungen Schwierigkeiten 18 . Widerspruch und Anfechtungsklage leisten insoweit gute Dienste. Nachteile bietet die Anfechtungsklage hingegen bei Geltendmachung formeller Einwendungen durch ihre Befristung gegenüber der Erinnerung. A u f die Problematik der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung, der Präklusion und der aufschiebenden Wirkung wurde bereits in anderem Zusammenhang hingewiesen 19 . Die dort geäußerten Bedenken gelten auch hier. Verhältnismäßig problemlos würde sich bei Zulassung der Anfechtungsklage zur Geltendmachung der materiellen und formellen Rechtswidrigkeit der Vollstreckung auch die Konkurrenz zwischen den beiden Rechtsbehelfen lösen. Da die Anfechtungsklage sowohl bei materiellen als auch bei formellen Einwendungen nach h. M. nur auf die Aufhebung des konkreten Vollstreckungsaktes zielt, w i r d nur ein Aufhebungsanspruch mit mehreren Begründungen geltend gemacht. 18 Vgl. dagegen bei der Geltendmachung materieller Einwendungen durch Anfechtungsklage oben § 7 I I I 1. 19 Vgl. oben § 7 B.

10 Trauisen

146

§

Anfechtungsklage u n d Einwendungen

4. Abschnitt: § 9 Anfechtungsklage und Einwendungen Dritter Durch die i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren ergehenden Maßnahmen können neben oder anstelle des Vollstreckungsschuldners auch Dritte, die nicht duldungspflichtig sind, betroffen werden. Da weder der Gerichtsvollzieher noch — i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren — der Vollziehungsbeamte die Eigentumsverhältnisse an einer i m Besitz des Vollstreckungsschuldners befindlichen Sache genau nachprüfen können, w i r d es immer wieder vorkommen, daß Sachen gepfändet werden, die einem Dritten gehören. Die hieraus entstehenden Streitigkeiten haben die meisten Vollstreckungsgesetze vor die ordentlichen Gerichte verwiesen 1 : Der Widerspruch des Dritten ist durch Klage nach § 771 ZPO geltend zu machen 2 ; der vorläufige Rechtsschutz richtet sich nach § 769 ZPO 3 . Bedenken gegen die Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage könnten darin begründet sein, daß § 42 VwGO als Rechtsbehelf gegen die als VAe anzusehenden Vollstreckungsakte die Anfechtungsklage bundesrechtlich vorgeschrieben hat. Solche Bedenken können ausgeräumt werden, ohne daß es auf die Vorrangigkeit der Anfechtungsklage ankäme: Die bundesrechtlichen Abweichungen von § 42 VwGO werden nämlich durch den Vorbehalt in § 40 11 VwGO, die landesrechtlichen durch die Rechtswegzuweisungskompetenz des § 40 I 2 VwGO gedeckt. Die wirksame ausdrückliche Zulassung der Drittwiderspruchsklage gegen Verwaltungsvollstreckungsakte vermindert die praktische Bedeutung der Frage nach der Möglichkeit, Einwendungen eines Dritten durch Anfechtungsklage geltend zu machen. Von den hier beigezogenen gesetzlichen Bestimmungen hat lediglich das hessVwVG § 771 ZPO nicht für anwendbar erklärt. Für Hessen stellt sich demnach die Frage, ob eine Klage analog § 771 ZPO gegen Vollstreckungsakte zugelassen werden kann. Stellungnahmen hierzu aus Rechtsprechung und Literatur fehlen fast vollständig. Lediglich Kreiling 4 , der i m übrigen der Zulassung zivilprozessualer Vollstreckungsrechtsbehelfe gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen engagiert entgegentritt, hat sich für die Zulässigkeit einer Drittwiderspruchsklage gegen Verwaltungsvollstrekkungsmaßnahmen ausgesprochen; er hält i n Abweichung von den Bestimmungen der übrigen Verwaltungsvollstreckungsgesetze den Verwaltungsrechtsweg für gegeben. 1

Vgl. oben § 5 I I 1. Bei besitzlosen Pfandrechten geben manche Vollstreckungsgesetze entsprechend §805 ZPO eine Klage auf vorzugsweise Befriedigung: §346 R A O ; §29 r h - p f V w V G ; §24 n - w V w V G ; §45 h b g V w V G ; §32 hessVwVG; §264 s c h l - h L V w G ; A r t . 13, 3 w ü Z w V G . 3 So ausdrücklich § 328 I I RAO, § 26 I I I r h - p f V w V G , § 8 I I n - w V w V G , § 38 I I h b g V w V G , § 257 I I schl-hLVwG. 4 Kreiling, HessVwVG, § 12 Erl. 3 a. E.; GemT 67, 9. 2

§ 9 Anfechtungsklage u n d Einwendungen D r i t t e r

147

Bevor aber die Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage gegen Verwaltungsvollstreckungsakte bejaht werden kann 5 , muß sich zunächst erwiesen haben, daß die VwGO mit ihren Klagarten keinen ausreichenden Rechtsschutz gewährt. Da zahlreiche Verwaltungsvollstreckungsakte VAe sind, kommt auch für den betroffenen Dritten eine Anfechtungsklage i n Betracht. Zuvor ist aber noch zu klären, ob die Bestimmungen der ZPO nicht unmittelbar anzuwenden sind, da der Widerspruch gegen Vollstrekkungsmaßnahmen auf Grund der „die Veräußerung hindernden Rechte" 6 eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit i. S. des § 13 GVG sein könnte 7 . Das könnte nur dann in Betracht kommen, wenn die in § 771 ZPO genannten Rechte Gegenstand der Widerspruchsklage wären. Indessen ist nach richtiger und wohl unbestrittener zivilprozessualer A n sicht Gegenstand der Widerspruchsklage nicht das Eigentum oder ein sonstiges „die Veräußerung hinderndes Recht", sondern der aus diesen Rechten entspringende Abwehranspruch gegen die angegriffene Vollstreckungsmaßnahme 8 . Der Abwehranspruch gegen eine von einer Vollstreckungsbehörde getroffene Vollstreckungsmaßnahme ist jedoch öffentlich-rechtlicher Natur und daher vor den (allgemeinen oder besonderen) Verwaltungsgerichten zu verfolgen. Die Drittwiderspruchsklage ist auf Aufhebung der angegriffenen Vollstreckungsmaßnahmen gerichtet. Sie ist also — mit denselben Einschränkungen wie die Erinnerung 9 — kassatorischer Rechtsbehelf und der Anfechtungsklage insofern vergleichbar. Das Ziel der Drittwiderspruchsklage kann also mit der Anfechtungsklage auch erreicht werden. Es ist daher zu prüfen, ob die Anfechtungsklage i m einzelnen denselben Vollstreckungsschutz zu gewähren vermag wie die D r i t t widerspruchsklage. Greift ein V A in die Rechte des Adressaten ein, kann der Betroffene gegen diesen V A immer Anfechtungsklage erheben. Darüber hinaus ist heute anerkannt, daß auch ein Dritter, dessen Rechte durch einen nicht an ihn gerichteten V A betroffen werden 10 , Anfechtungsklage er5 Allerdings dürften gegen die generelle Zulässigkeit der Drittwiderspruchsklage i m Verwaltungsprozeß wegen § 167 V w G O keine Bedenken mehr bestehen (vgl. Geiger M D R 60, 887; Eyermann-Fröhler §167 RdNr. 10; Klinger §167 A n m . Β I 5 d; Koehler §167 A n m . I I 20; Redeker-v. Oertzen §167 RdNr. 4; Schunck-de Clerck §167 A n m . 2 1; Ule §167 A n m . I I , S. 517, u n d V e r w a l tungsprozeßrecht, S. 263). β Bzw. der ihnen i n §§772—774 ZPO gleichgestellten Einwendungen. 7 ζ. B. Scheffler N J W 62, 1430 (1431/32). 8 Vgl. Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 771 A n m . I l e ; Rosenberg § 185 I I I 7, 8, S. 978 f.; Wieczorek §771 A n m . E I I I b ; Mohrbutter A l l , 4.6, S. 102. 9 Vgl. oben § 8 12. 10 Die Benennung dieser V A e (u. a. : V A e m i t Doppelwirkung, V A e m i t D r i t t w i r k u n g , V A e m i t adressatbezogener oder drittbezogener Doppelwirkung; vgl. die Nachweise bei Wieseler S. 220 Fn. 3) ist ebenso unsicher w i e die

10*

148

§ 9 Anfechtungsklage u n d Einwendungen D r i t t e r

heben kann. Dem Adressaten wie dem Dritten steht die Anfechtungsklage jedoch nur dann zur Verfügung, wenn sie die Beeinträchtigung subjektiver öffentlicher Rechte geltend machen. I n der hier interessierenden Fallgestaltung — Einwendungen eines Dritten gegen Vollstrekkungsmaßnahmen — behauptet der Dritte aber vor allem die Verletzung subjektiver Privatrechte, z. B. und insbesondere des Eigentums. Indessen wäre es voreilig, daraus die Unzulässigkeit der Anfechtungsklage zu folgern. Denn auch subjektive Privatrechte können Grundlage eines subjektiven öffentlichen Rechts sein 11 . Gerade das i m Rahmen des § 771 ZPO sehr bedeutsame Eigentum kann dafür ein Beispiel abgeben. Obgleich das Eigentum ohne Zweifel ein subjektives Privatrecht ist, entspringen ihm subjektive öffentliche Abwehransprüche gegen nicht gerechtfertigte Eingriffe der öffentlichen Gewalt 12 . Da dieser Grundsatz Ausfluß des Gesetzmäßigkeitsprinzips ist, vermag er auch andere dingliche und quasidingliche „die Veräußerung hindernde" Privatrechte zur Grundlage eines subjektiven öffentlichen Abwehranspruchs zu machen. Daher könnte nur fraglich sein, in welchem Umfang subjektive private Rechte den öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen zu begründen vermögen. Beachtliche Unterschiede gegenüber den in der Z i v i l Vollstreckung als „die Veräußerung hindernd" anerkannten Rechten werden sich aber nicht ergeben. Denn i n Form der zivilprozessualen Drittwiderspruchsklage w i r d zwischen dem von der Vollstreckung betroffenen Dritten und dem Gläubiger der Streit über den (Fort-)Bestand des hoheitlichen Vollstreckungseingriffs ausgetragen. Da der Gläubiger die durch den Vollstreckungseingriff erlangte Position zu verteidigen hat 1 3 und deshalb das Urteil die UnzuAbgrenzung von V A e n m i t Doppelwirkung u n d V A e n m i t D r i t t w i r k u n g . Daß die bisherigen Systematisierungs- u n d Definitionsversuche unzureichend sind, zeigen die vorliegenden Fallgestaltungen, die auch i m System von Wieseler keinen Platz haben. Außer den VAen, die eine teilweise Begünstigung u n d eine teilweise Belastung — sei es n u r gegenüber dem Adressaten, sei es gegenüber dem Adressaten u n d einem D r i t t e n — entfalten, gibt es VAe, die außer dem Adressaten, den sie belasten, auch noch einen D r i t t e n belasten. Auch hier liegt eine „Doppel"- oder „ D r i t t w i r k u n g " vor. M a n denke an die Pfändung einer i m Miteigentum des Vollstreckungsschuldners u n d eines D r i t t e n stehenden, aber i m Besitz des Vollstreckungsschuldners befindlichen Sache. Gleichgelagert ist der berühmte F a l l aus der Rechtsprechung des PrOVG, der z.B. v o n Dörffler NJW63, 15 Fn. 18, erwähnt w i r d : Verbot an alle Gastwirte, einen Trunkenbold zu bewirten (weitere Beispiele bei Bernhardt JZ 63, 303). Dörffler k l a m m e r t diese Fälle aus seiner Abhandlung über V A e m i t D r i t t w i r k u n g ausdrücklich aus. Da es hier auf die Belastung des D r i t t e n u n d seine Anfechtungsmöglichkeit ankommt, können auf die erwähnten V A e die Grundsätze über die von Wieseler so genannten V A e m i t drittbelastender Doppelwirkung angewendet werden. Ebenso w o h l Bernhardt J Z 63, 303. 11 Vgl. Bachof, Vornahmeklage, S. 66. 12 Vgl. Bachof, Vornahmeklage, S. 66. 13 Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 771 Anm. I I b .

§ 9 Anfechtungsklage u n d Einwendungen D r i t t e r

149

l ä s s i g k e i t der V o l l s t r e c k u n g u n d n i c h t die V e r p f l i c h t u n g des G l ä u b i g e r s z u r F r e i g a b e ausspricht, h a t auch i m F a l l des § 771 Z P O d e r D r i t t e d e n hoheitlichen Vollstreckungseingriff auf G r u n d subjektiver privater Rechte z u beseitigen. D i e die A n f e c h t u n g s k l a g e des D r i t t e n t r a g e n d e n Rechte müssen deshalb i m w e s e n t l i c h e n die „ d i e V e r ä u ß e r u n g h i n d e r n d e n Rechte" des § 771 Z P O sein. D i e A n f e c h t u n g s k l a g e k a n n d a h e r die F u n k t i o n e i n e r D r i t t w i d e r spruchsklage i m V e r w a l t u n g s v o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n ü b e r n e h m e n . Sie k o m m t p r a k t i s c h v o r a l l e m b e i Sachpfändungen, aber auch b e i F o r d e r u n g s p f ä n d u n g e n u n d b e i d e r V o l l s t r e c k u n g w e g e n Herausgabe v o n Sachen, i n B e t r a c h t . I n a l l e n diesen F ä l l e n l i e g e n V A e v o r 1 4 , die angefochten w e r d e n k ö n n e n . F ü r die A n w e n d u n g der D r i t t w i d e r spruchsklage besteht d e m n a c h k e i n e a u s f ü l l u n g s b e d ü r f t i g e L ü c k e 1 5 .

14

Vgl. § 6 I I l e , g, § 6 Fn. 115. De lege ferenda wäre die Drittwiderspruchsklage durchaus zu befürworten. Gegenüber der Anfechtungsklage fielen die Probleme der aufschiebenden W i r k u n g u n d der Befristung fort. Wie bei der Vollstreckungserinnerung (vgl. unten § 19) entspricht aber die Einführung eines f ü r den Widerspruchsführer unbefristeten Widerspruchsverfahrens m i t kurzer U n tätigkeitsfrist den Bedürfnissen der Vollstreckungsbehörden u n d der V o l l streckungsschuldner. V o r allem aber sollte die Klage nicht mehr den Zivilgerichten zugewiesen werden. Die zivilgerichtliche Entscheidungskompetenz (sie w i r d bei der Aufzählung der zivilgerichtlichen Kompetenzen zumeist nicht erwähnt: vgl. Stich, S. 387 ff.; Eyermann-Fröhler §40 RdNr. 78 ff.; Klinger § 40 Anm. Β I I 2, S. 140 ff.; Koehler § 40 A n m . X I , 2; Redekerv. Oertzen §40 RdNr. 24 ff.; Schunck-de Clerck §40 A n m . 4 b ; Ule §40 A n m . I V 2 a, S. 95 ff.) ist lediglich historisch bedingt, heute aber nicht mehr notwendig. Die Zusammenfassung der gerichtlichen Kontrollbefugnisse i m V e r waltungsvollstreckungsverfahren bei den Gerichten möglichst einer Gerichtsbarkeit erscheint dagegen außerordentlich wünschenswert. Daß die VGe nicht über die auftretenden zivilrechtlichen Fragen entscheiden könnten — vgl. Krüsselmann S. 101 —, dürfte k a u m zutreffen. 15

Zweites Kapitel Lösungsversuche über andere Klagearten der V w G O Die Mängel des durch Anfechtungsklage gewährten Rechtsschutzes bei der Geltendmachung materieller Einwendungen versucht man verschiedentlich zu vermeiden, indem man den Schuldner auf andere Klagarten, insbesondere auf eine Verpflichtungsklage, verweist. Diese Lösungen sind i m folgenden zu untersuchen.

1. Abschnitt: § 10 Verpflichtungsklage I. V e r p f l i c h t u n g z u r A u f h e b u n g Vollstreckungsmaßnahmen

der

Da ein V A nicht nur durch das V G auf Anfechtungsklage aufgehoben werden kann, sondern auch durch Entscheidung der Verwaltungsbehörde 1 , ist daran zu denken, den Schuldner auf die Geltendmachung eines Anspruchs auf Aufhebung des Vollstreckungsaktes gegen die Vollstreckungsbehörde zu verweisen 2 . Einige gesetzliche Bestimmungen, die § 775 ZPO nachgebildet sind, legen der Vollstreckungsbehörde die Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme auf, wenn die Leistungspflicht erloschen ist 3 . Die nach diesen Bestimmungen nur lückenhaft bestehende Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen kann man zu vervollständigen versuchen, indem man eine allgemeine materielle Verpflichtung der Vollstreckungsbehörde zur Aufhebung fehlerhafter Vollstreckungsmaßnahmen begründet, deren verfahrensrechtliche Ausprägung die genannten Bestimmungen wären. 1

Vgl. V G H München V G H E 16, 55 (59). Dieser Weg w i r d — soweit ersichtlich — i n Schrifttum u n d Rechtsprechung nicht begangen. Auch Czermak DVB1. 63, 24 hat i h n — entgegen den Ausführungen Haueisens i n N J W 65, 2285 — nicht vorgeschlagen, worauf Czermak selbst i n N J W 66, 869 zu Recht hinweist. — N u r Kreiling N J W 66, 1700 hält bei Sachpfändungen die Verpflichtungsklage für die richtige K l a g art; vgl. dazu oben § 8 I 3. 3 § 14 I I r h - p f V w V G , § 37 I Buchst, e, I I hbgVwVG, A r t . 22 Ziff. 3 b a y V w ZVG, § 3 I Nr. 3 a, I I hessVwVG, § 259 I Ziff. 5, I I schl-hLVwG. 2

151

I I . Aufhebung des Leistungsbescheides

Inwieweit ein solcher Anspruch, der sicher besteht, da auch die A n fechtungsklage gegen Vollstreckungsakte ihn voraussetzt, verwaltungsgerichtlich durch die Verpflichtungsklage durchgesetzt werden kann, erscheint zweifelhaft, da er m i t dem m i t der Anfechtungsklage zu verfolgenden Anspruch auf (gerichtliche) Aufhebung des V A konkurrieren würde. Für das Verpflichtungsbegehren w i r d kaum noch ein Rechtsschutzbedürfnis bejaht werden können, wenn der Kläger sein Ziel unmittelbar mit der Anfechtungsklage erreichen kann 4 . Einer Vertiefung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Denn auch wenn man die Verpflichtungsklage zuließe, würde m i t ihr kein Rechtsschutz gewährt werden können, der über den durch Anfechtungsklage zu gewährenden hinausgeht. Das m i t der Verpflichtungsklage erstrebte Ziel ist der Erlaß eines V A . Soweit eine Vollstreckungsmaßnahme als V A anzusehen ist, weist auch die diese Maßnahme aufhebende behördliche Entscheidung die Merkmale eines V A auf und kann deshalb — nach dem Wortlaut des § 42 VwGO — mit der Verpflichtungsklage erzwungen werden. N i m m t aber die Vollstreckungsbehörde i m Vollstreckungsverfahren keine Handlungen vor, die als V A anzusehen sind, so hat auch die Aufhebung dieser Maßnahmen keine rechtliche W i r k u n g gegenüber dem Vollstreckungsschuldner. Das Aufhebungsbegehren kann dann also auch nicht mit der Verpflichtungsklage verfolgt werden. Soweit also eine Verpflichtungsklage auf Aufhebung der Vollstrekkungsmaßnahme denkbar ist, kann auch eine Anfechtungsklage gegen den Vollstreckungsakt Rechtsschutz gewähren. Danach gewährt die Verpflichtungsklage auf Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahme bei formellen und materiellen Einwendungen keinen Rechtsschutz, der von dem durch Anfechtungsklage zu gewährenden Rechtsschutz abweicht.

II. V e r p f l i c h t u n g z u r A u f h e b u n g Leistungsbescheides

des

Die prozeßtechnische Bedeutung der Vollstreckungsgegenklage liegt darin, daß dem Schuldner m i t ihr ein Rechtsbehelf zur Abwendung der Vollstreckung an die Hand gegeben wird, ohne daß der rechtskräftige Titel angegriffen wird. Es leuchtet ein, daß es dem Gesetzgeber der ZPO freigestanden hätte, einen Rechtsbehelf zuzulassen, der zur Aufhebung des Titels i m Vollstreckungsverfahren auf Grund materieller Einwendungen geführt hätte. Auch im Verwaltungsvollstreckungs4 Vgl. V G H München a.a.O.: Die Verpflichtungsklage auf Erlaß eines zurücknehmenden V A ist n u r ausnahmsweise neben der Anfechtungsklage gegen den belastenden V A zulässig.

152

§10

Verpflichtungsklage

verfahren könnte der Streit um die zulässigen Rechtsbehelfe damit entschieden werden, daß man zur Geltendmachung materieller Einwendungen den Angriff des Schuldners auf den zu vollstreckenden V A zuläßt. Der Schuldner könnte durch — gerichtliche oder verwaltungsbehördliche — Aufhebung des Leistungsbescheids ex nunc oder ex tunc den Wegfall der Vollstreckungsgrundlage erreichen 5 . Czermak hat den Vollstreckungsschuldner auf einen solchen — durch Verpflichtungsklage geltend zu machenden — Aufhebungsanspruch verwiesen 8 . Czermak geht dabei davon aus, daß die vom Vollstreckungsschuldner auf Grund nachträglicher Veränderungen des Sachverhalts erhobenen Einwendungen gegen den zu vollstreckenden V A als Antrag auf Rücknahme dieses V A aufzufassen seien; auf die Rücknahme bestehe nach allgemeiner Meinung ein Rechtsanspruch, wenn die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des V A nachträglich fortgefallen seien7. Nach wohl herrschender Auffassung gibt es eine allgemeine Pflicht der Verwaltung zur Rücknahme der als rechtswidrig erkannten belastenden VAe nicht. Die h. M. bejaht lediglich die Befugnis der Behörde, einen solchen V A zurückzunehmen 8 . I m übrigen unterscheidet sie zwischen der Verpflichtung auf erneute Sachentscheidung und der Verpflichtung zur Rücknahme. Es steht nach h. M. i m Ermessen der Behörde, ob sie sachlich erneut entscheidet, und sodann, ob sie den V A zurücknehmen oder aufrechterhalten will. Hat sich jedoch die Sach- oder Rechtslage geändert oder liegen inzwischen Umstände vor, die zur Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen gerichtlichen Verfahrens führen würden, so anerkennt die h. M. eine Pflicht der Behörde 9 , auf Antrag eine neue Sachentscheidung zu treffen 10 und — bei erkannter Rechtswidrigkeit des V A — den V A zurückzunehmen 11 , da die Bindungswirkung eines V A nicht weiter 5 Dieselbe Problematik entsteht bei der Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A wegen nachträglicher Änderung der Sach- oder Rechtslage. Sie hätte deshalb schon i m ersten K a p i t e l dieses Teils behandelt w e r den können. Lediglich der Umstand, daß die Problematik unter dem Stichw o r t „Verpflichtungsklage" i n die Diskussion eingeführt wurde, rechtfertigt die Einordnung i n diesen Zusammenhang; vgl. oben § 7 C. 6 Czermak DVB1. 63, 23; N J W 66, 869. 7 Czermak DVB1. 63, 24. 8 B V e r w G E 13, 99 (100), dazu Bachof, V e r f R I I , S. 347 u n d V e r f R I , S. 256; B V e r w G E 24, 115 ff.; 26, 153 (155); B V e r w G DVB1. 67, 159 m. Nachw.; N J W 68, 315; BVerfGE21, 230 (235); Menger-Erichsen VerwArch. 58 (1967), 387 ff. Eine neue Entscheidung k a n n aber ohne Änderung der Sach- oder Rechtslage nach der A r t der V A e ausgeschlossen sein; vgl. B V e r w G E 19, 153 (155) u n d Bachof, VerfR I I , S. 348. 9 Die ggf. „ m i t der verwaltungsgerichtlichen Klage" zu verfolgen ist: B V e r w G E 19, 155. Das B V e r w G läßt offen, m i t welcher Klage. 10 B V e r w G E 19, 153 (155); Bachof, V e r f R I I , S. 348. 11 Vgl. Maurer D Ö V 66, 478 bei Fn. 16; B V e r w G E 19, 155.

I I . Aufhebung des Leistungsbescheides

153

reichen könne als die eines gerichtlichen Urteils. Die Änderung der Sach- und Rechtslage führt aber nicht zu rückwirkender Rechtswidrigkeit des VA, sondern zu ex nunc wirkender Rechtswidrigkeit seiner Fortwirkung oder Aufrechterhaltung 12 . Von den Fällen der nachträglichen Rechtswidrigkeit unanfechtbarer VAe ist also für die folgenden auf die Vollstreckungsakte bezogenen Überlegungen auszugehen. Dabei erhebt sich i m vorliegenden Zusammenhang vor allem die Frage, ob die Gründe, auf denen die materiellen Einwendungen beruhen, zu einer Änderung der Sachlage führen. Czermak bejaht diese Frage 13 . Der Sachverhalt, auf dem ein V A beruht — die „Sachlage" —, ist ein unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten begrenzter Ausschnitt der tatsächlichen Lebenswirklichkeit. Als Sachverhalt werden einige Tatsachen zusammengefaßt, an deren Vorliegen die Rechtsordnung eine Rechtsfolge knüpft. Die Konkretisierung der von der Rechtsordnung i m allgemeinen nur generell festgelegten Pflichten erfolgt u. a. durch V A . Das Wesen des V A liegt in dieser rechtlichen Regelung, seinem Befehlsinhalt. Ist z. B. der in X wohnende 49jährige A Eigentümer eines Hauses i n Y, so gehört sein Eigentum an dem Haus in Y zu dem seine Pflicht zur Entrichtung der Grundsteuer in Y begründenden Sachverhalt; dieses Eigentum ist aber ohne Bedeutung für seine Pflicht zur Entrichtung der Feuerwehrabgabe i n seiner Wohngemeinde X. Zum Sachverhalt, der seine Gewerbesteuerpflicht in Ζ begründet, gehört die Tätigkeit des A als selbständiger Kaufmann in Z. Wechselt A seinen Wohnsitz von X nach Ζ oder vollendet A das 50. Lebensjahr, ohne daß die Gemeinde X den Abgabenbescheid über die Feuerwehrabgabe aufhebt, kann A, da sich der der Heranziehung zugrundeliegende Sachverhalt geändert hat, seinen Anspruch auf Aufhebung des (unanfechtbaren) Leistungsbescheids durch gerichtliche Klage geltend machen. Bei Leistungsbescheiden bilden die Tatsachen, aus denen sich der Anspruch ergibt, den dem V A zugrundeliegenden Sachverhalt. Der eine Gebührenforderung des L R A tragende Sachverhalt ist etwa der Antrag des Bauherrn auf Erteilung der Bauerlaubnis und die Erteilung der Bauerlaubnis durch das LRA. Sachverhalt und Befehlswirkung des V A sind also auseinanderzuhalten. Bei Respektierung ihrer Verschiedenheit ergibt sich, daß die die „materiellen" Einwendungen tragenden Gründe nicht i n einer Änderung der Sachlage beruhen. Erlischt die geltend gemachte Forderung infolge 12 13

Menger-Erichsen VerwArch. 57 (1966), 390. Ebenso w o h l Bähr S. 50.

154

§10

Verpflichtungsklage

Erfüllung, Aufrechnung oder Erlaß, so führen weder die Erfüllungshandlung, noch die Aufrechnungs- oder Erlaßerklärung zu einer Änderung des dem V A zugrundeliegenden Sachverhalts. Ihr Einfluß richtet sich auf die Befehlswirkung, nicht auf den dem V A zugrundeliegenden Sachverhalt. Nun könnte man noch erwägen, ob sich die materiellen Einwendungen als gegen die Befehlswirkung des V A gerichtete Einwendungen gegen den V A selbst wenden. Hier ist zunächst die Frage aufzuwerfen, welche Folge die Erfüllungshandlung für die Befehlswirkung des V A haben kann. Vom materiellen Anspruch her gesehen liegt die Annahme nahe, daß m i t dem Erlöschen des Anspruchs durch die Erfüllungshandlung auch die Befehlswirkung des V A und, da in der Befehlswirkung sein Wesen liegt, der V A selbst erlischt 14 . Die materielle Einwendung würde also die Existenz des V A selbst betreffen. Insbesondere bei der Vollstreckung wegen Geldforderungen ist jedoch zu erkennen, daß das Erlöschen des Anspruchs nicht zum Erlöschen' des V A führt. Der Leistungsbescheid ist nicht nur die Grundlage für die notfalls zwangsweise Verschaffung des geforderten Geldbetrages, sondern auch „Behaltenstitel". Der V A ergibt den rechtlichen Grund für den Verbleib des geleisteten Betrages bei der Gläubigerbehörde 15 . Die Erfüllungshandlung führt infolgedessen nicht zum Erlöschen des VA. Durch die Erfüllung w i r d der V A auch nicht etwa rechtswidrig. Die Erfüllung stellt den dem Befehlsinhalt des V A entsprechenden Zustand her, der V A w i r d daher materiell gegenstandslos, prozessual hat er sich erledigt 16 . Vollstreckt die Behörde nun trotz Erlöschens der Forderung, so handelt sie zwar materiell rechtswidrig, da der den Eingriff zulassende und rechtfertigende Anspruch erloschen ist, aber die materielle Unzulässigkeit der Vollstreckung ist nicht gleichbedeutend mit der Rechtswidrigkeit des Leistungsbescheides. Schließlich kann die Verpflichtungsklage auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A eine Vollstreckungsgegenklage auch deshalb nicht ersetzen, weil sie die Geltendmachung der nur rechtshemmenden Einwendungen (z. B. Stundung) nicht ermöglicht. Die auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A durch die Behörde gerichtete Verpflichtungsklage läßt zwar eine teilweise, nicht aber eine befristete Aufhebung eines V A zu 17 . 14

So Pünder S. 398/399; V G H Stuttgart DV49, 562 (Erlöschen durch Zweckerreichung). 15 Vgl. Wolff I § 541 a 6, S. 371 u n d V G H Kassel E S V G H 18, 86. Auch der fehlerhafte V A k a n n Rechtsgrundlage für die Leistung sein: B V e r w G E 8, 261 (267); 11, 283 (284); OVG H a m b u r g DÖV 67, 273. 16 Arndt, V A , S. 92/93 Fn. 16 m. Nachw.; Winterstetter S. 126. Vgl. auch Kreiling N J W 63, 890 u n d B F H E 79, 237. 17 Das gleiche gilt für eine auf ex-nunc-Aufhebung gerichtete Anfechtungsklage.

I I I . Unzulässigerklärung durch die Behörde

155

III. V e r p f l i c h t u n g z u r U n z u l ä s s i g e r k l ä r u n g d e r V ο 11 s t r e c k u η g d u r c h d i e B e h ö r d e Neben der Verpflichtung zur Aufhebung der Vollstreckungsakte und der Aufhebung des zu vollstreckenden V A könnte man auch die Behörde zur Vernichtung der Vollstreckbarkeit des V A verpflichten. Diese Lösung, die die Mißlichkeiten der Anfechtungsklage gegen Vollstrekkungsakte vermeidet, ohne die Vollstreckungsgegenklage zuzulassen, hat der V G H München 18 entwickelt: Der V G H München verpflichtet die Anordnungsbehörde bei Vorliegen materiell-rechtlicher Einwendungen zum Erlaß eines V A , mit dem die Anordnungsbehörde die Vollstreckung aus ihrem Leistungsbescheid für (dauernd oder vorübergehend) unzulässig erklärt. Die materiellrechtliche Verpflichtung der Anordnungsbehörde zum Erlaß eines solchen VA, die der Vollstreckungsschuldner durch Verpflichtungsklage geltend machen könne, entnimmt der V G H dem Art. 21 bayVwZVG. Bundesrechtlich sei der Begriff des V A zwar fixiert — so führt der V G H München aus —, es bleibe aber dem Landesgesetzgeber überlassen zu bestimmen, wann i n einem Verwaltungsverfahren eine Maßnahme, die die Merkmale eines V A aufweist, ergehen solle. Von dieser Möglichkeit habe das bayVwZVG Gebrauch gemacht. Die Unzulässigerklärung der Vollstreckung durch die Anordnungsbehörde schaffe einen den Anforderungen des Art. 1 9 I V G G genügenden gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtsschutz. Es fehle daher wenigstens i m Geltungsbereich des bayVwZVG an einer durch die Vollstreckungsgegenklage zu schließenden Lücke. Die Lösung des V G H München vermeidet die bisher genannten Schwierigkeiten und Widersprüche der Rechtsschutzgewährung insbesondere durch Anfechtungsklage und eröffnet die Möglichkeit, materielle Einwendungen gegen die Vollstreckung auch schon vor Erlaß konkreter Vollstreckungsmaßnahmen geltend zu machen. Sie ist der Rechtsschutzgewährung durch Vollstreckungsgegenklage weitgehend angeglichen. Zu prüfen ist aber die Tragfähigkeit der Grundlage, auf der der V G H seine Lösung aufgebaut hat. Hier bedarf zunächst die Frage einer Erörterung, ob Art. 21 bayVwZVG eine Verpflichtung der Anordnungsbehörde zur Erklärung über die Vollstreckbarkeit des zu vollstreckenden V A enthält: Art. 21 bayV w Z V G 1 9 steht im ersten Abschnitt des zweiten Hauptteils des VwZVG. 18 V G H München, U. v. 16. 3. 1967, N J W 68, 1154. Das U r t e i l wurde dem Verf. v. V G H freundlicherweise bereits vor der Veröffentlichung zugänglich gemacht. 19 A r t . 21 b a y V w Z V G hat folgenden Wortlaut: „Über Einwendungen gegen die Vollstreckung, die den zu vollstreckenden Anspruch betreffen, entscheidet

156

§10

Verpflichtungsklage

Der zweite Hauptteil des V w Z V G behandelt das Vollstreckungsverfahren, sein erster Abschnitt enthält die für alle Vollstreckungsarten gemeinsamen Vorschriften. Art. 18 umreißt den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes und regelt das Verhältnis zum bayerischen Polizeiaufgabengesetz. Art. 19 enthält die (allgemeinen) Voraussetzungen der Vollstreckung. Art. 20 definiert die Begriffe Anordnungsbehörde, Vollstreckungsbehörde und Vollstreckungsgericht. Art. 22 bestimmt, wann Vollstreckungsmaßnahmen einzustellen sind 20 . Der erste Abschnitt des zweiten Hauptteils enthält also Bestimmungen unterschiedlichsten — zumeist verfahrensrechtlichen — Inhalts, so daß aus der Stellung des Art. 21 V w Z V G keine sichere Aussage darüber entnommen werden kann, ob er einen materiell-rechtlichen A n spruch auf Unzulässigerklärung der Vollstreckung gewährt. Der Wortlaut der Norm läßt einen solchen Anspruch nicht vermuten. Art. 21 V w Z V G ist zunächst Kompetenznorm: Materielle Einwendungen sind bei der Anordnungsbehörde geltend zu machen, nicht etwa — was auch denkbar wäre — bei der Vollstreckungsbehörde; die Anordnungsbehörde, die den materiellen Anspruch geltend macht, soll über die gegen den Anspruch geltend gemachten Einwendungen entscheiden. Zu dieser Auslegung gibt auch der Vergleich mit Art. 22 V w Z V G Anlaß. Diese Bestimmung regelt die verfahrensrechtlichen Verpflichtungen der Vollstreckungsbehörde, wenn Anhaltspunkte für das Erlöschen der Leistungspflicht bestehen. Während Art. 22 bestimmte Entscheidungen der Anordnungsbehörde voraussetzt, legt Art. 21 die Entscheidungsbefugnis für den Fall nachträglicher materieller Einwendungen fest. Ebenfalls in die Richtung einer prozessualen Auslegung des Art. 21 V w Z V G weist Satz 2 der Bestimmung. Der Ausschluß von Einwendungen, die der Vollstreckungsschuldner m i t förmlichen Rechtsbehelfen gegen den zu vollstreckenden V A hätte geltend machen können, gewährleistet eine zügige Durchführung des Vollstreckungsver fahr ens. A r t . 21 S. 2 V w Z V G hat auch keine materiell-rechtlichen Auswirkungen; er normiert lediglich den Ausschluß der prozessualen Geltendmachung bestimmter Einwendungen. Er führt aber auf keinen Fall zu einer Vervielfältigung der materiell-rechtlichen Leistungspflicht. Es handelt sich auch aus diesem Grunde um eine verfahrensrechtliche Bestimmung. die Anordnungsbehörde. Sie sind n u r zulässig, soweit die geltend gemachten Gründe erst nach Erlaß des zu vollstreckenden V A entstanden sind u n d m i t förmlichen Rechtsbehelfen nicht mehr geltend gemacht werden können." 20 „Wenn u n d soweit 1. sie für unzulässig erklärt werden oder 2. der zu vollstreckende V A rechtskräftig aufgehoben w i r d oder 3. die Verpflichtung offensichtlich erloschen ist oder 4. die Anordnungsbehörde aus sonstigen Gründen u m die Einstellung ersucht."

I I I . Unzulässigerklärung durch die Behörde

157

Auch ein Vergleich mit ähnlichen Bestimmungen anderer Verwaltungsvollstreckungsgesetze ergibt kein Argument für die Ansicht des V G H München. Die vergleichbaren Bestimmungen anderer Verwaltungsvollstrekkungsgesetze normieren die Trennung von Vollstreckungs- und Erkenntnisverfahren. Materielle Einwendungen müssen grundsätzlich außerhalb des Vollstreckungsverfahrens geltend gemacht werden 21 . Das führt auch nach diesen Gesetzen dazu, daß nicht die Vollstreckungsbehörde, sondern die den Anspruch materiell geltend machende Behörde über diese (materiellen) Einwendungen entscheidet. Es macht keinen sachlichen Unterschied, ist vielmehr lediglich eine Frage der Gesetzestechnik, ob für materielle Einwendungen die Entscheidungszuständigkeit der Anordnungsbehörde ausdrücklich — wie i m bayV w Z V G — oder mittelbar — durch Verweisung solcher Einwendungen aus dem Vollstreckungsverfahren — begründet wird. I m einen wie i m anderen Fall steht der Gedanke dahinter, daß nicht die Vollstreckungsbehörde, sondern die Anordnungsbehörde als Gläubigerbehörde berufen ist, über die geltend gemachten materiellen Einwendungen zu entscheiden. Weder der Wortlaut noch die Stellung des Art. 21 bayVwZVG, noch der Vergleich mit anderen gesetzlichen Bestimmungen können die vom V G H München vertretene materiell-rechtliche Auslegung des Art. 21 V w Z V G begründen. Daß Art. 21 bayVwZVG den vom V G H München angenommenen A n spruch auf einen gestaltenden A k t nicht enthält, kann freilich nicht bedeuten, daß es diesen Anspruch nicht gibt oder geben kann. Damit w i r d die Frage aufgeworfen, welcher materielle Anspruch dem Vollstrekkungsschuldner die Abwehr der Vollstreckung ermöglicht. Ohne auf die Problematik näher eingehen zu müssen,wird man folgendes sagen können: Induktiv kann festgestellt werden, daß dem Vollstreckungsschuldner ein materielles Recht zur Abwehr der Vollstreckung zur Seite steht; ferner, daß sich dieses Ab wehr recht gegen denjenigen richtet, der die Vollstreckung betreibt. Die Entscheidung, wie ein solches „Vollstreckungsabwehrrecht" prozessual geltend zu machen ist, obliegt dem Gesetzgeber. Anders als bei der Abwehr „statusverletzender Beeinträchtigungen" durch die VAe hat der Gesetzgeber keine Klage für die Vollstreckungsabwehr vorgesehen. Der V G H München folgert aus dem von ihm angenommenen Inhalt des Abwehranspruchs — Erklärung durch die Verwaltungsbehörde, daß die Vollstreckung aus dem V A unzulässig sei —, daß dieser Anspruch prozessual mit der Verpflichtungsklage verfolgt werden müsse. Diese 21

§ 327 I RAO, § 7 I n - w V w V G , § 75 I I hbgVwVG, § 223 I I schl-hLVwG.

158

§10

Verpflichtungsklage

Schlußfolgerung wäre aber nur dann zwingend, wenn ausschließlich die Verwaltungsbehörde die Unzulässigkeit der Vollstreckung aus dem V A aussprechen könnte. Eine solche Ausgestaltung wäre zwar denkbar; bei einem Vergleich mit der Anfechtungsklage erscheint es aber zweifelhaft, ob sie dem geltenden Prozeßrecht entspricht. Das der Anfechtungsklage zugrundeliegende, auf Aufhebung des angefochtenen V A zielende Abwehrrecht ist gegen die Verwaltungsbehörde 22 gerichtet, die den V A erlassen hat 2 3 . Auch bei der Anfechtungsklage wäre es prozessual möglich gewesen, dem Anfechtungskläger anstatt einer kassatorischen gerichtlichen Entscheidung ein Verpflichtungsurteil zu geben. Prozeß- und vollstreckungsökonomische Gesichtspunkte haben es aber zweckmäßiger erscheinen lassen, das Gericht zur unmittelbaren Aufhebung zu ermächtigen 24 . Gibt man — wie der V G H München — dem Vollstreckungsschuldner einen materiellen Anspruch, der auf eine Gestaltung des Leistungsbescheides gerichtet ist, so ergibt sich i m Vollstreckungsverfahren die dem Anfechtungsverfahren entsprechende Situation. Daß der Aufhebungsanspruch gegen die Behörde gerichtet ist, bedeutet nicht, wie die Anfechtungsklage zeigt, daß nur die Behörde die Aufhebung aussprechen könnte. Nach der Auffassung des V G H München soll dem Gericht der gestaltende Ausspruch bei der Aufhebung der Vollstreckbarkeit aber verwehrt sein. Daß prozeß- und vollstreckungsökonomische Gesichtspunkte auch in diesem Fall die Gestaltung unmittelbar durch das Gericht erfordern, liegt auf der Hand. Ein nur verpflichtendes, seinerseits vollstreckungsbedürftiges Urteil gibt dem Vollstreckungsschuldner einen wesentlich weniger effektiven Schutz als ein unmittelbar gestaltendes Erkenntnis. Der V G H München ist auf die Möglichkeit der unmittelbaren Gestaltung durch das Gericht nicht eingegangen; sein Urteil enthält deshalb auch keine Begründung, weshalb der V G H die unmittelbare Gestaltung durch das Verwaltungsgericht für ausgeschlossen hält. Der Ausschluß der unmittelbaren gerichtlichen Gestaltung widerspricht den prozessualen Grundsätzen der VwGO. Die VwGO gewährt einen in der Weise effektiven Rechtsschutz, daß das Gericht i n A n fechtungssachen nicht nur auf eine kassatorische Entscheidung beschränkt ist, sondern darüber hinaus unter bestimmten Voraussetzungen den angefochtenen V A auch durch einen neuen ersetzen kann (§113 I I VwGO). I n diesen Fällen w i r d also sogar der Gewaltentrennungsgrundsatz 25 aus prozeßökonomischen Gründen in gewissem, 22 23 24 23

Vereinfachend für die Körperschaft, deren Behörde t ä t i g geworden ist. Rupp, Grundfragen, S. 254. Rupp, Grundfragen, S. 254. Vgl. Schunck-de Clerck §113 Anm. 2 b c c , S. 494.

I. Nichtbestehen des Vollstreckungsrechtsverhältnisses

159

wenn auch eng begrenztem Umfang durchbrochen. Läßt die VwGO als ein an prozeßökonomischen Grundsätzen orientiertes Gesetz in A n fechtungssachen unmittelbar gestaltende und auch den V A inhaltlich ändernde oder ersetzende Urteile zu, so muß dem Gericht auch i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren der unmittelbar gestaltende Ausspruch, den die Verwaltungsbehörde unterlassen hat, gestattet sein. Die Klage, m i t der die Vernichtung einer Wirkung des VA, seiner Vollstreckbarkeit, ohne eine ganze oder teilweise Aufhebung des V A selbst erstrebt wird, ist weder die Verpflichtungs- noch die Anfechtungsklage, sondern die Vollstreckungsgegenklage. Diesen letzten Schritt zur Gestaltung durch gerichtliches Urteil hat der V G H München zu Unrecht unterlassen. Der V G H hätte damit zur Zulassung einer Vollstreckungsgegenklage gelangen müssen.

2. Abschnitt: § 11 Feststellungsklage

M i t der Zulassung der Feststellungsklage werden bisweilen die Lücken geschlossen, die i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren bei der Rechtsschutzgewährung durch andere Klagarten (insbesondere die A n fechtungsklage) entstehen. Das BVerwG 1 läßt hier die Feststellungsklage i n Verbindung m i t der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage i n einer Klagenkombination zu. Hartmann 2 w i l l die Feststellungsklage zur Geltendmachung materieller Vollstreckungseinwendungen dann geben, wenn entweder ein anzufechtender V A nicht oder noch nicht vorliegt oder das auf Anfechtungsklage hin ergangene kassatorische Urteil noch nicht rechtskräftig ist. Das LSG Stuttgart hat i n einer Entscheidung vom 8. 11. 19633 die Feststellungsklage zur Geltendmachung materieller Vollstreckungsein Wendungen zugelassen. 1

B V e r w G E 27, 141. Hartmann S. 181 ff. — H a r t m a n n k o m m t zur Erörterung der Feststellungsklage jedoch n u r dadurch, daß er seine früheren Ergebnisse i n Frage stellt. Er untersucht die Zulässigkeit u n d Erforderlichkeit der Vollstreckungsgegenklage u n d k o m m t dabei zu dem Ergebnis, daß die Vollstreckungsgegenklage i m Beitreibungsverfahren zwar zulässig, aber nicht erforderlich sei, da „die dem Beitreibungsschuldner de lege lata zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten . . . ohne weiteres die Voraussetzungen" erfüllten, „die unter dem Gesichtspunkt der i n A r t . 19 I V GG u n d § 40 I V w G O statuierten Gedanken an ein wirksames Rechtsschutzsystem zu stellen sind" (S. 176). I m folgenden, die Feststellungsklage behandelnden K a p i t e l erscheint der Rechtsschutz nicht mehr so lückenlos, denn H a r t m a n n geht n u n davon aus, daß der Beitreibungsschuldner vor Erlaß konkreter — als V A anzusehender — Vollstreckungsmaßnahmen und v o r Rechtskraft des kassatorischen Urteils schutzlos sei. 3 L S G Stuttgart Breithaupt 1964, 179. 2

160

§1

etungsklage

Die Feststellungsklage kommt in Betracht als negative Feststellungsklage hinsichtlich des Vollstreckungsrechtsverhältnisses und hinsichtlich des materiell-rechtlichen Rechtsverhältnisses. I. K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g d e s N i c h t b e s t e h e n s des V o l l s t r e c k u n g s r e c h t s v e r h ä l t n i s s e s Die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Vollstreckungsrechtsverhältnisses 4 setzt zunächst voraus, daß auch der Verwaltungsvollstreckung ein Vollstreckungsrechtsverhältnis, wie es für die zivilprozessuale Zwangsvollstreckung anerkannt wird, bekannt ist. I n der Zivilprozeßlehre erfaßt Rosenberg unter dem Begriff „Vollstreckungsrechtsverhältnis" die Gesamtheit der Rechtsbeziehungen, die aus dem Anspruch des Gläubigers gegen den Staat als Inhaber der Zwangsgewalt auf Durchsetzung des vollstreckbaren Titels und der Unterwerfung des Vollstreckungsschuldners unter die staatliche Zwangsgewalt entstehen. Das Vollstreckungsrechtsverhältnis besteht also i m Verhältnis Gläubiger — Staat und Staat — Schuldner 5 . Schönke-Baur stellen gleichberechtigt neben das „AntragsVerhältnis" (Gläubiger — Staat) und das „EingriffsVerhältnis" (Staat—Schuldner) das „Vollstreckungsverhältnis", das das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner in der Zwangsvollstreckung bezeichnet. Nach ihrer Meinung bestehen also drei Rechtsverhältnisse®. Angesichts der grundsätzlich anderen Struktur der Verwaltungsvollstreckung kann es zweifelhaft erscheinen, ob der Verwaltungsvollstreckung ein dem zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsverhältnis entsprechendes Rechtsverhältnis bekannt ist. Die Frage nach dem verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsrechtsverhältnis braucht an dieser Stelle aber nicht näher behandelt zu werden 7 . Geht man von der Existenz eines verwaltungsrechtlichen Vollstrekkungsrechtsverhältnisses aus, so würde eine erfolgreiche Feststellungsklage neben dem Vorliegen eines Rechtsverhältnisses auch voraussetzen, daß Veränderungen des der Vollstreckung zugrundeliegenden materiellrechtlichen Rechtsverhältnisses (Vernichtung oder Hemmung des A n spruchs) das Vollstreckungsrechtsverhältnis — unmittelbar — ergreifen. Daß dies i n der Zivilvollstreckung nicht der Fall ist, ergibt sich aus der Funktion des Titels und ist in der Zivilprozeßlehre anerkannt 8 . Daß in der Verwaltungsvollstreckung hinsichtlich der Abhängigkeit des Vollstreckungsanspruchs vom materiellen Anspruch nichts anderes 4 5 6 7 8

So L S G Stuttgart Breithaupt 1964, 179 (180). Rosenberg § 170 I I 3, S. 884. Schönke-Baur § 1 I I 2 ff... S. 3 ff. Vgl. dazu auch unten § 14 A I I 3. Rosenberg §1701111, S. 885; Schönke-Baur §1114, S. 5.

I I . Nichtbestehen des zu vollstreckenden Anspruchs

161

gelten könnte als i n der Zivilvollstreckung, folgt für die Verwaltungsvollstreckung bereits aus zahlreichen gesetzlichen Bestimmungen, die die Vollstreckungsbehörde nur in den Fällen offensichtlichen Erlöschens der Forderung oder in Fällen der urkundlichen Belegung des Erlöschensgrundes zur Einstellung der Vollstreckung verpflichten 9 . Sind solche Voraussetzungen nicht gegeben, soll die Vollstreckungsbehörde also weiter vollstrecken dürfen. Rechtmäßig (formell rechtmäßig) kann sie das aber nur, wenn das Bestehen des materiellen Anspruchs nicht Voraussetzung der Vollstreckung ist, das Vollstreckungsverfahren also vom (Fort-)Bestand des materiellen Anspruchs unabhängig ist. Entsprechendes gilt von den Bestimmungen, die den materielle Einwendungen erhebenden Vollstreckungsschuldner auf das außergerichtliche und gerichtliche Rechtsbehelfsverfahren außerhalb des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens verweisen 10 . Schließlich liegt die Trennung von materiellem Anspruch und Vollstreckungsverfahren auch jener obergerichtlichen Rechtsprechung zugrunde, wonach gegenüber einem unanfechtbaren Leistungsbescheid weder die Nichtigkeit der zugrundeliegenden Satzung, noch sonst das ursprüngliche Nichtbestehen des behaupteten Anspruchs geltend gemacht werden kann 1 1 . Die Feststellungsklage auf Nichtbestehen des Vollstreckungsrechtsverhältnisses kann demnach einen Ersatz für die Vollstreckungsgegenklage nicht abgeben. II. K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g d e s N i c h t b e s t e h e n s des zu v o l l s t r e c k e n d e n A n s p r u c h s Die Feststellung des Nichtbestehens des materiellen Anspruchs bietet größere Aussichten auf Erfolg 12 . Eine solche Klage behandeln die Ausführungen von Hartmann 1 3 , während die Feststellungsklage in der vom BVerwG gewährten Klagekombination sich auf die Feststellung der Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides richtete 14 , also einen hier nicht 9 § 14 I Nr. 4 r h - p f V w V G , § 37 I I hbgVwVG, A r t . 2 Nr. 3 b a y V w Z V G , § 259 I I I schl-hLVwG, § 18 p r V O V Z V . 10 § 327 I RAO, § 7 I n - w V w V G . § 75 I I hbgVwVG, §§ 223 I I , 299 s c h - h L V w G, § 2 I p r V O V Z V . 11 B V e r w G E 27, 141; OVG Münster N J W 65, 2173; DÖV 66, 102; V G H M ü n chen N J W 68, 1154. 12 Stein N J W 63, 186 mißt der Vollstreckungsgegenklage n u r geringe p r a k tische Bedeutung zu. 13 Hartmann S. 177 ff. 14 B V e r w G E 27, 141. — M a n sucht i n dem U r t e i l freilich vergeblich nach der A n t w o r t auf die Frage, wie die Zulassung der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides neben der Verpflichtungsklage auf Aufhebung dieses Bescheides durch die Behörde m i t § 43 I I V w G O zu

11 Trauisen

162

§1

etungsklage

weiter zu verfolgenden Sonderfall betraf. Damit ist Hartmann — soweit ersichtlich — der einzige, der diesem Problem bisher größere Beachtung geschenkt hat. M i t der Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des materiellen Anspruchs erreicht der Vollstreckungsschuldner die grundsätzliche Klärung der Frage, ob die Verwaltung ihn zu der i m Vollstreckungstitel behaupteten Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflicht (noch) heranziehen darf. Diese Feststellung erwächst i n sog. ideeller Rechtskraft und bindet die Beteiligten — auch i m Vollstreckungsverfahren. Dagegen erreicht der Schuldner nicht — wie Hartmann behauptet 1 5 — die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Leistungsbescheides. Die bereits mehrfach betonte Unabhängigkeit des Vollstreckungsverfahrens vom materiellen Anspruch ist auch hier von Bedeutung1®. Das Feststellungsurteil berührt den Vollstreckungstitel nicht. Der Schuldner erreicht — ebenfalls entgegen Hartmann 1 7 — mit der Feststellungsklage auch nicht die Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßnahmen. Daß ein Feststellungsurteil keine kassatorischen Wirkungen und keinen vollstreckbaren Inhalt haben kann, bedarf keiner Ausführungen. Wenn Hartmann an anderer Stelle 18 meint, das Feststellungsurteil enthalte ein „implizite ausgesprochenes Verbot an die Verwaltung, aus (dem Leistungsbescheid) Beitreibungsmaßnahmen vorzunehmen", so ist auch dieser abgeschwächten Aussage nicht zu folgen. A u f den Wahrscheinlichkeitsgrad der freiwilligen Befolgung des Urteils durch die Behörde, indem sie etwa von sich aus auf Grund eines vereinbaren ist. Z w a r gilt die Subsidiarität der Feststellungsklage nicht für die Geltendmachung der Nichtigkeit eines V A (§ 43 I I 2 VwGO), daraus folgt aber nicht die gleichzeitige Zulässigkeit von Verpflichtungsklage auf A u f hebung (oder Anfechtungsklage) u n d Feststellungsklage — so auch Eyermann-Fröhler § 43 RdNr. 21 —. Zulässig wäre die gleichzeitige Erhebung von Feststellungs- u n d Aufhebungsantrag, wobei einer von beiden als Hilfsantrag gestellt w i r d , u n d der Ubergang i m Prozeß von dem einen zum anderen — vgl. BSGE 12, 185 (188/89) —. 15 Hartmann S. 177, 184. 16 Daß Vollstreckungsgegenklage u n d Feststellungsklage nicht auf dasselbe Ziel gerichtet sind, ergibt auch die zivilgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis von Vollstreckungsgegenklage u n d negativer Feststellungsklage. Das RG hat zwar Vollstreckungsgegenklage u n d Feststellungsklage nebeneinander zugelassen (RG Seuff Arch. 59 Nr. 43, S. 78 f.; RGZ59, 305; RG Seuff Arch. 83 Nr. 176, S.287f.; RGZ 134, 161/62; ebenso K G OLGE20, 340 m. Nachw.), aber nicht — w i e Hartmann S. 184 annimmt —, w e i l auch die Feststellungsklage die Beseitigung der Vollstreckbarkeit des Leistungsbescheides und die Aufhebung bereits getroffener Zwangsmaßnahmen zum Ziel hat, sondern w e i l beide einen unterschiedlichen Zweck verfolgen — so auch Rosenberg § 183 I I I 3, S. 967; ausdrücklich auch RG Seuff Arch. 59 Nr. 43, S. 78. Unzutreffend ist daher auch die Behauptung Hartmanns, das RG habe die Feststellungsklage anstelle der Vollstreckungsgegenklage zugelassen, vgl. die oben genannten Entscheidungen. 17 Hartmann S. 184. 18 Hartmann S. 177.

I I . Nichtbestehen des zu vollstreckenden Anspruchs

163

Feststellungsurteils bestimmte oder alle Vollstreckungshandlungen unterlassen wird, kann es — darauf wurde bereits hingewiesen 19 — nicht ankommen; Gegenstand des Vergleichs zwischen Feststellungsklage und Vollstreckungsgegenklage dürfen nur die Rechtsfolgen der stattgebenden Urteile sein. Das „implizite ausgesprochene Verbot an die Verwaltung" bringt den Kläger als nicht vollstreckbarer Befehl seinem Ziel nicht näher. Diese Nachteile der Feststellungsklage dürfen freilich nicht überbewertet werden, da die Feststellungsklage zu einer abschließenden Klärung der materiellen Rechtslage führt und daher insoweit divergierende Entscheidungen nicht denkbar sind, auf der anderen Seite aber auch die Vollstreckungsgegenklage nur zu einem den zu vollstreckenden V A gestaltenden Urteil und nicht zu einer unmittelbar die getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen gestaltenden Entscheidung führt und daher i n beiden Fällen ggf. Zweitprozesse notwendig werden können. Die eigentliche Zulässigkeitsproblematik birgt aber die Subsidiarität der Feststellungsklage. Die Feststellungsklage ist nicht zulässig, „soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können", wenn er nicht die Feststellung der Nichtigkeit eines V A begehrt 20 . Daraus folgt einmal, daß die Feststellungsklage nicht den Geltungsbereich und die Zulässigkeit einer Gestaltungsklage einzuengen oder auszuschließen vermag 21 . Eine solche Gestaltungsklage ist auch die Vollstreckungsgegenklage. Der Versuch, die Eignung der Feststellungsklage zur Schließung der durch die A n wendung der Anfechtungsklage verbleibenden Rechtsschutzlücken nachzuweisen, ist deshalb methodisch verfehlt, wenn mit diesem Nachweis die Notwendigkeit der Vollstreckungsgegenklage geleugnet werden soll 22 . Methodisch richtig ist der umgekehrte Weg: 19

Vgl. oben § 7 A I I 1. § 43 I I 1 VwGO. 21 Schon deshalb k a n n die Ansicht Hartmanns S. 184 auch für den Z i v i l prozeß, i n dem dieser Grundsatz ebenfalls gilt, nicht zutreffen, die Feststellungsklage könne anstelle der Vollstreckungsgegenklage erhoben werden. 22 Von Naumann (Vorbeugender Rechtsschutz, S. 395, 402/403; Streitigkeiten, S. 380/381) insbesondere, sowie v o m BSG (E10, 21, 24/25) u n d V G B e r l i n (NJW 60, 1441) w i r d — gegen den Widerspruch z. B. von Ule (§ 43 A n m . I 3 a, S. 175/176) u n d Klinger (§ 43 Anm. E 1, S. 237) — unter Berufung auf eine entsprechende zivilprozessuale Meinung (vgl. RGZ129, 31, 34 m. Nachw.; RGZ 152, 193, 197 f.) die Auffassung vertreten, daß eine Feststellungsklage dann zulässig sei, obwohl eine Leistungsklage zur Verfügung stehe, wenn anzunehmen sei, daß der Beklagte auf G r u n d des Feststellungsurteils leisten werde; w e n n der Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft verklagt sei, könne man für den Regelfall von der Respektierung des Feststellungsurteils ausgehen. Eine zulässige Leistungsklage (außer der Verpflichtungsklage) brauche deshalb der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegenzustehen. — M a n w i r d diesen Gedanken auf eine zulässige 20

11

164

§1

etungsklage

W e n n u n d s o w e i t die V o l l s t r e c k u n g s g e g e n k l a g e gegen V A e n i c h t z u lässig ist, m u ß die F e s t s t e l l u n g s k l a g e d e n Rechtsschutz ü b e r n e h m e n , sow e i t ihre (sonstigen) Z u l ä s s i g k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n gegeben s i n d 2 3 . A u f der a n d e r e n Seite schließen A n f e c h t u n g s - u n d L e i s t u n g s k l a g e n die Z u l ä s s i g k e i t der F e s t s t e l l u n g s k l a g e n u r so w e i t aus, als sie d e m Rechtsschutzbedürfnis des K l ä g e r s i n gleicher Weise w i e die Fests t e l l u n g s k l a g e R e c h n u n g t r a g e n . W ü r d e also die F e s t s t e l l u n g s k l a g e i n w e i t e r e m U m f a n g Rechtsschutz g e w ä h r e n als eine G e s t a l t u n g s - oder L e i s t u n g s k l a g e , so b l e i b t die F e s t s t e l l u n g s k l a g e zulässig. Z w e i Beispiele m ö g e n das v e r d e u t l i c h e n : W i r d der S c h u l d n e r d u r c h f e h l e r h a f t e n (aber n i c h t n i c h t i g e n ) V A a u f Z a h l u n g v o n D M 100,— i n A n s p r u c h g e n o m m e n , so ist nach U n a n f e c h t b a r k e i t des V A die n e g a t i v e Feststellungsklage, daß e i n d e n Z a h l u n g s a n s p r u c h begründendes R e c h t s v e r h ä l t n i s n i c h t bestehe, unzulässig. A n d e r s l i e g t der folgende, d e r z i v i l p r o z e s s u a l e n Gestaltungsklage (außer der Anfechtungsklage) entsprechend anwenden dürfen, so daß die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage die Feststellungsklage nicht ausschließen könnte. Gegen Naumann ist zunächst einzuwenden, daß seit Inkrafttreten der V w G O der Wortlaut des § 43 I I 1 V w G O seiner Auffassung entgegensteht (so auch K l i n g e r a.a.O.); daß i n §43111 V w G O in erster Linie an Anfechtungsu n d Verpflichtungsklagen gedacht ist (Naumann, Streitigkeiten, S. 381), trifft sicher zu, aber das vermag nichts daran zu ändern, daß § 43 I I 1 V w G O den Vorrang aller Gestaltungs- u n d Leistungsklagen vor den Feststellungsklagen normiert. Freilich ist einzuräumen, daß der Sinn der Subsidiarität (die U m gehung der besonderen, für die anderen Klagarten bestimmten Zulässigkeitsvoraussetzungen, z. B. Vorverfahren, Fristen, zu verhindern) es i n bestimmten Fällen erlaubt, die so strikt normierte Subsidiarität zu lockern: z. B. i n den Fällen, i n denen auch eine Unterlassungsklage i n Betracht kommt. F ü r die Frage nach den Rechtsbehelfen i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren muß man folgendes beachten und kann man deshalb, auch wenn man Naumanns Auffassung zugrunde legen würde, zu keinem anderen als dem i m Text vertretenen Ergebnis gelangen: Die Zulassung einer Feststellungsklage anstelle einer Leistungs- oder Gestaltungsklage k a n n auf keinen F a l l dazu führen, daß der Kläger i n diesen Fällen m i t einer L e i stungs- oder Gestaltungsklage ausgeschlossen u n d auf eine Feststellungsklage verwiesen w i r d . Es ist eines, dem Kläger die Feststellungsklage trotz möglicher Leistungsklage zu gewähren, wenn er selbst sich damit begnügt, und es ist ein anderes, i h m eine Klage, die i h m ein gestaltendes oder v o l l streckbares U r t e i l geben würde, deshalb zu versagen, w e i l man eine Feststellungsklage zuläßt. Auch auf G r u n d dieser Auffassung k a n n man also die Zulassung der V o l l streckungsgegenklage nicht ausschließen. 23 Das hat z. B. Hartmann i n seinem Beispiel S. 181 übersehen: Die Behörde bestreitet die Zulässigkeit oder Wirksamkeit der v o m Schuldner behaupteten Aufrechnung. H a r t m a n n läßt hier die negative Feststellungsklage zu, da der Schuldner „weder m i t Hilfe einer Gestaltungs-, noch einer Leistungsklage" erreichen könnte, „daß aus dem nicht mehr bestehenden GläubigerSchuldner-Verhältnis zwischen i h m u n d der V e r w a l t u n g nicht mehr v o l l streckt werde". A l s Gestaltungsklage k o m m t hier aber die Vollstreckungsgegenklage u n d als Leistungsklage die Unterlassungsklage i n Betracht. Erst wenn deren Unzulässigkeit feststeht, w i r d der Weg der Feststellungsklage frei. I m Verhältnis von Unterlassungsklage u n d Feststellungsklage n i m m t die h. M. das Erfordernis der Subsidiarität allerdings nicht sehr streng.

I I . Nichtbestehen des zu vollstreckenden Anspruchs

165

Praxis 2 4 entnommene Fall 2 5 : Die Kläger hatten von dem Beklagten ein Hausgrundstück erworben und sich in notarieller Urkunde hinsichtlich des bar zu zahlenden Teils des Kaufpreises, soweit er nicht sofort gezahlt wurde, der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. I m Vertrage war das Recht der Kläger, vom Beklagten die Auflassung zu verlangen, von der vollständigen Zahlung des Kaufpreises abhängig gemacht worden. Die Kläger erklärten später die Minderung des Kaufpreises um den Betrag von 6530,— RM und erhoben, nachdem der Kaufpreis bis auf den Betrag der Minderung bezahlt war, Klage mit dem Antrag, 1. die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären und 2. festzustellen, daß die Kläger zur Minderung des Kaufpreises um 6530,— R M berechtigt seien. M i t Recht hat das RG hier die Vollstreckungsgegenklage (Antrag Ziffer 1) und die Feststellungsklage (Antrag Ziffer 2) nebeneinander zugelassen, da die Kläger neben der Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung „sehr wohl ein Interesse daran haben, . . . noch i m Wege der negativen Feststellungsklage den weiteren Ausspruch zu erlangen, daß der i n dem Vollstreckungstitel des Gläubigers verbriefte Anspruch nicht besteht". Danach ist also festzustellen, daß die Feststellungsklage nicht in der Lage ist, die Erforderlichkeit der Vollstreckungsgegenklage zu widerlegen. Ein zusätzliches Problem belastet allerdings diese Frage: Da die Vollstreckungsgegenklage gegen VAe ihrerseits i m Verwaltungsprozeß wegen § 173 VwGO nur subsidiär ist, ist das Verhältnis der Subsidiarität der Vollstreckungsgegenklage zur Subsidiarität der Feststellungsklage zu prüfen. Es handelt sich hierbei i m wesentlichen um eine Frage der Auslegung des § 173 VwGO, die deshalb endgültig erst bei der Behandlung des § 173 VwGO beantwortet werden kann 2 6 . Deshalb muß an dieser Stelle noch offenbleiben, ob das Ergebnis dieses Abschnitts über das Verhältnis von Feststellungs- und Gestaltungsklagen auch hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage gegen VAe bestehen bleiben kann. Verbietet § 173 VwGO die Anwendung des § 767 ZPO auf Verwaltungsakte, dann steht der Feststellungsklage eine Gestaltungsklage nicht mehr entgegen; läßt § 173 VwGO die Vollstreckungsgegenklage zu, so ist die Feststellungsklage insoweit unzulässig 27 . 24 Diesen instruktiven F a l l hier anzuführen, erscheint deshalb berechtigt, w e i l die Subsidiaritätsfragen der Feststellungsklage i m Z i v i l - u n d V e r w a l tungsprozeß gleich gelagert sind. 25 Sachverhalt von RG Seuff Arch. 83 Nr. 176. 26 Vgl. unten § 14 C I I . 27 M i t der i n Fn. 22 dargelegten Einschränkung.

166

§

erlungsklage

3. Abschnitt: § 12 Unterlassungsklage Zur Schließung der bei der Rechtsschutzgewährung durch Anfechtungsklage gegen Vollstreckungsmaßnahmen oder Verpflichtungsklage auf Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen verbleibenden Lücken bietet sich schließlich auch die Unterlassungsklage an 1 . M i t dem Gebot, die Vollstreckung aus dem V A zu unterlassen, würde der Vollstrekkungsschuldner ein Ziel erreichen, das dem der Vollstreckungsgegenklage weitgehend entspricht. Systematisch müßte die Erörterung der Unterlassungsklage zwar der Erörterung der Feststellungsklage vorausgehen. Aber einmal ist die strikte Subsidiarität der Feststellungsklage i m Verwaltungsprozeß nicht unbestritten 2 , zum anderen ist der Weg, die Vollstreckungsabwehr mit Hilfe der Unterlassungsklage geltend zu machen, aber von allen Ersatzlösungen für die Vollstreckungsgegenklage bisher am wenigsten beachtet worden. Der Grund liegt wohl darin, daß dieses Rechtsinstitut sich in den letzten 10 Jahren nur allmählich durchgesetzt und erst i n letzter Zeit einen wirklich sicheren Platz i m Verwaltungsprozeß erworben hat. Groß und Kreiling selbst, die nunmehr 3 — soweit ersichtlich als einzige — die Unterlassungsklage gegen eine drohende unzulässige Vollstreckung aus einem unanfechtbaren V A zulassen wollen, hielten früher 4 die Zulässigkeit der Unterlassungsklage für zweifelhaft 5 . Nach dem Schrifttum 6 hat auch die Rechtsprechung 7 die Zulässigkeit der Unterlassungsklage anerkannt. Die Rechtsprechung hat die Zulässigkeit der Unterlassungsklage jedoch an das Vorliegen besonderer Voraussetzungen geknüpft: Die erste Zulässigkeitsvoraussetzung, die drohende Rechtsverletzung, ist i m Vollstreckungsverfahren i m allgemeinen gegeben, insbesondere wenn und soweit man eine Pflicht der 1 Den bei der Unterlassungsklage entstehenden Fragen vergleichbare Probleme ergeben sich bei der vorbeugenden Feststellungsklage, da beide Klagen künftigem behördlichem Verhalten vorbeugen wollen. V o r allem besteht diese Parallelität bei den Fragen des Rechtsschutzinteresses. 2 Vgl. Naumann, Vorbeugender Rechtsschutz, S. 402/403, u n d Streitigkeiten, S. 380/381, sowie oben § 11 Fn. 22. 3 Groß u n d Kreiling JZ 65, 755. 4 Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 395. 5 Stein bekämpft z. B. noch i n DVB1. 66, 597 die Zulassung der Vollstrekkungsgegenklage gegen V A e m i t dem Argument, daß m i t der Vollstreckungsgegenklage j a praktisch eine vorbeugende Unterlassungsklage zugelassen werde. 6 Ruckdäschel D Ö V 61, 678 ff. m. Nachw.; ausführl. Nachw. auch bei Laubinger S. 145 Fn. 182—184 u n d V G Gelsenkirchen GewArch. 63, 142 (143). Ferner Eyermann-Fröhler §42 RdNr. 23 ff.; Klinger §42 A n m . A 6, S. 160 f.; Schunck-de Clerck §42 A n m . 4 f ; Ule Vorbem. vor §42 A n m . I I I , S. 114 f.; Haug DÖV 67, 86 ff.; Menger-Erichsen VerwArch. 59 (1968), 177 ff. 7 B V e r w G E 14, 323; B V e r w G DVB1. 65, 364; V G H Kassel ES V G H 11, 151; ES V G H 16, 129 (132); OVG Münster DVB1. 64, 882; V G H München DVB1. 65, 447.

§12 Unterlassungsklage

167

Behörde bejaht, ihre VAe zwangsweise durchzusetzen 8. Ferner läßt das BVerwG die Unterlassungsklage nur zu, wenn dem Kläger nicht zugemutet werden kann, mit der Anfechtung bis zum Erlaß des drohenden V A zuzuwarten 9 . Diese als Ausprägung eines besonderen Rechtsschutzinteresses zu deutende Zulässigkeitsvoraussetzung w i r d also regelmäßig entfallen, wenn dem Widerspruch und der Anfechtungsklage des Klägers aufschiebende Wirkung beigegeben ist 10 . I m Fall der Vollstrekkungsabwehr würde dieses Erfordernis der Zulässigkeit der Unterlassungsklage kaum entgegenstehen. Da Vollstreckungsmaßnahmen einen erheblichen und wirtschaftlich häufig folgenschweren Eingriff i n die Rechtsposition des Schuldners bedeuten und den gegen sie gerichteten Rechtsbehelfen — zumindest in weiten Bereichen des Bundes- und Landesvollstreckungsrechts — die aufschiebende Wirkung fehlt, ist es dem Vollstreckungsschuldner nicht zuzumuten, gegen ihn ergehende Vollstreckungsmaßnahmen abzuwarten. Der materielle Unterlassungsanspruch, der dem Kläger i m allgemeinen nur in wenigen Fällen zur Seite steht 11 , bereitet i m Vollstreckungsverfahren ebenfalls keine besonderen Schwierigkeiten: Daß die Behörde nicht vollstrecken darf, wenn dem Anspruch nachträglich entstandene rechtsvernichtende oder rechtshemmende Einwendungen entgegenstehen, w i r d allgemein anerkannt und ergibt sich z. T. mittelbar aus den in den Vollstreckungsgesetzen enthaltenen Bestimmungen über die Vollstreckungseinstellung. Die Schwierigkeiten bei der Vollstreckungsabwehr durch Unterlassungsklage entstehen daraus, daß Einhelligkeit über die Zulassung der Unterlassungsklage bisher nur hinsichtlich der vorbeugenden Klage auf Unterlassung schlicht hoheitlicher Maßnahmen erzielt werden konnte. Die Zulässigkeit der Unterlassungsklage gegen drohende VAe ist nach wie vor bestritten 12 . Zwar sind die gerichtlichen Entscheidungen aus neuerer Zeit 1 3 nicht immer ganz klar formuliert, so daß der Eindruck entstehen könnte, die obergerichtliche Rechtsprechung gewähre nunmehr überwiegend auch gegen VAe die vorbeugende Unterlassungsklage, doch wurden nach den den Entscheidungen zugrundeliegenden 8

Das Problem der Vollstreckungspflicht w i r d insbesondere i m Bereich der Beitreibung erörtert: vgl. dazu Arndt, V A , S. 52 ff. 9 B V e r w G DVB1. 65, 364 und E 26, 23 (für die vorbeugende Feststellungsklage). 10 I m Ergebnis ebenso Rupp DVB1. 58, 119. 11 Das B V e r w G (DVB1. 65, 364) zählt das Bestehen oder die schlüssige Darlegung des Unterlassungsanspruchs zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage (ebenso V G H Kassel ES V G H 16, 132); dagegen Bettermann DVB1. 65, 365 f. u n d Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 102. 12 Das erkennen auch Groß u n d Kreiling J Z 65, 755 Fn. 15 an. Grundsätzlich ablehnend z. B. Ringe DVB1. 58, 380 u n d Hoffmann BayVBl. 62, 102 f. 13 Bis zum Inkrafttreten der V w G O hat die Rechtsprechung die Zulässigkeit einer Unterlassungsklage gegen V A e verneint; vgl. die Nachw. bei Klinger § 42 A n m . A 6.

168

§1

erlungsklage

Sachverhalten i n den meisten Fällen nur Klagen gegen schlicht hoheitliche Maßnahmen zugelassen. Der 4. Senat des V G H München hat diese Beschränkung auch deutlich ausgesprochen 14. Der 8. Senat desselben Gerichts scheint über diesen Standpunkt hinauszugehen, wenn er es in dem zu entscheidenden Fall dahinstehen läßt, ob die Handlung, auf deren Unterlassung die Klage zielte, die Merkmale eines V A trägt oder nicht, ob sie also der hoheitlichen oder der schlicht hoheitlichen Verwaltung zuzurechnen ist 15 . Eine ausdrückliche Beschränkung auf schlicht hoheitliche Maßnahmen fehlt auch in den die Unterlassungsklage zulassenden Urteilen des BVerwG vom 20. 7. 196216 und des OVG Münster vom 19. 4. 196417, während der Zusammenhang der Urteilsgründe aber i n beiden Fällen erkennen läßt, daß es sich u m eine Unterlassungsklage gegen schlicht hoheitliche Maßnahmen handelte. I m Gegensatz hierzu lassen allerdings die Entscheidungen des V G H Kassel vom 8. 3.1961 18 und vom 17. 9. 196519 sowie der Vorbescheid des BVerwG vom 11. 10. 196320 die Unterlassungsklage gegen hoheitliche Maßnahmen zu. I n dem vom V G H Kassel i n ESVGH 11, 151 entschiedenen Fall richtete sich die Unterlassungsklage gegen eine ausdrücklich als hoheitlich angesehene Maßnahme. V G H Kassel ESVGH 16, 129 ließ die Unterlassungsklage gegen die Erteilung von Baugenehmigungen an den Beigeladenen zu. I n BVerwG DVB1. 65, 364 richtete sich die Unterlassungsklage gegen die Zulassung einer neuen Versicherungsgesellschaft zur Rechtsschutzversicherung durch das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungs- und Bausparwesen, also auch gegen eine hoheitliche Maßnahme. V G H Kassel ESVGH 16, 129 und BVerwG DVB1. 65, 364 haben dann die Klagen mangels Rechtsschutzinteresses oder mangels eines Unterlassungsanspruchs 21 als unzulässig abgewiesen. Lediglich in V G H Kassel ESVGH 11, 151 wurde die Klage für zulässig und begründet angesehen. Aber in diesem Falle hatte der V G H gar nicht über die Zulässigkeit und Begründetheit des Unterlassungsanspruchs zu entscheiden, sondern über das Vollstreckungsschutzbe14 V G H München VerwRspr. 12, 893. — Die von Ruckdäschel DÖV 61, 679 Fn. 38 zitierte abweichende Entscheidung des V G H München existiert — jedenfalls a.a.O. — nicht. 15 V G H München DVB1. 65, 447 (448). Das hat auch Evers DVB1. 65, 450 dem U r t e i l entnommen, w e n n er i n seiner A n m e r k u n g ausführt, der V G H habe m i t Recht die Frage der V A - Q u a l i t ä t offengelassen, „ w e i l dem Kläger jedenfalls die Unterlassungsklage zu Gebote steht". 16 B V e r w G E 14, 323. 17 O V G Münster DVB1. 64, 882. 18 V G H Kassel E S V G H 11, 151. Entscheidung auf Berufung gegen ein U r t e i l des V G Frankfurt/M., das die Klage zugelassen hatte; vgl. auch V G F r a n k furt/M. DVB1. 61, 888. 19 V G H Kassel E S V G H 16, 129. 20 B V e r w G DVB1. 65, 364. 21 Vgl. oben Fn. 11.

§ 12 Unterlassungsklage

169

gehren der in erster Instanz verurteilten Behörde gemäß § 167 VwGO i. V. m. §§ 707, 719 ZPO. Das V G hatte nämlich das Unterlassungsurteil für vorläufig vollstreckbar erklärt, und hiergegen wandte sich die beklagte Behörde mit ihrem Vollstreckungsschutzantrag. Die Frage der Zulässigkeit einer Unterlassungsklage bildete somit nicht eigentlich den Gegenstand dieses Verfahrens 22 , denn auch wenn der V G H die Unterlassungsklage für unzulässig gehalten hätte, hätte er in diesem Verfahren nur zur Einstellung der Vollstreckung, nicht zur Aufhebung des Urteils gelangen können. Indessen kann natürlich nicht verkannt werden, daß den Entscheidungen des V G H Kassel und wohl auch des BVerwG die Tendenz zugrunde liegt, die Unterlassungsklage auch gegen hoheitliche Maßnahmen nicht grundsätzlich ausschließen zu wollen und daß diese Meinung auch i m Schrifttum im Vordringen begriffen ist. Für die Vollstreckungsabwehr in der Verwaltungsvollstreckung ist aber eine prognostische Feststellung, ob und inwieweit und in welcher Zeit sich die Unterlassungsklage gegen VAe durchgesetzt haben wird 2 3 , von nur geringem Interesse, wenn sich eine andere Rechtsschutzmöglichkeit bietet. Danach kann man zur Frage der Vollstreckungsabwehr durch vorbeugende Unterlassungsklage folgendes sagen: Die Zulassung der Unterlassungsklage gegen schlicht hoheitliche Maßnahmen trägt zur Lösung der Frage der Vollstreckungsabwehr nichts bei, weil die Vollstreckung von VAen Ausübung hoheitlicher Gewalt ist. Gegenüber hoheitlichen Maßnahmen ist jedoch die Zulässigkeit der Unterlassungsklage — wie ausgeführt — zweifelhaft. Ohne Zweifel müßte man, böten sich keine anderen Rechtsschutzmöglichkeiten, die Zulassung der Unterlassungsklage gegen drohende Vollstreckungsmaßnahmen fordern. I n dieser Form stellt sich das Problem für die Befürworter der Unterlassungsklage jedoch nicht. Ihnen geht es vielmehr darum, mit einer „originären Klagart" der VwGO Rechtsschutz zu gewähren und die Anwendung der Vollstreckungsgegenklage zu vermeiden; sie verweisen den Vollstrekkungsschuldner damit auf eine in ihrer Zulässigkeit umstrittene Klagart und bauen den Vollstreckungsrechtsschutz insoweit auf unsicherer Grundlage auf. Die Unterlassungsklage — ihre Zulässigkeit unterstellt — wäre der Vollstreckungsgegenklage auch nicht überlegen. Sie käme nämlich nur so lange in Betracht, wie noch keine Vollstreckungsmaßnahmen ergangen sind. Gegen ergangene Vollstreckungsmaßnahmen selbst muß der Vollstreckungsschuldner mit der Anfechtungsklage — oder der 22

2222. 23

Entsprechendes gilt für die Entscheidung des O V G Bremen N J W 67,

Darüber, daß diese Meinung sich durchsetzen w i r d , k a n n nach dem Stand der Dinge k a u m ein Zweifel bestehen. Streng ablehnend z. B. aber noch Wolff I I I § 172 I I b, S. 398.

170

§13

Zusammenfassung

Verpflichtungsklage — angehen. Diese — bei Verwendung der Unterlassungsklage notwendige — Kombination der Unterlassungsklage mit der Anfechtungs-(oder Verpflichtungs-)Klage gegen Vollstreckungsmaßnahmen führt — abhängig von der Zufälligkeit, ob bereits eine konkrete Vollstreckungsmaßnahme vorliegt oder nicht — zu einer Unterschiedlichkeit der Rechtsschutzgewährung i m Vollstreckungsverfahren, die für sich allein schon die Unzulänglichkeit dieser A r t des Vollstreckungsrechtsschutzes verdeutlicht. Während Groß und Kreiling auf der Einhaltung des Vorverfahrens bei der Anfechtung der einzelnen Vollstrekkungsmaßnahmen als einem wirksamen und unverzichtbaren Filter bestehen 24 , kann die Zulässigkeit einer Unterlassungsklage nicht von der Durchführung eines Vorverfahrens abhängig gemacht werden. Droht dem Vollstreckungsschuldner ein Eingriff durch Vollstreckungsmaßnahmen, kann er ohne Vorverfahren m i t der Unterlassungsklage sofort das Gericht angehen; hat die Behörde durch Erlaß einer Vollstreckungsmaßnahme dagegen bereits i n seine Rechtsposition eingegriffen, muß er das Vorverfahren durchführen. Da der Vollstreckungsschuldner ohneh i n lieber das unabhängige Gericht als die beteiligte Behörde über seine Einwendungen entscheiden läßt und er außerdem den mit der Durchführung des Vorverfahrens verbundenen Zeitverlust vermeiden kann, empfiehlt es sich für ihn, möglichst frühzeitig Klage zu erheben und sich nicht lange m i t der Geltendmachung seiner Einwendungen bei der Anordnungs- oder Vollstreckungsbehörde aufzuhalten. Es bleibt also als Vorzug der Unterlassungsklage lediglich, daß m i t ihr Rechtsschutz durch eine „originäre Klagart" gewährt wird. Man w i r d solchen prozeßästhetischen Überlegungen mit einiger Vorsicht begegnen dürfen. Es vermag jedenfalls nicht ohne weiteres einzuleuchten, daß bestimmten Klagen nur deshalb der Vorrang gebühren soll, weil ihre verwaltungsprozessuale Zulässigkeit früher erkannt worden ist als die anderer Klagen. § 13 Zusammenfassung

I. Zur Geltendmachung materieller Vollstreckungsein Wendungen kommen i m Bereich der Verwaltungsvollstreckung als gerichtliche Rechtsbehelfe die auf Aufhebung der konkreten Vollstreckungsmaßnahmen oder auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A gerichteten Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen oder ferner die negativen Feststellungsklagen hinsichtlich des Vollstreckungsrechtsverhältnisses oder hinsichtlich des materiellen Rechtsverhältnisses oder schließlich die Klagen auf Unterlassung der Vollstreckung in Betracht. 24

Vgl. Groß u n d Kreiling

DVB1. 64, 864.

§ 13 Zusammenfassung

171

1. Bei der Subsumtion der einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen unter den VA-Begriff erweisen sich zahlreiche, aber nicht alle Vollstreckungsmaßnahmen als VAe. VA-Eigenschaft haben vor allem Sachund Forderungspfändungen, Verwertungsmaßnahmen wie Versteigerung und Uberweisungsverfügung, sowie die Androhung und Festsetzung eines Zwangsmittels i m Verwaltungszwangsverfahren. Keine VAe sind insbesondere Mahnung, Vollstreckungsanordnung und Vollstreckungsauftrag, die Vollstreckungsersuchen an die Vollstreckungsorgane der Zivilvollstreckung und die Anwendung eines Zwangsmittels i m Verwaltungszwangsverfahren. A u f Aufhebung konkreter Vollstreckungsmaßnahmen gerichtete Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen sind daher nicht gegen alle Vollstreckungsmaßnahmen zulässig. Aus diesem Grunde können materielle Einwendungen auch nicht i n jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden. I n einzelnen Fallgestaltungen, den Fällen der schärfsten Eingriffe, steht dem Vollstreckungsschuldner bei der Verweisung auf die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen gegen konkrete Vollstreckungsmaßnahmen sogar überhaupt kein Rechtsbehelf für die Geltendmachung materieller Einwendungen zur Verfügung. Auch soweit die Anfechtung einer einzelnen Vollstreckungsmaßnahme zulässig ist, w i r d dadurch kein Rechtsschutz gewährt, der dem durch die Vollstreckungsgegenklage gewährten adäquat ist. Denn die auf Aufhebung des Vollstreckungsakts gerichteten Klagen führen auch nur zur Aufhebung der einzelnen, jeweils angefochtenen Vollstreckungsmaßnahme. Die Rechtskraft des eine Vollstreckungsmaßnahme aufhebenden Urteils hindert die Vollstreckungsbehörde nicht, andere Vollstreckungsmaßnahmen zu ergreifen. Der Rechtsschutz, der durch die Aufhebung der einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen erreicht werden kann, ist daher lückenhaft. Die Unterstellung der Vollstreckungsakte unter die für VAe geltenden Grundsätze zeigt vor allem bei der Anfechtungsklage in ihren praktischen Auswirkungen, daß die Lehren vom V A den spezifischen Bedürfnissen des Vollstreckungsverfahrens nicht Rechnung tragen. Die Vorschaltung des Vorverfahrens vor die gerichtliche Rechtsschutzgewährung erweist sich i m Vollstreckungsverfahren als ein überflüssiger Formalismus. Die Befristung der Rechtsbehelfe verkürzt i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren die Rechtsschutzmöglichkeiten ohne Bedacht darauf zu nehmen, daß das ganze Vollstreckungsverfahren als Einheit angesehen und behandelt werden muß. Die Präklusion analog § 767 I I ZPO führt zum Ausschluß materieller Einwendungen nach der Unanfechtbarkeit von Vollstreckungsmaßnahmen, als deren Vollziehung nachfolgende Vollstreckungshandlungen anzusehen sind. Landesrechtliche Spezialbestimmungen, die einen sachgemäßen Rechtsschutz zu gewährleisten oder den Rechtsschutz des Schuldners zu ver-

172

§13

Zusammenfassung

vollkommnen in der Lage wären, stehen i m Widerspruch zu Regelungen der VwGO und sind daher nichtig. Einige dieser Schwierigkeiten können behoben werden, wenn die Lehren vom V A für den Bereich des Vollstreckungsverfahrens — wenigstens teilweise — modifiziert werden. Es genügt aber nicht, nach der Erkenntnis, daß Vollstreckungsakte nicht ohne weiteres den Regeln der VAe zu unterstellen sind, die für VAe geltenden Grundsätze auf die Erfordernisse des Vollstreckungsverfahrens zurecht zu stutzen, nur um an dem angeblichen Vorrang der Anfechtungsklage vor den zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfen festhalten zu können. Niemand behauptet, daß die h. M. mit der Anfechtungsklage keinen Rechtsschutz i m Vollstreckungsverfahren gewähre 1 ; es geht vielmehr darum, daß die h. M. den Rechtsschutz nur punktuell, nämlich gerade für den Einzelfall gewährt, daß sie ein Rechtsschutzsystem des Verwaltungsvollstreckungsrechts zu entwickeln nicht einmal versucht hat. Dieser Mangel zeigt sich gerade darin, daß die h. M. ihre Ansicht in vielen Einzelheiten nicht konsequent durchführen kann. Auch wenn es möglich erscheint, die Lehren vom V A i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren den Besonderheiten dieses Verfahrens anzupassen, ergibt sich aus der Notwendigkeit, für das Verwaltungsvollstreckungsverfahren besondere Regeln zu entwickeln aber doch, daß die begrifflich-formale Unterstellung der Vollstreckungsakte unter den Begriff des V A und die Zulassung der Anfechtungsklage gegen den einzelnen Vollstrekkungsakt als Rechtsbehelf zur Geltendmachung materieller Vollstrekkungseinwendungen nur ein Notbehelf ist und den von der Sache her gebotenen Rechtsschutzformen nicht entgegenstehen kann. 2. Den gegen den (Fort-)Bestand des zu vollstreckenden V A gerichteten Klagen (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklagen) muß der Erfolg aus Gründen des materiellen Rechts versagt bleiben. Da die h. M. einen Anspruch auf Aufhebung eines bestandskräftigen V A nur dann gewährt, wenn sich die Sach- oder Rechtslage geändert hat, müßte der die materielle Einwendung begründende Tatbestand zugleich eine Änderung der Sachlage des zu vollstreckenden V A bedeuten. Das ist jedoch nicht der Fall. Der dem V A zugrundeliegende Sachverhalt w i r d durch das Entstehen eines Tatbestandes, der eine materielle Einwendung begründet, nicht berührt. Der V A w i r d nicht nachträglich rechtswidrig, sondern w i r d gegenstandslos und erledigt sich. 1 Daher hat Hartmann, S. 1/2, die Ausführungen von Rupp A Ö R 85 (1960), 321 mißverstanden, w e n n er glaubt nachweisen zu müssen, daß i m V e r w a l tungsvollstreckungsverfahren gerichtlicher Rechtsschutz gewährt werde. Rupp hat a.a.O. nicht — w i e H a r t m a n n zitiert — behauptet, „daß man von einem gerichtlichen Rechtsschutz i n diesem Bereich k a u m mehr sprechen (könne)", sondern hat das Fehlen eines gerichtlichen Rechtsschutzsystems konstatiert.

§13 Zusammenfassung

173

3. Eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Vollstreckungsrechtsverhältnisses würde zu ihrem Erfolg voraussetzen, daß die Entstehung materieller Einwendungen unmittelbar auf das Vollstrekkungsrechtsverhältnis einwirkt. Da die Vollstreckungsbehörden nur in einzelnen, bestimmten Fällen zur Einstellung der Vollstreckung verpflichtet sind, darf die Vollstreckung in den anderen Fällen fortgesetzt werden, so daß das Vollstreckungsrechtsverhältnis also i n der Verwaltungsvollstreckung vom Bestand des materiellen Anspruchs nicht unmittelbar abhängt. Eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des materiellen Rechtsverhältnisses ist gegenüber allen Gestaltungs- und Leistungsklagen subsidiär. Sie kann deshalb nicht herangezogen werden, u m die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage auszuschließen. 4. Eine Klage auf Unterlassung der Vollstreckung ist als Unterlassungsklage gegen den Erlaß von VAen in ihrer Zulässigkeit noch immer umstritten. Sie könnte auch nur so lange Rechtsschutz gewähren, als noch keine Vollstreckungsmaßnahme mit VA-Charakter ergangen ist. Ihre Zulassung würde dazu führen, daß der Rechtsschutz umständlicher wird, wenn die drohende Vollstreckung i n einen akuten Vollstreckungseingriff übergeht. II. I n der Anfechtungsklage steht dem Vollstreckungsschuldner zur Geltendmachung formeller Einwendungen und einem Dritten zur Geltendmachung eines „die Veräußerung hindernden Rechts" ein Rechtsbehelf zur Verfügung, der den Bedürfnissen des Vollstreckungsverfahrens zum Teil nicht gerecht wird. Durch die Zulassung der Anfechtungsklage bleiben zur Geltendmachung formeller Einwendungen gegen Vollstreckungsersuchen Rechtsschutzlücken, sofern nicht den zivilprozessualen Vollstreckungsorganen die Nachprüfung in formeller Hinsicht eröffnet ist. A u f der anderen Seite ist durch das Anfechtungsverfahren der Vollstreckungsrechtsschutz „überdimensioniert". M i t der Anfechtungsklage kann auch ein Dritter ein „die Veräußerung hinderndes Recht" geltend machen. Sofern die Drittwiderspruchsklage nicht ausdrücklich zugelassen ist, kann die Anfechtungsklage die entstehende Lücke schließen. I n diesem Bereich besteht daher keine Möglichkeit zur Übernahme eines zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfs.

Dritter

Teil

Die Zulässigkeit zivilprozessualer Rechtsbehelfe Erstes Kapitel Rechtsbehelfe zur Geltendmachung der materiellen Rechtswidrigkeit der Vollstreckung Nach der Aufzeigung der Mängel und verbleibenden Lücken insbesondere des durch Anfechtungsklage gewährten Rechtsschutzes wendet sich die Untersuchung nunmehr der Frage zu, ob und inwieweit eine entsprechende Anwendung der zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren zulässig ist. Als Ergebnis der Überlegungen im Zweiten Teil war festgehalten worden, daß dem Vollstreckungsschuldner mit Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Feststellungs- oder Unterlassungsklagen zur Geltendmachung rechtsvernichtender oder rechtshemmender nachträglich entstandener Einwendungen nur unvollkommener oder i m Verhältnis zur Vollstreckungsgegenklage schwächerer Rechtsschutz gewährt werden kann. Da hiernach die Anwendung der Vollstreckungsgegenklage auch gegen die Vollstreckung aus VAen notwendig und wünschenswert erscheint, sollen in diesem Kapitel die Fragen der Zulässigkeit der entsprechenden Anwendung und Fragen des Verhältnisses der Vollstrekkungsgegenklage zu anderen (gegebenenfalls konkurrierenden) Klagarten untersucht werden. 1. Abschnitt: § 14 Die Zulässigkeit der entsprechenden Anwendung der Vollstreckungsgegenklage1 A . Unterschiede der Verfahrensarten

I. D i e V o l l s t r e c k u n g s g e g e n k l a g e a l s z u l ä s s i g e K l a g a r t i m V e r w a 11 u η g s ρ r ο ζ e ß Die erste Frage, die die Übernahme der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen aufwirft, ist die, ob diese Klagart i m

Α. I. Zulässige Klageart

175

V e r w a l t u n g s p r o z e ß ü b e r h a u p t s t a t t h a f t ist. I n d e r T a t ist diese F r a g e f r ü h e r n i c h t ganz u n p r o b l e m a t i s c h gewesen, w i e das U r t e i l des V G H K a s s e l v o m 25. 5.1951 2 zeigt. D i e Z w e i f e l h i n g e n m i t der l ü c k e n h a f t e n R e g e l u n g der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g i n d e n nach 1946 erlassenen Gesetzen ü b e r das v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e V e r f a h r e n z u s a m m e n 3 . Indessen h a t die Rechtsprechung b a l d die Z u l ä s s i g k e i t der V o l l s t r e c k u n g s g e g e n k l a g e gegen verwaltungsgerichtliche T i t e l b e j a h t 4 . N a c h dieser A n s i c h t , die sich a l l m ä h l i c h durchgesetzt h a t , stehen die g r u n d s ä t z l i c h e n U n t e r schiede zwischen v e r w a l t u n g s g e r i c h t l i c h e m u n d z i v i l g e r i c h t l i c h e m V e r f a h r e n der Z u l a s s u n g der V o l l s t r e c k u n g s g e g e n k l a g e i m V e r w a l t u n g s prozeß n i c h t entgegen. D i e V w G O h a t n u n f ü r die V o l l s t r e c k u n g aus 1 Die nachfolgenden Überlegungen w ü r d e n sich vielleicht erübrigen, wenn man Winterstetter S. 142 if. zu folgen hätte. Während Winterstetter anerkennt, daß die V w G O es versäumt habe, für materielle Vollstreckungseinwendungen ein besonderes Rechtsmittel zu schaffen, stehen nach seiner Auffassung einer entsprechenden A n w e n d u n g des § 767 ZPO die Verschiedenheiten zwischen der zivilprozessualen u n d der verwaltungsbehördlichen Vollstreckung entgegen. Winterstetter schließt die Rechtsschutzlücke über A r t . 1 9 I V GG. Da A r t . 1 9 I V GG fordere, daß der Vollstreckungsschuldner seine Einwendungen w i r k s a m m i t einem Rechtsbehelf müsse geltend machen können, der zugelassene Verwaltungsrechtsweg aber unvollständig sei, werde der Rechtsschutz über A r t . 19 I V GG „ u m eine Klage, m i t der der Vollstreckungsschuldner beantragen kann, daß die Vollstreckung aus dem i n Frage stehenden V A für unzulässig erklärt w i r d " , erweitert. Winterstetter behauptet ausdrücklich, es handele sich u m keine Analogie zu § 767 ZPO, sondern u m „eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereiches der V w G O durch A r t . 1 9 I V GG". Dieser Weg erscheint unter zwei Gesichtspunkten nicht gangbar: 1. A r t . 1 9 I V G G fordert n u r umfassenden u n d effektiven Rechtsschutz. Insofern ist eine Erweiterung des Zuständigkeitsbereiches der V w G O durch A r t . 19 I V GG an sich möglich. Doch darum geht es Winterstetter gar nicht. Er w i l l m i t A r t . 1 9 I V GG nicht den Zuständigkeitsbereich, sondern den Klagenkatalog der V w G O erweitern. F ü r die Zulässigkeit einzelner Rechtsbehelfe hat A r t . 19 I V GG jedoch n u r insoweit Bedeutung, als es sich u m die V o l l ständigkeit u n d Effektivität des Rechtsschutzes handelt. Ansonsten k a n n aus Art. 19 I V GG die Notwendigkeit einer bestimmten Klageform nicht hergeleitet werden. Ob materielle Vollstreckungseinwendungen durch prozessuale Gestaltungsklage, eine Unterlassungsklage, eine Klage auf H e r ausgabe des Titels oder i n einer sonstigen A r t geltend gemacht werden, kann nach A r t . 19 I V GG nicht entschieden werden. 2. Weshalb die von Winterstetter über A r t . 19 I V GG „geschaffene" Klage ohne Analogie zu § 767 ZPO — w i e er behauptet — zu einer auch von i h m so genannten, auf Unzulässigerklärung der Vollstreckung aus dem V A gerichteten Vollstreckungsgegenklage werden kann, bleibt offen. Tatsächlich hat Winterstetter A r t . 19 I V GG n u r als gesetzliche Grundlage für eine Analogie zu § 767 ZPO benutzt. Er hat dabei nicht n u r insoweit die Bedeut u n g des A r t . 1 9 I V GG verkannt, sondern auch übersehen, daß auch eine nach A r t . 1 9 I V GG „geschaffene" Vollstreckungsgegenklage sich i n das Rechtssystem des Verwaltungsvollstreckungsrechts einpassen müßte, so daß die angeblich grundsätzlichen Unterschiede zwischen Z i v i l - u n d V e r w a l tungsvollstreckung auch der Zulässigkeit der nach A r t . 19 I V GG „geschaffenen" Vollstreckungsgegenklage entgegenstehen würden. 2 V G H Kassel N J W 51, 776. 3 Vgl. dazu Bachof DVB1. 50, 554 u n d Vornahmeklage, S. 155. 4 Vgl. oben § 1 bei Fn. 7—11.

176

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

verwaltungsgerichtlichen Titeln in § 167 das 8. Buch der ZPO für anwendbar erklärt und damit auch die zivilprozessualen Vollstreckungsrechtsbehelfe übernommen 5 . Die Zulässigkeit einer Vollstreckungsgegenklage i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt sich mittelbar auch aus § 183 S. 3 VwGO 6 . Dem § 167 VwGO entsprechende Vorschriften enthalten die FGO i n § 1517 und das SGG in § 198. Die Vollstreckungsgegenklage ist daher auch dem finanzgerichtlichen und dem sozialgerichtlichen Verfahren bekannt.

II. U n t e r sc h i e d e z w i s c h e n d e r ( z i v i l - u n d ν e r w a 11 u η g s - ) g e r i c h 11 i c h e η u n d d e r verwaltungsbehördlichen Vollstreckung Ist die Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungsprozeß grundsätzlich zulässig, so kann ihre Anwendbarkeit auf VAe dennoch ausgeschlossen sein, weil die grundsätzlichen Unterschiede von gerichtlicher und verwaltungsbehördlicher Vollstreckung entgegenstehen. 1. Unterschiedliche

Ausgangslage bei Fremd- und Selbstvollstreckung

Die zivilprozessuale Vollstreckung erfolgt auf Grund eines vollstreckbaren Titels. Da dem Bürger zur Realisierung seiner Ansprüche gegen andere Personen Zwangsmittel nur in ganz eng begrenztem Rahmen und genau bezeichneten Fällen zur Verfügung stehen (Selbsthilferechte) und die Zwangsanwendung im übrigen ausschließlich Aufgabe staatlicher Organe ist, muß sich der Bürger in den Fällen, in denen er Zwang anwenden möchte, an den Staat als den Inhaber der Zwangsgewalt mit der Bitte wenden, Zwang zur Erfüllung seiner — des Bürgers — Interessen anzuwenden. Dem Verbot an den Bürger, die Erfüllung seiner Ansprüche selbst zu erzwingen, muß die Pflicht des Staates korrespondieren, dem Gesuch um Zwangsanwendung in allen begründeten Fällen stattzugeben. 5 Eyermann-Fröhler § 167 RdNr. 10, 11; Klinger § 167 Anm. Β I 5 c; Koehler §167 Anm. I I 18; Redeker-v. Oertzen §167 RdNr. 4; Schunck-de Clerck §167 Anm. 2 k ; Ule §167 Anm. I I , S. 517; Verwaltungsprozeßrecht, S. 263; Baumbach-Lauterbach §767 Anm. 6; Geiger M D R 60, 887. 6 Für die Problematik der Vollstreckungsgegenklage gegen Verwaltungsvollstreckungsakte kommen §§ 167, 183 S. 3 V w G O freilich n u r zur Lösung der Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage als Klagart i m Verwaltungsprozeß i n Betracht. Vgl. V G H München N J W 68,1154. 7 Trotz des nicht genau übereinstimmenden Wortlauts der §§ 167 V w G O u n d 151 FGO ergeben beide Vorschriften i m Zusammenhang des jeweiligen Abschnitts den gleichen Sinn.

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

177

Die Vollstreckungsmacht ist innerhalb der zivilgerichtlichen Vollstreckung den Vollstreckungsgerichten, den Gerichtsvollziehern und dem Prozeßgericht übertragen. Diese sog. Vollstreckungsorgane sind aber nicht selbst i n der Lage, die Berechtigung (Bestand hinsichtlich Grund und Höhe) eines behaupteten Anspruchs nachzuprüfen. Der private Gläubiger, der die Zwangsanwendung betreibt, muß gegenüber den Vollstreckungsorganen deshalb urkundlich den Nachweis über Bestand und Umfang (Höhe) seines Anspruchs führen. Solche Urkunden, m i t denen der Gläubiger nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Vollstreckung betreiben kann, sind recht zahlreich. I n erster Linie kommen die rechtskräftigen oder die für vorläufig vollstreckbar erklärten gerichtlichen Endurteile in Betracht, ferner Prozeßvergleiche, Kostenfestsetzungsbeschlüsse, Vollstreckungsbefehle, Schiedssprüche, notarielle vollstreckbare Urkunden und die anderen in § 794 ZPO genannten Vollstreckungstitel 8 . Die Nachweisfunktion des Titels darf nicht dahin mißverstanden werden, als beweise der Vollstreckungstitel den materiellen Anspruch oder als stelle er ihn fest 9 . Die Ausgestaltung des Vollstreckungstitels durch die ZPO hat nach wohl h. M. das Vollstreckungsrecht für das Zwangsvollstreckungsverfahren gleichsam vom materiellen Anspruch abgehoben. Der Titel beweist nicht das Bestehen des materiellen A n spruchs, sondern erweist i m Vollstreckungsverfahren den materiellen Anspruch als vollstreckbar 10 . Nicht weil eine Urkunde den Anspruch beweist, sondern weil ein Rechtssatz die Urkunde mit der Vollstreckbarkeitswirkung ausgestattet hat, ist sie Titel. Der Vollstreckungstitel ist also — nach der Formulierung Steins — „eine Urkunde, in der sich der zu vollstreckende Anspruch derart verkörpert, daß für das Zwangsverfahren selbst nicht der Anspruch, sondern der Titel die formale Grundlage bildet"; der Vollstreckungstitel „ist der Träger der Vollstreckung" 11 . Eine weitere Funktion kommt dem Vollstreckungstitel i m Verhältnis zwischen Vollstreckungsorgan und Vollstreckungsschuldner zu. Der Titel (bzw. seine Vorlage) setzt nicht nur die staatliche Zwangsgewalt gegenüber dem Vollstreckungsschuldner in Gang, sondern begrenzt auch den Umfang und Inhalt des Zwangseingriffs 12 . 8

Vgl. ferner unten bei Fn. 109—111. Vgl. Stein, Grundfragen, S. 11. 10 Stein, Grundfragen, S. 12; Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., V o r §704 Anm. I I 1,2; Schönke-Baur § 111, S. 37 f.; Rosenberg § 170, insbes. I I I , S. 883 ff.; Bruns, ZVR, § 5 1 2, S. 16; B G H B B 56,254 Nr. 461. 11 Stein, Grenzen, S. 56. 12 Stein, Grundfragen, S. 14; Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., V o r §704 Anm. 113; Schönke-Baur §11111, S. 38 f.; Rosenberg §172112, S. 890; Bruns, ZVR, § 5 I I I , S. 18. 9

12 Trauisen

178

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

Der Titel bedingt die Rechtmäßigkeit des Handelns der Vollstrekkungsorgane zugunsten des Schuldners, indem der Vollstreckungseingriff nicht über den titulierten Anspruch hinausgehen darf — auch wenn der materiell-rechtliche Anspruch übergreift — und zu Lasten des Vollstreckungsschuldners, indem er zur Duldung des Zwangseingriffs verpflichtet, auch wenn der materiell-rechtliche Anspruch hinter dem titulierten zurückbleibt. Neben Inhalt und Umfang der Zwangsvollstreckung bestimmt der Titel schließlich auch die Parteien der Zwangsvollstreckung 13 ; nur für oder gegen denjenigen, der i m Titel genannt oder auf den der Titel umgeschrieben ist, kann vollstreckt werden. I m Verwaltungsvollstreckungsverfahren ist die Ausgangssituation eine ganz andere. Dem Inhaber der Zwangsgewalt selbst steht hier der durchzusetzende Anspruch zu. Er braucht daher kein Gesuch an ein Vollstreckungsorgan um Einsatz der Zwangsmittel zu richten. I m Gegenteil schafft sich der Staat zur Durchsetzung seiner eigenen Ansprüche einen besonderen Vollstreckungsapparat, dem i m wesentlichen die gleichen Befugnisse zustehen wie den zivilprozessualen Vollstreckungsorganen. Es erscheint daher fast selbstverständlich, daß die Verwaltungsvollstreckung die Vorlage einer das Bestehen des Anspruchs dokumentierenden Urkunde, einen gegen den Staat gerichteten Vollstrekkungsanspruch und überhaupt einen Titel nicht kennt. Aus diesen unterschiedlichen Grundsituationen werden i m Schriftt u m einige Bedenken gegen die Zulässigkeit einer entsprechenden A n wendung der Vollstreckungsgegenklage auf VAe hergeleitet, denen i m folgenden nachzugehen sein w i r d : Es fehle an einem Vollstreckungstitel und an einem i m Vollstreckungstitel manifestierten Vollstreckungsanspruch, gegen den sich die Vollstreckungsgegenklage richten könnte; außerdem fehle es im Verwaltungsvollstreckungsverfahren an einem Prozeßgericht des ersten Rechtszuges, das über die Klage entscheiden könnte. 2. Der vollstreckbare

Titel

a) Fehlen eines Titels i n der Verwaltungsvollstreckung Daß die Verwaltungsvollstreckung keinen Titel kenne, ist das wohl am meisten wiederholte Dogma des Verwaltungsvollstreckungsrechts 14 , 13 Rosenberg §172113, S. 892; Schönke-Baur §1111, S. 38; Stein-JonasMünzberg , 19. Aufl., V o r §704 A n m . 114; Bruns , ZVR, §51111, S. 18; Stein , Grundfragen, S. 14 f. 14 B V e r w G N J W 69,809 (810); O L G Kassel J W 1934, 2495; B G H Z 3,140 (145/146) m. w . Nachw.; L G Tübingen M D R 55,492; Riewald J W 1932,3225ff. u n d J W 1933,1924 ff.; v. Moers S. 39,41; Mattern N J W 51,546 Fn. 17; DStZ (A) 59,354; Wiethaup DVB1.53,136; Haueisen N J W 56,1458/1459; Heine S. 102; Sönksen M D R 60,890; Kreiling N J W 63,889/890; Arndt , V A , S.60;

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

179

mit dessen Anerkennung oder Ablehnung 1 5 — so könnte es scheinen — die Unterscheidung von Fremd- und Selbstvollstreckung steht und fällt 1 6 . Die Frage, ob es einen Titel i n der Verwaltungsvollstreckung gibt, bzw. was gegebenenfalls an seine Stelle zu treten hätte, dient aber nicht nur wissenschaftlichem Erkenntnisstreben, sondern hat — worauf schon Riewald hingewiesen hat 1 7 — eine ganz praktische Bedeutung für jene Fälle des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens, in denen die verwaltungsbehördliche Vollstreckung i n eine gerichtliche Vollstreckung übergeht: Die Eintragung einer Zwangshypothek zugunsten des Gläubigers muß auf dem vollstreckbaren Titel vermerkt werden (§ 867 ZPO), dem Antrag auf Abnahme des Offenbarungseids ist der Vollstreckungstitel beizufügen (§ 900 I ZPO), i m Antrag auf Anordnung der Zwangsversteigerung soll der vollstreckbare Titel bezeichnet werden (§ 16 I ZVG). Die Vollstreckungsgesetze treffen i m allgemeinen 18 keine Regelung, wodurch der i n der Zivilvollstreckung geforderte Titel ersetzt wird, sondern bestimmen, wer die erforderlichen Anträge zu stellen hat, und legen fest, daß die Vollstreckbarkeit der Forderung nicht der gerichtlichen Beurteilung unterliegen solle 19 . Die Auffassung, es fehle i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren an einem Titel, wäre schon dann begründet, wenn man wie A r n d t und Stein 20 der Meinung ist 21 , wesentlichstes Kennzeichen des Titels sei seine materielle Rechtskraft. Denn keine der i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren als Titel i n Betracht kommenden Urkunden erwächst i n materielle Rechtskraft. Indessen ist die Meinung Arndts und Steins auch für den Zivilprozeß nicht zutreffend 22 , wie sich bereits aus der Zulassung der Vollstreckung aus vorläufig vollstreckbaren Urteilen und notariellen vollstreckbaren Urkunden ergibt. v. Rosen-v. Hoewel S. 17; Kautz-Riewald-Leisner S. 16; Rasch-Patzig, §3 B V w V G , Erl. I I I , S. 621; w . Nachw. bei Winterstetter S. 24—29. 15 E i n T e i l des Schrifttums u n d der Rechtsprechung spricht von „ T i t e l n " der Verwaltungsvollstreckung: Vgl. z.B. Renck N J W 64,849; Schunck-de Clerck §167 A n m . 3a; Riffel S. 29 ff. (35); Jellinek S. 333; Bühler-Strickrodt S. 575; B V e r w G E 15,234 (238); V G H M a n n h e i m E S V G H 11,69 (71); O V G Münster D Ö V 65,425; V G H München N J W 68,1154; A G Viersen M D R 52, 45; w. Nachw. bei Winterstetter S. 26—29. 16 Vgl. dazu unter Ziff. 5 zu der Frage, ob die Anerkennung eines Titels i n der Verwaltungsvollstreckung die Gleichsetzung von gerichtlichem U r t e i l u n d V A bedeutet. 17 Riewald JW 1932, 3225. 18 Ausnahmen: § 4 1 badZwVVerfO, § 5 I I I Ziff. 1 n - w V w V G , § 27 I I I 3 hessVwVG. 19 §§ 25 I I I 2, 59 I V r h - p f V w V G , § 5 1 I V n - w V w V G , § 7 0 I V h b g V w V G , §58 I V hessVwVG, §§ 332 V 3,372 I V RAO. 20 Arndt, V A , S. 60; Stein N J W 66,597. Gegen A r n d t Schenke DÖV 69,367. 21 Ähnliches k l i n g t auch bei Riewald J W 1932, 3226 an. 22 Vgl. Lent-Jauernig S. 8 f. 12

180

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

Die Auffassung vom Fehlen eines Titels in der Verwaltungsvollstrekkung wäre ferner bereits dann begründet, wenn Kennzeichen des Titels die Dokumentation des Anspruchs i n einer gerichtlichen U r kunde wäre 23 , denn gerichtliche Titel gibt es i n der Verwaltungsvollstreckung gerade nicht. Auch hier trifft jedoch die Voraussetzung nicht zu: Der Titel ist nicht wesensmäßig gerichtliche Dokumentation des Anspruchs 24 . Nun ist für die Selbstvollstreckung — darüber kann kein Zweifel bestehen — ein Titel i m Sinn der Verbriefung des zu vollstreckenden Anspruchs nicht notwendig, denn die Verwaltung kann — das ist ja das Kennzeichen der Selbstvollstreckung — den als bestehend festgestellten Anspruch selbst vollstrecken. Man muß sich aber davor hüten, aus dieser „Grundform" der Selbstvollstreckung allzu weitreichende Folgerungen abzuleiten. Auch i m Zwangsvollstreckungsrecht der ZPO gibt es nämlich eine Vollstreckung „ohne Titel": § 788 I 1 ZPO bestimmt, daß dem Vollstreckungsschuldner die notwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung zur Last fallen und zusammen m i t dem titulierten Anspruch beizutreiben sind. 2 4 a A u f der anderen Seite versehen Berufsgenossenschaften Auszüge des Rückstandsverzeichnisses m i t einer Vollstreckungsklausel und lassen durch die zivilgerichtlichen Vollstreckungsorgane vollstrecken 25 , versehen in Bayern die Anordnungsbehörden die Leistungsbescheide m i t einer Vollstreckungsklausel und übergeben sie zur Durchführung der Vollstreckung an die zivilgerichtlichen Vollstreckungsorgane 26 und besteht schließlich ein klagbarer Anspruch der Sozialversicherungsträger gegen die Gemeinden auf Durchführung der Zwangsvollstreckung gemäß § 28 RVO 2 7 . Hier liegen Tatbestände vor, deren Wirkungen denen eines vollstreckbaren Titels zumindest sehr ähnlich sind (Vollstrekkungsanspruch, Bestimmung von Ziel und Umfang der Vollstreckung durch die für vollstreckbar erklärten Auszüge und Leistungsbescheide). Weder die Zivilvollstreckung noch die Verwaltungsvollstreckung haben also das Vollstreckungsverfahren rein in einer der Grundformen 23 Vgl. Arndt , V A , S.64; Riewald JW 1932, 3226; w o h l auch Stein N J W 63, 188 u n d N J W 66, 596/597 u n d Haueisen N J W 65, 2286. 24 Ebenso: O V G Münster D Ö V 65, 426; V G H Mannheim ES V G H 16, 99. 24 a Es handelt sich hier u m die genaue Parallele zur verwaltungsbehördlichen Selbstvollstreckung: Das Vollstreckungsorgan stellt seine Kosten selbst fest u n d treibt diese sogleich bei. Die Zivilprozeßlehre sieht hier zumeist i n dem zu vollstreckenden T i t e l auch die Grundlage f ü r die Beitreibung der Gerichtskosten (Schönke-Baur § 9 Ziff. 3, S. 35, Rosenberg §182V, S. 958, §208112, S. 1079; Bruns , ZVR, § 12 V, S. 53). Damit ist die Lösung des verwaltungsrechtlichen Streits u m den „ T i t e l " i n der Selbstvollstreckung geradezu vorgezeichnet; vgl, dazu a. E. dieser lit. a. 25 § 748 RVO. 26 A r t . 26 b a y V w Z V G . 27 O V G Koblenz A S 8, 185.

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

181

der Selbst- oder Fremdvollstreckung durchgeführt. Es konnte daher die Diskussion nur verwirren, wenn aus den Unterschieden von Fremdund Selbstvollstreckung immer wieder der Schluß gezogen wird, es könne — wegen dieser Unterschiede — in der Verwaltungsvollstreckung keinen mit der Vollstreckungsgegenklage angreifbaren Titel geben. Die Problematik des Titels in der Verwaltungsvollstreckung soll hier nicht i n ganzer Breite erörtert werden 28 . Die Diskussion des Problems scheint jenen Punkt erreicht zu haben, an dem ihre Fortsetzung wissenschaftlich unfruchtbar zu werden beginnt. Die Untersuchungen haben eine Vielzahl von mehr oder weniger überzeugenden Unterschieden der Vollstreckungsverfahren zusammengetragen, die das Fehlen und die Entbehrlichkeit eines Titels i n der Verwaltungsvollstreckung beweisen sollen. Wenn trotz zahlreicher Argumente und sorgfältiger Argumentation die Diskussion bisher zu keinem überzeugenden Ergebnis gelangt ist, so liegt das daran, daß die Erkenntnis der Unterschiede zwischen Titel und V A (oder der sonst i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren i n Betracht kommenden Anordnungen) auf der Übertragung des zivilprozessualen Begriffs des Vollstreckungstitels i n die Verwaltungsvollstreckung beruht 2 9 . Zu einem befriedigenden Ergebnis kann man nur dann gelangen, wenn man den zivilprozessualen Titel nicht in seiner formalen Ausgestaltung durch die ZPO, sondern i n seinen Funktionen m i t den entsprechenden Tatbeständen der Verwaltungsvollstreckung vergleicht 30 . M i t seinen Funktionen, die Vollstreckbarkeit des Anspruchs nachzuweisen und den Umfang und die Parteien der Vollstreckung festzulegen, bildet der zivilprozessuale Vollstreckungstitel die Grundlage der Zwangsvollstreckung. Es ist also auch i n der Verwaltungsvollstreckung nach der Grundlage der Vollstreckung zu suchen. Bereits der Begriff der Grundlage der Vollstreckung bedarf einer Erläuterung, da er ζ. T. als der äußerliche Anknüpfungspunkt der Vollstreckung angesehen wird 3 1 . Fraglos kann man jenen Vorgang des VollstreckungsVerfahrens, auf dem äußerlich das Vollstreckungsverfahren ruht (im Verwaltungsvollstreckungsverfahren also die Vollstreckungsanordnung), insofern als Grundlage der Vollstreckung ansehen, als sich alle einzelnen Vollstreckungshandlungen auf ihn zurückführen lassen. M i t solcher Betrachtungsweise w i r d aber die Basis der möglichen Vergleichbarkeit von zivilprozessualen Titeln und Anordnungen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens bereits wieder verlassen. Denn 28 Vgl. dazu neuestens die eingehenden Untersuchungen von Arndt , u n d Winterstetter. 29 So ζ. B. Winterstetter S. 87 ff. 30 So bereits Riffel S. 31. 31 So Mattern DStZ (A) 59,356/357.

VA,

182

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

die Bedeutung des zivilprozessualen Titels ist jedenfalls als äußerlicher Anknüpfungspunkt für die Vollstreckung nicht erschöpft 32 . Grundlage der Vollstreckung kann i m zivilprozessualen und verwaltungsbehördlichen Vollstreckungsverfahren nur eine Maßnahme sein, die nach außen — i m Verhältnis der an der Vollstreckung beteiligten Personen — rechtliche Wirkungen äußert 33 . Diese Voraussetzung erfüllt der zivilprozessuale Titel: Er ist Maßstab des Vollstreckungsanspruchs (Verhältnis Gläubiger—Staat) und des Vollstreckungsverhältnisses (Verhältnis Staat—Vollstreckungsschuldner). Welche Maßnahme i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren den rechtlichen Maßstab für Ziel, Umfang und Begrenzung der Vollstreckung ergibt, ist Gegenstand der folgenden Überlegungen. Von zahlreichen Autoren w i r d die Vollstreckungsanordnung für die Grundlage der Verwaltungsvollstreckung gehalten 34 . Die Vollstreckungsanordnung ist die interne Feststellung der Behörde über das Bestehen des Anspruchs und über das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen, sowie der Entschluß der Behörde, die Vollstreckung des Anspruchs durchzuführen. Die Vollstreckungsanordnung hat keine Außenwirkungen 35 ; sie enthält insbesondere keine rechtlichen Wirkungen, die das Verhältnis von vollstreckender Behörde und Vollstreckungsschuldner betreffen. Daher w i r k t eine fehlerhafte Vollstreckungsanordnung nicht rechtlich, sondern nur tatsächlich auf das Vollstreckungsverfahren. W i r d beispielsweise die beizutreibende Forderung in der Vollstreckungsanordnung versehentlich auf 50 000,— D M statt auf 5 000,— D M festgesetzt oder w i r d übersehen, daß die einwöchige Schonfrist noch nicht verstrichen ist, so bleibt der Vollstreckungsschuldner dennoch nur zur Duldung der Vollstreckung wegen einer Forderung von 5 000,— D M unter Einhaltung einer einwöchigen Schonfrist verpflichtet. Die Vollstreckungsanordnung gibt demnach nicht den Maßstab dafür ab, was 52 Äußerlich k n ü p f t die zivilprozessuale Zwangsvollstreckung eher an die vollstreckbare Ausfertigung an: Dieser Unterschied k o m m t auch i m W o r t laut der ZPO zum Ausdruck: „Die Zwangsvollstreckung findet statt aus den Urteilen" u n d anderen Vollstreckungstiteln (§§704, 794 ZPO) — aber „die Zwangsvollstreckung w i r d auf G r u n d einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils durchgeführt" (§§724, 795 ff. ZPO)! — Insoweit zutr. Winter stetter S. 61. 33 Es k o m m t also nicht an: 1. auf lediglich tatsächliche Auswirkungen (eine fehlerhafte Vollstreckungsanordnung, ein fehlerhafter Vollstreckungsauftrag w i r d ausgeführt), 2. auf rechtliche Auswirkungen i m Innenverhältnis der Vollstreckungsorgane (der auf G r u n d des fehlerhaften Vollstrekkungsauftrags vollstreckende Vollziehungsbeamte handelt nicht pflichtwidrig). 34 Arndt , V A , S. 61,74; Sönksen M D R 60, 890; Mattern N J W 51,547 u n d DStZ (A) 59,357; Riewald J W 1932,3226; v. Rosen-v. Hoewel S. 17; Winter stetter S. 61; w o h l auch Kautz-Riewald-Leisner S. 16 u n d Wiethaup DVB1. 53,136; u n k l a r : Hübschmann-Hepp-Spitaler Vorbem. v o r §325 RdNr. 7 — vgl. § 326 RdNr. 10 b. 35 Vgl. dazu oben § 6 I I 1 c.

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

183

der Vollstreckungsschuldner i m Vollstreckungsverfahren hinzunehmen verpflichtet ist; sie kann also nicht die gesuchte Vollstreckungsgrundlage sein. Nach anderer Auffassung ist das Leistungsgebot die Grundlage der Verwaltungsvollstreckung 3 ®. Diese Ansicht kann sich vor allem auf § 9 I Ziff. 1 BeitrO stützen. Daneben könnte der Steuerbescheid (die Leistungsfestsetzung) als Vollstreckungsgrundlage i n Betracht kommen 37 . Grundlage der Vollstreckung kann schließlich auch der zu vollstreckende V A — der teilweise als Leistungsbescheid bezeichnet w i r d — sein 38 , wobei i m Hinblick auf die Unterscheidung von Leistungsfestsetzung und -gebot zu entscheiden ist, ob der zu vollstreckende V A m i t der Leistungsfestsetzung oder dem Leistungsgebot oder m i t beiden identisch ist. Es empfiehlt sich, diese drei Möglichkeiten zusammen zu behandeln; jedoch ist zuvor folgendes zu erläutern: Die Trennung von Leistungsfestsetzung und Leistungsaufforderung entstammt dem Vollstreckungsrecht der RAO. Das Steuerbeitreibungsrecht unterscheidet genau zwischen dem Steuerbescheid, der den Steueranspruch feststellt oder begründet, und dem Leistungsgebot, das ist: einer Verfügung, durch die der Schuldner zur Leistung aufgefordert wird. Das Leistungsgebot kann grundsätzlich nur erlassen werden, wenn i n Steuerbescheiden, Veranlagungsbescheiden, Sicherungsbescheiden, Vollstreckungsbescheiden, (früher auch den Strafbescheiden) usw. eine ordnungsgemäße Festsetzung der Leistung erfolgt ist 39 . I m Regelfalle w i r d das Leistungsgebot zusammen m i t dem Steuerbescheid erlassen; es kann aber auch getrennt ergehen. Ohne Leistungsbescheid ist die Beitreibung unzulässig. Das B V w V G und die Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder haben an diese Unterscheidung ζ. T. angeknüpft. Ein „Leistungsbescheid" (in Hamburg „Leistungsaufforderung" 40 ) ist den meisten Vollstreckungsgesetzen — überwiegend als Vollstreckungsvoraussetzung — bekannt 41 . Für sie ist bestritten, ob er dem Leistungsgebot des Steuerrechts entspricht, ob er mit dem zu vollstreckenden V A identisch ist oder nicht. 86 Hübschmann-Hepp-Spitaler §326 RdNr. 10 b ; Rasch-Patzig §326 R A O Erl. I V I , S. 680; Liman-Schwarz, § 9 BeitrO, RdNr. 2; Bühler-Strickrodt S. 575; Sönksen M D R 60,891; O L G Karlsruhe H R R 1932 Nr. 1964; B F H E 75, 147 (150). 87 Vgl. Arndt, V A , S. 61. 38 Jellinek S. 333; Schunck-de Clerck § 167 A n m . 3 a; B V e r w G E 15, 234 (238). 39 Hübschmann-Hepp-Spitaler §326 RdNr. 11. 40 § 351 hbgVwVG. 41 §3 I I a B V w V G , § 6 I Z i f f . l n - w V w V G , A r t . 231 b a y V w Z V G , §2461 Ziff. 1 schl-hLVwG.

184

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

Was zunächst den Leistungsbescheid des § 3 B V w V G betrifft, so kann es nach dem dem § 326 RAO entsprechenden Wortlaut der Bestimmung kaum zweifelhaft sein, daß der Leistungsbescheid dieser Bestimmung m i t dem Leistungsgebot des § 326 RAO / § 9 BeitrO identisch ist 4 2 . Trotz äußerlicher Übereinstimmung der §§ 326 I I I RAO, 3 I I B V w V G einerseits m i t den §§ 6 I n - w V w V G , 246 I schl-hLVwG andererseits 43 muß genauer Betrachtung zweifelhaft erscheinen, ob der in den letztgenannten Bestimmungen erwähnte Leistungsbescheid dem Leistungsbescheid der §§ 326 RAO, 3 B V w V G entspricht 44 . §§ 6 I I n - w V w V G und 246 I I schl-hLVwG stellen nämlich die Selbstberechnungserklärung dem „Leistungsbescheid" der §§ 6 I n - w V w V G , 246 I schl-hLVwG gleich. I n den Fällen der Selbstberechnungserklärung entfällt nach der RAO die Notwendigkeit, einen förmlichen Steuerbescheid zu erlassen, da nach wohl einhelliger Auffassung 45 in der widerspruchslosen Entgegennahme der Selbstberechnungserklärung durch die Veranlagungsbehörde ein formloser, stillschweigend erlassener Steuerbescheid liegt 4 6 . Danach scheint der „Leistungsbescheid" dieser Gesetze eher dem Steuerbescheid als dem Leistungsgebot zu entsprechen. Doch kann diese Frage für die Zwecke der vorliegenden Untersuchung auf sich beruhen 47 : Gleichgültig, ob man den Leistungsbescheid der genannten Gesetze als Leistungsfestsetzung oder als Leistungsaufforderung begreift, weder als bloße Leistungsfestsetzung noch als bloße Leistungsaufforderung vermögen diese Maßnahmen die Grundlage der Vollstreckung zu bilden. Die Grundlage der Vollstreckung muß eine Maßnahme mit vollstrekkungsfähigem Inhalt sein. Daher scheidet die bloße Leistungsfestsetzung, der i m gerichtlichen Verfahren das Feststellungsurteil entspricht, von vornherein als Vollstreckungsgrundlage aus 48 . Aus diesem Grunde 42

Arndt , V A , S. 72. Entsprechendes gilt f ü r § 351 h b g V w V G . Dies w i r d aber übw. angenommen: Arndt , V A , S. 61 u n d 72/74; Wintersietter S. 57. 45 Hübschmann-Hepp-Spitaler §326 RdNr. 12 ff.; Kühn §212 R A O A n m . 1; B F H E 71,131 (132/133); R F H E 22,231 (233); 42, 232 (234); B V e r w G E 19,68 (69); 26, 54 (55); s. auch BFHE62, 397 (398/399). A . A . jedoch Becker-RiewaldKoch §153 Anm. 4 b (4), S. 533; §210 A n m . 6 (2), S.333; §212 A n m . 2 (5), S. 352; sowie Mattern-Meßmer § 212 RdNr. 1495. 46 Die abw. v o n Arndt, V A , S. 72/73 vertretene Auffassung überzeugt nicht. A r n d t sieht seine Auffassung zu Unrecht durch die Gleichstellung von L e i stungsbescheid u n d Selbstberechnungserklärung i n § 6 I n - w V w V G bestätigt; die Behauptung, die Selbstberechnungserklärung ersetze nicht den Steuerbescheid, sondern das Leistungsgebot, steht i m Widerspruch zu der i n der vorigen Fn. zitierten L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung u n d zu seiner eigenen a.a.O., S. 62 bei Fn. 19 vertretenen Ansicht. 47 Es genügt f ü r die Untersuchung, den Unterschied von Leistungsfestsetzung u n d Leistungsaufforderung herauszustellen u n d die Vielschichtigkeit des Begriffs des Leistungsbescheides — an der die uneinheitliche u n d unsichere gesetzliche Nomenklatur nicht unschuldig ist — herauszuarbeiten. 48 Insoweit übereinstimmend Arndt, V A , S. 61. 43

44

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

185

kann aber auch der nach allgemeiner Meinung i n der Regel notwendige „zu vollstreckende V A " nicht in der bloßen Festsetzung einer Leistungspflicht — ohne die Aufforderung, diese Leistung zu erbringen 49 — liegen. Dem Erfordernis des vollstreckungsfähigen Inhalts genügt zwar die Leistungsaufforderung. Sie allein vermag aber trotzdem nicht Vollstreckungsgrundlage zu sein, weil die Leistungsaufforderung als solche die zu erbringende Leistung inhaltlich nicht bestimmt. Es kann aber nicht befriedigen, die Festsetzung und Leistungsaufforderung getrennt darauf zu untersuchen, ob sie Grundlage der Vollstreckung sein können. Zwar kann man i n jedem Beitrags- oder sonst zu einer Leistung heranziehenden Bescheid diese beiden Teile unterscheiden. Man sollte aber beachten, daß sie eng aufeinander bezogen sind. Wenn die Verwaltung einen Schuldner zu einer Leistung heranzieht, w i l l sie die dem Schuldner obliegende Leistung festsetzen und ihn zur Leistung auffordern. Dieser Intention entspricht die äußere Gestalt des Bescheides, der i m allgemeinen Leistungsfestsetzung und Leistungsaufforderung enthält. Auch das Besteuerungsverfahren geht von der Zusammengehörigkeit aus, wenn es auch, die Besonderheiten dieser Materie berücksichtigend, den getrennten Erlaß kennt. Reißt man das unter dem Gesichtspunkt der Vollstreckungsgrundlage Zusammengehörige auseinander, muß man fast selbstverständlich zu dem Ergebnis gelangen, daß weder die (bloße) Leistungsfestsetzung noch die (bloße) Leistungsaufforderung Grundlage der Vollstreckung sein kann. Bezeichnenderweise und vollkommen zu Recht hat die Unterscheidung von Leistungsfestsetzung und Leistungsaufforderung i m Hinblick auf den Begriff Leistungsbescheid der verwaltungsrechtlichen Terminologie keine besonderen Schwierigkeiten bereitet 50 . Man hat unter einem Leistungsbescheid immer einen V A verstanden, der gegenüber dem Pflichtigen eine Leistung festsetzt und diese anfordert 51 . Art. 231 bayVwZVG verwendet ersichtlich diesen Begriff des Leistungsbescheides, wenn er den Leistungsbescheid als einen V A definiert, m i t dem eine öffentlich-rechtliche Geldleistung gefordert wird 5 2 . Ohne 49

Vgl. aber Arndt, V A , S. 74. O V G Koblenz AS 8, 298 (300). Vgl. ζ. B. bei Löioenberg S. 36/37; Achterberg JZ 69,354; B V e r w G E 29, 310 (311 ff.). So i m Grunde auch V G H Kassel DVB1. 63, 555, der den so v e r standenen Leistungsbescheid aber dem Leistungsbescheid i. S. des § 3 B V w V G gleichsetzt. 52 So auch Schmitt-Lermann A r t . 23 Erl. 2. Α. A. ist Arndt, V A , S. 73, der i n A r t . 181 u n d 231 b a y V w Z V G den Gegensatz von Leistungsfestsetzung u n d Leistungsaufforderung hineinlesen möchte. Daß „Leistungsbescheid" nicht das „Leistungsgebot" der R A O ist, ergibt schon die Überschrift zum 2. Abschnitt: „Vollstreckung von VAen, m i t denen eine Geldleistung ge50

51

186

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

d e n B e g r i f f des Leistungsbescheides z u v e r w e n d e n , h a n d e l n das r h - p f V w V G u n d das h e s s V w V G v o n der V o l l s t r e c k u n g v o n V A e n , m i t d e n e n eine G e l d l e i s t u n g g e f o r d e r t i s t 5 3 ; auch h i e r k a n n n i c h t z w e i f e l h a f t sein, daß es sich u m V A e , die die Leistungsfestsetzung und L e i s t u n g s a u f f o r d e r u n g e n t h a l t e n 5 4 , h a n d e l t . Dieses E r g e b n i s w i r d i n § 3 A A — r h - p f V w V G bestätigt. D i e Leistungsbescheide s i n d n u n n i c h t n u r V o r a u s s e t z u n g d e r Z u l ä s s i g k e i t e i n e r V o l l s t r e c k u n g , w i e es n a c h d e m W o r t l a u t m a n c h e r V o l l streckungsgesetze scheinen k ö n n t e 5 5 . N a c h i h r e r M a ß g a b e findet das ganze V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n statt. D i e Leistungsbescheide b i l d e n d e n gesuchten M a ß s t a b f ü r die d e m S c h u l d n e r i m V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n o b l i e g e n d e n H a n d l u n g s - u n d D u l d u n g s p f l i c h t e n . D e r Leistungsbescheid (auch die L e i s t u n g s a u f f o r d e r u n g 5 6 ) steht a u ß e r h a l b — v o r — d e m V o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n . Seinen b e s t i m m e n d e n E i n f l u ß als G r u n d l a g e d e r V e r w a l t u n g s v o l l s t r e c k u n g e r w e i s t der Leistungsbescheid insbesondere nach E i n t r i t t d e r U n a n f e c h t b a r k e i t , w i e das folgende B e i s p i e l v e r d e u t licht: fordert w i r d " . Daß diese V A e die Leistungsbescheide sind, steht unmittelbar darauffolgend i n A r t . 23 I i m Gesetz. 53 §§1, 22 r h - p f V w V G , §§1, 18 hessVwVG sowie die Abschnittsüberschriften: 1. Teil, 2. Abschnitt r h - p f V w V G , 2. Abschnitt hessVwVG. 64 I m Ergebnis ebenso f ü r das r h - p f V w V G Arndt , V A , S. 73. Die Rüge mangelnder K l a r h e i t des Gesetzes ist freilich unbegründet. Bei unbefangener Auslegung umfaßt die Formulierung „VAe, m i t denen eine Geldleistung gefordert w i r d " Leistungsfestsetzung u n d -aufforderung. Erst w e n n man w i e A r n d t als den V A nach § 2 r h - p f V w V G n u r die Forderungsfestsetzung anerkennt, muß man i n der Bekanntgabe dieses V A ein stillschweigendes L e i stungsgebot sehen. Diese U n k l a r h e i t geht aber nicht zu Lasten des Gesetzgebers. 55 U n d von Winterstetter, S. 90 ff., auch behauptet w i r d . (Vgl. S. 93: Der V A „ist Voraussetzung der Ausübung der Vollstreckungsgewalt. E r begründet dieses Vollstreckungsrecht aber nicht. Es besteht generell, ,abstrakt'. Wenn ein V A vollstreckt werden soll, konkretisiert sich die — abstrakte — V o l l streckungsbefugnis auf seine Durchsetzung".) M i t dieser Auffassung w i r d aber das Verhältnis von Regelungs- u n d Vollstreckungsbefugnis sowohl rechtlich-systematisch, als auch tatsächlich verkehrt. Bereits rein tatsächlich erlassen die Verwaltungsbehörden V A e zur Regelung eines Einzelfalles, nicht u m Vollstreckungszwang ausüben zu können; erst wenn der V A nicht befolgt w i r d , w i r d Zwang angewendet (und auch dann nicht i n allen Fällen!). Systematisch ist die Vollstreckungsbefugnis ein A n n e x zur Verfügungsbefugnis, mag m a n eine besondere gesetzliche Ermächtigung zur A n w e n d u n g von V o l l streckungszwang für notwendig halten oder nicht; nicht die Vollstreckungsbefugnis begrenzt die Verfügungsbefugnis, sondern die Vollstreckungsbefugnis reicht so w e i t w i e die Verfügungsbefugnis (und konkret: das „Verfügte", der VA). 56 Daher ist die von Arndt , V A , S. 74, u n d Krüsselmann , S. 35 u n d 81, behauptete Vergleichbarkeit v o n Leistungsaufforderung u n d Androhung eines Zwangsmittels i m Verwaltungszwangsverfahren unzutreffend. Weder ist die Zahlungsaufforderung — w i e die Androhung eines Zwangsmittels — eine Maßnahme des Verwaltungszwangs, also Vollstreckungsmaßnahme, noch ist umgekehrt die Androhung eines Zwangsmittels bloß eine Vollstreckungsvoraussetzung.

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

187

Gegen den Vollstreckungsschuldner w i r d ein Erschließungsbeitragsbescheid über 5000,— D M erlassen; nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen w i r d bekannt, daß die gemeindliche Erschließungsbeitragssatzung, auf die der Bescheid gestützt war, nichtig ist. Obwohl auf Grund der nichtigen Satzung eine materiell-rechtliche Forderung nicht entstehen konnte, läßt die Rechtsprechung — zu Recht — die Vollstreckung aus dem Beitragsbescheid zu 57 , freilich gegen den Widerspruch eines Teils des Schrifttums 58 . Die Vollstreckung knüpft hier nicht an den materiell-rechtlichen Anspruch, sondern an den den Anspruch geltend machenden V A an. Der unanfechtbare Leistungsbescheid vermag also sogar — ähnlich einem zivilgerichtlichen Titel — die Vollstreckung zu „tragen", indem an ihm die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahmen geprüft werden und auf zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnisse nur noch i n beschränktem Umfang zurückgegriffen werden kann. Ist somit der Leistungsbescheid Vollstreckungsgrundlage, so ergibt sich damit auch eine einheitliche Vollstreckungsgrundlage für das Beitreibungs- und das Verwaltungszwangsverfahren. Für das Verwaltungszwangsverfahren ist es nämlich unbestritten geblieben, daß der zu vollstreckende V A die Grundlage der Vollstreckung bildet 5 9 . I m Leistungsbescheid w i r d der zu vollstreckende Anspruch also zwar nicht verbrieft wie i n einem gerichtlichen Titel, aber in einer Weise dokumentiert, daß er für Gläubiger und Schuldner der Verwaltungsvollstreckung Berechtigungen und Verpflichtungen i m Vollstreckungsverfahren umreißt. Insofern kann man von einem Titel der Verwaltungsvollstreckung sprechen, sofern man sich darüber klar ist, daß dieser verwaltungsrechtliche Titel mit einem zivilprozessualen Titel nicht identisch, sondern nur unter einem bestimmten Gesichtspunkt vergleichbar ist. Die bestehenden und unbestrittenen Unterschiede 80 schließen die Gleichsetzung aus. Die Besinnung auf den konkreten Vergleichsgesichtspunkt bringt schließlich auch Klarheit in das Problem, wodurch der Titel der Z i v i l vollstreckung bei der „Verwaltungsvollstreckung i n zivilprozessualen Formen" ersetzt wird. Es erweist sich, daß die h. Μ . β 1 m i t Recht die A u f 57 B V e r w G E 27, 141 (144); OVG Münster JZ65, 718 u n d DÖV 66, 102; vgl. auch V G H München N J W 68, 1154 (1157). 58 Arndt M D R 66, 602 u n d V A , S. 110 ff. 59 Vgl. Arndt, V A , S. 63. 60 Wobei freilich dem Unterschied — der so häufig betont w i r d : vgl. Arndt, V A , S. 61; Winterstetter S. 97; Mattern N J W 51, 546 —, daß der T i t e l der Zivilvollstreckung sich i n Händen des Vollstreckungsgläubigers, der L e i stungsbescheid der Verwaltungsvollstreckung i n den Händen des Schuldners befindet, die geringste Bedeutung zukommen w i r d . — Kritisch bereits Riffel S. 31/32. 61 Winterstetter S. 107 ff.; Arndt, V A , S. 65 ff. jeweils m. w . Nachw. (insbesondere Arndt, V A , S. 66 Fn. 33 u n d S. 67 Fn. 37).

188

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

fassung vertritt, daß in den Fällen der Verwaltungsvollstreckung in zivilprozessualen Formen 6 2 ' 6 3 die Vorlage eines vollstreckbaren Titels nicht erforderlich ist. Der Privatgläubiger weist bei einem Antrag auf Abnahme des OE, auf Eintragung einer Zwangshypothek oder auf Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung mit der Vorlage des Titels die Vollstreckbarkeit der von ihm geltend gemachten Forderung nach. I m Verhältnis zweier staatlicher Organe, der Vollstreckungsbehörde der Verwaltungsvollstreckung und den zivilgerichtlichen Vollstreckungsorganen, knüpft das Verwaltungsvollstreckungsrecht an die Versicherung der Vollstreckungsbehörde, daß der Anspruch vollstreckbar sei, an. I n dieser Konstellation entfällt in der Verwaltungsvollstreckung die i n der Zivilvollstreckung bedeutsame Nachweisfunktion des Titels, der dadurch an dieser Stelle entbehrlich wird. b) Unterschiedliche Bestandskraft von zivilprozessualen Titeln und VAen Daß die Rechtsprechung die Vollstreckungsgegenklage bisher nur gegen unanfechtbar gewordene Verwaltungsakte zugelassen hat 6 4 , soll nach Ansicht von Groß und Kreiling 6 5 gegen die Vergleichbarkeit von zivilprozessualem Titel und V A sprechen. Während die Zivilvollstrekkung weder einen materiell noch einen formell rechtskräftigen Titel voraussetzt und dementsprechend auch stets die Vollstreckungsgegenklage zugelassen wird, läßt man i n der Verwaltungsvollstreckung zwar die Vollstreckung aus dem noch nicht bestandskräftigen V A zu, fordert aber als Voraussetzung der Vollstreckungsgegenklage die Unanfechtbarkeit des V A . Daher könne — so Groß und Kreiling — die Vollstrekkungsgegenklage in der Verwaltungsvollstreckung nicht die ihr zugeschriebene Bedeutung haben; und i n der Tat liegt i n der auf unanfechtbare VAe beschränkten Zulassung der Vollstreckungsgegenklage eine Diskrepanz, die der Untersuchung bedarf. Die unterschiedliche Bestandskraft der Vollstreckungstitel hat bereits i n der Zivilvollstreckung für die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage 66 keine Bedeutung, und es ist deshalb nicht recht einsichtig, weshalb die Unterschiedlichkeit der Bestandskraft i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren dadurch Bedeutung erlangen sollte, daß hier nur unanfechtbare VAe mit der Vollstreckungsgegenklage sollen angegriffen werden können. Die Diskrepanz gibt also nicht Anlaß, die Zulässigkeit 62

Siehe dazu oben § 3 I I 1. Ebenso i n den Fällen der Vollstreckung durch andere Vollstreckungsorgane der Verwaltung, z. B. § 28 RVO. 64 V G H Kassel N J W 59, 167; O V G B e r l i n D Ö V 61, 513; O V G H a m b u r g D Ö V 62, 755; O V G Münster DÖV 65, 425; V G H Mannheim ES V G H 16, 96. 65 Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 393. 66 Aber für die zugelassenen Einwendungen. 63

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

189

der Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren überhaupt i n Frage zu stellen, sondern zu prüfen, ob die Beschränkung der Vollstreckungsgegenklage auf unanfechtbare VAe gerechtfertigt ist. Der Ausschluß der Vollstreckungsgegenklage gegen noch anfechtbare oder — i n den Fällen des § 80 I I VwGO — angefochtene, aber bereits vollstreckbare VAe 6 7 kann dazu dienen, mehrere parallel laufende Rechtsbehelfsverfahren (gegen den zu vollstreckenden V A , gegen einen konkreten Vollstreckungsakt, gegen die Vollstreckbarkeit des VA) auszuschließen. Eine Vielzahl von Verfahren widerspricht prozeßökonomischen Gesichtspunkten, und solange noch die Anfechtung des zu vollstreckenden V A zulässig ist, könnte es gerechtfertigt erscheinen, dem Vollstreckungsschuldner die Vollstreckungsgegenklage zu versagen und ihn auf die Anfechtung des zu vollstreckenden V A zu verweisen. Indessen werden damit zwei wesentliche Umstände übersehen oder zu Unrecht gering bewertet: Die Klage auf Unzulässigerklärung der Vollstreckung ist ihrem Ziel nach eine ganz andere als die Klage auf Aufhebung des zu vollstrekkenden VA. Sie richtet sich nicht gegen den V A , sondern nur gegen eine seiner Wirkungen. Außerdem ist es noch immer zweifelhaft, ob bzw. i n welchem Umfang nachträglich entstandene rechtshemmende oder rechtsvernichtende Einwendungen i m Anfechtungsprozeß zu berücksichtigen sind. Wer den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung als den für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage i m Anfechtungsprozeß maßgeblichen Zeitpunkt ansieht — wie die ältere Rechtsprechung des BVerwG 6 8 —, kann diese Einwendungen nicht mehr berücksichtigen 69 . I m übrigen ist nach hier vertretener Auffassung die nachträgliche Entstehung rechtsvernichtender und rechtshemmender Einwendungen nicht als Änderung der Sachlage anzusehen 70 ; sie führt daher nicht zur Rechtswidrigkeit des VA. Ist der V A aber nicht rechtswidrig (geworden), unterliegt er auch nicht der Aufhebung durch das Verwaltungsgericht (§ 113 I 1 VwGO). Ferner könnte das Ziel, mehrere gleichlaufende Prozesse zu vermeiden, ebenso erreicht werden, wenn man nach Erhebung einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis für eine andere verneinen würde. Hat der Voll67 Grundsätzlich w i r d der V A m i t seinem Erlaß (Bekanntgabe) vollziehbar u n d vollstreckbar (§801 V w G O ) : Schunck-de Clerck §80 Anm. 2 a; Ule §80 Anm. 1 1 a, S. 272; Winterstetter S. 79 f.; vgl. aber Renck N J W 68, 93; Krüsselmann S. 33. 68 B V e r w G E 1, 35; 6, 42; 17, 70 (73); vgl. aber jetzt B V e r w G DVB1. 61, 731 (733); E 22, 16 (19 f.) m. A n m . Bachof JZ 66, 140 u n d B V e r w G D Ö V 68, 216 (217). Kritisch zur Rechtsprechung des B V e r w G insbes. Bachof, VerfR I, S. 54 ff., 204 ff.; I I , S. 227 ff.; JZ 58, 301; JZ 54, 416. 69 Rupp J Z 65, 371. 70 Vgl. dazu oben § 10 I I .

190

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

streckungsschuldner Anfechtungsklage erhoben, w i r d einer zusätzlich erhobenen Vollstreckungsgegenklage in der Kegel das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Der Vollstreckungsschuldner kann also sein materiellrechtliches Ziel m i t der ihm geeignet erscheinenden Klage verfolgen 71 . Es erscheint demnach nur folgerichtig, die Vollstreckungsgegenklage grundsätzlich auch gegen die Vollstreckung aus noch anfechtbaren VAen zuzulassen 72 . Die Rechtsklarheit 73 w i r d dadurch nicht beeinträchtigt. 3. Das Vollstreckungsrechtsverhältnis Nach der Feststellung der Vergleichbarkeit von Titel und Leistungsbescheid als Grundlagen der Vollstreckung ist nunmehr die Frage aufzuwerfen, ob es i n der Verwaltungsvollstreckung einen dem zivilprozessualen Vollstreckungsanspruch vergleichbaren Anspruch gibt. Von da aus w i r d weiter zu prüfen sein, was Gegenstand einer Vollstrekkungsgegenklage gegen VAe sein kann, m. a. W. worin die Vollstreckbarkeit eines V A besteht. a) Unterschiedliche Ausgestaltung des Vollstreckungsrechtsverhältnisses aa) Der zivilprozessuale Vollstreckungsanspruch Nach Maßgabe des Titels hat der Vollstreckungsgläubiger einen A n spruch gegen den Staat als Inhaber der Zwangsgewalt auf Einsatz der staatlichen Zwangsmittel. Dieser Vollstreckungsanspruch 74 ist Ersatz für die dem Gläubiger versagten Selbsthilferechte 75 und w i r d i m allgemeinen als Erscheinungsform des Rechtsschutzanspruchs aufgefaßt 76 . Der vollstreckbare Anspruch und der Vollstreckungsanspruch existieren unabhängig voneinander: Der Vollstreckungsanspruch besteht zwar nur „ u m willen" des vollstreckbaren Anspruchs 77 . Der Vollstreckungs71 Ebenso die h. M. i m Zivilprozeß: Vgl. Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 Anm. I I 3 m. Nachw.; Zöller §767 Anm. 2 a; Rosenberg §183111 2 a, S. 964; Schönke-Baur § 43 I I I 1 a, S. 181. 72 So Renck N J W 64, 850; Rupp JZ65, 371; Hartmann S. 153 ff. 73 Vgl. Groß u n d Kreiling JZ 65, 755. 74 Der Bestand eines solchen Vollstreckungsanspruchs als Anspruch w i r d überhaupt geleugnet bei Vockenberg (S. 76 ff.), der den Vollstreckungsanspruch als „die des Rechtscharakters i m üblichen Sinne entkleidete bloße Möglichkeit, die staatliche Vollstreckungstätigkeit auszulösen" ansieht (S. 78, 82). F ü r Vockenberg stellt sich die Frage nach dem Vollstreckungsanspruch i n anderer Weise als hier, da Vockenberg den Vollstreckungsanspruch auf seine Eignung h i n untersucht, den Vollstreckungsbetrieb des Gläubigers zu rechtfertigen. 75 Hellwig (- Oertmann ), System I I , S. 144. 76 Hellwig (-Oertmann), System I I , S. 144; Goldschmidt , ZPR, S. 287; Rosenberg § 170 I I 2, S. 884; offengelassen von Schönke-Baur § 1 I I 3, S. 4. 77 Rosenberg § 170 I I I 2, S. 886.

Α . I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

191

anspruch hat jedoch nur den Vollstreckungstitel, nicht den vollstreckbaren Anspruch zur Voraussetzung 78 . Der Vollstreckungsanspruch ist daher von dem (materiellen) vollstreckbaren Anspruch zu unterscheiden 79 . bb) Verwaltungsvollstreckungsrechtlicher Vollstreckungsanspruch? Die Grundform der Selbstvollstreckung braucht keinen Vollstrekkungsanspruch, da Vollstreckungsgläubiger und Inhaber der Zwangsgewalt identisch sind 80 . Anders kann es aber sein, wenn der Vollstreckungsgläubiger die Durchführung der Vollstreckung einer anderen Behörde überlassen muß, sei es daß er sich grundsätzlich einer anderen Behörde als Vollstreckungsbehörde bedienen muß (ζ. B. Versicherungsträger — Gemeinden), sei es daß seine Vollstreckungsmacht begrenzt ist (ζ. B. Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen). Die Sozialversicherungsträger sind i m allgemeinen 81 nicht selbst Vollstreckungsbehörden. Für sie müssen die Gemeinden die Vollstreckung durchführen. Die Vornahme von Vollstreckungshandlungen für die Versicherungsträger ist keine Vollstreckungshilfe 82 , da diese nur von Vollstreckungsbehörden an andere Vollstreckungsbehörden gewährt wird 8 3 . Der Versicherungsträger wendet sich mit seinem Ersuchen „an die für ihn kraft Gesetzes zuständige Vollstreckungsbehörde" 84 . Ihrer Pflicht zur Vornahme der Vollstreckung entspricht ein klagbarer Anspruch der Gläubigerbehörde 84 . Hier ist ein verwaltungsvollstreckungsrechtlicher, dem zivilprozessualen entsprechender Vollstreckungsanspruch gegeben. Die Verpflichtung, Ersuchen der Vollstreckungsbehörden um Vornahme einzelner Vollstreckungshandlungen (ζ. B. Abnahme des OE, Vollstreckung in unbewegliches Vermögen) stattzugeben, obliegt auch den zivilgerichtlichen Vollstreckungsorganen. Bei Verweigerung der ersuchten Vollstreckungshandlung ist die Vollstreckungsbehörde beschwerdeberechtigt (§§95 ZVG, 71 GBO) 85 . Anders als in den Fällen bloßer Vollstreckungshilfe folgt hier aus der besonderen — unabhängigen — Stellung der zivilprozessualen Vollstreckungsorgane die Unmöglichkeit, entstehende Streitfragen i m Aufsichtswege zu klären, und die Notwendigkeit, die Stellung der Vollstreckungsbehörde rechtlich aufzu78 Rosenberg § 170 I I 1, S. 884; Hellwig (-Oertmann), System I I , S. 145; anderer Ansicht Goldschmidt, ZPR, S. 287 u n d Ungerechtfertigter Vollstrekkungsbetrieb, S. 24 ff. 79 Rosenberg § 170 I, S. 883/884; Schönke-Baur § 1 I I 3, S. 4. 80 Groß u n d Kreiling DVB1.63, 393 u n d DVB1. 64, 865; Kreiling N J W 63, 889/890. 81 Ausnahme: §404 I V RVO. 82 O V G Koblenz AS 8, 185 (187); vgl. auch V V — n - w V w V G Nr. 2.223. 83 Kreiling GemT 67, 9. 84 O V G Koblenz AS 8, 185 (187). 85 Becker-Riewald-Koch § 372 A n m . 3 (6).

192

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

werten. Dem Beschwerderecht muß ein Anspruch auf Vornahme bestimmter Vollstreckungsmaßnahmen zugrunde liegen. Dem Verwaltungsvollstreckungsverfahren ist sonach ein dem zivilprozessualen Vollstreckungsanspruch vergleichbarer Anspruch nicht grundsätzlich unbekannt. Für die große Zahl der anderen Fälle, in denen Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde identisch sind, könnte sich der Vollstreckungsanspruch gegen den Schuldner richten. I n einem solchen gegen den Vollstreckungsschuldner gerichteten Anspruch sieht Renck 86 die verfahrensrechtliche Grundlage der Vollstreckung 87 . Renck 88 w i r f t der Gegenansicht, die wegen des Fehlens eines vollstreckbaren Titels den Vollstreckungsanspruch verneint, vor, sie verwechsle Titel und Anspruch und behaupte i m Ergebnis, daß die Verwaltung ohne Berechtigung vollstrecke 89 . I n NJW 66, 1250 hat Renck später klargestellt 90 , daß er damit das Fehlen der formell-rechtlichen Vollstreckungsberechtigung rügen wolle. Die formelle Vollstreckungsberechtigung sei aber identisch m i t dem Vollstreckungsanspruch. Dieser gegen den Vollstreckungsschuldner gerichtete „Vollstreckungsanspruch" hat mit dem aus der Zivilvollstreckung bekannten Vollstreckungsanspruch (des Gläubigers gegen den Staat als Inhaber der Zwangsgewalt) aber nicht mehr als den Namen'gemein. Der Notwendigkeit, diesen Unterschied anerkennen zu müssen, w i r d man weder mit dem Argument, i m Fall der Identität von Anordnungs- und Vollstreckungsbehörde richte sich der Vollstreckungsanspruch eben anstatt gegen ein Vollstreckungsorgan gegen den Vollstreckungsschuldner 91 , noch durch die Überlegung enthoben, ohne Vollstreckungsanspruch würde die Verwaltung ohne formell-rechtliche Grundlage vollstrecken 92 . Ob dieser „Anspruch" den Namen „Vollstreckungsanspruch" verdient, ist eine terminologische Frage; der Begriffsinhalt wäre jedenfalls ein neuer. Daß Rencks Ansicht dennoch von einem richtigen Kern ausgeht, soll wieder unter vergleichender Heranziehung des Vollstreckungsrechts der ZPO herausgearbeitet werden. 86

Renck N J W 64, 850; N J W 66, 1250. OVG Münster DÖV 65, 427 u n d Hartmann , S. 151 f., haben sich Renck hierin angeschlossen. Dieser Auffassung folgt auch Krüsselmann S. 134 ff. 88 N J W 64, 850. 89 Den V o r w u r f , „Anspruch" u n d „ T i t e l " zu verwechseln, hat Hartmann , S. 151, übernommen. Er seinerseits verwechselt aber den vollstreckbaren Anspruch u n d den Vollstreckungsanspruch. 90 Dem Mißverständnis, daß das Fehlen eines Titels m i t dem Bestehen des vollstreckbaren Anspruchs etwas zu t u n habe, ist offenbar Hartmann , S. 151, erlegen. 91 Renck N J W 64, 850; Hartmann S. 152. 92 Renck N J W 66, 1249/1250; N J W 64, 850. 87

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

193

Die heftige Kontroverse u m Titel und Vollstreckungsanspruch in der Verwaltungsvollstreckung geht auf die Ansicht zurück, Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage i m Zivilprozeß sei der i m vollstreckbaren Titel verkörperte Vollstreckungsanspruch. Nach dieser Meinung richtet sich die Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckbarkeit des Titels und, da diese sich i m Vollstreckungsanspruch manifestiere, gegen den Vollstreckungsanspruch 93 . Es nimmt jedoch wunder, daß die Vollstreckungsgegenklage nur einen Teil des zwei- oder dreigliedrigen Vollstreckungsrechtsverhältnisses berührt. Ein einfaches Beispiel vermag denn auch zu illustrieren, daß die Ansicht, die Vollstreckungsgegenklage richte sich gegen den Vollstreckungsanspruch, zu einseitig ist: Hat der Vollstreckungsschuldner auf seine Vollstreckungsgegenklage ein stattgebendes Urteil erwirkt, so kann der Vollstreckungsgläubiger nicht mehr vollstrecken; sollen nun etwa die dennoch vorgenommenen Vollstreckungshandlungen deshalb rechtmäßig sein, weil die Vollstreckungsgegenklage nur den Vollstreckungsanspruch beseitigt, i m Verhältnis Staat—Schuldner aber keine Wirkung gehabt habe? Bereits aus §§775/776 ZPO folgt, daß die Vollstreckung einzustellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben sind, wenn die Ausfertigung einer vollstreckbaren Entscheidung vorgelegt wird, wonach die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt worden ist. Das auf Vollstreckungsgegenklage ergehende Urteil w i r k t also nicht nur i m Verhältnis Gläubiger—Vollstreckungsorgan, sondern auch im Verhältnis Vollstreckungsorgan—Vollstreckungsschuldner, m i t anderen Worten: das Urteil nach § 767 ZPO beendet das gesamte Vollstreckungsrechtsverhältnis. Die zivilprozessuale Literatur bezeichnet häufig — in Anlehnung an § 775 Nr. 1 ZPO — als Ziel der Vollstreckungsgegenklage die Unzulässigerklärung der Vollstreckung 94 , ohne daß damit etwas anderes bezeichnet werden soll als die Abwehr der Vollstreckbarkeit des Titels 9 5 . Die einseitige Betonung der Vernichtung des Vollstreckungsanspruchs ist der zivilprozessualen Literatur i m allgemeinen nicht bekannt 96 . Sie verbindet die Vollstreckungsgegenklage mit der „Vollstreckbarkeit" des Titels, ohne allerdings zu sagen, worin die Vollstreckbarkeit besteht. Stein hat die Vollstreckungsgegenklage „das echte Widerspiel zu den 93

Groß u n d Kreiling DVB1. 63, 693 unter — w o h l unzutreffender — Berufung auf Rosenberg § 170 I I 2, § 183 I I I 8. 94 Rosenberg §183 I I I 8, S. 969; Stein-Jonas-Schönke-Pohle, §767 A n m . I 2; Wieczorek § 767 A n m . Β I I ; Zöller § 767 A n m . 1 e. 95 Vgl. ζ. B. Wieczorek § 767 Anm. Β I I . · 96 Die Uberbewertung des Vollstreckungsanspruchs durch Groß u n d K r e i l i n g w i r d bei Mohrbutter A 1 (6), S. 9, gerügt. 13 Trauisen

194

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

auf endgültige Verleihung der Vollstreckbarkeit gerichteten Klagen der §§ 722, 1024" ZPO genannt 97 . Renck hat gegenüber der einseitigen Fixierung der Betrachtung auf den Vollstreckungsanspruch mit Recht das Rechtsverhältnis von Vollstreckungsbehörde und Vollstreckungsschuldner mehr in den Mittelpunkt der Betrachtung zu rücken versucht. Daß er dabei den bereits festgelegten Begriff „Vollstreckungsanspruch" auf ein ganz anderes Rechtsverhältnis angewendet hat, ist der Erfassung der rechtlichen Sachverhalte nicht dienlich gewesen und hat ihm den V o r w u r f einer Verlegenheitslösung eingetragen 98 . Es gibt i n den Fällen der Identität von Gläubiger- und Vollstrekkungsbehörde keinen Vollstreckungsanspruch. Würde die Vollstrekkungsgegenklage einen Vollstreckungsanspruch voraussetzen, könnte — darin ist den Vertretern der Gegenauffassung zuzustimmen — eine entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage nicht stattfinden. Es gibt aber i n jedem Vollstreckungsfall zwischen der Vollstreckungsbehörde und dem Vollstreckungsschuldner Rechtsbeziehungen, die auch i m Verwaltungsvollstreckungsrecht als Vollstreckungsrechtsverhältnis 99 bezeichnet werden können. Die Bestimmungen der verschiedenen Vollstreckungsgesetze, die die Rechte und Pflichten der Vollstreckungsbehörden und der Vollstreckungsschuldner regeln, gestatten den Schluß auf das Bestehen eines Vollstreckungsrechtsverhältnisses, dessen Ausprägung diese Rechte und Pflichten sind. Inhalt dieses Rechtsverhältnisses ist die Befugnis, den i n einem V A manifestierten Anspruch zwangsweise — aber innerhalb der durch die Vollstreckungsgesetze gezogenen Schranken — durchzusetzen. Diese Durchsetzungsbefugnis — oder die ihr entsprechende Duldungspflicht auf Seiten des Vollstreckungsschuldners — hat ihre Grundlage ebenso wie die Leistungspflicht des Schuldners in dem zu vollstreckenden VA. Als selbständige Wirkung des zu vollstreckenden V A kann sie auch Gegenstand einer gestaltenden gerichtlichen (oder verwaltungsbehördlichen) Entscheidung sein. Die Vollstreckungsgegenklage soll die Vollstrekkungsbefugnis beseitigen und das Vollstreckungsrechtsverhältnis beenden. Der Streit um den Vollstreckungsanspruch läßt sich demnach durch die Erkenntnis auflösen, daß Ziel der Vollstreckungsgegenklage nicht lediglich die Beseitigung des Vollstreckungsanspruchs des Gläubigers gegen den Staat, sondern umfassender die Beseitigung aller dem vollstreckbaren Titel oder V A entspringenden Vollstreckungsansprüche und 97

I 1. 98

99

Stein, Grundfragen, S. 22; ebenso Stein-Jonas-Schönke-Pohle · Groß u n d Kreiling DVB1. 64, 865. Vgl. O V G Münster DÖV 65,427.

§767 A n m .

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

195

Befugnisse ist. Bei Identität von Gläubiger- und Vollstreckungsbehörde ist das Vollstreckungsrechtsverhältnis eingliedrig gebaut, Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage daher die Vollstreckungsbefugnis, die der Vollstreckungsbehörde gegenüber dem Vollstreckungsschuldner zusteht. Treten Gläubigerbehörde und Vollstreckungsbehörde auseinander (oder stehen sich wie in der gerichtlichen Vollstreckung Gläubiger und Vollstreckungsorgan gegenüber), so entsteht ein zweigliedriges Vollstrekkungsrechtsverhältnis 100 . I n diesem Fall richtet sich die Vollstreckungsgegenklage gegen den Bestand dieser beiden Rechtsbeziehungen. b) Die Vollstreckbarkeit des V A Die Überlegungen zum Vollstreckungsrechtsverhältnis erlauben es nunmehr, Inhalt und Wesen der Vollstreckbarkeit eines V A näher zu präzisieren. aa) Die zivilprozessuale Lehre unterscheidet Vollstreckbarkeit in einem weiteren und i n einem engeren Sinn 1 0 1 . Die Vollstreckbarkeit i m engeren Sinn kommt nur Titeln zu, die auf eine Leistung gerichtet sind (Geldleistung, Handlung, Duldung, Unterlassung). Den Gestaltungsund Feststellungsurteilen mangelt es, da sie aus sich selbst wirken, an der Fähigkeit, zwangsweise durchgesetzt zu werden. Die Vollstreckbarkeit i. e. S. knüpft also an den Inhalt des Titels an, sie bezeichnet seine Vollstreckungsfähigkeit. Die Vollstreckungsfähigkeit ist auch bei VAen zu erkennen. Wie bei den zivilprozessualen Titeln gibt es hier solche, die auf eine Geldleistung oder andere Handlung oder auf eine Duldung oder Unterlassung gerichtet sind, und solche, die lediglich gestalten oder feststellen. Auch i m Verwaltungsvollstreckungsrecht können nur die i. e. S. vollstreckbaren — also vollstreckungsfähigen — VAe zwangsweise durchgesetzt werden. bb) Schwieriger ist dagegen die Vollstreckbarkeit i m weiteren Sinn zu fassen. I m Zivilprozeß werden auch Urteile, die keinen vollstreckungsfähigen Inhalt haben, für vorläufig vollstreckbar erklärt, ζ. B. stattgegebene Urteile auf Vollstreckungsgegenklage, Urteile, die einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung aufheben (§§ 775 Nr. 1, 708 Nr. 5). Die Vollstreckbarkeit ist hier (vorläufige) Maßgeblichkeit des Inhalts der 100 M a n k a n n hier auch zwei verschiedene Rechtsverhältnisse annehmen; entscheidend ist nur, die gegenseitige Bezogenheit zu erkennen, die sich i n der Maßgeblichkeit des Verhältnisses Gläubiger—Vollstreckungsorgan f ü r das Verhältnis Vollstreckungsorgan—Vollstreckungsschuldner ebenso m a n i festiert w i e i n ihrem gleichzeitigen Wegfall bei stattgebendem U r t e i l auf Vollstreckungsgegenklage. 101 Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., V o r §704 A n m . I I I , I I I ; Schönke-Baur §11 V, S. 39; Baumbach-Lauterbach Grundz. §704 A n m . 3 F.

13*

196

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

Entscheidung, die Entscheidung ist wirksam 1 0 2 . Diese Vollstreckbarkeit ist i m Grunde von der Vollstreckbarkeit der Titel scharf zu unterscheiden 103 : Hier bezeichnet die Vollstreckbarkeit keine „Zwangs"-Vollstreckbarkeit, u m die es aber i n der zivilgerichtlichen und verwaltungsbehördlichen Vollstreckung geht. Sie ist gegenüber der hier gemeinten Vollstreckbarkeit ein aliud. Ein entfernt vergleichbarer Tatbestand dürfte die grundsätzliche Vollziehbarkeit eines V A von seinem Erlaß an sein. cc) Weder die Vollstreckungsfähigkeit noch die Vollstreckbarkeit i m eben erwähnten Sinn bilden offenbar die Vollstreckbarkeit, die den Gegenstand der Gestaltung einer Vollstreckungsgegenklage ausmachen kann. Daß ein Titel einen der Vollstreckung fähigen Inhalt hat, kann die Vollstreckungsgegenklage nicht ändern; sie ist nicht gegen den Inhalt eines Titels, sondern gegen eine seiner Wirkungen gerichtet. Eine Wirkung des Urteils bezeichnet die Vollstreckbarkeit i. w. S. ; aber daß auch nicht vollstreckungsfähige Titel vor Eintritt der Unanfechtbarkeit wirken, ist ebenfalls nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage — abgesehen davon, daß diese Vollstreckbarkeit nur Urteilen zukommt. Die Vollstreckbarkeit des Titels ist mehr als nur die Bezeichnung des vollstreckungsfähigen Inhalts einer Entscheidung. Die Vollstreckbarkeit des Titels ist aber auch weniger als die allgemeine Maßgeblichkeit der Entscheidung (Rechtskraft). Die Vollstreckbarkeit bezeichnet eine einzelne Rechtswirkung des Titels, seine Fähigkeit, Grundlage der Vollstreckung zu sein, also seine Maßgeblichkeit für das Verfahren der Zwangsanwendung. Die Fähigkeit, Grundlage der Vollstreckung zu sein, ist eine Eigenschaft, die dem Titel — nicht nur einem Urteil — kraft gesetzlicher Bestimmung zukommt. Sie ist identisch mit der „Vollstreckbarkeit" des Titels. Verwaltungsakte sind nicht in demselben Sinne Grundlage der Vollstreckung wie zivilprozessuale Titel. Sie übernehmen i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren die Funktion, den zu vollstreckenden Anspruch zu dokumentieren; ihr Inhalt bestimmt Inhalt und Grenze des Vollstreckungsrechtsverhältnisses. Insofern sind auch sie fähig, Grundlage des Vollstreckungsverfahrens zu sein. Diese Fähigkeit ist gleich wie bei den zivilprozessualen Titeln Teil der Wirkungen des V A . dd) Ebenso wie bei den zivilprozessualen Titeln müssen die Vollstreckungsfähigkeit und die Vollstreckbarkeit des V A von den Vollstreckungsvoraussetzungen getrennt werden. Vollstreckungsfähigkeit und Vollstreckbarkeit sind Eigenschaften des V A , während die Voll102 So auch der Begriff der Vollziehbarkeit i n §16 H G B ; vgl. (-Oertmann), System I I , S. 139. 103 Vgl. Hellwig (-Oertmann), System I I , S. 138/139.

Hellwig

Α. I I . Gerichtliche u n d verwaltungsbehördliche Vollstreckung

197

streckungsvoraussetzungen Sicherungen des Vollstreckungsverfahrens darstellen. 4. Fehlen eines Prozeßgerichts des ersten Rechtszuges Gegen die Zulässigkeit der analogen Anwendung der Vollstreckungsgegenklage w i r d ferner eingewendet, es fehle i m Verwaltungsvollstrekkungsverfahren an dem Prozeßgericht des ersten Hechtszuges104, so daß zur Entscheidung über eine Vollstreckungsgegenklage gar kein Gericht, sondern allenfalls die die Vollstreckung anordnende Behörde berufen sei 105 . Recht drastisch hat Renck 106 diesem Einwand entgegengehalten, i n der Zivilvollstreckung sei noch niemand auf den Gedanken gekommen, über die Vollstreckungsgegenklage gegen einen i n einer notariellen vollstreckbaren Urkunde verbrieften Anspruch müsse der ausstellende Notar entscheiden 107 . Stein hat versucht, diesem Einwand Rencks mit dem Argument zu begegnen, eine Vollstreckungsgegenklage gegen notarielle vollstreckbare Urkunden sei überhaupt unzulässig 108 . Der Einwand, es fehle ein Prozeßgericht des ersten Rechtszuges, geht von einem zu engen Begriff des vollstreckbaren Titels, nämlich einem auf gerichtliche Titel beschränkten Begriff, aus. Die zivilprozessuale Zwangsvollstreckung kennt aber durchaus nicht nur gerichtliche Vollstreckungstitel 109 . Bereits § 794 ZPO enthält ζ. B. in den notariellen U r kunden, Schiedssprüchen, schiedsrichterlichen Vergleichen nicht-gerichtliche Vollstreckungstitel. Es gibt darüber hinaus noch zahlreiche andere Vollstreckungstitel nach bundesrechtlichen Bestimmungen 110 ; außerdem kann die Landesgesetzgebung nach § 801 ZPO aus weiteren Schuldtiteln die Zwangsvollstreckung zulassen 111 . Es gibt also zahlreiche Titel, die ohne ein gerichtliches Erkenntnisverfahren ergehen. Auch diese 104 Kreiling N J W 63,890; Czermak DVB1. 63, 24; Arndt M D R 64, 378; Stein DVB1. 66, 596. 105 Czermak DVB1. 63, 24 u n d Arndt M D R 64, 378 Fn. 26. 106 Renck N J W 64, 850/851. I h m folgend — aber ohne Nachweis — Hartmann, S. 158. 107 Baumbach-Lauterbach, § 797 A n m . 3 a. E., u n d Stein-Jonas-SchönkePohle, § 767 Anm. V, weisen sogar ausdrücklich darauf hin, daß die V o l l streckungsgegenklage niemals gegen den Notar oder die verwahrende Behörde zu richten sei. 108 Stein DVB1.66, 596 unter Berufung auf Baumbach-Lauterbach, § 767 Anm. 1 D e. 109 Vgl. Stein, Justiz u n d Verwaltung, S. 54. 110 Vgl. die Nachweise bei Baumbach-Lauterbach § 794 A n m . 9 A u n d Β u n d Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 794 A n m . V I I I . 111 ζ. B. Vollstreckung aus Urteilen der Gemeindegerichte, Vollstreckungsbefehlen u n d Kostenfestsetzungsbeschlüssen der Gemeindegerichte i n BadenWürttemberg: §§54 ff. ba-wüGemGG. — Die i n diesem Zusammenhang häufig genannten (Wieczorek §801 A n m . B l a ; Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 801 Anm. I ; Rosenberg § 173 I I I , S. 897) Verpflichtungserklärungen gemäß § 1708 BGB, die von den Jugendämtern aufgenommen werden, gehören nach § 47 I I J W G 1961 zu den bundesrechtlichen Vollstreckungstiteln,

198

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

„sonstigen nach den Vorschriften der ZPO zu behandelnden Vollstreckungstitel" können m i t der Vollstreckungsgegenklage angegriffen werden 112 . Für notarielle vollstreckbare Urkunden gilt dabei nichts anderes, wie schon aus § 797 I V und V ZPO zu entnehmen ist 1 1 3 ; auch gegen sie ist die Vollstreckungsgegenklage zulässig 114 . Das bei einer Vollstreckungsgegenklage gegen eine notarielle vollstreckbare Urkunde zur Entscheidung berufene Gericht kann nach § 797 ZPO ermittelt werden: örtlich zuständig ist das Gericht des allgemeinen Gerichtsstandes. Für die sachliche Zuständigkeit sind §§ 23, 71 GVG maßgebend 115 . Auch das Zivilprozeßrecht hat also die Zulassung einer Vollstrekkungsgegenklage gegen nicht-gerichtliche Titel nicht am Fehlen eines Prozeßgerichts des ersten Rechtszuges scheitern lassen müssen. Es bereitet auch für das Verwaltungsprozeßrecht keine Schwierigkeiten, das für eine Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen zuständige Gericht zu ermitteln: Da es sich bei der Vollstreckungsgegenklage um keine Anfechtungssache (Verpflichtungssache) handelt, ist nach § 52 Nr. 5 VwGO das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, i n dessen Bezirk die beklagte Gläubigerbehörde ihren Sitz hat. Für die sachliche Zuständigkeit gelten die allgemeinen Bestimmungen der VwGO, also i m allgemeinen § 45. Die entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage ist also nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Prozeßgericht des ersten Rechtszuges i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren nicht existiert 1 1 6 . 5. Gleichsetzung von gerichtlichem

Urteil und VA

Ferner w i r d gegen die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen geltend gemacht, die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage würde den VAen die Eigenschaften gerichtlicher Urteile einräumen. Stein, der diesen Einwand vorgetragen hat 1 1 7 , 112

Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 Anm. V I I ; Rosenberg §183111 1, S. 962. Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 767 A n m . V I I ; § 797 Anm. I V u n d V ; Wieczorek §767 Anm. Β I I b ; Rosenberg §183 I I I 2 c, S.966; O L G Karlsruhe N J W 53,1553. 114 Auch Baumbach-Lauterbach vertreten keine andere Auffassung. Wenn überhaupt i n A n m . 1 D e zu § 767 der 27. Aufl. eine abw. Auffassung herausgelesen werden konnte, sind diese Ausführungen i n der 29. Aufl. bei Anm. 2 Β u n d 3 zu § 797 k l a r u n d geben zu keinem Zweifel Anlaß (Ausschluß der Vollstreckungsgegenklage bei Einwendungen gegen die Erteilung der V o l l streckungsklausei (!); Zulässigkeit i m übrigen). 115 Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 797 A n m . V ; Baumbach-Lauterbach § 797 A n m . 2 B. 116 Renck N J W 64, 450/451; Hartmann S. 156 ff.; Krüsselmann S. 139 f.; O V G Münster DÖV 65, 425 (428); V G H Mannheim E S V G H 16, 96. 117 Stein DVB1. 66, 596/597; i n N J W 63, 188 erscheint das Argument u m gekehrt: die A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage setze die Gleichsetzung von gerichtlichen Entscheidungen u n d V A e n voraus; vgl. auch Haueisen N J W 65, 2286. 113

Β . I. Geltendmachung bei der Anordnungsbehörde

199

glaubt, die VAe müßten zu gerichtlichen, der Rechtskraft fähigen Titeln aufgewertet werden, und eine derart folgenreiche Gleichstellung von Urteilen und VAen könne nur auf Grund gesetzlicher Bestimmung und nicht mittels entsprechender Anwendung der Vollstreckungsgegenklage vorgenommen werden. Wie einigen anderen liegt auch diesem Einwand gegen die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage eine unzutreffende Auffassung des zivilprozessualen Vollstreckungstitels zugrunde. Zwar bildet das rechtskräftige Endurteil des zivilprozessualen Erkenntnisverfahrens — nach der Systematik der ZPO (§ 704) — die regelmäßige Vollstreckungsgrundlage. Begrifflich notwendig ist dies jedoch nicht, da auch aus nichtrechtskräftigen Urteilen und aus anderen der Rechtskraft nicht fähigen Titeln vollstreckt werden kann. A u f der anderen Seite bildet nicht jede gerichtliche Entscheidung einen Vollstreckungstitel, nämlich dann nicht, wenn sie keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat 1 1 8 oder die Vollstreckbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen ist 1 1 9 . Schon aus diesen Gründen kann die Zulassung einer Vollstreckungsgegenklage gegen VAe nicht zur Gleichsetzung von V A und gerichtlichem Urteil (oder anderen gerichtlichen Entscheidungen) führen, sondern allenfalls zur Vergleichbarkeit des V A m i t den zivilprozessualen Titeln 1 2 0 . I m übrigen läßt Stein die Frage offen, wie die Gleichsetzung von gerichtlichem Urteil und V A , insbesondere die Ausstattung des V A m i t materieller Rechtskraft, zustande kommen soll. I m Zivilprozeß werden jedenfalls durch die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage die Titel auch nicht ausnahmslos m i t materieller Rechtskraft ausgestattet 121 .

B. Die der Rezeption entgegenstehenden spezialgesetzlichen Bestimmungen

I. G e l t e n d m a c h u n g m a t e r i e l l e r Einwendungen bei der Α η ο r d η u η g s b e h ö r d e Art. 13 und 5 I wüZwVG, § 6 badZwVVerfO, § 16 I I 1 r h - p f V w V G sowie A r t . 21 bayVwZVG bestimmen, daß Einwendungen gegen den A n spruch, der vollstreckt wird, bei der Anordnungsbehörde geltend zu 118

ζ. B. Gestaltungs- u n d Feststellungsurteil. z.B. Urteile auf Eingehung der Ehe, auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft u n d auf Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag: § 888 I I ZPO. 120 Dazu oben unter Ziff. 2. 121 So k o m m t weder gerichtlichen Vergleichen noch den vollstreckbaren Urkunden i. S. des § 794 Nr. 5 ZPO materielle Rechtskraft zu, 119

200

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

machen sind. Das w ü Z w V G und die badZwVVerfO haben damit eine gerichtliche Entscheidungskompetenz ausschließen wollen. Durch § 16 I I 1 r h - p f V w V G und A r t . 21 bayVwZVG soll dagegen der Verwaltungsrechtsweg nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden; diese Bestimmungen wollen den Verwaltungsrechtsweg aber erst gegen eine ergangene (Anfechtungsklage) oder versagte bzw. unterlassene (Verpflichtungsklage) Entscheidung der Anordnungsbehörde zulassen. Da der Ausschluß des Verwaltungsrechtsweges durch Art. 13, 5 w ü Z w V G und § 6 badZwVVerfO m i t § 40 VwGO und Art. 19 I V GG nicht zu vereinbaren ist, müssen diese Bestimmungen i. S. von § 16 I I 1 r h - p f V w V G und A r t . 21 bayVwZVG dahin ausgelegt werden, daß der Verwaltungsrechtsweg erst gegen eine verwaltungsbehördliche Entscheidung zulässig sein soll 1 2 2 . Wenn die genannten Bestimmungen fordern, daß Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch bei der Anordnungsbehörde geltend zu machen sind, ist damit entweder die Vollstreckungsgegenklage ausgeschlossen oder ein verwaltungsbehördliches Vorverfahren vor der Erhebung der Vollstreckungsgegenklage gefordert. Gleichgültig, welcher Auslegung man den Vorzug geben würde, können die Bestimmungen jedoch der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage nicht entgegenstehen. Sie enthalten i n beiden Auslegungen (landesrechtliche) Regelungen, die i m Widerspruch zum Verwaltungsprozeßrecht (des Bundes) stehen. Ist die Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus V A e n als zulässig erkannt worden, so gilt sie als Teil der Regelung der VwGO, die das Verwaltungsprozeßrecht abschließend normiert hat 1 2 3 . Abweichende landesrechtliche Regelungen sind daneben — abgesehen von der Rechtswegzuweisung nach § 40 I 2 VwGO — nicht zulässig.

II. P f l i c h t

zu v o r l ä u f i g e r

Leistung

Der Zulassung der Vollstreckungsgegenklage stehen ebenfalls jene Vorschriften entgegen, die die Geltendmachung rechtsvernichtender oder rechtshemmender Einwendungen zwar nicht ausschließen, aber auf ein Verfahren außerhalb des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens 122 V G H Mannheim E S V G H 16, 96 (100) hat § 6 badZwVVerfO zwar wegen Verstoßes gegen A r t . 19 I V G G für nichtig erklärt, „soweit er den Rechtsschutz einschränkt". Die Frage, ob der m i t dieser Einschränkung fortgeltende § 6 badZwVVerfO der Vollstreckungsgegenklage — die der V G H i n dieser Entscheidung zugelassen hat — entgegensteht, hat der V G H nicht geprüft. 123 Vgl. BVerfGE 20, 238 (248); 21, 106 (115); sowie Bettermann N J W 67, 435 u n d Menger-Erichsen VerwArch. 58 (1967), 377 f.

Β. I I . Pflicht zu vorläufiger Leistung

201

verweisen und vollstreckungsrechtlich den Vollstreckungsschuldner zu vorläufiger Leistung m i t der Maßgabe verpflichten, daß der zu Unrecht beigetriebene Betrag im Wege der Erstattung zurückgefordert werden kann (§§ 327 I I RAO, 7 I I n - w V w V G ) 1 2 4 . Gleichermaßen w i r d durch diese Bestimmungen die Erhebung einer Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt m i t der Begründung, der Anspruch sei erloschen, ausgeschlossen125. Da die VwGO das verwaltungsgerichtliche Verfahren einschließlich der zulässigen Klagarten abschließend geregelt hat 1 2 8 , w i r d durch § 327 RAO und § 7 I I n - w V w V G nicht die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage gegen VAe ausgeschlossen; sondern es führt umgekehrt die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage über § 195 I I VwGO zu dem Ergebnis, daß § 327 I I RAO insoweit aufgehoben ist, als er der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage entgegensteht 127 . Für § 7 I I n - w V w V G ergibt sich dies bereits aus dem Vorrang der bundesrechtlichen Regelung 128 . §§ 327 I I RAO und 7 I I n - w V w V G schließen auch den Rechtsweg für die Geltendmachung bestimmter Einwendungen in der Verwaltungsvollstreckung aus. Damit stehen sie i m Widerspruch zu Art. 19 I V GG, der erfordert, daß gegenüber jedem Eingriff der Verwaltungsvollstrekkung der Rechtsweg — hier gemäß § 40 VwGO — gegeben sein muß. 124 Die Auffassung Koehlers — § 80 Β I I I 2 b, § 187 A n m . 7 —, § 327 I I R A O schließe lediglich generell gemäß § 80 I I Nr. 3 V w G O den Suspensiveffekt für Rechtsbehelfe aus, ist v o m O V G Münster DÖV 65, 428 zu Recht abgelehnt worden. Wie O V G Münster auch Arndt, V A , S. 95 Fn. 24. 125 Haueisen N J W 56, 1460; Arndt M D R 64, 377/378, vgl. auch V A , S.94f. 126 Vgl. oben bei Fn. 123. 127 I. E. ebenso Arndt, V A , S. 94 f. Es ist indessen fraglich, ob der von i h m eingeschlagene Weg richtig ist: i n Übereinstimmung m i t B V e r w G E 16, 292 f. hält A r n d t die Versagung eines gesetzlichen Rechtsschutzinstituts f ü r einen Verstoß gegen A r t . 19 I V GG. Durch §§ 327 I I RAO, 7 I I n - w V w V G werde — so A r n d t — dem Vollstreckungsschuldner das Rechtsschutzinstitut der A n fechtungsklage nach vorhergegangenem Widerspruch versagt. Damit ist B V e r w G E 16, 292 aber nicht zutreffend gewürdigt. Der Rechtsschutzanspruch des A r t . 19 I V GG w i r d nach dieser Entscheidung „zunächst n u r auf dem gesetzlich vorgeschriebenen Weg u n d n u r m i t den gesetzlich vorhandenen Möglichkeiten realisiert". (Nur) der gesetzlich gegebene Rechtsweg darf nicht beschränkt u n d „die Inanspruchnahme der zur Verfügung gestellten Rechtsschutzeinrichtungen durch die Art und Weise des behördlichen Vorgehens (!) nicht behindert" werden. Diese Ausführungen besagen nicht, daß die gesetzliche Einschränkung oder Behinderung des gerichtlichen Rechtsschutzes als Beschränkung des gesetzlichen Rechtsschutzinstituts allein zum Verstoß gegen A r t . 19 I V GG führt. So ist z. B. § 126 I I I B R R G sicher verfassungsgemäß, obwohl er das Rechtsschutzinstitut der verwaltungsgerichtlichen Leistungsklage durch die Normierung eines Vorverfahrens einschränkt. 128 Vgl. OVG Münster D Ö V 65, 428. Α. A. Arndt, V A , S. 93, da er die Rechtsbehelfe des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens dem Verwaltungsverfahrensrecht, nicht dem Verwaltungsprozeßrecht zuordnet; zu diesem Problem s. unten C I.

202

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

§§ 327 I I RAO und 7 I I n - w V w V G sind daher nichtig und können der Zulassung der Vollstreckungsgegenklage nicht entgegenstehen 129 .

C. Umfang der Rezeption

Nachdem die Erforderlichkeit und die Zulässigkeit der entsprechenden Anwendung der Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungsvollstrekkungsverfahren dargelegt sind, bleibt nunmehr der Umfang der Rezeption der Vollstreckungsgegenklage zu prüfen. Diese Frage ist insbesondere ein Problem der Auslegung des § 173 VwGO 1 3 0 . Bei den bisherigen Ausführungen wurde stillschweigend davon ausgegangen, daß eine in der VwGO bestehende Lücke durch die entsprechende Anwendung der ZPO geschlossen werden kann. Die Grundlage für die entsprechende Anwendung bietet positiv-rechtlich § 173 VwGO. Diese Bestimmung entbindet von der Aufzeigung allgemeiner Analogievoraussetzungen zwischen VwGO und ZPO und verpflichtet nur zur Nachprüfung einzelner speziell normierter Voraussetzungen der entsprechenden Anwendung. Zu diesen Voraussetzungen gehört, daß die VwGO i n einzelnen Fällen keine Bestimmungen über das Verfahren enthält. Die ZPO findet also i m verwaltungsgerichtlichen Verfahren nur subsidiär Anwendung 1 3 1 . Für die Frage der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren entstehen zwei Probleme: Einmal kann die Anwendbarkeit des § 173 VwGO deshalb zweifelhaft sein, weil die Frage nach den Vollstreckungsrechtsbehelfen ein Problem des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist; in diesem Fall müßte § 173 VwGO, der nur für das gerichtliche Verfahren gilt, als Grundlage der Analogie ausscheiden und eine andere Analogiegrundlage erarbeitet werden. Zum anderen ist es fraglich, ob § 173 VwGO die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage nur in dem konkreten Einzelfall, i n dem eine Klage nach § 42 VwGO nicht gegeben ist, zuläßt, oder ob die Vollstreckungsgegenklage nach § 173 VwGO für das gesamte Vollstreckungsverfahren — unabhängig von den Klagen des § 42 VwGO — zulässig ist. 129 I. E. ebenso O V G Münster DÖV 65, 428; Wolff I I I §1601111, S.290; Rupp J Z 65, 370; O V G Koblenz AS 4, 396 (zu §2 prVOVZV). Die Gültigkeit der Bestimmungen w i r d nicht bezweifelt bei Winterstetter S. 145; Arndt M D R 64, 377/378. 130 Vgl. insbes. V G H München N J W 68, 1154. 131 Klinger §173; Redeker-v. Oertzen §173 RdNr. 1; Schunck-de Clerck § 173 A n m . 1; Ule A n m . zu § 173, S. 526; Stein N J W 63, 188; Haueisen N J W 65, 2286.

C. I. Anwendbarkeit des § 173 V w G O

I. A n w e n d b a r k e i t

d e s § 173

203

VwGO

Die Meinung, daß § 173 überhaupt nicht anwendbar sei, ist von Groß und Kreiling vertreten worden 1 3 2 : Nach ihrer Meinung besteht hinsichtlich der Rechtsbehelfe i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren — wenn überhaupt — eine Lücke nur i m Verwaltungsvollstreckungsrecht — nicht i m Prozeßrecht —, und diese Lücke könne auch nur i m Verwaltungsvollstreckungsrecht — das weitgehend Landesrecht ist — geschlossen werden 133 . Groß und Kreiling wollen die Analogie zu §§ 775, 776 ZPO und den entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsvollstreckungsgesetze ziehen, so daß Einstellung der Vollstreckung und Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nach Wegfall des materiellen Anspruchs bereits nach Verwaltungsvollstreckungsrecht Verpflichtung der Behörde seien. Der von Groß und Kreiling vorgeschlagene Weg vermag nicht zu überzeugen. Es braucht hier nicht weiter begründet zu werden, daß der Vollstreckungsschuldner einen Anspruch darauf hat, daß, wenn die Schuld erloschen ist, Vollstreckungsmaßnahmen unterbleiben. Dieser Anspruch besteht unabhängig davon, ob er in den Verwaltungsvollstreckungsgesetzen ausdrücklich normiert ist oder nicht und gehört dem Vollstreckungsrecht an. Eine weitere Frage ist es, wann die Vollstreckungsbehörde davon auszugehen hat, daß der zu vollstreckende Anspruch erloschen ist. Einige neuere Verwaltungsvollstreckungsgesetze haben hierüber in Anlehnung an die genannten Bestimmungen der ZPO eigene Regelungen getroffen 134 . Auch diese Bestimmungen sind dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzurechnen. Davon völlig verschieden ist aber die Frage, wie der Vollstreckungsschuldner seinen Anspruch (gerichtlich) durchsetzen kann. Es geht bei der Frage der Vollstreckungsrechtsbehelfe nicht darum, ob die Behörde zur Einstellung der Vollstreckung und Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen verpflichtet ist, sondern um die Frage, wie der Vollstreckungsschuldner vorgehen kann, wenn die Behörde dieser Verpflichtung nicht nachkommt. Das „Ob" ist eine Frage des Verwaltungsvollstreckungsrechts und — da Fragen der Bestandskraft der VAe eine Rolle spielen — der allgemeinen Lehren des Verwaltungsrechts, das „Wie" ein Problem des Prozeßrechts, da es sich um die gerichtliche Durchsetzung der Verpflichtung handelt. Die Lücke i m Rechtsschutz des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens ist also nicht eine Lücke des Verwaltungsverfahrensrechts, sondern eine 132

Groß u n d Kreiling J Z 65, 754 f. A. A . — w i e hier — Krüsselmann S. 108. E i n ähnlicher Gedanke k l i n g t bei Groß schon i n DVB1. 62, 211 an. Wie Groß u n d Kreiling (Fn. 132) auch Arndt, V A , S. 93. 134 § 14 r h - p f V w V G , §§ 26, 37 h b g V w V G , A r t . 22 b a y V w Z V G , § 3 hessV w V G , §§ 259, 207 schl-hLVwG. 133

204

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

Lücke des Verwaltungsprozeßrechts und deshalb i m Prozeßrecht und nach dessen Grundsätzen zu lösen. § 173 VwGO kann demnach zur Schließung der Rechtsschutzlücke i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren herangezogen werden. II. D i e V o r r a n g i g k e i t

der R e g e l u n g e n

der

VwGO

Obwohl darüber Einigkeit besteht, daß § 173 VwGO nur eine subsidiäre Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen zuläßt 135 , bereitet die Anwendung des § 173 i m einzelnen Schwierigkeiten. Als Ergebnis der Untersuchungen des 2. Teils konnte festgehalten werden 136 , daß i n der VwGO zwar kein Rechtsbehelf gegeben ist, m i t dem gegen die Vollstreckung aus einem V A die Unzulässigkeit der Vollstreckung geltend gemacht werden kann, daß aber die VA-Qualität einzelner Vollstreckungsmaßnahmen die Erhebung einer Anfechtungsklage zuläßt. Daraus ergibt sich die Frage, ob die Vollstreckungsgegenklage nur i n den Fällen zugelassen werden darf, i n denen dem Vollstreckungsschuldner kein anderer Rechtsbehelf (insbesondere Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) zur Verfügung steht. Diesen Weg w i l l das BVerwG 1 3 7 beschreiten, wenn es ausführt, daß die Vollstreckungsgegenklage gegen einen unanfechtbaren V A jedenfalls dann ausgeschlossen sei, wenn nach dem festgestellten Sachverhalt Klagen nach §§42, 43 VwGO zulässig sind 1 3 8 . 135 A u f die abw. von Renck i n N J W 66, 1248 vertretene Meinung ist bereits oben bei § 6 I 3 eingegangen worden. 136 Vgl. oben § 13. 137 B V e r w G E 27, 142/143. 138 Klagen nach §§ 42, 43 V w G O kommen dabei gegen den zu vollstreckenden V A u n d gegen Vollstreckungsmaßnahmen i n Betracht. I m allgemeinen sind Klagen nach §§42, 43 V w G O gegen Vollstreckungsmaßnahmen gemeint (vgl. Stein N J W 63, 188). B V e r w G E 27, 141 (142) könnte aber anders zu verstehen sein: Der K l . erstrebe — abgesehen von der Aufhebung des M a h n zettels — die Feststellung der Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides und die Verpflichtung der Bekl. zur Aufhebung des Heranziehungsbescheides. M a n könnte daraus schließen, das B V e r w G habe die Vollstreckungsgegenklage n u r für den F a l l nicht zugelassen, daß der Heranziehungsbescheid (der zu vollstreckende V A ) angegriffen w i r d . I m Rahmen der Begründetheit p r ü f t das B V e r w G aber auch, ob die Vollstreckung aus einem unanfechtbaren V A dadurch unzulässig w i r d , daß ein V G nachträglich die Gültigkeit der Rechtsnorm, auf der die Heranziehung beruht, verneint (S. 143 f.). Bejahendenfalls wäre weder die Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides noch die Verpflichtung zu seiner Aufhebung die Folge gewesen (da nachträgliche Erkenntnis der Nichtigkeit der N o r m keine Änderung der Sach- oder Rechtslage bedeutet), sondern n u r die Unzulässigkeit der Vollstreckung. — Diese Ausführungen des Urteils beziehen sich also n u r auf das Vollstreckungsverfahren u n d auf die darin ergangenen Akte. Es ist daraus zu schließen, daß das B V e r w G die Vollstreckungsgegenklage auch ausschließen wollte, w e n n die Vollstreckungsakte m i t einer Klage nach §§ 42, 43 V w G O angegriffen werden können.

C. I I . Vorrangigkeit der Regelungen der V w G O

205

Noch weitergehend w i l l Stein 1 3 9 aus § 173 VwGO eine Vorrangigkeit der VwGO i n dem Sinne herleiten, daß gegen eine als V A anzusehende Maßnahme überhaupt nur eine Anfechtungsklage zulässig sei, weil A r t der Beschwer und Umfang der materiellen Nachprüfung für die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs unerheblich seien. Die Behauptung, A r t der Beschwer und Umfang der materiellen Nachprüfung seien für den zulässigen Rechtsbehelf unerheblich, dürfte nicht generell zutreffen. I m vorliegenden Zusammenhang ist sie zudem geeignet, das Problem zu verdecken. Entscheidend ist nämlich, welche Folge sich daraus ergibt, daß der Vollstreckungsschuldner bei dem an sich zulässigen Rechtsbehelf m i t der Geltendmachung bestimmter Einwendungen ausgeschlossen ist 1 4 0 , bzw. daß der zulässige Rechtsbehelf das erstrebte Ziel nicht erreicht 141 , m i t anderen Worten: ob dem Vollstreckungsschuldner ein Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarkeit des zu vollstreckenden V A versagt werden darf, weil er konkrete Vollstreckungsmaßnahmen anfechten kann. Die Meinung des BVerwG unterliegt mehreren Bedenken: Auch wenn man einräumen wollte, daß der aus § 173 VwGO zu entnehmende „Vorrang der Regelungen der VwGO" nach dem jeweils festgestellten Sachverhalt zu prüfen ist, kann doch der Vorrang der VwGO nur dort gelten, wo die VwGO selbst Rechtsschutz gewährt, der dem gleichwertig ist, den die entsprechende Anwendung der zivilprozessualen Vorschriften bieten würde. Das BVerwG hat eine dementsprechende Prüfung nicht vorgenommen, während der V G H München, der auch den Regelungen der VwGO den Vorrang geben w i l l , in der von i h m entwickelten (Verpflichtungs-)Klage 142 auf Unzulässigerklärung der Vollstreckung durch die Anordnungsbehörde eine lückenlose Rechtsschutzregelung sieht 143 . Die Entscheidung des BVerwG vermag auch deshalb nicht zu befriedigen, weil sie zu Unsicherheit über die konkret zulässige Klagart führen muß. Denn ob eine ergangene Maßnahme V A ist oder nicht, kann zweifelhaft sein und unterschiedlicher Beurteilung unterliegen. Auch wenn die Erhebung der falschen Klage praktisch nicht zu ihrer Abweisung führt (§ 86 I I I VwGO), bleibt doch ein prozessuales Risiko, z. B. hinsichtlich der Kosten bei prozessualen „Umwegen", hinsichtlich der Einhaltung oder Nachholung des Vorverfahrens, wenn eine Klage nach § 42 VwGO in Betracht kommt. J39

Stein N J W 63, 188. Das Vorliegen eines Erfüllungstatbestandes f ü h r t nicht zur Rechtsw i d r i g k e i t des zu vollstreckenden V A , vgl. oben § 10 I I . 141 Die Aufhebung des konkreten Vollstreckungsaktes beseitigt nicht die Vollstreckbarkeit des zu vollstreckenden V A . 142 Vgl. oben bei § 10 I I I . 143 V G H München N J W 68, 1155. 140

206

§ 14 Entsprechende Anwendung der Vollstreckungsgegenklage

Schwerwiegender erscheint es noch, daß die Auffassung des BVerwG dazu führen kann, daß der Vollstreckungsschuldner, der den Vollstrekkungs,, angriff" abwartet, auf die Anfechtungsklage verwiesen wird, während er, wenn er rechtzeitig — nämlich solange die Vollstreckung nur droht — Klage erhebt, unmittelbar beim V G Vollstreckungsgegenklage erheben und weit mehr als mit einer Anfechtungsklage (Aufhebung der Vollstreckbarkeit statt Aufhebung eines einzelnen Vollstreckungsaktes) erreichen kann 1 4 4 . Der „Vorrang der Regelungen der V w G O " läßt so, wie ihn das BVerwG statuiert hat, eine Reihe weiterer Zweifelsfragen offen. Sie betreffen den „Vorrang" der Feststellungsklage und den Vorrang von Klagen, die keine ausdrückliche Regelung in der VwGO gefunden haben. Die „Vorrangigkeit" der Regelungen der VwGO erweist sich, wenn neben der Vollstreckungsgegenklage Klagen ohne ausdrückliche Regelungen der VwGO — z. B. vorbeugende Feststellungs- oder Unterlassungsklagen — i n Betracht kommen, als wenig brauchbares Abgrenzungskriterium. Weder die allgemeinen Leistungsklagen noch die Unterlassungs- oder vorbeugenden Feststellungsklagen — und auch nicht die Vollstreckungsgegenklage — sind typische, nur aus dem Verwaltungsrecht oder dem Verwaltungsprozeßrecht heraus verständliche „Regelungen". Wenn sie außerdem nicht einmal ausdrücklich i n der VwGO erwähnt und geregelt sind, fehlt jeder Maßstab für die Vorrangigkeit der einen Klagart vor einer der anderen (die Vollstrekkungsgegenklage eingeschlossen), wenn man nicht darauf zurückgreifen w i l l , ob die eine oder andere Klagart zufällig früher i n ihrer Zulässigkeit erkannt und bejaht wurde und die Vorrangigkeit damit lediglich zeitlich bestimmt 1 4 5 . Zusätzliche Fragen w i r f t die Vorrangigkeit der Regelungen der VwGO bei der Feststellungsklage auf. I n dem vom BVerwG entschiedenen Fall sollte nach Meinung des BVerwG die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Heranziehungsbescheides der Vollstreckungsgegenklage vorgehen. Die Formulierung i n den Urteilsgründen erfaßt darüber hinausgehend aber auch die anderen Fälle der Feststellungsklage 146 . Diese These des BVerwG ist nicht unproblematisch, da die Feststellungsklage — abgesehen von der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit 144 M a n vermeidet diese Widersprüchlichkeit, wenn man leugnet, daß bei drohender Vollstreckung eine Rechtsschutzlücke besteht u n d den Vollstrekkungsschuldner darauf verweist, konkrete Vollstreckungsmaßnahmen abzuwarten (Arndt M D R 64, 377) — w o m i t der Vollstreckungsrechtsschutz i n der Verwaltungsvollstreckung aber noch weiter beschnitten würde. 145 I m Grunde argumentiert das B V e r w G hier w i e Groß u n d Kreiling (JZ 65, 755) m i t den angeblich originären Klagarten der VwGO. ΐ4β V g l > F n . 1 3 8 >

C. I I . Vorrangigkeit der Hegelungen der V w G O

207

eines V A — ihrerseits subsidiär ist. Daß § 43 I VwGO vorgeht, wenn die Subsidiarität des § 43 I I VwGO mit der Subsidiarität des § 173 VwGO zusammentrifft, ist keineswegs selbstverständlich 147 . Die Lösung kann aus § 43 I I VwGO selbst entnommen werden: Da eine Gestaltungsklage grundsätzlich die Zulässigkeit der Feststellungsklage auszuschließen vermag (43 I I VwGO), kann die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen nicht mit dem Hinweis auf eine Feststellungsklage verneint werden. Nun kann man § 173 VwGO aber auch dahin auslegen, daß man mehr als das BVerwG und der V G H München auf die Beziehung zwischen Verwaltungsprozeßrecht und Zivilprozeßrecht hinweist. So hat Renck hervorgehoben, daß mit §173 VwGO nicht beabsichtigt gewesen sei, „den Verwaltungsprozeß aus dem Schatten seines großen Bruders zu lösen" 148 . Das OVG Münster und der V G H Mannheim scheinen i n § 173 VwGO keinen Hinderungsgrund für die entsprechende Anwendung des § 767 ZPO zu sehen, wenn sie ausführen, „ein für spezielle Einwendungen in der Zwangsvollstreckung zugunsten des Vollstreckungsschuldners vorgesehener Rechtsschutz" dürfe in der Verwaltungsvollstreckung „ohne besondere Gründe, die aus dem Unterschied zwischen Zivilund Verwaltungsvollstreckung erwachsen, oder ohne anderweitige Sicherungen, die diesen spezifischen Schutz des Schuldners überflüssig machen", nicht ausgeschlossen sein 149 . Das OVG Münster und der V G H Mannheim dürften hier allerdings etwas zu einseitig zugunsten einer umfassenden Analogie formuliert haben. Die entsprechende Anwendung zivilprozessualer Bestimmungen setzt immer eine Lücke i n den Regelungen der VwGO voraus, worauf die Gegner der Analogie immer wieder m i t Recht hingewiesen haben 150 . A u f Grund von § 173 VwGO ist die ZPO noch nicht Bestandteil der VwGO geworden, wie Renck argumentiert hat 1 5 1 ; § 173 ermöglicht und erleichtert die Analogie unter den Voraussetzungen, daß die VwGO keine Regelungen enthält und daß die grundsätzlichen Unterschiede der Verfahrensarten die entsprechende Anwendung nicht ausschließen. Insofern ist ein Vorrang der Regelungen der VwGO sicher normiert. § 173 VwGO statuiert jedoch keinen Vorrang i n dem Sinne, daß die entsprechende Anwendung erst dann zulässig ist, wenn kein irgendwie gearteter Rechtsbehelf gewährt werden kann. Die Bestimmung w i l l 147 Sonst gäbe es nämlich — entgegen der übw. Meinung (vgl. Naumann, Streitigkeiten, S. 379; Menger-Erichsen VerwArch. 58 [1967], 378) — doch einen numerus clausus der verwaltungsgerichtlichen Klagen. 148 Renck N J W 66,1248. 149 OVG Münster D Ö V 65, 426; V G H Mannheim E S V G H 16, 98. 150 Groß u n d Kreiling DVB1. 64, 863; Stein DVB1. 66, 595/596. 151 Renck N J W 66, 1248 unter I I 1.

208

§ 14 Entsprechende A n w e n d u n g der Vollstreckungsgegenklage

einer zweckmäßigen Verfahrensgestaltung ebensowenig wie der Fortentwicklung des Prozeßrechts hindernd i m Wege stehen. Aus diesen Gründen braucht der Vollstreckungsschuldner zur Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung nicht auf die Anfechtung ergangener Vollstreckungsmaßnahmen verwiesen zu werden. Er kann vielmehr in jedem Stadium des Verfahrens von der drohenden Vollstreckung bis zur Beendigung der Vollstreckung — auch wenn der zu vollstreckende V A noch anfechtbar ist — rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen gegen den zu vollstrekkenden V A i m Wege der Vollstreckungsgegenklage vor dem V G geltend machen, da die VwGO keinen Rechtsbehelf gewährt, m i t dessen Hilfe der Vollstreckungsschuldner die Vollstreckbarkeit eines V A angreifen kann.

III. V o l l s t r e c k u n g s g e g e n k l a g e i m V e r w a 11 u η g s ζ w a η g s ν e r f a h r e η ? Die Überlegungen zur Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage haben sich an mehreren Stellen nur auf das Beitreibungsverfahren bezogen. Die größere praktische Bedeutung dürfte der Vollstreckungsgegenklage in dem Verfahren zur Vollstreckung einer Geldforderung deshalb zukommen, weil hier Zweifel über das Vorliegen eines Erfüllungstatbestandes (ζ. B. bei einer Aufrechnung oder aber bezüglich der Gefahrtragung bei fehlgeschlagenem Leistungsversuch) eher entstehen als bei der Vollstreckung wegen Handlungen, bei der die Frage, ob der Anspruch erfüllt ist, häufig sinnlicher Wahrnehmung zugänglich ist und bei der Erfüllungssurrogate nicht vorkommen. Doch zeigen Entscheidungen der Zivilgerichte, daß auch bei der Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen und Unterlassungen die Vollstreckungsgegenklage Bedeutung gewinnen kann 1 5 2 . Entsprechende Fälle lassen sich auch i m Verwaltungszwangsverfahren bilden. So wenig wie das Beitreibungsverfahren sieht das Verwaltungszwangsverfahren einen Rechtsbehelf vor, m i t dem der Vollstreckungsschuldner die Vollstreckbarkeit des zu vollstreckenden V A beseitigen kann. Daher besteht auch i m Verwaltungszwangsverfahren die für das Beitreibungsverfahren festgestellte Lücke, die durch Zulassung der Vollstreckungsgegenklage geschlossen werden kann. Die Ausführungen dieses Abschnitts über den Titel i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren, über das Vollstreckungsrechtsverhältnis und 152 O L G Augsburg OLGE40, 414 (Verpflichtung zur Auskunfterteilung über den Bestand des Nachlasses u n d Vorlegung eines Verzeichnisses dieses Bestandes); K G OLGE40, 403 (Vollstreckungsgegenklage gegen ein U r t e i l auf Vorlegung von Bilanzen).

I. Konkurrenz

209

die anderen Einwände gegen die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gelten für das Verwaltungszwangsverfahren ebenso wie für das Beitreibungsverfahren. Damit ist die Grundlage für die analoge Zulassung der Vollstrekkungsgegenklage auch i m Verwaltungszwangsverfahren gegeben, so daß es auf die Unterschiede zwischen beiden Verfahren, die die Geltung mancher vorstehender Ausführungen im Verwaltungszwangsverfahren ausschließen 153 , nicht mehr ankommt.

2. Abschnitt: § 15 Verhältnis der Vollstreckungsgegenklage zu konkurrierenden Klagen und andere Einzelfragen

I. K o n k u r r e n z e n Ist die Vollstreckungsgegenklage somit zulässig, so entsteht die Frage nach dem Verhältnis dieser Klagart zu anderen Klagarten, die nach dem jeweiligen Sachverhalt in Betracht kommen können. I n erster Linie ist hier an eine Klage gegen konkret regelnde Vollstreckungsmaßnahmen (Anfechtungsklage — Verpflichtungsklage auf Aufhebung) zu denken. Die Rechtsprechung hat die Geltendmachung materieller, gegen die Vollstreckbarkeit des V A i m ganzen gerichteter Einwendungen in dem über eine Vollstreckungsmaßnahme schwebenden gerichtlichen Verfahren zugelassen1. Ist also bereits eine Vollstreckungsmaßnahme, z. B. eine Sachpfändung, ergangen und behauptet der Vollstreckungsschuldner das Erlöschen der Forderung, so steht i h m nach der Rechtsprechung die Anfechtungsklage gegen die Sachpfändung offen. Ferner könnten Klagen auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A (Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) m i t der Vollstreckungsgegenklage konkurrieren. Zwar führt die Entstehung einer rechtshemmenden oder rechtsvernichtenden Einwendung — wie oben dargelegt wurde 2 — nicht zur Änderung der dem zu vollstreckenden V A zugrundeliegenden Sachlage und daher zu keinem Aufhebungsanspruch hinsichtlich des zu vollstreckenden VA. Es erscheint daher in den meisten Fällen nachträglich entstandener Einwendungen bereits materiellrechtlich zweifelhaft, ob überhaupt ein Aufhebungsanspruch entsteht. Jedoch sind solche Fälle, vor allem in der Vollstreckung wegen Handlungen, Duldungen und Unterlassungen, denkbar: 153 Lediglich für das Beitreibungsverfahren gelten z. B. die Ausführungen i m vorstehenden Unterabschnitt B. 1 B V e r w G E 6, 321; O V G H a m b u r g F V G E 1, 315 (319/320). 2 Vgl. oben § 10 I I .

14 Trauisen

210

§ 15 Einzelfragen der Vollstreckungsgegenklage

W i r d z. B. die Norm, auf der ein unanfechtbares Abrißgebot beruht, vor der Vollstreckung des Gebots i n der Weise geändert, daß das Bauwerk jetzt nicht mehr materiell illegal ist, so kann neben dem Anspruch auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit des den Abriß gebietenden V A auch ein Anspruch auf Aufhebung des Abrißgebots und Genehmigung des Baus gegeben sein. Die Vollstreckungsgegenklage könnte auch in ein Konkurrenzverhältnis m i t der Unterlassungsklage treten. Auch hier dürfte es oft am materiellen Anspruch fehlen; andererseits w i r d gerade bei der Vollstreckung nach erloschener Leistungspflicht noch am ehesten ein materieller Unterlassungsanspruch zu bejahen sein. Schließlich könnte die Vollstreckungsgegenklage negativen Feststellungsbegehren konkurrieren.

auch mit

einem

Zu eigentlicher Konkurrenz der diesen Klagen zugrundeliegenden Ansprüche kann es jedoch — genau besehen — deshalb nicht kommen, weil die Ansprüche materiell auf ein jeweils anderes Ziel gerichtet sind. Mehrere auf ein unterschiedliches Ziel gerichtete Ansprüche können aber prozessual selbständig nebeneinander geltend gemacht werden. Prozessual kann jedoch einer zu erhebenden Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn der Kl. durch Erhebung einer anderen Klage bereits erfolgreich gegen den zu vollstreckenden V A angegangen ist. I m umgekehrten Fall — Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A wegen Änderung der Sach- oder Rechtslage, nachdem bereits einer Vollstreckungsgegenklage stattgegeben wurde — w i r d der A n fechtungs· (Verpflichtungs-)Klage nur ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Auch für die Rechtsbehelfe gegen Vollstreckungsmaßnahmen w i r d neben der Vollstreckungsgegenklage regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen sein 3 . Anders muß das Verhältnis der Vollstreckungsgegenklage zur Unterlassungs- bzw. Feststellungsklage beurteilt werden. Formell ist zwar der Streitgegenstand bei der Unterlassungsklage und bei der Vollstreckungsgegenklage ein anderer. I m Grunde w i r d aber i n beiden Fällen — nur — u m die Zulässigkeit der Vollstreckung i m ganzen gestritten. Von beiden Rechtsbehelfen ist die Vollstreckungsgegenklage der für das Vollstreckungsverfahren geschaffene und speziellere. Ihre Zulässigkeit schließt daher eine Klage auf Unterlassung weiterer Vollstreckung aus. Auch i m Verhältnis zur Feststellungsklage bildet die Vollstreckungsgegenklage den spezielleren i m Vollstreckungsverfahren gegebenen Rechtsbehelf zur Abwehr der Vollstreckung i m ganzen. Der Vorrang der Vollstreckungsgegenklage gegenüber der Feststellungsklage ergibt 3

Vgl. dazu auch oben §8.

I I . Einzelheiten

211

sich auch aus der grundsätzlichen Subsidiarität der Feststellungsklagen gegenüber den Gestaltungsklagen. II. E i n z e l f r a g e n d e r Ü b e r n a h m e Vollstreckungsgegenklage

der

1. Eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme kann mit der Vollstrekkungsgegenklage nicht angegriffen werden 4 . Vertragliche Vereinbarungen über Vollstreckungsbeschränkungen oder Pfandfreigabe können, da sie sich nicht gegen den materiellen Anspruch richten, nicht m i t der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden. Diese Einwendungen müssen i m Hauptsacheverfahren erhoben werden 5 . I m Vollstreckungsverfahren können sie nicht vorgebracht werden 6 . Hat die Vollstreckungsbehörde i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren entsprechende verbindliche Zusagen gemacht, muß der Vollstrekkungsschuldner gegebenenfalls Verpflichtungsklage mit dem Antrag erheben, eine entsprechende Beschränkungs- oder Freigabeverfügung zu erlassen. 2. Der Vollstreckungsschuldner kann entsprechend § 767 I I ZPO nur solche Einwendungen vorbringen, die nach Erlaß der letzten Verwaltungsentscheidung entstanden 7 sind. Da nach der hier vertretenen Auffassung die Vollstreckungsgegenklage auch gegen noch anfechtbare VAe zulässig ist 8 , kann nicht der Eintritt der Unanfechtbarkeit der analog § 767 I I ZPO maßgebende Zeitpunkt sein 9 . Nach §§ 767 II, 796 II, 797 I V ZPO kommt es darauf an, ob die Einwendung bei Urteilen z. Zt. der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung, bei Vollstreckungsbefehlen nach der Zustellung entstanden ist, während bei vollstreckbaren Urkunden i. S. des § 794 Nr. 5 ZPO und gerichtlichen Vergleichen die Geltendmachung der Einwendungen keiner Beschränkung unterworfen 4

B G H W M 67, 1199 (1200); N J W 60, 2286; Schönke-Baur § 43 I 2, S. 178. Nach B G H ZZP68, 101 (102) ist die vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung i m U r t e i l auszusprechen; ebenso Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 766 Fn. 42 a. Dies w o h l m i t der Folge, daß der Rechtsbehelf des § 766 ZPO gegeben ist; vgl. Rosenberg §180 I I I 1 b, S. 939 (für den Fall, daß die H a f tungsbeschränkung i m U r t e i l ausgesprochen ist). 6 Nach B G H W M 67, 1200 ist — zur nachträglichen Geltendmachung der Haftungsbeschränkung — Klage auf Abgabe einer Willenserklärung vor dem Prozeßgericht zu erheben. A. A. Rosenberg § 180 I I I I b a . E., S. 939, der eine Klage analog § 767 ZPO zulassen w i l l . 7 Eine „Einwendung entsteht", w e n n „die Umstände vorliegen, die den Tatbestand der Einwendung bilden" (Stein-Jonas-Schönke-Pohle § 767 A n m . I I 2 c). 8 Vgl. oben § 14 A I I 1 b. 9 Die Rechtsprechung hatte bisher n u r Fälle zu entscheiden, i n denen aus unanfechtbaren V A e n vollstreckt wurde. 5

14*

212

§16 Vorläufiger Rechtsschutz

ist. Unter den genannten Titeln ist der V A nicht einem gerichtlichen Vergleich, einem Vollstreckungsbefehl oder einer vollstreckbaren Urkunde i. S. des § 794 Nr. 5 ZPO, sondern am ehesten einem Urteil vergleichbar. Bei Urteilen ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung maßgeblich. Diesem Zeitpunkt entspricht i m Verwaltungsverfahren nicht der Eintritt der Unanfechtbarkeit 10 , sondern der Zeitpunkt des Erlasses der letzten Verwaltungsentscheidung 11 . 3. M i t der Vollstreckungsgegenklage muß der Vollstreckungsschuldner analog § 767 I I I ZPO alle — auch die während des Prozesses entstandenen — Einwendungen vorbringen, die ihm zustehen 12 . Da es Sinn der Bestimmung ist, die Verschleppung der Vollstreckung durch die Erhebung mehrerer Klagen zu verhindern, muß es auch i m Verwaltungsprozeß genügen, wenn der Vollstreckungsschuldner die Einwendungen bis zum Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung 13 vorbringt 1 4 .

3. Abschnitt: § 16 Vorläufiger Rechtsschutz

U m dem Vollstreckungsschuldner vorläufigen Rechtsschutz zur Geltendmachung materieller Einwendungen zu gewähren, bieten sich diverse Möglichkeiten an: Man könnte an das Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO oder an eine Analogie zu § 80 V VwGO denken. Möglich wäre aber auch die Anwendung zivilprozessualer Bestimmungen wie §§ 719, 707 ZPO oder insbesondere § 769 ZPO 1 . 10 A u f diesen Zeitpunkt k o m m t es auch bei zivilprozessualen Leistungsurteilen nicht an. 11 Unabhängig von der Analogie zu den §§767 I I , 795 ff. ZPO ergibt sich die Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts auch aus dem Umstand, daß der Eint r i t t des Erfüllungstatbestandes nicht die Rechtswidrigkeit des zu vollstrekkenden V A zur Folge hat (vgl. oben § 10 II), also auch nicht m i t der Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A geltend gemacht werden kann. 12 B G H L M Nr. 32 zu §767 ZPO; RG ZZP 61, 142; O L G Celle M D R 63, 932. 13 RG ZZP61, 142 (144); Schönke-Baur §43 IV, 4, S. 184; Rosenberg §183 I I I 2, S. 963. 14 Das Vorbringen neuer Einwendungen i m Prozeß ist Klagänderung (BGHZ45, 231 if.; O L G Celle M D R 63, 932; Schönke-Baur § 43 I V 4, S. 184; Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 Anm. V); sie dürfte aber i n der Regel als sachdienlich zuzulassen sein. 1 Bei der Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen T i t e l n ist §769 ZPO entsprechend anwendbar (§167 V w G O ) : Eyermann-Fröhler §167 RdNr. 13; Klinger §167 A n m . Β I 1; Koehler §167 A n m . I I 19; Redeker-v. Oertzen § 167 RdNr. 4; Schunck-de Clerck § 167 Anm. 2 k aa; Ule § 167 A n m . I I , S. 517; Verwaltungsprozeßrecht, S. 263; Baumbach-Lauterbach §769 A n m . 4; V G H Kassel DÖV 53, 346. Vgl. auch O V G Münster DÖV 59, 712 (In dieser E n t scheidung können aber Zweifel bleiben, ob das O V G Münster §769 ZPO analog anwenden wollte, w e n n es an der einschlägigen Stelle heißt: Als einstweilige Regelung „ist ähnlich w i e i n §769 ZPO die einstweilige E i n -

I. Vollstreckungseinstellung analog § 7 9 ZPO

I. E i n s t e l l u n g

der

Vollstreckung

nach

213

§ 769 Z P O

Die Möglichkeiten einstweiligen Rechtsschutzes haben eine große praktische Bedeutung, und es erstaunt deshalb nicht, daß die Rechtsprechung bereits mehrfach mit der Frage befaßt war, ob der Vollstreckungsschuldner i n der Verwaltungsvollstreckung die Vollstrekkungseinstellung nach § 769 ZPO beantragen könne 2 . I n einigen Entscheidungen waren die Überlegungen zur Zulässigkeit eines solchen Antrags Anlaß zu der Erörterung, ob die Vollstreckungsgegenklage gegen Akte des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens zulässig sei3. Umgekehrt hat die Rechtsprechung auch aus der Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage unmittelbar auf die Zulassung eines Antrags nach § 769 ZPO geschlossen4. §§ 767 und 769 ZPO gehören in der Tat so eng zusammen, daß man die Zulässigkeit einer Analogie zu § 769 ZPO kaum verneinen kann, wenn man die Zulässigkeit der entsprechenden Anwendung bei § 767 ZPO für gegeben hält. Denn § 769 ZPO ist nach seinem Wortlaut und Zweck darauf ausgerichtet, bei der Geltendmachung materieller Einwendungen gegen die Vollstreckung einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren. Ist nun zur Gewährung endgültigen Rechtsschutzes § 767 ZPO anzuwenden, kann die Anwendung des demselben Zweck nur in anderer Weise dienenden § 769 ZPO nicht unzulässig sein. Indessen muß es zweifelhaft erscheinen, ob die entsprechende A n wendung des § 769 ZPO i m Rechtsbehelfsverfahren gegen Vollstrekkungsmaßnahmen notwendig ist. Zunächst ist an die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 80 V VwGO zu denken. Der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung Stellung der Zwangsvollstreckung durch einstweilige A n o r d n u n g . . . sachdienlich". Unter einer einstweiligen Anordnung i m Verwaltungsprozeß (jetzt § 123 VwGO) ist etwas anderes zu verstehen als die einstweilige Anordnung der §§ 769, 719, 707 ZPO — dazu vgl. unten i m Text. Daß das Gericht an eine verwaltungsgerichtliche einstweilige Anordnung gedacht haben könnte, ergibt sich auch daraus, daß das „ähnlich" n u r eine Parallele zur ZPO andeutet. Andererseits hält das U r t e i l an anderer Stelle den „ A n t r a g auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Erstattungsbescheid" f ü r zulässig, w o m i t § 769 ZPO rezipiert wird.) Vgl. ferner B V e r w G E 29, 290. 2 O V G Münster D Ö V 59, 712; V G H München BayVBl. 68, 71; O V G M ü n ster N J W 68, 422; L S G München Breithaupt 1955, 1018; L S G H a m b u r g Breithaupt 1956, 443; L S G H a m b u r g Breithaupt 1957, 418; L S G Celle N J W 57, 1655; L S G München WzS 58, 213; L S G Stuttgart Breithaupt 1961, 1061; L S G Celle Breithaupt 1959, 979; SG Oldenburg SGb. 55, 17; SG Kassel Breithaupt 1964, 617; F G Kassel EFG 60, 436; vgl. auch O L G Stuttgart A P F 59, 125. Vgl. ferner K G OLGE21, 100; O L G Königsberg H R R 1931 Nr. 630 u n d B G H Z 21,18 (24). 3 LSG München Breithaupt 1955, 1018 (1020ff.); L S G Celle N J W 57, 1655 (1656). G e Ba , 7; se N J W 6 , 2.

214

§16 Vorläufiger Rechtsschutz

kann bei dem zu vollziehenden V A aber nur so lange Aussicht auf Erfolg haben, als der zu vollziehende V A noch nicht unanfechtbar ist. Ein Antrag gemäß § 80 V VwGO gegen einen als V A zu qualifizierenden Vollstreckungsakt hemmt nur die Vollziehung der einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen, nicht aber die Vollstreckung aus dem V A i m ganzen. Hier ergibt sich dieselbe Lückenhaftigkeit des Rechtsschutzes wie bei der Geltendmachung materieller Einwendungen durch Anfechtungsklage 5 . Ferner könnte die Funktion des § 769 ZPO i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren von dem Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO übernommen werden 6 . Die einstweilige Verfügung des Zivilprozesses und die einstweiligen Anordnungen nach §§ 769, 707/719 ZPO u. a. bilden zwar zwei getrennte Verfahren 7 , aber es ist nicht ausgeschlossen, daß diese beiden i m Zivilprozeß getrennt ausgebildeten Verfahren i m verwaltungsgerichtMchen Verfahren zu einem Institut zusammengefaßt sind. Die Anordnungen, zu denen das Prozeßgericht nach § 769 ZPO befugt ist, kann es auch nach § 123 VwGO treffen. Das Gebot, von weiteren Vollstreckungsmaßnahmen Abstand zu nehmen, kann nämlich auch Inhalt einer einstweiligen Anordnung (Verfügung 8 ) sein. § 769 ZPO brauchte dann nur als Ermessensrichtlinie zur Auswahl der nach § 123 VwGO anzuordnenden Maßnahmen herangezogen werden. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Rezeption des § 769 ZPO nicht erforderlich. Die Anwendung des § 123 VwGO auf die einstweilige Vollstreckungseinstellung würde aber das Risiko der Vollstreckung vom Vollstrekkungsgläubiger auf den Vollstreckungsschuldner verlagern. Derjenige, der eine einstweilige Anordnung erwirkt — das wäre hier der Vollstreckungsschuldner — ist dem Antragsgegner — dem Vollstreckungsgläubiger — zum Schadensersatz verpflichtet, wenn sich die Anordnung von Anfang an als ungerechtfertigt erweist 9 — das ist sie, wenn das Prozeßgericht die auf eine materielle Einwendung gestützte Vollstrekkungsgegenklage als unbegründet abweist. Die Erwirkung einstweiliger Anordnungen i m zivilprozessualen Vollstreckungsverfahren zieht, auch wenn sich die Einstellung der 5

Siehe oben §§ 7 u n d 13. V o n den Problemen, die § 123 V V w G O dabei aufwerfen würde, w e n n teilweise § 80 V V w G O i n Betracht kommt, soll abgesehen werden. 7 Baumbach-Lauterbach Grundz. §704 A n m . 6 E; Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., Vor § 704 A n m . V I 5; Rosenberg § 187 I 1 a, S. 984. 8 Baumbach-Lauterbach Grundz. § 704 A n m . 6 E; Stein-Jonas-Münzberg, 19. Aufl., V o r § 704 A n m . V I 5. 9 §§ 123 I V V w G O , 945 ZPO. 6

I. Vollstreckungseinstellung analog § 769 ZPO

215

Vollstreckung als ungerechtfertigt erweist, keine Schadensersatzpflicht nach der A r t des § 945 ZPO 10 , sondern allenfalls nach §§ 823, 826 BGB nach sich. Es ist berechtigt, den Gläubiger, der die Vollstreckung trotz erhobener materieller Einwendungen des Vollstreckungsschuldners betreibt, als nicht schutzwürdig zu behandeln und den Schuldner, der eine — vorübergehende — Einstellung der Vollstreckung aus einem nicht endgültigen Titel erwirkt, nicht mit dem Risiko einer Schadenshaftung ohne Verschulden zu belasten. Die Institute der einstweiligen Anordnungen der §§ 769 und 707/719 ZPO sichern die Berücksichtigung der Interessen des Gläubigers und Schuldners in angemessener Weise: Dem Schuldner steht gegen die drohende oder betriebene Vollstreckung der Antrag auf einstweilige Anordnung zur Verfügung; der Gläubiger ist gegen mißbräuchliche Ausnutzung dieses Rechtsbehelfs durch das Erfordernis der Glaubhaftmachung der Voraussetzungen einer einstweiligen Anordnung geschützt; die Entscheidung schließlich ergeht durch das unabhängige Prozeß- (oder Vollstreckungs-) Gericht. Beantragt der Vollstreckungsschuldner i m Verwaltungsvollstrekkungsverfahren die einstweilige gerichtliche Einstellung der Vollstrekkung — nur insoweit dürfte die Übernahme des § 769 ZPO in das Verwaltungsvollstreckungsverfahren in Frage kommen, da die Sicherheitsleistung bei vollstreckenden öffentlich-rechtlichen Körperschaften wegen deren Solvenz praktisch ausscheidet —, so stehen auch i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren dem entscheidenden Gericht die Träger zweier widerstreitender Interessen gegenüber. Mögen diese Interessen auch von vornherein gesetzlich mit unterschiedlichem Gewicht bewertet worden sein, so kann daraus doch nicht folgen, daß der Vollstreckungsschuldner jeder Vollstreckungsmaßnahme i m Verwaltungsvollstrekkungsverfahren ausgesetzt ist und ihm ein Schadensersatzrisiko beim Gebrauch defensiver Rechtsbehelfe aufgebürdet werden könnte 11 . Ein solches Schadensersatzrisiko würde man dem Vollstreckungsschuldner aber aufbürden, wenn man für den einstweiligen Rechtsschutz bei Geltendmachung materieller Einwendungen die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO anwenden würde. Die Schadensersatzpflicht widerspricht dem defensiven Charakter der Vollstreckungseinstellung. § 123 VwGO muß deshalb für den einstweiligen Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners regelmäßig ausscheiden. Damit ist Raum für die analoge Anwendung des § 769 ZPO 12 . 10

Baumbach-Lauterbach § 945 Anm. 1. Vgl. dazu ausführlicher i n § 18. 12 Einen A n t r a g auf Einstellung der Vollstreckung aus V A e n haben zugelassen: V G H München BayVBl. 68, 71; O V G Münster N J W 68, 422; L S G Stuttgart Breithaupt 1961, 1061; L S G München Breithaupt 1955, 1018 (dagegen L S G München WzS 58, 213). Abi. Haueisen DVB1. 60, 40; Rasch-Patzig § 18 B V w V G , Erl. I I 6 d. 11

216

§16 Vorläufiger

echtsschutz

II. E i n s t e l l u n g d e r V o l l s t r e c k u n g §§ 7 1 9 / 7 0 7 Z P O

analog

Die entsprechende Anwendbarkeit des § 719 ZPO i m Verfahren zur Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Titeln ist anerkannt 13 . Für die Übertragung der §§ 719/707 ZPO auch auf VAe sprechen einige Argumente: Als Grundlage der Vollstreckung erfüllt der V A dieselbe Funktion wie ein Urteil; der Vollstreckung aus einem nicht endgültigen Urteil entspricht die Vollstreckung aus dem nicht bestandskräftigen V A ; der Einlegung eines Rechtsmittels oder Rechtsbehelfs gegen ein Urteil ist die Einlegung eines außergerichtlichen (Widerspruch) oder gerichtlichen (Anfechtungsklage) Rechtsbehelfs gegen den außergerichtlichen „Titel" V A vergleichbar. Der Parallelität bei § 719 ZPO entspricht eine Vergleichbarkeit bei § 707 ZPO. Auch das Verwaltungsverfahren kennt eine Wiedereinsetzung i n den vorigen Stand 14 . Ein Wiederaufnahmeverfahren i m Sinne der ZPO ist dem Verwaltungsverfahren dagegen fremd. Hier w i r d aber ein Anspruch auf Wiederaufgreifen unter bestimmten engen Voraussetzungen angenommen 15 , der dem Wiederaufnahmeverfahren jedenfalls insofern vergleichbar ist, als ab Antragstellung ein Bedürfnis nach einstweiliger Einstellung der Vollstreckung bestehen kann. Eine Vollstreckungseinstellung nach §§ 719/707 ZPO haben das LSG Hamburg und das LSG Stuttgart angeordnet 16 . Der entsprechenden Anwendung der §§ 719/707 ZPO i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren steht jedoch i m Verfahren vor den allgemeinen Verwaltungs- und vor den Finanzgerichten die Regelung der Vollziehungsaussetzung i n §§ 80 VwGO und 69 FGO entgegen. Beide Bestimmungen enthalten die abschließende Regelung über die einstweilige Vollziehungsaussetzung. Der vorläufige Rechtsschutz gegen die Vollziehung noch nicht bestandskräftiger VAe erfolgt danach i m Verwaltungsprozeß und i m finanzgerichtlichen Verfahren durch das den verwaltungsgerichtlichen Verfahren eigentümliche Institut der Suspen13 Klinger § 167 A n m . Β I 1; Koehler § 167 A n m . I I I 4 c; Schunck-de Clerck §167 A n m . 2 f aa; Baumbach-Lauterbach §719 Anm. 4; B V e r w G N J W 61, 91; L S G München WzS 58, 213 (214); vgl. auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 180. 14 Vgl. §§7011, 601—IV V w G O ; §§8411, 67 SGG; §86 R A O (Nachsicht) — übereinstimmend §56 FGO (Wiedereinsetzung); §24 E V w V e r f G ; A r t . 21 w ü E V w V e r f G ; Wolff I I I § 156 V c 2, S. 248. 15 Vgl. Wolff I I I § 161 V I , S. 301 f. 16 L S G H a m b u r g Breithaupt 1957, 418; L S G Stuttgart Breithaupt 1961, 1061; zust. Nagel SGb. 63, 423 f. A . A . SG Kassel Breithaupt 1964, 617 m. w . Nachw. Offengelassen wurde die Anwendbarkeit der §§ 719/707 ZPO durch L S G Celle Breithaupt 1959, 979.

I I . Vollstreckungseinstellung analog §§ 719/707 ZPO

217

dierung der Vollziehbarkeit. Das Gericht kann die Vollziehung ganz oder teilweise ohne oder gegen Sicherheitsleistung aussetzen und getroffene Vollziehungsmaßnahmen ohne oder gegen Sicherheitsleistung aufheben (§ 69 Abs. 3 S. 1 i. V. m. Abs. 2 S. 2—4; Abs. 3 S. 3 FGO — § 80 Abs. 5 VwGO und Rechtsprechung 17 ). Es entspricht dieser Rechtslage, daß die allgemeinen Verwaltungsgerichte und die Finanzgerichte die §§ 719/707 ZPO auf die Vollstreckung eines V A nicht angewendet haben, wenn gegen ihn ein Rechtsbehelf oder ein Rechtsmittel eingelegt worden ist. Dagegen ist die Anwendbarkeit des § 707 ZPO bei Wiedereinsetzung und Wiederaufnahme zu erwägen. Da aber ein dem zivil- und verwaltungsgerichtlichen Wiederaufnahmeverfahren entsprechendes Verfahren i m Verwaltungsverfahren nicht existiert, ist die Form der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs auf Wiederaufgreifen des Verfahrens entscheidend. Folgt man der wohl zu billigenden Auffassung, daß die Anfechtungsklage zu erheben sei 18 , richtet sich auch der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 VwGO. Eine Regelung des vorläufigen Rechtsschutzes i m verwaltungsbehördlichen Wiedereinsetzungsverfahren fehlt dagegen; hier kann § 707 ZPO entsprechend angewendet werden. I m Gegensatz zur Regelung der VwGO und FGO gewährt § 97 SGG nur in wenigen Ausnahmefällen die Vollziehungsaussetzung eines angefochtenen V A , wie i m sozialgerichtlichen Verfahren der vorläufige Rechtsschutz überhaupt nur sehr unzulänglich geregelt ist 19 . Während einige gerichtliche Entscheidungen den Vollstreckungsschuldner auf die Vollstreckungseinstellung durch die Vollstreckungsbehörde verwiesen haben und die gerichtliche Nachprüfung auf die Ermessenskontrolle beschränkten 20 , haben andere Entscheidungen i m Hinblick auf den nach A r t . 19 I V GG zu gewährenden umfassenden und effektiven Rechtsschutz die Einstellung der Vollstreckung entsprechend §§ 719/707 ZPO über die Bestimmungen des § 97 SGG hinaus zugelassen21. Eine weitere Auffassung gewährt vorläufigen Rechtsschutz in Analogie zu § 97 SGG 22 . Beide Wege erscheinen gleichwertig. Die Erweiterung des vorläufigen Rechtsschutzes erscheint i m Hinblick auf Art. 1 9 I V GG erforderlich und ist deshalb zu billigen. Die Analogie zu § 97 SGG dürfte gegenüber 17 O V G Münster N J W 61, 1551; ebenso Ule §80 A n m . I I 3, S. 281 f. u n d Schunck-de Clerck § 80 A n m . 5 a b b : Beschränkung des § 80 Abs. 5 S. 4 V w G O auf Wiederherstellung der aufschiebenden W i r k u n g — also die Fälle des § 80 Abs. 2 Nr. 4 — ist ein Redaktionsversehen. 18 Eyermann-Fröhler § 113 RdNr. 4. 19 Vgl. Haueisen N J W 63, 321 ff. 20 L S G H a m b u r g Breithaupt 1956, 443; SG Kassel Breithaupt 1964, 617. 21 L S G H a m b u r g Breithaupt 1957, 418; L S G Stuttgart Breithaupt 1961, 1061. 22 LSG Celle Breithaupt 1959, 979; Haueisen N J W 63, 323.

218

§17

Hechtswegprobleme

der entsprechenden Anwendung der §§ 719/707 ZPO vorzuziehen sein, da sie die Schließung der Lücke i m Rahmen des SGG und die Angleichung des vorläufigen Rechtsschutzes i m sozialgerichtlichen Verfahren an die anderen verwaltungsgerichtlichen Verfahren ermöglicht. Für den einstweiligen Rechtsschutz i m verwaltungsbehördlichen Wiedereinsetzungs- und Wiederaufnahmeverfahren ergeben sich i m Geltungsbereich des SGG keine Besonderheiten gegenüber dem verwaltungs- und finanzgerichtlichen Verfahren.

4. Abschnitt: § 17 Rechtswegprobleme Der für die endgültige und einstweilige Einstellung der Vollstrekkung eröffnete Rechtsweg bestimmt sich nach §§13 GVG, 40 VwGO, 51 SGG, 33 FGO. Die Abgrenzung der Zuständigkeiten folgt der Abgrenzung zwischen öffentlichem und bürgerlichem Recht einerseits und der Abgrenzung von allgemeinen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten von den öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten der §§ 51 SGG, 33 FGO, sofern nicht die gerichtliche Zuständigkeit durch besondere gesetzliche Bestimmungen festgelegt ist 1 . I m allgemeinen bereiten die Rechtswegfragen keine Schwierigkeiten, z. B. wenn ein Steuerbescheid eines Finanzamts durch die Vollstrekkungsabteilung des Finanzamts vollstreckt wird, oder wenn ein gemeindlicher Steuerbescheid durch den gemeindlichen Vollstreckungsbeamten vollstreckt wird. Dagegen führt die Einschaltung des einer anderen Gerichtsbarkeit unterstehenden Vollstreckungsapparates i n das Verwaltungsvollstreckungsverfahren zu unübersichtlichen Uberschneidungen und naturgemäß zu zahlreichen Zweifelsfragen. Solche Überschneidungen treten insbesondere i m Beitragsrecht der Sozialversicherung, aber auch bei dem häufigen Ubergang des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens in ein zivilgerichtliches Vollstreckungsverfahren auf und schienen besonders kraß in den Fällen des § 9 Abs. 1 FernmAnlG 2 . 1 F ü r das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist das nie zweifelhaft gewesen, soweit nicht spezialgesetzlich eine andere Regelung getroffen ist; vgl. z. B. V G H München V G H E 14, 79. — Zweifel bestanden i m sozialgerichtlichen Verfahren, sind aber durch BSGE3, 204 i m wesentlichen geklärt worden. 2 Nach § 9 I 1 F e r n m A n l G werden Telefon- u n d Telegrafengebühren nach Maßgabe des § 25 I I I PostG i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren beigetrieben. Hier vor allem liegt heute die praktische Bedeutung des § 25 I I I PostG, da bei den meisten anderen Postgebühren der Postbenutzer v o r leistungspflichtig ist. Nach § 9 I 2 F e r n m A n l G steht „über die Pflicht zur Zahlung der Gebühren der Rechtsweg v o r den ordentlichen Gerichten offen". Die der Sache nach

§17

echtswegprobleme

Spezialgesetzliche Zuweisungen 3 helfen zwar für den konkreten Fall, verwirren aber im ganzen das Bild 4 . Die Entscheidung über den Rechtsweg sollte ebenso wie bei der auf endgültige Vollstreckungseinstellung gerichteten Vollstreckungsgegenklage auch i m Anordnungsverfahren der einstweiligen Vollstreckungseinstellung die Entscheidungskompetenz für den in der Hauptsache geltend gemachten Anspruch nicht aus den Augen verlieren. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage und i m Anordnungsverfahren muß der Entscheidungskompetenz für den i n der Hauptsache geltend gemachten Anspruch als Annexkompetenz folgen. Eine streng prozessuale Betrachtung w i r d freilich zu dem Ergebnis kommen können, daß die Entscheidung über die Hauptsache i n einem anderen Rechtsweg erfolgen kann als die Entscheidung über die Einstellung der Vollstreckung. Schließlich ist der Streitgegenstand der Vollstreckungsgegenklage nicht mit dem Streitgegenstand des Hauptprozesses identisch 5 . W i r d also ein öffentlich-rechtlicher Anspruch auf Grund einer Urkunde, die den Vollstreckungstiteln der §§ 704, 794 ZPO gleichgestellt ist, nach den Vorschriften der ZPO beigetrieben, so könnte an sich (§ 40 VwGO) zuständigen Verwaltungsgerichte verwiesen Einwendungen gegen Grund und Höhe des behaupteten Anspruchs i n den ordentlichen Rechtsweg (BVerwG DÖV 61, 182, 183; O V G Münster DÖV 60, 556 = A P F 59, 659; V G H Stuttgart A P F 58, 376, 377; w o h l auch L V G Gelsenkirchen A P F 55, 201, 202 u n d V G Regensburg A P F 58, 377, 378. Vgl. auch OVG M ü n ster DÖV 66, 346 und L G B e r l i n N J W 66, 669). Dagegen hielten die ordentlichen Gerichte sich n u r zur Entscheidung über den G r u n d des Anspruchs für berufen (BGH DÖV 60, 550, 553 = A P F 60, 100, 106; O L G Stuttgart A P F 59, 125. Vgl. auch Aubert, Fernmelderecht, S. 27 — s. dagegen auch S. 38 —). ü b e r die Höhe des geltend gemachten Gebührenanspruchs w i r d aber i n der Mehrzahl der Fälle der Streit entstehen, und hier blieb der Schuldner p r a k tisch ohne Rechtsschutz. Der unerquickliche Streit konnte am ehesten durch teleologische I n t e r pretation der §§ 25 PostG, 9 I F e r n m A n l G beendet werden. Beide Bestimmungen w o l l t e n gerichtlichen Rechtsschutz gewähren, f ü r den z. Zt. des E r lasses der Vorschriften n u r der ordentliche Rechtsweg zur Verfügung stand, während heute § 40 V w G O eingreifen muß. Diesen Weg ist das B V e r w G i n einer neuestens veröffentlichten Entscheidung gegangen (BVerwG N J W 68, 1251; ebenso Redeker-v. Oertzen §40 RdNr. 35 u n d Stich S. 404 zur „Rechtswegverweisung" des §25 I I I PostG; vgl. auch V G H Mannheim E S V G H 10, 58, 59). Danach kann jetzt auch gegen Telefongebührenbescheide Rechtsschutz analog §§767/769 ZPO vor dem V e r waltungsgericht gewährt werden. 3 z. B. der Drittwiderspruchsklage an die ordentlichen Gerichte (vgl. oben § 5 I I 1), der Klagen gegen Zwangsmaßnahmen nach § 137 F l u r B G m. §§ 6— 18 B V w V G an die Flurbereinigungsgerichte (§ 140 F l u r B G ; vgl. Schunckde Clerck § 167 Anm. 3 e a. E.). 4 ζ. Β. RG DR (A) 1940, 1894 u n d RVB1. 1937, 886 f. zu A r t . 7 I I b a y A G ZPO/KO ; O L G H a m b u r g JZ 55, 552 zu § 11 D V O z. V O über die Aufhebung der Gebäudeentschuldungssteuer v. 31. 7. 1942 (RGBl. I 503). 5 Vgl. RG DR (A) 1940, 1895; O L G H a m b u r g JZ 55, 552. Vgl. ferner Rosenberg §183 I I I 2, S. 963; Stein-Jonas-Schönke-Pohle §767 Anm. I 1.

220

§17

echtswegprobleme

das ordentliche Gericht für die Vollstreckungsgegenklage sein.

zuständig

Eine solche Betrachtung bleibt aber zu sehr an den Äußerlichkeiten der positiv-rechtlichen Normierung der die Vollstreckung abwehrenden Rechtsbehelfe haften. Die konkrete Ausgestaltung der Vollstreckungsgegenklage als Gestaltungsklage gegen den Vollstreckungsanspruch bzw. das gesamte Vollstreckungsrechtsverhältnis folgt aus den Besonderheiten des Verfahrensrechts und der dieses beherrschenden Grundsätze. I n dem Prozeß auf Vollstreckungsgegenklage streiten die Parteien i m Grunde u m den Fortbestand des materiellen Anspruchs 6 . Prozessual w i r d für diesen Streit zwar der besondere Weg des Angriffs gegen eine Wirkung des Titels vorgeschrieben, da der Titel selbst (und seine Rechtskraft) erhalten bleiben soll. Sachlich ist das Verfahren auf Vollstreckungsgegenklage aber die Fortsetzung des alten Prozesses 7. Daher ist für die Vollstreckungsgegenklage das Prozeßgericht zuständig, daher gehört die Vollstreckungsgegenklage aber vor allem auch i n denselben Rechtsweg wie das Hauptverfahren 8 . Der Zuständigkeit zur Entscheidung über die endgültige gerichtliche Vollstreckungseinstellung folgt schließlich auch die Kompetenz für die vorläufige Einstellung nach §§ 769, 719/707 ZPO 9 . Daraus folgt die Bindung sämtlicher Vollstreckungsorgane an die Entscheidungen der berufenen Gerichte 10 . Diese Kompetenzverteilung führt hinsichtlich der einstweiligen Einstellung nach §§ 719/707 ZPO zu entsprechenden Ergebnissen wie die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch § 80 V VwGO und die verwandten Bestimmungen. Auch hier ist das Gericht der Hauptsache zur Entscheidung berufen. Für die Richtigkeit dieser Kompetenzverteilung spricht das praktische Ergebnis: Zur Entscheidung über die — einstweilige oder endgültige — 8

BGHZ2L24. Baumbach-Lauterbach §767 Anm. 1 A ; RGZ 153, 216 (218). — Gegen RGZ 153, 216 hat sich Rosenberg (§183 I I I 9 a, S. 970) gewandt, hat seine Ablehnung jedoch nicht näher begründet. Wenn er die Entscheidung i m E r gebnis unter dem Gesichtspunkt des Anhangs- oder Widerspruchsprozesses dennoch b i l l i g t (§11 I I 3 c, S. 43), w i r d doch w o h l eine A r t sachlicher F o r t setzung des ursprünglichen Prozesses unterstellt. 8 I m Verhältnis der zivilgerichtlichen Vollstreckung zu den besonderen Gerichtsbarkeiten (z. B. Arbeitsgerichtsbarkeit) ist dies übrigens unbestritten: Über die Vollstreckungsgegenklage gegen arbeitsgerichtliche Titel, die gemäß §62 I I A r b G G nach den Vorschriften des 8. Buches der ZPO v o l l streckt werden, entscheidet das Arbeitsgericht; vgl. Schönke-Baur §43 I V 1, S. 183; Baumbach-Lauterbach §767 A n m . 3 D ; Zöller §767 Anm. 1 f. O L G Schleswig RdL55, 266, 267: Zuständigkeit der Landwirtschaftsgerichte für die Vollstreckungsgegenklage i n Landwirtschaftssachen. 9 Soweit diese Bestimmungen anzuwenden sind; s. i n § 16 unter I. u. I I . 10 Daher insoweit zu billigen B F H E 70, 647. 7

§17

echtswegprobleme

Vollstreckungseinstellung ist das Gericht der Hauptsache — bei Beitragsstreitigkeiten der Sozialversicherung also das Sozialgericht — unabhängig davon, ob die Vollstreckung des Leistungsbescheides durch die Gemeinden (§ 28 RVO), durch einen eigenen Vollstreckungsbeamten (§404 RVO) oder durch einen Gerichtsvollzieher (§ 748 RVO) erfolgt 11 , berufen. Beantragt das Finanzamt als Vollstreckungsbehörde wegen eines Steueranspruchs beim A G die Abnahme des OE, so ist der A n trag auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung nicht beim AG, sondern beim FG anzubringen 12 . Das Ergebnis, zu dem man auf Grund der anderen Auffassung gelangen müßte, könnte kaum befriedigen. Der Vollstreckungsabwehranspruch würde sich nach den für das jeweils angegangene Vollstrekkungsorgan geltenden Verfahrensbestimmungen richten und wäre daher — i m ersten Beispiel — vor dem VG, dem SG oder dem ordentlichen Gericht geltend zu machen, je nachdem, wer die Vollstreckung durchführt. Dabei könnte die Zuständigkeit noch wechseln, wenn etwa der gemeindliche Vollstreckungsbeamte die Abnahme des OE oder die Vollstreckung i n das unbewegliche Vermögen wegen eines Beitragsanspruchs der Sozialversicherung betreiben würde. Die Ableitung der gerichtlichen Kompetenzen aus dem Sachzusammenhang mit dem i n der Hauptsache geltend gemachten Anspruch ergibt auch die Begrenzung für die Gültigkeit der vorstehenden Ausführungen. Die Kompetenz des Hauptsache-Gerichts reicht nur so weit, wie Einwendungen oder Umstände in Frage stehen, die die Vollstreckbarkeit i m ganzen betreffen: also rechtshemmende oder rechtsvernichtende Einwendungen gegen den Anspruch oder die Vollstreckbarkeit (Erfüllung, Stundung oder die Einlegung eines mit Suspensiveffekt ausgestatteten Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels). Für die Geltendmachung formeller Einwendungen gegen das Verfahren des jeweils befaßten Vollstreckungsorgans gelten die vorstehenden Überlegungen nicht. Die Rüge formeller Mängel des Vollstreckungsverfahrens findet i n dem Rechtsweg, dem das Verfahrensrecht, nach dem das Vollstreckungsorgan tätig wird, zugeordnet ist, nach Maßgabe dieser Verfahrensbestimmungen statt 13 . Abschließend sei zu den Rechtswegfragen auf die Rechtswegproblematik bei der Gewährung von Vollstreckungsschutz in der Verwaltungsvollstreckung hingewiesen. Die Frage, ob Vollstreckungsschutz durch die ordentlichen (Vollstreckungs-)Gerichte oder die (allgemeinen oder besonderen) Verwaltungsgerichte gewährt werden kann, ist lebhaft 11

Z u eng daher SG Oldenburg SGb. 55, 17 u n d Friede SGb. 55, 17/18. Zutreffend daher F G Kassel EFG 60, 436. 13 Vgl. OVG H a m b u r g JZ 57, 122; O L G Stuttgart N J W 58, 1049; L G E l l wangen N J W 58, 29 f.; Scheffler N J W 62, 1431; s. auch § 33 I Nr. 2 FGO. 12

222

§ 17 Hechtswegprobleme

umstritten und weitgehend ungeklärt 1 4 . Die entsprechende Anwendung der zivilprozessualen Vollstreckungsschutzbestimmungen 15 i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren und insbesondere die Annahme einer verwaltungsgerichtlichen Zuständigkeit verbietet sich schon deshalb, weil der Vollstreckungsschutz spezialgesetzlich geregelt und die Entscheidung den Vollstreckungsbehörden zugewiesen ist 16 . Es spricht einiges dafür, den Zivilgerichten in den Fällen der Vollstreckung i n zivilprozessualen Formen und den Vollstreckungsbehörden i n den Fällen der Vollstreckung durch eigene Vollstreckungsbedienstete die Kompetenz zur Gewährung von Vollstreckungsschutz zuzuweisen 17 . Vor allem würden dadurch die andernfalls kaum lösbaren Probleme beim Zusammentreffen mehrerer Vollstreckungsverfahren in demselben Gegenstand vermieden 18 . Auch die sachliche Nähe des Antrags auf Einstellung der Vollstreckungsmaßnahmen nach § 765 a ZPO zum Rechtsbehelf der ebenfalls gegen konkrete Vollstreckungsmaßnahmen gerichteten Erinnerung 1 9 spricht für die Anwendung der i n den jeweiligen Verfahrensarten gewährten Vollstreckungsschutzbestimmungen. Dieses Problem kann hier aber nicht mehr i m einzelnen erörtert werden. Es ist jedoch festzuhalten, daß den (allgemeinen und besonderen) Verwaltungsgerichten — sofern der Rechtsweg gegeben ist — 14 Vgl. LSG München Breithaupt 1955, 809; SG Kassel Breithaupt 1964, 617; OVG Münster N J W 54, 654; O L G Nürnberg N J W 57, 717; L G Nürnberg/ F ü r t h N J W 56, 754 u n d N J W 56, 1363; L G Heilbronn N J W 57, 308; A G Niederlahnstein N J W 56, 754. Aus dem Schrifttum insbesondere Pohle JZ 54, 383 f.; Schäfer DÖV 60, 456. Ferner u.a. Aubert, Fernmelderecht, S. 36; ders. A P F 58, 381; Haueisen DVB1. 60, 40; Rasch-Patzig §18 B V w V G Erl. 6 a. 15 Insbesondere §§ 765 a, 813 a 850 f ZPO. 16 Vgl. oben § 5 I I 4 a. Das OVG Münster N J W 54, 654 (ebenso Rasch-Patzig § 18 B V w V G Erl. I I 6 a) hat bei der Zulassung der entsprechenden A n w e n dung des § 765 a ZPO i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren die F o r t geltung des A r t . 6 Schutz V O übersehen. Vgl. dazu auch B V e r w G DVB1. 58, 136 (137). Z u r SchutzVO vgl. oben § 5 I I 4 a. 17 L G Nürnberg/Fürth N J W 56, 754; L G Heilbronn N J W 57, 308. Aubert A P F 58, 381; Pohle JZ 54, 383. Grundsätzlich ebenso auch LSG München Breithaupt 1955, 809 (812): A n w e n d u n g der ZPO-Vollstreckungsschutzbestimmungen anstelle § 18 Z V M V O , soweit die Vollstreckung nach Maßgabe der ZPO erfolgt — allerdings durch die Vollstreckungsbehörde, was durch die landesrechtlichen Besonderheiten bedingt ist. — Daß das L S G aber die V o l l streckungseinstellung nach §§76612, 732 ZPO durch das SG für zulässig hält, obwohl es erkennt, daß es i n der VerwaltungsVollstreckung kein V o l l streckungsgericht gebe, ist inkonsequent, da — w i e das L S G selbst ausführt — das angerufene SG als Prozeßgericht über die Anfechtungs- (oder V e r pflichtungs-) Klage gegen den den Vollstreckungsschutz versagenden V A entscheidet. Für den einstweiligen Rechtsschutz gelten deshalb die allgemeinen Bestimmungen. 18 Vgl. Pohle JZ 54, 383. 19 Die einstweilige Einstellung der Vollstreckung w i r d nach A n t r a g gemäß § 765 a ZPO analog §§ 766 12, 732 ZPO zugelassen. Vgl. Stein-Jonas-SchönkePohle §765 a Anm. I V I ; Baumbach-Lauterbach §765 a A n m . 3 D ; von beiden w i r d die Ähnlichkeit des Antrags nach § 765 a ZPO m i t der Erinnerung betont.

I. Problematik u n d Streitstand

223

k e i n e eigene K o m p e t e n z z u r G e w ä h r u n g v o n V o l l s t r e c k u n g s s c h u t z e i n g e r ä u m t ist. D i e V e r w a l t u n g s - , F i n a n z - u n d Sozialgerichte h a b e n i m R a h m e n i h r e r G e r i c h t s b a r k e i t l e d i g l i c h d i e Ermessensentscheidungen der V o l l streckungsbehörden n a c h z u p r ü f e n 2 0 .

5. Abschnitt: § 18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

I. P r o b l e m a t i k

und

Streitstand

W e n n ein auf Geldleistung gerichteter V A zu Unrecht vollstreckt w o r d e n ist, h a t der V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r e i n e n A n s p r u c h a u f E r stattung u n d „Vollzugs"-Folgenbeseitigung. Der Erstattungsanspruch u m f a ß t n u r d e n V o l l s t r e c k u n g s e r l ö s ohne die e v e n t u e l l e n t s t a n d e n e n K o s t e n 1 . D e n i h m d u r c h die z u U n r e c h t e r f o l g t e V o l l s t r e c k u n g e n t s t a n d e n e n Schaden k a n n d e r V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r n u r i m F a l l r e c h t s w i d r i g - s c h u l d h a f t e n V e r h a l t e n s der V o l l s t r e c k u n g s - u n d V o l l z i e h u n g s b e a m t e n nach § 839 B G B , A r t . 34 G G ersetzt e r h a l t e n . D e n n auch d e r „ V o l l z u g s " - F o l g e n b e s e i t i g u n g s a n s p r u c h „ u m f a ß t n i c h t d e n A u s g l e i c h f ü r Schäden, die d u r c h u n r i c h t i g e s V e r w a l t u n g s h a n d e l n e n t s t a n d e n s i n d " 2 . N u r i n A u s n a h m e f ä l l e n w i r d e i n A n s p r u c h aus E n t e i g 20

A. A. w o h l Aubert A P F 58, 381. Becker-Riewald-Koch § 151 A n m . 2 (5). 2 Dies ist jedenfalls noch die einhellige Meinung der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte u n d die übw. Meinung des Schrifttums (vgl. OVG M ü n ster DÖV 64, 714; OVG Koblenz DVB1. 64, 773; OVG H a m b u r g DÖV 51, 502; V G H Stuttgart DÖV 51, 503; B G H DVB1. 53, 25; neuestens ausdrücklich B V e r w G DÖV 68, 419, 421 m. w . Nachw. aus der Rechtsprechung des B V e r w G ; Wolff I §54 I I a l , S. 373; Rupp, Grundfragen, S. 261; Bachof, V o r nahmeklage, S. 129 ff., 132). Dieser — der anerkannte — F B A ist als Beseitigungsanspruch gerade kein Gegenstück zum Schadensersatzanspruch des § 717 I I ZPO u n d kann deshalb auch nicht einfach zur Gewährung vollen Schadensersatzes bei ungerechtfertigter Verwaltungsvollstreckung herangezogen werden. (So aber Heine S. 142 if. ohne nähere Begründung; vgl. auch Riffel S. 79 ff., 86 f., der der weitergehenden Auffassung des F B A von Menger, Über die Identität des Rechtsgrundes der Staatshaftungsklagen u n d einiger Verwaltungsstreitsachen, i n : Forschungen u n d Berichte zum öffentlichen Recht, München 1955, S. 347 ff., 355/358; Naumann, Vorbeugender Rechtsschutz, S. 398f.; Haas, System der öffentlich-rechtlichen Entschädigungspflichten, Karlsruhe 1955, S. 63/68, folgend, Schadensersatz durch den F B A gewährt.) Die Überlegungen zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs bei u n gerechtfertigter Vollstreckung i n Analogie zu § 717 I I ZPO können freilich durch die Entwicklung des öffentlich-rechtlichen Entschädigungssystems gegenstandslos werden. Z w a r muß die Entwicklung eines allgemeinen Folgenentschädigungsanspruchs auch diesen Schadensersatzanspruch berühren. A u f der anderen Seite findet die Überschneidung beider Ansprüche n u r teilweise statt. Der hier befürwortete Schadensersatzanspruch betrifft gegenüber dem 1

224

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

n u n g oder A u f o p f e r u n g , e n t e i g n u n g s g l e i c h e m oder chem E i n g r i f f i n B e t r a c h t k o m m e n .

aufopferungsglei-

E i n e A u s n a h m e m a c h t das r h - p f V w V G , das i n §§15 u n d 81 d e m S c h u l d n e r e i n e n E n t s c h ä d i g u n g s a n s p r u c h g e w ä h r t , w e n n e i n f ü r sofort v o l l s t r e c k b a r e r k l ä r t e r V A n a c h der V o l l s t r e c k u n g a u f g e h o b e n oder geä n d e r t w i r d oder w e n n sich die A n o r d n u n g des A r r e s t e s als v o n A n f a n g a n u n g e r e c h t f e r t i g t e r w e i s t . D e m g e g e n ü b e r e t w a s enger h a t § 10 J B O d e n § 945 Z P O f ü r das J u s t i z b e i t r e i b u n g s v e r f a h r e n i n B e z u g genommen. Angesichts dieser i m a l l g e m e i n e n schwachen S t e l l u n g des V o l l s t r e k k u n g s s c h u l d n e r s i m V e r w a l t u n g s v o l l s t r e c k u n g s v e r f a h r e n e r h e b t sich a u ß e r h a l b des Geltungsbereiches der §§15, 81 r h - p f V w V G , § 1 0 J B O d i e Frage, ob d u r c h die analoge A n w e n d u n g d e r §§ 717 I I u n d 945 Z P O d e m V o l l s t r e c k u n g s s c h u l d n e r e i n Schadensersatzanspruch z u g e b i l l i g t w e r d e n k a n n . Es ist e r s t a u n l i c h , daß diese F r a g e — w i e sich zeigen w i r d — trotz ihrer praktischen Bedeutung3 verhältnismäßig w e n i g Beachtung i m Schrifttum 4 gefunden hat5. Folgenentschädigungsanspruch n u r den begrenzten Bereich der Vollstreckung i m Verwaltungsverfahren u n d auch dabei n u r die i m ganzen ungerechtfertigte Vollstreckung (nicht die Fehlerhaftigkeit einzelner Vollstreckungsmaßnahmen), während der Folgenentschädigungsanspruch auch andere Bereiche des Verwaltungshandelns, insbesondere aber auch das rechtswidrige Unterlassen von Verwaltungshandlungen, umfassen soll. Ferner gewährt der Folgenentschädigungsanspruch n u r eine Entschädigung, während der Schadensersatzanspruch nach § 717 I I ZPO auf Schadensersatz geht. Da i m übrigen die Entwicklung des allgemeinen Folgenentschädigungsanspruchs v ö l l i g offen ist u n d die Rechtsprechung nach dem bisherigen öffentlich-rechtlichen Entschädigungssystem keinen Schadensersatz gewährt, mögen die folgenden Überlegungen zu einer wenigstens vorläufigen Begründung des Schadensersatzanspruchs wegen ungerechtfertigter Vollstreckung beitragen. 3 Der von Heine (S. 143) berichtete, dem „Rheinischen M e r k u r " (12. Jg. 1957, Nr. 1 v o m 4.1.1957 — S. 1 — „ G a t t i n i m Schuldturm", Nr. 6 v o m 6. 2.1957 — S. 2 — „Nochmals: Gattin i m Schuldturm") entnommene F a l l illustriert die praktische Bedeutung der Frage u n d die Unbilligkeit der geltenden Regelung. Von einem i n finanziellen Schwierigkeiten befindlichen Geschäftsmann forderte das Finanzamt durch Steuerbescheid D M 23 344,—. Diesen Steuerbescheid vollstreckte das Finanzamt trotz Rechtsbehelfseinlegung durch Pfändung u n d Versteigerung der Wohnungseinrichtung der Ehefrau des Schuldners. Die Versteigerung der von dem pfändenden Vollziehungsbeamten auf D M 26 000,— geschätzten Wohnungseinrichtung erbrachte D M 3806,—, von denen nach Abzug der Kosten D M 2900,— auf die angebliche Steuerschuld angerechnet wurden. Nachdem der Steuerbescheid i m Rechtsmittelverfahren (durch den BFH) aufgehoben worden war, erstattete das Finanzamt unter Abweisung weitergehender Ansprüche D M 2900,—. Nach der Stellungnahme der zuständigen Oberfinanzdirektion ist diese Darstellung dahin zu ergänzen, daß der Wert der gepfändeten Wohnungseinrichtung vor der Versteigerung v o m Versteigerer auf D M 3360,— geschätzt worden war, so daß jedenfalls formell §354 R A O beachtet worden ist. Die krasse Diskrepanz zwischen den beiden Taxwerten ist aber nicht zu erklären. Der Hinweis der Oberfinanzdirektion „Der Vollziehungsbeamte des Finanzamts hat lediglich i n der Niederschrift über die Pfändung als

I. Problematik u n d Streitstand

225

Die Frage nach Ersatzansprüchen aus ungerechtfertigter Vollstrekkung gehört zwar weder zu den eigentlichen Rechtsbehelfen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens noch handelt es sich um ein rein verfahrensrechtliches Problem. Die Ersatzansprüche sind materiell-rechtliche Ansprüche, deren Tatbestand jedoch in großem Umfang prozeßrechtliche Sachverhalte voraussetzt, die Gegenstand der vorstehenden Untersuchungen gewesen sind. Zwischen der Frage nach den Rechtsbehelfen, die dem Vollstreckungsschuldner i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zur Abwehr ungerechtfertigter Vollstreckung zur Verfügung stehen, und der Frage nach dem Ausgleich der durch unberechtigte Vollstreckung entstandenen Schäden besteht aber auch ein enger sachlicher Zusammenhang. A u f unterschiedliche Weise dienen der Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung und die Zulassung der Vollstreckungsrechtsbehelfe zur Geltendmachung materieller Einwendungen demselben Ziel der Durchsetzung der materiell richtigen Rechtslage. Insofern kann der Schadensersatzanspruch aus ungerechtfertigter Vollstreckung geradezu auch als Gegenstück zu den vorläufig erfolglos eingelegten Vollstreckungsrechtsbehelfen angesehen werden. Dieser Zusammenhang berechtigt zur Einbeziehung der Ersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung in die Untersuchung über die zur Abwehr der Vollstreckung i m ganzen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe. M i t der F r a g e eines Schadensersatzanspruches a n a l o g § 945 Z P O h a t sich i m J a h r e 1923 das R G befaßt; es h a t die entsprechende A n w e n d u n g des § 945 Z P O b e i S t e u e r a r r e s t e n a b g e l e h n t 6 . V o n dieser Rechtsprechung ist der B G H 7 i m J a h r e 1959 m i t e i n e r i m S c h r i f t t u m ü b e r w i e g e n d a b g e l e h n t e n 8 E n t s c h e i d u n g a b g e r ü c k t ; er h a t b e i u n g e r e c h t mutmaßlichen Wert der Möbel den Betrag von 26 000,— D M eingesetzt", als ob die Einsetzung des Taxwertes durch den Vollziehungsbeamten keinerlei — insbesondere auch keine rechtliche — Bedeutung hätte, ist irreführend. Daß sich i n diesem F a l l die Zuziehung eines Sachverständigen nach § 51 V 2 4 Die angeboten Frage wurde z. B. von v. Moers 51 ff. u n d — Nebinger, VollzA hat, i m hatSchrifttum die Oberfinanzdirektion w o h lS.übersehen. Verwaltungsrecht, S. 246, behandelt, die Zulässigkeit einer Analogie zu § 717 I I ZPO jedoch von beiden verneint. 5 I m Gesetzgebungsverfahren zum hessVwVG ist die Einfügung einer dem § 717 I I ZPO entsprechenden Bestimmung Gegenstand der Beratungen gewesen. Der hessische Gesetzgeber hat schließlich von der Normierung A b stand genommen, w e i l es 1. an einer entsprechenden Bestimmung i n der R A O u n d dem B V w V G fehlt, u n d w e i l 2. zweifelhaft war, ob die Frage nicht schon durch §§ 173 VwGO/717 ZPO bundesrechtlich geregelt war. Vgl. Holtzmann N J W 66, 1744. 6 RGZ 108, 253. 7 B G H Z 30, 123. 8 Bettermann JZ60, 335; Mattern JZ60, 487 u n d DStZ (A) 59, 359; Baur, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 123 f.; Becker-Riewald-Koch §378 A n m . 3 c (3), hinsichtlich des Rechtsweges. — Pagendarm ( L M Nr. 3 zu § 945 ZPO), Hübschmann-Hepp-Spitaler (Vor §§ 378—380, RdNr. 3) u n d Liman-Schwarz (§ 77 15 Trauisen

226

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

fertigter Anordnung und Vollziehung eines Steuerarrests einen — vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgenden — Schadensersatzanspruch in Analogie zu § 945 ZPO gewährt. Einen Schadensersatzanspruch analog § 717 I I ZPO hat derselbe (III. Zivil-)Senat des B G H in einem Urteil aus dem Jahre 1963 versagt 9 . Während diesen Entscheidungen Sachverhalte zugrunde lagen, i n denen Steuerschuldner Schadensersatz von der vollstreckenden Verwaltung forderten, hat das OVG Münster i m Jahre 1959 einen Schadensersatzanspruch der Behörde analog § 945 ZPO in einem Fall bejaht, in dem ein Beamter die Aussetzung der Vollziehung seiner Entlassungsverfügung erwirkt hatte, so daß ihm seine Bezüge fortbezahlt werden mußten 10 . Das BVerwG 1 1 hat diese Rechtsprechung nicht gebilligt. II. D i e S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t §§717 II/945 ZPO

analog

1. §§717 und 945 ZPO sind nicht die einzigen zivilprozessualen Bestimmungen, die den zu Unrecht vollstreckenden Gläubiger zum Schadensersatz verpflichten. Bei der Aufhebung eines Vorbehaltsurteils, das ergeht, wenn der Beklagte mit einer Gegenforderung i m Prozeß aufrechnet, die m i t der Klageforderung nicht rechtlich zusammenhängt, oder eines Vorbehaltsurteils i m Urkunden- und Wechselprozeß gilt gemäß §302 I V und § 600 I I ZPO eine Schadensersatzpflicht. § 1042 c I I ZPO begründet die Schadensersatzpflicht des Gläubigers, wenn der Beschluß, durch den ein Schiedsspruch für vollstreckbar erklärt wird, nachträglich aufgehoben wird. Das RG und der B G H haben diesen Bestimmungen den allgemeinen Rechtsgedanken entnommen, „daß die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Vollstreckungstitel auf Gefahr des Gläubigers erfolgt" 1 2 . Dagegen hat der B G H zu der i m BeitrO, RdNr. 33) referieren die „neue Rechtsprechung". Ohne eigene Stellungnahme auch Huhn, Beitreibung, unter A I I 3 a a. E. (Lfg. 591, S. 27). 9 B G H Z 39, 77. 10 O V G Münster D Ö V 60, 841. 11 B V e r w G E 18, 72 (77 ff.). Vgl. ferner unten I I I Fn. 46 ff. 12 RGZ 108, 256; B G H Z 30, 129; 39, 77. — Uber die Rechtsnatur des A n spruchs aus § 717 I I ZPO soll damit nichts Abschließendes ausgesagt werden. Diese Frage ist seit jeher heftig kontrovers und erst neuestens wieder Gegenstand der Untersuchungen von Vockenberg u n d Pecher gewesen. Doch scheint die i m T e x t wiedergegebene Ansicht noch die meisten Anhänger zu finden, vgl. dazu u n d zu den abw. Ansichten die Nachweise bei Vockenberg S. 7 ff. u n d 10 ff. Vockenberg nennt die Grundlage der Schadensersatzpflicht des § 717 I I ZPO die objektive Rechtswidrigkeit des von dem Gläubiger veranlaßten Vollstreckungsbefehles (vgl. S. 72—101), Pecher die Unbegründetheit des v o m Kläger m i t der Vollstreckung verfolgten materiellen Anspruchs (vgl. S. 136 ff., insbes. S. 174 ff.).

I I . Schadensersatzpflicht analog §§ 717 I I / 945 ZPO

227

Schrifttum unterschiedlich beantworteten 13 Frage, inwieweit dieser Grundgedanke verallgemeinerungsfähig ist, nicht Stellung genommen 14 . 2. Schadensersatzansprüche wegen ungerechtfertigter Vollstreckung gibt es — auf der Grundlage entsprechender Anwendung der genannten zivilprozessualen Vorschriften — auch i m Verwaltungsprozeß. § 945 ZPO ist i n §123 I V VwGO ausdrücklich auf die einstweilige A n ordnung für anwendbar erklärt 1 5 . Für die Vollstreckung aus den verwaltungsgerichtlichen Titeln des §1681 VwGO gilt gemäß §167 VwGO das 8. Buch der ZPO entsprechend 16 . Da sich aus der VwGO nichts Abweichendes ergibt, ist insoweit auch § 717 I I und I I I ZPO rezipiert 17 . Schließlich sind die Vorbehaltsurteile des § 302 ZPO auch i m Verwaltungsprozeß zulässig (§ 173 VwGO) 1 8 ; man w i r d deshalb auch den Schadensersatzanspruch gemäß § 302IV ZPO anzuerkennen haben. 3. Die Zulässigkeit von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 302 IV, 717 II, 945 ZPO erscheint als bedeutsamer Umstand für den Interessenvergleich und die Interessenabwägung zwischen zivilprozessualem und verwaltungsbehördlichem Vollstreckungsverfahren. Ein solcher Interessenvergleich und die Interessenabwägung müssen nämlich den Nachweis des Bestehens oder Nichtbestehens einer Lücke erbringen, die durch die Anwendung der zivilprozessualen Bestimmungen gegebenenfalls zu schließen wäre. I n der Zivilvollstreckung steht in der Regel ein privatrechtlicher Anspruch einer Privatperson zur Vollstreckung; bei der Vollstreckung vor Rechtskraft des Titels kollidieren die — grundsätzlich gleichwertigen — Interessen beider Beteiligter: schnelle Befriedigung beziehungsweise Sicherung des Anspruchs auf der einen — Schutz vor ungerechtfertigten Vollstreckungseingriffen auf der anderen Seite. I n der Verwaltungsvollstreckung steht in der Regel ein öffentlich-rechtlicher Anspruch zur Vollstreckung; da die öffentliche Hand zur Verfolgung ihrer Aufgaben finanzieller M i t t e l bedarf, besteht an deren regelmäßigem und sicherem Eingang und damit auch an der gegebenenfalls erforderlichen Vollstreckung der öffentlich-rechtlichen Ansprüche grundsätzlich ein öffentliches Interesse. Bei der Vollstreckung nicht bestandskräftiger VAe 13 Bejahend z.B. Baumbach-Lauterbach §717 A n m . 2 A m. Nachw.; vgl. ferner die Nachw. i n B G H Z 30, 129. 14 B G H Z 30, 129. 15 Entsprechend §114111 FGO. Das SGG enthält insoweit eine Lücke: vgl. § 198 I I SGG. 16 Entsprechend §§ 198 I SGG, 1511 FGO. 17 B V e r w G DVB1. 61, 42; Koehler § 167 A n m . I I I 4 c; Klinger § 168 A n m . Β I 3 e; Redeker -υ. Oertzen §168 RdNr. 9; Schunck-de Clerck §167 Anm. 2 f g g ; Ule §167 A n m . I V a. E., S. 518, u n d Verwaltungsprozeßrecht, S. 265; Baumbach-Lauterbach § 717 Anm. 6. 18 Ule §107 Anm. I I I , S. 362; Schunck-de Clerck §107 Anm. 2 f ; RedekerV. Oertzen §107 RdNr. 8; Koehler §107 Anm. V 3 c; Klinger §107 A n m . C 3, S. 497; Eyermann-Fröhler §107 RdNr. 5; Baumbach-Lauterbach §302 A n m . 6.

15*

228

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

widerstreitet daher das öffentliche Interesse an der Vollstreckung m i t dem Privatinteresse am Schutz vor ungerechtfertigten und vorzeitigen Vollstreckungsmaßnahmen. Daß die Interessenlage i n beiden Fällen nicht gleich ist, kann nicht bestritten werden 19 . Ebenfalls kann nicht i n Frage gestellt werden, daß das private Interesse des Schuldners hinter das öffentliche Interesse an der Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Forderungen eher zurücktreten muß als hinter das Interesse eines Privatgläubigers. Die Vorrangigkeit des Interesses des öffentlich-rechtlichen Gläubigers hat i m Vollstreckungsrecht deutlichen Ausdruck gefunden: Der Vorrang beginnt damit, daß der öffentlich-rechtliche Gläubiger sich selbst einen „Vollstreckungstitel" beschafft; er setzt sich fort i n der (grundsätzlich) sofortigen Vollziehbarkeit des zu vollstreckenden V A ; ferner darin, daß bei der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten (Finanzmittel zur Verfolgung der öffentlichen Aufgaben) der Suspensiveffekt der Rechtsbehelfe (regelwidrig) entfällt; schließlich darin, daß auch die Anfechtung von Vollstreckungsmaßnahmen den Fortgang der Vollstreckung nicht hemmt. Diese institutionell starke Stellung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers, die sich i n einer Vielzahl weiterer Einzelvergünstigungen fortsetzt, w i r d durch die Statuierung einer Schadensersatzpflicht analog §§717 II, 945 ZPO nicht berührt. Die Schadensersatzpflicht würdigt deshalb den öffentlich-rechtlichen Gläubiger auch nicht generell auf die Stellung eines Privatgläubigers hinab. Ebensowenig beseitigt sie die statuierte Vorrangigkeit der Interessen des öffentlich-rechtlichen Gläubigers. Die Anerkennung einer Schadensersatzpflicht analog §§ 717 II, 945 ZPO würde aber die Beseitigung eines Privilegs bedeuten, auf dem die stärkere Stellung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers auch — aber nicht ausschließlich — beruht. Das Fehlen einer Schadenersatzpflicht analog §§717 II, 945 ZPO erlaubt es den Vollstreckungsbehörden, die ihnen i m öffentlichen Interesse eingeräumte Vorrangstellung risikolos — abgesehen von der Verschuldenshaftung nach § 839 BGB, Art. 34 GG — auszunutzen. Mattern hat nun den Nachweis versucht, daß dem öffentlich-rechtlichen Gläubiger zum Ausgleich seiner i m Vergleich zum Zivilvollstreckungsgläubiger stärkeren Rechtsstellung auch besondere Pflichten auferlegt und dem Vollstreckungsschuldner zahlreiche Rechtsbehelfe und größerer Vollstreckungsschutz eingeräumt seien 20 . Mattern w i l l offen19 A u f die Ungleichheit der Interessen u n d die Vorrangigkeit des öffentlichen Interesses w i r d von allen Gegnern der Schadensersatzpflicht m i t Nachdruck hingewiesen. 20 Mattern DStZ (A) 59, 359 f.

I I . Schadensersatzpflicht analog §§ 717 I I / 945 ZPO

229

bar die Nachteile, die aus der starken Stellung der vollstreckenden Behörde für den Vollstreckungsschuldner erwachsen, als durch die Vorteile der größeren Zahl zulässiger Rechtsbehelfe und umfangreicheren Vollstreckungsschutzes kompensiert ansehen. Auch wenn man sich Matterns Ausgangspunkt zu eigen macht 21 , kann die Erwägung nicht befriedigen. Sicherlich vermögen die Einhaltung von Mahnfristen, die Respektierung der allgemeinen Schonungspflicht und die Anfechtungsmöglichkeiten zahlreicher Vollstreckungsmaßnahmen 2 2 die Rechtsstellung des Vollstreckungsschuldners i m Vollstreckungsverfahren erheblich zu stärken. Aber das Problem der Schadensersatzpflicht bei ungerechtfertigter Vollstreckung w i r d durch den Hinweis auf Möglichkeiten des Vollstreckungsschutzes und Rechtsschutzes nicht obsolet. Die Frage nach den Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung w i r d nämlich erst dort akut, wo das Vollstreckungsverfahren formell ordnungsgemäß verläuft, der zu vollstreckende V A („Leistungsbescheid" oder Arrestanordnung) aber nachträglich aufgehoben oder geändert wird. I n diesen Fällen ist dem Schuldner mit der Anfechtung des zu vollstreckenden V A oder der Vollstreckungsmaßnahme nicht geholfen, wenn der V A trotz eingelegter Rechtsbehelfe vollziehbar ist. Die Abwendung des durch die Vollstreckung drohenden Schadens könnte er allenfalls durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung oder die Aussetzung der Vollziehung erreichen. Der Erfolg dieser Rechtsbehelfe hängt von der Gestaltung des Einzelfalles ab. Insbesondere in rechtlich oder tatsächlich schwierigen und komplizierten Fällen vermag die Aussetzung der Vollziehung oder die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Abwehr des durch die Vollstreckung drohenden Schadens nicht i n gleicher Weise wie ein Schadensersatzanspruch zu verwirklichen, da die Erkenntnismöglichkeiten über den Ausgang des Hauptverfahrens beschränkt sind und die Prüfung der Erfolgsaussichten i m Aussetzungsverfahren daher nur überschlägig sein kann. Während ferner zur Abwehr drohenden Vollstreckungsschadens i m Einzelfall ein Rechtsbehelf Erfolg haben kann, steht dem Vollstrekkungsschuldner zur Beseitigung eines bereits eingetretenen Vollstrekkungsschadens kein Rechtsbehelf zur Verfügung, der auch nur mittelbar zu diesem Ziel führt. So wenig wie man nun die Schadensersatzpflicht ablehnen kann, weil es am Verschulden fehle, die Amtshaftungsvorschriften aber nur Haf21 Gegen die Überlegung Matterns drängt sich allerdings sogleich der Einw a n d auf: Wenn die Vollstreckungsbehörde bereits hinreichend auf die Schuldnerbelange Rücksicht n i m m t , könnte eine Schadensersatzpflicht analog §§ 717 I I , 945 ZPO ohne Nachteile f ü r die Behörde bejaht werden. 22 Über die als V A e anfechtbaren Vollstreckungsmaßnahmen vgl. oben

230

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

tung für schuldhafte Amtspflichtverletzungen kennten 23 , kann man die Schadensersatzpflicht deshalb ablehnen, weil sie nicht gesetzlich angeordnet sei 24 . Denn erstens ist ein großer Teil der heute anerkannten Regeln über die Haftung für schuldlos rechtswidrige Amtshandlungen außerhalb der gesetzlichen Bestimmungen entwickelt worden. Zum anderen muß ja gerade die Frage aufgeworfen werden, ob nicht die Rechtsentwicklung der letzten 50 Jahre über die Entscheidung des Gesetzgebers der RVO von 1919, auf die sich das RG 1923 noch mit Recht berufen konnte, hinweggegangen ist. Hier liegt ganz zu Recht der A n satzpunkt der Argumentation des BGH 2 5 , mit der er die analoge A n wendung des § 945 ZPO rechtfertigt: Die VwGO gewährt die Anfechtung jedes belastenden V A und stattet in § 80 die Rechtsbehelfe gegen VAe mit dem Suspensiveffekt aus. Es entspricht nur der fundamentalen Bedeutung des Suspensiveffekts 26 , in diesen Fällen, i n denen der Suspensiveffekt — zulässigerweise — zu Lasten des Staatsbürgers ausgeschlossen ist, nicht dazuhin auch noch das Risiko der Rechtswidrigkeit der Vollziehung von dem vollstreckenden Staat auf den des vorläufigen Rechtsschutzes schon weitgehend beraubten gewaltunterworfenen Bürger abzuwälzen. Außerdem gebietet die Verfassungsordnung des GG, Eingriffe i n das Vermögen der Bürger nur i n den erforderlichen Fällen und nur in dem unabweislich gebotenen Umfang vorzunehmen; die rechtswidrige Vollziehung von VAen fordert daher den Ausgleich durch Schadensersatz. Schließlich führt die Berufung auf den gesetzgeberischen Willen auch deshalb nicht weiter, weil nach dem Ergehen der Entscheidung BGHZ 30, 123 in den Ländern Bayern, Hamburg, Hessen und Schleswig-Holstein Vollstreckungsgesetze 27 sowie i m Bund zwei umfangreiche Novellen zur RAO 2 8 ergangen sind, die zur Frage des Schadensersatzes analog §§717 II, 945 ZPO keine Regelung gebracht haben. Bettermanns Argument 2 9 , der Analogie zu § 945 ZPO stehe entgegen, daß der Bundesgesetzgeber die RAO fast ein dutzendmal novelliert habe, ohne § 945 ZPO zu rezipieren, könnte man heute m i t gleicher Berechtigung entgegenhalten, daß die Gesetzgeber des Bundes und der Länder in Kenntnis der Rechtsprechung des B G H die Schadensersatzpflicht analog § 945 ZPO nicht ausgeschlossen haben und also wohl nicht ausschließen wollten. Diese Überlegung demonstriert zumindest die Brüchigkeit der Argumentation m i t dem subjektiven gesetzgeberischen Willen. 23 24 25 26 27 28 29

Ebenso Bettermann JZ 60, 337. So aber Bettermann JZ 60, 337; Baur, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 124. B G H Z 30, 129. Vgl. dazu auch oben § 7 Β I I 3. B a y V w Z V G , h b g V w V G , hessVwVG, schl-hLVwG. A O Ä n d G v o m 15. 9.1965; A O S t r a f Ä n d G v o m 10. 8.1967. Bettermann J Z 60, 336.

I I . Schadensersatzpflicht analog §§ 717 I I / 945 ZPO

231

Der Einwand Matterns 30 , die Verwaltungsvollstreckung kenne keinen Titel — und könne daher an die Titelaufhebung auch keine Schadensersatzpflicht knüpfen —, vermag nach den Überlegungen zum Titel i n der Verwaltungsvollstreckung nicht zu überzeugen 31 . Schwerwiegender erscheint der Einwand Bettermanns 32 , daß die Analogiegrundlage deshalb entfalle, weil §§717 II, 945 ZPO gerichtliche Titel voraussetzten. Der Grundgedanke der §§ 717 II, 945 ZPO liegt aber nicht darin, daß der Gläubiger auf seine Gefahr aus einem gerichtlichen Titel vollstreckt, sondern darin, daß er aus einem noch nicht rechts-(bestands-)kräftigen Titel vollstreckt. Insofern können sich aber Z i v i l - und Verwaltungsvollstreckung entsprechen. Entgegen der Auffassung Bettermanns 33 macht es auch keinen Unterschied, daß die zivilprozessualen Urteile erst für vorläufig vollstreckbar erklärt werden müssen, während VAe grundsätzlich mit ihrem Erlaß vollziehbar sind. Bettermann meint, die Vollstreckung eines noch anfechtbaren V A entspreche dann nicht dem Gebrauch der „außerordentlichen Rechtsbehelfe" (Vorbehaltsurteil, vorläufig vollstreckbares Urteil, einstweilige Verfügung und Arrest), wenn es sich um öffentliche Abgaben und Kosten handele, denn i n diesen Fällen entfalle der Suspensiveffekt regelmäßig und kraft Gesetzes. Auch dieser Einwand überzeugt nicht. §80 I I 1 VwGO ist nicht nur gesetzestechnisch, sondern auch rechtssystematisch die Ausnahme von der Regel der Suspendierung der Vollziehbarkeit, auch wenn die Ausnahme für eine ganze Gruppe von Fällen generell normiert ist. Vollstreckt die Behörde eine Abgabenforderung trotz erhobenen Widerspruchs, so macht sie in gleicher Weise von einem „außerordentlichen Rechtsbehelf" (Wegfall der aufschiebenden Wirkung) Gebrauch wie ein Privatgläubiger bei einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteil. Hier wie dort spielt es für die Beurteilung keine Rolle, ob die rechtssystematische Ausnahme praktisch die Regel darstellt 3 4 oder nicht. Man darf in diesem Zusammenhang auch erwägen, daß eine Schadensersatzpflicht um so mehr geboten ist, wenn die die Leistungspflicht festsetzende Behörde selbst vollstreckt, wenn schon die Vollstreckung aus der von einer unabhängigen gerichtlichen Instanz getroffenen Entscheidung zum Schadensersatz verpflichten kann 3 5 . Bettermann hat gegen diesen Gedanken eingewendet 36 , die Selbstvollstreckung der Be30 31 32 33 34 35 36

Mattern JZ 60, 487. Vgl. oben § 14 A I I 2. Bettermann JZ 60, 337 zu I V 3. Bettermann JZ 60, 338 zu I V 4 a. Wie es bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Zivilurteile der F a l l ist. Vgl. bei Bachof, Vornahmeklage, S. 129, Bettermann JZ 60, 337.

232

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

hörde sei gegenüber der zivilgerichtlichen Vollstreckung ein aliud, weil die widerstreitenden Interessen gesetzlich verschieden bewertet worden seien. Wie oben bereits ausgeführt wurde, beseitigt die Statuierung der Schadensersatzpflicht nach § 717 I I ZPO die Vorrangstellung des öffentlich-rechtlichen Gläubigers nicht; daß die ungerechtfertigte Vollstrekkung die Behörde zum Schadensersatz verpflichtet, bedeutet aber eine stärkere Berücksichtigung der Interessen des Vollstreckungsschuldners. Schließlich bleibt der mehr praktische Einwand, ein Schadensersatzanspruch analog §§717 II, 945 ZPO bedrohe die Funktionsfähigkeit der (Finanz-)Verwaltung 37 . Gewiß werden die Behörden — nicht nur die Finanzbehörden — bei der Vollstreckung noch nicht bestandskräftiger VAe und insbesondere bei der Anordnung von Arresten zurückhaltender und vorsichtiger sein. Sie werden die schärfsten Vollstreckungsmaßnahmen nur ergreifen, wenn sie sich von der Rechtmäßigkeit ihrer V A e sicher überzeugt haben; sie werden i n diesen Fällen ihre Zwangsbefugnisse aber auch voll ausnutzen. Behalten die Behörden selbst Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihrer Anordnungen, so werden sie — abgestuft nach der Stärke des Zweifels — die Intensität des Eingriffs und das Risiko der Schadensersatzpflicht mindern. M i t Recht hat der BGH 3 8 ausgeführt, daß der Steuerfiskus auf Grund seiner Ermittlungs- und Aufklärungsbefugnisse das Risiko der Ausbringung eines Steuerarrests gering halten kann. Dieser Grundsatz gilt für die Vollstreckung durch die Finanzbehörden ganz allgemein, und für andere öffentlich-rechtliche Gläubiger gelten beide Grundsätze entsprechend 39 . W i r d sonach die Statuierung einer Schadensersatzpflicht nicht zu einer unerträglichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Vollstrekkungsbehörden führen, sondern zu einer vorsichtigen Anwendung der schärfsten Vollstreckungsmaßnahmen, so ist nicht einzusehen, welcher Schaden öffentlichen Belangen dadurch entstehen könnte. Zwar w i r d bei zweifelhafter Rechtmäßigkeit der Inanspruchnahme mancher Geldbetrag erst verspätet in die öffentlichen Kassen fließen — angesichts des Gewinns, eine grobe Ungerechtigkeit ausgeglichen zu haben, wiegt dieser Nachteil aber gering. 4) §§ 717 I I und 945 ZPO beruhen auf dem gleichen Rechtsgedanken, daß der Gläubiger, der aus einem nicht endgültigen Titel vollstreckt, für den daraus entstehenden Schaden haften muß. Beide Vorschriften gehören daher eng zusammen, so daß die eine ohne die andere nicht ohne Bruch in das Verwaltungsvollstreckungsverfahren übernommen werden kann 4 0 . 37 38 39 40

Mattern J Z 60, 487. B G H Z 30, 130/131. Vgl. z. B. § 3 1 Ziff. 1 Buchst, i b a - w ü K A G . Vgl. Bettermann JZ 60, 336 unter I I I .

I I . Schadensersatzpflicht analog §§ 717 I I / 945 ZPO

233

Nach der Rezeption des § 945 ZPO hat der B G H jedoch die analoge Anwendung des § 717 I I ZPO auf die Vollstreckung aus nicht bestandskräftigen Steuerbescheiden abgelehnt 41 . Zur Begründung für diese Differenzierung hat der BGH ausgeführt, daß der Steuerarrest, der angeordnet werden könne, ehe die Steuerforderung feststehe, einem vorläufigen Vollstreckungstitel des Zivilprozeßrechts vergleichbar sei, daß aber das auf den Vorrang des Allgemeininteresses vor dem Individualinteresse abgestellte Steuerbescheid-Verfahren einem Vergleich m i t den Vollstreckungstiteln der §§ 704, 794 ZPO entgegenstehe. Die verschiedenen Abstufungen der vorläufigen Vollstreckbarkeit, wie sie §§ 708 ff. ZPO vorsehen, und das Institut der vorläufigen Vollstreckbarkeit selbst hätten nichts Vergleichbares i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren. Diese und die Verschiedenheiten der Rechtsfolgen bei Vollstreckung aus OLG-Urteilen und sonstigen für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteilen kämen bei der Vollziehung eines Steuerbescheides nicht i n Betracht 42 . Der B G H leitet also die unterschiedliche Behandlung von § 945 und § 717 I I ZPO hinsichtlich der Analogie in erster Linie von den Unterschieden zivilprozessualer und verwaltungsbehördlicher Vollstreckungstitel ab. Daß Verwaltungsakte als Grundlage der Verwaltungsvollstrekkung zivilprozessualen Titeln vergleichbar sind, ohne daß sie deshalb m i t diesen identisch oder ihnen gleichzusetzen wären, ist oben 43 ausführlich behandelt worden: Die Titel der §§ 704, 794 ZPO dienen ebenso wie die VAe trotz bestehender Unterschiede als Grundlage der Vollstreckung. Auch können sowohl VAe als auch zivilgerichtliche Titel vor ihrer Endgültigkeit vollstreckt werden. Der B G H konnte mit dieser Argumentation zu keiner überzeugenden Beweisführung gelangen. Er hätte darlegen müssen, weshalb ein bestimmter Titel, der Arrestbefehl bzw. die Arrestverfügung, sich von den anderen Titeln so wesentlich unterscheidet, daß nur die Schadensersatzpflicht des § 945 ZPO in die Verwaltungsvollstreckung übertragen werden kann. Statt dessen hat der B G H alle Argumente zusammengetragen, die die Entscheidung BGHZ 30, 129 nachträglich desavouieren. M i t Recht hatte Bettermann 4 4 schon darauf aufmerksam gemacht, daß die Bejahung der Schadensersatzpflicht analog § 945 ZPO notwendig die Analogie zu § 717 I I ZPO nach sich ziehe. 41

B G H Z 39, 77. Baur, Einstweiliger Rechtsschutz, S. 124, hat den beiden Entscheidungen des B G H i m Ergebnis zugestimmt: Beim Steuerarrest handele es sich u m eine Sicherungsmaßnahme, die typischerweise den Gerichten anvertraut sei; wenn die RAO den Steuergläubiger selbst zur Verhängung des Arrests ermächtige, so könne dadurch die Schadensersatzpflicht analog § 945 ZPO nicht beseitigt werden. 43 Vgl. § 14 A I I 2 u n d 5. 44 Bettermann J Z 60, 336. 42

234

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

III. S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t b e i E r w i r k u n g d e r V ο 11 ζ i e h u η g s a u s s e t ζ u η g ? Die Schadenersatzpflicht nach §§717 II, 945 ZPO ist an den Gebrauch eines außerordentlichen Rechtsbehelfs, nämlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit, geknüpft. Betrachtet man auch den Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung als außerordentlichen Rechtsbehelf, so kann man auch für Fälle, in denen sich die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nachträglich als nicht gerechtfertigt erweist, zur Bejahung einer Schadensersatzpflicht analog §§717 II, 945 ZPO gelangen. Dies liegt umso näher i n jenen Fällen, i n denen die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die öffentliche Hand zur Fortgewährung einer Geldleistung verpflichtet. Ein solcher Sachverhalt lag der eingangs zitierten Entscheidung des OVG Münster 4 5 zugrunde, die vom BVerwG 4 6 , dem OVG Hamburg 4 7 und dem 6. Senat des OVG Münster 4 8 sowie dem Schrifttum 4 9 abgelehnt wurde. Die Bejahung der Schadensersatzpflicht der Vollstreckungsbehörde analog §§717 II, 945 ZPO bei ungerechtfertigter Vollstreckung scheint i m Widerspruch zu dieser fast einhelligen Meinung zu stehen. M i t Recht weist aber die h. M. auf entscheidende Unterschiede zwischen der Vollstreckung aus einem noch nicht unanfechtbaren V A und der A n ordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hin. Nach § 80 I VwGO ist die regelmäßige Folge der Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen einen belastenden V A (Widerspruch, Anfechtungsklage) die Suspendierung der Vollziehbarkeit des angefochtenen V A . Der Wegfall der aufschiebenden Wirkung — gleichgültig, ob speziell durch Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 I I Nr. 4 VwGO oder generell durch Wegfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 I I Nr. 1—3 VwGO — bildet gesetzestechnisch und rechtssystematisch den Ausnahmetatbestand. Sucht man also nach dem der Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel vergleichbaren außerordentlichen Rechtsbehelf, so hat man ihn i m Rahmen des § 80 VwGO i n der A n ordnung der sofortigen Vollziehung bzw. i m Wegfall der aufschiebenden Wirkung zu suchen. Der Adressat eines V A , der mit dem Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die sofortige Vollziehung des angeordneten V A zu verhindern sucht, gebraucht nicht einen außerordentlichen Rechtsbehelf, sondern versucht 45

O V G Münster DÖV 60, 841. B V e r w G E 18, 72. 47 O V G H a m b u r g N J W 61, 1692. 48 O V G Münster DÖD 62, 212. 49 Bettermann JZ 60, 545; Eyermann-Fröhler § 80 RdNr. 62; RedekerV. Oertzen §80 RdNr. 56; Schunck-de Clerck §80 A n m . 5 e k k ; Ule §80 A n m . 114, S. 284; vgl. auch Sellmann N J W 64, 1548 f. 46

I V . Rechtsweg

235

nur den Regelzustand wiederherzustellen 50 . Vielmehr gebraucht die Verwaltung, die einen V A trotz eingelegter Rechtsbehelfe vollstreckt, einen außerordentlichen Rechtsbehelf. Darin liegt der wesentliche Unterschied dieser beiden Fälle. Es kann deshalb auch der Gedanke nicht überzeugen, es sei nur billig, daß auch der Bürger, der zu Unrecht Bezüge erhalten habe, analog §§717 II, 945 ZPO für den Schaden (in der Regel Bankzinsen) einstehe. Die übw. Meinung des Zivilprozeßrechts entscheidet in dem parallel gelagerten 51 Fall, daß der Vollstreckungsschuldner die vorübergehende (gerichtliche) Einstellung der Vollstreckung erreicht, nicht anders 52 . Schließlich kann wegen der unterschiedlichen Interessenlage die Stichhaltigkeit des positiv-rechtlichen Arguments dahinstehen 53 , § 123 VwGO, der § 945 ZPO rezipiere, habe in seiner Regelung die Geltung des § 945 ZPO i m Bereich des § 80 VwGO ausdrücklich ausgeschlossen54. Es ist danach gerechtfertigt, nur an die Vollziehung eines noch anfechtbaren V A die Schadensersatzpflicht analog §§717 II, 945 ZPO zu knüpfen, bei Erwirkung eines Vollziehungsaufschubs aber eine Schadensersatzpflicht entfallen zu lassen 55 . IV.

Rechtsweg

Zweifelhaft ist der für den Schadensersatzanspruch gegebene Rechtsweg. Der BGH 5 6 hat ihn den ordentlichen Gerichten zugewiesen 57 . Zur Begründung hat der B G H ausgeführt, der Anspruch aus § 945 ZPO werde nach allgemeiner Auffassung als ein Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung — und zwar als ein Fall der Gefährdungshaftung — angesehen. Er stehe einem Schadensersatzanspruch aus § 839 BGB, für den Art. 34 GG den ordentlichen Rechtsweg offenhalte, so nahe, daß die Rechtswegzuweisung des Art. 34 GG auf ihn erstreckt werden könne. Das Vorliegen einer Steuersache i. S. des § 242 a. F. RAO hat der B G H ausdrücklich verneint. 50

B V e r w G E 18, 79. z. B. Einstellung der Lohnpfändung: der Vollstreckungssschuldner erhält den gesamten Betrag. 52 Vgl. Bettermann JZ 60, 545. 53 B V e r w G E 18, 78/79; Sellmann N J W 64, 1548. 54 So Bettermann JZ 60, 545. 35 Anders ist die Rechtslage ggf. bei V A e n m i t Doppelwirkung zu beurteilen, w e n n der Belastete die Aussetzung der Vollziehung des V A — oder eine einstweilige Anordnung gegen die Behörde — e r w i r k t (Schadensersatzpflicht des Nachbarn bei Einstellung der Bauarbeiten): vgl. dazu Bettermann JZ 60, 336 Fn. 6; Sellmann N J W 64, 1548; B G H DVB1. 62, 217 m. Anm. v. Redeker. Z u m Rechtsweg vgl. auch O L G H a m m M D R 59, 496. 56 B G H Z 30, 123 (127). 37 Offengelassen von B V e r w G E 18, 78. 51

236

§18 Folgen ungerechtfertigter Vollstreckung

Maßgebend für die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Schadensersatzanspruch analog §§717 II, 945 ZPO muß nach §§13 GVG, 40 VwGO, 33 FGO, 51 SGG die materiell-rechtliche Zuordnung des Anspruchs zum bürgerlichen oder öffentlichen Recht sein. Es kann kaum zweifelhaft sein, daß der Schadensersatzanspruch aus der ungerechtfertigten Vollstreckung eines hoheitlichen Anspruchs ebenfalls wieder öffentlich-rechtlicher Natur ist 58 , so daß die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nur auf Grund besonderer Zuweisung in Betracht kommt. Der B G H hat eine klare Stellungnahme dazu, ob er den Schadensersatzanspruch dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuordnen wollte, vermieden; er ist aber wohl von der öffentlich-rechtlichen Natur des Anspruchs ausgegangen, da er die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nur auf Grund der Analogie zu einer besonderen Zuweisungsnorm angenommen hat. Da seit dem Erlaß von BGHZ 30, 123 die gerichtlichen Entscheidungskompetenzen durch §§ 40 VwGO, 33 FGO 5 9 weiter geklärt sind, kann es nun dahinstehen, ob der Entscheidung des BGH nach der damaligen Rechtslage zu folgen gewesen wäre 80 . A u f Grund des § 13 GVG auf der einen, der §§40 VwGO, 33 FGO, 51 SGG auf der anderen Seite sind öffentlich-rechtliche Streitigkeiten grundsätzlich den Verwaltungs-, Finanz- bzw. Sozialgerichten zugewiesen. Die Entscheidungskompetenz der Zivilgerichte über öffentlich-rechtliche Ansprüche ist systemfremd. Uber die ausdrücklich geregelten Fälle hinaus w i r d sie daher nur dann zu bejahen sein, wenn Voraussetzung, Zweck und Grund eines A n spruchs m i t Voraussetzung, Zweck und Grund eines anderen den Z i v i l gerichten zugewiesenen Anspruchs so weitgehend identisch sind, daß die Analogie gefordert ist 61 . Der Anspruch aus § 839 BGB ist ein Schadensersatzanspruch aus schuldhaft rechtswidrigen Amtspflichtverletzungen einzelner Organwalter, für die nach dem Grundgedanken der Amtshaftung der Staat einstehen soll. Prinzip des Anspruchs aus §§ 717 II, 945 ZPO ist die Risikohaftung dessen (nicht nur des Staates), der aus einem noch nicht endgültigen Titel die Vollstreckung betreibt. Voraussetzung, Zweck und Grund der Ansprüche sind daher nicht identisch 82 . Identität von Anspruchsgrund, -zweck und -Voraussetzung fehlt auch i m Verhältnis des Schadensersatzanspruchs zu Ansprüchen aus Aufopferung und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung. 58

O L G Schleswig DStZ (B) 59, 191. Ebenso bereits § 228 R A O i n der von 1961 bis 1965 geltenden Fassung. 60 Die Einwände von Bettermann J Z 60, 341 gegen die Auslegung des § 242 a. F. R A O erscheinen überzeugend. 61 Vgl. Bettermann J Z 60, 340 unter C I 2. 62 Bettermann JZ60, 340 unter C H . 59

I V . Hechtsweg

237

Die Kompetenz unter den allgemeinen und besonderen Verwaltungsgerichten bestimmt sich nach §§40 VwGO, 51 SGG, 33 FGO. Soweit danach die (allgemeinen) Verwaltungsgerichte i n landesrechtlichen Beitreibungsstreitigkeiten zuständig sind, kann nach § 40 I 2 VwGO auch die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet werden 63 . Die Zuweisung an die ordentlichen Gerichte in § 10 JBO ist durch § 40 I 1 VwGO gedeckt.

63

So § 15 I I I r h - p f V w V G .

Zweites

Kapitel

Rechtsbehelfe zur Geltendmachung der formellen Rechtswidrigkeit der Vollstreckung

§ 19 Die Vollstreckungserinnerung

Nachdem das Fehlen eines zur Abwehr der Vollstreckung i m ganzen geeigneten Rechtsbehelfs die Übernahme des zivilprozessualen Rechtsbehelfs der Vollstreckungsgegenklage i n das Verwaltungsvollstreckungsverfahren erforderlich gemacht hat und die Drittwiderspruchsklage überwiegend 1 kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zulässig ist, ist auch die entsprechende Anwendung der Erinnerung i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren zu erwägen 2 . Der Rechtsbehelf der (Vollstreckungs-)Erinnerung ist dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren — ebenso wie die Vollstreckungsgegenklage — nicht grundsätzlich fremd, da auch § 766 ZPO in der Verweisung des § 167 I VwGO enthalten ist 3 .

I. B i s h e r i g e

Stellung von Rechtsprechung und Schrifttum

Als Rechtsbehelf des Vollstreckungsschuldners oder eines sonst von der Vollstreckung betroffenen Dritten ist die Erinnerung auf Abwehr (Aufhebung) der (fehlerhaften) Vollstreckungsmaßnahme gerichtet. Da die hauptsächlich vorgenommenen Vollstreckungsmaßnahmen als VAe angesehen werden, hat sich bisher ein praktisches Bedürfnis für die Anwendung der Erinnerung nicht ergeben. Jedenfalls steht die Recht1 I n den anderen Fällen w i r d ihre F u n k t i o n durch die Anfechtungsklage übernommen; vgl. oben §9. 2 Die Überlegungen bauen daher weitestgehend auf den Untersuchungen zur Vollstreckungsgegenklage auf. 3 Eyermann-Fröhler §167 RdNr. 10; Klinger §167 A n m . Β 1 5 b ; Koehler §167 Anm. I I 17; Redeker-v. Oertzen §167 RdNr. 4; Schunck-de Clerck §167 Anm. 2 j ; Vie § 167 A n m . I I , S. 517, u n d Verwaltungsprozeßrecht, S. 263; Geiger M D R 60, 887; Baumbach-Lauterbach §766 Anm. 6.

I I . Zulässigkeit u n d Erforderlichkeit der Erinnerung

239

sprechung teils ausdrücklich, teils stillschweigend einhellig auf dem Standpunkt, daß formelle Mängel der Vollstreckungsakte mit der Anfechtungsklage zu rügen sind 4 . Das Schrifttum hat diese Rechtsprechung weitestgehend gebilligt 5 . Soweit ersichtlich, w i l l lediglich Renck 6 die Erinnerung generell zur Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Vollstreckung und gegen Vollstreckungsmaßnahmen zulassen. Ob die Erinnerung subsidiär zuzulassen ist, wenn z. B. ein Vollstreckungsakt ohne VA-Charakter vorliegt, ist weder im Schrifttum noch in der Rechtsprechung erörtert worden. II. Z u l ä s s i g k e i t u n d E r f o r d e r l i c h k e i t der E r i n n e r u n g Da Erinnerung und Anfechtungsklage gleichermaßen kassatorische Rechtsbehelfe sind und die häufigsten Vollstreckungsmaßnahmen wegen ihres VA-Charakters der Anfechtungsklage unterliegen, besteht i n diesem Umfang keine ausfüllungsbedürftige Rechtsschutzlücke7. Es gibt aber auch Vollstreckungsmaßnahmen ohne VA-Charakter, die den Vollstreckungsschuldner beeinträchtigen können. Hierher gehören zwar nicht alle Vollstreckungsmaßnahmen ohne VA-Charakter. Die den Vollstreckungseingriff lediglich vorbereitenden oder einleitenden Vollstreckungshandlungen wie Vollstreckungsanordnung und Vollstrekkungsauftrag beeinträchtigen, wenn sie fehlerhaft sind, den Vollstrekkungsschuldner als bloße Verwaltungsinterna noch nicht. Der Vollstreckungsschuldner kann bei der Geltendmachung formeller Mängel darauf verwiesen werden, den Vollstreckungseingriff abzuwarten und diesen anzugreifen, wenn er fehlerhaft ist. Insofern besteht ein wesentlicher Unterschied zur Vollstreckungsgegenklage. Wo aber für den Vollstreckungsrechtsbehelf das Rechtsschutzinteresse fehlen würde, besteht beim Fehlen des Rechtsbehelfs auch keine Rechtsschutzlücke. Die Rechtsschutzlücke ergibt sich jedoch dort, wo ein Vollstreckungsakt ohne VA-Charakter den Schuldner belasten kann, wie z. B. das formell fehlerhafte (etwa unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften ergangene) Ersuchen um Abnahme des OE an das Amtsgericht. Liegt der formelle Fehler in der Nichteinhaltung einer Schonfrist oder darin, daß die unzuständige Behörde den Antrag gestellt hat, so kommt eine 4 Ausdrücklich: V G H Kassel DÖV 60, 474; OVG Münster DÖV 58, 314; DÖV 53, 474. Vgl. i. ü. die Nachw. zur VA-Eigenschaft von Vollstreckungsmaßnahmen: § 6 Fn. 25, 26 u n d 91, 108, 137, 147, 153. 5 Ausdrücklich: Haueisen DVB1.60, 39; Kreiling N J W 63, 889; Czermak N J W 66, 869. Vgl. i. ü. Zschacke M D R 53, 14; Haueisen N J W 56, 1456 (1459 f.); Aubert A P F 58, 380; Groß DVB1. 62, 211; Stein N J W 63, 185 ff.; DVB1.60, 595 ff.; Groß u n d Kreiling DVB1. 64, 863 f.; Rasch-Patzig §18 B V w V G Erl. I I 6 b ; Hartmann S. 185 ff. 6 Renck N J W 64, 851. 7 Vgl. oben § 8.

240

§19 Die Vollstreckungserinnerung

Vollstreckungsgegenklage nicht in Betracht, da m i t ihr nur materielle Einwendungen erhoben werden können, und auch die Anfechtungsklage ist mangels anfechtbaren VAs nicht gegeben. I n diesen Fällen bestehen keine Bedenken, die Lücke i m Bereich des gerichtlichen Rechtsschutzes8 durch entsprechende Anwendung 9 des § 766 ZPO, eine beim Verwaltungsgericht zu erhebende Vollstreckungserinnerung, zu schließen. Da im Verwaltungszwangsverfahren die Vollstreckungsmaßnahmen der Androhung und Festsetzung eines Zwangsmittels als VAe anzusehen sind 10 , die Anwendung des Zwangsmittels selbst zwar kein V A , die von der Festsetzung abweichende Anwendung aber eine nachgeholte Festsetzung enthält und insoweit auch anfechtbar ist 11 , scheint i m Verwaltungszwangsverfahren keine Lücke zu bestehen, die durch die entsprechende Anwendung des § 766 ZPO auszufüllen wäre. Eine Rechtsschutzlücke kann sich i m Verwaltungszwangsverfahren jedoch bei der Anwendung der Ersatzvornahme ergeben, wenn der beauftragte Unternehmer die festgesetzte Handlung anders als festgesetzt oder eine andere als die festgesetzte Handlung vornimmt. I n erster Linie bietet hier die Anfechtung der Festsetzung und Anforderung der Kosten der Ersatzvornahme dem Schuldner einen gewissen Schutz. Darüber hinaus kann aber auch durch die A r t und Weise des Vorgehens des Unternehmers eine Beeinträchtigung zurückbleiben. A n den Unternehmer kann sich der Schuldner nicht halten, da er mit i h m nicht in rechtliche Beziehungen tritt. Die Vollzugsbehörde, zu der Rechtsbeziehungen bestehen, hat an den Vollstreckungsschuldner keinen anzufechtenden V A erlassen. Sie zum Erlaß eines an den Unternehmer gerichteten V A verpflichten zu wollen, scheitert bereits daran, daß die Rechtsbeziehungen zwischen Vollzugsbehörde und beauftragtem Unternehmer i n der Regel privatrechtlicher Natur sind. I n diesem Fall ist also auch eine Vollstreckungserinnerung zuzulassen. Das Ergebnis, daß zur Geltendmachung formeller Einwendungen in erster Linie die Anfechtungsklage gegeben und subsidiär eine Vollstreckungserinnerung analog § 766 ZPO zulässig ist, kann nicht befriedigen. Es ist daher zu erwägen, ob die Rechtsschutzgewährung gegen formelle Vollstreckungsmängel durch Anfechtungsklage i m ganzen so lückenhaft oder unangemessen12 erscheint, daß eine Korrektur durch die generelle Zulassung der Erinnerung geboten ist. Da die Erinnerung i m Beitreibungs- und Verwaltungszwangsverfahren i m Verhältnis zur Gesamtzahl der Vollstreckungsakte, deren A n 8

Vgl. oben § 14 C I. A u f G r u n d des § 173 V w G O ; vgl. dazu oben § 14 C. 10 Vgl. oben § 6 I I 2 a u n d b. 11 Vgl. oben § 6 I I 2 c. 12 Vgl. dazu oben § 7 Β u n d § 8 I I . 9

I I . Zulässigkeit u n d Erforderlichkeit der Erinnerung

241

fechtung denkbar ist, der Zahl nach nur in sehr wenigen Fällen in Betracht kommt, kann man die Rechtsschutzgewährung durch Anfechtungsklage i m ganzen nicht für so lückenhaft halten, daß unter diesem Gesichtspunkt die ausschließliche Anwendung der Erinnerung geboten wäre. I n der A r t und Weise der Rechtsschutzgewährung ist die Anfechtungsklage sicherlich kein idealer Vollstreckungsrechtsbehelf i m Vergleich mit der für das Vollstreckungsverfahren bestimmten Erinnerung. Die Mängel der Anfechtungsklage als Vollstreckungsrechtsbehelf — grundsätzlich aufschiebende Wirkung, die nur durch spezialgesetzliche Bestimmung beseitigt ist; Urteilsverfahren m i t obligater mündlicher Verhandlung; Vorverfahren; „große Besetzung" des entscheidenden Gerichts; dreistufiger Instanzenzug — führen zwar zu einem schwerfälligen und umständlichen Verfahren, aber sie beschränken weder den Rechtsschutz des Vollstreckungsschuldners, noch machen sie die Anfechtungsklage zu einem völlig ungeeigneten Rechtsbehelf i m Vollstreckungsverfahren. Die Voraussetzungen für die entsprechende Anwendung der Vollstrekkungsgegenklage und der Erinnerung stellen sich daher unterschiedlich dar. War die Anfechtungsklage zur Geltendmachung materieller Einwendungen schon aus dogmatischen Gründen ungeeignet, so erweist sich die Anfechtungsklage zur Geltendmachung formeller Mängel als brauchbar, aber mangelhaft. Es ist daher nicht möglich, die Erinnerung als einzigen Rechtsbehelf zur Geltendmachung der formellen Fehlerhaftigkeit der Vollstreckung zuzulassen und damit die an sich gegebenen Anfechtungsklagen zu verdrängen. Die Betrachtung nach praktischen Gesichtspunkten führt zu einem weiteren Unterschied zur Vollstreckungsgegenklage. Während die Vollstreckungsgegenklage gegenüber den anderen Klagarten, insbesondere der Anfechtungsklage, auch i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren als der geeignete Rechtsbehelf erschien, kann die entsprechende Anwendung der Erinnerung i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren nach Praktikabilitätsgesichtspunkten — auch de lege ferenda — nicht uneingeschränkt befürwortet werden. Die Erinnerung des § 766 ZPO ist die Anrufung des Vollstreckungsgerichts zur Uberprüfung der Maßnahmen des Gerichtsvollziehers oder der eigenen Maßnahmen. Die entsprechende Anwendung des § 766 ZPO auf das Verwaltungsvollstreckungsverfahren bedeutet die unmittelbare Anrufung des Gerichts, so daß die Vollstreckungsbehörde mit ihren oder ihres Vollziehungsbeamten Maßnahmen nicht mehr befaßt wird. Die Uberprüfung von einzelnen Vollstreckungsmaßnahmen sollte aber zunächst durch die Verwaltungsbehörde erfolgen, bevor das Gericht angerufen wird. Von diesem i m Verwaltungsprozeß sehr weitgehend aus16 Trau Isen

242

§19 Die Vollstreckungserinnerung

geprägten Grundsatz wurde für die Vollstreckungsgegenklage eine Ausnahme befürwortet. Eine solche Ausnahme ist aber für die formelle Überprüfung der Vollstreckungshandlungen nicht angezeigt. Die Zulassung der unmittelbaren Anrufung des Gerichts bei jedem formellen Mangel jeder Vollstreckungsmaßnahme würde den Grundsätzen der Prozeßökonomie widersprechen. Das Vorverfahren („Vollstreckungswiderspruch") muß sich jedoch vom Vorverfahren der §§ 68 ff. VwGO nicht unerheblich unterscheiden. Der Vollstreckungswiderspruch und die Vollstreckungserinnerung sollten nicht befristet sein. Die Frist des § 75 VwGO müßte erheblich, etwa auf ein bis zwei Wochen, abgekürzt werden. Als das gerichtliche Verfahren auf die Erinnerung wäre das Beschlußverfahren zu wählen.

III. V e r h ä l t n i s

zu a n d e r e n

Rechtsbehelfen

Neben der Anfechtungsklage als Rechtsbehelf zur Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Vollstreckung ist ein anderer Rechtsbehelf zur Geltendmachung solcher Einwendungen nicht gegeben. Unberührt bleibt daneben die Vollstreckungsgegenklage, wenn ein Sachverhalt vorliegt, aus dem der Vollstreckungsschuldner formelle und materielle Einwendungen zugleich herleiten kann 1 3 . Soweit die Vollstreckungserinnerung zulässig ist, geht sie als spezieller vollstreckungsrechtlicher Rechtsbehelf einer ggf. in Betracht kommenden Unterlassungs- oder Feststellungsklage vor.

IV. V o r l ä u f i g e r

Rechtsschutz

Die einstweilige Einstellung der Vollstreckung bei Geltendmachung formeller Einwendungen gegen die Vollstreckung folgt dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsbehelf. Ist gegen den Vollstreckungsakt die Anfechtungsklage zu erheben, gilt § 80 VwGO (und die entsprechenden Bestimmungen); in der Regel ist also, da die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs bei der Anfechtung von Vollstreckungsmaßnahmen überwiegend ausgeschlossen ist 14 , der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zu stellen. Soweit die Erinnerung analog § 766 ZPO zulässig ist, kann vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Einstellung der Vollstreckung in Analogie zu §§ 766 I 2, 732 I I ZPO gewährt werden. 13 14

Vgl. B G H Z 26, 110 (114) u n d Johannsen Vgl. oben § 7 Β I I 3.

L M Nr. 2 zu §766 ZPO.

§20 Zusammenfassung

243

§ 20 Zusammenfassung I. Die Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen ist i m verwaltungs-, sozial- und finanzgerichtlichen Verfahren zulässig. 1. Die Vollstreckungsgegenklage setzt weder einen zivilprozessualen Titel noch einen Vollstreckungsanspruch voraus. a) Das Verwaltungsvollstreckungsverfahren kennt zwar i m allgemeinen keinen vollstreckbaren Titel i m Sinn der Bestimmungen des zivilprozessualen Vollstreckungsrechts. Insbesondere ist der zu vollstreckende V A nicht Titel i m Sinn der Zivilvollstreckung. Titel und V A sind aber darin vergleichbar, daß sie insofern die Grundlage des Vollstreckungsverfahrens bilden, als sich Rechte und Pflichten der Beteiligten i m Vollstreckungsverfahren nach ihrer Maßgabe richten. b) Grundlage der Verwaltungsvollstreckung ist der zu vollstreckende VA, der Leistungsfestsetzung und Leistungsaufforderung enthält. c) Die Vollstreckungsgegenklage richtet sich gegen die Vollstreckbarkeit des V A , nicht nur gegen den Vollstreckungsanspruch des Gläubigers. Die Vollstreckbarkeit des V A ist seine Fähigkeit, Grundlage der Verwaltungsvollstreckung zu sein. 2. Der Zulassung der Vollstreckungsgegenklage stehen keine gesetzlichen Bestimmungen entgegen. ä) Diejenigen Bestimmungen, die den Schuldner bei Geltendmachung rechtsvernichtender und rechtshemmender Einwendungen zu vorläufiger Leistung verpflichten, schränken den Rechtsschutz des Vollstrekkungsschuldners in unzulässiger Weise ein und verstoßen daher gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 I V GG. Die landesrechtlichen Bestimmungen über die Geltendmachung materieller Einwendungen bei der Anordnungsbehörde können als landesrechtliche Regelungen des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Zulassung der Vollstreckungsgegenklage nicht ausschließen oder deren Verfahren modifizieren. b) Auch der in §173 VwGO normierte Vorrang der Regelungen der VwGO schließt die Zulässigkeit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen nicht aus. Die Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A oder die Verpflichtungsklage auf Aufhebung des zu vollstreckenden V A können die Funktion der Vollstreckungsgegenklage nicht übernehmen, da das Erlöschen oder die Stundung der Forderung nicht zu nachträglicher Rechtswidrigkeit des zu vollstreckenden V A führt. Die Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt kann nicht denselben effektiven Rechtsschutz gewähren wie die Vollstreckungsgegenklage, da sie sich nur gegen einen einzelnen Vollstreckungsakt richten kann. 16*

244

§20

Zusammenfassung

Feststellungs- und Unterlassungsklage sind keine spezifisch verwaltungsprozessualen Rechtsbehelfe. Uber das Verhältnis dieser Klagen zur Vollstreckungsgegenklage kann deshalb aus § 173 VwGO nichts hergeleitet werden. Vielmehr muß die Vollstreckungsgegenklage als der speziellere Rechtsbehelf diesen Klagen vorgehen, soweit mit ihnen die Unzulässigkeit der Vollstreckung i m ganzen geltend gemacht werden soll. Durch die Vollstreckungsgegenklage ist ausgeschlossen eine Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt zur Geltendmachung materieller Einwendungen, eine Klage auf Unterlassung der Vollstreckung und eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des Vollstreckungsrechtsverhältnisses. 3. Die Vollstreckungsgegenklage ist auch gegen noch anfechtbare VAe zulässig. 4. Neben der Vollstreckungsgegenklage können in Betracht kommen Anfechtungsklage, Berufung, Revision gegen den zu vollstreckenden V A bzw. gegen klagabweisende Urteile der Verwaltungsgerichte, Klage auf Feststellung des Nichtbestehens des materiellen Anspruchs oder auf Feststellung der Nichtigkeit des zu vollstreckenden V A , Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt zur Geltendmachung formeller Einwendungen. Es ist eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses i m Einzelfall, welche Klage nach dem Sachverhalt zulässig ist. Nebeneinander sind regelmäßig die Vollstreckungsgegenklage und die Anfechtungsklage gegen einen Vollstreckungsakt zur Geltendmachung formeller Einwendungen zu gewähren (sofern formelle und materielle Einwendungen nebeneinander vorliegen). Nebeneinander können u. U. auch zulässig sein die negative Feststellungsklage und die Vollstreckungsgegenklage sowie die Rechtsbehelfe gegen den zu vollstreckenden V A und die Vollstreckungsgegenklage. 5. Einstweiliger Rechtsschutz gegen die Vollstreckung ist bei Erhebung der Vollstreckungsgegenklage analog § 769 ZPO, bei Einlegung eines Rechtsbehelfs oder Rechtsmittels gegen den zu vollstreckenden V A nach § 80 VwGO und den verwandten Bestimmungen und i m verwaltungsbehördlichen Wiedereinsetzungsverfahren analog § 707 ZPO zu gewähren. 6. Für die Vollstreckungsgegenklage ist der Rechtsweg gegeben, in dem eine Anfechtungsklage gegen den zu vollstreckenden V A zu erheben wäre. Das gleiche gilt für Anträge auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung. II. Die Vollstreckung eines noch anfechtbaren V A verpflichtet die vollstreckende Behörde analog § 717 I I ZPO zum Schadensersatz, wenn der V A auf den Rechtsbehelf hin aufgehoben wird. Der Schadensersatz-

§20 Zusammenfassung

ansprach ist nicht i m Zivilrechtsweg, sondern vor den Verwaltungsgerichten zu verfolgen. III. Die Vollstreckungserinnerung ist i m Verwaltungsvollstreckungsverfahren nur dort gegeben, wo eine Anfechtungsklage gegen den Vollstreckungsakt mangels VA-Qualität nicht zulässig ist. Die Anfechtungsklage als Vollstreckungsrechtsbehelf führt zu einem umständlichen, schwerfälligen und „überdimensionierten" Rechtsschutz, kann aber de lege lata als Vollstreckungsrechtsbehelf nicht ausgeschlossen werden. IV. De lege ferenda ist, ohne daß damit die Vereinheitlichungsbestrebungen innerhalb des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens sowie zwischen gerichtlichem und Verwaltungsvollstreckungsverfahren berührt würden, die ausdrückliche Zulassung der Vollstreckungsgegenklage gegen die Vollstreckung aus VAen in den Prozeßgesetzen wünschenswert. Zur Geltendmachung formeller Vollstreckungseinwendungen ist die Schaffung einer Vollstreckungserinnerung zu befürworten, der ein nicht fristgebundenes, stark beschleunigtes Vorverfahren vorausgeht und über die das Verwaltungsgericht i m Beschlußverfahren entscheidet.

Literaturverzeichnis Achterberg, Norbert: Leistungsbescheid u n d Funktionentrennung, i n : JZ 69, 354—358. Altmeyer, Josef — Lahm, K a r l : Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Rheinland-Pfalz, Siegburg (1958). Anschütz, Gerhard: Das Recht des Verwaltungszwanges i n Preußen, i n : VerwArch. 1 (1893), 389—470. Arens, Engelbert: Rechtsschutz gegen die ordnungsbehördliche Festsetzung u n d A n w e n d u n g von Zwangsmitteln zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen i n Nordrhein-Westfalen, Diss. iur. M ü n ster 1963. Arens, Peter: Rezension von: Peter Schlosser, Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, i n : J Z 68,437—438. Arndt, Gottfried: Vollstreckungsgegenklage zur A b w e h r unzulässiger V o l l streckung aus Verwaltungsakten?, i n : M D R 64,376—378. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des O V G Münster v o m 20.1.1965 — I I I A 604/ 66—, i n : DVB1. 66,602—604. — Der Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, K ö l n Berlin-Bonn-München 1967. Aubert, Joachim: Fernmelderecht, 2. Aufl., H a m b u r g - B e r l i n 1962. — A n m e r k u n g zum Beschluß des V G H Stuttgart v o m 23.10.1957 — I S 302/57 — u n d dem U r t e i l des V G Regensburg v o m 27.11.1957 — Nr. Ν 178 Τ 57 —, i n : A P F 58,379—381. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des B V e r w G v o m 18.11.1960 — V I I C 184.57 —, i n : A P F 61, 50—51. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des V G Münster v o m 25.11.1963 — 2 Κ 730/62 —, i n : A P F 66, 82—83. Bachof, Otto: Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer A m t s handlung, Tübingen 1951 (2. unveränderte Aufl. 1968) — zit.: Vornahmeklage —. — Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht i n der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Bd. 1: 3. Aufl., Tübingen 1966, Bd. 2 : Tübingen 1967. — Die Zwangsvollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen i m geltenden Recht, i n : DVB1. 50,554—559. — Der Rechtsschutz i m öffentlichen Recht: gelöste u n d ungelöste Probleme, i n : DÖV 53,417—424. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des B G H v o m 19.3.1953 — I I I ZR 271/51 —, i n : J Z 53, 411—412. — Der maßgebende Zeitpunkt f ü r die gerichtliche Beurteilung von V e r w a l tungsakten, i n : JZ 54,416—424. — Z u r maßgeblichen Rechts- u n d Sachlage bei Anfechtungs- u n d Vornahmeklagen, i n : J Z 58, 301—305. — Über einige Entwicklungstendenzen i m gegenwärtigen deutschen V e r w a l tungsrecht, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 3—18.

Literaturverzeichnis

247

— A n m e r k u n g zum U r t e i l des B V e r w G v o m 5.8.1965 — I C 69.62 —, i n : JZ 66,140—141. Bähr, Peter: Die maßgebliche Rechts- u n d Sachlage für die gerichtliche Beurteilung von Verwaltungsakten, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1967. Baumann, Jürgen: Pfandentstrickung beim Verkauf gepfändeter Gegenstände, i n : N J W 56, 1866—1867. Baumbach, A d o l f — Lauterbach, W o l f gang: Zivilprozeßordnung m i t Gerichtsverfassungsgesetz u n d anderen Nebengesetzen, München u n d Berlin, 29. A u f l 1966, 27. Aufl. 1963. Baur, Fritz: Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tübingen 1967. Becker, Enno — Riewald, A l f r e d — Koch, K a r l : Reichsabgabenordnung, 9. Aufl., Köln-Berlin-Bonn-München, Bd. 1:1963, Bd. 2:1965, Bd. 3:1968, Bd. 4:1966. Beling, Ernst: Deutsches Reichsstrafprozeßrecht, B e r l i n u n d Leipzig 1928. Bennecke, Hans — Beling, Ernst: Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozeßrechts, Breslau 1870. Bernhardt, Rudolf: Z u r Anfechtung von Verwaltungsakten durch Dritte, i n : J Z 63, 303—308. Bernhardt, Wolf gang: Das Zivilprozeßrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1968. Bettermann, K a r l August: Wesen u n d Streitgegenstand der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage, i n : DVB1. 53,163—168. — Zivilgerichtlich verfolgbarer Schadensersatzanspruch bei unberechtigter Verwaltungsvollstreckung?, i n : JZ 60, 335—342. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des OVG Münster v o m 17.12.1959 — V I I I Β 1186/ 58 —, i n : J Z 60, 545. — A n m e r k u n g zum Vorbescheid des B V e r w G v o m 11.10.1963 — I A 10.60—, i n : DVB1. 65,365—366. — A n m e r k u n g zum Beschluß des B V e r f G v o m 11.10.1966 — 2 B v L 1 5 / 6 4 —, i n : N J W 67,435—436. Birk, Rolf: Die Festsetzung des Zwangsgeldes nach dem Verwaltungszustellungs- u n d Vollstreckungsgesetz, i n : BayVBl. 67,124—127. Blomeyer, A r w e d : Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, Berlin-GöttingenHeidelberg 1963. — Rechtskraft u n d Gestaltungswirkung der Urteile i m Prozeß auf V o l l streckungsgegenklage u n d Drittwiderspruchsklage, i n : A c P 165 (1965), 481—498. Blomeyer, K a r l : Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., B e r l i n 1956. Brackmann, K u r t : Handbuch der Sozialversicherung, Bd. 1, 1.—6. Aufl., Bad Godesberg 1966. Bree, M a x : Das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen, I m Selbstverlag 1930. Bruns, Rudolf, Zwangsvollstreckungsrecht, B e r l i n u n d F r a n k f u r t / M . 1963. — Zivilprozeßrecht, B e r l i n u n d F r a n k f u r t / M . 1968. Bühler, Ottmar — Strickrodt, Georg: Steuerrecht, Bd. 1, 2. Halbband, 3. Aufl., Wiesbaden 1960. Bungert, Jakob: Der Verwaltungszwang, i n : D Ö D 54,145—146. Das Bürgerliche Gesetzbuch, Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten u n d Bundesrichtern, Bd. 2, 2. Teil, 11. Aufl., B e r l i n 1960. Busse: A r t i k e l „Ungehorsam", i n : Friedrich Haller, Handwörterbuch der W ü r t t . Verwaltung, Stuttgart 1915, S. 807—808. — A r t i k e l „Zwangsmittel i n der Verwaltung", i n : Friedrich Haller, Handwörterbuch der W ü r t t . Verwaltung, Stuttgart 1915, S. 913,

248

Literaturverzeichnis

Casselmann : Vorverfahrenszwang bei Verwaltungsakten, die i n Beitragsstreitigkeiten der Krankenkassen als Einzugsstellen i m Rahmen des V e r waltungszwangsverfahrens nach der Preuß.VO über das Verwaltungszwangsverfahren gesetzt werden?, i n : SGb. 60,168—170. DeClerck, Hans: Aufschiebende W i r k u n g der Anfechtung von Verwaltungsakten, i n : N J W 61, 2233—2237. Czermak , F r i t z : Z u m Rechtsbehelf gegen die Vollstreckung unanfechtbarer Verwaltungsakte, i n : DVB1. 63,23—24. — Nochmals: Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckung von Verwaltungsakten, i n : N J W 66,869. Dapprich, Gerhard — May , A r t h u r : Das sozialgerichtliche Verfahren, K ö l n B e r l i n 1959. Daumann, Klaus Dietrich: Der Suspensiveffekt des §80 V w G O als Vollzugsoder Wirkungshemmung, Diss.iur. B e r l i n 1964. Dersch-Knoll-Brockhoff-Schieckel-Schroeter : RVO, Kommentar, Wiesbaden 1961. Graf zu Dohna, Alexander: Das Strafprozeßrecht, 3. Aufl., B e r l i n 1929. Dörffler, W o l f gang: Verwaltungsakte m i t D r i t t w i r k u n g , i n : N J W 63,14—19. Drescher, Josef: Der Verwaltungszwang i m württembergischen Recht, Diss, iur. Tübingen 1934. Drews, B i l l — Wacke, Gerhard: Allgemeines Polizeirecht — Ordnungsrecht — der Länder u n d des Bundes, 7. Aufl., B e r l i n - K ö l n - M ü n c h e n - B o n n 1961. Enneccerus, L u d w i g — Lehmann, Heinrich: Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearbeitung, Tübingen 1958. Ermann, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl., 1. Bd., Münster 1967. Esser, Josef: Schuldrecht, Band 2: Besonderer Teil, 3. Aufl., Karlsruhe 1969. Evers, Hans-Ulrich: A n m e r k u n g zum U r t e i l des V G H München v o m 11. 3. 1964 — Nr. 217 V I I I 62 —, i n : DVB1. 65,449—452. Eyermann, Erich — Fröhler, L u d w i g : Verwaltungsgerichtsordnung, 4. Aufl., München u n d B e r l i n 1965. Fleiner, F r i t z : Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., Tübingen 1928. Forsthoff, Ernst: Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd.: Allgemeiner Teil, München u n d Berlin, 9. Aufl. 1966, 8. Aufl. 1961. Friede : A n m e r k u n g zum Beschluß des SG Oldenburg v o m 28.6.1954 — 80/54 —, i n : SGb. 55,17—18. Fröhler, (Ludwig): A n m e r k u n g zum U r t e i l des O V G B e r l i n v o m 3.11.1960 — V I Β 57.59 — V I Β 90.60 — i n : GewArch. 61,119. Fröhner, K a r l : Zwangsvollstreckung u n d Beitreibung von Geldforderungen der Gemeinden (Vorschriftensammlung f ü r die Gemeindeverwaltung i n Baden-Württemberg, Heft 390), Stuttgart 1956. Geiger, H e l m u t : Kosten u n d Vollstreckung nach der Verwaltungsgerichtsordnung, i n : M D R 60, 884—887. Gerland, Heinrich: Der deutsche Strafprozeß, Mannheim-Berlin-Leipzig 1927. Giacometti, Z.: Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1. Bd., Zürich 1960. Gneist: A r t i k e l „Verwaltungsexekution", i n : Holtzendorff's Rechtslexikon, Bd. III/2, 3. Aufl., Leipzig 1881, S. 1106—1112. Goldschmidt, James: Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., B e r l i n 1932. — Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb, München 1910. Görg, Hubert — Müller, Klaus: Finanzgerichtsordnung (FGO), Kommentar, (Neuwied u n d B e r l i n 1966).

Literaturverzeichnis

249

Groß, Rolf: Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen einer Gemeinde i m Beitreibungsverfahren, i n : DVB1. 62,210—211. Groß, Rolf — Kreiling, Harald: Wiederum: Z u r Zulässigkeit der V o l l streckungsgegenklage i m Verwaltungszwangsverfahren, i n : DVB1.63, 393—395. — Zivilprozessuale Rechtsbehelfe bei Vollstreckungsmaßnahmen der V e r waltung?, i n : DVB1. 64, 863—865. — Der Rechtsschutz gegen die Vollstreckung aus Verwaltungsakten nach Wegfall der Leistungspflicht, i n : JZ 65,754—756. Hartmann, Klaus A l b e r t : Rechtsschutz i m Verwaltungszwangsverfahren zur Beitreibung öffentlich-rechtlicher Geldbeträge, Diss.iur. H a m b u r g 1966. Haueisen, Fritz: Der Verwaltungszwang, i n : VerwPr. 53,1—4. — Die Rechtsgrundlage der Vollstreckung des Verwaltungsaktes, i n : N J W 56, 1457—1460. — A n m e r k u n g zum Beschluß des V G H Kassel v o m 10.10.1959 — Β I V 48/ 58 —, i n : DVB1. 60, 39—40. — Der Verwaltungsakt i m Lichte neuerer Überlegungen, i n : D Ö V 61,121— 129. — Lücken i m System des sozialgerichtlichen Rechtsschutzes, i n : N J W 63, 321—324. — Verwaltungsakt u n d Vollstreckungsgegenklage, i n : N J W 65, 2285—2286. Haug, Winfried: Die neuere Entwicklung der vorbeugenden Unterlassungsu n d der allgemeinen Beseitigungsklage, i n : D Ö V 67, 86—91. Heine, Josef: Empfiehlt es sich, die gerichtl. Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen u n d das Beitreibungsverfahren der V e r w a l t u n g zu vereinheitlichen?, Diss.iur. Tübingen 1959. Hellwig, K o n r a d : Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, 1. Bd., Leipzig 1903. — System des Deutschen Zivilprozeßrechts, 1. Teil, Leipzig 1912, 2. T e i l von K o n r a d H e l l w i g u n d Paul Oertmann, Leipzig 1919. Henkel, Heinrich: Strafverfahrensrecht, 2. Aufl., S t u t t g a r t - B e r l i n - K ö l n - M a i n z 1968. Herrnritt, Rudolf Herrmann: Grundlehren des Verwaltungsrechts, Tübingen 1921. Hiss, K a r l : Das Verwaltungszwangsverfahren i m Lande Schleswig-Holstein nach der (preuß.) Verordnung über das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen v o m 15. Nov. 1899, Schl-HAnz. 64, 223—234. Hoffmann, Horst: Vorbeugende Klagen i m Verwaltungsprozeß?, i n : BayVBl. 62, 72—76, 101—103. Hof mann, K u r t — Schroeter, K u r t : Sozialgerichtsgesetz (SGG), H a n d k o m mentar, 2. Aufl., B e r l i n u n d F r a n k f u r t a. M. 1957. Holtzmann, Ernst: E i n neues Verwaltungsvollstreckungsrecht i n Hessen, i n : N J W 66,1744—1745. Hübschmann, Walter — Hepp — Spitaler: Kommentar zur Reichsabgabenordnung, Finanzgerichtsordnung u n d den Nebengesetzen, 1.—5. Aufl., K ö l n 1951/66. Honnacker, Heinz: A n m e r k u n g zum U r t e i l des A G Bonn v o m 20. 3.1967 — 48 Cs 88/67 —, i n : N J W 67,1769—1770. Huhn, Gerhard: Beitreibung, i n : Blattei-Handbuch „Rechts- u n d Wirtschaftspraxis", Stuttgart (1946 ff.), 14 D A O 114, Lfg. 591, S. 21 ff. Huken, Friedrich: Die neue Verwaltungsgerichtsordnung u n d das k o m m u nale Verwaltungsvollstreckungsrecht, i n : K K Z 61,145—153, 165—173.

250

Literaturverzeichnis

Janicki, Hubertus: Keine Strafbarkeit von Verkehrsverstößen gegen durch amtliche Verkehrszeichen getroffene „rechtswidrige" Anordnungen, i n : J Z 68, 94—96. Jauernig, Othmar: Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime u n d Streitgegenstand, Tübingen 1967. Jellinek, Walter: Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1931, Neudruck Bad Homburg V. d. H . - B e r l i n - Z ü r i c h 1966. Kautz, Georg — Riewald, A l f r e d — Leisner, M a x : Verwaltungszwangsverfahren zur Beitreibung von Geldbeträgen, Kommentar, 8. Aufl., B e r l i n K ö l n 1955. Kautza, Hans-Peter: Die zwangsweise Beitreibung wegen rückständiger bzw. ausgefallener Gesamtsozialversicherungsbeiträge, insbesondere zur Stellung der Vollstreckungsbehörde, des Gläubigers u n d Schuldners außerhalb u n d innerhalb des Prozesses, i n : ArbVers. 65,145—153, 188—197, 217—224. Kienapfel, Diethelm: Die Verteidigung i m Verwaltungszwangsverfahren, i n : B a - W ü V B l . 62,149—152, 165—169. Kleff, Hans: Die Rechtsmittelbelehrung i n der Verwaltungsvollstreckung, i n : WzS 64, 363—365. Kleinknecht, Th. — Müller, H. — Reitberger, L.: Kommentar zur Strafprozeßordnung, 6. Aufl. von Hermann M ü l l e r u n d Walter Sax, Bd. 1, Darmstadt 1966 — zit.: K M R —. Klinger, Hans: Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Göttingen 1964. Koehler, Alexander: Verwaltungsgerichtsordnung, B e r l i n u n d Frankfurt/M. 1960. König, Hans-Günther: System des verwaltungsbehördlichen Vollstreckungsrechts, i n : BayVBl. 67, 262—268. — Die Rechtsbehelfe nach dem bayerischen Polizeirecht, i n : D Ö V 57, 329— 337. Kornblum, Udo: Z u m Verhältnis von Gesetzesänderung u n d materieller Rechtskraft verwaltungsrechtlicher Entscheidungen, i n : JZ 62, 654—658. Kreiling, Harald: Rechtsbehelfe gegen Beitreibungsmaßnahmen i m V e r w a l tungsvollstreckungsrecht, i n : N J W 63, 888—891. — Klage gegen Sachpfändungen durch Verwaltungsvollstreckungsbehörden, i n : N J W 66,1700—1701. — Hessisches Verwaltungsvollstreckungsrecht, (Wiesbaden) 1967. — Die Neuordnung des Verwaltungsvollstreckungsrechts i n Hessen, i n : GemT 67,7—13. Krüsselmann, Bernard: Der Rechtsschutz i m Verwaltungszwangsverfahren, Diss.iur. Würzburg 1967. Kühn, Rolf: Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., Stuttgart 1968. Kühne, Bruno — Peters, Horst: Handbuch der Krankenversicherung, T e i l 1, Stuttgart u n d K ö l n 1951. Lappe, Friedrich: Justizbeitreibungsordnung u n d Verwaltungszwangsverfahren, i n : JVB1. 59,173—180. Lappe, Friedrich — Steinbild, Franz: Justizbeitreibungsordnung, Bielefeld 1960. Laubinger, Hans-Werner: Der Verwaltungsakt m i t Doppelwirkung, Göttingen 1967. Lent, Friedrich — Jauernig, Othmar: Zwangsvollstreckungs- u n d Konkursrecht, 11. Aufl., München u n d B e r l i n 1969. Lerche, Peter: Z u m Stand der Lehre v o m Streitgegenstand i m Verwaltungsprozeß, i n : BayVBl. 56, 295—299.

Literaturverzeichnis

251

Liman, Hans — Schwarz , Otfried: Das Steuerbeitreibungsrecht, Bd. 1 (BeitrO), Bd. 2 (VollzA), 3. Aufl., K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1961. Loening , Edgar: Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, Leipzig 1884. Löwe — Rosenberg : Die Strafprozeßordnung u n d das Gerichtsverfassungsgesetz, 21. Aufl. von Dünnebier, Geier, Jagusch, Kohlhaas, Sarstedt, Schäfer, 1. Bd., B e r l i n 1963. Löwenberg, Bernward: Die Geltendmachung von Geldforderungen i m Verwaltungsrecht, B e r l i n 1967. Löwer, K u r t : Haben Rechtsbehelfe gegen Vollstreckungshandlungen i n den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 1 u n d 4 V w G O aufschiebende Wirkung?, i n : DVB1. 61, 909—911. — A n m e r k u n g zum Beschluß des V G H Kassel v o m 20. 3. 1964 — Β I V 53/ 63—, i n : N J W 65, 552—553. — A n m e r k u n g zum Beschluß des V G K ö l n v o m 19. 3.1968 — 4L58/68 —, i n : N J W 68,1541. Lüke , Gerhard: Z u m Streitgegenstand i m arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzprozeß, i n : JZ 60, 203—209. — Der Streitgegenstand i m Verwaltungsprozeß, i n : JuS 67,1—8. Mattenklodt, Herbert F r i t z : Ist gegen die Vollstreckung aus einem bestandskräftigen V A entsprechend § 767 ZPO die Vollstreckungsabwehrklage zulässig?, i n : DÖD 66, 21—23. Mattern , Gerhard: Vollstreckbare T i t e l i m Verwaltungszwangsverfahren?, i n : N J W 51, 544—547. — E r m i t t l u n g nach §325 A O und Offenbarungseid, i n : DStZ (A) 59,49—55. — Die neuen Vollstreckungsvorschriften, i n : DStZ (A) 54,85—93. — Die Rechtsstellung des Finanzamts (Hauptzollamts) als Steuerbeitreibungsbehörde, i n : DStZ (A) 59,353—360. — Rechtsprechung zum Steuerrecht, i n : JZ 60, 483—487. Mattern , Gerhard — Meßmer, K u r t : Reichsabgabenordnung, Bonn (1965). Matzke, Walter: Die Vollstreckungsgegenklage i m Verwaltungszwangsverfahren, Diss.iur. F r a n k f u r t / M . 1960. Maunz, Theodor — Dürig , Günter — Herzog, Roman: Grundgesetz, Bd. 1, München u n d B e r l i n 1968. Maurer, H a r t m u t : Die Rücknahme rechtswidriger belastender Verwaltungsakte, i n : DÖV 66,477—490. Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, 1. Band, 3. Aufl., München u n d Leipzig 1924. Meilwitz, A r t u r : Sozialgerichtsbarkeit, Kommentar, München u n d B e r l i n 1956. Menger, Christian Friedrich: System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, Tübingen 1954 — zit.: System —. — A n m e r k u n g zu den Urteilen des O V G Münster v o m 9.12.1964 — I I I A 3/64 — u n d v o m 20.1.1965 — I I I A 604/64 —, i n : J Z 65, 720—722. Menger, Christian Friedrich (— Erichsen, Hans Uwe): Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, i n : VerwArch. 50 (1959), 387 ff.; 54 (1963), 198 ff. ; 55 (1964), 73 ff. ,275 ff. ; 57 (1966), 377 ff. ; 58 (1967), 278 ff., 375 ff. ; 59 (1968), 168 ff., 366 ff. Merk, W i l h e l m : Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, B e r l i n (1962). Merkl, A d o l f : Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien u n d B e r l i n 1927. Meyer, Georg — Anschütz, G.: A r t i k e l „Verwaltungszwang", i n : StengelFleischmann: Wörterbuch des Deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechts, 3. Band, 2. Aufl., Tübingen 1914.

252

Literaturverzeichnis

ν . Moers, Horst-Egon: Probleme des Verwaltungszwangs zur Beitreibung von Geldbeträgen (Zwangsbeitreibung), B e r l i n 1939. Meyer, Georg — Dochow, Franz: Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 4. Aufl., München u n d Leipzig 1913. Miesbach, Hermann — Ankenbrank, K u r t : Sozialgerichtsgesetz, Frankfurt/M. 1954. Mörtel, Georg: Grenzfälle des Verwaltungsakts, BayVBl. 56, 321—323, 362 —366. Mohrbutter, Jürgen — Mohrbutter, H a r r o : Handbuch des gesamten V o l l streckungs- u n d Insolvenzrechts, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1965. Müffelmann, Herbert: Die objektiven Grenzen der materiellen Hechtskraft steuergerichtlicher Urteile, B e r l i n 1965. Müller, Hanswerner: A n m e r k u n g zum U r t e i l des V G Sigmaringen v o m 26. 8.1959 — 1/171/59 —, i n : J Z 60, 324—325. Müller, Horst Joachim: A n m e r k u n g zum U r t e i l des B V e r w G v o m 30. 8.1962 — I C 161.58—, i n DVB1. 63, 404—405. Müller, Hugo: Das Vollstreckungswesen der Finanzämter, 2. Aufl., B e r l i n Wien 1940. — Das Beitreibungsrecht der Finanzverwaltung, 3. Aufl., Stuttgart 1961. Nagel, K a r l : Die Zwangsbeitreibung von Beiträgen i n der Sozialversicherung, i n : SGb. 63, 421—424. Naumann, Richard: A n m e r k u n g zum U r t e i l des O V G Lüneburg v o m 30.1. 1952 — I V O V G A 620/51—, i n : DVB1. 52, 695—696. — V o m vorbeugenden Rechtsschutz i m Verwaltungsprozeß, i n : Forschungen u n d Berichte aus dem öffentlichen Recht (Jellinek-Gedächtnisschrift), München 1955, S. 391—406 — zit.: Vorb.Rechtsschutz —. — Streitigkeiten des öffentlichen Rechts, i n : Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 365—385 — zit.: Streitigkeiten —. Nebinger, Robert: Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Stuttgart 1949. — Das Württembergische Polizeistrafgesetz, 3. Aufl., Stuttgart 1952. Neumann: Die Anfechtung formeller Verwaltungsakte, insbesondere der Festsetzung von Zwangsmitteln — Z u r Vollziehung von V A e n —, i n : DVB1. 57, 304—306. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des V G Karlsruhe v o m 27. 6.1956 — I V 13/55 —, i n : DVB1. 57, 756—758. Nikisch, A r t h u r : Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., Tübingen 1952. Obermayer, Klaus: Verwaltungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt, S t u t t gart-München-Hannover 1956. — Grundzüge des Verwaltungsrechts u n d des Verwaltungsprozeßrechts, Stuttgart-München-Hannover 1964. Oertmann, Paul: Die rechtliche N a t u r der Vollstreckungsgegenklage, i n : AcP 107, 199—245. Pagendarm (Kurt): A n m e r k u n g zum U r t e i l des B G H v o m 25.5.1959 — I I I ZR 39/58 —, i n : L M Nr. 3 zu § 945 ZPO. Pecher, Hans Peter: Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, B e r l i n 1967. Pendele, Friedrich — Bock, Werner: Das Steuerrecht der Abgabenordnung für das Gebiet der Zölle u n d Verbrauchssteuern, 6. Aufl., K ö l n - B e r l i n Bonn-München 1962. Peters, Hans: Lehrbuch der Verwaltung, Berlin-Göttingen-Heidelberg 1949. Peters, Horst — Sautter, Theodor — Wolff, Richard: Kommentar zur Sozialgerichtsbarkeit, 3. Aufl., (Stuttgart) 1958 ff. Peters, K a r l : Strafprozeß, 2. Aufl., Karlsruhe 1966.

Literaturverzeichnis

253

Pioch, Hans-Hugo: Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG), K ö l n Berlin-Bonn-München 1963. Pohle, Rudolf: Vollstreckungsschutz i m Verwaltungszwangsverfahren, i n : J Z 54, 383—384. Pohlmann, Hans: Strafvollstreckungsordnung, 4. Aufl., Bielefeld 1967. Prost, Gerhard: Die Amtshilfe nach Bundesrecht, i n : DÖV 56, 80—81. Pünder, T i l m a n : Der Verwaltungszwang zur Durchsetzung von gemeindlichen Verwaltungsakten nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das L a n d Nordrhein-Westfalen, Diss. iur. K ö l n 1961. Rasch, E.: Rezension von Fritz Rietdorf: Verwaltungsvollstreckungsgesetz für Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 2. Aufl., Siegburg 1963, i n : DVB1.64, 331. Rasch, E. — Patzig, W.: Verwaltungsorganisation u n d Verwaltungsverfahren (Μ. v. Brauchitsch — C. H. Ule: Verwaltungsgesetze des Bundes u n d der Länder Bd. I , 1), K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1962. Redeker, K o n r a d — v. Oertzen, Hans-Joachim: Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Stuttgart 1965. Renck, L u d w i g : Die Rechtsmittel gegen Verwaltungsvollstreckungsmaßnahmen, i n : N J W 64, 848—852. — Die Rechtsmittel gegen Verwaltungsvollstreckungsakte, i n : N J W 66, 1247 bis 1252. Rietdorf, Fritz: Gesetz über A u f b a u u n d Befugnisse der Ordnungsbehörden — Ordnungsbehördengesetz — für das L a n d Nordrhein-Westfalen (mit Erläuterungen zum Zweiten u n d D r i t t e n Abschnitt des B V w V G ) , S t u t t gart-München-Hannover 1957. — Verwaltungsvollstreckungsgesetz f ü r das L a n d Nordrhein-Westfalen, 2. Aufl., Siegburg (1963). Riewald (Alfred): Vollstreckungstitel u n d Leistungsgebot i m Verwaltungszwangsverfahren, i n : J W 1932, 3225—3228. — Der Vollstreckungstitel i m Verwaltungszwangsverfahren der außerpreußischen Länder, i n : JW 1933, 1924—1928. Riffel, Hermann: Die Beitreibung von Geldbeträgen i m Verwaltungszwangsverfahren (im Vergleich m i t der ZPO), Diss. iur. Freiburg i. Brsg. 1963. Ringe, K a r l : Z u r Unterlassungs- u n d Beseitigungsklage bei Verwaltungsakten und einfachen Verwaltungshandlungen, i n : DVB1. 58, 378—381. Rohwer-Kahlmann, H a r r y : Aufbau u n d Verfahren der Sozialgerichtsbarkeit, Kommentar zum SGG, 4. Aufl., Bad Godesberg 1967. v. Rosen-v. Hoewel, H a r r y : Verwaltungsvollstreckungsgesetz u n d V e r w a l tungszustellungsgesetz, Kommentar, B e r l i n u n d F r a n k f u r t / M . 1953. Rosenberg, Leo: Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., M ü n chen u n d B e r l i n 1961. Rosenthal, Heinrich — Bohnenberg, Heinrich: Bürgerliches Gesetzbuch, 15. Aufl., K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1965. Ruckdäschel, Oskar: Vorbeugender Rechtsschutz i m Verwaltungsprozeß, i n : DÖV 61, 675—686. Rupp, Hans-Heinrich: Die Beseitigungs- u n d Unterlassungsklage gegen T r ä ger hoheitlicher Gewalt, i n : DVB1. 58, 113—120. — Zur neuen Verwaltungsgerichtsordnung: Gelöste u n d ungelöste Probleme, i n : A Ö R 8 5 (1960), 149—199, 301—336. — Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, Tübingen 1965. — A n m e r k u n g zum U r t e i l des O V G Münster v o m 30. 9.1964 — I I I A 651/ 62 —, in: JZ 65, 370—371.

254

Literaturverzeichnis

— Der Hechtsschutz gegen die Vollstreckung aus Verwaltungsakten nach Wegfall der Leistungspflicht (Schlußwort), i n : JZ 65, 758. Salzwedel, Jürgen: Die Lehre v o m Verwaltungsakt i n der Rechtsprechung des BSG, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1965, S. 197—221. Schäfer, A l f r e d : Ungleicher Vollstreckungsschutz, i n : DÖV 60, 456—458. Seheff ter, Gerhard: Der Rechtsweg bei der Beitragsvollstreckung durch Gemeindebehörden gemäß §28 RVO, i n : N J W 62, 1430—1432. Schenke, Wolf Rüdiger: Rezension von: Gottfried A r n d t , Der Verwaltungsakt als Grundlage der Verwaltungsvollstreckung, K ö l n 1967, i n : DÖV 69, 366—367. Schlosser, Peter: Gestaltungsklagen u n d Gestaltungsurteile, Bielefeld 1966. Schmaltz, Hans Karsten: Die Bedeutung des Suspensiveffekts bei Z u w i d e r handlungen gegen behördliche Anordnungen, i n : JZ68, 661—662. Schmidt, Eberhard: Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung u n d zum Gerichtsverfassungsgesetz, T e i l I I , Göttingen 1957. Schmidt, H e l m u t : Z u m Streitgegenstand der verwaltungsgerichtlichen A n fechtungsklage, i n : DÖV 62, 486—493. Schmidt, Jörg R.: A n m e r k u n g zum U r t e i l des V G H Mannheim v o m 19.2. 1968 — V 484/67 —, i n : B a - W ü V B l . 68, 171—174. Schmitt-Lermann, Hans: Bayerisches Verwaltungszustellungs- u n d V o l l streckungsgesetz, München 1961. Schoen, X a v e r : Das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit i m Spiegel von Rechtsprechung u n d Schrifttum 1946—1949, i n : DÖV 50, 65—70, 106 —112, 138—141. Schönke, Adolf — Baur, Fritz: Zwangsvollstreckungs-, Konkurs- u n d Vergleichsrecht, 8. Aufl., Karlsruhe 1969. Schönke, A d o l f — Schröder, Horst: Strafgesetzbuch, 14. Aufl., München u n d B e r l i n 1969. Schönke, A d o l f — Schröder, Horst — Niese, Werner: Lehrbuch des Z i v i l prozeßrechts, 8. Aufl., Karlsruhe 1956. Schoop, Hans-Heinz und Geiling, A r n o : Das Beitreibungsrecht der Abgabenverwaltung, (Berlin 1956). Schrödter: A n m e r k u n g zum U r t e i l des Oberlandesgerichts Celle v o m 6.11. 1957 — 3 U 93/57 —, i n : DVB1. 58, 551—553. Schunck, E(gon) u n d De Clerck, H(ans): Verwaltungsgerichtsordnung, 2. Aufl., Siegburg 1967. Seifert, Ansgar: Das Zwangsgeld, i n : B a - W ü V B l . 59, 85—86. Sellmann, M a r t i n : Die Problematik der Verwaltungsakte m i t Doppelwirkung, i n : N J W 64, 1545—1550. Siegmund-Schultze, Gerhard: Die Klagebefugnis des Beamten, i n : DVB1. 62, 508—514. — Z u m Streitgegenstand bei der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage, i n : „Studien über Recht u n d Verwaltung", K ö l n - B e r l i n - B o n n - M ü n c h e n 1967, S. 120—136. Sönksen, Hansgeorg: Dingliche Vollstreckungstitel i m steuerlichen V e r waltungszwangsverfahren, i n : M D R 60, 890—892. Soergel, Th. — Siebert, W.: Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 2, 9. Aufl., Stuttgart 1962. Sommer, Wolf-Eckart: Die neuen Vorschriften des PolG über die V e r w a l tungsvollstreckung unter Berücksichtigung der bisherigen Regelung, i n : B a - W ü V B l . 69, 81—85, 97—102.

Literaturverzeichnis

255

Spielmeyer, G.: Vollstreckungsabwehrklage gegen unanfechtbare V e r w a l tungsakte?, i n : SGb. 63, 189—190. Spohr, Werner: Handbuch des Verwaltungszwangsverfahrens, B e r l i n 1938. Spohr, Werner — Gunkel, Werner: Das Recht der Zwangsvollstreckung in der Sozialversicherung, 3. Aufl., D o r t m u n d (1951). Steffens, Heinz: Verwaltungsvollstreckungsgesetz f ü r das L a n d NordrheinWestfalen, 3. Aufl., K ö l n 1958. Stein, Friedrich: Grenzen u n d Beziehungen zwischen Justiz und Verwaltung, Tübingen 1912. — Grundfragen der Zwangsvollstreckung, Tübingen 1913. Stein, Friedrich — Jonas, M a r t i n — Schönke, A d o l f — Pohle, Rudolf: K o m mentar zur Zivilprozeßordnung, 2. Bd., 18. Aufl., Tübingen 1956 (soweit angegeben:) 19. Aufl., bearbeitet v o n W o l f gang Grunsky, Wolf gang Münzberg u n d Peter Schlosser, Tübingen 1968 ff. Stein, Friedrich — Juncker, Josef: Grundriß des Zivilprozeßrechts u n d des Konkursrechts, 3. Aufl., Tübingen 1928. Stein, Walter: Über das Wesen u n d die Bedeutung des Zwangsgeldes, i n : DVB1. 56, 505—510. — Die aufschiebende W i r k u n g von Widerspruch u n d Anfechtungsklage bei Vollstreckungshandlungen nach §80 V w G O , i n : DVB1. 61, 714—719. — Die Anfechtung von verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsmaßnahmen, i n : N J W 63, 185—189. — Der Rechtsschutz i n der Verwaltungsvollstreckung, i n : DVB1. 66, 595—598. Stern, Klaus: Schlichte Verwaltungsäußerungen, i n : BayVBl. 57, 44—45, 86 —88.

Stich, Rudolf: Die öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten der Zivilgerichte, i n : „Staatsbürger u n d Staatsgewalt", Bd. 2, Karlsruhe 1963, S. 387—425. Stier-Somlo, Fritz: A r t i k e l „Verwaltungszwang", i n : Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, Bd. 6, B e r l i n u n d Leipzig 1929, S. 630—631. Sydow, R. — Busch, L.: Zivilprozeßordnung u n d Gerichtsverfassungsgesetz, 22. Aufl., 1. Bd.: Berlin u n d Leipzig 1941, 2. Bd.: B e r l i n u n d Leipzig 1930. Thierfelder, Hans: Die aufschiebende W i r k u n g von Widersprüchen u n d die V e r w i r k l i c h u n g von Straftatbeständen, i n : DVB1. 68, 138—143. Thomas, Ernst-Günter: Die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, i n : BayVBl. 67, 335—340. Thomas, Heinz — Putzo, Hans: Zivilprozeßordnung, 2. Aufl., München und B e r l i n 1965. Thomas, Werner: Neues Verwaltungsvollstreckungsrecht i n Hamburg, i n : DVB1. 61, 902—908. v. Tur egg, K u r t Egon: Gefährliche u n d gefährdete Generalklausel, B e r l i n K ö l n 1956. v. Turegg, K u r t Egon — Kraus, E r w i n : Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl., B e r l i n 1962. Ule, Carl Hermann: Die Lehre v o m Verwaltungsakt i m Licht der Generalklausel, i n : Recht — Staat — Wirtschaft, Bd. 3, Düsseldorf 1951, S. 260 —299. — Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., K ö l n - B e r l i n - M ü n c h e n - B o n n 1962. — Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl., München u n d B e r l i n 1966. Verhandlungen des Deutschen Bundestages, Anlagen zu den stenografischen Berichten, Bonn, Bd. 21: 1953, Bd. 23: 1953, Bd. 85: 1963. Verhandlungen des Landtags von Baden-Württemberg, Verzeichnis der Beilagen zu den Sitzungsprotokollen, Stuttgart.

256

Literaturverzeichnis

Vockenberg, Friedrich W i l h e l m : Die Schadenersatzpflicht des Vollstreckungsgläubigers nach § 717 Abs. 2 ZPO, Diss. iur. Göttingen 1966. Vogel, Werner: Verwaltungszwang zur Durchsetzung von Verwaltungsakten u n d Verwaltungszustellung, Siegburg 1958. Wacke, Gerhard: Gegenstand u n d Rechtskraft bei der verwaltungsgerichtlichen Klage, i n : A Ö R 7 9 (1953/54), 158—184. Warthuysen, Günter: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung (§80 VwGO) u n d ihre Bedeutung f ü r den Verwaltungszwang, i n : SKV63, 113—115. — Anfechtung u n d Abwendung rechtswidriger Verwaltungsvollstreckung, i n : S K V 64, 255—259. Werner, Fritz: Empfiehlt es sich, den allgemeinen T e i l des Verwaltungsrechts zu kodifizieren?, i n : VerhDJT 43 (1960), Bd. 1, 2. Teil, Heft B, T ü bingen 1960. Wieczorek, Bernhard: Zivilprozeßordnung u n d Nebengesetze, Berlin, Band I I I : 1957, B a n d I V / 1 : 1958. Wieseler, W i l l i : Der vorläufige Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, Berlin 1967. Wiethaup, H.: Über das Verwaltungszwangsverfahren zur Beitreibung von Geldbeträgen, i n : DVB1. 53, 135—137. Winterstetter, A l f r e d : Der Verwaltungsakt als Vollstreckungstitel, Diss. iur. München 1967. Wolff, Hans-Julius: Verwaltungsrecht, München u n d Berlin, Bd. 1: 7. Aufl. 1968, Bd. 2: 2. Aufl. 1967, Bd. 3: 2. Aufl. 1967. Ziemer, Herbert — Birkholz, Hans: Finanzgerichtsordnung, Kommentar, München u n d B e r l i n 1966. Zinser: A n t w o r t auf eine Anfrage, DVB1. 52, 415—416. Zöller, Richard: Zivilprozeßordnung, 10. Aufl., München 1968. Zschacke: Die gesetzlichen Grundlagen des Verwaltungszwanges u n d die Rechtsmittel gegen Zwangsakte der Verwaltungsbehörden, i n : M D R 53, 12—14. Zurhausen, Guido — Berndt, Dieter: Verwaltungsvollstreckung, i n : Loschelder-Salzwedel, Verfassungs- u n d Verwaltungsrecht i n Nordrhein-Westfalen (Köln u n d B e r l i n 1960), S. 484—495.