Die Ltd. & Co. KG: Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Aspekte der Beteiligung einer englischen Limited als Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft [1 ed.] 9783428534081, 9783428134083

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Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 56

Die Ltd. & Co. KG Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Aspekte der Beteiligung einer englischen Limited als Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft

Von

Thorsten Höhne

Duncker & Humblot · Berlin

THORSTEN HÖHNE

Die Ltd. & Co. KG

Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Begründet von Professor Dr. Wolfgang Blomeyer † und Professor Dr. Karl Albrecht Schachtschneider Herausgegeben im Auftrag des Instituts für Europäisches Wirtschaftsrecht der Universität Erlangen-Nürnberg durch Professor Dr. Matthias Jestaedt

Band 56

Die Ltd. & Co. KG Gesellschaftsrechtliche und kollisionsrechtliche Aspekte der Beteiligung einer englischen Limited als Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft

Von

Thorsten Höhne

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D21 Alle Rechte vorbehalten

© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0947-2452 ISBN 978-3-428-13408-3 (Print) ISBN 978-3-428-53408-1 (E-Book) ISBN 978-3-428-83408-2 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommer 2009 abgeschlossen und im Wintersemester 2009/2010 von der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden die zwischenzeitlich erfolgten gesetzlichen Änderungen eingearbeitet. Auch nachfolgend veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung konnten teilweise bis Ende 2010 berücksichtigt werden. Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Heinz-Dieter Assmann, LL.M., für die Betreuung der Arbeit, Herrn Prof. Dr. Martin Gebauer für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens, den Herausgebern für die Aufnahme in die vorliegende Schriftenreihe sowie allen weiteren Personen, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Ganz besonders danken möchte ich meinen Eltern, die mir mit ihrer Unterstützung eine sorgenfreie Ausbildung ermöglicht haben, sowie meiner Ehefrau Johanna, die mich bei der Erstellung dieser Arbeit durch Höhen und Tiefen begleitet, mich bestärkt und mir stets liebevoll zur Seite gestanden hat. Tübingen, im Juni 2011

Thorsten Höhne

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Überblick über die Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsgrundlagen der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsform der englischen Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Gesellschafter der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die directors der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechnungslegung, Prüfung und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20 20 22 24 25 28

2. Teil Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen C. Europäische Grundfreiheiten der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Niederlassungsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personeller Anwendungsbereich: Erfassung auch von Gesellschaften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Offene und versteckte Diskriminierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen . . . . . . . . . . . b) Beschränkungen ohne Diskriminierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Entwicklung des Beschränkungsverbots. . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Reichweite des Beschränkungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragung der Keck-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Keck-Formel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Gründe für eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 32 32 33 35 37 37 38 39 39 39 40 40 42 42 43

8

Inhaltsverzeichnis (c) Gründe gegen eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . a) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtfertigung aufgrund bzw. zur Bekämpfung eines Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Kapitalverkehrsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schutzumfang. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das nationale Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D. Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Limited in Deutschland. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Daily Mail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Centros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Überseering. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Inspire Art. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. SEVIC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Cartesio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Folgen für das internationale Privatrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. (Teilweiser) Übergang von der Sitz- zur Gründungstheorie. . . . . . . . . a) Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vollständiger Übergang zur Gründungstheorie für Gesellschaften unter der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Reformvorhaben und Drittstaatenfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kollisionsrechtliche Behandlung inländischer Gesellschaften . . . . 2. Anwendbarkeit inländischen Gesellschaftsrechts auf ausländische Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44 45 49 50 51 56 59 59 61 61 61 63 63 65 70 70 72 72 73 75 76 78 78 80 80 80 81 85 86 88

Inhaltsverzeichnis

9

3. Teil Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Einführung und Übersicht über den Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zulässigkeit als Frage des Sach-, nicht des Kollisionsrechts . . . . . . . . . . Die Zulässigkeit der juristischen Person & Co. KG allgemein . . . . . . . . 1. Die Entwicklung bis zur Anerkennung von GmbH & Co. KG und anderen Formen der inländischen juristischen Person & Co. KG . . . 2. Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht und ihre Grenzen . . . . . . . . IV. Anforderungen des KG-Rechts an die Person des Komplementärs. . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verpflichtung zur Aufbringung eines Mindestkapitals . . . . . . . . . . . . . a) § 12 GewO a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 5 GmbHG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Durchsetzung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Limited . . . . . . . . . . b) Insolvenz der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Sonstige rechtliche Hindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsnormenvermischung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fehlende Offenlegung der Vertretungs- und Haftungsverhältnisse. . . 3. Umgehung der Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Mitbestimmung bei der juristischen Person & Co. KG . . . . . b) Anwendung des MitbestG auf die Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kollisionsrechtliche Anknüpfung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Streitstand im Hinblick auf die Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vorliegen einer unzulässigen Umgehung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fehlende Beteiligungsfähigkeit nach eigenem Recht . . . . . . . . . . . . . . VI. Äußerungen des Gesetzgebers und Anerkennung durch diesen . . . . . . . . 1. § 5 Abs. 2 Nr. 3 KVStG 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materialien zum MitbestG 1976. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Materialien zur GmbH-Novelle 1980 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Europarechtliche Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91 91 93 95

E. Die I. II. III.

95 100 103 103 105 105 106 107 110 111 112 114 118 118 120 121 122 123 123 124 128 130 133 136 137 138 141 142

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Inhaltsverzeichnis 4. Teil Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr oder „das Recht der Ltd. & Co. KG“

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Notwendige Voraussetzungen bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bestehen der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Satzungsmäßige Zulässigkeit der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vertretungsmacht der directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltliche Beschränkung der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstkontrahieren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Entstehung der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesellschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Arten der Entstehung der Ltd. & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Neugründung, Beitritt der Limited und Anteilsübertragung . . . . . . b) Umwandlungsrechtliche Vorgänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Haftung der Kommanditisten vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Haftung nach § 176 HGB bei der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . 3. Die Haftung nach § 176 HGB bei der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . IV. Eintragungen im Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Eintragung der Limited im inländischen Handelsregister . . . . . . . . . . . a) Pflicht zur Eintragung einer Hauptniederlassung . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Begriff der Zweigniederlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfüllung der Voraussetzungen bei Beteiligung als Komplementärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Beteiligung als solche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Inländischer Verwaltungssitz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Eintragung der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht zur Anmeldung und allgemeiner Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. . . . . . . . c) Die Eintragung der Vertretungsbefugnis auch der Organe des Komplementärs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Meinungsstand im Hinblick auf die sich daraus ergebenden Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bestehen einer Lücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145 145 145 147 150 150 153 154 154 154 155 155 157 161 161 163 166 170 170 171 173 173 175 176 178 181 186 187 187 187 189 189 190 192 192

Inhaltsverzeichnis

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(2) Erweiternde Auslegung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB . . 193 (3) Europarechtliche Zulässigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 G. Die Firma der Ltd. & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeine Anforderungen des deutschen Firmenrechts . . . . . . . . . . . . . . II. Die Firma der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Firma der Limited nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anwendung deutschen Firmenrechts bei Tätigkeit der Limited im Inland? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kollisionsrechtlich anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Europarechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsformzusatz und weitere Zusätze bei Auftreten in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erfordernis zusätzlicher Angaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die (Personen-)Firma der Ltd. & Co. KG unter Verwendung der Firma der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Rechtsformzusatz der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Ltd. & Co. KG“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „GmbH & Co. KG“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Weitere Zusätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H. Die Finanzverfassung der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kapitalaufbringung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Kapitalaufbringung bei der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Kapitalerhaltung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kapitalerhaltung bei der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kapitalerhaltung bei der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erweiterungen bei der GmbH & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Erweiterungen bei der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Paralleles Haftungsmodell der Ltd. & Co. KG. . . . . . . . . . . . . . . . . c) Allgemeines Haftungsmodell für die KG ohne natürlichen Komplementär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Argumente für ein eigenes Kapitalschutzsystem . . . . . . . . . . . bb) Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Intensität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umfang der Vermögensbindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Vereinbarkeit mit Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

198 198 200 201 203 203 206 209 209 210 213 215 216 218 222 225 225 225 225 227 229 230 230 230 233 234 237 237 238 239 240 248 248 250 255 256

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J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Hintergrund und Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Von der Kapitalerhaltung bei der GmbH nicht erfasste Fallgruppen . 2. Die Entwicklung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit auf die Ltd. & Co. KG bzw. die juristische Person & Co. KG allgemein. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mittelbar existenzvernichtender Eingriff in das Vermögen der Komplementärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Existenzvernichtung auch durch mittelbaren Eingriff? . . . . . . . . . . b) Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die Komplementärin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit auf andere inländische juristische Personen als die GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendung auf ausländische juristische Personen. . . . . . . . . . (1) Anwendbarkeit der Rom II-VO auf die Existenzvernichtungshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Qualifikation nach der Rom II-Verordnung . . . . . . . . . . . . (3) Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Direkte Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf die juristische Person & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine generelle Unanwendbarkeit auf Personengesellschaften . . . b) Identische Interessenlage in Bezug auf den Gläubigerschutz. . . . . c) Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Teilweise Anerkennung einer direkten Existenzvernichtungshaftung durch den Gesetzgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Weitere Gründe für eine direkte Anwendbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . f) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . K. Die Haftung des directors der Limited gegenüber der KG . . . . . . . . . . . . . I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG . . . 1. Anstellungsvertrag mit der GmbH als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drittwirkung der Organstellung des Geschäftsführers bei der GmbH 3. Eigenes Rechtsverhältnis der KG zum Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . III. Übertragung der Ansätze auf die Ltd. & Co. KG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anbindung an den Anstellungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstellungsvertrag mit der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit des Anstellungsvertrags mit der KG. . . . . . . . . . . bb) Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

257 258 258 259 264 265 265 267 267 269 271 274 276 279 279 280 281 284 286 289 290 291 293 293 295 295 296 296 298 298 298 299 300 301

Inhaltsverzeichnis

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(2) Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Anknüpfung nach Art. 8 Rom I-VO bei Qualifikation als Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Anstellungsvertrag mit der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Folgen für die Haftung des directors . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anbindung an die Organstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Internationalprivatrechtliche Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Organpflichten des englischen Rechts und Drittschutz derselben 3. Anbindung an ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen KG und director . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Bewertung der verschiedenen Ansätze und Stellungnahme . . . . . . . . . . . 1. Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . 2. Drittwirkung von Organpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigener Anspruch kraft Sonderrechtsverhältnisses. . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Alternative: Erstreckung der Pflichten der Komplementärin auf ihre Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Möglichkeit einer solchen Erstreckung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

302

Veräußerung und Übertragung von Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Übertragung der Kommanditanteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Übertragung der Anteile an der Komplementär-Ltd. . . . . . . . . . . . . . 1. Das Verfahren bei der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beschränkungen der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vinkulierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorkaufsrechte und Aufgriffspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sicherung der Beteiligungsidentität mit der KG . . . . . . . . . . . . . . . 3. Notwendigkeit eines schuldrechtlichen Grundgeschäfts . . . . . . . . . . . . IV. Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Form der dinglichen Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Form des Verpflichtungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit des § 15 Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Übersicht über die dazu vertretenen Ansichten . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alternativen zur Vermeidung der Formfrage beim Verpflichtungsgeschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtswahl und Teilrechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Heilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

334 334 335 337 337 338 339 340 341 341 342 343 344

L. Die I. II. III.

303 306 310 312 312 313 316 318 318 318 321 324 326 326 331 334

345 345 349 354 355 355 356

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Inhaltsverzeichnis (1) Anwendbarkeit und Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (2) Anknüpfungen bei Kausalität des Übertragungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 (3) Besonderheiten bei Formunwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . 359

M. Auflösung und Beendigung der Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Auflösung und Liquidation der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Auflösung und Beendigung der Limited. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Abwicklungsverfahren nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . a) Freiwillige Abwicklung (voluntary winding up) . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwangsweise Abwicklung (compulsory winding up) . . . . . . . . . . . 2. Anwendbarkeit auf die in Deutschland ansässige Limited . . . . . . . . . .

362 362 363 364 364 367 369

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Ausscheiden aus der KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Ausscheiden der Komplementär-Ltd. aus der KG . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausscheiden bei Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Ablehnung der Eröffnung mangels Masse . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausscheiden allein aufgrund der Ablehnung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausscheiden aufgrund der mit der Ablehnung verbundenen Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausscheiden bei Auflösung der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausscheiden der Komplementärin bei Auflösung und Beendigung allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausscheiden erst mit Vollbeendigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Alternative Zeitpunkte für das Ausscheiden . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausscheiden einer Limited bei Auflösung mit Liquidation . . . . . . c) Ausscheiden bei liquidationsloser Löschung und Wiedereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anerkennung als inländische Restgesellschaft. . . . . . . . . . . . . . cc) Einordnung und Behandlung der Restgesellschaft . . . . . . . . . . dd) Statut der Restgesellschaft bei Fortsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Wiedereintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Folgen für den Fortbestand der Komplementärstellung . . . . . III. Sicherung des Gleichlaufs bei Ausscheiden aus KG und Komplementär-Ltd.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausscheiden aus der Limited . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tod des Gesellschafters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Folgen nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kollisionsrechtliche Behandlung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz des Gesellschafters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

372 372 373 373 373 375 375 377 379 379 380 382 383 386 386 387 388 390 393 395 397 397 397 397 398 401

Inhaltsverzeichnis

15

c) Einziehung und Rückgabe von Anteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Kündigung und Austritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gleichlauf mit dem Ausscheiden aus der KG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bei Tod des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Insolvenz des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bei Kündigung durch einen Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

402 402 404 404 407 408

O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Einheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zulässigkeit nach englischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Regelung in sec. 136 (1) CA 2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kollisionsrechtliche Anwendbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Folgen für die Einheits-Ltd. & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

411 411 413 413 414 415

5. Teil Zusammenfassung

417

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

1. Teil

Einführung A. Einleitung Die klassische GmbH & Co. KG, bei der allein eine GmbH persönlich haftet, gehört seit langem zu den beliebtesten Organisationsformen für Unternehmen in Deutschland.1 Mit der Verbreitung ausländischer Rechtsformen hat sie jedoch Konkurrenz bekommen, stellen diese doch – trotz der vereinzelt bei Registergerichten noch anzutreffenden Ablehnung2 – auch für die Verwendung als Komplementärin einer KG eine Alternative zur GmbH dar. So existieren inzwischen ca. 5.000 Ltd. & Co. KGs, bei denen einziger persönlich haftender Gesellschafter nicht eine GmbH, sondern eine englische Limited ist.3 Als Vorteile der Ltd. & Co. KG gegenüber der GmbH & Co. KG werden vor allem – weitgehend identisch mit den zugunsten der Limited gegenüber der GmbH vorgebrachten Vorzügen – die Freiheit von der unternehmerischen Mitbestimmung, die geringeren Anforderungen bei der Kapitalaufbringung, insbesondere das fehlende Mindestkapital, und die schnellere Gründung und Eintragung der Limited sowie die einfachere und günstigere Anteilsübertragung angeführt. Dem werden als Nachteile ein höherer Beratungsaufwand, höhere Kosten für den laufenden Unterhalt der Limited und deren schlechter Ruf sowie speziell bei der Ltd. & Co. KG die Rechtsunsicherheit im Hinblick auf das vielfach noch nicht geklärte Zusammenspiel der beteiligten Rechtsordnungen des englischen und deutschen Rechts entgegengesetzt.4

1

Für die neuesten Zahlen siehe Kornblum, GmbHR 2010, 739, 740 ff. AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693; AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 21.03.2005 – 16 AR 496/04, nicht veröffentlicht (aufgehoben durch LG Bielefeld, Beschluss vom 11.08.2005 – 24 T 19/05, GmbHR 2006, 89). 3 Kornblum, GmbHR 2010, 739, 745. 4 Vgl. zu den Vor- und Nachteilen der Ltd. & Co. KG Werner, GmbHR 2005, 288, 292 f.; Wachter, GmbHR 2006, 79; im Hinblick auf die Limited allgemein etwa Römermann, NJW 2006, 2065; Kadel, MittBayNot 2006, 102, 110 f.; K. J. Müller, BB 2006, 837. 2

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1. Teil: Einführung

Inwieweit der Einsatz einer Limited an Stelle einer GmbH in der Praxis sinnvoll ist, soll hier jedoch nicht weiter untersucht werden; diese Frage lässt sich letztlich nur im jeweiligen Einzelfall anhand der konkreten Situation und der Interessen der Beteiligten beurteilen. Ziel dieser Arbeit ist es vielmehr, die sich aus der Kombination von englischer Limited und deutscher KG ergebenden rechtlichen Fragestellungen zu untersuchen und Antworten darauf zu finden bzw. Lösungen zu entwickeln. Damit soll ein Beitrag dazu geleistet werden, einem mit dem Einsatz einer Limited als Komplementärin verbundenen Nachteil, nämlich dem der an vielen Stellen fehlenden Klarheit über die rechtliche Behandlung dieser Typenverbindung, abzuhelfen. Dies scheint auch deshalb angebracht, weil es gegenwärtig an einer Gesamtdarstellung zur Ltd. & Co. KG fehlt; trotz ihrer zahlenmäßigen Verbreitung wird sie bisher lediglich in den Abhandlungen zur Limited mehr oder weniger ausführlich mitbehandelt,5 obwohl sie spezifische Fragen aufwirft, die über die mit dem Einsatz einer Limited in Deutschland allgemein auftretenden hinausgehen. Vorab sind jedoch die rechtlichen Rahmenbedingungen zu klären. Daher beginnt die folgende Abhandlung nach einer kurzen Einführung in die Rechtsform der Limited im zweiten Teil mit einer Darstellung der europarechtlichen sowie der kollisionsrechtlichen Vorgaben, die im Hinblick auf den Einsatz einer Limited als Komplementärin in Deutschland von Bedeutung sind. Der dritte Teil widmet sich der Zulässigkeit einer solchen Beteiligung. Im vierten Teil schließlich werden die spezifischen Fragen, die sich aus dieser Typenverbindung ergeben, also das „Recht der Ltd. & Co. KG“, entsprechend dem Lebenszyklus einer Gesellschaft erörtert. Die Fragen beginnen schon bei der Entstehung einer Ltd. & Co. KG: Welche Voraussetzungen müssen dafür auf Seiten der Limited erfüllt sein? Auf welche Weise außer durch Neugründung kann die Ltd. & Co. KG noch entstehen, insbesondere durch welche umwandlungsrechtlichen Maßnahmen? Haften die Kommanditisten bei Aufnahme der Tätigkeit vor Eintragung? Muss sich neben der KG auch die Limited ins deutsche Handelsregister eintragen lassen? Welche Anforderungen gelten im Hinblick auf die Firma der Ltd. & Co. KG, und welchen Rechtsformzusatz kann und muss sie führen? Daneben stellt sich die Frage nach dem Schutz der Gläubiger einer solchen Gesellschaft. Wie wird die Erhaltung des Kapitals der Ltd. & Co. KG sichergestellt? Ist die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs anwendbar? Von Interesse ist außerdem, ob und wie der director der Limited für Pflichtverletzungen im Rahmen der Geschäftsführung der KG haftet, wie 5

Siehe nur Just, Limited, Rn. 348 ff.; Heinz, Limited, § 20, Rn. 1 ff.

B. Überblick über die Limited

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die Übertragung von Anteilen zu erfolgen hat, insbesondere welche Formerfordernisse dabei eingehalten werden müssen, unter welchen Voraussetzungen Gesellschafter aus der Ltd. & Co. KG ausscheiden und welche Folgen sich daraus ergeben. Dies gilt insbesondere im Fall einer Löschung oder Insolvenz der Komplementär-Limited. In diesem Zusammenhang wird auch zu prüfen sein, inwieweit der meistens gewünschte Gleichlauf der Beteiligung an KG und Komplementärin sichergestellt ist oder werden kann, etwa durch die Ausgestaltung als Einheitsgesellschaft. Diese und weitere Fragen sollen in der vorliegenden Arbeit näher erörtert und dabei geklärt werden, welches Recht bei der Ltd. & Co. KG wann und wie zur Anwendung gelangt und wie das deutsche und englische Recht in einen sinnvollen Einklang gebracht werden können.

B. Überblick über die Limited Im Folgenden wird zunächst ein kurzer Überblick über die Gesellschaftsform der Limited mit ihren wesentlichen Merkmalen gegeben.6 Dabei sollen vor allem die Rechtsgrundlagen und die verwendeten Begrifflichkeiten geklärt werden.

I. Rechtsgrundlagen der Limited Das für englische Kapitalgesellschaften geltende Gesetzesrecht findet sich vor allem im Companies Act (abgekürzt CA). Dessen aktuelle Version stammt aus dem Jahr 2006 und wird deshalb als „CA 2006“ bezeichnet. Er ist das Ergebnis eines bereits Ende der neunziger Jahre in Gang gesetzten Reformprozesses und stellt eine komplette Neukodifikation des englischen Kapitalgesellschaftsrechts dar.7 Ziel der Reform war es insbesondere, das 6 Ausführlich zur Limited und zum englischen Gesellschaftsrecht in deutscher Sprache Just, Limited; Heinz, Limited; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4; Kadel, MittBayNot 2006, 102; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10; Höfling, Engl. IntGesR, S. 134 ff.; aus der englischen Literatur Davies, in: Gower and Davies’ Company Law; Mayson/French/Ryan, Company Law; Birds u. a., in: Boyle & Birds’ Company Law; Dignam & Lowry, Company Law; Alcock u. a., in: Gore-Browne on Companies. 7 Näher zum Ablauf der Reform mit Übersicht über die wesentlichen Änderungen Just, Engl. GesR, S. 7 ff.; Torwegge, GmbHR 2006, 919; Jänig, RIW 2006, 270; Wachter, GmbH-Report 2006, 317; Lawlor, ZIP 2007, 2202. Zur geschichtlichen Entwicklung des englischen Kapitalgesellschaftsrechts allgemein siehe Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 1.2 ff.; Alcock/Dine, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 1[1] ff.

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1. Teil: Einführung

Recht für kleinere und mittlere Unternehmen einfacher und flexibler zu machen („Think small first“-Prinzip) und so die englischen Gesellschaftsformen im internationalen Wettbewerb zu stärken.8 Das förmliche Gesetzgebungsverfahren für den CA 2006 wurde mit seiner Verabschiedung im November 2006 abgeschlossen; die neuen Regelungen galten jedoch nicht sofort, sondern mussten durch sog. commencement orders gesondert in Kraft gesetzt werden, was schrittweise über mehrere Jahre erfolgte.9 Die letzten Vorschriften des CA 2006 traten zum 01.10.2009 in Kraft, womit die vorherige, aus dem Jahr 1985 stammende Version des CA (CA 1985) vollständig abgelöst wurde. Weitere für Kapitalgesellschaften wesentliche gesetzliche Regelungen sind etwa der Insolvency Act 1986 (IA 1986) oder der Companies Directors Disqualification Act 1986 (CDDA 1986). Daneben existieren, basierend auf einer Reihe von Ermächtigungen in den genannten Gesetzen, zahlreiche Rechtsverordnungen (Companies Regulations). Schließlich spielt, auch wenn es mit dem CA 2006 nun teilweise kodifiziert ist, das case law, bestehend aus common law und equity law, weiterhin eine wichtige Rolle.10

II. Die Rechtsform der englischen Limited 1. Grundlagen Die vollständige Bezeichnung der gemeinhin – und auch hier – als „(englische) Limited“ bezeichneten Gesellschaftsform lautet „private company limited by shares“ (vgl. sec. 3 (2) und sec. 4 (1) CA 2006). Sie ist abzugrenzen von der „public company limited by shares“; wesentliches Unterscheidungsmerkmal ist, dass letztere ihre Anteile öffentlich anbieten kann, während der private company dies verboten ist (sec. 755 CA 2006).11 Funktional entsprechen damit die Limited der GmbH und die public company der AG im deutschen Recht. Während in Deutschland für GmbH und AG jeweils ein eigenes Gesetz existiert, regelt der englische CA beide Gesell8 Just, Engl. GesR, S. 7; näher zu diesem und weiteren Zielen der Reform Wachter, GmbH-Report 2006, 317; Meyer, RIW 2007, 645, 646; Torwegge, GmbHR 2006, 919, 920; Jänig, RIW 2006, 270 f. 9 Zu den Gründen für dieses „staggered commencement“ siehe Alcock, in: GoreBrowne on Companies, Legislation Tracker, S. 1; Meyer, RIW 2007, 645, 646. 10 Dazu Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 20 ff.; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 3. 11 Zu weiteren Unterschieden siehe Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 8 ff.

B. Überblick über die Limited

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schaftsformen, und dies sogar in der Weise, dass eine Vielzahl der Vorschriften unterschiedslos für beide Gesellschaften gilt.12 Die Limited hat eine eigene Rechtspersönlichkeit unabhängig von ihren Mitgliedern13 und ist damit rechtsfähige juristische Person.14 Sie haftet mit ihrem ganzen Vermögen für ihre Verbindlichkeiten. Die Haftung der Gesellschafter dagegen ist in der Regel15 auf den Betrag der Einlage beschränkt, die auf die von ihnen übernommenen Anteile entfällt, was mit der Bezeichnung „limited by shares“ zum Ausdruck gebracht wird (vgl. sec. 3 (2) CA 2006).16 Diese Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern hat im englischen Recht nach der Salomon-Entscheidung17 einen hohen Stellenwert. Seit das House of Lords in dieser Grundsatzentscheidung die rechtliche Selbständigkeit und Unabhängigkeit der juristischen Person von ihren Gesellschaftern anerkannt hat, wird jede Art von Durchgriff (sog. lifting the corporate veil), der die Trennung faktisch aufhebt, äußerst restriktiv gehandhabt und dort, wo keine entsprechenden vertraglichen Abreden oder ausdrücklichen gesetzlichen Regelungen bestehen, nur in engen Ausnahmefällen zugelassen, etwa wenn die Gesellschaft als bloße Fassade (mere façade) anzusehen war.18 Die schlichte Unterkapitalisierung reicht dafür jedenfalls nicht.19

12 Näher zu diesem Konzept Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 5; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 1-9 f. Der CA 2006 hat diesbezüglich allerdings eine Änderung gebracht: Bis dahin wurde die public company als Grundform der Kapitalgesellschaft und der gesetzlichen Regelung angesehen, und für die private company galten zum Teil davon abweichende Sonder- und Ausnahmevorschriften. In Umsetzung des „Think small first“-Prinzips ist dies nun umgekehrt und die zahlenmäßig weit häufiger vorkommende private company das Grundmodell; näher dazu Just, Engl. GesR, S. 7 f.; Meyer, RIW 2007, 645, 646; Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 2. 13 Grundlegend Salomon v. Salomon & Co Ltd. [1897] A.C. 22. 14 Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 2-1; Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 3.4. 15 Dazu Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 7[1] und [3]. 16 Vgl. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 65; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 11. 17 Salomon v. Salomon & Co. Ltd. [1897] A.C. 22; näher dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 2-1 ff.; Pennington, Company Law, S. 32 ff. 18 Vgl. Woolfson v. Strathclyde Regional Council (1978) SLT 159; Adams v. Cape Industries plc [1990] Ch. 433 (C. A.); Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 3.4; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 7[3] ff.; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 8-5 ff.; Höfling, Engl. IntGesR, S. 173 ff.; Fleischer, DStR 2000, 1015, 1017; Schall, ZIP 2005, 965, 966; S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 110.

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1. Teil: Einführung

2. Gründung Zur Gründung einer Limited sind verschiedene Dokumente zu errichten. Von Bedeutung ist dabei vor allem das memorandum of association. Bis zum CA 2006 bildete dieses zusammen mit den articles of association den Gesellschaftsvertrag der Limited, die constitution. Das memorandum regelte das Außenverhältnis der Gesellschaft, d.h. was die Öffentlichkeit von ihr wissen sollte,20 die articles ihr Innenverhältnis. Seit dem CA 2006 beschränkt sich der Inhalt des memorandums auf die in einer bestimmten Form abgegebene Erklärung der Unterzeichner, eine Gesellschaft gründen, deren Gesellschafter werden und mindestens einen Anteil übernehmen zu wollen (sec. 8 (1) und (2) CA 2006). Neben dem memorandum ist ein Registrierungsantrag notwendig, der die in sec. 9 (2) CA 2006 genannten Angaben zur Gesellschaft enthalten muss. Dazu gehören etwa der Name der Gesellschaft sowie der Ort ihres registered office, welcher zugleich das zuständige Register bestimmt.21 Dabei handelt es sich allerdings lediglich um den Satzungssitz; nicht erforderlich ist, dass sich an diesem Ort auch der Verwaltungssitz der Gesellschaft oder eine Betriebsstätte befindet. Zu beachten ist aber, dass an der als registered office angegebenen Adresse Zustellungen an die Gesellschaft erfolgen können, die förmliche Korrespondenz, etwa mit dem Register, an diese Adresse erfolgt und dort bestimmte Unterlagen bereitgehalten werden müssen.22 Weiter hat der Registrierungsantrag die Angaben zu enthalten, dass die Haftung der Gesellschafter auf die Anteile beschränkt ist und dass es sich um eine private company handelt. Nicht mehr unbedingt anzugeben ist der Gegenstand des Unternehmens; er darf jedoch nicht gesetzeswidrig sein (sec. 7 (2) CA 2006). Erforderlich ist daneben eine Erklärung über die Anzahl der ausgegebenen Anteile, deren Nominalwert und das darauf eingezahlte Kapital, und zwar sowohl insgesamt als auch hinsichtlich jedes einzelnen Gesellschafters 19

Höfling, Engl. IntGesR, S. 180; Fleischer, DStR 2000, 1015, 1017; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 66; Wachter, DStR 2005, 1817, 1822. 20 Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 16. 21 Je nachdem, ob sich das registered office in England und Wales, Schottland oder Nordirland befindet, gelten zum Teil unterschiedliche gesetzliche Regelungen. Hier wird stets von der Limited mit Sitz in England und Wales ausgegangen. 22 Siehe dazu die Übersicht bei Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 33. In der Praxis wird oft die Adresse einer Rechtsanwaltsoder Wirtschaftsprüferkanzlei, einer Gründungsagentur oder auch die Privatanschrift eines Gesellschafters oder directors angegeben, siehe Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 75.

B. Überblick über die Limited

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(statement of capital and initial shareholdings, sec. 10 CA 2006). Einen Mindestbetrag für das Kapital gibt es für die Limited nicht; bei einer Vielzahl von Limiteds beträgt es daher nur ein Pfund.23 Schließlich bedarf es des statement of proposed officers nach sec. 12 CA 2006, das Angaben zu den ersten directors sowie deren Einverständnis mit ihrer Bestellung enthalten muss.24 Alle weiteren Regelungen über die Gesellschaft, insbesondere für das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern, finden sich nunmehr ausschließlich in den articles of association.25 Über ihren Inhalt gibt es kaum nähere Bestimmungen; die Gesellschafter sind hier weitgehend frei.26 Es existiert jedoch ein Muster, die sog. model articles.27 Deren Bestimmungen gelten grundsätzlich, wenn die Gesellschafter keine eigenen articles beschließen, sowie dann, wenn solche zwar vorhanden sind, diese zu einem bestimmten Punkt aber keine Regelung enthalten, sec. 20 (1) CA 2006. Die model articles enthalten hauptsächlich Regelungen zu den directors, der Ausgabe und Übertragung von Anteilen, der Gewinnverwendung sowie der Gesellschafterversammlung (Rederecht, Abstimmung). In der Praxis wird häufig im Grundsatz auf dieses Muster zurückgegriffen und dieses nur in Einzelbereichen durch davon abweichende eigene Regelungen modifiziert.28 Die genannten Dokumente sind zusammen mit einer Versicherung, dass die Erfordernisse für die Gründung eingehalten wurden (sog. statement of compliance, sec. 13 CA 2006)29 beim Registerführer des Gesellschaftsregisters (Registrar of Companies), dem Companies House,30 einzureichen. Das Companies House prüft die Zulässigkeit des Namens und des Unternehmensgegenstandes, im Übrigen nur die Vollständigkeit und Wahrung der formellen Anforderungen der eingereichten Unterlagen.31 Ist alles ordnungsgemäß, wird die Limited eingetragen und eine Gründungsurkunde (certifi23

Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 160; Westhoff, ZInsO 2004, 289, 290. 24 Näher Just, Limited, Rn. 34; Westhoff, ZInsO 2004, 289, 291; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 74. 25 Zu den neuen Bestimmungen siehe Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 5; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 3.2 ff. 26 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 18; zu beachten sind die formalen Anforderungen nach sec. 18 (3) CA 2006. 27 Abrufbar im Internet unter www.companieshouse.gov.uk/about/modelArticles/ modelArticles.shtml. 28 Vgl. Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 21 f.; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-14. 29 Dazu Just, Limited, Rn. 34. 30 Näher dazu Just, BC 2006, 25 (mit Fn. 2). 31 Westhoff, ZInsO 2004, 289, 292; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 80 ff.

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1. Teil: Einführung

cate of incorporation) ausgestellt, die u. a. den Namen und den Tag der Eintragung enthält (sec. 14 und 15 CA 2006). Anschließend erfolgt die Bekanntmachung in der London Gazette, dem offiziellen Organ für Gesellschaftsbekanntmachungen in England (sec. 1064 CA 2006). Mit der Eintragung ist die Gesellschaft entstanden, sec. 16 (1) CA 2006. In der Regel erfolgt die Eintragung innerhalb weniger Tage. Bei Einreichung der Dokumente auf elektronischem Weg ist gegen eine zusätzliche Gebühr sogar eine Eintragung innerhalb von 24 Stunden möglich.32 Die Gründung kann somit deutlich schneller erfolgen als etwa bei einer deutschen GmbH. 3. Die Gesellschafter der Limited Die Limited kann durch mehrere Personen oder durch eine allein als Einmann-Gesellschaft gegründet werden, sec. 7 (1) CA 2006. Gesellschafter können natürliche und juristische Personen, In- oder Ausländer sein.33 Die Gesellschafterstellung kann im Rahmen der Gründung oder später durch Anteilsübertragung erlangt werden. Sämtliche Gesellschafter sind in einem von der Gesellschaft zu errichtenden Gesellschafterregister (sec. 113 ff. CA 2006) einzutragen, sec. 112 CA 2006. Die Gesellschafter bilden zusammen die Gesellschafterversammlung (general meeting), das wichtigste Organ der Limited. Während früher zwischen der jährlichen Gesellschafterversammlung (annual general meeting) und außerordentlichen Gesellschafterversammlungen (extraordinary general meetings) zu unterscheiden war, ist nach dem CA 2006 eine jährliche Gesellschafterversammlung nicht mehr vorgeschrieben, so dass das Gesetz die Unterscheidung aufgegeben hat. Die Einberufung erfolgt durch den director (sec. 302 CA 2006), ggf. auf Antrag eines bestimmten Quorums der Gesellschafter (sec. 303 CA 2006), oder unter bestimmten Voraussetzungen durch die Gesellschafter selbst oder Gerichtsbeschluss (sec. 304 ff. CA 2006).34 Für die Versammlung ist ein Quorum von mindestens zwei anwesenden oder vertretenen Gesellschaftern erforderlich, sofern es sich nicht um eine Einpersonengesellschaft handelt, sec. 318 CA 2006. Die Gesellschafterversammlung entscheidet durch Beschlüsse (resolutions). Dabei ist zwischen der ordinary resolution mit einfacher Mehrheit 32 Dazu Just, Limited, Rn. 34; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 86 f. 33 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 100. 34 Näher Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 13.7.1 ff.; Birds, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 12[2] ff.; zu den Formalitäten und Fristen Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 14.8.

B. Überblick über die Limited

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(sec. 282 CA 2006) und der special resolution mit einem Mehrheitserfordernis von 75% (sec. 283 CA 2006) zu unterscheiden. Nach sec. 281 (3) CA 2006 ist eine ordinary resolution grundsätzlich ausreichend, sofern nicht durch Gesetz oder die articles ein Beschluss mit größerer Mehrheit verlangt wird.35 Abgestimmt wird in der Gesellschafterversammlung per Hand, wobei jeder Anwesende eine Stimme hat, sec. 284 (2) CA 2006. Die Gesellschafter können jedoch verlangen, dass im Wege einer sog. poll abgestimmt wird, sec. 321 CA 2006. In diesem Fall wie auch bei einer Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren hat jeder Gesellschafter eine Stimme pro Geschäftsanteil, sec. 284 (1) und (3) CA 2006, sofern die articles nichts anderes bestimmen, sec. 284 (4) CA 2006.36 Diese enthalten in der Regel zahlreiche weitere Regelungen zum Ablauf der Gesellschafterversammlung und Beschlussfassung.37 Parallel zum Wegfall eines zwingend abzuhaltenden annual general meeting hat der CA 2006 die Möglichkeit erweitert, Beschlüsse im schriftlichen Verfahren zu fassen (written resolutions), sec. 288 ff. CA 2006.38 Sämtliche Beschlüsse sind zu protokollieren, auch die eines Alleingesellschafters, und mindestens zehn Jahre aufzubewahren, sec. 355 CA 2006.39 4. Die directors der Limited Nach sec. 154 (1) CA 2006 muss jede Limited mindestens einen director haben; die genaue Anzahl ist in den articles festzulegen.40 Für die Limited gilt wie für deutsche juristische Personen das Prinzip der Fremdorganschaft, d.h. eine Beteiligung des directors als Gesellschafter ist nicht notwendig. Die articles können jedoch bestimmen, dass der director Anteile an der Gesellschaft haben oder erwerben muss.41 Zum director einer Limited kann grundsätzlich jeder bestellt werden. Abgesehen von einem Mindestalter von 16 Jahren nach sec. 157 CA 2006 sind keine besonderen Eigenschaften oder Qualifikationen erforderlich. Auch 35 Für eine Übersicht, welche Entscheidungen zwingend durch die Gesellschafter zu treffen sind und ob dies durch special resolution zu geschehen hat, siehe Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 14.4.4. 36 Zu den Vor- und Nachteilen der unterschiedlichen Abstimmungsmethoden siehe Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 15-46. 37 Siehe etwa art. 37–47 model articles. 38 Näher Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 13.5; Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 14.5; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 15-3 ff. 39 Näher dazu Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 13.13. 40 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.3.1. 41 Ausführlich Lowry, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 13[4].

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1. Teil: Einführung

Nationalität und Wohnsitz spielen keine Rolle.42 Selbst juristische Personen kommen als director in Betracht, wenn auch nach sec. 155 CA 2006 inzwischen nur noch neben mindestens einer natürlichen Person. Einer Bestellung können allerdings verschiedene Bestellungshindernisse entgegenstehen, die im Companies Directors Disqualification Act 1986 näher geregelt sind.43 In Bezug auf den Akt der Bestellung ist zwischen der Bestellung bei der Gründung und einer späteren zu unterscheiden. Die Bestellung der ersten directors erfolgt bei Gründung durch Benennung in den Gründungsdokumenten.44 Die Bestellung späterer directors erfolgt durch einfachen Gesellschafterbeschluss. Daneben können die articles vorsehen, dass die vorhandenen directors weitere directors ernennen. In diesem Fall ist in der Regel eine Bestätigung der Ernannten auf der nächsten Gesellschafterversammlung vorgesehen.45 In jedem Fall ist eine ausdrückliche Zustimmung der zu directors Bestellten zur Übernahme des Amtes notwendig, sec. 167 (2) (b) CA 2006. Von besonderem Interesse im Hinblick auf eine Ltd. & Co. KG ist der Umstand, dass die articles auch vorsehen können, dass ein oder mehrere directors durch jemand anderen als die Gesellschafterversammlung oder die directors bestellt werden oder die directors ihre Bestellungsbefugnis übertragen können. Auf diese Weise kann es nicht nur einzelnen Gesellschaftern, sondern sogar Dritten ermöglicht werden, directors zu bestellen. Bei der Bestellung unterliegen sie nicht einmal bestimmten Treuepflichten, sondern können ihre Befugnis ganz im eigenen Interesse ausüben.46 Demnach wäre es also möglich, der Gesellschafterversammlung der KG oder auch einzelnen Kommanditisten ein Bestellungsrecht einzuräumen und so die etwa bei der GmbH & Co. KG bestehende Problematik, dass die Kommanditisten als solche auf die Geschäftsführerbestellung grundsätzlich keinen direkten Einfluss haben,47 zu vermeiden. 42

Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 503. Siehe dazu ausführlich Lanzius, ZInsO 2004, 296; Boyle/Lowry, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 20[25] ff.; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.18. 44 Sec. 9 (4) (c) und 12 CA 2006. 45 Siehe art. 17 model articles sowie Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 511 ff.; Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 29 ff. 46 Vgl. Woodlands Ltd v Logan [1948] NZLR 230, SC (NZ); British Murac Syndicate v Alperton Rubber Co [1915] 2 Ch. 186; Lowry, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 13[2] mit Fn. 9; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.3; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 14-10; Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 30. 47 Siehe Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 23; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 9, Rn. 1. 43

B. Überblick über die Limited

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Mehrere directors bilden zusammen das board of directors. Ihr Verhältnis untereinander bestimmen wiederum die articles. Sie sehen üblicherweise vor, dass Entscheidungen auf einer Versammlung der directors, dem sog. board meeting, mit Mehrheit zutreffen sind (vgl. art. 7 model articles).48 Die articles können es auch gestatten, dass das board bestimmte Befugnisse auf einzelne directors überträgt (vgl. art. 5 model articles).49 Die directors führen die Geschäfte der Gesellschaft und vertreten sie umfassend gerichtlich und außergerichtlich. Bei mehreren directors besteht grundsätzlich Gesamtvertretung durch das board, wobei auch hier eine Delegation auf einen einzelnen director möglich ist.50 Allerdings handelt es sich dann nicht mehr um organschaftliche, sondern um rechtsgeschäftliche Vertretung aufgrund Bevollmächtigung.51 Im Innenverhältnis, insbesondere im Verhältnis zu den Gesellschaftern, bestimmen sich die Befugnisse der directors ebenfalls nach den articles; gesetzliche Regelungen dazu finden sich – mit Ausnahme einzelner Vorschriften, die bestimmte Maßnahmen ausdrücklich den Gesellschaftern vorbehalten – nicht. Das englische Recht geht dabei von der Vorstellung aus, dass die Gesellschafter in den articles den directors bestimmte Befugnisse freiwillig übertragen bzw. an diese delegieren, so dass sich deren Autorität von den Gesellschaftern ableitet und ihnen nicht vom Gesetz zugestanden wird.52 Dies wird sogar so verstanden, dass sich die Gesellschafter damit der entsprechenden Befugnisse ganz entledigt haben, die directors in den ihnen übertragenen Bereichen deshalb sogar gegen den Willen der Gesellschafter handeln können und auch Weisungen ausgeschlossen sind.53 In den articles wird daher üblicherweise durch ausdrückliche Weisungsvorbehalte Vorsorge getroffen. So bestimmt art. 3 model articles, dass die directors für die Führung der Geschäfte der Gesellschaft verantwortlich sind und alle Befugnisse der Gesellschaft ausüben, allerdings nur gemäß den Bestimmungen der articles. Art. 4 model articles gibt den Gesellschaftern sodann das Recht, den directors durch special resolution Weisungen hinsichtlich konkreter Maßnahmen zu erteilen.54 48

Näher Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.11.3; Mayson/ French/Ryan, Company Law, Kap. 15.8.2 ff. 49 Lowry, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 14[3]. 50 Ausführlich Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 68 ff. 51 Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 31. 52 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 14-1. 53 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 15.10.1; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 14-3 f., jeweils m. w. N. 54 Nach Ansicht von Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 15.10.2.4 führt diese Befugnis in der Praxis jedoch kaum dazu, dass Weisungen gegen den Willen

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1. Teil: Einführung

Die directors haben allein kraft Amtes keinen Anspruch auf eine Vergütung für ihre Tätigkeit, es sei denn, die articles sehen dies vor oder die Gesellschafter haben es genehmigt.55 Ersteres ist häufig der Fall. Noch weiter geht art. 19 (2) model articles, der die Festsetzung den directors selbst überlässt.56 Üblicherweise wird mit den directors (wie bei der GmbH mit den Geschäftsführern) ein gesonderter Anstellungsvertrag (service contract) geschlossen, aus dem sich dann der Vergütungsanspruch ergibt.57 Sofern dieser für eine Mindestdauer von mehr als zwei Jahren abgeschlossen wird, bedarf er für seine Wirksamkeit der Zustimmung der Gesellschafter, sec. 188 f. CA 2006.58 Früher war es erforderlich, neben einem oder mehreren directors als weiteres Organ einen sog. secretary zu haben, sec. 283 CA 1985. Seine Funktion bestand darin, diverse administrative Aufgaben zu erfüllen und für die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Verpflichtungen durch die Gesellschaft zu sorgen, insbesondere gegenüber dem Registrar.59 Mit dem CA 2006 wurde die Pflicht zur Bestellung eines secretary für die private company abgeschafft; die ihm zugewiesenen Aufgaben sind dann durch einen director wahrzunehmen, sec. 270 CA 2006. 5. Rechnungslegung, Prüfung und Publizität Das englische Recht sieht für seine Gesellschaften umfassende Rechnungslegungs-, Prüfungs- und vor allem Offenlegungs- und Berichtspflichten vor. Diese sollen zum einen die Gesellschafter vor einer mangelhaften Geschäftsführung durch die directors schützen. Zum anderen dienen sie dem Schutz der Gläubiger und der Öffentlichkeit und sind in diesem Zusammenhang als eine Art Gegenleistung für die Haftungsbeschränkung anzusehen.60 eines directors erteilt werden, da es in Fällen, in denen das Zerwürfnis so groß ist, dass eine special resolution notwendig wird, üblicherweise gleich zu einer – mit ordinary resolution jederzeit möglichen – Abberufung des directors nach sec. 168 CA 2006 komme. 55 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 15.9.12.1; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.4; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 14-13. 56 Kritisch dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 14-13 f. 57 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.4. 58 Dazu Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 17.3. 59 Vgl. Kadel, MittBayNot 2006, 102, 105; näher Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 15.16.2; Lowry, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 14[10]. 60 Siehe Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 121; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 793; Ebert/Levedag, in: Süß/

B. Überblick über die Limited

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So muss die Limited die Änderung bestimmter Umstände, die im Rahmen der Gründung anzugeben waren, dem Companies House mitteilen, etwa eine Verlegung des registered office, einen Wechsel bei den directors oder Änderungen des Kapitals.61 Daneben sind alle special oder extraordinary resolutions sowie eine Reihe weiterer Beschlüsse mitzuteilen (sec. 29 f. CA 2006). Sec. 386 CA 2006 verpflichtet die Gesellschaft zu einer ordnungsgemäßen Buchführung, die alle Geschäftsvorfälle, Einnahmen und Ausgaben abbildet, die Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten aufführt und die finanzielle Lage der Gesellschaft aufzeigt.62 Nach sec. 394 CA 2006 haben die directors für jedes Geschäftsjahr63 einen Jahresabschluss aufzustellen. Dieser besteht aus der Bilanz zum Stichtag sowie einer Gewinn- und Verlustrechnung, die beide dem Prinzip des „true and fair view“ genügen müssen, sec. 396 CA 2006.64 Er ist von den directors zu unterzeichnen, sec. 450 CA 2006, und spätestens neun Monate nach Ende des Geschäftsjahres beim Registrar einzureichen, sec. 441, 442 CA 2006. Neben dem Jahresabschluss haben die directors einen sog. directors’ report zu erstellen und abzugeben, in dem sie über die Hauptgeschäftstätigkeit und Entwicklung der Gesellschaft berichten und eine Dividendenempfehlung abgeben, sec. 415 ff. CA 2006.65 Jahresabschluss und directors’ report sind grundsätzlich von einem Wirtschaftsprüfer zu prüfen, sec. 475 CA 2006;66 dessen Bericht ist ebenfalls beim Registrar einzureichen. Alle eingereichten Dokumente werden in der Gazette veröffentlicht, sec. 1077, 1078 (2) CA 2006. Verstöße gegen diese Vorschriften können mit Bußgeldern geahndet werden, sec. 451 ff. CA 2006. Für kleine und mittlere Gesellschaften gibt es allerdings eine Reihe von Erleichterungen.67 Solche Gesellschaften können eine verkürzte Bilanz einWachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 598; Gale/Cox, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 35[1]. 61 Siehe dazu Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 794 f. 62 Siehe im Detail sec. 386 ff. CA 2006 sowie Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 14.4; Gale/Cox, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 35[2] ff. 63 Zum Geschäftsjahr siehe Gale/Cox, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 36[2]. 64 Näher zu Vorgaben hierfür und zum Inhalt Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 14.7 und 14.9; Gale/Cox, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 36[1] ff.; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 9.4.10 f. 65 Näher Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 14.10. 66 Die mit der Prüfung zusammenhängenden Fragestellungen, wie etwa die Bestellung und Abberufung, die Rechte und Pflichten sowie die Haftung der Prüfer sind in Part 16 des CA 2006 (sec. 475–539) detailliert geregelt; siehe dazu außerdem Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 17.4; Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 14.28 ff. 67 Zu den Kriterien dafür siehe sec. 382 ff. CA 2006.

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1. Teil: Einführung

reichen, die Einreichung der Gewinn- und Verlustrechnung und des directors’ report ist optional, sec. 444 CA 2006,68 und sie sind von der Prüfung befreit, sec. 477 CA 2006.69 Dasselbe gilt nach sec. 480 (1) CA für sog. dormant companies. Dabei handelt es sich um Gesellschaften, die während des Geschäftsjahres abgesehen von der Zahlung bestimmter Gebühren oder Einlageleistungen keine buchführungspflichtigen Umsätze hatten, sec. 1169 CA 2006. Diesbezüglich wird zum Teil vertreten, dass ausschließlich in Deutschland tätige Limiteds mangels Umsätzen in England unter diese Vorschrift fielen.70 Da die Buchführungspflichten jedoch nicht zwischen in- und ausländischen Umsätzen unterscheiden, ist dies abzulehnen.71 Neben diesen Verpflichtungen hat eine Limited außerdem jährlich einen sog. annual return beim Registrar einzureichen, sec. 854 CA 2006. Stichtag ist der Jahrestag der Gründung oder des letzten annual return. Der annual return muss bestimmte Informationen zur Gesellschaft enthalten, die in sec. 855 ff. CA 2006 aufgeführt sind. Dazu gehören neben den Stammdaten der Gesellschaft auch persönliche Angaben zu den directors, die Zahl und der Nennwert der ausgegebenen Anteile sowie eine Liste der Gesellschafter mit deren persönlichen Angaben, inklusive der seit dem letzten annual return ausgeschiedenen Gesellschafter.72 Auch die Nichteinhaltung dieser Verpflichtung ist bußgeldbewehrt, sec. 858 CA 2006. Von besonderer Relevanz ist, dass der Registrar die Nichteinreichung von Jahresabschluss und annual return als Grund zur Annahme nehmen kann, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit eingestellt hat, und deshalb ein Löschungsverfahren nach sec. 1000 CA 2006 einleiten kann. In der Praxis kommt es – insbesondere bei Gesellschaften, die ausschließlich außerhalb Englands tätig sind – regelmäßig in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen auf diese Weise zur Löschung der Gesellschaft aus dem Register mit der Folge, dass sie nicht mehr existiert und nur in einem speziellen Verfahren wieder eingetragen werden kann.73

68 Näher Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 9.5.4 und 9.5.5; Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 14.19. 69 Die Voraussetzungen von sec. 477 CA 2006 sind allerdings nicht ganz identisch mit denen nach sec. 382 CA 2006, siehe dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 9.7. 70 Etwa Römermann, NJW 2006, 2065, 2069. 71 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 797; Kadel, MittBayNot 2006, 102, 107. 72 Näher dazu Loose/Hardcastle, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 34[3] ff. 73 Loose/Hardcastle, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 34[9]; dazu näher unter M. II. 1. b).

2. Teil

Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen Bevor die Frage der Beteiligung einer Limited als Komplementärin an einer deutschen KG und der Ausgestaltung einer solchen Grundtypenvermischung untersucht wird, sind die Rahmenbedingungen für ein Tätigwerden der Limited in Deutschland zu klären. Sie ergeben sich zum einen aus dem Europarecht, insbesondere dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)1 und dessen Grundfreiheiten, die dem nationalen Gesetzgeber bestimmte Vorgaben für die Ausgestaltung seiner Rechtsordnung machen. Von daher ist zu untersuchen, welchen Gewährleistungsgehalt die Grundfreiheiten, insbesondere im Hinblick auf die Zulässigkeit und die Ausgestaltung der Beteiligung einer ausländischen an einer inländischen Gesellschaft, haben und inwieweit sie durch den nationalen Gesetzgeber beschränkt werden können.2 Zum anderen ist für die Anerkennung und Behandlung der Limited wie auch der KG im Inland das internationale Privatrecht von Bedeutung, das wiederum entscheidend vom Europarecht und der Rechtsprechung des EuGH beeinflusst ist.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited Die Grundfreiheiten des AEUV dienen dazu, das in Art. 26 AEUV formulierte Ziel eines einheitlichen europäischen Binnenmarkts zu erreichen und dazu die bestehenden Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zu beseitigen.3 Als Teil des europäischen Gemeinschaftsrechts haben sie in ihrem Anwendungsbereich Anwen1 Bis zur Änderung durch den am 01.12.2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon „Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV)“. 2 Die Grundfreiheiten sind durch den Vertrag von Lissabon zwar in ihrer Bezeichnung geändert worden, inhaltlich blieben sie jedoch unberührt. Auf die bisherige Rechtsprechung und Literatur kann somit uneingeschränkt zurückgegriffen werden. 3 Zum europäischen Binnenmarkt allgemein etwa Classen, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, EuropaR, § 23, Rn. 1 ff.; Streinz, EuropaR, Rn. 779 ff.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

dungsvorrang vor sämtlichen kollidierenden nationalen Rechtsvorschriften4 und schränken somit den Spielraum des nationalen Gesetzgebers ein. Für die hier interessierenden Fragestellungen sind dabei hauptsächlich die Niederlassungs- und die Kapitalverkehrsfreiheit von Bedeutung.

I. Die Niederlassungsfreiheit 1. Einführung Nach Art. 49 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 43 Abs. 1 EGV) sind die Beschränkung der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sowie Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind, verboten. Als Unterfall der Personenfreizügigkeit gewährleistet die Niederlassungsfreiheit in Abgrenzung zur Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 AEUV (ex-Art. 39 EGV) die Freizügigkeit von Selbständigen und ihnen gleichgestellten Verbänden und gibt diesen ein subjektives Recht darauf, in einem anderen Mitgliedstaat der EU einer dauerhaften Erwerbstätigkeit nachzugehen.5 Unternehmensinhaber sollen die Wahl ihres Standorts innerhalb der europäischen Gemeinschaft allein nach ökonomischen Kriterien treffen können, ohne rechtliche Hindernisse berücksichtigen zu müssen. Dadurch sollen grenzüberschreitende Standortstrategien eröffnet und ein gemeinschaftsweiter Standortwettbewerb geschaffen werden.6 Die Niederlassungsfreiheit stellt damit einen wesentlichen Bestandteil des Binnenmarkts und eines der Grundprinzipien des AEUV dar.7 Dementsprechend hat der EuGH – entgegen der ursprünglichen Konzeption, die zunächst nur eine Aufhebung der Beschränkungen durch Richtlinien und sonstiges Sekundärrecht vorsah8 – im Jahr 1974 die entsprechenden Bestimmungen für unmittelbar anwendbar erklärt.9 4 Grundlegend EuGH, Urteil vom 15.07.1964, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251, 1269 ff. (Costa/ENEL). 5 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 2; Nettesheim, in: Oppermann/Classen/Nettesheim, EuropaR, § 29, Rn. 1 f. 6 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 11; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 5; W.-H. Roth, GS KnobbeKeuk, S. 729, 737. 7 Vgl. nur EuGH, Urteil vom 21.07.1974, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, 654, Rz. 42 f. (Reyners); Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 163. 8 Vgl. dazu das Allgemeine Programm des Rats der EWG zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aus dem Jahr 1961, ABl. EG 1962, Nr. 2, S. 36 ff.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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Nach der Formulierung in Art. 49 Abs. 1 AEUV lässt sich zwischen dem in Satz 1 niedergelegten Recht auf Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat, die originär oder durch Verlegung einer bisherigen Niederlassung über die Grenze erfolgen kann, als sog. „primärer Niederlassungsfreiheit“ und der in Satz 2 gewährten Befugnis, in einem anderen Mitgliedstaat ohne Hauptsitznahme dort einen der genannten, grundsätzlich in Abhängigkeit zum Hauptsitz stehenden Betriebsteil bzw. Zweigbetrieb gründen zu dürfen, als sog. „sekundärer Niederlassungsfreiheit“ unterscheiden.10 In der Praxis spielt die Abgrenzung jedoch keine Rolle. Für die Frage, ob ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vorliegt, sowie für dessen mögliche Rechtfertigung wird vom EuGH und auch dem Großteil der Literatur diesbezüglich nicht differenziert.11 2. Personeller Anwendungsbereich: Erfassung auch von Gesellschaften Art. 49 AEUV gewährt die Niederlassungsfreiheit zunächst nur natürlichen Personen. Diesen sind jedoch nach Art. 54 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 48 Abs. 1 EGV) Gesellschaften als Berechtigte der Niederlassungsfreiheit gleichgestellt, sofern sie nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründet sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben. Als Gesellschaften gelten dabei nach Abs. 2 die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.12 9

Grundlegend EuGH, Urteil vom 21.06.1974, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, 654, Rz. 24 f. (Reyners); bestätigt u. a. in EuGH, Urteil vom 12.07.1984, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971, 2987, Rz. 10 (Klopp); EuGH, Urteil vom 10.07.1986, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375, 2387, Rz. 12 (Segers); EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483, 5510, Rz. 15 (Daily Mail); heute besteht daran kein Zweifel mehr, siehe nur Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 2; dagegen noch Ebke, ZGR 1987, 245, 250. 10 Siehe bspw. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 46; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2, Rn. 51; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 22 f. 11 Vgl. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 2, Rn. 53; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 47; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 19; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 679 f.; anders dagegen etwa Kindler, NZG 2003, 1086, 1088. 12 Aufgrund des Zwecks der Grundfreiheiten, einen möglichst umfassenden grenzüberschreitenden Wettbewerb zu ermöglichen, sind an den Erwerbsweck keine

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

Nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründet ist eine Gesellschaft nur dann, wenn die Gründung wirksam erfolgt ist, da nur eine tatsächlich existierende Gesellschaft Begünstigte der Niederlassungsfreiheit sein kann. Art. 54 AEUV stellt dafür selbst keine Kriterien auf, sondern verweist auf die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten. Ob ein als Gesellschaft zu qualifizierendes Gebilde vorliegt, entscheidet also das Recht des Staats, nach dessen Recht die Gründung erfolgt ist.13 Auch nach abgeschlossener Gründung muss die Gesellschaft weiterhin ihren Satzungssitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben. Diese drei Anknüpfungsmerkmale stehen alternativ nebeneinander, so dass die Erfüllung eines davon ausreicht.14 Das Erfordernis hat nach überwiegender Ansicht allein den Zweck, die Gemeinschaftszugehörigkeit der Gesellschaft zu bestimmen, so dass es keine Rolle spielt, ob eines der Kriterien gerade im Gründungsstaat verwirklicht ist, solange es nur in irgendeinem Mitgliedstaat der Fall ist.15 Keine Rolle für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf eine Gesellschaft spielt jedenfalls die Staatsangehörigkeit ihrer Gesellschafter.16 strengen Anforderungen zu stellen. Eine Gewinnerzielung muss nicht der Hauptzweck sein, so dass ein Erwerbszweck auch bei reinen Vermögensverwaltungs- oder Holdinggesellschaften vorliegt und nur bei Gesellschaften zu verneinen ist, die nicht auf Teilnahme am Wettbewerb angelegt, sondern rein karitativ oder sozial tätig sind, vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 3; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 2. 13 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 10 f. und 19; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 24; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 109 (Cartesio). 14 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 10; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 20. 15 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 29; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 20; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 10; Behrens, IPRax 1999, 323, 326. Teilweise wird jedoch auch gesagt, das Merkmal diene, ähnlich der Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, der Zuordnung der Gesellschaft zu einem bestimmten mitgliedstaatlichen Recht, Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 5; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 163. Dem kann nicht gefolgt werden, da eine Gesellschaft durchaus mehrere der Anknüpfungspunkte in verschiedenen Mitgliedstaaten erfüllen kann und eine solche Zuordnung dann nicht mehr möglich wäre. 16 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 21; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 6; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 30; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 10. Die früher für die Zuordnung einer Gesellschaft zu einer Rechtsordnung auf die Staatsangehörigkeit der Gesellschafter abstellende sog. Kontrolltheorie ist mit dem Wortlaut des Art. 54 AEUV nicht in Einklang zu bringen und wird auch nicht mehr ernsthaft vertreten.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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Zum Teil wird für die Inanspruchnahme insbesondere der sekundären Niederlassungsfreiheit darüber hinaus gefordert, dass die Gesellschaft in einem Mitgliedstaat ansässig im Sinn einer tatsächlichen und dauerhaften Integration in dessen Wirtschaft ist oder jedenfalls nicht stärker in die Volkswirtschaft eines Drittstaats integriert ist als in diejenige eines Mitgliedstaats.17 Die Frage ist insbesondere bei Gesellschaften von Bedeutung, bei denen es an einer Tätigkeit im Gründungsstaat fehlt, bei denen für die Errichtung der Niederlassung in dem Staat, in dem die wirtschaftliche Tätigkeit erfolgen soll, jedoch auf die sekundäre Niederlassungsfreiheit rekurriert wird. Der EuGH hat deren Anwendung in solchen Fällen bejaht, ohne die vor Gründung der streitgegenständlichen (Zweig-)Niederlassung fehlende Geschäftstätigkeit zu problematisieren.18 Dem ist schon aufgrund der fehlenden Unterscheidung zwischen primärer und sekundärer Niederlassungsfreiheit in der Praxis zuzustimmen. Außerdem ist durch die Erfordernisse des Art. 54 AEUV (Gründung nach dem Recht eines Mitgliedstaats, Satzungssitz, Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung in der EU) für eine hinreichende Verbindung zur Gemeinschaft gesorgt und damit gewährleistet, dass die Gesellschaft der erforderlichen rechtlichen Kontrolle eines Mitgliedstaats unterliegt.19 Auf derartige zusätzliche Erfordernisse ist also zu verzichten.20 Eine in England gegründete Limited, die in Deutschland, und sei es nur als Komplementärin, tätig werden will, fällt somit in den persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit. 3. Gewährleistungsgehalt der Niederlassungsfreiheit Nach Art. 49 Abs. 2 AEUV umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften. Nach Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV gehört dazu auch die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften. Nach dem EuGH fallen in ihren Anwendungsbereich „alle Maßnahmen, die den Zugang zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Sitzmitgliedstaat und die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in jenem Staat dadurch ermöglichen oder auch 17

Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 31 f.; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 22 ff.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2239 f. und 2244. 18 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1490, Rz. 17 (Centros); EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10223, Rz. 95 (Inspire Art). 19 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 7. 20 Ebenso Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 35; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 932.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

nur erleichtern, dass sie die tatsächliche Teilnahme der betroffenen Wirtschaftsbeteiligten am Wirtschaftsleben des letztgenannten Mitgliedstaats unter denselben Bedingungen gestatten, die für die inländischen Wirtschaftsbeteiligten gelten.“21 Entscheidendes Merkmal dabei ist, insbesondere auch zum Zweck der Abgrenzung von anderen Grundfreiheiten, das Vorliegen einer Niederlassung, also dass die selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat mittels einer festen Einrichtung auf unbestimmte Zeit ausgeübt wird.22 Von der Niederlassungsfreiheit erfasst ist dabei grundsätzlich auch die bloße Beteiligung an einem Unternehmen bzw. einer Gesellschaft.23 Zwar spricht Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV von „Tochtergesellschaften“; dies darf jedoch nicht so verstanden werden, dass unter die Niederlassungsfreiheit nur die Gründung einer im Allein- oder Mehrheitsbesitz stehenden, abhängigen Gesellschaft fällt. Denn zum einen dient der Begriff Tochtergesellschaft vor allem dazu, die juristische Selbständigkeit dieser Art von Niederlassung im Unterschied zu den unselbständigen Niederlassungsformen Agentur und Zweigniederlassung zu betonen.24 Zum anderen handelt es sich bei der Aufzählung in Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV lediglich um Umschreibungen, die den Gehalt der Niederlassungsfreiheit nicht abschließend wiedergeben.25 Einer lückenlosen Erfassung aller denkbaren Formen der Niederlassung soll sie nicht entgegenstehen.26 Die Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat aber muss von den Betroffenen nicht zwingend allein ausgeübt werden, sondern kann auch mit anderen zusammen, in Form einer gemeinsamen Niederlassung oder Gesellschaft, erfolgen; dabei ist in dieser Gesellschaft selbst die für das Vorliegen einer Niederlassung erforderliche feste, dauerhafte Einrichtung im Aufnahmestaat zu sehen.27 Ausreichend für den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit ist in diesen Fällen, dass trotz der Beteiligung weiterer Per21

EuGH, Urteil vom 13.12.2005, Rs. C-411/03, NJW 2006, 425, Rz. 18 (SEVIC). EuGH, Urteil vom 25.07.1981, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, 3965, Rz. 20 (Factortame); EuGH, Urteil vom 30.11.1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, 4195, Rz. 28 (Gebhard); Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 3 EGV, Rn. 12 f.; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 11. 23 Vgl. Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1 d); Bayer, BB 2003, 2357; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 91 f.; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 307 ff.; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 159; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 711. 24 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 56. 25 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 5; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 8. 26 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 56. 27 Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 10. 22

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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sonen noch von einem selbständig betriebenen Gewerbe des Betroffenen ausgegangen werden kann und dieser daher als Unternehmer anzusehen ist. Dabei ist nicht schematisch auf die Höhe des Anteils an der Gesellschaft bzw. deren Kapital abzustellen, sondern darauf, inwieweit der Betroffene Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft erhält und deren Tätigkeit bestimmen kann.28 4. Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit Im Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit sind nach Art. 49 Abs. 1 Satz 1 AEUV „Beschränkungen“ verboten. Dabei ist wie bei den Grundfreiheiten üblich zwischen Diskriminierungen und nicht diskriminierenden Beschränkungen zu unterscheiden. a) Diskriminierungen Art. 49 Abs. 2 AEUV gewährleistet nach seinem Wortlaut die Niederlassungsfreiheit „nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen“. Darin liegt ein Gebot zur Inländergleichbehandlung, das als spezielle Ausprägung des allgemeinen Diskriminierungsverbots nach Art. 18 AEUV (ex-Art. 12 EGV) anzusehen ist.29 Der Tatbestand einer solchen Diskriminierung ist gegeben, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt gegenüber einem vergleichbaren inländischen Sachverhalt rechtlich unterschiedlich bzw. schlechter behandelt wird.30 Als Vergleichsgruppe sind dabei alle Inländer in einer vergleichbaren Lage, d.h. die potentiellen Wettbewerber, heranzuziehen.31 Auf die Intensität der Ungleichbehandlung bzw. die Schwere der Beeinträchtigung kommt es nicht an; auch ganz unbedeutende oder geringfügige Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit können gegen Art. 49 AEUV verstoßen.32 Das Ausmaß der Beeinträchtigung kann allenfalls im Rahmen einer möglichen Rechtfertigung eine Rolle spielen.33 Eine Diskriminierung kann dabei in verschiedenen Formen auftreten:34 28 EuGH, Urteil vom 13.04.2000, Rs. C-251/98, Slg. 2000, I-2787, 2815, Rz. 22 (Baars); EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9969, Rz. 77 (Überseering); Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 28 und Art. 294 EG, Rn. 5. 29 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 8; Habersack, Europ. GesR, § 3, Rn. 3; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 46. 30 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 20 m. N. aus der Rspr.; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 42. 31 Vgl. Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 42; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 49. 32 EuGH, Urteil vom 11.03.2004, Rs. C-9/02, Slg. 2004, I-2409, 2452, Rz. 43 (Lasteyrie du Saillant) m. w. N.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

aa) Offene und versteckte Diskriminierungen Eine offene Diskriminierung liegt bei natürlichen Personen vor, wenn sie direkt auf der Staatsangehörigkeit beruht, diese quasi Tatbestandsmerkmal ist.35 Bei Gesellschaften ist insoweit fraglich, welches Kriterium der Staatsangehörigkeit entspricht. Die Zugehörigkeit zu einer Rechtsordnung wird nach der Rechtsprechung des EuGH angelehnt an Art. 54 Abs. 1 AEUV durch den satzungsmäßigen Sitz, die Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung bestimmt.36 In Bezug auf die offene Diskriminierung ist allerdings allein darauf abzustellen, wo die Gesellschaft gegründet wurde bzw. ihren Satzungssitz hat.37 Nach dem EuGH ist eine Gesellschaft als Gesellschaft desjenigen nationalen Rechts anzusehen, nach dem sie gegründet wurde. Er qualifiziert Niederlassungen in anderen Staaten als dem Gründungsstaat regelmäßig als Zweigniederlassungen, auch wenn es sich dabei tatsächlich um die einzige Niederlassung und somit den Ort der Hauptverwaltung handelt und die Gesellschaft im Gründungsstaat nur als „Briefkastengesellschaft“ existiert.38 Eine Anknüpfung an eine solche Niederlassung dürfte vom EuGH daher konsequenterweise nicht als den Kriterien des Art. 54 Abs. 1 AEUV entsprechend angesehen werden. Eine offene Diskriminierung liegt bei einer Limited also immer dann vor, wenn eine Andersbehandlung der Limited darauf beruht, dass es sich um eine Gesellschaft nach englischem Recht mit Satzungssitz in England handelt. Gegenstück zur offenen ist die versteckte Diskriminierung. Sie ist gegeben, wenn eine Regelung zwar nicht nach der Staatsangehörigkeit differen33

Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 50. Die Terminologie ist diesbezüglich nicht einheitlich. So wird teilweise sowohl für die Begriffspaare offene/versteckte als auch unmittelbare/mittelbare Diskriminierung auch die Bezeichnung direkte/indirekte Diskriminierung verwendet oder unmittelbare/mittelbare mit offenen/versteckten Diskriminierungen gleichgesetzt. Siehe dazu näher Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 37 ff. m. N., dessen Terminologie hier gefolgt wird. 35 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 37 m. N. aus der Rspr.; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 44; ähnlich Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 74; Gundel, Jura 2001, 79, 80, die allerdings eine andere Terminologie verwenden und diese Fallgruppe als „direkte“ bzw. „unmittelbare“ Diskriminierung bezeichnen. 36 EuGH, Urteil vom 10.07.1986, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375, 2387, Rz. 13 (Segers); EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1491, Rz. 20 (Centros); EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10224, Rz. 97 (Inspire Art). 37 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 52; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 41. 38 Vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10212, Rz. 52 ff. (Inspire Art). 34

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ziert und dem Wortlaut nach ohne Unterschied auf In- und Ausländer Anwendung findet, dabei jedoch im Tatbestand auf ein bestimmtes Merkmal abgestellt wird, das typischerweise, ausschließlich oder hauptsächlich von Ausländern erfüllt bzw. nicht erfüllt wird und diese dadurch faktisch stärker betroffen und so im Endeffekt schlechter gestellt werden als Inländer.39 bb) Unmittelbare und mittelbare Diskriminierungen Eine Diskriminierung ist unmittelbar, wenn der Niederlassungsvorgang selbst, also die Aufnahme und Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, betroffen ist. Eine mittelbare Diskriminierung dagegen liegt vor, wenn die Ungleichbehandlung nur in einem weiteren Zusammenhang mit dem Kernbereich der Niederlassungsfreiheit steht, sich also nur auf Begleitumstände oder Rahmenbedingungen der Niederlassung bezieht.40 Auch solche mittelbaren Diskriminierungen hat der EuGH unter Berufung auf das „Allgemeine Programm zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit“ von 196141, dem er insoweit „nützliche Hinweise“ entnimmt, schon frühzeitig in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit einbezogen.42 b) Beschränkungen ohne Diskriminierung aa) Entwicklung des Beschränkungsverbots Bis in die achtziger Jahre erschöpfte sich der Gehalt der Niederlassungsfreiheit nach Rechtsprechung und Literatur in dem reinen Diskriminierungsverbot und stellte somit ein bloßes Recht auf Inländergleichbehandlung dar.43 In der Folge hat sie der EuGH – wie zuvor schon die Warenverkehrs39 Vgl. EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, 3967, Rz. 32 (Factortame); Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 21; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 48; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 75; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 8. 40 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 39 f. und 57; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 52; siehe auch EuGH, Urteil vom 10.07.1986, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375, 2387, Rz. 15 (Segers): unterschiedliche Behandlung des Personals einer ausländischen Gesellschaft im Rahmen der Sozialversicherungssysteme. 41 ABl. EG 1962 Nr. 2, S. 36 ff. 42 Vgl. EuGH, Urteil vom 28.11.1978, Rs. 16/78, Slg. 1978, 2293, 2301, Rz. 4 f. (Choquet); EuGH, Urteil vom 14.01.1988, Rs. 63/86, Slg. 1988, 29, 52, Rz. 14 (Kommission/Italien). 43 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 21.06.1974, Rs. 2/74, Slg. 1974, 631, 652, Rz. 24 (Reyners); EuGH, Urteil vom 28.06.1977, Rs. 11/77, Slg. 1977, 1199, 1205,

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

und die Dienstleistungsfreiheit44 – schrittweise zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot ausgebaut45 und schließlich entschieden, dass die Niederlassungsfreiheit auch Regelungen entgegensteht, die zwar auf In- wie Ausländer gleichermaßen anwendbar und weder unmittelbar noch mittelbar diskriminierend, aber dennoch geeignet sind, die Ausübung der durch den Vertrag garantierten Freiheiten durch die Gemeinschaftsangehörigen zu behindern oder weniger attraktiv zu machen.46 Die Literatur hat sich diesem Verständnis der Niederlassungsfreiheit auch als Beschränkungsverbot im Grundsatz weitgehend angeschlossen.47 bb) Reichweite des Beschränkungsverbots (1) Problemstellung Im Detail noch unklar ist jedoch die genaue Reichweite dieses Beschränkungsverbots. Bei wortgetreuem Verständnis der oben genannten Formel ließe sich unter Umständen fast jede Vorschrift aus dem allgemeinen Recht der Mitgliedstaaten als mögliches Hemmnis für ein Gebrauchmachen von der Niederlassungsfreiheit und damit grundsätzlich als Beschränkung einstufen. Dies würde bedeuten, dass auch Vorschriften etwa aus dem Arbeitsrecht, dem Sozialrecht, dem Umweltrecht oder sogar dem allgemeinen Zivilrecht dem Rechtfertigungstest des EuGH genügen müssten, auch wenn ihnen jeder grenzüberschreitende Bezug fehlt.48 Ein solches Verständnis der Grundfreiheiten, das zu einer Verhältnismäßigkeitsprüfung aller nationaler Vorschriften und ggf. deren Verdrängung durch Europarecht führt, wird in Rz. 12 f. (Patrick); EuGH, Urteil vom 12.02.1987, Rs. 221/85, Slg. 1987, 719, 736, Rz. 9 f. (Kommission/Belgien); W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 730. 44 Vgl. EuGH, Urteil vom 11.07.1974, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, 852, Rz. 5 (Dassonville) und EuGH, Urteil vom 20.02.1979, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649, 662, Rz. 6 ff. (Cassis de Dijon) für die Warenverkehrsfreiheit; EuGH, Urteil vom 03.12.1973, Rs. 33/74, Slg. 1974, 1299, 1309, Rz. 10 ff. (van Binsbergen) für die Dienstleistungsfreiheit. 45 EuGH, Urteil vom 12.07.1984, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971, 2988, Rz. 11 ff. (Klopp); EuGH, Urteil vom 30.04.1986, Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475, 1485, Rz. 11 (Kommission/Frankreich); EuGH, Urteil vom 07.05.1991, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357, 2383, Rz. 15 (Vlassopoulou). 46 EuGH, Urteil vom 31.03.1993, Rs. C-19/92, Slg. 1993, I-1663, 1697, Rz. 32 (Kraus); bestätigt u. a. in EuGH, Urteil vom 30.11.1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, 4197, Rz. 37 (Gebhard). 47 Siehe u. a. Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 8; Bröhmer, in: Calliess/ Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 33; Eberhartinger, EWS 1997, 43, 48; Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 608 ff., 625; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/ Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 83; W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 737; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 57 m. w. N.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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der Literatur zum Teil vertreten.49 Weit überwiegend besteht jedoch Einigkeit, dass diesbezüglich Einschränkungen zu machen sind.50 Denn zum einen besteht die Funktion der Grundfreiheiten nicht darin, ein allgemeines Recht auf Deregulierung und Freiheit von jeglichen Beschränkungen zu schaffen.51 Zum anderen wäre ein derart weit gezogener Anwendungsbereich mit der föderalen Grundstruktur der Gemeinschaft sowie dem Prinzip der Subsidiarität (Art. 5 Abs. 3 EUV, früher Art. 5 Abs. 2 EGV) kaum in Einklang zu bringen.52 Sieht man sich die Rechtsprechung des EuGH zum Beschränkungsverbot genauer an, wird zudem deutlich, dass es in den allermeisten Fällen gar nicht um eine rein beschränkende, neutrale Regelung ging, sondern den vom Gerichtshof als beschränkend eingestuften Regelungen durchaus ein diskriminierendes Element innewohnte. Dies gilt etwa für das Verbot der Errichtung einer Zweigniederlassung für bestimmte Berufsgruppen, das Ausländer im Hinblick auf die Niederlassung im Inland typischerweise stärker beeinträchtigt als Inländer, oder die Nichtanerkennung von im Ausland erlangten Befähigungen und Diplomen, die den Erwerb eines inländischen Befähigungsnachweises trotz Vorhandenseins eines gleichwertigen ausländischen erforderlich macht und so für ausländische Staatsangehörige zu einer Doppelbelastung führt, was deshalb auch als versteckte Diskriminierung angesehen werden könnte.53 Zwischen Beschränkungen und versteckten Diskriminierungen besteht also keine klare Grenzziehung.54 Auch deswegen werden in der Literatur Wege gesucht, den Anwendungsbereich des Beschränkungsverbots zu präzisieren und einzuschränken.

48 Vgl. Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 619 f.; Habersack, Europ. GesR, § 3, Rn. 4; Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 6, 31 ff.; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 99 f. 49 Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 31 ff.; Oechsler, NZG 2007, 161, 163. 50 Siehe etwa Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167; Bitter, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 299, 317; Leible, ZGR 2004, 531, 541; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255; sowie die weiteren in den folgenden Fußnoten Genannten. 51 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 79; ders., GS Knobbe-Keuk, S. 729, 737, 739; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 60; Leible, ZGR 2004, 531, 541. 52 Vgl. Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 620; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 31. 53 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 86 f.; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 76; Eberhartinger, EWS 1997, 43, 47. 54 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 32; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 86; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 58.

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(2) Übertragung der Keck-Formel Ein weit verbreiteter Ansatz besteht darin, die für die Warenverkehrsfreiheit entwickelte sog. Keck-Formel auf die Niederlassungsfreiheit zu übertragen. (a) Die Keck-Formel Die Warenverkehrsfreiheit nach Art. 34 ff. AEUV (ex-Art. 28 ff. EGV) verbietet alle mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Wirkung. Der EuGH versteht dies im Grundsatz ebenfalls als ein weitgehendes Beschränkungsverbot, unter das alle mitgliedstaatlichen Regelungen fallen, die „geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.“55 Allerdings hat er dies durch die Keck-Formel präzisiert und eingeschränkt. Er unterscheidet nunmehr zwischen Vorschriften, die das Produkt betreffen, und solchen, die lediglich Vertriebsmodalitäten darstellen. Werden solche Bestimmungen, die lediglich bestimmte Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, auf Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten angewendet, soll dies nicht geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, sofern die betroffenen Bestimmungen für alle Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berühren. Anders als die produktbezogenen Vorschriften fallen diese Bestimmungen damit nicht mehr in den Anwendungsbereich der Warenverkehrsfreiheit, da sie nicht geeignet sind, den Marktzugang für ausländische Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu behindern als für inländische Erzeugnisse.56 Allerdings hat der EuGH in einigen jüngeren Entscheidungen diese Einschränkung bereits wieder etwas zurückgenommen und auch unter die Keck-Formel fallende Regelungen wie etwa eine Verpackungsvorschrift unabhängig davon, ob sie sich formal auf das Produkt oder dessen Vertrieb beziehen, dann als Beschränkung angesehen, wenn sie zu einer wesentlichen Behinderung des Marktzugangs führen.57

55 Grundlegend EuGH, Urteil vom 11.07.1974, Rs. 8/74, Slg. 1974, 837, 852, Rz. 5 (Dassonville). 56 EuGH, Urteil vom 24.11.1993, Rs. C-267 und 268/98, Slg. 1993, I-6097, 6131, Rz. 16 f. (Keck und Mithouard). 57 EuGH, Urteil vom 06.07.1995, Rs. C-470/93, Slg. 1995, I-1923, 1940, Rz. 12 ff. (Mars); dazu Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 10 m. w. N.; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667 m. w. N.; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 9.

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(b) Gründe für eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit Diese Formel soll nach einem Teil des Schrifttums auch bei der Niederlassungsfreiheit anzuwenden sein. Entsprechend sei zu unterscheiden zwischen Vorschriften, die den Marktzugang von Gesellschaften, also deren Niederlassung im eigentlichen Sinn, betreffen, und solchen Bestimmungen, die lediglich die Ausübung der Tätigkeit der Gesellschaft nach ihrer Niederlassung im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats regeln. Als Vorschriften des allgemeinen Verkehrsrechts sollen letztere wie die Verkaufsmodalitäten bei der Warenverkehrsfreiheit schon gar nicht in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen, sofern sie nicht diskriminierend sind oder ausnahmsweise doch den Marktzugang der ausländischen Gesellschaft in erheblicher Weise erschweren.58 Als solche Normen des allgemeinen Verkehrsrechts werden beispielsweise das allgemeine Deliktsrecht, das Gewerberecht, das Arbeitsrecht, das Strafrecht und das allgemeine Zivilrecht genannt.59 Zur Begründung wird angeführt, dass die Grundfreiheiten nicht den Zweck hätten, eine allgemeine und umfassende Überprüfung der Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten zu veranlassen.60 Denn dies würde zu einer unangemessenen Vereinheitlichung der mitgliedstaatlichen Rechte führen, obwohl gerade deren Pluralität erhalten bleiben soll.61 Regelungen, die rechtlich und tatsächlich neutral wirken, hätten von vornherein nicht den Zweck, die Niederlassungsfreiheit einzuschränken.62 Im Übrigen hätten Regelungen des allgemeinen Verkehrsrechts allenfalls geringfügige Auswirkungen auf die Bereitschaft von Ausländern, sich im Inland niederzulassen.63 Unerhebliche Beeinträchtigungen aber sollen nicht dazu berechtigen, wichtige wirtschaftslenkende Gesetze der Mitgliedstaaten auszuhebeln.64 Außerdem seien zur Beachtung von allgemein für jedermann geltenden inländischen Vor58 Habersack, Europ. GesR, § 3, Rn. 7; Bitter, WM 2004, 2190, 2192 f.; ders., Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 299, 318; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167 f.; Eberhartinger, EWS 1997, 43, 49; Everling, GS KnobbeKeuk, S. 607, 621; Horn, NJW 2004, 893, 899; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E I., Rn. 87; Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 666 f.; mit ähnlicher Tendenz, allerdings vorsichtiger, auch Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 955 und RIW 2004, 7, 10; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205, 1207. 59 Vgl. Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Horn, NJW 2004, 893, 899; Bitter, WM 2004, 2190, 2193; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255. 60 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167 f. 61 Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667. 62 Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 667; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167, die eine Parallele zum allgemeinen Gesetz im Sinn von Art. 5 Abs. 2 GG ziehen. 63 Bitter, WM 2004, 2190, 2193. 64 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167 f.

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schriften auch Ausländer verpflichtet, da diese nicht unter Berufung auf die Niederlassungsfreiheit einen privilegierten Status für sich in Anspruch nehmen könnten.65 Systematisch wird die Übertragung der Keck-Grundsätze auf die Niederlassungsfreiheit mit der Konvergenz der Grundfreiheiten begründet. Darunter wird verstanden, dass den Grundfreiheiten gemeinsame Prinzipien und einheitliche Grundgedanken zugrunde liegen.66 Sie zeigt sich in der zunehmend parallelen Ausgestaltung sowohl des Anwendungsbereichs als auch möglicher Einschränkungen. So enthalten alle Grundfreiheiten nach heutiger Ansicht nicht lediglich ein Diskriminierungs-, sondern auch ein Beschränkungsverbot, und auch die Rechtfertigung möglicher Eingriffe aufgrund zwingenden Allgemeininteresses wird nach einheitlichen Kriterien geprüft. Dementsprechend sei auch die Keck-Formel auf die anderen Grundfreiheiten zu übertragen.67 Dies soll insbesondere auch deshalb geschehen, weil es nicht selten Fallgestaltungen gibt, in denen mehrere Grundfreiheiten gleichzeitig betroffen sein können und es als nicht systemkonform angesehen wird, die betreffende Regelung bei einer Grundfreiheit nach der Keck-Formel aus dem Anwendungsbereich auszunehmen, bei der anderen jedoch einem Rechtfertigungstest auszusetzen.68 (c) Gründe gegen eine Übertragung auf die Niederlassungsfreiheit Gegen eine derartige Übertragung werden jedoch auch Bedenken erhoben. Diese stützen sich zum einen darauf, dass eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit in der Rechtsprechung des EuGH bislang keinen Niederschlag gefunden habe und mit dieser Rechtsprechung auch nicht zu vereinbaren sei. Der EuGH habe zu erkennen gegeben, dass die in der Keck-Formel vorgenommene Differenzierung zwischen produktbezogenen und vertriebsbezogenen Vorschriften auf andere Grundfreiheiten nicht ohne weiteres übertragbar sein soll und sie zum Teil sogar ausdrücklich abgelehnt.69 Außerdem sollen sich auch Vorschriften des 65

Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205. Vgl. Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 167; W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 741 ff.; ders., in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 79 ff.; allgemein zur Konvergenz siehe Eberhartinger, EWS 1997, 43, 48 f. 67 So die in Fn. 58 Genannten. 68 Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 621; ähnlich Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 955. 69 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 9; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 691; Spindler, RIW 2003, 850, 853 m. w. N.; Ruge, EuZW 2003, 540, 541; dabei wird Bezug genommen auf EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, 1177, Rz. 34 ff. (Alpine Investments) für die Dienstleistungsfreiheit und 66

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allgemeinen Verkehrsrechts als Behinderungen des Marktzutritts auswirken können, so dass sie nicht generell als unbedenklich in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit eingestuft werden könnten.70 Schließlich werden auch Einwände aus der Keck-Formel selbst vorgetragen. Die Formel passe schon terminologisch nicht zur Niederlassungsfreiheit.71 Außerdem sei die mit ihr verfolgte Abgrenzung nicht prägnant und konturenscharf durchführbar, da die aus dem Anwendungsbereich auszunehmende Kategorie der bestimmten Verkaufsmodalitäten nur beispielhaft und kein positives Kriterium mit klaren Voraussetzungen sei, sondern das Ergebnis der Prüfung einer Vorschrift mitteile. Die Keck-Formel sei daher nur eine wertungsverdeckende Ergebnisformel, mit der die Rechtssicherheit mehr beeinträchtigt als gesteigert werde.72 Zudem sei es problematisch, bestimmte Regelungen aufgrund ihrer Qualifizierung als Verkaufsmodalität von einer Rechtfertigungsprüfung mit Abwägung im Einzelfall generell auszunehmen.73 (d) Stellungnahme Dieser Kritik ist zuzustimmen. Die Keck-Formel ist in der Tat wenig geeignet, um zu einem sicheren Ergebnis zu kommen. Wann eine Vorschrift des allgemeinen Verkehrsrechts vorliegt, die niederlassungsrechtlich unbedenklich sein soll, ist in vielen Bereichen unklar. Dies gilt umso mehr, als einerseits angeführt wird, dass unter bestimmten Verkaufsmodalitäten bzw. allgemeinem Verkehrsrecht solche Bestimmungen zu verstehen sind, die nicht geeignet sind, den Marktzugang zu versperren oder zu verhindern, es andererseits dann aber doch wieder solche Verkaufsmodalitäten geben soll, die zu einer wesentlichen Behinderung des Marktzugangs führen können. Schließlich können auch aus dem Gedanken der Konvergenz der Grundfreiheiten nur begrenzte Erkenntnisse gewonnen werden. Zwar mögen in der Struktur der Grundfreiheiten tatsächlich vielfältige Parallelen bestehen, EuGH, Urteil vom 15.12.1995, Rs. C-415/93, Slg. 1995, I-4921, 5070, Rz. 103 (Bosman) für die Arbeitnehmerfreizügigkeit. 70 So Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 9; allerdings dürften diese Regelungen nach der inzwischen vom EuGH vorgenommenen Präzisierung, die ebenfalls auf die Auswirkungen auf den Marktzugang abstellt, gerade nicht mehr unter die Keck-Formel fallen. 71 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 62. 72 Vgl. Müller-Graff, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV, Art. 30 EGV, Rn. 244 und 247 ff.; ders., in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 62. 73 Müller-Graff, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV, Art. 30 EGV, Rn. 239 und 248.

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was darauf zurückzuführen sein dürfte, dass sie einem gemeinsamen Ziel, der Verwirklichung des Binnenmarktes, dienen. Dennoch wurden die dazu notwendigen Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote nicht umsonst in verschiedene Grundfreiheiten aufgeteilt. Die jeweils geregelten Sachverhalte sind ganz unterschiedlicher Natur, und demzufolge haben auch die Grundfreiheiten jede ihre Besonderheit. Eine Übertragung der zu einer Grundfreiheit entwickelten Grundsätze auf eine andere ist daher nicht ohne weiteres möglich.74 Auf der anderen Seite ist den Vertretern der erstgenannten Ansicht insoweit zuzustimmen, als der Anwendungsbereich des Beschränkungsverbots in irgendeiner Weise eingeschränkt werden muss. Die dafür angeführten Gründe sind berechtigt. Die Einschränkung kann jedoch nicht durch die unbesehene Übertragung der Keck-Formel mit der Folge der Herausnahme bestimmter Vorschriften aus dem Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit erfolgen, sondern ist aus dem Normzweck dieser Grundfreiheit selbst zu entwickeln.75 Dieser besteht zum einen darin, die Freiheit des Marktzugangs im Sinne einer freien, grenzüberschreitenden Standortwahl zu gewährleisten.76 Dafür aber ist eine bloße Inländergleichbehandlung nicht ausreichend, da auch Regelungen, die für In- wie Ausländer gleichermaßen gelten, niederlassungsfeindlich sein können. Die Niederlassungsfreiheit erfordert daher diesbezüglich als Beschränkungsverbot den Abbau von allen Hemmnissen, die die grenzüberschreitende Standortwahl beeinträchtigen können.77 Als Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit sind demnach alle mitgliedstaatlichen Regelungen anzusehen, die speziell den Zugang zum Markt behindern. Dies muss jedoch in hinreichend substantiierter Weise geschehen, d.h. die Regelung muss tatsächlich geeignet sein, die Niederlassung fremder Staatsangehöriger zu vereiteln oder sie in spezifisch für den Marktzugang relevanter Weise weniger attraktiv zu machen.78 An74 Dazu Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 31; Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 617; vgl. auch Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573: Reichweite der Grundfreiheiten ist jeweils selbständig festzustellen. 75 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 60. 76 W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 737; ders., in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 78; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 100; auch die von der Rechtsprechung entschiedenen Fälle betrafen überwiegend den Marktzugang, siehe nur Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 32. 77 W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 737; ebenso Everling, GS KnobbeKeuk, S. 607, 617. 78 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 61 f.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 91 und 97; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 89; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 88; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 9.

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ders ausgedrückt, es muss ein Ursachenzusammenhang zwischen der möglichen Wirkung der Regelung und der Entscheidung über eine Niederlassung bestehen.79 Dabei ist ein objektiver Maßstab anzulegen.80 Dies ist immer dann der Fall, wenn die Niederlassung überhaupt oder jedenfalls in einer bestimmten Form behindert wird oder der Niederlassungswillige einer Doppelbelastung ausgesetzt ist.81 Ein Marktzugangshindernis kann allerdings auch in Regelungen gesehen werden, die zwar auf den ersten Blick tätigkeitsbezogen sind, aber den Wettbewerb einschränken und damit ein Hindernis für die Markterschließung darstellen.82 Keine Beschränkung liegt dagegen vor, wenn eine Regelung nur eine ganz ungewisse und mittelbare Auswirkung auf die Niederlassungsentscheidung hat, weil sie nur einen mittelbaren Bezug zur Tätigkeit im Niederlassungsstaat aufweist.83 Neben der Sicherung des Marktzugangs soll die Niederlassungsfreiheit die Markt- oder Wettbewerbsgleichheit nach erfolgtem Zugang gewährleisten.84 Betroffen davon sind diejenigen nationalen Vorschriften, die den Rahmen der Ausübung der Tätigkeit im Niederlassungsstaat festlegen. Nach erfolgtem Marktzutritt ist jedoch das Diskriminierungsverbot ausreichend.85 79

Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 101. 80 Vgl. Sander, EuZW 2008, 33; siehe auch EuGH, Urteil vom 01.06.2006, Rs. C-453/04, NZG 2006, 662 (Innoventif Ltd.), in dem der EuGH eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit durch die Pflicht zur Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Veröffentlichung der Eintragung einer Zweigniederlassung ablehnte, da diese die Ausübung der Niederlassungsfreiheit nicht weniger attraktiv machen würde, obwohl der Vorschuss hier 3.000 Euro betrug (vgl. LG Berlin, Beschluss vom 31.08.2004 – 102 T 57/04, ZIP 2005, 1278). 81 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 93; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 88. 82 EuGH, Urteil vom 05.10.2004, Rs. 442/02, Slg. 2004, I-8961, 8988, Rz. 12 ff. (Caixa Bank France); Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 32; etwas anders W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 90, der in dem Urteil eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Beschränkungsverbots sieht. 83 Vgl. EuGH, Urteil vom 01.06.2006, Rs. C-453/04, NZG 2006, 662 (Innoventif Ltd.) bzgl. einer Regelung zum Gebührenvorschuss für Handelsregistereintragungen; EuGH, Urteil vom 20.06.1996, Rs. C-418/93 u. a., Slg. 1996, I-2975, 3009, Rz. 32 (Semeraro Casa Uno) für eine Ladenschlussregelung; W.-H. Roth, GS KnobbeKeuk, S. 729, 739 f.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 91. 84 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 78; ebenso Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 32. 85 W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 738; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 97; Eberhartinger, EWS 1997, 43, 49; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 113 f.; Wackerbarth, FS Horn, S. 605, 614.

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Denn die Ausübung der Niederlassungsfreiheit ist, anders als die der Dienstleistungsfreiheit, die ein nur zeitweises Tätigwerden in einem anderen Mitgliedstaat voraussetzt, auf eine dauerhafte Integration in der Wirtschaft des Niederlassungsstaats mit einer dauerhaften Tätigkeit in dessen Markt ausgerichtet.86 Daraus folgt, dass die allgemeinen Regelungen des Niederlassungsstaats, die das Tätigwerden dort regeln, als Standortfaktoren hinzunehmen sind. Wenn Art. 48 AEUV die Wahl des Standorts schützt, so ist damit auch die Geltung des Standortrechts verbunden, wie sich insbesondere aus Art. 48 Abs. 2 AEUV ergibt. Auch wenn solche Regelungen mit Kosten oder sonstigem Aufwand verbunden sind, so verteuern oder behindern sie lediglich die Tätigkeit auf dem Markt, nicht aber den Zugang dazu.87 Die Niederlassungsfreiheit umfasst kein Recht dazu, diese Regelungen nach der erfolgten Niederlassung zu ändern oder gar das Heimatrecht mitzunehmen.88 Bloße Unterschiede in der Rechtsordnung können daher nicht als unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit angesehen werden, selbst wenn diese ungünstiger sind als im Heimatstaat.89 Dies gilt umso mehr, als der EuGH immer wieder darauf hingewiesen hat, dass es den Mitgliedstaaten in Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften grundsätzlich frei stehe, die selbständige Tätigkeit der in ihrem Gebiet niedergelassenen Personen zu regeln und zu verlangen, dass auch Ausländer sie befolgen, sofern sie nur nicht diskriminierend sind.90 Alles andere würde zudem bedeuten, dass Ausländern im Niederlassungsstaat eine bessere Behandlung zustünde als Inländern, was bei einer dauerhaften Tätigkeit nicht angebracht ist.91 Ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit in der Form des Beschränkungsverbots liegt somit nur bei Beeinträchtigung des Marktzugangs vor. Diese Eingrenzung des Beschränkungsverbots dürfte im Ergebnis in vielen Fällen zum selben Ergebnis kommen wie die Ansicht, die die Grundsätze der Keck-Formel auf die Niederlassungsfreiheit übertragen will. In dogma86 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 95 und 101; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 90; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 99. 87 W.-H. Roth, GS Knobbe-Keuk, S. 729, 738 f.; ders., in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 88. 88 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 99; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 100 f., die insoweit von einer „Integrationslast“ sprechen; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 45; Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 617. 89 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 33 und 45. 90 Etwa EuGH, Urteil vom 12.07.1984, Rs. 107/83, Slg. 1984, 2971, 2989, Rz. 17 (Klopp); EuGH, Urteil vom 30.04.1986, Rs. 96/85, Slg. 1986, 1475, 1485, Rz. 10; (Kommission/Frankreich); Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 48 m. w. N. 91 Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 625.

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tisch-konstruktiver Hinsicht besteht jedoch ein erheblicher Unterschied: Nach der Keck-Formel werden bestimmte Regelungen von vornherein ganz aus dem Anwendungsbereich der Grundfreiheit ausgeschieden und müssen sich daher gar nicht an dieser messen lassen; es erfolgt also eine Einschränkung des Schutzbereichs der Grundfreiheit. Nimmt man die Einschränkung des Beschränkungsverbots wie hier dagegen im Rahmen der Interpretation der Grundfreiheit selbst vor, bleibt es bei deren grundsätzlicher Geltung für das gesamte Recht der Mitgliedsstaaten. Dieses bleibt uneingeschränkt überprüfbar, und lediglich bei der Frage, ob eine der Niederlassungsfreiheit entgegenstehende Beeinträchtigung vorliegt, wird auf das zusätzliche Kriterium der Behinderung des Marktzugangs abgestellt. Ansatzpunkt ist damit der Begriff der Beschränkung, der eingeschränkt wird. Dies ermöglicht eine genauere, sowohl dem konkreten Einzelfall als auch dem speziellen Gehalt der Niederlassungsfreiheit gegenüber anderen Grundfreiheiten gerecht werdende Beurteilung und Entscheidung und ist daher der pauschalen Übertragung der Keck-Formel vorzuziehen. 5. Rechtfertigung von Eingriffen in die Niederlassungsfreiheit Liegt eine Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit in Form einer Diskriminierung oder Beschränkung vor, stellt sich die Frage, ob diese gerechtfertigt werden kann. Eine Rechtfertigung kann aufgrund von Art. 52 AEUV (ex-Art. 46 EGV) oder aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gegeben sein. Außerdem kann die Berufung auf die Niederlassungsfreiheit zur Abwehr von Maßnahmen, die eine Beeinträchtigung darstellen, einen Rechtsmissbrauch darstellen. Eine Rechtfertigung scheidet von vornherein aus, wenn die betroffene Fragestellung bereits durch sekundäres Gemeinschaftsrecht abschließend geregelt ist; in diesem Fall ist die Maßnahme oder Regelung nämlich allein am Sekundärrecht zu messen.92 Ist dieses abschließend, ist eine dagegen verstoßende Maßnahme bereits deswegen unanwendbar, weil es den Mitgliedstaaten in diesem Fall verwehrt ist, über den gemeinschaftsrechtlichen Standard hinaus Maßnahmen zu ergreifen.93 Wann eine sekundärrechtliche Regelung in diesem Sinne abschließend ist, ist im Einzelfall anhand deren Regelungsanspruchs zu ermitteln.94 Vom EuGH bejaht wurde dies beispiels92 EuGH, Urteil vom 13.12.2001, Rs. C-324/99, Slg. 2001, I-9897, 9930, Rz. 32 (Daimler-Chrysler); EuGH, Urteil vom 11.12.2003, Rs. C-322/01, Slg. 2003, I-14887, 14984, Rz. 64 (Doc Morris). 93 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 72. 94 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 45; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 72; ders., in: von der Groe-

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weise für die Regelungen, die die sog. Zweigniederlassungsrichtlinie95 für die Offenlegungspflichten bei grenzüberschreitenden Zweigniederlassungen aufstellt, da diese nicht nur einen Mindest-, sondern zum Schutz der Niederlassungswilligen zugleich den Höchststandard festlegt.96 Umgekehrt liegt kein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vor, soweit eine nationale Maßnahme einen Sekundärrechtsakt lediglich in korrekter Weise umsetzt.97 a) Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV Art. 52 AEUV erlaubt Sonderregelungen für Ausländer, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind.98 Nach dieser Norm können sogar Regelungen zulässig sein, die eine offene Diskriminierung enthalten; für Maßnahmen, die versteckt diskriminieren oder lediglich beschränkende Wirkung haben, muss die Vorschrift dann erst recht anwendbar sein.99 Als Abweichung vom Grundsatz der Inländergleichbehandlung und damit von einem der fundamentalen Grundprinzipien des Binnenmarkts ist Art. 52 AEUV jedoch eng auszulegen.100 Da Art. 52 AEUV vom Verweis des Art. 54 AEUV umfasst ist, ist eine solche Rechtfertigung grundsätzlich auch für Maßnahmen gegenüber Gesellschaften möglich.101 Allerdings ist die Regelung in diesem Zusammenhang bisher kaum relevant geworden, so dass auf eine weitere Vertiefung an dieser Stelle verzichtet werden kann.

ben/Thiesing/Ehlermann, EUV/EGV, Art. 30 EGV, Rn. 198 (zur Warenverkehrsfreiheit). 95 Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989, ABl. EG 1989 Nr. L 395, S. 36. 96 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10217, Rz. 69 (Inspire Art). 97 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10214, Rz. 56 ff. (Inspire Art); Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 45; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 93, der in Fn. 406 zutreffend darauf hinweist, dass dies natürlich voraussetzt, dass der umzusetzende Sekundärrechtsakt selbst nicht gegen eine der Grundfreiheiten verstößt. 98 Siehe dazu ausführlich Forsthoff, EWS 2001, 59 ff. 99 Vgl. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 39; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 98; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 44; Gundel, Jura 2001, 79. 100 Vgl. EuGH, Urteil vom 04.12.1974, Rs. 41/74, Slg. 1974, 1337, 1350, Rz. 18 f. (van Duyn); EuGH, Urteil vom 28.10.1975, Rs. 36/75, Slg. 1975, 1219, 1231, Rz. 26 ff. (Rutili). 101 EuGH, Urteil vom 10.07.1986, Rs. 79/85, Slg. 1986, 2375, 2388, Rz. 17 (Segers); Forsthoff, EWS 2001, 59, 62.

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b) Rechtfertigung aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses Neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen stellt der ungeschriebene der sog. zwingenden Gründe des Allgemeininteresses102 die zweite wichtige Möglichkeit dar, eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit zu rechtfertigen. Der Grundsatz einer solchen Rechtfertigungsmöglichkeit103 wurde vom EuGH in der zur Warenverkehrsfreiheit ergangenen Entscheidung Cassis de Dijon104 entwickelt und in der Entscheidung Gebhard ausdrücklich auf die Niederlassungsfreiheit übertragen. Danach müssen nationale Maßnahmen, die die Niederlassungsfreiheit in zulässiger Weise einschränken, vier Voraussetzungen erfüllen: „Sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist.“105 Erstes Erfordernis ist somit, dass die Maßnahme keine Diskriminierung darstellt. Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass damit nur offene Diskriminierungen gemeint sind, versteckte Diskriminierungen dagegen ebenso wie nichtdiskriminierende Beschränkungen einer Rechtfertigung zugänglich sind.106 Auch der EuGH hat eine Rechtfertigung aufgrund zwin102 Die Terminologie ist sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur nicht einheitlich. So wird zum Teil statt von „zwingenden Gründen“ von „zwingenden Erfordernissen“, statt von „Allgemeininteressen“ auch von „Gemeinwohl“ oder verwandten Begriffen gesprochen. In der Sache ist damit allerdings kein Unterschied verbunden. Vgl. dazu Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 154. 103 Teilweise wird statt von Rechtfertigung von „immanenten Schranken“ gesprochen, siehe etwa Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 71. Dies entspricht jedoch nicht der Terminologie des EuGH, vgl. etwa die sogleich in Fn. 105 zitierten Nachweise. Auch in der Sache handelt es sich nicht um eine Einschränkung des Tatbestands, wie es der Begriff der immanenten Schranke nahelegt, sondern um eine echte Rechtfertigung des an sich erfüllten Tatbestands, vgl. W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 99. 104 EuGH, Urteil vom 20.02.1979, Rs. 120/78, Slg. 1979, 649, 662, Rz. 8 ff. (Cassis de Dijon). 105 EuGH, Urteil vom 30.11.1995, Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, 4197, Rz. 37 (Gebhard); seither ständige Rspr., siehe etwa EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1495, Rz. 34 (Centros); EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10233, Rz. 133 (Inspire Art). 106 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 74; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 138 ff. und Art. 43, Rn. 109; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 99; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 105; Gundel, Jura 2001, 79, 82 ff.; Thüsing, ZIP 2004, 381, 385.

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gender Gründe des Allgemeininteresses oft auf Maßnahmen angewendet, die versteckt diskriminierend waren.107 Dies beruht vor allem darauf, dass versteckte Diskriminierungen und bloße Beschränkungen sich, wie bereits erwähnt, in vielen Fällen nicht klar abgrenzen lassen; die Ablehnung einer Rechtfertigungsmöglichkeit aufgrund zwingenden Allgemeininteresses für versteckte Diskriminierungen würde dies aber zwangsläufig notwendig machen und so zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten führen.108 Was als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen und somit grundsätzlich für eine Rechtfertigung tauglich ist, ist primärrechtlich nicht festgelegt oder auf bestimmte Belange begrenzt, sondern offen für eine Definition durch die Mitgliedstaaten, die grundsätzlich frei bestimmen können, welche Interessen sie schützen wollen.109 Sie sind dabei jedoch an bestimmte Vorgaben gebunden. So müssen die verfolgten Allgemeininteressen mit dem Ziel der Schaffung eines freien Binnenmarkts im Einklang stehen. Ziele, die den Wettbewerb verfälschen oder zu Protektionismus und Marktabschottung führen, scheiden ebenso aus wie rein wirtschaftliche oder administrative Gründe.110 Kein zulässiges Anliegen ist es auch, Besserstellungen oder Vorteile, die sich für ausländische Wirtschaftsteilnehmer aus der Rechtsordnung ihres Herkunftstaats oder durch das Ausnutzen des Nebeneinanders der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen ergeben, beseitigen zu wollen, um auf diese Weise gleiche Wettbewerbsbedingungen nach dem eigenen inländischen Recht zu schaffen.111 Der EuGH hat mittlerweile eine Reihe von Belangen als zwingende Gründe des Allgemeininteresses anerkannt. Im Bereich der Niederlassungs107 Beispiele bei Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 139. Selbst der Leitentscheidung Cassis de Dijon lag seinerzeit ein Sachverhalt zugrunde, der sich ohne weiteres auch als versteckte Diskriminierung hätte einstufen lassen, vgl. Gundel, Jura 2001, 79, 83. 108 Vgl. Gundel, Jura 2001, 79, 82. Eine andere Frage ist, ob die Rechtfertigung aus zwingendem Allgemeininteresse sogar auf offene Diskriminierungen zu übertragen ist, siehe dazu Gundel, a. a. O.; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 115. 109 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 75; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 160; Classen, EuR 2004, 416, 434. 110 EuGH, Urteil vom 10.07.1984, Rs. 72/83, Slg. 1984, 2727, 2752, Rz. 35 (Campus Oil); Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 162 ff.; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 75. 111 EuGH, Urteil vom 03.02.1982, Rs. 62/81 und 63/81, Slg. 1982, 223, 236 f., Rz. 13 ff. (Seco); EuGH, Urteil vom 26.10.1999, Rs. C-294/97, Slg. 1999, I-7447, 7476, Rz. 43 (Eurowings); EuGH, Urteil vom 26.01.1999, Rs. C-18/95, Slg. 1999, I-345, 391, Rz. 46 (Terhoeve); Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 166 f.

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freiheit gehören dazu unter anderem der Verbraucherschutz, der Schutz der Arbeitnehmer oder der Schutz von Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern.112 Zurückzugreifen ist aber auch auf die Rechtsprechung zu den anderen Grundfreiheiten, da ein Allgemeininteresse, das bei einer Grundfreiheit als solches anerkannt ist, bei einer anderen nicht als für eine Rechtfertigung generell untauglich angesehen werden kann.113 Die weiter erforderliche Geeignetheit einer Maßnahme ist stets objektiv im Hinblick auf das mit ihr konkret verfolgte Allgemeininteresse zu beurteilen.114 Den Mitgliedstaaten steht allerdings ein nicht unerheblicher Beurteilungsspielraum zu, welche Allgemeininteressen sie auf welchem Weg und mit welcher Intensität schützen wollen.115 Die Eignung ist demnach lediglich in solchen Fällen abzulehnen, in denen die beschränkende Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels völlig untauglich ist, und nicht bereits dann, wenn sie das Ziel nur nicht vollständig erreicht116 oder wenn ein an sich ein anzuerkennendes Allgemeininteresse nur unsystematisch und ohne die erforderliche Konsequenz verfolgt wird.117 Der Schwerpunkt der Rechtfertigungsprüfung liegt in der Regel bei der Frage der Erforderlichkeit. Sie ist stets im Einzelfall im Hinblick auf die konkrete Maßnahme zu prüfen. Regelungen, die ein Allgemeininteresse nur pauschal und in unspezifischer Weise verfolgen, ohne auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen, sind nicht erforderlich.118 Die Erforderlichkeit 112 Nachweise aus der Rechtsprechung bei Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 76, und W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 101. 113 Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 105; siehe dazu die zahlreichen Nachweise bei Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 161. 114 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 79; Randelzhofer/ Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 157; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 104. 115 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 79; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 108; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 157 und 172, dort allerdings mit dem Hinweis darauf, dass sich dieser erheblich verengen kann, je näher die Maßnahme Fragen der unmittelbaren Wirtschaftpolitik betrifft; zu Fällen, in denen der EuGH die Eignung verneint hat, siehe Classen, EuR 2004, 416, 434 mit entsprechenden Nachweisen. 116 Vgl. EuGH, Urteil vom 18.03.1980, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, 857, Rz. 18 f. (Debauve); Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 79; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 157. 117 Vgl. EuGH, Urteil vom 25.02.1988, Rs. 427/85, Slg. 1988, 1123, 1159, Rz. 13 f. (Kommission/Deutschland); Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 79; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 157 a. E. und 184; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 104 m. w. N.

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ist zu bejahen, wenn es sich dabei um das mildeste Mittel zur Erreichung des angestrebten Ziels handelt, d.h. die Maßnahme darf nicht über das hinausgehen, was zu dessen Erreichung unmittelbar notwendig ist.119 Lässt sich das Allgemeininteresse auch auf andere, die Niederlassungsfreiheit weniger beschränkende Art und Weise verwirklichen, ist die Maßnahme unzulässig.120 Ob diese Verwirklichung ebenso vollständig und effektiv ist, ist nach Ansicht des EuGH unerheblich, solange sie nur irgendwie erreicht wird.121 Die Tatsache allein, dass in einem anderen Mitgliedstaat keine oder weniger strenge Vorschriften zum Schutz des betroffenen Allgemeininteresses bestehen, führt dagegen nicht zur Ablehnung der Erforderlichkeit. Welches Schutzniveau ein Mitgliedstaat seinen Bürgern in Bezug auf bestimmte Allgemeinwohlbelange gewähren will, bleibt grundsätzlich dessen eigener Entscheidung überlassen.122 Wäre dies anders, käme es einer Verpflichtung der Mitgliedstaaten gleich, ihre Rechtsvorschriften an das Niveau des Mitgliedstaats anzupassen, der die geringsten Anforderungen stellt. Ein solcher „race to the bottom“ ist jedoch nicht Sinn und Zweck der Grundfreiheiten.123 Die Rechtsordnung des Herkunftstaats spielt jedoch insoweit eine Rolle, als es um die Vermeidung von Doppelbelastungen geht. Eine Maßnahme oder Regelung, die zu einer solchen Doppelbelastung führt, ist nämlich immer dann als nicht erforderlich anzusehen, wenn bereits durch Maßnahmen oder Regelungen des Heimatstaats ein Schutz gewährleistet ist, der weitgehend dem entspricht, den die beabsichtigte Maßnahme oder Regelung er118 Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1498, Rz. 37 (Centros), wo der EuGH die Nichteintragung der Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft aus Gründen des Gläubigerschutzes für unzulässig erklärte und die Mitgliedstaaten auf spezifischere Maßnahmen verwies; weitere Beispiele und Kritik zu diesem einzelfallbezogenen Ansatz bei Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 170 f. 119 EuGH, Urteil vom 17.10.2002, Rs. C-79/01, Slg. 2002, I-8923, 8952, Rz. 36 f. (Payroll Data). 120 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 105; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 80; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/ Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 107; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 110; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 13. 121 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 158; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 173. 122 Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 622; Classen, EuR 2004, 416, 434. 123 EuGH, Urteil vom 10.05.1995, Rs. C-384/93, Slg. 1995, I-1141, 1181, Rz. 51 (Alpine Investments); ebenso GA Jacobs in dieser Sache, ebendort, 1165, Rz. 90; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 107.

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reichen soll.124 Im Rahmen der Warenverkehrsfreiheit ist dieser Gedanke im sog. Herkunftslandprinzip enthalten, wonach auch bei unterschiedslos anwendbaren Maßnahmen zum Schutz des Allgemeininteresses zu fragen ist, ob diesem nicht schon durch die Regelungen im Herkunftstaat ausreichend Genüge getan ist, und Maßnahmen des Aufnahmestaats nur dann als erforderlich anzusehen sind, wenn nach den Vorschriften des Herkunftstaats eine Schutzlücke besteht.125 Ein vergleichbarer Schutz kann dabei umso eher angenommen werden, je stärker in dem betroffenen Bereich bereits eine Harmonisierung durch sekundäres Gemeinschaftsrecht erfolgt ist. Im Übrigen ist eine Wertung vorzunehmen, die sich daran orientiert, welche Rechtsgüter betroffen sind und welcher Rang diesen einzuräumen ist. Davon hängt ab, ob Vorschriften des Herkunftstaats, die weniger streng sind, als ausreichend akzeptiert werden können, ohne dass eine Gefahr für die zu schützenden Interessen besteht.126 Daneben hat der EuGH die Rechtfertigung bestimmter Maßnahmen für nicht erforderlich gehalten, wenn die Personen, deren Interessen damit geschützt werden sollten, auch ohne diese Maßnahmen in der Lage waren oder gewesen wären, sich selbst zu schützen. Nach diesem sog. Informationsmodell127 sind etwa Schutzmaßnahmen zugunsten von Gläubigern ausländischer Gesellschaften nach inländischem Recht nicht erforderlich, wenn diesen aufgrund der Publizitätsvorschriften bekannt war oder sein konnte, dass sie es mit einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform zu tun haben, und sie deshalb selbst die zu ihrem Schutz notwendigen Vorkehrungen treffen konnten.128 Als letzte Stufe der Rechtfertigung schließlich muss die Maßnahme angemessen sein, was der EuGH meist nicht ausdrücklich prüft, sondern im Rahmen der Erforderlichkeitsprüfung abhandelt.129 Inhaltlich geht es um 124 Nachweise bei Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 183; vgl. auch W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 106 am Ende; Everling, GS Knobbe-Keuk, S. 607, 623. 125 EuGH, Urteil vom 07.05.1991, Rs. C-340/89, Slg. 1991, I-2357, 2383, Rz. 15 (Vlassopoulou); Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 13. 126 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 177 f. 127 Dazu näher Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 171 ff.; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2256 f. 128 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1495, Rz. 36 (Centros); EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10234, Rz. 135 (Inspire Art); Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 13; kritisch dazu W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 107, insb. Fn. 510. 129 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 107; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 158.

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eine Abwägung zwischen den Auswirkungen der jeweiligen Maßnahme für die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit und der Gewichtung des zu schützenden Allgemeinwohlbelangs sowie des mit der Maßnahme zu erlangenden Zielgewinns für das Gemeinwohl, bei der sämtliche relevanten Gesichtpunkte einzubeziehen sind.130 Dabei ist auch der Inhalt der jeweiligen Grundfreiheit zu berücksichtigen. So zeichnet sich die Niederlassungsfreiheit durch die Ausübung einer dauerhaften Tätigkeit im Niederlassungsstaat und eine Eingliederung in dessen Wirtschaftsleben aus. Dessen Regelungsinteresse ist daher in weitaus größerem Maß berührt als etwa bei Ausübung der Dienstleistungsfreiheit durch Erbringung lediglich einzelner grenzüberschreitender Leistungen. Auch haben Niederlassungswillige die Bedingungen des Aufnahmestaats grundsätzlich zu erfüllen. Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit können daher weitergehende Maßnahmen noch als verhältnismäßig und damit zulässig anzusehen sein als etwa bei der Dienstleistungsfreiheit.131 c) Rechtfertigung aufgrund bzw. zur Bekämpfung eines Rechtsmissbrauchs Beschränkungen einer Grundfreiheit sind außerdem dann gerechtfertigt, wenn sie der Bekämpfung eines Rechtsmissbrauchs dienen.132 Der EuGH weist in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass die „missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf das Gemeinschaftsrecht nicht gestattet“ sei.133 Aufgrund des Zwecks der Grundfreiheiten, einen gemeinsamen Bin130 Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 82; W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 107. 131 Siehe W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 108 mit Nachweisen aus der Rspr.; ders., GS Knobbe-Keuk, S. 729, 741 f.; Tiedje/Troberg, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 43 EG, Rn. 108. 132 Denkbar wäre es auch, Fälle des Rechtsmissbrauchs bereits auf Tatbestandsebene zu behandeln und den Anwendungsbereich der betroffenen Grundfreiheit schon nicht als eröffnet anzusehen. In den überwiegenden Fällen, vor allem wenn Gesellschaftsrecht betroffen war, hat der EuGH die Frage des Rechtsmissbrauchs jedoch bei der Frage der Rechtfertigung der diesen bekämpfenden Maßnahme geprüft, so dass die überwiegende Ansicht darin einen echten Rechtfertigungsgrund erblickt, etwa EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10224, Rz. 98 (Inspire Art). Vgl. dazu Fleischer, JZ 2003, 865, 872; Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1290 ff.; auch in den Kommentaren wird die Frage unter dem Stichwort der Rechtfertigung abgehandelt, vgl. Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 10. 133 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1492, Rz. 24 (Centros); EuGH, Urteil vom 12.05.1998, Rs. C-367/96, Slg. 1998, I-2843, 2869, Rz. 20 (Kefalas); EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Rs. C-373/97, Slg. 2000, I-1705, 1734, Rz. 33 (Diamantis).

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nenmarkt ohne Hindernisse zu schaffen, muss die Berufung des Bürgers darauf diesem Ziel entsprechen,134 was dann nicht mehr der Fall ist, wenn sie in widersprüchlicher Weise darauf angelegt ist, sowohl von dem Bestehen von Binnengrenzen als auch von deren Aufhebung zu profitieren.135 Zentrale Frage in den Fällen des Missbrauchs von Grundfreiheiten ist also, inwieweit unter Berufung auf sie die Vorschriften und Regelungen des nationalen Rechts umgangen werden sollen.136 Dabei ist zu beachten, dass durch einen zu schnellen oder häufigen Rückgriff auf den Rechtsmissbrauchsgedanken der Anwendungsbereich und die Wirksamkeit der Grundfreiheiten entgegen ihrem Wortlaut verkürzt und die Verwirklichung eines einheitlichen Binnenmarkts behindert werden können, weshalb der EuGH darauf achtet, den Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchs möglichst gering zu halten, und regelmäßig darauf hinweist, dass durch eine Verkürzung von subjektiven Rechten, die das Gemeinschaftsrecht gewährt, unter Berufung auf einen Rechtsmissbrauch weder dessen volle Wirksamkeit noch dessen einheitliche Anwendung beeinträchtigt werden dürfen.137 Bejaht wurde ein Missbrauch bislang hauptsächlich in zwei Fallgruppen. In der ersten Fallgruppe schaffen Ausländer bestimmte Anknüpfungspunkte im Inland, um sich auf diese Weise Vorteile zu verschaffen, die sie anders nicht erlangen können.138 Die zweite beinhaltet die sog. „U-turn constructions“, in denen die Aufnahme einer grenzüberschreitenden Tätigkeit von vornherein nur dem Zweck dient, den Anwendungsbereich der Grundfreiheiten zu eröffnen, um dann (ausschließlich) im Heimatstaat unter Berufung auf die Grundfreiheiten diese Tätigkeit ohne Einhaltung der dort dafür geltenden Vorschriften ausüben zu können.139 Was letztere angeht, hat der 134

Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1290. Vgl. EuGH, Schlussanträge GA Darmon vom 10.01.1985, Rs. 229/83, Slg. 1985, 1, 13 (Leclerc). 136 So u. a. Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 125. 137 EuGH, Urteil vom 23.03.2000, Rs. C-373/97, Slg. 2000, I-1705, 1734, Rz. 34 (Diamantis). 138 Siehe z. B. EuGH, Urteil vom 21.06.1988, Rs. 39/86, Slg. 1988, 3161, 3201, Rz. 43 (Lair): Aufnahme einer kurzen Berufstätigkeit im Inland nur zu dem Zweck, während eines anschließenden Studiums eine staatliche Förderung (BAFöG) zu erhalten; vgl. auch Fleischer, JZ 2003, 865, 869; Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1274 f. 139 Siehe z. B. EuGH, Urteil vom 05.12.1994, Rs. 23/93, Slg. 1994, I-4795, 4831, Rz. 17 ff. (TV 10), in dem ein Fernsehsender im Nachbarland gegründet wurde, um unter Umgehung der medienrechtlichen Voraussetzungen Programme für das Heimatland ausstrahlen zu können; weitere Nachweise bei Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 129 ff.; Fleischer, JZ 2003, 865, 869; Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1273 f. 135

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EuGH jedoch deutlich gemacht, dass eine Umgehung nationaler Vorschriften, die sich lediglich daraus ergibt, dass ein zwischen den Mitgliedsstaaten bestehendes Regelungsgefälle ausgenutzt wird, für sich allein nicht als Missbrauch angesehen werden kann.140 Denn entscheidend ist, dass gerade die betroffene Grundfreiheit missbräuchlich ausgenutzt wird; ein missbräuchliches Verhalten allein in Bezug auf das nationale Recht ist nicht ausreichend. In der Gründung einer Gesellschaft nach einem ausländischen Recht, das dafür weniger strenge Voraussetzungen aufstellt, liegt daher auch dann kein Missbrauch, wenn die Gesellschaft ausschließlich im Heimatstaat tätig werden soll.141 Die bloß formelle Schaffung eines Anknüpfungspunkts zur Anwendung ausländischen Rechts, wie etwa eines Satzungssitzes, führt weder dazu, dass der Anwendungsbereich der Grundfreiheiten nicht eröffnet ist, noch ohne weiteres zur Möglichkeit einer Beschränkung derselben.142 Die Beurteilung, ob ein Missbrauch vorliegt, hat zunächst nach objektiven Kriterien wie dem äußeren Erscheinungsbild zu erfolgen. Daneben soll auch eine Missbrauchsabsicht im Sinn einer zweckgerichteten Tatbestandsplanung, die der Sachverhaltsgestaltung zugrunde liegen muss, notwendig sein.143 Weiterhin hat die Prüfung jeweils im konkreten Einzelfall zu erfolgen. Eine generelle Typisierung bestimmter Tatbestände, bei deren Vorliegen immer von einem Missbrauch auszugehen wäre, ist nach dem EuGH ebenso unzulässig wie eine Beweislastregel, die dazu führt, dass der Betroffene bei gegen ihn erhobenen Missbrauchsvorwürfen den Gegenbeweis führen muss.144 Der EuGH hat mehrfach deutlich gemacht, dass den Mitgliedstaaten nur die Bekämpfung konkreter Betrügereien gestattet ist, nicht jedoch die von bloß abstrakten Gefahren.145 Ist im Einzelfall ein Missbrauch 140 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1493, Rz. 27 (Centros); Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 10; Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 126 weisen darauf hin, dass dies der Wertung auch des IPR entspricht, wo die bloße Schaffung von Anknüpfungspunkten für die Anwendung ausländischen Rechts für sich allein ebenfalls nicht ausreicht, um einen Missbrauch anzunehmen. 141 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1493, Rz. 27 (Centros); EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10235, Rz. 139 (Inspire Art); Behrens, IPRax 1999, 323, 326 f. 142 Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, vor Art. 39–55 EGV, Rn. 133 ff. 143 Fleischer, JZ 2003, 865, 872; vgl. auch Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1284 ff. 144 Schön, FS Wiedemann, S. 1271, 1288 f.; Fleischer, JZ 2003, 865, 873; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 179; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9; vgl. auch EuGH, Urteil vom 26.09.2000, Rs. C-478/98, Slg. 2000, I-7587, 7626, Rz. 45 (Kommision/Belgien). 145 Etwa EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1493, Rz. 25 (Centros); EuGH, Urteil vom 13.12.2005, Rs. C-411/03, NJW 2006, 425,

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zu bejahen, scheidet eine Berufung auf die Grundfreiheiten aus, und die Rechtsfolgen bestimmen sich nach dem mitgliedstaatlichen Recht. Abzugrenzen ist der Rechtsmissbrauch vom Betrug. Dieser ist dadurch gekennzeichnet, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Grundfreiheiten nicht missbräuchlich geschaffen, sondern nur vorgetäuscht werden und tatsächlich überhaupt nicht vorliegen. In diesem Fall sind die Grundfreiheiten von vornherein nicht anwendbar.146

II. Die Kapitalverkehrsfreiheit 1. Schutzumfang Nach Art. 63 Abs. 1 AEUV (ex-Art. 56 Abs. 1 EGV), der Grundnorm für die Kapitalverkehrsfreiheit, sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen diesen und Drittstaaten verboten. Eine Bestimmung dessen, was unter Kapitalverkehr zu verstehen ist, enthält der AEUV nicht; auch der EuGH hat bislang keine allgemeine Definition aufgestellt. Er zieht zur Bestimmung des Anwendungsbereichs jedoch regelmäßig die Kapitalverkehrsrichtlinie147 heran, die in ihrem Anhang als sog. Nomenklatur eine Reihe von Fallgestaltungen aufführt, die von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst werden. Auch wenn diese Aufzählung nicht abschließend und als Sekundärrecht ohnehin nicht geeignet ist, eine umfassende Definition zu gewähren,148 kann sie als Auslegungshilfe herangezogen werden, und der EuGH misst ihr demgemäß ausdrücklich einen Hinweischarakter für die Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs zu.149 Die dort enthaltene Aufzählung umfasst insbesondere Direktinvesti426, Rz. 30 (SEVIC); ebenso EuGH, Schlussanträge GA Alber vom 30.01.2003, Rs. C-167/01, NZG 2003, 262, 271, Rz. 117 (Inspire Art). 146 Fleischer, JZ 2003, 865, 870; Schön, FS Wiedemann, S. 1277 ff., der jedoch bemängelt, dass der EuGH diese Trennung nicht immer konsequent durchführt. 147 Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24.06.1988, ABl. EG 1988 Nr. L 178, S. 5. 148 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 129; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 12. 149 Grundlegend EuGH, Urteil vom 16.03.1999, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661, 1678, Rz. 21 (Trummer und Mayer); außerdem u. a. EuGH, Urteil vom 04.06.2002, Rs. C-367/98, RIW 2002, 639, Rz. 37 (Kommission/Portugal); EuGH, Urteil vom 13.05.2003, Rs. C-463/00, RIW 2003, 869, Rz. 52 (Kommission/Spanien); EuGH, Urteil vom 13.05.2003, Rs. C-98/01, RIW 2003, 872, Rz. 39 (Kommission/Verein. Königreich); EuGH, Urteil vom 23.10.2007, Rs. C-112/05, NJW 2007, 3481, 3482, Rz. 18 (Kommission/Deutschland, VW-Gesetz).

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tionen.150 Darunter fallen die Gründung und Erweiterung von Zweigniederlassungen oder neuen Unternehmen, die ausschließlich dem Geldgeber gehören, die vollständige Übernahme bestehender Unternehmen sowie die Beteiligung an neuen oder bereits bestehenden Unternehmen.151 Der Begriff ist weit zu verstehen und umfasst Investitionen jeder Art durch natürliche Personen oder Unternehmen zur Schaffung oder Aufrechterhaltung dauerhafter und direkter Wirtschaftbeziehungen zwischen denjenigen, die Mittel bereitstellen, und den Unternehmern oder Unternehmen, für die die Mittel zum Zweck einer wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt sind.152 In der Literatur wird unter Kapitalverkehr die einseitige Wertübertragung in Form von Sach- oder Geldkapital verstanden, die nicht direkt durch Waren- oder Dienstleistungsverkehr bedingt ist, sondern vor allem zu Anlagezwecken erfolgt.153 Auch danach sind Unternehmensbeteiligungen, Unternehmensgründungen und Unternehmenskauf erfasst.154 Art. 63 Abs. 1 AEUV ist wie die anderen Grundfreiheiten unmittelbar anwendbar und gewährt somit dem Einzelnen subjektive Rechte.155 Aus dem Wortlaut der Vorschrift, der keinerlei Einschränkungen enthält, sowie aus der ihr zugrunde liegenden verkehrsorientierten Betrachtungsweise folgt, dass Begünstigte nicht nur natürliche Personen, sondern auch Gesellschaften sind, unabhängig von Staatsangehörigkeit und Ansässigkeit.156

150 Zum weiteren Inhalt der Nomenklatur siehe Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 130; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 8. 151 Siehe Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 130, Fn. 6. 152 EuGH, Urteil vom 12.12.2006, Rs. C-446/04, Slg. 2006, I-11753, 11870, Rz. 181 (Test Claimants in the FII Group Litigation); EuGH, Urteil vom 23.10.2007, Rs. C-112/05, NJW 2007, 3481, 3482, Rz. 18 (Kommission/Deutschland, VW-Gesetz). 153 Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 56 EG, Rn. 1; Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 5; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 8; Schön, GS Knobbe-Keuk, S. 743, 747. 154 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 15. 155 EuGH, Urteil vom 14.12.1995, Rs. C-163/94 u. a., Slg. 1995, I-4821, 4842, Rz. 43 (Sanz de Lera); Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 27; Follak, in: Dauses, EU-WirtschR, F. II., Rn. 3; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/ EGV, Art. 56 EGV, Rn. 3; Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 56 EG, Rn. 35. 156 Sog. erga-omnes-Prinzip; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 104; Follak, in: Dauses, EU-WirtschR, F. II., Rn. 5; kritisch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 5 ff., der nur Gebietsansässige erfasst sehen will.

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2. Beschränkungen a) Begriff Art. 63 Abs. 1 AEUV enthält bereits seinem Wortlaut nach ein Beschränkungsverbot, geht also von vornherein über ein Diskriminierungsverbot im Sinn einer bloßen Inländergleichbehandlung hinaus. Der Begriff der Beschränkung ist zwar ebenfalls nicht definiert, nach allgemeiner Ansicht zur Sicherung der vollen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts aber weit auszulegen. In Anlehnung an die Dassonville-Formel der Warenverkehrsfreiheit und der Definition der Beschränkung etwa bei der Niederlassungsfreiheit werden darunter unmittelbare oder mittelbare, aktuelle oder potentielle Behinderungen, Begrenzungen oder Untersagungen für den (grenzüberschreitenden) Zufluss, Abfluss oder Durchfluss von Kapital verstanden.157 Erfasst werden demnach sämtliche direkte wie indirekte Hindernisse, die geeignet sind, nachteilige Folgen für den Inhaber oder Empfänger des Kapitals nach sich zu ziehen oder auch nur die freie Entscheidung über die Anlage von Finanz- oder Sachkapital zu beeinflussen, indem sie Investoren von einer bestimmten Investition abhalten.158 Selbstverständlich sind damit auch Diskriminierungen verboten, und zwar sowohl offene wie versteckte, unmittelbare und mittelbare.159 Das Erreichen einer bestimmten Eingriffsschwelle ist nicht erforderlich, auch kurzfristige, vorübergehende oder nur geringe Beschränkungen sind erfasst.160 b) Einschränkungen Ähnlich wie bei der Niederlassungsfreiheit ergibt sich auch bei der Kapitalverkehrsfreiheit das Problem, dass aufgrund des sehr weiten Beschränkungsbegriffs theoretisch fast jede Regelung des mitgliedschaftlichen Rechts unter diesen fallen und damit rechtfertigungsbedürftig werden kann. 157 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 162; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 52; Follak, in: Dauses, EU-WirtschR, F. II., Rn. 6. 158 So Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 27; in diesem Sinn auch EuGH, Urteil vom 04.06.2002, Rs. C-483/99, RIW 2002, 642, Rz. 41 (Kommission/Frankreich); EuGH, Urteil vom 23.10.2007, Rs. C-112/05, NJW 2007, 3481, 3482, Rz. 19 (Kommission/Deutschland, VW-Gesetz). 159 Siehe nur Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 47 ff. mit näherer Definition der unterschiedlichen Diskriminierungsarten. Insoweit besteht kein Unterschied zu Diskriminierungen im Rahmen der Niederlassungsfreiheit, so dass die Ausführungen unter C. I. 4. a) entsprechend gelten. 160 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 168 ff.

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Insofern stellt sich wiederum die Frage, wie sich der Bereich möglicher Beschränkungen eingrenzen lässt. Zum Teil wird wie bei der Niederlassungsfreiheit unter Berufung auf die Konvergenz der Grundfreiheiten eine Übertragung der sog. Keck-Grundsätze befürwortet; Regelungen, die lediglich „Handelsmodalitäten“ für das Kapital darstellen, sollen demnach nicht als Beschränkungen anzusehen sein.161 Darunter sollen insbesondere nur mittelbare Behinderungen von Kapitalbewegungen fallen, die das Resultat allgemeiner Beschränkungen eines kapitalrelevanten Vorgangs darstellen und daher nicht geeignet sind, den Marktzugang zu versperren oder stärker zu behindern, als dies für inländisches Kapital der Fall ist.162 Auf der anderen Seite wird wiederum darauf verweisen, dass der EuGH einer Anwendung der Keck-Grundsätze auf andere Grundfreiheiten bislang sehr zurückhaltend gegenüberstand und eine solche Übertragung daher nicht ohne weiteres vorgenommen werden könne.163 Zutreffend ist, dass eine irgendwie geartete Einschränkung auch hier notwendig ist, will man nicht das gesamte Recht der Mitgliedstaaten einem Rechtfertigungszwang unterstellen. Allerdings ist es – wie bei der Niederlassungsfreiheit – vorzugswürdig, nicht einfach die zur Warenverkehrsfreiheit entwickelte Angrenzung zwischen produktbezogenen und vertriebsbezogenen Regelungen zu übertragen, sondern aus dem Normzweck der Kapitalverkehrsfreiheit selbst eine Begrenzung dessen, was potentiell als Beeinträchtigung anzusehen ist und was nicht, herauszuarbeiten. Ausgangspunkt ist wiederum, dass nicht jede mitgliedstaatliche Regelung oder Maßnahme als Beeinträchtigung angesehen werden kann. Denn der von der Kapitalverkehrsfreiheit bezweckte Zu- und Abfluss von Kapital setzt notwendigerweise das Bestehen gewisser unterschiedlicher Rahmenbedingungen voraus; nur dann gibt es für die Marktteilnehmer überhaupt Anlass zur Kapitalbewegung. Die Ausgestaltung und Änderung dieser Rahmenbedingungen auch mit dem Ziel der Beeinflussung des Kapitalverkehrs können daher nicht grundsätzlich als Beeinträchtigung desselben angesehen werden.164 Aufgrund des Zwecks des Art. 63 Abs. 1 AEUV, Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten, nicht aber generell in den Mitgliedstaaten entgegenzutreten, ist vielmehr erneut zwischen Regelungen, die den Marktzugang be161

Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 165; Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 58 EGV, Rn. 2; Habersack, Europ. GesR, § 3, Rn. 7; Ohler, WM 1996, 1801, 1806; Wellige, EuZW 2003, 427, 432; in der Tendenz auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 38 und 57 a. E. 162 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 165. 163 Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317, 331; Spindler, RIW 2003, 850, 853; Ruge, EuZW 2003, 540, 541. 164 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 57.

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treffen, und solchen, die lediglich die Tätigkeit auf dem Markt regeln, zu unterscheiden. Als Beeinträchtigung anzusehen sind nur Regelungen, die den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr gegenüber dem innerstaatlichen benachteiligen oder behindern.165 Insoweit ist von einem umfassenden Beschränkungsverbot auszugehen. Regelungen, die in einem Mitgliedstaat allgemein gelten, nicht an den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr anknüpfen und diesen auch nicht faktisch stärker behindern als den innerstaatlichen, sind dagegen nicht als Beschränkungen anzusehen.166 Sie betreffen nicht den Marktzugang, und die Internationalität des Sachverhalts wird allenfalls indirekt oder mittelbar berührt. Geht es aber lediglich um die Tätigkeit auf einem Markt, reicht es aus Binnenmarktgesichtspunkten aus, die Gleichheit sicherzustellen, d.h. die Inländergleichbehandlung.167 Eine weitere Deregulierung im Sinn eines Beschränkungsabbaus ist nicht notwendig. c) Rechtfertigung Maßnahmen, die nach dieser Eingrenzung noch Beeinträchtigungen darstellen, können unter bestimmten Voraussetzungen gerechtfertigt sein. Regelungen dazu finden sich in Art. 64 und 65 AEUV (ex-Art. 57 und 58 EGV). Nach letzterer Vorschrift sind insbesondere Maßnahmen zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliches Recht sowie zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit zulässig. Darüber hinaus hat der EuGH wie bei den anderen Grundfreiheiten einen ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund aufgrund zwingender Gründe des Allgemeininteresses anerkannt.168 Auch bei Vorliegen eines Missbrauchs kommt eine Rechtfertigung in Betracht.169 Da insoweit kein Unterschied zur Niederlassungsfreiheit besteht, kann auf die Ausführungen dazu verwiesen werden.170 3. Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit Da die Kapitalverkehrsfreiheit wie gesehen auch die Beteiligung an Unternehmen im Zielland erfasst, stellt sich die Frage, ob und wie sie von der 165 Follak, in: Dauses, EU-WirtschR, F. II., Rn. 6; ähnlich Wellige, EuZW 2003, 427, 431 f. 166 Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 56 EG, Rn. 13. 167 Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 58 EGV, Rn. 2. 168 EuGH, Urteil vom 16.03.1999, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661, 1680, Rz. 29 (Trummer und Mayer); EuGH, Urteil vom 01.07.1999, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3099, 3135, Rz. 40 (Konle). 169 Näher Germelmann, EuZW 2008, 596, 599 f. m. w. N. 170 Siehe oben C. I. 5.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

Niederlassungsfreiheit, die ja ebenfalls die Gründung von oder Beteiligung an Gesellschaften schützt, abzugrenzen ist. In der Literatur wird zum Teil von einem Exklusivitätsverhältnis zwischen den beiden Grundfreiheiten ausgegangen, so dass ein Sachverhalt nur alternativ entweder unter die eine oder die andere fallen kann,171 zum Teil wird der Kapitalverkehrsfreiheit ein grundsätzlicher Vorrang eingeräumt.172 Der EuGH hat allerdings verschiedentlich Maßnahmen an beiden Grundfreiheiten geprüft oder zwar nur die hauptsächlich betroffene Grundfreiheit geprüft, aber erkennen lassen, dass daneben auch eine Verletzung der anderen in Betracht kommt.173 Aufgrund dessen sowie der wechselseitigen Verweise geht auch die heute h. Lit. von einer Überschneidung des Anwendungsbereichs aus mit der Folge, dass beide Grundfreiheiten parallel anwendbar sind.174 Nur eine Grundfreiheit soll jedoch dann zur Anwendung kommen, wenn eine Regelung oder Maßnahme diese direkt bzw. unmittelbar betrifft, die andere dagegen nur mittelbar oder indirekt. Im Rahmen von Gesellschaftsbeteiligungen, also Direktinvestitionen, wird dabei darauf abgestellt, ob die Beteiligung als eine unternehmerische anzusehen ist, die einen gewissen unternehmerischen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft oder zumindest unternehmerische Kontrollrechte eröffnet und es ermöglicht, deren Tätigkeit zu bestimmen, oder ob es sich um eine reine Portfolioinvestition handelt, die lediglich der Geldanlage dient. Im ersten Fall soll vorrangig die Niederlassungsfreiheit, im zweiten allein die Kapitalverkehrsfreiheit zum Zuge kommen.175 Im Ergebnis ist eine genaue Abgrenzung regelmäßig entbehrlich, weil die Beschränkungsmöglichkeiten weitgehend identisch sind.176 Zudem ist der 171

So etwa Ohler, WM 1996, 1801, 1802 f. Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 56 EG, Rn. 20. 173 Siehe insbesondere EuGH, Urteil vom 01.06.1999, Rs. C-302/97, Slg. 1999, I-3101, 3138, Rz. 55 (Konle); EuGH, Urteil vom 13.07.2000, Rs. C-423/98, Slg. 2000, I-5965, 6004, Rz. 25 (Albore); EuGH, Urteil vom 04.06.2002, Rs. C-367/98, RIW 2002, 639, 640, Rz. 56 (Kommission/Portugal); EuGH, Urteil vom 04.06.2002, Rs. C-503/99, RIW 2002, 642, 643, Rz. 59 (Kommission/Belgien); EuGH, Urteil vom 13.05.2003, Rs. C-463/00, RIW 2003, 869, 872, Rz. 86 (Kommission/Spanien); ausführliche Analyse dieser Rechtsprechung bei Germelmann, EuZW 2008, 596 ff. 174 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 22; Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 12; Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 21; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 147 ff.; Schön, GS Knobbe-Keuk, S. 743, 749. 175 Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 56 EGV, Rn. 155 ff.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 24 ff.; Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 12; im Ergebnis auch Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 25, jedenfalls, wenn der Kapitalverkehr mit der Niederlassung im Ausland verbunden ist. 172

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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Kreuzverweis zwischen den beiden Grundfreiheiten zu beachten: Nach Art. 65 Abs. 2 AEUV berührt die Kapitalverkehrsfreiheit nicht die Anwendbarkeit von Beschränkungen des Niederlassungsrechts, die mit diesem Vertrag vereinbar sind. Umgekehrt enthält Art. 49 Abs. 2 AEUV einen Vorbehalt zugunsten des Kapitels über den Kapitalverkehr. Daraus wird gefolgert, dass die Beschränkungsmöglichkeiten, die für die eine Grundfreiheit bestehen, grundsätzlich auch eine Beschränkung der anderen rechtfertigen und damit zulässig machen können.177

III. Auswirkungen der Grundfreiheiten auf das nationale Gesellschaftsrecht Die weite Fassung der Beschränkungsverbote und die Rechtsprechung des EuGH insbesondere zur Vereinbarkeit von „Goldenen Aktien“, Höchstund Mehrstimmrechten mit der Kapitalverkehrsfreiheit178 hat die Frage aufgeworfen, inwieweit insbesondere in Fällen, in denen die Kapitalverkehrsfreiheit betroffen ist oder die Niederlassungsfreiheit in Form der Gründung einer (Tochter-)Gesellschaft im Inland ausgeübt wird, die Grundfreiheiten Auswirkungen auf das nationale materielle Gesellschaftsrecht haben. Denn dessen Ausgestaltung, selbst die einzelner Normen daraus, mag durchaus Einfluss auf die Entscheidung haben, eine Gesellschaft nach diesem Recht zu gründen oder sich an einer solchen zu beteiligen, und kann somit die Ausübung der genannten Grundfreiheiten weniger attraktiv machen, so dass sich die Frage stellt, ob sich deshalb das gesamte Gesellschaftsrecht an den Grundfreiheiten messen und auf seine Verhältnismäßigkeit prüfen lassen muss. Die Frage wurde bereits im Zusammenhang mit der Reichweite der Beschränkungsverbote angesprochen, soll hier aber für das Gesellschaftsrecht nochmals genauer betrachtet werden. Festzuhalten ist zunächst, dass die Grundfreiheiten den nationalen Gesetzgeber umfassend binden und von ihm daher auch bei der Ausgestaltung des Privatrechts zu berücksichtigen sind.179 In Bezug auf das Diskriminierungsverbot ist dies ohne weiteres einsichtig. Der Gesetzgeber darf 176 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 28; lediglich im Verhältnis zu Drittstaaten bestehen Unterschiede, siehe Grundmann/ Möslein, ZGR 2003, 317, 329 f. 177 Vgl. EuGH, Urteil vom 04.06.2002, Rs. C-503/99, RIW 2002, 642, 643, Rz. 59 (Kommission/Belgien); Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 6. Kap., Rn. 32 ff.; Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 58 EGV, Rn. 44; Kiemel, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 56 EG, Rn. 19; einschränkend (nur wenn identische Schutzziele) Sedlaczek, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 56 EGV, Rn. 12. 178 Siehe die Nachweise in Fn. 149.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

Angehörige anderer EU-Mitgliedstaaten auch im Gesellschafts- oder sonstigen Zivilrecht nicht ohne Grund anders behandeln als Inländer.180 Darunter fällt auch die Schlechterbehandlung einer nach inländischem Gesellschaftsrecht gegründeten Gesellschaft wegen des Umstands, dass einer oder mehrere ihrer Gesellschafter Ausländer sind.181 Denn wenn auf solche Gesellschaften besondere, von den allgemeinen abweichende Regelungen Anwendung finden, sehen sich ausländische Gesellschafter bei der Gründung oder dem Erwerb einer Beteiligung einem anderen gesellschaftsrechtlichen Regelungssystem als Inländer und damit einer Art „Sondergesellschaftsrecht“ ausgesetzt, was eine rechtfertigungsbedürftige Diskriminierung darstellt. Schwieriger wird es, wenn es nicht um Diskriminierungen, sondern um Beschränkungen geht. Dabei ist allerdings zu beachten, dass dispositive Regelungen, die von den Parteien abbedungen werden können und ihnen somit ohne weiteres die Möglichkeit lassen, ihre Rechtsbeziehungen privatautonom anderweitig zu gestalten, von vornherein nicht als solche in Betracht kommen, da die Parteien ihre Anwendung vermeiden können.182 Dispositive Regelungen haben grundsätzlich nur die Funktion, die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen zu ergänzen, sofern dort Lücken bestehen.183 Es ist Sache der Parteien, diese Lücken zu vermeiden und eigene Abreden zu treffen. Nehmen die Parteien diese Möglichkeit nicht wahr und belassen es bei der dispositiven gesetzlichen Regelung, beruht dies auf ihrer eigenen Entscheidung und kann deshalb nicht als Beeinträchtigung eines Rechts durch den Normgeber angesehen werden. Eine mögliche unzulässige Beschränkung der Niederlassungsfreiheit können daher allenfalls zwingende Regelungen des Gesellschaftsrechts darstellen.184 Ausgehend von Art. 49 Abs. 2 AEUV, der die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere Gesellschaften, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine Angehörigen erlaubt, wird verschiedentlich 179 Siehe nur Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 3 und 9 m. w. N.; Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317, 353; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 5; Habersack, Europ. GesR, § 1, Rn. 3. 180 Schön, EWS 2000, 281, 285. 181 EuGH, Urteil vom 25.07.1991, Rs. C-221/89, Slg. 1991, I-3905, 3966, Rz. 30 (Factortame); EuGH, Urteil vom 04.10.1991, Rs. C-246/89, Slg. 1991, I-4585, 4615, Rz. 31 (Kommission/Großbritannien); Lutter, Europ. Unternehmensrecht, S. 38 f. 182 Vgl. EuGH, Urteil vom 24.01.1991, Rs. C-339/89, Slg. 1991, I-107, 124, Rz. 15 (Alsthom Atlantique). 183 Vgl. Larenz/Wolf, AT, § 3, Rn. 100; Flume, AT, 2. Band, § 16, 4 a). 184 Ebenso Grundmann/Möslein, ZGR 2003, 317, 353; Schön, ZHR 160 (1996), 220, 246; Spindler, RIW 2003, 850, 854.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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ohne weiteres gefolgert, dass das Recht zur Gründung von Gesellschaften sich von vornherein auf die im betroffenen Staat vorhandenen Organisationsformen beschränkt, an deren Regelungen die Gründer wie Inländer gebunden sind.185 Allerdings ist zweifelhaft, ob diese nur auf den Wortlaut des Vertrags gestützte Argumentation der inzwischen vom EuGH bei der Niederlassungsfreiheit vorgenommenen Erweiterung vom bloßen Gebot der Inländergleichbehandlung hin zum Beschränkungsverbot gerecht wird. Treffender ist der Ansatz, dass es – in den weiten Bereichen, in denen eine Harmonisierung noch nicht erfolgt ist – grundsätzlich Sache des nationalen Gesetzgebers ist, Gesellschaftsformen zur Verfügung zu stellen und diese inhaltlich auszugestalten.186 Weder die Niederlassungsfreiheit noch die Kapitalverkehrsfreiheit geben einen Anspruch darauf, dabei bestimmte Bedingungen oder Regelungen vorzufinden, etwa solche, die denen des Heimatrechts entsprechen.187 Wenn die Grundfreiheiten aber kein Recht auf bestimmte Gesellschaftsformen mit einer bestimmten Ausgestaltung gewähren, spricht dies dafür, dass eine irgendwie geartete Ausgestaltung die Grundfreiheiten auch nicht beschränken kann. Hinzu kommt, dass das Gesellschaftsrecht, insbesondere das Recht der einzelnen Gesellschaftsformen, eine in sich geschlossene Einheit darstellt. Es handelt sich um ein integriertes System von korrespondierenden Rechten und Pflichten, das die verschiedenen Interessen von Gesellschaftern, Gläubigern, der Allgemeinheit und anderen miteinander in Einklang und zum Ausgleich bringen soll. Dieser Funktionszusammenhang muss respektiert werden.188 Denn würde man diese Einheit in begünstigende und beschränkende Normen aufspalten und letztere, weil sie für sich genommen möglicherweise nicht mit den Grundfreiheiten in Einklang zu bringen sind, für unanwendbar erklären, würde man in dieses System eingreifen und es zerstören.189 Folge davon wäre zum einen das Auftreten von Schutzlücken aufgrund eines durch die Nichtanwendbarkeit einzelner Regelungen verursachten Normenmangels,190 zum anderen auch eine Veränderung der bestehenden Gesellschaftsformen, unter Umständen bis hin zur Schaffung ganz neuer Formen, unter Außerachtlassung des gesellschaftsrechtlichen Typen185 Lutter, Europ. Unternehmensrecht, S. 37 und 40 f.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 3. Kap., Rn. 92. 186 Schön, FS Priester, S. 737, 739 und 745; ähnlich Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1 d) a. E.; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 493. 187 Vgl. Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573, 2581. 188 Vgl. zur parallelen Problematik im Kollisionsrecht Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 485; ähnlich Wackerbarth, FS Horn, S. 605, 606 f. 189 Vgl. dazu Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 43 EGV, Rn. 106. 190 Vgl. Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 485.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

zwangs.191 Einen Anspruch darauf gewährt die Niederlassungsfreiheit jedoch wie gesehen nicht. Das Recht des nationalen Gesetzgebers, ein bestimmtes System insbesondere im Hinblick auf den Ausgleich der Interessen verschiedener Betroffener grundsätzlich autonom auszugestalten, wurde auch vom EuGH anerkannt.192 Ebenso europarechtlich anerkannt ist der Umstand, dass es im Gesellschaftsrecht der Mitgliedstaaten unterschiedliche Ausgestaltungen bei den einzelnen Gesellschaftsformen gibt. Dies folgt daraus, dass selbst in den Bereichen, in denen eine Harmonisierung durch Richtlinien erfolgte, den nationalen Gesetzgebern Gestaltungsspielräume belassen wurden, etwa durch Wahlrechte193 oder dadurch, dass nur ein Mindeststandard vorgegeben wurde. Als Beispiel für letzteres lässt sich Art. 6 der Kapitalrichtlinie194 anführen, der in Abs. 1 für Aktiengesellschaften ein Mindestkapital von nicht weniger als 25.000 Euro vorschreibt, den Mitgliedstaaten also auch die Festlegung eines höheren Mindestkapitals erlaubt. Macht ein Mitgliedstaat davon Gebrauch, ist dies ohne weiteres geeignet, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch Gründung einer AG in diesem Staat weniger attraktiv zu machen. Dennoch wird man darin kaum eine Beschränkung derselben sehen können, da dies zwangsläufig zur Folge hätte, dass man Art. 6 der Richtlinie als Verstoß gegen den AEUV ansehen müsste, was bislang zu Recht nicht angenommen wurde. Dogmatisch lässt sich dies in der Weise begründen, dass eine Prüfung einzelner Normen anhand des Beschränkungsverbots nicht nur aus den bereits genannten Gründen ausscheidet. Vielmehr stellt die Bereitstellung verschiedener Gesellschaftstypen, auch wenn damit Rechte und Pflichten für die Beteiligten verbunden sind, insgesamt schon keine Beschränkung dar, sondern eröffnet überhaupt erst den Marktzugang, indem sie die Ausübung der Niederlassungsfreiheit in Form von Gesellschaftsgründungen ermöglicht.195 Hierin besteht ein wesentlicher Unterschied zu den anderen Grundfreiheiten wie etwa der Warenverkehrs- oder Dienstleistungsfreiheit oder auch der Niederlassungsfreiheit im Wege der Gründung einer Zweigniederlassung. Beim Verkehr von Waren, der Erbringung von Dienstleistungen oder der Gründung einer Niederlassung handelt es sich um faktische Vor191 C. Teichmann/Heise, BB 2007, 2577, 2581; Schön, ZHR 160 (1996), 220, 248; ders., RabelsZ 64 (2000), 1, 12 f.; ders., FS Priester, S. 737, 745; ähnlich für das allgemeine Zivilrecht Mülbert, ZHR 159 (1995), 2, 6 f. 192 So für ein Grundpfandrechtssystem EuGH, Urteil vom 16.03.1999, Rs. C-222/97, Slg. 1999, I-1661, 1680, Rz. 30 (Trummer und Mayer). 193 Vgl. dazu Knobbe-Keuk, DB 1990, 2573, 2581 f. 194 Zweite Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13. Dezember 1976, ABl. EG 1977 Nr. L 26, S. 1. 195 C. Teichmann/Heise, BB 2007, 2577, 2581.

C. Europäische Grundfreiheiten der Limited

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gänge, die von den Betroffenen selbst auch dann herbeigeführt werden können, wenn keine Normen dafür existieren. Dies rechtfertigt es, jede Norm, die eine diesbezügliche Regelung trifft, für sich genommen als potentielles Hindernis und damit als mögliche Beschränkung anzusehen. Eine Gesellschaft hingegen stellt stets eine juristische Fiktion dar, so dass ihre Gründung ohne ein dafür vom Gesetzgeber zur Verfügung gestelltes Regelungssystem überhaupt nicht möglich ist. Wenn aber dieses System notwendige Voraussetzung zur Wahrnehmung der Grundfreiheit ist, kann es nicht zugleich ganz oder teilweise eine Beschränkung derselben darstellen; dies gilt jedenfalls dann, wenn eine bestimmte Ausgestaltung nicht vorgeschrieben ist. Schließlich lässt sich noch das sog. Informationsmodell des EuGH anführen. Dieses stellt bekanntlich darauf ab, dass der Rechtsverkehr aufgrund der Firmierung und des Auftretens einer Gesellschaft erkennen kann, wenn er es mit einer ausländischen Gesellschaft zu tun hat. Er ist deshalb gewarnt, muss damit rechnen, dass diese anderen Regelungen unterliegt als vergleichbare inländische Gesellschaften, und kann entsprechende Konsequenzen daraus ziehen, weshalb der EuGH die Anwendung inländischer Schutznormen abgelehnt hat. Bei einer inländischen Gesellschaft, an der eine ausländische nur beteiligt ist, ist dies genau umgekehrt. Da die Beteiligung eines ausländischen Gesellschafters in der Firmierung und dem sonstigen Auftreten der Gesellschaft nach den dafür einschlägigen Vorschriften nicht erkennbar gemacht werden muss und in der Regel deshalb nicht erkennbar ist, erscheint sie im Rechtsverkehr als inländische Gesellschaft, die sich nicht von anderen inländischen Gesellschaften unterscheidet. In diesem Fall aber muss der Rechtsverkehr dann konsequenterweise davon ausgehen können, dass eine solche Gesellschaft allein dem inländischen Recht unterliegt, und zwar so, wie es für alle Gesellschaften dieses Typs gilt. Im Wege eines Umkehrschlusses lässt sich dem Informationsmodell damit entnehmen, dass das für eine bestimmte inländische Gesellschaftsform geltende Recht nicht aufgrund der (nicht erkennbaren) Beteiligung eines ausländischen Gesellschafters modifiziert werden darf, indem einzelne Bestimmungen davon als Beschränkungen von Grundfreiheiten angesehen und deshalb nicht angewendet werden. Im Ergebnis wird man daher die allgemeinen Regelungen des nationalen Gesellschaftsrechts nicht als mögliche Beschränkungen ansehen und dem Rechtfertigungszwang unterwerfen können. Anders stellt sich dies nur dar, wenn für bestimmte Gesellschaften Sonderregelungen bestehen, die nicht für alle Gesellschaften dieses Typs gelten, wie es bei den „Goldenen Aktien“ der Fall war. Für dieses Ergebnis sprechen auch die in diesem Zusammenhang ergangenen Urteile des EuGH. Darin wird mehrfach darauf abgestellt, dass die als Beschränkung eingestuften Regelungen ein vom all-

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

gemeinen Gesellschaftsrecht abweichendes Sonderrecht darstellen196 bzw. sich die als Beschränkung qualifizierte Wirkung nicht aus einer normalen Anwendung des Gesellschaftsrechts ergibt197. Im Umkehrschluss wird man daraus folgern können, dass auch der EuGH das allgemeine Gesellschaftsrecht nicht als mögliche Beschränkung ansieht.

D. Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Limited in Deutschland I. Einleitung Wird eine Gesellschaft grenzüberschreitend tätig, liegt ein Sachverhalt mit Auslandsberührung vor, so dass das internationale Privatrecht zur Anwendung kommt. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, welche Vorschriften welcher Rechtsordnung in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht auf die Gesellschaft anzuwenden sind. Dies richtet sich nach dem Personalstatut der Gesellschaft, dem sog. Gesellschaftsstatut.198 Nach der von der h. M. zugrunde gelegten sog. Einheitslehre regelt es die Voraussetzungen, unter denen die Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht, und umfasst demnach grundsätzlich alle gesellschaftsrechtlich einzustufenden Sachverhalte, also sämtliche das Innen- und das Außenverhältnis betreffenden gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen.199 Das internationale Gesellschaftsrecht, nach dem sich die Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts richtet, ist in Deutschland bislang nicht gesetzlich geregelt.200 Aus Art. 1 Abs. 2 lit. f) Rom I-VO und Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO ergibt sich lediglich, dass sich bestimmte Fragen des Gesellschaftsrechts wie die dort beispielhaft genannten jedenfalls nicht nach den Vorschriften dieser Verordnungen richten. Zur Bestimmung des Gesellschaftsstatuts wurden verschiedene Theorien entwickelt, von denen zuletzt vor allem zwei Bedeutung hatten, die Sitz- und die Gründungstheorie.201 196 EuGH, Urteil vom 23.10.2007, Rs. C-112/05, NJW 2007, 3481, 3484 f., Rz. 60 f. (Kommission/Deutschland, VW-Gesetz). 197 EuGH, Urteil vom 13.05.2003, Rs. C-98/01, RIW 2003, 872, 873 (Kommission/Verein. Königreich). 198 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 17; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 1; Habersack, in: MüKoAktG, Einl., Rn. 90. 199 Siehe nur BGH, Urteil vom 11.07.1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 543 ff.; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 261; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 58. 200 Zum zwischenzeitlich vorgelegten Referentenentwurf für ein „Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen“ siehe unter D. III. 1. c).

D. Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Limited in Deutschland

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Die Sitztheorie stellt auf den tatsächlichen Verwaltungssitz einer Gesellschaft als Anknüpfungspunkt ab und wendet auf die Gesellschaft das dort geltende Recht an. Als tatsächlicher Verwaltungssitz wird allgemein der Ort angesehen, an dem sich die Hauptverwaltung der Gesellschaft befindet, d.h. der Ort, an dem nach außen erkennbar „die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden“.202 Auf den in der Satzung genannten Sitz oder den Ort der Registereintragung kommt es nicht an.203 Die Gründungstheorie hingegen unterstellt die Gesellschaft dem Recht, nach dem sie gegründet wurde, welches bei in einem Register eingetragenen Gesellschaften üblicherweise das Recht des Orts der Eintragung und identisch mit dem des Satzungssitzes ist.204 In Deutschland war insbesondere in der Rechtsprechung bis vor einigen Jahren die Sitztheorie absolut herrschend.205 Folge davon war, dass auf eine nach ausländischem Recht gegründete Gesellschaft wie eine Limited, wenn sie ihren Verwaltungssitz im Inland hatte, als Gesellschaftsstatut deutsches Recht anzuwenden war. Dies hatte weitreichende Konsequenzen: Weil die Gesellschaft den Anforderungen des deutschen Rechts, die zur Erlangung der Rechtsfähigkeit notwendig sind, nicht entsprach, insbesondere nicht nach den Vorschriften des GmbHG, AktG o. a. gegründet und ins deutsche Handelsregister eingetragen war, wurde sie nicht als eigenständiger Rechtsträger anerkannt und war damit weder rechts- noch partei201

Zu weiteren in der Vergangenheit diskutierten Anknüpfungstheorien, die sich im Ergebnis nicht durchsetzen konnten oder jedenfalls heute nicht mehr von Bedeutung sind, siehe Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 34 ff.; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 24 ff. 202 BGH, Urteil vom 21.03.1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 272; BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – BReg. 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 18 m. w. N.; ausführlich zur Bestimmung des Verwaltungssitzes im Einzelfall m. w. N. Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 456 ff.; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5081 ff.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 226 ff.; Kieser, Typenvermischung, S. 79 ff. 203 Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5082. 204 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 37; Hausmann, in: Reithmann/ Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5036; Zimmer, IntGesR, S. 28. 205 Siehe z. B. BGH, Urteil vom 17.10.1968 – VII ZR 23/68, BGHZ 51, 27, 28; BGH, Urteil vom 30.01.1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181, 183; BGH, Urteil vom 05.11.1980 – VIII ZR 230/79, BGHZ 78, 318, 334; BGH, Urteil vom 21.03.1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 271; BFH, Urteil vom 23.06.1992 – IX R 182/87, IPRax 1993, 248, 249; BayObLG, Beschluss vom 26.08.1998 – 3Z BR 78/98, RIW 1998, 966; OLG Hamm, Beschluss vom 18.08.1994 – 15 W 209/94, RIW 1995, 152, 153; weitere Nachweise aus der Rspr. bei Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5035, Fn. 1; aus der Literatur Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 38 ff.; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 144; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 5; Ebke, ZGR 1987, 245, 247, alle m. w. N.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

fähig.206 Die Gründung der Gesellschaft im Gründungsstaat und eine eventuell dort erfolgte Registereintragung waren unbeachtlich; die Gesellschaft wurde mangels Inlandsgründung als rechtlich völlig inexistent, also als ein nullum, behandelt.207 Der Sitztheorie wurde deshalb auch vorgeworfen, eine bloße „Nichtanerkennungstheorie“ zu sein.208 Mit der eigenen Rechtsfähigkeit entfiel auch eine nach dem Gründungsrecht möglicherweise bestehende Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen; die Gesellschafter hafteten für die Gesellschaftsschulden unbegrenzt, und daneben kam eine Handelndenhaftung nach § 179 BGB analog oder §§ 11 Abs. 2 GmbHG, 41 Abs. 1 S. 2 AktG analog in Betracht.209

II. Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften Diese Rechtsfolgen ließen sich jedoch nicht mehr aufrechterhalten, nachdem der EuGH in den vergangenen Jahren den Anwendungs- und Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften bei grenzüberschreitender Tätigkeit näher präzisiert und damit Vorgaben für die internationalprivatrechliche Behandlung ausländischer Gesellschaften gemacht hat. 1. Daily Mail Begonnen hat diese Entwicklung mit der Sache Daily Mail. Dabei ging es um die Frage, inwieweit die Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet ist und in diesem ihren satzungsmäßigen Sitz hat, das Recht gewährt, den Sitz ihrer Geschäftsleitung in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen. Das englische Recht, dem die betroffene Gesellschaft unterlag, ließ eine solche Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland zwar ohne Verlust der Rechtsfähigkeit oder der Ei206 Vgl. BGH, Urteil vom 30.01.1970 – V ZR 139/68, BGHZ 53, 181, 184; BGH, Urteil vom 21.03.1986 – V ZR 10/85, BGHZ 97, 269, 272; BGH, Beschluss vom 30.03.2000 – VII ZR 370/98, IPRax 2000, 423; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 21; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 85. 207 LG Aurich, Beschluss vom 11.07.1967 – Q 20/67, IPRspr. 1968/69, Nr. 14; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 427; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 21. 208 So Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 325, 341. 209 Eidenmüller/Rehm, ZGR 1997, 89, 99 ff. m. w. N.; Zimmer, IntGesR, S. 296 ff.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 441 und 443; zur Handelndenhaftung LG Marburg, Urteil vom 17.09.1992 – 1 O 115/92, RIW 1994, 63 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.12.1994 – 6 U 59/94, RIW 1995, 508, 509.

D. Die internationalprivatrechtliche Behandlung der Limited in Deutschland

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genschaft als Gesellschaft englischen Rechts zu, verlangte aus steuerlichen Gründen jedoch die Zustimmung des Finanzministeriums. Der EuGH lehnte es ab, einer Gesellschaft aufgrund der Niederlassungsfreiheit gegenüber dem Gründungsstaat ein Recht darauf zu geben, den Sitz ihrer Geschäftsleitung unter Bewahrung der Eigenschaft als Gesellschaft des Mitgliedstaats der Gründung in einen anderen Mitgliedstaat verlegen zu dürfen.210 Er begründete dies damit, dass Gesellschaften beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts aufgrund einer nationalen Rechtsordnung gegründet würden und jenseits der jeweiligen nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und ihre Existenz regelt, keine Realität hätten.211 Außerdem bestünden hinsichtlich dessen, was für die Gründung einer Gesellschaft an Verknüpfung mit dem nationalen Gebiet erforderlich ist, wie hinsichtlich der Möglichkeit, diese nachträglich zu ändern, erhebliche Unterschiede im Recht der Mitgliedstaaten. Der EWG-Vertrag würde diesen Unterschieden bei der Anknüpfung in Art. 58 EWG-Vertrag (heute Art. 54 AEUV) Rechnung tragen und betrachte die Unterschiede, die zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der für ihre Gesellschaften erforderlichen Anknüpfung sowie der Möglichkeit und gegebenenfalls der Modalitäten hinsichtlich einer Verlegung des satzungsmäßigen oder wahren Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat bestehen, als Probleme, die durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst sind, sondern einer Lösung im Wege der Rechtssetzung oder des Vertragsschlusses bedürften.212 2. Centros War der EuGH somit in Daily Mail noch zurückhaltend, aus der Niederlassungsfreiheit subjektive Rechte in Bezug auf die grenzüberschreitende Tätigkeit von Gesellschaften herzuleiten, änderte sich dies in der Sache Centros. Eine englische Limited, die mit einem Kapital von 100 Pfund gegründet worden war, in England keine Geschäftstätigkeit ausübte und deren einzige Gesellschafter dänische Eheleute mit Wohnsitz in Dänemark waren, beantragte die Eintragung einer Zweigniederlassung in Dänemark, um fortan ausschließlich dort geschäftlich tätig zu werden. Zwar erkannte das dänische Recht die Gesellschaft als solche an. Die Eintragung wurde den210 EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483, 5511, Rz. 24 (Daily Mail). 211 EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483, 5511, Rz. 19 (Daily Mail). 212 EuGH, Urteil vom 27.09.1988, Rs. 81/87, Slg. 1988, 5483, 5511, Rz. 20 f. (Daily Mail).

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noch abgelehnt mit der Begründung, die Gesellschaft beabsichtige unter Umgehung der nationalen Vorschriften, insbesondere derjenigen über die Einzahlung eines Mindestkapitals, in Dänemark in Wirklichkeit nicht die Errichtung einer Zweig-, sondern einer Hauptniederlassung.213 Der EuGH entschied, dass ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliegt, wenn ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft verweigert, die in einem anderen Mitgliedstaat, in dem sie ihren Sitz hat, rechtmäßig errichtet wurde. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft im Gründungsstaat keine Geschäftstätigkeit entfaltet und die Zweigniederlassung es der Gesellschaft ermöglichen soll, ihre gesamte Geschäftstätigkeit in dem Staat der Zweigniederlassung auszuüben, ohne dort eine Gesellschaft zu errichten, und damit das dortige, höhere Anforderungen in Bezug auf die Gründung stellende Recht zu umgehen.214 Aus der Niederlassungsfreiheit folge unmittelbar, dass Gesellschaften das Recht haben, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur oder eine Zweigniederlassung oder eine Tochtergesellschaft auszuüben. Verweigere ein Mitgliedstaat die Eintragung einer solchen Zweigniederlassung, werde die Gesellschaft an der Wahrnehmung ihres Niederlassungsrechts in unzulässiger Weise gehindert.215 Der EuGH weist in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass die missbräuchliche oder betrügerische Berufung auf Gemeinschaftsrecht nicht gestattet sei und die Mitgliedstaaten deshalb Maßnahmen treffen dürften, dass sich eigene Staatsangehörige nicht unter Missbrauch der Grundfreiheiten der Anwendung des nationalen Rechts entziehen. Es sei jedoch gerade Ziel der Niederlassungsfreiheit, dass nach dem Recht eines Mitgliedstaats errichtete Gesellschaften mittels Agentur, Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat tätig werden können. Es könne daher für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung der Niederlassungsfreiheit darstellen, wenn eine Gesellschaft in dem Mitgliedstaat gegründet werde, dessen Vorschriften dem Gründer die größte Freiheit ließen, und in anderen Mitgliedstaaten Zweigniederlassungen errichtet würden. Ein missbräuchliches oder betrügerisches Verhalten liege auch dann nicht vor, wenn die Gesellschaft im Gründungstaat keine Geschäftstätigkeit ausübe, sondern nur über die Zweigniederlassung tätig werde.216 213 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1487, Rz. 2 ff. (Centros). 214 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1460 (Centros). 215 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1491 f., Rz. 19 ff. (Centros). 216 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1492, Rz. 24 ff. (Centros).

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Auch eine Rechtfertigung aufgrund zwingender Allgemeininteressen, insbesondere aus Gründen des Gläubigerschutzes, hat der EuGH in diesem Fall abgelehnt. Die Verweigerung der Eintragung sei dazu schon gar nicht geeignet, da die Zweigniederlassung ohne weiteres eingetragen worden wäre, wenn die Gesellschaft in ihrem Gründungsstaat eine Geschäftstätigkeit ausgeübt hätte; in diesem Fall wären die dänischen Gläubiger aber nicht weniger gefährdet gewesen.217 Zum anderen sei den Gläubigern aufgrund des Auftretens der Gesellschaft als eine solche des englischen Rechts bekannt, dass sie nicht dem dänischen Recht unterliege; sie könnten sich zudem auf gemeinschaftsrechtliche Schutzvorschriften wie die Zweigniederlassungsrichtlinie berufen.218 3. Überseering In der Sache Überseering ging es um die Rechts- und Parteifähigkeit einer nach niederländischem Recht gegründeten Gesellschaft in Deutschland und damit direkt um die Folgen der Sitztheorie. Sämtliche Geschäftsanteile waren von zwei in Deutschland wohnhaften Deutschen übernommen worden, so dass sich der Verwaltungssitz der Gesellschaft nunmehr in Deutschland befand und sie deshalb mangels Neugründung im Inland nicht als rechtsfähig angesehen wurde. Der EuGH kam in diesem Fall zum Ergebnis, dass ein Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit vorliegt, wenn einer Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Recht gegründet wurde, in einem anderen Mitgliedstaat, in den sie nach dessen Ansicht ihren Verwaltungssitz verlegt hat, die Rechts- und Parteifähigkeit abgesprochen wird. Die Ausübung der Niederlassungsfreiheit erfordere zwingend die Anerkennung einer Gesellschaft durch alle Mitgliedstaaten, in denen sie sich niederlassen wolle.219 Eine Gesellschaft, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet worden sei und dort ihren satzungsmäßigen Sitz habe, genieße aufgrund der Niederlassungsfreiheit das Recht, als Gesellschaft ihres Heimatrechts in einem anderen Mitgliedstaat von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. Wenn ihr Verwaltungssitz sich nunmehr in einem anderen Mitgliedstaat befinde, sei dies unerheblich, wenn es nach dem Recht des Gründungsstaats nicht zum Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit geführt habe. Ihre Existenz hänge untrennbar mit ihrer Eigenschaft als Gesellschaft 217 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1495, Rz. 35 (Centros). 218 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1495, Rz. 36 (Centros). 219 EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9964 f., Rz. 56 ff. (Überseering).

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ihres Heimatrechts zusammen. Wenn sie sich aufgrund der Nichtanerkennung in einem anderen Mitgliedstaat neu gründen müsste, käme dies einer Negierung der Niederlassungsfreiheit gleich.220 Jeder Mitgliedstaat sei daher verpflichtet, die Rechts- und Parteifähigkeit zu achten, die die Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats besitzt.221 Dem Einwand, dass nach der Entscheidung in Sachen Daily Mail die Verlegung des Verwaltungssitzes nicht von der Niederlassungsfreiheit erfasst sei, hält der EuGH entgegen, dass es in diesem Fall um das Verhältnis der Gesellschaft zu ihrem Gründungsstaat und die Frage, inwieweit dieser den nach seinem Recht gegründeten Gesellschaften Beschränkungen hinsichtlich der Verwaltungssitzverlegung auferlegen könne, gegangen sei. Im aktuellen Fall ginge es hingegen um die Anerkennung einer Gesellschaft, deren Rechtsfähigkeit nach ihrem Heimatrecht nie in Frage gestellt wurde, durch einen anderen Mitgliedstaat.222 Schließlich prüfte der EuGH noch eine mögliche Rechtfertigung und erkannte dabei den Schutz von Gläubigern, Minderheitsgesellschaftern, Arbeitnehmer oder des Fiskus als mögliche zwingende Gründe des Allgemeinwohls an. Eine völlige Negierung der Niederlassungsfreiheit durch Aberkennung der Rechts- und Parteifähigkeit könnten sie jedoch nicht rechtfertigen.223 4. Inspire Art In der Sache Inspire Art stand die Vereinbarkeit eines niederländischen Gesetzes zu „formal ausländischen Gesellschaften“ mit europäischem Recht auf dem Prüfstand. Als derartige Gesellschaften wurden Kapitalgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit angesehen, die nach einem anderen als dem niederländischen Recht gegründet wurden, ihre Tätigkeit aber vollständig oder nahezu vollständig in den Niederlanden ausübten und keine tatsächliche Bindung an den Gründungsstaat hatten. Ihnen wurde u. a. vorgeschrieben, dass sie ausdrücklich als formal ausländische Gesellschaften auftreten und sich ins Handelsregister eintragen lassen müssen, dass sich ihr gezeichnetes Kapital mindestens auf den Betrag belaufen 220 EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9970 f., Rz. 80 f. (Überseering). 221 EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9974, Rz. 94 f. (Überseering). 222 EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9965 ff., Rz. 62 ff. (Überseering). 223 EuGH, Urteil vom 05.11.2002, Rs. C-208/00, Slg. 2002, I-9943, 9974, Rz. 92 f. (Überseering).

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muss, den das niederländische Recht für eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung vorsieht, und dass ihre Geschäftsführer gesamtschuldnerisch für alle Rechtshandlungen haften, solange diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind.224 In Bezug auf die Offenlegungspflichten führte der EuGH zunächst aus, dass diese unter die Zweigniederlassungsrichtlinie fallen; er qualifiziert also eine Niederlassung in einem anderen als dem Gründungsstaat auch dann explizit als Zweigniederlassung, wenn es sich um den Verwaltungssitz und damit faktisch um die Hauptniederlassung handelt.225 Sodann stellte er fest, dass diese Richtlinie hinsichtlich der Offenlegungspflichten abschließend sei, eine weitergehende Offenlegung auch dort nicht genannter Umstände, wie etwa die Eigenschaft als formal ausländische Gesellschaft, daher von den Mitgliedstaaten nicht gefordert werden könne.226 Was die Vorschriften über das Mindestkapital und die Geschäftsführerhaftung angehe, so führe die niederländische Regelung dazu, dass Vorschriften des niederländischen Gesellschaftsrechts zwingend auf ausländische Gesellschaften anzuwenden sind, wenn sie ihre Tätigkeiten ausschließlich oder nahezu ausschließlich in den Niederlanden ausüben; die Gründung einer Zweigniederlassung unterliege somit bestimmten Vorschriften, die für die Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten, was zu einer Behinderung der Ausübung der Niederlassungsfreiheit und damit zu einer Beschränkung derselben führe.227 Schließlich prüfte der EuGH, ob sich eine derartige Behinderung rechtfertigen lässt. Dabei stellte er bezüglich des Gläubigerschutzes erneut darauf ab, dass die Gesellschaft als Gesellschaft ausländischen Rechts auftrat und ihre Gläubiger somit hinreichend darüber informiert waren, dass sie anderen Rechtsvorschriften unterlag als denen, die im Inland für die Gründung von Gesellschaften gelten.228 Auch bekräftigte er, dass die Gründung einer Gesellschaft nach dem Recht eines Mitgliedstaats auch mit dem Zweck, das als strenger angesehene Gesellschaftsrecht des eigenen Staats zu umgehen, eine zulässige Ausübung der Niederlassungsfreiheit und keinen Missbrauch dar224 Siehe näher EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10204, Rz. 22 ff. (Inspire Art). 225 Vgl. EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10213, Rz. 55 (Inspire Art). 226 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10216, Rz. 66 ff. (Inspire Art). 227 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10225, Rz. 100 ff. (Inspire Art). 228 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10234, Rz. 135 (Inspire Art).

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stellt.229 Im Ergebnis steht damit die Niederlassungsfreiheit einer Regelung entgegen, die die Ausübung der Freiheit zur Errichtung einer Zweigniederlassung durch eine nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats gegründete Gesellschaft von Voraussetzungen abhängig macht, die im innerstaatlichen Recht für die Gründung von Gesellschaften bezüglich des Mindestkapitals und der Haftung der Geschäftsführer vorgesehen sind.230 5. SEVIC Im Fall SEVIC ging es um die Verschmelzung einer luxemburgischen Gesellschaft zur Aufnahme auf eine deutsche AG. Die beantragte Eintragung derselben im Handelsregister war mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 UmwG nur die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz in Deutschland vorsehe. Der EuGH stellte zunächst fest, dass auch eine derartige Verschmelzung in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt, und sah in der unterschiedlichen Behandlung von innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Verschmelzungen im deutschen Recht eine Beschränkung.231 Eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wurde bereits deshalb abgelehnt, weil eine grenzüberschreitende Verschmelzung generell und damit auch dann nicht möglich war, wenn derartige Interessen nicht betroffen waren.232 6. Cartesio Bisheriger Schlusspunkt dieser Entwicklung ist die Entscheidung in Sachen Cartesio. Klägerin war eine Kommanditgesellschaft ungarischen Rechts, die ihren operativen Geschäftssitz nach Italien verlegen wollte und beantragt hatte, dies ins ungarische Handelsregister einzutragen. Der Antrag wurde mit der Begründung zurückgewiesen, eine solche Sitzverlegung sei unter Wahrung des Status als ungarische Gesellschaft nach ungarischem Recht nicht möglich; die Gesellschaft müsse sich zunächst auflösen und dann in Italien neu gründen. Entscheidende Frage war also, ob die Niederlassungsfreiheit einer Gesellschaft auch gegenüber dem Herkunftsstaat ein Recht dazu gibt, den Verwaltungssitz unter Beibehaltung der Identität der 229 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10234, Rz. 137 f. (Inspire Art). 230 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10226, Rz. 105 (Inspire Art). 231 EuGH, Urteil vom 13.12.2005, Rs. C-411/03, NJW 2006, 425, 426, Rz. 18 ff. (SEVIC). 232 EuGH, Urteil vom 13.12.2005, Rs. C-411/03, NJW 2006, 425, 426, Rz. 28 ff. (SEVIC).

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Gesellschaft als eine solche des Herkunftsstaats aus diesem heraus zu verlegen.233 Der Generalanwalt bejahte dies und sah in der unterschiedlichen Behandlung einer solchen grenzüberschreitenden Sitzverlegung im Unterschied zu einer ohne weiteres zulässigen und eintragbaren Sitzverlegung innerhalb Ungarns eine die Niederlassungsfreiheit beeinträchtigende Diskriminierung. Eine Rechtfertigung hielt er zwar generell für möglich, lehnte sie im konkreten Fall jedoch ab, da nach ungarischem Recht eine solche Sitzverlegung generell unzulässig sei. Dabei verwendete er viel Aufwand darauf, dem auf der Entscheidung Daily Mail beruhenden Einwand entgegenzutreten, dass sich eine Gesellschaft gegenüber ihrem Gründungsstaat nicht auf die Niederlassungsfreiheit berufen könne. Seiner Ansicht nach hat sich die Rechtsprechung seither weiterentwickelt und geht nun von einem differenzierteren Ansatz aus. Aus diesem Grund könne den Mitgliedstaaten kein Freibrief erteilt werden, frei über „Leben und Tod“ der nach ihrem Recht gegründeten Gesellschaften verfügen zu können, ohne dass die Folgen für die Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen wären.234 Entgegen allgemeiner Erwartung folgte der EuGH dem jedoch nicht und entschied, dass die Niederlassungsfreiheit beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts nationalen Vorschriften nicht entgegensteht, die es einer nach dem Recht dieses Staats gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Eigenschaft als Gesellschaft dieses Staats zu behalten.235 In seiner Begründung bestätigte er zunächst die Feststellungen aus dem Urteil Daily Mail, wonach eine Gesellschaft jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre Gründung und Existenz regelt, keine Realität hat.236 Auch verweist er auf die Entscheidung Überseering, wonach sich die Möglichkeiten einer Sitzverlegung nach den Rechtsvorschriften des Gründungsrechts bestimmen, das deshalb auch Beschränkungen dafür aufstellen könne.237 Vor diesem Hintergrund folgt nach Ansicht des Gerichts aus der Tatsache, dass es an einer einheitlichen Definition der Gesellschaften, denen die Niederlassungsfreiheit zugute kommt, anhand einer einheitlichen Anknüpfung, nach der sich das auf diese anwendbare Recht bestimmt, fehlt, dass das nationale Recht bestimmt, 233 Näher EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 62 f. (Cartesio). 234 EuGH, Schlussanträge GA Poiares Maduro vom 22.05.2008, Rs. C-210/06, ZIP 2008, 1067, 1070, Rz. 26 ff. (Cartesio). 235 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61 (Cartesio). 236 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 104 ff. (Cartesio). 237 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 107 (Cartesio).

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wann eine Gesellschaft vorliegt, der die Niederlassungsfreiheit zugute kommt. Die Mitgliedstaaten können daher sowohl die Anknüpfung bestimmen, die zur Gründung nach innerstaatlichem Recht notwendig ist, als auch diejenige, die für den Erhalt dieser Eigenschaft erforderlich ist, und dies ablehnen, wenn eine Gesellschaft durch Verlegung ihres Sitzes in einen anderen Staat die vom Gründungsstaat vorgesehene Anknüpfung löst.238 Anders soll dies allerdings in den Fällen sein, in denen mit der Sitzverlegung eine Änderung des auf die Gesellschaft anwendbaren Rechts, d.h. ein Statutenwechsel, erfolgen soll. Da hier nicht die Befugnis zur Bestimmung der Anknüpfung für Gesellschaften eigenen Rechts betroffen ist, darf ein Mitgliedstaat eine Gesellschaft nicht durch das Verlangen von Auflösung und Neugründung daran hindern, dass sie sich in eine Gesellschaft nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats umwandelt, wenn dessen Recht dies zulässt. Beschränkungen einer solchen Umwandlung müssen durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein.239

III. Die Folgen für das internationale Privatrecht Die Rechtsprechung des EuGH hat zu einem großen Umbruch im deutschen internationalen Gesellschaftsrecht geführt und eine enorme Diskussion zu den Folgen der einzelnen Urteile und der Art und Weise, wie das inländische Recht darauf zu reagieren hat, ausgelöst. Darauf kann an dieser Stelle nicht im Einzelnen eingegangen werden;240 die folgende Darstellung soll daher nur einen Überblick über die Entwicklung und den aktuellen Stand der Diskussion geben. 1. (Teilweiser) Übergang von der Sitz- zur Gründungstheorie a) Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung ausländischer Gesellschaften Der aus der Sitztheorie folgenden generellen Nichtanerkennung ausländischer Gesellschaften, deren tatsächlicher Verwaltungssitz im Inland liegt, wurde in der Entscheidung Überseering für den europäischen Rechtsraum 238 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 109 f. (Cartesio). 239 EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 111 ff. (Cartesio). 240 Die Literatur zu diesem Thema ist nahezu unüberschaubar. Übersichten dazu finden sich etwa bei Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, vor Rn. 98; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., S. 1011 ff.

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eine klare Absage erteilt. Der BGH hatte davor noch versucht, die Sitztheorie gemäß einer bereits vorher im Schrifttum vertretenen Auffassung einzuschränken, wonach die betroffene Gesellschaft nicht als nullum zu behandeln, sondern in die Rechtsformen des inländischen Gesellschaftsrechts einzuordnen ist.241 Eine Gesellschaft sollte als das zu behandeln sein, was sie von der Art ihres Gebildes her nach inländischem Recht darstellt, was etwa zur Einstufung einer ausländischen Gesellschaft als GbR oder OHG und so immerhin zum Zugeständnis der Rechts- und Parteifähigkeit führte.242 Da der EuGH jedoch die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats gefordert hatte, stellte dies keine zulässige Lösung dar.243 Der BGH entschied deshalb in der Folge zunächst, die unter dem Schutz der Niederlassungsfreiheit stehenden ausländischen Gesellschaften hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit nach dem Recht des Staats ihrer Gründung zu behandeln.244 Nach der Entscheidung Inspire Art dehnte er die Anknüpfung an das Gründungsrecht dann auch auf die Frage der Haftung für die im Namen der Gesellschaft begründeten rechtsgeschäftlichen Verbindlichkeiten einschließlich der Frage nach einer persönlichen Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer aus.245 b) Vollständiger Übergang zur Gründungstheorie für Gesellschaften unter der Niederlassungsfreiheit Offen blieb zunächst, ob die Niederlassungsfreiheit eine völlig Abkehr von der Sitz- hin zur Gründungstheorie mit der Folge erfordert, dass alle zum Gesellschaftsstatut gehörenden Fragen allein nach Gründungsrecht zu beurteilen sind. In der Literatur wurde die Rechtsprechung des EuGH vereinzelt so interpretiert, dass der EuGH lediglich die Anerkennung ausländischer Gesellschaften verlange und eine Anwendung des Gründungsrechts des Zuzugsstaats – mit der Notwendigkeit einer nochmaligen Gründung nach diesem – für mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar erklärt, darüber hinaus aber keine Vorgaben hinsichtlich des anzuwendenden Rechts gemacht habe. Dem241 Für diese eingeschränkte Sitztheorie bereits vorher etwa Eidenmüller/Rehm, ZGR 1997, 89, 90 f.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 435; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 562. 242 BGH, Urteil vom 01.07.2002 – II ZR 380/00, BGHZ 151, 204. 243 Ausführliche Kritik dazu bei Behrens, IPRax 2003, 193, 199 ff.; Meilicke, GmbHR 2003, 793, 799 ff. 244 BGH, Urteil vom 13.03.2003 – VII ZR 370/98, BGHZ 154, 185, 190 (Überseering). 245 BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648, 1649.

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zufolge seien lediglich die Gründung und andere Grundlagenentscheidungen nach dem Recht des Gründungsstaats zu beurteilen, im Übrigen könnten weiterhin die Sitztheorie und über diese das Gesellschaftsrecht des Staats, in dem sich der Verwaltungssitz befindet, zur Anwendung kommen.246 Die weit überwiegende Ansicht sieht dies – jedenfalls nach dem Urteil „Inspire Art“ – allerdings anders und geht davon aus, dass Gesellschaftsstatut allein das Gründungsrecht sein, also nur noch die Gründungs- an Stelle der Sitztheorie angewendet werden kann.247 Zur Begründung werden freilich unterschiedliche Ansätze gewählt. Zum Teil wird in Art. 49, 54 AEUV eine eigene, versteckte Kollisionsnorm gesehen. Da dieser gegenüber dem Kollisionsrecht der Mitgliedstaaten Anwendungsvorrang zukommt, soll danach bereits aus dem AEUV selbst zwingend die Anknüpfung an das Gründungsrecht folgen.248 Überwiegend wird ein eigener kollisionsrechtlicher Gehalt der Art. 49, 54 AEUV jedoch verneint, da sich Beschränkungen von Grundfreiheiten erst im Zusammenspiel von Kollisions- und Sachrecht ergeben und das Gemeinschaftsrecht lediglich Beschränkungen untersagt, den Mitgliedstaaten jedoch keine Vorgaben macht, wie diese zu vermeiden sind.249 Auch der EuGH hat demgemäß in seinen Urteilen stets nur die Rechtsfolgen der Anwendung der Sitztheorie auf ihre Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit geprüft, nicht die Theorie als solche.250 246

Altmeppen, NJW 2004, 97, 99 ff.; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1084 ff.; Kindler, NJW 2003, 1073, 1077; ders., NZG 2003, 1086, 1088 f.; dagegen Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205 ff. 247 Siehe etwa Bayer, BB 2003, 2357, 2363; Behrens, IPRax 2003, 193, 204 f.; ders., in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 58; Borges, ZIP 2004, 733; Brand, JR 2004, 89, 91; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2234; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164 ff.; Großerichter, DStR 2003, 159, 169; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 692; Leible/ Hoffmann, RIW 2002, 925, 928; dies., ZIP 2003, 925, 926; Leible, ZGR 2004, 531, 534; Meilicke, GmbHR 2003, 793, 805; Paefgen, DB 2003, 487, 488; ders., ZIP 2004, 2253; W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 123; Schäfer, NZG 2004, 785 f.; Schanze/ Jüttner, AG 2003, 30, 34; K. Schmidt, ZHR 168 (2004), 493, 496; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 953; dies., RIW 2004, 7, 8; Ulmer, NJW 2004, 1201; Weller, IPRax 2003, 520; ders., DStR 2003, 1800; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587; Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917; nunmehr auch Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 427. 248 Siehe nur Behrens, IPRax 1999, 323, 324 ff.; ders., in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 39; Horn, NJW 2004, 893, 896; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 479; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 930 f.; dies., ZIP 2003, 925, 926; Weller, DStR 2003, 1800. 249 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 164 ff.; Großerichter, DStR 2003, 159, 162; Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1084; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 31; Bitter, WM 2004, 2190, 2192; Brand, JR 2004, 89; Schäfer, NZG 2004, 785, 787. 250 EuGH, Schlussanträge GA Poiares Maduro vom 22.05.2008, Rs. C-210/06, ZIP 2008, 1067, 1071, Rz. 30 (Cartesio); ebenso W.-H. Roth, IPRax 2003, 117,

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Auch wenn unmittelbare kollisionsrechtliche Vorgaben somit nicht bestehen, ergeben sich doch mittelbare Auswirkungen. So spricht viel dafür, die Pflicht des Zuzugsstaats, eine ausländische Gesellschaft als solche ihres Gründungsrechts anzuerkennen, wie vielfach vertreten, im Sinn eines „kollisionsrechtlichen Herkunftslandprinzips“ anzusehen mit der Folge, dass jede Anwendung des Gesellschaftsrechts des Zuzugsstaats ohne weiteres eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit darstellt.251 Im Übrigen mag es den Mitgliedstaaten zwar theoretisch frei stehen, das vom EuGH vorgegebene Ergebnis der Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft als solche, d.h. unter Wahrung ihrer Identität als Gesellschaft ihres Gründungsrechts, auch unter Aufrechterhaltung der Sitztheorie irgendwie auf sachrechtlicher Ebene zu erreichen. In der Praxis wird dies jedoch kaum möglich sein. Denn die Identität einer Gesellschaft wird bestimmt durch alle Normen, die ihre Eigenart bezüglich Organisation, Tätigkeit und Haftungsverfassung ausmachen.252 Will man diese unverändert lassen, kommt im Ergebnis nur die kollisionsrechtliche Lösung mit der Gründungstheorie in Betracht.253 Dafür spricht außerdem, dass man im internationalen Gesellschaftsrecht bislang von der sog. Einheitslehre ausging. Danach sind grundsätzlich alle das Innen- und das Außenverhältnis betreffenden gesellschaftsrechtlichen Rechtsbeziehungen einheitlich nach demselben Recht, dem Gesellschaftsstatut, zu beurteilen; dadurch sollen der Funktionszusammenhang der gesellschaftsrechtlichen Regelungen, die erst im Zusammenspiel ein sinnvolles Ganzes geben, gewahrt und Anpassungsprobleme, die die Mischung von Normen aus unterschiedlichen Rechtsordnungen mit sich bringen, vermieden werden.254 Wenn man nun einerseits aus diesen Gründen an der Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts festhalten will,255 andererseits aber bestimmte Bereiche wie die Rechtsfähigkeit nach dem Gründungsrecht beurteilen muss, 120; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1203; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 136; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 198. 251 Näher Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 954 f.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2241; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 32; ähnlich Behrens, IPRax 2003, 193, 205; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681; Weller, DStR 2003, 1800, 1801; Schanze/ Jüttner, AG 2003, 661, 666. 252 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 32. 253 Vgl. Leible, ZGR 2004, 531, 534. 254 BGH, Beschluss vom 30.03.2003 – VII ZR 370/98, IPRax 2000, 423, 424; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 543; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 16; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 21; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 58. 255 Für eine Aufgabe der Einheitslehre, um weiterhin zum Teil die Sitztheorie anwenden zu können, Altmeppen/Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085 f.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 70 ff.; i. E. auch Bitter, WM 2004, 2190, 2200; dagegen Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 217; Behrens, IPRax 2003, 193, 204; ders., in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 60.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

bringt dies zwangsläufig mit sich, dass man die übrigen zum Gesellschaftsstatut gehörenden Fragen ebenfalls dem Gründungsrecht zu unterstellen hat. Aus diesem Grund ist der h. Lit. zuzustimmen und von der grundsätzlichen Anwendung der Gründungstheorie auszugehen. Auch die genannten Urteile des BGH sollen, obwohl das darin nicht direkt zum Ausdruck kommt, im Sinn eines vollständigen Wechsels zur Gründungstheorie zu verstehen sein.256 Inzwischen hat der BGH dies deutlicher zum Ausdruck gebracht.257 Einige Instanzgerichte haben sich dem inzwischen angeschlossen und sind ebenfalls mehr oder weniger deutlich zur Gründungstheorie übergegangen.258 Dies gilt ebenso, wenn die Gesellschaft nicht – wie in den vom EuGH entschiedenen Fällen – ihren Verwaltungssitz erst nachträglich aus dem ausländischen Gründungsstaat ins Inland verlegt hat, sondern von vornherein mit Verwaltungssitz im Inland gegründet wurde. Denn wenn das Gründungsrecht eine Gründung auch zulässt, wenn Satzungs- und Verwaltungssitz von Anfang an auseinander fallen und sich der Verwaltungssitz im Ausland befindet, handelt es sich in einer solchen Konstellation ebenfalls um eine nach dem Gründungsrecht ordnungsgemäß gegründete Gesellschaft. Als solche aber kommt sie ohne weiteres in den Genuss der Niederlassungsfreiheit und der sich daraus ergebenden Rechte, so dass eine Differenzierung nicht in Betracht kommt.259 Für die englische Limited bedeutet dies, dass ihr Gesellschaftsstatut nach der Gründungstheorie zu ermitteln ist. Gesellschaftsstatut ist somit, auch wenn sich der Verwaltungssitz (von Anfang an oder durch nachträgliche Sitzverlegung) im Inland befindet, englisches Recht. 256 So der damalige Vorsitzende des II. Zivilsenats Goette, ZIP 2006, 541, 543 unter Berufung darauf, dass der BGH (Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648, 1649) von der „Anerkennung der Gesellschaft in der Rechtsform, in der sie gegründet wurde“, gesprochen hat. 257 Siehe BGH, Urteil vom 27.10.2008 – II ZR 158/06, ZIP 2008, 2411, 2412. 258 Siehe etwa BayObLG, Beschluss vom 19.12.2002 – 2Z BR 7/02, NZG 2003, 290 f.; OLG Celle, Beschluss vom 10.12.2002 – 9 W 168/01, IPRax 2003, 245, 246; OLG Naumburg, Beschluss vom 06.12.2002 – 7 Wx 3/02, GmbHR 2003, 533 (LS); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.03.2003 – 3 W 21/03, GmbHR 2003, 530, 531; KG, Beschluss vom 18.11.2003 – 1 W 444/02, GmbHR 2004, 116, 118 f. 259 BayObLG, Beschluss vom 19.12.2002 – 2Z BR 7/02, NZG 2003, 290, 291; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.03.2003 – 3 W 21/03, GmbHR 2003, 530, 532; OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 28.05.2003 – 23 U 35/02, IPRax 2004, 56, 58; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2243 f.; Leible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 929; Weller, IPRax 2003, 324, 327; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 203 f.; a. A. Kindler, NJW 2003, 1073, 1078; ders., in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 428; zweifelnd auch Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 256; W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 126.

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c) Reformvorhaben und Drittstaatenfälle Basierend auf dem Vorschlag einer vom Deutschen Rat für Internationales Privatrecht eingesetzten Spezialkommission wurde Anfang des Jahres 2008 der Referentenentwurf für ein „Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen“ vorgelegt, der vorsieht, das internationale Gesellschaftsrecht in den neu ins EGBGB einzufügenden Art. 10 bis 10b erstmals gesetzlich zu regeln. Nach Art. 10 Abs. 1 EGBGB-RefE sollen Gesellschaften dem Recht des Staats unterliegen, in dem sie in ein öffentliches Register eingetragen sind, sofern dies (noch) nicht erfolgt ist, dem Recht des Staats, nach dem sie organisiert sind. Die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts würde demnach also generell – sogar bei Gesellschaften aus Drittstaaten, die nicht in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen – nach der Gründungstheorie erfolgen.260 Vor allem deshalb ist der Vorschlag umstritten.261 Ob und wann es zu einer Umsetzung kommt, ist gegenwärtig offen. Bis dahin bleibt die Anwendung der Gründungstheorie – abgesehen von Fällen, in denen ein Staatsvertrag sie vorschreibt262 – auf ausländische Gesellschaften beschränkt, die in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fallen.263 Für Gesellschaften aus Drittstaaten ist nach dem BGH gegenwärtig weiterhin die modifizierte Sitztheorie anzuwenden.264 Angesichts bestehender Bedenken gegenüber dem vollständigen Übergang zur Gründungstheorie möchte der BGH einer Willensbildung des Gesetzgebers nicht vorgreifen.265

260

Dazu näher Sonnenberger/Bauer, in: Sonnenberger, Reform des internationalen Gesellschaftsrechts, S. 20 ff. 261 Siehe Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 540 ff. m. w. N. 262 Dies ist etwa bei Gesellschaften aus den USA der Fall, siehe BGH, Urteil vom 29.01.2003 – VIII ZR 155/02, BGHZ 153, 353, 355 ff.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2244; Schanze/Jüttner, AG 2003, 30, 36. 263 Neben den Mitgliedstaaten der EU sind dies die Vertragsstaaten des EWR-Abkommens (Norwegen, Island, Liechtenstein), siehe BGH, Urteil vom 19.09.2005 – II ZR 372/03, BGHZ 164, 148, 151 f.; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 110; Meilicke, GmbHR 2003, 793, 798. 264 BGH, Urteil vom 27.10.2008 – II ZR 158/06, ZIP 2008, 2411; BGH, Urteil vom 02.12.2004 – III ZR 358/03, NVwZ-RR 2006, 28, 29; ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 30.03.2007 – 11 U 231/04, NZG 2007, 597; a. A. OLG Hamm, Urteil vom 26.05.2006 – 30 U 166/05, BB 2006, 2487 (Vorinstanz zu BGH, ZIP 2008, 2411). 265 BGH, Urteil vom 27.10.2008 - II ZR 158/06, ZIP 2008, 2411, 2413.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

d) Kollisionsrechtliche Behandlung inländischer Gesellschaften Schwieriger zu beurteilen ist momentan die kollisionsrechtliche Behandlung inländischer Gesellschaften, vor allem im Hinblick auf deren Möglichkeit, ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung ihrer Eigenschaft als inländische Gesellschaft ins Ausland zu verlegen. Nachdem der EuGH den Mitgliedstaaten im Urteil Cartesio gestattet hat, als Anknüpfung für Gesellschaften nach ihrem Recht weiterhin einen inländischen Verwaltungssitz zu verlangen, stehen – anders als in den Fällen des Zuzugs ausländischer Gesellschaften – europarechtliche Gründe einem Festhalten an der Sitztheorie hier nicht entgegen. Nach früher ganz h. M. war die Verlegung sowohl des Satzungs- wie des Verwaltungssitzes einer deutschen Gesellschaft ins Ausland stets unzulässig. In vielen Fällen ergab sich dies schon aus dem Kollisionsrecht. Da eine Gesellschaft mit Verwaltungssitz in einem ausländischen Staat nach der Sitztheorie nach dessen Recht zu behandeln ist, kommt es in einem solchen Fall zu einem Statutenwechsel, so dass keine deutsche Gesellschaft mehr vorliegt.266 Anders ist dies freilich, wenn der Zuzugsstaat der Gründungstheorie folgt. Da die Sitztheorie gemäß Art. 4 Abs. 1 EGBGB zu einer Gesamtverweisung führt, die auch das ausländische IPR umfasst,267 erfolgt in diesem Fall eine Rückverweisung auf das deutsche Recht, das diese annimmt. Kollisionsrechtlich wäre es in diesem Fall also möglich, dass trotz ausländischem Verwaltungssitz weiterhin eine deutsche Gesellschaft besteht. Allerdings ergab sich das Verbot eines Verwaltungssitzes im Ausland nach h. M. auch aus dem inländischen Sachrecht. Auf eine entsprechende Sitzverlegung gerichtete Beschlüsse waren danach als Auflösungsbeschlüsse oder jedenfalls als nichtig anzusehen, und die tatsächliche Sitzverlegung stellte einen zwingenden Grund für die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft dar.268 266 Ausführlich dazu Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 139 ff.; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 6 f.; ebenso Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 521; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 608; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 554 und 566; Heider, in: MüKoAktG, § 5, Rn. 66; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 447. 267 Siehe OLG Hamm, Beschluss vom 01.02.2001 – 15 W 390/00, NZG 2001, 562, 563; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 506 f.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 107; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 103 und 147 m. w. N.; Paefgen, in: Westermann, PersGes, § 60, Rn. 4109; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 887. 268 Siehe dazu Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 610 ff.; Heider, in: MüKoAktG, § 5, Rn. 66; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4a, Rn. 7 und 24; BGH, Urteil vom 11.07.1954 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144; BayObLG, Beschluss vom 07.05.1992 – 3Z BR 14/92, NJW-RR 1993, 43; OLG Hamm, Be-

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Bei GmbH und AG stellten zudem die Regelungen in § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. und § 5 AktG a. F., wonach ein Betrieb, die Geschäftsleitung oder die Verwaltung sich am Ort des Satzungssitzes befinden musste, der wiederum zwingend im Inland lag, Hindernisse für eine Sitzverlegung ins Ausland dar.269 Mit dem am 01.11.2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)270 wurden diese Vorschriften jedoch dahingehend geändert, dass (nur noch) der Satzungssitz im Inland liegen muss. Ausweislich der Gesetzesmaterialien wollte der Gesetzgeber die deutsche GmbH und AG im Wettbewerb der Rechtsformen stärken und ihnen auf diese Weise eine Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland ermöglichen.271 Damit ist klar, dass nun sachrechtlich keine Hindernisse mehr dafür bestehen; fraglich ist allerdings, was kollisionsrechtlich gilt. Ausführungen dazu lassen sich in den Gesetzesmaterialien nicht finden. Da eine Gesellschaft mit ausländischem Verwaltungssitz im Inland jedoch (von den Rückverweisungsfällen abgesehen) nur als inländische Gesellschaft anerkannt wird, wenn man die Gründungstheorie anwendet, das gesetzgeberische Ziel also nur so erreicht werden kann, muss wohl angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei der GmbH und der AG auch ohne eine Änderung des EGBGB von der Gründungstheorie ausgeht und diese statt der Sitztheorie angewendet wissen will.272 Anders ist dies jedoch im Hinblick auf Personengesellschaften. Diesbezüglich hat das MoMiG nichts geändert; vielmehr wird die Änderung zum ausländischen Verwaltungssitz in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich auf GmbH und AG beschränkt.273 Bei Personengesellschaften ist es bislang auch nicht zu einem Wettbewerb zwischen in- und ausländischen Rechtsformen gekommen. Aus diesem Grund ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber auch bei inländischen Personengesellschaften zur Gründungstheorie übergehen wollte. Auch der BGH, der dem Gesetzgeber hier nicht vorgreifen will, wird diesen Übergang – zumal nach der Stärkung der Sitztheorie schluss vom 30.04.1997 – 15 W 91/97, RIW 1997, 874, 875; OLG Hamm, Beschluss vom 01.02.2001 – 15 W 390/00, NZG 2001, 562, 563; a. A. Spahlinger/ Wegen, IntGesR, Rn. 451. 269 Vgl. H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Einl., Rn. 152. 270 BGBl. I 2008, S. 2026. 271 Siehe Begr. RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 5. 272 Ebenso Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 856; Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1584 ff.; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1361; Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 92; Böhringer, BWNotZ 2008, 104 f.; Zimmer/Naendrup, NJW 2009, 545, 548; Frobenius, DStR 2009, 487, 491; Paefgen, WM 2009, 529, 530 f.; a. A. Eidenmüller, ZGR 2007, 168, 205 f.; offen lassend Heckschen, DStR 2009, 166, 168; Leible/ Hoffmann, BB 2009, 58, 62. 273 Begr. RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 5.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

im Urteil Cartesio – kaum vornehmen. Für inländische Personengesellschaften ist daher weiterhin von der Sitztheorie auszugehen.274 Im Übrigen ergibt sich aus § 106 Abs. 1 HGB, dass Personenhandelsgesellschaften ihren Sitz im Bezirk des Gerichts, bei dem sie eingetragen sind, haben müssen. Damit aber kann nur der Verwaltungssitz gemeint sein, da es einen davon zu unterscheidenden Satzungssitz bei Personengesellschaften nicht gibt.275 Es besteht damit auch eine sachrechtliche Regelung, die einer Verlegung des Verwaltungssitzes ins Ausland entgegensteht, mit den oben erwähnten Folgen.276 Im Ergebnis bedeutet dies, dass eine Ltd. & Co. KG deutschen Rechts ihren Verwaltungssitz zwingend im Inland haben muss. 2. Anwendbarkeit inländischen Gesellschaftsrechts auf ausländische Gesellschaften Trotz weitgehender Einigkeit über die Anwendung der Gründungstheorie wird weiter diskutiert, ob und inwieweit es in besonderen Fällen dennoch möglich ist, inländisches Gesellschaftsrecht auf ausländische Gesellschaften anzuwenden. Hintergrund ist, dass im Einzelfall schützenswerte Interessen außerhalb des Gründungsstaats die Anwendung von Schutznormen einer anderen Rechtsordnung erforderlich machen können, die diesen Interessen näher stehen.277 Bei dieser Frage ist zwischen der kollisionsrechtlichen und der europarechtlichen Ebene zu unterscheiden. Kollisionsrechtlich kann eine solche Anwendung einmal im Wege von Sonderanknüpfungen erfolgen. Die Möglichkeit, derartige Sonderanknüpfungen etwa an den Verwaltungssitz, den Ort des Tätigwerdens o. ä. vorzunehmen, wird in der Literatur überwiegend bejaht, allerdings stets mit dem Hinweis, dass dies nur im Einzelfall zur Vermeidung von nach dem Gesell274 Ebenso Ehinger, BB 2006, 2701; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 658 f.; Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1588; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1361; Zimmer/ Naendrup, NJW 2009, 545, 548; Paefgen, WM 2009, 529, 531; Frobenius, DStR 2009, 487, 492; a. A. für eine völlige Aufgabe der Sitztheorie bereits jetzt Fingerhuth/Rumpf, IPRax 2008, 90, 93 ff.; Knof/Mock, GmbHR 2007, 852, 856; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 212. 275 H. M., siehe etwa Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 13; Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 26; Hoffmann, ZIP 2007, 1581, 1588; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1361; Ehinger, BB 2006, 2701; a. A. von Gerkan/Haas, in: Röhricht/ Graf von Westphalen, HGB, § 106, Rn. 11. 276 Vgl. Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 30; König/Bormann, DNotZ 2008, 652, 659; Frobenius, DStR 2009, 487, 492; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358, 1361; a. A. wiederum von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 106, Rn. 11; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 14; Paefgen, in: Westermann, PersGes, § 60, Rn. 4124 ff.; ders., WM 2009, 529, 532. 277 So Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 41.

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schaftsstatut bestehenden Schutzlücken in Betracht kommt.278 Keiner Sonderanknüpfung zugänglich sind jedenfalls, wie sich aus der Entscheidung Inspire Art ergibt, Vorschriften über Gründung, Kapitalaufbringung etc. Denkbar ist auch, bestimmte Vorschriften als Eingriffsnormen einzuordnen, also als Vorschriften, deren Anwendung wegen der mit ihnen verfolgten Allgemeininteressen unabhängig davon erfolgt, ob ansonsten inländisches Recht internationalprivatrechtlich anwendbar ist.279 Schließlich kommt auch eine Anknüpfung über den ordre public, Art. 6 EGBGB, in Betracht. Danach ist eine Rechtsnorm eines anderen Staats dann nicht anzuwenden, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere den Grundrechten, unvereinbar ist. Dies hat zwar zunächst nur eine negative Auswirkung, nämlich die Nichtanwendung; allerdings muss das unanwendbare ausländische Recht durch eine andere, mit dem ordre public vereinbare Regelung ersetzt werden. In der Regel wird dabei auf die lex fori, also das inländische Recht, zurückgegriffen, so dass es auf diese Weise zu einer „positiven Wirkung“ des ordre public kommt.280 An das Eingreifen des ordre publicVorbehalts sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung verlangt, dass im Einzelfall ein so schwerwiegender Widerspruch zu den Grundgedanken der deutschen Regelung und den in ihnen liegenden Gerechtigkeitsvorstellungen besteht, dass die Anwendung des ausländischen Rechts als untragbar angesehen werden muss.281 Welche Regelungen des inländischen Gesellschaftsrechts als Eingriffsnormen oder Bestandteil des ordre public anzusehen sind, ist allerdings wenig geklärt und wird nur im Einzelfall entschieden werden können. Diskutiert wird daneben, inwieweit inländisches Recht dadurch zur Anwendung gebracht werden kann, dass man es kollisionsrechtlich einem anderen Statut, etwa dem Delikts- oder Insolvenzstatut, zuordnet. Für diese werden andere Anknüpfungsmerkmale verwendet (etwa der Erfolgsort bei unerlaubten Handlungen), was häufiger zum inländischen Recht führt. Eine solche „Umqualifizierung“ wird zum Teil befürwortet, um inländische 278

Vgl. etwa Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2242; Großerichter, DStR 2003, 159, 168 f.; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696 ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2364; Spindler/ Berner, RIW 2003, 949, 954; Behrens, IPRax 2003, 193, 206; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 925, 929 f.; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2257; Weller, DStR 2003, 1800, 1804; W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 125 f.; großzügiger Kindler, NZG 2003, 1086, 1089. 279 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 45. 280 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 154 f.; Weller, DStR 2003, 1800, 1804; Paefgen, DB 2003, 487, 489. 281 BGH, Beschluss vom 17.09.1968 – IV ZB 501/68, BGHZ 50, 370, 376; BGH, Urteil vom 12.05.1971 – IV AR (Vz) 38/70, BGHZ 56, 180, 191.

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2. Teil: Europa- und internationalprivatrechtliche Rahmenbedingungen

Schutzvorschriften auch gegenüber Gesellschaften, die einem weniger strengen Gründungsrecht unterliegen, zur Geltung zu bringen.282 Wo genau die Grenze zwischen Gesellschaftsstatut und den anderen in Betracht kommenden Statuten liegt und welchem davon eine Norm zuzuordnen ist, kann dabei allerdings ebenfalls nur im Einzelfall unter Auslegung der betroffenen Normen entschieden werden. Zu beachten ist zudem, dass neben die kollisionsrechtliche noch die europarechtliche Ebene tritt. Auf dieser ist – auch bei einer Anknüpfung nicht an das Gesellschaftsstatut – stets die Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten, insbesondere der Niederlassungsfreiheit, zu prüfen. Denn dafür kommt es nicht auf die kollisionsrechtliche Einordnung, sondern allein auf die Wirkungen einer Regelung an.283 Ansonsten hätten es die Mitgliedstaaten in der Hand, durch die Ausgestaltung ihres Kollisionsrechts den Schutzbereich der Grundfreiheiten zu bestimmen.284 Sofern angeführt wird, bestimmte Regelungsbereiche wie etwa das „allgemeine Verkehrsrecht“ seien von vornherein keine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit,285 ist dies nur dann zutreffend, wenn diese Bereiche wirklich so ausgestaltet sind, dass eine Beschränkung im oben genannten Sinn286 durch die zugehörigen Regelungen tatsächlich ausgeschlossen ist. Wenn die zur Anwendung gebrachte Vorschrift des inländischen Rechts aber zu einer Beschränkung führt, muss diese entweder aufgrund des Missbrauchsvorbehalts oder nach dem VierKriterien-Test gerechtfertigt sein.287 Dies kann nicht abstrakt-generell, sondern immer nur im Einzelfall beurteilt werden und dürfte im Ergebnis, wenn man etwa das Urteil Inspire Art zugrunde legt, selten der Fall sein.288 282 Vgl. Kindler, NZG 2003, 1086, 1090; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1204 ff.; Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Behrens, IPRax 2003, 193, 206; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588 f.; Weller, DStR 2003, 1800, 1804. 283 Vgl. Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 166; Kieninger, ZEuP 2004, 685, 696 f.; Behrens, IPRax 2003, 193, 198; Bitter, WM 2004, 2190, 2191; Weller, IPRax 2003, 520, 522; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 479; Brand, JR 2004, 89, 93; Wackerbarth, FS Horn, S. 605, 613; vgl. auch EuGH, Urteile vom 23.11.1999, Rs. C-369/96 und C-376/96, Slg. 1999, I-8453, 8512, Rz. 31 (Arblade u. a.); EuGH, Schlussanträge GA Poiares Maduro vom 22.05.2008, Rs. C-210/06, ZIP 2008, 1067, 1071, Rz. 30 (Cartesio). 284 Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 9; Brand, JR 2004, 89, 93. 285 Kindler, NJW 2007, 1785, 1787; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2255, allerdings unter dem Vorbehalt, dass der Marktzugang nicht beschränkt wird. 286 Siehe C. I. 4. b) bb) (2) (d). 287 Kieninger, ZEuP 2004, 685, 697; Behrens, IPRax 1999, 323, 328. 288 Vgl. Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 179; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 954; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 53; Spahlinger, in: Spahlinger/ Wegen, IntGesR, Rn. 218 f.

3. Teil

Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG I. Einführung und Übersicht über den Meinungsstand Die Zulässigkeit der Beteiligung einer ausländischen juristischen Person als einzige Komplementärin einer deutschen KG wird von der weit überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur bejaht. Grundlegend dafür ist die Entscheidung des BayObLG vom 21.03.1986 in der Sache Landshuter Druckhaus, in der es einer Limited gestattet wurde, sich als persönlich haftende Gesellschafterin an einer KG zu beteiligen.1 Voraussetzung für eine solche Beteiligung soll danach lediglich sein, dass die Rechtsfähigkeit der ausländischen Gesellschaft im Inland anzuerkennen ist und die Rechtsordnung der Gesellschaft, die die Beteiligung einzugehen gedenkt, ihr dies nicht verbietet.2 Weitere Gerichte schlossen sich dieser Ansicht an.3 Aus den zahlreichen Eintragungen zeigt sich zudem, dass auch die meisten Registergerichte darin kein Problem sehen, wobei allerdings auch in neuerer Zeit noch andere Entscheidungen ergingen.4 1

BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305. BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307. 3 OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.04.1989 – 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348 (für schweizerische AG); LG Stuttgart, Beschluss vom 11.05.1993 – 2 AktE 1/92, BB 1993, 1541, 1542 f.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.1995 – 8 W 355/93, ZIP 1995, 1004, 1006; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830; LG Bielefeld, Beschluss vom 11.08.2005 – 24 T 19/05, GmbHR 2006, 89; in neueren Entscheidungen, die sich mit verschiedenen aus dieser Typenkombination entstehenden Folgeproblemen befassen, wurde die Zulässigkeit nicht einmal mehr problematisiert, vgl. etwa LG Chemnitz, Beschluss vom 03.08.2006 – 2 HK T 722/06, ZIP 2007, 1013; OLG Dresden, Beschluss vom 21.05.2007 – 1 W 52/07, DB 2007, 2084. 4 AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693 (entgegen manch anderer Aussage in der Literatur wurde diese Entscheidung nicht durch den oben genannten Beschluss des LG Bielefeld vom 11.08.2005 – 24 T 19/05, GmbHR 2006, 89 aufgehoben), sowie Beschluss vom 21.03.2005 – 16 AR 496/04, nicht veröffentlicht (dies Vorinstanz zu LG Bielefeld, a. a. O.). 2

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

In der Literatur gab es anfangs stärkeren Widerstand.5 Inzwischen aber bejaht sie weit überwiegend die Zulässigkeit der Komplementärbeteiligung ausländischer Gesellschaften ebenfalls grundsätzlich oder jedenfalls dann, wenn es sich um solche aus der EU handelt, ohne Einschränkungen.6 Zum Teil wird sie aber auch von bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht.7 Auch wenn die Zulässigkeit der ausländischen juristischen Person & Co. KG schon mehrfach Gegenstand von Monographien war,8 soll die Entwicklung deshalb im Folgenden dargestellt, die von Befürwortern und Gegnern jeweils vorgebrachten wesentlichen Argumente und Einwände näher betrachtet und gezeigt werden, warum es richtig ist, Typenverbindungen wie die Ltd. & Co. KG als zulässig anzusehen.

5 Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 16 ff.; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883; Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014, 1020 f.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 542; ders., IPRax 1986, 351, 354 f.; Großfeld/ Johannemann, IPRax 1994, 271; Großfeld/Piesbergen, FS Mestmäcker I, S. 881, 885 f.; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298; Kaligin, DB 1985, 1449, 1452; Kieser, Typenvermischung, S. 112 ff. 6 Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 238; von Bar, JZ 1989, 186, 187; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 25, Rn. 103 ff.; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3456; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 342 ff., insb. 362; ders., BB 1972, 1426, 1427; Bücker, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 3, Rn. 61 ff.; Bungert, AG 1995, 489, 502 f.; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105, Rn. 43; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 59; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 197 ff., 332; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 101 f.; Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5172; Heinz, Limited, § 20, Rn. 1 ff.; Thorn, in: Palandt, BGB, Anh. Art. 12 EGBGB, Rn. 16; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 11; Burgard, in: Staub, HGB, § 19, Rn. 20; Just, Limited, Rn. 349; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 577; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 17; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045; Leible, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 11, Rn. 37 ff.; ders., in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 198, 200; Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358; Paefgen, in: Westermann, PersGes, § 60, Rn. 4219; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, Rn. 5; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 51 ff.; Schlichte, DB 2006, 87; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 279; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105, Rn. 94; Wachter, EWiR 2005, 541; ders., GmbHR 2006, 79; Werner, GmbHR 2005, 288; Zimmer, IntGesR, S. 208, 213; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 9. 7 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 41 ff. und 169; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 174 ff.; K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Einl., Rn. 141; Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1. 8 Kieser, Typenvermischung; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co.; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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II. Zulässigkeit als Frage des Sach-, nicht des Kollisionsrechts Die Frage nach der Zulässigkeit der ausländischen juristischen Person & Co. KG wurde früher oft als ein Problem des Kollisionsrechts diskutiert und schon allein aus kollisionsrechtlichen Gründen verneint.9 Dies war insoweit konsequent, als damals die Sitztheorie der Möglichkeit einer solchen Typenverbindung enge Grenzen setzte. Da nur Gesellschafter sein kann, wer rechtsfähig ist, ist für die Beteiligung an einer KG die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der ausländischen Gesellschaft im Inland notwendig.10 Unter Geltung der Sitztheorie kam die Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft also von vornherein nur in Betracht, wenn diese ihren tatsächlichen Verwaltungssitz im Ausland hatte. Für den Fall, dass die Gesellschaft neben der Ausübung der Komplementärstellung keine weitere Geschäftstätigkeit entfaltete, wurde dies oft verneint und davon ausgegangen, dass sich ihr Verwaltungssitz im Inland befand.11 Mangels Anerkennung der ausländischen Komplementärin als Rechtssubjekt lag in diesem Fall eine wirksame ausländische juristische Person & Co. KG nicht vor.12 Befand sich der Verwaltungssitz dagegen tatsächlich im Ausland, weil die Organe der Gesellschaft dort für sie tätig wurden, bedeutete dies in der Regel, dass sich auch der Verwaltungssitz der KG im Ausland befand.13 Da in einem solchen Fall aber keine deutsche KG (mehr) vorliegt,14 stellte sich die Frage nach der Komplementärbeteiligung ausländischer Gesellschaften ebenfalls nicht. Eine solche Beteiligung beschränkte sich daher auf besondere Fallgestaltungen, in denen zwei verschiedene Gesellschaftssitze bestanden.15 Ansonsten war das „Problem“ tatsächlich bereits auf kollisionsrechtlicher Ebene gelöst. Damit aber sollen die Möglichkeiten des Kollisionsrechts nach Ansicht einiger Autoren nicht erschöpft sein. Sie entnehmen der Sitztheorie zugleich 9

Siehe Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 6 ff. Siehe nur BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 7. 11 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 544; zur damit verbundenen Gefahr einer schleichenden Verlegung des Verwaltungssitzes ins Inland MüllerBonanni, GmbHR 2003, 1235, 1238. 12 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 12. 13 Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 148 f.; Kieser, Typenvermischung, S. 142. Auch heute kommen derartige Konstruktionen insbesondere aus steuerrechtlichen Gründen noch vor, siehe dazu und zu den Folgen Mülsch/Nohlen, ZIP 2008, 1358 ff.; Kieser, Typenvermischung, S. 193 ff. 14 Siehe dazu oben D. III. 1. d). 15 Siehe dazu Kieser, Typenvermischung, S. 147 ff., der verschiedene denkbare Varianten durchspielt; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 11 ff. 10

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

ein sog. Abspaltungsverbot. Gemeinsam mit dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts verbiete sie die kollisionsrechtliche Aufspaltung eines einheitlichen Sachverhalts. Eine solche aber liege vor, wenn bei einer KG mit dem Komplementär der wichtigste Teil dieses Gebildes ausländischem Recht unterliege und eine einheitliche Anknüpfung sämtlicher die KG betreffenden Rechtsverhältnisse damit nicht mehr gegeben sei.16 Daneben wird der Rechtsgedanke des Art. 5 EGBGB herangezogen, der für natürliche Personen mit mehreren Staatsangehörigkeiten die Bestimmung einer effektiven Staatsangehörigkeit verlangt. Dieser Gedanke müsse auch für juristische Personen gelten, so dass eine Gesellschaft nicht zwei Gesellschaftsstatute haben könne.17 Da die Sitztheorie gegenwärtig für inländische Gesellschaften wie die KG noch gilt, kann diese Argumentation nicht schon deshalb zurückgewiesen werden, weil sie auf die Sitztheorie gestützt wird. Unabhängig davon ist der Grundsatz der Einheitlichkeit des Gesellschaftsstatuts aber ohnehin kein Bestandteil der Sitztheorie, sondern regelt allgemein den Umfang des Gesellschaftsstatuts, ist also der Bestimmung desselben nachgelagert. Er findet somit auf alle der sog. Einheitstheorien Anwendung und gilt damit genauso im Bereich der Gründungstheorie.18 Die ausländische juristische Person & Co. KG stellt jedoch keinen Verstoß gegen diesen Grundsatz dar. Er kann sich nämlich immer nur auf eine Gesellschaft beziehen. Ein Problem ergibt sich daher erst dann, wenn über deren gesellschaftsrechtliche Verhältnisse mehrere Rechtsordnungen als Statuten entscheiden. Dies ist hier aber nicht der Fall, da über die Rechtsverhältnisse der KG ausschließlich und umfassend das inländische Recht entscheidet; dazu gehört auch die Frage, wer ihr Komplementär sein kann.19 Wenn dieser wiederum ein ausländisches Personal- oder Gesellschaftsstatut aufweist, betrifft dies allein seine gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse und nicht die der KG. Es besteht somit auch keine vergleichbare Situation zu Art. 5 EGBGB, da nicht für ein und dasselbe Rechtssubjekt mehrere Statuten in Betracht kommen, sondern mehrere Rechtssubjekte beteiligt sind, die jedes für sich einem eindeutigen Statut unterliegen. Hinzu kommt, dass die grundsätzlich bestehende Funktionsteilung zwischen Kollisions- und Sachrecht zu beachten ist, aus der sich ergibt, dass 16 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 544; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 576; Kieser, Typenvermischung, S. 180 ff.; ähnlich Großfeld/Piesbergen, FS Mestmäcker I, S. 881, 886; Großfeld/Johannemann, IPRax 1994, 271. 17 Kieser, Typenvermischung, S. 184 f. 18 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 543; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 58; Spahlinger, in: Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 21. 19 Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 708; Kronke, RIW 1990, 799, 801.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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das Kollisionsrecht lediglich Rechtsanwendungsrecht ist, aber nicht in der Sache selbst entscheidet.20 Wie zu reagieren ist, wenn Gesellschafter einer inländischen Gesellschaft einem ausländischen Personal- bzw. Gesellschaftsstatut unterstehen, insbesondere inwieweit dies ihrer Beteiligung entgegensteht, ist allein nach inländischem Sachrecht, im vorliegenden Fall also nach dem Recht der KG, zu beurteilen; das Kollisionsrecht kann dazu nicht herangezogen werden.21

III. Die Zulässigkeit der juristischen Person & Co. KG allgemein Da die Ltd. & Co. KG nur einen Sonderfall der juristischen Person & Co. KG darstellt, kann ihre Zulässigkeit nicht ohne Berücksichtigung der allgemein für die Beteiligung juristischer Personen als Komplementäre geltenden, im Folgenden zu betrachtenden Grundsätze beurteilt werden. 1. Die Entwicklung bis zur Anerkennung von GmbH & Co. KG und anderen Formen der inländischen juristischen Person & Co. KG Die Frage, ob eine juristische Person persönlich haftende Gesellschafterin einer Handelsgesellschaft und damit auch Komplementärin einer KG sein kann,22 wurde von der Rechtsprechung unter Geltung des HGB zunächst verneint.23 Nachdem es – vor allem aus steuerlichen Gründen24 – dennoch 20 Dazu Kropholler, IPR, § 1 I 3; Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 1 f.; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 1, Rn. 3-4; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 16. 21 Siehe dazu ausführlich Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 210 ff.; im Ergebnis ebenso von Bar, JZ 1989, 186, 187; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 15 ff.; Schlichte, DB 2006, 87, 89. 22 Da die KG lediglich eine Abwandlung der OHG darstellt, bestehen bzgl. der Anforderungen an einen persönlich haftenden Gesellschafter keine Unterschiede, siehe näher unter E. IV. 1. 23 KG, Beschluss vom 28.02.1913 – 1a.X. 198/13, DJZ 1913, 1500; weitere Nachweise bei Großfeld, Zivilrecht als Gestaltungsaufgabe, S. 34; Binz, GmbHR 1987, 39. 24 Hintergrund war die steuerliche Doppelbelastung für eine GmbH und ihre Gesellschafter durch Körperschaftssteuer einerseits und Einkommensteuer andererseits, die zunächst ab dem Jahr 1912 in Bayern eingeführt wurde. Die damit verbundene Auswirkung einer Doppelbesteuerung sollte durch die Wahl einer Personengesellschaft vermieden werden, jedoch ohne damit eine persönliche Haftung der Gesellschafter herbeizuführen. Siehe dazu ausführlich Mueller-Thuns, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, GmbH & Co. KG, § 1, Rn. 13 f.; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 12 ff.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

immer wieder zu Gründungen von KGs mit einer GmbH als einzig persönlich haftendem Gesellschafter kam, entschieden zunächst das BayObLG25 und sodann das Reichsgericht in seiner Grundsatzentscheidung vom 24.07.1922, dass die Beteiligung einer GmbH als Komplementärin einer KG zulässig ist.26 Beide stellten zur Begründung darauf ab, dass die Beteiligung einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafter durch keine positive Vorschrift ausgeschlossen sei und weder gegen das Gemeinwohl noch gegen Gesetz und Recht verstoße. Auch die Natur von OHG und KG mit ihrem persönlichen Moment und der persönlichen Haftung führe nicht zu einem grundsätzlichen Ausschluss juristischer Personen von der Beteiligung, und ebensowenig ergebe sich ein solcher aus der Struktur oder dem Wesen der GmbH.27 Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die in der damaligen Diskussion gegen eine solche Verbindung vorgebrachten Einwände28 hauptsächlich dem Recht der als Gesellschafterin vorgesehenen juristischen Person, also der GmbH oder AG und insbesondere deren innerer Organisation, entnommen wurden, mit deren Wesen eine Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter einer OHG oder KG nicht vereinbar sein sollte.29 Aus dem Personengesellschaftsrecht stammende Argumente gegen die juristische Person & Co. KG gab es damals hingegen kaum,30 sieht man einmal von dem Hinweis auf die gesetzliche Ausgestaltung von OHG und KG als Personal- und Arbeitsgemeinschaften mit stark persönlichem Einschlag ab, deren Regelungen eindeutig von natürlichen Personen als Gesellschaftern ausgingen; dies wurde jedoch bereits von BayObLG und RG nicht als Hindernis angesehen.31 Der BGH hat sich 1955 ebenfalls der Rechtsprechung des Reichsgerichts angeschlossen und die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG bestätigt, wobei 25 BayObLG, Beschluss vom 16.02.1912, OLGZ 27, 331; dieser Tag wird daher vielfach als das „Geburtsdatum“ der GmbH & Co. KG bezeichnet, vgl. Binz, GmbHR 1987, 39; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 273. 26 RG, Beschluss vom 04.07.1922 – II B 2/22, RGZ 105, 101; näher zur diesbezüglichen Entwicklung mit weiteren Nachweisen Mueller-Thuns, in: Hesselmann/ Tillmann/Mueller-Thuns, GmbH & Co. KG, § 1, Rn. 15 ff. 27 BayObLG, Beschluss vom 16.02.1912, OLGZ 27, 331, 332; RG, Beschluss vom 04.07.1922 – II B 2/22, RGZ 105, 101, 104 ff. 28 Zusammenstellung bei Boesebeck, Die „kapitalistische“ Kommanditgesellschaft, S. 74 ff. 29 Dazu näher Mueller-Thuns, in: Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns, GmbH & Co. KG, § 1, Rn. 25 f.; Boesebeck, Die „kapitalistische“ Kommanditgesellschaft, S. 75 f.; Zielinski, Grundtypvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, S. 121 ff. 30 So im Ergebnis auch Zielinski, Grundtypvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, S. 99. 31 Siehe BayObLG, Beschluss vom 16.02.1912, OLGZ 27, 331, 332; RG, Beschluss vom 04.07.1922 – II B 2/22, RGZ 105, 101, 104.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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er darauf verwies, dass sich auch weiterhin aus der Natur weder der KG noch der GmbH rechtliche Hindernisse dafür ergeben, eine GmbH als persönlich haftenden Gesellschafter einer KG zuzulassen.32 Heute ist nicht nur die Beteiligungsfähigkeit einer GmbH als Komplementärin einer KG unstreitig.33 Vielmehr besteht inzwischen weitgehend Einigkeit darüber, dass grundsätzlich alle inländischen juristischen Personen als Gesellschafter einer OHG oder KG zu akzeptieren sind.34 Gestützt wird diese Ansicht vorwiegend auf die zur GmbH & Co. KG ergangenen Entscheidungen, aus denen vielfach auf die Zulässigkeit der juristischen Person & Co. KG allgemein geschlossen wird.35 In der Tat hatte bereits das BayObLG bei seiner Feststellung, dass das persönliche Moment der KG den grundsätzlichen Ausschluss juristischer Personen als Gesellschafter nicht rechtfertigt, nicht zwischen einzelnen Rechtsformen unterschieden.36 Auch das Reichsgericht stellte in seiner Entscheidung an verschiedenen Stellen nicht nur die Aktiengesellschaft der GmbH bei der Frage nach der Beteiligungsfähigkeit gleich,37 sondern sprach vielmehr auch allgemein von juristischen Personen, die in der Lage seien, Gesellschaftsverträge abzuschließen, und auf die die Vorschriften über die Gesellschafter einer OHG oder KG entsprechend anwendbar seien.38 Die Diskussion in der Literatur war schon deshalb nie auf die GmbH als Gesellschafter beschränkt, weil die Frage bereits thematisiert wurde, bevor die GmbH mit Gesetz vom 20.04.1892 überhaupt eingeführt wurde.39 Auch später wurde im Grundsatz 32

BGH, Urteil vom 28.09.1955 – VI ZR 28/53, WM 1956, 61, 63. Exemplarisch K. Schmidt, GesR, § 56 I 2; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 4; Kübler/Assmann, GesR, § 22 II 4; Raiser/Veil, Das Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, Rn. 5. 34 Siehe nur Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB § 105, Rn. 28; Koller, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 17 ff.; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105, Rn. 43; Ensthaler, in: Ensthaler, GK-HGB, § 105, Rn. 9; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 84 und 92 m. w. N.; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 5, Rn. 151. 35 So ausdrücklich Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105, Rn. 43; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 161, Rn. 3; Weipert, in: E/B/J/S, HGB, § 161, Rn. 2; Ensthaler, in: Ensthaler, GK-HGB, § 105, Rn. 9; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, Rn. 3; Horn, in: Heymann, HGB, § 161, Rn. 45. 36 BayObLG, Beschluss vom 16.02.1912, OLGZ 27, 331, 332. 37 RG, Beschluss vom 04.07.1922 – II B 2/22, RGZ 105, 101, 102 („Zulassung der GmbH (oder Aktiengesellschaft) als persönlich haftender Gesellschafter“) und 103. 38 RG, Beschluss vom 04.07.1922 – II B 2/22, RGZ 105, 101, 104. Bereits vorher hatte das Kammergericht über die nähere Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages einer KG mit einer AG als Komplementärin entschieden, ohne die Zulässigkeit der Beteiligung nochmals ausdrücklich anzusprechen, vgl. KG, Beschluss vom 11.07.1919 – 1a X 332/19, KG-Jahrbuch 52, 90. 33

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

zwischen den verschiedenen juristischen Personen nicht differenziert, zumindest nicht zwischen den Kapitalgesellschaften.40 Von daher ist es durchaus legitim, die in Bezug auf die Zulässigkeit der Beteiligung zu einzelnen Rechtsformen vorgebrachten Argumente und ergangenen Entscheidungen auch in Bezug auf andere juristische Personen anzuführen, sofern sie allgemein die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit betreffen und nicht auf konkreten Eigenheiten einer bestimmten Rechtsform beruhen. Nach h. M. können aus gesellschaftsrechtlicher Sicht demgemäß neben der GmbH und der AG also auch die KGaA und die eG,41 der e. V.,42 die Stiftung43 oder die juristische Person des öffentlichen Rechts44 Gesellschafter einer OHG oder KG und damit auch einziger Komplementär sein. Soweit gegen deren Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafter noch Bedenken vorgebracht werden, betreffen diese nicht das Gesellschaftsrecht, sondern allenfalls die Zulässigkeit der Beteiligung nach dem Recht dieser juristischen Person selbst.45 Daneben wird die Komplementär- und somit 39

Vgl. aus dieser Zeit nur von Hahn, Commentar zum ADHGB, Art. 150 § 3. Siehe als Beispiel Boesebeck, Die „kapitalistische“ Kommanditgesellschaft, S. 72 ff.; Zielinski, Grundtypvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, S. 58 ff. 41 Dazu K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 85. Zur Komplementärfähigkeit der eG aus genossenschaftsrechtlicher Sicht Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/ Bloehs, GenG, § 1, Rn. 53; Schulte, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 1, Rn. 92 ff. 42 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 87; Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, Rn. 46 am Ende; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 57; aus der Rspr. etwa LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 21.11.2003 – L 4 (2) U 55/01, BeckRS 9999 07164: In dem zugrunde liegenden Sachverhalt war sogar eine Umwandlung in einen e. V. & Co. KG nach § 226 UmwG erfolgt. 43 Dies gilt, obwohl die Stiftung & Co. KG im Hinblick auf Haftung und Mitbestimmung Bedenken aufwirft; siehe dazu K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 88; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 92; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 58; Stengel, Stiftung und Personengesellschaft, S. 70; Delp, Stiftung & Co. KG, S. 24 m. w. N.; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105, Rn. 94; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2217, 2221 und 2269 ff.; Weimar/ Delp, BB 1987, 1707, 1708; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460. Die bei der Haftung oder Mitbestimmung gegenüber der GmbH & Co. KG bestehenden Erleichterungen werden zum Teil sogar explizit als Vorzüge angesehen und die Kombination gerade deshalb von der Praxis empfohlen, siehe etwa Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2269, 2272; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460 f. 44 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 90; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/ Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 58; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 93; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes § 5, Rn. 151b; vgl. auch RG, Urteil vom 01.04.1940 – V 174/39, RGZ 163, 142 (für die Beteiligung an einer GbR). 45 Zu der Frage, inwieweit dies der Beteiligung an einer KG entgegenstehen kann, siehe unter E V. 4. 40

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die Beteiligtenfähigkeit einer juristischen Person selbst in dem Fall bejaht, in dem diese noch nicht wirksam entstanden ist, sondern sich noch im Stadium einer Vorgesellschaft (Vor-GmbH, Vor-AG etc.) befindet.46 Schließlich hat auch der Gesetzgeber die juristische Person & Co. KG akzeptiert und in zahlreichen Sondervorschriften einige der daraus folgenden Probleme geregelt. So wurden im Jahr 1976 die §§ 130a, 130b und 177a ins HGB eingefügt,47 die eine strafbewehrte Pflicht zur Stellung eines Konkurs- bzw. Insolvenzantrags sowie ein Zahlungsverbot im Insolvenzstadium ähnlich wie bei GmbH und AG für alle OHGs und KGs ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter einführten. Im Rahmen der GmbH-Novelle von 198048 folgten dann in den (inzwischen z. T. wieder aufgehobenen) §§ 19 Abs. 5, 125a, 129a, 172 Abs. 6 und 172a HGB Regelungen zur Firma, zur sog. Einheitsgesellschaft sowie zu Geschäftsbriefpublizität und eigenkapitalersetzenden Darlehen. Diese Regelungen orientierten sich stark an den für die AG und GmbH geltenden, die §§ 129a und 172a HGB verwiesen sogar ausdrücklich auf §§ 32a, 32b GmbHG. Auch wenn daraus sowie aus den Materialien deutlich wird, dass dem Gesetzgeber vor allem die GmbH & Co. KG vor Augen stand, wurde der Anwendungsbereich dieser Vorschriften so gefasst, dass sämtliche Fälle der juristischen Person & Co. KG erfasst werden.49 Ziel dieser Regelungen war es ausweislich der Regierungsbegründung, zusätzliche Gläubigersicherungen für andere gesellschaftsrechtliche Gestaltungsformen neben der GmbH, die zu einer beschränkten Haftung führen, zu schaffen.50 Außerdem wird in der Regierungsbegründung mehrfach darauf hingewiesen, dass nicht nur eine GmbH als Komplementärin in Betracht kommt.51 Darin kann nicht nur die Anerkennung der GmbH & Co. KG, sondern auch die anderer Kombinationen gesehen werden. 46 BGH, Urteil vom 09.03.1981 – II ZR 54/80, BGHZ 80, 129, 132; BGH, Beschluss vom 12.11.1984 – II ZB 2/84, NJW 1985, 736, 737; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 67 ff. (jeweils zur Vor-GmbH); K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 86; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 60; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 17; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105, Rn. 95; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 94; Ensthaler, in: Ensthaler, GK-HGB, § 105, Rn. 9; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 5, Rn. 151a. 47 Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29.07.1976, BGBl. I, S. 2034. 48 Gesetz vom 04.07.1980, BGBl. I, S. 836. 49 Vgl. z. B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 172a, Rn. 3. 50 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 8/3908, S. 28 (Hervorhebung durch Verfasser). 51 Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 8/3908, S. 56 und S. 57.

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2. Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht und ihre Grenzen Dieses Ergebnis entspricht den allgemeinen Grundsätzen zur Vertragsund Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht. Zwar wurden in der Literatur Bedenken gegen die Zulässigkeit jeder möglichen Typenverbindung geäußert. Von der Entscheidung für die Anerkennung der GmbH & Co. KG dürfe nicht automatisch auf die Zulässigkeit sämtlicher denkbarer Typenkombinationen und die damit verbundene Komplementärfähigkeit jedes nicht-natürlichen Rechtsträgers geschlossen werden.52 Auch wurde die Rechtsprechung, die nur frage, welche Bestimmungen der jeweiligen Kombination entgegenstehen, als zu positivistisch allein am Gesetzestext orientiert kritisiert.53 Stattdessen wurde gefordert, auch das Gesamtbild der betroffenen Gesellschaftsform zu betrachten. Kennzeichnend dafür waren insbesondere die Typen- und die Institutionenlehre.54 Nach der Typenlehre sollten die typologischen Strukturen einer Gesellschaftsform gleichzeitig die Grenzen für eine davon abweichende Ausgestaltung darstellen.55 Die Frage war, inwieweit den dispositiven Regelungen eine Ordnungs- und Leitbildfunktion zuzumessen ist und sie deshalb insoweit als „zwingend“ zu betrachten sind, als es um die Wahrung des Typus der Gesellschaftsform geht, mit der Folge, dass allzu große Abweichungen davon unzulässig sind.56 Ähnlich stellte die Institutionenlehre darauf ab, ob ein Rechtsinstitut wie eine bestimmte Gesellschaftsform so benutzt wird, wie es die Rechtsordnung geplant hat, und wollte die Privatautonomie auf diese Weise funktional begrenzen.57 Beide Lehren konnten sich letztlich jedoch nicht durchsetzen.58 Dies lag auch daran, dass die Rechtsprechung einen irgendwie gearteten Typenzwang des dispositiven Rechts immer abgelehnt hat. So hat der BGH bereits in seiner als „Rektorfall“ bekannt gewordenen Entscheidung ausgeführt, dass dispositiven Regelungen keine zwingenden Grund52

K. Schmidt, GesR, § 56 VII 1; Zimmer, IntGesR, S. 208. Etwa Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1 d); ähnlich K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 269 f. zur GmbH & Co. KGaA; kritisch dazu auch Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 889. 54 Übersicht über die diesbezügliche Entwicklung m. N. bei K. Schmidt, GesR, § 5 III 2; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 20 ff. 55 Vgl. Wiedemann, GesR I, § 1 IV 1 b) aa). 56 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 5 III 1 c); Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1.20; Kübler/Assmann, GesR, § 21 I 3. a). 57 Wiedemann, GesR I, § 1 IV 1 b) aa). 58 Zu den Gründen, die gegen sie sprechen, siehe etwa Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1.21; Wiedemann, GesR I, § 1 IV 1 b) aa); Kübler/Assmann, GesR, § 21 I 3. a); H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 123 ff.; Flume, AT, 1. Band, 1. Teil, § 13 I. 53

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sätze entnommen werden könnten, die bei andersartigen gesellschaftsvertraglichen Gestaltungen stets zu beachten seien.59 Die gesetzliche Typenregelung der verschiedenen Gesellschaftsformen lasse der Parteidisposition in weitem Umfang freie Hand und gebe den Vertragsschließenden auch die Möglichkeit, dispositiv zugrunde gelegte Zusammenhänge in mehr oder weniger starkem Umfang aufzulösen. Hätte das Gesetz etwas anderes gewollt, hätte es den entsprechenden Rechtssätzen zwingenden Charakter beigelegt.60 Diese Linie hat der BGH in seiner Grundsatzentscheidung zur Zulässigkeit der GmbH & Co. KGaA bestätigt. Zur Begründung derselben wird angeführt, dass weder eine Vorschrift des AktG direkt eine solche Gestaltung untersage noch sich deren Unzulässigkeit mittelbar als zwingende Konsequenz aus den dort getroffenen gesetzlichen Regelungen einzeln oder auch in ihrer Gesamtheit ergebe. Zwar gehe das AktG entsprechend den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers davon aus, dass der Komplementär eine natürliche Person sei. Ein solches Leitbild rechtfertige jedoch nicht die Annahme, dass eine Kapitalgesellschaft als Komplementär unzulässig sei. Vielmehr müsse innerhalb der durch die zwingenden gesetzlichen Regelungen und die unabweisbaren Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, wie etwa des Gläubigerschutzes, gezogenen Grenzen die Freiheit zu privatautonomer Gestaltung bestehen, die auch vom Gesetz nicht vorgesehene Mischformen und atypische Lösungen zulasse.61 Kautelarpraktische Gestaltungen seien daher nicht schon deshalb unzulässig, weil sie vom gesetzlichen Regeltypus abweichen.62 Ansonsten würden die privatautonome Gestaltungsfreiheit und die Vielfalt rechtlich möglicher Assoziationsformen unnötig eingeschränkt. Dem atypischen Charakter und den vom Regeltypus abweichenden Verhältnissen sei durch Publizität, also durch Eintragung ins Handelsregister und vor allem durch eine entsprechend deutliche Firmierung, Rechnung zu tragen.63 Mit dieser Entscheidung hat der BGH zum einen erneut dem Typus- oder Institutionengedanken eine klare Absage erteilt und den Maßstab vorgegeben, anhand dessen die Zulässigkeit ähnlicher atypischer Gestaltungsformen in Zukunft zu beurteilen ist. Zum anderen hat er auch den hohen Stellen59

BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63, BGHZ 45, 204, 205 f. BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63, BGHZ 45, 204, 206. 61 BGH, Beschluss vom 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 393, unter Berufung auf Priester, ZHR 160 (1996), 250, 254 ff., und Mertens, FS Ritter, S. 731 ff. 62 BGH, Beschluss vom 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 396; ebenso Priester, ZHR 160 (1996), 250, 257. 63 BGH, Beschluss vom 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 401. 60

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wert der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht betont.64 Dem ist zuzustimmen. Die Vertragsfreiheit als grundlegendes Prinzip der Zivilrechtsordnung dient als Ausfluss der Privatautonomie der Freiheit und der Selbstbestimmung des Einzelnen, indem sie es ihm ermöglicht, die Regelung seiner Lebensverhältnisse selbst zu treffen.65 Sie ist deshalb verfassungsrechtlich geschützt.66 Zwar ist sie im Gesellschaftsrecht insoweit eingeschränkt, als der numerus clausus der Rechtsformen gilt; aufgrund von Verkehrsschutz und Rechtssicherheit herrscht dort Rechtsformzwang, d.h. es steht nur eine begrenzte Anzahl bestimmter Typen möglicher Gesellschaften zur Verfügung, und die Beteiligten haben, wenn sie eine bestimmte Art von Gesellschaft schaffen wollen, die gesetzlichen Mindestvoraussetzungen der gewollten Gesellschaftsform zu erfüllen.67 Auf der anderen Seite besteht bei den vom Gesetz zur Verfügung gestellten Rechtsformen aufgrund der Dispositivität vieler Regelungen eine zwar unterschiedlich große, aber doch nicht unerhebliche Ausgestaltungsfreiheit, die es ermöglicht, vom gesetzlich vorgegebenen Typus mehr oder weniger weit abzuweichen und diesen so abzuwandeln.68 Auch diese Gestaltungsfreiheit aber ist Bestandteil der Vertragsfreiheit.69 Beschränkungen der Gestaltungsfreiheit ergeben sich demnach grundsätzlich nur aus zwingenden gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätzen sowie den allgemein für die Privatautonomie geltenden Grenzen, wozu etwa die gesetzlichen Verbote (§ 134 BGB) und die guten Sitten (§ 138 BGB) gehören.70 Die juristische Person & Co. KG aber hält sich in diesem Rahmen. Den sich aus solchen atypischen Gestaltungsformen ergebenden Besonderheiten und Schutzlücken ist, wie Gesetzgeber und Rechtsprechung zeigen, auf Rechtsfolgenebene Rechnung zu tragen, indem besondere, der Abweichung vom Regeltypus gerecht werdende Sonderregelungen geschaffen oder entwickelt werden. Auch die Ltd. & Co. KG stellt eine besondere, von der gesetzlichen Grundkonzeption abweichende, atypische Gestaltungsform dar, die in Wahr64

So auch K. Schmidt, GesR, § 5 III 1 c). Siehe nur H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 24; Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1.22. 66 BVerfG, Beschluss vom 12.11.1958 – 2 BvL 4/56 u. a., BVerfGE 8, 274, 328; BVerfG, Beschluss vom 25.05.1983 – 1 BvR 1509, 1648/91, BVerfGE 88, 384, 403; dazu näher Reul, DNotZ 2007, 184, 185 f. m. w. N. 67 K. Schmidt, GesR, § 5 II 1 a); Reul, DNotZ 2007, 184, 189; ähnlich Wiedemann, GesR I, § 1 IV 1 b) aa). 68 K. Schmidt, GesR, § 5 II 1 b); Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1.16. 69 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 24; Blaurock, Stille Gesellschaft, Rn. 1.17; Reul, DNotZ 2007, 184, 190. 70 Flume, AT, 1. Band, 1. Teil, § 13 I; K. Schmidt, GesR, § 5 III 3 a); Reul, DNotZ 2007, 184, 190; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 27; vgl. auch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 32 ff. 65

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nehmung der – grundrechtlich geschützten – Gestaltungsfreiheit erfolgt. Da das Recht der KG bei deren Ausübung allgemein nicht mehr verlangt als die Beachtung zwingender Bestimmungen und Grundsätze, muss dies auch in diesem Fall gelten. Die Beurteilung ihrer Zulässigkeit hat daher nach denselben Maßstäben zu erfolgen wie bei einer inländischen juristischen Person & Co. KG, so dass die Ltd. & Co. KG zulässig ist, solange sich eine Unzulässigkeit weder direkt noch indirekt aus gesetzlichen Vorschriften oder sonstigen zwingenden Prinzipen und Grundsätzen des KG- oder sonstigen Rechts ergibt.71

IV. Anforderungen des KG-Rechts an die Person des Komplementärs Somit stellt sich die Frage, ob sich aus dem Recht der KG derartige Hindernisse für die Ltd. & Co. KG ergeben, insbesondere ob dieses bestimmte Anforderungen an den Komplementär stellt, wenn es sich dabei nicht um eine natürliche Person handelt, die von einer Limited möglicherweise nicht erfüllt werden.72 1. Grundsatz Nach § 161 Abs. 1 HGB liegt eine Kommanditgesellschaft vor, wenn bei einer Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, bei einem oder bei einigen der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während beim anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter). Die KG stellt somit eine Abwandlung der OHG dar, von der sie sich nur dadurch unterscheidet, dass es neben dem oder den Gesellschafter(n), die gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft nach §§ 128 ff. HGB unbeschränkt haften, noch mindestens einen weiteren Gesellschafter gibt, dessen Haftung nach §§ 171 ff. HGB beschränkt ist. In Bezug auf den persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) gibt es keinen Unterschied zum persönlich haftenden Gesellschafter der OHG, woraus folgt, dass Komplementär grund71

Vgl. BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307 ff. 72 Zum Teil wird insoweit von den „Normativbestimmungen“ des KG-Rechts gesprochen, siehe etwa K. Schmidt, GesR, § 11 III 1 und § 56 VII 2; Duys, AuslandsKapitalgesellschaft & Co. KG, S. 39 ff.; für die parallele Fragestellung bei der GmbH & Co. KGaA siehe K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 250, 272.

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sätzlich jeder sein kann, der persönlich haftender Gesellschafter der OHG sein kann.73 Besondere Anforderungen für eine Beteiligung als Komplementär lassen sich dem Gesetz für den Normalfall der KG nicht entnehmen; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Komplementär tatsächlich über Vermögen verfügt. So hat der BGH im bereits erwähnten „Rektorfall“ klargestellt, dass auch eine völlig vermögenslose Person einziger Komplementär einer KG sein kann – und zwar selbst wenn, wie in diesem Fall geschehen, die Person nur vorgeschoben wird, damit derjenige, der in Wahrheit die Geschäfte betreibt, dies unter beschränkter Haftung als Kommanditist tun kann.74 Bei Schaffung der Regelungen für OHG und KG ging der Gesetzgeber allerdings davon aus, dass die Rolle des Komplementärs durch eine natürliche Person eingenommen wird. Nicht auszuschließen ist deshalb, dass bei einer Abweichung von diesem gesetzlichen Leitbild der KG besondere Anforderungen zu stellen sind. Eine Differenzierung zwischen KGs mit natürlichen Personen und KGs mit juristischen Personen als Komplementär ist schließlich in der Rechtsprechung seit Zulassung der GmbH & Co. KG anerkannt und wurde auch vom Gesetzgeber durch die erwähnten Sonderregelungen für die juristische Person & Co. KG vorgenommen. Zwar betreffen diese mehr die Rechtsfolgen der Verwendung einer juristischen Person als Komplementär, doch ist nicht ausgeschlossen, dass auch bei den tatbestandlichen Voraussetzungen Unterschiede zu machen sein können. Seit langem ist anerkannt, dass sich die juristische Person & Co. KG von der „normalen“, als Personengesellschaft konzipierten KG in systematischer Hinsicht weit entfernt hat. So hat das BVerfG bereits 1968 die GmbH & Co. KG als „rechtlich und wirtschaftlich in die Nähe einer Kapitalgesellschaft gerückt“75 eingestuft. Und auch der BGH sieht in ihr nur noch formell eine Personengesellschaft, sachlich aber „eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die der GmbH oder AG näher steht als einer normalen OHG oder KG“.76 In der Literatur spricht man sich daher sogar dafür aus, die juristische Person & Co. KG als eigenständige Rechtsform den Kapitalgesellschaften zuzuordnen.77 Vor diesem Hintergrund wurden in der Litera73 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 161, Rn. 3; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 161, Rn. 17; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 161, Rn. 4; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, § 161, Rn. 1; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 2. 74 BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63, BGHZ 45, 204, 207. 75 BVerfG, Beschluss vom 02.10.1968 – 1 BvF 37/65, BVerfGE 24, 174, 181 f. 76 BGH, Urteil vom 18.03.1974 – II ZR 167/72, BGHZ 62, 216, 227. 77 Kübler/Assmann, GesR, § 22 III; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 42, Rn. 3; dagegen K. Schmidt, GesR, § 56 I 2 c).

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tur zum Teil verschiedene Anforderungen für juristische Personen als Komplementäre entwickelt, die im Folgenden überprüft werden sollen. 2. Verpflichtung zur Aufbringung eines Mindestkapitals Als eine solche Voraussetzung wurde insbesondere bei ausländischen juristischen Personen für eine Komplementärbeteiligung verlangt, dass sie kraft Gesetzes oder Satzung einer Pflicht zur Aufbringung eines Mindestkapitals in der Höhe von 25.000 Euro unterliegen, wie sie für die GmbH gilt.78 Begründet wird dies mit der Notwendigkeit eines Gläubigerschutzes, der dem einer deutschen Kapitalgesellschaft entspricht.79 Dogmatisch stützen sich die Befürworter allerdings auf zwei verschiedene Ansätze:80 a) § 12 GewO a. F. Die etwas ältere Ansicht beruft sich auf § 12 GewO a. F. Nach dieser Vorschrift war für den Betrieb eines Gewerbes im Inland durch eine ausländische Person eine Genehmigung notwendig, die u. a. versagt werden konnte, wenn eine ausländische juristische Person hinsichtlich der Höhe des Kapitals nicht den Anforderungen entsprach, die das deutsche Recht an vergleichbare inländische Kapitalgesellschaften stellte. Zweck dieser Regelung war die Verhinderung einer Umgehung inländischer Mindestkapitalanforderungen und der Schutz des Vertrauens des Geschäftsverkehrs darauf, dass eine zugelassene ausländische juristische Person ähnliche Kapitalverhältnisse aufwies wie eine vergleichbare inländische Gesellschaft.81 Daraus wurde nun der Schluss gezogen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers auch für die Frage der Beteiligungsfähigkeit einer ausländischen juristi78

K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 69 ff., 87; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 114 ff.; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; im Grundsatz auch Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 351, dem es allerdings ausreicht, wenn sich die Haftsummen „in etwa“ entsprechen; zweifelnd an der Zulässigkeit eines derartigen Erfordernisses Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 200; dagegen Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 101. 79 K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2. 80 Genau genommen wird noch ein dritter Ansatz verfolgt: Nach Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014 f. soll sich die Pflicht zu einer bestimmten Kapitalausstattung aus § 172a HGB (a. F.) ergeben. Da dies jedoch nicht näher begründet wird und § 172a HGB inzwischen aufgehoben ist, wird hier auf eine weitere Erörterung verzichtet. 81 Siehe BGH, Urteil vom 08.05.1973 – VI ZR 164/71, NJW 1973, 1547, 1548; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 115 f.

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schen Person die Höhe ihres Kapitals maßgebend sein soll und dies wegen des grundsätzlichen Interesses am Gläubigerschutz auch nach der ersatzlosen Aufhebung des § 12 GewO a. F.82 weiterhin gelte.83 b) § 5 GmbHG analog Nach anderer Ansicht ergibt sich das Erfordernis eines Mindestkapitals entsprechend demjenigen der GmbH aus einer analogen Anwendung des § 5 GmbHG. Dies soll Teil eines KG-autonomen Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsrechts sein, eines eigenen, kapitalgesellschaftsrechtlich orientierten Gläubigerschutzsystems, das auf die von Gesetzgeber und Rechtsprechung geschaffenen speziellen Regelungen für KGs ohne natürlichen Komplementär gestützt wird.84 Die für eine solche Analogie notwendige Regelungslücke wird darin gesehen, dass die Ersetzung eines natürlichen Komplementärs durch eine juristische Person einen Bruch mit der Systematik der §§ 161 ff. HGB darstelle.85 Daneben wird aus dem sich aus § 22 BGB ergebenden Rechtsformzwang86 geschlossen, dass ein Ausschluss der persönlichen Haftung bei wirtschaftlicher Tätigkeit nur unter Erfüllung der Normativbestimmungen der vom Kapitalgesellschaftsrecht zur Verfügung gestellten Rechtsformen zulässig ist; an ausländische Gesellschaften seien dabei dieselben Anforderungen zu stellen, um eine Umgehung dieses Zwangs zu verhindern.87 Auch wird der Sinn und Zweck des Mindestkapitals als Preis für die Haftungsbeschränkung und Seriositätsschwelle angeführt.88 Schließlich wird auf den Beschluss des Reichsgerichts verwiesen, mit dem es die GmbH & Co. KG anerkannte. Das Problem der faktisch nur beschränkten Haftung sei damals erkannt und bei der Entscheidung berücksichtigt worden. Das Reichsgericht habe darauf abgestellt, dass die Gläubiger einer GmbH & Co. KG nicht schlechter stünden als die einer GmbH oder einer KG mit natürlichem Komplementär, und damit bei seiner Entscheidung über die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG als „Mutter“ der juristischen Person & Co. KG implizit das (für damalige Verhältnisse recht hohe) Stammkapital der GmbH berücksichtigt. Wenn aber ein solches bei einer ausländischen Komplementärin nicht oder nur in weitaus geringerem 82

Gesetz vom 25.07.1984, BGBl. I, S. 1008. Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 349 ff.; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 118 f. 84 Ausführlich Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 67 ff. 85 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 56 und 77. 86 Zu diesem allgemein K. Schmidt, GesR, § 24 II 2 a). 87 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 77 ff. 88 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 83 f. 83

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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Umfang vorhanden sei, lasse sich die damit verbundene Verschlechterung für die Gläubiger nur mit diesen Prämissen vereinbaren, wenn das KGRecht selbst bestimmte Mindestanforderungen an das Kapital der Komplementärgesellschaft stelle.89 c) Stellungnahme Ohne bereits auf die europarechtliche Zulässigkeit einer solchen einzugehen,90 kann schon bei näherer Betrachtung des deutschen Rechts festgestellt werden, dass sich eine Pflicht, ein dem GmbH-Recht entsprechendes Mindestkapital aufzubringen, als dem Recht der KG zu entnehmende Voraussetzung nicht hinreichend begründen lässt. Die diesbezüglich gewählten Ansätze überzeugen nicht: Was die Berufung auf § 12 GewO a. F. angeht, folgt dies bereits daraus, dass in § 12a GewO a. F. eine Ausnahme vom Genehmigungserfordernis für Gesellschaften vorgesehen war, die unter den Anwendungsbereich des EWGV (heute AEUV) fielen. Daneben fielen auch solche ausländischen Gesellschaften nicht darunter, die einer deutschen nicht vergleichbar waren. Außerdem handelte es sich bei § 12 GewO a. F. um eine Ermessensvorschrift, da bei Nichterfüllung der kapitalmäßigen Anforderungen die Genehmigung für die ausländische Gesellschaft zwar verweigert werden durfte, jedoch nicht musste. Bereits diese Umstände der Geltung nur für bestimmte ausländische Gesellschaften und abhängig von der Entscheidung einer Behörde schließen es aus, daraus auf einen allgemeinen Grundsatz zu schließen, wonach ausländische juristischen Personen für die Übernahme einer Komplementärstellung zwingend über ein bestimmtes Mindestkapital verfügen müssen. Hinzu kommt, dass die Frage der Kapitalausstattung und eine daraus möglicherweise folgende Gläubigergefährdung das Tätigwerden ausländischer Gesellschaften im Inland generell betrifft, ihre Zulassung zum Rechtsverkehr überhaupt, und nicht lediglich im Zusammenhang mit einer Beteiligung als Komplementärin.91 Dem entsprach auch der Anwendungsbereich des § 12 GewO a. F.; die Beteiligung als Komplementärin war nur ein Anwendungsfall dieser Norm unter vielen. Auch dies spricht dagegen, daraus bestimmte Schlüsse speziell für das Recht der KG zu ziehen. Zudem ist fraglich, ob sich aus einer primär ordnungs- bzw. fremdenrechtlichen Vorschrift92 tatsächlich derart 89 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 82 f.; ähnlich K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2. 90 Siehe dazu unter E. VII. 91 Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 217 ff. 92 Zum entsprechenden Charakter des § 12 GewO a. F. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 78 f.

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weitreichende Folgerungen für das materielle Gesellschaftsrecht ziehen lassen; dies gilt umso mehr, wenn die betreffende Vorschrift seit Jahrzehnten aufgehoben ist und somit als geschriebene Rechtsgrundlage nicht mehr herangezogen werden kann.93 Auch die analoge Anwendung von § 5 GmbHG überzeugt nicht. Zwar mag es zutreffen, dass im Hinblick auf den Kapitalschutz bei der juristischen Person & Co. KG eine planwidrige Regelungslücke besteht, da der Gesetzgeber eine derartige Konstruktion nicht vorgesehen hatte. Diese lässt sich jedoch nicht mit der Heranziehung der GmbH-rechtlichen Mindestkapitalvorschriften schließen. Die Entscheidung des Reichsgerichts zur GmbH & Co. KG gibt für die Begründung einer Analogie zu § 5 GmbHG nichts her. Wie bereits dargestellt, äußert sich das Gericht darin nämlich nicht nur zur Komplementärfähigkeit der GmbH, sondern der juristischen Person allgemein. Die Notwendigkeit einer Kapitalausstattung mindestens wie bei der GmbH wird dabei allerdings nirgendwo erwähnt. Hinzu kommt, dass auch Rechtsformen wie der e. V., die Stiftung oder die eG keine Pflicht zur Aufbringung eines bestimmten Mindestkapitals kennen.94 Ihre Beteiligung als Komplementär wurde bislang auch nicht vom Vorhandensein eines bestimmten Kapitals abhängig gemacht.95 Letztendlich sind beide Ansätze jedenfalls durch das MoMiG hinfällig geworden. Durch dieses wurde im neuen § 5a GmbHG die Unternehmergesellschaft, kurz UG (haftungsbeschränkt) eingeführt, eine Sonderform der GmbH, die mit einem Stammkapital gegründet werden kann, das unter dem Mindestkapital liegt. Untergrenze ist dabei der Betrag von lediglich einem Euro.96 Im Gesetzentwurf wird dabei ausdrücklich betont, dass es sich bei der UG (haftungsbeschränkt) nicht um eine neue Rechtsform, sondern le93

Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 28; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 220. 94 Dies gilt bei der eG auch nach der Reform des Genossenschaftsrechts im Jahr 2006 weiterhin, siehe nur Hirte, DStR 2007, 2166, 2173. Bei der Stiftung ist allerdings zweifelhaft, ob sich ein Mindestkapitalerfordernis nicht indirekt aus § 80 Abs. 2 BGB ergibt, der für die Anerkennung der Stiftung fordert, dass die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint. Insbesondere bei Unternehmensstiftungen wird von den Stiftungsbehörden – auch um eine Umgehung der gesellschaftsrechtlichen Mindestkapitalbestimmungen durch den Einsatz einer Stiftung zu vermeiden – zum Teil ein Kapital in entsprechender Höhe gefordert. Die Frage ist jedoch äußerst umstritten, und eine einheitliche Praxis besteht nicht; siehe ausführlich Schwake, NZG 2008, 248 ff.; außerdem Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 88. 95 So zutreffend bereits Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 215. 96 Dies ergibt sich daraus, dass mindestens ein Geschäftsanteil vorhanden sein und dessen Nennbetrag auf volle Euro, also auf mindestens einen Euro, lauten muss, siehe § 3 Abs. 1 Nr. 4 und § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG.

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diglich um eine Variante der GmbH handelt, für die bis auf die Sonderregelungen in § 5a GmbHG das allgemeine GmbH-Recht gilt.97 Aus diesem Grund besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass die UG (haftungsbeschränkt) ebenso wie eine „normale“ GmbH Komplementärin einer KG sein kann.98 Es existiert also nunmehr auch eine rein inländische Form der Kapitalgesellschaft & Co. KG mit einem Komplementär fast ohne Mindestkapital. Der Ansatz, ein der GmbH entsprechendes Mindestkapital für die Beteiligung an einer KG zu fordern, um eine Umgehung desselben durch ausländische Rechtsformen zu verhindern, lässt sich damit nicht mehr aufrechterhalten. Schließlich ist zu bedenken, dass es insbesondere für die Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin wertungsmäßig widersprüchlich wäre, höhere Anforderungen bezüglich des Kapitals zu stellen als bei einer sonstigen Tätigkeit im Inland, etwa durch die Errichtung einer Zweigniederlassung.99 Denn die Gefährdung des Rechtsverkehrs, insbesondere der Gläubiger, kann bei direktem Tätigwerden der Gesellschaft selbst am Markt jedenfalls nicht geringer sein, als wenn dieselbe Gesellschaft zusammen mit einem oder mehreren Kommanditisten eine KG gründet und über diese ihre Geschäftstätigkeit ausübt. Im letzteren Fall stehen den Gläubigern neben dem Vermögen der Komplementärgesellschaft die Kommanditeinlage(n) und eventuelles sonstiges Vermögen der KG als Haftungsmasse zur Verfügung, was im Normalfall eine Besserstellung bedeutet.100 Für die Errichtung einer Zweigniederlassung ebenso wie für die Tätigkeit einer ausländischen Gesellschaft im Inland von ihrem Heimatstaat aus ohne inländische Zweigniederlassung bestehen aber unstreitig keine besonderen kapitalmäßigen Anforderungen und wären nach dem EuGH-Urteil in Sa97 RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 7; von der Bundesregierung bestätigt in BT-Drucks. 16/10739; ebenso Leuering, NJW-Spezial 2007, 315; Bormann, GmbHR 2007, 897, 898; Hirte, ZInsO 2008, 933, 934; Seibert, GmbHR 2007, 673, 675; Noack, DB 2007, 1395, 1396. 98 Bormann, GmbHR 2007, 897, 899; Hirte, ZInsO 2008, 933, 935; Böhringer, BWNotZ 2008, 104, 106; Heckschen, DStR 2009, 166, 171; Stenzel, NZG 2009, 168 ff. Mit Einschränkung Veil, GmbHR 2007, 1080, 1084; Wicke, GmbHG, 2008, § 5a, Rn. 19; Wachter, in: Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, S. 87, 90 ff., die aufgrund der nach § 5a Abs. 3 GmbHG als Ausgleich für das geringe Stammkapital vorgeschriebenen Bildung einer Rücklage, in die ein Viertel des Gewinns einzustellen ist, eine Komplementärbeteiligung nur unter der Voraussetzung zulassen wollen, dass die UG (haftungsbeschränkt) am Gewinn der KG beteiligt ist; dagegen zu Recht Hirte, a. a. O.; Heckschen, a. a. O.; Stenzel, a. a. O. Auch die Bundesregierung bestätigte, dass hinsichtlich der Beteiligung einer UG (haftungsbeschränkt) an einer anderen Gesellschaft keine Besonderheiten gegenüber der GmbH gälten, BT-Drucks. 16/10739. 99 Vgl. Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1046. 100 Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 220.

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chen Inspire Art auch nicht zulässig, so dass es wenig überzeugend wäre, für die Beteiligung an einer KG solche zu stellen. Hinzu kommt, dass Sinn und Wirksamkeit eines Mindestkapitals für einen effektiven Gläubigerschutz in neuerer Zeit auch bei der GmbH national wie international immer mehr in Frage gestellt worden sind.101 So plante der Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG ursprünglich auch bei der normalen GmbH eine Herabsetzung auf 10.000 Euro und hat darauf nur verzichtet, weil er dies wegen der Einführung der UG (haftungsbeschränkt) nicht mehr für notwendig hielt. 3. Kapitalerhaltung Teilweise wird von den Vertretern eines Mindestkapitalerfordernisses mit ähnlichen Begründungsansätzen als eine weitere Anforderung des KGRechts an den Komplementär ein Kapitalschutzsystem verlangt, dass dem einer deutschen Kapitalgesellschaft, also mindestens §§ 30 f. GmbHG, entspricht.102 Ein derartiges Erfordernis kann jedoch ebensowenig überzeugend begründet werden wie das eines Mindestkapitals, lassen sich doch dieselben Gründe dagegen anführen. Insbesondere erfüllen auch deutsche juristische Personen, die nach h. A. komplementärfähig sind, diese Anforderungen nicht immer. So besteht z. B. beim e. V. keine gesetzliche Regelung, wonach die Auszahlung von Vereinsvermögen an Mitglieder eingeschränkt oder untersagt wird.103 Auch deshalb dürfte der bessere Weg darin liegen, die Frage der Kapitalerhaltung nicht auf Tatbestandsebene anzusiedeln und das Vorhandensein entsprechender Schutzmechanismen bei der Komplementärin zur Beteiligungsvoraussetzung zu machen, sondern zu versuchen, die Problematik auf Rechtsfolgenebene zu lösen, über ein möglichst einheitliches Kapitalschutzsystem für jede KG ohne natürlichen Komplementär unabhängig von dessen Rechtsform.104 101 So z. B. Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 190; Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 154; Schön, Der Konzern 2004, 162, 165 f.; Blaurock, FS Raiser, S. 3, 10; zu entsprechenden europarechtlichen Reformüberlegungen siehe nur Schön, Der Konzern 2004, 162, 163 (insb. Fn. 18 ff.). 102 K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 543; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 888; dies erwägend auch Duys, AuslandsKapitalgesellschaft & Co. KG, S. 43. 103 Die Rechtsprechung hat sich daher in einigen Fällen mit einer Durchgriffshaftung beholfen, siehe Kübler/Assmann, GesR, § 10 IV 1 b). 104 Ebenso Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 43; dies als Alternative ansprechend auch K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2; ausführlich dazu unter H. II. 3. c).

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Im Übrigen braucht die Frage nach der Notwendigkeit eines derartigen Kapitalerhaltungssystems für die Beteiligungsfähigkeit der Limited nicht weiter vertieft zu werden. Bei ihr wäre diese Voraussetzung erfüllt, da sec. 830 CA 2006 allein die Ausschüttung realisierter Gewinne zulässt und dies auch nur dann, wenn eventuelle Verluste aus vorangegangenen Jahren ausgeglichen sind.105 Damit ähnelt die Kapitalbindung der des deutschen Aktienrechts, geht also sogar über die GmbH-rechtlichen Bestimmungen hinaus. 4. Durchsetzung der Haftung Als weitere Voraussetzung für die Beteiligung an einer KG wird gelegentlich verlangt, dass die persönliche Haftung des Komplementärs für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB hinreichend durchgesetzt werden können muss. Dies umfasst zum einen die prozessuale Geltendmachung solcher Ansprüche, da der Titel gegen die Gesellschaft nach § 129 Abs. 4 HGB für die Inanspruchnahme eines akzessorisch haftenden Gesellschafters nicht ausreicht, sondern ein eigener Titel notwendig ist. Daneben soll es für eine effektive Haftungsdurchsetzung erforderlich sein, dass auf das gesamte Vermögen des Komplementärs zugegriffen werden kann, also dieses vollständig als Vollstreckungsmasse zur Verfügung steht.106 Begründen lässt sich dieses Erfordernis mit dem Gläubigerschutz. Die persönliche Haftung der Gesellschafter bei Personengesellschaften dient dem Ausgleich dafür, dass es an Vorschriften zum Erhalt und zur Sicherung des Kapitals der Gesellschaft fehlt und die Gesellschafter unbeschränkt über das Gesellschaftsvermögen verfügen können.107 Diese ratio kann jedoch nur erreicht werden, wenn entsprechende Haftungsansprüche nicht nur auf dem Papier bestehen, sondern auch in der Realität von den Gläubigern ohne unzumutbaren Aufwand durchgesetzt werden können. Zu beachten ist jedoch, dass sich daraus keine speziellen Anforderungen und demgemäß auch keine Hindernisse für die Beteiligung gerade einer ausländischen juristischen Person wie der Limited herleiten lassen. Denn die Durchsetzbarkeit der Haftung ist genauso wichtig bei natürlichen Personen. Die sich bei Ausländern hier unter Umständen ergebenden Erschwernisse betreffen beide Gruppen gleichermaßen; da gegen eine Komplementärbeteiligung ausländischer natürlicher Personen aber bislang keine Einwände entgegengebracht wurden, können derartige Gesichtspunkte auch 105

Näher dazu unten H. II. 1. a). Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 222 f. 107 Siehe BGH, Urteil vom 21.12.1961 – II ZR 74/59, BGHZ 36, 224, 227; K. Schmidt, GesR, § 49 I 1 a); Kübler/Assmann, GesR, § 7 V 1 b). 106

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einer juristischen Person nicht entgegengehalten werden.108 Daneben kann auf die Möglichkeit des Selbstschutzes durch Publizität hingewiesen werden. Weist die Gesellschaft, etwa auf ihren Geschäftsbriefen, darauf hin, dass es sich bei ihr um eine KG mit ausländischem Komplementär handelt, kann ein potentieller Geschäftspartner mit möglichen Schwierigkeiten rechnen und diese entweder in Kauf nehmen oder auf eine Geschäftsbeziehung mit der betroffenen KG verzichten.109 Im Übrigen stellt sich die Situation im Hinblick auf die Haftungsdurchsetzung gerade bei der Limited als Gesellschaft aus dem EU-Ausland gar nicht unbedingt ungünstiger dar als bei einer inländischen Gesellschaft: a) Geltendmachung von Ansprüchen gegen die Limited Die ausschließlich als Komplementärin tätige Limited wird in der Regel über einen Gerichtsstand im Inland verfügen. Für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit gelten diesbezüglich die Regelungen der EuGVO110. Nach deren Art. 2 Abs. 1 haben Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats haben, ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit in diesem Mitgliedstaat einen allgemeinen Gerichtsstand; bei Gesellschaften und juristischen Personen gilt dabei gemäß Art. 60 Abs. 1 EuGVO als Wohnsitz entweder der Ort des satzungsmäßigen Sitzes, der der Hauptverwaltung oder der der Hauptniederlassung. Diese drei Anknüpfungen stehen nach allgemeiner Ansicht alternativ nebeneinander, geben dem Kläger also ein Wahlrecht.111 Bei englischen Gesellschaften ist nach Art. 60 Abs. 2 EuGVO unter dem satzungsmäßigen Sitz das registered office, mangels eines solchen der place of incorporation oder, wenn auch ein solcher nicht besteht, der Ort, nach dessen Recht die Gründung erfolgt ist, zu verstehen, so dass diese Variante regelmäßig zu einem Gerichtsstand in England führen wird. Anders ist dies jedoch nach Art. 60 Abs. 1 b) 108 Bokelmann, BB 1972, 1426; ders., Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 345; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1047; a. A. AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298, 300. 109 So schon Bokelmann, BB 1972, 1426, 1427. 110 Verordnung (EG) Nr. 44/2000 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. EG 2001 Nr. L 12, S. 1 (teilweise auch abgekürzt „EuGVVO“ oder „Brüssel I-VO“). 111 Staudinger, in: Rauscher, Europäisches ZivilprozessR, Art. 60 Brüssel I-VO, Rn. 1; Schlosser, EU-ZivilprozessR, Art. 60 EuGVVO, Rn. 2; Leible, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 12, Rn. 4; Wagner, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 248; Kropholler, Europäisches ZivilprozessR, Art. 60, Rn. 1.

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EuGVO. Unter dem Ort der Hauptverwaltung wird allgemein der Ort verstanden, an dem die grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen getroffen werden bzw. die Willensbildung und unternehmerische Leitung der Gesellschaft erfolgt, also der Verwaltungssitz.112 Bei einer Limited, die – was der Regelfall sein wird – ausschließlich als Komplementärin tätig ist, wird sich dieser Ort im Inland befinden, so dass ein inländischer Gerichtsstand gegeben ist. Dasselbe ergibt sich in diesem Fall, wenn man gemäß Art. 60 Abs. 1 c) EuGVO auf die Hauptniederlassung abstellt, worunter der Ort zu verstehen ist, von dem aus die Gesellschaft mit der Umwelt in geschäftlichen Kontakt tritt.113 Zustellungen an die Limited haben an ihren director als ihren gesetzlichen Vertreter zu erfolgen (vgl. § 170 Abs. 1 ZPO). Da dieser in der Regel für die Limited die Geschäfte der KG im Inland führen und sich deshalb hier aufhalten wird, ist auch die Zustellung an ihn im Inland möglich.114 Wenn dies einmal nicht der Fall sein sollte, kann eine Zustellung in England gemäß der EuZustVO115 heute unter einfacheren Voraussetzungen erfolgen als früher;116 möglich ist nach Art. 14 EuZustVO sogar die Auslandszustellung durch die Post per Einschreiben mit Rückschein. Lediglich die Vollstreckung im Ausland, sofern nicht ausreichend inländisches Vermögen vorhanden sein sollte, mag aufwendiger sein als bei einem inländischen Komplementär. Allerdings gibt es auch diesbezüglich erhebliche Erleichterungen durch die EuGVO sowie die Verordnung über Europäische Vollstreckungstitel (EuVTVO)117.118 112 Vgl. BGH, Beschluss vom 27.06.2007 – XII ZB 114/06, NZG 2007, 752, 753 f.; Staudinger, in: Rauscher, Europäisches ZivilprozessR, Art. 60 Brüssel I-VO, Rn. 1; Kropholler, Europäisches ZivilprozessR, Art. 60, Rn. 2; Leible, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 12, Rn. 3. 113 Leible, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 12, Rn. 3; Staudinger, in: Rauscher, Europäisches ZivilprozessR, Art. 60 Brüssel I-VO, Rn. 1. 114 Näher Strasser, ZIP 2008, 2111, 2112 f. 115 Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der VO (EG) Nr. 1348/2000 des Rates, ABl. EU 2007 Nr. L 324, S. 79. Die Verordnung ist seit 13.11.2008 in Kraft (siehe ihren Art. 26 Abs. 2) und löste die Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten, ABl. EG 2000 Nr. L 160, S. 37, ab. 116 Vgl. Strasser, ZIP 2008, 2111, 2112. 117 Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.04.2004 zur Einführung eines Europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABl. EU 2004 Nr. L 143, S. 15. 118 Schlichte, DB 2006, 87, 88; zur Vollstreckung deutscher Titel in England ausführlich Buchhold, NJW 2007, 2734, 2736 f.

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b) Insolvenz der Limited Ebenfalls eingewandt wurde, dass im Fall der Insolvenz der ausländischen juristischen Person & Co. KG eine Rechtsdurchsetzung nicht gewährleistet sei, da die Vorschriften über die inländische Insolvenz für die ausländische Gesellschaft genauso wenig gälten wie die Insolvenzantragspflichten für deren Organe. Auch seien die Auswirkungen einer ausländischen Insolvenz der Komplementärin auf die KG unklar.119 Bei der Insolvenz einer Limited, die ausschließlich als Komplementärin im Inland tätig ist, ist zunächst das anwendbare Recht zu bestimmen. Es richtet sich innerhalb der EU (mit Ausnahme Dänemarks) nach der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO)120. Ausweislich ihres Art. 1 gilt diese für Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben. Daneben muss ein grenzüberschreitender Bezug gegeben sein, d.h. es darf sich nicht um einen reinen Binnensachverhalt handeln.121 Allerdings ist es dafür ausreichend, dass Satzungssitz und tatsächlicher Sitz bzw. Verwaltungssitz in verschiedenen Mitgliedstaaten liegen, so dass die EuInsVO auch auf Auslandsgesellschaften mit ausschließlicher Tätigkeit im Inland anwendbar ist.122 Welcher Staat für die Verfahrenseröffnung zuständig ist, regelt Art. 3 EuInsVO. Nach dessen Abs. 1 S. 1 sind für die Eröffnung eines (Haupt-)Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Gebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat (sog. center of main interest = COMI). Bei Gesellschaften und juristischen Personen wird nach Abs. 1 S. 2 bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass dies der Ort des satzungsmäßigen Sitzes ist. Bei der Limited wäre danach also auch bei ausschließlicher Aktivität in Deutschland zunächst von einer Zuständigkeit der englischen Gerichte auszugehen. Allerdings besteht 119 AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693 f.; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 164; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 19. 120 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29.05.2000 über Insolvenzverfahren, ABl. EG 2000 Nr. L 160, S. 1. 121 Vgl. Erwägungsgründe Nr. 2 und 3 zur EuInsVO; Herchen, ZInsO 2003, 742, 744; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 7; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1, Rn. 117; Paulus, EuInsVO, Einl., Rn. 33; Kindler, in: MüKoBGB, Art. 1 EuInsVO, Rn. 23. 122 Herchen, ZInsO 2003, 742, 744; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1, Rn. 98; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 7; ausreichend ist schon ein geringer Berührungspunkt zu einem anderen Mitgliedstaat, siehe etwa AG Hamburg, Beschluss vom 16.08.2006 – 67a IE 1/06, NZG 2006, 834; Reinhart, in: MüKoInsO, Art. 1 EuInsVO, Rn. 14.

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weitgehend Einigkeit darüber, dass sich ein Gericht aufgrund des im Insolvenzrecht gültigen Amtsermittlungsgrundsatzes (vgl. § 5 Abs. 1 InsO), der auch für die internationale Zuständigkeit gilt, nicht darauf beschränken darf, einfach die Vermutungsregelung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO zugrunde zu legen, sondern seine Zuständigkeit nach Satz 1 selbst zu prüfen hat. Satz 2 hat demnach lediglich die Funktion einer Zweifelsregelung, die (nur) dann eingreift, wenn sich ein Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen nicht ermitteln lässt.123 Wie der COMI zu ermitteln ist, ist nicht abschließend geklärt.124 Bei grober Betrachtung stehen sich zwei Auffassungen gegenüber. Die eine ist die aus dem angelsächsischen Raum stammende head-office-functions- oder mind-of-management-Theorie.125 Sie stellt vornehmlich auf unternehmensinterne Gesichtspunkte ab, vor allem darauf, wo die unternehmensleitenden Entscheidungen bzw. grundlegenden Verwaltungsentscheidungen (etwa strategische Lenkungsentscheidungen, Personalentscheidungen, Rechnungswesen, Vertriebssteuerung, finanzielle Planung und Kontrolle etc.) getroffen werden.126 Die andere ist die sog. business-activity-Theorie, die nach objektiven Kriterien sucht und im Interesse der betroffenen Gläubiger auf nach außen erkennbare Umstände (z. B. Ort der Geschäftsräume und der meisten Angestellten, Belegenheit des Sachvermögens) abstellt, um so den Ort der werbenden Tätigkeit des Schuldners zum entscheidenden Kriterium zu machen.127 Dieser Ansicht, die sich auf die Erwägungsgründe der EuInsVO 123 Ausführlich Kindler, in: MüKoBGB, Art. 3 EuInsVO, Rn. 25 ff.; außerdem Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3, Rn. 33; Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 26; Paulus, EuInsVO, Art. 3, Rn. 26. 124 Ausführlich Probst, Internationale Zuständigkeit im europäischen Insolvenzrecht, S. 55 ff. 125 Ihr folgend etwa High Court of Justice Leeds, Judgement vom 16.05.2003 – No 861-876/03, ZIP 2004, 963, 964 f. (ISA-Daisytek); High Court of Justice Birmingham, Judgement vom 18.04.2005 – No 2375-2382/05, ZIP 2005, 1610 f. (Rover); AG Duisburg, Beschluss vom 10.12.2002 – 62 IN 190/02, NZI 2003, 160 (Babcock-Borsig); AG München, Beschluss vom 04.05.2004 – 1501 IE 1276/04, NZI 2004, 450 (Hettlage); weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3, Rn. 35 ff. 126 Siehe Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3, Rn. 38 ff.; Kindler, in: MüKoBGB, Art. 3 EuInsVO, Rn. 19, jeweils mit weiteren Beispielen. 127 Etwa AG Mönchengladbach, Beschluss vom 27.04.2004 – 19 IN 54/04, NZG 2004, 1016, 1017; AG Hamburg, Beschluss vom 11.02.2009 – 67c IE 1/09, NZI 2009, 343, 344; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 3, Rn. 41 ff. m. w. N.; Mock/ Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 28 m. w. N.; ebenso die neuere englische Rechtsprechung, High Court of Justice London, Judgement vom 03.07.2009 – [2009] EWHC 1441 (Ch) Case No. 13338 und 13959/09, ZIP 2009, 1776.

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stützen kann,128 hat sich auch der EuGH angeschlossen. Er verlangt für eine Abweichung von der Vermutung des Art. 3 Abs. 1 S. 2 EuInsVO objektive und für Dritte feststellbare Elemente, die gegen eine Verortung des COMI am Satzungssitz sprechen. Dabei weist er darauf hin, dass diese insbesondere dann gegeben sein können, wenn eine Gesellschaft in dem Mitgliedstaat, in dem sich ihr satzungsmäßiger Sitz befindet, keiner Tätigkeit nachgeht.129 Die ausschließlich als Komplementärin in Deutschland tätige Limited hat ihren COMI nach beiden Theorien in Deutschland. Sowohl ihre unternehmensinternen Entscheidungen als auch die objektiven Kriterien werden hier verwirklicht. Dabei schadet es im Hinblick auf die zweite Ansicht nicht, dass die Limited nur als Komplementärin in Erscheinung tritt und in der Regel über so gut wie kein eigenes Vermögen und von den directors abgesehen keine Mitarbeiter verfügt. Denn solange die Geschäftsführung für die KG ihre einzige Geschäftstätigkeit darstellt, handelt es sich dabei um ihre werbende Tätigkeit. Diese tritt auch nach außen in Erscheinung (Offenkundigkeit bei der Vertretung; Firmierung der KG als Ltd. & Co. KG; Angabe der Limited auf Geschäftsbriefen der KG; Eintragung im Handelsregister der KG); dass die Limited keine Geschäftstätigkeit auf eigene Rechnung betreibt, kann demgegenüber nicht entscheidend sein. Im Ergebnis ist somit nach beiden Ansichten das Insolvenzverfahren in Deutschland zu eröffnen. Nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO gilt für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen grundsätzlich das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates, in dem das Verfahren eröffnet wird (lex fori concursus), so dass das Insolvenzverfahren über die Limited nach deutschem Recht durchgeführt wird. Nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers ist davon auch die Anwendung der Bestimmungen zur Insolvenzantragspflicht erfasst. Diese Frage war höchst umstritten, wobei die Diskussion vor allem darum kreiste, ob diese Regelungen kollisionsrechtlich gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sind, womit eine Anwendung ausgeschlossen war, oder insolvenzrechtlich, was in der Regel zur Bejahung der Anwendbarkeit führte.130 Der Gesetzgeber hat im 128 Vgl. Erwägungsgrund 13 zur EuInsVO: Als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen sollte der Ort gelten, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und damit für Dritte feststellbar ist (Hervorh. d. Verf.). 129 EuGH, Urteil vom 02.05.2006, Rs. C-341/04, NZG 2006, 633, 634, Rz. 34 und 35 (Eurofood/Parmalat). 130 Für eine gesellschaftsrechtliche Qualifikation und damit Nichtanwendbarkeit etwa AG Bad Segeberg, Urteil vom 24.03.2005 – 17 C 289/04, NZG 2005, 762, 763 (allerdings aufgehoben durch LG Kiel, s. u.); Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 79 und 82; Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1, Rn. 74; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1207; Riegger, ZGR 2004, 510, 526 f.; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 11 f.; Schall, ZIP

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Rahmen des MoMiG die bisher in den Gesetzen für die einzelnen Gesellschaftsformen geregelte Insolvenzantragspflicht nunmehr zentral in § 15a Abs. 1 InsO aufgenommen. Damit sollte ausdrücklich auch eine Erfassung ausländischer Gesellschaften (einfacher) möglich werden.131 Die Haftung für die Verletzung der Insolvenzantragspflicht wurde allerdings nicht in die InsO überführt, sondern findet sich weiterhin in § 64 GmbHG, § 92 AktG oder § 130a HGB; nach Ansicht des Gesetzgebers sind diese Regelungen aber dennoch ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizieren und auf entsprechende ausländische Gesellschaften anwendbar.132 Ob dies so einfach möglich ist, ist allerdings zweifelhaft. Zum einen bestimmt sich die Frage, was als insolvenzrechtlich zu qualifizieren ist, auch im Hinblick auf die Insolvenzantragspflicht und die damit verbundene Haftung nach Art. 4 der EuInsVO,133 die autonom, also unabhängig von den Vorstellungen der nationalen Rechtssysteme, auszulegen ist.134 Was danach zum Insolvenzstatut gehört, ist insbesondere in den Randbereichen, in denen eine Abgrenzung zu anderen Statuten wie dem Gesellschaftsstatut notwendig wird, aber noch zu einem weiten Teil ungeklärt.135 Zum anderen stellt sich stets die Frage, inwieweit eine Anwendung europarechtskonform wäre.136 Eine endgültige Klärung kann daher nur durch den EuGH erfolgen. 2005, 965, 974; Schumann, DB 2004, 743, 746; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 871; für eine insolvenzrechtliche Qualifikation und Anwendbarkeit dagegen etwa LG Kiel, Urteil vom 20.04.2006 – 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9, Rn. 25 ff.; ders., NJW 2005, 1618, 1620; Wachter, GmbHR 2004, 88, 101; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3589 f.; Weller, IPRax 2003, 520, 522; Altmeppen, NJW 2004, 97, 100 f.; H.-F. Müller, NZG 2003, 414, 416; G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1085. 131 Begr. RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 31. 132 Begr. RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 22. 133 LG Kiel, Urteil vom 20.04.2006 – 10 S 44/05, GmbHR 2006, 710, 711; Weller, IPRax 2004, 412, 414; Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 869; Pannen/ Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 4, Rn. 73; Paulus, EuInsVO, Art. 4, Rn. 10; Reinhart, in: MüKoInsO, Art. 4 EuInsVO, Rn. 2. 134 Vgl. Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 482; Mankowski, RIW 2004, 481, 486; Paulus, EuInsVO, Einl., Rn. 16. 135 Vgl. Paulus, RabelsZ 70 (2006), 458, 466 ff., der selbst dafür plädiert, das Insolvenzstatut möglichst weit zu fassen; dagegen befürworten Bittmann/Gruber, GmbHR 2008, 867, 871 eine enge Auslegung des Art. 4 EuInsVO. Die Anwendbarkeit von § 135 Abs. 1 InsO n. F. auf eine Limited mit inländischem Verwaltungssitz bejaht AG Hamburg, Beschluss vom 26.11.2008 – 67g IN 352/08, NZI 2009, 131. 136 Die Thematik bietet Stoff für eigene Darstellungen und kann daher an dieser Stelle nicht vertieft werden. Siehe dazu monographisch Mayer, Insolvenzantragspflicht und Scheinauslandsgesellschaft; M. Heil, Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung bei der Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland; Buchmann, Die Insolvenz der englischen Limited in Deutschland.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

Im Ergebnis bedeutet dies, dass auch über eine ausländische Komplementärin ein Insolvenzverfahren im Inland nach deutschem Recht eröffnet werden kann. Zu einer Vermischung verschiedener Insolvenzrechte kommt es somit nicht. Im Übrigen würden sich selbst verschiedene Insolvenzstatute bei der Insolvenz miteinander verbundener Unternehmen anwenden lassen, wie es bei der Insolvenz internationaler Konzerne regelmäßig vorkommt.137 Was schließlich die Auswirkungen einer Auslandsinsolvenz angeht, so gelten hierfür die allgemeinen Regelungen des KG-Rechts. Die Insolvenz der ausländischen Komplementärin führt wie die einer inländischen zu ihrem Ausscheiden aus der KG gemäß §§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB. Die sich daraus für die KG ergebenden Folgen unterscheiden sich nicht von denen bei der Insolvenz einer inländischen Komplementärin. Eine Gefahr der Unmöglichkeit der Haftungsdurchsetzung, die es rechtfertigen würde, der Limited die Komplementärfähigkeit zu verneinen, besteht daher nicht.138

V. Sonstige rechtliche Hindernisse Sind die Anforderungen, die das KG-Recht an einen Komplementär stellt, somit auch bei einer ausländischen juristischen Person erfüllt, so stellt sich letztlich noch die Frage, ob die Kombination der Limited & Co. KG nicht mit sonstigem Recht in Konflikt gerät. Auch diesbezüglich werden verschiedene Einwände vorgebracht, die im Folgenden dargestellt und auf ihre Stichhaltigkeit geprüft werden sollen. 1. Rechtsnormenvermischung Ein von den Gegnern der ausländischen juristischen Person & Co. KG oft gegen sie vorgebrachtes Argument ist die mit ihr verbundene Vermischung zweier verschiedener nationaler Rechtsordnungen bzw. Gesellschaftsrechtssysteme. Die Konstruktion der juristischen Person & Co. KG weise eine einheitliche Struktur auf139 bzw. stelle inzwischen, nach der Schaffung zahlreicher spezieller Vorschriften zum Schutz des Rechtsverkehrs, einen besonderen, einheitlichen Gesellschaftstyp dar.140 Zumindest gehe der Rechtsverkehr von einer Einheit aus.141 Diese Organisations- und Haftungseinheit sowie 137

Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1047. So im Ergebnis auch Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1047. 139 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 542; Ebke, ZGR 1987, 244, 267. 140 AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693. 141 Großfeld, IPRax 1986, 351, 354. 138

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der Regelungszusammenhang der genannten Schutzvorschriften aber werde auseinander gerissen, wenn gerade der Komplementär als das wesensbestimmende Element der KG einem anderen Recht unterliegt als die KG selbst.142 Der Rechtsverkehr würde über Gebühr erschwert, wenn bei Ermittlung der Vertretungs- und Haftungsverhältnisse ausländisches Recht zu beachten sei.143 Mit einer solchen Typenverbindung würde eine „juristische Missgeburt“144 geschaffen und sei aufgrund der Undurchschaubarkeit für den Rechtsverkehr die „Schwelle zur Unzumutbarkeit“ überschritten.145 Zuzugeben ist, dass die Beteiligung einer ausländischen juristischen Person an einer inländischen KG zu gewissen Erschwerungen gegenüber einer KG mit rein inländischen Gesellschaftern führt.146 Dass diese aber so erheblich sein sollen, dass die Komplementärfähigkeit der ausländischen juristischen Person deshalb nicht hinnehmbar wäre, ist unzutreffend. Nicht hinreichend gewürdigt wird dabei nämlich, dass die Notwendigkeit zur Anwendung mehrerer Rechtsordnungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten auch in anderen Zusammenhängen nicht selten vorkommt.147 Als Beispiel kann die Rechtsnachfolge von Todes wegen genannt werden, wo es im Fall der Belegenheit der Nachlassgegenstände in verschiedenen Ländern ebenfalls dazu kommen kann, dass verschiedene Rechtsordnungen zur Anwendung gelangen.148 Aber auch aus dem Gesellschaftsrecht sind derartige Fälle bekannt, etwa bei grenzüberschreitenden Konzernen, Zusammenschlüssen und Fusionen149 oder, wenngleich in geringerem Umfang, bei der Beteiligung ausländischer natürlicher Personen an inländischen Gesellschaften, deren Geschäftsfähigkeit sich ebenfalls nach dem Heimatrecht richtet.150 Dasselbe gilt für die Frage nach der Vertretung oder einer eventuell notwendigen behördlichen Genehmigung, wenn es sich bei dem ausländischen Gesellschafter um einen Minderjährigen handelt.151 Auch wenn die142 Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 142; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 16; AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693. 143 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 576; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 153; Kaligin, DB 1985, 1449, 1452. 144 Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 16. 145 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 541 f.; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298, 300. 146 So Kronke, RIW 1990, 799, 801. 147 Schlichte, DB 2006, 87, 89; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 714. 148 Siehe dazu etwa Dörner, in: Staudinger, BGB, Art. 25 EGBGB, Rn. 760 ff. 149 Kronke, RIW 1990, 799, 801; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 714. 150 Schlichte, DB 2006, 87, 89; vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.04.1989 – 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348, 349. 151 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 308; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 213.

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ser Vergleich angesichts der Tatsache, dass ein solcher Fall in der Praxis kaum vorkommen dürfte, etwas weit hergeholt scheint,152 ist er doch ein Beleg dafür, dass das Problem kein spezielles der ausländischen juristischen Person & Co. KG ist. Probleme im Hinblick auf Vertretungs- und Haftungsverhältnisse lassen sich zudem über eine hinreichende Publizität lösen, die diese so darstellen kann, dass nicht jeder Betroffene sie in jedem Einzelfall neu ermitteln muss. Sofern die Vertretungsbefugnisse hinter denen des deutschen Rechts zurückbleiben sollten, kann darüber zudem Art. 12 EGBGB hinweghelfen.153 Im Übrigen können sich entsprechende Probleme auch ergeben, wenn eine ausländische juristische Person als solche direkt am Rechtsverkehr teilnimmt. Dagegen kann aber in Zeiten des europäischen Binnenmarkts und der sich nach der Rechtsprechung des EuGH aus der Niederlassungsfreiheit ergebenden Rechtsformwahlfreiheit nichts mehr vorgebracht werden. Die damit verbundenen Probleme sind hinzunehmen154 und so gut wie möglich vom inländischen Recht zu lösen. Anstatt über Schwierigkeiten für den Rechtsverkehr und die eventuell nicht mögliche Anwendbarkeit von Schutzvorschriften zu klagen, muss sich das inländische Recht vielmehr der Aufgabe stellen, ein ausreichendes Schutzkonzept für derartige Fälle zu entwickeln. Dies sollte durchaus möglich sein, handelt es sich doch bei einer KG, auch wenn der Komplementär ein ausländischer ist, im Grundsatz immer noch um eine inländische Gesellschaft, die grundsätzlich dem deutschen Recht unterworfen ist.155 2. Fehlende Offenlegung der Vertretungsund Haftungsverhältnisse Schwerer als der Einwand der Rechtsnormenvermischung wiegt der in diesem Zusammenhang oft mit erwähnte Vorwurf, dass bei der ausländischen juristischen Person & Co. KG die Vertretungs- und Haftungsverhältnisse nicht ausreichend offen gelegt seien.156 152 Dagegen deshalb Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 154; Ebke, ZGR 1987, 245, 267; Großfeld, IPRax 1986, 351, 354; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 16. 153 Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 200. 154 So schon BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 308. 155 Dies betont schon BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 308. 156 AG Bad Oeynhausen, Beschluss vom 15.03.2005 – 16 AR 15/05, GmbHR 2005, 693; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 157; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298, 299 f.; Ebenroth/Hopp, JZ 1989,

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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Auch dies kann jedoch nicht als Grund für eine Unzulässigkeit dieser Konstruktion angeführt werden. Denn bei der Frage nach ausreichender Publizität handelt es sich wiederum um eine Rechtsfolgen- und keine Tatbestandsproblematik. Die ausländische Gesellschaft muss die Publizität nicht „mitbringen“, um Komplementärin werden zu können, sondern das inländische Recht hat dafür zu sorgen, dass im Falle einer solchen Beteiligung die für den Rechtsverkehr notwendige Publizität erfolgen kann und erfolgt.157 Dies stellt kein allzu großes Problem dar. Bereits jetzt enthält das HGB in § 19 Abs. 2 HGB eine besondere Vorschrift in Bezug auf die Firmierung, die für alle Fälle einer KG gilt, bei der keine natürliche Person persönlich haftet. Unter diese Norm lässt sich daher auch die ausländische juristische Person & Co. KG subsumieren.158 Sofern die Komplementärin im Inland eine Zweigniederlassung unterhält,159 ist diese gemäß §§ 13d ff. HGB ins Handelsregister einzutragen, was auch die Vertretungsverhältnisse umfasst. Nach richtiger, wenn auch bestrittener Ansicht sind die Vertretungsverhältnisse der Komplementärin auch im Handelsregister der KG einzutragen.160 Jedenfalls ist festzuhalten, dass die Unzulässigkeit der Komplementärbeteiligung einer ausländischen juristischen Person jedenfalls nicht dadurch herbeigeführt werden kann, dass notwendige und mögliche Eintragungen nicht erfolgen und auf diese Weise die mangelnde Publizität, die gegen diese Konstruktion eingewendet wird, erst herbeigeführt wird.161 3. Umgehung der Mitbestimmung Gegen die ausländische juristische Person & Co. KG wird schließlich eingewandt, ihre Zulassung biete eine Möglichkeit zur Umgehung des deutschen Mitbestimmungsrechts.162 883, 888; Kaligin, DB 1985, 1449, 1452; Kieser, Typenvermischung, S. 203 ff.; ähnlich Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 576. 157 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 34; ähnlich Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 256. 158 Dazu Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 30 ff. 159 Die Innehabung der Komplementärstellung an einer inländischen KG allein reicht jedoch nicht aus, um dies zu bejahen; siehe dazu unten F. IV. 1. b) bb). 160 Dazu ausführlich unten F. IV. 2. c). 161 Vgl. Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 355a. 162 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 549 ff.; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 154 ff.; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17 f.; Ebke, ZGR 1987, 245, 266; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 888; Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1014, 1021; Großfeld/Johannemann, IPRax 1994, 271, 272; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298, 300. In der Praxis wird dies andererseits teilweise gerade als einer ihrer wesentlichen Vorteile angesehen und die Konstruktion sogar gerade zu diesem

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a) Die Mitbestimmung bei der juristischen Person & Co. KG Das Recht der unternehmerischen Mitbestimmung ist gegenwärtig in vier verschiedenen Gesetzen geregelt, dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG), dem Drittelbeteiligungsgesetz, dem Montan-Mitbestimmungsgesetz und dem Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz. Ihnen ist gemein, dass sie die Mitbestimmung rechtsformbezogen regeln, d.h. erfasst von ihnen werden jeweils nur Unternehmen, die eine der in dem jeweiligen Gesetz ausdrücklich genannten Rechtsformen aufweisen. Die KG als beschränkt rechtsfähige Personengesellschaft ist grundsätzlich selbst nach keinem dieser Gesetze mitbestimmungspflichtig. Allein das MitbestG enthält in § 4 Abs. 1 eine besondere Regelung für den Fall, dass eines der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG bezeichneten Unternehmen, also eines in der Rechtsform der AG, KGaA, GmbH oder Genossenschaft, persönlich haftender Gesellschafter einer KG ist. Unter den Voraussetzungen, dass die Mehrheit der Kommanditisten der KG zugleich die Stimmen- oder Anteilsmehrheit am Unternehmen der Komplementärin und diese keinen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern hat, gelten danach für die Anwendung des MitbestG auf den persönlich haftenden Gesellschafter die Arbeitnehmer der KG als Arbeitnehmer desselben. Es erfolgt somit eine Zurechnung der Arbeitnehmer der KG zur Komplementärin. Erreicht diese damit die Schwelle von in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG), besteht für sie ein Mitbestimmungsrecht nach den Regelungen des MitbestG. Über die Geschäftsführung, von der die Komplementärin nach § 4 Abs. 2 MitbestG nicht ausgeschlossen werden kann, wirkt sich dies indirekt auf die KG aus. Oft wird deshalb auch von einer „mittelbaren Erstreckung“ der Mitbestimmungspflicht auf die KG gesprochen.163 Diese Terminologie darf jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, dass § 4 Abs. 1 MitbestG gerade nicht zu einer Mitbestimmungspflichtigkeit der KG führt, sondern lediglich die Mitbestimmung bei der Komplementärin betrifft, indem die Berechnung der für die Mitbestimmungspflicht relevanten Schwelle der Arbeitnehmerzahl modifiziert wird. Hierin liegt das Entscheidende dieser Norm: § 4 Abs. 1 MitbestG setzt voraus, dass die Komplementärin eine Rechtsform aufweist, die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannt, also grundsätzlich geeignet ist, in den Anwendungsbereich des MitbestG zu fallen,164 begründet selbst jedoch keine Zweck eingesetzt oder empfohlen, siehe Werner, GmbHR 2005, 288, 293; Wachter, GmbHR 2006, 79; Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 34 ff.; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249. 163 Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 201; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 154.

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neue Mitbestimmungspflichtigkeit für Rechtsformen, die dort nicht genannt sind. Die abschließende Aufzählung der Rechtsformen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG gilt insoweit auch für § 4 MitbestG.165 Im Fall der juristischen Person & Co. KG ist also die Anwendbarkeit des MitbestG auf die Komplementärin entscheidend. b) Anwendung des MitbestG auf die Limited Der Vorwurf einer Umgehung der Mitbestimmungspflicht wäre von vornherein unbegründet, wenn es bei der Ltd. & Co. KG unter denselben Voraussetzungen zu einer Mitbestimmung käme wie bei einer GmbH & Co. KG, weil das MitbestG auch auf die Limited angewendet werden könnte. aa) Kollisionsrechtliche Anknüpfung Da die unternehmerische Mitbestimmung die Organisation und Verfassung der Gesellschaft betrifft, wird sie kollisionsrechtlich dem Gesellschaftsstatut zugeordnet.166 Eine Anwendung des MitbestG auf Gesellschaften mit ausländischem Gesellschaftsstatut kommt daher eigentlich bereits deshalb nicht in Betracht. In der Literatur wird allerdings befürwortet, die deutschen Mitbestimmungsregelungen im Wege einer Sonderanknüpfung an den Verwaltungssitz, als Eingriffsrecht analog Art. 9 Rom I-VO (bzw. dem ehemaligen Art. 34 EGBGB) oder über den ordre public dennoch anzuwenden.167 Inwieweit dies möglich ist, soll hier dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man kollisionsrechtlich zu einer Anwendbarkeit des deutschen 164

Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKomm, § 4 MitbestG, Rn. 3; Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 201; Raiser, MitbestG, § 4, Rn. 5; Gach, in: MüKoAktG, § 4 MitbestG, Rn. 3. 165 Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, § 4 MitbestG, Rn. 7. 166 BGH, Urteil vom 16.11.1981 – II ZR 150/80, NJW 1982, 933, 934; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 510; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 590; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 5. Kap., Rn. 24; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 98, jeweils m. w. N.; Bayer, BB 2003, 2357, 2364; Paefgen, DB 2003, 487, 491; Horn, NJW 2004, 893, 900; Franzen, RdA 2004, 257, 258. 167 Siehe dazu Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 597; Franzen, RdA 2004, 257, 258 f.; Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 21, Rn. 35; dagegen Sandrock, AG 2004, 57, 62 ff.; ausführlich zu den verschiedenen Ansätzen Köster, Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften, S. 80 ff.; Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, S. 105 ff.

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Rechts kommt, stellt sich die Frage, ob das MitbestG überhaupt sachlich anwendbar ist und dem auch europarechtliche Gründe nicht entgegenstehen. bb) Streitstand im Hinblick auf die Anwendbarkeit Die genannten Fragen sind umstritten; die diesbezügliche Diskussion und die darin vorgebrachten Argumente lassen sich wie folgt zusammenfassen:168 Die h. M. verneint die Anwendung des MitbestG auf ausländische Gesellschaften. Sie kommt danach schon deshalb nicht in Betracht, weil § 1 Abs. 1 Nr. 1 den Geltungsbereich abschließend auf die AG, KGaA, GmbH und eG beschränkt und bereits dem Wortlaut nach für andere, auch ausländische, Gesellschaften keine Geltung beansprucht.169 Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs sei nur im Wege einer Analogie möglich, die jedoch abgelehnt wird, weil die Norm nicht analogiefähig sei. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergebe, sei die Regelung vom Gesetzgeber bewusst als abschließende ohne eine Einbeziehung ausländischer Gesellschaften gewollt worden.170 Außerdem stelle sie einen politischen Kompromiss in einer hoch umstrittenen Materie dar, was eine Erweiterung nur mit äußerster Zurückhaltung zulasse.171 Dabei wird auf den BGH verwiesen, der aus diesem Grund eine Ausdehnung im Wege der Rechtsfortbildung ebenfalls abgelehnt und diesbezüglich auf den Gesetzgeber verwiesen hat.172 Daneben werden praktische Schwierigkeiten angeführt. Das MitbestG führt zu einer Beteiligung von Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat (vgl. § 7 MitbestG). Es setzt also die Existenz eines solchen voraus bzw. zwingt 168 Ausführlich Köster, Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften; Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“; Weidmann, Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 in Fällen mit Auslandsbezug; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften. 169 Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 18; ders., GmbHR 2003, 1235, 1237; Zimmer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 370; ders., NJW 2003, 3585, 3590; Henssler, RdA 2005, 330, 331; Behme, ZIP 2008, 351, 354; Eberspächer, ZIP 2008, 1951; K. J. Müller, BB 2006, 837, 840; Paefgen, DB 2003, 487, 491; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 5. Kap., Rn. 35; Just, Limited, Rn. 367. 170 Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16; Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 18; Just, Limited, Rn. 367; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3590; Raiser, MitbestG, § 4, Rn. 13; Köster, Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften, S. 75; insoweit zustimmend auch Thüsing, ZIP 2004, 381, 382. 171 Veit/Wichert, AG 2004, 14, 16; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 5. Kap., Rn. 39; Behme, ZIP 2008, 351, 354. 172 Siehe BGH, Urteil vom 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 400.

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die Gesellschaft zu dessen Bildung und knüpft somit eng an deutsches Gesellschaftsrecht an. Auf eine Gesellschaft ausländischen Rechts, das einen solchen Aufsichtsrat nicht vorsieht, ließe sich dieses Modell nur mit erheblichen Anpassungsproblemen übertragen, da die Gesellschaft u. U. gezwungen wäre, ein Organ zu bilden, das ihr Recht gar nicht kennt.173 Da fraglich ist, ob das Heimatrecht und die dortigen Gerichte dies anerkennen, bestünde in diesem Fall die Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse.174 Außerdem würde sich die Frage stellen, wie ein eventuell notwendiges Statusverfahren nach § 98 AktG durchgeführt werden soll.175 Auch europarechtliche Gründe werden angeführt und eine Rechtfertigung der mit der Anwendung des MitbestG verbundenen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit abgelehnt. So wird bereits das Vorliegen eines zwingenden Allgemeininteresses verneint; da die Mitbestimmung vorwiegend der Durchsetzung einer spezifischen Konzeption von Verteilungsgerechtigkeit diene, könne sie nicht auf den als solches anerkannten Schutz von Arbeitnehmerinteressen gestützt werden.176 Auch spreche die Beschränkung auf Gesellschaften bestimmter Rechtsform und bestimmter Größe gegen ein zwingendes Interesse.177 Schließlich wird bezweifelt, dass die unternehmerische Mitbestimmung überhaupt noch zeitgemäß ist, und deshalb darin kein zwingendes Allgemeininteresse gesehen.178 Diejenigen, die dem nicht folgen und auch in einem gesellschaftspolitischen, institutionellen Arbeitnehmerschutz, wie er mit der Mitbestimmung erfolgt, ein Allgemeininteresse noch annehmen,179 lehnen jedoch deren Erforderlichkeit ab. Da die Mitbestimmung in erheblichem Maß Einfluss auf die Binnenstruktur der Gesellschaft habe, liege ein tiefgreifender Eingriff vor, der besondere An173 Raiser, MitbestG, § 4, Rn. 15; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 257; Paefgen, DB 2003, 487, 491; Zimmer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 371; Veit/ Wichert, AG 2004, 14, 17 f.; W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 125; Horn, NJW 2004, 893, 900; Behme, ZIP 2008, 351, 355; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKomm, § 1 MitbestG, Rn. 8. 174 W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 125; ähnlich Thüsing, ZIP 2004, 381, 383. 175 Zimmer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 371. 176 So Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2237; zustimmend Veit/Wichert, AG 2004, 14, 17; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 257; Behme, ZIP 2008, 351, 356. 177 Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 184; Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 22; Behme, ZIP 2008, 351, 355; K. J. Müller, BB 2006, 837, 841; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 257; Bock, Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, S. 151; ähnlich Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1917 f. 178 Paefgen, DB 2003, 487, 492, unter Hinweis auf Ulmer, ZHR 166 (2002), 271 ff.; Veit/Wichert, AG 2004, 14, 17; zu den „Mängeln“ der Mitbestimmung auch Sandrock, AG 2004, 57, 60 f. 179 So etwa W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 125; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 184; Eberspächer, ZIP 2008, 1951, 1954.

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forderungen an die Erforderlichkeit stelle, die nicht erfüllt seien. Ähnlich wie ein Mindestkapital würde die Mitbestimmung einer lediglich abstrakten Gefährdung einer bestimmten Interessengruppe, der Arbeitnehmer, entgegenwirken und nicht, wie vom EuGH gefordert, einer konkreten Gefahr.180 Auch würden die Interessen der Arbeitnehmer bereits anderweitig hinreichend geschützt, nämlich über die betriebliche Mitbestimmung.181 Schließlich soll es unter diesem Gesichtspunkt auch zweifelhaft sein, ausländischen Gesellschaften gerade das deutsche Modell, das in Europa das starrste und weitgehendste darstellt, aufzuzwingen.182 Abschließend wird darauf hingewiesen, dass die Wahl einer ausländischen Rechtsform, auch wenn dies in der Absicht geschieht, die deutsche Mitbestimmung zu vermeiden, keinen Missbrauch darstellt, sondern die zulässige Ausnutzung eines bestehenden Regelungsgefälles, wie der EuGH etwa in Bezug auf das Mindestkapital ausdrücklich festgehalten hat.183 Die Gegenansicht verweist darauf, dass der Gesetzgeber bei Erlass des Mitbestimmungsgesetzes von der damals uneingeschränkt geltenden Sitztheorie ausging. Da ausschließlich im Inland tätige Gesellschaften ausländischer Rechtsform danach nicht möglich waren, hatte er keinen Grund, eine Erstreckung der Mitbestimmung auch auf solche vorzusehen. Aufgrund der nunmehr eingetretenen Änderungen dieser Ausgangslage sei daher trotz des Wortlauts und der Gesetzgebungsmaterialien von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen.184 Im Übrigen soll es darauf nicht ankommen, da kein Fall der Analogie, sondern der Substitution vorliege.185 Auch wird 180 Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 668; Brand, JR 2004, 89, 95; ähnlich Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2242. 181 Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 22; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 185; Paefgen, DB 2003, 487, 492; Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKomm, § 1 MitbestG, Rn. 8; a. A. Bayer, AG 2004, 534, 538; Eberspächer, ZIP 2008, 1951, 1955. Zur Anwendbarkeit der betrieblichen Mitbestimmung nach dem BetrVG auf Gesellschaften ausländischer Rechtsform siehe etwa Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 45 ff.; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 5. Kap., Rn. 1 ff. 182 Henssler, RdA 2005, 330, 332 f.; gegen eine Rechtfertigung wegen Unverhältnismäßigkeit daneben auch Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, § 1 MitbestG, Rn. 8. 183 Sandrock, AG 2004, 57, 65; Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 23; Behme, ZIP 2008, 351, 355; a. A. Hirsch/ Britain, NZG 2003, 1100, 1103. 184 Bayer, AG 2004, 534, 535; Franzen, RdA 2004, 257, 259; Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1103. 185 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 598; Franzen, RdA 2004, 257, 260; Weller, AnwBl 2007, 320, 324; Weidmann, Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 in Fällen mit Auslandsbezug, S. 80 ff.

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darauf abgestellt, dass der Sinn und Zweck, das Interesse der Arbeitnehmer an einer Mitwirkung an den sie betreffenden unternehmerischen Entscheidungen zu schützen, nicht von der Rechtsform der Arbeitgebergesellschaft abhängig ist.186 Ferner wird auf die Mitbestimmungsregelungen hingewiesen, die in den Richtlinien zur SE und zur grenzüberschreitenden Verschmelzung ergangen sind. Diese zeigten, dass die unternehmerische Mitbestimmung europarechtlich grundsätzlich als zwingendes Allgemeininteresse anerkannt ist;187 dafür wird auch Art 153 Abs. 1 lit. f) AEUV (ex-Art. 137 Abs. 1 lit. f) EGV) als Beleg herangezogen.188 Die Regelung zur grenzüberschreitenden Verschmelzung mit ihrem mitbestimmungsrechtlichen Bestandsschutz hätte zudem gerade den Zweck, eine Umgehung der Mitbestimmung durch die Wahl einer ausländischen Rechtsform zu verhindern.189 Von daher könne auch die deutsche Mitbestimmung europarechtlich gerechtfertigt werden.190 Daneben zeige sich an den genannten Regelungen, dass der europäische Gesetzgeber die Schwierigkeiten, die sich aus der Übertragung des einer Rechtsordnung entstammenden Mitbestimmungsmodells auf eine einer anderen Rechtsordnung unterliegende Gesellschaft ergeben, nicht als unüberwindbare Hindernisse angesehen hat, und zwar auch dann, wenn diese keinen Aufsichtsrat, sondern nur ein eingliedriges Leitungsorgan kennt.191 Schließlich stehe die betriebliche Mitbestimmung der Erforderlichkeit im Rahmen der europarechtlichen Rechtfertigung nicht entgegen, da sie eine ganz andere Zielrichtung verfolge.192

186 So, obwohl im Ergebnis der Gegenauffassung folgend, Zimmer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 369 f.; Köster, Unternehmensmitbestimmung in EGAuslandsgesellschaften, S. 73 f. 187 Bayer, AG 2004, 534, 537; Thüsing, ZIP 2004, 381, 385; Kindler, NJW 2003, 1073, 1079; ausführlich Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften, S. 187 ff. 188 Thüsing, ZIP 2004, 381, 386 f. 189 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 21, Rn. 35; Franzen, RdA 2004, 257, 262. 190 Näher Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 592 ff.; Franzen, RdA 2004, 257, 262 f.; Bayer, AG 2004, 534, 537 f.; Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 21, Rn. 35; Weidmann, Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 in Fällen mit Auslandsbezug, S. 106 ff. 191 Weller, in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, Kap. 21, Rn. 35; Bayer, AG 2004, 534, 537; Franzen, RdA 2004, 257, 260 f.; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 595. 192 Thüsing, ZIP 2004, 381, 387; Franzen, RdA 2004, 257, 262; Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften, S. 195 f.

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cc) Stellungnahme Zuzustimmen ist letzterer Ansicht, soweit von einer Substitution und nicht von einer Analogie ausgegangen wird. Um eine solche geht es immer dann, wenn sich die Frage stellt, ob der Tatbestand einer inländischen Sachnorm, der auf einen inländischen Rechtsbegriff Bezug nimmt, auch durch einen ausländischen Rechtsbegriff erfüllt werden kann, was dann anzunehmen ist, wenn das ausländische Rechtsinstitut dem inländischen gleichwertig ist.193 Mit einer Analogie, also der Ausdehnung des Anwendungsbereichs einer Norm auf davon (planwidrig) nicht erfasste Sachverhalte, hat dies nichts zu tun. Allerdings kommt es bei der Substitution nicht allein auf die Gleichwertigkeit im Sinn einer Funktionsäquivalenz des ausländischen Rechtsinstituts an, sondern es ist durch Auslegung der Sachnorm auch zu prüfen, inwieweit sie Erscheinungen fremden Rechts überhaupt erfassen will.194 Insoweit kommt man wieder zu der Frage, ob die Aufzählung der Gesellschaftsformen in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG als in dem Sinn abschließend anzusehen ist, dass nur diese inländischen Rechtsformen erfasst werden sollen, oder ob eine Anwendung auch auf vergleichbare ausländische möglich ist. Dabei ist es zwar zutreffend, dass der Gesetzgeber seinerzeit von der Sitztheorie ausging und sich die Problematik im Inland tätiger ausländischer Gesellschaften nicht im selben Maß stellte. Sie war jedoch auch nicht völlig unbekannt. Auch unter der Sitztheorie konnten ausländische Gesellschaften inländische Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten unterhalten, die eine nicht unerhebliche Größe und Bedeutung haben, sogar die Hauptbetriebsstätte sein konnten, solange sich nur die Verwaltung im Ausland befand. Daneben galt in Bezug auf einzelne Staaten schon damals aufgrund von Staatsverträgen die Gründungstheorie.195 Dennoch hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, für diese keine Mitbestimmungsregelungen zu treffen, sondern hat das MitbestG auf die dort genannten, „genau bezeichneten Unternehmensformen“196 beschränkt; für ausländische Unternehmen sollte es nicht gelten.197 Dem Einwand der veränderten Situation lässt sich zudem entgegenhalten, dass der Gesetzgeber im Jahr 2004 – und somit nach dem Urteil „Inspire Art“ – mit dem die einschlägigen Bestimmungen des BetrVG 1952 ersetzenden Drit193 Näher dazu Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 7, Rn. 239 ff.; Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 2 e); Siehr, IPR, § 52 III 3; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 6, Rn. 40 f.; Kropholler, IPR, § 33. 194 Sonnenberger, in: MüKoBGB, Einl. IPR, Rn. 606 a. E.; Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 2 e) a. E.; Franzen, RdA 2004, 257, 260; Thüsing, ZIP 2004, 381, 382. 195 Vgl. Zimmer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 370 mit Fn. 19. 196 So ausdrücklich BT-Drucks. 7/2172, S. 19. 197 BT-Drucks. 7/4845, S. 4; zu den aus dem Gesetzgebungsverfahren und den Materialien zu ziehenden Schlüssen ausführlich Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, S. 110 ff.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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telbG eine neue mitbestimmungsrechtliche Regelung getroffen hat, ohne dabei auf die Problematik einzugehen. Hätte er entgegen der damals schon h. M. eine Anwendung auch auf Auslandsgesellschaften gewollt, wäre zu erwarten gewesen, dass dies in irgendeiner Weise deutlich gemacht wird.198 Auch die Rückschlüsse aus den europäischen Richtlinien zur SE und zur grenzüberschreitenden Verschmelzung begegnen Bedenken. Zwar wird man darin tatsächlich eine Anerkennung der unternehmerischen Mitbestimmung als wichtigen Allgemeinbelang sehen müssen, allerdings bedeutet dies noch nicht, dass deshalb die Erstreckung des deutschen Mitbestimmungsrechts auf ausländische Gesellschaften ohne weiteres europarechtlich zulässig wäre. Die europäischen Regelungen setzen bei der Mitbestimmung vorwiegend auf eine Verhandlungslösung; erst wenn eine solche nicht zustande kommt, setzt sich das stärkere nationale Recht als Auffanglösung durch. Dies dient zudem vorwiegend dem Bestandsschutz, was auch daran deutlich wird, dass spätere Veränderungen bei der Arbeitnehmerzahl keinen Einfluss mehr haben.199 Selbst dieser Bestandsschutz ist begrenzt und lässt sich nach einer grenzüberschreitenden Verschmelzung durch eine weitere Verschmelzung nach einer Frist von drei Jahren abstreifen.200 Außerdem ist zu bedenken, dass es sich bei den auf europäischer Ebene getroffenen Mitbestimmungsregelungen um einen politischen Kompromiss handelt, dessen Zweck vor allem auch darin bestand, den durch die Uneinigkeit in der Mitbestimmungsfrage verursachten jahrzehntelangen Stillstand im Hinblick auf die Einführung der SE zu beenden.201 Auch deshalb sollte man vorsichtig sein, daraus weitere Schlüsse und Verallgemeinerungen zu ziehen.202 198 Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 24; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 5. Kap., Rn. 39; Köster, Unternehmensmitbestimmung in EG-Auslandsgesellschaften, S. 77; Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, S. 117; Behme, ZIP 2008, 351, 355. 199 Näher dazu Funk, Mitbestimmung in EU-Auslandsgesellschaften nach „Inspire Art“, S. 122 ff.; eine aus mitbestimmungsfreien Gesellschaften gebildete SE kann deshalb dauerhaft mitbestimmungsfrei bleiben, vgl. Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, ArbRKomm, SEBG, Rn. 48. 200 Vgl. Art. 16 Abs. 7 der Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EU Nr. L 310, S. 1); dazu Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 43c; Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKomm, MgVG, Rn. 27 f. 201 Siehe dazu etwa Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwR, vor § 122a ff. UmwG, Rn. 24 f. und 146; Drinhausen/Keinath, RIW 2006, 81. 202 Selbst die Anwendung des MitbestG als Auffanglösung bei der SE wird zum Teil für mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar gehalten, Bock, Mitbestimmung und Niederlassungsfreiheit, S. 45 ff.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

Schließlich besteht ein erheblicher Unterschied zwischen der Anwendung inländischen Mitbestimmungsrechts auf Auslandsgesellschaften und den Fällen der SE oder grenzüberschreitenden Verschmelzung. Im letzteren Fall sind auch das Heimatrecht und die Gerichte des Herkunftsstaats verpflichtet, die sich aufgrund der Richtlinien und des diese umsetzenden nationalen Rechts ergebende Mitbestimmung bei Gesellschaften ihres Rechts anzuerkennen, auch wenn dies eine Abweichung von eigenen Gesellschafts- und Mitbestimmungsrecht darstellt. Bei der Anwendung aufgrund einer Sonderanknüpfung o. ä. besteht diese Verpflichtung nicht.203 Im Ergebnis überzeugen die Argumente der Gegenansicht daher nicht, so dass – abgesehen von den Fällen einer grenzüberschreitenden Verschmelzung, bei der eine bestehende Mitbestimmung erhalten bleibt – mit der h. M. von der Unanwendbarkeit des MitbestG auf ausländische Gesellschaften auszugehen ist. c) Vorliegen einer unzulässigen Umgehung? Mangels Anwendbarkeit des MitbestG auf die Limited kann eine Zurechnung nach § 4 Abs. 1 MitbestG nicht erfolgen, die Ltd. & Co. KG ist also in der Tat mitbestimmungsfrei.204 Darin wird nun zum Teil eine Umgehung des „tragenden Prinzips der paritätischen Mitbestimmung unserer Gesellschaftsrechtsordnung“ gesehen, die nicht hinnehmbar sei,205 und es werden drastische Konsequenzen daraus gezogen. Die Gründung der KG soll nach § 42 AO analog nichtig sein mit der Folge, dass die Eintragung ins Handelsregister zu versagen ist. Für den Fall, dass die Eintragung bereits erfolgt ist oder die Schwelle zur Mitbestimmung erst nachträglich überschritten wird, soll eine Pflicht zur Löschung analog § 395 FamFG (früher § 142 FGG) bestehen, sofern die Gesellschaft ihren Komplementär nicht innerhalb einer vom Registergericht bestimmten Frist austauscht.206 Allerdings ist äußerst zweifelhaft, ob tatsächlich eine unzulässige Umgehung vorliegt, die derartige Folgen rechtfertigt. Die Umgehung eines Geset203

Ausführlich dazu Kisker, Unternehmensmitbestimmung bei Auslandsgesellschaften, S. 268 ff.; eine Anerkennungspflicht kann sich lediglich indirekt dadurch ergeben, dass im Inland ergangene Urteile nach Art. 33 ff. EuGVO anzuerkennen sind, Kisker, a. a. O., S. 275 ff. 204 So u. a. OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.1995 – 8 W 355/93, ZIP 1995, 1004; Henssler, RdA 2005, 330, 332; Müller-Bonanni, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 14, Rn. 34. 205 Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17. 206 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 550 f.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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zes oder einer Norm setzt voraus, dass ein Sachverhalt mit dem Ziel verändert wird, dadurch die Erfüllung des Tatbestands einer bindenden Norm, der ohne die Veränderung gegeben wäre, zu vermeiden. Darüber hinaus muss die dadurch verursachte Nichtanwendbarkeit gegen das Ziel dieser Norm verstoßen oder im Widerspruch zur Sach- und Systemgerechtigkeit stehen.207 Letzteres ist notwendig, um die unzulässige Umgehung von der zulässigen Gestaltung eines Tatbestands abzugrenzen. Als Veränderung des Sachverhalts zur Umgehung von § 4 Abs. 1 MitbestG kann nur die Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform anstelle einer inländischen als Komplementärin angesehen werden; Vergleichsmaßstab wäre somit die inländische juristische Person & Co. KG. Dabei soll zunächst eine rein inländische Betrachtung, ohne europarechtliche Erwägungen, erfolgen. Von einer Umgehung kann nach obiger Definition nur gesprochen werden, wenn die davon betroffene gesetzliche Regelung ohne die tatbestandliche Veränderung, also bei Vorliegen einer inländischen juristischen Person & Co. KG, zwingend Anwendung fände. Dies ist jedoch nicht der Fall, selbst dann nicht, wenn man den Vergleichsmaßstab enger fasst und als solchen die inländische Kapitalgesellschaft oder GmbH & Co. KG heranzieht. Der Anwendungsbereich der für die juristische Person & Co. KG relevanten Vorschrift des § 4 Abs. 1 MitbestG ist mehrfach eingeschränkt und deshalb in vielen Fällen schon gar nicht eröffnet. So ist zunächst einmal nicht jede KG, deren Komplementärin eine der in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG genannten Rechtsformen aufweist, davon betroffen, sondern eine Zurechnung der Arbeitnehmer erfolgt nur, wenn die Mehrheitsverhältnisse bei beiden identisch sind.208 Durch eine anderweitige Gestaltung der Beteiligungsverhältnisse lässt sich die Mitbestimmung also ohne weiteres vermeiden. Daneben darf die Komplementärin keinen eigenen Geschäftsbetrieb mit mehr als 500 Arbeitnehmern führen, da die Anwendbarkeit des § 4 MitbestG dann ebenso entfällt.209 Auch wenn diese Voraussetzungen in den meisten Fällen der Ltd. & Co. KG erfüllt sein dürften, wird eine Mitbestimmungspflicht in der Regel daran scheitern, dass die Arbeitnehmerzahl vom Schwellenwert von in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern weit entfernt ist. In diesem Fall besteht unabhängig von der Rechtsform des Kom207 Schurig, FS Ferid, S. 375, 407 f.; Sonnenberger, in: MüKoBGB, Einleitung IPR, Rn. 746; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 208; grundlegend zur Umgehung auch A. Teichmann, Die Gesetzesumgehung. 208 Zu den Gründen siehe Raiser, MitbestG, § 4, Rn. 9; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, § 4 MitbestG, Rn. 12; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 294. 209 Dazu näher Raiser, MitbestG, § 4, Rn. 16; Gach, in: MüKoAktG, § 4 MitbestG, Rn. 12 ff.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

plementärs ohnehin nie eine Mitbestimmung nach dem MitbestG, so dass sie auch nicht umgangen werden kann. Denkbar wäre allenfalls, von einer „potentiellen Umgehung“ zu sprechen, indem man auf die Möglichkeit abstellt, dass durch wirtschaftliches Wachstum des Unternehmens die Schwelle irgendwann einmal erreicht werden könnte. Dies aber dürfte für den fast ausschließlichen Teil der Kapitalgesellschaft & Co. KGs reine Theorie sein. Üblicherweise findet diese Rechtsform für kleinere und mittlere Unternehmen Verwendung. Demgemäß hat § 4 MitbestG seit der Einführung im Jahr 1976 auch nur eine geringe praktische Bedeutung erlangt. Nach einer Aufstellung zum 31.12.2002 sind bis zu diesem Zeitpunkt gerade einmal 28 Kapitalgesellschaft & Co. KGs bekannt geworden, die unter den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 MitbestG fielen.210 Die Wahrscheinlichkeit, dass eine ausländische juristische Person & Co. KG nach § 4 Abs. 1 MitbestG mitbestimmungspflichtig wäre, wenn sie eine inländische, unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG fallende Komplementärin hätte, ist also von vornherein sehr gering. In allen Fällen, in denen die KG auch mit inländischer Kapitalgesellschaft als Komplementärin nicht mitbestimmungspflichtig wäre, kann aber in der Wahl der ausländischen Komplementärin keine Umgehung liegen. In diesen Fällen ist es daher nicht gerechtfertigt, die Unzulässigkeit dieser Typenverbindung oder die Nichtigkeit der Gründung anzunehmen.211 Hinzu kommt, dass die Mitbestimmung auch bei Vorliegen der größenmäßigen Anforderungen im inländischen Recht nicht zwingend ist, findet sie doch keine Anwendung, wenn die Komplementärin nicht zu den in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG aufgezählten Rechtsformen gehört. Beispiel dafür ist die Stiftung, die mitbestimmungsfrei ist, und zwar auch, wenn sie die Rolle der Komplementärin einer Stiftung & Co. KG innehat.212 Dasselbe gilt im Fall eines e. V. & Co. KG.213 Die Mitbestimmungsfreiheit der nicht von § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG erfassten juristischen Personen und der KGs, an denen sie als Komplementärin beteiligt sind, ist also kein spezifisches Problem der ausländischen juristischen Person & Co. KG, sondern der Rechtsformbezogenheit des deutschen Mitbestimmungssystems, die dessen Anwendungsbereich vom Vorliegen einer bestimmten Rechtsform, nämlich der einer Kapitalgesellschaft, abhängig macht. Damit hat der Gesetzgeber eine 210 Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 293; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, § 4 MitbestG, Rn. 4. 211 So auch Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 25. 212 Kronke, RIW 1990, 799, 803; Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR, § 4 MitbestG, Rn. 7; Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460 f.; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2269, 2272; Weimar/Geitzhaus/Delp, BB 1986, 1999, 2009. 213 Seibt, in: Henssler/Willemsen/Kalb, ArbRKomm, § 4 MitbestG, Rn. 3.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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bewusste Wertentscheidung gegen eine generelle Mitbestimmungspflichtigkeit für alle Großunternehmen getroffen.214 Möglichkeiten zur Vermeidung einer Mitbestimmungspflichtigkeit aber sind bei einem derartigen Konzept unvermeidlich und wurden vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, was sich daraus schließen lässt, dass dies im Gesetzgebungsverfahren bemängelt, jedoch nicht beseitigt wurde.215 Aus diesem Grund kann auch die weitere Voraussetzung eines Verstoßes der abweichenden Gestaltung gegen das Ziel bzw. die Systemgerechtigkeit der umgangenen Regelung nicht angenommen werden. Denn wenn der Gesetzgeber den Anwendungsbereich einer Vorschrift bewusst so eingeschränkt fasst, dass sich die Erfüllung ihrer Voraussetzungen leicht vermeiden lässt, fehlt es bereits an einem umfassenden System bzw. ist es nicht systemwidrig, die sich aus der bewussten Beschränkung ergebenden Freiräume durch die Wahl einer nicht darunter fallenden Gestaltung zu nutzen. Diese kann dann nicht als untragbarer Widerspruch gegen die Systemgerechtigkeit angesehen und deshalb untersagt werden. Selbst wenn man eine Umgehung bejahen würde, würde dies richtigerweise jedenfalls nicht zur Rechtsfolge der Unzulässigkeit bzw. Nichtigkeit führen. Denn nach zutreffender Ansicht führt die Umgehung lediglich zur Anwendung der umgangenen Norm, entweder im Wege einer Analogie oder durch eine Gleichstellung kraft Rechtsfortbildung. Eine Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts kommt nur in Betracht, wenn dies wie bei einem Verbotsgesetz Rechtsfolge der umgangenen Norm ist.216 Sofern man in der Wahl einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin die für eine Umgehung notwendige Sachverhaltsveränderung sieht, wäre die Anwendung der umgangenen Regelungen des MitbestG daher einem Verbot der gesamten Gesellschaft allemal vorzuziehen und die Unzulässigkeit bzw. Nichtigkeit als Rechtsfolge jedenfalls unverhältnismäßig. Eine Unzulässigkeit der Ltd. & Co. KG wegen Umgehung der Mitbestimmung kommt daher nicht in Betracht. 4. Fehlende Beteiligungsfähigkeit nach eigenem Recht Für die Beteiligung einer juristischen Person an einer KG kommt es nicht nur darauf an, ob das Recht der KG dies zulässt, also die sog. Beteiligten214 Vgl. Kronke, RIW 1990, 799, 803; Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 201. 215 Vgl. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 296. 216 Schurig, FS Ferid, S. 375, 406 ff.; Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 216; A. Teichmann, Die Gesetzesumgehung, S. 102 ff.; Flume, AT, 2. Band, § 17, 5.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

fähigkeit gegeben ist. Vielmehr stellt sich auch die Frage, ob das für die jeweilige juristische Person geltende Recht eine solche Beteiligung gestattet, also die sog. Beteiligungsfähigkeit besteht. Es ist also zwischen dem KG-rechtlichen „Können“ und dem „Dürfen“ nach eigenem Recht zu unterscheiden. Dabei ist fraglich, ob die Beteiligtenfähigkeit von der Beteiligungsfähigkeit abhängig ist, d.h. eine Beteiligung an der KG nur zulässig sein soll, wenn auch das Recht der Komplementärin diese gestattet und anerkennt, und eine fehlende Beteiligungsfähigkeit zur Verhinderung einer wirksamen Beteiligung führt. Die genannte Problematik tritt auch bei der inländischen juristischen Person & Co. KG auf. So ist beim e. V. zweifelhaft, ob eine solche Beteiligung nicht zu einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Sinn des § 22 BGB führt, mit der Folge, dass der Verein ohne eine Konzession nach § 22 BGB seine Rechtsfähigkeit verliert.217 Bei der Stiftung stellt sich die Frage, ob bei der Beteiligung an einer KG als ausschließliche Tätigkeit noch ein zulässiger Stiftungszweck vorliegt.218 Schließlich kann bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts das öffentliche Recht eine Beteiligung nicht zulassen.219 In diesen Fällen sollen derartige Hindernisse nach verbreiteter Ansicht einer gesellschaftsrechtlich wirksamen Beteiligung an der KG jedoch nicht entgegenstehen und die Anerkennung des Gesellschaftsverhältnisses nicht hindern, auch wenn dieses dem Stiftungszweck oder einem öffentlich-rechtlichen Verbot zuwiderläuft.220 Die Beteiligtenfähigkeit wäre demnach also unabhängig von der Beteiligungsfähigkeit und läge selbst dann vor, wenn jene nicht besteht. Folgt man dieser Ansicht, kann man schon aus Gründen des Gleichbehandlungsgebots für ausländische juristische Personen nicht anders entscheiden. Demgemäß wird vertreten, dass sich die Zulässigkeit einer Komplementärbeteiligung auch bei der ausländischen juristischen Person allein nach dem deutschen Gesellschaftsrecht richte und eine Zulässigkeit nach dem Heimatrecht nicht notwendig sei.221 217

Dazu Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, Rn. 46. K. Schmidt, GesR, § 56 VII 3; ders., in: Schlegelberger, HGB, § 105, Rn. 57; Reuter, in: MüKoBGB, §§ 80, 81, Rn. 103. 219 Die Beteiligung an einer Personengesellschaft ist etwa in manchen Gemeindeordnungen ausdrücklich untersagt, vgl. § 108 Abs. 1 Nr. 3 GO NRW. Sie kann jedoch auch indirekt aus einem Verbot oder einer Beschränkung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung oder der Unvereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Aufgaben der konkreten juristischen Person folgen, vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 90. 220 K. Schmidt, in: Schlegelberger, HGB, § 105, Rn. 56 (Verein) und Rn. 57 (Stiftung); Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105, Rn. 43 (jPdöR); Schäfer, in: Staub, HGB, § 105, Rn. 94 mit Fn. 294 (jPdöR). A. A. bei fehlender öffentlich-rechtlicher Genehmigung für eine jPdöR aber BayObLG, Beschluss vom 05.10.1989 – 3 Z 114/89, NJW-RR 1990, 476. 218

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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Indes ist fraglich, ob diese Ansicht überzeugt. Wie gesehen können sich Grenzen der Gestaltungsfreiheit auch aus allgemeinen Beschränkungen der Privatautonomie ergeben, etwa aus § 134 BGB. Jedenfalls dann, wenn die Beteiligung wie zum Teil im öffentlichen Recht ausdrücklich untersagt ist, lässt sich ein Verstoß des Gesellschaftsvertrags gegen § 134 BGB kaum verneinen.222 Völlig außer Betracht lassen kann man eine fehlende Beteiligungsfähigkeit also nicht. Dies scheint auch aus Vertrauensschutzgesichtspunkten nicht notwendig, da bei einer in Vollzug gesetzten KG wie bei sonstigen Mängeln in der Person eines Gesellschafters das Institut der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden kann.223 Anders als bei der inländischen juristischen Person & Co. KG geht die überwiegende Ansicht bei der ausländischen juristischen Person & Co. KG davon aus, dass die Komplementärfähigkeit nach inländischem Recht davon abhängt, dass die Beteiligung auch nach dem ausländischen Heimatrecht zulässig ist.224 Zur Begründung wird angeführt, dass durch die Eingehung der Komplementärbeteiligung die Rechtsordnung der ausländischen Gesellschaft ebenso wie die inländische betroffen werde und deshalb ebenfalls zu berücksichtigen sei.225 Außerdem wird darauf hingewiesen, dass bei einer fehlenden Anerkennung der Beteiligung nach dem Recht des Heimatstaats die Durchsetzung der Haftung nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB dort gefährdet sein könnte, etwa weil der ausländische ordre public einer Vollstreckung im Heimatstaat entgegenstehen könnte.226 Dies dürfte zwar bei Gesellschaften 221 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 89; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 11; Bokelmann, BB 1972, 1426, 1427; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 18. 222 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 05.10.1989 – 3 Z 114/89, NJW-RR 1990, 476, 477. 223 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 05.10.1989 – 3 Z 114/89, NJW-RR 1990, 476 f. 224 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.04.1989 – 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 17; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 95; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 105, Rn. 59; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 71; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 105, Rn. 43; Schäfer, in: Staub, HGB, § 105, Rn. 94; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 580 f.; Großfeld, IPRax 1986, 351, 354; Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298; Ebke, ZGR 1987, 245, 266; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 890; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 163 f.; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 714; Schlichte, DB 2006, 87, 91; für eine Berücksichtigung auch des Rechts der Erwerbergesellschaft beim Erwerb von Anteilen an anderen Gesellschaften allgemein Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 572 ff.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 306; a. A. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 204 f. 225 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 21.04.1989 – 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348. 226 Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 163; Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 890.

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aus der EU heute nicht mehr problematisch sein, da nach Art. 33 EuGVO eine grundsätzliche Pflicht zur Anerkennung ausländischer Urteile besteht und der ordre public dem nach Art. 34 Nr. 1 EuGVO nur in absoluten Ausnahmefällen entgegengehalten werden kann.227 Schließlich soll die Anerkennung durch den Heimatstaat aber auch notwendig sein, um die Entstehung hinkender Rechtsverhältnisse zu vermeiden.228 Dies und der Umstand, dass auch bei inländischen juristischen Personen die generelle Unbeachtlichkeit von Beteiligungsverboten nicht überzeugt, sprechen in der Tat dafür, eine fehlende Beteiligungsfähigkeit bei der Beteiligtenfähigkeit nicht unberücksichtigt zu lassen. Im Fall der Limited spielt dies letztlich keine Rolle, weil das englische Recht einer Limited nicht verbietet, sich an Personengesellschaften zu beteiligen, die Beteiligungsfähigkeit also gegeben ist.229

VI. Äußerungen des Gesetzgebers und Anerkennung durch diesen Von den Befürwortern der ausländischen juristischen Person & Co. KG wird schließlich darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber in verschiedenen Vorschriften bzw. an mehreren Stellen in Gesetzgebungsmaterialien von der Zulässigkeit dieser Typenverbindung ausgegangen sei oder sie damit indirekt sogar anerkannt habe.

227 Voraussetzung ist, dass die Anerkennung einer Entscheidung der öffenlichen Ordnung (dem ordre public) des betroffenen Mitgliedstaates offensichtlich widersprechen würde. Die Regelung ist sehr restriktiv auszulegen und nur in Ausnahmefällen anwendbar, wenn die Anerkennung als solche in einem nicht hinnehmbaren Gegensatz zu den Grundvorstellungen des betroffenen Staates steht und deshalb nach inländischen Vorstellungen untragbar ist, vgl. Leible, in: Rauscher, Europäisches ZivilprozessR, Art. 34 Brüssel I-VO, Rn. 8 f. und 20; Kropholler, Europäisches ZivilprozessR, Art. 34, Rn. 4 ff.; Schlosser, EU-ZivilprozessR, Art. 34–36 EuGVVO, Rn. 3. Dafür ist nicht ausreichend, dass ein Gericht im Anerkennungsstaat aufgrund zwingender Normen des eigenen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre als das ausländische Gericht, Leible, a. a. O., Rn. 20; Kropholler, a. a. O., Rn. 18. Die Verurteilung einer ausländischen Komplementärin aufgrund §§ 161 Abs. 2, 128 HGB dürfte demnach auch bei Bestehen eines Beteiligungsverbots im Herkunftsstaat kaum einen hinreichenden Verstoß gegen dessen ordre public darstellen. 228 Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 714. 229 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; Schlichte, DB 2006, 87, 91.

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1. § 5 Abs. 2 Nr. 3 KVStG 1972 Als eine dieser Regelungen wird § 5 Abs. 2 Nr. 3 Kapitalverkehrssteuergesetz (KVStG) 1972 genannt. Danach galten als Kapitalgesellschaften im Sinne dieses Gesetzes u. a. diejenigen Kommanditgesellschaften, zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern eine der in Abs. 1 bezeichneten Gesellschaften gehörte. § 5 Abs. 1 KVStG 1972 nannte u. a. Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die im Bereich der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft gegründet worden sind, sofern sie einer deutschen AG, KGaA oder GmbH entsprachen. Als Folge dieser Vorschrift fiel also jede KG mit einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin unter die Kapitalverkehrssteuerpflicht, unabhängig davon, ob diese eine inländische oder ausländische war.230 Daraus wurde zum Teil der Schluss gezogen, der Gesetzgeber habe damit nur die kapitalverkehrssteuerlichen Konsequenzen aus einer zivilrechtlichen Gleichstellung von deutschen Kapitalgesellschaften und solchen aus anderen EG-Staaten hinsichtlich ihrer Komplementärfähigkeit ziehen wollen. Die Zulässigkeit der Komplementärbeteiligung ausländischer Gesellschaften habe er vorausgesetzt bzw. damit sogar ausdrücklich anerkannt.231 An dieser einmal erfolgten Anerkennung habe auch die Aufhebung des § 5 Abs. 2 Nr. 3 KVStG 1972 im Jahr 1990 nichts geändert.232 Ob derart weit reichende Folgerungen tatsächlich berechtigt sind, ist jedoch fraglich. Zum Teil wird dies schon deshalb abgelehnt, weil steuerliche Vorschriften grundsätzlich nichts über die zivilrechtliche Zulässigkeit des zu besteuernden Sachverhalts aussagen; das Steuerrecht stelle lediglich auf das wirtschaftliche Ergebnis ab, unabhängig von der zivilrechtlichen Wirksamkeit.233 Dies ist zwar grundsätzlich richtig (vgl. §§ 40, 41 AO), allerdings hat diese sog. wirtschaftliche Betrachtungsweise auch ihre Grenzen. Sie gilt insbesondere dann nicht, wenn Steuergesetze ausdrücklich an zivilrechtliche Institutionen anknüpfen; in diesem Fall sind deren zivilrechtlicher Regelungsinhalt und damit auch die zivilrechtliche Wirksamkeit maßgeblich.234 230

Brönner/Kamprad, KVStG, § 5, Rn. 10. BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307 f.; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 305 ff.; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 710; Schlichte, DB 2006, 87, 90; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1048; gegen dieses Argument allerdings OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.1995 – 8 W 355/93, ZIP 1995, 1004, 1006. 232 Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1048; Schlichte, DB 2006, 87, 90. 233 Großfeld, IPRax 1986, 351, 354; ders., in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 542; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17; Ebenroth/Wilken, JZ 1991, 1020; Ebke, ZGR 1987, 245, 266; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 20; Kieser, Typenvermischung, S. 215 f. 234 Siehe nur Lang, in: Tipke/Lang, Steuerrecht, § 1, Rn. 20. 231

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

Genau so aber war es bei der Kapitalverkehrssteuer, so dass für sie allein die zivilrechtlichen Begriffe galten, insbesondere auch für die Frage, wer persönlich haftender Gesellschafter einer KG war.235 § 5 Abs. 2 Nr. 3 KVStG erforderte also tatsächlich die zivilrechtlich wirksame Beteiligung der ausländischen Komplementärin an der inländischen KG. Von daher mag einiges dafür sprechen, dass der Gesetzgeber von der Zulässigkeit ausgegangen ist, weil nicht anzunehmen ist, dass er eine steuerrechtliche Norm verabschieden wollte, deren Voraussetzungen gar nicht erfüllbar sind. Zweifelsfrei ist dies aber nicht. Denn Steuerrecht und Zivilrecht dienen ganz verschiedenen Zwecken: Aufgabe des Zivilrechts ist es, Lebensverhältnisse zu regeln, Rechtsverhältnisse zu ordnen und private Interessenkonflikte zu lösen; das Steuerrecht dagegen dient primär dazu, einem Gemeinwesen die gesetzliche Grundlage zur Erzielung von Einnahmen zu verschaffen.236 Auch ist zu bedenken, dass der (Steuer-)Gesetzgeber beim Erlass oder der Änderung von Steuernormen in der Regel kaum beabsichtigen dürfte, damit gleichzeitig – ohne darauf in irgendeiner Art und Weise besonders hinzuweisen – eine zivilrechtliche Regelung zu treffen.237 Trotz einheitlicher Gesetzgebungskompetenz für beide Rechtsgebiete ist daher selbst in einem Fall, in dem die zivilrechtliche Wirksamkeit Voraussetzung einer steuerrechtlichen Norm ist, davon auszugehen, dass eine auf dem Gebiet des Steuerrechts getroffene gesetzliche Regelung nur für dieses Gebiet abschließende Wirkung hat und für das Gesellschaftsrecht nicht verbindlich ist.238 Aus einer rein steuerlichen Entscheidung Rückschlüsse für das Gesellschaftsrecht zu ziehen, kommt also nicht in Betracht.239 Eine Anerkennung der ausländischen juristischen Person & Co. KG durch den Gesetzgeber kann aus § 5 Abs. 2 Nr. 3 KVStG 1972 somit nicht hergeleitet werden. 2. Materialien zum MitbestG 1976 Ebenfalls als Beleg dafür, dass der Gesetzgeber von der Existenz der ausländischen juristischen Person & Co. KG ausging und sie jedenfalls nicht 235

Ausführlich Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 305 f. Hönle, DB 1979, 485, 489. 237 Vgl. Timm, BB 1981, 1491, 1492; Rix, MittRhNotK 1986, 29, 40; Hönle, DB 1979, 485, 489; Priester, ZHR 160 (1996), 250, 257; dagegen allerdings Mertens, FS Ritter, S. 731, 734. 238 BGH, Beschluss vom 24.10.1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; Rix, MittRhNotK 1986, 29, 40; Hönle, DB 1979, 485, 489.; a. A. Mertens, FS Ritter, S. 731, 734. 239 Rix, MittRhNotK 1986, 29, 40; K. Schmidt, ZHR 160 (1996), 265, 270; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 576; zurückhaltend damit auch BGH, Beschluss vom 24.02.1997 – II ZB 11/96, BGHZ 134, 392, 396. 236

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missbilligt hat, werden die Materialien zum MitbestG 1976 angeführt.240 Gestützt wird dies auf den im Zusammenhang mit den Beratungen ergangenen Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung, der u. a. die folgenden beiden Passagen enthält: „In den Geltungsbereich des Gesetzes einbezogen sind aber auch Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter ein Unternehmen in einer der oben bezeichneten Rechtsformen ist (Beispiel: GmbH & Co. KG), wenn er im Wesentlichen nur die Funktion des Komplementärs haben soll. [. . .] Die Mitbestimmung findet beim persönlich haftenden Gesellschafter statt, dem die Geschäftsführung nicht entzogen werden kann.“241 – „Im Ausschuss bestand Einmütigkeit darüber, dass der Gesetzentwurf nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen kann, dass sich vielmehr der Geltungsbereich des Entwurfs auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben.“242 Daraus den Schluss zu ziehen, dem Gesetzgeber sei das Problem der Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin einer inländischen KG bekannt gewesen, scheint jedoch bei einem genauen Blick auf den zitierten Bericht gewagt. Beide Zitate stammen aus dem Teil, der sich mit dem Geltungsbereich des (sich damals noch im Entwurf befindlichen) MitbestG 1976 befasst. Der erste der genannten Abschnitte ist unter der Überschrift „2. Die Kommanditgesellschaften“ zu finden und erläutert die Voraussetzungen für deren Einbeziehung. Diese wird ausdrücklich auf „Kommanditgesellschaften, deren persönlich haftender Gesellschafter ein Unternehmen in einer der oben bezeichneten Rechtsformen ist“243 beschränkt. Damit wird auf den vorherigen Absatz verwiesen, in dem erläutert wird, dass der Gesetzentwurf nur Unternehmen in der Rechtsform einer AG, KGaA, GmbH, bergrechtlichen Gewerkschaft und Genossenschaft erfasst. Der Abschnitt zu den Kommanditgesellschaften betrifft also nur solche mit Komplementären inländischer Rechtsformen. Der zweite zitierte Abschnitt demgegenüber findet sich unter „4. Die ausländischen Gesellschaften“; zwischen ihm und dem ersten findet sich im Original – anders als im Urteil des BayObLG – ein weiterer Abschnitt mit Aussagen zu Konzernunternehmen. Der genannte Abschnitt erklärt allgemein den internationalprivatrechtlichen Anwendungsbereich des MitbestG und schließt ausländische Unternehmen davon aus. 240 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 308; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 208 ff.; Schlichte, DB 2006, 87, 90. 241 BT-Drucks. 7/4845, S. 3. 242 BT-Drucks. 7/4845, S. 4. 243 Hervorhebung durch Verfasser.

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

Damit behandeln beide Abschnitte zwei sachlich völlig unterschiedliche Fragestellungen; das beide betreffende, hier interessierende Problem der ausländischen Komplementärin wird jedoch nicht einmal angedeutet. Ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen den zitierten Passagen ist nicht ersichtlich; er wird erst durch die vom Original abweichende direkte Aneinanderreihung im Urteil des BayObLG suggeriert.244 Dass der Bericht einerseits (nur) KGs mit bestimmten Komplementären in den Anwendungsbereich des MitbestG einbezieht, an anderer Stelle aber festhält, dass ausländische Gesellschaften vom MitbestG insgesamt nicht erfasst werden, führt zwar letztlich zu dem Ergebnis, dass sich durch die Wahl einer ausländischen Gesellschaft als Komplementärin die Mitbestimmung vermeiden lässt, lässt aber keine Rückschlüsse auf die Zulässigkeit von KGs mit Komplementären ausländischer Rechtsform zu.245 Vielmehr steht umgekehrt die Möglichkeit der Mitbestimmungsvermeidung von vornherein unter dem Primat der zivilrechtlichen Zulässigkeit dieser Kombination, denn nur wenn eine ausländische juristische Person Komplementärin sein kann, kann sie an die Stelle einer der in § 1 Abs. 1 MitbestG genannten und damit mitbestimmungspflichtigen Rechtsformen treten. Für diese Frage aber gibt der Ausschussbericht nichts her,246 so dass man daraus nicht entnehmen kann, dem Gesetzgeber sei die Möglichkeit derartiger Gestaltungsformen bekannt gewesen und er habe sie trotz dieses Bewusstseins nicht missbilligt. Jede andere Interpretation dürfte auch kaum dem Willen des Gesetzgebers entsprechen. Denn sie würde bedeuten, dieser habe in den Gesetzesmaterialien bewusst eine Möglichkeit angedeutet, wie das gerade entstehende Gesetz umgangen werden kann, ohne Maßnahmen dagegen aufzuzeigen oder gar zu regeln.247 Selbst wenn man entgegen dieser Ansicht aus den Materialien entnimmt, dem Gesetzgeber sei die Thematik bewusst gewesen, kann daraus nicht automatisch gefolgert werden, er habe die Zulässigkeit anerkannt. Denn von der Kenntnis zur Anerkennung bedarf es weiterer Schritte, eine Untätigkeit trotz Kenntnis kann verschiedene Gründe haben und lässt deshalb nicht unbedingt auf eine Billigung schließen.248 Dies gilt umso mehr, als in der Begründung des Regierungsentwurfs zum MitbestG ausdrücklich festgehalten worden war, dass der Entwurf vom geltenden Gesellschaftsrecht ausgehe 244 Kieser, Typenvermischung, S. 218 f.; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 22. 245 Vgl. Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 157; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17 f. 246 Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 23; Kieser, Typenvermischung, S. 218 f. 247 Ebke, ZGR 1987, 245, 266; Großfeld, IPRax 1986, 351, 354; Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 157. 248 Ebke, ZGR 1987, 245, 266; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 18.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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und dieses beibehalten werden und so weit wie möglich unangetastet bleiben sollte.249 Dies alles spricht deutlich gegen eine irgendwie geartete Anerkennung einer neuen Typenvermischung bei der KG durch das MitbestG oder die Materialien dazu. 3. Materialien zur GmbH-Novelle 1980 Als weitere Belege aus Gesetzgebungsverfahren werden schließlich die Materialien zur GmbH-Novelle von 1980 herangezogen.250 Die in diesem Zusammenhang meist erwähnte Passage aus dem Bericht des Rechtsausschusses im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung bei einer KG ohne natürliche Person als persönlich haftendem Gesellschafter (§ 19 Abs. 5 HGB a. F., heute § 19 Abs. 2 HGB) lautet wie folgt: „Sofern sich aus der Bezeichnung des persönlich haftenden Gesellschafters anderer Rechtsformen als der einer GmbH die Haftungsbeschränkung nicht klar ergibt, was z. B. bei Aufnahme der Firma einer ausländischen Kapitalgesellschaft mit einer hier nicht bekannten Rechtsformbezeichnung der Fall sein kann, muss die Haftungsbeschränkung in der Firma der OHG oder KG durch einen Zusatz kenntlich gemacht werden.“251 Dies legt in der Tat den Schluss nahe, dass die Beteiligung einer ausländischen Komplementärin für zulässig gehalten wurde, weil nur in diesem Fall die Aufnahme von deren Firma in die Firma der KG in Betracht kommt. Dass dies tatsächlich so gewesen sein dürfte, zeigt sich noch deutlicher an der vorangegangenen Begründung zum Regierungsentwurf der GmbH-Novelle, wo es an einer Stelle heißt: „In der Praxis am häufigsten ist insoweit die GmbH & Co. KG, wobei an die Stelle der GmbH als Komplementärin aber z. B. auch eine Aktiengesellschaft, eine Stiftung oder eine ausländische juristische Person treten kann.“252 Weiter unten findet sich eine ähnliche Ausführung: „Bei diesen Gesellschaften haftet den Gesellschaftsgläubigern letztlich nur das Gesellschaftsvermögen der OHG bzw. KG und die Gesellschaftsvermögen ihrer Gesellschafter, seien es Aktiengesellschaften, GmbHs, Stiftungen, bergrechtliche Gewerkschaften oder ausländische juristische Personen.“253 Diese Aussagen sind anders als die in den Materialien zum MitbestG 1976 eindeutig und zudem solche des Gesellschafts- und nicht des Steuer249

BT-Drucks. 7/2172, S. 20 sowie S. 17 und 33. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 210; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 709 f.; Schlichte, DB 2006, 87, 90. 251 BT-Drucks. 8/3908, S. 78. 252 BT-Drucks. 8/1347, S. 56. 253 BT-Drucks. 8/1347, S. 57. 250

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

rechts. Insofern wird man sie durchaus in dem Sinn deuten können, dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit der ausländischen juristischen Person & Co. KG ausging und mit der Neuregelung des § 19 HGB eine Rechtsfolge, die sich u. a. aus dieser, aber auch aus anderen rein inländischen Typenverbindungen ergibt, so regeln wollte, dass sie für den Rechtsverkehr akzeptabel sind. Wie im Fall der Einführung der §§ 125a, 129a, 172 Abs. 6 und 172a HGB in Bezug auf die inländische juristische Person & Co. KG wird man daher auch hier von einer Anerkennung dieser Typenverbindung ausgehen können.254

VII. Europarechtliche Gesichtspunkte Ist nach den bisherigen Ergebnissen schon nach rein nationalem Recht von der Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG auszugehen, führen europarechtliche Gesichtspunkte erst Recht dazu, die Zulässigkeit dieser Kombination zu bestätigen. Wie gesehen ergibt sich aus der Niederlassungsfreiheit ein Recht zur Gründung von bzw. Beteiligung an Gesellschaften in anderen Mitgliedstaaten; ein Recht zur Beteiligung kann sich daneben auch aus der Kapitalverkehrsfreiheit ergeben. Welche der beiden Grundfreiheiten im Fall der Ltd. & Co. KG einschlägig sind, hängt von der jeweils konkreten Ausgestaltung im Einzelfall ab, insbesondere davon, inwieweit die Limited am Kapital der KG beteiligt ist. Die KG stellt einen Zusammenschluss mehrerer zum gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes dar, so dass man die Gesellschafter schon allein deshalb als selbständige Gewerbetreibende ansehen und immer einen Fall der Niederlassungsfreiheit annehmen kann. Jedenfalls bei der Komplementärin, die die Geschäfte der KG führt, wird man den für den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit notwendigen bestimmenden Einfluss auf Entscheidungen und Tätigkeit der Gesellschaft grundsätzlich annehmen können.255 Die Kapitalverkehrsfreiheit hingegen scheidet von vornherein aus, wenn die Limited nicht am Vermögen der KG beteiligt wird und daher keine Einlage erbringt. Wenn eine solche erfolgt, kann sie allerdings neben der Niederlassungsfreiheit zur Anwendung kommen, ebenso wenn die Limited ihre Beteiligung nachträglich durch Erwerb vom bisherigen Komplementär erwirbt. Im Ergebnis kommt es im hiesigen Kontext darauf jedoch nicht an. Beide Grundfreiheiten beinhalten ein Diskriminierungsverbot im Sinn einer Gleichstellung ausländischer natürlicher und juristischer Personen mit inlän254 Gegen solche Rückschlüsse allerdings Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 31; Kieser, Typenvermischung, S. 217 f. 255 Vgl. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 310.

E. Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

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dischen. Da nach ganz h. M. jede inländische juristische Person Komplementärin einer KG sein kann, muss dasselbe auch für ausländische juristische Personen gelten. Eine Versagung der Beteiligtenfähigkeit ausländischer Gesellschaften würde sich allein auf den Umstand stützen, dass es sich um eine Gesellschaft ausländischer Rechtsform handelt. Eine solche Differenzierung nach dem Gesellschaftsstatut wäre eine offene Diskriminierung, die sich nicht einmal durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses rechtfertigen ließe.256 Aufgrund der Grundfreiheiten kann der Limited die Beteiligtenfähigkeit also nicht versagt werden.257 Bestätigt wird dieses Ergebnis durch einen Blick auf Art. 55 AEUV (exArt. 294 EGV). Danach stellen die Mitgliedstaaten unbeschadet der sonstigen Bestimmungen der Verträge die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten hinsichtlich ihrer Beteiligung am Kapital von Gesellschaften im Sinne des Art. 54 AEUV den eigenen Staatsangehörigen gleich. Zu den Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten gehören dabei nicht nur natürliche Personen, sondern auch Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten.258 Aus ihrem Wortlaut wird abgeleitet, dass die Vorschrift gegenüber der Niederlassungs- und der Kapitalverkehrsfreiheit subsidiär ist.259 Aus diesem Grund hat sie nach allgemeiner Auffassung heute keine unmittelbare praktische Bedeutung mehr, da jede mögliche Beschränkung der Beteiligungsmöglichkeiten von Staatsangehörigen aus der EU an Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten bereits dadurch vollständig erfasst sein soll.260 Da Art. 55 AEUV Beteiligungen an Gesellschaften i. S. d. Art. 54 AEUV erfasst und dazu auch Personengesellschaften wie die KG gehören,261 fallen Beteiligungen an solchen ebenfalls unter Art. 55 AEUV.262 Wenn aber Art. 55 AEUV 256

Ausführlich Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 311 ff. Siehe nur BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 307; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 577; Schlichte, DB 2006, 87, 90; Werner, GmbHR 2005, 288, 291; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3596 f.; ebenso schon Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 711; von Bar, JZ 1989, 186, 187; a. A. noch Großfeld, IPRax 1986, 351, 355; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 19; Ebke, ZGR 1987, 245, 268 f., allerdings alle auf der Basis eines inzwischen überholten Verständnisses der Niederlassungsfreiheit. 258 Schweitzer, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 294 EGV, Rn. 3; Troberg/ Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 294 EG, Rn. 11. 259 Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 294 EG, Rn. 3; Schweitzer, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 294 EGV, Rn. 4. 260 Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV, Art. 294 EGV, Rn. 1; Troberg/ Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/EGV, Art. 294 EG, Rn. 4 ff.; Schweitzer, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 294 EGV, Rn. 4. 261 Siehe nur Randelzhofer/Forsthoff, in: Grabitz/Hilf, Recht der EU, Art. 48 EGV, Rn. 7, Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 48 EGV, Rn. 4. 262 So ausdrücklich auch Troberg/Tiedje, in: von der Groeben/Schwarze, EUV/ EGV, Art. 294 EG, Rn. 12. 257

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3. Teil: Die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG

heute keinen eigenständigen Anwendungsbereich mehr hat, bedeutet dies, dass auch Beteiligungen an Personengesellschaften in jedem Fall entweder unter die Niederlassungs- oder die Kapitalverkehrsfreiheit fallen und diese den in Art. 55 AEUV enthaltenen Schutz vor Diskriminierungen hinsichtlich der Beteiligung gewähren.263 Die Grundfreiheiten würden im Übrigen wohl auch die (oben abgelehnten) besonderen Anforderungen in Bezug auf Mindestkapital oder Kapitalerhaltung unzulässig machen. Zwar ließe sich diesbezüglich anführen, dass es bei derartigen Voraussetzungen um Anforderungen des Rechts der KG an den Komplementär geht, es sich damit um eine Ausgestaltung der Rechtsform KG bzw. KG mit nicht-natürlichem Komplementär handelt und dies grundsätzlich dem nationalen Gesetzgeber überlassen ist.264 Allerdings ist zu bedenken, dass derartige Regelungen dennoch nicht diskriminierend sein dürfen. Bei Erfordernissen der genannten Art bestünde aber zum einen die Gefahr einer versteckten Diskriminierung, wenn ausländische Gesellschaften solche besonderen Anforderungen hinsichtlich der Kapitalerhaltung nach ihrem Recht gar nicht erfüllen können oder ein Mindestkapital in der verlangten Höhe typischerweise nicht aufweisen.265 Zum anderen liegt jedenfalls auch diesbezüglich eine offene Diskriminierung vor, wenn wie gegenwärtig solche Voraussetzungen nicht auch von allen inländischen juristischen Personen (inklusive Stiftung, Verein etc.) verlangt werden. Europarechtliche Erwägungen verhindern ferner den Einwand der Umgehung der Mitbestimmung. Denn in der bloßen Wahl einer ausländischen Gesellschaftsform anstelle einer inländischen kann kein Missbrauch gesehen werden, selbst wenn dadurch die Anwendung inländischer Regelungen vermieden wird. Dies gilt nach der Rechtsprechung des EuGH im Fall einer direkten Tätigkeit mittels einer Auslandsgesellschaft im Inland, kann für die Frage einer Verwendung lediglich als Komplementärin aber nicht anders gesehen werden.

263

Vgl. dazu auch Schlichte, DB 2006, 87, 90. So Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1 d) a. E.; im Ergebnis auch K. Schmidt, GesR, § 56 VII 2. 265 Eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit in diesem Fall bejahend Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 53. 264

4. Teil

Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr oder „das Recht der Ltd. & Co. KG“ Ist die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG damit bejaht, stellt sich die Frage, welchen Regelungen dieses Gebilde im Hinblick auf Entstehung, Firma und Publizität, Kapitalerhaltung und Existenzschutz, Organhaftung, Anteilsübertragung, Auflösung etc. unterliegt. Dem soll im folgenden Abschnitt nachgegangen werden.

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG I. Notwendige Voraussetzungen bei der Limited Bevor die Gründung und Entstehung einer KG unter Beteiligung der Limited näher betrachtet werden soll, ist zu prüfen, ob es auf Seiten der Limited bestimmte Voraussetzungen gibt, die erfüllt sein müssen, damit sie eine solche Beteiligung wirksam eingehen kann. 1. Bestehen der Limited Wird die Limited erst im Hinblick auf die Komplementärbeteiligung gegründet, stellt sich die Frage, in welchem Stadium der Gründung sie sich befinden muss, um die Beteiligung an der KG – gleich in welcher Weise – eingehen zu können. Bei der inländischen juristischen Person & Co. KG ist anerkannt, dass die inländische juristische Person bereits während ihres Gründungsstadiums, nämlich im Zeitraum zwischen dem Abschluss ihres Gesellschaftsvertrags und ihrer Eintragung im Register, die Komplementärstellung übernehmen kann; in diesem Stadium ist sie eine sog. Vor-Gesellschaft (Vor-GmbH, Vor-AG etc.), die als Personenvereinigung bereits dem Recht untersteht, dem sie nach ihrer Eintragung unterfällt, sofern dieses nicht gerade die Eintragung voraussetzt.1 1 Siehe nur BGH, Urteil vom 12.06.1956 – II ZR 218/54, BGHZ 21, 242, 246; BGH, Urteil vom 02.05.1966 – II ZR 219/63, BGHZ 45, 338, 348; K. Schmidt,

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Das englische Recht hingegen kennt keine solche Vorgesellschaft. Sowohl die Existenz der Gesellschaft als körperschaftlicher Zusammenschluss als auch die Fähigkeit, die Funktionen einer solchen Gesellschaft wahrzunehmen, setzen vielmehr die Eintragung voraus und liegen erst ab dem Beginn des Tages vor, an dem diese erfolgt ist (vgl. sec. 16 CA 2006).2 Anders als im deutschen Recht besteht bis dahin kein Rechtsträger, der bereits in eigenem Namen Verträge abschließen oder eigene Rechtspositionen erwerben könnte. Demzufolge gehen auch Verträge, die vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft abgeschlossen wurden – anders als bei der Vor-Gesellschaft – nicht mit der Eintragung auf die dann entstandene Gesellschaft über. Auch eine Genehmigung durch die Gesellschaft nach Eintragung ist nicht möglich.3 Stattdessen bestimmt sec. 51 (1) CA 2006, dass ein Vertrag, der mit oder im Auftrag einer Gesellschaft abgeschlossen wurde, die zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründet war, als ein solcher mit der Person gilt, die dabei für die Gesellschaft gehandelt hat, und diese persönlich für die Vertragserfüllung haftet, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben.4 Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrags mit einer noch nicht eingetragenen Limited kommt daher grundsätzlich nicht in Betracht. Angesichts der relativ kurzen Zeit, in der eine Limited eingetragen wird, stellt dies zwar ein geringeres Problem dar als bei einer deutschen Gesellschaft. Dennoch kommt es immer wieder vor, dass Verträge bereits vor der Eintragung abgeschlossen werden sollen. In der Praxis greift man dafür auf Ausweichkonstruktionen zurück. Eine besteht darin, den geplanten Vertrag als Entwurf mit der Gegenseite zu vereinbaren und zur Identifikation von einem der an der Gründung der Limited Beteiligten unterzeichen zu lassen. Als eines der objects der Gesellschaft wird dann der Abschluss des Vertrags entsprechend des Entwurfs festgelegt und in den articles bestimmt, dass die directors den Abschluss vornehmen sollen. Allerdings führt dies nicht zu einer Bindung der Gesellschaft, sondern lediglich dazu, dass die directors eine Entscheidung darüber treffen müssen.5 GesR, § 34 III 3 a); Kübler/Assmann, GesR, § 25 II 3 d); Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 70. 2 Vgl. Just, Limited, Rn. 352; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 4.6; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-19; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 12. 3 Vgl. Kelner v. Baxter (1866–67) L.R. 2 C.P. 174; Natal Land Co v. Pauline Syndicate (1904), A.C. 120, PC; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 5-7 ff.; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 9[8]. 4 Es besteht somit eine Art Erfüllungshaftung ähnlich der in § 179 Abs. 1 BGB, allerdings mit dem Unterschied, dass der Haftende auch seinerseits die Durchführung des Vertrages verlangen kann. Siehe dazu näher Braymist Ltd v. Wise Finance Co Ltd [2002] B.C.C. 514, CA; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 9[10]; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 5-9.

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG

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Besteht die Gegenseite bereits auf einem verbindlichen Abschluss, wird der Vertrag mit einem der Gründer oder einem Treuhänder abgeschlossen. Für diesen besteht dann eine persönliche Bindung in Bezug auf die Erfüllung des Vertrages, sofern sie nicht durch ein Rücktrittsrecht o. ä. eingeschränkt wird.6 Oft wird vereinbart, dass die Bindung erlischt, wenn die Gesellschaft gegründet ist und selbst einen Vertrag gleichen Inhalts mit dem Dritten abschließt.7 Aus Sicht des Vertragspartners hat diese Variante zwar den Vorteil, dass der Gründer bzw. Treuhänder aufgrund des damit verbundenen Erlöschens seiner persönlichen Haftung ein erhebliches Interesse daran hat, dass ein solcher Vertrag möglichst schnell zustande kommt. Allerdings ist auch in diesem Fall der Abschluss eines neuen Vertrags durch die Gesellschaft notwendig und eine bloße Übernahme des mit dem Dritten bestehenden Vertrags ausgeschlossen. Aus diesem Grund sind derartige Ersatzlösungen im Hinblick auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags einer KG uninteressant. Sie würden lediglich zu einer Art Vorvertrag mit den Gründern, aber noch nicht zum Entstehen eines Gesellschaftsverhältnisses mit der Limited führen. Dazu ist in jedem Fall ein weiteres Rechtsgeschäft nach deren Entstehen notwendig. 2. Satzungsmäßige Zulässigkeit der Beteiligung Bei einer juristischen Person & Co. KG kann sich vor deren Gründung die Frage stellen, ob eine Beteiligung als Komplementär denn überhaupt vom Unternehmensgegenstand der juristischen Person gedeckt ist bzw. wie dieser formuliert sein muss, damit dies der Fall ist.8 Der Gegenstand des Unternehmens ist bei der GmbH nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG oder der AG nach § 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG zwingender Bestandteil der Satzung und nach § 10 GmbHG bzw. § 39 Abs. 1 AktG ins Handelsregister einzutragen. Er soll den Haupttätigkeitsbereich der Gesellschaft möglichst konkret und individuell definieren und so dem Rechtsver5

Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 4.19; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 9[8]. 6 Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 9[8]; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 4.19. 7 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 5-7. 8 Dazu OLG Hamburg, Beschluss vom 18.09.1967 – 2 W 125/67, BB 1968, 267; BayObLG, Beschluss vom 15.12.1975 – BReg. 2 Z 53/75, DB 1976, 287; BayObLG, Beschluss vom 22.06.1995 – 3Z BR 71/95, DB 1995, 1801; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 29 ff.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

kehr ermöglichen, sich ein Bild vom Tätigkeitsschwerpunkt der Gesellschaft machen zu können.9 Außerdem begrenzt er die Geschäftsführungsbefugnis der Vertretungsorgane, die bei Nichteinhaltung der durch ihn gezogenen Grenzen eine Pflichtverletzung begehen.10 Durch die Festlegung des Unternehmensgegenstands wird allerdings weder die Rechts- oder Handlungsfähigkeit der Gesellschaft noch die Vertretungsmacht des Geschäftsführers oder Vorstands im Außenverhältnis gegenüber Dritten begrenzt (vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG bzw. § 82 Abs. 1 AktG), so dass ein Vertrag mit einem Dritten auch wirksam ist, wenn er vom Unternehmensgegenstand nicht gedeckt ist.11 Dies gilt auch im Fall des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrags. Anders ist dies nur dann, wenn die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht eingreifen, also in Fällen der Kollusion oder der Kenntnis des Dritten von einer Beschränkung im Innenverhältnis oder bei objektiver Evidenz der Überschreitung der Vertretungsmacht.12 In diesem Fall kann der Unternehmensgegenstand also durchaus von Relevanz sein, allerdings in dem etwas anderen Kontext der Vertretungsbefugnis und nicht bezüglich der allgemeinen Fähigkeit zur Beteiligung als Komplementärin. Im englischen Recht dagegen spielte der Unternehmensgegenstand, die sog. object clause, die den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft genau festlegt, lange Zeit eine weitaus wichtigere Rolle. Gemäß der sog. ultra vires-Doktrin war diese bestimmend dafür, wie weit die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft reichte. Jede Handlung, die sich nicht im Rahmen dieser Bestimmungen hielt, war nach den früheren Regeln des common law gemäß der ultra vires-Doktrin unwirksam, da sie nicht von der rechtlichen Handlungsfähigkeit der Gesellschaft gedeckt war; dies galt selbst bei Zustimmung aller Gesellschafter.13 Begründet wurde dies mit dem Schutz der Gesellschafter und Gläubiger, die ein Verlustrisiko nur in Bezug auf die bekannten und ange9 Vgl. BGH, Beschluss vom 03.11.1980 – II ZB 1/79, WM 1981, 163, 164; BayObLG, Beschluss vom 08.01.2003 – 3Z BR 234/02, NZG 2003, 482; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 3, Rn. 6; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3, Rn. 7 f.; Limmer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 23, Rn. 16. 10 Vgl. für die GmbH Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 26; für die AG Hüffer, AktG, § 82, Rn. 9; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82, Rn. 29 f. 11 Vgl. für die GmbH Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 37, Rn. 2; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 3, Rn. 7; für die AG Hüffer, AktG, § 82, Rn. 3 und 14; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 82, Rn. 37. 12 Vgl. für die GmbH BGH, Beschluss vom 10.04.2006 – II ZR 337/05, NJW 2006, 2776; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35, Rn. 22 ff.; für die AG Hüffer, AktG, § 82, Rn. 6 f.; allgemein Schramm, in: MüKoBGB, § 164, Rn. 106 ff.; Fleischer, NZG 2005, 529, 530 f.; Michalski, GmbHR 1991, 349 ff.; für die GmbH & Co. KG Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 37 f. 13 Siehe etwa Ashbury Carriage Company v. Riche (1874–75) L.R. 7 H.L. 653.

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG

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gebenen Geschäftsbereiche, nicht aber in Bezug auf völlig andere Tätigkeiten übernommen hätten.14 In der Praxis stand sie allerdings oft der Erschließung neuer Geschäftsfelder entgegen, was dazu führte, dass ins memorandum vorsorglich lange Listen mit allen nur erdenklichen Unternehmensgegenständen und Tätigkeiten aufgenommen wurden. Diese wurden oft überdies noch mit Generalklauseln abgerundet, so dass die mit der ultra vires-Doktrin bezweckte Schutzwirkung mehr oder weniger beseitigt wurde.15 Da die Nichtigkeit eines ultra vires vorgenommenen Rechtsaktes auch zugunsten der Gesellschaft und zu Lasten eines Dritten vorgebracht werden konnte, war die ultra vires-Doktrin zudem mit den Vorgaben der Publizitätsrichtlinie16 nicht vereinbar und musste mit dem EU-Beitritt Großbritanniens eingeschränkt werden.17 Seit dem CA 2006 ist die Bestimmung eines Unternehmensgegenstands nicht mehr erforderlich, sondern dieser nach sec. 31 (1) CA 2006 grundsätzlich unbegrenzt. Die Gesellschafter können allerdings weiterhin Beschränkungen vornehmen, indem sie bestimmte Unternehmensgegenstände in den articles angeben.18 Dies hat jedoch keine Wirkung im Außenverhältnis. Denn nach sec. 39 (1) CA 2006 kann die Gültigkeit eines von einer Gesellschaft vorgenommenen Rechtsaktes nicht aufgrund einer fehlenden Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in Frage gestellt werden, die sich aus irgendwelchen Bestimmungen der constitution ergeben soll. Dies gilt generell, also nicht nur in Fällen der Gutgläubigkeit des Vertragspartners. Die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft ist also nicht mehr auf den Unternehmensgegenstand beschränkt.19 Für die Zulässigkeit eines auf die Beteiligung als Komplementärin gerichteten Gesellschaftsvertrags bedeutet dies, dass dafür keine besonderen Anforderungen an den Unternehmensgegenstand der Limited zu stellen sind. Selbst wenn die Beteiligung an einer anderen Gesellschaft darin nicht 14

Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 7-2; Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 6.2.4. 15 Vgl. dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 7-2; Dignam, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 8.10. 16 Erste Richtlinie des Rates vom 09.03.1968, 68/151/EWG, ABl. EG 1968 Nr. L 65, S. 8; mit Wirkung vom 21.10.2009 neu kodifiziert durch Richtlinie 2009/101/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.09.2009, ABl. EU Nr. L 258, S. 11. 17 Dies erfolgte zunächst durch sec. 9 (1) European Communities Act 1972, dann durch sec. 35 CA 1985. Siehe dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 7-2; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 8[3]. 18 Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 5.6. 19 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 19.4.1; Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 6.4.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

vorgesehen oder sogar ausdrücklich untersagt ist, fehlt es nicht an einer entsprechenden Handlungsfähigkeit der Limited.20 3. Vertretungsmacht der directors a) Inhaltliche Beschränkung der Vertretungsmacht Bei Abschluss des KG-Vertrags wird die Limited durch ihre directors vertreten, so dass diese über die notwendige Vertretungsmacht verfügen müssen. Anders als etwa bei der GmbH, bei der die nach außen unbeschränkte Vertretungsmacht des Geschäftsführers kraft Gesetzes besteht (§§ 35, 37 Abs. 2 GmbHG), wird den directors im englischen Recht die Vertretungsmacht nicht durch das Gesetz verliehen, sondern im Wege der Erteilung durch die Gesellschafter in den articles. Üblicherweise wird ihnen darin eine umfassende Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht erteilt.21 So enthält bspw. art. 3 model articles die Ermächtigung der directors „(to) exercise all the powers of the company“; art. 5 model articles erlaubt sogar eine Delegation derselben vom board of directors auf einen Ausschuss oder einzelne directors. Im Regelfall bestehen daher keine inhaltlichen Beschränkungen der Vertretungsmacht. Die Vertretungsmacht kann jedoch auch weniger umfassend ausgestaltet werden. In diesem Zusammenhang kann eine vorhandene object clause wei20 In diesem Zusammenhang ist außerdem darauf hinzuweisen, dass das deutsche Recht die ultra vires-Doktrin im Interesse des Verkehrsschutzes schon immer eingeschränkt hat, indem nach h. M. auf den Fall der nur eingeschränkten Rechtsfähigkeit einer ausländischen Gesellschaft Art. 12 S. 1 EGBGB (bzw. Art. 13 Rom I-VO) analog angewendet wird (BGH, Urteil vom 23.04.1998 – III ZR 194/06, NJW 1998, 2452, 2453; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 566 f.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 268; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 58, Rn. 10; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 271 f.; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 250, jeweils m. w. N.; zum selben Ergebnis kommend, aber unter Berufung auf allgemeine Rechtsgrundsätze Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 70; a. A. im Hinblick auf die Fähigkeit zur Beteiligung an einer anderen Gesellschaft Hausmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 5201). Eine Gesellschaft kann sich danach beim Abschluss eines Vertrages, bei dem sich beide Parteien in demselben Staat befunden haben, nicht auf eine Beschränkung ihrer Rechtsfähigkeit nach ihrem Gesellschaftsstatut berufen, wenn nach dem Recht des Vornahmeortes eine solche Beschränkung nicht besteht und der Vertragspartner die Beschränkung weder kannte noch kennen musste. Im Fall der Gründung einer KG wäre eine solche Gutgläubigkeit der Kommanditisten als Vertragspartner der Limited jedoch nur vorhanden, wenn sie nicht zugleich deren Gesellschafter sind oder aus sonstigen Gründen Kenntnis von einer Beschränkung des Unternehmensgegenstandes haben. 21 Vgl. Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 57; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 565.

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG

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terhin Bedeutung haben. Die directors sind nach der duty to act within powers, sec. 171 (1) (a) CA 2006, allgemein dazu verpflichtet, in Übereinstimmung mit der constitution22 zu handeln, und auch die Vertretungsklausel in den model articles verleiht die unbeschränkte Vertretungsmacht nur abhängig von den Regelungen der articles, so dass sich die Vertretungsbefugnis grundsätzlich nicht auf Rechtsgeschäfte bezieht, die außerhalb eines festgelegten Unternehmensgegenstands liegen.23 Schließt also der Unternehmensgegenstand oder eine sonstige Regelung der Befugnisse der directors eine Beteiligung an anderen Gesellschaften aus, fehlt es an der Vertretungsmacht der directors zum Abschluss des Gesellschaftsvertrags einer KG. Zum Schutz des Rechtsverkehrs wird die Möglichkeit zur Beschränkung der Vertretungsmacht jedoch eingeschränkt. Dies geschieht zum einen durch das allgemeine Vertretungsrecht des common law, das verschiedene Arten einer Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins kennt. So existiert auch im englischen Recht die Anscheins- oder Duldungsvollmacht (ostensible oder apparent authority), die dann vorliegt, wenn der Vertretene bzw. jemand mit Vertretungsmacht den Anschein einer Bevollmächtigung des als Vertreter Auftretenden gesetzt hat und der Vertragspartner bei Abschluss des Geschäfts darauf vertraut hat.24 Daneben existiert die sog. „rule in Turquand’s case“, nach der die Nichteinhaltung bestimmter Voraussetzungen wie interner Zustimmungsbeschlüsse die Wirksamkeit eines Vertrags einer Gesellschaft mit einem gutgläubigen Dritten nicht beeinträchtigen;25 die Regelung wurde später zur sog. „indoor management rule“ weiterentwickelt, nach der alle internen Beschränkungen in einem solchen Fall unbeachtlich sind.26 Zum anderen wird der Rechtsverkehr durch sec. 40 (1) CA 2006 geschützt, wonach zugunsten eines gutgläubigen Vertragspartners die Befugnis des board of directors, die Gesellschaft zu verpflichten oder andere dazu zu 22 Zur constitution gehören dabei neben den articles auch bestimmte Gesellschafterbeschlüsse, vgl. sec. 257 CA 2006 sowie Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.4; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-20; Steffek, GmbHR 2007, 810, 811. 23 Vgl. Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 19.5.2.2; Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 6.4. 24 Näher dazu und zu den Voraussetzungen, mit Nachweisen Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 19.5.4.1 ff.; Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 106 ff. 25 Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 El. & Bl. 327; Fountaine v. Carmarthen Railway Co (1867–68) L.R. 5 Eq. 316, 322; dazu auch Ebert/Levedag, in: Süß/ Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 568. 26 Mahony v. East Holyford Mining Co Ltd (1874–75) L.R. 7 H.L. 869, 894; dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 19.5.4.5 f. m. w. N.; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 7-15 ff.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

ermächtigen, als frei von jeglichen satzungsmäßigen Beschränkungen angesehen wird. Insoweit nähert sich das englische Recht im Ergebnis doch einer kraft Gesetzes bestehenden unbeschränkten Vertretungsmacht an, jedenfalls gegenüber Gutgläubigen. An die Gutgläubigkeit werden dabei nicht allzu hohe Anforderungen gestellt: Gemäß sec. 40 (2) (b) CA 2006 unterliegt der Vertragspartner keinerlei Nachforschungspflicht, gilt als gutgläubig bis zum Beweis des Gegenteils, und selbst wenn er Kenntnis davon hat, dass eine Handlung die Befugnisse der directors nach der constitution überschreitet, reicht dies allein nicht für die Annahme, dass er bösgläubig war; es müssen weitere Umstände hinzukommen.27 Zu beachten ist allerdings, dass sec. 40 CA 2006 entsprechend der üblichen und auch in den model articles vorgesehen Gesamtvertretungsbefugnis nur eingreift, wenn das board, also alle directors gemeinsam, unter Verstoß gegen seine Beschränkungen selbst gehandelt oder den Handelnden bevollmächtigt hat, nicht jedoch, wenn ein einzelner director ohne oder unter Überschreitung seiner ihm vom board verliehenen Vertretungsbefugnis handelt; in diesem Fall bleibt es bei den Regelungen des common law.28 Auch wenn sec. 40 CA 2006 sowie die indoor management- und die Turquand-rule auf einen guten Glauben abstellen, wird man sie, da sie nur Gesellschaften betreffen und im Ergebnis den Umfang der organschaftlichen Vertretungsbefugnis und damit eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Materie regeln, kollisionsrechtlich dem Gesellschaftsstatut zuordnen können, so dass sie auch bei einer in Deutschland tätigen Limited zur Anwendung kommen. Sind deren Vertragspartner, d.h. bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags der Ltd. & Co. KG die Kommanditisten, gutgläubig, können ihnen eventuelle Beschränkungen der Vertretungsmacht der Handelnden in der Satzung der Limited also nicht entgegengehalten werden. Anders ist dies jedoch, wenn es sich beim Vertragspartner zugleich um einen director der Limited oder eine mit ihm verbundene Person oder Gesellschaft handelt; diese sind in sec. 252 ff. CA 2006 definiert und umfassen insbesondere Familienangehörige. In diesem Fall findet sec. 41 CA 2006 Anwendung. Danach ist das betroffene Rechtsgeschäft zwar trotz des Verstoßes im Innenverhältnis zunächst ebenfalls wirksam, aber durch die Gesellschaft anfechtbar. Die Anfechtung ist nur ausgeschlossen, wenn eine Rückabwicklung nicht mehr möglich ist, die Gesellschaft für alle Schäden durch den Vertragsschluss entschädigt wurde, Rechte einer nicht am Vertrag 27 Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 116; Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 6.8.2. 28 Kasolowsky/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 31; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 7-9; Twigg-Flesner, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 6.7.

F. Gründung und Entstehung der Ltd. & Co. KG

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beteiligten gutgläubigen Person beeinträchtigt würden oder der Vertrag von der Gesellschafterversammlung genehmigt wurde, sec. 41 (4) CA 2006. Sind sowohl Personen beteiligt, auf die sec. 41 CA 2006 Anwendung findet, als auch andere, bezüglich derer der Vertrag nach sec. 40 CA 2006 wirksam ist, entscheidet auf Antrag ein Gericht über die Wirksamkeit nach Billigkeit, sec. 41 (6) CA 2006. In einem solchen Fall kann eine Beschränkung durch die object clause also doch einmal relevant werden. b) Selbstkontrahieren Ist der für die Limited handelnde director selbst zugleich Kommanditist und damit Vertragspartner des KG-Vertrags, kommt noch der Aspekt des Selbstkontrahierens hinzu. Im deutschen Recht gilt in einem solchen Fall das Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB. Das englische Recht kennt eine derartige Bestimmung nicht. Die Problematik wird vielmehr als Fall der Interessenkollision angesehen, wofür es spezielle Verhaltensregeln gibt. So muss der director nach der duty to avoid conflicts of interest, sec. 175 CA 2006, jede Situation vermeiden, in der er in einen direkten oder indirekten Konflikt zwischen seinen eigenen Interessen und denen der Gesellschaft kommt oder kommen kann, wofür sec. 175 (2) CA 2006 Beispiele nennt. Die Norm verbindet zwei Aspekte, nämlich zum einen das Verbot von Interessenkollisionen und zum anderen das Verbot, Geschäftschancen der Gesellschaft selbst zu nutzen.29 Der Bereich der Verträge zwischen director und Gesellschaft ist dabei allerdings ausgenommen, sec. 175 (3) CA 2006. Sie werden vielmehr von der duty to declare interest in proposed transaction or arrangement in sec. 177 CA 2006 erfasst, nach der ein director, der in irgendeiner Weise, direkt oder indirekt, ein Interesse an einem angestrebten Rechtsgeschäft oder einer angestrebten Vereinbarung hat, Art und Ausmaß dieses Interesses den anderen directors vor Abschluss offen zu legen hat.30 Dazu gehören Geschäfte mit dem director selbst, mit Gesellschaften, an denen er beteiligt ist, oder mit nahe stehenden Personen (sec. 252 CA 2006).31 Voraussetzung ist allerdings, dass es überhaupt weitere directors gibt.32 Diese Bestimmung wird ergänzt durch sec. 182 CA 2006, 29

Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 16.9.2; ausführlich zur Thematik der Geschäftschancen Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-64 ff. 30 Zur Art und Weise der Offenlegung siehe sec. 177 (2) CA 2006 sowie Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-45. 31 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 16.11.1.4; Ladiges/Pegel, DStR 2007, 2069, 2074. 32 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.10; Steffek, GmbHR 2007, 810, 813; nach a. A. ist in diesem Fall eine auch stillschweigend mögliche „declaration to himself“ erforderlich, vgl. Schall, NZG 2006, 54.

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der eine entsprechende Offenlegungspflicht vorsieht, wenn das Geschäft von der Gesellschaft bereits abgeschlossen wurde. Die Offenlegungspflicht entfällt, wenn kein Interessenkonflikt droht oder die übrigen directors das Interesse bereits kennen, sec. 177 (6) CA 2006. Die Regelung hat den Zweck, die übrigen directors über den Interessenkonflikt in Kenntnis zu setzen, damit sie die zur Wahrung des Gesellschaftsinteresses notwendigen Maßnahmen ergreifen, also ggf. den Abschluss des Vertrags verhindern, können. Welche Maßnahmen dies sind und wie dies zu erfolgen hat, schreibt das Gesetz allerdings nicht vor.33 Wie sich aus sec. 180 (1) CA 2006 ergibt, können die articles jedoch Regelungen für diesen Fall vorsehen, bspw. dass die Gesellschafterversammlung entsprechenden Geschäften zustimmen muss.34 Verstößt der director gegen diese Pflicht, ist der Vertrag jedoch nicht unwirksam, sondern lediglich anfechtbar. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht ergibt sich daraus also nicht. 4. Sonstige Anforderungen Weitere Anforderungen sind nicht zu erfüllen. Dies gilt insbesondere für die Notwendigkeit eines bestimmten Mindestkapitals. Dass ein solches – entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht – für die Beteiligung an einer KG schon nach inländischem Recht nicht notwendig ist und ein solches Verlangen daher europarechtswidrig wäre, wurde bereits oben dargestellt.35 Auch die Beteiligungsfähigkeit nach dem Heimatrecht ist bei der Limited gegeben.

II. Die Entstehung der Ltd. & Co. KG 1. Gesellschaftsvertrag Die Entstehung der Ltd. & Co. KG richtet sich nach den allgemein für die KG geltenden Regelungen; insoweit besteht kein Unterschied etwa zur GmbH & Co. KG. Erforderlich ist das Vorliegen eines entsprechenden Gesellschaftsvertrags, für den die allgemeinen Bestimmungen über Verträge gelten.36 Sein notwendiger Inhalt ergibt sich aus § 161 HGB, der die normativen Voraussetzungen enthält, unter denen eine Gesellschaft als KG an33

Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-42. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-48. Die model articles sehen eine solche Zustimmung allerdings nicht vor. 35 Siehe E. IV. 2. c). 36 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 126; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 40. 34

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zusehen ist. Daraus ergibt sich zugleich, dass eine KG das Vorhandensein mindestens zweier verschiedener Gesellschafter erfordert, im Fall der Ltd. & Co. KG neben der Limited als einzigem persönlich Haftendem noch mindestens eine weitere Person als Kommanditist beteiligt sein muss. Kein Hindernis ist es dabei, wenn diese zweite Person zugleich einziger Gesellschafter der Komplementär-Ltd. ist, so dass eine sog. Einmann-Ltd. & Co. KG vorliegt. Denn es kommt allein darauf an, dass in rechtlicher Hinsicht zwei verschiedene Subjekte an der Gesellschaft beteiligt sind, auch wenn wirtschaftlich letztlich nur eine Person dahinter steht.37 Ebenso ist nicht erforderlich, dass mehrere Gesellschafter am Kapital der KG beteiligt sind; möglich ist also auch eine Einmann-Ltd. & Co. KG, bei der das Vermögen der KG wirtschaftlich allein dem Kommanditisten zugeordnet ist.38 2. Arten der Entstehung der Ltd. & Co. KG Die Ltd. & Co. KG kann, wie die GmbH & Co. KG auch, auf verschiedene Art und Weise entstehen. a) Neugründung, Beitritt der Limited und Anteilsübertragung Eine mögliche Entstehungsart ist die völlige Neugründung sowohl der Limited als auch der KG. Notwendig dazu ist wie gesehen zunächst die vollständige Gründung der Limited; anschließend ist zwischen dieser und dem oder den Kommanditist(en) der Gesellschaftsvertrag der KG abzuschließen. Da dieser grundsätzlich keiner Form bedarf, sofern sich nicht aus allgemeinen Formvorschriften etwas anderes ergibt,39 kann er auch konkludent zustande kommen.40 Damit ist die Gesellschaft im Innenverhältnis entstanden.41 Davon zu unterscheiden ist das Wirksamwerden im Außenver37

K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 24. Vgl. für die GmbH & Co. KG K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 24 a. E. 39 Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 22; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 50; Aderhold, in: Westermann, PersGes, § 47, Rn. 2035; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 161 ff., Rn. 83. Formerfordernisse bestehen etwa, wenn ein Gesellschafter sich zur Einbringung eines Grundstücks (§ 311b Abs. 1 BGB) oder zur Übertragung seines Vermögens im Ganzen (§ 311b Abs. 3 BGB) verpflichtet. Siehe dazu und zu weiteren möglicherweise einschlägigen Vorschriften K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 132 ff.; Binz/Mayer, NJW 2002, 3054 ff. 40 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 126; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 41; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 161 ff., Rn. 83. 41 Sofern die Gesellschaft kein Handelsgewerbe i. S. v. § 1 Abs. 2 HGB betreibt und deshalb erst mit Eintragung zur KG wird, ist fraglich, welches Recht vorher im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern gilt. Dabei ist vor allem auf die Inte38

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hältnis. Dafür ist notwendig, dass sie tatsächlich nach außen in Erscheinung tritt, was nach § 123 HGB durch Eintragung im Handelsregister oder durch den Beginn ihrer Geschäfte erfolgen kann.42 Eine andere Variante ist der Beitritt der Limited zu einer bereits bestehenden Gesellschaft. Dabei macht es wie bei der GmbH & Co. KG weder einen Unterschied, ob es sich bereits um eine KG oder um eine OHG handelt, noch ob deren Gesellschafter natürliche oder juristische Personen sind. Entscheidend ist lediglich, dass am Ende die Limited die Stellung des (einzigen) persönlich haftenden Gesellschafters hat. Ist die vorhandene Gesellschaft bereits eine KG, können die bisherigen persönlich haftenden Gesellschafter entweder aus der Gesellschaft ausscheiden oder ihre Beteiligung in eine Kommanditbeteiligung umwandeln. Nichts anderes gilt für den Fall einer OHG, allerdings mit dem Unterschied, dass mindestens einer der Altgesellschafter Kommanditist werden muss.43 Der Beitritt erfolgt durch einen Beitritts- bzw. Aufnahmevertrag zwischen der Limited und allen bisherigen Gesellschaftern, der zugleich eine Änderung des bestehenden Gesellschaftsvertrags darstellt.44 Der Gesellschaftsvertrag einer KG kann jedoch zur Erleichterung der Aufnahme auch eine Ermächtigung für den oder die Komplementäre enthalten, wonach diese den Beitrittsvertrag auch im Namen der Kommanditisten abschließen dürfen.45 Folge des Beitritts ist in jedem Fall, dass die Limited als neuer Gesellschafter eine neue Mitgliedschaft erhält.46 ressen der Gesellschafter abzustellen: Ist nach deren Willen bzw. dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages eine Eintragung gewollt oder die entsprechende Anmeldung bereits erfolgt, sind für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander von Anfang an die Vorschriften über die KG anzuwenden, nicht die der GbR, da eine unterschiedliche Behandlung vor und nach der Eintragung nicht veranlasst ist; vgl. dazu Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 66; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 161, Rn. 123. 42 H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 6, Rn. 164 ff.; Aderhold, in: Westermann, PersGes, § 48, Rn. 2246; Weipert, in: E/B/J/S, HGB, § 161, Rn. 3 ff.; Just, Limited, Rn. 351. 43 Sowohl die ausscheidenden Gesellschafter als auch diejenigen, die in die Stellung eines Kommanditisten wechseln, haften gemäß § 160 Abs. 1 bzw. Abs. 3 HGB (ggf. i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB) für die bis dahin begründeten Verbindlichkeiten weiter, wenn sie innerhalb von fünf Jahren nach der Eintragung des Ausscheidens bzw. der Kommanditistenstellung fällig und in einer in § 160 Abs. 1 HGB genannten Weise geltend gemacht werden; siehe Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 199 ff.; Altmeppen, NJW 2000, 2529; Bormann, NZG 2004, 751. 44 Siehe etwa BGH, Urteil vom 03.11.1997 – II ZR 353/96, NJW 1998, 1225, 1226; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 206; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 152. 45 BGH, Urteil vom 17.11.1975 – II ZR 120/74, WM 1976, 15; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 152. 46 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 206.

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Schließlich ist es auch möglich, dass die Limited den Komplementäranteil des bisherigen Komplementärs von diesem erwirbt. Wie bei allen Anteilen an Personengesellschaften ist eine solche Anteilsübertragung im Gesetz nicht vorgesehen. Entgegen früherer Auffassungen47 besteht heute dennoch Einigkeit, dass eine direkte Übertragung von Anteilen auch hier grundsätzlich möglich ist, wenn sie im Gesellschaftsvertrag zugelassen ist oder alle übrigen Gesellschafter ihr im Einzelfall zustimmen.48 Eine solche Anteilsübertragung unterscheidet sich vom Beitritt dadurch, dass es sich nicht um einen Vertrag mit den bisherigen Gesellschaftern handelt, sondern um ein Verfügungsgeschäft zwischen dem alten und dem neuen Gesellschafter. Dadurch wird die bestehende Mitgliedschaft übertragen, die ihre Identität beibehält.49 Die Übertragung selbst erfolgt durch einen Abtretungsvertrag gemäß §§ 398, 413 BGB, für den die allgemeinen Regeln gelten.50 Rechtsfolge ist eine Einzelrechtsnachfolge des Erwerbers in den Anteil des Übertragenden; er tritt in dessen Gesellschaftsrechtsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten ein.51 b) Umwandlungsrechtliche Vorgänge Eine juristische Person & Co. KG kann auch im Wege der Umwandlung nach dem UmwG entstehen. In Betracht kommt dazu insbesondere ein Formwechsel nach §§ 190 ff. UmwG, mit dem sich etwa eine GmbH oder AG in eine KG umwandeln lässt (vgl. § 226 UmwG). Da sowohl die Ausgangsgesellschaft (GmbH oder AG) als auch die Zielgesellschaft (KG) Gesellschaften nach deutschem Recht sind, kommt ausschließlich inländisches Umwandlungsrecht zur Anwendung. Wird die Rolle des Komplementärs der KG von einer Limited übernommen, entsteht auf diese Weise aus der GmbH oder AG eine Ltd. & Co. KG. Dabei muss die Limited nicht schon vorher an der GmbH oder AG beteiligt sein; vielmehr ist es ausreichend, 47 RG, Urteil vom 04.03.1930 – II 207/29, RGZ 128, 172, 176; näher K. Schmidt, GesR, § 45 III 2 a) m. w. N. 48 Vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1954 – II ZR 8/53, BGHZ 13, 179, 184; BGH, Urteil vom 11.04.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24, 106, 114; BGH, Urteil vom 08.11.1965 – II ZR 223/64, BGHZ 44, 229, 231; K. Schmidt, GesR, § 45 III 2 b); ders., in: MüKoHGB, § 105, Rn. 213 und 217 ff.; Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 29, Rn. 639, 641; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 5 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105, Rn. 69 f.; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 160; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 50. 49 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 210; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 161, Rn. 177. 50 Siehe zur Anteilsübertragung ausführlich unter L. 51 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 222; Wertenbruch, in: E/B/J/S, HGB, § 105, Rn. 163; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 161, Rn. 177.

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wenn sie zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels in die KG eintritt.52 Von besonderem Interesse ist die Frage, ob und ggf. wie sich auch eine bereits bestehende GmbH & Co. KG durch umwandlungsrechtliche Maßnahmen bei der Komplementärin in eine Ltd. & Co. KG überführen lässt. Das UmwG ließ lange Zeit nur Umwandlungen in Rechtsformen des deutschen Rechts und außerdem auch nur in den im UmwG jeweils zugelassenen Kombinationen zu; grenzüberschreitende Umwandlungen in Rechtsformen ausländischen Rechts waren nicht möglich. Allerdings hat der EuGH in der Sache SEVIC für den Fall einer grenzüberschreitenden Verschmelzung entschieden, dass deren generelle Versagung einen Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit darstellt. Außerdem ist die Verschmelzungsrichtlinie53 in Kraft getreten, die die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Rechtsordnungen regelt, und in §§ 122a-l UmwG ins deutsche Recht umgesetzt worden. Danach ist es nunmehr möglich, eine GmbH, AG oder sonstige inländische Kapitalgesellschaft mit einer ausländischen Kapitalgesellschaft wie der Limited zu verschmelzen.54 Durch eine derartige Verschmelzung ihrer Komplementär-GmbH auf eine Limited, die damit deren Gesamtrechtsnachfolgerin wird, lässt sich also eine GmbH & Co. KG in eine Ltd. & Co. KG umwandeln. Die Verschmelzung kann einmal zur Aufnahme erfolgen, also mit einer bereits existenten, fertig gegründeten Limited als übernehmendem Rechtsträger. Möglich ist jedoch auch eine Verschmelzung zur Neugründung, bei der die Limited erst im Rahmen dieses Prozesses entsteht,55 wofür es aber wie bei jeder Verschmelzung vorher zweier anderer Rechtsträger bedarf. Sofern man einer in der Literatur vertretenen Ansicht folgt, wonach es für eine grenzüberschreitende Verschmelzung nach § 122a UmwG ausreichen soll, wenn allein die neu gegründete Gesellschaft einem anderen Recht unterliegt, so dass die übertragenden Gesellschaften derselben nationalen Rechtsordnung entstammen können,56 52 Das Prinzip der Kontinuität der Mitgliedschaft steht dem nach h. M. nicht entgegen, siehe BGH, Urteil vom 17.05.1999 – II ZR 293/98, NJW 1999, 2522, 2523 f.; BGH, Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 722, 723; Decher, in: Lutter, UmwG, § 202, Rn. 11 f.; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 202, Rn. 22. 53 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. EU 2005 Nr. L 310, S. 1. 54 Vgl. die Übersicht der von der grenzüberschreitenden Verschmelzung nach § 122b UmwG erfassten Rechtsformen bei Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwR, § 122b UmwG, Rn. 55 ff. und 75. 55 Vgl. Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwR, § 122a UmwG, Rn. 49. 56 So Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a, Rn. 10; Bayer, in: Lutter, UmwG, § 122a, Rn. 26; H.-F. Müller, NZG 2006, 286, 287 m. w. N.; a. A. diesbe-

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wäre es sogar möglich, eine GmbH & Co. KG im Wege der Verschmelzung ihrer Komplementärin mit einer zweiten GmbH zur Neugründung zu einer Limited zur Ltd. & Co. KG umzuformen. Der Ablauf der Verschmelzung richtet sich für jede der beteiligten Gesellschaft nach dem auf sie anzuwendenden Recht, für die deutsche(n) Gesellschaft(en) also nach den §§ 122a ff. UmwG, für die Limited nach den zur Umsetzung der Verschmelzungsrichtlinie ergangenen Companies (Cross-Border Merger) Regulations 2007.57 Fraglich ist, ob eine solche Umwandlung auch durch einen bloßen Formwechsel der GmbH in eine Limited erfolgen kann. Von der Verschmelzungsrichtlinie und den sie umsetzenden Normen sind solche anderen umwandlungsrechtlichen Vorgänge nicht erfasst.58 Ein derartiger grenzüberschreitender Formwechsel würde eine Änderung der Rechtsform durch den Wechsel des auf die Gesellschaft anwendbaren Statuts unter Beibehaltung ihrer Identität darstellen. Da alle Mitgliedstaaten für Gesellschaften ihres Rechts einen inländischen Satzungssitz verlangen, ist dafür eine grenzüberschreitende Satzungssitzverlegung notwendig.59 Ein solcher grenzüberschreitender Formwechsel durch Verlegung des Satzungssitzes mit damit verbundenem Statutenwechsel sollte im Rahmen der geplanten Sitzverlegungsrichtlinie ermöglicht werden.60 Die Arbeit an dieser Richtlinie wurde jedoch eingestellt; ob sie nach der Entscheidung in Sachen Cartesio wieder aufgenommen wird, ist offen.61 Im nationalen Recht ist die Zulässigkeit einer grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung bislang streitig. Während ein Teil der Literatur sich – insbesondere aufgrund der Niederlassungsfreiheit – dafür ausspricht,62 lehnen die wohl h. A. und die Rechtsprechung dies ab und sehen entsprechende Beschlüsse der Gesellschafter- oder Hauptversammlung wie solche zur Verlegung des Verwaltungssitzes als Auflösungsbeschlüsse oder als züglich allerdings Heckschen, in: Widmann/Mayer, UmwR, § 122a UmwG, Rn. 55; Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 722 m. w. N. 57 Dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 29-12 ff. 58 Vgl. Spahlinger/Wegen, NZG 2006, 721, 722; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, § 122a, Rn. 6. 59 Vgl. Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 205 ff.; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 1, Rn. 12. 60 Vorschlag für eine 14. Richtlinie über die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat mit Wechsel des für die Gesellschaft maßgebenden Rechts, abgedruckt in ZIP 1997, 1721. 61 Siehe dazu näher Leible/Hoffmann, BB 2009, 58, 63. 62 Etwa Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 2. Kap., Rn. 237; W.-H. Roth, IPRax 2003, 117, 121 f.; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 118; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 125 ff.

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nichtig an.63 Der Referentenentwurf zur Kodifizierung des internationalen Gesellschaftsrechts sieht zwar vor, den grenzüberschreitenden Formwechsel durch Satzungssitzverlegung kollisionsrechtlich in Zukunft zu gestatten; nach Art. 10b EGBGB-RefE ist dies allerdings abhängig davon, dass das anwendbare Sachrecht beider beteiligter Rechtsordnungen ihn zulässt. Notwendig wäre also zusätzlich eine Änderung der Rechtsauffassung im deutschen Sachrecht;64 eine solche ist ohnehin erforderlich, nachdem der EuGH in der Sache Cartesio entschieden hat, dass eine identitätswahrende Satzungssitzverlegung mit Änderung des Gesellschaftsstatuts vom Gründungsstaat nicht versagt werden darf, wenn eine solche Umwandlung nach dem Recht des Zuzugsstaats möglich ist. Im Hinblick auf die Limited spielt dies jedoch keine Rolle, da das englische Recht einen grenzüberschreitenden Formwechsel in eine Limited gegenwärtig nicht zulässt. Zwar finden sich in den sec. 89 ff. CA 2006 Regelungen zum Formwechsel (re-registration). Diese betreffen allerdings nur den Wechsel zwischen Rechtsformen des englischen Rechts, und die danach zulässigen Wechselkombinationen sind abschließend.65 Im Rahmen der Company Law Reform wurde zwar vorgeschlagen, die grenzüberschreitende Verlegung des Satzungssitzes mit der Folge eines Wechsels der anwendbaren Rechtsordnung und damit auch der Rechtsform unter Einhaltung bestimmter Voraussetzungen nach dem Vorbild des Art. 8 SE-VO zuzulassen; der Vorschlag wurde jedoch abgelehnt.66 Die Umwandlung einer GmbH in eine Limited und damit verbunden die einer GmbH & Co. KG in eine Ltd. & Co. KG durch Verlegung des Satzungssitzes der GmbH nach England ist also nicht möglich. Insoweit bleibt allenfalls die – recht umständliche und daher auch im Vergleich mit der Verschmelzung in der Regel zu aufwendige – Möglichkeit, das Ergebnis eines Formwechsels im Wege einer grenzüberschreitenden Anwachsung herbeizuführen.67

63 Etwa BGH, Urteil vom 11.07.1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 144; OLG München, Beschluss vom 04.10.2007 – 31 Wx 36/07, NZG 2007, 915; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.11.2004 – 6 Wx 4/04, FGPrax 2005, 78; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 532; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 4a, Rn. 10; Heider, in: MüKoAktG, § 5, Rn. 66, jeweils m. w. N.; Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einl. C, Rn. 34; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 1, Rn. 12; Kindler, AG 2007, 721, 723. 64 Vgl. dazu Leuering, ZRP 2008, 73, 76; Lutter/Drygala, in: Lutter, UmwG, § 1, Rn. 24d. 65 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 2.6.1. 66 Ausführlich m. w. N. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 6-14. 67 Zum Ablauf einer solchen Bücker, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 3, Rn. 67 ff.; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 515.

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III. Haftung der Kommanditisten vor Eintragung 1. Einführung Ist die KG, gleich auf welche Weise, entstanden, ist sie nach §§ 161 Abs. 2, 106, 162 HGB zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Spätestens mit der Eintragung wird die KG nach außen wirksam; ab diesem Zeitpunkt beschränkt sich die Haftung der Kommanditisten auf den Betrag ihrer im Handelsregister eingetragenen Einlage. Vor der Eintragung besteht entweder ebenfalls bereits eine KG, wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 HGB erfüllt sind, oder es liegt eine Außen-GbR vor. Beide Gesellschaften sind rechtsfähig68 und haften daher ab Geschäftsbeginn für die in ihrem Namen wirksam begründeten Verbindlichkeiten. Daneben haftet die Komplementärgesellschaft nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB bzw. § 128 HGB analog ebenfalls unbeschränkt persönlich; insoweit ergeben sich keine Unterschiede zu der Zeit nach der Eintragung. Etwas komplizierter ist dagegen die Haftung der Kommanditisten. Besteht bereits vor Eintragung eine KG, richtet sich die Haftung der Kommanditisten auch schon in diesem Stadium nach der in §§ 171 ff. HGB geregelten Haftungsverfassung der KG.69 Für die Kommanditisten besteht danach gemäß § 171 Abs. 1 HGB ebenfalls eine Außenhaftung bis zur Höhe ihrer Einlage, soweit sie diese noch nicht geleistet haben. Soweit die Einlage geleistet ist, ist die Haftung hingegen grundsätzlich ausgeschlossen, sofern keine Rückzahlung der Einlage erfolgt, die nach § 172 Abs. 4 HGB zu einem Wiederaufleben der Haftung führt. Solange die KG bzw. der Kommanditist als solcher noch nicht im Handelsregister eingetragen ist, droht dem Kommanditisten allerdings daneben eine unbeschränkte Außenhaftung nach § 176 Abs. 1 S. 1 HGB. Danach haftet in dem Fall, dass eine KG ihre Geschäfte begonnen hat, bevor sie ins zuständige Handelsregister eingetragen ist, jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, dass seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war.70 68 Für die KG folgt dies aus §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 HGB; in Bezug auf die (Außen-)GbR wird es von der Rechtsprechung in Anlehnung an die für die Handelsgesellschaften geltenden Vorschriften ebenfalls angenommen, siehe die Grundlagenentscheidung BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341. 69 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 176, Rn. 1; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 171, Rn. 16. 70 Zu den Voraussetzungen im Einzelnen Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 52, Rn. 3103 ff.; Neubauer/Herchen, in: Riegger/Weipert, MüHdbGesR, Bd. 2, § 30, Rn. 88 ff.; Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790, 1791 ff.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Der Sinn und Zweck dieser Norm wurde ursprünglich in einer Haftungsverschärfung gesehen.71 Die persönliche Haftung diente als „zivilrechtliche Strafe“72 für das Unterlassen der vorgeschriebenen Eintragung und sollte so Druck auf die Gesellschafter ausüben, der Eintragungspflicht möglichst zügig nachzukommen.73 Später kam die Einstufung als Vertrauensschutznorm hinzu.74 Geschützt werden sollte dass Vertrauen des Rechtsverkehrs darauf, dass der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft nur bei entsprechender Publizität durch das Handelsregister beschränkt haftet.75 Ähnlich wie bei § 15 Abs. 1 HGB ist dieser Vertrauensschutz jedoch abstrakt: Es ist weder notwendig, dass der betroffene Gläubiger tatsächlich auf die unbeschränkte Haftung des nicht eingetragenen Gesellschafters vertraut hat, noch dass er überhaupt wusste, dass eine Handelsgesellschaft vorliegt und der betroffene Kommanditist ihr Gesellschafter ist.76 Eine Gesellschaft, die kein Handelsgewerbe betreibt und somit erst mit Eintragung zur KG wird, ist bis dahin GbR. Für sie gilt daher zunächst das Haftungsrecht der GbR, d.h. alle Gesellschafter, auch die zukünftigen Kommanditisten, haften den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber in analoger Anwendung des § 128 HGB grundsätzlich unbeschränkt.77 § 176 Abs. 1 S. 1 HGB ist hingegen nicht anwendbar; § 176 Abs. 1 S. 2 HGB schließt dies ausdrücklich aus. Auch wenn dies zum Teil in Frage gestellt wurde,78 ist aufgrund des klaren Wortlauts des Gesetzes daran festzuhalten, zumal kein Anlass besteht, eine solche GbR gegenüber einer normalen GbR, die nicht kraft Eintragung zur KG werden soll, zu privilegieren.79 Bei der juristischen Person & Co. KG ist § 176 Abs. 1 S. 1 HGB vor allem insoweit von Interesse, als sich die Frage stellt, ob die Kenntnis des 71

BGH, Urteil vom 04.03.1976 – II ZR 145/75, BGHZ 66, 98, 101. So das RG, Urteil vom 04.03.1930 – II 207/29, RGZ 128, 172, 181; a. A. Binz, GmbHR 1976, 29, 33. 73 K. Schmidt, GesR, § 55 I 1 a) m. w. N.; ders., GmbHR 2002, 341 f. und 344; Dauner-Lieb, FS Lutter, S. 835, 837; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5, Rn. 29. 74 BGH, Urteil vom 28.10.1981 – II ZR 129/80, BGHZ 82, 209, 215; K. Schmidt, GmbHR 2002, 341 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5, Rn. 29; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, § 176, Rn. 1; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 1. 75 Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 1; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, § 176, Rn. 1. 76 BGH, Urteil vom 07.07.1986 – II ZR 167/85, NJW-RR 1987, 416; K. Schmidt, GesR, § 55 I 1 b). 77 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 176, Rn. 6; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 176, Rn. 6. 78 Siehe dazu K. Schmidt, GmbHR 2002, 341, 342 f. und 346 f.; ders., in: MüKoHGB, § 176, Rn. 2 f. und 6 f.; Dauner-Lieb, FS Lutter, S. 835, 848 f. 79 Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 176, Rn. 6; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 176, Rn. 6; Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790, 1794. 72

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Gläubigers von der Beteiligung als Kommanditist schon allein durch eine entsprechende Firmierung der Gesellschaft hervorgerufen werden kann. 2. Die Haftung nach § 176 HGB bei der GmbH & Co. KG Bei der GmbH & Co. KG wurde vereinzelt vertreten, dass § 176 HGB auf sie von vornherein überhaupt nicht anwendbar sei. Begründet wurde dies damit, dass die GmbH & Co. KG inzwischen von Gesetzgeber und Rechtsprechung soweit institutionalisiert sei, dass bei entsprechender Firmierung auch schon vor ihrer Eintragung im Handelsregister niemand mehr davon ausgehe, dass eine natürliche Person unbeschränkt hafte. Es fehle daher schon an dem für den § 176 HGB zugrunde liegenden abstrakten Vertrauensschutz notwendigen Rechtsschein.80 Diese Ansicht wird jedoch zu Recht allgemein abgelehnt und die Anwendbarkeit bejaht.81 Die generelle Nichtanwendbarkeit der Norm trotz ihres Wortlauts würde eine teleologische Reduktion darstellen, die allein durch die typischerweise vorhandene Existenz nur einer juristischen Person als Komplementärin nicht gerechtfertigt ist.82 Außerdem würde § 176 HGB damit weitgehend außer Kraft gesetzt, was ohne Eingreifen des Gesetzgebers nicht zu begründen ist.83 Zutreffend ist jedoch der der ersten Ansicht zugrunde liegende Gedanke, dass bei einer GmbH & Co. KG typischerweise nur die GmbH persönlich haftet, alle anderen Gesellschafter Kommanditisten sind und dies im Rechtsverkehr in der Regel auch nicht anders erwartet wird.84 Die Konsequenz daraus liegt jedoch nicht in der Unanwendbarkeit des § 176 Abs. 1 HGB, sondern in der Frage, ob das Auftreten einer Gesellschaft als GmbH & Co. KG ausreicht, eine positive Kenntnis des Gläubigers im Sinn von § 176 Abs. 1 HGB davon zu begründen, dass eine natürliche Person lediglich als Kommanditist beteiligt ist, und so eine Haftung nach dieser Vorschrift auszuschließen. Der BGH hat sich damit vor längerer Zeit zuletzt ausdrücklich beschäftigt und dies damals noch verneint. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass es zwar verhältnismäßig selten vorkomme, aber dennoch nicht ausgeschlossen sei, dass eine GmbH & Co. KG neben der GmbH noch weitere, natür80

Priester, BB 1980, 911, 913 f. BGH, Urteil vom 18.06.1979 – II ZR 194/77, NJW 1980, 54; BGH, Urteil vom 21.03.1983 – II ZR 113/82, NJW 1983, 2258; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 22; Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 52, Rn. 3109. 82 Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 52, Rn. 3109. 83 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50. 84 Vgl. Priester, BB 1980, 911, 913 f. 81

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liche Personen als Komplementäre habe; eine Institutionalisierung in dem Maß, dass damit überhaupt nicht mehr gerechnet werden könne, liege daher nicht vor. Auch reiche die Bezeichnung als GmbH & Co. KG nicht aus, um die Funktion des § 176 HGB zu übernehmen, den Rechtsverkehr vor nicht registrierten Haftungsbeschränkungen zu schützen. Der Schluss, dass bei einer so bezeichneten Gesellschaft keine natürlichen Personen als Gesellschafter vorhanden sind, die mit ihrem Privatvermögen haften, wird nach Ansicht des Gerichts zwar von geschäftsgewandten Personen regelmäßig gezogen, kann jedoch nicht allgemein erwartet werden, da viele mit der Bezeichnung keine ausreichende Vorstellung verbänden. Diesem Personenkreis dürfe der Schutz des § 176 HGB nicht genommen werden. Schließlich könne auch nur das Handelsregister und nicht die Firmenbezeichnung Auskunft über die Höhe des Kommanditanteils geben.85 In einer wenige Jahre später ergangenen Entscheidung hat der BGH dann allerdings darauf hingewiesen, dass dies eventuell anders zu sehen sei für die Zeit nach Inkrafttreten des damaligen § 19 Abs. 5 (nunmehr § 19 Abs. 2) HGB, der vorschreibt, dass bei einer OHG oder KG ohne natürliche Person, die persönlich haftet, die Firma eine diese Haftungsbeschränkung kennzeichnende Bezeichnung enthalten muss. Wenn die Gesellschaft dem nachkomme, könne nämlich im Rechtsverkehr niemand mehr damit rechnen, dass ein nicht eingetragener natürlicher Gesellschafter kein Kommanditist sei.86 In der Literatur fanden sich schon zu damaliger Zeit zahlreiche Stimmen, die anders als der BGH bereits davon ausgingen, dass es bei einer als GmbH & Co. KG auftretenden Gesellschaft so üblich ist, dass alle Gesellschafter außer der GmbH Kommanditisten sind, dass der Rechtsverkehr nichts anderes erwartet, und eine Haftung nach § 176 Abs. 1 HGB bei entsprechender Firmierung deshalb ausscheidet.87 Inzwischen ist dies in der Literatur ganz h. M.,88 und einige Gerichte haben ebenfalls entsprechend entschieden.89 85

BGH, Urteil vom 18.06.1979 – II ZR 194/77, NJW 1980, 54 f. BGH, Urteil vom 21.03.1983 – II ZR 113/82, NJW 1983, 2258, 2260. 87 So Limbach, GmbHR 1967, 165; U. Huber, FS Hefermehl, S. 127, 131; Binz, GmbHR 1976, 29, 33 f. 88 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 22; Grunewald, in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5, Rn. 35 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 19; Horn, in: Heymann, HGB, § 176, Rn. 11; Neubauer/Herchen, in: Riegger/Weipert, MüHdbGesR, Bd. 2, § 30, Rn. 89; Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 52, Rn. 3110; a. A. allerdings weiterhin Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 176, Rn. 4; Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790, 1797 f. 89 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.05.2007 – 13 U 196/06, NZG 2007, 625; außerdem OLG Schleswig, Beschluss vom 14.09.2004 – 5 U 86/04, DZWIR 2005, 86

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Dieser Ansicht und den Argumenten, auf die sie gestützt wird, ist zuzustimmen. Zum einen war die gegenteilige Ansicht des BGH bereits zum Zeitpunkt der letzten entsprechenden Urteile inkonsequent, da außerhalb des Bereichs des § 176 HGB damals das Auftreten als GmbH & Co. KG als ausreichend für eine entsprechende Haftungsbeschränkung erachtet wurde.90 Zudem ist der Grundsatz anerkannt, dass eine unbeschränkte Haftung des Kommanditisten gegenüber einem Gläubiger ausscheidet, wenn dieser aufgrund ihm bekannter Umstände, insbesondere der Kenntnis aller persönlich haftenden Gesellschafter, zwingend darauf schließen muss, dass ein möglicherweise vorhandener Mitgesellschafter nur Kommanditist sein kann und somit nicht unbeschränkt haftet.91 Das Vorliegen solcher Umstände bzw. einer entsprechenden Kenntnis aber wird man – jedenfalls nach der Reform des Firmenrechts92 – beim Auftreten einer Gesellschaft als GmbH & Co. KG annehmen müssen. Denn bei einer solchen Firmierung ist es in der Tat so typisch, dass die GmbH die einzige Komplementärin ist, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden kann, dass ein nicht eingetragener Gesellschafter etwas anderes als ein Kommanditist ist.93 Zwar muss dies nicht zwingend so sein, da es vereinzelt auch Fälle geben mag, in denen tatsächlich noch ein weiterer Komplementär vorhanden ist, und in diesem Fall ebenfalls als GmbH & Co. KG firmiert werden kann.94 Derartige seltene Ausnahmefälle ändern jedoch nichts an einer Verkehrserwartung, die so typisch ist, dass sie einer positiven Kenntnis gleichgestellt werden kann, und rechtfertigen daher keine persönliche Haftung.95 Bei der Bestimmung der Verkehrserwartung ist zudem zu beachten, dass dabei nicht auf Verkehrskreise abgestellt werden darf, die mit der Bezeich163; LG Ravensburg, Urteil vom 24.05.1984 – 2 O 1593/83, ZIP 1984, 1232; LG Lübeck, Urteil vom 10.06.2004 – 6 O 332/02, DZWIR 2004, 390. 90 Vgl. nur BGH, Urteil vom 25.07.1973 – II ZR 133/70, BGHZ 61, 59, 66; BGH, Urteil vom 13.07.1977 – II ZR 232/75, BGHZ 69, 95, 98 f.; K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 204. 91 RG, Urteil vom 04.03.1930 – II 207/29, RGZ 128, 172, 183; BGH, Urteil vom 07.07.1986 – II ZR 167/85, NJW-RR 1987, 416; K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 204; ders., in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50; U. Huber, FS Hefermehl, S. 127, 131. 92 Dazu, dass dabei eigentlich nur das kodifiziert wurde, was ohnehin bereits kraft Rechtsfortbildung durch den BGH galt, siehe K. Schmidt, NJW 1983, 2260 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5, Rn. 43; LG Ravensburg, Urteil vom 24.05.1984 – 2 O 1593/83, ZIP 1984, 1232. 93 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.05.2007 – 13 U 196/06, NZG 2007, 625; K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 204; ders., in: MüKoHGB, § 176, Rn. 50; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 22; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 19. 94 Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 176, Rn. 4; Clauss/Fleckner, WM 2003, 1790, 1797 f.

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nung als GmbH & Co. KG ohnehin überhaupt nichts anfangen können. Dies würde nämlich im Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung in § 19 Abs. 2 GmbHG stehen, die diese Firmierung als ausreichend zur Kennzeichnung der beschränkten Haftung ansieht.96 Falsch gezogene Schlüsse aus einer korrekt geführten Firma sind generell unbeachtlich. Solche dürften zudem heutzutage auch kaum mehr zu erwarten sein, zumindest dann nicht, wenn Geschäftsbriefe verwendet werden, die bis auf die noch fehlende Handelsregisternummer den Anforderungen der §§ 125a, 177a HGB entsprechen.97 3. Die Haftung nach § 176 HGB bei der Ltd. & Co. KG Ist die Situation bei der GmbH & Co. KG damit weitgehend geklärt, stellt sich die Frage, wie die Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten nach § 176 Abs. 1 HGB bei der Ltd. & Co. KG zu handhaben ist. Klar ist insoweit, dass eine generelle Unanwendbarkeit der Norm hier aus denselben Gründen abzulehnen ist wie bei der GmbH & Co. KG. Zu klären bleibt, ob das Auftreten als Ltd. & Co. KG wie bei der GmbH & Co. KG ausreicht, eine positive Kenntnis des Gläubigers von der nur beschränkten Haftung aller Gesellschafter außer der Komplementär-Ltd. zu begründen. Dagegen spricht auf den ersten Blick, dass die Ltd. & Co. KG weit weniger verbreitet ist, sowohl die Gesellschaftsform an sich als auch der Rechtsformzusatz deshalb nicht denselben Bekanntheitsgrad haben und daher eine Verkehrserwartung nicht im selben Maß besteht wie bei der GmbH & Co. KG.98 Auf der anderen Seite sind die für die GmbH & Co. KG angeführten Grundsätze durchaus verallgemeinerungsfähig und lassen sich somit auch auf die Ltd. & Co. KG übertragen. Reicht es generell aus, wenn ein Gläubiger Umstände kennt, aus denen zwingend gefolgert werden muss, dass ein bestimmter Gesellschafter nicht unbeschränkt haftet, und wird dies dann angenommen, wenn der Gläubiger genaue Kenntnis aller persönlich haftenden Gesellschafter hat, so muss dies auch in dem Fall gelten, dass es sich bei dem persönlich haftenden Gesellschafter um eine Limited handelt.99 Jeden95 OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.05.2007 – 13 U 196/06, NZG 2007, 625, 626; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 176, Rn. 22; U. Huber, FS Hefermehl, S. 127, 131. 96 K. Schmidt, ZHR 144 (1980), 192, 204. 97 K. Schmidt, GmbHR 2002, 341, 344. 98 So etwa Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 52. 99 Für eine allgemeine Anwendung über die GmbH & Co. KG hinaus auch K. Schmidt, GmbHR 2002, 341, 344.

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falls in den Fällen also, in denen Geschäftsbriefe oder entsprechende Dokumente verwendet werden, auf denen, wie es den Anforderungen der §§ 125a, 177a HGB entspricht, die Limited – und nur die Limited – ausdrücklich als persönlich haftender Gesellschafter aufgeführt wird,100 ist auch hier die Kenntnis der Empfängers von diesem persönlich haftenden Gesellschafter anzunehmen. Hinzu kommt, dass die Angaben zu den Gesellschaftern nach §§ 125a Abs. 1 Satz 2, 177a HGB normalerweise nur gemacht werden, wenn sie gemacht werden müssen, was wiederum nur der Fall ist, wenn neben dem genannten persönlich haftenden Gesellschafter keine natürliche Person haftet. Somit kann aus diesen Angaben üblicherweise geschlossen werden, dass zumindest keine weiteren natürlichen Personen als Komplementäre vorhanden sind. In diesen Fällen wird man die Kenntnis des Gläubigers mit der Konsequenz der fehlenden persönlichen Haftung also ebenso bejahen müssen wie bei der GmbH & Co. KG. Aber auch das Auftreten als Ltd. & Co. KG allgemein wird man trotz der geringeren Verbreitung als ausreichend ansehen müssen. Denn derjenige, der mit der Bezeichnung als solcher überhaupt nichts anfangen kann, wird letztlich gar keine Vorstellungen oder Erwartungen bezüglich der Haftungsverhältnisse haben, so dass es selbst in abstrakter Hinsicht an jeglichem schützenswerten Vertrauenstatbestand fehlt.101 Auch ist zu bedenken, dass die Ltd. & Co. KG zwar deutlich seltener vorkommt als die GmbH & Co. KG und deshalb keine „typische“ Gesellschaftsmischform darstellt. Wenn aber eine Ltd. & Co. KG vorliegt, dann wird dies typischerweise eine sein, bei der neben der Limited kein weiterer persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist. Denn die Limited als Komplementärin anstelle einer GmbH dürfte heute vielfach zu dem Zweck gewählt werden, die mit der GmbH & Co. KG verbundene Haftungsbeschränkung in nicht weniger schwächerer Ausprägung mit geringerem Aufwand, insbesondere was das Mindestkapital angeht, zu erhalten. Den Gesellschaftern geht es somit üblicherweise um die Haftungsbeschränkung. Die Anzahl der Ltd. & Co. KGs mit einem zusätzlichen natürlichen Komplementär neben der Limited dürfte daher im Verhältnis zu allen vorhandenen Ltd. & Co. KGs mindestens genauso gering sein wie die entsprechender GmbH & Co. KGs zur Gesamtzahl derselben. Stellt man aber darauf ab, so kann eine Verkehrserwartung, dass ein nicht eingetragener Gesellschafter persönlich haftet, bei der Ltd. & Co. KG nicht größer sein als bei der GmbH & Co. KG. 100

Zu den auf Geschäftsbriefen einer Ltd. & Co. KG notwendigen Angaben siehe Just, Limited, Rn. 355. 101 So Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 5, Rn. 35 im Hinblick auf den GmbH & Co. KG-Zusatz.

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Eine andere Beurteilung der Frage bei der Ltd. & Co. KG als bei der GmbH & Co. KG wäre zudem auch widersprüchlich, soweit bezüglich letzterer mit der Neuregelung des Firmenrechts und der Einführung des § 19 Abs. 2 HGB argumentiert wird. Denn diese Regelung spricht allgemein von einer OHG oder KG, bei der keine natürliche Person haftet, und deren Firma deshalb eine diese Haftungsbeschränkung kennzeichnende Bezeichnung enthalten muss. Eine Differenzierung nach der Rechtsform der nichtnatürlichen persönlich haftenden Person erfolgt gerade nicht. Wenn aber diese Regelung als Grund dafür angeführt wird, dass im Fall einer Gesellschaft, die gemäß den Anforderungen dieser Vorschrift firmiert, der Rechtsverkehr nicht mehr damit rechnen kann, dass ein nicht eingetragener Gesellschafter persönlich haftet, muss dies konsequenterweise auch für alle unter die genannte Norm fallenden Gesellschaften gelten. Denn warum sollte eine § 19 Abs. 2 HGB entsprechende Kennzeichnung in einem Fall eine andere Verkehrserwartung hervorrufen als in einem anderen? Auch der BGH hat in seinem einen möglichen Rechtsprechungswandel für die Zeit nach Änderung des Firmenrechts ankündigenden Urteil allgemein von „Handelsgesellschaften ohne natürliche Person als Komplementär“ und nicht nur von der GmbH & Co. KG gesprochen.102 Zwar mögen seinerzeit weder Gesetzgeber noch Gerichte aufgrund der damals herrschenden Sitztheorie an KGs mit ausländischen Gesellschaften als Komplementären gedacht haben. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten, dass die allgemeine Formulierung auch Kombinationen wie die Stiftung & Co. KG oder die e. V. & Co. KG einbezieht. Diese wiederum unterscheiden sich in Bezug auf Häufigkeit und Verkehrserwartung nicht von der Ltd. & Co. KG bzw. der diesbezügliche Unterschied zur GmbH & Co. KG ist bei ihnen nicht kleiner. Im Übrigen wäre es inkonsequent, eine Firma mit einem bestimmten Rechtsformzusatz im Rahmen des § 19 Abs. 2 HGB für ausreichend zu erachten, bei § 176 HGB aber nicht.103 Die Bezeichnung als Ltd. & Co. KG genügt, um die Haftungsbeschränkung i. S. v. § 19 Abs. 2 HGB zu kennzeichnen.104 Eine mögliche unbeschränkte persönliche Haftung der nur beschränkt haftenden Gesellschafter nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen kommt bei einem Verstoß gegen die Vorschrift in Betracht, scheidet jedoch bei ihrer Einhaltung aus.105 Dies bedeutet, dass die entsprechende 102 Siehe BGH, Urteil vom 21.03.1983 – II ZR 113/82, NJW 1983, 2258, 2260; dem folgend OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.05.2007 – 13 U 196/06, NZG 2007, 625. 103 Vgl. schon K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 283. 104 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 27; ausführlich dazu unter G. IV. 1. 105 Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 30; K. Schmidt, NJW 1983, 2260.

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Kennzeichnung als hinreichend dafür anzusehen sein muss, die mögliche Vorstellung des Rechtsverkehrs vom Vorhandensein einer natürlichen Person, die persönlich haftet, zu beseitigen. Wenn aber eine solche Vorstellung im Rahmen der allgemeinen Rechtsscheinshaftung durch das Auftreten als Ltd. & Co. KG verhindert wird, so bedeutet dies doch umgekehrt nichts anderes, als dass davon ausgegangen wird, dass der Rechtsverkehr Kenntnis davon hat, dass die übrigen Gesellschafter neben der nicht-natürlichen Komplementärin nicht persönlich haften. Genau diese Kenntnis aber ist es, die eine Haftung auch im Rahmen des § 176 Abs. 1 HGB ausschließt. Auch der Sinn und Zweck des § 176 Abs. 1 HGB rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung der Ltd. & Co. KG gegenüber der GmbH & Co. KG nicht. Zwar lässt sich anführen, dass diese Regelung als eine Vorschrift, die abweichend von allgemeinen Grundsätzen zu einer Privilegierung von Kommanditisten führt und somit eine Ausnahmevorschrift darstellt, eng auszulegen und anzuwenden ist. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, warum diese Privilegierung den Kommanditisten einer GmbH & Co. KG gewährt werden soll, denen einer Ltd. & Co. KG in der Parallelsituation aber nicht. Die Privilegierung rechtfertigt sich in beiden Fällen daraus, dass der Rechtsverkehr, was die persönliche Haftung angeht, vor wie nach der Eintragung der KG – anders als bei GbR oder OHG – nur mit einer solchen des ihm bekannten Komplementärs rechnet.106 Unterschiede aufgrund der Rechtsform desselben werden dabei wohl kaum gemacht. Auch bezüglich der Funktion des § 176 Abs. 1 HGB als Druckmittel zur Herbeiführung einer baldigen Eintragung bestehen keine Unterschiede zwischen der Ltd. & Co. KG und KGs mit Komplementären anderer Rechtsform. Hinzu kommt, dass darauf nur für den Zeitraum vor der Anmeldung abgestellt werden kann, mit der Anmeldung das von den Gesellschaftern geforderte Handeln erfolgt ist und eine persönliche Haftung zwischen Anmeldung und Eintragung auf diese Funktion daher ohnehin nicht mehr gestützt werden kann.107 Nach alledem ist festzuhalten, dass ein Auftreten als Ltd. & Co. KG ebenso wie das als GmbH & Co. KG ausreicht, um eine persönliche Haftung des Kommanditisten vor Eintragung wegen Kenntnis des Gläubigers auszuschließen.

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Vgl. dazu K. Schmidt, GmbHR 2002, 341, 344 f. Siehe dazu Dauner-Lieb, FS Lutter, S. 835, 839, die eine Beschränkung der Anwendung des § 176 Abs. 1 HGB auf den Zeitraum nach der Anmeldung der KG befürwortet. 107

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IV. Eintragungen im Handelsregister Auch was die Eintragung ins Handelsregister angeht, wirft die Ltd. & Co. KG einige Fragen auf. Diese betreffen sowohl die Eintragung der Komplementär-Ltd. als auch die der KG selbst. 1. Eintragung der Limited im inländischen Handelsregister Bei der Komplementär-Ltd. geht es nicht nur darum, wie sie sich ins inländische Handelsregister eintragen zu lassen hat, sondern vor allem auch darum, unter welchen Voraussetzungen für sie überhaupt eine solche Eintragungspflicht besteht. Dies kann von wichtiger Bedeutung sein. Denn teilweise wird die Ansicht vertreten, dass bei Bestehen einer Eintragungspflicht der Komplementär-Ltd. zur effektiven Durchsetzung derselben die Eintragung der KG erst erfolgen könne, wenn die Komplementär-Ltd. ihrer Eintragungspflicht nachgekommen ist.108 Kollisionsrechtlich ist zur Beantwortung dieser Fragen das deutsche Recht berufen. Dies folgt daraus, dass Registerrecht Verfahrensrecht ist und dafür grundsätzlich die lex fori gilt.109 Zum Teil wird darüber hinaus die Anmeldepflicht als solche als öffentlich-rechtlich qualifiziert, was in Verbindung mit dem dort geltenden Territorialitätsprinzip110 ebenfalls zum deutschen Recht führt.111 Nicht entscheidend ist jedenfalls das ausländische Gesellschaftsstatut.112

108 Etwa Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1046; Werner, GmbHR 2005, 288, 291; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 9; dagegen allerdings OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1287; Süß, GmbHR 2005, 673, 674; Wachter, GmbHR 2006, 79, 80. 109 KG, Beschluss vom 18.11.2003 – 1 W 444/02, GmbHR 2004, 116, 117; OLG Dresden, Beschluss vom 21.05.2007 – 1 W 52/07, DB 2007, 2084, 2085; Ebert/ Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1339; Klose-Mokroß, DStR 2005, 971, 972; Pentz, in: E/B/J/S, HGB, § 13d, Rn. 16; Achilles, in: Ensthaler, GK-HGB, § 13d, Rn. 3; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 13d, Rn. 2; Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 6; Kögel, DB 2004, 1763. 110 Dazu Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR II, § 4, Rn. 63; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 3, Rn. 6; Kegel/Schurig, IPR, § 23. 111 So Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 13d, Rn. 2; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 213; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 73; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 10. 112 Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 10.

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a) Pflicht zur Eintragung einer Hauptniederlassung In der Entscheidung Landshuter Druckhaus hat sich das BayObLG obiter dictum der damals in der Literatur vertretenen Ansicht angeschlossen, wonach eine ausländische juristische Person, die in Deutschland ein Vollhandelsgewerbe betreibt und anzuerkennen ist, nach § 33 HGB zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden ist.113 Dies sollte auch bei einer Beteiligung als Komplementärin gelten. Nach den Urteilen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ist jedoch fraglich, ob eine Eintragungspflicht nach § 33 HGB für Gesellschaften aus dem EU-Bereich überhaupt noch in Betracht kommt.114 Denn in der Sache Centros hat der EuGH entschieden, dass die Eintragung einer Zweigniederlassung in einem anderen als dem Gründungsstaat auch dann, wenn im Gründungsstaat selbst keine Geschäftstätigkeit erfolgt oder erfolgen soll, nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden kann, dass es an einer Hauptniederlassung fehlt.115 Auch in der Sache Inspire Art bestand im Gründungsstaat keine tatsächliche Niederlassung im herkömmlichen Sinn, und der EuGH hat trotzdem die Zweigniederlassungsrichtlinie für anwendbar gehalten.116 Rechtsprechung und überwiegende Literatur haben daraus den Schluss gezogen, dass bei einer ausländischen Gesellschaft, die eine Niederlassung in Deutschland errichtet, allein die Eintragung einer Zweigniederlassung möglich ist, und zwar selbst dann, wenn es sich dabei um die einzige Niederlassung bzw. den tatsächlichen Verwaltungssitz handelt.117 In der Literatur sind jedoch auch Gegenstimmen laut geworden, die einen derartigen Schluss nicht für zwingend halten, und die in den Fällen, in denen sich die Verwaltung der ausländischen Gesellschaft komplett in Deutschland befindet, im Gründungsstaat keine Geschäftstätigkeit (mehr) ausgeübt wird 113 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 309; ebenso Emmerich, in: Heymann, HGB, § 33, Rn. 3; ähnlich Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1339. 114 Weiterhin befürwortend Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 33, Rn. 1 f.; ablehnend Krafka, in: MüKoHGB, § 33, Rn. 4; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 33, Rn. 1. 115 EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1490, Rz. 17 (Centros). 116 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10213, Rz. 52 und 55 (Inspire Art). 117 KG, Beschluss vom 18.11.2003 – 1 W 444/02, GmbHR 2004, 116; Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 2 ff., insb. 5 f.; Krafka, in: MüKoHGB, § 33, Rn. 4; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 33, Rn. 1; Riegger, ZGR 2004, 510, 513; Klose-Mokroß, DStR 2005, 971 f.; Happ/Holler, DStR 2004, 730, 734; Wachter, GmbHR 2004, 88, 93; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 18.

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und somit nur im Inland eine Niederlassung besteht, die Eintragung einer Hauptniederlassung für zulässig und sogar geboten halten. Sie begründen dies damit, dass in den Entscheidungen des EuGH jeweils nur die Eintragung einer Zweigniederlassung in Ausübung der sekundären Niederlassungsfreiheit beantragt worden sei und deshalb nur diese Frage zu entscheiden war, während die Eintragung einer Hauptniederlassung als Fall der primären Niederlassungsfreiheit nicht Gegenstand der genannten Urteile gewesen sei.118 Die Eintragung als Zweigniederlassung sei in den genannten Fällen ungeeignet, da sie nicht erkennen lasse, dass die Gesellschaft im Herkunftsland keine Niederlassung (mehr) hat und dort keine Geschäftstätigkeit (mehr) ausübt, so dass das Handelsregister den Verkehr in diesem Fall in die Irre führe, anstatt ihn seinem Zweck gemäß über wesentliche Umstände der Gesellschaft aufzuklären.119 Daneben wird darauf hingewiesen, dass es für die betroffene Gesellschaft im Hinblick etwa auf das Steuerrecht von erheblicher Bedeutung sein könne, ob sie als Zweig- oder als Hauptniederlassung eingetragen sei.120 Aus den Urteilen des EuGH ergibt sich allerdings eindeutig, dass die Verlegung des Verwaltungssitzes und der gesamten Geschäftstätigkeit in einen anderen als den Gründungsstaat dort nur zu einer Zweigniederlassung führt. Auch wenn eine Eintragung als Hauptniederlassung dort nicht ausdrücklich Gegenstand war, war doch logische Voraussetzung der jeweiligen Entscheidungen, dass eine solche nicht in Betracht kommt. Indem der EuGH das Zweigniederlassungsrecht für anwendbar hielt und die Mitgliedstaaten verpflichtete, in diesen Fällen eine Zweigniederlassung einzutragen, verneinte er inzident die Möglichkeit, eine Hauptniederlassung einzutragen, zumal kaum anzunehmen ist, dass der EuGH es der Entscheidung der betroffenen Gesellschaften überlassen wollte, ob ihre Eintragung als Zweigniederlassung oder als Hauptniederlassung erfolgt. Hinzu kommt, dass die Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes und der gesamten Geschäftstätigkeit gerade keinen Fall der primären, sondern der sekundären Niederlassungsfreiheit darstellt.121 Die primäre Niederlassungsfreiheit ist nur bei einer Verlegung des Satzungssitzes berührt. Solange dies nicht geschieht, verfügt die Gesellschaft mit dem Satzungssitz weiterhin im europarechtlichen Sinn über eine Niederlassung im Gründungsstaat, die, da sie die Zugehörigkeit der Gesellschaft zu diesem und zu dessen Rechtsordnung begründet, ihre Hauptniederlassung darstellt, so dass alle weiteren Niederlassungen nur Zweigniederlassungen sein können.122 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, 118 Wernicke, BB 2006, 843, 845 f.; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1338; Liese, NZG 2006, 201, 203 f. 119 Liese, NZG 2006, 201, 203. 120 Wernicke, BB 2006, 843, 846; Liese, NZG 2006, 201. 121 Ziemons, ZIP 2003, 1913, 1914; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 1. Kap., Rn. 9.

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dass im nationalen Recht schon lange weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass nur die Niederlassung am Satzungssitz einer Gesellschaft deren Hauptniederlassung darstellen und alle anderen Niederlassungen deshalb nicht mehr als Zweigniederlassungen sein können.123 Für die als Komplementärin agierende Limited besteht daher keine Möglichkeit und damit auch keine Pflicht zur Eintragung einer Hauptniederlassung im Inland. b) Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung Allgemein befürwortet wird die Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung für dauerhaft im Inland tätige Auslandsgesellschaften.124 Diese richtet sich nach §§ 13d ff. HGB, mit denen die Zweigniederlassungsrichtlinie in inländisches Recht umgesetzt wurde.125 aa) Der Begriff der Zweigniederlassung Wann eine Zweigniederlassung vorliegt, wird weder von der Richtlinie noch von §§ 13d ff. HGB näher definiert. Im deutschen Recht wird unter einer Zweigniederlassung nach herkömmlicher Ansicht allgemein ein unselbständiger Teil eines Gesamtunternehmens verstanden, der keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, gegenüber dem Hauptbereich räumlich getrennt ist, ein eigenes Geschäftsvermögen hat und organisatorisch so verselbständigt ist, dass er bei Abtrennung auch als eigenes Unternehmen fortgeführt werden könnte.126 Wesentliche Merkmale dafür sind, dass von der Nieder122 Siehe nur Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 5; ebenso inzwischen die Rspr., siehe BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648, 1649; KG, Beschluss vom 18.11.2003 – 1 W 444/02, GmbHR 2004, 116, 118 f.; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.03.2003 – 3 W 21/03, NZG 2003, 537, 538; a. A. noch LG Frankenthal, Beschluss vom 06.12.2002 – 1 HK T 9/02, GmbHR 2003, 300, 301. 123 Siehe RG, Urteil vom 02.06.1923 – V 755/22, RGZ 107, 44, 46; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 5; Michalski/Funke, in: Michalski, GmbHG, § 4a, Rn. 11; für die AG Hüffer, AktG, § 5, Rn. 5; Heider, in: MüKoAktG, § 5, Rn. 9; a. A. Kögel, GmbHR 1998, 1108, 1109 f. 124 Siehe etwa AG Duisburg, Beschluss vom 12.09.2003 – 62 IN 227/03, NZG 2003, 1072, 1073; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Kindler, NJW 2003, 1073, 1078; Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1101; Riegger, ZGR 2004, 510, 512 f.; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 4. 125 Vgl. dazu Habersack, Europ. GesR, § 5, Rn. 45 f.; Seibert, GmbHR 1992, 738. 126 Siehe nur Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 3; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 3. Kap., Rn. 9.

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lassung dauerhaft ständig Geschäfte abgeschlossen werden und dass sie die dafür notwendige Organisationsstruktur in sachlicher und personeller Hinsicht aufweist. Sie muss diesbezüglich über eine gewisse Selbständigkeit verfügen und eigenständig im Rechtsverkehr auftreten.127 Dafür ist ein Mindestmaß an geschäftlicher Verfestigung in Form von äußeren Einrichtungen ähnlich denen einer Hauptniederlassung notwendig, wie ein eigenes Geschäftslokal, ein eigenes Bankkonto, ein eigener Telefonanschluss oder eine gesonderte Buchführung.128 Außerdem muss sie sachlich die gleichen, wenn auch nicht alle der Geschäftstätigkeiten ausüben wie die Hauptniederlassung.129 Diese müssen zudem einen gewissen Mindestumfang aufweisen; bloße Hilfs- oder Ausführungsgeschäfte sind nicht ausreichend.130 Für die Zwecke der §§ 13d ff. HGB kann dieser Begriff jedoch nicht automatisch übernommen werden. Da diese Vorschriften die Zweigniederlassungsrichtlinie in deutsches Recht umsetzen, sind sie europarechtskonform auszulegen, so dass ihnen der europarechtliche Begriff der Zweigniederlassung zugrunde zu legen ist.131 Für dessen Bestimmung hat die Kommission im frühen Vorbereitungsstadium der Zweigniederlassungsrichtlinie auf eine Definition des EuGH zu Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ (jetzt Art. 5 Nr. 5 EuGVO) Bezug genommen.132 Danach ist eine Zweigniederlassung „ein Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit, der auf Dauer als Außenstelle eines Stammhauses hervortritt, eine Geschäftsführung hat und sachlich so ausgestattet ist, dass er in der Weise Geschäfte mit Dritten betreiben kann, dass diese, obgleich sie wissen, dass möglicherweise ein Rechtsverhältnis mit dem im Ausland ansässigen Stammhaus begründet wird, sich nicht unmittelbar an dieses zu wenden brauchen, sondern Geschäfte an dem Mittelpunkt geschäftlicher Tätigkeit abschließen können, der dessen Außenstelle ist.“133 127 RG, Urteil vom 02.06.1923 – V 755/22, RGZ 107, 44, 45; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 20; Krafka, in: MüKoHGB, § 13, Rn. 9 ff.; Pentz, in: E/B/J/S, HGB, § 13, Rn. 20; Wachter, in: Süß/ Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 29. 128 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 13, Rn. 3 f.; Süß, GmbHR 2005, 673; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 11b; Wachter, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 30. 129 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 13, Rn. 3; Wachter, GmbHR 2004, 88, 93. 130 Krafka, in: MüKoHGB, § 13, Rn. 14; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 13, Rn. 3; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 3. Kap., Rn. 9. 131 OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.03.2003 – 3 W 21/03, NZG 2003, 537, 538; Riegger, ZGR 2004, 510, 513; Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 3; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 16. 132 Dazu Seibert, GmbHR 1992, 738, Fn. 5. 133 EuGH, Urteil vom 22.11.1978, Rs. 33/78, Slg. 1978, 2183, 2193, Rz. 12 (Somafer).

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Wegen der unterschiedlichen Interessenlage wird eine unmittelbare Heranziehung dieser Definition aus dem Kontext des EuGVÜ in der Literatur zum Teil abgelehnt. Die Definition stelle zum Schutz des Beklagten vor einem zusätzlichen Gerichtsstand und zur Verhinderung des sog. forum shoppings besonders hohe Anforderungen an eine Zweigniederlassung.134 Auf der anderen Seite hat der EuGH diese Definition im Rahmen von Art. 5 Nr. 5 EuGVÜ auch für Niederlassungen unterhalb einer Zweigniederlassung und Agenturen verwendet.135 Für Zweigniederlassungen können die darin aufgestellten Anforderungen dann nicht zu hoch sein. Dieser Begriff ist daher als zulässige Definition einer Zweigniederlassung auch im Kontext der Richtlinie anzusehen. Er entspricht im Ergebnis weitgehend dem deutschen Zweigniederlassungsbegriff;136 der wesentliche Unterschied besteht darin, dass er auf das Erfordernis einer an einem anderen Ort tatsächlich vorhandenen Hauptniederlassung verzichtet.137 Denn die Abgrenzung zwischen der Haupt- und einer Zweigniederlassung ist, wie soeben dargelegt, nach rein formalen Kriterien vorzunehmen, so dass eine Niederlassung in einem anderen als dem Herkunftsstaat immer als Zweigniederlassung im Sinn der Zweigniederlassungsrichtlinie anzusehen ist, ohne dass es darauf ankäme, ob im Herkunftsstaat überhaupt irgendeine Art von tatsächlicher Niederlassung besteht. bb) Erfüllung der Voraussetzungen bei Beteiligung als Komplementärin Somit stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen dieses europarechtlich modifizierten Zweigniederlassungsbegriffs bei der Beteiligung einer Limited als Komplementärin erfüllt sind. Sie ist streitig und wird sowohl – meist pauschal – bejaht138 als auch grundsätzlich verneint.139 Die Ant134 W.-H. Roth, in: Dauses, EU-WirtschR, E. I., Rn. 54; Müller-Graff, in: Streinz, EUV/EGV, Art. 43 EGV, Rn. 23; Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 3. Kap., Rn. 8. 135 Vgl. EuGH, Urteil vom 06.10.1976, Rs. 14/76, Slg. 1976, 1497, 1509, Rz. 20 ff. (de Bloos/Bouyer); EuGH, Urteil vom 18.03.1981, Rs. 139/80, Slg. 1981, 819, 828, Rz. 8 ff. (Blanckaert & Willems/Trost). 136 Pentz, in: E/B/J/S, HGB, § 13d, Rn. 8 und § 13e, Rn. 7; Krafka, in: MüKoHGB, § 13d, Rn. 12; Wernicke, BB 2006, 843, 844; Seibert, GmbHR 1992, 738, insb. Fn. 5. 137 Krafka, in: MüKoHGB, § 13, Rn. 4a; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 18; Behrens, IPRax 2004, 20, 24. 138 Wachter, GmbHR 2006, 79, 80 f.; Werner, GmbHR 2005, 288, 289; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1046; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 9; Krafka, in: MüKoHGB, § 33, Rn. 7; ebenso LG Wiesbaden, Beschluss vom 15.10.2007 – 12 T 9/07, GmbHR 2008, 364 (allerdings aufgehoben durch den in der folgenden Fußnote genannten Beschluss des OLG Frankfurt/Main vom 24.04.2008).

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wort darauf macht in der Praxis einen großen Unterschied. Denn die Regelungen über die Eintragung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft in den §§ 13d ff. HGB sind relativ unübersichtlich und kompliziert, und in der Anmeldung sind eine Vielzahl von Angaben zu machen und nachzuweisen, was zu einem relativ hohen Zeit- und Kostenaufwand führt.140 Ob bei der Komplementärbeteiligung einer ausländischen Gesellschaft eine Zweigniederlassung vorliegt, bedarf daher einer genaueren Betrachtung. Dabei ist insbesondere darauf zu achten, welche der damit üblicherweise verbundenen Umstände für die Erfüllung der Voraussetzungen in Betracht kommen können. (1) Die Beteiligung als solche Der Umstand allein, dass sich eine ausländische Gesellschaft an einer inländischen beteiligt, erfüllt die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung nicht, so dass auch die Eintragung einer solchen nicht in Betracht kommt.141 Beim Erwerb der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft leuchtet dies ohne weiteres ein; ansonsten müsste ein Unternehmen, dass Aktien verschiedener Gesellschaften aus unterschiedlichen Ländern besitzt, in jedem dieser Länder eine Zweigniederlassung anmelden, was bislang zu Recht von niemandem vertreten wurde. Nichts anderes aber gilt für eine Beteiligung an einer Personengesellschaft. Auch hier erfordert die Beteiligung als solche, die sich in der Wahrnehmung der Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis realisiert, keine eigene, dauerhafte, mit einer gewissen Ausstattung versehene Geschäftseinrichtung, die noch dazu mit einer gewissen Unabhängigkeit von der Hauptniederlassung ausgestattet ist. Ohne ein derartiges Mindestmaß an geschäftlicher Verfestigung und Selb139 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286; Süß, GmbHR 2005, 673; Kessler/Eicke, DStR 2005, 2101, 2106; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 11b; Just, Limited, Rn. 352; zweifelnd auch Ebenroth/Auer, DNotZ 1990, 139, 160; Haidinger, „Ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG“, S. 120 f. („nicht zwingend“). 140 Ausführlich zur Anmeldung, den zu machenden Angaben und zu erbringenden Nachweisen Wachter, ZNotP 2005, 122, 126 ff.; Kloße-Mokroß, DStR 2005, 971, 972 ff. und 1013 ff.; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 8 ff. 141 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1287; LG Wiesbaden, Beschluss vom 15.10.2007 – 12 T 9/07, GmbHR 2008, 364, 365; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 76; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 11b; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 22; Süß, GmbHR 2005, 673.

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ständigkeit kann jedoch nicht von einer Zweigniederlassung gesprochen werden.142 Hinzu kommen europarechtliche Erwägungen. Die Beteiligung an einer Gesellschaft in einem anderen als dem Heimatstaat stellt eine Ausübung der Niederlassungsfreiheit dar, die unter die Variante der Gründung einer Tochtergesellschaft nach Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV fällt und gerade nicht eine solche durch die Errichtung einer Zweigniederlassung darstellt. Zwar wird im Allgemeinen nicht zwischen den verschiedenen Varianten der Niederlassungsfreiheit unterschieden, da dies im Regelfall keine Rolle spielt. Das gilt jedoch nicht für die Zweigniederlassungsrichtlinie. In deren Erwägungsgründen wird ausdrücklich zwischen Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften differenziert und auf die Unterschiede beim Schutz von Gesellschaftern und Dritten hingewiesen, die zwischen diesen beiden Varianten bestehen.143 Zweck der Richtlinie ist es, das geringere Schutzniveau in den Fällen der Zweigniederlassung an das höhere, durch die Publizitäts- und andere Richtlinien gesicherte in den Fällen der Tochtergesellschaft anzugleichen.144 Daraus wird deutlich, dass, wenn eine Tochtergesellschaft vorliegt, die Beteiligung an dieser von der Zweigniederlassungsrichtlinie und den sich aus ihr ergebenden Verpflichtungen gerade nicht erfasst ist. Auch die mit der Beteiligung verbundene persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der KG rechtfertigt eine Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung nicht. Zwar besteht aus diesem Grund ein gewisses Bedürfnis der Gläubiger der KG, möglichst einfach an Informationen über die Komplementärin zu kommen, um diese Haftung auch tatsächlich realisieren zu können. Dieses Interesse zu schützen, ist jedoch nicht Anliegen der Vorschriften über die Zweigniederlassung. Wie sich ebenfalls aus ihren Erwägungsgründen ergibt, dient sie dem Schutz von Personen, die über eine Zweigniederlassung mit einer Gesellschaft in Beziehung treten, wobei dies ausdrücklich mit dem Kontakt zu einer Tochtergesellschaft verglichen wird.145 Damit ist klar, dass direkte geschäftliche Beziehungen gemeint sind, nicht die Geltendmachung der sich aus der Stellung als Gesellschafter einer anderen Gesellschaft ergebenden Haftung. Das Problem der Außenhaftung von Gesellschaftern betrifft zudem generell die Ausübung der Niederlassungsfreiheit durch Gründung einer Tochtergesellschaft. Eine solche 142 Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 11b; ähnlich OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1287. 143 Erwägungsgrund 4 der Zweigniederlassungsrichtlinie. 144 Vgl. Habersack, Europ. GesR, § 5, Rn. 43. 145 Erwägungsgrund 6 der Zweigniederlassungsrichtlinie.

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persönliche Haftung kann sich nämlich sogar bei der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ergeben, in der ansonsten keine generelle persönliche Haftung besteht, etwa wegen Verletzung von Vorschriften bzgl. der Gründung oder Kapitalerhaltung. Das Interesse der Gläubiger an der Durchsetzung dieser Haftung besteht hier ebenso, und dennoch besteht keine Pflicht zur Eintragung einer Zweigniederlassung. Vielmehr wird dieses Interesse durch die im Rahmen der Eintragung der Tochtergesellschaft bestehenden Pflichten zur Angabe der Gesellschafter hinreichend geschützt. (2) Geschäftsführung und Vertretung Die Übernahme der Komplementärstellung in der KG stellt jedoch nicht nur eine bloße Beteiligung dar, sondern geht in der Regel insoweit darüber hinaus, als die Komplementärin zur Geschäftsführung und Vertretung der KG berufen ist.146 Nach einer Ansicht reicht dies aus, um vom Vorhandensein einer Zweigniederlassung auszugehen.147 Da die Geschäftsführung der KG grundsätzlich alle auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichteten Maßnahmen umfasst, also z. B. die betriebliche Organisation, Buchführung, Jahresabschlusserstellung und den Einsatz von Mitarbeitern, müsse zu ihrer Wahrnehmung in der Regel eine gewisse Organisationsstruktur geschaffen werden, und es sei eine bestimmte personelle und sachliche Ausstattung erforderlich.148 Diese Annahme ist jedoch unzutreffend.149 Die Geschäfte, um deren Führung es geht, sind keine eigenen Geschäfte der Komplementär-Ltd., sondern allein solche der KG, da diese Trägerin des Unternehmens ist.150 Zur Wahrnehmung der Geschäftsführung ist auf Seiten der Komplementärin daher lediglich erforderlich, dass sie über ein Geschäftsführungsorgan verfügt, mehr nicht. Die zur Ausführung der Geschäftsführung notwendige Struktur und Ausstattung wird dagegen üblicherweise von der KG zur Verfügung gestellt.151 Auch bei einer KG mit einer natürlichen Person als 146 Sofern die Komplementärin nicht durch den Gesellschaftsvertrag davon ausgeschlossen ist, siehe etwa Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4, Rn. 12. 147 Wachter, GmbHR 2006, 79, 80; Kowalski/Bormann, GmbHR 2005, 1045, 1046; Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 713; ebenso wohl LG Wiesbaden, Beschluss vom 15.10.2007 – 12 T 9/07, GmbHR 2008, 364. 148 So Wachter, GmbHR 2006, 79, 80. 149 Im Ergebnis ebenso G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 76. 150 Vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1287; Süß, GmbHR 2005, 673; Pentz, in: E/B/J/S, HGB, § 13, Rn. 22 a. E. 151 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1287.

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Komplementär unterhält diese schließlich keinen eigenen Betrieb, um die Geschäfte für die KG zu führen, sondern wird im Betrieb der KG tätig. Nicht anders aber ist es im Fall einer juristischen Person, die durch ihren Geschäftsführer im Betrieb der KG die Aufgabe des Komplementärs wahrnimmt, ohne dass sie deshalb einen eigenen Betrieb benötigt oder dadurch der Betrieb der KG zugleich als ein solcher der Komplementärin anzusehen wäre. Bejahte man das Vorliegen einer Zweigniederlassung allein aufgrund der Geschäftsführungstätigkeit bei einer ausländischen juristischen Person & Co. KG, so müsste dies konsequenterweise auch angenommen werden, wenn eine inländische Komplementärgesellschaft ihren (satzungsmäßigen) Sitz an einem anderen Ort hat als die KG, an der sie beteiligt ist. Ein solcher Fall kann insbesondere bei einer sog. sternförmigen GmbH & Co. KG vorliegen, bei dem eine GmbH zugleich die Komplementärin mehrerer KGs ist, die sich nicht notwendigerweise am selben Ort befinden müssen. Dass eine solche GmbH überall dort, wo eine der KGs ihren Sitz hat und sie als Komplementärin deren Geschäfte führt, deshalb über eine Zweigniederlassung verfüge, die dann zwingend zum Handelsregister angemeldet werden müsste, wurde bislang allerdings nicht angenommen. Rechtsprechung und Literatur gehen vielmehr indirekt davon aus, dass in einem solchen Fall keine Zweigniederlassung der Komplementärin am Sitz der KG besteht. Dies ergibt sich aus einer Betrachtung der zum Firmenrecht der GmbH & Co. KG erfolgten Entwicklung. Nach § 19 Abs. 2 HGB in der bis zur Handelsrechtsreform 1998 gültigen Fassung musste die Firma der KG zwingend den Namen eines persönlich haftenden Gesellschafters enthalten, bei einer GmbH & Co. KG also die Firma der KomplementärGmbH (sog. Grundsatz der Firmenidentität). Nach § 30 Abs. 1 HGB aber muss sich eine neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Diese beiden Grundsätze gerieten in Konflikt, wenn Komplementärin und KG ihren Sitz am selben Ort hatten. In der Praxis stellte deshalb die Wahl eines vom Sitz der KG abweichenden (satzungsmäßigen) Sitzes der Komplementärin einen anerkannten Ausweg aus dieser Problematik dar.152 Der BGH kritisierte diese Praxis mit der Begründung, die Eintragung an verschiedenen Orten erschwere dem Rechtsverkehr den Einblick in die Verhältnisse der GmbH & Co. KG.153 Er und die Literatur suchten daher nach anderen Auswegen, was schließlich in ei152

Vgl. Wessel, BB 1976, 1096 f.; Heidinger, in: MüKoHGB, § 30, Rn. 12; BGH, Beschluss vom 16.03.1981 – II ZB 9/80, BGHZ 80, 353, 355. 153 BGH, Beschluss vom 16.03.1981 – II ZB 9/80, BGHZ 80, 353, 355; zustimmend Heidinger, in: MüKoHGB, § 30, Rn. 12.

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ner Einschränkung des § 19 Abs. 2 HGB a. F. endete.154 Eine solche Erschwernis des Rechtsverkehrs, weil die Komplementärin an einem anderen Ort ins Handelsregister eingetragen war als die KG, hätte aber nicht bestanden, wenn die Komplementärin am Ort der KG aufgrund ihrer Komplementärstellung zwingend eine Zweigniederlassung hätte eintragen lassen müssen. Denn dann wären, wie bei einer Eintragung beider Gesellschaften am selben Ort, aus einem Handelsregister alle die KG und ihre Komplementärin betreffenden Angaben ersichtlich gewesen. Der BGH hat diesen an sich einfachen Weg nicht gewählt, sondern stattdessen eine partielle Einschränkung des bis dahin hoch gehaltenen Grundsatzes der Firmenidentität zugelassen. Dies aber spricht stark dafür, dass er ihn nicht für gangbar hielt, weil er in der Übernahme der Komplementärstellung die Voraussetzungen, die für das Vorliegen einer Zweigniederlassung notwendig sind, nicht als gegeben ansah. Wenn somit bei einer inländischen Komplementärgesellschaft nicht davon ausgegangen wird, dass durch die Geschäftsführung für die KG an deren Sitz eine Zweigniederlassung entsteht, die dort ins Handelsregister einzutragen ist, kann dies schon aus Gründen des Inländergleichbehandlungsgebots auch von einer ausländischen Komplementärin nicht verlangt werden, da ansonsten eine Diskriminierung vorliegen würde. Etwas anderes ergibt sich in Zusammenhang mit der Geschäftsführung auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Zweigniederlassungsrichtlinie.155 Sofern diese ausweislich ihrer Erwägungsgründe dem Schutz von Personen dienen soll, die über eine Zweigniederlassung mit einer Gesellschaft in Beziehung treten, sind damit wie bereits erwähnt nur direkte Rechtsbeziehungen gemeint, nicht solche, bei denen die betroffene Gesellschaft lediglich als Vertreterin für einen anderen Rechtsträger agiert. Denn ein Hauptzweck der Zweigniederlassungsrichtlinie besteht darin, Gesellschaftsgläubigern, die über die inländische Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft mit dieser Rechtsgeschäfte getätigt haben, eine schnelle und zuverlässige Informationsmöglichkeit über die Gesellschaft zu verschaffen, gegen die sich ihre Ansprüche richten.156 Übernimmt die ausländische Gesellschaft aber nur die Geschäftsführung und Vertretung einer inländischen, ist diese Vertragspartner der Gläubiger. Die Komplementärin selbst tritt in keine direkten Rechtsbeziehungen zu den Gläubigern der KG, so dass der Schutzzweck des Zweigniederlassungsrechts nicht berührt ist.

154 BGH, Beschluss vom 16.03.1981 – II ZB 9/80, BGHZ 80, 353, 355 f.; dazu Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 624 ff. 155 So aber Wachter, GmbHR 2006, 79, 80 f. 156 Vgl. Habersack, Europ. GesR, § 5, Rn. 44.

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(3) Inländischer Verwaltungssitz Schließlich stellt sich die Frage, ob nicht schon allein der Umstand, dass sich der Verwaltungssitz einer ausländischen Gesellschaft im Inland befindet – was bei einer Komplementär-Ltd. regelmäßig der Fall sein wird –, für sich genommen bereits zwingend zum Vorhandensein einer Zweigniederlassung führt. Eine weit verbreitete Ansicht bejaht dies; die Begründung des Verwaltungssitzes soll stets dazu führen, dass eine als Zweigniederlassung zu qualifizierende Betriebsstätte im Inland vorliegt.157 Andere Stimmen fordern zusätzlich wenigstens, dass die Gesellschaft im Inland gewerblich tätig ist und dass eine solche Tätigkeit die einzige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ist.158 Zur Begründung wird angeführt, dass bei einem Verwaltungssitz im Inland dort die eigentliche Hauptniederlassung besteht, die lediglich nach der Rechtsprechung des EuGH als Zweigniederlassung anzusehen ist; für diese faktische Hauptniederlassung könnten aber keine geringeren Anforderungen bezüglich einer Offenlegung im Register gelten als für eine echte Zweigniederlassung, da die inländischen Interessen viel stärker betroffen seien.159 Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Gesellschaft, wenn man das Vorliegen einer Zweigniederlassung im Inland ablehnt, mangels Niederlassung im Ausland nirgends über eine echte Niederlassung verfügen würde.160 Neben dem EuGH hat auch die inländische Rechtsprechung die Zweigniederlassungsrichtlinie in Fälle der Niederlassung in einem anderen als dem Gründungsstaat meist für einschlägig gehalten.161 Zu beachten ist allerdings, dass sowohl in den vom EuGH als auch den von deutschen Gerichten entschiedenen Fällen eine Geschäftstätigkeit sowie ein dafür notwendiger Geschäftsbetrieb im Inland nicht in Frage standen, die für eine Zweigniederlassung im Inland nach der allgemeinen (europarechtlich modifizierten) Definition erforderlichen Voraussetzungen also gegeben waren. 157 Etwa Zöllner, GmbHR 2006, 1, 4; Römermann, NJW 2006, 2065, 2067; Kindler, NJW 2003, 1073, 1078; Riegger, ZGR 2004, 510, 513; Wachter, GmbHR 2004, 88, 93; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Leible, ZGR 2004, 531, 550; Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1101; Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 5; ebenso LG Wiesbaden, Beschluss vom 15.10.2007 – 12 T 9/07, GmbHR 2008, 364. 158 Klose-Mokroß, DStR 2005, 971 f.; Happ/Holler, DStR 2004, 730, 734. 159 Kindler, NJW 2003, 1073, 1078; Riegger, ZGR 2004, 510, 513; Lutter, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 4; Klose-Mokroß, DStR 2005, 971, 972. 160 So Wachter, GmbHR 2006, 79, 80; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 76. 161 BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648, 1649; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 26.03.2003 – 3 W 21/03, NZG 2003, 537 f.; AG Duisburg, Beschluss vom 12.09.2003 – 62 IN 227/03, NZG 2003, 1072, 1073.

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Dies wird im Übrigen immer dann der Fall sein, wenn eine ausländische Gesellschaft gegründet wird, um ausschließlich und dauerhaft operativ ein Unternehmen im Inland zu betreiben, da dies kaum ohne eine Organisationsstruktur denkbar ist, die die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung erfüllt.162 Ob dies aber auch dann der Fall ist, wenn die Gesellschaft im Inland kein eigenes operatives Geschäft betreibt, sondern lediglich eigenes Vermögen verwaltet oder wie im Fall einer Komplementärin nur geschäftsführend für eine andere Gesellschaft tätig wird, ist damit noch nicht gesagt und brauchte in den genannten Fällen nicht entschieden zu werden. Die besseren Gründe sprechen dafür, auch bei Auslandsgesellschaften mit inländischem Verwaltungssitz nicht gänzlich auf die nach der genannten Definition für das Vorliegen einer Zweigniederlassung notwendigen Voraussetzungen zu verzichten und die bloße Verwaltung der Gesellschaft im Inland oder eine nur geringe Geschäftstätigkeit, selbst wenn es die einzige ist, nicht ausreichen zu lassen. Eine gewisse geschäftliche Verfestigung mit einem Mindestmaß an Organisationsstruktur in sachlicher und personeller Hinsicht sowie einem eigenständigen Auftreten im Rechtsverkehr ist auch in diesen Fällen zu fordern.163 Sinn und Zweck der Vorschriften über die Zweigniederlassungen in §§ 13 ff. HGB ist nach hergebrachter Auffassung, dem Rechtsverkehr eine Möglichkeit zu geben, sich über die verkehrswesentlichen Umstände einer unternehmerischen Niederlassung, von der aus in größerem Umfang Geschäfte getätigt werden, anhand des Handelsregisters des Ortes, an dem dies geschieht, Klarheit zu verschaffen.164 Ob in so großem Umfang Geschäfte getätigt werden, dass eine Erfüllung der für Zweigniederlassungen bestehenden Pflichten notwendig ist, kann dabei nur aus der Perspektive des betroffenen Orts bestimmt werden. Nicht entscheidend kann dagegen sein, ob und in welchem Umfang die Gesellschaft noch an anderen Orten geschäftlich tätig ist und in welchem Größenverhältnis die Geschäftstätigkeit an einem Ort zu derjenigen an anderen Orten steht. Die Notwendigkeit zum Schutz des Rechtsverkehrs und sein Bedürfnis nach Offenlegung und Information hängt allein von den Verhältnissen am Ort der jeweiligen Niederlassung ab und nicht von der Tätigkeit der Gesellschaft anderswo, etwa am 162 Wachter, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 30; Happ/Holler, DStR 2004, 730, 734. 163 So auch OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 24.04.2008 – 20 W 425/07, ZIP 2008, 1286, 1288; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 19 ff., insb. 22; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 11b; Kessler/Eicke, DStR 2005, 2101, 2106; im Ergebnis nun auch Wachter, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 29 f. 164 Pentz, in: E/B/J/S, HGB, § 13, Rn. 18; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 21.

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Satzungssitz. Eine Niederlassung, von der aus nur in geringem Umfang Geschäfte getätigt werden oder nur die Verwaltung der Gesellschaft erfolgt und die daher nicht die allgemeinen Anforderungen an eine Zweigniederlassung erfüllt, wird also nicht dadurch zu einer solchen, dass an den übrigen Niederlassungen einschließlich der Hauptniederlassung jeweils eine noch geringere oder überhaupt keine Geschäftstätigkeit ausgeübt wird. Denn wie der EuGH bereits in der Sache Centros festgestellt hat, führt die Tatsache, dass eine Gesellschaft im Herkunftsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit ausübt, nicht dazu, dass das Schutzbedürfnis des inländischen Rechtsverkehrs steigt, und ist daher nicht geeignet, besondere Anforderungen an die Gesellschaft zu stellen, die bei Geschäftstätigkeit im Herkunftsland nicht gestellt würden.165 Das Argument, der inländische Verwaltungssitz müsse schon deshalb unabhängig vom Umfang der Geschäftstätigkeit im Inland ausreichen, das Vorliegen einer Zweigniederlassung zu bejahen, weil ansonsten überhaupt keine echte Niederlassung bestünde, überzeugt daher nicht. Die Annahme einer Zweigniederlassung aufgrund inländischen Verwaltungssitzes ist zudem aus Schutzgesichtspunkten nicht notwendig. Denn das Fehlen einer tatsächlichen Niederlassung im Herkunftsland und die Verlegung des Verwaltungssitzes aus diesem heraus haben auf die Verpflichtungen, denen die Gesellschaft dort unterliegt, keinen Einfluss. Die Gesellschaft bleibt dort im Register eingetragen und untersteht weiterhin der Kontrolle ihres Heimatstaats; eine Informationserlangung ist daher über dieses Register ohne weiteres möglich, und durch die mit der Publizitätsrichtlinie erfolgte Vereinheitlichung ist zudem weitgehend sichergestellt, dass dort die relevanten Informationen vorhanden sind.166 Nachdem seit 01.01.2007 alle publizitätspflichtigen Daten elektronisch abrufbar sein müssen167 und die Registerinformationen seitdem über das Internet erhältlich sind, ist ein Abruf dort auch nicht aufwändiger als aus dem heimischen Register. Solange im Inland keine nennenswerte Geschäftstätigkeit ausgeübt wird, sollte dies in jedem Fall ausreichen. Aus der Zweigniederlassungsrichtlinie ergibt sich nichts anderes. Sie ist nämlich nur dann einschlägig und anwendbar, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind, also eine Zweigniederlassung vorliegt. Sie erfasst somit nur einen Teil der grenzüberschreitenden Tätigkeit, eben den in Form einer 165 Vgl. EuGH, Urteil vom 09.03.1999, Rs. C-212/97, Slg. 1999, I-1459, 1495, Rz. 35 (Centros). 166 Siehe nur Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 21. 167 Zu den rechtlichen Grundlagen siehe Gesmann-Nuissl, in: Ensthaler, GKHGB, § 8, Rn. 3.

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Zweigniederlassung.168 Wie sich aus Art. 49 Abs. 1 S. 2 AEUV ergibt, der neben der Tochtergesellschaft und der Zweigniederlassung noch die Agentur nennt, können weitere Formen der Ausübung der Niederlassungsfreiheit existieren, deren Niveau unter dem in Form einer Zweigniederlassung liegt. Aus den Erwägungsgründen der Zweigniederlassungsrichtlinie ergibt sich zudem, dass sie unter einer Zweigniederlassung nicht jede Niederlassung versteht, sondern nur eine solche, deren wirtschaftlicher und sozialer Einfluss zumindest in gewisser Weise mit dem einer Tochtergesellschaft vergleichbar ist.169 Bei der bloßen Existenz eines Verwaltungssitzes ist dies nicht zwingend der Fall. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass die Zweigniederlassungsrichtlinie als abschließend anzusehen ist.170 Ihr Schutzzweck besteht auch darin, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit zu erleichtern, in dem die Anforderungen an die Offenlegung bei Errichtung einer Zweigniederlassung als einer bestimmten Form der Ausübung der Niederlassungsfreiheit im Sinn von Maximalanforderungen, die denen des Heimatrechts vergleichbar sind, vereinheitlicht werden.171 Diesem Ziel, auch anforderungsbegrenzend zu wirken, widerspricht es aber, die Anforderungen an die Offenlegung auf Niederlassungsformen auszudehnen, die den Begriff der Zweigniederlassung eigentlich nicht erfüllen. Eine solche ist daher nur einzutragen, wenn nach der allgemeinen Definition eine Zweigniederlassung tatsächlich vorliegt, wofür der bloße Verwaltungssitz nicht ausreicht. Hinzu kommt, dass bei einer rein inländischen Gesellschaft der Umstand, dass sich der Verwaltungssitz an einem anderen Ort als dem satzungsmäßigen Sitz befindet, ebenfalls nicht dazu führt, dass am Verwaltungssitz in jedem Fall eine Zweigniederlassung anzumelden wäre. Bis zum Jahr 1999 konnte der satzungsmäßige Sitz einer GmbH im Inland frei gewählt werden; es musste sich dabei nicht um den Sitz eines Betriebes oder der Verwaltung handeln. Eine Grenze dieser Wahlfreiheit stellte lediglich der Rechtsmissbrauch dar.172 Verwaltungs- und Satzungssitz konnten also grundsätzlich voneinander abweichen. Mit der Handelsrechtsreform wurde 168 Vgl. Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 21. 169 Siehe Erwägungsgründe 4 und 6 der Zweigniederlassungsrichtlinie. 170 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10217, Rz. 69 (Inspire Art). 171 Habersack, Europ. GesR, § 5, Rn. 44 und 47; vgl. auch Erwägungsgrund 5 der Zweigniederlassungsrichtlinie. 172 BayObLG, Beschluss vom 23.07.1987 – BReg. 3 Z 72/87, DB 1987, 2194 m. w. N.; Hueck, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl. 1996, § 3, Rn. 6 m. w. N.; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 14, Rn. 14; Kögel, GmbHR 1998, 1108, 1109.

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ab 1999 § 4a GmbHG a. F. eingeführt. Nach dessen Abs. 2 konnte der satzungsmäßige Sitz einer GmbH – wie bereits vorher schon der einer AG nach § 5 Abs. 2 AktG – nur an dem Ort sein, an dem die Gesellschaft einen Betrieb hatte, sich die Geschäftsleitung befand oder die Verwaltung geführt wurde. Diese standen als gleichberechtigt wählbare Varianten nebeneinander.173 Auch danach musste der Satzungssitz also nicht zwingend an dem Ort liegen, an dem sich die Verwaltung befand.174 Zwar ist nach h. M. diejenige Niederlassung, die sich am satzungsmäßigen Sitz befindet, als Hauptniederlassung anzusehen, mit der Folge, dass alle übrigen Niederlassungen nur Zweigniederlassungen sein können.175 Damit ist jedoch nicht gemeint, dass sie zwingend als solche einzustufen wären, sondern dies bedeutet nur, dass eine Niederlassung an einem anderen Ort als dem Satzungssitz maximal als Zweigniederlassung anzusehen ist, d.h. nicht als Hauptniederlassung im rechtlichen Sinn, auch wenn sie es von den tatsächlichen Umständen her wäre, weil ihr Geschäftsbetrieb wesentlicher oder umfangreicher ist als derjenige der Niederlassung am Satzungssitz. Insofern besteht eine gewisse Parallele zur Situation bei Auslandsgesellschaften, bei denen eine Niederlassung in einem anderen als dem Gründungsstaat nach richtiger Ansicht ebenfalls nicht mehr als eine Zweigniederlassung sein kann. Die allgemeinen Anforderungen, die notwendig sind, damit an einem Ort überhaupt eine als Zweigniederlassung zu qualifizierende Niederlassung vorliegt, müssen aber in jedem Fall gegeben sein.176 Davon, dass dies bei einem nicht zum Satzungssitz gewählten und daher von diesem abweichenden Verwaltungssitz immer der Fall wäre, wurde jedoch bislang nicht ausgegangen. Vielmehr war es vor wie nach Einführung des § 4a GmbHG möglich und zulässig, dass eine Gesellschaft von einem anderen Ort als dem ihres satzungsmäßigen Sitzes aus verwaltet wurde, ohne dass deshalb dort eine Zweigniederlassung der GmbH bestand. Durch das MoMiG wurden § 4a Abs. 2 GmbHG a. F. und § 5 Abs. 2 AktG a. F. ersatzlos gestrichen. § 4a GmbHG und § 5 AktG regeln seitdem nur noch, dass Sitz der Gesellschaft der Ort im Inland ist, den der Gesellschaftsvertrag bzw. die Satzung bestimmt, so dass wieder eine freie Wählbarkeit des Satzungssitzes besteht. Insoweit dürfte künftig damit zu rechnen sein, dass Satzungs- und Verwaltungssitz wieder häufiger auseinander fallen. Vom Gesetzgeber wurde im Rahmen der Änderung jedoch nicht vorgetragen, dass in einem solchen Fall am Ort des Verwaltungssitzes stets 173 Vgl. Kögel, GmbHR 1998, 1108, 1109; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, § 4a, Rn. 10; für die AG Heider, in: MüKoAktG, § 5, Rn. 32. 174 G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 6. 175 Siehe dazu schon oben F. IV. 1. a). 176 Vgl. Ulmer, FS Raiser, S. 439, 444; ähnlich G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 4a, Rn. 55.

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eine eintragungspflichtige Zweigniederlassung bestehen soll.177 Ist dies bei rein nationalen Sachverhalten nicht anzunehmen, kann international aber schon aus Gründen der Gleichbehandlung nichts anderes gelten. cc) Ergebnis Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Übernahme der Komplementärstellung durch eine Limited für sich genommen nicht dazu führt, dass die Voraussetzungen einer Zweigniederlassung vorliegen, und zwar auch dann nicht, wenn dies ihre einzige Tätigkeit darstellt und sich ihr Verwaltungssitz im Inland befindet. Dies schließt selbstverständlich nicht aus, dass es im Einzelfall dennoch vorkommen mag, etwa weil die Limited noch andere Geschäftstätigkeiten ausübt. Auch dann ist es jedoch ausgeschlossen, die Eintragung der KG von der vorherigen Eintragung der Limited abhängig zu machen. Zwar mag dies aus Sicht der Registergerichte als Druckmittel zur Herbeiführung der Eintragung der Zweigniederlassung wünschenswert sein; dem stehen aber mehrere Gründe entgegen. Zum einen hängt die Komplementärfähigkeit der Limited nicht von der Eintragung einer Zweigniederlassung ab.178 Die Ltd. & Co. KG entsteht auch ohne diese wirksam und ist dann einzutragen. Zum anderen sieht das Gesetz als Sanktion für Verstöße gegen eine Pflicht zur Anmeldung nach § 14 HGB lediglich ein Zwangsgeld vor, so dass es für andere Sanktionen an der notwendigen Ermächtigung fehlt.179 Schließlich hat der EuGH entschieden, dass Verstöße gegen Pflichten, die auf der Zweigniederlassungsrichtlinie beruhen, nicht strenger geahndet werden dürfen als nach Art und Schwere gleiche Verstöße gegen nationales Recht.180 Wie sich aus der Komplementärfähigkeit der Vor-GmbH und der Möglichkeit zur Eintragung der Vor-GmbH & Co. KG181 ergibt, wird im nationalen Recht die Eintragung einer juristischen Person & Co. KG aber auch nicht deshalb abgelehnt, weil ihr Komplementär seinen eigenen Eintragungspflichten noch nicht nachgekommen ist. 177 Einzelne Stimmen in der Literatur nehmen dies an, allerdings ohne nähere Begründung und Auseinandersetzung mit der früheren Rechtslage, vgl. Wicke, GmbHG, § 4a, Rn. 7; Heckschen, DStR 2009, 166, 168; dagegen zutreffend Otte, BB 2009, 344, 345. 178 Wachter, GmbHR 2006, 79, 80; ähnlich Süß, GmbHR 2005, 673, 674. 179 Wachter, GmbHR 2006, 79, 80; vgl. auch BGH, Urteil vom 14.03.2005 – II ZR 5/03, NJW 2005, 1648, 1650. 180 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10215, Rz. 62 (Inspire Art). 181 Siehe dazu BGH, Beschluss vom 12.11.1984 – II ZB 2/84, NJW 1985, 736, 737.

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2. Die Eintragung der KG a) Pflicht zur Anmeldung und allgemeiner Inhalt Gemäß §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 1 HGB ist eine KG bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Diese Pflicht entsteht mit der Geschäftsaufnahme als KG und hat unverzüglich nach dem Beginn des Geschäftsbetriebs zu erfolgen.182 Die in der Anmeldung zu machenden Angaben richten sich nach §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 2 sowie nach § 162 Abs. 1 S. 1 HGB. Bei einer Ltd. & Co. KG bestehen diesbezüglich keine Besonderheiten gegenüber einer inländischen juristischen Person & Co. KG.183 Näher betrachtet werden sollen hier deshalb nur die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB sowie eine mögliche Eintragung der Organe der Komplementärin und ihrer Vertretungsbefugnis. b) Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB Schon vor Einführung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB im Jahr 2001, der die Anmeldung der Vertretungsmacht der Gesellschafter zur Eintragung ins Handelsregister zwingend vorschreibt, war anerkannt, dass eine Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB auch bei der KG jedenfalls eingetragen werden kann. Das Handelsregister kennt bekanntlich nicht nur Angaben, deren Eintragung zwingend ist (sog. eintragungspflichtige Tatsachen), sondern darüber hinaus auch solche, die zwar nicht vorgeschrieben sind, aber eingetragen werden können (sog. eintragungsfähige Tatsachen).184 Gestützt wird dies auf die Funktion des Handelsregisters, dem Rechtsverkehr eine klare und schnelle Orientierung über die wesentlichen Umstände zu geben.185 Dies lässt zwar nicht die Eintragung jeder zweckmäßigen Angabe zu, sondern grundsätzlich nur klarstellende zusätzliche Vermerke zu vorgeschriebenen Angaben. Allerdings sind auch selbständige Angaben dann eintragungsfähig, wenn die Eintragung zwingend notwendig und unter Beachtung des Zwecks des Handelsregisters geboten erscheint und die ein182

Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 9; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 3; Ensthaler, in: Ensthaler, GK-HGB, § 106, Rn. 4. 183 Näher Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 20 ff.; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 10 ff. 184 Siehe dazu allgemein BGH, Urteil vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453 f.; Krafka, in: MüKoHGB, § 8, Rn. 26 ff.; Schaub, in: E/B/J/S, HGB, § 8, Rn. 58 ff. 185 von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 106, Rn. 19 ff.; Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 35.

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zutragende Tatsache nicht nur das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander betrifft.186 Als solche eintragungsfähige Tatsache wurde die Befreiung des Komplementärs vom Selbstkontrahierungsverbot lange Zeit angesehen, da die Eintragung eine Warnfunktion in Bezug darauf habe, dass zwischen Gesellschaft und Gesellschafter Vermögen verlagert werden kann.187 Nach Einführung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB geht die herrschende Ansicht davon aus, dass es sich nunmehr sogar um eine Pflichtangabe handelt.188 Begründet wird dies damit, dass es Ziel der Neuregelung war, dem Rechtsverkehr die Vertretungsmacht der organschaftlichen Vertreter unmittelbar aus dem Handelsregister ersichtlich zu machen. Da die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB eine Erweiterung dieser Vertretungsmacht darstellt, soll sie vom Begriff der „Vertretungsmacht der Gesellschafter“ unmittelbar erfasst sein.189 Sofern also der Komplementär-Ltd. von der KG eine solche Befreiung erteilt wird, ist dies zwingend zur Eintragung anzumelden. Bei der GmbH & Co. KG ist darüber hinaus anerkannt, dass nicht nur die Komplementärin, sondern auch deren Geschäftsführer direkt durch die KG von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit werden können190 und diese Befreiung nach h. A. bei der KG eingetragen werden kann.191 Grund dafür ist, dass die Warnfunktion zumindest ebenso berührt ist wie im Verhältnis von Komplementärin und KG. Außerdem entspricht die Eintragung dem vom EuGH besonders hervorgehobenen Zweck der Publizitätsrichtlinie, in den Registern alle Angaben aufzuführen, die notwendig sind, damit sich jeder unschwer Kenntnis über die Befugnisse der mit der Vertretung einer Gesellschaft betrauten Person verschaffen kann.192 186

Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 38; Ensthaler, in: Ensthaler, GK-HGB, § 106, Rn. 5 ff.; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 18 f.; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 106, Rn. 13. 187 So BayObLG, Beschluss vom 04.11.1999 – 3Z BR 321/99, DB 2000, 37; im Ergebnis ebenso OLG Hamm, Beschluss vom 21.02.1983 – 15 W 87/82, DB 1983, 982, 983; OLG Hamburg, Beschluss vom 29.04.1986 – 2 W 3/86, DB 1986, 1451. 188 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830, 831; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 16; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 125, Rn. 57; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 106, Rn. 2; von Gerkan/ Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 106, Rn. 14; Servatius, NZG 2002, 456, 457 f.; a. A. Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 38. 189 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830, 831; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 125, Rn. 57; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 16. 190 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 4, Rn. 20. 191 BayObLG, Beschluss vom 04.11.1999 – 3Z BR 321/99, DB 2000, 37; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 106, Rn. 2; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 106, Rn. 12; a. A. Grunewald, in: MüKoHGB, § 162, Rn. 3.

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Bei der Ltd. & Co. KG lassen sich diese Gründe ebenso anführen.193 Zwar kennt das englische Recht kein § 181 BGB vergleichbares Vertretungsverbot und damit auch keine Befreiung davon, so dass heftig umstritten ist, ob im Fall der Eintragung der Zweigniederlassung einer Limited im Inland eine solche Befreiung für den director eingetragen werden kann.194 Dies betrifft jedoch nur das sich nach englischem Recht richtende Verhältnis zwischen der Limited und ihrem director und soll deshalb hier nicht weiter vertieft werden. Die Frage, ob der director bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts einerseits für sich selbst, andererseits aber als Organ der Limited in Vertretung der KG handeln kann, betrifft hingegen allein das Verhältnis zwischen dem director und der KG; die Limited ist an einem solchen Rechtsgeschäft als Partei nicht beteiligt. Materiell geht es dabei um die Vertretung der KG durch den director bei einem Rechtsgeschäft mit sich selbst. Dies ist eine Frage des Gesellschaftsstatuts der KG und richtet sich somit nach deutschem Recht.195 Was das Verhältnis der KG zu der für ihre Komplementärin handelnden natürlichen Organperson angeht, besteht somit bei der Ltd. & Co. KG kein Unterschied zur GmbH & Co. KG. Wie bei dieser ist daher eine Befreiung des directors von den Beschränkungen des § 181 BGB im Verhältnis zur KG möglich und kann bei dieser zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden.196 c) Die Eintragung der Vertretungsbefugnis auch der Organe des Komplementärs aa) Problemstellung § 106 Abs. 2 Nr. 1 und 4 HGB verlangen nur die Anmeldung der Gesellschafter und der Vertretungsmacht der Gesellschafter. Demzufolge ist, wenn einzig persönlich haftender Gesellschafter eine juristische Person ist, allein 192

BayObLG, Beschluss vom 04.11.1999 – 3Z BR 321/99, DB 2000, 37 f. Vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830, 831. 194 Dafür etwa LG Freiburg, Beschluss vom 22.07.2004 – 10 T 5/04, EWiR 2004, 1225; dagegen etwa OLG München, Beschluss vom 04.05.2006 – 31 Wx 23/06, NZG 2006, 512; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 19.02.2008 – 20 W 263/07, DB 2008, 1488. Näher dazu Schall, NZG 2006, 54. 195 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830, 831. 196 Vgl. OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830, 831; Just, Limited, Rn. 354; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 106, Rn. 2; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 16. 193

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diese und deren Vertretungsmacht anzumelden. Bei der GmbH & Co. KG etwa ist dies nicht weiter problematisch. Die GmbH ist selbst ebenfalls im Inland im Handelsregister eingetragen, so dass der Rechtsverkehr ihre Organe und deren Vertretungsbefugnis aus diesem Registereintrag entnehmen kann und so für die notwendige Registerpublizität gesorgt ist. Entsprechend wird in der Praxis auf den Registereintrag der GmbH verwiesen. Im Fall einer Limited als Komplementär ist dies nicht der Fall. Zwar ist sie in England beim Companies House eingetragen, so dass ein Verweis darauf möglich wäre. Dort sind auch die directors angegeben, mit Namen, Adresse, Nationalität und Beruf.197 Es fehlt dort allerdings an der Angabe von deren Vertretungsbefugnis. Nach Art. 2 Abs. 1 d) i. V. m. Art. 3 der Publizitätsrichtlinie ist dies zwar vorgeschrieben, und der EuGH legt die Vorschrift weit aus und verlangt die Angabe der Vertretungsbefugnis sogar dann, wenn sie sich ohne weiteres aus dem nationalen Recht ergibt.198 Entsprechende Angaben werden im englischen Register jedoch nicht gemacht; es fehlt insoweit an einer ausreichenden Umsetzung der Publizitätsrichtlinie im englischen Recht.199 Die Folge ist, dass bei einer Ltd. & Co. KG der Blick ins Register der Komplementärin zwar die vertretungsbefugten Personen ersichtlich macht, aber anders als bei einer GmbH & Co. KG nicht dazu führt, dass auch deren Vertretungsbefugnis deutlich wird. bb) Meinungsstand im Hinblick auf die sich daraus ergebenden Folgen Bereits das BayObLG hat sich in der Sache Landshuter Druckhaus obiter dictum damit auseinandergesetzt. Unter Berufung darauf, dass im Fall der Eintragung einer juristischen Person nach § 33 Abs. 1 HGB gemäß § 33 Abs. 2 S. 2 HGB u. a. die Mitglieder des Vorstands und ihre Vertretungsmacht anzugeben sind, hat es ausgeführt, dass im Rahmen der Anmeldung der KG in analoger Anwendung des § 33 Abs. 2 S. 2 HGB ebenfalls die Mitglieder des Vertretungsorgans der Komplementär-Ltd. und ihre Vertretungsbefugnis anzumelden sind und dies bei der KG ins Handelsregister einzutragen und bei Änderungen fortzuschreiben ist.200 Andere Gerichte201 197

Vgl. Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 193. EuGH, Urteil vom 12.11.1974, Rs. 32/73, Slg. 1974, 1201, 1207, Rz. 6 f. (Haaga). 199 Dreibus, Vertretung verselbständigter Rechtsträger, S. 193 ff. m. w. N.; Schaub, NZG 2000, 953, 959. 200 BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 309. 201 LG Chemnitz, Beschluss vom 03.08.2006 – 2 HK T 722/06, ZIP 2007, 1013; bestätigt von OLG Dresden, Beschluss vom 21.05.2007 – 1 W 52/07, DB 2007, 2084; LG Stade, Beschluss vom 06.09.2007 – 8 T 7/07, GmbHR 2007, 1160. 198

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und ein Teil der Literatur202 haben sich dem im Ergebnis angeschlossen und befürworten ebenfalls eine solche erweiterte Eintragung. Eine andere in der Literatur vertretene Ansicht wendet nicht § 33 Abs. 2 S. 2 HGB analog an, sondern befürwortet eine analoge Anwendung der für Zweigniederlassungen geltenden Vorschriften der §§ 13d ff. HGB und kommt dadurch ebenfalls dazu, dass die Vertreter der Komplementärin und ihre Befugnisse anzumelden und in das Register der KG einzutragen sind. Sie geht darüber jedoch weit hinaus, in dem sie die Eintragung aller für die Anmeldung einer Zweigniederlassung zu machenden Angaben fordert, also etwa auch des Unternehmensgegenstands oder des Stammkapitals der Komplementärin.203 Zum Teil wird andererseits jegliche Analogie und entsprechende Eintragung abgelehnt.204 Begründet wird dies damit, dass es aufgrund der klaren und abschließenden Regelung in § 106 HGB an der für eine Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke fehle205 und außerdem der Kreis der im Handelsregister eintragungsfähigen Tatsachen nur mit äußerster Zurückhaltung über die kraft Gesetzes vorgesehenen hinaus ausgedehnt werden dürfe.206 Eine solche Eintragung betreffe zudem nicht unmittelbar die KG und deren Handlungsmöglichkeiten im Rechtsverkehr, sondern ausschließlich die der Komplementärin. Diesbezüglich bestünde aber kein Bedürfnis nach Eintragung, da das englische Handelsregister grundsätzlich über deren Verhältnisse informiere; sofern dieses keinen vergleichbaren Schutz biete, müsse sich der Rechtsverkehr darauf einstellen.207 Außerdem entstünden Probleme im Hinblick auf die Publizitätswirkung des Handelsregisters; wenn die eingetragene Person nicht mehr Organ der Gesellschaf202

Binz/Mayer, GmbHR 2003, 249, 250; Süß, GmbHR 2005, 673, 674; Werner, GmbHR 2005, 288, 292; Wachter, GmbHR 2006, 79, 82; ders., GmbHR 2007, 265; Tophoven, BB 2008, 1197. 203 Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 260 ff. (der sich auf die Vorgängervorschriften der §§ 13e ff. HGB stützt); Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 21; dies bevorzugend auch Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 540. 204 Siehe die Angaben in den nachfolgenden Fn. sowie aus der älteren Literatur Großfeld/Strotmann, IPRax 1990, 298, 300; Ebenroth/Eyles, DB 1988, Beilage 2, 17 und Ebenroth/Hopp, JZ 1989, 883, 888, beide mit der Begründung, dass § 33 HGB von seinem Wortlaut her auf § 106 Abs. 2 HGB nicht passe und die juristische Person & Co. KG nicht in dessen Anwendungsbereich falle. Dies kann aber allenfalls eine direkte Anwendung ausschließen, steht einer analogen Anwendung jedoch gerade nicht entgegen. 205 Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 33, Rn. 1 am Ende; Krafka, in: MüKoHGB, § 33, Rn. 7. 206 LG Berlin, Beschluss vom 27.02.2007 – 102 T 4/07, GmbHR 2008, 431, 432; Melchior/Rudolph, GmbHR 2008, 433 f. 207 LG Berlin, Beschluss vom 27.02.2007 – 102 T 4/07, GmbHR 2008, 431, 433.

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terin sei, werde das Register unrichtig und verbreite wegen § 15 HGB auch noch Vertrauen in die Richtigkeit der Eintragung.208 Daneben werden europarechtliche Bedenken vorgebracht. Da bei KGs mit inländischen Gesellschaften als Komplementären nur deren Firma und Sitz und nicht deren Organe samt Vertretungsbefugnis eingetragen würden, müsse dies für ausländische Komplementäre ebenfalls gelten.209 cc) Stellungnahme Die gegen die Notwendigkeit und Möglichkeit einer über die Anforderungen des § 106 Abs. 2 HGB hinausgehenden Eintragung vorgebrachten Einwände überzeugen nicht. (1) Bestehen einer Lücke Unbestritten ist, dass die Regelung der Vertretungsbefugnis von Gesellschaften ein Umstand ist, der für den Rechtsverkehr von eminenter Bedeutung ist. Dies gilt umso mehr, wenn nicht nur die Gesellschaft betroffen ist, um deren direkte Vertretung es geht, sondern dadurch, dass diese Gesellschaft ihrerseits wiederum die Vertretung einer weiteren Gesellschaft übernommen hat, auch noch diese zweite. Schnelligkeit, Zuverlässigkeit und Transparenz des Rechtsverkehrs sind deshalb gefährdet, wenn die Vertretungsverhältnisse sich nicht wenigstens durch doppelte Registereinsicht ermitteln lassen.210 Wer dies einfach hinnehmen will, verkennt schlicht die Bedeutung der Publizität. Aus diesem Grund besteht in Bezug auf die Offenlegung der Vertretungsbefugnis bei der Ltd. & Co. KG eine Lücke, bei der es wenig überzeugend wäre anzunehmen, dass sie nicht planwidrig wäre. Zwar wurde § 106 Abs. 2 HGB erst im Jahr 2001 geändert und Nr. 4, die die Vertretungsmacht betrifft, neu eingefügt. Dass der Gesetzgeber dabei darauf verzichtet hat, in den Fällen einer Vertretung durch eine andere Gesellschaft ausdrücklich die Angabe der Vertretungsverhältnisse bezüglich dieser zu fordern, dürfte kaum darauf zurückzuführen sein, dass er eine solche Offenlegung nicht für notwendig hielt. Denn Sinn und Zweck der Neuregelung war es, 208 Melchior/Rudolph, GmbHR 2008, 433, 434; LG Berlin, Beschluss vom 27.02.2007 – 102 T 4/07, GmbHR 2008, 431, 433. 209 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 86; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 33, Rn. 1. 210 LG Stade, Beschluss vom 06.09.2007 – 8 T 7/07, GmbHR 2007, 1160; LG Chemnitz, Beschluss vom 03.08.2006 – 2 HK T 722/06, ZIP 2007, 1013; Wachter, GmbHR 2006, 79, 82; ders., GmbHR 2007, 265.

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das Register gerade im Hinblick auf die Vertretungsregelungen eindeutiger und verständlicher zu machen.211 Es steht daher zu vermuten, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass sich die Vertretungsregelung bei einer Gesellschafter-Gesellschaft in jedem Fall bereits aus dem Register dieser Gesellschaft ergibt. In Bezug auf juristische Personen als Komplementäre wird er dabei allein inländische Gesellschaften vor Augen gehabt haben, bei denen dies gewährleistet ist, jedoch kaum den Fall einer ausländischen Komplementärin, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine Eintragung der Vertretungsverhältnisse bei Komplementärgesellschaften, bei denen sie aus keinem Register ersichtlich sind, verzichten wollte. (2) Erweiternde Auslegung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB Letztlich kann aber dahingestellt bleiben, ob tatsächlich eine Lücke in der Art vorliegt, dass sie mit einer Analogie zu füllen wäre. Denn stattdessen lässt sich das Problem der Offenlegung der Vertretungsverhältnisse einer ausländischen Komplementärgesellschaft rechtstechnisch auch dadurch lösen, dass § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB seinem Sinn und Zweck gemäß erweiternd ausgelegt wird. Unter „Vertretungsmacht der Gesellschafter“ ist danach in den Fällen, in denen sich die Vertretungsregelungen der Gesellschafter-Gesellschaft nicht aus einer eigenen Registereintragung dieser Gesellschaft ergibt, auch die Eintragung der Vertretungsverhältnisse dieser Gesellschaft zu verstehen. Eine solche Auslegung wurde für den Fall einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Komplementärin bereits vorgenommen. Da eine GbR in keinem Register eingetragen ist, ist inzwischen weitgehend anerkannt, dass bei Übernahme der Komplementärstellung nicht nur die GbR unter ihrer Bezeichnung gemäß §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 2 Nr. 2 HGB anzumelden und einzutragen ist, sondern darüber hinaus ihre Gesellschafter mit den dort genannten Angaben.212 Für die Beteiligung einer GbR als Kommanditistin hatte der BGH dies zuvor ebenso entschieden;213 der Gesetzgeber ist ihm gefolgt und hat diese Rechtsprechung mit Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB kodifiziert. Da die GbR in ihrer Komplementärrolle auch die Vertre211 So ausdrücklich die Begründung zum entsprechenden Gesetzentwurf, BTDrucks. 14/6855, S. 1. 212 LG Berlin, Beschluss vom 08.04.2003 – 102 U 6/03, GmbHR 2003, 719, 720; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 100; Bergmann, ZIP 2003, 2231, 2236; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 106, Rn. 2; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 10; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 106, Rn. 6. 213 BGH, Beschluss vom 16.07.2001 – II ZB 23/00, BGHZ 148, 291, 294 ff.

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tung der KG ausübt, sind neben ihren Gesellschaftern ihre Vertretungsverhältnisse nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB als eintragungspflichtige Tatsachen anzumelden.214 Diese Auslegung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB ist über den Fall der GbR hinaus zu verallgemeinern. Zwar ist zu bedenken, dass eintragungspflichtige Tatsachen schon aus Gründen der Rechtssicherheit grundsätzlich im Gesetz eindeutig bestimmt sein müssen und diese Regelung in der Regel abschließend ist. Analogien sind im Registerrecht immer problematisch.215 Einer Erweiterung des Anwendungsbereichs einer Norm, die eintragungspflichtige Tatsachen enthält, steht dies jedoch nicht entgegen.216 Dies gilt insbesondere dann, wenn der Zweck der betroffenen Norm eine solche extensivere Anwendung erfordert. Genau so aber ist es im vorliegenden Fall. Der Zweck des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB wird darin gesehen, es dem Rechtsverkehr zu ermöglichen, die tatsächlichen Vertretungsverhältnisse bei einer Personengesellschaft aus dem Handelsregister erkennen zu können.217 Wie bereits erwähnt, war Ziel der Einführung der Norm, die Informationen des Handelsregisters in Bezug auf die Vertretungsverhältnisse von OHG und KG eindeutiger und verständlicher zu machen.218 Dieser Zweck aber wird nur dann effektiv verwirklicht, wenn in den Fällen, in denen die Vertretungsregelung der Komplementärin nur schwer oder gar nicht, insbesondere auch nicht über eine längere Kette von Registereintragungen, in Erfahrung gebracht werden kann, im Handelsregister der OHG oder KG selbst offen gelegt werden.219 Denn dem Rechtsverkehr, der mit der KG in Kontakt tritt, hilft es wenig, wenn er zwar aus dem Register der KG entnehmen kann, welche Vertretungsmacht die Komplementärgesellschaft für die KG hat, ihm aber deren Vertretungsverhältnisse nirgends ersichtlich sind. Ein klares Bild davon, wie die KG beim Abschluss von Rechtsgeschäften vertreten wird, kann er sich dann nicht machen. 214 LG Berlin, Beschluss vom 08.04.2003 – 102 U 6/03, GmbHR 2003, 719, 720; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 102; Bergmann, ZIP 2003, 2231, 2237 f.; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 16; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 106, Rn. 12. 215 Darauf hinweisend H.-J. Heil, DNotZ 2002, 60, 63. 216 LG Berlin, Beschluss vom 08.04.2003 – 102 U 6/03, GmbHR 2003, 719, 720; BGH, Beschluss vom 30.01.1992 – II ZB 15/91, GmbHR 1992, 253, 256. 217 LG Berlin, Beschluss vom 08.04.2003 – 102 U 6/03, GmbHR 2003, 719, 720. 218 Siehe nochmals die Begründung zum Gesetzentwurf, BT-Drucks. 14/6855, S. 1. 219 Vgl. Bergmann, ZIP 2003, 2231, 2236; H.-J. Heil, DNotZ 2002, 60, 63; ähnlich BGH, Beschluss vom 16.07.2001 – II ZB 23/00, BGHZ 148, 291, 295 (in Bezug auf die Gesellschafter einer Komplementär-GbR).

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Dafür spricht auch die vom Gesetzgeber mit der Einführung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB für die GbR verfolgte Absicht und der hinter dieser Vorschrift stehende Rechtsgedanke. Dieser besteht verallgemeinert darin, im Handelsregister der KG für die notwendige Offenlegung bestimmter, für den Rechtsverkehr wesentlicher Angaben in Bezug auf Gesellschafter-Gesellschaften zu sorgen, wenn die Publizität nicht durch eine eigene Registereintragung dieser Gesellschaften gesichert ist.220 Dies ist jedoch nicht auf inländische Gesellschaften beschränkt, sondern gilt genauso für ausländische Gesellschaften. Zwar verfügen diese, sofern es sich um juristische Personen handelt, in der Regel über eine Eintragung in ihrem Heimatregister. Wie jedoch das englische Recht zeigt, ist damit nicht automatisch sichergestellt, dass dadurch die notwendige Publizität herbeigeführt wird, selbst dann nicht, wenn es um Angaben geht, die nach einer EU-Richtlinie zwingend vorgeschrieben sind. In einem solchen Fall aber, in dem notwendige Angaben nicht aus dem Heimatregister ersichtlich sind, ist es nicht nur gerechtfertigt, sondern notwendig, bestehende Lücken durch eine Pflicht zur Eintragung im inländischen Register zu füllen. Dies gilt dann konsequenterweise auch bei der Komplementärbeteiligung anderer inländischer Rechtsträger, die selbst nicht in einem Register eingetragen sind, aus dem sich ihre Vertretungsverhältnisse ergeben. Eine entsprechende Eintragung ist daher nicht nur bei der GbR, sondern auch bei der Stiftung zu fordern. Bedenken im Hinblick auf die Wirkungen des § 15 HGB bestehen deshalb nicht. Die Möglichkeit, dass eine eingetragene Tatsache außerhalb des Registers unzutreffend werden kann, besteht bei jeder Tatsache, bei der die Eintragung für ihre Wirksamkeit nicht konstitutiv, sondern nur deklaratorisch ist. Auch der Geschäftsführer einer GmbH kann wirksam abberufen werden, ohne dass dies im Handelsregister eingetragen wird. In derartigen Fällen das Vertrauen auf die Eintragung zu schützen, ist aber gerade Sinn und Zweck des § 15 HGB. (3) Europarechtliche Zulässigkeit Schließlich bleibt noch die Frage, ob eine solche erweiterte Eintragung europarechtlich zulässig ist, wird doch die Ltd. & Co. KG dadurch anders behandelt als etwa die GmbH & Co. KG. Wie bereits gesehen, ist eine Ungleichbehandlung von Gesellschaften mit ausländischer Beteiligung gegenüber solchen mit inländischen Gesellschaftern im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit nicht unproblematisch. Nach der hier vertretenen Ansicht 220 Vgl. Bergmann, ZIP 2003, 2231, 2236; auf den Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB abstellend, ohne diesen allerdings näher auszuführen, auch K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 102.

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erfolgt bei genauer Betrachtung aber keine derartige Ungleichbehandlung. Denn Differenzierungsmerkmal ist nicht die Herkunft der Gesellschaft, sondern die fehlende Eintragung der Vertretungsbefugnis im Heimatregister. Betroffen davon sind daher nicht per se alle KGs mit ausländischen Gesellschaften als Komplementären, sondern nur solche, bei deren Komplementär im Heimatregister diese Eintragung fehlt. Ebenso betroffen sind zudem alle inländischen nicht-natürlichen Komplementäre, bei denen eine solche Eintragung nicht vorhanden ist. Eine offene Diskriminierung liegt somit nicht vor. Denkbar wäre allenfalls eine versteckte Diskriminierung, wenn ausländische Gesellschaften typischerweise häufiger von der erweiterten Eintragung betroffen wären, weil in ihrem Heimatregister die Angabe der Vertretungsbefugnis öfter nicht eingetragen ist. Dies wird jedoch zu verneinen sein. Durch die Publizitätsrichtlinie ist die Offenlegung der Vertretungsverhältnisse bei Kapitalgesellschaften europaweit vorgeschrieben und damit harmonisiert. Auch bei anderen EU-ausländischen Gesellschaften ergeben sie sich daher aus der Eintragung im Heimatregister, und eine Eintragung bei der KG ist wie bei der Komplementärbeteiligung einer GmbH entbehrlich. Lediglich die Limited stellt eine Ausnahme dar, weil das englische Recht die Publizitätsrichtlinie nicht ausreichend umgesetzt hat; dies allein ist der Grund dafür, dass eine Bezugnahme auf ihre Registereintragung nicht ausreicht.221 Hinzu kommt, dass die zusätzliche Belastung, die sich für die Ltd. & Co. KG durch die Anmeldung auch der Vertretungsverhältnisse der Limited ergibt, äußerst gering ist, handelt es sich doch lediglich um eine zusätzliche Angabe im Rahmen einer ohnehin vorzunehmenden Anmeldung. Sie betrifft zudem nicht einmal die Limited direkt, sondern die inländische KG. In diesem Zusammenhang ist erneut darauf hinzuweisen, dass es sich bei den Vertretungsverhältnissen um Umstände handelt, die nach den in der Publizitätsrichtlinie zum Ausdruck gekommenen Vorstellungen des Europarechts eigentlich bereits durch die Limited selbst offen gelegt sein sollten. Wenn eine solche Verpflichtung aber legitim ist, kann eine Regelung, wonach die Vertretungsverhältnisse im Rahmen der Beteiligung an einer anderen Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden sind, bei objektiver Betrachtung kaum als geeignet angesehen werden, die Ausübung der Niederlassungsfreiheit weniger attraktiv zu machen. Dies ließe sich allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Doppelbelastung bejahen, die jedoch mangels Pflicht zur Anmeldung zum Heimatregister gerade nicht vorliegt. Abgesehen davon lässt sich die Pflicht zur Anmeldung der Vertretungsverhältnisse rechtfertigen, dient sie doch der Transparenz des Rechtsver221

Vgl. Wachter, GmbHR 2006, 79, 83.

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kehrs.222 Das Europarecht selbst misst der Unternehmenspublizität eine große Bedeutung bei, was sich nicht allein daran zeigt, dass die Publizitätsrichtlinie die erste Richtlinie zur Rechtsangleichung nicht nur im Gesellschaftsrecht, sondern im Zivilrecht überhaupt war.223 Vielmehr hat der EuGH dies immer wieder und gerade im Hinblick auf Vertretungsverhältnisse betont, indem er ausführte, dass sich u. a. aus Gründen der Rechtssicherheit jeder, der Geschäftsverbindungen mit Gesellschaften in anderen Mitgliedstaaten aufnehmen oder fortsetzen will, unschwer Kenntnis von den wesentlichen Angaben über die Gründung der Handelsgesellschaften und über die Befugnisse der mit ihrer Vertretung betrauten Personen verschaffen können müsse. Alle einschlägigen Angaben müssten daher ausdrücklich in Registern oder amtlichen Unterlagen aufgenommen werden.224 Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Eintragung der Vertretungsverhältnisse für die Ltd. & Co. KG auch vorteilhaft ist und der Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit dient. Denn so wird sichergestellt, dass die Ltd. & Co. KG ihre Vertretungsverhältnisse ebenso einfach durch Eintragung in ein mit öffentlichem Glauben versehenes Register nachweisen kann wie eine GmbH & Co. KG.225 Wäre dies anders, sähe sich die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr möglicherweise Vorbehalten ausgesetzt. dd) Ergebnis Somit kann festgehalten werden, dass für eine Ltd. & Co. KG eine Pflicht aus erweiterter Auslegung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB besteht, die Vertretungsverhältnisse auch ihrer Komplementärin zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Durch die Annahme einer Eintragungspflichtigkeit im Gegensatz zu einer bloßen Eintragungsfähigkeit ist zudem eine effektive Durchsetzung dieser Eintragung sichergestellt, und die Angaben unterfallen dem registerrechtlichen abstrakten Vertrauensschutz des § 15 HGB.226 Sie stellen diesbezüglich einzutragende Tatsachen in Angelegenheiten der KG im Sinne dieser Vorschrift dar, so dass die KG selbst von einer unrichtigen Registereintragung direkt betroffen ist und somit ein eigenes Interesse daran hat, dass das Register stets die korrekte Sachlage 222

Wachter, GmbHR 2006, 79, 83. Vgl. Habersack, Europ. GesR, § 5, Rn. 1. 224 Siehe nur EuGH, Urteil vom 12.11.1974, Rs. 32/73, Slg. 1974, 1201, 1207, Rz. 6 (Haaga). 225 LG Stade, Beschluss vom 06.09.2007 – 8 T 7/07, GmbHR 2007, 1160; Wachter, GmbHR 2007, 265, 266. 226 Vgl. LG Chemnitz, Beschluss vom 03.08.2006 – 2 HK T 722/06, ZIP 2007, 1013, 1014; Wachter, GmbHR 2007, 265 f. 223

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wiedergibt. Im Übrigen ist sie zur Anmeldung von Änderungen ohnehin nach § 107 HGB verpflichtet. Indem die Anmeldeverpflichtung auf § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB gestützt wird und nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 33 HGB oder der Vorschriften zur Zweigniederlassung, ist zugleich klargestellt, dass neben den Vertretungsverhältnissen der Komplementärin keine zusätzlichen Angaben, wie etwa über deren Unternehmensgegenstand oder ihr Stammkapital, zu machen sind, die über das Notwendige hinausgehen würden und deshalb nicht erforderlich sind.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG Von wichtiger Bedeutung im Hinblick auf Publizität und das Informationsmodell des EuGH ist die Firma der Ltd. & Co. KG, also die Bezeichnung, unter der sie im Rechtsverkehr auftritt, und der dabei zu verwendende Rechtsformzusatz.

I. Allgemeine Anforderungen des deutschen Firmenrechts Das deutsche Firmenrecht sah bis zur Handelsrechtsreform 1998 vor, dass die Firma einer KG zwingend den Namen wenigstens eines persönlich haftenden Gesellschafters enthalten, also eine Personenfirma sein musste. Mit der Handelsrechtsreform wurde dies jedoch abgeschafft und das Firmenrecht allgemein vereinfacht und liberalisiert.227 So darf eine Personenfirma nunmehr auch unter Verwendung des Namens eines anderen als des Komplementärs, also etwa eines Kommanditisten oder sogar eines Nichtgesellschafters, gebildet werden.228 Daneben sind eine Sachfirma229, eine Phantasiefirma oder Mischformen daraus zulässig.230 Sämtliche Firmenarten müssen den allgemeinen Firmengrundsätzen genügen. Danach darf die Firma keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise 227

Näher Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 1 f. Heidinger, in: MüKoHGB, § 17, Rn. 24; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 12 f.; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 18, Rn. 15; ausführlich Heidinger, DB 2005, 815 ff.; Kögel, BB 1998, 1645, 1647 f.; aus der Rspr. etwa OLG Saarbrücken, Beschluss vom 25.02.2006 – 5 W 42/06, NJW-RR 2006, 902; OLG Brandenburg, Beschluss vom 21.10.2002 – 8 Wx 23/02, MittdtPatA 2005, 176. 229 Darunter wird eine Firma verstanden, die Bezug auf einen Tätigkeitsbereich oder Unternehmensgegenstand nimmt, vgl. Heidinger, in: MüKoHGB, § 17, Rn. 27; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 10. 230 Heidinger, in: MüKoHGB, § 17, Rn. 32 f. 228

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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wesentlich sind, irrezuführen, § 18 Abs. 2 HGB (Täuschungsverbot). Dies ist etwa der Fall, wenn die Firma eine unrichtige Vorstellung über Umstände hervorrufen kann, die den Geschäftsbetrieb des Firmenträgers, z. B. Art, Umfang, Branche, den Inhaber oder seine Verhältnisse betreffen,231 wobei die Verkehrswesentlichkeit nur zu bejahen ist, wenn die Angaben nicht nur von geringer wettbewerblicher Relevanz oder für die wirtschaftliche Entscheidung der angesprochenen Verkehrskreise nur von nebensächlicher Bedeutung sind.232 Daneben muss die Firma zur Kennzeichnung geeignet sein und Unterscheidungskraft besitzen, § 18 Abs. 1 HGB. Die Eignung zur Kennzeichnung stellt auf die Namensfunktion der Firma ab, die unmittelbar oder mittelbar auf den Unternehmensträger hinweisen können muss.233 Die Unterscheidungskraft wiederum dient der abstrakten Individualisierung, also der Identifikation des konkreten Unternehmens gegenüber anderen, und liegt vor, wenn die Firma geeignet ist, bei einem Adressaten die Assoziation mit einem ganz bestimmten Unternehmen unter vielen anderen hervorzurufen.234 Beide stehen in einer gewissen Wechselwirkung zueinander, wobei der Kennzeichnungseignung eine positive Funktion (Identifikation des konkreten Inhabers), der Unterscheidungskraft dagegen eine negative Funktion (Abgrenzung zu anderen) zukommt.235 Davon abzugrenzen ist schließlich das weitere Erfordernis der konkreten Unterscheidbarkeit nach § 30 HGB. Danach muss sich jede neue Firma von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bereits bestehenden und in das Handelsregister oder das Genossenschaftsregister eingetragenen Firmen deutlich unterscheiden. Ob eine Firma neu ist, beurteilt sich allein nach dem Zeitpunkt der Eintragung im jeweiligen Handelsregister, so dass im Fall einer Sitzverlegung auch eine Firma neu ist, die bereits seit längerem anderswo eingetragen war.236 Gefordert wird eine deutliche Unterscheidbarkeit in der konkreten Situation, die jede ernstliche Verwechslungs231 W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 18, Rn. 7 f.; Heidinger, in: MüKoHGB, § 18, Rn. 52. 232 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 18, Rn. 13; Heidinger, in: MüKoHGB, § 18, Rn. 53. 233 Heidinger, in: MüKoHGB, § 18, Rn. 9. Nach neuer Rechtsprechung ist schon eine aussprechbare Buchstabenkombination ausreichend, siehe BGH, Beschluss vom 08.12.2008 – II ZB 46/07, DB 2009, 170; anders noch BGH, Urteil vom 26.06.1997 – I ZR 14/95, BB 1997, 2611. 234 Siehe Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 18, Rn. 5; Heidinger, in: MüKoHGB, § 18, Rn. 9. 235 Kögel, BB 1998, 1645, 1646. 236 W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 30, Rn. 4; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 30, Rn. 6; Heidinger, in: MüKoHGB, § 30, Rn. 18.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

gefahr ausschließt; sie geht also über die Anforderungen des § 18 Abs. 1 HGB hinaus.237 Dabei ist anerkannt, dass es sowohl nach § 18 Abs. 1 HGB als auch nach § 30 HGB nicht ausreicht, wenn die Firmen lediglich unterschiedliche Rechtsformzusätze haben, da diese am Klangbild nicht in einprägender Weise teilnehmen.238 Dies gilt auch, wenn der Zusatz in einem Fall ausgeschrieben wird.239 Für die juristische Person & Co. KG hat die Frage der Unterscheidungskraft besondere Bedeutung erlangt, da die KG und ihre Komplementärin ihren Sitz häufig am selben Ort haben. Auch für deren Verhältnis gilt § 30 HGB uneingeschränkt, so dass sich die Firmen der KG und ihrer Komplementärin deutlich unterscheiden müssen. Soll die Firma der KG als Personenfirma unter Verwendung der Firma ihrer Komplementärin gebildet werden, muss entweder die Komplementärin oder die KG in ihrer Firma eine zusätzliche Bezeichnung aufnehmen, um sie von der jeweils anderen unterscheidbar zu machen. Bei der Ltd. & Co. KG besteht dieses Problem meist nicht, da die Limited in England und somit nicht am selben Ort wie die KG eingetragen ist. Anders ist dies nur, wenn die Limited am Sitz der KG eine Zweigniederlassung eingetragen hat. Nach § 30 Abs. 3 HGB ist eine deutliche Unterscheidung von bereits eingetragenen Firmen auch bei einer Zweigniederlassung erforderlich. In diesem Fall muss entweder der Firma der KG oder der der Zweigniederlassung ein unterscheidungskräftiger Zusatz beigefügt werden, wobei der Zusatz „Zweigniederlassung“ nicht ausreicht.240

II. Die Firma der Limited Die Frage nach den für die Firma der Limited geltenden Regelungen ist im Rahmen der vorliegenden Untersuchung unter zwei Aspekten relevant, nämlich zum einen hinsichtlich der Inlandstätigkeit der Limited allgemein, zum anderen in Bezug auf die Bildung einer Personenfirma bei der Ltd. & Co. KG unter Verwendung der Firma der Komplementärin. 237 W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 30, Rn. 5; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 30, Rn. 4. 238 BGH, Beschluss vom 14.07.1966 – II ZB 4/66, BGHZ 46, 7, 12; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 03.04.1973 – 20 W 64/72, BB 1973, 676, 677; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 18, Rn. 5 und § 30, Rn. 5; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 18, Rn. 4 und § 30, Rn. 5; Heidinger, in: MüKoHGB, § 30, Rn. 23 m. w. N.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 16; a. A. Kögel, BB 1998, 1645, 1646; ders., RPfleger 1998, 317, 320 unter Verweis auf die gesteigerte Bedeutung der Rechtsformzusätze nach der Handelsrechtsreform. 239 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 36. 240 Wachter, GmbHR 2006, 79, 82; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 30, Rn. 7.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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1. Die Firma der Limited nach englischem Recht Die Regelungen zur Firma einer Limited finden sich in sec. 53 ff. CA 2006. Danach besteht für den Namen der Gesellschaft, also die Firma, grundsätzlich Wahlfreiheit.241 Es wird nicht zwischen Personen-, Sachoder Phantasiefirma unterschieden, zulässig ist vielmehr alles. Diese Freiheit ist allerdings insoweit begrenzt, als bestimmte Firmen oder Firmenbestandteile unzulässig sind und daher nicht verwendet werden dürfen. So ist es nach sec. 65 CA 2006 unzulässig, bestimmte Begriffe wie „limited“, „unlimited“, „public limited company“ und entsprechende Abkürzungen davon, die in einer dazu ergangenen Rechtsverordnung242 näher bestimmt sind, zu verwenden, da diese Begriffe als Rechtsformzusätze vorgesehen sind bzw. mit diesen verwechselt werden können. Weiter sind nach sec. 53 CA 2006 Begriffe unzulässig, die nach Ansicht des Secretary of State einen Straftatbestand darstellen oder als „offensive“ anzusehen sind.243 Darunter fällt auch die Verwendung von Begriffen, die auf eine bestimmte genehmigungspflichtige Tätigkeit hindeuten, wenn die Gesellschaft nicht über eine solche verfügt, oder die einen Zusammenhang mit bestimmten Organisationen herstellen.244 Daneben gibt es als weitere Kategorie die der sog. „sensitive words“, für deren Verwendung eine schriftliche Genehmigung des Secretary of State erforderlich ist, sec. 54 CA 2006. Dabei handelt es sich um Begriffe, die bei Verwendung als Firma den Eindruck erwecken können, der Inhaber hätte eine irgendwie geartete Verbindung zu staatlichen Institutionen. Schließlich kann der Secretary of State in einer Verordnung Begriffe oder Ausdrücke bestimmen, für deren Verwendung die Zustimmung einer dort ebenfalls aufgeführten bestimmten Stelle erforderlich ist.245 Auch eine diesen Grundsätzen genügende Firma ist unzulässig, wenn bereits eine andere Gesellschaft unter diesem Namen im Registrar’s index of names aufgeführt ist, sec. 66 (1) CA 2006. Dieses zentrale Register für 241 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 126; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[1]. 242 Company and Business Names Regulations, Regulations 2009, SI 2009/1085, reg. 4 und 6. 243 Dies ist etwa der Fall, wenn sie obszön, blasphemisch oder beleidigend sind, siehe Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[3]; Ebert/Levedag, in: Süß/ Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 127. 244 Dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 2.4.5; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-10, Fn. 30. 245 Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[3]; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-10 mit Fn. 43 und 44; dort genannte Beispiele sind etwa „charity“ oder „Windsor“.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

England und Wales enthält nicht nur die Namen eingetragener Kapitalgesellschaften, sondern auch von Personengesellschaften und eingetragenen Niederlassungen von Auslandsgesellschaften, insgesamt über zwei Millionen Einträge.246 Auch wenn eine mit einer anderen nicht identische Firma eingetragen wird, kann die Gefahr bestehen, dass der Secretary of State innerhalb von zwölf Monaten nach der Eintragung gemäß sec. 67 (1), 68 CA 2006 eine Änderung innerhalb einer bestimmten Frist anordnet mit der Begründung, die Firma sei einer anderen, die im Index aufgeführt war oder aufgeführt gewesen sein sollte, zu ähnlich (too like); dies ist etwa der Fall, wenn dadurch Verwechslungen drohen oder ein unfairer Wettbewerb befürchtet wird.247 Eine solche Anordnung zur Firmenänderung kann der Secretary of State im Übrigen nach sec. 76 CA 2006 jederzeit auch dann treffen, wenn nach seiner Ansicht die Firma einen so falschen Eindruck vom Wesen der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft gibt, dass dies zu einer Beeinträchtigung der Öffentlichkeit führt. Diese Befugnis wird jedoch kaum wahrgenommen.248 Daneben können sich Beschränkungen der Firmenverwendung aus allgemeinem Recht ergeben, etwa wenn die entsprechenden Begriffe als Marke registriert sind oder wenn ein nicht eingetragenes Unternehmen oder ein Einzelkaufmann bereits unter demselben oder einem ähnlichen Namen im selben Geschäftszweig tätig ist (sog. passing off).249 Das englische Recht kennt darüber hinaus die Pflicht, einen Rechtsformzusatz zu führen. Nach sec. 59 CA 2006 muss eine limited company, die eine private company ist, den Begriff „limited“ oder dessen Abkürzung „ltd.“ als letztes Wort in ihre Firma aufnehmen.250 Die Abkürzung darf auch verwendet werden, wenn offiziell die ausgeschriebene Version registriert ist und umgekehrt.251 Der Rechtsformzusatz ist somit als Bestandteil der Firma selbst anzusehen, nicht als bloßes Anhängsel. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die Firma mit dem Rechtsformzusatz grundsätzlich immer, d.h. 246 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-9; Alcock, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 3A[1]. 247 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-11; in einem solchen Fall kann, auch nach Ablauf der Zwölfmonatsfrist, das betroffene andere Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen selbst gegen die andere Firma vorgehen, vgl. Davies, a. a. O. 248 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-12. 249 Dazu näher Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 2.4.8; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[37]; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 129 f. 250 Dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-8; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[17]; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 131; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 27. 251 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 4-8.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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im gesamten Geschäftsverkehr, zu führen. Geschieht dies nicht, können gegen sie oder ihre Organe Geldbußen verhängt werden. Daneben droht den handelnden Personen eine persönliche Haftung.252 Vergleicht man diese Regelungen mit denen des deutschen Rechts, so fällt Folgendes auf: Eine besondere Kennzeichnungseignung scheint das englische Recht nicht zu kennen; vielmehr sind auch ganz allgemeine Begriffe zulässig, jedenfalls solange sie nicht verboten oder kraft Verordnung zustimmungspflichtig sind. Eine Unterscheidungskraft wird nicht allgemein, sondern nur in konkreter Hinsicht verlangt, dafür allerdings bezüglich aller Firmen landesweit. Schutz vor Irreführung besteht anfänglich nur in Bezug auf die bestimmten geschützten Begriffe und auch nachträglich kaum. Aufgrund der erforderlichen Gefahr für die Öffentlichkeit ist sie zudem territorial begrenzt. Die Regelung zum Rechtsformzusatz hingegen entspricht derjenigen des deutschen Rechts. Insgesamt ist das englische Recht somit deutlich liberaler und bietet den Gesellschaftern einen größeren Spielraum bei der Firmenwahl. 2. Anwendung deutschen Firmenrechts bei Tätigkeit der Limited im Inland? Aufgrund der weniger strengen Anforderungen im englischen Recht und der Tatsache, dass eine Kontrolle bezüglich in der Firma verwendeter ausländischer Begriffe in der Praxis nicht ausgeübt wird, besteht die Gefahr, dass ausländische Gesellschaften auch dazu genutzt werden, Beschränkungen des deutschen Firmenrechts zu umgehen. In der Vergangenheit kam es zu solchen Fällen und zur Eintragung von Firmen, die nach deutschem Recht unzulässig gewesen wären.253 Fraglich ist, ob und wie dem entgegengetreten werden kann. a) Kollisionsrechtlich anwendbares Recht Die Bildung der Firma einer Gesellschaft bestimmt sich nach überwiegender Ansicht nach ihrem Gesellschaftsstatut.254 Zur Begründung dafür 252 Dazu Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 4.22.4; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 27. 253 Siehe etwa OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979: „Planung für Küche und Bad Ltd.“; LG Aachen, Beschluss vom 10.04.2007 – 44 T 8/07, NZG 2007, 600: „Auskunft Ltd.“; weitere Fallbeispiele bei Clausnitzer, DNotZ 2008, 484, Fn. 2. 254 RG, Urteil vom 03.07.1927 – II 346/26, RGZ 117, 215, 218; BGH, Urteil vom 24.07.1957 – I ZR 21/57, NJW 1985, 17 f.; BGH, Urteil vom 02.04.1971 –

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

wird zum Teil auf Art. 10 EGBGB analog abgestellt,255 zum Teil darauf, dass die Firmierung einer Gesellschaft eng mit deren Gründung und damit mit dem Gesellschaftsrecht zusammenhängt.256 Auch wird darauf verwiesen, dass sie bei Kapitalgesellschaften in der Regel Bestandteil der Satzung und damit ihrer Verfassung ist, die sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet.257 Dem soll gemäß Art. 10 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB-RefE bei der Kodifizierung des internationalen Gesellschaftsrechts gefolgt werden. Die Gegenansicht qualifiziert das Firmenrecht hingegen als Ordnungsrecht und kommt so zur Anwendung des Rechts am Ort der tatsächlichen Niederlassung.258 Dies ist aus den genannten Gründen abzulehnen und zudem deshalb bedenklich, weil es eine Gesellschaft, die in verschiedenen Staaten tätig ist, dazu zwingen würde, entweder bei der Firmenbildung die Firmenrechte sämtlicher tatsächlicher und potentieller Niederlassungsstaaten zu berücksichtigen oder im Zweifel unter verschiedenen Namen tätig zu sein.259 Mit der Niederlassungsfreiheit wäre dies kaum zu vereinbaren. Für die Limited gilt daher grundsätzlich englisches Recht, die Bestimmungen der §§ 17 ff. HGB sind nicht anwendbar. Etwas anderes gilt allerdings für das Erfordernis der konkreten Unterscheidbarkeit für eine Eintragung im Handelsregister nach § 30 HGB. Diese Norm hat rein ordnungsrechtlichen Charakter.260 Sie betrifft die Eintragungsfähigkeit im Register eines konkreten Ortes, wofür allgemein eine Anknüpfung an den Gebrauchsort bzw. das Verfahrensrecht I ZR 41/70, NJW 1971, 1522, 1523; OLG Hamburg, Urteil vom 29.10.1958 – 5 U 25/58, IPRspr. 1958/59, Nr. 43; BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – BReg. 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 306; OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 4; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 32; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 17, Rn. 48; Ammon/Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 17, Rn. 50; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 28; Geyrhalter/Gänssler, NZG 2003, 409, 412; Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1102; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 48; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 27. 255 Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 10 EGBGB, Rn. 5; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 48. 256 Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Eidenmüller, in: Sonnenberger, Reform des internationalen Gesellschaftsrechts, S. 491 f. 257 K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 27. 258 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 230 ff.; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1339; Borges, ZIP 2004, 733, 736; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 554; Clausnitzer, DNotZ 2008, 484, 486 und 497. 259 Vgl. Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 50. 260 Vgl. RG, Urteil vom 17.01.1922 – II 344/21, RGZ 103, 392; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 30, Rn. 1; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 30, Rn. 1.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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gilt,261 und kommt daher bei allen Eintragungen im inländischen Handelsregister zur Anwendung. Auch wenn für die Bildung der Firma einer ausländischen Gesellschaft grundsätzlich deren ausländisches Gesellschaftsstatut einschlägig ist, bedeutet dies aber nicht zwingend, dass sie diese Firma im Inland unverändert führen darf.262 Da die Firma die Bezeichnung ist, unter der ein Unternehmen nach außen hin auftritt, verknüpft der Rechtsverkehr damit zwangsläufig bestimmte Vorstellungen, so dass diesbezüglich ein Bedürfnis nach Verkehrsschutz besteht.263 Aus diesem Grund wird versucht, die firmenrechtlichen Grundsätze des inländischen Rechts über unterschiedliche Anknüpfungen auf ausländische Gesellschaften zur Anwendung zu bringen. Zum Teil wird dafür der ordre public nach Art. 6 EGBGB herangezogen, der die Anwendung ausländischen Rechts ausschließt, wenn dessen Ergebnis offensichtlich unvereinbar mit den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts ist. Zu diesen Grundsätzen sollen die Firmenunterscheidbarkeit und das Täuschungsverbot gehören. Auch ausländische Firmen sollen demnach im Inland nur so geführt werden dürfen, dass sie nicht irreführen und keine Verwechslungsgefahr besteht.264 Eine andere Ansicht versucht, deutsche Rechtsvorschriften unter Bezug auf deren ordnungsrechtlichen Bestandteil im Wege einer Sonderanknüpfung zur Anwendung zu bringen. Zur Anwendung kommen sollen dabei insbesondere die Normen, die eine klare Identifikation des Rechtsträgers verlangen und vor Irreführung schützen, also wiederum § 18 HGB.265 Anknüpfungspunkt ist dabei entweder die gewerbliche Niederlassung in Inland266 oder das Tätigwerden auf dem inländischen Markt.267 Da 261

Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 38. Vgl. OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979, 980. 263 Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 51. 264 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 17, Rn. 49; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 17, Rn. 26; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Kögel, DB 2004, 1763, 1765; aus der Rspr. LG Aachen, Beschluss vom 10.04.2007 – 44 T 8/07, NZG 2007, 600; LG Hagen, Beschluss vom 22.08.1973 – 11 HT 1/73, NJW 1973, 2162; kritisch dazu Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 9 f.; Clausnitzer, DNotZ 2008, 484, 486 f. 265 OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979, 980; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1184; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 30 und 33 ff.; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 51 ff.; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 27 ff. 266 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 31; OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979, 980. 267 Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 56. 262

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beide Wege dazu führen sollen, denselben Prinzipien des deutschen Rechts Geltung zu verschaffen, dürfte sich im Ergebnis kein wesentlicher Unterschied ergeben.268 b) Europarechtliche Grenzen Aus der Niederlassungsfreiheit ergibt sich das Recht, eine im Ausland zulässige Firma grundsätzlich auch im Inland zu gebrauchen.269 Bei der Firma handelt es sich um einen wesentlichen Bestandteil der Identität der Gesellschaft, der diese als Rechtsträgerin markiert.270 Sie ist nicht nur Bestandteil der Satzung, sondern verkörpert in der Regel den good will und das Ansehen sowie die Bekanntheit einer Gesellschaft am Markt271 und kann aufgrund dessen einen nicht unerheblichen Vermögenswert haben.272 Würde man verlangen, dass die bisherige, bekannte und etablierte Bezeichnung einer Gesellschaft bei einer Niederlassung in einem anderen Staat geändert wird, wäre dies für die betroffene Gesellschaft ein erheblicher Nachteil, der ohne Zweifel geeignet wäre, die Niederlassungsfreiheit entsprechend der Rechtsprechung des EuGH weniger attraktiv zu machen.273 Dies gilt umso mehr, als eine nicht erforderliche Doppelbelastung hinzukäme. Denn die 268 Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass sich Beschränkungen für die Führung einer Firma auch aus anderen als firmen- oder gesellschaftsrechtlichen Vorschriften ergeben können. So kann eine Firma gegen Namens-, Marken- oder sonstige Immaterialgüterrechte Dritter verstoßen. Diese werden international nach dem sog. Schutzlandprinzip angeknüpft, was bedeutet, dass das Recht des Landes gilt, für dessen Gebiet der Schutz in Anspruch genommen wird (W.-H. Roth, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 27; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 41). Bei einer Rechtsverletzung Dritter durch Führung einer Firma im Inland gilt somit deutsches Recht, nach dem dem Berechtigten Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche zustehen können. Daneben kann insbesondere der Gebrauch einer irreführenden Firma auch wettbewerbsrechtlich unzulässig sein (Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1102 f.; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 32 f.). Auch diesbezüglich gilt inländisches Recht (Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 3. Kap., Rn. 69; Hirsch/Britain, NZG 2003, 1100, 1102). 269 OLG Hamm, Beschluss vom 27.05.2008 – I-15 Wx 138/08, FGPrax 2008, 262, 263; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 12; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 183. 270 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 29; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 27 f. 271 Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 50. 272 Vgl. Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17, Rn. 11. 273 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 29; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 28; vgl. auch OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979, 980; LG Aachen, Beschluss vom 10.04.2007 – 44 T 8/07, ZIP 2007, 1011, 1012.

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Regelungen des Gründungsrechts wären, da die Firma einen Satzungsbestandteil darstellt, neben den inländischen weiterhin anwendbar, was im Rahmen der Grundfreiheiten nur in Ausnahmefällen zu rechtfertigen ist. Dies bedeutet, dass eine ausländische Gesellschaft grundsätzlich unter der nach ihrem ausländischen Heimatrecht zulässigen Firma auftreten und diese auch führen darf, wenn sie im Inland anders gebildet werden müsste, und eine Beschränkung dieses Rechts unabhängig von der kollisionsrechtlichen Art und Weise, auf die dies erfolgt, nur in Betracht kommt, wenn sie nach dem Vier-Kriterien-Test als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt ist.274 Dies gilt selbst dann, wenn bewusst eine Auslandsgesellschaft nur zu dem Zweck gegründet wird, in den Genuss weniger strenger Firmenvorschriften zu kommen, da das Ausnutzen eines Regelungsgefälles innerhalb der Gemeinschaft nach der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit keinen Missbrauch, sondern einen zulässigen Gebrauch derselben darstellt; insoweit kann bezüglich der Firmenvorschriften nichts anderes gelten als etwa in Bezug auf ein Mindestkapital.275 Als zwingende Gründe des Allgemeininteresses kommen für eine Rechtfertigung die Lauterkeit des Handelsverkehrs sowie der Verkehrsschutz in Betracht, die beide vom EuGH als solche anerkannt sind.276 Allerdings sind dabei wie üblich strenge Anforderungen zu stellen, so dass deutsche Firmengrundsätze, wenn sie zur Anwendung gebracht werden sollen, europarechtskonform möglichst restriktiv auszulegen und zu konkretisieren sind.277 Eine nach ausländischem Recht gebildete Firma ist daher nur dann als täuschend oder verwechslungsfähig anzusehen, wenn das nationale Regelungsinteresse am Schutz des deutschen Rechtsverkehrs das gemeinschaftliche Interesse an freier und ungehinderter Niederlassung überwiegt und sich insbesondere keine milderen Mittel finden lassen, um eine Gefährdung des Rechtsverkehrs zu beseitigen, wobei stets eine konkrete Interessengefährdung erforderlich ist.278 Hinzu kommt generell, dass die vor274 OLG München, Beschluss vom 07.03.2007 – 31 Wx 92/06, GmbHR 2007, 979, 980; LG Aachen, Beschluss vom 10.04.2007 – 44 T 8/07, NZG 2007, 600; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 26; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 12; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 36; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 30; Wachter, GmbHR 2007, 980, 981. 275 Siehe K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 30 f.; a. A. Clausnitzer, DNotZ 2008, 484, 496 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH zur Umgehung von Berufsausübungsvorschriften. 276 Vgl. etwa EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10233, Rz. 132 (Inspire Art). 277 Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 40; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 12; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 26. 278 So ausdrücklich Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 12 und 16.

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gebrachten Gefahren für den inländischen Rechtsverkehr durch nicht den inländischen Anforderungen genügende Firmen auch bestehen, wenn die Firma rein vom Gründungsland aus im Wege der Korrespondenz im Inland gebraucht wird.279 Die Anwendung deutschen Rechts scheint daher nur gerechtfertigt, wenn die Gefahren durch die im Niederlassungsfall stärkere Präsenz im Inland erhöht werden. Eine fehlende Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft dürfte im konkreten Fall selten zu einer so schwerwiegenden Beeinträchtigung des Rechtsverkehrs führen, dass ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit gerechtfertigt sein wird. Bei der Kennzeichnungskraft ist dies lediglich anzunehmen, wenn jegliche Kennzeichnungseignung von vornherein fehlt, weil der Firma keinerlei Namensfunktion zukommt.280 Ähnlich ist dies bei der Unterscheidungskraft, bei der die Grenze ebenfalls erst dann erreicht ist, wenn sie völlig zu verneinen ist, was etwa bei Gattungsbezeichnungen der Fall sein kann; dabei kann auch ein eventuell bestehendes Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit berücksichtigt werden.281 Im Übrigen ist zu beachten, dass der Rechtsverkehr, wenn die Gesellschaft durch einen Rechtsformzusatz eindeutig als ausländische erkennbar ist, davon ausgehen muss, dass andere Regelungen gelten als im Inland. Was den Grundsatz der Firmenwahrheit bzw. das Täuschungsverbot betrifft, ist zudem zu bedenken, dass er zumindest im Ansatz in allen EU-Staaten existiert282 und so schon nach dem Gründungsrecht in gewisser Weise, wenn auch in geringerem Maß, gewahrt ist. Einen Verstoß dagegen wird man allerdings annehmen können, wenn die Täuschungseignung aus sprachlichen Gründen nur im Inland vorliegt und vom Heimatrecht deshalb nicht beachtet wird oder dieses Begriffe als Firmenbestandteile zulässt, die im Inland eine Rechtsformbezeichnung darstellen.283 Weniger problematisch ist die Anwendung der konkreten Unterscheidbarkeit nach § 30 HGB. Da bei einer konkreten Verwechslungsgefahr am selben Ort immer eine konkrete Interessengefährdung gegeben sein wird, lässt sich die Anwendung dieser Norm auf eine ausländische Gesellschaft hier europarechtlich ohne weiteres rechtfertigen.284

279

Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 15. Wachter, GmbHR 2007, 980, 982. 281 Wachter, GmbHR 2007, 980, 981 f.; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 30. 282 Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 44; Wachter, GmbHR 2007, 980, 981. 283 Siehe Kögel, DB 2004, 1763, 1765 mit Beispielen; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 72. 280

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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3. Rechtsformzusatz und weitere Zusätze bei Auftreten in Deutschland a) Grundsatz Auch eine ausländische Kapitalgesellschaft, die in Deutschland auftritt, muss nach ganz h. M. einen Rechtsformzusatz führen. Gestützt wird diese Verpflichtung auf unterschiedliche Regelungen. Zum Teil wird § 19 Abs. 1 HGB direkt herangezogen285 oder darauf abgestellt, dass dieser nur Ausdruck eines in ihm und Spezialvorschriften wie § 4 GmbHG, §§ 4 und 279 AktG zum Ausdruck kommenden entsprechenden allgemeinen firmenrechtlichen Grundsatzes sei.286 Zum Teil wird für Gesellschaften wie die Limited, die einer GmbH vergleichbar sind, auch § 4 GmbHG herangezogen, der als Eingriffsnorm qualifiziert und im Wege der Substitution ausgefüllt wird.287 Unabhängig von der Rechtsgrundlage ist aber in jedem Fall der ausländische Rechtsformzusatz zu verwenden, eine Firmierung als GmbH wäre unrichtig und irreführend.288 Auch die Art und Weise der Verwendung des Rechtsformzusatzes richtet sich nach dem Gründungsrecht. Dies gilt insbesondere für die Frage einer Abkürzung oder für die Sprache; eine Übersetzung des Rechtsformzusatzes ins Deutsche kann daher nicht gefordert werden.289 In Bezug auf die Limited spielen die Rechtsgrundlage nach deutschem Recht und die europarechtliche Zulässigkeit ihrer Anwendung auf Auslandsgesellschaften allerdings keine Rolle, da sec. 59 CA 2006 die Aufnahme der Rechtsformbezeichnung „Limited“ oder des Kürzels „Ltd.“ in die Firma vorschreibt. Die Limited ist daher bereits nach Heimatrecht zur Führung des Rechtsformzusatzes in der langen oder abgekürzten Version verpflichtet. 284

Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 16; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 32; Wachter, GmbHR 2007, 980, 981; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 45. 285 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 17, Rn. 49; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29. 286 K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 33 f. 287 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 52. 288 Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 46; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 52; Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680. 289 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 52; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 37 f.; Wachter, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 155 und 157; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1338 (allerdings nur, sofern üblicherweise verständlich); teilweise a. A. Kindler, NJW 2003, 1073, 1079 (Originalsprache, aber ungekürzt).

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

b) Erfordernis zusätzlicher Angaben Umstritten ist dagegen die Frage, inwieweit im Rahmen des Rechtsformzusatzes oder darüber hinaus ergänzende Angaben in der Firma gefordert werden können. Meist geht es dabei um die Angabe des Herkunftslands oder der Heimatrechtsordnung, also bspw. um Zusätze wie „Gesellschaft englischen Rechts“.290 Begründen ließe sich dies damit, dass der Rechtsformzusatz allein unter Umständen nicht bekannt genug ist, um für eine hinreichende Aufklärung des Rechtsverkehrs über die Rechtsnatur der Gesellschaft zu sorgen.291 Auch kann aus der Rechtsform nicht zwingend auf das Herkunftsland geschlossen werden, da unterschiedliche Gesellschaften aus verschiedenen Ländern teilweise dieselbe Bezeichnung bzw. dasselbe Kürzel haben. So kann die Bezeichnung „Ltd.“ etwa von Gesellschaften englischen, irischen oder maltesischen Rechts geführt werden, möglicherweise auch von Gesellschaften aus außereuropäischen Ländern.292 Schließlich kann darauf verwiesen werden, dass der EuGH in seinem Informationsmodell davon ausgeht, dass Gesellschaften im Ausland als Gesellschaft ihres Heimatrechts auftreten, also als solche erkennbar sind. Dies aber setzt voraus, dass dieses Auftreten eindeutig ist und ggf. von der Rechtsordnung des betroffenen Staats auch durchgesetzt werden kann.293 Zwar ist es nach der Entscheidung Inspire Art unzulässig, von einer Gesellschaft zu verlangen, als „formal ausländische Gesellschaft“ oder „Scheinauslandsgesellschaft“ aufzutreten; eine derartige Formulierung ist als stigmatisierend anzusehen und verstößt daher gegen die Niederlassungsfreiheit.294 Ob allerdings im Verlangen einer lediglich neutralen Herkunftsangabe, die anders als die genannten Beispiele keine wertenden Elemente enthält, eine derartige Stigmatisierung gesehen werden kann, ist fraglich. Schließlich wird damit nur verdeutlicht, was dem Rechtskundigen möglicherweise bereits aus der Firma ersichtlich ist.295 Auch schreibt das Europarecht selbst in verschiedenen Regelungen die Verpflichtung zur Offenlegung von Satzungssitz oder Registrierungsort vor, 290 Vgl. Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 239 m. w. N.; ders., NJW 2003, 1073, 1079. 291 Vgl. Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 269. 292 Vgl. Wachter, GmbHR 2006, 79, 82; Süß, DNotZ 2005, 180, 187 mit Fn. 45. 293 Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680 f. 294 Siehe Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 68; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 67. 295 So auch K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 37; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 67; a. A. wohl Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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etwa auf Geschäftsbriefen, von denen ohne weiteres auf die Herkunft geschlossen werden kann.296 Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass nach dem EuGH für die bezüglich einer Zweigniederlassung zu machenden Angaben die Regelungen der Zweigniederlassungsrichtlinie als abschließend anzusehen sind.297 Diese listet in Art. 2 die Angaben auf, die von einer Gesellschaft bei Registrierung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat offenzulegen sind. Das Herkunftsland bzw. das Heimatrecht ist nicht darunter. Eine Offenlegung desselben schreibt Art. 8 der Richtlinie vielmehr lediglich für Zweigniederlassungen von Gesellschaften aus Drittstaaten vor, woraus im Umkehrschluss ebenfalls deutlich wird, dass dies für solche aus anderen Mitgliedstaaten nicht gilt.298 Dasselbe folgt aus der inländischen Umsetzungsvorschrift des § 13e Abs. 2 S. 5 Nr. 4 HGB.299 Wenn aber somit eine Offenlegung des Herkunftslands bei Ausübung der Niederlassungsfreiheit im Wege einer Zweigniederlassung unzulässig ist,300 muss dies erst recht dann gelten, wenn die Niederlassung in schwächerer Form erfolgt oder ganz ohne Niederlassung vom Heimatstaat aus grenzüberschreitende Tätigkeiten unter dem allgemeinen Freizügigkeitsrecht ausgeübt werden.301 Schließlich sind entsprechende Angaben auch nicht notwendig, selbst im Hinblick auf das Informationsmodell des EuGH. Denn dieses ist so zu verstehen, dass es dem EuGH nicht darauf ankommt, dass durch die Firma oder das Auftreten allgemein genau deutlich wird, um eine Gesellschaft welchen Rechts es sich handelt. Der EuGH stellt nämlich darauf ab, dass dem Schutz der Gläubiger bereits Genüge getan ist, wenn sie erkennen können, dass die Gesellschaft anderen Rechtsvorschriften unterliegt als denen, die im Staat der betroffenen Gläubiger für vergleichbare Gesellschaften gelten.302 Es reicht also aus, wenn aus der Firmierung ohne weiteres ersicht296 Vgl. Art. 5 der Publizitätsrichtlinie; siehe auch Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680. 297 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10217, Rz. 69 (Inspire Art). 298 Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2256; K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 40; gegen diesen Umkehrschluss Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 64. 299 LG Göttingen, Beschluss vom 12.07.2005 – 3 T 1/05, NZG 2006, 274; Paefgen, ZIP 2004, 2253, 2256; dagegen Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 239. 300 Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 62; Wachter, GmbHR 2003, 1254, 1256; aus der Rspr. LG Göttingen, Beschluss vom 12.07.2005 – 3 T 1/05, NZG 2006, 274. 301 Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 47; ähnlich Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 663. 302 EuGH, Urteil vom 30.09.2003, Rs. C-167/01, Slg. 2003, I-10155, 10234, Rz. 135 (Inspire Art).

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

lich ist, dass es sich nicht um eine Gesellschaft handelt, die inländischen Rechtsvorschriften unterliegt. Die Gesellschaft muss anhand ihrer Firma nur als irgendwie ausländisch erkennbar sein, nicht jedoch als einem bestimmten Land zugehörig.303 Der Rechtsverkehr ist damit hinreichend gewarnt und hat dann die Möglichkeit, sich über weitere Nachforschungen in dem Register, in dem die Gesellschaft eingetragen ist, oder aus sonstigen Quellen weitere Informationen zu beschaffen.304 Zudem hat auf Geschäftsbriefen die Angabe des Sitzes der Gesellschaft sowie des Registrierungsorts zu erfolgen, woraus in der Regel schon auf das Heimatrecht geschlossen werden kann.305 Jedenfalls kann über die ebenfalls anzugebende Registernummer der jeweilige Eintrag gefunden werden. Die Angabe des Heimatrechts bzw. der Herkunft könnte zudem sogar als Diskriminierung der ausländischen Gesellschaft angesehen werden, da eine solche Angabe von inländischen Gesellschaften nicht verlangt wird.306 Dass diese hier etabliert sind und aus ihrem Rechtsformzusatz daher ohne weiteres auf ihre Zugehörigkeit zum inländischen Recht geschlossen werden kann, reicht als Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung nicht aus. Denn zum einen wäre es ohne weiteres möglich, auch von inländischen Gesellschaften die Angabe ihrer Nationalität in der Firma zu verlangen.307 Zum anderen dürfte die Angabe bei ausländischen Gesellschaften angesichts der ausreichenden Warnung durch die ausländische Rechtsformbezeichnung und der bestehenden weiteren Informationsmöglichkeiten nicht im Sinne des Vier-Kriterien-Tests erforderlich sein.308 An eine Ausnahme davon ist lediglich zu denken, wenn der ausländische Rechtsformzusatz mit einem inländischen identisch ist, etwa bei einer GmbH österreichischen Rechts, weil in diesem Fall für den Rechtsverkehr nicht erkennbar ist, dass er es mit einer ausländischen Gesellschaft zu tun hat, und die Hinweisfunktion des Rechtsformzusatzes, auf die auch der EuGH abstellt, dadurch nicht zum 303 Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 680 f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 183; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 69; Wachter, GmbHR 2006, 79, 82; ders., in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 158; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3587 f. 304 Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 25; Wachter, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 2, Rn. 158; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Süß, DNotZ 2005, 180, 187. 305 K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 39 f.; Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 63. 306 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 66; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 48. 307 Rehberg, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 5, Rn. 66. Entsprechendes schlägt Wachter, GmbHR 2004, 88, 98 vor. 308 Vgl. K. Schmidt, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 39 f.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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Tragen kommt.309 In Bezug auf die hier primär interessierende Limited spielt dies jedoch keine Rolle, da eine Verwechslung mit inländischen Gesellschaftsformen ausscheidet.

III. Die (Personen-)Firma der Ltd. & Co. KG unter Verwendung der Firma der Limited Eine spezielle Konstellation entsteht, wenn die Ltd. & Co. KG eine Personenfirma erhalten soll, die unter Verwendung der Firma ihrer Komplementär-Ltd. gebildet wird. Für die Firma der KG gilt grundsätzlich deutsches Recht, also §§ 17 ff. HGB; der Umstand, dass mit der Komplementärin einer ihrer Gesellschafter eine ausländische Gesellschaft ist, ändert daran erst einmal nichts.310 Auf der anderen Seite ist in dem Fall, dass eine ausländische Kapitalgesellschaft einer inländischen (Tochter-)Gesellschaft ihren Namen gibt, die ausländische Firma grundsätzlich so zu übernehmen, wie sie im Ausland nach ausländischem Recht in zulässiger Weise geführt wird.311 Aufgrund der weniger strengen Regeln im englischen Recht kann dies wiederum zu Konflikten mit den deutschen Firmengrundsätzen führen, so dass sich die Frage stellt, welche Konsequenzen das deutsche Recht daraus zieht bzw. vor dem Hintergrund der Niederlassungsfreiheit überhaupt ziehen darf. Der oben genannte Grundsatz der unveränderten Übernahme wird bereits insoweit eingeschränkt, als dabei nicht gegen den ordre public verstoßen werden312 oder die Firma jedenfalls nicht täuschend sein darf.313 Es werden also ähnliche Grenzen gezogen wie für die Verwendung der Firma einer ausländischen Gesellschaft im Inland allgemein. Dies ist konsequent, kann 309 Leible/Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 183; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, vor §§ 17–24, Rn. 29; Mankowski/Knöfel, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 13, Rn. 69; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 25; einschränkend Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 63: nur, wenn zwischen den Rechtsformen der betroffenen Länder tatsächlich wesentliche Unterschiede bestehen, die für den Handelsverkehr relevant sind. 310 Vgl. LG Gießen, Beschluss vom 20.02.1990 – 6 T 1/90, GmbHR 1990, 352; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 17 Anh., Rn. 5. 311 Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 54; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 17, Rn. 50; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 19, Rn. 31; Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 267; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 367. 312 So BayObLG, Beschluss vom 21.03.1986 – BReg. 3 Z 148/85, GmbHR 1986, 305, 306; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 54; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 368. 313 So Emmerich, in: Heymann, HGB, § 19, Rn. 31; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 17, Rn. 50.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

doch auch in der Verwendung bei der Bildung der Firma einer Tochtergesellschaft ein Führen der ausländischen Firma im Inland durch die ausländische Gesellschaft gesehen werden.314 Wie gesehen unterliegt bei EU-Auslandsgesellschaften die Einschränkung der Firmenführung durch inländisches Recht jedoch Einschränkungen aufgrund der Niederlassungsfreiheit oder anderer Freizügigkeitsrechte, so dass eine Anwendung der inländischen Firmengrundsätze nur begrenzt in Betracht kommt. Fraglich ist, ob dies auch in diesem Fall gilt. Wie oben dargestellt, gilt für die Gründung einer inländischen (Tochter-)Gesellschaft inländisches Recht, und dessen Regelungen stellen grundsätzlich keine Beschränkung von Grundfreiheiten dar. Eine Änderung des nationalen Gesellschaftsrechts im Hinblick auf die Beteiligung ausländischer Gesellschafter verlangen die Grundfreiheiten nicht, jedenfalls solange der Marktzugang nicht beschränkt wird. Allerdings darf das inländische Recht auch in diesem Fall nicht diskriminieren. Eine solche versteckte Diskriminierung könnte hier entstehen. Soweit es einer inländischen Gesellschaft erlaubt ist, ihre Firma unverändert für die Bildung der Firma einer Tochtergesellschaft zu verwenden, muss dies in gleicher Weise für ausländische Gesellschaften gelten, da das Interesse beider Gesellschaften daran gleich zu bewerten ist. Dabei kann nicht darauf abgestellt werden, dass die Firma der inländischen Gesellschaft anders als die der ausländischen in jedem Fall den Vorgaben des inländischen Firmenrechts genügt, da die ausländische Gesellschaft dazu eben nicht im selben Maß verpflichtet ist. Außerdem wird das Recht, bei Beteiligung an einer Gesellschaft, die einer anderen Rechtsordnung unterliegt, dieser den eigenen Namen geben zu dürfen, als grundsätzlich von der Niederlassungsfreiheit erfasst angesehen.315 Auch wenn es bei der prinzipiellen Anwendbarkeit des inländischen Rechts für die Firma der inländischen (Tochter-)Gesellschaft bleibt, müssen bei dessen konkreter Anwendung deshalb die Belange der Niederlassungsfreiheit berücksichtigt werden.316 Dabei ist aber zu beachten, dass – anders als bei Verwendung der ausländischen Firma in anderen Fällen der Inlandsbetätigung – bei Vorliegen einer inländischen (Tochter-)Gesellschaft eine andere Verkehrserwartung besteht als etwa bei einer unselbständigen Niederlassung einer ausländischen Gesellschaft. Auch was die Anforderungen an die Firma betrifft, muss sich der Rechtsverkehr gemäß dem bereits dargestellten Umkehrschluss aus dem Informationsmodell des EuGH darauf verlassen 314

Vgl. Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 54. Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 123c; ders., DStR 1991, 945, 951; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4, Rn. 46. 316 Ebenso W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 26; Heidinger, in: MüKoHGB, vor § 17, Rn. 54; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 123b und 123c. 315

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können, dass diese grundsätzlich inländischem Recht unterliegt und dessen Grenzen eingehalten sind. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die Übernahme der Firma der ausländischen Komplementärin grundsätzlich zulässig ist, und zwar auch, wenn sie den Anforderungen des inländischen Rechts nicht vollständig genügt, soweit sie im Inland unverändert gebraucht werden darf. Sofern die so gebildete Firma jedoch auch bei Zugrundelegung eines aus europarechtlichen Gründen großzügigeren Maßstabes nicht nur unerhebliche Mängel in Bezug auf Kennzeichnung, Unterscheidung und Irreführung aufweist, ist dem zunächst dadurch abzuhelfen, dass in die Firma der KG neben derjenigen der Komplementärin weitere ergänzende Zusätze aufzunehmen sind, die diese Mängel beseitigen. Derartige Ergänzungen lassen das Recht der ausländischen Komplementärin, ihre Firma unverändert in die der Tochtergesellschaft aufzunehmen, als solches unberührt und betreffen nur die weitere Ausgestaltung der Firma der KG. Sie stellen somit die niedrigste Eingriffsschwelle und das mildeste Mittel dar. Erst wenn auf diese Weise keine Abhilfe geschaffen werden kann, kommt als weitere Eingriffsstufe eine Modifikation auch des aus der Firma der Komplementärin gebildeten Teils der KG-Firma in Betracht.

IV. Der Rechtsformzusatz der KG Seit der Handelsrechtsreform 1998 gilt für alle Kaufleute und Handelsgesellschaften die Pflicht, ihrer Firma einen Rechtsformzusatz beizufügen. So muss die Firma einer KG nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 HGB die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Neben der anerkannten und weit verbreiteten Abkürzung „KG“ sind auch Abkürzungen wie „Kommanditges.“, „KommanditG“ oder „Komm.-Ges.“ denkbar.317 Nach § 19 Abs. 2 HGB muss die Firma zudem, wenn in einer OHG oder KG keine natürliche Person persönlich haftet, eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet. Verstöße dagegen können weitreichende Folgen haben. Da bei einem Auftreten unter einer Firma ohne einen die Haftungsbeschränkung kennzeichnenden Zusatz der Anschein erweckt wird, dass für die Verbindlichkeiten mindestens eine natürliche Person unbeschränkt haftet, kann dies zu einer Rechtsscheinshaftung analog § 179 BGB desjenigen führen, der im Rechtsverkehr ohne Rechtsformzusatz für die Gesellschaft auftritt.318 317

Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 20; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 17; gegen letztere allerdings Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 14. 318 BGH, Urteil vom 08.05.1978 – II ZR 97/77, BGHZ 71, 354, 356; BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 84/05, GmbHR 2007, 593; Kindler, NJW 2007, 1785,

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Sinn und Zweck der Regelung ist es, als ein Element der Unternehmenspublizität die Gesellschafts- und Haftungsverhältnisse der Gesellschaft dem Rechtsverkehr, insbesondere den Gläubigern gegenüber, offenzulegen, was nach der Liberalisierung des Firmenrechts von gesteigerter Bedeutung ist.319 Der Regelung in § 19 Abs. 2 HGB kommt eine besondere Hinweis- und Warnfunktion in Bezug auf die besondere Haftungsstruktur der erfassten Gesellschaften zu.320 Wie die Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung nach § 19 Abs. 2 HGB auszusehen hat, regelt das Gesetz jedoch nicht, sondern sollte nach dem Willen des Gesetzgebers der weiteren Rechtsentwicklung und der Rechtsprechung überlassen bleiben.321 In Bezug auf eine KG mit einer Limited als Komplementärin kommen dafür verschiedene Bezeichnungen in Betracht, die im Folgenden näher untersucht werden. 1. „Ltd. & Co. KG“ Bei einer KG mit einer GmbH als alleiniger Komplementärin hat sich bekanntlich allgemein der Rechtsformzusatz „GmbH & Co. KG“ durchgesetzt, der für ausreichend erachtet wird.322 Entsprechende Zusätze sind in den Fällen einer anderen inländischen juristischen Person anerkannt, etwa AG & Co. KG, e. V. & Co. KG oder Stiftung & Co. KG.323 Dies dürfte vor allem auch dadurch bedingt gewesen sein, dass nach früherem Recht die Firma der Komplementärin vollständig in die der KG zu übernehmen war, also inklusive Rechtsformzusatz, dieser also in der Firma der KG ohnehin vorhanden war. Der Zusatz „& Co.“ ist darauf zurückzuführen, dass nach früherem Recht das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses in irgendeiner Weise zu kennzeichnen war.324 Heute liegt sein Zweck 1786 ff.; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 35; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 30. 319 Siehe etwa die Begründung des RegE zum Handelsrechtsreformgesetz, BTDrucks. 13/8444, S. 54; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 2. 320 Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 14; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 18. 321 Vgl. BT-Drucks. 8/3908, S. 78; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 22 f. 322 Vgl. etwa BGH, Urteil vom 18.03.1974 – II ZR 167/72, BGHZ 62, 217, 225 f.; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 14; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 19; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 21. Was darunter zu verstehen ist, „weiß heute buchstäblich jedes Kind“, so Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 323. 323 Siehe Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 21; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 645 f.; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 26; Ammon/Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 19, Rn. 62. 324 Dazu Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 10. Möglich ist jedoch auch „& Comp.“ oder „& Cie.“, siehe Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 612 m. w. N.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 32.

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darin, zu verdeutlichen, welche Gesellschaft an welcher beteiligt ist,325 und zu verhindern, dass der Rechtsformzusatz der Komplementärin und das „KG“ direkt aufeinander treffen, was als Verstoß gegen das Irreführungsverbot angesehen wird.326 Ein sonstiger sachlicher Firmenbestandteil wird dafür als unzureichend angesehen, ebenso allein der Zusatz „Co.“.327 Unerheblich ist nach dem Rechtsgedanken der §§ 19 Abs. 1 HGB, 4 GmbHG schließlich, ob und inwieweit die Rechtsformen ausgeschrieben oder abgekürzt werden.328 Entsprechend dieser Grundsätze für inländische Gesellschaften muss auch die Bezeichnung „Limited & Co. KG“ zulässig sein. Dasselbe gilt für das unter Verwendung der offiziellen Abkürzung gemäß sec. 59 CA 2006 gebildete „Ltd. & Co. KG“. Rechtsprechung und Literatur haben dies zumindest in neuerer Zeit als zulässig und ausreichend akzeptiert, oft ohne überhaupt näher darauf einzugehen.329 Allerdings wird zum Teil auch die Ansicht vertreten, dies sei nicht ausreichend, da trotz des Zusatzes „& Co. KG“ die Haftungsbeschränkung wegen Sprachbarrieren oder Unkenntnis des ausländischen Rechts nicht für jeden ohne weiteres erkennbar sei.330 Dem lässt sich entgegenhalten, dass gerade im Fall der Limited angesichts der Verbreitung der englischen Sprache die Bedeutung dieses Begriffs in nicht unerheblichem Maß bekannt sein dürfte. Hinzu kommt, dass auch im Deutschen das Fremdwort „limitiert“ in der Bedeutung von „begrenzt, eingeschränkt“ verwendet wird und eine Reihe weiterer romanischer Sprachen einen verwandten Begriff kennt. 325

Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 18. BGH, Beschluss vom 24.03.1980 – II ZB 8/79, BB 1980, 853 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 34; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 21; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 26. 327 OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.04.1977 – 8 W 573/76, BB 1977, 711; BayObLG, Beschluss vom 23.02.1973 – BReg. 2 Z 75/72, BayObLGZ 1973, 75; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 22. 328 Wachter, GmbHR 2006, 79, 81. Gegen die von ihm vorgeschlagene Bezeichnung „private company limited by shares & Co. KG“ spricht jedoch abgesehen von ihrer Unpraktikabilität im Rechtsverkehr, dass das englische Recht selbst als Rechtsformbezeichnung nach sec. 59 CA 2006 nur den Begriff „Limited“ oder die Abkürzung „Ltd.“ als letztes Wort der Firma zulässt, die Langform also als Rechtsformzusatz nicht in Betracht kommt; vgl. dazu Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 3A[17]. 329 Siehe nur OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 28.07.2006 – 20 W 191/06, NZG 2006, 830; LG Bielefeld, Beschluss vom 11.08.2005 – 24 T 19/05, GmbHR 2006, 89; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 27; W.-H. Roth, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, § 17, Rn. 26; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 21; Just, Limited, Rn. 353; grundsätzlich befürwortend auch Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 30 f.; Wachter, GmbHR 2006, 79, 81. 330 Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 29. 326

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Selbst wenn unter dem Begriff der Limited keine Vorstellung bestehen sollte, wird durch die Verwendung des „& Co. KG“-Zusatzes jedenfalls eine deutliche Assoziation zur allgemein bekannten GmbH & Co. KG hervorgerufen. Dass bei diesem Zusatz zusammen mit einer anderen Abkürzung etwas Ähnliches wie eine GmbH & Co. KG vorliegt, ist dann – selbst wenn man diesen Zusatz nicht versteht – nicht schwer zu vermuten. In jedem Fall wird die Kombination einen Warneffekt in Bezug auf die Haftung haben, was den Betroffenen zumindest Anlass zu weiteren Erkundigungen gibt und somit ausreicht.331 Hinzu kommt, dass es auch für Kombinationen mit inländischen Komplementären Rechtsformzusätze gibt, die für § 19 Abs. 2 HGB als ausreichend erachtet werden, obwohl sich unter ihren Abkürzungen die wenigsten nicht juristisch Vorgebildeten etwas Genaues vorstellen können. Wie die Haftungsstruktur etwa einer „Vor-AG & Co. KG“ oder einer „GmbH i. Gr. & Co. KG“ aussieht, dürfte nämlich im Allgemeinen nicht bekannter sein als bei einer Ltd. & Co. KG. Trotzdem werden diese Abkürzungen als die Warnfunktion erfüllend angesehen.332 Zudem ist zu bedenken, dass es bei jeder neu oder verstärkt neu auftretenden Typenkombination eine entsprechende Zeit dauert, bis sich die (Kurz-)Bezeichnung dafür im allgemeinen Verkehr etabliert. Dies war auch bei der GmbH & Co. KG einmal so. Angesichts der raschen Verbreitung der Ltd. & Co. KG in den letzten Jahren dürfte dies nicht allzu lange dauern. Der Rechtsformzusatz Ltd. & Co. KG ist damit zulässig und ausreichend. 2. „Beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“ Als Alternative dazu werden die Bezeichnung „beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“ oder Abwandlungen davon, wie „haftungsbeschränkte KG“ oder „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“, diskutiert. Erstere für alle Personenhandelsgesellschaften ohne natürlichen Komplementär allgemein einzuführen war im Regierungsentwurf zur GmbH-Novelle 1980 vorgeschlagen worden.333 Dies wurde zwar im weiteren Verfahren fallen gelassen, um die bewährte Bezeichnung GmbH & Co. KG nicht aufgeben zu müssen. Im Bericht des Rechtsausschusses wird jedoch darauf 331 Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 21; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 30. 332 Vgl. Ammon/Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 19, Rn. 62; zweifelnd im Hinblick auf die Stiftung & Co. KG allerdings Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 28. 333 BT-Drucks. 8/1347, S. 21.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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hingewiesen, dass dieser Zusatz dann verwendet werden soll, wenn sich aus der Bezeichnung des persönlich haftenden Gesellschafters anderer Rechtsformen die Haftungsbeschränkung nicht klar ergibt, wofür ausdrücklich der Fall einer KG mit einer ausländischen Kapitalgesellschaft unbekannter Rechtsform als Komplementärin als Beispiel genannt wurde.334 Nichtsdestotrotz wird der Zusatz heute von einigen Stimmen, insbesondere auch aus der Registerpraxis, für unzulässig gehalten.335 Begründen kann man dies damit, dass eine Ersetzung des eingeführten Begriffes „GmbH & Co. KG“ und seiner Pendants nur Verwirrung stiften würde, weil es dadurch zu wechselnden Bezeichnungen einer in der Regel einheitlich ausgestalteten Typenkombination kommt.336 Ohnehin wäre eine solche Bezeichnung in Fällen einer Namensfirma unter Beteiligung der Firma der Komplementärin unzulässig, wenn man der Ansicht folgt, nach der heute noch der Name der Komplementärin zwingend vollständig und mit Rechtsformzusatz übernommen werden müsste.337 Denn in diesem Fall wäre die Bezeichnung „Ltd.“ ebenso bereits in der Firma vorhanden wie der dann zur Abgrenzung der einzelnen Rechtsformzusätze notwendige Zusatz „& Co.“, so dass diese Bestandteile gar nicht durch eine andere Bezeichnung ersetzt werden könnten. Den Kritikern ist zwar zuzustimmen, dass es durchaus Vorteile hat, wenn ein und dieselbe Typenkombination im Rechtsverkehr immer mit derselben Rechtsformbezeichnung auftritt und insoweit für Einheitlichkeit und damit Klarheit gesorgt ist. Auf der anderen Seite wird bereits aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 2 HGB, der „eine Bezeichnung“, die die Haftungsbeschränkung kennzeichnet, erfordert, deutlich, dass irgendeine solche ausreicht. Der Gesetzgeber hat sich bei Einführung der Regelung dafür entschieden, keine bestimmte Bezeichnung vorzugeben, und deshalb den von der Rechtsprechung seinerzeit etablierten „& Co. KG“-Zusatz nicht als die entsprechende Bezeichnung festgesetzt. Ihm kam es allein darauf an, dass die Warnfunktion erfüllt wird.338 Gegen die Bezeichnung lässt sich auch nicht anführen, dass bei ihr nicht ersichtlich wird, was für eine Gesellschaft als Komplementärin beteiligt ist. 334

BT-Drucks. 8/3908, S. 78. Dazu Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 23 m. N.; kritisch auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 27 f.; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 612. 336 Vgl. Burgard, in: Staub, HGB, § 19, Rn. 15; ähnlich Emmerich, in: Heymann, HGB, § 19, Rn. 28; für Einheitlichkeit auch Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 612. 337 So Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 326; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 19, Rn. 15. 338 Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 16; vgl. auch BT-Drucks. 8/3908, S. 78. 335

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Nach jetzigem Firmenrecht muss der Komplementär nicht mehr zwingend aus der Firma erkennbar sein. Dies gilt nicht nur für seine Firma, sondern auch für seine Rechtsform. Denn da sich der Zweck des § 19 Abs. 2 HGB darauf beschränkt, allein die Haftungsverhältnisse der KG darzustellen, muss er richtigerweise so verstanden werden, dass der Begriff „die Haftungsbeschränkung“ nur die Tatsache meint, dass die Haftung überhaupt beschränkt ist, weil keine natürliche Person haftet. Nicht entnehmen lässt sich der Vorschrift, insbesondere auch vor dem Hintergrund der Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren, dass die konkrete Haftungsbeschränkung zu kennzeichnen wäre, wie sie sich gerade aus dem Vorhandensein einer bestimmten Gesellschaftsform bei der Komplementärin ergibt.339 Inhalt der Hinweis- und Warnfunktion ist es zudem nicht, vor der Haftungsbeschränkung einer bestimmten Typenkombination zu warnen, sondern nur vor dem Umstand, dass die Haftung überhaupt in irgendeiner Weise beschränkt ist.340 Dies wird daran deutlich, dass § 19 Abs. 2 HGB auch auf die mehrstöckige GmbH & Co. KG Anwendung findet. Hier wird die Bezeichnung als GmbH & Co. KG für zulässig und ausreichend erachtet, obwohl die GmbH erst auf einer anderen Stufe und gar nicht direkt an der KG beteiligt ist. Ein anderes Verständnis würde zudem zu unbehebbaren Schwierigkeiten führen, wenn zwei Kapitalgesellschaften verschiedener Rechtsform Komplementäre ein und derselben KG wären. Hier ließe sich die konkrete Haftungsstruktur kaum sinnvoll in der Firma darstellen. Gegen die Bezeichnung als „beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“ lässt sich auch nicht einwenden, sie sei zu ungenau, da nicht die KG, sondern allein die Gesellschafter beschränkt haften.341 Dies ist zwar zutreffend, gilt allerdings ebenso für die „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“. Der Rechtsverkehr hat sich an solche Ungenauigkeiten gewöhnt, so dass sie hingenommen werden können, zumal sie sich bei Kurzbezeichnungen kaum vermeiden lassen.342 Ebenso spricht nicht gegen die Bezeichnung, dass es ihr an Bekanntheit und Anerkennung im Rechtsverkehr fehlt. Denn dies trifft auf jede neue Bezeichnung zu, so dass mit dieser Begründung jede andere Bezeichnung als die überkommene „& Co. KG“ abgelehnt werden könnte.343 Bekanntheit und Anerkennung aber kann sie überhaupt 339

So aber KG, Beschluss vom 08.09.2009 – 1 W 244/09, NZG 2009, 1159. Wachter, in: Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, S. 92; im Ergebnis auch Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 33 a. E. 341 Dies in Erwägung ziehend etwa Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 20 am Ende; Burgard, in: Staub, HGB, § 19, Rn. 25; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 21. 342 Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.1987 – 15 W 194/85, DB 1987, 1245, 1246. 343 Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 20. 340

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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nur erlangen, wenn man ihr durch die Zulassung ihrer Verwendung im Rechtsverkehr Gelegenheit dazu gibt.344 Nicht vergessen werden darf, dass es Fallgestaltungen gibt, in denen diese Bezeichnung die von § 19 Abs. 2 HGB geforderte Hinweis- und Warnfunktion sogar besser erfüllt als das „& Co. KG“-Kürzel. Dies gilt etwa in Fällen außerhalb der GmbH & Co. KG, wo das Kürzel noch nicht dieselbe Verbreitung hat, wie gerade bei der Ltd. & Co. KG.345 Mit der Rechtsprechung und der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur ist die Bezeichnung als beschränkt haftende Kommanditgesellschaft daher als zulässig und ausreichend anzusehen.346 Dasselbe sollte für die ähnliche Bezeichnung als „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“ gelten. Gegen diese wurde teilweise eingewandt, der Rechtsverkehr gehe dabei vom Vorliegen einer GmbH aus, so dass eine solche Bezeichnung für die Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung bei einer KG nicht geeignet sei, oder sie vermittle den Eindruck eines gesetzlich normierten Gesellschaftstyps, bei dem die Haftungsbeschränkung dessen gesetzliche Folge sei.347 Letzteres ließe sich jedoch auch von der Bezeichnung GmbH & Co. KG behaupten. Im Übrigen ist „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“ in Bezug auf die Haftungsbeschränkung nicht weniger deutlich als „beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“. Zumindest wenn die Bezeichnung ausgeschrieben wird, dürfte durch die Voranstellung des Worts „Kommanditgesellschaft“ auch eine hinreichende Abgrenzung zur GmbH gegeben sein. Die Verwendung dieser Bezeichnung ist daher genauso zulässig.348

344

Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 25. Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 29; ebenso schon Schmidt-Hermesdorf, RIW 1990, 707, 711; vgl. auch Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 25, die darauf hinweisen, dass die Vorgabe des § 19 Abs. 2 HGB „nicht präziser erfüllt“ werden könne als durch die Bezeichnung als beschränkt haftende Kommanditgesellschaft. 346 OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.1987 – 15 W 194/85, DB 1987, 1245, 1246 (für eine OHG); Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 19 und 31; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 21 und 29; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 20; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 11, Rn. 25; Ammon/Ries, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 19, Rn. 57 a. E.; Wachter, in: Römermann/Wachter, GmbHBeratung nach dem MoMiG, S. 92. 347 OLG Köln, Beschluss vom 30.09.1977 – 2 Wx 112/76, Rpfleger 1978, 21, 22; OLG Hamm, Beschluss vom 06.04.1987 – 15 W 194/85, DB 1987, 1245 (für eine OHG); BayObLG, Beschluss vom 24.09.1998 – 3 Z BR 58/98, NJW 1999, 297, 298 (für GbR); Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 21. 348 Burgard, in: Staub, HGB, § 19, Rn. 25; zweifelnd Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 20; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 19. 345

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

3. „GmbH & Co. KG“ Als weitere Möglichkeit wird vorgeschlagen, die eingeführte Bezeichnung GmbH & Co. KG als allgemein die Haftungsbeschränkung kennzeichnenden, eigenständigen Zusatz bei allen KGs ohne natürliche Person als Komplementär, insbesondere auch bei solchen mit ausländischem Komplementär, zuzulassen.349 Dafür können Praktikabilitätserwägungen sprechen, ist doch der Zusatz als Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung allgemein anerkannt. Auch können Alternativen wie die unter 2. geschilderten aufgrund ihrer Länge von den Betroffenen als unpraktikabel empfunden werden.350 Anführen lässt sich ferner, dass, nachdem eine Aufnahme der Firma der Komplementärin in die der KG nicht mehr notwendig ist, aus der Verwendung einer Firma mit dem Zusatz GmbH & Co. KG ohnehin nicht mehr darauf geschlossen werden kann, eine GmbH mit entsprechender Firma sei Komplementärin.351 Dennoch begegnet diese Ansicht Bedenken im Hinblick auf das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB. Denn aus dem Umstand, dass die Firma der KG nicht mehr über Firma und Rechtsform der Komplementärin informieren muss, folgt nicht automatisch, dass sie den Eindruck erwecken darf, eine Gesellschaft bestimmter Rechtsform sei Komplementärin, obwohl diese in Wirklichkeit eine ganz andere Rechtsform hat, die sich von der in der KG-Firma wesentlich unterscheidet, u. U. wie bei der Limited sogar in der Rechtsordnung, der sie unterliegt. Gegen das Vorliegen einer Irreführung in diesem Fall wird eingewandt, dass die Änderung des Firmenrechts bei der KG inzwischen im Bewusstsein des Rechtsverkehrs angekommen sei und dieser daher bei einer X-GmbH & Co. KG keine X-GmbH als Komplementärin mehr voraussetze352 bzw. dies jedenfalls kein Umstand sei, der im Sinn von § 18 Abs. 2 HGB für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich ist.353 Dem kann jedoch nur insoweit zugestimmt werden, als es um die Beteiligung einer konkreten, bestimmten Gesellschaft geht. Ob Komplementärin einer GmbH & Co. KG die X Verwaltungs-GmbH oder die Y Beteiligungs-GmbH ist, dürfte für 349 Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 19 und 31; Kögel, BB 1998, 1645, 1646 f. 350 Kögel, BB 1998, 1645, 1646 f. 351 So Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 18. 352 Vgl. Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 22. 353 OLG Oldenburg, Urteil vom 16.02.2001 – 5 W 1/01, BB 2001, 1373; Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 19; Steitz, in: Ensthaler, GK-HGB, § 19, Rn. 22 am Ende.

G. Die Firma der Ltd. & Co. KG

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den Rechtsverkehr und auch die Vertragspartner der KG in der Tat von untergeordneter Bedeutung sein. Dass dies auch für die Rechtsform so sein soll und der Rechtsverkehr aus dem GmbH & Co. KG-Zusatz nicht einmal mehr auf die Beteiligung irgendeiner GmbH schließt, ist damit aber noch nicht gesagt. Verkehrswesentlich im Sinn von § 18 Abs. 2 HGB sind alle Umstände, die aus der Sicht eines durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Personenkreises bei verständiger Würdigung von nicht nur untergeordneter Bedeutung sind.354 Für die Frage, ob eine GmbH oder eine andere Rechtsform, insbesondere auch eine ausländische, einzige Komplementärin einer KG ist, dürfte dies der Fall sein.355 Die Wesentlichkeit der Rechtsform kann nicht deshalb verneint werden, weil in der Insolvenz unabhängig von der Herkunft der Komplementärin keine nennenswerte Haftungsmasse erwartet und Bonität und Insolvenzfestigkeit der ausländischen Gesellschaft ohnehin von den Betroffenen nicht beurteilt werden könnten.356 Denn Herkunft und Rechtsform einer Komplementärin sind nicht nur im Hinblick auf eine Insolvenz von Bedeutung. Schließlich hat auch der BGH – noch unter altem Firmenrecht, aber allein gestützt auf das Irreführungsverbot – entschieden, dass bei einem Ausscheiden der GmbH aus einer GmbH & Co. KG und dem Eintritt einer natürlichen Person als Komplementär an ihrer Stelle auch bei Firmenfortführung die Bezeichnung GmbH aus der Firma der KG zu entfernen ist;357 er sieht in deren Angabe, wenn eine solche nicht Gesellschafterin ist, also ebenfalls einen Verstoß gegen § 18 Abs. 2 HGB. Wenngleich keine Pflicht mehr besteht, in der Firma der KG über den Komplementär zu informieren, und auch die oben für zulässig erklärte Bezeichnung „beschränkt haftende KG“ dies nicht tut, ist der Rechtsverkehr dennoch davor zu schützen, dass diesbezüglich falsche Vorstellungen und Assoziationen geweckt werden. Die Bezeichnungen AG & Co. KG, e. V. & Co. KG oder Ltd. & Co. KG lassen den Rechtsverkehr erkennen, dass er es mit einem Gebilde zu tun hat, dass der GmbH & Co. KG ähnelt, ebenso eine Haftungsbeschränkung aufweist, sich jedoch in irgendeiner Weise, insbesondere im Hinblick auf den persönlich haftenden Gesellschafter, doch davon unterscheidet. Bei einer „beschränkt haftenden KG“ ist die Haftungsbeschränkung erkennbar, und im Übrigen weiß der Rechtsverkehr dadurch immerhin, dass er in Bezug auf den Komplementär nichts weiß. In beiden Fällen können die Betroffenen es bei diesem Erkenntnisstand belassen oder 354

Siehe nur Heidinger, in: MüKoHGB, § 18, Rn. 53. Ebenso KG, Beschluss vom 08.09.2009 – 1 W 244/09, NZG 2009, 1159 im Hinblick auf eine UG (haftungsbeschränkt) als Komplementärin. 356 So etwa Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 33. 357 BGH, Beschluss vom 28.03.1977 – II ZB 8/76, BGHZ 68, 271, 273. 355

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

nach Belieben weitere Nachforschungen anstellen.358 Die diesbezügliche Entscheidung und ein daraus sich möglicherweise ergebendes Informationsdefizit liegen in ihrem freien Verantwortungsbereich. Tritt eine Gesellschaft dagegen als GmbH & Co. KG auf, geht der Rechtsverkehr von der Beteiligung einer inländischen GmbH als Komplementärin aus. Dies stellt die ihm bislang unter dieser Bezeichnung bekannte Typenkombination dar, vor allem, weil andere Typenverbindungen bislang in der Regel unter der Bezeichnung ihrer Rechtsform und dem Zusatz „& Co. KG“ aufgetreten sind. Er meint daher, es mit einer gebräuchlichen, ihm bekannten Konstruktion zu tun zu haben, und wird deshalb keinen Anlass haben, sich näher über die Rechtsform und die Herkunft der Komplementärin zu erkundigen. Dadurch wird möglicherweise ein Informationsdefizit verursacht, dass nicht wie in den anderen genannten Fällen auf der freien Entscheidung des Betroffenen beruht, sondern im Wesentlichen der Gesellschaft zuzurechnen ist. Falsche Vorstellungen über wesentliche Umstände aufgrund einer bestimmten Firma zu vermeiden, ist aber gerade Sinn und Zweck des Irreführungsverbots in § 18 Abs. 2 HGB. Dies steht auch nicht im Widerspruch zu § 19 Abs. 2 HGB und dessen Anforderungen an den Rechtsformzusatz. Denn der Gesellschaft wird nicht vorgeworfen, dass ihr Zusatz nicht geeignet ist, der Hinweis- und Warnfunktion des § 19 Abs. 2 HGB, die sich wie dargestellt allein auf die Haftungsbeschränkung als solche bezieht, zu genügen. Ansatzpunkt für die Unzulässigkeit der Bezeichnung GmbH & Co. KG für Gesellschaften ohne GmbH als Komplementärin ist vielmehr, dass durch den Zusatz eine aktive Täuschung erfolgt. Der Zusatz GmbH & Co. KG ist für eine KG mit Limited als Komplementärin daher nicht zulässig. Etwas anderes könnte sich allenfalls ergeben, wenn der Gesetzgeber oder eventuell auch der BGH ausdrücklich zulässt, dass dieser Zusatz unabhängig von der Rechtsform des Komplementärs verwendet werden könne. Denn nur in einem solchen Fall kann die Verkehrserwartung, die in diesen Fällen von einer GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin ausgeht, ab diesem Zeitpunkt beseitigt werden.

358 Auf diese Anstoßfunktion verweist Heidinger, in: MüKoHGB, § 19, Rn. 30, der trotz Befürwortung der Bezeichnung GmbH & Co. KG als allgemeine Bezeichnung unabhängig von der Rechtsform der Komplementärin an dieser Stelle widersprüchlicherweise ausführt, dass es für den Rechtsverkehr von erheblicher Bedeutung sei, die Rechtsform der persönlich haftenden ausländischen Gesellschaft und damit die relevanten Haftungsverhältnisse zu kennen.

H. Die Finanzverfassung der Ltd. & Co. KG

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4. Weitere Zusätze Teilweise wird verlangt, dass neben dem Rechtsformzusatz in der Firma weitere Angaben zu machen sind. Gedacht wird dabei an Nationalitätskennzeichnungen359 sowie Sitz, Registrierungsland und -nummer oder sogar die Höhe des haftenden Kapitals.360 Die Problematik ist weitgehend identisch mit der Frage nach solchen Zusätzen bei der ausländischen Gesellschaft selbst. Zwar besteht insoweit ein Unterscheid, als die Firma und damit auch der Rechtsformzusatz der KG prinzipiell deutschem Recht und daher europarechtlich weniger starken Einschränkungen unterliegt. Allerdings können die Gründe, die für die Unzulässigkeit solcher Anforderungen bei der Limited selbst sprechen, größtenteils auch hier angeführt werden. Letztlich ergibt sich die Unzulässigkeit aber auch aus dem bislang zu § 19 Abs. 2 HGB Gesagten. Wie dargelegt, ist danach allein erforderlich, dass die Tatsache einer überhaupt bestehenden Haftungsbeschränkung kenntlich gemacht wird; eine Pflicht zur positiven Information über den persönlich haftenden Gesellschafter besteht nicht. Wenn aber nicht einmal dessen Name und Gesellschaftsform in der Firma der KG offen gelegt werden müssen, versteht sich von selbst, dass keine weiteren Angaben irgendwelcher Art gefordert werden können.361 Sie sind zum Schutz des Rechtsverkehrs auch nicht erforderlich. Denn die genannten Angaben sind über das Handelsregister oder durch die Geschäftsbriefpublizität für jeden zugänglich.

H. Die Finanzverfassung der Ltd. & Co. KG Unter dem Stichwort der Finanzverfassung sollen im Folgenden Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung näher betrachtet werden.

I. Kapitalaufbringung 1. Einführung Bei der Kapitalaufbringung ist zunächst wichtig, dass es bei der juristischen Person & Co. KG bei der Trennung zwischen den beteiligten Gesellschaften und ihren Vermögensmassen bleibt; auf die Komplementärin wie 359 So etwa OLG Saarbrücken, Urteil vom 21.04.1989 – 5 W 60/88, GmbHR 1990, 348; Bokelmann, Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Rn. 373 ff. 360 Grothe, Ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 269. 361 Ebenso Wachter, GmbHR 2006, 79, 81; Zimmer, in: E/B/J/S, HGB, § 19, Rn. 21.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

auf die KG findet jeweils allein das für sie geltende Recht Anwendung.362 Für die Ltd. & Co. KG bedeutet dies, dass sich die Kapitalaufbringung der Limited gemäß ihrem Gesellschaftsstatut nach englischem Recht richtet, die für die KG entsprechend nach deutschem Recht. Dabei ist anzumerken, dass der Begriff „Kapitalaufbringung“ bei der KG eigentlich ungenau ist, da diese von Gesetzes wegen keine Pflicht zur Aufbringung eines bestimmten Betrags kennt; da der Begriff jedoch allgemein in diesem Zusammenhang verwendet wird, geschieht dies auch hier. Bei Verbindungen wie der juristischen Person & Co. KG ist im Rahmen der Kapitalaufbringung trotz getrennter Beurteilung allerdings immer darauf zu achten, dass tatsächlich das notwendige Kapital für beide Gesellschaften effektiv aufgebracht wird und es im Rahmen der vermögensmäßigen Verzahnung der Gesellschaften nicht zu einer Doppelverwertung in dem Sinn kommt, dass dieselben Vermögenswerte im Rahmen der Kapitalaufbringung für beide Gesellschaften berücksichtigt werden, also zwei Einlageverpflichtungen mit einer Einlageleistung erfüllt werden.363 Es gilt insoweit der Grundsatz der parallelen und kumulativen Kapitalaufbringung, wie er in § 172 Abs. 6 HGB Ausdruck gefunden hat.364 Danach gilt bei einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Einlage eines Kommanditisten den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern geleistet ist. Damit wird verhindert, dass das Vermögen des persönlich haftenden Gesellschafters, das dessen Haftungspotential nach außen darstellt, zugleich als Einlage und damit auch als Haftungspotential der Kommanditisten dient. Denn dadurch würde den Gläubigern anstatt des Vermögens sowohl des persönlich haftenden Gesellschafters als auch der Einlagen der Kommanditisten letztlich nur ein Vermögen als Haftungsmasse zur Verfügung stehen.365 Da die Errichtung einer KG mit einer anderen Gesellschaft als Komplementärin jedoch als Zusage einer doppelten Kapitalausstattung gegenüber dem Rechtsverkehr anzusehen ist,366 darf dieser davon ausgehen, dass ihm sowohl das Kapital der einen wie der anderen Gesellschaft als Zugriffsmasse zur Verfügung steht,367 weshalb einer Ein362 BGH, Urteil vom 10.12.2007 – II ZR 180/06, NZG 2008, 143, 144 f.; BGH, Urteil vom 25.11.1985 – II ZR 48/85, NJW 1986, 989; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3300; K. Schmidt, GesR, § 56 V 1 a); ders., GmbHR 1989, 141, 142 f. 363 Vgl. nur Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 183. 364 K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 281; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3313. 365 Vgl. BR-Drucks. 404/77, S. 58; K. Schmidt, in: MüKoHGB, §§ 171, 172, Rn. 124. 366 Siehe nur Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4. 367 Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3313.

H. Die Finanzverfassung der Ltd. & Co. KG

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lageleistung in Form von Anteilen an der Komplementärin die haftungsbefreiende Wirkung versagt wird. Dies gilt auch für eine KG mit ausländischer Komplementärin; § 172 Abs. 6 HGB stellt nicht auf die Herkunft oder Rechtsform des persönlich haftenden Gesellschafters ab, sondern nur darauf, dass dieser keine natürliche Person ist.368 2. Die Kapitalaufbringung bei der Limited Bei der Limited gibt es kein gesetzliches Mindestkapital. Dennoch kennt auch das englische Gesellschaftsrecht eine Reihe von Regelungen, die sich mit dem Kapital einer Limited und dessen Aufbringung befassen. Das dem deutschen Stammkapital als Haftungsgrundlage vergleichbare Kapital der Limited wird als issued capital bezeichnet.369 Dabei handelt es sich um das ausgegebene bzw. gezeichnete Kapital, bezüglich dessen eine Verpflichtung der Gesellschafter bzw. Zeichner zur Entrichtung einer Einlage besteht.370 Die Ausgabe als solche ist dabei erst abgeschlossen, wenn der neue Inhaber in das Gesellschafterregister eingetragen ist, da er erst in diesem Zeitpunkt Gesellschafter wird, sec. 112 (2) CA 2006; anders ist dies nur bei Gründungsgesellschaftern, für die die Eintragung der Gesellschaft entscheidend ist. Ein Unterschied zum deutschen Recht besteht in Bezug auf die Fälligkeit der Einlageleistung. Es besteht nämlich kein Mindesteinzahlungsgebot beim Anteilserwerb.371 Vielmehr reicht die Verpflichtung zur Einzahlung, wenn sie vom director gefordert wird, aus. Dementsprechend werden beim Kapital die Kategorien des eingezahlten (paid up), des lediglich eingeforderten (called up) und des noch einzuzahlenden (uncalled) Kapitals unterschieden.372 Die Gegenleistung für den Erwerb von Anteilen kann sowohl in bar als auch in Form von Sachleistungen erbracht werden. Als letztere kommt jede 368 K. Schmidt, in: MüKoHGB, §§ 171, 172, Rn. 124 a. E.; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3486. 369 Fleischer, DStR 2000, 1015, 1016; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 35. Das früher daneben noch existierende authorized capital, eine im Rahmen der Gründung festgelegte Obergrenze, bis zu der Anteile ausgegeben werden durften, wurde mit dem CA 2006 abgeschafft (dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 11-3). 370 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 163; Schumann, DB 2004, 743. 371 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 11-13; Fleischer, DStR 2000, 1015, 1016; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 35. 372 Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 84; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 169 ff.

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vermögenswerte Leistung in Betracht, also auch Dienstleistungen oder Know-how.373 Diesbezüglich ist zwar zu beachten, dass die Anteile nicht unter ihrem Nominalwert ausgegeben werden dürfen; es besteht insoweit ein allgemeines Verbot der Unterpariemission, sec. 580 CA 2006.374 Auf der anderen Seite sind die Gesellschafter bei der Bewertung von Sacheinlagen weitgehend frei. Gesetzliche Regelungen dafür gibt es ebenso wenig wie eine Kontrolle der Bewertung durch den Registrar oder einen unabhängigen Prüfer. Hintergrund ist, dass die im Vertrag über den Anteilserwerb zwischen der Gesellschaft und dem Erwerber als fremdem Dritten vereinbarte Bewertung als Verkehrswert der betroffenen Sachleistung und daher als nicht weiter kontrollbedürftig angesehen wird.375 Eine Ausnahme wird lediglich gemacht, wenn es sich um eine illusorische Bewertung oder einen Betrug handelt oder wenn offensichtlich ist, dass mit der Bewertung ein Nachlass auf den Nominalwert gegeben werden sollte.376 Ein Schutz gegen derartige Überbewertungen wird indirekt über die Haftung der directors erreicht. Die directors unterliegen auch bei der Ausgabe von Anteilen ihren allgemeinen Pflichten, insbesondere der in sec. 172 CA 2006 geregelten duty to promote the success of the company. Nach dieser zentralen und wichtigsten Pflicht, die bei allen Handlungen und Entscheidungen einzuhalten ist,377 müssen die directors stets in der Art und Weise handeln, mit der nach ihrer in gutem Glauben getroffenen Ansicht am besten der Erfolg der Gesellschaft zum Wohl ihrer Mitglieder insgesamt gefördert wird. Akzeptieren sie bei der Ausgabe von Anteilen unangemessene Sachleistungen als Gegenleistung, kann darin eine Verletzung dieser Pflicht liegen, die zu einem Schadensersatzanspruch der Gesellschaft führt.378 Daneben kommt eine Haftung der directors auch für Schäden in Betracht, die auf einer fehlerhaften Gewinnausschüttung beruhen, was dann der Fall ist, wenn ihr eine fehlerhafte Bilanz zugrunde liegt. Auch dadurch wird einer zu hohen Bewertung von Sacheinlagen vorgebeugt.379 373

Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 11-13; Schumann, DB 2004, 743; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 177 f. 374 Siehe Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 86; Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 7.12. 375 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 179 m. w. N. 376 Dazu Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 7.13; Kasolowski/ Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 88; Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 24[3]. 377 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-24; Birds, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 15[10]. 378 Vgl. Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 88.

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Bei einer Limited, die lediglich die Funktion einer Komplementärin übernehmen soll, wird die Problematik der Sacheinlage allerdings kaum eine Rolle spielen. Hier reicht eine minimale Kapitalausstattung, etwa von 1 Pfund je Anteil, aus, die sich ohne weiteres in bar erbringen lässt. 3. Die Kapitalaufbringung bei der KG Für die Kapitalaufbringung in der KG gelten unabhängig von Herkunft und Rechtsnatur des Komplementärs die allgemeinen Regeln, weil die Frage der Aufbringung von Kapital hier ohnehin nur die Kommanditisten und deren Haftung betrifft. Nach § 171 Abs. 1 HGB haftet der Kommanditist den Gläubigern gegenüber unmittelbar bis zu Höhe seiner Einlage, womit die oft auch als Haftsumme bezeichnete, gemäß § 172 Abs. 1 HGB im Handelsregister einzutragende Einlage gemeint ist, nicht die im Innenverhältnis eventuell höher vereinbarte sog. Pflichteinlage.380 Die Höhe dieser Hafteinlage kann beliebig, auch unverhältnismäßig niedrig, festgelegt werden, da es keine gesetzliche Mindesteinlage gibt.381 Von dieser Außenhaftung kann sich der Kommanditist befreien, indem er die Einlage an die Gesellschaft leistet. Die Haftung entfällt dann, soweit er die Einlage erbracht hat. Eine Kapitalaufbringungspflicht im eigentlichen Sinn wie bei den Kapitalgesellschaften besteht somit nicht; die Leistung der Einlage wird vom Gesetz lediglich gefördert, indem sie mit der Begünstigung der Haftungsbefreiung belohnt wird.382 Erforderlich dafür ist jedoch eine tatsächliche Wertzuführung an die KG.383 Die Zahlung auf ein Konto der Komplementärin reicht nicht aus; die Haftungsbefreiung tritt in diesem Fall erst ein, wenn die Komplementärin den Betrag als Einlage des Kommanditisten an die KG weiterleitet.384 Die Haftung erlischt zudem immer nur insoweit, als eine objektive Wertdeckung der als Einlage eingebrachten Leistung gegeben ist.385

379

Vgl. Schall, DStR 2006, 1229, 1231 f. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 171, Rn. 1; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, §§ 171, 172, Rn. 5; ausführlich zur Unterscheidung zwischen Haftsumme und Pflichteinlage K. Schmidt, GesR, § 54 I 2. 381 K. Schmidt, DB 1973, 2227; 2228; ders., GesR, § 56 V 1 a); Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4; Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 183. 382 Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4. 383 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 171, Rn. 6; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 171, Rn. 38. 384 K. Schmidt, GesR, § 56 V 1 a). 385 K. Schmidt, GesR, § 54 II 3; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, §§ 171, 172, Rn. 12; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 171, Rn. 389. 380

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II. Kapitalerhaltung 1. Grundsatz Neben der Kapitalaufbringung spielt die Kapitalerhaltung als zweite Säule der Finanzverfassung einer Gesellschaft die fast wichtigere Rolle. Wo die Kapitalaufbringung streng geregelt ist, ergänzen die Kapitalerhaltungsvorschriften diese, indem sie ihre Zweckerreichung absichern. Denn jede noch so strenge Regelung zur Kapitalaufbringung wäre wirkungslos, wenn das aufgebrachte Kapital ohne Einschränkung wieder zurückgewährt werden könnte.386 Aber auch dort, wo keine unbedingten Vorgaben zur Aufbringung eines bestimmten Kapitals auf eine bestimmte Weise existieren, hat die Kapitalerhaltung insoweit ihre Berechtigung, als von den Gesellschaftern, insbesondere in der Krise der Gesellschaft, verlangt werden kann, das von ihnen der Gesellschaft durch Einlagen zur Verfügung gestellte oder durch Gewinne erwirtschaftete Vermögen, soweit es von der Gesellschaft benötigt wird, dieser zu belassen und nicht an sich selbst auszuschütten.387 Den Kapitalerhaltungsregelungen kommt hier der Zweck zu, opportunistisches Verhalten der Gesellschafter zu Lasten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger zu unterbinden.388 Bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Haftung der Gesellschafter beschränkt ist, ist die Kapitalerhaltung eines der zentralen Prinzipien. Bei der KG ohne natürlichen Komplementär wie der Limited & Co. KG, bei der faktisch ebenfalls eine Haftungsbeschränkung auf eine bestimmte Vermögensmasse besteht, ist sie nicht weniger wichtig. Dabei ist zunächst von dem Grundsatz auszugehen, dass für jede der beteiligten Gesellschaften die Kapitalerhaltungsvorschriften nach ihrem Recht gelten. Anschließend ist zu prüfen, ob und inwieweit Modifikationen stattzufinden haben, wie sie für die GmbH & Co. KG entwickelt wurden. a) Kapitalerhaltung bei der Limited Die Kapitalerhaltung bei der Limited wird sowohl durch Vorschriften des CA geregelt als auch durch solche des common law, die nach sec. 851 CA 2006 nebeneinander Anwendung finden. 386 387 388

168.

Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 13-1. Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4. Näher Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 159; Schön, Der Konzern 2004, 162,

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Nach sec. 830 (1) CA 2006 sind Ausschüttungen, sog. distributions, nur aus ausschüttungsfähigen Gewinnen zulässig. Dafür ist gemäß sec. 830 (2) CA 2006 erforderlich, dass von den kumulierten realisierten Gewinnen, soweit sie noch nicht für eine Ausschüttung oder Kapitalerhöhung verwendet wurden, nach Abzug der kumulierten realisierten Verluste, soweit sie noch nicht abgeschrieben oder durch Kapitalherabsetzung ausgeglichen sind, ein positiver Betrag verbleibt. Grundlage ist jeweils der letzte Jahresabschluss, sec. 836 (2) CA 2006. Dabei enthält das Gesetz genaue Vorgaben bezüglich der Art und Weise, wie bestimmte Bilanzpositionen bei der Ermittlung der Gewinne und Verluste zu berücksichtigen sind.389 Grundsätzlich gilt auch hier das Realisierungsprinzip; allerdings bestimmt sec. 841 CA 2006, dass Abschreibungen und Rückstellungen als realisierte Verluste gelten, womit drohende Verluste in großem Umfang bereits erfasst sind. Im Ergebnis führt dies dazu, dass drohende Verluste in der Regel gleich zu berücksichtigen sind, Gewinne dagegen erst bei ihrer tatsächlichen Realisierung.390 Für die Durchführung einer solchen Ausschüttung sind zudem die formellen Anforderungen nach Gesetz und articles zu beachten. Danach ist üblicherweise ein entsprechender Gesellschafterbeschluss notwendig, der zwingend in einer Gesellschafterversammlung gefasst werden muss.391 Ihr ist der zugrunde gelegte Jahresabschluss vorzulegen, der grundsätzlich geprüft sein muss, sofern die Gesellschaft nicht als kleine Gesellschaft von der Prüfung befreit ist, sec. 837 (3) CA 2006. Diese Erfordernisse sind unabdingbar, auch bei Einigkeit unter den Gesellschaftern.392 Ob die Regelungen auch verdeckte Gewinnausschüttungen umfassen, die nicht durch direkte Vermögensentnahmen erfolgen, ist allerdings fraglich. Dafür spricht, dass sec. 829 CA 2006 als distribution ausdrücklich jede Verteilung von Vermögen der Gesellschaft an die Gesellschafter definiert, auch in Form von Sachwerten. Bislang wurden diese Fälle jedoch in der Regel allein nach common law beurteilt.393 389 Siehe Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 269. 390 Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 116. Dies entspricht weitgehend dem aus dem HGB bekannten Vorsichtsprinzip, vgl. Schall, DStR 2006, 1229, 1231. 391 Vgl. art. 30 model articles; näher Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 272; Schall, ZIP 2005, 965, 968. 392 Precision Dippings Ltd v. Precision Dippings Marketing Ltd [1985] 3 W.L.R. 812 CA; Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 116; Schall, ZIP 2005, 965, 969. 393 Siehe Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 116.

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Denn neben den Bestimmungen des CA gilt weiterhin die common lawRegel des unlawful return of capital. Danach ist jede Ausschüttung unzulässig, die nicht aus dem Gewinn der Gesellschaft erfolgt, sondern aus dem Kapital, weil kein Bilanzgewinn vorhanden ist oder sie diesen übersteigt.394 Als geschütztes Kapital ist dabei nicht nur das Nominalkapital, sondern das effektiv eingezahlte Kapital, also inklusive eines eventuellen Agios, anzusehen.395 Unter die unzulässigen Ausschüttungen fallen auch verdeckte Gewinnausschüttungen wie überhöhte Geschäftsführergehälter oder der Verkauf von Gesellschaftsvermögen an einen Gesellschafter unter Wert.396 Daneben kann die common law-Regel auch einschlägig sein, wenn eine Ausschüttung zwar auf der Basis des letzten Jahresabschlusses korrekt beschlossen wurde, der auszuschüttende Gewinn aber inzwischen aufgebraucht ist.397 Erfolgt eine Ausschüttung entgegen diesen Bestimmungen, kommen verschiedene Ansprüche in Betracht. Kannte der Empfänger die Unzulässigkeit oder hätte er sie kennen müssen, hat er sie der Gesellschaft nach sec. 847 CA 2006 zurückzuerstatten. Bei positiver Kenntnis kommt außerdem eine Haftung des Empfängers aus dem Institut des constructive trust in Betracht.398 Schließlich stellt die fehlerhafte Ausschüttung eine Pflichtverletzung der directors dar, die zu einer Schadensersatzpflicht derselben führt.399 Vergleicht man diese Regelungen mit denen des GmbH-Gesetzes, so ist festzustellen, dass das englische Recht dem deutschen in Bezug auf die Kapitalerhaltung in nichts nachsteht. Im Gegenteil, angesichts der Beschränkungen zumindest direkter Ausschüttungen auf den Bilanzgewinn und die Bindung auch derjenigen Einlagen, die über den Nominalwert des Anteils 394

Grundlegend Re Exchange Banking Company (Flitcroft’s Case) (1882) L.R. 21 Ch. D. 519; Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 25[1] f. 395 Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 187. 396 Aveling Barford v. Perion (1989) 5 B.C.C. 677; Re Halt Garage (1964) Ltd [1982] 3 All E.R. 1016; Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 114; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 40; Schall, ZIP 2005, 965, 969. Nach sec. 845 CA 2006 können derartige verdeckte Ausschüttungen nunmehr allerdings unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein, sofern die Gesellschaft nur irgendeinen Gewinn aufweist, siehe dazu Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 25[10A]. 397 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 12-7 am Ende; Kasolowski/Schall, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 4, Rn. 118; Schall, DStR 2006, 1229, 1232. 398 Siehe Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 12-8; näher dazu und zu den bei Auslandsgesellschaften in diesem Zusammenhang auftretenden Problemen Schall, ZIP 2005, 965, 969 und 973. 399 Näher Schall, DStR 2006, 1229, 1231; Höfling, Engl. IntGesR, S. 154; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 12-9.

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hinausgehen, ist es sogar strenger als das GmbH-Recht, das nach § 30 Abs. 1 GmbHG ein Ausschüttungsverbot nur für Vermögen bis zur Deckung des Stammkapitals vorsieht, und ähnelt daher eher den Regelungen des deutschen Aktienrechts (vgl. § 57 AktG), wenngleich es nicht ganz so streng ist und nicht jede verdeckte Gewinnausschüttung verbietet. b) Kapitalerhaltung bei der KG Bei der KG gibt es keine Regelungen zur Kapitalerhaltung in dem Sinn, dass Auszahlungen aus dem Vermögen der Gesellschaft in einem bestimmten Umfang verboten wären. Nach § 172 Abs. 4 HGB können sie lediglich dazu führen, dass der Kommanditist, der eine Ausschüttung erhält, die Haftungsbefreiung gegenüber den Gläubigern wieder verliert, gilt doch dessen Einlage danach den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet, soweit sie zurückbezahlt wurde. Dasselbe gilt, wenn er Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist oder dies durch die Entnahme geschieht.400 Unter einer Rückzahlung ist dabei jede Zuwendung an den Kommanditisten zu verstehen, durch die dem Gesellschaftsvermögen ein Wert entzogen wird, ohne dass eine diesem Wert objektiv entsprechende Gegenleistung erfolgt.401 Geschieht dies, so lebt die Haftung des Kommanditisten wieder auf, wenn und soweit dadurch das Kapitalkonto bzw. bei mehreren die Summe der Kapitalkonten des Kommanditisten unter den Betrag der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme sinkt.402 Dies gilt auch beim Ausscheiden des Kommanditisten. Die im Handelsregister als Einlage eingetragene Summe begrenzt die Haftung allerdings zugleich nach oben. Selbst wenn dem Kommanditisten eine über den Betrag seiner Einlage hinausgehende höhere Summe aus dem Gesellschaftsvermögen ausbezahlt wird, haftet er den Gläubigern gegenüber daher nach §§ 171 f. HGB nicht über den Betrag seiner Haftsumme hinaus. Denn das Recht der KG garantiert den Gläubigern kein bestimmtes Gesell400 Zur Ausnahme nach § 172 Abs. 5 HGB Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 172, Rn. 49 ff.; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, § 172, Rn. 17 ff.; K. Schmidt, BB 1984, 1588. 401 BGH, Urteil vom 09.05.1963 – II ZR 124/61, BGHZ 39, 319, 331; OLG Hamm, Urteil vom 05.01.1994 – 8 U 11/93, GmbHR 1995, 457; Koller, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, §§ 171, 172, Rn. 23; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 172, Rn. 21; Fahse, in: Ensthaler, GK-HGB, § 172, Rn. 7. 402 BGH, Urteil vom 12.07.1982 – II ZR 201/81, BGHZ 84, 383, 387; BGH, Urteil vom 05.05.2008 – II ZR 105/07, NZG 2008, 506; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, §§ 171, 172, Rn. 22 und 28; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3317.

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schaftsvermögen, das nicht vermindert werden darf; ihr Schutz wird vielmehr über die unbeschränkte Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters sichergestellt.403 Mit dieser Begründung hat der BGH eine über die Einlage hinausgehende Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB selbst im Fall einer juristischen Person & Co. KG, bei der den Gläubigern insgesamt nur eine beschränkte Haftungsmasse zur Verfügung steht, abgelehnt.404 2. Erweiterungen bei der GmbH & Co. KG Die getrennten Regelungen der Kapitalerhaltung mögen zwar für sich genommen ausreichend sein und dem Typus der jeweiligen Gesellschaft gerecht werden. Bei einer Kombination beider Regelungssysteme, wie sie sich bei der juristischen Person & Co. KG ergibt, können jedoch Schutzlücken auftreten, die zu einer Gefährdung der Gläubiger führen.405 Die als Korrektiv zu der auf die Einlage beschränkten Haftung der Kommanditisten bei einer normalen KG vorgesehene unbeschränkte Haftung des Komplementärs existiert bei einem Komplementär, der als juristische Person nur über eine bestimmte Haftungsmasse verfügt, nicht in gleichem Maße wie bei einer natürlichen Person.406 Auch fehlt es oft an einer Kontrolle und Überwachung der Kommanditisten und ihrer Entnahmen aus dem Vermögen der KG durch die Komplementärin, die eine natürliche Person in dieser Rolle schon aus Eigeninteresse im Normalfall ausüben wird.407 Dies gilt in besonderem Maße, wenn wie häufig die hinter der Komplementärin stehenden Personen dieselben sind, die auch Kommanditisten der KG sind. Hier drohen Verschiebungen aus dem Vermögen der KG an die Kommanditisten, die durch den beschränkten Haftungsfonds der Komplementärin nicht ausgeglichen werden können und daher letztlich zu Lasten der Gläubiger gehen. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung bei der GmbH & Co. KG den Schutz des Vermögens der KG vor Auszahlungen an Gesellschafter, insbesondere Kommanditisten, schrittweise erweitert, indem sie die Kapitalerhaltungsvorschriften der GmbH, also die §§ 30, 31 GmbHG, auf Auszahlungen aus dem Vermögen der KG ausgedehnt hat. So hat der BGH zunächst entschieden, dass das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG, nach dem das zur Erhaltung des Stammkapitals erfor403 BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 327 f.; Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 187. 404 BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 327 f. 405 Vgl. Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 48. 406 Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 188. 407 Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4.

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derliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausbezahlt werden darf, auch auf Auszahlungen aus dem Vermögen der KG an einen Kommanditisten anzuwenden ist, wenn dieser zugleich Gesellschafter der GmbH ist und durch die Auszahlung mittelbar das Vermögen der GmbH unter den Wert des Stammkapitals herabsinkt. Dies kann zum einen dadurch der Fall sein, dass die Beteiligung der GmbH an der KG durch die Auszahlung an Wert verliert und in der Bilanz der GmbH entsprechend wertzuberichtigen ist, wodurch sich die Aktiva der GmbH reduzieren. Zum anderen kann dies dadurch geschehen, dass die GmbH durch die Reduzierung des KG-Vermögens einen Passivposten für die drohende Inanspruchnahme als persönlich haftende Gesellschafterin bilden muss, der nicht mehr durch einen realisierbaren und damit bilanziell aktivierbaren Freistellungsanspruch gegen die KG gedeckt ist; eine Beteiligung der GmbH am Vermögen der KG ist in diesem Fall nicht notwendig.408 Außerdem ist § 30 Abs. 1 GmbHG auch dann entsprechend anzuwenden, wenn die GmbH oder beide Gesellschaften zum Zeitpunkt der Auszahlung bereits überschuldet waren und die Zahlung die Überschuldung vertieft hat. Der Anspruch aus Erstattung der verbotswidrigen Zahlung aus § 31 GmbHG steht dabei stets der KG selbst zu.409 In der Begründung geht der BGH von der Vorschrift des § 30 Abs. 1 GmbHG aus, die nach ihrem Sinn und Zweck auch Zahlungen an Gesellschafter erfasse, die mittelbar das dem Stammkapitalnennwert entsprechende Vermögen der GmbH mindern, wie es unter den genannten Voraussetzungen bei Auszahlungen aus dem Vermögen der KG der Fall sei. Außerdem weist er darauf hin, dass den Gesellschaftern der KG, bei der eine GmbH persönlich haftender Gesellschafter ist, nicht egal sein könne, wenn gegen das Stammkapitalerhaltungsgebot der GmbH verstoßen wird, weil damit nicht nur die Kreditfähigkeit und Existenz der GmbH selbst, sondern auch die der KG gefährdet werde. Daher hätten auch die Mitgesellschafter wegen der Erhaltung der Existenz und Kreditfähigkeit der KG ein erhebliches eigenes Interesse daran, dass verbotswidrige Ausschüttungen an einzelne Gesellschafter unterbleiben bzw. wieder ausgeglichen würden.410 Schließlich stellt der BGH noch darauf ab, dass sich die Haftungsbeschränkung der Kommanditisten in einer KG grundsätzlich dadurch rechtfertige, dass wenigstens ein Gesellschafter die persönliche Haftung übernimmt. Bei der KG sei kein über §§ 171 ff. HGB hinausgehender Gläubigerschutz notwendig, weil der persönlich mit seinem ganzen Privatvermögen haftende Gesellschafter im eigenen Interesse den Kapitalwünschen der Kommanditis408 409 410

BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, insb. 328 f. BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, insb. 329. BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 ff.

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ten entgegentreten werde. Dies gelte auch bei bereits eingetretener Überschuldung, da er das volle Risiko eines weiteren Verlusts trägt. Bei einer GmbH, bei der alle Gesellschafter nur beschränkt haften, sei dies dagegen anders, weil die Bremsfunktion einer unbeschränkten Gesellschafterhaftung in der GmbH ohne die strenge Haftung nach §§ 30 f. GmbHG kein Äquivalent hätte.411 Wenige Jahre später hat der BGH dies bestätigt und zudem entschieden, dass das Auszahlungsverbot in einem solchen Fall auch die Rückzahlung der (über die im Handelsregister eingetragene Haftsumme hinausgehenden) Pflichteinlage des Kommanditisten, der zugleich GmbHGesellschafter ist, umfasst.412 In einem weiteren Schritt hat der BGH klargestellt, dass eine Auszahlung aus dem Vermögen der KG an einen Kommanditisten auch dann einen Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG darstellen kann, wenn der Betroffene nicht zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist. Diese bislang immer erwähnte Voraussetzung hat der BGH damit aufgegeben und das Kapitalerhaltungssystem auf den sog. Nur-Kommanditisten ausgedehnt.413 Der BGH verweist dabei erneut auf den Unterschied in der Haftungsverfassung der GmbH & Co. KG gegenüber der einer normalen KG. Bei letzterer solle die unbeschränkte Haftung des Komplementärs nicht nur mit seinem gegenwärtigen, sondern auch mit seinem künftigen Vermögen nach den Vorstellungen des Gesetzgebers eine wirtschaftlich vernünftige Unternehmensführung gewährleisten und die KG davor schützen, dass ihr Vermögen zugunsten der Kommanditisten ausgehöhlt wird. Bei der GmbH & Co. KG fehle dieses Gegengewicht, da sie nur mit ihrem gegenwärtigen Vermögen hafte und der Zugriff auf das Vermögen der hinter ihr stehenden Personen dem Gläubiger verwehrt sei; deshalb seien die Vorschriften zur Kapitalerhaltung im GmbH-Recht entsprechend heranzuziehen.414 Außerdem stellt der BGH darauf ab, dass auch den Kommanditisten eine Verantwortung für die Ausstattung der Gesellschaften mit haftendem Kapital treffe, wenn keine natürliche Person unbeschränkt haftet und daher die dem Komplementär zugedachte Bremsfunktion nicht erfüllt wird. In diesem Fall müsse wenigstens der beschränkte Haftungsfonds im Interesse der Gläubiger erhalten bleiben. Da Ausschüttungen an Kommanditisten ihn ebenso angreifen wie solche an GmbH-Gesellschafter, müssten das Auszahlungsverbot nach § 30 GmbHG und die Rückerstattungspflicht nach § 31 GmbHG auch für Nur-Komman411

BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 332. BGH, Urteil vom 29.09.1977 – II ZR 157/76, BGHZ 69, 274. 413 BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342; bestätigt in BGH, Urteil vom 27.03.1995 – II ZR 30/94, NJW 1995, 1960; a. A. noch OLG Hamburg, Urteil vom 16.05.1986 – 11 U 219/85, GmbHR 1986, 232. 414 BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 356 f. 412

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ditisten gelten.415 Diese Ausdehnung der GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltungsregelungen hat weitgehend Zustimmung gefunden.416 3. Erweiterungen bei der Ltd. & Co. KG a) Problemstellung Die Problematik, dass die Kapitalerhaltungssysteme von Komplementärin und KG in einer Einzelanwendung auf die jeweilige Gesellschaft der Verschränkung im Fall einer Typenvermischung nicht gerecht werden, ist nicht auf die GmbH & Co. KG beschränkt. Sie besteht in gleichem Maß, wenn an Stelle einer GmbH eine juristische Person anderer Rechtsform die Stellung als alleiniger Komplementär innehat. Dies wird deutlich, wenn man sich die Gründe ansieht, auf die der BGH bei der Entwicklung seines Haftungsmodells für die GmbH & Co. KG abgestellt hat. Auch bei KGs mit Komplementären anderer Rechtsformen wie der Limited fehlt es an der unbeschränkten Haftung des Komplementärs mit seinem zukünftigen Vermögen, so dass wie bei der GmbH & Co. KG von vornherein nur eine beschränkte Haftungsmasse vorhanden ist. Eine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter, die als Korrektiv zur beschränkten Kommanditistenhaftung die Bremsfunktion übernehmen kann und von der zu erwarten ist, dass sie dies schon aus eigenem Interesse tut, ist hier ebenso nicht vorhanden. Es besteht somit derselbe Unterschied zur Haftungsverfassung einer normalen KG. Auch das Argument, dass es Mitgesellschaftern nicht egal sein könne, wenn die Existenz der Komplementärin und damit mittelbar die der KG durch die Entnahmen einzelner Gesellschafter gefährdet werden, gilt unabhängig von der Rechtsform der Komplementärin. Dasselbe trifft schließlich auf die vom BGH postulierte Verantwortung aller Gesellschafter inklusive der Kommanditisten für die Kapitalausstattung der beiden Gesellschaften und den Erhalt derselben als Haftungsmasse zu. Die Problemlage bei der Ltd. & Co. KG ist somit identisch mit der bei der GmbH & Co. KG. Fraglich ist allerdings die Lösung. Insofern kommen zwei Möglichkeiten in Betracht. Die erste besteht darin, entsprechend dem 415

BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 357 f. Siehe u. a. OLG Celle, Urteil vom 18.06.2003 – 9 U 2/03, NJW-RR 2004, 1040; K. Schmidt, in: MüKoHGB, §§ 171, 172, Rn. 128; Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 187 ff.; Heidinger, in: Michalski, GmbHG, § 30, Rn. 157 ff.; Habersack, in: Großkomm GmbHG, § 30, Rn. 102 ff.; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 172a, Rn. 33; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3318 ff.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 12, Rn. 46 ff.; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 30, Rn. 38 ff. 416

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vom BGH entwickelten Modell für die GmbH & Co. KG aus dem Recht der Komplementärin heraus ein paralleles Modell für die Ltd. & Co. KG zu entwickeln. Alternativ kommt in Betracht, das Haftungsmodell der GmbH & Co. KG als ein allgemeines Modell für jede KG ohne natürliche Person als Komplementär anzusehen bzw. weiterzuentwickeln, das auch auf die Ltd. & Co. KG anwendbar wäre. Diese beiden Ansätze sollen im Folgenden weitergeführt und geprüft werden. b) Paralleles Haftungsmodell der Ltd. & Co. KG Den Weg des BGH bei der GmbH & Co. KG parallel für die Ltd. & Co. KG nachzugehen, bedeutet letztlich nichts anderes, als in diesem Haftungsmodell die Haftungsvorschriften des GmbH-Rechts, also die §§ 30 f. GmbHG, durch die entsprechenden Regelungen des für die Limited geltenden Rechts zu ersetzen. Bei einer Auszahlung aus dem Vermögen der KG wäre demnach zu fragen, ob dies eine solche Auswirkung auf das Vermögen der Limited hat, dass darin eine Verletzung der für sie geltenden Kapitalschutzvorschriften zu sehen ist.417 Auswirken kann sich eine solche Auszahlung wie bei der GmbH & Co. KG auf zweierlei Weise, nämlich bei einer Beteiligung der Limited am Vermögen der KG in Form einer Wertverringerung dieser Beteiligung, im Übrigen dadurch, dass das Vermögen der KG nicht mehr zur Befriedigung ihrer Gläubiger ausreicht und deshalb eine Inanspruchnahme der Limited durch die Gläubiger erfolgt oder droht, für die sie keinen realisierbaren Freistellungsanspruch gegenüber der KG mehr hat. Sowohl Abschreibungen auf Beteiligungen als auch Rückstellungen für eine zukünftige Inanspruchnahme sind im Rahmen der Kapitalerhaltung nach sec. 841 CA 2006 als realisierte Verluste zu behandeln und mindern somit direkt das verteilungsfähige Vermögen der Gesellschaft. Wie gesehen dürfen Ausschüttungen bei der Limited nur erfolgen, soweit ein Gewinn vorhanden ist. Gehen sie darüber hinaus, liegt eine Auszahlung aus dem Kapital vor, die unzulässig ist. Ausgehend davon lassen sich die Kapitalerhaltungsvorschriften der Limited tatsächlich in der Weise auf die Ltd. & Co. KG anwenden, dass eine Auszahlung aus dem Vermögen der KG an die Kommanditisten, die auf eine der beiden genannten Arten zu einem Verlust bei der Limited führt, nur insoweit erfolgen kann, als dieser Verlust durch einen bei der Limited noch vorhandenen Gewinn gedeckt ist.418 Ist dies nicht (mehr) der Fall, läge ein unlawful return of capital nach common law vor. Allerdings ist 417 418

Schlichte, DB 2006, 1357, 1361; Just, Limited, Rn. 361. Vgl. Schlichte, DB 2006, 1357, 1361 f.

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diese Lösung mit einigen Nachteilen und Unklarheiten verbunden. Zum einen geht die Kapitalbindung auf diese Weise insoweit über die bei der GmbH & Co. KG hinaus, wie der Kapitalschutz der Limited den der GmbH übersteigt. Zum anderen könnte zweifelhaft sein, ob man die Auszahlung tatsächlich allein nach der common law-Regel beurteilt. Würde man sie zusätzlich den in Gesetz und Satzung vorhandenen Regelungen bezüglich der distributions unterwerfen, etwa weil man diese auch bei verdeckten Gewinnausschüttungen für anwendbar hielte, würde schon allein die Nichteinhaltung der danach vorgeschriebenen Erfordernisse zur Unzulässigkeit führen, ohne dass es darauf ankäme, ob ein ausreichender Gewinn vorhanden ist oder nicht. Jede Auszahlung aus dem KG-Vermögen, die irgendeine Auswirkung auf das Vermögen der Komplementärin hätte, wäre dann unzulässig.419 Dies aber ginge weit über das hinaus, was für den Gläubigerschutz notwendig wäre. Schließlich stellt sich die Frage, ob sich auch Auszahlungen an NurKommanditisten erfassen lassen. Eine distribution im Sinn von sec. 830 (1) CA 2006 liegt nach sec. 829 (1) CA 2006 nur vor, wenn eine Vermögensübertragung an Gesellschafter der Limited erfolgt. Um auch Auszahlungen an Nur-Kommanditisten zu erfassen, müssten die Bestimmungen des englischen Rechts also über ihren Wortlaut hinaus ausgedehnt werden. Dies war zwar auch bei § 30 GmbHG notwendig, allerdings handelte es sich dabei um eine Norm des inländischen Rechts. Bei Bestimmungen des ausländischen Rechts ist dies schwieriger. Denn auch wenn deutsche Gerichte bei dessen Anwendung grundsätzlich zu dessen Fortbildung und Weiterentwicklung befugt sind,420 besteht immer eine gewisse Unsicherheit, ob die ausländischen Gerichte eine derartige Weiterentwicklung „ihres Rechts“ akzeptieren. Die Entwicklung dieses Haftungsmodells für die Ltd. & Co. KG stellt somit eine zwar mögliche, aber nicht unbedingt optimale Lösung dar. c) Allgemeines Haftungsmodell für die KG ohne natürlichen Komplementär Eine andere, in der Literatur bereits des Öfteren vorgeschlagene Möglichkeit besteht in der Weiterentwicklung des vom BGH für die GmbH & Co. KG entwickelten Haftungsmodells zu einem solchen, das auf jede KG ohne 419

Vgl. in diesem Sinn Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3407 für die AG & Co. KG im Hinblick darauf, dass bei der AG nach § 57 Abs. 3 AktG jede verdeckte Gewinnausschüttung unzulässig ist. 420 Vgl. von Hoffmann/Thorn, IPR, § 3, Rn. 140; Kropholler, IPR, § 31 I 2.

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natürlichen Komplementär anwendbar ist.421 Dabei geht es nicht einfach darum, den Komplementär anderer Rechtsform wie eine GmbH zu behandeln und sein Kapital in analoger Anwendung des § 30 GmbHG dessen Schutz zu unterstellen, um diesen dann wiederum auf Auszahlungen aus der KG zu erweitern. Eine derartige Anwendung der Schutznormen des GmbH-Rechts auf juristische Personen anderer Rechtsformen wird schon bei solchen des inländischen Rechts, wie etwa einer Stiftung, abgelehnt.422 Bei ausländischen Gesellschaften ist dies ohnehin ausgeschlossen, weil die Finanzverfassung dem Gesellschaftsstatut und damit dem Gründungsrecht untersteht. Vielmehr geht es darum, ein dem Recht der KG zuzuordnendes System der Kapitalerhaltung herauszubilden, das der besonderen Ausgestaltung einer KG gerecht wird, die über keinen natürlichen Komplementär verfügt. aa) Argumente für ein eigenes Kapitalschutzsystem Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist, dass das vom BGH entwickelte Modell zwar ursprünglich vom Schutz des Vermögens der Komplementärgesellschaft ausging,423 dass damit der eigentliche Kern des Problems jedoch nicht getroffen wird. Denn die Notwendigkeit der Haftungserweiterung beruht nicht allein darauf, dass die Komplementärgesellschaft einem besonderen Kapitalschutz unterliegt. Ein mindestens ebenso gewichtiger Grund besteht darin, dass es bei der KG an der unbeschränkten persönlichen Haftung einer natürlichen Person fehlt.424 Wie der BGH zutreffend festgestellt hat, ist das Vermögen der KG dadurch in Bezug auf Zugriffe der Kommanditisten stärker gefährdet, weil die Bremsfunktion nicht in demselben Maße ausgeübt wird. Diese besondere, von der gesetzlichen Grundkonzeption abweichende Ausgestaltung der Kommanditgesellschaft macht ein Haftungssystem notwendig, das den damit verbundenen Problemen gerecht wird und insbesondere verhindert, dass die Schutzvorschriften beider Gesellschaftsformen durch die Vermischung ausgehebelt werden.425 Der Blick darf sich daher nicht nur auf das Recht der Komplementärin richten, sondern muss gerade auch das Recht der KG umfassen. Diese ist 421 Grundlegend K. Schmidt, GmbHR 1989, 141 ff.; ansatzweise bereits ders., DB 1973, 2227, 2229 f.; ihm folgend Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 53 ff. 422 Nietzer/Stadie, NJW 2000, 3457, 3460; Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2269, 2271; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3445. 423 So noch deutlich die erste diesbezügliche Entscheidung des BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324. 424 Karollus, FS Kropff, S. 669, 672; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 56. 425 So schon K. Schmidt, DB 1973, 2227, 2229.

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schließlich die Unternehmensträgerin, so dass neben dem Vermögen der Komplementärin ebenso ihr Vermögen als Haftungsmasse für die Gläubiger zu schützen ist.426 Die Außerkraftsetzung der originären Schutzmechanismen des KG-Rechts durch Einsetzung eines nur mit einer beschränkten Vermögensmasse versehenen Komplementärs aber lässt sich mit der bloßen Ausdehnung der für den jeweiligen Komplementär geltenden Kapitalerhaltungsvorschriften nicht ohne weiteres ausgleichen. Bei einer GmbH als Komplementärin mag dies funktionieren, weil passende Vorschriften vorhanden sind; problematisch aber wird dies schon bei anderen inländischen juristischen Personen, die selbst keine Kapitalerhaltungsvorschriften kennen, wie z. B. Stiftung oder Verein. So ist offen, wodurch etwa bei einer Stiftung & Co. KG ein Äquivalent für die fehlende Bremsfunktion geschaffen wird; hier soll es an jeglichem Kapitalschutz über § 172 Abs. 4 HGB hinaus fehlen, da das Stiftungsrecht keinen Vermögensschutz zugunsten der Gläubiger kennt.427 Dies aber scheint im Vergleich zu einer KG mit natürlichem Komplementär oder auch der GmbH & Co. KG nicht gerechtfertigt, geht es doch nicht um den Schutz der Gläubiger der Stiftung, sondern um den der Gläubiger der KG. Schwierigkeiten entstehen auch im umgekehrten Fall, etwa bei der AG & Co. KG. Hier ist es äußerst fraglich, ob die strengen Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 57, 62 AktG, die jede auch indirekte Auszahlung aus dem Vermögen der AG ohne Ausschüttungsbeschluss untersagen, auch in Bezug auf die AG & Co. KG herangezogen werden sollen, obwohl ein solch weitgehender Schutz unter Umständen überhaupt nicht notwendig ist.428 Die Ausdehnung des Kapitalschutzsystems des Komplementärs führt im Ergebnis dazu, dass der Schutz, der für das Vermögen der KG durch die besondere Gestaltungsform notwendig wird, immer so stark ist wie der Kapitalschutz bei der jeweiligen Komplementärin, obwohl deren Rechtsform für Art und Ausmaß der Schutzbedürftigkeit der Gläubiger der KG ohne Bedeutung ist.429 Dies spricht dafür, ein allgemeines, für alle Fälle der juristischen Person & Co. KG gleichermaßen anzuwendendes System zu entwickeln, das nur im Wege eines eigenen Kapitalschutzes der KG geschaffen werden kann.430 426

Vgl. K. Schmidt, GmbHR 1989, 141. Vgl. Hennerkes/Binz/Sorg, DB 1986, 2269, 2271; Weimar/Reeh, DB 1988, 1637, 1642; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3445; Rawert, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff., Rn. 90. 428 Für eine solche Heranziehung, allerdings ohne nähere Auseinandersetzung damit, Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 45, Rn. 15; zu der damit verbundenen Problematik näher Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3407 f. 429 Karollus, FS Kropff, S. 669, 672 f.; Schlichte, DB 2006, 1357, 1359. 430 K. Schmidt, DB 1973, 2227, 2229; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 56. 427

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Für diesen Ansatz lassen sich auch Stützen in Gesetz und Rechtsprechung finden. So kann das Haftungsmodell des BGH durchaus als eigenes Haftungssystem der KG interpretiert werden,431 zumindest aber als erster Schritt dahin.432 Dafür spricht zum einen die Haftung des Nur-Kommanditisten, der an der Komplementärin selbst nicht beteiligt ist. Der BGH stellt in diesem Zusammenhang ausdrücklich fest, dass auch diesen eine Verantwortung für die Kapitalausstattung der Gesellschaften trifft,433 also sowohl gegenüber der Komplementärin als Mitgesellschafterin als auch gegenüber der KG selbst. Damit schafft er nicht nur einen für die Finanzierung einheitlich verantwortlichen Mitgliederkreis unabhängig von der konkreten Beteiligung des Einzelnen.434 Er erkennt darüber hinaus eine Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten auch gegenüber der KG an, wie sie ansonsten nur bei Gesellschaftern einer Kapitalgesellschaft gegenüber dieser besteht.435 Diese Verantwortung gegenüber der KG hat wiederum mit der konkreten Rechtsform der Komplementärin nichts zu tun; sie beruht vielmehr darauf, dass eine Abweichung vom klassischen Modell der KG vorliegt und bei beiden Gesellschaften insgesamt nur ein beschränkter Haftungsfonds zur Verfügung steht, der im Interesse der Gläubiger erhalten bleiben muss.436 Mit dieser Begründung, die auch auf die Außenbeziehungen der KG abstellt, geht der BGH über das hinaus, was zum Schutz des Vermögens nur der Komplementärin erforderlich ist. Denn dazu hätte es ausgereicht, auf die inneren Beziehungen der Gesellschafter zur Gesellschaft und zueinander abzustellen und etwa aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht ein Verbot der Kommanditisten herzuleiten, durch Entnahmen aus der KG das Vermögen und damit die Existenz der Komplementärin zu gefährden oder gar zu zerstören. Zum anderen kann der Umstand angeführt werden, dass der Rückgewähranspruch nach § 31 Abs. 1 GmbHG der KG selbst zusteht. Hier wird vom BGH zur Begründung auf das eigene Interesse der KG und von deren Gesellschaftern gegenüber ihren Mitgesellschaftern abgestellt, das eine Geltendmachung der Rückzahlungsansprüche durch die KG oder einzelne Gesellschafter im Wege der actio pro socio erfordere.437 Auch hier aber hätte es genügt, 431 So K. Schmidt, in: MüKoHGB, §§ 171, 172, Rn. 128; ders., GesR, § 56 V 1 b); Schnelle, GmbHR 1995, 853, 854; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 55. 432 Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4. 433 BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 356; Hervorhebung durch Verfasser. 434 So Wiedemann, GesR II, § 9 IV 4. 435 Vgl. Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 54. 436 Vgl. BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 358. 437 BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329 f.

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die Komplementärin den Anspruch geltend machen zu lassen, gerichtet auf Rückzahlung in das Gesellschaftsvermögen der KG.438 Ergänzend dazu hätte es ausgereicht, den Mitgesellschaftern einen Anspruch gegenüber dem Entnehmenden, sofern er nicht ohnehin schon aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelungen besteht, in ergänzender Vertragsauslegung des Gesellschaftsvertrags oder gestützt auf die gesellschaftsrechtliche Treupflicht zu gewähren, gerichtet ebenfalls auf Rückzahlung der das Stammkapital der Komplementärin angreifenden Entnahme in das Vermögen der KG. Dies alles zeigt, dass der BGH zwar den Schutz des Kapitals der Komplementärin als Ausgangspunkt nimmt, mit seiner Ausgestaltung der Haftung aber über das dafür Notwendige bereits weit hinausgeht. Daraus wird deutlich, dass es tatsächlich um mehr geht als nur um den Schutz der Komplementärin, nämlich auch um den der KG selbst.439 Auf deren Vermögen ist das Kapitalerhaltungssystem des BGH bei genauer Betrachtung eigentlich gerichtet; das der Komplementärin wird nur reflexiv geschützt.440 Dem entspricht es auch, dass der BGH selbst an anderer Stelle betont hat, dass die GmbH & Co. KG zwar der Form nach Personengesellschaft sei, es sich bei ihr sachlich aber um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung handle, die der GmbH oder AG näher stehe als einer normalen OHG oder KG.441 Ähnlich ist auch die Position des Gesetzgebers, der in einer Reihe von Sondervorschriften, insbesondere im Hinblick auf die Insolvenz, die juristische Person & Co. KG den juristischen Personen gleichgestellt hat. So galt nach §§ 177a, 130a Abs. 1 HGB a. F. bereits seit 1976 bei einer KG, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person oder eine Gesellschaft, bei der eine natürliche Person persönlich haftete, war, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eine Insolvenzantragspflicht wie für Kapitalgesellschaften. Im Rahmen des MoMiG wurde diese Insolvenzantragspflicht in den neuen § 15a Abs. 1 S. 2 InsO überführt. Dieser verweist für derartige Gesellschaften auf die im vorherigen Satz geregelte Insolvenzantragspflicht für juristische Personen, so dass für die juristische Person & Co. KG nichts anderes gilt als für diese. Die Verletzung dieser Pflicht ist nach § 15a Abs. 4 und 5 InsO (früher §§ 130b, 177a HGB) strafbewehrt. Zur Insolvenzantragspflicht kommen ein Zahlungsverbot ab Insolvenzreife sowie eine persönliche Haftung der organschaftlichen Vertreter 438 Karollus, FS Kropff, S. 669, 674; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 53. Dass die GmbH nicht Leistung an sich verlangen kann, wurde vom BGH von Anfang an klargestellt: BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329. 439 Karollus, FS Kropff, S. 669, 673; K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 143. 440 K. Schmidt, ZIP 2008, 481, 482. 441 BGH, Urteil vom 18.03.1974 – II ZR 167/72, BGHZ 62, 216, 227.

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der Komplementärin auf Schadensersatz bei Verletzung dieser Pflichten gemäß §§ 130a Abs. 1 und 2 (früher Abs. 2 und 3) HGB hinzu, die den entsprechenden Regelungen in § 64 GmbHG und § 92 Abs. 2 AktG nachgebildet sind. Auch diesbezüglich besteht also kein Unterschied zu juristischen Personen, insbesondere zur GmbH. Vielmehr wurden diese Bestimmungen bewusst geschaffen, um die für die GmbH geltenden Regelungen auf die GmbH & Co. KG und andere Fälle der juristischen Person & Co. KG anwenden zu können.442 Für die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen kommt es wie bisher nicht darauf an, welche Rechtsform die als Komplementärin fungierende juristische Person hat, so dass auch KGs mit ausländischen Gesellschaften als Komplementären davon erfasst sind.443 Ähnliches galt bis zum Inkrafttreten des MoMiG in Bezug auf die sog. eigenkapitalersetzenden Darlehen. Diesbezüglich erklärte § 172a HGB die Bestimmungen der damaligen §§ 32a, 32b GmbHG für sinngemäß anwendbar. Folge davon war, dass ein Gesellschafter oder Mitglied des persönlich haftenden Gesellschafters sowie ein Kommanditist, der der KG in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten, ein Darlehen gewährt hat, den Anspruch auf Rückgewähr im Insolvenzverfahren nur nachrangig geltend machen konnte. Dasselbe galt nach §§ 172a HGB, 32a Abs. 3 GmbHG a. F. sinngemäß für andere Rechtshandlungen eines Gesellschafters oder eines Dritten, die der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprachen. Erfolgte Rückzahlungen waren nach § 135 InsO oder § 6 AnfG anfechtbar. Hintergrund der Regelung war, dass die Darlehen, weil sie der Gesellschaft in der Krise gewährt wurden, als Ersatz für Eigenkapital angesehen wurden und daher wie dieses behandelt werden sollten. Gestützt wurde dies auf die sog. Finanzierungsfolgenverantwortung der Gesellschafter. Nach ihr hatten die Gesellschafter in der Krise als ordentliche Kaufleute nur die Möglichkeit, der Gesellschaft die Zuführung weiterer Mittel über die Einlagen hinaus zu verweigern, mit der Folge, dass die Gesellschaft entweder Insolvenz anmelden musste oder zu liquidieren war, oder ihr die zusätzlich benötigten Mittel als Eigenkapital zuzuführen. Führten sie stattdessen Fremdkapital zu, mussten sie dieses im Interesse der Gläubiger wie Eigenkapital behandeln lassen.444 Diese Regelungen zeigen nicht nur, dass der Gesetzgeber hier die juristische Person & Co. KG trotz des Vorhandenseins eines persönlich haftenden 442 Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 130a, Rn. 2; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, §§ 130a, 130b, Rn. 1. 443 Siehe zum alten Recht nur K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 130a, Rn. 8. 444 Ausführliche Zusammenfassung zur Entwicklung dieser Grundsätze mit zahlreichen Nachweisen U. Huber, FS Priester, S. 259, 264 ff.; außerdem Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147.

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Gesellschafters mit den juristischen Personen gleichstellen wollte. Sie machen vielmehr darüber hinaus deutlich, dass er offenbar den direkten Schutz des KG-Vermögens gegenüber einem indirekten, der an das Vermögen der Komplementärin anknüpft, jedenfalls im Bereich der Insolvenzhaftung bevorzugt. So kommt es für die Insolvenzantragspflicht allein darauf an, ob die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung bei der KG selbst vorliegen, nicht bei ihrer Komplementärin. Ähnliches galt bei den Regelungen zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen. Mit der Einführung der §§ 32a, b GmbHG und ihrer Übertragung auf die juristische Person & Co. KG in § 172a HGB durch die GmbH-Novelle 1980 wurde seinerzeit der Zweck verfolgt, die von der Rechtsprechung entwickelten Eigenkapitalersatzregelungen, die auf eine analoge Anwendung der §§ 30 f. GmbHG gestützt wurden, durch eine gesetzliche Regelung abzulösen.445 Die vom BGH entwickelten Regelungen knüpften bei der GmbH & Co. KG wie im Rahmen der Kapitalerhaltung an das Vermögen der KomplementärGmbH an; die Rückzahlung eines der KG gewährten Darlehens war wegen dessen Eigenschaft als eigenkapitalersetzend untersagt, wenn das Vermögen der Komplementärin dadurch mittelbar unter den zum Erhalt des Stammkapitals notwendigen Betrag sank.446 Die neue gesetzliche Regelung hingegen stellte bei der juristischen Person & Co. KG auf die eigenkapitalersetzende Funktion des Darlehens bei der KG selbst ab. Die Nachrangigkeit bzw. Anfechtbarkeit bei erfolgter Rückgewähr richtete sich allein danach, ob das Darlehen bei der KG eigenkapitalersetzend war.447 Entscheidend war also die Vermögenssituation bei der KG. Der Gesetzgeber hat es damit nicht bei dem sich aus der Rechtsprechung ergebenden reflexartigen Schutz des Vermögens der KG belassen, sondern das Vermögen der KG als Schutzobjekt einem eigenen unmittelbaren Schutz unabhängig vom Vermögen der Komplementärin unterstellt.448 Damit erkannte er zugleich eine einheitliche Finanzierungsfolgenverantwortung aller Gesellschafter der KG und ihrer Komplementärin für die Finanzierung der KG selbst an. 445

Begründung RegE vom 15.12.1977, BT-Drucks. 8/1347, S. 39; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, §§ 32a, 32b, Rn. 15. Dieses Ziel wurde bekanntlich nicht erreicht, was zur parallelen Anwendung dieser sog. Novellenregelungen und der hergebrachten Grundsätze des BGH führte, vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 14/84, BGHZ 90, 370. 446 BGH, Urteil vom 27.09.1976 – II ZR 162/75, BGHZ 67, 171; BGH, Urteil vom 13.07.1981 – II ZR 256/79, BGHZ 81, 252; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 32a aF, Rn. 224; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 172a, Rn. 33 f. 447 Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 172a, Rn. 11; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, § 172a, Rn. 5; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 172a, Rn. 26. 448 Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3358; ähnlich K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 144; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 56; Karollus, FS Kropff, S. 669, 675.

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Zwar wurden das Eigenkapitalersatzrecht und die genannten Vorschriften im Rahmen des MoMiG gestrichen. An ihre Stelle trat eine allgemeine Nachrangigkeit aller Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) mit begleitender Anfechtbarkeit einer Rückzahlung (§ 135 InsO), die auf das Merkmal der eigenkapitalersetzenden Funktion verzichtet.449 Damit soll nach h. M. zugleich das Prinzip der Finanzierungsfolgenverantwortung als Begründung und dogmatische Grundlage für die gesonderte Behandlung von Gesellschafterdarlehen gegenüber Darlehen Dritter weggefallen sein.450 Allerdings kommt es auch weiterhin allein auf die Insolvenz der KG selbst und eine Rückzahlung aus ihrem Vermögen an. Die vom Gesetzgeber getroffene Wertung, einem direkten Schutz des KG-Vermögens den Vorzug vor einem solchen zu geben, der lediglich mittelbar über das Vermögen der jeweiligen Komplementärin erfolgt, kann also weiter herangezogen werden. Sie lässt sich nicht nur als Beginn eines eigenen Vermögensschutzsystems der juristischen Person & Co. KG interpretieren,451 sondern widerspricht auch der These, dass die sich aus der Typenvermischung und dem damit verbundenen faktischen Wegfall einer unbegrenzten persönlichen Haftung des Komplementärs ergebenden Probleme im Bereich des Kapital- und Gläubigerschutzes stets über das Kapitalschutzsystem der Komplementärin zu lösen sind.452 Im Übrigen wird zur Begründung des Nachrangs anstelle der Finanzierungsfolgenverantwortung nunmehr unter Bezug darauf, dass die Neuregelung für alle Gesellschaften ohne persönliche Haftung einer natürlichen Person gilt, das Prinzip der Haftungsbeschränkung selbst angeführt, dessen missbräuchliche Ausnutzung verhindert werden soll.453 Ausgangspunkt ist dabei der Umstand, dass haftungsbeschränkte Rechtsformen vom Gesetz mit bestimmten Vorschriften zum Gläubigerschutz ausgestattet sind. Eine Haftungsbeschränkung setzt danach im deutschen Recht üblicherweise voraus, dass die Gesellschafter ein bestimmtes Kapital effektiv aufbringen und dieses einer Ausschüttungssperre unterliegt. Auf diese Weise wird eine Beteiligung der Gesellschafter 449 Zu den Gründen siehe RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 32. 450 Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; Noack, DB 2007, 1395, 1398; Tillmann, GmbHR 2006, 1289, 1290; K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1934; Gehrlein, BB 2008, 846, 849; a. A. Bork, ZGR 2007, 250, 257 f.; Altmeppen, NJW 2008, 3601, 3602 f.; nach deren Ansicht ist die Finanzierungsfolgenverantwortung weiterhin unverändert Regelungsmotiv, und die Krise der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung wird lediglich unwiderleglich vermutet. 451 Vgl. Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3358. 452 So aber Schlichte, DB 2006, 2672, 2673. 453 Vgl. U. Huber, FS Priester, S. 259, 275; Habersack, ZIP 2007, 2145, 2147; U. Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2; Hirte, WM 2008, 1429, 1431; Gehrlein, BB 2008, 846, 849.

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am Risiko des Unternehmens herbeigeführt, die als Ausgleich dafür dient, dass die persönliche Haftung als Risikokontrolle für das Handeln der Gesellschafter wegfällt, und so verhindern soll, dass sie übermäßige Risiken allein auf Kosten der Gläubiger der Gesellschaft eingehen.454 Eines solchen Ausgleichs aber bedarf es auch bei der juristischen Person & Co. KG, so dass der Gedanke einer gläubigerschützenden Ausschüttungssperre auch hier herangezogen werden kann, und zwar nicht nur im Hinblick auf Darlehen, sondern auf das Vermögen der KG insgesamt. Ein einheitliches Recht für alle KGs ohne natürlichen Komplementär ist schließlich unter Gläubigerschutzgesichtspunkten vorzugswürdig. Wie bereits erwähnt, unterscheidet sich die Schutzbedürftigkeit der Gläubiger nicht danach, welche Rechtsform die Komplementärin aufweist. Ein Abstellen auf die für diese geltenden Kapitalschutznormen aber würde zu einer Uneinheitlichkeit und Unübersichtlichkeit führen, die durch das Auftreten ausländischer juristischer Personen als Komplementär noch undurchschaubarer wird. Angesichts der Tatsache, dass es letztlich immer darum geht, das insgesamt bei KG und Komplementärin vorhandene Vermögen insoweit zu schützen, als es zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist, scheint dies nicht angebracht und wenig zweckmäßig. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber mit dem MoMiG gerade im Bereich des Kapitalschutzes von der bisherigen nach Rechtsformen getrennten Betrachtung Abstand genommen hat und nicht nur die Regelungen zu Gesellschafterdarlehen, sondern auch die Insolvenzantragspflichten bewusst rechtsformneutral ausgestaltet hat.455 Dann aber erscheint es nur konsequent, auch Entnahmen bei einer KG, die möglicherweise zur Insolvenz der KG und ihrer Komplementärin führen, einheitlich zu behandeln und nicht von dem für die Komplementärin geltenden System, sofern überhaupt eines existiert, abhängig zu machen. Gegen ein solches einheitliches Kapitalschutzsystem der KG ohne natürlichen Komplementär wird vorgebracht, dass das Kapitalerhaltungsrecht als Teil eines komplexen Systems angesehen wird, zu dem auch das Insolvenzrecht und das Haftungsrecht des Geschäftsführers gehören. Die Bestandteile dieses Systems aber würden eine aufeinander abgestimmte Gesamtregelung bilden, aus der nicht einfach einzelne Elemente herausgezogen werden und für sich genommen angewendet werden könnten, insbesondere nicht, wenn eine Gesellschaft aus einer anderen Rechtsordnung daran beteiligt ist.456 Dem ist zuzugeben, dass die Kapitalerhaltung 454

Näher dazu U. Huber, FS Priester, S. 259, 275 f. Siehe Begr. RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 31 und 32. 456 Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3488. 455

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tatsächlich nur eines von mehreren Elementen des Gläubigerschutzes darstellt, die einander ergänzen. Nicht zutreffend ist allerdings, dass mit einem eigenen Kapitalschutz der KG dieses System auseinandergerissen und verschiedenen Rechtsordnungen unterstellt wird. Vielmehr ist gerade das Gegenteil der Fall. Auf die KG findet im Insolvenzfall deutsches Insolvenzrecht Anwendung. Dasselbe gilt üblicherweise für die Komplementärin, wenn diese wie im Regelfall neben der Komplementärstellung keine weitere Tätigkeit ausübt, so dass auch die Insolvenzantragspflicht inklusive der entsprechenden Haftung für eine Verletzung derselben zur Anwendung kommt.457 Die Haftung des Organs der Komplementärin gegenüber der KG ist nach hier vertretener Ansicht ebenfalls nach dem Recht der KG zu beurteilen.458 Ein eigenes Kapitalerhaltungsrecht der KG führt demnach gerade dazu, dieses System zu vervollständigen, indem es die Kapitalerhaltung entsprechend der Regelung in den genannten anderen Bereichen von der Rechtsform der Komplementärin und der für sie geltenden Regelungen abkoppelt und vereinheitlicht. Im Übrigen sprach das bisherige Recht des Eigenkapitalersatzes gegen den vorgebrachten Einwand der Zersplitterung einer Gesamtregelung. Auch diesbezüglich schuf § 172a HGB a. F. eine allgemeine Regelung für alle KGs ohne unbeschränkt haftende natürliche Person. Auch das Eigenkapitalersatzrecht aber stand in engem Bezug zur Kapitalerhaltung und war auf diese abgestimmt. bb) Ausgestaltung Befürwortet man deshalb ein gegenüber dem Komplementär „neutrales“ Kapitalerhaltungssystem für alle KGs ohne natürliche Person als Komplementär, stellt sich als nächstes die Frage, wie dieses auszusehen hat. Dabei geht es zum einen um die Art und Weise bzw. Intensität der Vermögensbindung, zum anderen um die Anknüpfung der Kapitalerhaltung, d.h. den Umfang der Vermögensbindung. (1) Intensität Als Ausgangspunkt kann in Anlehnung an die Rechtsprechung § 30 Abs. 1 GmbHG herangezogen werden. Zwar dürfte die Tatsache, dass die Rechtsprechung bei ihrem Modell von dieser Norm ausgegangen ist, zum größten Teil darauf beruhen, dass die GmbH die als Komplementärin am meisten verwendete Gesellschaftsform darstellt und dass das GmbH-Recht mit dieser Vorschrift eine Regelung bot, die sich entsprechend weiterent457 458

Siehe dazu oben E. IV. 4. b). Siehe dazu unten K. IV. 4.

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wickeln ließ.459 Allerdings zeigt ein Blick auf die anderen Rechtsformen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, dass die Vermögensbindung des § 30 Abs. 1 GmbHG die mildeste Variante oder das Mindestmaß für den Kapitalschutz darstellt.460 Anders als § 57 AktG, der grundsätzlich jede Zuwendung eines Vermögenswerts an einen Aktionär außerhalb der Verteilung des Bilanzgewinns und der sonstigen gesetzlich zugelassenen Ausnahmen untersagt, verlangt sie nur den Erhalt des Gesellschaftsvermögens in einer bestimmten Höhe, nämlich dass das Stammkapital nicht angegriffen wird. Solange dies gewährleistet ist, kann das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich frei an die Gesellschafter ausbezahlt werden. Wenn dies aber bei der GmbH als Gegengewicht für die Haftungsbeschränkung genügt, muss es auch im Rahmen eines eigenen Kapitalschutzsystems der KG als ausreichend angesehen werden, weil Gründe für eine stärkere Kapitalbindung nicht ersichtlich sind.461 In dieselbe Richtung geht eine der wenigen in der Literatur mit näheren Ausführungen vertretenen Ansichten zur Kapitalerhaltung bei der AG & Co. KG. Aufgrund der strengen aktienrechtlichen Kapitalbindung könnte man hier in Erwägung ziehen, jede Auszahlung aus dem Vermögen der KG an Aktionäre der Komplementärin oder auch an Kommanditisten, die nur irgendwelche negativen Auswirkungen auf das Vermögen der Komplementärin hat, als unzulässig anzusehen, weil die Voraussetzungen einer zulässigen Auszahlung nach dem AktG nicht erfüllt sind. Eine negative Auswirkung ließe sich dabei schon bei jeder mittelbaren Wertminderung des Vermögens der Komplementär-AG annehmen, auch wenn diese nur darin besteht, dass das Haftungsrisiko als Komplementärin in irgendeiner Weise steigt, selbst wenn es sich noch nicht bilanziell auswirkt.462 Eine derartige Sichtweise scheint jedoch überzogen. Natürlich verringert jede Ausschüttung bei der KG deren Haftungsmasse und führt somit dazu, dass sich das Haftungsrisiko der Komplementärin potentiell erhöht. Solange diese Gefahr aber noch nicht so hoch ist, dass bilanzielle Maßnahmen bei dieser notwendig sind, scheint es nicht gerechtfertigt, die Auszahlung zu verbieten. Denn entscheidend ist letztlich aus der Sicht des Gläubigerschutzes, dass die sich aus den beiden Vermögen der KG und ihrer Komplementärin zusammensetzende, beschränkte Haftungsmasse ausreicht, die Gläubiger zu befriedigen. Solange aber die KG noch über so viel Vermögen verfügt, dass die Inanspruchnahme der Komplementärin so unwahrscheinlich ist, dass diese bilan459 Vgl. K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, der diesbezüglich vom „Normenvorrat des GmbH-Gesetzes“ spricht. 460 Mülbert, Der Konzern 2004, 151, 159; Karollus, FS Kropff, S. 669, 678; K. Schmidt, GmbHR 1989, 141, 142. 461 Karollus, FS Kropff, S. 669, 678. 462 So die Erwägungen von Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3407.

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ziell noch nicht darauf reagieren muss, ist dies bei der AG & Co. KG ebenso der Fall wie bei einer GmbH & Co. KG, wo eine Ausschüttung bei der KG auch nur dann unzulässig ist, wenn sie zu einer Unterbilanz der Komplementärin führt. Eines darüber hinausgehenden Schutzes bedarf es daher auch hier nicht.463 Daraus folgt, dass es in Bezug auf die Intensität der Kapitalerhaltung allgemein – unabhängig von der Rechtsnatur der Komplementärin – ausreichend ist, das Vermögen nur im Wege einer bestimmten Höhe entsprechend § 30 GmbHG zu binden. (2) Umfang der Vermögensbindung Damit kommt man zur Frage nach dem Umfang der Vermögensbindung, d.h. danach, welches Vermögen in welcher Höhe der Bindung unterliegt. In der Literatur ist vorgeschlagen worden, das Vermögen der KG selbst direkt einer analogen Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG zu unterwerfen und – mangels Vorhandenseins eines Stamm- bzw. Garantiekapitals – dabei die (bilanzielle) Überschuldung der KG als Grenze für Ausschüttungen an die Gesellschafter anzusehen. Danach wären Entnahmen aus dem Vermögen der KG immer unzulässig, solange die Verbindlichkeiten einschließlich der Rückstellungen anschließend nicht mehr durch Aktiva der KG gedeckt werden.464 Für eine solche Regelung lässt sich anführen, dass sie in systematischer Hinsicht konform geht mit der Regelung zur Insolvenzantragspflicht in § 15a Abs. 1 InsO (früher §§ 177a, 130a HGB), die ebenfalls an eine Überschuldung der KG selbst anknüpft, sowie den früheren Regelungen zu eigenkapitalersetzenden Darlehen in §§ 172a HGB, 32a, b, GmbHG a. F., wonach für die Frage, ob ein Darlehen eigenkapitalersetzend war, ebenfalls die Situation der KG entscheidend war. Dennoch stellt sich die Frage, ob eine solche Kapitalbindung außerhalb einer insolvenzrechtlichen Situation nicht zu weit geht.465 Denn diese Lösung berücksichtigt nicht den Umstand, dass bei einer KG, wenngleich keine natürliche Person unbeschränkt haftet, im Gegensatz zur klassischen Kapitalgesellschaft oder sonstigen juristischen Person nicht nur das Vermögen der Gesellschaft selbst als Haftungsfonds zur Verfügung steht, son463 So Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3408, der damit seine vorherigen Überlegungen verwirft. 464 Karollus, FS Kropff, S. 669, 678; für eine Anwendung der §§ 30 f. GmbHG auf die KG selbst im Ansatz auch Uhlenbruck, Die GmbH & Co. KG in Krise, Konkurs und Vergleich, S. 649 f. und 677 ff. 465 So Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 57 („Erhebung zu eigenständiger Rechtsform“).

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dern zusätzlich das des persönlich haftenden Gesellschafters. Auch wenn dieser seinerseits nur über ein beschränktes Vermögen verfügt, das zudem sehr gering sein kann, kann über die Tatsache, dass dieses Vermögen – sofern es nicht zur Befriedigung eigener Gläubiger des Komplementärs benötigt wird – als weiterer Haftungsfonds zu dem der KG hinzukommt, nicht hinweggegangen werden. Denn aus Sicht des Gläubigerschutzes ist nur notwendig, dass die beiden Vermögensmassen insgesamt zur Befriedigung der Verbindlichkeiten der beiden Gesellschaften ausreichen. Eine Bindung des Vermögens der KG auch in Fällen, in denen bei der Komplementärin genug Vermögen vorhanden ist, um einen durch eine Unterbilanz oder auch bilanzielle Überschuldung der KG drohenden Ausfall von Gläubigern der KG auszugleichen, erscheint als über das notwendige Maß hinausgehend. Denn auch wenn man die juristische Person & Co. KG näher bei den Kapitalgesellschaften als bei den klassischen Personengesellschaften ansiedelt, muss beachtet werden, dass das Gegenstück zum gebundenen Vermögen der Kapitalgesellschaft bei der juristischen Person & Co. KG eben nicht nur das Vermögen der KG selbst ist, sondern dasjenige, welches KG und Komplementärin insgesamt vorweisen. Notwendig ist daher eine Gesamtbetrachtung beider Vermögensmassen. Deshalb ist eine Auszahlung aus dem Vermögen der KG unter Gläubigerschutzgesichtspunkten nur dann zu beanstanden und deshalb als unzulässig anzusehen, wenn dieses Vermögen anschließend zusammen mit dem bei der Komplementärin für eine Haftung für Verbindlichkeiten der KG zu Verfügung stehenden Vermögen keinen ausreichenden Umfang mehr hat. Insoweit ist also die Vermögenssituation der jeweiligen Komplementärin in die Betrachtung einzubeziehen. Im Ergebnis läuft dies weitgehend auf das hinaus, was der BGH in seinem Modell für die GmbH & Co. KG entwickelt hat, wenn er auf die Verursachung einer Unterbilanz bei der GmbH abstellt. Der Unterschied besteht jedoch darin, dass nicht von der Komplementärin, sondern von der KG aus gedacht wird und die Regelung unabhängig von der Rechtsnatur und den Kapitalerhaltungsregeln der Komplementärin gilt. Auch bei einer AG & Co. KG, bei einer Stiftung & Co. KG, einem e. V. & Co. KG oder einer Auslandsgesellschaft & Co. KG wie der Ltd. & Co. KG sind danach Auszahlungen der KG an die Gesellschafter untersagt, wenn das verbleibende Vermögen der KG anschließend deren Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und auch das Vermögen der Komplementärin nicht mehr ausreicht, diesen Ausfall auszugleichen. Schließlich bleibt noch die Frage, ab wann die kritische Grenze erreicht ist, ab der das Vermögen der Komplementärin als nicht mehr ausreichend anzusehen ist. Der BGH stellt, von seinem Ausgangspunkt als mittelbarer Verletzung des § 30 Abs. 1 GmbHG her konsequent, auf die Verursachung einer Unterbilanz ab. Diese Grenze wird auch im Rahmen eines eigenen

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Kapitalschutzmodells der KG ohne natürliche Person als Komplementär befürwortet.466 Dies ist jedoch problematisch. Eine Unterbilanz liegt definitionsgemäß vor, wenn das Aktivvermögen unter den Betrag sinkt, der der Summe von Verbindlichkeiten und Stammkapital entspricht.467 Sie setzt also voraus, dass ein Stammkapital oder ein damit vergleichbarer Posten von zwingend aufzubringendem Kapital vorhanden ist. Dies aber ist nicht bei allen als Komplementär in Betracht kommenden juristischen Personen der Fall. Eine Regelung, die als echtes Recht der KG ohne natürliche Person als Komplementär für alle diesbezüglich denkbaren Varianten gleichermaßen anwendbar sein soll, muss jedoch einen einheitlichen Anknüpfungspunkt haben und auch in Fällen Anwendung finden können, in denen es an einem Stamm- oder ähnlichen Kapital fehlt. Auch ist denkbar, dass das Recht der Komplementärin zwar ein bestimmtes, bei Gründung mindestens aufzubringendes Kapital kennt, dieses jedoch nicht im selben Maß vor Ausschüttungen schützt. Dann aber würde es zu Wertungswidersprüchen kommen, wenn zwar die Auszahlung aus dem Vermögen der Komplementärin selbst nach dem für sie geltenden Recht trotz Beeinträchtigung dieses Kapitals zulässig ist, eine Auszahlung aus der KG, die zu einer mittelbaren Minderung führt, jedoch nicht. Auch vom Sinn und Zweck der Anknüpfung an eine Unterbilanz bei § 30 Abs. 1 GmbHG her ist eine solche bei einem Kapitalschutzsystem der juristischen Person & Co. KG nicht notwendig. Sie beruht auf dem Vorhandensein eines Stammkapitals, dessen Funktion aus Sicht des Gläubigerschutzes in einer kollektiven Haftungszusage der Gesellschafter gegenüber den aktuellen und künftigen Gläubigern gesehen wird. Durch die Festsetzung eines bestimmten Kapitalbetrags in der Satzung erklären die Gesellschafter gegenüber den Gläubigern die Bereitstellung einer bestimmten Haftungsmasse.468 Damit korrespondiert notwendigerweise ein System der Kapitalerhaltung, das sicherstellt, dass diese Mittel zwar nicht vor einem Verbrauch im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, aber jedenfalls vor einem nachträglichen Entzug durch die Gesellschafter geschützt sind, da diese Haftungszusage sonst wertlos wäre.469 Die Funktion der Kapitalerhaltung in Bezug auf das satzungsmäßige Kapital unterscheidet sich also von der in Bezug auf das zur Abdeckung der Verbindlichkeiten notwendige Kapital. Während es in letztem Fall darum geht, die zur Deckung gegenwärtiger Verbindlichkeiten notwendige Haftungsmasse im Gläubigerinteresse zu erhalten und eine Bereicherung der Gesellschafter auf Kosten ihrer aktuellen 466 467 468 469

K. Schmidt, GesR, § 56 V 1 b) a. E.; ders., GmbHR 1989, 141, 143. Siehe nur H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 30, Rn. 15. Schön, Der Konzern 2004, 162, 166; K. Schmidt, DB 1973, 2227, 2230. Schön, Der Konzern 2004, 162, 167 f.

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Gläubiger zu verhindern, dient der Schutz des darüber hinausgehenden satzungsmäßigen Kapitals der Wahrung einer Reserve im Hinblick auf die Zukunft aufgrund eines von den Gesellschaftern entsprechend gesetzten Signals. Bei einer juristischen Person & Co. KG wird ein solches Versprechen zur dauerhaften Bereitstellung bestimmter Mittel von den Gesellschaftern der KG in dieser Eigenschaft jedoch nicht gegeben, weil die KG über kein satzungsmäßiges Kapital verfügt. Vielmehr geben allenfalls die Gesellschafter der Komplementärin – wenn diese eine entsprechende Rechtsform aufweist – als solche eine derartige Haftungszusage. Dann aber ist auch eine Kapitalerhaltung in Bezug auf dieses Kapital allein durch das Recht der Komplementärin und gegenüber ihren Gesellschaftern gerechtfertigt. Entgegen der vom BGH in seinem Haftungsmodell der GmbH & Co. KG vertretenen Ansicht ist deshalb auch der Nur-Kommanditist nicht für die Ausstattung der Komplementär-GmbH mit einem Kapital, das über ihre Verbindlichkeiten hinaus auch den Betrag ihres Stammkapitals deckt, verantwortlich, da er dessen Aufbringung und Erhalt nach außen nie versprochen hat.470 Zwar ließe sich einwenden, dass auch der Nur-Kommanditist an der juristischen Person & Co. KG beteiligt ist, diese nach außen einheitlich auftritt, die Vermögensmassen beider Gesellschaften aus Sicht der Gläubiger der KG einen Haftungsfonds bilden und somit jeder, der als Gesellschafter an diesem Gesamtkonstrukt beteiligt ist, als Aussender eines entsprechenden Signals in Bezug auf das satzungsmäßige Kapital der Komplementärin angesehen werden müsse. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass auch in der juristischen Person & Co. KG die Festsetzung des satzungsmäßigen Kapitals der Komplementärin allein Angelegenheit ihrer Gesellschafter ist und andere, insbesondere Nur-Kommanditisten, darauf keinen Einfluss haben. Weder bei der ursprünglichen Festsetzung im Rahmen der Gründung noch bei eventuell später erfolgenden Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen sind sie beteiligt. Von daher sind sie auch nicht für den Erhalt dieses Kapitals verantwortlich zu machen. Überzeugender ist es daher, statt auf eine Unterbilanz auf die bilanzielle Überschuldung der Komplementärin abzustellen. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass das Gesellschaftsvermögen, soweit es zur Deckung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft erforderlich ist, den betroffenen Gläubigern zusteht; eine Auszahlung aus diesem Vermögen an Gesellschafter stellt damit eine Bereicherung dieser Gesellschafter auf Kosten der Gläubiger dar.471 Demgemäß muss das Vermögen, das zur Deckung der Verbindlichkeiten gebraucht wird, dem Zugriff der Gesellschafter entzogen sein. Damit aber ist nicht nur der mindestens notwendige, sondern zugleich 470 471

Ebenso K. Schmidt, DB 1973, 2227, 2230. Wilhelm, ZHR 167 (2003), 520, 540 f.; Bitter, WM 2004, 2190, 2195.

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auch der ausreichende Schutz bei der juristischen Person & Co. KG bestimmt. Denn entscheidender Umstand aus Sicht eines KG-Gläubigerschutzes ist allein, ob im Fall einer Auszahlung von Vermögen der KG an einen Gesellschafter das verbleibende Gesamtvermögen von KG und Komplementärin noch ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen. Dies aber ist der Fall, solange die Komplementärin – unter ordnungsgemäßer Berücksichtigung einer ihr möglicherweise drohenden Haftung für Verbindlichkeiten der KG bzw. Wertminderung ihres Anteils bei einer vermögensmäßigen Beteiligung – nicht überschuldet ist. Ob sie ein Stamm- oder Grundkapital oder etwas Entsprechendes aufweist und dieses noch unversehrt vorhanden ist, ist dafür nicht von Bedeutung. Ein weitergehender Schutz, der auch ein satzungsmäßiges Kapital der Komplementärin erfasst, ist im Rahmen des Rechts der KG weder unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes noch unter dem des Schutzes der Mitglieder notwendig. Das Kapitalerhaltungsrecht der KG ohne natürlichen Komplementär soll allein das Fehlen desselben und der damit verbundenen Bremsfunktion im Interesse der Gläubiger der KG ausgleichen und hat demnach nicht die Aufgabe, ein bestimmtes satzungsmäßiges Kapital der Komplementärin zu schützen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht. Auf diese stellt der BGH im Ergebnis ab, wenn er die Kapitalerhaltung bei der KG damit begründet, dass die Mitgesellschafter ein zu schützendes Interesse daran haben, dass nicht durch Auszahlungen aus dem Vermögen der KG die Existenz der Komplementärin und damit zugleich des Gesamtkonstrukts GmbH & Co. KG gefährdet wird.472 Auch in anderen Zusammenhängen hat die Rechtsprechung aus der Treupflicht eine Verpflichtung dazu hergeleitet, die Existenz der Gesellschaft nicht zu gefährden und deshalb sogar auf die Durchsetzung eigener Rechte zu verzichten.473 Eine solche Existenzgefährdung der Komplementärin bzw. damit verbunden der KG liegt aber nicht schon dann vor, wenn eine Auszahlung aus dem Vermögen der KG an einen Nur-Kommanditisten dazu führt, dass das satzungsmäßige Kapital der Komplementärin angegriffen und somit eine Unterbilanz herbeigeführt wird. Vielmehr ist dies erst der Fall, wenn es zur Überschuldung kommt. Denn erst dann besteht die Pflicht, einen Insolvenzantrag zu stellen, § 15a InsO, mit der Folge, dass die Komplementärin nach §§ 131 Abs. 3 Nr. 2, 161 Abs. 2 HGB aus der KG ausscheidet und damit möglicherweise auch deren Existenz beendet ist. Dies bedeutet, dass eine aus der Treupflicht folgende Pflicht, die Existenz der Gesellschaften nicht zu gefährden, ebenfalls nur verlangt, keine Überschuldung 472

Siehe BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329 f. RG, Urteil vom 26.02.1937 – II 200/36, JW 1937, 1986; BGH, Urteil vom 19.11.1984 – II ZR 102/84, NJW 1985, 972, 973; dazu ausführlich Grunewald, FS Großfeld, S. 319, 320 ff. 473

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herbeizuführen. Stützt man die Kapitalerhaltungsregelungen gegenüber Nur-Kommanditisten auf diese Ausprägung der Treupflicht, bestätigt dies somit die hier vorgenommene Anknüpfung an eine Überschuldung der Komplementärin. cc) Ergebnis Aus dem Gesagten ergibt sich im Ergebnis ein eigenes Kapitalerhaltungssystem der KG ohne natürliche Person als Komplementär, das gewissermaßen auf einer doppelten Analogie zu § 30 GmbHG beruht. Danach ist, unabhängig von der Rechtsform der Komplementärin und dem für sie geltenden Kapitalerhaltungsrecht, eine Vermögensübertragung an einen Kommanditisten immer dann unzulässig, wenn dies aufgrund der Wertberichtigung der Beteiligung oder der Notwendigkeit zur Bildung von Rückstellungen zu einer Überschuldung der Komplementärin führt. In diesem Fall steht der KG ein Rückzahlungsanspruch gegen den Begünstigten in analoger Anwendung des § 31 GmbHG zu. Diese Lösung steht somit zwischen einer lediglich mittelbaren Verkürzung des satzungsmäßigen Kapitals der Komplementärin, die nach deren Recht zu beurteilen wäre, und einer direkten Anwendung der Vermögensbindung des § 30 GmbHG auf das Vermögen der KG und wird damit der besonderen Ausgestaltung der juristischen Person & Co. KG gerecht, die darin besteht, dass neben der KG noch ein weiteres, für deren Verbindlichkeiten mithaftendes Rechtssubjekt besteht, dessen Vermögen aber seinerseits beschränkt ist. Zuzugeben ist, dass dieses Kapitalschutzsystem aufgrund der Anknüpfung an die Überschuldung der Komplementärin hinter demjenigen zurückbleibt, das der BGH für die GmbH & Co. KG entwickelt hat, weil dieses bereits bei einer Unterbilanz der GmbH eingreift. Was den Nur-Kommanditisten angeht, ist letzteres jedoch aus den oben dargelegten Gründen abzulehnen. Im Übrigen gilt für die Frage nach der Kapitalbindung der Komplementärin gegenüber ihren Gesellschaftern weiterhin das jeweilige Recht der Komplementärin. Da das hier entworfene System eine Kapitalerhaltungsregelung der KG darstellt, die auf den Schutz der Gläubiger der KG abzielt, kann und soll das für die jeweilige Komplementärin geltende Kapitalerhaltungsrecht dadurch nicht ersetzt oder verdrängt werden. Sofern das Recht der Komplementärin ein Verbot auch mittelbarer Ausschüttungen an ihre Gesellschafter kennt und dieser Tatbestand bei Ausschüttungen aus dem Vermögen der KG als erfüllt anzusehen ist, gilt dies weiterhin zusätzlich. In diesem Fall sind beide Systeme nebeneinander anzuwenden, was ohne Probleme möglich sein sollte.474 Für den Fall der Ltd. & Co. KG bedeutet dies, 474

Vgl. dazu Karollus, FS Kropff, S. 669, 679.

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dass das englische Kapitalerhaltungsrecht für die Komplementärin anzuwenden ist, daneben jedoch auf die KG die oben angeführten Grundsätze anzuwenden sind. dd) Vereinbarkeit mit Europarecht Das dargestellte Modell der Kapitalerhaltung ist auch europarechtlich zulässig und stellt insbesondere keinen Verstoß gegen die Grundfreiheiten dar.475 Sein Sinn und Zweck ist der Schutz der Gläubiger der KG und des diesen als Haftungsfonds zur Verfügung stehenden Vermögens. Die Regelung stützt sich auf allgemeine Prinzipien des Gläubigerschutzes sowie auf die aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zwischen den Gesellschaftern der KG bestehende Treupflicht. Es handelt sich somit um Regelungen, die dem Recht der KG zuzuordnen sind, dessen Ausgestaltung Sache des nationalen Gesetzgebers ist. Die Regelung gilt zudem für alle juristische Person & Co. KGs ohne Differenzierung nach Rechtsform und Herkunft der Komplementärin; darin liegt gerade ihr Vorzug. Sie ist somit nicht diskriminierend, auch nicht indirekt, da sie ausländische Gesellschaften in ihrer Eigenschaft als Komplementäre nicht stärker trifft als inländische. Zwar berücksichtigt das Kapitalerhaltungssystem der KG die Auswirkungen einer Auszahlung auf das Vermögen der Komplementärin, setzt dabei allerdings nicht voraus, dass § 30 Abs. 1 GmbHG in irgendeiner Weise auf die Komplementärin anwendbar ist. Insofern unterscheidet sich dieses System von einer direkten Übertragung des vom BGH zur GmbH & Co. KG entwickelten Systems, das eine solche Anwendbarkeit erfordert.476 Eine Anwendung dieser Regelung erfolgt im Ergebnis auch nicht. Zwar hängt die Zulässigkeit einer Auszahlung von KG-Vermögen von deren Auswirkung auf das Vermögen der Komplementärin ab, die dadurch nicht überschuldet werden darf. Dies geschieht aber allein im Rahmen der Beurteilung von Auszahlungen der inländischen KG. Für die Beurteilung von Auszahlungen der Komplementär-Ltd., direkt oder indirekt, aus ihrem Vermögen an ihre Gesellschafter oder auch an Dritte bleibt es allein bei der Anwendung englischen Rechts, eine Anwendung deutschen Kapitalschutzrechts auf ihr Vermögen erfolgt nicht. Es stellt im Rahmen der Kapitalerhaltungsregelung der KG lediglich eine Rechengröße dar. 475 So im Ergebnis aber Schlichte, DB 2006, 1357, 1359 f.; Just, Limited, Rn. 360; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 154 ff., 166. 476 Dies prüft Schlichte, DB 2006, 1357, 1358 ff. und verneint aus europarechtlichen Gründen zu Recht die Zulässigkeit; kritisch ebenfalls Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3488.

J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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Selbst wenn man die Anknüpfung an das Vermögen der Komplementärin als eine indirekte Bindung desselben ansehen würde, wäre diese im Fall der Limited europarechtlich kaum zu beanstanden. Denn diese Bindung wäre deutlich schwächer als nach dem englischen Heimatrecht. Wie gesehen verbietet sec. 830 CA 2006 jede Ausschüttung, die nicht aus Gewinnen erfolgt, und auch die Regelung des common law schützt über das zur Deckung der Verbindlichkeiten hinausgehende Vermögen das eingezahlte Kapital inklusive eines Aufgelds.477 Eine Verhinderung lediglich der Überschuldung aber geht nicht so weit. Eine indirekte Bindung von Gesellschaftsvermögen, das direkt ohnehin bereits viel stärker gebunden ist, kann jedoch nicht geeignet sein, den Marktzugang einer Limited in Deutschland zu erschweren. Im Übrigen ist zu bedenken, dass die Auszahlungssperre bei der KG ab einer Überschuldung der Limited sich insoweit positiv auf sie auswirkt, als sie ihre Existenz schützt. Das deutsche KG-Recht bewahrt die Limited davor, durch Auszahlungen aus dem Vermögen einer anderen Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten sie einzustehen hat, in einen finanziellen Zustand gebracht zu werden, der möglicherweise zu ihrer Insolvenz führt. Ein Recht darauf, vor der existenziellen Vernichtung durch Dritte nicht geschützt zu werden, wird sich aber aus der Niederlassungsfreiheit kaum herleiten lassen.

J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs In Rechtsprechung und Literatur ist seit langem anerkannt, dass die Kapitalerhaltungsregelungen der §§ 30, 31 GmbHG nicht immer ausreichen, die GmbH und ihre Gläubiger vor Schädigungen durch ihre Gesellschafter hinreichend zu schützen, weil sich nicht alle möglichen Schädigungshandlungen von ihnen erfassen lassen.478 Aus diesem Grund war die Rechtsprechung bemüht, weitere Haftungsgrundlagen zu entwickeln. Die gegenwärtig wohl wichtigste davon ist die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die nach neuestem Stand eine besondere Fallgruppe des § 826 BGB darstellt.479 Wie bei der Kapitalerhaltung stellt sich auch diesbezüglich die Frage, ob und wie sich diese Rechtsfigur auch auf die juristische Person & Co. KG, insbesondere die Ltd. & Co. KG, übertragen lässt.

477

Siehe dazu oben H. II. 1. a). Vgl. Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2658; Henze, NZG 2003, 649, 653; Paefgen, DB 2007, 1907; Schwab, ZIP 2008, 341. 479 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689 (Trihotel). 478

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I. Hintergrund und Entwicklung der Rechtsprechung 1. Von der Kapitalerhaltung bei der GmbH nicht erfasste Fallgruppen Das Gläubigerschutzsystem der GmbH weist gewisse Lücken auf. Diese beruhen einmal darauf, dass die Vorschriften zum Erhalt des Stammkapitals in §§ 30 f. GmbHG das Vermögen nur insoweit vor Zugriffen der Gesellschafter schützen, als es zur Abdeckung des Stammkapitals erforderlich ist, und alles, was darüber hinausgeht, von den Gesellschaftern grundsätzlich frei entnommen werden kann.480 Diese Art der Kapitalbindung sichert zwar einen bestimmten Haftungsfonds zugunsten der Gläubiger, kann aber nicht sicherstellen, dass der Gesellschaft das gegenwärtig oder zukünftig tatsächlich benötigte Eigenkapital, das nicht mit dem satzungsmäßigen Stammkapital identisch sein muss, verbleibt.481 Auch geht die Kapitalbindung der §§ 30 f. GmbHG von einer rein bilanziellen Betrachtungsweise aus, die allein darauf abstellt, dass das Stammkapital bilanziell noch vorhanden ist.482 Nicht erfasst werden daher Eingriffe in das Vermögen der GmbH, die nicht zu einem Absinken des bilanziellen Vermögens unter die Stammkapitalziffer führen oder überhaupt keine bilanziellen Auswirkungen haben, auch wenn ihre tatsächlichen Auswirkungen auf den Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft und ihre tatsächliche wirtschaftliche Situation von erheblicher Bedeutung sind.483 Hinzu kommt, dass § 31 GmbHG nur die Rückzah480 Siehe nur Heidinger, in: Michalski, GmbHG, § 30, Rn. 1; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 30, Rn. 1; Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 93; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30, Rn. 6. 481 Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30, Rn. 6. 482 Dazu näher H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, § 30, Rn. 15 ff.; Hueck/ Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 30, Rn. 10 ff. 483 Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 93; G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1082. Beispiele dafür sind etwa der Entzug von Produktionsmitteln, die in der Bilanz nur noch mit einem geringen, abgeschriebenen Wert aufgeführt sind, deren Bedeutung für die Gesellschaft aber weit über den Geldwert hinausreicht, weil sie für die Fortführung des Geschäftsbetriebs notwendig sind, oder der Entzug von nicht bilanzierbaren selbst geschaffenen Immaterialgüterrechten, Geschäftschancen oder ganzen Geschäftsfeldern, Vertriebskanälen, Abwerbung von Personal etc. Als weiterer Fall kann die Situation angeführt werden, dass in der Bilanz kurzfristig fällige Passiva nur durch langfristig gebundene Aktiva ausgeglichen werden oder dass sog. stille Lasten vorliegen, die auf der Passivseite der Bilanz nicht oder nicht vollständig ausgewiesen werden und deshalb einer Auszahlung von Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter nach § 30 GmbHG nicht entgegenstehen, die aber die Vermögenslage der Gesellschaft dennoch massiv beeinträchtigen, etwa weil Verbindlichkeiten aus Verträgen, die erst demnächst fällig werden und daher in der Bilanz noch nicht abgebildet sind, aufgrund der Entnahme nicht mehr erfüllt werden können. Siehe, auch zu weiteren Beispielen, Schön, ZHR 168 (2004), 268, 285 f.; Röhricht, FS 50

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lung der unter Verstoß gegen die Kapitalbindung geleisteten Zahlungen verlangt und keinen weitergehenden Schadensersatz vorsieht. Durch eine unzulässige Entnahme können der Gesellschaft jedoch Folgeschäden (sog. Kollateralschäden) entstehen, die durch den bloßen Ersatz des Entnommenen nicht ausgeglichen werden können.484 Schließlich sind bei der GmbH – anders als etwa bei der AG, bei der der Vorstand die Gesellschaft in eigener Verantwortung führt – die Gesellschafter dem Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt, wovon auch Weisungen umfasst sein können, die den Interessen der Gesellschaft zuwiderlaufen. Dies macht es für die Gesellschafter einfach, zu eigenen Gunsten Maßnahmen wie den Abzug von Kapital vorzunehmen, die für die Gesellschaft und ihre Gläubiger nachteilig sind. Diese Problematik suchte die Rechtsprechung mit der Herausbildung weiterer Haftungstatbestände in den Griff zu bekommen. 2. Die Entwicklung der Rechtsprechung Die Existenzvernichtungshaftung in der gegenwärtigen Form ist Ergebnis einer längeren und wechselhaften Rechtsentwicklung,485 die mit der Entwicklung des Haftungsinstituts des sog. qualifiziert faktischen Konzerns begann. Ausgangspunkt war die Anerkennung einer sog. Konzerngefahr, die darin gesehen wurde, dass der bei einer selbständigen Gesellschaft vorhandene Gleichlauf der Interessen an einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zwischen der Gesellschaft, den Gesellschaftern und auch den Gesellschaftsgläubigern in bestimmten Konstellationen nicht mehr gegeben ist. Aus diesem Grund wurden die im Aktienkonzernrecht zum Schutz abhängiger Gesellschaften vorhandenen Vorschriften herangezogen und im Wege einer mehrfachen Analogie zu §§ 302, 303 AktG eine Haftung des Gesellschafters für Verluste der Gesellschaft deren Gläubigern gegenüber angenommen, wenn er wie ein herrschendes Unternehmen faktisch, dauernd und umfassend die Leitungsmacht einer Gesellschaft ausgeübt hat, ohne deren Interessen ausreichend zu berücksichtigen, und es dadurch zu einem mit einem Ausfall der Gläubiger verbundenen Zusammenbruch des UnternehJahre BGH, S. 83, 94; Paefgen, DB 2007, 1907; Schwab, ZIP 2008, 341 f.; Lutter/ Banerjea, ZGR 2003, 402, 424; Weller, ZIP 2007, 1681, 1684; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2038. 484 Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402, 421 ff.; Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 94; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037; Paefgen, DB 2007, 1907. 485 Siehe dazu im Überblick Henze, NZG 2003, 649, 653 ff.; Altmeppen, NJW 2007, 2657; Witt, DNotZ 2008, 219, 220 f.; Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274, 277 ff.; Habersack, ZGR 2008, 533, 538 ff.; Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 123 ff.; umfassende Darstellung bei Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 443 ff.

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mens kam.486 Nachdem sich dieses Haftungsmodell erheblicher Kritik ausgesetzt sah,487 stellte der BGH klar, dass Haftungstatbestand nicht die bloße Tatsache der dauernden und umfassenden Ausübung der Leitungsmacht war, sondern allein der Umstand, dass diese in einer Weise ausgeübt wurde, die keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der Gesellschaft nahm und dass sich der ihr insgesamt zugefügte Nachteil nicht durch Einzelmaßnahmen kompensieren ließ.488 Damit erfolgte nicht nur eine Wende von einer Zustands- hin zu einer Verhaltenshaftung, die an einen konkret nachweisbaren Verletzungstatbestand anknüpfte;489 vielmehr wurde erstmals ein eigenes Interesse der Gesellschaft dahingehend definiert, sich die Fähigkeit zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu bewahren.490 Auch dieses Modell erwies sich jedoch nicht als optimal,491 so dass der BGH nach Vorarbeiten seines damaligen Senatsvorsitzenden Röhricht492 einige Jahre später eine erneute Kehrtwende vornahm. Er verabschiedete sich vom qualifiziert faktischen Konzern und beschränkte die Haftung der Gesellschafter einer GmbH auf den Erhalt des Stammkapitals sowie die Gewährleistung ihres Bestandsschutzes, die erforderte, dass der Gesellschafter bei Eingriffen in Vermögen und Geschäftschancen der Gesellschaft angemessene Rücksicht auf die seiner Disposition entzogenen eigenen Belange der Gesellschaft zu nehmen hatte. An dieser Rücksicht fehlte es, wenn die Gesellschaft aufgrund der Eingriffe ihres Gesellschafters ihren Verbindlichkeiten nicht mehr nachkommen konnte. Konnte dies auch durch die Rückführung entzogenen Stammkapitals nicht mehr ausgeglichen werden, haftete der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der von ihm beherrschten GmbH.493 Diese 486 BGH, Urteil vom 16.09.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 344 ff. (Autokran); BGH, Urteil vom 20.02.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7, 15 ff. (Tiefbau); BGH, Urteil vom 23.09.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 193 ff. (Video). 487 Ihm wurde sogar vorgeworfen, faktisch zu einer Beseitigung des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zu führen; siehe zusammenfassend m. w. N. Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 84 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2035; Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 463. 488 BGH, Urteil vom 29.03.1992 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123 (TBB). 489 Vgl. Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 68; Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 85; Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 465. 490 Dazu Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 86; Henze, NZG 2003, 649, 654. 491 Die genauen Voraussetzungen für das Vorliegen eines qualifiziert faktischen Konzerns ausreichend zu bestimmen, erwies sich in der Folgezeit als äußerst schwierig. Daneben erschien es nicht einsichtig, eine Haftung nur anzunehmen, wenn eine Konzernlage vorlag, so dass sie bei Gesellschaftern, die nicht anderweitig unternehmerisch tätig waren, leer lief; siehe nur Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 78; Henze, NZG 2003, 649, 654. 492 Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83. 493 BGH, Urteil vom 17.09.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 16 (Bremer Vulkan).

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Haftung wurde wenig später auch auf Mitgesellschafter ausgedehnt, die selbst nichts erhalten, aber durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Schädigung der Gesellschaft mitgewirkt hatten.494 Dogmatisch begründete der BGH sein neues Haftungsmodell in einem weiteren Urteil damit, dass das System der beschränkten Haftung auf der grundlegenden Voraussetzung beruhe, dass das Gesellschaftsvermögen, das zur Erfüllung der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt werde, in der Gesellschaft zum Zweck der Befriedigung ihrer Gläubiger verbleiben müsse und damit der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter entzogen sei. Die GmbH habe zwar keinen Anspruch gegen ihre Gesellschafter auf Gewährleistung ihres Bestands; diese könnten die Existenz der Gesellschaft jederzeit im Rahmen einer freiwilligen Liquidation oder eines Insolvenzverfahrens beenden. In jedem Fall aber habe die Beendigung in einem geordneten Verfahren zu erfolgen, in dem die Vermögenswerte der Gesellschaft zunächst zur Befriedigung ihrer Gläubiger zu verwenden sind. Auf keinen Fall sei es den Gesellschaftern erlaubt, das Vermögen ohne Rücksichtnahme auf die Funktion der Gesellschaft, als Haftungsträger zu dienen, zu entziehen und ihr dadurch die Möglichkeit zu nehmen, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Die Absonderung des Vermögens der Gesellschaft von dem der Gesellschafter und die Zweckbindung zur Befriedigung der Gläubiger seien unabdingbare Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und rechtfertigten das Haftungsprivileg des § 13 Abs. 2 GmbHG. Der Entzug von Vermögen unter Außerachtlassung der gebotenen Rücksichtnahme auf die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens stelle daher einen Missbrauch der Rechtsform der GmbH dar, der, soweit kein Ausgleich des der Gesellschaft insgesamt zugefügten Nachteils in das Gesellschaftsvermögen erfolge, zu einem Verlust des Haftungsprivilegs führen müsse.495 Im Ergebnis war die sog. Existenzvernichtungshaftung damit eine Außenhaftung in der Art einer Durchgriffshaftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft, gerechtfertigt durch den Rechtsformmissbrauch. Dies wurde später dahingehend erweitert, dass auch ein nur mittelbar über eine andere Gesellschaft an der Gesellschaft, in deren Vermögen eingegriffen wurde, Beteiligter (sog. Gesellschafter-Gesellschafter) der Haftung unterfiel, wenn er tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die geschädigte Gesellschaft ausüben konnte. Auch wurde klargestellt, dass eine Haftung nicht nur voraussetzte, dass die der Gesellschaft zugefügten Nachteile 494

BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 67 (L-Kosme-

tik). 495

BGH, Urteil vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 186 f. (KBV).

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nicht nach §§ 30 f. GmbHG ausgeglichen werden konnten, sondern auch, dass der Gesellschafter nicht nachweisen konnte, dass der Gesellschaft im Vergleich zur Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter und dann in diesem Umfang auszugleichender Nachteil entstanden war.496 Schließlich wies der BGH nochmals darauf hin, dass als Eingriff lediglich ein gezielter, betriebsfremden Zwecken dienender Entzug von Vermögenswerten anzusehen war und ein solcher sich nicht auf Managementfehler bei der Unternehmensführung stützen ließ. Zudem musste der Eingriff in den allen Gläubigern dienenden Haftungsfonds erfolgen, nicht nur in die Rechtsposition eines einzelnen Gläubigers.497 In einer weiteren Entscheidung hatte der BGH entschieden, dass ein planmäßiger Entzug von Vermögen einer Gesellschaft, um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger darauf zu verhindern, mit der Folge einer Schädigung dieser Gläubiger auch einen Schadensersatzanspruch der Gläubiger gegen die an der Vermögensentziehung beteiligten Gesellschafter aus § 826 BGB auslösen kann.498 Ebenso war in den meisten anderen genannten Entscheidungen eine Haftung nach § 826 BGB bejaht oder jedenfalls in Erwägung gezogen worden.499 In der Literatur wurde ebenfalls auf die Nähe dieser beiden Haftungstatbestände hingewiesen und für eine Verortung der Existenzvernichtungshaftung in § 826 BGB plädiert.500 In der vorerst letzten großen Entscheidung zur Existenzvernichtungshaftung hat der BGH diesen Schritt getan und das Haftungsinstitut dogmatisch neu ausgerichtet.501 Er hält zur Ausfüllung der von den Kapitalerhaltungsvorschriften offen gelassenen Schutzlücken ausdrücklich am Erfordernis einer Gesellschafterhaftung für missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesell496

BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, NZG 2005, 177 (Autovertragshändler). 497 BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 256/02, NZG 2005, 214 (Handelsvertreter). 498 BGH, Urteil vom 20.09.2004 – II ZR 302/02, NZG 2004, 1107, 1108 (Rheumaklinik). 499 BGH, Urteil vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185 (KBV); BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 68 (L-Kosmetik); BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, NZG 2005, 178 (Autovertragshändler); BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 256/02, NZG 2005, 215 (Handelsvertreter). 500 Siehe etwa Wagner, FS Canaris, S. 473, 489 ff.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2041; Weller, DStR 2007, 1166, 1168 ff.; Haas, WM 2003, 1929, 1940 f.; Kleindiek, ZGR 2007, 276, 302 ff.; a. A. noch Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 97, der eine Anwendung des § 826 BGB auf die meisten Fallgruppen der Existenzvernichtung für unbefriedigend und oft „nur unter Vergewaltigung vor allem der subjektiven Tatbestandsmerkmale dieser Norm“ für möglich hielt. 501 Zu den Unstimmigkeiten und Problemen des vorherigen Begründungsmodells Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34, 38 f. m. w. N.

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schaft führende oder diese vertiefende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen fest; dasselbe gilt für die sie kennzeichnenden und eingrenzenden Merkmale der bisherigen Rechtsprechung. Diese Haftung stellt nunmehr jedoch keine eigene Rechtsfigur mehr dar, die an den Missbrauch der Gesellschaftsform anknüpft und als Außenhaftung ausgestaltet ist. Vielmehr wird die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Vermögens als Fallgruppe der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Gesellschaft nach § 826 BGB angesehen. Folge davon ist eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft sowie das Entfallen der Subsidiarität gegenüber Ansprüchen aus §§ 30 f. GmbHG.502 Zur Begründung führt der BGH u. a. an, dass ein Schutzmodell zur Lückenschließung an dem durch den Verstoß geschützten Schutzobjekt, dem Gesellschaftsvermögen selbst, und nicht an den mittelbar geschädigten Gläubigern anzusetzen habe.503 Eine mit dem Verlust des Haftungsprivilegs verbundene unbeschränkte Außenhaftung schieße zudem in den meisten Fällen über das Ziel hinaus. Als gebotene, systemkonforme Lösung komme daher wie nach dem Schutzkonzept der §§ 30 f. GmbHG nur eine Haftung gegenüber der Gesellschaft selbst in Betracht.504 Die Existenzvernichtungshaftung stelle damit die folgerichtige Verlängerung des Kapitalerhaltungssystems auf der Ebene des Deliktsrechts dar.505 Die Einordnung als Fallgruppe des § 826 BGB hat dazu geführt, dass es in subjektiver Hinsicht nunmehr notwendig ist, dass der Gesellschafter vorsätzlich, also mindestens mit Eventualvorsatz, gehandelt hat.506 Nach dem BGH ist dafür ausreichend, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist, dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird, und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Kenntnis ihres möglichen Eintritts billigend in Kauf nimmt.507 An den objektiven Voraussetzungen soll sich dagegen nichts geändert haben.508 Diesbezüglich hat der BGH in einer wei502

BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2693 (Trihotel). BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2691 (Trihotel). 504 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2691 f. (Trihotel). 505 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 f. (Trihotel). 506 Vgl. Gehrlein, WM 2008, 761, 764; Witt, DNotZ 2008, 219, 222 f. 507 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 (Trihotel); kritisch im Hinblick auf die Ermittlung in der Praxis Schanze, NZG 2007, 681, 684; kritisch zum Vorsatzerfordernis überhaupt Altmeppen, NJW 2007, 2657, 2659; dieses ausdrücklich begrüßend dagegen Paefgen, DB 2007, 1907, 1910. 508 Paefgen, DB 2007, 1907, 1908; Gehrlein, WM 2008, 761, 762. 503

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teren Entscheidung klargestellt, dass entgegen mancher in der Rechtsprechung und der Literatur vertretenen Ansicht509 eine materielle Unterkapitalisierung, die sog. Spekulation auf Kosten der Gläubiger oder die als Aschenputtel-Konstellation bezeichnete Ausgestaltung einer GmbH mit einem Geschäftsbetrieb, der von vornherein nur Risiken, aber keine Ertragschancen aufweist und daher unvermeidlich in die Insolvenz führt, nicht ausreichend sind, da es in diesen Fällen am Entzug einer vorhandenen Vermögensposition und damit an einem „Eingriff“ in das Gesellschaftsvermögen fehlt.510 Der Gesellschaft wird vielmehr nur Vermögen vorenthalten; ein solches Unterlassen aber greift das Kapital der Gesellschaft nicht an, so dass eine Einordnung als Fallgruppe der Existenzvernichtung systemwidrig wäre.511

II. Anwendbarkeit auf die Ltd. & Co. KG bzw. die juristische Person & Co. KG allgemein Voraussetzung für eine Anwendbarkeit dieser Haftung auf die Ltd. & Co. KG ist die Anwendbarkeit auf die juristische Person & Co. KG allgemein. Rechtsprechung dazu existiert bislang nicht; sämtliche Urteile zur Existenzvernichtung betrafen GmbHs.512 Für eine Übertragung der Rechtsfigur sind wie in Bezug auf die Kapitalerhaltung wiederum zwei Wege denkbar:513 Der eine entspricht demjenigen, den der BGH als Ausgangspunkt für die Entwicklung seines Kapitalerhaltungssystems bei der GmbH & Co. KG gewählt hat und knüpft an die mittelbare Schädigung des Vermögens bzw. die Existenzvernichtung der Komplementärin an. Der andere besteht darin, die Rechtsfigur direkt auf die KG anzuwenden, also auf die Vernichtung von deren Existenz abzustellen.

509 Siehe etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.10.2006 – I-6 U 248/05, ZIP 2007, 227; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1173; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2028; ebenso Röhricht, FS 50 Jahre BGH, S. 83, 111. 510 BGH, Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, DStR 2008, 1293, 1294 f. (GAMMA); ebenso schon BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, NZG 2005, 177, 178 (Autovertragshändler). 511 Ausführlich BGH, Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 264/06, DStR 2008, 1293, 1294 ff. (GAMMA); ebenso Weller, ZIP 2007, 1681, 1684. 512 Obiter dictum hat sich der BGH inzwischen aber zur Anwendung auf den e. V. geäußert, BGH, Urteil vom 10.12.2007 – II ZR 239/05, NZG 2008, 670, 673 (Kolpingwerk). 513 Siehe Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3367 f.; Schlichte, DB 2006, 2672.

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1. Mittelbar existenzvernichtender Eingriff in das Vermögen der Komplementärin Die Ausdehnung der Existenzvernichtungshaftung auf mittelbare Eingriffe in das Vermögen der Komplementärin setzt zunächst voraus, dass sich derartige mittelbare Eingriffe überhaupt als existenzvernichtende Eingriffe einordnen lassen. Außerdem muss die Existenzvernichtungshaftung auf die Komplementärin anwendbar sein. a) Existenzvernichtung auch durch mittelbaren Eingriff? Unzweifelhaft ist, dass eine Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs in das Vermögen einer GmbH auch dann in Betracht kommt, wenn es sich bei dieser GmbH um die Komplementärin einer GmbH & Co. KG handelt.514 Allerdings wird in diesen Fällen ein direkter Eingriff in das Vermögen der GmbH kaum erfolgen, da Komplementärgesellschaften in der Regel nur über das absolut notwendige Mindestvermögen verfügen; als existenzvernichtende Eingriffe anzusehende Handlungen werden bei einer GmbH & Co. KG wie bei allen anderen Formen der juristischen Person & Co. KG daher üblicherweise das Vermögen der KG betreffen.515 Ein solcher Eingriff wird in vielen Fällen allerdings nicht ohne Folgen für die Komplementärin bleiben. Gerät die KG durch den Eingriff in die Insolvenz, zieht dies aufgrund der persönlichen Haftung der Komplementärin für deren Verbindlichkeiten und ihrer eigenen nur geringen Kapitalausstattung üblicherweise die Insolvenz der Komplementärin nach sich; deren Existenz ist damit ebenfalls vernichtet. Ob eine solche indirekte Existenzvernichtung, die nicht durch direkten Eingriff in das Vermögen der betroffenen Gesellschaft erfolgt, sondern durch den in das Vermögen einer anderen, der sich mittelbar auswirkt, ausreichend ist, eine Haftung des Gesellschafters auszulösen, ist bislang wenig geklärt. In der Literatur wird dies zum Teil für möglich gehalten,516 zum Teil ausdrücklich befürwortet.517 Zweifeln kann man daran deshalb, weil als haftungsbegründende Voraussetzung bei der Existenzvernichtungshaftung ein Entzug von Vermögens514 Siehe nur Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 1141; Mülbert, in: MüKoHGB, KonzernR, Rn. 172f. 515 Zutreffend Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3367. 516 Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3367; Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 549. 517 Schlichte, DB 2006, 2672, 2673 f.; Mülbert, in: MüKoHGB, KonzernR, Rn. 172f.

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werten bei der betroffenen Gesellschaft verlangt wird.518 Auch der BGH fordert, dass der Gesellschaft Vermögen entzogen wird, das ihr zur Gläubigerbefriedigung verbleiben muss, und spricht von einer „Entnahmesperre“.519 Insoweit besteht eine deutliche Parallele zu den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG.520 Ein Verstoß gegen diese liegt grundsätzlich aber auch nur vor, wenn eine Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen erfolgt; die Belastung desselben mit Verbindlichkeiten reicht nicht aus.521 Dies spricht dafür, einen Eingriff nur zu bejahen, wenn bei der Gesellschaft vorhandene Vermögenswerte im Sinn von Aktivvermögen i. w. S.522 abgezogen werden. Bei einer mittelbaren Existenzvernichtung ist dies nur der Fall, wenn die mittelbar betroffene Gesellschaft an derjenigen, deren Existenz vernichtet wurde, vermögensmäßig beteiligt ist; denn nur in diesem Fall verringert sich durch den Wertverlust der Anteile das bisher vorhandene Vermögen. Fehlt es an einer solchen Beteiligung, erfolgt der „Eingriff“ allein dadurch, dass die Gesellschaft mit Verbindlichkeiten belastet wird, die aus ihrer Haftung für eine andere Gesellschaft, die KG, herrühren, die aufgrund eines Vermögensentzugs diese Verbindlichkeiten nicht mehr selbst befriedigen kann. Bei der mittelbar betroffenen Gesellschaft werden also nicht die Aktiva verringert, sondern die Passiva erhöht. Da das vorhandene Vermögen direkt nicht beeinträchtigt wird, sondern unverändert den Gläubigern zur Verfügung steht und sich nur deren Zahl und der Gesamtbetrag ihrer Forderungen erhöhen, stellt dies bei genauer Betrachtung keinen Vermögensentzug im eigentlichen Sinn dar. In der Literatur wird allerdings vertreten, dass auch Existenzvernichtungen auf andere Weise als durch Vermögensentzug als haftungsauslösend in Betracht kommen.523 Zur Begründung wird angeführt, dass nicht allein auf eine begriffliche Auslegung abzustellen sei, sondern Sinn und Zweck entscheidend sein müsse. Bestehe dieser darin, die Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten zu erhalten, könne nicht nur ein Vermögensabzug, sondern auch jede andere Handlungsweise, die diese Fähig518 Siehe nur Weller, ZIP 2007, 1681, 1684; Schön, ZHR 168 (2004), 268, 290; Schanze, NZG 2007, 681, 683; Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1141, 1144; G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1082; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037. 519 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 (Trihotel). 520 Vgl. Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037. 521 BGH, Urteil vom 31.01.2000 – II ZR 189/99, ZIP 2000, 493, 494; Keßler, GmbHR 2002, 945, 949. 522 Darunter sind hier nicht allein die tatsächlich als solche in der Bilanz erscheinenden Aktiva zu verstehen, sondern auch nicht bilanzierungsfähige Vermögenswerte, vgl. Fn. 483. 523 G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1082; Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402, 414; Keßler, GmbHR 2002, 945, 950.

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keit und damit die Interessen der Gläubiger beeinträchtigt, als haftungsrelevant in Betracht kommen.524 Auch wenn man dem in dieser Allgemeinheit nicht zustimmen kann, dürfte in Bezug auf indirekte Eingriffe in das Vermögen einer als Komplementärin agierenden Gesellschaft eine Erweiterung des Begriffs des Vermögensentzugs möglich sein. Eine Verringerung der Haftungsmasse bei der KG durch einen dort erfolgenden Entzug von Vermögen wirkt sich aufgrund der persönlichen Haftung ebenso auf die Komplementärin und deren Schuldendeckungsfähigkeit aus. Auch in der bloßen Erhöhung von deren Verbindlichkeiten auf diese Weise kann deshalb eine Missachtung der Zweckbindung des bei der Komplementärin vorhandenen Vermögens zur Befriedigung ihrer Gläubiger gesehen werden.525 Daneben ist gerade im Bereich des Kapital- und Gläubigerschutzes anerkannt, dass Wechselwirkungen von Maßnahmen, die das Vermögen der KG betreffen, auf das der Komplementärin nicht außer Acht gelassen werden können. So wurde es im Bereich der Kapitalerhaltung wie gesehen für die Anwendung der Ausschüttungssperre nach § 30 Abs. 1 GmbHG und der Rückzahlungspflicht nach § 31 Abs. 1 GmbHG ebenfalls für ausreichend gehalten, wenn die Auszahlung aus dem Vermögen der KG erfolgte und nicht aus dem der Komplementärin, das nur indirekt betroffen war. In der Literatur wird demgemäß zutreffend darauf hingewiesen, dass sich eine solche Lösung schlüssig in das Konzept des BGH zur Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co. KG einfüge, und es, da die Existenzvernichtungshaftung den Kapitalschutz ergänze, nur folgerichtig sei, sie in entsprechender Weise wie die Kapitalerhaltungsvorschriften auf die GmbH & Co. KG anzuwenden und auch mittelbar zur Existenzvernichtung der Komplementärin führende Eingriffe in das Vermögen der KG zu erfassen.526 b) Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die Komplementärin aa) Anwendbarkeit auf andere inländische juristische Personen als die GmbH Ist eine solche Lösung also durchaus denkbar, setzt sie jedoch voraus, dass die Existenzvernichtungshaftung auch auf die jeweilige Komplementärin anwendbar ist. Der Schutz der juristischen Person & Co. KG kann nach 524

G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1082. Auch Hönn, WM 2008, 769, 771 hält eine Vermehrung der Verbindlichkeiten für ausreichend. 526 Schlichte, DB 2006, 2672, 2673 f.; für eine solche auf die Komplementärin abstellende Lösung wohl auch Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 172a, Rn. 4a. 525

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diesem Konzept nicht weiter reichen als der der Komplementärin selbst, da indirekte Eingriffe nur haftungsauslösend sein können, wenn auch ein direkter Eingriff es wäre.527 Diese für die GmbH & Co. KG unproblematische Voraussetzung ist schon im Hinblick auf andere als Komplementärin in Betracht kommende inländische juristische Personen nicht ohne weiteres eindeutig zu bejahen. So war bislang schon äußerst streitig, ob die Existenzvernichtungshaftung auch für die AG zu übernehmen ist528 oder ob es hier bei einer Haftung nach den bisherigen Grundsätzen des qualifiziert faktischen Konzerns analog §§ 302 ff. AktG bleibt.529 Nachdem der BGH die Existenzvernichtungshaftung nunmehr als besondere Fallgruppe der allgemeinen deliktischen Haftung des § 826 BGB ansieht, spricht viel dafür, sie auch auf andere Rechtsformen als die GmbH anzuwenden.530 Bei der AG kommt hinzu, dass der Gesetzgeber mit dem durch das MoMiG in § 92 Abs. 2 S. 2 AktG eingeführten Verbot von Zahlungen an Aktionäre, die zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, einen bestimmten Bereich der Existenzvernichtungshaftung auch bei der AG anerkannt hat. Im Hinblick auf andere Rechtsformen wie die Genossenschaft, den eingetragenen Verein oder gar die mitgliederlose Stiftung ist jedoch offen, ob eine Anwendung der Existenzvernichtungshaftung in Betracht kommt.531

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Ebenso Schlichte, DB 2006, 2672, 2674; ders., DB 2006, 1357, 1359. So Hüffer, AktG, § 1, Rn. 26; Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 85; Fock, in: Spindler/Stilz, AktG, § 1, Rn. 62 ff.; dagegen LG Kiel, Urteil vom 20.03.2009 – 14 O 195/03, GWR 2009, 92. 529 Dafür Habersack, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, Anh. § 317, Rn. 5; H.-F. Müller, in: Spindler/Stilz, AktG, vor § 311, Rn. 25 ff.; wohl auch K. Schmidt, GesR, § 31 IV 4; dagegen OLG Stuttgart, Urteil vom 30.05.2007 – 20 U 12/06, AG 2007, 633, 636; LG Kiel, Urteil vom 20.03.2009 – 14 O 195/03, GWR 2009, 92. 530 Ebenso Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 85; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 57, Rn. 3417; auch Habersack, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, Anh. § 317, Rn. 5 will eine solche Haftung neben der analog §§ 302 ff. AktG bei der AG nun nicht mehr ausschließen. 531 Die wenigen hierzu bislang erfolgten Äußerungen sind uneinheitlich: Bei der Genossenschaft halten Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 2, Rn. 4, und Schulte, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 2, Rn. 8 jede Art von Durchgriffshaftung (d.h. Haftung der Mitglieder) für nicht relevant, da die Voraussetzungen hier nur in absoluten Ausnahmefällen bzw. gar nicht zu erfüllen seien. Beim e. V. wird eine Übertragung der Existenzvernichtungshaftung wegen Unvereinbarkeit mit dem typischen Zweck und der Struktur eines solchen abgelehnt von Calise, Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs, S. 110 und 128. Der BGH hat sich dazu widersprüchlich geäußert: Einerseits soll die Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf den e. V. wegen der grundlegenden strukturellen Unterschiede zur GmbH ausscheiden, andererseits § 826 BGB aber erfüllt sein, wenn Mitglieder in das zweckgebundene Vereinsvermögen eingreifen und sich aus diesem bedienen, siehe BGH, Urteil vom 10.12.2007 – II ZR 239/05, NZG 2008, 670, 673 (Kolpingwerk). 528

J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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bb) Anwendung auf ausländische juristische Personen Noch schwieriger ist die Frage nach der Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung bei ausländischen Komplementären wie der Limited zu beantworten. Hier kommt es zum einen darauf an, ob bzw. wie dieses Institut als Regelung des deutschen Rechts internationalprivatrechtlich überhaupt auf die Limited angewendet werden kann, was von seiner Qualifikation abhängt. Zum anderen spielen europarechtliche Aspekte eine Rolle, insbesondere die Vereinbarkeit der Anwendung eines solchen zu einer Haftung der Gesellschafter führenden Rechtsinstituts mit der Niederlassungsfreiheit. Vor der Verortung der Existenzvernichtungshaftung in § 826 BGB war deren kollisionsrechtliche Einordnung und ihre Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften äußerst umstritten. Vertreten wurden eine insolvenzrechtliche,532 eine gesellschaftsrechtliche533 oder auch bereits eine deliktsrechtliche534 Qualifikation, daneben Mehrfachqualifikationen und Sonderanknüpfungen.535 Nach der Änderung der Rechtsprechung wurde zum Teil schlicht darauf verwiesen, dass eine Haftung nach § 826 BGB grundsätzlich nach dem Deliktsstatut anzuknüpfen sei.536 Deliktsstatut war nach Art. 40 Abs. 1 EGBGB das Recht des Handlungsorts, auf Verlangen des Verletzten auch das des Erfolgsorts; bei der Vernichtung der Existenz einer vorwiegend in Deutschland tätigen Auslandsgesellschaft durch einen Eingriff in ihr sich hier befindliches Vermögen wäre somit deutsches Deliktsrecht berufen gewesen, so dass die in § 826 BGB verortete Existenzvernichtungshaftung zur Anwendung gekommen wäre. Allerdings ist zweifelhaft, ob man im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf 532 Etwa Weller, IPRax 2004, 412, 414; ders., Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 247 ff.; G. H. Roth, NZG 2003, 1081, 1085. 533 Etwa Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 4. Kap., Rn. 69; Schlichte, DB 2006, 2672, 2675; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 21; Fleischer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 89 f.; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16, Rn. 68 f.; Spindler/Berner, RIW 2004, 7, 11; aus der Rechtsprechung etwa AG Bad Segeberg, Urteil vom 24.03.2005 – 17 C 289/04, NZG 2005, 762. 534 Bayer, BB 2003, 2357, 2365; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588 f.; Schanze/ Jüttner, AG 2003, 661, 669 f.; Wagner, FS Canaris, S. 473, 500 ff. 535 Überblick zu den verschiedenen Ansichten mit ausführlichen Nachweisen bei Altmeppen, in: MüKoAktG, Europ. Niederlassungsfreiheit, 4. Kap., Rn. 65 ff.; ders., FS Röhricht, S. 3, 18 ff.; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 90 ff.; Wagner, FS Canaris, S. 473, 498 ff. 536 So Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 172a, Rn. 41b am Ende; Vetter, BB 2007, 1965, 1969 geht für die Praxis davon aus, dass die Rechtsprechung dies ebenso handhaben wird.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Auslandsgesellschaften an dieser Stelle stehen bleiben kann. Aufgrund der Autonomie des IPR gegenüber dem Sachrecht müssen die Begriffe des Kollisionsrechts nicht notwendigerweise mit denen des materiellen Rechts der lex fori übereinstimmen,537 so dass aus dem Umstand, dass § 826 BGB nach materiellem Sachrecht dem Deliktsrecht zuzuordnen ist, nicht zwingend folgt, dass jede darunter fallende Fallgestaltung auch kollisionsrechtlich dem Deliktsrecht zuzuordnen ist. Vielmehr ist nach der heute herrschenden Methode der funktionellen bzw. teleologischen Qualifikation auf Funktion und Zweck der betroffenen Sachnorm bzw. des betroffenen materiellen Rechtsinstituts sowie der in Betracht kommenden Kollisionsnorm abzustellen.538 Hinzu kommt, dass das nationale Recht diese Frage inzwischen nicht mehr selbst beantworten kann. Seit 11. Januar 2009 richtet sich die Bestimmung des anwendbaren Rechts für außervertragliche Schuldverhältnisse innerhalb der EU (mit Ausnahme Dänemarks) einheitlich nach der Rom II-VO.539 Diese gilt nach Art. 288 Abs. 2 AEUV (ex-Art. 249 Abs. 2 EGV) in den Mitgliedstaaten unmittelbar und ersetzt in ihrem Anwendungsbereich das mitgliedstaatliche Kollisionsrecht (also auch Art. 40 EGBGB) vollständig.540 Ihre Begriffe sind autonom auszulegen.541 Sofern danach die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs gemäß § 826 BGB in den Anwendungsbereich dieser Regelung fällt, kommt eine anderweitige Qualifikation schon kraft des Anwendungsvorrangs des Europarechts nicht mehr in Betracht.542

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Kropholler, IPR, § 16 II 2; Sonnenberger, in: MüKoBGB, Einl. IPR, Rn. 496; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 6, Rn. 4; Kegel/Schurig, IPR, § 7 II 3; Wagner, FS Canaris, S. 473, 498; Fleischer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 87. 538 Kropholler, IPR, § 17 I; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 6, Rn. 27 ff.; Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 21; ders., RabelsZ 70 (2006), 474, 483; Wagner, FS Canaris, S. 473, 498; vgl. auch BGH, Urteil vom 19.12.1958 – IV ZR 87/58, BGHZ 29, 137, 139 für die Qualifikation eines ausländischen Rechtsinstituts. 539 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.07.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), ABl. EU 2007 Nr. L 199, S. 40; siehe dazu ausführlich Leible/Lehmann, RIW 2007, 721; Wagner, IPRax 2008, 1; Junker, NJW 2007, 3675. 540 Vgl. Art. 1 Abs. 1 S. 1 und Art. 3 Rom II-VO; Junker, NJW 2007, 3675, 3677. 541 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 11 der Rom II-VO; Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723; Wagner, IPRax 2008, 1. 542 Dies gilt selbst, wenn als anwendbares Recht neben dem der lex fori nicht das eines anderen Mitgliedstaats, sondern das eines Drittstaats in Betracht kommt, da die Rom II-VO nach Art. 3 universelle Anwendung beansprucht. Damit wird im Anwendungsbereich der Rom II-VO das IPR der Mitgliedstaaten vollständig ersetzt;

J. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs

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(1) Anwendbarkeit der Rom II-VO auf die Existenzvernichtungshaftung Die Rom II-VO gilt nach Art. 1 Abs. 1 allgemein für außervertragliche Schuldverhältnisse. Dieser Begriff soll in Abgrenzung vom vertraglichen Schuldverhältnis immer dann zu bejahen sein, wenn es an einer von der einen Partei gegenüber der anderen freiwillig eingegangenen Verpflichtung fehlt; auf jeden Fall ist nicht entscheidend, wie die lex fori oder die lex causae das Schuldverhältnis einordnen.543 Art. 1 Abs. 2 Rom II-VO enthält allerdings einen Katalog von Bereichsausnahmen, die nicht unter die Verordnung fallen. Dabei handelt es sich um Schuldverhältnisse, die zwar den außervertraglichen zugeordnet werden können, aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einem bestimmten Rechtsgebiet jedoch dessen Kollisionsvorschriften unterstellt werden sollen.544 Hierzu gehören nach lit. d) auch außervertragliche Schuldverhältnisse, die sich aus dem Gesellschaftsrecht, dem Vereinsrecht oder dem Recht der juristischen Personen ergeben; die dort genannten Beispiele umfassen u. a. die persönliche Haftung der Gesellschafter und der Organe für die Verbindlichkeiten einer Gesellschaft. Wie genau der Umfang dieser Ausnahme zu bestimmen ist und ob Tatbestände wie die Existenzvernichtungshaftung darunter fallen, ist nicht einfach zu beantworten, da natürlich auch Gesellschaften und juristische Personen dem nach der Verordnung zu bestimmenden Deliktsrecht unterstehen.545 Für eine Zuordnung zum Gesellschaftsrecht lässt sich anführen, dass die Haftung nunmehr eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft darstellt.546 Das Verhältnis zwischen Gesellschaft und ihren Gesellschaftern und die diese Innenbeziehungen bestimmenden Regelungen aber werden üblicherweise als Teil der inneren Verfassung der Gesellschaft angesehen, die sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet. Auch hat sich am Ziel der Existenzvernichtungshaftung, Lücken im gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzsystem zu schließen, nichts geändert. Sieht man die Existenzvernichtungshaftung daher vor allem als auf die spezifischen Erfordernisse der Kapitalerhaltungsregeln gestützt, die wegen deren Insuffizienz den Schutz derselben verlängert, spricht dies dafür, sie wie diese gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.547 Zudem ist zu bedenken, dass Gläubigerschutzvorschriften Staudinger, AnwBl 2008, 316, 323; Wagner, IPRax 2008, 1, 4; Junker, NJW 2007, 3675, 3677. 543 Leible/Lehmann, RIW 2007, 721, 723; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, BGB, Anh. Art. 42 EGBGB Rom II-VO, Rn. 18. 544 Dazu Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 545 Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 546 So Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 547 Goette, DStR 2005, 197, 200; Weller, ZIP 2007, 1681, 1688; Schanze, NZG 2007, 681, 685.

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in der Regel aufeinander abgestimmt sind und ein in sich möglichst geschlossenes System darstellen; eine abweichende, nicht-gesellschaftsrechtliche Qualifikation einzelner Elemente birgt daher die Gefahr, dass es entweder zu einer Kombination von Schutzvorschriften verschiedener Rechtsordnungen kommt und so der zwischen den einzelnen Regelungen bestehende innere Zusammenhang zerrissen wird oder sogar Schutzlücken aufgrund eines Normenmangels entstehen.548 Schließlich spricht für eine Zuordnung zum Gesellschaftsrecht, dass trotz der Verortung in § 826 BGB weiterhin nur Gesellschafter als direkte Adressaten der Haftung in Betracht kommen549 und dass die Bewertung, wann der Vermögensentzug durch einen Gesellschafter als sittenwidrig anzusehen ist, nur unter Heranziehung und auf der Basis gesellschaftsrechtlicher Wertungen erfolgen kann.550 Auf der anderen Seite wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der BGH trotz der Ausgestaltung der Existenzvernichtungshaftung als „Verlängerung des Kapitalschutzsystems“ mehrfach auf die von ihm nunmehr gewollte ausdrückliche deliktische Einordnung seines neuen Konzepts hingewiesen und dessen Abgrenzung zu den gesellschaftsrechtlichen Schutznormen betont hat.551 Dies legt wie die Verortung in § 826 BGB nahe, dass der BGH sein Konzept als ein Haftungsinstitut ansehen will, das – auch kollisionsrechtlich – im Recht der unerlaubten Handlung zu verankern ist.552 Dafür spricht ferner, dass die Existenzvernichtungshaftung zwar als Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft ausgestaltet ist, im Vordergrund aber dennoch – anders als in sonstigen Fällen der Innenhaftung – nicht der Schutz der Gesellschaft vor ihren Gesellschaftern steht. Das Eigeninteresse der Gesellschaft am Erhalt der Fähigkeit, ihre Verbindlichkeiten erfüllen zu können, besteht tatsächlich nur um des Schutzes ihrer Gläubiger Willen.553 Bei genauer Betrachtung geht es bei der Existenzvernichtungshaftung daher um den Schutz der Gläubiger vor Dritten (den Gesellschaftern), die ihnen mittels der Gesellschaft einen Schaden zufügen, und somit letztendlich doch um die dem allgemeinen Verkehrsrecht zuzuordnende Verletzung des all548 Fleischer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 83 f.; Zimmer, IntGesR, S. 354 und 357; Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 485. 549 Nichtgesellschafter können höchstens Teilnehmer nach § 830 BGB sein, vgl. Weller, ZIP 2007, 1681, 1687; Witt, DNotZ 2008, 219, 225; Gehrlein, WM 2008, 761, 764. 550 Vgl. Sester, RIW 2007, 787, 789, der die neue Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB als „verkapptes gesellschaftsrechtliches Institut“ bezeichnet. 551 Weller, ZIP 2007, 1681, 1688, unter Berufung auf BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2691 ff. (Trihotel); ebenso Staudinger, AnwBl 2008, 316, 320. 552 Staudinger, AnwBl 2008, 316, 320; vgl. auch Wagner, FS Canaris, S. 473, 500. 553 Siehe dazu noch unten J. II. 2. b).

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gemeinen Schädigungsverbots in der Form einer fraudulösen Gläubigerschädigung.554 Wenn aber der BGH das von ihm kraft richterlicher Rechtsfortbildung geschaffene Institut der Existenzvernichtungshaftung als Ausfluss dieses in § 826 BGB zum Ausdruck kommenden allgemeinen Schädigungsverbots ansieht und gerade nicht als Sanktion für die Verletzung spezieller, dem nationalen Gesellschaftsrecht zu entnehmenden Pflichten, kann dies, wenngleich die Einordnung nach der lex fori nicht entscheidend ist, nicht völlig außer Acht gelassen werden.555 Gegen eine solche Einordnung spricht nicht der Umstand, dass im Rahmen der Beurteilung der Sittenwidrigkeit gesellschaftsrechtliche Wertungen heranzuziehen sind. Denn das Merkmal der Sittenwidrigkeit in § 826 BGB kann nie aus sich selbst heraus ausgelegt werden, sondern ist stets aus einem bestimmten Kontext heraus auszufüllen; dies führt jedoch nicht dazu, dass die Haftung aus § 826 BGB deshalb ihren deliktischen Charakter verliert und jeweils dem Rechtsgebiet zuzuordnen ist, dem die maßgeblichen Wertungen entnommen werden.556 Auch die Tatsache, dass damit das gesellschaftsrechtliche Kapitalschutzsystem ergänzt werden soll, führt nicht zwingend zu einer gesellschaftsrechtlichen Qualifikation. Denn für den Schutz der Gläubiger einer Gesellschaft ist nicht zwingend allein das Gesellschaftsrecht zuständig.557 Die Rechtsordnung kann einen solchen Schutz vielmehr auf mehrere Säulen stützen und die Lücken des Schutzes in einem Rechtsgebiet durch ergänzende Regelungen in einem anderen ausgleichen.558 Nicht überzeugend ist daneben der Einwand, dass die Existenzvernichtungshaftung im Gegensatz zu anderen Deliktstatbeständen kein absolutes Recht, insbesondere kein solches der Gläubiger, schütze.559 Eine solche Begrenzung auf absolute Rechte als Schutzgüter ist im Deliktsrecht zwar häufig, aber nicht zwingend. Insbesondere bei § 826 BGB ist dies gerade nicht Voraussetzung, es werden vielmehr auch reine Vermögensinteressen geschützt.560 Schwerer wiegt der Einwand, dass die Existenzvernichtungshaftung die Stellung als Gesellschafter voraussetzt und damit keine allgemeine Haftung ist, die jedermann treffen kann.561 Allerdings gilt dies nur, wenn man die Existenzvernichtungshaftung als eine Haftung ansieht, 554 Wagner, FS Canaris, S. 473, 501; Fleischer, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 85; Altmeppen, ZIP 2005, 119, 120; ähnlich Paefgen, DB 2007, 1907, 1912. 555 Vgl. Staudinger, AnwBl 2008, 316, 323; Wagner, IPRax 2008, 1, 2. 556 Wagner, FS Canaris, S. 473, 493; Staudinger, AnwBl 2008, 316, 320 f. 557 Wagner, FS Canaris, S. 473, 493. 558 Vgl. Staudinger, AnwBl 2008, 316, 320. 559 So Schlichte, DB 2006, 2672, 2674; ähnlich Burg, GmbHR 2004, 1379, 1380. 560 Siehe nur Wagner, in: MüKoBGB, § 826, Rn. 4; Spindler, in: Bamberger/ Roth, BGB, § 826, Rn. 1.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

die die Gesellschafter gerade in ihrer Funktion als solche trifft; richtigerweise stellt sie nunmehr jedoch nur eine spezielle Ausprägung des allgemeinen Schädigungsverbots dar. Dass in diesem Fall die Gesellschafterstellung notwendig ist, um Adressat der Haftung sein zu können, steht dem nicht unbedingt entgegen. Denn das Deliktsrecht kennt durchaus Deliktstatbestände, die sich nur an Personen mit bestimmten Merkmalen richten.562 Eine Beschränkung des Deliktsstatuts auf die Haftung nur für Verstöße gegen Jedermann-Pflichten überzeugt daher nicht und lässt sich auch in der Rom II-VO nicht festmachen. Hinzu kommt, dass Art. 1 Abs. 2 lit. d) Rom II-VO als Ausnahmevorschrift im Zweifel eng auszulegen ist, um der Regelung und dem mit ihr verfolgten Zweck möglichst umfassend Geltung zu verschaffen. Gerade im Europarecht spielt dieser Gesichtpunkt unter dem Stichwort der Effektivität des Gemeinschaftsrechts eine wichtige Rolle. Dies gilt umso mehr, wenn es in dem ausgenommenen Bereich bislang an einer Vereinheitlichung fehlt, wie es im internationalen Gesellschaftsrecht gegenwärtig der Fall ist. Tatbestände, die unter die Ausnahmevorschriften fallen, würden dann nicht nach der einheitlichen Regelung, sondern nach unterschiedlichen Regelungen angeknüpft. Im Interesse eines binnenmarktweiten Entscheidungseinklangs und insbesondere auch vor dem Hintergrund der automatischen Anerkennung von Urteilen aus anderen EU-Staaten nach der EuGVO bezweckt die Rom II-VO jedoch gerade, ein möglichst einheitliches System für die Bestimmung des anwendbaren Rechts zu schaffen.563 Im Ergebnis ist es daher vorzugswürdig, die Existenzvernichtungshaftung nicht unter die Ausnahme des Art. 1 Abs. 2 lit. d), sondern als deliktische Haftung in den Anwendungsbereich der Rom II-VO einzuordnen.564 (2) Qualifikation nach der Rom II-Verordnung Folge davon ist, dass – sofern nicht nach Art. 14 Rom II-VO eine Rechtswahl getroffen wurde – nach Art. 4 Abs. 1 Rom II-VO das Recht des Staats anzuwenden ist, in dem der Schaden eingetreten ist. Mit dem Be561

Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 21; ders., RabelsZ 70 (2006), 474, 487; Schlichte, DB 2006, 2672, 2675; Schanze, NZG 2007, 681, 685. 562 Beispiele sind etwa § 839 BGB (für Beamte) oder § 839a BGB (für gerichtliche Sachverständige). 563 Vgl. Erwägungsgrund Nr. 6 der Rom II-VO; Staudinger, AnwBl 2008, 316, 323. 564 So auch Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 1 Rom II-VO, Rn. 12; Paefgen, WM 2009, 529, 535.

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griff des Schadens ist in diesem Fall die Rechtsgutsverletzung gemeint, so dass das Recht des Erfolgsorts zur Anwendung kommt.565 Abweichend davon ist nach Art. 4 Abs. 2 Rom II-VO in dem Fall, dass die Person, deren Haftung geltend gemacht wird, und die Person, die geschädigt wurde, ihren gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben, das Recht dieses Staats anzuwenden. Als Ort des gewöhnlichen Aufenthalts ist bei einer Gesellschaft nach Art. 23 Abs. 1 Rom II-VO grundsätzlich der Ort ihrer Hauptverwaltung anzusehen; wenn der Schaden aus dem Betrieb einer Niederlassung herrührt, der Ort dieser Niederlassung. Beide Regelungen führen im Ergebnis dazu, dass bei einem existenzvernichtenden Eingriff von in der Regel inländischen Gesellschaftern in das Vermögen einer ausschließlich im Inland als Komplementärin tätigen Limited deutsches Recht und damit § 826 BGB zur Anwendung käme. Anders wäre dies nur, wenn man das Vorliegen der Voraussetzungen der Ausweichklausel des Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO bejahen würde. Dieser sieht vor, dass, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass die unerlaubte Handlung eine offensichtlich engere Verbindung mit einem anderen Staat aufweist, dessen Recht zur Anwendung kommt; diese Verbindung kann sich insbesondere aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, wie einem Vertrag, ergeben, das mit der betreffenden unerlaubten Handlung in enger Verbindung steht. Da auch diese Regelung eine Ausnahmevorschrift darstellt, ist sie ebenfalls restriktiv auszulegen.566 Gefordert wird, dass das nichtdeliktische Statut dem Sachverhalt sein Gepräge gibt567 bzw. dass evident ist, dass die grundsätzliche Anknüpfung nicht zum sachverhaltsnächsten Recht führt.568 Hauptanwendungsfall solcher Klauseln ist die akzessorische Anknüpfung der deliktischen Haftung an ein Vertragsverhältnis, das mit der unerlaubten Handlung in Zusammenhang steht, um einen Gleichlauf von Vertrags- und Deliktsstatut zu erreichen.569 Für eine solche engere Verbindung zum Gesellschaftsstatut, nach dem sich die Beziehung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern im Übrigen richtet, ließe sich hier eine Reihe von Argumenten anführen, die schon für die gesellschaftsrechtliche Qualifikation ins Feld geführt wurden, wie etwa die Notwendigkeit der Beachtung gesell565 Junker, NJW 2007, 3675, 3678; Wagner, IPRax 2008, 1, 4; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 624. 566 Junker, NJW 2007, 3675, 3678. 567 Staudinger, AnwBl 2008, 316, 321. 568 So Junker, in: MüKoBGB, Art. 41 EGBGB, Rn. 9 (zum fast identischen Art. 41 EGBGB). 569 Wagner, IPRax 2008, 1, 6; Heiss/Loacker, JBl 2007, 613, 626 f.; Junker, NJW 2007, 3675, 3678.

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schaftsrechtlicher Wertungen oder die Funktion der Existenzvernichtungshaftung als Verlängerung des gesellschaftsrechtlichen Kapitalschutzsystems. Dementsprechend wurde vor der Änderung der Rechtsprechung, als die Existenzvernichtungshaftung noch ein eigenständiges Haftungsinstitut darstellte, auch vertreten, dass eine möglicherweise neben der Haftung wegen dieser zusätzlich bestehende Haftung aus § 826 BGB akzessorisch anzuknüpfen und ebenfalls dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen sei, um eine Haftung nach verschiedenen Rechtsordnungen wegen ein und derselben Handlung zu vermeiden.570 Heute kann genau umgekehrt argumentiert werden: Das Gesellschaftsrecht und das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern führt bei Handlungen, die als existenzvernichtende Eingriffe anzusehen sind, gerade zu keiner eigenen Haftung mehr; diese folgt vielmehr allein aus § 826 BGB. Eines Gleichlaufs zwischen Gesellschafts- und Deliktsstatut bedarf es daher nicht mehr, so dass die Rechtfertigung für die akzessorische Anknüpfung weggefallen ist. Im Übrigen lassen sich wieder dieselben Gesichtspunkte anführen, die schon gegen die Einordnung als gesellschaftsrechtlich angeführt wurden. Die besseren Gründe sprechen somit gegen eine akzessorische Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut.571 (3) Vereinbarkeit mit der Niederlassungsfreiheit Im Hinblick auf die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf ausländische Gesellschaften stellt sich zudem unabhängig von der internationalprivatrechtlichen Qualifikation stets die Frage, ob dies mit den europarechtlichen Vorgaben, insbesondere der Niederlassungsfreiheit, zu vereinbaren ist. Für das bisherige Modell war dies äußerst umstritten.572 Die Neukonzeption mit der Verortung im Deliktsrecht soll nach teilweise vertretener Ansicht die Chance für eine Vereinbarkeit erhöht haben, weil sie zu einer Einstufung als allgemeines Verkehrsrecht führe, das grundsätzlich auch von ausländischen Gesellschaften zu beachten ist.573 570

Siehe nur Eidenmüller, RabelsZ 70 (2006), 474, 489; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 91; Süß, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 1, Rn. 88. 571 Offenlassend Staudinger, AnwBl 2008, 316, 321, der darauf hinweist, dass den Gerichten diesbezüglich ein gewisser Beurteilungsspielraum nicht abzusprechen ist. 572 Siehe dazu etwa Bayer, BB 2003, 2357, 2364 f.; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3588 f.; Eidenmüller/Rehm, ZGR 2004, 159, 182; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16, Rn. 85 ff.; ausführlich Weller, Europäische Rechtsformwahlfreiheit und Gesellschafterhaftung, S. 200 ff. 573 Paefgen, DB 2007, 1907, 1912.

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Allerdings ist die materiell- wie kollisionsrechtliche Einordnung eines Rechtsinstituts für die Frage seiner Vereinbarkeit mit Grundfreiheiten nicht entscheidend, da auch die Ausgestaltung deliktsrechtlicher Normen nicht gegen die Vorgaben des europäischen Rechts verstoßen darf.574 Dies gilt auch bei einer Anknüpfung über die Rom II-VO.575 Eine nationale Regelung, die die Haftung für Gesellschafter und Geschäftsleiter einer ausländischen Gesellschaft, die im Inland tätig ist, verschärft, kann daher selbst dann zu einer unzulässigen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit führen, wenn es sich bei ihr um eine deliktische handelt.576 Gegen die Zulässigkeit einer Anwendung auf ausländische Gesellschaften auch nach der Neukonzeption werden eine Reihe von Einwänden vorgebracht, die sich teilweise mit denen in der Diskussion um die Qualifikation decken.577 Wegen der weiter bestehenden gesellschaftsrechtlichen Prägung bzw. Rechtsfolgen, die üblicherweise dem Gesellschaftsrecht unterliegen, soll eine Anwendung auf ausländische Gesellschaften nach teilweise vertretener Ansicht aus europarechtlichen Gründen generell ausscheiden.578 Andere Stimmen halten eine Anwendung für möglich, wenn im Gründungsrecht eine Schutzlücke beim Gläubigerschutz besteht.579 Andererseits wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den zugrundeliegenden Wertungen nicht um spezifische des deutschen Gesellschaftsrechts, sondern um solche handelt, die sich als allgemeiner Mindeststandard des Gläubigerschutzes üblicherweise auch in ausländischen Rechtsordnungen wiederfinden. Der Gedanke, dass das Gesellschaftsvermögen als Korrelat zu der auf dieses beschränkten Haftung der Gesellschafter zur Gläubigerbefriedigung erhalten bleiben muss, habe dazu geführt, dass in allen Rechtsordnungen irgendeine Form der Ausschüttungssperre besteht,580 und auch ausländische Rechtsordnungen dürften einen vorsätzlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Vermögensentzug durch ihre Gesellschafter nicht sanktionslos hinnehmen.581 Auch wenn dies zutreffen mag, führt dies nicht unbedingt zur Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung. Denn sofern im ausländischen 574 Staudinger, AnwBl 2008, 316, 324; Vetter, BB 2007, 1965, 1969 f.; Greulich/ Rau, NZG 2008, 565, 568. 575 Staudinger, AnwBl 2008, 316, 324. 576 Vgl. Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1196. 577 Siehe dazu im Einzelnen Gehrlein, WM 2008, 761, 769; Weller, ZIP 2007, 1681, 1688; Sester, RIW 2007, 787, 789; Greulich/Rau, NZG 2008, 565, 568; Vetter, BB 2007, 1965, 1969; Schanze, NZG 2007, 681, 685. 578 So Sester, RIW 2007, 787, 789; ebenso wohl Schanze, NZG 2007, 681, 685. 579 Weller, ZIP 2007, 1681, 1688 f.; Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1196 f.; Vetter, BB 2007, 1965, 1970; Greulich/Rau, NZG 2008, 565, 568. 580 Greulich/Rau, NZG 2008, 565, 569. 581 Vetter, BB 2007, 1965, 1970.

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Gründungsrecht tatsächlich eine entsprechende (gesellschaftsrechtliche) Regelung vorhanden ist, fehlt es nicht nur an der Notwendigkeit einer zusätzlichen, deliktisch einzuordnenden Existenzvernichtungshaftung. Vielmehr wird man sie in diesem Fall als eine durch die inländische Niederlassung hinzutretende Doppelbelastung einstufen und deshalb als europarechtlich nicht zu rechtfertigen ansehen müssen.582 Kennt das ausländische Recht keine vergleichbare Regelung, wird die damit verbundene Schutzlücke aber bewusst hingenommen, ist eine Anwendbarkeit ebenfalls schwierig.583 Denn die Ausgestaltung des Gründungsrechts auch im Hinblick auf das Kapital der Gesellschaft und dessen Schutz ist nach der Rechtsprechung des EuGH vom Zuzugsstaat hinzunehmen; der notwendige Schutz der Gläubiger wird gemäß dem Informationsmodell durch Publizität und Auftreten als ausländische Gesellschaft gewährleistet. Aus diesem Grund scheint es wenig wahrscheinlich, dass der EuGH es zulässt, dass eine nach dem Gründungsrecht zulässige Entnahme von Gesellschaftsvermögen vom Deliktsrecht des Zuzugsstaats unterbunden wird. Abgesehen davon wird man bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit das Gründungsrecht zu beachten haben und einem Vermögensentzug, der von diesem trotz Schädlichkeit für die Gesellschaft und deren Gläubiger hingenommen wird, diese Eigenschaft kaum zusprechen können. Es bleiben somit nur noch die Fälle, in denen auch nach dem Gründungsrecht ein Bedürfnis nach Ausfüllung der Schutzlücke anerkannt ist. Ergibt sich die Schutzlücke allein aus dem Fehlen einer Regelung im Gründungsrecht, ist es allerdings vorzugswürdig, diese durch die Fortbildung von Schutzmechanismen des Gründungsrechts zu schließen.584 Lediglich wenn dies nicht möglich oder die Lücke Folge eines internationalprivatrechtlichen Normenmangels ist, bleibt somit eventuell Raum für eine Anwendung der Existenzvernichtungshaftung. Allerdings wird man auch dann nicht umhin kommen, eine Prüfung im Einzelfall vorzunehmen, wie es der EuGH für die Bekämpfung von Missbräuchen stets fordert. Das englische Recht begegnet gläubigerschädigenden Vermögensentziehungen vorrangig mit einer Haftung der directors. Diesen droht in solchen Fällen der Insolvenzverursachung zum einen eine Haftung wegen fraudulent trading (sec. 213 IA 1986) oder wrongful trading (sec. 214 IA 1986);585 diese Rechtsinstitute sind nach h. A. jedoch kollisionsrechtlich als insolvenzrechtlich anzusehen und bei einem Insolvenzverfahren in Deutschland 582

Ähnlich Staudinger, AnwBl 2008, 316, 325. So auch Gehrlein, WM 2008, 761, 769. 584 Gehrlein, WM 2008, 761, 769. 585 Siehe dazu näher Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 10, Rn. 67 ff.; Gräfe, DZWIR 2005, 410, 411; Schall, ZIP 2005, 965, 967 f.; ausführlich Hirt, ECFR 2004, 71 ff.; Habersack/Verse, ZHR 168 (2004), 174 ff. 583

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deshalb nicht anwendbar.586 Daneben kommt eine Haftung der directors aufgrund von sec. 172 CA 2006 in Betracht, wonach der director stets im besten Interesse der Gesellschaft zu handeln hat. Damit wird eine existenzgefährdende Vermögensentziehung kaum in Einklang zu bringen sein, zumal hinzukommt, dass sich das Interesse der Gesellschaft dann, wenn eine Insolvenz der Gesellschaft droht, vorrangig nach den Interessen der Gläubiger bestimmt und das Interesse der Gesellschafter hinter deren Interessen zurücktreten muss (vgl. sec. 172 (3) CA 2006).587 Diese Tatbestände sind vor einer Anwendung der Existenzvernichtungshaftung zu prüfen und dürften meist zu einem ausreichenden Schutz führen.588 Zwar wird zum Teil eine Schutzlücke darin gesehen, dass in derartigen Fällen keine (Durchgriffs-)Haftung der Gesellschafter angenommen wird.589 Allerdings spricht mehr dafür, dies als bewusste Wertentscheidung des englischen Rechts anzusehen, das dem Trennungsprinzip einen hohen Stellenwert einräumt und deshalb die Haftung der directors einer Gesellschafterhaftung vorzieht. Eine Anwendung der Existenzvernichtungshaftung ist daher kaum zu rechtfertigen. c) Ergebnis Als Fazit lässt sich festhalten, dass die Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf eine Ltd. & Co. KG in der Weise, dass der Eingriff in das Vermögen der KG als indirekter existenzvernichtender Eingriff in das der Komplementär-Ltd. anzusehen ist, zwar kollisionsrechtlich möglich ist, die Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die Limited allerdings mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar sein dürfte. 2. Direkte Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf die juristische Person & Co. KG Eine andere Möglichkeit besteht darin, die Existenzvernichtungshaftung im Rahmen einer eigenständigen Haftungsverfassung direkt auf die juristi586

Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9, Rn. 32 m. w. N.; ders., NJW 2005, 1618, 1621; ders., RabelsZ 70 (2006), 474, 499; Borges, ZIP 2004, 733, 739; Wachter, GmbHR 2004, 88, 101 (Fn. 100); a. A. Schanze/Jüttner, AG 2003, 661, 670; Ebert/Levedag, GmbHR 2003, 1337, 1341. 587 Näher Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.5.2; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-34; Steffek, GmbHR 2007, 810, 812; Schall, ZIP 2005, 965, 968; ders., DStR 2006, 1229 ff.; Gräfe, DZWIR 2005, 410, 413. 588 Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1196 f. 589 Gloger/Goette/van Huet, DStR 2008, 1194, 1197.

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sche Person & Co. KG anzuwenden. In diesem Fall würde ihr eigenes Vermögen direkt geschützt, und jeder Eingriff in dieses, der zu einer Existenzvernichtung der KG selbst führt, wäre haftungsauslösend. Eine solche direkte Anwendung kann auf die folgenden Erwägungen gestützt werden: a) Keine generelle Unanwendbarkeit auf Personengesellschaften Gegen eine Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf die KG selbst wurde vereinzelt eingewandt, dies sei schon vom dogmatischen Ansatz des BGH her nicht möglich, da er in der Existenzvernichtungshaftung eine Durchbrechung des § 13 Abs. 2 GmbHG sehe, gerechtfertigt durch die nicht angemessene Berücksichtigung der Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Für die KG passe dies von vornherein nicht, da hier immer mindestens ein Gesellschafter unbeschränkt hafte und es deshalb eine Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens nicht gebe. Als Korrektiv der Haftungsbeschränkung sei die Existenzvernichtungshaftung daher nicht erforderlich. Dies gelte auch, wenn die unbeschränkte Komplementärhaftung durch den Einsatz einer juristischen Person faktisch leer laufe, da dieses Problem über den Kapitalschutz der Komplementärin zu lösen sei.590 Diese Argumente sind teilweise durch die neue Rechtsprechung überholt; aber auch auf der Basis des alten Konzepts überzeugten sie nicht. Zwar ist zuzugeben, dass die vom BGH zur Begründung angeführte Pflicht zur Rücksichtnahme auf die eigenen Belange der Gesellschaft bei einer Personengesellschaft auf den ersten Blick befremdet. Dies gilt auch im Hinblick auf ein eigenes Bestandsinteresse, das darin besteht, die eigenen Gläubiger befriedigen zu können und zu diesem Zweck so lange Bestand zu haben, bis eine Liquidation in einem geordneten Verfahren erfolgt. Schon bei der GmbH ist in der Literatur immer noch streitig, ob sich solche eigenen, über den Erhalt des Stammkapitals hinausgehenden Belange der Gesellschaft, die von denen ihrer Gesellschafter, sogar auch eines Alleingesellschafters, abweichen können, tatsächlich als solche begründen lassen.591 Bei einer Personengesellschaft, die keine juristische Person darstellt, erscheint dies noch fraglicher. Auf der anderen Seite wurde ein solches Bestandsinteresse gegenüber den eigenen Gesellschaftern auch bei der GmbH 590 So Schlichte, DB 2006, 2672, 2673; gegen eine Anwendung auch Mülbert, in: MüKoHGB, KonzernR, Rn. 172f. 591 Vgl. Weller, DStR 2007, 1166, 1168; Schön, ZHR 168 (2004), 268, 280 einerseits; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1171; Zöllner, FS Konzen, S. 999, 1010 f. andererseits.

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erst im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernichtungshaftung herausgearbeitet, so dass nicht ausgeschlossen erscheint, dass dies bei der juristischen Person & Co. KG ebenfalls möglich ist. Dagegen spricht auch nicht, dass das Recht der KG und das Personengesellschaftsrecht allgemein keine Entnahmeschranken zum Schutz der Gläubiger kennen, sondern dies durch persönliche Haftung zu bewirken suchen. Denn zum einen trifft dies auf die juristische Person & Co. KG so nicht mehr zu, worauf noch zurückzukommen sein wird. Zum anderen wurde die Existenzvernichtungshaftung auch bei der GmbH entwickelt, um den Entzug von Vermögenswerten zu verhindern, die von § 30 GmbHG gerade nicht erfasst werden. Da dieses Vermögen den Kapitalerhaltungsregelungen nicht unterfällt, handelt es sich dabei somit ebenfalls um ungebundenes Vermögen, das von den Gesellschaftern grundsätzlich nach Belieben entnommen werden kann. Auch bei der GmbH besteht nach den Kapitalerhaltungsvorschriften keine Pflicht, der Gesellschaft Vermögen zu belassen, das über das zur Sicherung des Stammkapitals notwendige Vermögen hinausgeht. Bezüglich derjenigen Vermögensbestandteile und Eingriffshandlungen, auf die die Existenzvernichtungshaftung abzielt, besteht also kein großer Unterschied zwischen Personengesellschaft und GmbH. b) Identische Interessenlage in Bezug auf den Gläubigerschutz Das eigene Bestandsinteresse der Gesellschaft, um das es im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung geht, besteht auch gegenüber der Gesellschaftermehrheit bzw. dem Alleingesellschafter. Daraus wird deutlich, dass es sich weniger um ein tatsächliches Interesse der Gesellschaft handelt, sondern vielmehr Belange Dritter dahinter stehen müssen. Denn ein persönliches Interesse der Gesellschaft an ihrer Existenz sogar gegen den Willen der Gesellschafter hat der BGH selbst für Kapitalgesellschaften grundsätzlich verneint.592 Dies betrifft ebenso ein persönliches Interesse am Erhalt der Fähigkeit zur Befriedigung der Gläubiger. Ein subjektives Recht darauf, seine Schulden erfüllen zu dürfen, ist schon im allgemeinen Bürgerlichen Recht nicht anerkannt; daraus folgt, dass auch im Gesellschaftsrecht kein eigenes Recht der Gesellschaft darauf bestehen kann, diese Schuldendeckungsfähigkeit zu behalten.593 Das darauf gerichtete Bestandsinteresse im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung ist damit in Wirklichkeit nichts anderes als ein Interesse der Gesellschaftsgläubiger, die Summe ihrer 592 BGH, Urteil vom 20.03.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 151; BGH, Urteil vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 186 (KBV). 593 Weller, DStR 2007, 1166, 1168.

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Befriedigungsinteressen, die auf die Gesellschaft projiziert werden.594 Dies zeigt sich daran, dass die Gesellschafter, wie der BGH betont hat, die Gesellschaft weiterhin jederzeit auflösen und beenden können, dies jedoch in einem Verfahren tun müssen, das auf die berechtigten Belange der Gläubiger Rücksicht nimmt, und nur eine Existenzbeendigung ohne Wahrung dieser Belange zur Haftung führt. Das Bestandsinteresse ist damit als gläubigerbezogene Schutzpflicht des Gesellschafters im Umgang mit seiner GmbH anzusehen;595 das eigentliche Unwerturteil der Existenzvernichtungshaftung liegt allein in der Schädigung der Gläubiger.596 Ein solches Bestandsinteresse zum Schutz der Gläubiger, das geschützt werden muss, besteht jedoch nicht nur bei der GmbH, sondern bei allen Kapitalgesellschaften und juristischen Personen. Nicht anders aber stellt sich die Situation bei der juristischen Person & Co. KG dar. Da der persönlich haftende Gesellschafter ebenfalls nur über ein begrenztes Vermögen verfügt, steht den Gläubigern auch hier nur eine insgesamt beschränkte Haftungsmasse zur Verfügung, so dass ihr Interesse am Erhalt dieses Haftungsfonds dasselbe ist.597 Entscheidend dafür ist wie bei der Kapitalerhaltung allein die Haftungsbegrenzung, auf die genaue Rechtsform der Gesellschaft und den Umstand, ob es sich dabei um eine juristische Person oder Kapitalgesellschaft handelt oder nicht, kommt es nicht an. Eine Übertragung des zur Sicherung dieser Interessen geschaffenen Rechtsinstituts der Existenzvernichtungshaftung liegt somit nahe, selbst wenn es sich bei der juristischen Person & Co. KG nicht selbst um eine juristische Person handelt. Dafür spricht auch, dass es sich bei der Existenzvernichtungshaftung um eine Haftung im Vorfeld der Insolvenz handelt. Auslöser der Haftung sind missbräuchliche, zur Insolvenz der Gesellschaft führende oder diese vertiefende Eingriffe in das Vermögen der Gesellschaft. Die Existenzvernichtungshaftung wird deshalb auch als Insolvenzverursachungs- bzw. Insolvenzvertiefungshaftung bezeichnet.598 Wie bereits im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung dargestellt wurde,599 ist die juristische Person & Co. KG im Hinblick auf den Schutz der Gläubiger im Zusammenhang mit einer 594 Weller, DStR 2007, 1166, 1168; G. H. Roth, NZG 2003, 1081 (insb. Fn. 3); Raiser, in: Großkomm GmbHG, § 14, Rn. 75; Zöllner, FS Konzen, S. 999, 1015 f.; Priester, ZGR 1993, 512, 520 f.; Schön, ZHR 168 (2004), 268, 282. 595 Habersack, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, Anh. § 318, Rn. 34 a. E.; ders., ZGR 2008, 533, 542 f. 596 Hönn, WM 2008, 769, 772 f. 597 Vgl. Liebscher, GmbH-KonzernR, Rn. 1141. 598 Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034, 2037; Röhricht, ZIP 2005, 505, 514; Schanze, NZG 2007, 681, 683. 599 Siehe oben H. II. 3. c) aa).

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Insolvenz der Gesellschaft den Kapitalgesellschaften aber schon seit langem gleichgestellt. Schließlich kann die Änderung der dogmatischen Grundlage der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fallgruppe des § 826 BGB angeführt werden. Denn damit wurde die Haftungsfigur von ihrem rechtsformbezogenen Begründungsansatz gelöst, der im Ansatz auf GmbH-spezifischen Erwägungen beruhte, und einem deliktischen Tatbestand zugeordnet, der ohne Zweifel grundsätzlich in Bezug auf jede Gesellschaftsform anwendbar ist.600 Zwar muss das Tatbestandsmerkmal der Sittenwidrigkeit durch gesellschaftsrechtliche Wertungen ausgefüllt werden; dies kann jedoch nicht zwingend nur so geschehen, dass als sittenwidrige Schädigung nur Verstöße angesehen werden, die dem direkt anwendbaren Kapitalschutzsystem des GmbHG zuwiderlaufen.601 Vielmehr lassen sich die Wertungen, die der BGH im Hinblick auf die GmbH im Rahmen des § 826 BGB getroffen hat, auf andere Gesellschaftsformen übertragen, bei denen ähnliche Problemlagen bestehen.602 Als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechend und damit sittenwidrig stuft der BGH den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vorteil des Gesellschafters603 bzw. die insolvenzverursachende oder -vertiefende Selbstbedienung des Gesellschafters vor ihren Gläubigern604 ein. Entscheidendes Merkmal ist die Verletzung der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbindung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegende Gesellschaftsvermögen.605 Diese Wertungen aber sind unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Finanzverfassung und lassen sich daher auf alle Gesellschaftsformen übertragen, die jedenfalls faktisch über einen begrenzten Haftungsfonds verfügen, da sich die notwendige Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens dort überall bejahen lässt. Besondere Umstände wie der, dass der vorhandene, insgesamt begrenzte Haftungsfonds auf zwei Rechtsträger verteilt ist, von denen der eine für die Verbindlichkeiten des anderen mithaftet, wie es bei der juristischen Person & Co. KG der Fall ist, mögen im Rahmen der Bewertung eines Vermögensentzugs als 600 Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274, 299; Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 85. 601 So aber Sester, RIW 2007, 787, 789. 602 In diese Richtung Weller, ZIP 2007, 1681, 1688, der ein Defizit des gesellschaftsrechtlichen Gläubigerschutzes der jeweils betroffenen Gesellschaft als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ansieht. 603 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2691 (Trihotel); BGH, Urteil vom 24.06.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181, 185 (KBV). 604 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 (Trihotel). 605 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 (Trihotel).

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sittenwidrig berücksichtigt werden können; der hier genannte führt dabei jedoch nicht zu einem anderen Ergebnis. Denn ein Eingriff in das Vermögen einer juristischen Person & Co. KG, der zu deren Insolvenz führt und im Regelfall auch die Insolvenz der Komplementärin nach sich zieht, verstößt nicht weniger gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden als derjenige in das Vermögen einer GmbH oder anderen juristischen Person direkt. c) Existenzvernichtungshaftung als Ergänzung zur Kapitalerhaltung Wie oben ausgeführt, wurde die Existenzvernichtungshaftung entwickelt, um Schutzlücken im Kapitalerhaltungsrecht insbesondere der GmbH systemkonform zu schließen; sie soll eine das Kapitalerhaltungssystem ergänzende, darüber hinausgehende Entnahmesperre schaffen und so das Schutzsystem der §§ 30 f. GmbHG auf Deliktsebene erweitern.606 Nach der hier vertretenen Auffassung ist auf die juristische Person & Co. KG das oben dargestellte Kapitalerhaltungssystem anzuwenden. Als eigenes Kapitalschutzrecht der juristischen Person & Co. KG verbietet es Auszahlungen aus deren Vermögen insoweit, als dadurch das als Berechnungsgrundlage heranzuziehende Vermögen der Komplementärin das Stadium einer bilanziellen Überschuldung erreicht.607 Aus der Anlehnung des Kapitalschutzmodells an das der GmbH folgt, dass die sich bei diesem ergebenden Schutzlücken auch hier auftreten. Vermögenseingriffe, die sich nicht bilanziell abbilden lassen und deshalb nicht von den Kapitalerhaltungsregelungen erfasst werden, oder Schäden, die sich durch bloße Rückgängigmachung des Eingriffs als solchem nicht ausgleichen lassen, sind bei der juristischen Person & Co. KG unter dem hier entwickelten Haftungsmodell ebenso möglich wie bei der GmbH. Die Interessenlage der Gläubiger, um deren Schutzes Willen diese Eingriffe vermieden werden sollen, unterscheidet sich damit nicht von der bei der Kapitalgesellschaft, so dass das Bedürfnis nach einer die genannten Lücken schließenden, das Kapitalerhaltungsrecht ergänzenden Regelung im selben Maß besteht. Es liegt daher in der Konsequenz der hier vertretenen Auffassung, auch die Rechtsfigur der Existenzvernichtungshaftung, die genau dazu entwickelt wurde, auf die juristische Person & Co. KG anzuwenden, und zwar – wie die Regelungen zur Kapitalerhaltung – direkt und nicht lediglich mittelbar.608 Nur auf diese Weise lässt sich der vom BGH mit der Ausgestaltung der Existenzvernich606 Vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2692 f. (Trihotel). 607 Siehe oben H. II. 3. c) bb).

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tungshaftung als Innenhaftung auch bezweckte Gleichlauf mit den Regelungen der Kapitalerhaltung609 erreichen. Dafür sprechen schließlich auch viele der Umstände, die bereits zur Befürwortung des eigenen Systems der Kapitalerhaltung bei der GmbH & Co. KG herangezogen wurden. So hat eine direkte Anwendung auf die KG gegenüber der mittelbaren Anbindung an die Komplementärin den Vorteil, nicht von einer Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf jene abhängig zu sein. Unklarheiten, die diesbezüglich bei einigen Gesellschaftsformen bestehen, werden bei einer solchen rechtsformunabhängigen Anwendung vermieden. Dasselbe gilt im Hinblick auf die Herkunft der Komplementärin und die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Frage der Qualifikation und internationalprivatrechtlichen Anwendbarkeit der Existenzvernichtungshaftung auf ausländische Gesellschaften. Eine solche von der Rechtsform der Komplementärin unabhängige Anwendung ist ohne weiteres sachgerecht, wenn man wie hier zu Recht das Vermögen der KG selbst als Schutzobjekt ansieht, da es dann für die Haftung auf die Rechtsform und Herkunft der Komplementärin nicht ankommt.610 Entscheidend ist stattdessen die Tatsache, dass jede juristische Person & Co. KG, unabhängig von der Art der juristischen Person, eine Abweichung von der gesetzlichen Konzeption der Kommanditgesellschaft darstellt, die die dort vorgesehenen Mechanismen außer Kraft setzt. So spielt auch im Rahmen der Existenzvernichtung die schon im Zusammenhang mit der Kapitalerhaltung dargelegte fehlende Bremsfunktion eines auch mit seinem zukünftigen Vermögen unbegrenzt haftenden natürlichen Komplementärs eine Rolle. Wie im Rahmen der Auszahlung von Kapital aus dem Vermögen der KG an ihre Gesellschafter wird man für andere Eingriffe, die zur Insolvenz der KG führen und damit ihre Existenz gefährden, annehmen können, dass eine natürliche Person in der Rolle des Komplementärs aufgrund der unbegrenzten persönlichen Haftung für die Folgen einer derartigen Maßnahme auf eine solche schon im eigenen Interesse verzichten bzw. ihr entgegentreten wird. Fehlt diese Kontrollinstanz aufgrund des Einsatzes einer nur mit ihrem gegenwärtigen, unter Umständen noch nicht einmal besonders umfangreichen Vermögen haftenden juristischen Person als Komplementärin, muss wie bei der Kapitalerhaltung zum Ausgleich dafür ein anderer Schutzmechanismus gefunden werden.

608 Dies befürwortet auch Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3368 und § 57, Rn. 3417. 609 Dazu Dauner-Lieb, ZGR 2008, 34, 42; Gehrlein, WM 2008, 761, 762; Witt, DNotZ 2008, 219, 224; gegen einen zwingenden Gleichlauf von Kapitalerhaltung und Existenzvernichtungshaftung allerdings Schwab, ZIP 2008, 341, 344. 610 Vgl. Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3368 und § 57, Rn. 3417.

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d) Teilweise Anerkennung einer direkten Existenzvernichtungshaftung durch den Gesetzgeber Der direkte Schutz des Vermögens der juristischen Person & Co. KG vor Existenzvernichtungen und eine damit verbundene Haftung wurde vom Gesetzgeber im Rahmen des MoMiG außerdem bereits teilweise anerkannt. § 130a Abs. 1 (früher Abs. 2) HGB, der über § 177a HGB auch auf die juristische Person & Co. KG Anwendung findet, untersagt den organschaftlichen Vertretern der geschäftsführenden Gesellschaft, nach Eintritt der Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung Zahlungen für die Gesellschaft zu leisten. Dieser Regelung wurde durch das MoMiG als S. 3 ein weiterer Satz angefügt, wonach darüber hinaus auch keine Zahlungen an die Gesellschafter geleistet werden dürfen, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen müssen, es sei denn, dass dies auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht erkennbar war. Geschieht dies gleichwohl, sind die organschaftlichen Vertreter zur Erstattung der Zahlungen verpflichtet. Entsprechende Regelungen finden sich im Übrigen in § 64 S. 3 GmbHG und in § 92 Abs. 2 S. 3 AktG. Mit diesen Regelungen bezweckt der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesbegründung eine Ergänzung der bestehenden Mechanismen des Gläubigerschutzes gegen Vermögensverschiebungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, in dem er auch solche Zahlungen untersagt, die zwar nach den Kapitalerhaltungsvorschriften zulässig sind, aber dennoch zur Insolvenz der Gesellschaft führen. Dabei stellt er klar, dass er damit einen Teilbereich der vermögensrelevanten Eingriffe erfassen möchte, die bislang zu einer Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs geführt haben, verzichtet jedoch bewusst darauf, dieses Rechtsinstitut abschließend zu regeln, um einer weiteren Rechtsfortbildung nicht vorzugreifen.611 Trotz dieses Umstands und der Selbstbeschränkung des Gesetzgebers kann in der neuen Regelung und ihrer Begründung eine grundsätzliche Anerkennung der Existenzvernichtungshaftung und der Notwendigkeit eines solchen Haftungsinstituts neben den bestehenden gesetzlichen Schutzvorschriften gesehen werden.612 Dabei ist von besonderer Bedeutung, dass § 130a Abs. 1 S. 3 HGB allein auf das Vermögen der KG abstellt, ohne an mittelbare Auswirkungen auf das der Komplementärin anzuknüpfen. Wie bereits bisher Zahlungen nach Eintritt der materiellen Insolvenz (allein) der KG aus ihrem Vermögen untersagt waren, sind dies nunmehr auch solche, die die Insolvenz der KG herbeiführen. Dass diese Zahlungen bzw. die In611

Siehe RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 21. So auch Ihrig, DStR 2007, 1170, 1172; Weller, DStR 2007, 1166, 1167; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; Osterloh-Konrad, ZHR 172 (2008), 274, 288. 612

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solvenz der KG auch eine Insolvenz der Komplementärin herbeiführen, ist dagegen nicht Voraussetzung. Selbst wenn der (unwahrscheinliche) Fall gegeben sein sollte, dass die Komplementärin über ein so großes Vermögen verfügt, dass sie die durch die Insolvenz der KG bei deren Gläubigern entstehenden Ausfälle kompensieren kann, ohne dabei selbst in die Insolvenz zu geraten, bleiben solche Zahlungen untersagt. Das aber bedeutet wiederum nichts anderes, als dass das Vermögen der KG nach der Intention des Gesetzgebers um seiner selbst Willen vor insolvenzverursachenden Eingriffen geschützt werden soll, nicht nur, um eine Insolvenzverursachung bei der Komplementärin zu verhindern. Im Ergebnis führt die Neuregelung damit nicht nur zur Anerkennung der Existenzvernichtungshaftung als solcher, sondern auch zur Anerkennung der Anwendung dieses Rechtsinstituts auf die juristische Person & Co. KG selbst. Dem steht nicht entgegen, dass § 130a Abs. 1 S. 3 HGB nur einen Teilbereich der Existenzvernichtungshaftung erfasst und außerdem lediglich die Haftung des Geschäftsführers regelt. Denn es besteht kein Anlass, das, was für eine Fallgruppe der Existenzvernichtungshaftung gilt, nicht auf andere auszudehnen. Ein Grund, zwischen der direkten Auszahlung aus dem Gesellschaftsvermögen einerseits und den übrigen im Rahmen der Existenzvernichtungshaftung anerkannten Fallgruppen andererseits zu differenzieren und sie unterschiedlich zu behandeln, ist nicht ersichtlich. Das Bedürfnis, den Erhalt und das Vermögen der Gesellschaft um der Gläubiger Willen zu schützen, besteht in den anderen Fällen nicht weniger als bei der direkten Auszahlung. Daraus folgt, dass auch in den anderen Fallgruppen die Existenzvernichtungshaftung direkt auf die juristische Person & Co. KG anzuwenden ist. Schließlich spricht die Tatsache, dass der Gesetzgeber nur die Haftung des Geschäftsführers geregelt hat und nicht die der Gesellschafter, nicht dagegen, die gesetzliche Regelung als Argument für die direkte Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf die juristische Person & Co. KG heranzuziehen; vielmehr ist das Gegenteil der Fall. Zwar ist das Verhältnis zwischen der Haftung der Gesellschafter und derjenigen der Geschäftsführer, deren Mitwirkung es in den meisten Fällen existenzvernichtender Eingriffe bedarf, sofern nicht Personenidentität zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer besteht, nicht abschließend geklärt.613 Dass auch ein Geschäftsführer haftet, weil die Mitwirkung am existenzvernichtenden Eingriff 613 Dazu ausführlich Lutter/Banerjea, ZIP 2003, 2177, die die verschiedenen denkbaren Möglichkeiten darstellen, wobei in Anbetracht der genannten neuen gesetzlichen Regelungen die auf S. 2178 f. diskutierte Subsidiarität der Geschäftsführerhaftung gegenüber der Gesellschafterhaftung heute nicht mehr in Betracht kommt.

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eine Verletzung der ihm gegenüber der Gesellschaft obliegenden Organpflichten nach § 43 Abs. 2 GmbHG darstellt, war jedoch schon vor dem MoMiG anerkannt.614 Dies gilt selbst wenn er dabei auf Weisung der Gesellschafter gehandelt hat, da eine auf die Existenzvernichtung der Gesellschaft gerichtete Weisung als rechtswidrig anzusehen ist und deshalb keine Folgepflicht besteht.615 Allerdings ist die vom BGH entwickelte Rechtsfigur der Existenzvernichtungshaftung wie die Haftung auf Rückzahlung an die Gesellschaft bei einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften nach §§ 30, 31 GmbHG auch nach der Verortung in § 826 BGB eine reine Gesellschafterhaftung, wenngleich sie neben direkt beteiligten Gesellschaftern sog. Gesellschafter-Gesellschafter erfasst.616 Sie stellt damit ein „Sonderdelikt“ dar, das vom Geschäftsführer der betroffenen Gesellschaft selbst nicht direkt verwirklicht werden kann, so dass die Haftung des Geschäftsführers, der an einem existenzvernichtenden Eingriff eines Gesellschafters mitwirkt, aus deliktischer Perspektive lediglich als Teilnehmerhaftung nach § 830 BGB in Betracht kommt.617 Auch die Gesetzesbegründung spricht vom Geschäftsführer als dem „Auslöser oder Gehilfen“ der existenzbedrohenden Vermögensverschiebung,618 wobei mit „Auslöser“ in dem Fall, in dem der Tatbestand einer Existenzvernichtungshaftung vorliegt, wegen der dafür notwendigen (Haupt-)Veranlassung der Vermögensverschiebung durch einen Gesellschafter nur eine Anstiftung gemeint sein kann. Wenn aber der Gesetzgeber eine derartige Gehilfenhaftung zum Teil kodifiziert und im Fall der juristischen Person & Co. KG als Direkthaftung gegenüber der KG ausgestaltet, die allein an die Schädigung des Vermögens und die Herbeiführung der Insolvenz der KG anknüpft, kann für die Haftung des Gesellschafters als „Haupttäter“ nichts anderes gelten. Es ist daher einzig und allein systemgerecht, auch die Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter 614 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2694 (Trihotel); Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43, Rn. 16; Paefgen, DB 2007, 1907, 1910 f.; Wiedemann, ZGR 2003, 283, 291. 615 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43, Rn. 34; Ebert, GmbHR 2003, 444, 446; Ihrig, DStR 2007, 1170, 1172; Paefgen, DB 2007, 1907, 1910; vgl. auch RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 21. Insoweit gilt nichts anderes als gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG im Fall von Zahlungen, die gegen § 30 GmbHG verstoßen. 616 Vgl. BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2693 f. (Trihotel); ebenso schon BGH, Urteil vom 17.09.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10, 17 (Bremer Vulkan); BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 206/02, NZG 2005, 177, 178 (Autovertragshändler). 617 Weller, ZIP 2007, 1681, 1687; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2007, 363, 364; Knof, DStR 2007, 1536, 1537; Gehrlein, WM 2008, 761, 764; Witt, DNotZ 2008, 219, 225 f.; Habersack, ZGR 2008, 533, 558; a. A. Paefgen, DB 2007, 1907, 1911; Streit/Bürk, DB 2008, 742, 748. 618 RegE MoMiG vom 23.05.2007, Beilage zu ZIP 23/2007, S. 21.

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aus § 826 BGB auf die KG direkt anzuwenden und allein an ihre Existenzvernichtung anzuknüpfen. Alles andere würde im Fall einer Existenzvernichtung durch eine die Insolvenz herbeiführende Auszahlung im Sinn von §§ 177a, 130a Abs. 1 S. 3 HGB zu Widersprüchen und Ungereimtheiten führen. So hätte eine Anknüpfung der Existenzvernichtungshaftung der Gesellschafter an die mittelbare Existenzvernichtung der Komplementärin in dem oben genannten Fall, dass diese trotz Insolvenz der KG nicht selbst in die Insolvenz fällt, zur Folge, dass die Gesellschafter bei einer unter § 130a Abs. 1 S. 3 HGB fallenden Auszahlung aus dem Vermögen der KG mangels Insolvenz der Komplementärin nicht haften, der Geschäftsführer aber schon, weil für seine Haftung allein die Herbeiführung der Insolvenz der KG ausreicht. Dies würde selbst gelten, wenn die Auszahlung im Wesentlichen von den Gesellschaftern veranlasst wurde und der Geschäftsführer nur deren Weisungen befolgt hat. Ein solches Ergebnis aber erscheint nicht sachgerecht. Die Haftung der Gesellschafter als Veranlasser und Begünstigte der Existenzvernichtung und des Geschäftsführers als bloßem Mitwirkendem muss stets parallel ausgestaltet sein.619 e) Weitere Gründe für eine direkte Anwendbarkeit Für eine Anwendung der Existenzvernichtung direkt auf die juristische Person & Co. KG spricht darüber hinaus unter anderem der Umstand, dass die Existenzvernichtungshaftung die Haftung nach den Grundsätzen des qualifiziert faktischen Konzerns ablöste. Bezüglich dieser war anerkannt, dass es sich nicht um ein rein GmbH-spezifisches Haftungsinstitut handelt, sondern um ein rechtsformübergreifendes, das nicht nur ebenso auf die AG,620 sondern wegen des vergleichbaren Schutzbedürfnisses auch auf die GmbH & Co. KG anwendbar war, und zwar direkt für Eingriffe in ihr Vermögen.621 Wenn nun bei der GmbH dieses Institut durch die Existenzvernichtungshaftung ersetzt wird, ist es nur konsequent, dies auch bei den anderen Gesellschaftsformen zu tun und auch auf sie die Existenzvernichtungshaftung anzuwenden. Ansonsten müsste man dort, um nicht auf das mindere Schutzniveau aus der Zeit vor Entwicklung der Haftung im qualifi619

So auch Habersack, ZGR 2008, 533, 558. OLG Hamm, Beschluss vom 03.11.1986 – 8 U 59/86, NJW 1987, 1030; Habersack, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, Anh. § 317, Rn. 5; Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 68; Hüffer, AktG, § 1, Rn. 26. 621 Vgl. BAG, Urteil vom 15.01.1991 – 1 AZR 94/90, NJW 1991, 2923, 2926; BAG, Urteil vom 01.08.1995 – 9 AZR 378/94, GmbHR 1996, 113, 115 f.; Henssler, ZGR 2000, 479, 492; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, S. 467 f.; Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3368; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 12, Rn. 60; Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 50, Rn. 126. 620

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ziert faktischen Konzern zurückzufallen, weiterhin jene Grundsätze anwenden. Dies aber wäre nicht nur wegen der Gründe, die zu einer Aufgabe dieses Rechtsinstituts bei der GmbH geführt haben und die auf andere Gesellschaften genauso zutreffen, sondern auch wegen der Neuausrichtung der Existenzvernichtungshaftung als allgemeine deliktische Haftung nach § 826 BGB wenig überzeugend.622 Schließlich hat die hier vorgeschlagene Lösung den Vorteil, dass mit ihr alle Gesellschafter der KG, also auch die Kommanditisten, unabhängig von einer Beteiligung an der Komplementärin direkt erfasst werden. Stellt man nur auf die mittelbare Existenzvernichtung der Komplementärin ab, sieht man sich aufgrund der Tatsache, dass „Täter“ nur Gesellschafter sein können, nämlich vor das Problem gestellt, auch Kommanditisten zu erfassen, die nicht Gesellschafter der Komplementärin sind. Im Bereich der Kapitalerhaltung half man mit einer Finanzierungsverantwortung der Kommanditisten auch der Komplementärin gegenüber ab. Dies wäre prinzipiell auch hier möglich, da eine solche, die die Herbeiführung einer Unterbilanz bei der Komplementärin verbietet, selbstverständlich erst recht die indirekte Herbeiführung ihrer Insolvenz untersagt. Auch ließe sich die Sittenwidrigkeit von Kommanditisteneingriffen in das KG-Vermögen, die zur Insolvenz der Komplementärin führen, ebenfalls bejahen. Dennoch bleibt das Problem, einen Weg zu finden, dies sauber in die Dogmatik der Existenzvernichtungshaftung einzupassen, die bisher nur auf Personen angewendet wird, die direkt oder mittelbar an der betroffenen Gesellschaft beteiligt sind und aufgrund ihres damit verbundenen gesellschaftsrechtlichen Einflusses derartige Eingriffe vornehmen können. Einfacher und aufgrund des Ausgeführten überzeugender ist deshalb die direkte Anwendung auf die juristische Person & Co. KG selbst und ihre Gesellschafter. f) Fazit Nach alledem ist eine direkte Anwendung der Existenzvernichtungshaftung auf die juristische Person & Co. KG selbst, durch die deren Vermögen direkt geschützt wird, dem nur mittelbaren Schutz über die Existenzvernichtung bei der Komplementärin gegenüber vorzugswürdig.623 Dies gilt auch im Hinblick auf die Ltd. & Co. KG. 622

Im Ergebnis ebenso Heider, in: MüKoAktG, § 1, Rn. 85 a. E.; für eine solche Weiteranwendung der Konzernhaftung bei der AG hingegen Habersack, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, Anh. § 317, Rn. 5. 623 Ebenso Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 12, Rn. 71; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 172a, Rn. 6 a. E.; wohl auch Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 172a, Rn. 41 ff.

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III. Adressaten Ist die Existenzvernichtungshaftung nach § 826 BGB somit auf die Ltd. & Co. KG direkt anzuwenden, sind schließlich noch die genauen Adressaten dieser Haftung zu klären. Solche sind jedenfalls zunächst einmal die Kommanditisten als beschränkt haftende Gesellschafter der Ltd. & Co. KG. Fraglich ist, ob auch die Limited als Komplementärin als Haftungsadressat in Betracht kommt.624 Dagegen könnte sprechen, dass sie nach § 128 HGB ohnehin persönlich für die Verbindlichkeiten der KG haftet, eine weitere Haftungsgrundlage ihr gegenüber damit nicht notwendig ist. Mit dieser Begründung wurde – ergänzend zum insoweit eindeutigen Wortlaut des früheren § 172a HGB – die Anwendung der Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen nach §§ 32a, b GmbHG auf die Darlehen einer Komplementärin einer juristischen Person & Co. KG an diese von der h. M. verneint.625 Eine solche Argumentation berücksichtigt jedoch nicht die seit der Verortung der Existenzvernichtungshaftung in § 826 BGB bestehende unterschiedliche Ausrichtung dieser Haftung gegenüber der aus § 128 HGB. Während die persönliche Haftung aus § 128 HGB eine akzessorische Außenhaftung gegenüber den Gläubigern der KG für deren Verbindlichkeiten ist, ist die Existenzvernichtungshaftung eine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft selbst, die darauf gerichtet ist, im Interesse ihrer Gläubiger ihr Vermögen bzw. ihre Insolvenzmasse aufzufüllen. Dieses Ziel aber lässt sich nur mit einem direkten Anspruch der KG selbst gegenüber ihrer Komplementärin erreichen; die Komplementärhaftung aus § 128 HGB hilft diesbezüglich nicht.626 Daneben unterscheiden auch die neuen Regelungen über Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz nicht mehr zwischen Komplementären und Kommanditisten. Die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen bei einer Gesellschaft ohne natürliche Person als direkt oder indirekt persönlich haftendem Gesellschafter nach § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 S. 1 InsO sowie die Anfechtbarkeit einer im Jahr vor der Insolvenz erfolgten Befriedigung solcher Darlehen nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfasst nunmehr allgemein Gesellschafterdarlehen und damit mangels Einschränkung auch sol624 Für eine Beschränkung der Existenzvernichtungshaftung bei der juristischen Person & Co. KG auf die Kommanditisten Blaum, in: Westermann, PersGes, § 56, Rn. 3368. 625 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 172a, Rn. 5; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 172a, Rn. 11; Habersack, ZHR 162 (1998), 201, 212; a. A. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 172a, Rn. 25; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 172a, Rn. 26; von Gerkan, ZGR 1997, 173, 188. 626 Ebenso im Hinblick auf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 172a, Rn. 25.

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che, die von der Komplementärin stammen.627 Die im Vorfeld der Insolvenz der KG erfolgte Rückzahlung eines Darlehens an die Komplementärin, das bei der KG Fremdkapital darstellte, ist somit nach Insolvenzeröffnung rückgängig zu machen und an die KG zurückzuzahlen. Dann aber muss dieselbe Rechtsfolge erst recht gelten, wenn im Vorfeld der Insolvenz im Wege eines Eingriffs der Komplementärin Vermögen der KG an diese fließt, das als Eigenkapital anzusehen war;628 weshalb in diesem Fall auf eine Rückzahlung der Komplementärin an die KG zu verzichten sein soll, nur weil jene nach § 128 HGB gegenüber den Gläubigern ohnehin direkt haftet, ist nicht einsichtig. In die Haftung einbezogen sind in jedem Fall die Gesellschafter der Limited. Wie der BGH bestätigt hat, reicht die Beteiligung an einer Gesellschaft, die ihrerseits Gesellschafterin der geschädigten Gesellschaft ist, dafür aus. Entscheidend sei die tatsächliche Einflussmöglichkeit; wer diese habe, dürfe sich nicht mit dem Hinweis auf seinen nur mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen können.629 Danach ist auch der Gesellschafter-Gesellschafter direkt als tauglicher Deliktstäter im Sinn von § 826 BGB anzusehen.630 Die Einbeziehung der ausländischen Komplementärin und ihrer Gesellschafter ist schließlich auch europarechtlich zulässig. Die Haftung nach § 826 BGB ist nicht diskriminierend. Was das Beschränkungsverbot angeht, so handelt es sich bei der Haftung nach § 826 BGB zwar nicht um eine Haftungsnorm des KG-Rechts, die dieses ausgestaltet. Dennoch geht es um den Schutz einer inländischen Gesellschaft durch inländisches Recht. Dieser aber muss nicht zwingend durch Regelungen im Gesellschaftsrecht erfolgen, sondern kann vielmehr auch in anderen Rechtsgebieten erfolgen, ohne dass dies deshalb zu einer anderen Beurteilung im Hinblick auf das Beschränkungsverbot führen muss. Mangels Erschwerung des Marktzugangs fehlt es daher nach der hier vertretenen Auffassung an einer Beschränkung. Selbst bei Vorliegen einer solchen wäre sie jedenfalls gerechtfertigt. Der 627

Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2148, der dies für überflüssig hält. Unter Verweis auf eigenkapitalersetzende Darlehen bei GmbH-Gesellschaftern ähnlich Schön, ZHR 168 (2004), 268, 286. 629 BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04, NJW 2007, 2689, 2693 f. (Trihotel). 630 In diesem Fall spielt die Frage, ob die dazwischengeschaltete Gesellschaft selbst überhaupt tauglicher Haftungsadressat ist, keine Rolle. Anders ist dies, wenn man wie Weller, ZIP 2007, 1681, 1687, mittelbare Gesellschafter nur über die Teilnehmerhaftung nach § 830 BGB erfasst sieht; in diesem Fall muss die direkt beteiligte (Komplementär-)Gesellschaft Adressat und damit Täter des § 826 BGB sein, da nur dann eine Teilnahme möglich ist, vgl. Wagner, in: MüKoBGB, § 830, Rn. 13. 628

K. Die Haftung des directors der Limited gegenüber der KG

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Gläubigerschutz ist als zwingendes Allgemeininteresse anerkannt, und die übrigen Kriterien lassen sich ebenfalls bejahen, zumal aufgrund des Merkmals der Sittenwidrigkeit sichergestellt ist, dass stets eine Prüfung im Einzelfall stattzufinden hat.631

K. Die Haftung des directors der Limited gegenüber der KG I. Einführung Bei der juristischen Person & Co. KG obliegt der juristischen Person die Führung der Geschäfte der KG sowie deren Vertretung nach außen. Da diese selbst nicht handeln kann, wird diese Aufgabe durch ihre Organpersonen ausgeführt, die damit mittelbar die Geschäfte der KG führen.632 Dabei stellt sich die Frage nach der Haftung der Organe, wenn sie ihre Pflichten verletzen. Die Organperson schuldet die ihr kraft Organstellung obliegenden Pflichten grundsätzlich der Komplementärin, der gegenüber das Organverhältnis besteht. Bei Pflichtverletzungen ist es daher auch an dieser, Schadensersatzansprüche gegen sie geltend zu machen. In den üblichen Fällen, in denen sich die Tätigkeit der Komplementärin und damit auch ihrer Organe auf die Geschäftsführung und Vertretung der KG beschränkt, wird eine Pflichtverletzung derselben aber in der Regel zunächst zu einem Schaden bei der KG führen, nicht bei der Komplementärin. Nach der gesetzlichen Systematik kann sich die KG für einen Ersatz ihres Schadens jedoch nur an die Komplementärin halten und von dieser, der die Pflichtverletzungen ihres Organs nach § 31 BGB zugerechnet werden, wegen Verletzung der ihr aus dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung Ersatz verlangen; ein direkter Zugriff auf das Organ als dem Schadensverursacher ist der KG dagegen nicht möglich. Bei der Komplementärin stellt die Belastung mit dieser Schadensersatzforderung der KG einen eigenen Schaden dar, für den sie wiederum Rückgriff bei ihrem Organ nehmen kann. Betreibt die KG aufgrund ihres Anspruchs nach Erlangung eines Titels gegenüber der Komplementärin die Zwangsvollstreckung, kann sie auf diesen Anspruch zugreifen, ihn pfänden und sich überweisen lassen.633 Dieses Verfahren ist jedoch langwierig und umständlich und zudem mit der Gefahr verbunden, dass die Komplementärin bei eigener Vermögenslosigkeit eine Entschädigung der KG vereitelt, indem sie durch einen Ver631 Vgl. Borges, ZIP 2004, 733, 742 f.; Wagner, FS Canaris, S. 473, 503 f.; Zimmer, NJW 2003, 3585, 3589; Staudinger, AnwBl 2008, 316, 325. 632 Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 1 f. 633 Vgl. Paefgen, in: Großkomm GmbHG, § 43, Rn. 168.

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zicht auf Ersatzansprüche oder durch die Entlastung ihres Organs den Anspruch gegenüber diesem zunichte macht.634 So ist eine Haftung des directors bei der Limited nach sec. 239 CA 2006 ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft der schädigenden Handlung oder Unterlassung durch eine ordinary resolution der Gesellschafterversammlung im Voraus oder hinterher zustimmt.635 Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob der KG nicht ein eigener, direkter Anspruch gegen die handelnde Organperson zu gewähren ist. Eine solche direkte Haftung der Organperson gegenüber der KG für Schäden, die durch eine fehlerhafte Unternehmensleitung entstanden sind, besteht unzweifelhaft, wenn ein Anstellungsvertrag zwischen ihr und der KG abgeschlossen wurde, weil damit die Pflichtenstellung, die gegenüber der Komplementärin besteht, auch auf die KG erstreckt wird. Dies ist ohne weiteres möglich636 und kommt in der Praxis häufig vor.637 Maßnahmen, die zu einer Schädigung der KG führen, stellen dann eine Verletzung der Pflichten aus dem Anstellungsvertrag mit entsprechenden Haftungsfolgen nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen (§ 280 BGB) dar.638 Aber auch für den Fall, dass der Anstellungsvertrag mit der Komplementärin abgeschlossen ist, ist in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls für den Fall der GmbH & Co. KG eine direkte Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der KG bei Pflichtverletzungen im Ergebnis allgemein anerkannt. Die dogmatische Begründung dafür ist jedoch nicht einheitlich. Die verschiedenen bisher hauptsächlich zur GmbH & Co. KG vertretenen Ansätze sollen im Folgenden dargestellt werden. Sodann soll untersucht werden, zu welchen Ergebnissen ihre Anwendung in Bezug auf die Haftung des directors einer Limited gegenüber der Ltd. & Co. KG führt und welches das für diese Konstellation am besten geeignete Haftungssystem ist. 634

Siehe nur BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323. Näher Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-84 f.; Mayson/ French/Ryan, Company Law, Kap. 16.16.1 ff.; Ladiges/Pegel, DStR 2007, 2069, 2074. Bestimmte Pflichtverletzungen, wie z. B. gesetzlich verbotene Handlungen, sind allerdings von einer Zustimmung ausgeschlossen, vgl. die Übersicht bei Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 17.9.1. Eine allgemeine Begrenzung der Haftung der directors, etwa in den articles oder im Anstellungsvertrag, ist hingegen nach sec. 232 CA 2006 unwirksam. 636 Siehe dazu BGH, Urteil vom 16.01.1995 – II ZR 290/93, NJW 1995, 1158; BAG, Urteil vom 15.04.1982 – II AZR 1101/79, NJW 1983, 2405, 2407; OLG Celle, Urteil vom 21.09.1979 – 3 U 179/79, GmbHR 1980, 32, 33; Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 4; einschränkend Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6, Rn. 9, der eine Zustimmung der GmbH-Gesellschafter für notwendig hält; ausführlich zu den damit verbundenen Fragestellungen Fleck, ZHR 149 (1985), 387. 637 Blaum, in: Westermann, PersGes, § 55, Rn. 3213. 638 Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 424. 635

K. Die Haftung des directors der Limited gegenüber der KG

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II. Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG Eigene Schadensersatzansprüche der KG gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH werden auf folgende Grundlagen gestützt: 1. Anstellungsvertrag mit der GmbH als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Der BGH zieht als Grundlage den Anstellungsvertrag heran. Auch wenn dieser nicht mit der KG selbst, sondern mit der Komplementärin abgeschlossen wurde, sollen der KG daraus eigene vertragliche Schadensersatzansprüche zustehen. Denn der Anstellungsvertrag zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer stellt nach Ansicht des BGH einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dar, dessen Schutzbereich sich auch auf die KG erstreckt. Dieser Grundsatz wurde zunächst für eine Publikums-GmbH & Co. KG aufgestellt und vom BGH damit begründet, dass bei einer solchen Konstruktion die wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH und ihres Geschäftsführers darin bestehe, die Geschäfte der KG mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen und diese Aufgabe deshalb zugleich den Inhalt des Anstellungsvertrags bestimme. Fehlleistungen wirkten sich zwangsläufig stets und in erster Linie zum Nachteil der KG aus, die erkennbar auf die Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit des Geschäftsführers angewiesen sei, jedoch keine unmittelbare Einwirkung auf ihn ausüben könne. Bei vernünftiger, Treu und Glauben entsprechender Betrachtung sei zudem davon auszugehen, dass auch das Interesse der Komplementärin auf eine ordnungsgemäße Leitung der KG gerichtet sei, zumal sie dieser gegenüber zu einer sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet sei. Dies alles rechtfertige es, die Verantwortung des Geschäftsführers aufgrund seines Dienstvertrags mit der GmbH auf die KG zu erstrecken.639 In weiteren Entscheidungen hat der BGH diesen Grundsatz auch auf GmbH & Co. KGs angewendet, die nicht Publikumsgesellschaften sind, sofern sich der Zweck der Komplementär-GmbH auf die Geschäftsführung der KG beschränkt.640 Teile der Literatur haben sich dem angeschlossen.641 639 BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 323 f.; kritisch dazu Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3 b) aa): „Für Interessenjurisprudenz typische Argumentationsweise“. 640 BGH, Urteil vom 24.03.1980 – II ZR 213/77, BGHZ 76, 327, 337 f.; BGH, Urteil vom 17.03.1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190; BGH, Urteil vom 25.02.2002 – II ZR 236/00, NZG 2002, 568, 569. 641 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 28; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 9, Rn. 17 ff.; Kübler/Assmann, GesR, § 22 III 2; Breitfeld, in: Sudhoff,

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2. Drittwirkung der Organstellung des Geschäftsführers bei der GmbH Eine andere Ansicht lehnt dagegen eine Anknüpfung an den Anstellungsvertrag ab und stellt stattdessen auf das zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehende Organverhältnis ab, dem insoweit Drittschutz beizumessen sein soll, als der KG daraus Schadensersatzansprüche gemäß § 43 GmbHG zustehen.642 Die Haftungsnorm des § 43 GmbHG soll danach GmbH & Co. KG-spezifisch zu einem Sonderrechtsverhältnis mit Schutzwirkung zugunsten der KG fortzubilden sein.643 Denn wenn das Gesetz in dieser Norm die Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Unternehmensträger anordne, könne die Ausdehnung dieser Haftung auf die KG als Trägerin des Unternehmens der GmbH & Co. KG nur die Fortschreibung des gesetzgeberischen Willens für diese vom Gesetzgeber nicht vorbedachte Rechtsformgestaltung sein.644 Diese Ansicht hat den Vorteil, dass damit auch Konstellationen gelöst werden können, die von der Konstruktion des BGH nicht erfasst werden, etwa der Fall, dass überhaupt kein Anstellungsvertrag geschlossen wurde oder dieser unwirksam ist oder dass der Anstellungsvertrag bereits abgeschlossen wurde, bevor die GmbH überhaupt Komplementärin der KG wurde.645 Wohl auch deshalb wird diese Ansicht zum Teil mit der des BGH kombiniert und die Haftung gegenüber der KG auf die kumulative Drittwirkung sowohl des Anstellungs- wie auch des Organverhältnisses gestützt.646 3. Eigenes Rechtsverhältnis der KG zum Geschäftsführer Ein weiterer Begründungsansatz nimmt als Grundlage der Pflichtenstellung des Geschäftsführers ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen diesem und der KG an. Kernpunkt desselben soll ein allgemeiner Rechtsgrundsatz sein, wonach derjenige, der in einem Unternehmen nicht nur an einzelnen GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 112; Stimpel, AG 1986, 117, 119. Noch einen Schritt weiter geht Hüffer, ZGR 1981, 348, 358, der den Anstellungsvertrag sogar als einen Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB ansieht. 642 K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279; ders., GesR, § 56 IV 3 b); H. Brandes, WM 1987, Sonderbeilage Nr. 1, S. 1, 7; Konzen, NJW 1989, 2977, 2984; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.03.1984 – 6 U 75/83, ZIP 1984, 825, 833; erstaunlicherweise auch BGH, Urteil vom 10.02.1992 – II ZR 23/91, DStR 1992, 549. 643 K. Schmidt, GesR, § 56 IV 3 b). 644 K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279; Konzen, NJW 1989, 2977, 2984. 645 Vgl. die Kritik bei Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 428. 646 Paefgen, in: Großkomm GmbHG, § 43, Rn. 170; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43, Rn. 39; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 82 ff.; Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440.

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Entscheidungen mitwirkt, sondern die unternehmerische Leitung ausübt bzw. die organschaftliche Geschäftsführung und Vertretung mit Billigung der Gesellschaftergesamtheit tatsächlich wahrnimmt, bei der Wahrnehmung der ihm anvertrauten Interessen der Gesellschaft stets die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmanns zu beachten habe, und zwar auch, wenn er unmittelbar nur einem Mitgesellschafter zugeordnet ist.647 Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz wird aus verschiedenen Normen bzw. Rechtsinstituten hergeleitet. So wird zum einen die aus dem Recht der GmbH bekannte Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers herangezogen und vorgeschlagen, den Geschäftsführer der GmbH im Hinblick auf die KG als solchen faktischen Geschäftsführer zu behandeln.648 Andere stellen auf eine Analogie zu den konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG ab, nach denen die gesetzlichen Vertreter eines herrschenden Unternehmens gegenüber dem abhängigen Unternehmen im Fall von Pflichtverletzungen oder nachteiligen Maßnahmen auf Schadensersatz haften.649 Begründet wird dies mit der Vergleichbarkeit der Interessenlage im Hinblick auf die Geschäftsführung zwischen Konzern und GmbH & Co. KG, da in beiden Fällen die Leitung von Personen ausgeübt werde, die keine direkten vertraglichen oder organschaftlichen Beziehungen zur geführten Gesellschaft haben. Die genannten Normen regelten auch nicht nur einen konzernspezifischen Konflikt, sondern dienten gerade der Abwehr der allgemeinen Gefahren durch sorgfaltswidrige Leitung, die allen Gesellschaftsformen gemeinsam seien.650 Die Bindung der Organe des herrschenden Unternehmens an eine Sorgfaltspflicht, die der des § 93 AktG für Vorstände entspricht,651 stelle die notwendige Kehrseite der Befugnis dar, die Leitung der abhängigen Gesellschaft ausüben zu können.652 Eine weitere Ansicht schließlich wendet § 43 GmbHG analog auf das Verhältnis zwischen KG und Geschäftsführer an. Durch den Einsatz einer GmbH als Komplementärin werde das für Personengesellschaften typische Prinzip der Selbstorganschaft zugunsten einer Fremdorganschaft aufgegeben. Damit entfalle der Anreiz zu sorgfältigem und vernünftigem Wirtschaften, der sich bei einer 647 Siehe Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 430; Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3. 648 Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3 b) bb). 649 Krebs, Geschäftsführungshaftung, S. 154 ff.; S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 81 ff.; zustimmend Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 44, Rn. 12. 650 S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 81 ff.; Krebs, Geschäftsführungshaftung, S. 160 f. 651 So Hüffer, AktG, § 309, Rn. 1; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, § 309, Rn. 4. 652 S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 82.

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natürlichen Person als Komplementär aus der mit der Gesellschafterstellung verbundenen persönlichen Haftung ergebe und eine eigene Haftungsnorm für sorgfaltswidrige Geschäftsführung entbehrlich mache. Könne nun ein Geschäftsführer als außenstehender, nicht persönlich haftender Dritter die Geschäfte der KG führen, bestünde daher eine Regelungslücke, die durch Heranziehung der Haftungsnorm des § 43 GmbHG, welche eine allgemeine Reglung für einen Fall der Fremdorganschaft enthalte, zu füllen sei.653

III. Übertragung der Ansätze auf die Ltd. & Co. KG? So unterschiedlich die Begründungsansätze auch sein mögen, so wenig wirken sie sich bei der GmbH & Co. KG in der Praxis aus. Denn egal welcher Ansicht man folgt, kommt man im Ergebnis üblicherweise zu einer Haftung des Geschäftsführers für Pflichtverletzungen bzw. sorgfaltswidriges Handeln bei der Geschäftsführung gegenüber der KG.654 Bei der Ltd. & Co. KG ist dies aufgrund der Beteiligung unterschiedlicher Rechtsordnungen nicht ganz so einfach. Hier ist zunächst zu prüfen, wie die genannten Ansätze kollisionsrechtlich zu qualifizieren sind und zur Anwendung welcher Rechtsordnung sie führen, und dann festzustellen, welche Folgen sich daraus jeweils ergeben. 1. Anbindung an den Anstellungsvertrag Bei einer Begründung der Haftung aufgrund des Anstellungsvertrags, sei es direkt oder im Wege einer Schutzwirkung, kommt es nicht nur darauf an, mit wem der Anstellungsvertrag abgeschlossen wurde, sondern auch darauf, welchem Recht er unterliegt. a) Anstellungsvertrag mit der KG Ist der Anstellungsvertrag mit der KG abgeschlossen, stehen dieser im Fall einer als Vertragsverletzung anzusehenden Pflichtverletzung des directors unmittelbar Ansprüche daraus zu. Für den Inhalt und die Ausgestaltung der Haftung kommt es allerdings darauf an, welcher Rechtsordnung der Anstellungsvertrag unterliegt. Vorab ist jedoch zu prüfen, ob es nach dem Recht der Limited überhaupt zulässig ist, dass der director den Anstellungsvertrag mit der KG und damit mit einer anderen Gesellschaft abschließt. 653 654

Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 58 ff. So zutreffend Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 84.

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aa) Zulässigkeit des Anstellungsvertrags mit der KG Dem Abschluss eines Anstellungsvertrags zwischen dem director der Limited und der KG könnten verschiedene der director’s duties entgegenstehen. Zu denken ist dabei zum einen an die duty to exercise independent judgement gemäß sec. 173 CA 2006, nach der der director seine Entscheidungen stets unabhängig treffen muss, d.h. seinen Entscheidungsspielraum nicht beschränken darf, insbesondere nicht durch Vereinbarungen mit Dritten.655 Zum anderen könnte im Hinblick auf eine aufgrund des Anstellungsvertrags von der KG an den director gezahlten Vergütung ein Verstoß gegen die duty not to accept benefits from third parties in sec. 176 CA 2006 vorliegen, die es dem director verbietet, von einem Dritten Leistungen dafür entgegenzunehmen, dass er director ist oder etwas als director tut oder unterlässt. Beide Regelungen dienen dazu, Interessenkonflikten des directors vorzubeugen, was sich bei sec. 176 CA 2006 aus Abs. (4) ergibt, wonach die Pflicht nicht verletzt ist, wenn durch die Annahme der Leistung nicht die Gefahr eines solchen zu befürchten ist. Die Regelungen könnten deshalb einer vertraglichen Bindung zu einer anderen Gesellschaft, die mit seiner Organtätigkeit für die Limited in Zusammenhang steht, entgegenstehen. Allerdings erfasst das Verbot in sec. 173 CA 2006 nicht eine Verengung von Handlungs- und Entscheidungsspielräumen, die sich aufgrund von Verträgen ergeben, die die Gesellschaft eingegangen ist oder die durch die constitution gestattet sind, sec. 173 (2) CA 2006.656 Ein Anstellungsvertrag mit der KG im Hinblick auf die Geschäftsführungstätigkeit aber beruht letztlich auf der Komplementärstellung der Limited, und soweit sich der director darin zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung auch gegenüber der KG verpflichtet, übernimmt er damit nur die Pflichten, die der Limited aus dem Gesellschaftsvertrag obliegen, so dass sich die Interessen insoweit decken. Auch bei sec. 176 CA 2006 fehlt es an einem Konflikt, da es in der Regel auch im Interesse der Komplementärin ist, wenn ihr Organ, dessen Haupttätigkeit in der Geschäftsführung der KG besteht, von dieser direkt dafür vergütet wird, so dass der Ausschluss nach sec. 176 (4) CA 2006 eingreift. Im Übrigen kennt auch das englische Recht Anstellungsverträge mit anderen Gesellschaften als denjenigen, deren director der Betroffene ist. So gilt als Anstellungsvertrag (service contract) nach sec. 227 (1) (a) CA 2006 auch ein Vertrag mit einer Muttergesellschaft (holding company), und aus 655

Siehe Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.6; ders., in: GoreBrowne on Companies, Rn. 15[11] ff. 656 Näher dazu mit Beispielen Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-38.

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sec. 188 (1) (b) CA 2006 folgt, dass der director einer Muttergesellschaft auch bei einer Tochtergesellschaft (subsidiary) angestellt sein kann. Nach der Definition in sec. 1159 (1) (b) CA 2006 liegt ein Mutter-/Tochterverhältnis u. a. dann vor, wenn die Muttergesellschaft Mitglied der Tochtergesellschaft ist und das Recht hat, die Mehrheit ihrer directors zu ernennen und abzuberufen. Wie dies zu interpretieren ist, ergibt sich aus dem dazu ergangenen Schedule 6 (sec. 1159 (3) CA 2006). Nach dessen sec. 3 (2) (b) ist eine Gesellschaft u. a. dann so zu behandeln, als ob sie das Recht zur Ernennung von directors hätte, wenn sie selbst diese director-Stellung innehat. In diesem Fall gelten die Gesellschaften nach sec. 256 CA 2006 zudem als verbundene Gesellschaften (associated body corporates), die nach sec. 176 (2) CA 2006 nicht als Dritte im Sinne des Verbots in sec. 176 (1) CA 2006 anzusehen sind. Auf die Ltd. & Co. KG angewendet bedeutet dies, dass die KG, weil die Limited als Komplementärin sowohl an ihr beteiligt ist als auch ihre Geschäfte führt, als Tochtergesellschaft im Sinn der genannten Vorschriften anzusehen ist, so dass ein Anstellungsvertrag des directors mit der KG zulässig ist. bb) Anwendbares Recht Welches Recht auf den Anstellungsvertrag anwendbar ist, richtet sich nicht nach dem Gesellschaftsstatut, sondern nach dem abweichend davon zu ermittelnden Vertragsstatut.657 Das Vertragsstatut ist, soweit der Vertrag nach dem 17.12.2009 abgeschlossen wurde, nach der Rom I-VO658 zu ermitteln. Diese gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für vertragliche Schuldverhältnisse in Zivil- und Handelssachen und somit für jede schuldvertragliche Verpflichtung,659 soweit sie nicht ausdrücklich ausgenommen sind. Die Rom I-VO hat in den Mitgliedstaaten (mit Ausnahme Dänemarks) unmittelbare Geltung und löst das Römische Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (EVÜ) vom 19.06.1980660 ab, das in Deutschland in den Art. 27–37 EGBGB ins nationale Recht über657

Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 582 und 687; Lüderitz, in: Soergel, BGB, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 38; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 593 mit Fn. 230; LG München I, Urteil vom 09.12.1982 – 24 O 4056/78, IPRax 1983, 244; OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.04.2003 – I-6 U 147/02, RIW 2003, 230; für eine Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut bei fehlender Rechtswahl allerdings Jayme, IPRax 1983, 244. 658 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I-VO), ABl. EU Nr. L 177, S. 6. 659 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 1 Rom I-VO, Rn. 7. 660 ABl. EG 1980 Nr. L 266, S. 1.

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führt worden war. Da die Rom I-VO nach ihrem Art. 2 universell, d.h. auch im Verhältnis zu Drittstaaten, anwendbar ist, wurden diese Bestimmungen zum 17.12.2009 aufgehoben.661 (1) Rechtswahl Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO gestattet bei Verträgen grundsätzlich eine freie Rechtswahl. Die Parteien können in Ausfluss ihrer Privatautonomie dem Vertrag also die Rechtsordnung zugrunde legen, die sie für die am besten geeignete halten. Dies kann ausdrücklich geschehen oder sich konkludent aus dem Vertrag oder sonstigen Umständen ergeben, wobei letzteres allerdings eindeutig, d.h. mit hinreichender Sicherheit, der Fall sein muss.662 Entscheidend dafür sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls; Indizwirkung haben etwa der Leistungs- bzw. Erfüllungsort, der Sitz der Parteien, der Ort des Vertragsschlusses, der gewöhnliche Aufenthalt der Parteien, deren Staatsangehörigkeit, die Vertragssprache, Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen, die Währung, in der die Vergütung erfolgen soll, oder die Bezugnahme auf eine bestimmte Rechtsordnung.663 Weisen mehrere der als Indizien heranzuziehenden Umstände auf verschiedene Rechtsordnungen hin, hebt sich deren Indizwirkung in der Regel jedoch gegenseitig auf.664 Beim Anstellungsvertrag des directors einer Komplementär-Ltd. mit der KG wird man bei Fehlen einer ausdrücklichen Rechtswahl demgemäß kaum zu einem Ergebnis mit hinreichender Eindeutigkeit kommen können. Denn durch die Wahl der einer ausländischen Rechtsordnung unterliegenden Komplementärin haben sich die Beteiligten bewusst für eine Kombination verschiedener Rechtsordnungen auch bei unter Umständen ausschließlicher Tätigkeit im Inland entschieden. Dasselbe gilt in Bezug auf denjenigen, der sich zum Organ einer ausländischen Gesellschaft mit entsprechenden Rechten und Pflichten nach ausländischem Recht bestellen lässt, deren Haupttätigkeit die Geschäftsführung einer inländischen Personengesellschaft im Inland ist. Aus den üblichen Kriterien kann daher für die Frage, ob die Parteien den Anstellungsvertrag dem der KG zugrunde liegenden deutschen Recht oder dem für die Organstellung einschlägigen englischen Recht unterstellen wollten, nichts Eindeutiges gewonnen werden. Die Bestimmung 661

Siehe dazu BT-Drucks. 16/12104, S. 8. Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 2; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 27 EGBGB, Rn. 52 ff. 663 Vgl. Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 45 ff.; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 27 EGBGB, Rn. 63 ff. und Art. 28 EGBGB, Rn. 38 ff. 664 BGH, Urteil vom 26.07.2004 – VIII ZR 273/03, WM 2004, 2066, 2068; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10, Rn. 36. 662

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des Vertragsstatuts kraft Rechtswahl kommt daher nur in Betracht, wenn eine solche ausdrücklich erfolgt ist.665 (2) Anknüpfung nach Art. 4 Rom I-VO Für den Fall, dass keine Rechtswahl erfolgt ist, richtet sich das anwendbare Recht nach Art. 4 Rom I-VO. Dieser enthält in Abs. 1 einen Katalog bestimmter Vertragstypen und die für diese geltenden Anknüpfungen. So unterliegen nach Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO Dienstleistungsverträge dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Diese Begriffe sind in der Rom I-VO nicht näher definiert und daher auszulegen; die Auslegung hat autonom und unter Beachtung des Primärrechts, insbesondere des Art. 57 Abs. 1 AEUV, sowie des übrigen Sekundärrechts zu erfolgen.666 Nach Erwägungsgrund 17 zur Rom I-VO soll die Auslegung so erfolgen wie in Art. 5 EuGVO. Dort wird der Begriff der Dienstleistung weit ausgelegt und umfasst Dienstleistungen jeder Art.667 Entsprechend sollen unter Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO alle auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten, also auch die nach deutschem Recht als Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag einzustufenden Verträge fallen,668 so dass auch der Anstellungsvertrag einer Organperson, die Geschäftsführungsleistungen erbringt, darunter fällt.669 Entscheidend für den Anstellungsvertrag des directors mit der KG ist somit das Recht des Orts, an dem dieser bei Vertragsschluss (Art. 19 Abs. 3 Rom I-VO) seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dies ist an dem Ort der Fall, wo sich der aus den tatsächlichen Verhältnissen ersichtliche, auf gewisse Dauer angelegte Daseinsmittelpunkt befindet.670 Bei einem director, der die Geschäfte einer im Inland 665 Sofern das Anstellungsverhältnis als Arbeitsverhältnis anzusehen sein sollte (dazu sogleich), ist zu beachten, dass nach Art. 8 Rom I-VO die Rechtswahl nicht dazu führen darf, dass dem Arbeitnehmer der Schutz zwingender Bestimmungen des Rechts entzogen wird, das nach Art. 8 Abs. 2–4 Rom I-VO auf sein Arbeitsverhältnis anwendbar wäre. Denn das danach anwendbare Recht begründet nach herrschender Ansicht einen Mindestschutz, der durch Rechtswahl nicht eingeschränkt werden darf, mit der Folge, dass ein Günstigkeitsvergleich zwischen diesem und dem gewählten Recht vorzunehmen ist. Näher Martiny, in: MüKoBGB, Art. 8 Rom I-VO, Rn. 38 ff.; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 30 EGBGB, Rn. 68 ff. 666 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 17 ff.; Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 8. 667 Harbarth/Nordmeier, IPRax 2009, 393, 396 m. w. N. 668 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 22, 35 und 49; Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 8. 669 Ebenso Harbarth/Nordmeier, IPRax 2009, 393, 396. 670 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 19 Rom I-VO, Rn. 11; Harbarth/Nordmeier, IPRax 2009, 393, 397; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 84; von

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ansässigen und hauptsächlich dort tätigen Ltd. & Co. KG führt, dürfte dieser Ort regelmäßig im Inland liegen, so dass auf den Anstellungsvertrag deutsches Recht Anwendung findet. Gemäß Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO wäre dies allerdings nicht der Fall, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergäbe, dass der Vertrag eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat aufweist. Entscheidend hierfür sind wiederum die Umstände des Einzelfalls. Dabei muss die Regelanknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom I-VO durch besondere, gewichtige Umstände deutlich übertroffen werden, wobei auf dieselben Indizien zurückgegriffen werden kann, die im Rahmen der konkludenten Rechtswahl herangezogen werden.671 Wie in diesem Zusammenhang bereits dargelegt, lassen sich daraus jedoch im hier interessierenden Fall keine hinreichenden Schlüsse ziehen. Zu denken wäre an eine Anwendung des Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO daher allenfalls vor dem Hintergrund einer akzessorischen Anknüpfung an das Recht, das für die Organbeziehung gilt. Eine akzessorische Anknüpfung an ein anderes Rechtsverhältnis setzt jedoch grundsätzlich voraus, dass an allen Rechtsverhältnissen dieselben Parteien beteiligt sind.672 Da dies nicht der Fall ist, wenn der Anstellungsvertrag statt mit der Limited mit der KG abgeschlossen wurde, kommt eine solche nicht in Betracht, so dass es bei der Anknüpfung des Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO bleibt. (3) Anknüpfung nach Art. 8 Rom I-VO bei Qualifikation als Arbeitsverhältnis Die Anwendbarkeit von Art 4 Rom I-VO ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Anstellungsverhältnis mit der KG als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist. In diesem Fall richtet sich die Anknüpfung des AnstellungsverHoffmann/Thorn, IPR, § 10, Rn. 50. Nicht zur Anwendung kommt hier Art. 19 Abs. 1 Unterabs. 2 Rom I-VO, nach dem der gewöhnliche Aufenthalt einer natürlichen Person, die im Rahmen der Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit handelt, der Ort ihrer Hauptniederlassung ist. Zwar stellt die Tätigkeit der Organperson in der Regel deren Berufstätigkeit dar. Für das Vorhandensein einer Niederlassung ist jedoch erforderlich, dass eine sachliche Ausstattung vorhanden ist, die eine nach außen gerichtete Tätigkeit ermöglicht, sie auf Dauer angelegt ist und eine Geschäftsführung hat (Martiny, in: MüKoBGB, Art. 19 Rom I-VO, Rn. 10). Dies ist bei einer Person, die als Organ für eine Gesellschaft tätig wird, nicht der Fall (vgl. Harbarth/ Nordmeier, IPRax 2009, 393, 397 und 395). 671 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 248; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 127 und 129. 672 von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 116; Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 255.

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trags nach Art. 8 Rom I-VO. Nach Art. 8 Rom I-VO unterliegt ein Arbeitsvertrag bei Fehlen einer Rechtswahl dem Recht des Staates, in dem oder von dem aus der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages gewöhnlich seine Arbeit verrichtet (Abs. 2), ersatzweise dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung befindet, die ihn eingestellt hat (Abs. 3), sofern sich nicht aus den Umständen eine engere Verbindung zu einem anderen Staat ergibt (Abs. 4). Wann ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist in Art. 8 Rom I-VO nicht näher spezifiziert und daher durch Auslegung zu ermitteln. Im Rahmen der Vorgängervorschrift des Art. 6 EVÜ bzw. Art. 30 EGBGB haben sich dabei folgende Kriterien herausgebildet: Ein Arbeitsvertrag liegt vor, wenn sich eine Partei für eine gewisse Dauer verpflichtet, Dienstleistungen gegen Geld für die andere Partei zu erbringen, sie dabei weisungsgebunden und fremdbestimmt ist, sich in die Organisation und den Betrieb der anderen Partei eingliedert, kein eigenes unternehmerisches Risiko und keine eigene unternehmerische Entscheidungsfreiheit hat und ggf. wirtschaftlich und persönlich abhängig ist.673 Unter Zugrundelegung dieser Prinzipien wird teilweise behauptet, dass Verträge der Organpersonen von Gesellschaften insoweit arbeitsrechtlich zu qualifizieren seien, als es um das Verhältnis zum Arbeitgeber und nicht um die Wirkungen als Organ der Gesellschaft geht.674 Ein weiterer allgemeiner Ansatz besteht darin, Organpersonen, die einen Anstellungsvertrag mit einer anderen Gesellschaft als derjenigen haben, deren Organ sie sind, ebenfalls ohne weitere Differenzierung als Arbeitnehmer dieser anderen Gesellschaft anzusehen, da sie ja nicht Organpersonen dieser anderen Gesellschaft sind, die ihr Vertragspartner ist.675 Zu beachten ist allerdings, dass eine pauschale, verallgemeinernde Abgrenzung nicht möglich und angebracht ist. Denn entscheidende Bedeutung kommt dem Merkmal der Abhängigkeit bei der Leistungserbringung zu, die sich 673 Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 30 EGBGB, Rn. 36 f.; Mankowski, RIW 2004, 167, 168 m. w. N.; ähnlich Martiny, in: MüKoBGB, Art. 8 Rom I-VO, Rn. 18; von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 30 EGBGB, Rn. 6 ff.; zu den im deutschen Sachrecht entwickelten Grundsätzen, wann der Anstellungsvertrag des Organs einer Gesellschaft als Arbeits- und wann als Dienstvertrag anzusehen ist, siehe Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 9, Rn. 8 ff.; Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 60 f.; Schneider/Sethe, in: Scholz, GmbHG, § 35, Rn. 167 ff. 674 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 8 Rom I-VO, Rn. 20 (sofern dabei auf das Urteil des OLG München vom 25.06.1999 – 23 U 4834/98, IPRax 2000, 416, Bezug genommen wird, ist allerdings anzumerken, dass es dafür nicht als Beleg herangezogen werden kann, da es sich nur mit der Frage beschäftigt, ob die Beziehung zwischen Organ und Gesellschaft als vertragliche anzusehen ist, nicht jedoch mit der Abgrenzung zwischen allgemein vertraglicher und arbeitsvertraglicher Einordnung); Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 30 EGBGB, Rn. 38. 675 Mankowski, RIW 2004, 167, 172.

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darin manifestiert, dass der Arbeitnehmer einer oder mehreren anderen Personen gegenüber weisungsunterworfen ist.676 Dies aber kann nur im jeweiligen Einzelfall beurteilt werden. Kollisionsrechtlich handelt es sich dabei um eine Vorfrage, die sich nach dem Gesellschaftsstatut richtet.677 Die Arbeitnehmereigenschaft ist immer dann zu bejahen, wenn das betroffene Organ nach der Verfassung der Gesellschaft konkrete Weisungen von Gesellschaftern oder der Gesellschafterversammlung zu befolgen hat. Bei der Limited gibt es – anders als bei der GmbH – kraft Gesetzes kein allgemeines Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung, jedoch können die articles entsprechende Regelungen vorsehen, etwa Weisungen durch eine special resolution. Bei der KG besteht nach der gesetzlichen Konstruktion kein Weisungsrecht; die Kommanditisten wirken nach § 164 HGB an den laufenden Geschäften nicht mit und sind damit grundsätzlich von Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung ausgeschlossen. Eine Einflussnahme auf die Komplementär-Ltd. ist in diesem Bereich daher nicht möglich. Dies gilt auch in Bezug auf deren director; denn gegenüber diesem kann kein weitergehendes Weisungsrecht bestehen als gegenüber der Komplementärin selbst.678 Allerdings ist die Regelung des § 164 HGB nach § 163 HGB dispositiv, so dass im Gesellschaftsvertrag der KG ein Weisungsrecht der Kommanditisten gegenüber der Komplementärin oder ihren Organen vereinbart werden kann.679 Besteht ein gesellschaftsvertragliches Weisungsrecht, kann der director damit als Arbeitnehmer und sein Anstellungsvertrag als Arbeitsverhältnis anzusehen sein. Anders ist dies wiederum, wenn er sich diese Weisungen quasi selbst erteilen kann, weil er als Gesellschafter beteiligt ist und auf diese Weise die Gesellschafterversammlung wesentlich beeinflussen kann; in einem solchen Fall fehlt es zudem an dem für eine Arbeitnehmereigenschaft ebenfalls relevanten Kriterium des Fehlens des unternehmerischen Risikos und der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit.680 Im Ergebnis kommt es auf die Abgrenzung für die Qualifikation letztlich nicht an. Der director, der die Geschäfte einer Ltd. & Co. KG führt, wird 676 Mankowski, RIW 2004, 167, 169; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 30 EGBGB, Rn. 37. 677 Mankowski, RIW 2004, 167, 169 f.; Martiny, in: MüKoBGB, Art. 8 Rom I-VO, Rn. 20. 678 Vgl. dazu Hüffer, ZGR 1981, 348, 360. 679 Vgl. BGH, Urteil vom 17.03.1966 – II ZR 282/63, BGHZ 45, 204, 209; BGH, Urteil vom 09.12.1968 – II ZR 33/67, BGHZ 51, 198, 201; Grunewald, in: MüKoHGB, § 164, Rn. 23 und § 161, Rn. 69; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 164, Rn. 7; K. Schmidt, GesR, § 53 III 2 a); Konzen, NJW 1989, 2977, 2982 f.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 405. 680 Mankowski, RIW 2004, 167, 170 f.

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dies am Sitz dieser KG tun; dies ergibt sich zwangsläufig daraus, dass sich der Sitz der Gesellschaft nach allgemeiner Ansicht an dem Ort befindet, an dem die tatsächliche Verwaltung bzw. Geschäftsführung erfolgt.681 Da sich dieser Sitz nach gegenwärtiger Rechtslage noch im Inland befinden muss, damit überhaupt eine KG nach deutschem Recht vorliegt, ist damit der Arbeitsort des directors ebenfalls im Inland. Sofern der director als Arbeitnehmer der KG anzusehen ist, führt dies also dazu, dass sein Anstellungsvertrag mit der KG nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO wie nach Art. 4 Rom I-VO ebenfalls deutschem Recht unterliegt.682 b) Anstellungsvertrag mit der Limited Besteht der Anstellungsvertrag mit der Limited, so gelten für die Frage, welchem Recht dieser unterliegt, zunächst einmal dieselben Kriterien wie bei einem Anstellungsvertrag mit der KG. Auch hier ist nach Art. 3 Rom I-VO eine Rechtswahl möglich, und wenn davon kein Gebrauch gemacht wird, richtet sich die Anknüpfung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO. Dies führt ebenso zur Anwendung des deutschen Rechts, wenn der director einer Ltd. & Co. KG wie üblich seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat. Dasselbe gilt im Fall einer Einstufung als Arbeitsverhältnis und einer Anknüpfung nach Art. 8 Abs. 2 Rom I-VO. In etwas stärkerem Maß stellt sich jedoch die Frage nach der Anwendbarkeit der Ausweichklauseln des Art. 4 Abs. 3 bzw. Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO. Anders als bei einem Vertrag mit der KG, wo lediglich der Vertragsinhalt der Führung der Geschäfte einer englischen Gesellschaft als deren Organ einen internationalen Bezug aufweist, ist nun zusätzlich die Vertragspartnerin eine englische Gesellschaft. Ob deshalb eine engere Verbindung zum englischen Recht besteht, bedarf daher einer etwas eingehenderen Betrachtung. Ausweichklauseln dienen als Korrektiv für den Fall, dass sich die Anknüpfung nach den sonstigen Kriterien aufgrund ihrer Allgemeinheit als im Einzelfall unpassend erweist und nicht zu der Rechtsordnung führt, zu der die engste Verbindung besteht; dementsprechend handelt es sich um Ausnahmevorschriften, deren Anwendung nur unter engen Voraussetzungen in Betracht kommt, um die mit Hilfe der Regelanknüpfungen bezweckte 681

Siehe nur Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 106, Rn. 2; Langhein, in: MüKoHGB, § 106, Rn. 26 ff.; Märtens, in: E/B/J/S, HGB, § 106, Rn. 13. 682 Eine engere Verbindung zu einem anderen Recht nach Art. 8 Abs. 4 Rom I-VO scheidet aus denselben Gründen wie bei Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO aus; diesbezüglich gelten dieselben Kriterien, Martiny, in: MüKoBGB, Art. 8 Rom I-VO, Rn. 67.

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Rechtssicherheit nicht zu beeinträchtigen.683 Für die Beurteilung, ob eine engere Verbindung zu einem anderen Staat vorliegt, sind nach überwiegender und zutreffender Ansicht alle Kriterien („Gesamtheit der Umstände“) heranzuziehen, die auch für die Bestimmung der engsten Verbindung nach Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO und das Vorliegen einer konkludenten Rechtswahl verwendet werden,684 also die oben bereits genannten.685 Daneben kommen auch jeweils solche Umstände in Betracht, die nur für den konkreten Vertragstyp von Bedeutung sind; hierzu kann etwa das Vorhandensein gesellschaftsrechtlicher Beziehungen zwischen den Parteien gehören.686 Dabei muss eine hinreichende Anzahl solcher Merkmale, die zudem an Gewicht den von der allgemeinen Regelung verwendeten Anknüpfungspunkt deutlich übertreffen, eine Verbindung zu einem anderen Recht vermitteln, während zu dem nach der Regelanknüpfung anwendbaren nur geringe Berührungspunkte bestehen, die den wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht gerecht werden.687 Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kommt man beim Anstellungsvertrag des directors einer typischen Ltd. & Co. KG im Regelfall nicht zu einer von der normalen Anknüpfung abweichenden offensichtlich engeren Verbindung. Zwar besteht zwischen den Parteien ein dem englischen Gesellschaftsrecht unterfallendes Organverhältnis, und der Anstellungsvertrag dient dazu, dieses zu ergänzen. Soweit er bei der Bestimmung der dem director obliegenden Leistungspflichten auf die Organpflichten zurückgreift, nimmt er zudem auf englisches Recht Bezug. Auch handelt es sich bei der Limited um eine Gesellschaft englischen Rechts, so dass man sie als „englische Staatsangehörige“ ansehen muss, und sie hat ihren Hauptsitz in England. Auf der anderen Seite kann dem Kriterium der Staatsangehörigkeit kein großes Gewicht zukommen, wenn diese bei beiden Parteien unter683 Siehe Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 126; von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 96; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10, Rn. 59; Kropholler, IPR, § 52 III 4. 684 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 249; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 129; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 22; von Bar, IPR II, § 4, Rn. 490; a. A. von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 97 ff.; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10, Rn. 59 f., wonach allein objektive, auf den Leistungsaustausch bezogene Umstände herangezogen werden dürfen, nicht jedoch subjektive, die dazu keinen Bezug haben, wie etwa die Staatsangehörigkeit der Parteien. 685 Siehe K. III. 1. a) bb) (1). 686 von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 110; von Bar, IPR II, § 4, Rn. 490. 687 Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 127; Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 248; Kropholler, IPR, § 52 III 4; von Bar, IPR II, § 4, Rn. 489.

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schiedlich ist und es um die Frage der Zuordnung des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses zu einer der beiden Rechtsordnungen geht. Auch handelt es sich bei dem Sitz der Limited in England lediglich um ihren Registersitz, während sich der tatsächliche Verwaltungssitz in Deutschland befindet. Ort der Leistungserbringung ist Deutschland, und auch wenn sich die Leitungspflicht der Organtätigkeit gegenüber der Limited nach englischem Recht richtet, muss berücksichtigt werden, dass die konkret zu erbringende Leistung die Führung der Geschäfte der deutschen KG ist. Schließlich werden auch die übrigen Kriterien wie der Abschlussort, die Vertragssprache etc. im Regelfall auf Deutschland verweisen. Vor diesem Hintergrund ist der Tatsache, dass der Anstellungsvertrag zwischen einer Gesellschaft ausländischer Rechtsform und ihrem Organ abgeschlossen wird und einen gewissen Zusammenhang mit dem Organverhältnis hat, kein so großes Gewicht beizumessen, dass sie die zahlenmäßig häufigeren anderen Merkmale überwiegt. Auch kann man kaum sagen, dass zur deutschen Rechtsordnung keine hinreichend enge Beziehung besteht. Denn die Tatsache allein, dass inländische Gesellschafter von den sich aufgrund der europäischen Niederlassungsfreiheit ergebenden Möglichkeiten Gebrauch machen und auch für eine ausschließliche Tätigkeit im Inland auf die Gesellschaftsformen anderer Rechtsordnungen zurückgreifen, ändert nichts daran, dass sie sich ansonsten im inländischen, also deutschen Rechtsraum bewegen. Sie kann daher nicht dazu führen, alle anderen der ansonsten üblicherweise für die Zuordnung eines Rechtsverhältnisses verwendeten Merkmale in den Hintergrund zu drängen und auf diese Weise auch die nicht dem Gesellschaftsrecht zugehörigen Rechtsverhältnisse dem ausländischen Recht der Gesellschaft zu unterstellen. Die Verwendung von Gesellschaften ausländischer Rechtsform im Inland ändert daher für sich allein genommen nichts an der engsten Verbindung eines nach den allgemeinen Anknüpfungskriterien dem inländischen Recht zu unterwerfenden Vertragsverhältnisses zum Inland. Alles andere dürfte zudem auch den Interessen der Parteien nicht entsprechen.688 Wenn diese von der internationalen Wahlfreiheit der Rechtsformen Gebrauch machen, geht es ihnen dabei vor allem um die gesellschaftsrechtlichen Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen; allein diese werden in den Entscheidungsprozess einbezogen und stellen relevante Kriterien für die Auswahl der Rechtsform dar. Dass die Beteiligten mit der Wahl einer 688 Die Interessenlage der Parteien darf bei der Bestimmung der offensichtlich engeren Verbindung durchaus in Betracht gezogen werden, auch wenn der sog. hypothetische Parteiwille – anders als früher – im Rahmen der Bestimmung der objektiven Anknüpfung kein Kriterium mehr ist, Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 301.

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ausländischen Rechtsordnung für ihre Gesellschaft gleichzeitig auch Verbindungen zwischen ihnen und der Gesellschaft, die sog. Drittverhältnisse darstellen, dem ausländischen Recht unterstellen wollen, wird in der Regel nicht der Fall sein. Falls dies anders sein sollte, steht ihnen dafür die Möglichkeit einer Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO offen. Ein anderes Ergebnis ergibt sich nur bei Annahme einer akzessorischen Anknüpfung des Anstellungsvertrags an das Organverhältnis. Eine solche lässt sich hier nicht mehr einfach mit dem Fehlen der Parteiidentität beiseite schieben. Sie hat immer dann zu erfolgen, wenn Verträge in einem engen Verhältnis zueinander stehen, insbesondere so miteinander verbunden sind, dass ein inhaltlicher Zusammenhang besteht und sie eine größere Einheit bilden.689 Dies erfordert nicht nur einen engen wirtschaftlichen Zusammenhang, sondern in der Regel auch eine gewisse Rangordnung in dem Sinn eines Haupt- und Nebenvertrags, die es rechtfertigt, auch den Nebenvertrag der Rechtsordnung des Hauptvertrags zu unterwerfen, weil dieser nur eine Hilfsfunktion hat, den Hauptvertrag vorbereitet oder ausfüllt oder eine Verbindlichkeit aus diesem sichert.690 Diese Erfordernisse sind hier nicht erfüllt. Zwar beruht der Anstellungsvertrag mit der Organperson auf deren Organstellung, ergänzt das diesbezügliche Rechtsverhältnis und konkretisiert es. Er geht jedoch auch darüber hinaus, indem er Rechte und Pflichten schafft, die sich aus der Organstellung als solcher nicht ergeben, wie etwa den Vergütungsanspruch. Auch kann die Organstellung durchaus ohne Anstellungsvertrag bestehen und umgekehrt; beide sind in ihrem rechtlichen Bestand voneinander völlig unabhängig. Aus diesem Grund kann man weder davon sprechen, dass Organstellung und Anstellungsvertrag eine größere Einheit bilden, noch den Anstellungsvertrag als dem Organverhältnis lediglich untergeordnet ansehen. Hinzu kommt, dass eine allgemeine Unterstellung des Anstellungsvertrags unter das Recht des Organverhältnisses im Weg einer akzessorischen Anknüpfung immer zu einer Unterwerfung unter das Gesellschaftsstatut führen würde. Die getrennte Anknüpfung des Anstellungsvertrags als Schuldverhältnis, das gerade nicht gesellschaftsrechtlich qualifiziert werden und damit als ohne weiteres zu den dem Gesellschaftsstatut unterliegenden Rechtsbeziehungen gehören soll, würde damit konterkariert. Für eine getrennte Anknüpfung sprechen aber gute Gründe, weil es sich beim Anstellungsverhältnis um ein Drittverhältnis handelt, dessen 689 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 253; von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 115; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 134; vgl. auch Erwägungsgründe 20 und 21 zur Rom I-VO. 690 von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 115; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 134; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 10, Rn. 62; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 175 ff.; ähnlich Mankowski, IPRax 2003, 464, 471.

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Schwerpunkt nicht ohne weiteres in dem Staat liegt, dessen Rechtsordnung die Gesellschaft zugehört. Eine akzessorische Anknüpfung an das Organverhältnis scheidet somit aus. c) Folgen für die Haftung des directors Besteht der Anstellungsvertrag mit der KG, lässt sich eine Haftung des directors gegenüber der KG bei Pflichtverletzungen leicht begründen; da deutsches Recht anwendbar ist, ergibt sich diese aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Anstellungsvertrag. Besteht der Anstellungsvertrag mit der Limited, ist für einen eigenen Anspruch der KG eine Drittberechtigung notwendig, d.h. der Vertrag muss Schutzwirkung zugunsten der KG haben. Ob dies der Fall ist, betrifft die Erfüllung der durch den Vertrag begründeten Verpflichtungen und bestimmt sich deshalb gemäß Art. 12 Abs. 1 lit. b) Rom I-VO nach dem Vertragsstatut.691 Wie soeben festgestellt, wird dies in der Regel deutsches Recht sein. Dieses wird die Situation bei der Ltd. & Co. KG nicht anders beurteilen als bei der GmbH & Co. KG, da die Interessenlage, insbesondere die Schutzbedürftigkeit der KG, nicht von der Rechtsnatur der Komplementärin abhängt. Die Rechtsprechung des BGH bzw. die entsprechenden Ansichten in der Literatur, die eine Haftung gegenüber der KG aus dem Anstellungsvertrag bejahen, können daher ebenso wie auf die GmbH & Co. KG auch auf die Ltd. & Co. KG angewendet werden, so dass es auch bei der Ltd. & Co. KG möglich ist, eine Haftung aufgrund des Anstellungsvertrags zu begründen. Fraglich kann nur der Inhalt der Haftung sein, insbesondere die Bestimmung der Pflichten, denen der director kraft seines Anstellungsvertrags unterliegt. Dies ist unproblematisch, wenn die Pflichten im Vertrag genau benannt und einzeln aufgeführt sind. In der Praxis ist eine ausdrückliche Aufzählung der Vertragspflichten in den meisten Anstellungsverträgen – jedenfalls bei denen von Personen, die Organe einer Gesellschaft inländischer Rechtsform sind – jedoch selten. Die Verträge beschränken sich üblicherweise auf Regelungen dergestalt, dass der Geschäftsführer die Geschäfte nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, einer eventuellen Geschäftsordnung usw. führt und verweisen damit für den genauen Inhalt der Pflichten auf diese.692 Eine solche Formulierung in einem Anstel691 Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 12 Rom I-VO, Rn. 63; von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 32 EGBGB, Rn. 27; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 32 EGBGB, Rn. 37; Spickhoff, in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 32 EGBGB, Rn. 5. 692 Siehe als Beispiel für den Anstellungsvertrag eines GmbH-Geschäftsführers das Formular bei Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 77.

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lungsvertrag mit dem director einer Limited würde aber dazu führen, dass doch englisches Recht zur Anwendung käme. Denn Gesellschaftsvertrag und Geschäftsordnung der Limited unterliegen dem englischen Recht, und soweit allgemein auf „die Gesetze“ verwiesen wird, können damit in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht ebenfalls nur die englischen gemeint sein. Denn zum einen wird eine derartige Klausel immer in dem Sinn verstanden, dass damit in Bezug auf das Gesellschaftsrecht die Regelungen gemeint sind, die für die Gesellschaft gelten, deren Organ der Betroffene ist. Zum anderen gibt es auch nur im englischen Gesellschaftsrecht Regelungen bezüglich der Pflichten des directors einer englischen Limited. Kollisionsrechtlich wäre eine solche Bezugnahme als sog. materiellrechtliche Verweisung anzusehen.693 Eine solche liegt vor, wenn im Rahmen des eigentlich anwendbaren Rechts und seiner zwingenden Vorschriften für bestimmte Einzelfragen die Normen einer anderen Rechtsordnung zum Vertragsinhalt gemacht werden, wobei dies nicht durch wörtliche Wiedergabe, sondern durch summarische Bezugnahme geschieht.694 Von einer Teilrechtswahl unterscheidet sie sich dadurch, dass dabei nicht ein bestimmter Vertragsteil kollisionsrechtlich insgesamt einem anderen als dem eigentlich für das Rechtsverhältnis geltenden Recht unterstellt, sondern lediglich im Rahmen der nach dem für das gesamte Rechtsverhältnis geltenden Recht frei zu vereinbarenden Vertragsbestandteile einzelne Bestimmungen einer anderen Rechtsordnung vereinbart werden. Anwendbar ist also bezüglich des betroffenen Teils nicht das andere Recht als Ganzes; vielmehr entfalten sich die in Bezug genommenen Bestimmungen im Rahmen der eigentlich anwendbaren Rechtsordnung.695 Eine solche materiellrechtliche Verweisung ist aufgrund der Parteiautonomie und als ein Minus gegenüber der Teilrechtswahl wie diese nach Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO zulässig.696 Im Fall eines Anstellungsvertrags mit dem genannten Inhalt würde dies also bedeuten, dass als vertragliche Pflichten nach deutschem Vertragsrecht vom director dasjenige geschuldet wird, was er als Organ nach englischem Recht der Limited schuldet; anders ausgedrückt, stellt eine Verletzung der Organpflichten zugleich einer Verletzung der Pflichten des Anstellungsvertrags 693 Für die Annahme einer konkludenten Teilrechtswahl gemäß Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO in Bezug auf die Pflichten des directors fehlt es – unabhängig von der Frage, ob sie möglich wäre – an ausreichenden weiteren Anhaltspunkten; insoweit gilt dasselbe wie bezüglich einer den ganzen Vertrag erfassenden konkludenten Rechtswahl. 694 Kropholler, IPR, § 40 I; Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 69. 695 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 69. 696 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 69; von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Art. 27 EGBGB, Rn. 53; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 27 EGBGB, Rn. 96; vgl. auch Wengler, ZfRV 23 (1982), 11, 14.

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dar. Im Ergebnis zeigt sich die Situation damit parallel wie bei einer GmbH & Co. KG; allerdings führt dies dazu, dass im Rahmen der Prüfung einer Pflichtverletzung und der daraus resultierenden Haftung aus dem Anstellungsvertrag detailliert englisches Recht zu prüfen ist, um die haftungsbegründenden Umstände zu ermitteln. Dies kann eine Inhaftungnahme des directors trotz Geltung des deutschen Rechts für den Anstellungsvertrag deutlich erschweren und macht diese daher weniger attraktiv. Für die Praxis empfiehlt es sich daher, die Pflichten im Anstellungsvertrag entweder genau zu benennen oder, da dies kaum vollständig und umfassend möglich sein dürfte, den Pflichtenumfang durch einen Verweis auf die Pflichten, denen das Organ einer vergleichbaren deutschen Gesellschaft unterliegt, zu bestimmen. Zu denken wäre an eine Formulierung dergestalt, dass der director die Geschäfte der Limited bzw. der KG nach Maßgabe derjenigen gesetzlichen Vorschriften zu führen hat, die für den Geschäftsführer einer GmbH gelten. Allerdings wird man nicht umhinkommen, diese Bestimmung um eine Klausel zu ergänzen, wonach das nur insoweit gelten soll, als zwingendes englisches Recht nicht entgegensteht.697 Dies führt zwar dazu, dass bei der Beurteilung einer Pflichtverletzung doch zumindest in gewissem Umfang englisches Recht zu prüfen ist; allerdings ist dies notwendig, um eine mögliche Pflichtenkollision des directors zwischen den ihm kraft des Anstellungsvertrags obliegenden Pflichten und den zwingenden Organpflichten des englischen Rechts zu vermeiden. 2. Anbindung an die Organstellung Sieht man die Grundlage der Haftung in den Organpflichten, denen Schutzwirkung zugunsten der KG zugesprochen wird, ist im Hinblick auf die Ltd. & Co. KG zu fragen, ob das Recht, nach dem sich eine solche Haftung richtet, die Einbeziehung der KG als Dritte zulässt. a) Internationalprivatrechtliche Anknüpfung Die Haftung des Organs einer Gesellschaft aufgrund der mit seiner Stellung verbundenen Pflichten ist Teil der organisatorischen Struktur der Gesellschaft und ihrer inneren Ausgestaltung, somit eine Frage des Gesellschaftsrechts und richtet sich deshalb nach dem Gesellschaftsstatut.698 Einschlägig ist also das englische Recht. Dies gilt auch für die Frage, ob die 697 Kollisionsrechtlich ist eine solche Formulierung unproblematisch, da sie selbst im Rahmen einer Rechtswahlklausel für zulässig gehalten wurde, OLG München, Urteil vom 15.02.1980 – 23 U 3398/79, IPRax 1993, 120.

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dem Organ obliegenden Pflichten Schutzwirkung zugunsten Dritter haben. Denn dies betrifft, wie im Fall eines schuldrechtlichen Vertrags, Inhalt und Ausgestaltung dieser Verpflichtung sowie die Frage, wer Gläubiger derselben ist, und kann daher nur nach dem Recht beurteilt werden, dem die Verpflichtung selbst unterliegt. Der Gedanke des für vertragliche Verpflichtungen geltenden Art. 12 Abs. 1 Rom I-VO ist insoweit entsprechend heranzuziehen. b) Organpflichten des englischen Rechts und Drittschutz derselben Der director einer Limited unterliegt bei der Ausübung seines Amtes zahlreichen Treue- und Sorgfaltspflichten, insbesondere den sog. general duties, von denen einzelne bereits dargestellt wurden. Sie ergaben sich bisher aus dem case law und wurden im Rahmen der Company Law Reform in sec. 171 ff. CA 2006 erstmals kodifiziert.699 Zu diesen Pflichten gehört auch die in sec. 174 CA 2006 geregelte duty to exercise reasonable care, skill and diligence, die allgemeine Sorgfaltspflicht. Für diese gilt nach sec. 174 (2) CA 2006 ein gemischt objektiv-subjektiver Maßstab, bei dem zunächst auf die allgemeinen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen abzustellen ist, die berechtigterweise von einer Person erwartet werden können, die die Funktion wahrnimmt, die der director bei der Gesellschaft ausübt. Diese werden sodann um die Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen, die der director tatsächlich hat, erweitert.700 Die Folgen einer Verletzung der general duties richten sich gemäß sec. 178 CA 2006 nach dem bisherigen case law. Danach führen Pflichtverletzungen zum einen dazu, dass der director der Gesellschaft den dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen hat, zum anderen kommen weitere Rechtsfolgen wie Herausgabeansprüche etc. in Betracht.701 All diese allgemeinen Organpflichten gelten jedoch nur gegenüber der Limited und verpflichten den director nur ihr gegenüber; eine Drittwirkung 698

Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 650; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 317; Forsthoff/Schulz, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 16, Rn. 104; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 593. 699 Nach sec. 170 (3) CA 2006 ersetzen diese Normen die alten Regelungen des case law, die nach sec. 170 (4) CA 2006 allerdings weiterhin Bedeutung für die Auslegung und Anwendung der neuen gesetzlichen Regelungen haben; dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-2 f.; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.3. 700 Näher dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-13. 701 Ausführlich dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 16.15; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-16 und 16-76 ff., jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung; außerdem Steffek, GmbHR 2007, 810, 814.

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im Sinne einer Einbeziehung anderer in den Schutzbereich wird grundsätzlich abgelehnt.702 Dieser allgemeine Grundsatz ist seit langem anerkannt und wurde bei der Kodifizierung der general duties in sec. 170 (1) CA 2006 ausdrücklich festgehalten. Er besagt, dass die Pflichten vom director einer Gesellschaft der Gesellschaft – und damit niemand anderem – gegenüber geschuldet werden.703 Dieser grundsätzliche Ausschluss einer Drittwirkung gilt nicht nur gegenüber den Gesellschaftern oder Gläubigern der Limited, sondern auch gegenüber verbundenen Unternehmen wie Mutter- oder Tochtergesellschaften.704 Auch wirken die Organpflichten nicht deshalb zugunsten einer dritten Person, weil gegenüber dieser eine Treuepflicht der Gesellschaft selbst besteht.705 Für die Ltd. & Co. KG bedeutet dies, dass weder die Tatsache, dass die KG in einer ähnlichen Situation wie eine beherrschte Konzerntochter ist, noch die der Limited gegenüber der KG und den Kommanditisten kraft des Gesellschaftsverhältnisses bestehenden Bindungen ausreichen, eine Erstreckung der Organpflichten des directors wenigstens im Weg eines Schutzverhältnisses zu begründen. Dieses Ergebnis ist umso überraschender, als es nach englischem Gesellschaftsrecht sogar möglich ist, eine juristische Person wie eine Limited als director einer anderen Limited einzusetzen. Der juristischen Person & Co. KG vergleichbare Fallgestaltungen, in denen – außerhalb eines konzernrechtlichen Sachverhalts – eine Gesellschaft durch ihre Organe die Geschäfte einer anderen führt, und somit auch die bei einer solchen mittelbaren Geschäftsführung auftretenden Probleme sind dem englischen Recht also nicht unbekannt. Auch in solchen Fallgestaltungen wird eine direkte Inanspruchnahme des directors durch die geführte Gesellschaft wegen Pflichtverletzungen aber grundsätzlich abgelehnt. Die Tatsache, dass eine juristische Person die Geschäfte einer anderen Gesellschaft führt, bedeute nicht, dass der director dieser juristischen Person deshalb zugleich als director der geführten Gesellschaft anzusehen ist.706 Hintergrund ist das Tren702 Percival v. Wright [1902] 2 Ch. 421, 426; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.2; ders., in: Gore-Browne on Companies, Rn. 15[8]; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 14.4; Pennington, Company Law, S. 583; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-4. 703 Zu diesen Änderungen durch den CA 2006 siehe Birds, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 15[0]. 704 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 16.2; Pennington, Company Law, S. 583 m. w. N. 705 Wilson v. Lord Bury (1879–80) L.R. 5 Q.B.D. 518 (CA); Birds, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 15[8] m. w. N., auch zu Ausnahmefällen. 706 Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] B.C.C. 161; Alcock, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 7[3].

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nungsprinzip mit seinem hohen Stellenwert nach der sog. Salomon-Doktrin, das auch in Fällen der mittelbaren Geschäftsführung gilt.707 Begründet wird dies zum einen damit, dass jederzeit erkennbar sei, wenn eine Gesellschaft die Position der Geschäftsführung einnehme. Dabei müssten die Beteiligten damit rechnen, dass deren einziger Zweck in der Geschäftsführung und Verwaltung der geführten Gesellschaft besteht und es sich deshalb um eine vermögens- und einkommenslose Körperschaft handelt. Außerdem fehle es an einer Schutzbedürftigkeit der geführten Gesellschaft, da dieser ja ein Schadensersatzanspruch gegenüber der geschäftsführenden Gesellschaft zustehe. Daran ändere sich auch nichts, wenn dieser im Einzelfall wertlos ist, da diese Gesellschaft über kein Vermögen verfügt. Eine andere Entscheidung, die zu einer unmittelbaren Pflichtenbindung des directors gegenüber der geführten Gesellschaft führe, sei jedenfalls mit den Grundsätzen der SalomonEntscheidung nicht vereinbar.708 Lediglich in Einzelfällen wurde eine Haftung des mittelbaren Geschäftsführers bejaht, allerdings auf der Grundlage verschiedener anderer Rechtsfiguren.709 Da es sich dabei jedoch nicht um eine Haftung des directors aufgrund von Organpflichten gegenüber der Anstellungsgesellschaft handelt, sondern um Fälle, die eher der deliktischen Haftung zuzuordnen und daher auch internationalprivatrechtlich nicht an das Gesellschaftsstatut der geschäftsführenden Gesellschaft anzuknüpfen sind, spielen sie im hiesigen Zusammenhang der Ausdehnung von Organpflichten keine Rolle. Im Ergebnis kommt eine Erweiterung der Pflichten des directors auf Dritte, auch wenn es sich dabei um eine von der Anstellungsgesellschaft geführte Gesellschaft und damit um einen Fall der mittelbaren Geschäftsführung handelt, nach englischem Recht also nicht in Betracht.710 Im Hinblick auf die Ltd. & Co. KG bedeutet dies, dass eine Haftung des directors gegenüber der KG aufgrund einer Drittschutzwirkung der Organpflichten und damit eine Übertragung dieses für die GmbH & Co. KG entwickelten Haftungsmodells ausscheidet.

707 Näher dazu mit zahlreichen Nachweisen S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 111 ff. 708 HR & Others v. JAPT & Others (1997) Pens.L.R. 99, 112; dazu S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 117 f. 709 Zu diesen Rechtsfiguren und ihrer Anwendbarkeit auf die Haftung des mittelbaren Geschäftsführers näher S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 118 ff. 710 So ausdrücklich S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 114.

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3. Anbindung an ein eigenes Rechtsverhältnis zwischen KG und director Bei einem aufgrund der tatsächlichen Übernahme und Ausübung der Geschäftsführung der KG durch das Organ der Komplementärin bestehenden direkten Rechtsverhältnis muss für die kollisionsrechtliche Anknüpfung zwischen den verschiedenen dogmatischen Begründungsansätzen differenziert werden. Wie gesehen besteht ein Ansatz in der Heranziehung der Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers. Bei dieser Rechtsfigur handelt es sich allerdings nicht um ein einheitliches Rechtsinstitut; vielmehr umfasst sie ganz verschiedene Fallgestaltungen, etwa die des Geschäftsführers ohne oder mit unwirksamem Bestellungsakt oder die des Hintermanns bei Strohmanngestaltungen. Im Ergebnis geht es dabei um die Frage, inwieweit trotz der fehlenden rechtlichen Geschäftsführereigenschaft die für Geschäftsführer einschlägigen Vorschriften auf die betreffende Person angewendet werden können, was für die jeweiligen Normen immer im Einzelfall zu prüfen ist.711 Eine einheitliche Anknüpfung der Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers erscheint daher nicht nur kaum möglich, sondern auch nicht angebracht. So sind für die Frage, ob das Handeln eines faktischen Organs für die Gesellschaft nach außen wirksam ist und die Gesellschaft gegenüber Dritten bindet, Erwägungen entscheidend, die kollisionsrechtlich ganz anders beurteilt werden712 als die bezüglich des Innenverhältnisses zwischen faktischem Organ und Gesellschaft. Von daher ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, wie die Norm bzw. der Normkomplex, der trotz fehlender rechtlicher Geschäftsführerstellung auf die als solche tätige Person angewendet werden soll, zu qualifizieren ist. Bei der Frage nach der Haftung einer faktisch als Organ tätigen Person gegenüber der betroffenen Gesellschaft handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Thematik, die die innere Ausgestaltung der jeweiligen Gesellschaft betrifft und daher an deren Gesellschaftsstatut anzuknüpfen ist. Da es sich dabei um die faktische Geschäftsführung einer inländischen KG handelt, kommt so letztlich deutsches Recht zur Anwendung. 711

Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6, Rn. 73 ff.; Weimar, GmbHR 1997, 473,

476 f. 712 Materiellrechtlich erfolgt eine Zurechnung über § 15 HGB oder die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht, siehe nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6, Rn. 63 und 24 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47, Rn. 178; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35, Rn. 24; Weimar, GmbHR 1997, 473, 477. Internationalprivatrechtlich erfolgt die Anknüpfung nach dem Vertretungsstatut, vgl. dazu Lüderitz, in: Soergel, BGB, Anh. Art. 10 EGBGB, Rn. 107; Spellenberg, in: MüKoBGB, Vor Art. 11 EGBGB, Rn. 123.

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Der Ansatz, der auf einen allgemeinen Grundsatz abstellt, wonach derjenige, der die Geschäfte einer Gesellschaft tatsächlich führt, dabei die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes zu wahren hat, knüpft wie die Heranziehung der Figur des faktischen Geschäftsführers an die tatsächliche Stellung des Betroffenen bei der Gesellschaft an und leitet aus dem Recht dieser Gesellschaft eine Rechtsbeziehung der Gesellschaft zu der Person ab, die ihre Geschäfte führt. Auch hier geht es also um eine als gesellschaftsrechtlich zu qualifizierende Sonderverbindung, die sich demzufolge ebenfalls nach dem Gesellschaftsstatut richtet. Somit kommt als Gesellschaftsstatut der KG das deutsche Recht zur Anwendung. Zum selben Ergebnis kommt der Ansatz, der eine Haftung analog § 43 GmbHG als Teil des für die juristische Person & Co. KG geltenden Rechts befürwortet, weil sich das für die KG geltende Gesellschaftsrecht unzweifelhaft nach deren Gesellschaftsstatut richtet. Damit bleibt schließlich noch der Begründungsansatz, der die konzernrechtlichen Vorschriften der §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG heranzieht. Hier kommt eine Anknüpfung entsprechend der Kollisionsregelungen des internationalen Konzernrechts in Betracht. Danach werden bei Vorliegen eines Unterordnungskonzerns – sei es auf vertraglicher Grundlage oder als faktischer Konzern – konzernrechtliche Sachverhalte, in denen es um den Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Gesellschafter und ihrer Gläubiger geht, an das Gesellschaftsstatut der abhängigen Gesellschaft angeknüpft, so dass die konzernrechtlichen Regelungen der Rechtsordnung Anwendung finden, denen diese unterliegt.713 Da in der hier interessierenden Fallgestaltung als abhängige Gesellschaft die KG angesehen werden muss, käme man somit über deren Gesellschaftsstatut wieder zum deutschen Recht. Nichts anderes gilt, wenn man die genannten Vorschriften nicht aufgrund ihrer konzernrechtlichen Eigenschaft anknüpfen will, sondern darauf abstellt, dass im Fall der juristischen Person & Co. KG nicht diese direkt, sondern lediglich der hinter ihnen stehende Rechtsgedanke angewendet werden. In diesem Fall ist man wieder bei einem entsprechenden allgemeinen Haftungsgrundsatz kraft tatsächlicher Unternehmensleitung, der ebenfalls dem Gesellschaftsstatut zu unterstellen ist.

713 BGH, Urteil vom 13.12.2004 – II ZR 256/02, NZG 2005, 214, 215; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 756; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 557; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 635 ff.; Kropholler, IPR, § 55 I 3 b); Hüffer, AktG, § 311, Rn. 12.

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4. Zwischenergebnis Anders als bei der GmbH & Co. KG führt die Übertragung der verschiedenen Konzepte für eine direkte Haftung des Geschäftsführers der Komplementärin auf die Ltd. & Co. KG nicht nur zu keiner einheitlichen Haftung, sondern nicht einmal einheitlich zu einer Haftung überhaupt. Ein im Ergebnis sicherer Gleichlauf mit der GmbH & Co. KG besteht nur bei den Ansätzen, die vom Recht der KG ausgehen und eine Haftung aufgrund der tatsächlichen Stellung des directors gegenüber der KG annehmen. Daneben führt die Anknüpfung an den Anstellungsvertrag zwar in der Regel ebenfalls zu einer Haftung nach deutschem Recht; dies kann aber anders sein, wenn jener abweichend vom Regelfall einem anderen Recht unterliegt, entweder kraft Rechtswahl oder weil die Anknüpfungskriterien nach Art. 4, 8 Rom I-VO von denen der typischen Ltd. & Co. KG abweichen. Auch inhaltlich kann sich die Haftung von derjenigen bei der GmbH & Co. KG unterscheiden, weil sich die konkreten Pflichten des directors selbst bei Anwendung deutschen Rechts auf das Anstellungsverhältnis nach den Organpflichten des englischen Rechts richten können. Die direkte Ausdehnung der Organpflichten des englischen Rechts auf die KG ist dagegen nicht möglich und kann zu keiner Haftung führen.

IV. Bewertung der verschiedenen Ansätze und Stellungnahme 1. Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Gegen das Konzept des BGH, auf den Anstellungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter abzustellen, wurden schon früh zu Recht Einwände erhoben. Dagegen sprechen bereits dogmatische Gründe im Hinblick auf die Erfüllung der üblichen Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Eine solche Schutzwirkung setzt voraus, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt (sog. Leistungsnähe) und dass der Gläubiger ein schutzwürdiges Interesse an der Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich hat (sog. Gläubigernähe), was immer dann der Fall ist, wenn Schutzpflichten des Gläubigers gegenüber dem Dritten bestehen. Weiter ist notwendig, dass sowohl das Bedürfnis Dritter für die Einbeziehung in den Schutzbereich als auch ihr Kreis und das Interesse des aus dem Vertrag Berechtigten an der Einbeziehung für den Verpflichteten bei Vertragsschluss erkennbar sind, damit er sein Risiko abschätzen kann; schließlich muss ein Schutzbedürfnis des Dritten bestehen.714

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Bis auf die Leistungsnähe sind alle diese Erfordernisse im Fall der juristischen Person & Co. KG in Zweifel gezogen worden. Zwar wird man die Gläubigernähe heute nicht mehr prinzipiell in Frage stellen können.715 Zu Recht wird aber darauf hingewiesen, dass nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass die Parteien des Anstellungsvertrags, insbesondere die Komplementärin, immer ein Interesse daran haben, die KG in dessen Schutzbereich einzubeziehen, sondern durchaus Gründe dafür haben können, die rechtlichen Beziehungen zwischen der Komplementärin und ihren Organen gerade von den rechtlichen Beziehungen im Rahmen der KG getrennt zu halten.716 In den Fällen, in denen der Anstellungsvertrag bereits abgeschlossen wurde, als die Gründung der KG noch nicht absehbar war, fehlt es zudem an der Erkennbarkeit der Leistungs- und Gläubigernähe sowie des einzubeziehenden Dritten bei Vertragsschluss.717 Zwar mag eine solche Situation äußerst selten vorkommen, da Komplementärin und KG in der Regel, insbesondere wenn der Zweck der Komplementärin nur die Beteiligung an der KG ist, in engem zeitlichem Zusammenhang gegründet werden. Die Stimmigkeit einer Lösung zeigt sich jedoch gerade daran, dass sie nicht nur für den Normalfall brauchbar ist, sondern auch solche Sonderfälle erfasst. Im Übrigen kommt es in der Praxis durchaus vor, dass eine bereits als Komplementärin agierende Gesellschaft diese Rolle in einer weiteren, neu gegründeten KG ebenfalls übernimmt. Weiter ist zu bedenken, dass es nach den Kriterien des BGH eigentlich an der notwendigen Schutzbedürftigkeit der KG fehlt. Der BGH lehnt eine Schutzwirkung nämlich immer dann ab, wenn dem Dritten eigene vertragliche Ansprüche gegen irgendjemanden zustehen, die denselben oder zumindest einen gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen, die ihm über eine Einbeziehung in den Schutzbereich zukämen.718 Bei der KG ist dies im Hinblick auf den Ersatzanspruch gegen die Komplementärin der Fall.719 714 Siehe etwa BGH, Urteil vom 02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 170 ff.; ausführlich zu diesen Voraussetzungen Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328, Rn. 98 ff.; Gottwald, in: MüKoBGB, § 328, Rn. 119a ff. 715 Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 9, Rn. 19; Konzen, NJW 1989, 2977, 2984; a. A. noch Grunewald, BB 1981, 581, 582 f., die vorbringt, es fehle an einer Einstandspflicht der GmbH für die KG, dabei aber von der inzwischen überholten engeren Bestimmung der Gläubigernähe (soziale Abhängigkeit des Dritten vom Gläubiger) ausgeht. 716 Siehe Hopt, ZGR 1979, 1, 14. 717 Hopt, ZGR 1979, 1, 14; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 9, Rn. 21 f.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 428. 718 BGH, Urteil vom 15.02.1978 – VIII ZR 47/77, BGHZ 70, 327, 330; BGH, Urteil vom 02.07.1996 – X ZR 104/94, BGHZ 133, 168, 173; Jagmann, in: Staudinger, BGB, § 328, Rn. 106; Gottwald, in: MüKoBGB, § 328, Rn. 127. 719 Vgl. Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, S. 317.

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Hinzu kommt, dass der Vertrag mit Schutzwirkung auch seinem Zweck nach nicht auf die hier vorliegende Problematik passt, da er nach seiner eigentlichen Konzeption lediglich darauf abzielt, Schutz- und Obhutspflichten auf den Dritten zu erstrecken. Bei der Erstreckung der allgemeinen Sorgfaltspflicht im Rahmen der Geschäftsführung geht es jedoch nicht um die Durchsetzung von Schutzpflichten, die auch gegenüber der KG bestehen, sondern darum, die Konsequenz daraus zu ziehen, dass der Geschäftsführer für die Komplementärin die Geschäfte der KG führt. Diese Pflicht der Komplementärin zur Geschäftsleitung ist jedoch von anderer Qualität als die bloße Beachtung von Schutz- und Obhutspflichten.720 Als weiterer Einwand wird vorgebracht, dass es nicht sachgerecht ist, wenn die Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters gegenüber der KG vom Vorhandensein und dem Inhalt eines Anstellungsvertrags abhängt.721 Ein solcher ist nicht zwingend notwendig und muss daher überhaupt nicht vorhanden sein; daneben besteht das Risiko, dass er zwar abgeschlossen, aus irgendwelchen Gründen aber unwirksam ist. Was in einem solchen Fall gilt, ist nach der Lösung des BGH offen. Auch kann im Anstellungsvertrag der Inhalt der Haftung im Vergleich zu der sich aus dem Gesetz ergebenden zum Nachteil der Gesellschaft modifiziert werden.722 Dasselbe kann auch im Wege einer Rechtswahl geschehen, indem der Anstellungsvertrag einer Rechtsordnung unterstellt wird, die in diesem Fall gar keine Haftung aus diesem Vertrag kennt, sondern allein auf eine Haftung aufgrund der Organstellung abstellt. Zwar ließe sich im Abschluss eines solchen Vertrags wohl ein Verstoß der Komplementärin gegen die ihr der KG und den Kommanditisten gegenüber obliegende Treupflicht sehen; dies würde aber allenfalls zu einem Schadensersatzanspruch gegen sie führen, nicht zu einer (rückwirkenden) Änderung des Anstellungsvertrags bezüglich der Vereinbarungen, die der KG gegenüber nachteilig sind. Da es aber gerade darum geht, der KG neben einem Anspruch gegen die Komplementärin einen zusätzlichen gegen deren Organ zu verschaffen, wäre ihr damit offensichtlich nicht geholfen. Zu bedenken ist schließlich, dass der Anstellungsvertrag oft keine genaue Regelung bezüglich der einzelnen Pflichten enthält, sondern auf die kraft der Organstellung bestehenden Bezug nimmt. Dies bedeutet, dass eine Pflichtverletzung aus dem Anstellungsvertrag immer dann und nur dann vorliegt, wenn dies auch im Organverhältnis der Fall ist. Tatsächlich ist dies oft so gewollt, da man Organhaftung und Vertragshaftung möglichst 720

Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 428. Siehe etwa Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3; Paefgen, in: Großkomm GmbHG, § 43, Rn. 170; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 428. 722 Siehe dazu Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43, Rn. 8 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43, Rn. 51 ff. 721

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nicht auseinander fallen lassen will.723 Im Ergebnis führt dies jedoch dazu, dass über den Anstellungsvertrag die Organpflichten auf die KG erstreckt werden. Dann aber stellt sich die Frage, warum man in einer Fallgestaltung der mittelbaren Geschäftsführung, wie sie hier vorliegt, nicht gleich diesen Organpflichten Drittwirkung beimessen soll. Im Übrigen ist noch daran zu erinnern, dass der BGH das Vorliegen der Voraussetzungen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bislang nur dann bejaht hat, wenn die Geschäftsführung der KG die wesentliche Aufgabe der Komplementärin darstellt. Was gilt, wenn dies einmal nicht der Fall ist, ist nach dem BGH bisher offen.724 2. Drittwirkung von Organpflichten Eine Drittwirkung der Organpflichten hat den Vorteil, dass man sich den Umweg über die wenig überzeugende Figur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ersparen kann und auch die Fälle erfasst, in denen ein (wirksamer) Anstellungsvertrag nicht besteht. Sie passt außerdem besser zur faktischen Situation, lässt sich doch kaum bestreiten, dass zwischen dem Geschäftsführer und der KG aufgrund der mittelbaren Geschäftsführung eine besondere, zumindest organschaftsähnliche Beziehung vorliegt.725 Zudem geht es bei der Geschäftsführung einer Gesellschaft, die lediglich Komplementärin ist, nicht um den Schutz von deren Vermögen (das meist nur in Höhe des Mindestkapitals besteht), sondern um den Schutz des Vermögens der KG als der Gesellschaft, in der die unternehmerische Aktivität stattfindet.726 Schließlich lässt sich auch darauf abstellen, dass sich der Geschäftsführer einer juristischen Person & Co. KG gegenüber der KG in einer vergleichbaren Situation befindet, als ob er lediglich die Geschäfte der juristischen Person führen und diese das operative Geschäft betreiben würde. Dass organschaftliche Bindungen nur zur juristischen Person bestehen, liegt allein an der Aufspaltung der Funktionen in der juristischen Person & Co. KG und berücksichtigt nicht deren wirtschaftliche Einheit, die zu entsprechenden Treuebindungen auch gegenüber der KG führt.727 723

Hüffer, ZGR 1981, 348, 356. Siehe nur BGH, Urteil vom 10.02.1992 – II ZR 23/91, NJW-RR 1992, 800, 801; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 428; für eine Anwendung auch in diesem Fall Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 82; a. A. OLG Hamm, Urteil vom 08.12.1998 – 27 U 158/98, NZG 1999, 453. 725 Vgl. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 429. 726 So Paefgen, in: Großkomm GmbHG, § 43, Rn. 169; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43, Rn. 66; K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279. 727 Armbrüster, ZIP 1997, 261, 272. 724

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Für eine Drittwirkung der Organpflichten lässt sich weiter anführen, dass eine solche in einzelnen Fällen bereits existiert oder jedenfalls seit langem befürwortet wird. So trifft die Vertretungsorgane der Komplementärin nach § 15a InsO (früher §§ 130a, 177a HGB) eine durch eine persönliche Haftung sanktionierte Insolvenzantragspflicht im Hinblick auf die KG, die mit derjenigen für die Organe einer juristischen Person im Hinblick auf diese identisch ist. Sie unterliegen demnach kraft ihrer Organstellung denselben Pflichten gegenüber der KG wie gegenüber der Komplementärgesellschaft, was im Ergebnis nichts anderes als eine Erweiterung dieser Pflichten bedeutet. Zum Teil wird darin sogar die gesetzliche Anerkennung der besonderen gesellschaftsrechtlichen Situation und der dadurch notwendigen rechtlichen Folgen gesehen.728 Auch bezüglich des gegenüber der Komplementärin bestehenden Wettbewerbsverbots wird in der Literatur zum Teil befürwortet, diesem drittschützende Wirkung zugunsten der KG zuzusprechen.729 Einer Drittwirkung von Organpflichten wird jedoch auch widersprochen. Dies gilt insbesondere im Fall der AG & Co. KG für die Pflichten des Vorstands. So hat das OLG Hamburg eine Schutzwirkung dieser Organpflichten zugunsten der KG und ihrer Gesellschafter mit der kurzen Begründung abgelehnt, dass die aus der Organstellung begründeten Pflichten des Vorstands nach allgemeiner Ansicht nur gegenüber der AG selbst bestünden. Anders als der weisungsunterworfene Geschäftsführer der GmbH leite der Vorstand die AG nach § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich, womit es nicht zu vereinbaren sei, ihn einer direkten Pflichtenbindung gegenüber außenstehenden Dritten zu unterwerfen, die als solche nicht einmal gegenüber den eigenen Aktionären bestehe.730 In der Literatur hat diese Ansicht, auch im Hinblick auf die GmbH & Co. KG, Zustimmung gefunden.731 Dabei zeigt sich erneut die schon häufiger aufgetauchte Problematik, dass sich bei einer Anknüpfung an die Organpflichten des Organs gegen728 Hüffer, ZGR 1981, 348, 359; a. A. Hopt, ZGR 1979, 1, 16, der darin eher eine Ausnahmevorschrift sieht. 729 So Hüffer, AktG, § 88, Rn. 4; Kort, in: Großkomm AktG, § 88, Rn. 47; Cahn, Der Konzern 2007, 716, 719 (jeweils zu § 88 Abs. 1 S. 2 AktG im Hinblick auf die AG & Co. KG); Armbrüster, ZIP 1997, 261, 272 (auch bzgl. der GmbH & Co. KG). 730 OLG Hamburg, Urteil vom 29.06.2007 – 11 U 141/06, NZG 2008, 224, 225 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 09.07.1979 – II ZR 211/76, NJW 1979, 1829, und Hopt, Großkomm AktG, § 93, Rn. 492, die sich allerdings nur mit der Schutzgesetzeigenschaft von § 93 AktG im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB befassen. Die Schutzgesetzeigenschaft ist jedoch etwas anderes als eine Drittwirkung im Rahmen eines Sonderrechtsverhältnisses, siehe K. Schmidt, GmbHR 1984, 272, 279. 731 Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2249 f., lehnt jeglichen Drittschutz von Pflichten aus dem Organ- oder Anstellungsverhältnis ab.

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über der Komplementärin der Schutz der KG wiederum nach dem Recht der Komplementärin richtet. Er ist damit von deren Rechtsform und der Ausgestaltung des Organverhältnisses nach dem Recht der Komplementärin abhängig. Dies wird der Sache jedoch nicht gerecht. Denn die Problematik der mittelbaren Geschäftsführung bei der KG und ihres sich daraus ergebenden Schutzbedürfnisses ist eine solche der juristischen Person & Co. KG allgemein. Sie folgt aus der Zwischenschaltung der juristischen Person an der Stelle des Komplementärs sowie daraus, dass zwischen der KG und dem ihre Geschäfte führenden Organ der Komplementärin bei wortgetreuer Anwendung des Gesetzes kein Pflichtverhältnis besteht. Mit der Rechtsform der Komplementärin hat dies nichts zu tun. Insoweit gilt hier dasselbe wie in Bezug auf die Kapitalerhaltung. Konsequenz dieser Abhängigkeit der Haftung vom Recht der Komplementärin ist zudem, dass mögliche Einwirkungen auf den Inhalt der Organpflichten oder die Ausgestaltung der Haftung durch die Komplementärin von der KG hinzunehmen sind. So gibt bekanntlich das Recht der GmbH der Gesellschafterversammlung ein Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer. Macht sie davon in zulässiger Weise Gebrauch, scheidet eine Haftung des Geschäftsführers aus, wenn er die Weisung befolgt und dies zu einem Schaden der GmbH führt.732 Im Wege der Weisung kann also die GmbH auf die organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers und seine Haftung daraus Einfluss nehmen. Ist deswegen die Haftung gegenüber der GmbH ausgeschlossen, gilt dies auch gegenüber der KG, deren Komplementärin die GmbH ist.733 Denn ein eigener Anspruch der KG aufgrund einer Erstreckung der zwischen der Komplementärin und deren Organ bestehenden Pflichten besteht immer nur unter dem Vorbehalt und mit dem Inhalt, wie er zwischen diesen begründet wurde. Es ist Sache der Komplementärin, ihrem Organ im Rahmen der zulässigen Möglichkeiten vorzugeben, welchen Inhalt seine Pflichtenstellung hat und welche Handlungen zulässig sind.734 Pflichten, die kraft Schutzwirkung auf Dritte erstreckt werden, können gegenüber diesem Dritten jedenfalls nicht weiter gehen, als sie gegenüber dem eigentlich Berechtigten bestehen.735 Insofern stellt sich dort, wo das Recht der Komplementärin dieser Einwirkungsmöglichkeiten auf die Organpflichten gibt, dasselbe Problem wie im Rahmen des Anstellungsvertrags. 732 Siehe etwa BGH, Urteil vom 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 259, 278; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 119 m. w. N.; Konzen, NJW 1989, 2977, 2983. 733 Konzen, NJW 1989, 2977, 2984 f.; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, S. 318. 734 Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440 unter Verweis auf § 334 BGB. 735 Vgl. Hüffer, AktG, § 88, Rn. 4; Kort, in: Großkomm AktG, § 88, Rn. 47.

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Das Abstellen auf das Recht der Komplementärin kann außerdem zu Friktionen mit dem Recht der KG führen. So ist es durchaus möglich, dass das Recht der Komplementärin strenger ist als das der KG. Dies ist etwa bei der GmbH & Co. KG der Fall, wenn man der Ansicht folgt, dass auch hier für die Haftung der Komplementärin der abgemilderte Maßstab der eigenüblichen Sorgfalt des § 708 BGB zur Anwendung kommen kann,736 während für die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH – und bei Ausdehnung auf die KG auch gegenüber dieser – der Maßstab des § 43 GmbHG gilt. Als Folge davon wäre die KG gegenüber dem Organ der Komplementärin in weiterem Umfang geschützt als gegenüber der Komplementärin selbst.737 Es ist aber wenig einleuchtend, dass eine Handlung, die der Komplementärin selbst, handelnd durch ihr Vertretungsorgan, erlaubt wäre bzw. bei ihr keine Pflichtverletzung im Verhältnis zur KG darstellt, dem Organ direkt untersagt ist und zu einer Haftung desselben führt. 3. Eigener Anspruch kraft Sonderrechtsverhältnisses Die Konzepte, die einen eigenen Haftungsanspruch der KG gegen die Organperson der Komplementärin befürworten, der allein die Beziehung zwischen KG und Organperson betrachtet, und die für die sich in diesem Zusammenhang stellenden Fragen eine Lösung im Wege der Analogie oder aus allgemeinen Prinzipien herleiten, vermeiden die Nachteile der anderen Ansichten, die damit verbunden sind, dass die Pflichten der Organperson entweder von einem Anstellungsvertrag oder von den Organpflichten nach dem Recht der jeweiligen Komplementärin abhängig sind, indem sie ein eigenes Recht der juristischen Person & Co. KG schaffen. Ihr zutreffender Ausgangspunkt ist, dass mit der Zulassung der juristischen Person & Co. KG die Fremdorganschaft Einzug ins Personengesellschaftsrecht gehalten hat. Anders als nach der gesetzlichen Konzeption ist damit derjenige, der die Geschäfte der KG tatsächlich führt, nicht im eigenen Interesse im Rahmen der Verfolgung des ihm und seinen Mitgesellschaftern gemeinsamen Zwecks tätig, unterliegt nicht den sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergebenden Treupflichten und ist nicht am wirtschaftlichen Risiko des Unternehmens, das er leitet, beteiligt. Bei ihm entfällt die bei einer natürlichen Person als Komplementär als Korrektiv fungierende persönliche Haftung nach §§ 161 Abs. 2, 128 HGB, die dazu führt, dass zwischen dem Interesse der Gesellschaft und seinem eigenen ein Gleichlauf besteht, der ihn in eigenem Interesse dazu veranlasst, die Geschäftsführung 736 737

Siehe dazu noch unten K. IV. 4. b). Ebenso Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2250.

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mit der erforderlichen Sorgfalt auszuführen.738 Der Fremdgeschäftsführer verwaltet fremdes Vermögen und ist im Interesse von dessen Inhabern tätig. Eine Schädigung der Gesellschaft berührt deshalb nicht zwangsläufig zugleich die eigenen Vermögensinteressen. Das Recht der juristischen Personen hat die daraus resultierenden Gefahren gesehen und als Konsequenz zum Schutz des fremdverwalteten Vermögens eine Pflicht des Organwalters zum sorgfältigen Umgang damit begründet, deren Verletzung eine Haftung des Betroffenen gegenüber der jeweiligen juristischen Person nach sich zieht. Neben den bereits erwähnten Vorschriften der §§ 43 GmbHG und 93 AktG findet sich eine entsprechende Regelung in § 34 GenG für den Genossenschaftsvorstand, für den Vorstand eines Vereins folgt sie aus §§ 280 Abs. 1, 27 Abs. 3 BGB i. V. m. den Vorschriften des Auftragsrechts.739 Verallgemeinert man dies, kann man in der Tat zu dem Ergebnis kommen, dass grundsätzlich derjenige, der die Geschäfte eines Rechtsträgers führt, jedenfalls dann, wenn er nicht ohnehin schon persönlich für die Verbindlichkeiten desselben einzustehen hat, diesem gegenüber für die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt dabei haftet. Bei der juristischen Person & Co. KG liegt insoweit eine Regelungslücke vor, da es für den Geschäftsführer der Komplementärin weder eine ausdrückliche Haftungsnorm gegenüber der KG gibt noch er für deren Verbindlichkeiten persönlich einzustehen hat. Dem steht nicht entgegen, dass bei fehlerhafter Geschäftsführung Ansprüche der KG gegenüber der Komplementärin bestehen. Dass diese nicht ausreichend sein können, ist anerkannt und wurde bereits dargelegt. Zudem kommen hier die Wertungen der konzernrechtlichen Regelungen der §§ 309 Abs. 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG ins Spiel. Aus diesen lässt sich der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber selbst bei der Beherrschung einer Gesellschaft durch eine andere Haftungsansprüche der beherrschten Gesellschaft gegen die herrschende nicht für ausreichend hält, sondern daneben auch die Organe der herrschenden Gesellschaft in die Pflicht genommen haben möchte. Es entsteht insoweit ein gesetzliches Schuldverhältnis.740 Für die juristische Person & Co. KG aber muss Entsprechendes gelten. Denn wenn schon der Organwalter, der als Geschäftsführer einer herrschenden Gesellschaft die Organe der Untergesellschaft zu einer für diese nachteiligen Maßnahme angewiesen hat, dieser Untergesellschaft gegenüber haftet, muss dies erst recht gelten, wenn der Organwalter als mittelbarer Geschäftsführer der Untergesellschaft die entsprechende Maßnahme selbst ausführt. 738 Vgl. Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 58 ff.; K. Schmidt, GesR, § 14 II 2 e). 739 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 24 III 2 d); Kübler/Assmann, GesR, § 10 III 3 c). 740 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, KonzernR, § 309, Rn. 1.

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Auf der anderen Seite passt der konzernrechtliche Begründungsansatz nicht ganz, da eine mittelbare Geschäftsführung, wie sie bei der juristischen Person & Co. KG vorliegt, etwas anderes ist als die Stellung als Organ einer Gesellschaft, die eine andere Gesellschaft beherrscht, welche selbst noch über eigene Organe verfügt.741 Auch stellt sich die Frage, ob die Herleitung eines eigenen Rechtsverhältnisses notwendig und praktikabel ist. So wird gegen diese Lösung bereits vorgebracht, sie sei unnötig, gekünstelt und ihr fehle die dogmatische Grundlage.742 Problematisch ist zudem, dass dann eigenständige Regelungen für die Ausgestaltung notwendig sind. Dabei besteht wiederum die Gefahr, dass es zu Wertungswidersprüchen mit dem Recht der KG kommen kann, wenn die sich aus dem Sonderrechtsverhältnis ergebenden Rechtsfolgen weiter gehen als diejenigen einer Haftung der Komplementärin gegenüber der KG. Insgesamt erscheint dieser Ansatz deshalb zwar als der vorzugswürdige, bleibt jedoch mit gewissen Unsicherheiten verbunden. 4. Alternative: Erstreckung der Pflichten der Komplementärin auf ihre Organe Zu prüfen ist daher ein weiteres Konzept, das in der Literatur bereits in Erwägung gezogen wurde743 und zuletzt im Hinblick auf die Frage des Wettbewerbsverbots des Vorstands einer AG & Co. KG gegenüber der KG in der Diskussion war. Es besteht darin, die Pflichten, denen die Komplementärgesellschaft aufgrund ihrer Bindung zur KG und den Kommanditisten unterliegt, also auch die Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, auf die Organe der Komplementärin auszudehnen bzw. sie in diese Pflichten einzubeziehen. a) Möglichkeit einer solchen Erstreckung Eine Ausdehnung von für die Komplementärin geltenden Regelungen auf deren Organe ist bei der juristischen Person & Co. KG bislang vor allem im Hinblick auf die Frage diskutiert worden, ob das Wettbewerbsverbot aus § 112 HGB auch auf diese anzuwenden ist; das Ergebnis ist umstritten.744 741

K. Schmidt, GesR, § 56 IV 3 b), Fn. 107. So Paefgen, in: Großkomm GmbHG, § 43, Rn. 170. 743 Siehe Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3 b) aa). 744 Befürwortend Cahn, Der Konzern 2007, 716, 717 ff.; Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3 b) bb); Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 165, Rn. 2; Armbrüster, ZIP 1997, 261, 271 f.; ablehnend OLG Hamburg, Urteil vom 29.06.2007 – 11 U 141/06, NZG 2008, 224, 225; BGH, Urteil vom 09.03.2009 – II ZR 170/07, NZG 742

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Bei der für die KGaA geltenden Parallelvorschrift des § 284 AktG ist eine Ausdehnung auf die Organe der Komplementärin hingegen weitgehend anerkannt.745 Der dahinter stehende Gedanke ist jedoch nicht auf das Wettbewerbsverbot beschränkt, sondern lässt sich grundsätzlich auf sonstige Pflichten übertragen, denen die Komplementärin unterliegt und die ihr Organ für sie wahrnimmt. Beim Wettbewerbsverbot werden eine Reihe von Argumenten gegen eine Erweiterung vorgetragen. So wird eingewandt, die Pflichten des Komplementärs knüpften auch an dessen Stellung als persönlich haftender Gesellschafter an, der im eigenen Interesse tätig wird, und stellten das Gegenstück zu den Rechten dar, die sich daraus ergeben, insbesondere dem auf Gewinnbeteiligung. Die Organperson hingegen werde in fremdem Interesse tätig, sei nicht an der gemeinsamen Zweckverfolgung beteiligt und komme daher auch nicht in den Genuss derartiger Vorteile. Die Übertragung der für die Komplementärin geltenden Pflichten sei daher wertungsmäßig nicht überzeugend.746 In eine ähnliche Richtung geht der Einwand, dass Pflichten des Komplementärs wie das Wettbewerbsverbot ihre Grundlage in der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht hätten und damit letztlich in der Mitgliedschaft, was eine Übertragung auf Nichtmitglieder ebenfalls ausschließen soll.747 Diese Einwände überzeugen weder im Hinblick auf das Wettbewerbsverbot noch auf sonstige Pflichten. Gegen eine Verortung hauptsächlich in der Mitgliedschaft spricht beim Wettbewerbsverbot bereits, dass § 112 HGB auf Kommanditisten nach der gesetzlichen Regelung des § 165 HGB nicht anwendbar ist; davon soll nach verbreiteter Ansicht aber dann abgewichen werden und das Wettbewerbsverbot auf den Kommanditisten entsprechend anzuwenden sein, wenn diesem im Gesellschaftsvertrag eine komplementärähnliche Stellung eingeräumt wird.748 Umgekehrt soll es nach zum Teil 2009, 744; Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2250; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 23; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 112, Rn. 3; Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 23, Rn. 448a; auch bezüglich des Wettbewerbsverbots allein auf den Dienstvertrag und die Organstellung bei der GmbH abstellend Grunewald, in: MüKoHGB, § 165, Rn. 14; Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440. 745 Mertens/Cahn, in: Kölner Komm. AktG, § 284, Rn. 3; Perlitt, in: MüKoAktG, § 278, Rn. 326; Cahn, Der Konzern 2007, 716, 717 m. w. N.; mit Einschränkung Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 284, Rn. 3. 746 OLG Hamburg, Urteil vom 29.06.2007 – 11 U 141/06, NZG 2008, 224, 225; Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2250. 747 So Hellgardt, ZIP 2007, 2248, 2250. 748 Grunewald, in: MüKoHGB, § 165, Rn. 5; Weipert, in: E/B/J/S, HGB, § 165, Rn. 7; Altmeppen, ZIP 2008, 437, 439; Armbrüster, ZIP 1997, 261, 270; Aderhold,

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vertretener Auffassung auf einen Komplementär wiederum keine Anwendung finden, wenn dieser von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist und seine Einsichts- und Kontrollrechte beschränkt sind.749 Trotz Nichtanwendung auf Vertreter einer natürlichen Person wird eine analoge Anwendung auf Dritte wie Treugeber, Unterbeteiligte oder Nießbraucher befürwortet, wenn diese einem persönlich haftenden Gesellschafter nahe stehen und dessen Rechte wahrnehmen.750 Daran zeigt sich, dass es für die Anwendbarkeit gerade nicht entscheidend auf die Mitgliedschaft und die sich daraus ergebende Treupflicht ankommen kann, ebensowenig auf sich aus der Mitgliedschaft ergebende Rechte wie das Gewinnbezugsrecht. Denn es ist anerkannt, dass das Wettbewerbsverbot auch auf nicht gewinnbezugsberechtigte Gesellschafter Anwendung findet.751 Nichts anderes gilt im Hinblick auf die Anwendung sonstiger Pflichten wie die zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. Gerade in der juristischen Person & Co. KG ist die Komplementärin oft nicht am Gewinn beteiligt; dennoch würde niemand auf die Idee kommen, deshalb ihre Pflichtenstellung gegenüber der KG und den Mitgesellschaftern zu modifizieren. Daraus wird deutlich, dass es für die Pflichtenstellung nicht auf die formale Gesellschafterstellung ankommt, sondern allein auf die tatsächlichen Einflussmöglichkeiten auf die KG.752 Auf die Fähigkeit, die Geschicke der Gesellschaft ausschlaggebend bestimmen zu können, hat auch der BGH bei der Bejahung des Wettbewerbsverbots eines beherrschenden Gesellschafters entscheidend abgestellt.753 Ein Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung besteht dabei zwar insoweit, als sich diese Möglichkeiten üblicherweise aus der Gesellschafterstellung ergeben. Dies schließt es jedoch nicht aus, die Pflichtenstellung eines Komplementärs auch zur Anwendung zu in: Westermann, PersGes, § 49, Rn. 2325; vgl. auch BGH, Urteil vom 05.12.1983 – II ZR 242/82, BGHZ 89, 162, 166; BGH, Urteil vom 09.03.2009 – II ZR 170/07, NZG 2009, 744. 749 Armbrüster, ZIP 1997, 261, 265 ff., 270 unter Berufung auf BGH, Urteil vom 06.12.1962 – KZR 4/62, BGHZ 38, 306, 313; Cahn, Der Konzern 2007, 716, 718; tendenziell auch von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 112, Rn. 3 (Fn. 7); a. A. die jetzige Rspr. und h. M., siehe BGH, Urteil vom 05.12.1983 – II ZR 242/82, BGHZ 89, 162, 165; OLG Hamburg, Urteil vom 29.06.2007 – 11 U 141/06, NZG 2008, 224, 225; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, §§ 112, 113, Rn. 1; Goette, in: E/B/J/S, HGB, § 112, Rn. 4; Wertenbruch, in: Westermann, PersGes, § 23, Rn. 447. 750 Langhein, in: MüKoHGB, § 112, Rn. 8; Goette, in: E/B/J/S, HGB, § 112, Rn. 5. 751 Cahn, Der Konzern 2007, 716, 719; gegen eine solche Verknüpfung auch Altmeppen, ZIP 2008, 437, 439. 752 Cahn, Der Konzern 2007, 716, 719; Armbrüster, ZIP 1997, 261, 272; Altmeppen, ZIP 2008, 437, 440. 753 BGH, Urteil vom 05.12.1983 – II ZR 242/82, BGHZ 89, 162, 166.

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bringen, wenn es an einer Gesellschafterstellung fehlt, sofern eine vergleichbare Interessenlage besteht und eine Lücke vorliegt. Bei der juristischen Person & Co. KG ist dies der Fall. Im Hinblick auf ein Wettbewerbsverbot wie auch auf sonstige Pflichten des Organs einer Komplementärin enthält das Gesetz keine Regelungen, da ihm die Vorstellung zugrunde lag, dass Komplementäre nur natürliche Personen sein würden.754 Der Geschäftsleiter der Komplementärin befindet sich auch in einer ähnlichen Situation wie diese. Er hat auf die KG dieselben Einflussmöglichkeiten, und seine Stellung gegenüber der KG unterscheidet sich diesbezüglich nicht von der, die er hätte, wenn er persönlich als Komplementär die Geschäfte der KG führen würde. Verursacht wird dies dadurch, dass es sich bei der juristischen Person & Co. KG um die Aufspaltung eines wirtschaftlich eigentlich einheitlichen Unternehmens handelt, bei dem die Geschäftsführung quasi ausgegliedert wurde.755 Wenn aber der Geschäftsleiter mit der Geschäftsführung der KG einen Teil der Rechte des Komplementärs wahrnimmt, ist es auch gerechtfertigt, entsprechende Normen des Rechts der KG gemäß ihrem Sinn und Zweck, die Pflichtenstellung in Bezug auf die Geschäftsführung zu regeln, auf ihn, der diese faktisch ausübt, anzuwenden.756 Für eine derartige Lösung sprechen eine Reihe weiterer Vorteile gegenüber den anderen Konzepten. Sie setzt da an, wo der Kern des Problems liegt, nämlich an der Abweichung der juristischen Person & Co. KG von der gesetzestypischen KG. Die sich daraus ergebende Trennung zwischen der im Rahmen der Geschäftsführung vertraglichen Bindungen unterliegenden Komplementärin und dem faktisch die Geschäfte der KG führenden Organ derselben, das keiner solchen direkten Pflichtenbindung unterliegt, wird korrigiert, indem das Organ im Hinblick auf die rechtlichen Pflichten der Komplementärin gleichgestellt und die Trennung damit wieder hinwegfingiert wird. Sie stellt eine eigenständige Regelung im Recht der Kommanditgesellschaft dar und ist somit unabhängig von einem Anstellungsverhältnis und vor allem auch von der Rechtsform der Komplementärin. Dies wird auch dem Interesse der KG und der Kommanditisten am besten gerecht; denn diese wollen mit der Aufnahme einer bestimmten juristischen Person als Komplementärin in der Regel hauptsächlich die Haftung beschränken, nicht jedoch das Innenverhältnis der KG entsprechend dem Recht der Komplementärin modifizieren.757 Indem auf das Recht der KG anstatt auf das der Komplementärin abgestellt wird, wird zudem dem gegen die anderen beiden Lösungen vorgebrachten Einwand abgeholfen, dass das Organ ge754 755 756 757

Cahn, Der Konzern 2007, 716, 718. Armbrüster, ZIP 1997, 261, 271 f. Vgl. Cahn, Der Konzern 2007, 716, 720. Cahn, Der Konzern 2007, 716, 724.

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genüber der KG möglicherweise stärkeren Bindungen unterliegt als die Gesellschaft, für die es tätig ist. Dies ist auch insofern sachgerecht, als kein Anlass dafür besteht, der KG einen Anspruch auf die Einhaltung von Pflichten zu gewähren, die allein aus dem Verhältnis der Komplementärin zu ihren Organen entstammen.758 Eine derartige Ausdehnung von Pflichten, die eine Gesellschaft betreffen, auf deren Organe ist zudem aus dem Strafrecht bekannt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB bezieht die Organe einer juristischen Person in den Anwendungsbereich von Straftatbeständen ein, die bestimmte persönliche Merkmale erfordern, welche nur bei der juristischen Person vorliegen. Damit werden die strafrechtliche Haftung für bestimmte Sonderpflichten, denen die juristische Person unterliegt, und indirekt auch diese Sonderpflichten selbst auf den Vertreter erstreckt, der die tatsächliche Erfüllung dieser Pflichten übernommen hat.759 Auch andere Rechtsordnungen kennen entsprechende Regelungen gerade im Hinblick auf die Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung, etwa das französische Recht. Dieses lässt es grundsätzlich zu, dass die Geschäfte einer Gesellschaft durch eine juristische Person als Geschäftsführer geführt werden, sie also zum Organ bestellt werden kann. Für diesen Fall wird ausdrücklich bestimmt, dass der Geschäftsführer dieser juristischen Person denselben Bedingungen und Pflichten und derselben Haftung gegenüber der geführten Gesellschaft unterliegt, als ob er selbst direkt Geschäftsführer derselben wäre. Der Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschaft ist damit unmittelbar gegenüber der geführten Gesellschaft zu Loyalität und sorgfältiger Leitung verpflichtet.760 Diesem Prinzip ist auch der europäische Gesetzgeber bei der EWIV gefolgt. Art. 19 Abs. 2 EWIV-VO erlaubt es den Mitgliedstaaten zuzulassen, dass eine juristische Person Geschäftsführer einer EWIV sein kann. Allerdings hat der Mitgliedstaat dann zwingend vorzusehen, dass deren Vertreter so haften, als ob sie selbst Geschäftsführer der EWIV wären.761 Daraus folgt zugleich, dass diese Lösung ohne weiteres auf eine ausländische juristische Person & Co. KG Anwendung finden kann, ohne einen Verstoß gegen Europarecht darzustellen. Da sie auf alle Fälle der juristischen Person & Co. KG anwendbar ist, stellt sie keine Diskriminierung ausländischer Gesellschaften als Komplementäre dar. Auch Probleme mit dem Beschränkungsverbot ergeben sich nicht. Zum einen handelt es sich ohnehin 758

Cahn, Der Konzern 2007, 716, 720. Vgl. Lackner/Kühl, StGB, § 14, Rn. 1. 760 Wiedemann, GesR II, § 9 IV 3 b) aa); ausführlich S. Brandes, Jur. Personen als Geschäftsführer, S. 70 ff. 761 Dazu näher Selbherr/Manz, EWIV, Art. 19, Rn. 3. 759

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um eine Regelung des nationalen Gesellschaftsrechts, die eine bestimmte Gesellschaftsform ausgestaltet und daher schon deshalb nicht als Beschränkung angesehen werden kann. Zum anderen kann bei einer nationalen Personengesellschaft in der Einbeziehung von Organen eines nicht-natürlichen Geschäftsleiters in die für diesen geltende Haftung keine unzulässige Beeinträchtigung der Niederlassungsfreiheit liegen, wenn das Europarecht dies bei einer europäischen Personengesellschaft762 sogar ausdrücklich verlangt. b) Haftungsmaßstab Befürwortet man eine solche Haftung, stellt sich abschließend die Frage nach dem anzuwendenden Sorgfaltsmaßstab. Bei der GmbH & Co. KG etwa ist umstritten, ob der gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB grundsätzlich auch für Personenhandelsgesellschaften geltende eingeschränkte Maßstab der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten nach § 708 BGB anzuwenden ist oder ob auf den allgemeinen objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB abzustellen ist, der in § 43 Abs. 1 GmbHG für die Geschäftsführer einer GmbH konkretisiert ist.763 Der BGH hat diesbezüglich entschieden, dass § 708 BGB jedenfalls bei der Publikumsgesellschaft nicht anwendbar ist, da er mit den Besonderheiten einer nicht von persönlichen Verhältnissen geprägten Gesellschaft unvereinbar ist.764 Der hinter § 708 BGB stehende Gedanke besteht nach den Gesetzesmaterialien darin, dass davon auszugehen sei, dass die Parteien, die miteinander einen Gesellschaftsvertrag eingehen, sich gegenseitig so nehmen wollen, wie sie sind, dass jeder Teil von vornherein die Individualität des anderen ins Auge fasse und daher nur verlange, dass er in den gemeinschaftlichen Angelegenheiten dieselbe Sorgfalt wie in den eigenen Angelegenheiten übe.765 Hinzukommen soll, dass nach dem Gesamthandsprinzip die Gesellschaftsangelegenheiten stets auch eigene Angelegenheiten der beteiligten Gesellschafter sind.766 In Anlehnung daran befürwortet ein Teil der Literatur in Fällen der juristischen Person & Co. KG eine Differenzierung: Bei einer personalistisch strukturierten Gesellschaft, etwa einer Familien-GmbH 762 Zur Einstufung der EWIV als Personengesellschaft Hakenberg, in: E/B/J/S, HGB, EWIV, Rn. 1 a. E. 763 § 43 GmbHG stellt nur eine Konkretisierung des § 276 BGB und keinen davon abweichenden eigenen Sorgfaltsmaßstab dar, siehe Krebs, Geschäftsführungshaftung, S. 62; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43, Rn. 3; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43, Rn. 7. 764 BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327; bestätigt in BGH, Urteil vom 11.02.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 166 f. 765 Mugdan, Motive, S. 985. 766 Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, § 708, Rn. 1.

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& Co. KG, soll der eingeschränkte Haftungsmaßstab des § 708 BGB zur Anwendung kommen, bei einer kapitalistisch strukturierten Gesellschaft wie einer Publikums-KG dagegen ein objektiver Sorgfaltsmaßstab.767 Abgesehen davon, dass § 708 BGB heute rechtspolitisch umstritten ist,768 ist bei dieser Lösung zweifelhaft, wie beide Typen voneinander abzugrenzen sind. Bei den genannten Beispielen, die quasi die Extrempositionen darstellen, mag die Zuordnung unproblematisch sein; wo aber die genaue Grenze zwischen personalistisch und kapitalistisch verlaufen soll, bleibt unklar und dürfte sich schwer definieren lassen, so dass diese Unterscheidung wenig praktikabel erscheint. Daneben stellt sich die Frage, wie die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten bei einer juristischen Person zu bestimmen ist. Nach verbreiteter Ansicht soll auf die eigenübliche Sorgfalt der Organpersonen abzustellen sein.769 Dies jedoch ist problematisch, wenn davon mehrere vorhanden sind, deren eigenübliche Sorgfalt unterschiedlich ausgeprägt ist. Ist die eigenübliche Sorgfalt der juristischen Person dann variabel davon abhängig, welcher Organwalter gerade gehandelt hat? Und was gilt bei gemeinsam vorgenommenen Handlungen? Auch kann es dabei zu Wertungswidersprüchen kommen. Denn die Organe haften der juristischen Person gegenüber in der Regel nach einem objektiven Maßstab, etwa nach § 43 GmbHG; bei Handlungen, die der eigenüblichen, nicht aber der objektiven Sorgfalt entsprechen, würde dies bedeuten, dass die Organe der juristischen Person gegenüber haften, diese der KG und ihren Mitgesellschaftern gegenüber aber nicht. Zum Teil wird daher in Erwägung gezogen, die eigenübliche Sorgfalt einer juristischen Person, die ihrer Natur nach nur durch ihre Organe handeln kann, im Sinn einer normativen Betrachtung nach dem für diese geltenden Haftungsmaßstab zu bestimmen.770 Da dies üblicherweise ein objektiver Maßstab ist, wäre die eigenübliche Sorgfalt mit diesem identisch. Auch wenn dieser Weg gangbar erscheint, ist es vorzugswürdig, ganz auf die Anwendung des § 708 BGB bei der juristischen Person & Co. KG zu verzichten, weil dieser von seinem Zweck her nicht passt, und in allen Fällen auf einen objektiven Maßstab abzustellen.771 Die Gesellschafter haben 767 Hüffer, ZGR 1981, 348, 362; Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, § 708, Rn. 5; Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 67; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 26; Rawert, in: MüKoHGB, § 114, Rn. 59; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 708, Rn. 3. 768 Dazu näher K. Schmidt, GesR, § 59 III 2 m. w. N. 769 Hüffer, ZGR 1981, 348, 362; Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, § 708, Rn. 5. 770 In diese Richtung, im Ergebnis aber offenlassend BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, BGHZ 75, 321, 327; Krebs, Geschäftsführungshaftung, S. 66 ff.; befürwortend Breitfeld, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 15, Rn. 116, Fn. 299.

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mit der Aufnahme der juristischen an Stelle einer natürlichen Person als Komplementärin, die keine eigene Individualität hat, den personalen Bezug selbst aufgegeben. Eine juristischen Person verfügt eben über keine Individualität, die als von den Mitgesellschaftern bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags hingenommene Eigenart angesehen werden kann. Auf die der Organpersonen abzustellen, ist nicht nur deshalb nicht überzeugend, weil es davon mehrere geben kann, sondern auch, weil diese austauschbar sind, und zwar im gesetzlichen Regelfall ohne Mitwirkung der Kommanditisten. Einem Kommanditisten, der an der nachträglichen Bestellung eines Organs der Komplementärin nicht beteiligt ist, kann man aber nicht entgegenhalten, er müsse sich mit dessen nunmehr auch für die Komplementärin geltender eigenüblicher Sorgfalt zufrieden geben, weil er sie bei Vertragsschluss akzeptiert habe. Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs von § 708 BGB ist zudem in einigen Fällen bereits seit längerem anerkannt. So sollte die Norm schon nach Ansicht des Reichsgerichts bei Überschreiten der Geschäftsführungsbefugnis nicht zur Anwendung kommen;772 auch bei Handeln im Straßenverkehr wird sie vom BGH als ungeeignet und vom Zweck her unpassend abgelehnt.773 Schließlich bestimmt bei der KGaA § 283 Nr. 3 AktG ausdrücklich, dass bezüglich Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit des Komplementärs die aktienrechtlichen Vorschriften gelten, womit § 708 BGB ausgeschlossen ist.774 Nach alledem sollte § 708 BGB bei der juristischen Person & Co. KG grundsätzlich keine Anwendung finden. In Einzelfällen, in denen tatsächlich eine so enge persönliche Verbundenheit besteht, dass ein objektiver Haftungsmaßstab als unangemessen und von den Parteien nicht gewollt erscheint, lässt sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung Abhilfe schaffen, indem man eine konkludente Haftungsbeschränkung o. ä. annimmt.775

771 So auch Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 64; von Gerkan, in: Röhricht/ Graf von Westphalen, HGB, § 161, Rn. 58; Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 43, Rn. 433; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43, Rn. 3; K. Schmidt, GesR, § 59 III 2 c); Krebs, Geschäftsführungshaftung, S. 68 ff.; Duys, Auslands-Kapitalgesellschaft & Co. KG, S. 65 f. 772 RG, Urteil vom 22.10.1938 – II 58/38, RGZ 158, 302, 312; zu dieser Rspr. und der Kritik daran näher Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, § 708, Rn. 8 ff.; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 708, Rn. 7. 773 BGH, Urteil vom 20.12.1966 – VI ZR 53/65, BGHZ 46, 313, 317 f.; dazu m. w. N. Ulmer/Schäfer, in: MüKoBGB, § 708, Rn. 12 ff.; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 708, Rn. 6; K. Schmidt, GesR, § 59 III 2 b). 774 Vgl. Perlitt, in: MüKoAktG, § 283, Rn. 18; Mertens/Cahn, in: Kölner Komm. AktG, § 283, Rn. 9. 775 Dazu näher K. Schmidt, GesR, § 59 III 2 c).

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c) Ergebnis Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass eine Haftung des Geschäftsleiters der Komplementärin gegenüber der KG und den Mitgesellschaftern bei jeder Art von juristischen Person & Co. KG und damit auch bei der Ltd. & Co. KG am besten über eine Ausdehnung der für die Komplementärin geltenden Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung begründet wird. Diese trifft den Geschäftsleiter selbst ebenso wie die Komplementärin, und ihre Verletzung führt zu einer Haftung des Geschäftsleiters unmittelbar gegenüber der KG. Als Haftungsmaßstab gilt dabei ein objektiver Sorgfaltsmaßstab nach § 276 BGB.

L. Die Veräußerung und Übertragung von Anteilen Die Veräußerung und Übertragung der Anteile stellt die häufigste Form der Veränderung im Gesellschafterbestand dar. Bei der juristischen Person & Co. KG ist dabei zum einen zwischen dem schuldrechtlichen und dem dinglichen Rechtsgeschäft, zum anderen zwischen der Übertragung der Kommanditanteile und der Übertragung der Anteile an der Komplementärin zu unterscheiden.

I. Das schuldrechtliche Rechtsgeschäft Das einer Anteilsübertragung zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsgeschäft ist üblicherweise ein Kaufvertrag; denkbar sind aber auch unentgeltliche Übertragungen im Wege einer Schenkung, etwa zum Zweck einer vorweggenommenen Erbfolge. Gehören Anteile an ausländischen Gesellschaften zum Vertragsgegenstand, stellt sich die Frage nach dem anzuwendenden Recht. Auch wenn Gesellschaftsanteile betroffen sind, richtet sich dies nach den allgemein für Schuldverträge geltenden Bestimmungen,776 also den Art. 3 ff. Rom I-VO. Die Parteien können somit – ausdrücklich oder konkludent – eine Rechtswahl treffen. Geschieht dies nicht, findet nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Recht des Staates Anwendung, in dem die Partei, welche die für den Vertrag charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Unter der charakteristischen 776 BGH, Urteil vom 09.10.1986 – II ZR 241/85, NJW 1987, 1141; Spahlinger/ Wegen, IntGesR, Rn. 322; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 613; Süß, in: Süß/ Wachter, IntGmbHR, § 1, Rn. 109; Bungert, DZWIR 1993, 494, 495; Reichert/Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 15, Rn. 164.

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Leistung ist dabei diejenige Leistung zu verstehen, die für den Vertrag typisch ist und ihn von anderen Verträgen unterscheidet; bei einem entgeltlichen Vertrag ist dies in der Regel diejenige Leistung, die nicht in der Zahlung eines Geldbetrags besteht, sondern als Naturalleistung zu erbringen ist.777 Im Ergebnis führt dies zur Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts des Verkäufers, bei einer Ltd. & Co. KG mit deutschen Gesellschaftern also üblicherweise zum deutschen Recht. Besondere Regelungen gelten allerdings für die Form, die sich nach dem gesondert vom Vertragsstatut zu bestimmenden Formstatut (Art. 11 Rom I-VO) richtet; darauf wird unter IV. eingegangen.

II. Die Übertragung der Kommanditanteile Für die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Gesellschaft ist nach ganz h. M. das Gesellschaftsstatut einschlägig.778 Der Grund dafür liegt darin, dass durch die Übertragung ein Gesellschafterwechsel herbeigeführt wird, dessen Voraussetzungen von der jeweiligen Gesellschaftsrechtsordnung vorgegeben werden.779 Diese entscheidet darüber, ob eine Übertragung überhaupt möglich ist, welche Voraussetzungen dafür erfüllt werden müssen, ob eine Zustimmung, Registrierung oder Anmeldung notwendig ist etc.780 Eine Umgehung dieser Erfordernisse durch die Wahl einer anderen Rechtsordnung ist nicht möglich.781 In Bezug auf die Übertragung von Kommanditanteilen einer Ltd. & Co. KG ist somit zwingend deutsches Recht als Gesellschaftsstatut anzuwenden. Die Übertragbarkeit von Kommanditanteilen ist heute allgemein anerkannt.782 Die diesbezüglichen Gestaltungsmöglichkeiten im Gesellschafts777 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 4 Rom I-VO, Rn. 148; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 22; Magnus, in: Staudinger, BGB, Art. 28 EGBGB, Rn. 70; Kropholler, IPR, § 52 III 2. 778 OLG Stuttgart, Urteil vom 17.05.2000 – 20 U 68/99, NZG 2001, 40, 43; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 611; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 341; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 321; Falkner, NZG 2008, 86, 87; Fetsch, RNotZ 2007, 532 f.; Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 49; Süß, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 1, Rn. 93; Merkt, ZIP 1994, 1417, 1419; Reichert/Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 15, Rn. 134; a. A. nur Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1912, die eine Anknüpfung nach den Bestimmungen für Verträge befürworten; dagegen zutreffend Menke, BB 2004, 1807, 1809. 779 Reichert/Weller, DStR 2005, 250. 780 Vgl. Merkt/Göthel, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 4419 f.; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 533; Süß, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 1, Rn. 93. 781 Merkt/Göthel, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 4420; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 611.

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vertrag sind vielfältig. Dieser kann generell eine freie Übertragbarkeit vorsehen oder eine solche nur für die Übertragung an bestimmte Personengruppen, etwa Mitgesellschafter oder Familienangehörige, zulassen. Auch kann statt der Zustimmung aller Gesellschafter lediglich ein mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit zu fassender Beschluss der Gesellschafterversammlung zur Voraussetzung gemacht werden.783 Auf diese Weise kann bei einer beteiligungsgleichen juristischen Person & Co. KG auch dafür gesorgt werden, dass, wie häufig gewollt, die Kommanditbeteiligung nur zusammen mit dem Anteil an der Komplementärin übertragen wird. Die Anteilsübertragung stellt eine Verfügung über das Mitgliedschaftsrecht dar, die allein zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber erfolgt und dazu führt, dass die Mitgliedschaft als solche unter Wahrung ihrer Identität übergeht.784 Sie erfolgt im Wege der Abtretung nach den allgemeinen Vorschriften über die Abtretung von Rechten, den §§ 413, 398 BGB.785 Die Abtretung bedarf von Gesetzes wegen keiner besonderen Form; dies gilt auch dann, wenn sich im Gesellschaftsvermögen Grundstücke oder sonstige Gegenstände befinden, für deren Übertragung spezielle Formerfordernisse gelten.786 Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings eine bestimmte Form vorschreiben;787 außerdem kann sich eine Formbedürftigkeit daraus ergeben, dass der Vertrag eine rechtliche Einheit mit einem anderen Rechtsgeschäft bildet, das einer bestimmten Form unterliegt, und so zu einer Formbedürftigkeit der Gesamtvereinbarung führt.788 Dieser Gesichtspunkt ist im Fall der GmbH & Co. KG von besonderer Bedeutung, weil die Übertragung von Kommanditbeteiligungen hier in der Regel gemeinsam mit der der GmbH-Anteile erfolgt, für die nach § 15 Abs. 3 GmbHG eine notarielle Beurkundung erforderlich ist. 782 Für Kommanditanteile gilt insoweit nichts anderes als für Anteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft, Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 41; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 161, Rn. 8. 783 Siehe dazu Reichert, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 28, Rn. 5 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 44. 784 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 210; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105, Rn. 69. 785 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105, Rn. 69; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 105, Rn. 50; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 214. 786 BGH, Urteil vom 10.03.2008 – II ZR 312/06, NZG 2008, 377 (für GbR); BGH, Urteil vom 31.01.1983 – II ZR 288/81, BGHZ 86, 367, 369 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 105, Rn. 216; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 50. 787 K. Schmidt, GesR, § 45 III 3 a). 788 BGH, Urteil vom 14.04.1986 – II ZR 155/85, NJW 1986, 2642, 2643; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.02.2005 – 10 W 92/04, NZG 2005, 507; Binz/Mayer, NJW 2002, 3054, 3059; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 105, Rn. 50.

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III. Die Übertragung der Anteile an der Komplementär-Ltd. In Bezug auf die Anteile an der Limited gilt englisches Recht als Gesellschaftsstatut. Nach sec. 544 (1) CA 2006 sind Anteile eines Gesellschafters an einer Gesellschaft in Einklang mit deren articles übertragbar. Dies ist so zu verstehen, dass kraft Gesetzes grundsätzlich – wie bei der deutschen GmbH – eine freie Übertragbarkeit besteht, auch wenn die articles keine Bestimmungen dazu enthalten.789 Die articles können jedoch – und tun es vielfach – Beschränkungen der Übertragbarkeit enthalten. Daneben existieren in einigen Fällen gesetzliche Einschränkungen, und die Prinzipien der Kapitalerhaltung dürfen nicht verletzt werden.790

1. Das Verfahren bei der Übertragung Als Gesellschafter einer Limited gilt nur, wer im Gesellschafterregister eingetragen ist; der Erwerber von Anteilen erlangt somit erst dann die Gesellschafterstellung, wenn dort seine Eintragung an Stelle der des Veräußerers erfolgt ist.791 In diesem Zusammenhang bestimmt sec. 770 (1) CA 2006, dass eine Anteilsübertragung nur eingetragen werden darf, wenn eine ordnungsgemäße Übertragungsurkunde (proper instrument of transfer) eingereicht wurde. Welche Formvorschriften dazu eingehalten sein müssen, regeln grundsätzlich die articles.792 Indirekt folgt daraus, dass mindestens eine schriftliche Übertragungsurkunde notwendig ist; mündliche Übertragungen oder solche, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen automatisch erfolgen, sind unwirksam, selbst wenn die articles etwas anderes bestimmen.793 Hintergrund ist die sog. stamp duty, eine Verkehrssteuer in Höhe von 0,5% der Gegenleistung, die auf Anteilsübertragungen zu entrichten ist. Ihre ordnungsgemäße Entrichtung ist Voraussetzung dafür, dass die Umschreibung im Gesellschafterregister erfolgen darf,794 und wird üblicher789 Vgl. Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[3]; Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 8.1. 790 Letzteres wird etwa beim Erwerb eigener Anteile relevant; siehe dazu näher Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.4. 791 Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-5. 792 Nach art. 26 (1) model articles genügt dafür „any usual form“ oder jede andere von den directors zugelassene Form. 793 Vgl. Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.3; Micheler, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 23[5]. 794 Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[7]; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 233.

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weise durch einen Stempel auf dem Schriftstück, mit dem die Übertragung angezeigt wird, nachgewiesen. In der Praxis existieren verschiedene Formulare für Anteilsübertragungen. Die am häufigsten verwendeten sind diejenigen des Stock Transfer Act 1963, da sie relativ kurz und einfach sind.795 Hinzu kommt, dass sie in ihrem Anwendungsbereich (nur voll einbezahlte Anteile) auch grundsätzlich ausreichend sind, d.h. andere formelle Anforderungen nach den articles müssen bei Verwendung dieser Formulare nicht eingehalten werden.796 Dieses Formular ist abgestempelt zusammen mit dem Anteilsschein über die zu übertragenden Anteile bei der Gesellschaft einzureichen, die – sofern der Übertragung nicht widersprochen wird (dazu sogleich) – sodann die Eintragung des Erwerbers an Stelle des Veräußerers im Gesellschafterregister vornimmt und so den Anteilsübergang herbeiführt.797 Innerhalb von zwei Monaten ist dem Erwerber ein neuer Anteilsschein auszustellen, sec. 776 CA 2006. Wichtig ist, dass ein wirksamer Erwerb auch bei Eintragung des Erwerbers nur vorliegt, wenn der Veräußerer tatsächlich Inhaber der Anteile war; einen gutgläubigen Erwerb gibt es nicht.798 Ist die Eintragung des Erwerbers deshalb unrichtig, kann nach sec. 125 CA 2006 bei Gericht ein Antrag auf Berichtigung des Gesellschafterregisters gestellt werden.799

2. Beschränkungen der Übertragung Die Limited ist wie die GmbH als Gesellschaftsform für einen begrenzten Kreis von Gesellschaftern vorgesehen, zwischen denen oft eine gewisse Verbundenheit besteht. Dementsprechend haben die Gesellschafter in der Regel ein Interesse daran, sich vor einem unerwünschten Eindringen neuer Gesellschafter zu schützen. Die freie Übertragbarkeit der Anteile wird daher in den articles üblicherweise mehr oder weniger stark beschränkt, was grundsätzlich zulässig ist, solange es nicht zu einer völligen Unübertragbarkeit führt.800 795

Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.3. Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[6]; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.3.1. 797 Näher Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 416; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 8.3.2; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.3.2; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 234. 798 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 236. 799 Dazu näher Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-19. 800 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 225 und 239 f.; Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[3] mit Fn. 5; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2. 796

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Mittel dazu sind eine Vinkulierung der Anteile oder die Einräumung von Vorkaufsrechten. a) Vinkulierung Da die Erlangung der Gesellschafterstellung die Eintragung im Gesellschafterregister erfordert, kann der Übergang von Anteilen dadurch verhindert werden, dass diese Eintragung verweigert wird. Zuständig dafür sind die directors, da jede Eintragung im Gesellschafterregister, auch wenn sie von einem secretary vorgenommen wird, ihr Einverständnis voraussetzt.801 Aufgrund der grundsätzlich freien Übertragbarkeit darf dieses Einverständnis bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen für eine wirksame Übertragung von den directors allerdings nur verweigert werden, wenn die articles ihnen eine Befugnis dazu geben.802 Entsprechende Regelungen sind grundsätzlich zulässig,803 müssen aufgrund der generellen Übertragungsfreiheit jedoch klar und deutlich formuliert sein und dürfen auch nicht rückwirkend verschärft werden.804 Die articles können bestimmte Voraussetzungen oder Gründe festlegen, unter denen bzw. deretwegen eine Eintragung im Gesellschafterregister verweigert werden kann; in diesem Fall darf die Verweigerung nur auf solche Gründe gestützt werden.805 Nicht unüblich und selbst in art. 26 (5) model articles vorgesehen ist es jedoch, den directors eine allgemeine Befugnis zur Ablehnung der Eintragung nach freiem Ermessen zu geben. Dieses Ermessen ist dann von den directors in Einklang mit ihren allgemeinen Pflichten auszuüben, insbesondere der nach sec. 171 CA 2006, wonach eine Befugnis nur zu dem Zweck gebraucht werden darf, zu dem sie gewährt wurde, und der nach sec. 172 CA 2006, wonach stets im Interesse der Gesellschaft zu handeln ist.806 Willkürliche Entscheidungen aus sachfremden Erwägungen können daher gerichtlich aufgehoben werden, wobei allerdings zu beachten ist, dass die Gerichte nur prüfen, ob sich die directors bei ihrer 801

Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 420. Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 8.3.4.1. 803 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 239. 804 Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-7; Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 8.3.4.2. 805 Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-7; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.1; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 241. 806 Vgl. Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.1; Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 8.3.4.2; Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[19]; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 241. 802

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Entscheidung im Rahmen ihrer Pflichten und ihres Ermessens gehalten haben, dass sie keine eigene Ermessensausübung an die Stelle derjenigen der directors setzen807 und dass zudem eine Vermutung dafür gilt, dass die Entscheidung ordnungsgemäß getroffen wurde.808 Formal ist, sofern die articles nicht explizit eine Zustimmung der directors zur Wirksamkeitsbedingung für eine Übertragung machen, ein ausdrücklicher Ablehnungsbeschluss des board of directors notwendig; findet sich dafür keine Mehrheit, hat die Eintragung zu erfolgen.809 Erfolgt eine Ablehnung, ist diese dem Betroffenen unverzüglich, spätestens jedoch zwei Monate nach Einreichung der Übertragung mitzuteilen, sec. 771 (1) CA 2006. Das Überschreiten der Frist ist nicht nur strafbewehrt (sec. 771 (3) CA 2006), sondern führt auch dazu, dass das Recht zur Ablehnung erlischt.810 b) Vorkaufsrechte und Aufgriffspflichten In den articles weit verbreitet sind außerdem Vorkaufsrechte zugunsten der Mitgesellschafter; daneben sind auch Aufgriffspflichten derselben möglich.811 Die genaue Ausgestaltung ist Sache der articles. Dabei ist darauf zu achten, dass die Voraussetzungen, unter denen sie bestehen, sowie das einzuhaltende Verfahren möglichst präzise formuliert werden, weil die Gerichte derartige Regelungen aufgrund der grundsätzlichen Übertragungsfreiheit restriktiv auslegen.812 Vorgesehen ist in der Regel eine Pflicht, die Verkaufsabsicht den Mitgesellschaftern rechtzeitig anzukündigen und ihnen eine angemessene Frist zur Ausübung zu gewähren. Wird ein Preis oder ein Berechnungsmodus festgelegt, darf dieser gegenüber dem Veräußerer nicht unangemessen sein.813 Erfolgt ein Verkauf unter Nichtbeachtung von Vor807 Micheler, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 23[19]; Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.1. 808 Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-7; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 423. 809 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.1; Micheler, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 23[19]. 810 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.1; Micheler, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 23[19]; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbHGeschäftsanteilen, S. 243. 811 Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-7; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244. 812 Birds, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 9.2.2; Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-7; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbHGeschäftsanteilen, S. 244. 813 Siehe näher Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 244 m. w. N.

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erwerbsrechten der Mitgesellschafter, führt dies dazu, dass der Erwerber nicht ins Gesellschafterregister eingetragen werden darf.814 c) Sicherung der Beteiligungsidentität mit der KG Bei einer beteiligungsgleichen Ltd. & Co. KG, d.h. wenn die Gesellschafter der Limited in demselben Verhältnis als Kommanditisten an der KG beteiligt sind, möchten die Gesellschafter in der Regel sicherstellen, dass diese Beteiligungsidentität dauerhaft erhalten bleibt. Dies gilt gerade auch im Fall von Anteilsübertragungen; die Anteile an Komplementärin und KG sollen dann nur gemeinsam und an dieselbe Person übertragen werden können. Da die Übertragbarkeit kraft Gesetzes bei Limited und KG wie bei GmbH und KG gerade umgekehrt ausgestaltet ist (freie Übertragbarkeit mit Einschränkungsmöglichkeiten bei Limited und GmbH; Übertragbarkeit nur, soweit zugelassen, bei KG) bedarf es in diesem Fall einer Abstimmung in den Gesellschaftsverträgen. Aufgrund der weitgehenden Einschränkungsmöglichkeiten bei der Limited lässt sich diese jedoch ohne große Probleme verwirklichen. So kann es den directors gestattet werden, die Eintragung eines Anteilserwerbers zu verweigern, wenn dieser nicht zugleich den korrespondierenden Kommanditanteil erwirbt. Selbst von einem Ablehnungsrecht nach Ermessen kann dieser Ablehnungsgrund als gedeckt angesehen werden. Denn das Ermessen muss im Interesse der Gesellschaft ausgeübt werden, das wiederum durch das Interesse der Gesamtheit der Gesellschafter bestimmt wird.815 Hierzu lässt sich der Erhalt der Beteiligungsidentität ohne weiteres rechnen. Dementsprechend wird man es sogar als Pflichtverletzung des directors ansehen können, wenn er in einem solchen Fall die Eintragung nicht ablehnt. Auch über parallel ausgestaltete Vorkaufsrechte, verbunden mit Ankaufsrechten bezüglich des Anteils an der anderen Gesellschaft, sofern nur der Anteil an einer der beiden verkauft wird, kann einem Auseinanderfallen der Beteiligungen entgegengewirkt werden. 3. Notwendigkeit eines schuldrechtlichen Grundgeschäfts Nach englischem Sachenrecht setzt der Übergang des Eigentums an einer Sache, wozu auch nichtkörperliche Gegenstände wie Anteile an einer Limited gehören, neben dem Übertragungsakt wie oben geschildert stets ein 814

Tett v Phoenix Property & Investment Co. Ltd. [1986] BCLC 149; Mayson/ French/Ryan, Company Law, Kap. 8.3.4.4. 815 Siehe Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 16-24 f.; Mayson/ French/Ryan, Company Law, Kap. 16.6.4.

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wirksames schuldrechtliches Grundgeschäft voraus.816 Anders als im deutschen Recht gilt damit nicht das Abstraktionsprinzip, sondern das dingliche Rechtsgeschäft ist in seiner Wirksamkeit kausal vom schuldrechtlichen abhängig. Für das schuldrechtliche Geschäft gelten nach englischem Recht allgemein allerdings keine besonderen Anforderungen; es kann mündlich und formlos geschlossen werden.817

IV. Formvorschriften Die oben genannten Grundsätze, wonach auf die schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung das Vertragsstatut, auf die dingliche Übertragung selbst das Gesellschaftsstatut anzuwenden ist, gelten nicht uneingeschränkt. Ausgenommen davon ist die Form des jeweiligen Rechtsgeschäfts, die kollisionsrechtlich vom betroffenen Rechtsgeschäft getrennt zu betrachten ist und gesondert angeknüpft wird. Einschlägig sind insofern Art. 11 Rom I-VO für das schuldrechtliche und Art. 11 EGBGB für das dingliche Geschäft. Die beiden Normen stimmen inhaltlich weitgehend überein818 und sehen bezüglich des auf die Form eines Rechtsgeschäfts anzuwendenden Rechts grundsätzlich eine alternative Anknüpfung vor. So ist ein Rechtsgeschäft immer dann formgültig, wenn es entweder die Formerfordernisse des Rechts erfüllt, das auf das betroffene Rechtsverhältnis anzuwenden ist (sog. Wirkungsstatut), oder wenn es die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen wird (sog. Ortsstatut). Dabei handelt es sich jeweils um eine Sachnormverweisung, d.h. es wird unmittelbar auf das materielle Recht verwiesen, eine Rück- oder Weiterverweisung kommt nicht in Betracht.819 Zweck der Regelung ist es, die Formunwirksamkeit von Rechtsgeschäften zurückzudrängen. Außerdem soll den Parteien durch die Zulassung der Ortsform die Wahrung der Formvorschriften erleichtert werden, indem man die Einhaltung der Formvorschriften ausreichen lässt, die sich am Ort der Geschäftsvornahme am leichtesten ermitteln und erfüllen lassen.820 Welche Rechtsfolgen und 816 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 231 und 236 f. mit Fn. 74; Morse, Charlesworth & Morse Company Law, S. 185; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 537. 817 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 232 f. 818 Näher dazu Martiny, in: MüKoBGB, Art. 11 Rom I-VO, Rn. 5 ff. 819 Für Art. 11 Rom I-VO folgt dies aus Art. 20 Rom I-VO; für Art. 11 EGBGB ist dies ebenfalls h. M., siehe Mäsch, in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 12; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 5; Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 53; Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 12. 820 Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 Rom I-VO, Rn. 3, sowie Art. 11 EGBGB, Rn. 1 m. w. N.; Reichert/Weller, DStR 2005, 250, 251.

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Möglichkeiten sich daraus für die Ltd. & Co. KG ergeben, ist im Folgenden näher zu betrachten. 1. Die Form der dinglichen Übertragung Für die dingliche Übertragung ist Wirkungsstatut im Sinn von Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB wie gesehen das Gesellschaftsstatut.821 Es ist daher in jedem Fall ausreichend, wenn bei der Übertragung von Anteilen an der Limited die Formvorschriften des englischen Rechts, d.h. die einfache Schriftform, bei der Übertragung der Kommanditanteile diejenigen des deutschen Rechts, also keine besonderen, eingehalten werden. Ortsform im Sinn von Art. 11 Abs. 1 Alt. 2 EGBGB wäre bei einer Übertragung in Deutschland deutsches Recht, so dass sich in Bezug auf die Kommanditanteile nichts ändert. Bei der Übertragung der Limited stellt sich die Frage, ob darauf eventuell § 15 Abs. 3 GmbHG anzuwenden ist und damit eine notarielle Beurkundung notwendig wird. In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings höchst umstritten, ob bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen die Ortsform tatsächlich zuzulassen ist. Nach einer Ansicht soll hier Art. 11 Abs. 4 (früher Abs. 5) EGBGB analog anwendbar und das Ortsstatut als Alternative zum Gesellschaftsstatut damit generell ausgeschlossen sein.822 Die Gegenansicht lehnt eine solche Analogie ab und will Art. 11 Abs. 1 EGBGB uneingeschränkt zur Anwendung bringen.823 Eine vermittelnde Ansicht will die Ortsform nur bei solchen Rechtsgeschäften ausschließen, die sich unmittelbar auf die Verfassung der Gesellschaft auswirken, wozu Verträge über die Übertragung von Anteilen nicht gehören sollen.824 Diese Thematik bedarf hier jedoch keiner näheren Untersuchung. Denn die Wahrung der Ortsform ist nur dann von Interesse, wenn sie gerin821 Vgl. Winter/Löbbe, in: Großkomm GmbHG, § 15, Rn. 134; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 500; Reichert/Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 15, Rn. 137; Kalss, FS Priester, S. 353, 365; Menke, BB 2004, 1807, 1809. 822 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 10.04.1979 – 11 W 104/78, RIW 1979, 567, 568; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 492 ff.; Reithmann, NZG 2005, 873. 823 Ausführlich Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 173 ff. m. w. N.; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 533; Reichert/Weller, DStR 2005, 250, 254; aus der Rspr. BayObLG, Beschluss vom 18.10.1977 – BReg. 3 Z 68/76, BayObLGZ 1977, 242, 245; befürwortend, im Ergebnis aber offenlassend BGH, Beschluss vom 16.02.1981 – II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, 78; BGH, Urteil vom 04.11.2004 – III ZR 172/03, NZG 2005, 41, 42; OLG Stuttgart, Urteil vom 17.05.2000 – 20 U 68/99, NZG 2001, 40, 43. 824 Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 135 und 137; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 557; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 613; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Einl., Rn. 134 f., jeweils m. w. N.

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gere Anforderungen stellt als die Formvorschriften des Gesellschaftsstatuts. Da sie im hier interessierenden Fall aber allenfalls zu einer Verschärfung führt, ist sie als Alternative praktisch ohne Bedeutung. 2. Die Form des Verpflichtungsvertrags Im Hinblick auf die Form des Verpflichtungsvertrags findet als Wirkungsstatut das Vertragsstatut, in der Regel also deutsches Recht, und als Ortsstatut ebenfalls deutsches Recht Anwendung. Dies führt zu der Frage, ob für die Verpflichtung zur Übertragung der Anteile an der Limited wie bei der einer deutschen GmbH eine notarielle Beurkundung nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass ein Formerfordernis, so es denn bestehen sollte, sich in vielen Fällen nicht nur auf die Veräußerung der Limited-Anteile, sondern auch auf die Veräußerung der Kommanditbeteiligung erstrecken würde. Ein Formzwang erfasst nämlich nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich das gesamte Rechtsgeschäft mit allen wesentlichen Abreden.825 Bei gemischten oder zusammengesetzten Verträgen bedeutet dies die Formbedürftigkeit aller Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien eine Einheit bilden, was immer dann der Fall ist, wenn sie derart voneinander abhängig sind, dass sie miteinander stehen und fallen sollen.826 Bei einer juristischen Person & Co. KG wird schon aufgrund der in den meisten Fällen gewünschten und von den Gesellschaftsverträgen oft ausdrücklich verlangten Beteiligungsidentität in der Regel ein Anteil an der Komplementärin nur gemeinsam mit dem entsprechenden Kommanditanteil übertragen. In diesem Fall muss von einem Einheitlichkeitswillen der Parteien bezüglich beider Rechtsgeschäfte ausgegangen werden, mit der Folge, dass die Formvorschrift für den Verpflichtungsvertrag bezüglich der Übertragung des Komplementäranteils auch den Kommanditanteil erfasst, so dass auch die diesbezügliche Verpflichtung der Form genügen muss.827

825 Siehe etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 15, Rn. 31; Winter/ Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15, Rn. 66 m. w. N. 826 Siehe nur BGH, Urteil vom 06.12.1979 – VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 48 f.; BGH, Urteil vom 24.09.1987 – VII ZR 306/86, BGHZ 101, 393, 396; Binz/ Mayer, NJW 2002, 3054, 3059. 827 Ausführlich dazu Binz/Mayer, NJW 2002, 3054, 3059 f.; Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 15, Rn. 93; Ebbing, in: Michalski, GmbHG, § 15, Rn. 90.

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a) Anwendbarkeit des § 15 Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften aa) Übersicht über die dazu vertretenen Ansichten Ob die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG auf die Verpflichtung zur Übertragung ausländischer Gesellschaften anwendbar ist, ist sehr umstritten. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht scheidet eine solche Anwendung schon deshalb aus, weil § 15 Abs. 4 GmbHG gar nicht als Formvorschrift im Sinn von Art. 11 Rom I-VO, sondern als gesellschaftsrechtliche Norm anzusehen sein soll.828 Begründet wird dies mit dem Sinn und Zweck, der über den einer sonstigen Formvorschrift hinausgehe und eine spezifisch gesellschaftsrechtliche Funktion habe. In der Tat besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Zweck dieser Norm hauptsächlich darin liegt, zum einen den leichten und spekulativen Handel mit GmbH-Anteilen zu verhindern und so die Anleger zu schützen und den Kapitalmarkt zu steuern, zum anderen den Kreis der Gesellschafter gering und ihre Verbundenheit eng zu halten und die Rechtsform der GmbH dadurch von der der AG abzugrenzen. Außerdem dient sie der Dokumentation der Übertragung und damit dem Nachweis der Mitgliedschaft.829 Beratung und Belehrung zum Schutz des individuellen Erwerbers, Zweck vieler sonstiger Formvorschriften, sind demgegenüber nur nachrangig bzw. als Formzweck gar nicht anerkannt.830 Ausgehend davon wird argumentiert, § 15 Abs. 4 GmbH schütze damit spezifisch gesellschaftsrechtliche Interessen und stelle somit ein rechtsformprägendes, typenschützendes Strukturelement der GmbH dar, dessen Einhaltung nicht der freien Rechtswahl der Parteien überlassen bleiben dürfe und deshalb gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sei. Zudem könne auch die Übertragungspflicht selbst gesellschaftsrechtlicher Natur sein und deshalb vollständig dem Gesell828 So (im Hinblick auf Art. 11 EGBGB) Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 558 ff.; Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625, 630; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 498 und 503. 829 Ausführlich dazu Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1872 f.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 493 ff.; ebenso Kalss, FS Priester, S. 353, 355 f.; Bungert, DZWIR 1993, 494, 497; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15, Rn. 21 und 30; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15, Rn. 77; Wrede, GmbHR 1995, 365, 367; BGH, Urteil vom 10.03.2008 – II ZR 312/06, NZG 2008, 377, 378. 830 Vgl. BGH, Urteil vom 25.09.1996 – VIII ZR 172/95, ZIP 1996, 1901, 1902; Großfeld/Berndt, RIW 1996, 625, 629 f. m. w. N.; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 558; Kalss, FS Priester, S. 353, 356; Winter/Löbbe, in: Großkomm GmbHG, § 15, Rn. 41.

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schaftsstatut unterliegen. Konsequenterweise müsse dasselbe auch für ausländische Gesellschaften gelten, so dass Formvorschriften für die Veräußerung und Übertragung von Anteilen an diesen sich ebenfalls nach dem Gesellschaftsstatut bestimmen würden.831 Die weitaus überwiegende Meinung sieht § 15 Abs. 4 GmbHG (wie § 15 Abs. 3 GmbHG) dagegen grundsätzlich als unter Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO fallende Formvorschrift an. Eine weit verbreitete Ansicht lehnt eine Anwendbarkeit auf ausländische Gesellschaften im Ergebnis aber ebenfalls unter Berufung auf Sinn und Zweck der Regelung ab, der in Bezug auf ausländische Gesellschaften nicht einschlägig sein soll. Der Schutz vor einem spekulativen Handel mit Anteilen und die Abgrenzung zur AG seien allein auf die deutsche GmbH und die Übertragung ihrer Anteile bezogen und sollten nur diese Rechtsform schützen.832 Insoweit komme der Formvorschrift eine ordnungspolitische Funktion zu, die sich nicht auf ausländische Gesellschaften übertragen lasse.833 Denn das würde dazu führen, dass diese Vorstellungen der ausländischen Gesellschaftsform aufgezwungen werden, auch wenn der ausländische Gesetzgeber sich bewusst gegen eine solche Beschränkung der Handelbarkeit von Anteilen entschieden oder diese auf andere Weise sichergestellt hat.834 Auch mache die Funktion der Abgrenzung zu einer anderen Rechtsform nur innerhalb eines Rechtssystems Sinn, nicht jedoch gegenüber anderen Rechtsordnungen.835 Dem Individualschutz, etwa im Sinn einer Warnfunktion, der eine Anwendung auch auf ausländische Gesellschaften rechtfertigen könnte, solle die Beurkundungspflicht dagegen nicht dienen.836 Das zeige sich schon an der Heilungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG sowie daran, dass der genauso gefährliche Erwerb von Anteilen an Personengesellschaften formfrei möglich sei.837 Außerdem wird darauf abgestellt, dass § 15 Abs. 4 GmbHG vor allem eine Ergänzung des § 15 Abs. 3 GmbHG sei, um eine Umgehung desselben durch einen spekulativen Handel in Form von schuldrechtlichen Geschäften zu verhindern. Dieser Ergänzungszweck könne jedoch nur erfüllt werden, 831 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 560; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 503. 832 OLG München, Urteil vom 05.03.1993 – 23 U 5958/92, NJW-RR 1993, 998; Bungert, DZWIR 1993, 494, 497 f.; Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1872 ff. 833 Menke, BB 2004, 1807, 1811; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913. 834 Menke, BB 2004, 1807, 1811; Dutta, RIW 2005, 98, 101. 835 Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913. 836 BGH, Urteil vom 24.03.1954 – II ZR 23/53, BGHZ 13, 49, 51; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15, Rn. 77 m. w. N.; Bungert, DZWIR 1993, 494, 497; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913; a. A. (auch für Individualschutz) allerdings Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15, Rn. 66. 837 Näher dazu Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1873; Menke, BB 2004, 1807, 1811; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913.

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wenn auch die Abtretung formbedürftig sei, und mache deshalb bei ausländischen Gesellschaften, bei denen diese ohne entsprechende Form möglich ist, keinen Sinn.838 Als Folge davon soll der (internationale) Anwendungsbereich dieser Regelung einzuschränken sein. Auch wenn man über Art. 11 Rom I-VO und das Vertragsstatut zur Anwendung deutschen Rechts gelange, sei trotzdem bei der Auslegung der danach in Betracht kommenden Normen stets zu prüfen, ob diese internationale Sachverhalte überhaupt erfassen und regeln wollten, was bei § 15 Abs. 4 GmbHG aufgrund der genannten Gründe nicht der Fall sei.839 Die Gegenansicht spricht sich für eine Anwendbarkeit aus. Sie wendet sich zum einen gegen die Begründung der Nichtanwendbarkeit durch Einschränkung des internationalen Anwendungsbereichs des § 15 Abs. 4 GmbHG. Die kollisionsrechtliche Anwendbarkeit einer Norm bestimme sich allein anhand der Vorschriften des internationalen Privatrechts und könne nicht der Sachnorm selbst entnommen werden, auch nicht im Wege ihrer Auslegung. Allein das Kollisionsrecht entscheide, ob eine Vorschrift des materiellen Privatrechts auf einen Sachverhalt mit Auslandsbezug anzuwenden ist, nicht deren Funktion oder Zweck. Alles andere widerspreche der strengen Arbeitsteilung zwischen materiellem Recht und Kollisionsrecht, führe zu einer Explosion des Kollisionsrechts, da dann jede Sachnorm zugleich Kollisionsnorm sei, und gefährde die Rechtssicherheit.840 Entscheidend soll daher allein sein, inwieweit § 15 Abs. 4 GmbHG im Wege der Substitution auf die ausländische Gesellschaft angewandt werden kann.841 Ausgehend von der Tatsache, dass die Formvorschrift auch im deutschen Gesellschaftsrecht eine Ausnahme darstellt, da die Verpflichtung zur Übertragung von Beteiligungen an den übrigen Gesellschaftsformen formlos eingegangen werden kann, sei dafür zu prüfen, ob die ausländische Gesellschaft im Vergleich mit den Gesellschaftsformen des deutschen Rechts nach Funktion, Struktur und Organisation am ehesten der GmbH entspricht.842 Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass bei der Veräuße838

Wrede, GmbHR 1995, 365, 367; Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1873. Ausführlich Bungert, DZWIR 1993, 494, 495 ff.; Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1872; ebenso Wrede, GmbHR 1995, 365, 367; Menke, BB 2004, 1807, 1810; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913; Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 4, Rn. 50. 840 Ausführlich Merkt, ZIP 1994, 1417, 1418 und 1419 f.; ebenso i. E. Janßen/ Robertz, GmbHR 2003, 433, 439; Dutta, RIW 2005, 98, 99; Adensamer, wbl 2004, 508, 515; Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 100. 841 So obiter dictum auch BGH, Urteil vom 04.11.2004 – III ZR 172/03, NZG 2005, 41, 42. 842 Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 652; Merkt, ZIP 1994, 1417, 1420; Reichert/Weller, GmbH-Geschäftsanteil, § 15, Rn. 176; Adensamer, wbl 2004, 508, 515; Dutta, RIW 2005, 98, 99. 839

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rung von Anteilen an einer deutschen GmbH im Ausland nach h. M. die Einhaltung der Formvorschriften des dortigen Ortsrechts für ausreichend gehalten wird, ohne dass gefragt wird, ob diese deutsche Gesellschaften erfassen wollen; daher sei es nur konsequent, wenn dies auch umgekehrt gilt.843 Eine Auslegung inländischer Sachnormen dahingehend, dass diese nur auf inländische Sachverhalte Anwendung finden, würde demgegenüber den internationalen Entscheidungseinklang beeinträchtigen.844 Daneben werden noch eine Reihe weiterer Argumente angeführt, die zum Teil auf einem weiteren Verständnis des Zwecks der Formvorschrift aufbauen. Diese soll nicht nur dem Schutz des Kapitalmarkts, sondern auch der Anleger dienen, weshalb sie bei ausländischen Gesellschaften genauso gelten müsse.845 Dasselbe gilt, wenn man ihr darüber hinaus auch eine Belehrungsfunktion und das Ziel der Richtigkeitsgewähr beimisst.846 Insoweit wird eine Parallele zur Formvorschrift bei Grundstückskäufen, § 311b Abs. 1 BGB, gezogen, die nach ganz h. M. auch beim Verkauf ausländischer Grundstücke Anwendung findet.847 Außerdem sollen die Kernfunktionen von § 15 Abs. 4 GmbHG, die Steuerung des Kapitalmarkts und die Abgrenzung zur AG, gerade in Zeiten grenzüberschreitender Rechtsformwahl auch gegenüber ausländischen Gesellschaften zum Tragen kommen, um zu verhindern, dass ausländische GmbH-Äquivalente zur AG als der einzigen vom deutschen Recht vorgesehenen Kapitalgesellschaftsform mit leicht handelbaren Anteilen in Konkurrenz treten.848 Schließlich wird noch angeführt, dass die von Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO gewollte Alternativität zweier Formstatute leer liefe, wenn man die Anwendbarkeit deutschen Ortsrechts auf die deutsche GmbH reduzieren würde; der Verkauf von Anteilen ausländischer Gesellschaften wäre dann aufgrund des Ortsrechts formlos möglich, so dass weder die Ordnungsinteressen des Wirkungsstatuts noch die des Ortsrechts berücksichtigt würden, was von Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO nicht beabsichtigt sei. Dessen Ziel sei es vielmehr, die Formvorschriften zweier Rechtsordnungen tatsächlich zur Anwendung zu bringen.849 Auch einige Vertreter dieser Ansicht erkennen jedoch an, dass die Anwendung von § 15 Abs. 4 GmbHG auf ausländische Gesellschaften nicht 843

Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535. Geyrhalter, ZIP 1999, 647, 651. 845 OLG Celle, Urteil vom 20.11.1991 – 20 U 26/91, NJW-RR 1992, 1126, 1127; Merkt, ZIP 1994, 1417, 1420. 846 Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535. 847 OLG Celle, Urteil vom 20.11.1991 – 20 U 26/91, NJW-RR 1992, 1126, 1127 f.; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535 m. w. N. 848 Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535. 849 Vgl. Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 310; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 535 f. 844

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unproblematisch ist. So wird zugegeben, dass dies zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen kann. Zum einen kann unklar sein, wann eine ausländische Gesellschaft einer GmbH so gleichwertig ist, dass § 15 GmbHG im Wege der Substitution Anwendung findet.850 Zum anderen dürften die Parteien mit einer Anwendung des § 15 Abs. 4 GmbHG auf eine Gesellschaft, die keine GmbH darstellt, in der Regel kaum rechnen und die Notwendigkeit der Einhaltung dieser Form daher nicht bedenken, insbesondere wenn das Gesellschaftsstatut einen formlosen Verkauf zulässt.851 Dies aber steht in einem Spannungsverhältnis zu Art. 11 Rom I-VO, dessen Zweck es ja gerade ist, Erleichterungen für die Beteiligten zu schaffen und die Formunwirksamkeit einzuschränken.852 Schließlich wird zugegeben, dass eine Aufzwingung der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG, die im internationalen Vergleich zu den strengsten gehört, auf ausländische Gesellschaftsformen schwer zu rechtfertigen ist, insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Schuldstatut frei wählbar und die Formvorschrift daher ohnehin zu Disposition der Parteien steht.853 Als Lösung wurde daher (für Art. 11 EGBGB) vorgeschlagen, als Wirkungsstatut neben dem Schuldstatut alternativ das Gesellschaftsstatut anzusehen. Damit ließen sich nicht nur die soeben genannten Einwände umgehen, sondern es werde dem Ziel der Vorschrift, ein nach einer Rechtsordnung formgültiges Rechtsgeschäft nicht an Formerfordernissen einer anderen Rechtsordnung scheitern zu lassen, in erheblich stärkerem Maß Rechnung getragen, zumal es dem IPR keineswegs fremd sei, dass Orts- oder Wirkungsstatut nicht nur eine Rechtsordnung ist, sondern mehrere.854 bb) Stellungnahme Vor einer Entscheidung für eine der genannten Ansichten ist zunächst festzuhalten, dass die Grundfreiheiten hierfür keine Vorgaben machen und einer Anwendung des § 15 Abs. 4 GmbHG auch auf Verträge über Anteile an ausländischen Gesellschaften nicht entgegenstehen würden. Da die Anwendbarkeit allein darauf beruhen würde, dass der Vertrag in Deutschland abgeschlossen wird bzw. deutschem Recht unterliegt, wäre sie völlig unabhängig von der Errichtung oder dem Vorliegen einer Niederlassung oder 850

Dutta, RIW 2005, 98, 101; ebenso Merkt, ZIP 1994, 1417, 1422. Merkt, ZIP 1994, 1417, 1423; Adensamer, wbl 2004, 508, 515; Dutta, RIW 2005, 98, 100. 852 Vgl. Adensamer, wbl 2004, 508, 515. 853 Merkt, ZIP 1994, 1417, 1423; Dutta, RIW 2005, 98, 101. 854 Ausführlich Merkt, ZIP 1994, 1417, 1423 f.; zustimmend Dutta, RIW 2005, 98, 102; dies erwägend auch BGH, Urteil vom 04.11.2004 – III ZR 172/03, NZG 2005, 41, 43. 851

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dem Erwerb einer grenzüberschreitenden Beteiligung und wäre z. B. auch dann gegeben, wenn Anteile einer allein in England ansässigen und dort ausschließlich tätigen Limited in einem deutschem Recht unterliegendem Vertrag in Deutschland verkauft würden. Mit der Ausübung der Niederlassungs- oder Kapitalverkehrsfreiheit hätte dies also nichts zu tun. Hinzu kommt, dass die Anwendbarkeit durch die ohne weiteres mögliche Wahl eines anderen Wirkungsstatuts oder Abschlussorts vermieden werden könnte, also eine Art dispositive Regelung vorläge, die als solche ohnehin nicht als Beschränkung der Grundfreiheiten anzusehen wäre.855 Die Ansicht, wonach das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 GmbHG gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist, ist abzulehnen. Sie ist erkennbar von dem Bestreben getragen, bei Übertragung der Anteile an einer deutschen GmbH die Umgehung der Formvorschriften des § 15 Abs. 4 GmbHG durch die Wahl einer fremden Rechtsordnung zu verhindern.856 Sie nimmt dafür die Nichtanwendbarkeit der Vorschrift auf ausländische Gesellschaften in Kauf, ohne sich näher damit auseinanderzusetzen. Ihr ist zudem entgegenzuhalten, dass ein besonderer Sinn und Zweck allein nicht ausreicht, eine Norm, die nach ihrem Wortlaut eindeutig eine Formvorschrift darstellt, dem Anwendungsbereich des Art. 11 Rom I-VO zu entziehen. Denn Formvorschriften sind grundsätzlich in ihrem jeweiligen Zusammenhang zu sehen und erfüllen jeweils individuell unterschiedliche, auf das jeweilige Rechtsgeschäft, für das sie gelten, bezogene Zwecke, was aber nichts daran ändert, dass es sich dabei um Formerfordernisse im Sinn des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO handelt. Ebenso abzulehnen ist der Vorschlag, das Gesellschaftsstatut neben dem Vertragsstatut als Wirkungsstatut anzuwenden. Er ist schon mit dem Wortlaut des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO nicht zu vereinbaren.857 Dieser bezeichnet als Wirkungsstatut nur die Formerfordernisse des auf den Vertrag nach der Rom I-VO anzuwendenden materiellen Rechts; die schuldrechtliche Übertragung richtet sich jedoch allein nach dem Vertragsstatut. Da Art. 11 Rom I-VO zudem autonom und europaweit einheitlich auszulegen ist, ist eine Ausdehnung seines Anwendungsbereichs jedenfalls nur in Übereinstimmung mit einer entsprechenden Anwendung in den übrigen Mitgliedsstaaten zulässig.858 Zudem ist der Vorschlag in sich widersprüchlich: Zum einen wird eine Einschränkung der Anwendbarkeit des § 15 Abs. 4 855

Näher Dutta, RIW 2005, 98, 103. Ähnlich Merkt, ZIP 1994, 1417, 1424. 857 Vgl. Adensamer, wbl 2004, 508, 516; gegen eine Ausdehnung de lege lata auch Leible, in: Michalski, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rn. 100. 858 Schon zu Art. 11 EGBGB so Fetsch, RNotZ 2007, 532, 536 m. w. N.; Mäsch, in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 2. 856

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GmbHG aus dogmatischen Gründen abgelehnt, zugleich aber wird mit der Begründung, dass die Anwendung nicht gerechtfertigt ist und zu unerwünschten Ergebnissen führt, das ausländische Gesellschaftsstatut als Alternative herangezogen, so dass aufgrund dessen in der Regel geringerer Formerfordernisse § 15 Abs. 4 GmbHG dann schließlich doch wiederum nicht zur Anwendung kommt. Anstatt mit der dogmatisch angeblich unzulässigen Einschränkung der einen Norm wird so dasselbe Ergebnis durch eine dogmatisch mindestens ebenso zweifelhafte Erweiterung einer anderen Norm (Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO) erreicht, was konstruiert wirkt und daher wenig überzeugt. Dasselbe gilt für die gegen eine Einschränkung des internationalen Anwendungsbereichs des § 15 Abs. 4 GmbHG vorgebrachten Einwände. Denn ungeachtet der Funktionstrennung zwischen IPR und Sachrecht ist durchaus anerkannt, dass es Normen des Sachrechts gibt, die ihren Anwendungsbereich auch in internationaler Hinsicht selbst bestimmen. Sie werden als selbstbegrenzte, autolimitierte, selbstgerechte oder selbstbeschränkte Sachnormen bezeichnet.859 Kennzeichnend für diese Normen ist es, dass sie sich hinsichtlich ihres räumlichen Geltungsbereichs nicht wie sonst vollständig auf das IPR verlassen, sondern eigene Anordnungen dazu treffen; diese Anordnungen können kollisionsrechtlicher oder sachrechtlicher Natur oder aus beiden kombiniert sein.860 Die begrenzende Regelung muss dabei nicht zwingend ausdrücklich in der Norm enthalten sein; vielmehr ist es auch ausreichend, wenn sie ihr durch Auslegung entnommen werden oder unter Berücksichtigung ihres Zwecks aus ihr entwickelt werden kann.861 In der Regel lassen sich derartige Vorschriften in einen als Kollisionsnorm und einen als Sachnorm einzustufenden Bestandteil zerlegen.862 Die selbstbegrenzte Sachnorm enthält ihre eigene Kollisionsregel, die als den allgemeinen Kollisionsnormen des IPR gleichwertig anzusehen ist. Ein Problem der Vermischung von Kollisions- und Sachrecht besteht daher nicht. Vielmehr verdrängt in diesem Fall die in der Sachnorm enthaltene Kollisionsregel die allgemeinen Kollisionsregeln aufgrund ihrer Spezialität.863 859 Siehe dazu Kropholler, IPR, § 13 IV 2; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 4, Rn. 15; Kegel, IPRax 1996, 309, 313; Kegel/Schurig, IPR, § 6 I 5; Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 7 ff. 860 Kegel/Schurig, IPR, § 6 I 5. 861 von Hoffmann/Thorn, IPR, § 4, Rn. 16; Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 1; Kropholler, IPR, § 13 IV 2. 862 Kegel, IPRax 1996, 309, 313; von Hoffmann/Thorn, IPR, § 4, Rn. 15; von Overbeck, RabelsZ 43 (1979), 386, 390. 863 von Hoffmann/Thorn, IPR, § 4, Rn. 15; Kropholler, IPR, § 13 IV 2; Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 8.

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Die Begrenzung des Anwendungsbereichs kann jedoch auch allein auf der sachrechtlichen Ebene enthalten sein.864 Sie unterscheidet sich von der kollisionsrechtlichen Begrenzung dadurch, dass eine Kollisionsnorm immer eine Verweisung zwischen verschiedenen Rechtsordnungen trifft, so dass als Alternative zu der gewählten bzw. im Fall der Begrenzung nicht zur Anwendung berufenen Rechtsordnung nur die Rechtssätze einer anderen Rechtsordnung in Betracht kommen. Die sachrechtliche Begrenzung bewegt sich demgegenüber innerhalb derselben Rechtsordnung, also innerhalb des nationalen materiellen Rechts. Als Alternative zu einer Norm mit begrenztem Anwendungsbereich kann dementsprechend nur eine andere sachliche Regelung derselben Rechtsordnung in Betracht kommen.865 Ein Problem der Vermischung zwischen IPR und Sachrecht besteht tatsächlich auch in diesem Fall nicht. Denn da es sich bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs einer Norm nur um deren Abgrenzung von anderen Normen derselben Rechtsordnung handelt, bewegt man sich dabei allein innerhalb der (aufgrund der Regelungen des Kollisionsrechts) anwendbaren Rechtsordnung, so dass die Ebene des IPR überhaupt nicht berührt wird. Dabei kann der Anwendungsbereich einer Norm nicht nur gegenüber anderen Normen abzugrenzen sein, sondern auch gegenüber einer Nichtregelung. Denn der Gesetzgeber ist selbstverständlich nicht gezwungen, für den Fall, dass die Anwendungsvoraussetzungen einer Norm nicht erfüllt sind, eine positive Alternativregelung zu treffen. Vielmehr kann er sich – wie es insbesondere bei Eingriffs- und Schutznormen oft geschieht – auch dafür entscheiden, diesen Fall bewusst nicht zu regeln. Daran, dass es sich bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs um eine Abgrenzung innerhalb derselben Rechtsordnung handelt, ändert dies nichts.866 Die Begrenzung des Anwendungsbereichs kann dabei auch auf rein sachrechtlicher Ebene darin bestehen, dass eine Norm nur auf inländische Sachverhalte anwendbar ist.867 Denn der Auslandsbezug eines Sachverhalts kann durchaus Einfluss auf die Anwendung inländischen Sachrechts haben. Der Gesetzgeber wird bei der Normsetzung in der Regel nur den inländischen Sachverhalt als Regelungsgegenstand vor Augen haben, und auch nur auf 864 Vgl. Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 1; Siehr, IPR, § 52 III 4. Ein Beispiel dafür ist § 1 Abs. 1 UmwG, der Umwandlungen nach dem UmwG grundsätzlich auf Rechtsträger mit Sitz im Inland beschränkt, nach h. M. aber dennoch nicht als Kollisions-, sondern als Sachnorm anzusehen ist, die die Anwendbarkeit deutschen Rechts voraussetzt; siehe dazu m. w. N. Drinhausen, in: Semler/Stengel, UmwG, Einleitung C, Rn. 5; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 866. 865 Ausführlich Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 1; Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 7. 866 Kegel/Schurig, IPR, § 1 VIII 1. 867 Beispiel dafür bei von Overbeck, RabelsZ 43 (1979), 386, 390.

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diesen wird sich sein Regelungswille beziehen. Da der Sachverhalt mit Auslandsbezug aber davon abweichen kann, stellt sich in einem solchen Fall die Frage, ob die einschlägige Regelung diese Besonderheit noch erfasst oder ob dafür eine von der Sachnorm abweichende Regelung gefunden werden muss.868 Selbstverständlich darf dabei die (kollisionsrechtliche) Frage der Rechtsanwendung nicht erneut aufgeworfen werden.869 Dies geschieht jedoch auch nicht; vielmehr wird bei der Anwendung des berufenen Rechts dem Vorliegen eines auslandsbezogenen Sachverhalts Rechnung getragen. Bei Auslegung der Sachnorm wird unter Berücksichtigung ihres Sinn und Zwecks und der zu schützenden Interessen gefragt, ob dieser mit seiner Abweichung vom inländischen Normalfall der Norm noch von dieser erfasst werden soll oder nicht.870 Dies ist von der Frage der Substitution zu unterscheiden; während es bei dieser darum geht, inwieweit die tatbestandlichen Voraussetzungen der inländischen Sachnorm durch einen ausländischen Sachverhalt erfüllt werden, geht es hier um die Frage, ob jene Norm diesen Sachverhalt überhaupt regeln will.871 Dies kann nur durch Auslegung auf der Sachebene ermittelt werden; eine solche ist deshalb auch durch die Vorgaben des IPR weder ausgeschlossen noch eingeschränkt.872 Unter Zugrundelegung dieser Prinzipien kann man bei Auslegung des § 15 Abs. 4 GmbHG aufgrund der oben bereits genannten Gründe tatsächlich nur zu dem Ergebnis kommen, dass auch bei kollisionsrechtlicher Berufung eine Anwendung der Vorschrift auf andere Gesellschaften als deutsche GmbHs nicht vom Sinn und Zweck der Norm gedeckt ist und sich ihr Anwendungsbereich daher nicht darauf erstreckt. Dies gilt umso mehr, als auch die von den Befürwortern einer solchen Anwendbarkeit genannten Argumente letztlich nicht durchschlagen. So überzeugt die Ausdehnung des Zwecks auch auf den Schutz von Individualinteressen und eine Belehrungsfunktion aus den bereits genannten Gründen der Heilungsmöglichkeit und des Ausnahmecharakters im Vergleich zu anderen Gesellschaftsformen nicht. Aus diesem Grund unterscheidet sich die Formvorschrift auch erheblich von der des § 311b Abs. 1 BGB, so dass eine Parallele dazu nicht gezogen werden kann. Die Alternativität zweier Formstatute im Sinn von Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO ist durch 868

Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 17. Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 20. 870 Mankowski, in: von Bar/Mankowski, IPR I, § 4, Rn. 21; von Overbeck, RabelsZ 43 (1979), 386, 390; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913; Wrede, GmbHR 1995, 365, 367. 871 Bungert, DZWIR 1993, 494, 495. 872 Menke, BB 2004, 1807, 1810 f.; Wrede, GmbHR 1995, 365, 367; Gätsch/ Schulte, ZIP 1999, 1909, 1913; Bungert, DZWIR 1993, 494, 496. 869

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eine Nichtanwendung von § 15 Abs. 4 GmbHG aufgrund einer Einschränkung der Norm auf sachrechtlicher Ebene gar nicht berührt. Es bleibt selbstverständlich bei der Anwendung des inländischen Rechts als Formstatut, dieses enthält nur keine besonderen Formvorschriften für den Verkauf ausländischer Gesellschaftsanteile, sondern dies ist wie bei allen anderen deutschen Gesellschaften formlos möglich. Das in diesem Zusammenhang angeführte Ordnungsinteresse des berufenen deutschen Rechts ist zudem zweifelhaft, da nicht klar ist, woraus sich ein solches in Bezug auf Gesellschaften, die einer ausländischen Rechtsordnung unterliegen, ergeben soll. Im Übrigen dient die Alternativität des Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO wie bereits erwähnt dem Ziel der Erleichterung der Formwirksamkeit, nicht ihrer Erschwerung. Schließlich überzeugt es auch nicht, die Funktion der Regulierung des Kapitalmarkts und der Abgrenzung der Kapitalgesellschaftsformen auch im Hinblick auf ausländische Gesellschaftsformen zum Tragen bringen zu wollen. Ein diesbezüglicher gesetzgeberischer Wille wird kaum angenommen werden können, war man doch bei Schaffung der Norm von einer Rechtsformwahlfreiheit im Gesellschaftsrecht weit entfernt, so dass den inländischen Gesellschaften und dem inländischen Anteilsmarkt seinerzeit keine Beeinträchtigung durch fremde Gesellschaftsformen drohte. Eine Funktionszuweisung zwischen Gesellschaftsformen mit leicht handelbaren Anteilen und solchen, bei denen eine häufige Übertragung weniger erwünscht ist, kann zudem immer nur innerhalb eines, nämlich des eigenen Gesellschaftsrechtssystems, erfolgen. Nur dieses kann vom Gesetzgeber ausgestaltet und mit verschiedenen Gesellschaftstypen für verschiedene Zwecke ausgestattet werden. Gesellschaftsformen, die anderen Rechtsordnungen angehören und deshalb nicht der eigenen Regelungsgewalt unterliegen, müssen dabei außer Betracht bleiben. Denn es obliegt nicht dem deutschen Gesetzgeber dafür zu sorgen, dass sich etwa eine Limited englischen Rechts, nur weil sie funktional der deutschen GmbH entspricht, genügend von der deutschen AG unterscheidet. Im Gegenteil würde eine solche Absicht unter Umständen Bedenken in europarechtlicher Hinsicht aufwerfen, verlangt doch die Niederlassungsfreiheit gerade, dass die Ausgestaltung einer Gesellschaft, wie sie sich nach dem jeweiligen Gründungsrecht ergibt, ohne Einschränkung zu akzeptieren ist. Dies muss jedoch nicht nur für jeweils konkrete Einzelgesellschaften, sondern kann auf übergeordneter Ebene auch allgemein für die Gesellschaftsform als solche im jeweiligen Regelungsgefüge gelten. cc) Fazit Nach vorzugswürdiger Ansicht ist der Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung der Anteile an einer Komplementär-Ltd. auch

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bei deutschem Recht als Wirkungs- und Ortsstatut daher formlos, ohne notarielle Beurkundung nach § 15 Abs. 4 GmbHG, möglich. Im Vergleich zur GmbH & Co. KG, bei der dies erforderlich ist, ergibt sich somit eine erhebliche Erleichterung. b) Alternativen zur Vermeidung der Formfrage beim Verpflichtungsgeschäft aa) Rechtswahl und Teilrechtswahl Die soeben geschilderte Formproblematik lässt sich leicht vermeiden, wenn die Parteien ein anderes als das deutsche Recht als Vertragsstatut wählen, was beim Verpflichtungsvertrag nach Art. 3 Rom I-VO ja ohne weiteres möglich ist. In einer Konstellation, bei der außer dem Umstand, dass die involvierte Komplementärgesellschaft eine ausländische Rechtsform hat, kein sonstiger Auslandsbezug besteht, wird es aber regelmäßig nicht den Interessen der Parteien entsprechen, nur der Form wegen den kompletten Verpflichtungsvertrag einer ihnen fremden Rechtsordnung zu unterstellen. Als Alternative dazu besteht jedoch die Möglichkeit, diese Wahl einer anderen Rechtsordnung nicht für den ganzen Vertrag vorzunehmen, sondern auf einen Teil, nämlich auf die Frage der Form des Rechtsgeschäfts, zu beschränken. Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO lässt eine solche Teilrechtswahl ausdrücklich zu. Voraussetzung dafür ist lediglich, dass die entsprechende Teilfrage vom Rest des Vertrags abspaltbar ist, also eine gewisse Selbständigkeit aufweist.873 Bei der Form eines Rechtsgeschäfts handelt es sich um eine derart abspaltbare Teilfrage, was sich schon daran zeigt, dass das Gesetz selbst sie in Art. 11 Abs. 1 Rom I-VO gesondert anknüpft.874 Dementsprechend ist in der Rechtsprechung und auch weitgehend in der Literatur anerkannt, dass bei einem Rechtsgeschäft, das der Rechtswahl zugänglich ist, auch eine Teilrechtswahl bezüglich der Form zulässig ist, mit der Folge, dass die Parteien nicht nur die alternative Geltung des Wirkungs- und des Ortsrechts ausschließen, sondern auch ein drittes Recht als ausschließliches Formstatut bestimmen können.875 Da die Parteien das 873 Martiny, in: MüKoBGB, Art. 3 Rom I-VO, Rn. 70; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433, 439. 874 Vgl. Spellenberg, in: MüKoBGB, vor Art. 11 Rom I-VO, Rn. 39. 875 BGH, Urteil vom 03.12.1979 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 339 f.; OLG Hamm, Urteil vom 13.11.1995 – 22 U 170/94, NJW-RR 1996, 1145; OLG Brandenburg, Urteil vom 22.02.1996 – 5 U 91/95, RIW 1997, 424, 425; Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 Rom I-VO, Rn. 39; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 94 und 95 a. E.; Adensamer, wbl 2004, 508, 510; Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1874; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433, 435 f. und 439 f.;

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Formstatut durch die Wahl des Abschlussorts oder des Geschäftsstatuts indirekt ebenfalls frei wählen können, ist eine solche Vereinbarung eines fremden Formstatuts auch nicht als eine unzulässige Umgehung inländischer Formvorschriften anzusehen.876 Eine Teilrechtswahl ist nach allgemeinen Grundsätzen sowohl ausdrücklich als auch konkludent möglich.877 Zu beachten ist jedoch, dass eine Aufspaltung eines Vertrags dergestalt, dass auf seine verschiedenen Teile verschiedene Rechtsordnungen anzuwenden sind, der natürlichen Betrachtungsweise, die von einer Einheit ausgeht, widerspricht und daher im Vertrag klar zum Ausdruck kommen muss.878 Von daher ist eine ausdrückliche Regelung unter Benennung des auf die Form anzuwendenden Rechts im Vertrag zu empfehlen.879 bb) Heilung Wird die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG entgegen der hier vertretenen Ansicht für anwendbar gehalten, ist sie aber nicht gewahrt, stellt sich die Frage nach der Möglichkeit einer Heilung gemäß § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG. (1) Anwendbarkeit und Voraussetzungen des § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG Internationalprivatrechtlich richten sich die Folgen eines Formverstoßes nach der verletzten Rechtsordnung, also dem anwendbaren Formstatut. Dies gilt auch für die Möglichkeit einer Heilung und ihre Voraussetzungen, wobei es aufgrund des Zwecks von Art. 11 Rom I-VO ausreichend ist, wenn diese nach Wirkungs- oder Ortsstatut möglich ist.880 Bei einem Verstoß geMenke, BB 2004, 1807, 1811; Gätsch/Schulte, ZIP 1999, 1909, 1914; Merkt, ZIP 1994, 1417, 1418 f.; Wrede, GmbHR 1995, 365, 368; Falkner, NZG 2008, 86, 88; a. A. Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 210. 876 Wrede, GmbHR 1995, 365, 368. 877 Merkt, ZIP 1994, 1417, 1418; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 94. 878 BGH, Urteil vom 03.12.1979 – V ZR 126/69, BGHZ 57, 337, 338; Gätsch/ Schulte, ZIP 1999, 1909, 1914. 879 Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433, 440; Formulierungsbeispiele bei Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1874, sowie bei Falkner, NZG 2008, 86, 89. 880 Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 72 und 74; Kegel, in: Soergel, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 38; Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 197 ff., insb. 202; Kropholler, IPR, § 41 III 5 c); Fetsch, RNotZ 2007, 532, 536; Adensamer, wbl 2004, 508, 516; a. A. Reithmann, in: Reith-

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gen § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG ist somit auch die Heilungsvorschrift des Satz 2 anwendbar;881 danach wird der ohne Einhaltung der notwendigen Form getroffene Verpflichtungsvertrag durch die Abtretung der betroffenen Geschäftsanteile wirksam. Nach ihrem Wortlaut erfordert diese einen „nach Maßgabe des vorigen Absatzes geschlossenen Abtretungsvertrag“ und bezieht sich damit auf § 15 Abs. 3 GmbHG, der eine notariell beurkundete Abtretung verlangt. Mit der Begründung, dass es sich dabei um eine inhaltliche Bestimmung des Geschäftsstatuts handle, wird daraus zum Teil der Schluss gezogen, dass nur eine in dieser Form vorgenommene Abtretung zur Heilung führt.882 Dem ist jedoch zu widersprechen. Zweck der Heilung ist es, Rechtssicherheit zu schaffen, indem im Fall des Vollzugs des formunwirksamen Vertrags eine Ausnahme vom Grundsatz der Nichtigkeit gemacht und so die Rückgängigmachung sachenrechtlich wirksam erfolgter Verfügungen vermieden wird. Die Parteien sollen sich bei abgeschlossenen sachenrechtlichen Verhältnissen nicht allein aufgrund eines Formmangels Bereicherungsansprüchen, die auf eine Rückabwicklung gerichtet sind, ausgesetzt sehen.883 Auch spielt der Erfüllungsgedanke eine Rolle. Die dingliche Übertragung bildet den Erfüllungstatbestand zu dem bis dahin unwirksamen Verpflichtungsgeschäft; ist dieses erfolgt, sollen Mängel des Kausalgeschäfts keine Rolle mehr spielen, sondern dieses vielmehr seinem ganzen Inhalt nach gültig werden.884 Entscheidend für den Eintritt der Heilung ist daher nur, dass eine dinglich wirksame Übertragung erfolgt ist, was sich allein nach dem auf die Übertragung anwendbaren Recht richtet; darauf, wie die Übertragung erfolgte, kommt es nicht an.885 § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG ist also dahingehend auszulegen, dass jede wirksame Anteilsübertragung zur Heilung eines formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts führt.886 mann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 773, der eine Heilung allein nach dem Vertragsstatut (Wirkungsstatut) zulassen will. 881 Reithmann, NZG 2005, 873, 874; Menke, BB 2004, 1807, 1810; vgl. ebenso BGH, Urteil vom 09.03.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 396 für die Formvorschrift des § 313 BGB a. F. (nun § 311b Abs. 1 BGB). 882 So Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 22. 883 BGH, Urteil vom 09.03.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 396 f.; BGH, Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 178/03, NJW 2004, 3626; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 537. 884 BGH, Urteil vom 08.10.2004 – V ZR 178/03, NJW 2004, 3626, 3627. 885 BGH, Urteil vom 09.03.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, 396; OLG München, Urteil vom 20.03.1973 – 5 U 3856/72, OLGZ 74, 19, 21 f. (beide zu § 313 BGB a. F.); Reithmann, in: Reithmann/Martiny, Int. VertragsR, Rn. 775; ders., NZG 2005, 873, 874; Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 75; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 537; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433, 440. 886 So auch Wrede, GmbHR 1995, 365, 368; Fetsch, RNotZ 2007, 532, 537.

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(2) Anknüpfungen bei Kausalität des Übertragungsgeschäfts Schwierigkeiten ergeben sich hier jedoch, wenn Schuld- und Sachstatut unterschiedlich sind und eine der anwendbaren Rechtsordnungen zwischen schuldrechtlichem und dinglichem Rechtsgeschäft trennt und deren Wirksamkeit abstrakt beurteilt, die andere hingegen für ein wirksames dingliches Rechtsgeschäft ein wirksames schuldrechtliches voraussetzt oder das schuldrechtliche Geschäft die dingliche Wirkung sogar unmittelbar herbeiführt. Die zur Heilung notwendige wirksame dingliche Übertragung erfordert hier die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Geschäfts. Im englischen Recht ist dies der Fall, da der Anteilsübertragung wie gesehen ein wirksames Kausalgeschäft zugrunde liegen muss. Im internationalen Sachenrecht besteht Einigkeit darüber, dass es eine Frage des Sachstatuts ist, ob der dingliche Rechtsübergang vom schuldrechtlichen zu trennen ist oder nicht und, wenn ja, ob er abstrakt ist oder kausal, d.h. als Voraussetzung dafür ein wirksames Kausalgeschäft notwendig ist.887 Ist letzteres der Fall, stellt die Wirksamkeit des Kausalgeschäfts im Rahmen der Beurteilung der Wirksamkeit des dinglichen Rechtsübergangs eine Vorfrage im Sinn eines präjudiziellen Rechtsverhältnisses dar, die nach h. M. gesondert anzuknüpfen ist.888 Die Wirksamkeit der dinglichen Übertragung nach dem Sachstatut hängt in diesem Fall also davon ab, dass das Kausalgeschäft nach den Bestimmungen des Schuldstatuts wirksam ist. Davon geht im Übrigen auch die h. M. im englischen Recht aus.889 Im hier zu betrachtenden Fall beurteilt sich die die dingliche Abtretung zwar nicht nach dem Sach-, sondern dem Gesellschaftsstatut. Die Problemlage ist jedoch identisch, da das Gesellschaftsstatut bei der Anteilsübertragung an die Stelle des Sachstatuts tritt, und ist deshalb ebenso zu behandeln. Nach diesem Grundsatz kann wegen des nach deutschem Recht unwirksamen schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts die dingliche Abtretung der Anteile an der Limited, die sich nach englischem Recht richtet und danach von einem wirksamen Schuldvertrag abhängt, nicht wirksam erfolgen, und 887 Wendehorst, in: MüKoBGB, Art. 43 EGBGB, Rn. 79; Stoll, in: Staudinger, BGB, Int. SachenR, Rn. 159; Kegel/Schurig, IPR, § 19 II; Kropholler, IPR, § 54 I 3 b); Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 661. 888 Stoll, in: Staudinger, BGB, Int. SachenR, Rn. 159; Wendehorst, in: MüKoBGB, Art. 43 EGBGB, Rn. 82; Kropholler, IPR, § 54 I 3 b); Kegel/Schurig, IPR, § 19 II; Süß, DNotZ 2005, 180, 190; Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz, S. 662 f.; ausführlich, auch zu anderen Ansichten, Ritterhoff, Parteiautonomie im internationalen Sachenrecht, S. 120 ff. 889 Siehe ausführlich Ritterhoff, Parteiautonomie im internationalen Sachenrecht, S. 266 ff.

L. Die Veräußerung und Übertragung von Anteilen

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deshalb ist wiederum eine Heilung des schuldrechtlichen Geschäfts durch Abtretung nicht möglich. Für die Sachgerechtigkeit dieses Ergebnisses wird angeführt, es entspreche dem Sinn und Zweck der Heilung, da das mit ihr verfolgte Ziel der Rechtssicherheit durch Aufrechterhaltung erfolgter sachenrechtlicher Vorgänge nur erreicht werden könne, wenn es sich um wirksame Vorgänge handle.890 (3) Besonderheiten bei Formunwirksamkeit Zu beachten ist allerdings, dass der Grund der Unwirksamkeit hier in der heilbaren Nichteinhaltung einer Formvorschrift liegt und diese Problematik bei Grundstücksübertragungen zum Teil anders beurteilt wurde. Bei der Übertragung eines Grundstücks gelten nach Art. 11 Abs. 4 EGBGB zwingend die Formvorschriften des Rechts, das auf die dingliche Übertragung selbst anzuwenden ist, während sich die auf das Verpflichtungsgeschäft anzuwendende Form nach Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO richtet. Parallel zum Fall von Anteilsverkauf und -übertragung kann es also auch hier zur Anwendung verschiedener Rechtsordnungen auf schuldrechtliches und dingliches Geschäft kommen. Gilt für ersteres deutsches Recht und damit die Form des § 311b Abs. 1 BGB, stellt sich damit ebenfalls die Frage einer Heilung des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts durch Bewirken der dinglichen Übertragung. In Fällen, in denen nach dem Sachstatut bereits ein wirksames Schuldverhältnis ohne weiteres auch für den dinglichen Rechtsübergang ausreicht, hat sich in der Literatur die Ansicht herausgebildet, dass innerhalb dieses einen Rechtsgeschäfts bezüglich der Formanforderungen zu differenzieren ist. Die Formwirksamkeit des schuldrechtlichen Teils des Vertrags beurteilt sich demnach gemäß der nach Art. 11 Abs. 5 Rom I-VO anzuwendenden Rechtsordnung. Für den Eintritt der in dem Vertrag liegenden sachenrechtlichen Wirkungen kommt es dagegen darauf an, ob die Formvorschriften des auf die dingliche Übertragung anzuwendenden Rechts gewahrt sind; die Formgültigkeit des dinglichen Geschäfts richtet sich allein nach diesem.891 Ist danach die notwendige Form gewahrt, so dass das Eigentum übergeht, kommt es damit gemäß § 311b Abs. 1 S. 2 BGB zur Heilung des formunwirksamen schuldrechtlichen Vertragsteils.892 890

Vgl. Süß, DNotZ 2005, 180, 190. Mäsch, in: Bamberger/Roth, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 61; Hohloch, in: Erman, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 33; Stoll, in: Staudinger, BGB, Int. SachenR, Rn. 227; Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 242; Thorn, in: Palandt, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 20. 892 Siehe Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 75. 891

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Eine solche Beurteilung der Formwirksamkeit des sachenrechtlichen Rechtsgeschäfts allein nach den dafür geltenden Formvorschriften kommt nicht nur dann in Betracht, wenn das schuldrechtliche Rechtsgeschäft zugleich unmittelbar die dingliche Wirkung herbeiführt, sondern sogar dann, wenn ein gesonderter schuldrechtlicher Vertrag als causa dafür notwendig ist. Dies hat jedenfalls der BGH implizit im Fall der Übertragung eines in Spanien belegenen Grundstücks angenommen.893 In dem entschiedenen Fall war auf den Kaufvertrag deutsches Recht als Wirkungs- und Formstatut anwendbar, auf die Übereignung dagegen spanisches Recht. Dieses setzt, wie auch im Urteil festgestellt, für die Übereignung eine Übergabe des Grundstücks aufgrund eines bestehenden, zur Eigentumsübertragung verpflichtenden Kausalgeschäfts, wie etwa eines Kaufvertrags, voraus; für das Kausalgeschäft genügt dabei die einfache Schriftform. Wie im deutschen Recht wird also auch hier zwischen der Übereignung selbst und der schuldrechtlichen Verpflichtung getrennt; es besteht jedoch eine kausale Verknüpfung, so dass ein unwirksamer Schuldvertrag auch die Übereignung unwirksam macht.894 In dem vom BGH entschiedenen Fall war die Übergabe erfolgt, der Kaufvertrag jedoch nur schriftlich abgeschlossen worden und deshalb nach deutschem Recht mangels notarieller Beurkundung formunwirksam. Der BGH hat dennoch eine Heilung durch den Eigentumsübergang am Grundstück bejaht. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass sich die Übertragung allein nach spanischem Recht richte; diese sah er als wirksam erfolgt an.895 Auch wenn er nicht ausdrücklich auf die Frage der Formwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts als Voraussetzung der Übereignung eingegangen ist, muss der BGH sie als vorhanden angesehen haben, da sich eine wirksame Übereignung aufgrund von deren kausaler Abhängigkeit sonst nicht hätte bejahen lassen. Dies setzt aber voraus, dass der BGH die für die wirksame Übertragung nach spanischem Recht notwendige (Form-)Wirksamkeit des Kaufvertrags im Hinblick auf die Übertragung nicht nach deutschem Recht als dem Formstatut für den Kaufvertrag, sondern nach dem auf die Übertragung anwendbaren spanischen Recht beurteilt hat.896 Die Formwirksamkeit der causa für das dingliche Rechtsgeschäft wurde hier also nicht im Sinn einer Vorfrage selbständig angeknüpft, sondern als Voraussetzung des dinglichen Rechtsgeschäfts wie eine Teilfrage allein nach dem darauf anzuwendenden Recht beurteilt. 893

BGH, Urteil vom 09.03.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391. Siehe Eberl, MittBayNot 2000, 515; ausführlich Hellmann, Immobilienkauf nach spanischem Recht, S. 23 ff. 895 BGH, Urteil vom 09.03.1979 – V ZR 85/77, BGHZ 73, 391, insb. 397 f. 896 So zustimmend Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 76; dies ebenfalls voraussetzend Winkler von Mohrenfels, in: Staudinger, BGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 204. 894

L. Die Veräußerung und Übertragung von Anteilen

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Rechtfertigen lässt sich diese Abweichung bei der Formwirksamkeit von der Behandlung anderer Unwirksamkeitsgründe damit, dass die Form eines Rechtsgeschäfts ohnehin gesondert angeknüpft wird und der Zweck davon darin besteht, die Formungültigkeit von Rechtsgeschäften möglichst zu vermeiden, was ohnehin zu einer Relativierung der Formgültigkeit gegenüber anderen Gültigkeitsvoraussetzungen geführt hat.897 Zum anderen würde eine Anwendung der oben geschilderten allgemeinen Regelung bei Übertragungen, die von einem Schuldverhältnis abhängen, dazu führen, dass eine Heilung aufgrund dieses Kausalitätsverhältnisses immer unmöglich wäre, da das dafür notwendige dingliche Geschäft, das die Wirksamkeit des schuldrechtlichen herbeiführen soll, an dessen Unwirksamkeit scheitert. Dem Zweck der Heilungsvorschriften entspricht dies nicht, zumal dieses Ergebnis darauf beruht, dass die Heilungsvorschriften des deutschen Rechts die kausale Verknüpfung von schuldrechtlichem und dinglichem Geschäft nicht berücksichtigen, weil das deutsche Recht vom Abstraktionsprinzip ausgeht. Von daher kann dem BGH zugestimmt werden. Wie bereits erwähnt, ist die Situation beim Verkauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft unter Anwendung von § 15 Abs. 4 GmbHG mit derjenigen beim Verkauf eines ausländischen Grundstücks identisch. Wenn sich in Bezug auf Grundstücke die Form des Verpflichtungsgeschäfts, soweit dieses für den Eintritt der dinglichen Wirkung erforderlich ist oder diese betrifft, nach dem auf das dingliche Rechtsgeschäft anwendbaren Recht richtet, kann in Bezug auf Anteilsübertragungen nichts anderes gelten. Soweit also das englische Recht für die Übertragung von Limited-Anteilen ein wirksames Kausalgeschäft erfordert, ist in diesem Kontext vom Vorhandensein eines solchen auszugehen, wenn die Formvorschriften des englischen Rechts dafür erfüllt sind. Sofern es allein um den schuldrechtlichen Gehalt geht, bleibt es allerdings bei der Beurteilung der Formwirksamkeit nach dem Wirkungs- oder Ortsstatut. Da das englische Recht für die schuldrechtliche Abrede bei der Anteilsübertragung keine besondere Form kennt, führt dies zur Wirksamkeit der dinglichen Übertragung und damit im Ergebnis zu einer Heilung der Formunwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG.898

897

Siehe dazu Spellenberg, in: MüKoBGB, Art. 11 EGBGB, Rn. 1 f. Im Ergebnis ebenso eine Heilung bejahend, allerdings ohne auf eine spezifische ausländische Gesellschaftsform und ihre Übertragungsvoraussetzungen einzugehen, Gärtner/Rosenbauer, DB 2002, 1871, 1874; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433, 440; Adensamer, wbl 2004, 508, 516; Reithmann, NZG 2005, 873, 874; Menke, BB 2004, 1807, 1810. 898

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

M. Auflösung und Beendigung der Ltd. & Co. KG Bei Auflösung und Liquidation der juristischen Person & Co. KG ist wiederum zwischen der der KG und der ihrer Komplementärin zu trennen, und beide unterliegen den jeweils für sie geltenden Regelungen.899 Demzufolge hat die Auflösung der KG auch nicht automatisch die der Komplementärin zur Folge.900

I. Die Auflösung und Liquidation der KG Die Auflösung der KG richtet sich nach §§ 161 Abs. 2, 131 HGB. Nach § 131 Abs. 1 HGB wird die Gesellschaft aufgelöst durch den Ablauf der Zeit, für die sie eingegangen ist, durch entsprechenden Gesellschafterbeschluss, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen oder durch gerichtliche Entscheidung, die nach § 133 HGB durch die Auflösungsklage eines Gesellschafters herbeigeführt werden kann. Für eine KG, bei der keine natürliche Person persönlich haftet, gelten zusätzlich die Auflösungsgründe des § 131 Abs. 2 HGB, nämlich die Rechtskraft des Beschlusses, mit dem ein Insolvenzverfahren über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt wurde, und die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 Abs. 1 FamFG.901 Im Gesellschaftsvertrag können daneben weitere Gründe vorgesehen werden; was die gesetzlichen Auflösungsgründe angeht, wird die Regelung in § 131 HGB von der h. M. hingegen als abschließend angesehen, ausgenommen Bestimmungen in Spezialgesetzen und sich aus den Grundsätzen des allgemeinen Personengesellschaftsrechts ergebende Auflösungsgründe.902 Zu letzteren gehören die Vereinigung aller Anteile in der Hand einer Person sowie, weil eine KG zwingend das Vorhandensein mindestens eines Komplementärs neben mindestens einem Kommanditisten voraussetzt (§ 161 Abs. 1 HGB), der Wegfall bzw. das Ausscheiden des einzigen Komplementärs.903 899

Vgl. Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7, Rn. 2. Salger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 45, Rn. 3. 901 Siehe zu den einzelnen Auflösungsgründen ausführlich K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 11 ff.; Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 18 ff.; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 12 ff. 902 Vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 179; BGH, Urteil vom 25.11.1981 – VIII ZR 299/80, BGHZ 82, 323, 326; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 6; Salger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 45, Rn. 9; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 26 ff.; kritisch dazu K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 9. 903 Dazu K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 46 f.; Salger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 45, Rn. 5. 900

M. Auflösung und Beendigung der Ltd. & Co. KG

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An die Auflösung schließt sich ein Liquidationsverfahren nach §§ 161 Abs. 2, 145 ff. HGB an,904 sofern die Gesellschafter keine andere Art der Auseinandersetzung vereinbaren und das Insolvenzverfahren nicht eröffnet ist; die Gesellschaft wird zur Abwicklungsgesellschaft. Erst wenn die Gesellschaft über keinerlei Aktivvermögen mehr verfügt, ist sie vollbeendet und damit rechtlich nicht mehr existent.905 Durch den Einsatz einer Limited anstelle einer GmbH als Komplementärin ergeben sich diesbezüglich keine Besonderheiten, weshalb auf eine vertiefte Darstellung der Thematik an dieser Stelle verzichtet wird.

II. Die Auflösung und Beendigung der Limited Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Auflösung, Abwicklung und Beendigung einer Gesellschaft sind als gesellschaftsrechtliche Fragestellungen zu qualifizieren und richten sich deshalb grundsätzlich nach dem Gesellschaftsstatut;906 für die Limited gilt diesbezüglich also englisches Recht. Dieses versteht unter der Auflösung (dissolution) einer Gesellschaft das Ende der Existenz der Gesellschaft als eigenständiger Rechtsträger und damit das Ende ihrer Rechtsfähigkeit,907 also das, was im deutschen Recht als Beendigung bezeichnet wird. Wie im deutschen Recht der Beendigung geht dem in der Regel ein Abwicklungsprozess voraus (liquidation oder winding up). Das englische Recht kennt hierfür nach Voraussetzungen und Ablauf verschiedene Verfahrensarten, die größtenteils im Insolvency Act 1986 und den diesen ergänzenden Insolvency Rules geregelt sind, obwohl sie zum Teil eine Insolvenz der Gesellschaft gar nicht voraussetzen oder sogar allein die Liquidation einer solventen Gesellschaft betreffen.908 Bevor die damit verbundenen internationalprivatrechtlichen Aspekte näher betrachtet werden, soll zunächst ein Überblick über die verschiedenen Verfahren gegeben werden.

904

Ausführlich Salger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 46. Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7, Rn. 13; Just, Limited, Rn. 369. 906 Siehe nur Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 685; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 370; Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 700; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 617; H. P. Westermann, in: Scholz, GmbHG, Einl., Rn. 116. 907 Vgl. Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.16.1. 908 Kritisch dazu, aber mit dem Versuch einer Erklärung Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-1. 905

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

1. Die Abwicklungsverfahren nach englischem Recht Die Abwicklungsverfahren des englischen Rechts können in zwei Hauptgruppen unterteilt werden, die freiwillige Abwicklung und die zwangsweise Abwicklung durch ein Gericht. a) Freiwillige Abwicklung (voluntary winding up) Die freiwillige Abwicklung zeichnet sich dadurch aus, dass sie von der Gesellschaft selbst eingeleitet werden muss,909 was gemäß sec. 84 (1) IA 1986 auf drei Arten geschehen kann. Wenn die Dauer der Gesellschaft nach ihren articles bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses begrenzt ist, kann die Gesellschafterversammlung nach dessen Eintritt durch einfachen Beschluss die Abwicklung der Gesellschaft beschließen. Sehen die articles keine solche Begrenzung vor, kann die Gesellschafterversammlung durch special resolution mit ¾-Mehrheit die Abwicklung beschließen. Schließlich besteht noch die Möglichkeit, durch außerordentlichen Gesellschafterbeschluss eine Abwicklung einzuleiten mit der Begründung, dass die Gesellschaft aufgrund ihrer Verbindlichkeiten ihre Tätigkeit nicht fortsetzen kann und deshalb besser aufzulösen ist; in der Regel ist damit die Herbeiführung eines sog. creditors’ voluntary winding up bezweckt (dazu sogleich).910 Mit der Beschlussfassung tritt die Gesellschaft ins Abwicklungsstadium ein; die Gesellschaft muss ihre Geschäftstätigkeit einstellen, sofern diese nicht für eine angemessene Abwicklung erforderlich ist (sec. 87 (1) IA 1986), und Anteilsübertragungen sind grundsätzlich unwirksam, sofern der Liquidator nicht zustimmt (sec. 88 IA 1986).911 Die Existenz der Gesellschaft als Rechtsträger bleibt jedoch weiter erhalten, sec. 87 (2) IA 1986. Das folgende Abwicklungsverfahren ist dann entweder als sog. members’ winding up oder als creditors’ winding up durchzuführen. Ersteres setzt voraus, dass die directors in einer Solvenzerklärung versichern, dass sie eine umfassende Prüfung der Lage der Gesellschaft unternommen haben und sie dabei zu der Ansicht gekommen sind, dass die Gesellschaft während des in der Erklärung genannten Liquidationszeitraums, der zwölf Monate nicht übersteigen darf, ihre Verbindlichkeiten in vollem Umfang erfüllen können wird (sec. 89 IA 1986). Die directors müssen hinreichende Gründe für ihre 909

McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.39. McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.40; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.11. 911 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-5; McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.40.1 f. 910

M. Auflösung und Beendigung der Ltd. & Co. KG

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Annahme haben, sonst droht ihnen ein Bußgeld oder eine Gefängnisstrafe; erfüllt sich die Annahme nicht, wird das Fehlen solcher Gründe vermutet (sec. 89 (5) IA 1986). Die directors sollten daher im eigenen Interesse äußerste Sorgfalt bei der Vorbereitung der Erklärung aufbringen.912 Kommt es zu einer solchen Erklärung, ernennt die Gesellschafterversammlung einen oder mehrere Liquidatoren, mit deren Ernennung die Befugnisse der directors enden, sofern die Gesellschafter oder die Liquidatoren deren Fortdauer nicht zustimmen (sec. 91 IA 1986). Als Liquidator können – generell in allen Fällen der Abwicklung – nur Personen gewählt werden, die die Voraussetzungen eines sog. qualified insolvency practitioner gemäß sec. 390 ff. IA 1986 erfüllen.913 Dazu gehört unter anderem entweder die Mitgliedschaft in einer für diese Zwecke anerkannten Berufsorganisation (z. B. der Law Society oder der Chartered Association of Certified Accountants) oder eine individuelle Zulassung als insolvency practitioner.914 Durch diese Erfordernisse soll sichergestellt werden, dass nur Personen mit entsprechender Qualifikation und Erfahrung als Liquidatoren tätig werden; eine Bestellung der bisherigen directors ist damit in der Regel ausgeschlossen.915 Aufgabe des Liquidators ist es, das Vermögen der Gesellschaft zu verwerten, ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen und ein darüber hinaus verbleibendes Vermögen an die Gesellschafter zu verteilen, sec. 107 IA 1986.916 Außerdem dient das Verfahren dazu, das Verhalten und die Tätigkeit der Führung der Gesellschaft zu prüfen und ggf. Haftungsansprüche gegen die betroffenen Personen geltend zu machen oder Verfahren gegen sie einzuleiten.917 Sind alle Geschäfte der Gesellschaft abgewickelt, hat der Liquidator eine Liquidationsbilanz aufzustellen und diese der Gesellschafterversammlung vorzulegen und zu erläutern; außerdem ist sie dem Registrar zusammen mit einem Bericht über die Gesellschafterversammlung zu übersenden.918 Geben die directors keine Solvenzerklärung ab, wird das Verfahren als creditors’ winding up geführt. Die Gesellschaft hat dann innerhalb von vier912 Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-6 mit dem Hinweis, möglichst professionelle Beratung in Anspruch zu nehmen. 913 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.5.1.1; Stonebridge, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 49[9]; McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.42. 914 Siehe näher dazu und zu den weiteren Voraussetzungen Stonebridge, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 49[10] ff.; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.1.4. 915 Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-6. 916 Ausführlich zum Verfahrensablauf Goldring, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 57[17] ff. 917 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-2. 918 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-7.

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zehn Tagen nach dem Abwicklungsbeschluss eine Gläubigerversammlung einzuberufen, sec. 98 (1) IA 1986.919 Bei dieser Versammlung können die Gesellschaft und die Gläubiger einen Liquidator benennen, wobei bei der Benennung unterschiedlicher Personen die Wahl der Gläubiger grundsätzlich Vorrang hat.920 Außerdem kann und wird üblicherweise ein Liquidationsausschuss gebildet, dem neben Gläubigervertretern auch Gesellschaftsangehörige angehören können.921 Das Abwicklungsverfahren selbst ist identisch mit dem beim members’ winding up, mit dem Unterschied, dass zum Abschluss wieder eine Gläubigerversammlung (anstatt einer Gesellschafterversammlung) abzuhalten ist.922 In beiden Fällen ist die Gesellschaft mit dem Ablauf von drei Monaten nach Übersendung der Liquidationsbilanz an den Registrar aufgelöst, sofern nicht das Gericht auf Antrag des Liquidators die Auflösung verschiebt, sec. 201 IA 1986. Neben diesen beiden Abwicklungsverfahren gibt es einen weiteren Weg der Auflösung der Gesellschaft durch diese selbst. Nach sec. 1003 CA 2006 kann die Gesellschaft durch ihre directors beim Registrar ihre Löschung aus dem Register beantragen. Voraussetzung ist nach sec. 1004 CA 2006 unter einer ganzen Reihe von anderen, dass die Gesellschaft in den vorangehenden drei Monaten keine Geschäftstätigkeit ausgeübt hat. Dabei müssen die directors sicherstellen, dass die Gläubiger, die Angestellten und die anderen in sec. 1006 CA 2006 genannten Personen über die Antragstellung benachrichtigt werden. Der Antrag ist zudem zu veröffentlichen, gemeinsam mit der Aufforderung, Gründe mitzuteilen, warum eine Löschung nicht erfolgen soll.923 Drei Monate später kann die Löschung erfolgen, und mit der entsprechenden erneuten Veröffentlichung ist die Gesellschaft erloschen, sec. 1003 (3)–(5) CA 2006. Dieses Verfahren ermöglicht es also der Gesellschaft, ihre Existenz ohne ein förmliches Abwicklungsverfahren durch einen qualified insolvency practitioner zu beenden. Allerdings beendet ein solches Verfahren nicht eine Haftung der directors oder der Gesellschafter; 919 Zu den einzelnen Modalitäten und Erfordernissen Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.15; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-8; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 677 f. 920 Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.16; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-8; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.5.5. 921 Dazu und zur Aufgabe des Liquidationsausschusses näher Mayson/French/ Ryan, Company Law, Kap. 20.5.6; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.18 f.; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-8. 922 Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-8. 923 Vgl. Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-13.

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diese kann vielmehr so durchgesetzt werden, als ob die Gesellschaft noch bestehen würde.924 Ein eventuell bei der Löschung noch vorhandenes Vermögen der Gesellschaft wird herrenlos und fällt der Krone zu.925 b) Zwangsweise Abwicklung (compulsory winding up) Die zwangsweise Abwicklung durch das Gericht kann erfolgen, wenn einer der in sec. 122 (1) (a)–(g) IA 1986 genannten sieben Gründe dafür vorliegt. Neben speziellen Gründen, die nur auf public companies Anwendung finden, gehören dazu der Beschluss der Gesellschafterversammlung im Wege einer special resolution, der eine Abwicklung durch das Gericht beschließt, die Nichtaufnahme der Geschäftstätigkeit innerhalb eines Jahres nach Eintragung der Gesellschaft oder deren Einstellung für ein Jahr, das Absinken der Gesellschafterzahl auf weniger als zwei bei einer Gesellschaft, die keine Einpersonengesellschaft ist, die Zahlungsunfähigkeit sowie der Fall, dass das Gericht eine Abwicklung für recht und billig (just and equitable) hält. Letzteres ist etwa der Fall, wenn einzelne Gesellschafter, insbesondere Minderheitsgesellschafter, unangemessen benachteiligt werden, wenn die Gesellschaft betrügerischen Zwecken dient oder wenn es wegen der gleichmäßigen Beteiligung zweier nunmehr verfeindeter Gesellschafter zu einer Blockade von Entscheidungen und damit zum Stillstand kommt.926 Wichtigster Grund allerdings ist die Zahlungsunfähigkeit; wann diese vorliegt, ist in sec. 123 IA 1986 geregelt. Danach ist eine Gesellschaft als zahlungsunfähig anzusehen, wenn nach der schriftlichen Zahlungsaufforderung eines Gläubigers über einen Betrag von mehr als 750 Pfund nicht innerhalb von drei Wochen geleistet wird, wenn Vollstreckungsmaßnahmen eines Gläubigers erfolglos sind, wenn eine Prüfung des Gerichts zu dem Ergebnis kommt, dass die Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann oder wenn festgestellt wird, dass die Vermögenswerte der Gesellschaft niedriger als ihre gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten sind.927 Zur Einleitung einer zwangsweisen Abwicklung ist ein Antrag einer nach sec. 124 (1) IA 1986 antragsberechtigten Person erforderlich, wozu u. a. die Gesellschaft, ihre directors und Gesellschafter sowie ihre Gläubiger gehören.928 924 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.16.2.4; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-13. 925 McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.58. 926 Siehe ausführlich zu diesen Fällen und den Voraussetzungen einer Auflösung aus diesem Grund Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 11.1 ff.; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 20-17. 927 Näher dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.6.2.4. 928 Näher dazu Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.22 ff.

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Neben den in sec. 122 IA 1986 genannten Gründen enthält sec. 124A IA 1986 einen weiteren Grund für die Einleitung einer zwangsweisen Abwicklung. Danach kann der Secretary of State eine solche beantragen, wenn er aufgrund von bei der Gesellschaft durchgeführten Untersuchungen929 zu der Ansicht gelangt, dass es im öffentlichen Interesse angebracht ist, die Gesellschaft aufzulösen, und wenn das Gericht dies für recht und billig hält; eine Insolvenz der Gesellschaft ist dafür nicht notwendig.930 Folgt das Gericht einem Antrag, erlässt es eine sog. winding up order, mit der das Abwicklungsverfahren rückwirkend auf den Zeitpunkt der Antragstellung eröffnet ist, sec. 129 IA 1986. Der Official Receiver, ein dem Gericht zugeordneter Beamter des Insolvency Service, wird kraft seines Amtes automatisch Liquidator; er kann allerdings von der Gläubiger- und der Gesellschafterversammlung oder durch den Secretary of State einen anderen Liquidator ernennen lassen.931 Das weitere Abwicklungsverfahren verläuft dann mehr oder weniger wie bei einer freiwilligen Abwicklung.932 Ist es abgeschlossen, hat der Liquidator eine letzte Gläubigerversammlung einzuberufen und ihr Bericht zu erstatten, die sodann über seine Entlassung entscheidet. Darüber hat er dem Registrar Mitteilung zu machen. Ist der Official Receiver Liquidator, genügt die Mitteilung desselben, dass die Abwicklung abgeschlossen ist. Die jeweilige Mitteilung wird registriert, und mit Ablauf von drei Monaten ist die Gesellschaft aufgelöst (sec. 205 IA 1986).933 Eine frühere Auflösung ist möglich, wenn der Official Receiver feststellt, dass das Vermögen der Gesellschaft nicht ausreicht, die Kosten des Abwicklungsverfahrens zu decken, und die Angelegenheiten der Gesellschaft weitere Untersuchungen nicht erfordern. Er kann dann einen Antrag auf sog. early dissolution beim Registrar stellen, wobei er dies den Gläubigern der Gesellschaft mindestens 28 Tage vorher mitzuteilen hat. Der Antrag wird registriert und führt wiederum zur Auflösung der Gesellschaft mit Ablauf von drei Monaten (sec. 202 IA 1986).934 929 Zu den staatlichen Untersuchungsbefugnissen des Department of Business Enterprise and Regulatory Reform (BERR) bzw. seines Vorgängers Department of Trade and Industry (DTI) siehe näher Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 18-1 ff.; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 18.8. 930 Häufige Beispiele dafür sind Gesellschaften, die sog. Schneeball- oder Pyramidengeschäfte betreiben; näher zum Ganzen Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 18.8.5.3; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.35 f. 931 Näher dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-3. 932 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-4. 933 Näher Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-10; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.77; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.16.2.7.

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Wie bei den freiwilligen Verfahren gibt es auch im Rahmen der gerichtlichen Zwangsverfahren die Möglichkeit einer Auflösung der Gesellschaft ohne Abwicklung. Sec. 1000 CA 2006 erlaubt eine Löschung durch den Registrar, wenn dieser hinreichende Gründe für die Annahme hat, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit nicht mehr ausübt oder inaktiv ist (sog. defunct company). Er hat dann mehrfach schriftlich anzufragen, ob dies der Fall ist. Wird seine Annahme bestätigt oder erfolgt keine Antwort, hat er der Gesellschaft die Mitteilung zu senden und zu veröffentlichen, dass die Gesellschaft nach Ablauf von drei Monaten aus dem Register gelöscht und aufgelöst wird. Sofern auch daraufhin keine Mitteilung erfolgt, dass die Gesellschaft weiterhin aktiv ist, erfolgt mit dem Ablauf der Frist die Löschung, was wiederum zu veröffentlichen ist. Anlass für eine Annahme der Inaktivität ist dabei oft der Umstand, dass die Gesellschaft ihren Pflichten zur Einreichung der annual returns und Jahresabschlüsse nicht nachkommt.935 Insbesondere bei Gesellschaften mit tatsächlichem Verwaltungssitz im Ausland ist dies häufig der Fall. Die Folgen der Löschung aus dem Register sind dieselben wie bei einer freiwilligen Löschung.936 2. Anwendbarkeit auf die in Deutschland ansässige Limited Bei einer Betrachtung dieser Auflösungsgründe und -verfahren fällt vor allem auf, dass das englische Recht im Hinblick auf die beiden grundlegenden Verfahrensarten nicht danach differenziert, ob die Gesellschaft solvent oder insolvent ist. Während das deutsche Recht zwischen einer Liquidation nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen unter der Führung eines von den Gesellschaftern bestellten Liquidators bei einer solventen Gesellschaft und der Abwicklung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens durch den vom Gericht bestellten Insolvenzverwalter bei einer insolventen Gesellschaft unterscheidet, kommen nach englischem Recht sowohl die freiwillige Abwicklung als auch die zwangsweise Abwicklung bei solventen wie bei insolventen Gesellschaften in Betracht; eine klare Trennung zwischen gesellschaftsrechtlicher und insolvenzrechtlicher Abwicklung fehlt. Dies kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten aufgrund der unterschiedlichen Anknüpfungen problematisch sein. Während Gesellschaftssta934 Näher dazu Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 17.76; Mayson/ French/Ryan, Company Law, Kap. 20.16.2.6; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-10. 935 Näher dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-10; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 20.16.2.4. 936 McCormack, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 21.58.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

tut das Gründungsrecht ist, gilt insolvenzrechtlich nach Art. 4 Abs. 1 EuInsVO das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung, d.h. des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen, so dass es bei ausländischen Gesellschaften mit tatsächlichem Sitz im Inland zu einem Auseinanderfallen von Gesellschafts- und Insolvenzstatut kommt.937 Ein Verfahren, das als insolvenzrechtliches anzusehen ist, kann nach der EuInsVO nur durchgeführt werden, wenn die Zuständigkeit eines Gerichts der Rechtsordnung gegeben ist, der es angehört. Auf den Fall der im Inland ansässigen Limited angewendet bedeutet dies, dass von den oben genannten Abwicklungsverfahren nur diejenigen anwendbar sind, die dem Gesellschaftsrecht zuzuordnen sind, diejenigen, bei denen es sich um Insolvenzverfahren im Sinne der EuInsVO handelt, mangels Zuständigkeit der englischen Gerichte938 und daraus folgender Unanwendbarkeit des englischen Insolvenzrechts hingegen nicht. Welche Verfahren dies sind, bestimmt Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 lit. a) EuInsVO. Danach sind Insolvenzverfahren im Sinne der Verordnung Gesamtverfahren, welche die Insolvenz des Schuldners voraussetzen und den vollständigen oder teilweisen Vermögensbeschlag gegen den Schuldner sowie die Bestellung eines Verwalters zur Folge haben; diese Verfahren sind in Anhang A der EuInsVO aufgeführt. Da diese Aufzählung ausdrücklich und abschließend ist, ist eine genaue Prüfung der in der genannten Definition enthaltenen Merkmale in der Regel entbehrlich.939 Für das Vereinigte Königreich nennt Anhang A (neben anderen Verfahren, die hier nicht von Bedeutung sind) das „winding up by or subject to the supervision of the court“ sowie das „creditors’ voluntary winding up (with confirmation by the court)“. Daraus ergibt sich, dass das members’ voluntary winding up, also die Abwicklung aufgrund eines Beschlusses der Gesellschafter, nicht unter die Verordnung fällt. Es setzt zudem auch keine Insolvenz voraus, sondern stellt ein typisch gesellschaftsrechtliches Abwicklungsverfahren dar, das demzufolge auch gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren ist. Auch das creditors’ winding up erfordert nicht notwendig eine bei Verfahrenseröffnung tatsächlich bestehende Insolvenz, sondern lediglich das Fehlen einer Solvenzerklärung des directors, weshalb die Insolvenz auch nicht gerichtlich geprüft oder festgestellt wird. Aus diesem Grund fällt es nur unter die Verordnung, wenn zusätzlich eine gerichtliche Feststellung erfolgt, 937 Vgl. Spahlinger/Wegen, IntGesR, Rn. 748; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1, Rn. 103. 938 Siehe dazu oben E. IV. 4. b). 939 Reinhart, in: MüKoInsO, Art. 1 EuInsVO, Rn. 2; P. Huber, in: Haß/Huber/ Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 1, Rn. 4; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1, Rn. 8 f.; Kindler, in: MüKoBGB, Art. 1 EuInsVO, Rn. 3; Paulus, EuInsVO, Art. 1, Rn. 6.

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dass tatsächlich eine Insolvenz besteht.940 Fehlt es an einer solchen Feststellung, ist das Abwicklungsverfahren als gesellschaftsrechtlich anzusehen. Schwieriger ist die Einordnung in den Fällen des compulsory winding up gemäß sec. 122 IA 1986. Diese fallen zwar alle unter den im Anhang genannten Begriff des winding up by or subject to the supervision of the court, allerdings ist die Zahlungsunfähigkeit nur einer von sieben Gründen, in denen ein solches Verfahren möglich ist. Hier erlangt die Regelung in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO Bedeutung. Aus der Tatsache, dass die Verordnung neben den im Anhang aufgeführten Verfahren eine Definition derselben enthält und diese in Art. 2 lit. a) EuInsVO ausdrücklich in Zusammenhang mit der Aufzählung im Anhang gestellt wird, ist zu schließen, dass die genannten Verfahren nicht per se unter die Verordnung fallen, sondern nur dann, wenn im konkreten Fall auch die Merkmale der Definition erfüllt sind, weil die Definition anderenfalls überflüssig wäre und der Verordnungsgeber auf sie hätte verzichten können.941 Sofern ein in der Auflistung genanntes Verfahren sowohl in der Insolvenz als auch außerhalb einer solchen durchgeführt werden kann, beschränkt Art. 1 Abs. 1 EuInsVO die Anwendbarkeit der Verordnung damit auf solche Fälle eines derartigen Verfahrens, die tatsächlich auf der Insolvenz des Schuldners beruhen.942 Auch ein compulsory winding up fällt daher nur unter die EuInsVO und ist damit insolvenzrechtlich zu qualifizieren, wenn es gemäß sec. 122 (1) (f) IA 1986 aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft erfolgt, sonst nicht. Mangels Insolvenz als Voraussetzung ebenfalls nicht unter die EuInsVO fällt die Abwicklung im öffentlichen Interesse nach sec. 124A IA 1986.943 Alle diese Fälle sind vielmehr als gesellschaftsrechtliche Abwicklungsverfahren zu qualifizieren und somit auch auf die in Deutschland ansässige Limited anwendbar. Dasselbe gilt für die Fälle der Löschung ohne Abwicklung wie der vorzeitigen Auflösung mangels Masse (early dissolution) oder den Löschungsverfahren nach sec. 1000 und 1003 CA 2006; hier findet überhaupt kein Abwicklungsverfahren statt, das unter die EuInsVO fallen könnte, so dass diese von vornherein nicht einschlägig ist. 940 Paulus, EuInsVO, Art. 2, Rn. 6 mit Fn. 15; Kindler, in: MüKoBGB, Art. 1 EuInsVO, Rn. 5; Balz, ZIP 1996, 948 f. 941 Vgl. Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 2, Rn. 9 (zum parallelen Problem bei der Definition des Verwalters); Re Marann Brooks CSV Ltd. [2003] B.C.C. 239, Ch.D.; a. A. Paulus, EuInsVO, Art. 2, Rn. 5 und 8 unter Hinweis darauf, dass die Auflistung im Anhang der Rechtssicherheit dient und gerade verhindern soll, dass im Einzelfall durch die Gerichte anderer Mitgliedstaaten geprüft wird, ob ein Verfahren die Voraussetzungen erfüllt. 942 Reinhart, in: MüKoInsO, Art. 1 EuInsVO, Rn. 3; P. Huber, in: Haß/Huber/ Gruber/Heiderhoff, EuInsVO, Art. 1, Rn. 4; Pannen, in: Pannen, EuInsVO, Art. 1, Rn. 11. 943 Re Marann Brooks CSV Ltd. [2003] B.C.C. 239, Ch.D.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern Bereits dargestellt wurde eine Möglichkeit, als Gesellschafter aus der Ltd. & Co. KG auszuscheiden, nämlich die Übertragung der Anteile an Limited und KG. Daneben gibt es jedoch eine Reihe weiterer Gründe, die zum Ausscheiden von einzelnen Gesellschaftern führen können. Diese sollen im Folgenden näher betrachtet werden.

I. Das Ausscheiden aus der KG Das Gesetz enthält in §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 1–6 HGB eine Reihe von Gründen, die beim Fehlen abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag zum Ausscheiden eines Gesellschafters führen; die §§ 132–144 HGB enthalten dazu zum Teil weitere Bestimmungen. Ausscheidensgründe sind demnach der Tod des Gesellschafters, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen, die Kündigung durch ihn selbst oder einen seiner Privatgläubiger, der Eintritt weiterer im Gesellschaftsvertrag vorgesehener Fälle oder ein Beschluss der Gesellschafter. Diese Regelungen gelten bei der KG grundsätzlich sowohl im Hinblick auf den Komplementär wie den Kommanditisten; lediglich für den Tod des Kommanditisten findet sich in § 177 HGB eine Sonderregelung (dazu noch unten).944 Die letzten drei Gründe (Kündigung, Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss) führen bei einer juristischen Person & Co. KG zu keinen Besonderheiten gegenüber einer typischen KG und sollen daher an dieser Stelle nicht näher erörtert werden.945 Dasselbe gilt im Prinzip auch für die Rechtsfolgen des Ausscheidens, d.h. den sich für den ausscheidenden Gesellschafter ergebenden Abfindungsanspruch, dessen Berechnung etc.946 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf zwei bei der juristischen Person & Co. KG häufig vorkommende Besonderheiten. Die eine besteht darin, dass im Regelfall neben der juristischen Person kein weiterer Komplementär mehr vorhanden ist. In diesem Fall führt das Aus944 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 55; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 5. 945 Insoweit wird auf die allgemeine Literatur verwiesen, z. B. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 23 ff.; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 24 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 77 ff.; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 50 ff. 946 Siehe dazu Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 37 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 97 ff.; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 55 ff.; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 36, Rn. 1133 ff.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 141 ff.

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern

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scheiden derselben zugleich zur Auflösung der KG, da eine KG ohne Komplementär nicht existieren kann.947 Die KG ist dann als KG in Liquidation abzuwickeln; erst wenn die Liquidation nicht oder nicht in angemessener Weise erfolgt und auch kein neuer Komplementär aufgenommen wird, wandelt sich die Gesellschaft in eine OHG um.948 Die andere Besonderheit betrifft die Situation, dass neben der Komplementärin nur ein Kommanditist vorhanden ist. In diesem Fall erlischt die KG mit dem Ausscheiden der Komplementärin ohne Liquidation, und der Kommanditist wird Gesamtrechtsnachfolger, wobei er allerdings nur mit dem übergegangenen Vermögen haftet, sofern er das Handelsgeschäft nicht fortführt.949 Näher betrachtet werden sollen im Folgenden die Fälle des Ausscheidens bei „Tod“ und Insolvenzeröffnung im Hinblick auf die nicht-natürliche Komplementärin sowie die von der Anteilsübertragung bereits bekannte Problematik des Gleichlaufs zwischen dem Ausscheiden aus der Kommanditistenstellung und dem als Gesellschafter der Komplementärin.

II. Das Ausscheiden der Komplementär-Ltd. aus der KG 1. Ausscheiden bei Insolvenz a) Bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters ist nach § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB Ausscheidensgrund. Dies gilt in jedem Fall bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach deutschem Recht. Entscheidend ist insoweit die Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses (§§ 27, 947 BGH, Urteil vom 12.11.1952 – II ZR 260/51, BGHZ 8, 35, 37 f.; BayObLG, Beschluss vom 10.03.2000 – 3Z BR 385/99, BB 2000, 1211, 1212; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 46; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 3; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 36; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 8; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 29; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7, Rn. 5 ff.; zum Teil wird in diesem Fall auch nur von einer Auflösung der KG ohne Ausscheiden der Komplementärin ausgegangen, siehe dazu die Übersicht bei Bork/ Jacoby, ZGR 2005, 611, 612 f. mit Nachweisen. 948 BGH, Urteil vom 23.11.1978 – II ZR 20/78, NJW 1979, 1705, 1706; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 46; Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 616 ff. 949 BGH, Urteil vom 10.12.1990 – II ZR 256/89, BGHZ 113, 132, 133 ff.; BGH, Urteil vom 15.03.2004 – II ZR 147/01, NZG 2004, 611; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 3; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 35; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7, Rn. 14 f.; ausführlich dazu Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 624 ff.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

34 Abs. 2 InsO).950 Da bei einer ausschließlich als Komplementärin einer inländischen KG tätigen Limited nach Art. 3 Abs. 1, Art. 4 EuInsVO das Insolvenzverfahren in Deutschland nach deutschem Recht zu eröffnen ist, ist die Anwendbarkeit von § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB in diesem Fall unproblematisch. Nichts anderes gilt, wenn es zur Eröffnung eines Verfahrens im Ausland nach dortigem Recht kommt, weil § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB weder nach dem Wortlaut noch nach seinem Sinn und Zweck eine Begrenzung auf inländische Insolvenzverfahren enthält. Die Regelung dient dem Ausgleich zwischen den Interessen der Gläubiger des insolventen Gesellschafters und den Interessen der Mitgesellschafter.951 Das Interesse der Mitgesellschafter ist üblicherweise auf die Fortsetzung der Gesellschaft und den Fortbestand des Unternehmens derselben gerichtet.952 Bei einer Gesellschaft als Gesellschafter kommt hinzu, dass mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Zuständigkeit der Organe, soweit die Masse betroffen ist, auf den Insolvenzverwalter übergeht; eine Zusammenarbeit mit diesem in Angelegenheiten der Gesellschaft soll den Mitgesellschaftern aber nicht aufgezwungen werden.953 Das Interesse der Gläubiger dagegen besteht in der Regel darin, eine möglichst rasche Verwertung des in der Gesellschaft gesamthänderisch gebundenen Vermögens des insolventen Gesellschafters durch Liquidierung des Gesellschaftsanteils zu erreichen,954 wobei dies entweder durch die Auflösung der Gesellschaft und die Verteilung ihres Vermögens unter den Gesellschaftern oder durch Ausscheiden des insolventen Gesellschafters gegen eine Abfindung erfolgen kann.955 Mit der Regelung in § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB hat der Gesetzgeber die genannten Interessen so zum Ausgleich gebracht, wie es üblicherweise dem Willen der Parteien entspricht und vor der Handelsrechtsreform, als die Insolvenz bzw. nach damaliger Terminologie der Konkurs eines Gesellschafters nach der gesetzlichen Regelung noch 950 Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 49; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 23; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 72; a. A. Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 90 (Erlass des Eröffnungsbeschlusses). 951 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 69. 952 Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 89. 953 Vgl. BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181; ähnlich K. Schmidt, GesR, § 50 II 3 a); H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 36, Rn. 1092. 954 Kübler/Assmann, GesR, § 6 IV 2 f); Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 89. 955 Zum Schutz dieses Interesses wird die Regelung vereinzelt sogar für insoweit zwingend gehalten, dass trotz des Vorbehalts zugunsten gesellschaftsvertraglicher Regelungen in § 131 Abs. 3 HGB eine Modifizierung oder Abbedingung der Nr. 2, die zu einer Fortsetzung der Gesellschaft mit dem insolventen Gesellschafter führt, für unzulässig gehalten wird, siehe Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 89; a. A. allerdings K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 57.

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern

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die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hatte, oft im Gesellschaftsvertrag geregelt wurde.956 In Bezug auf die Interessen der Beteiligten besteht jedoch kein Unterschied zwischen der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach inländischem und der nach ausländischem Recht. Vielmehr steht das zu schützende Interesse der Insolvenzgläubiger an der Verwertung des schuldnerischen Vermögens ebenso dem Interesse der Mitgesellschafter an einer Fortsetzung der Gesellschaft, und zwar ohne Mitwirkung eines Insolvenzverwalters, gegenüber. Letzteres dürfte bei einem nach ausländischem Recht agierenden ausländischen Insolvenzverwalter sogar noch ausgeprägter sein als bei einem inländischen. Die Regelung des Ausscheidens gegen Abfindung in § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB führt auch in diesem Fall zu einem angemessenen Interessenausgleich. Als Insolvenzverfahren im Sinn dieser Norm kommt deshalb auch ein entsprechendes ausländisches Verfahren in Betracht. Wann ein solches vorliegt, bestimmt sich gemäß den allgemeinen Regeln der Substitution anhand der Gleichwertigkeit. Im Anwendungsbereich der EuInsVO ist dabei auf die in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO genannten Kriterien sowie die in Anhang A genannten Verfahren zurückzugreifen. Aufgrund der allgemeinen Pflicht zur Anerkennung dieser Verfahren in den übrigen Mitgliedstaaten nach Art. 16, 17 und 25 EuInsVO sind diese ohne weiteres als gleichwertig anzusehen, so dass auch die Eröffnung eines solchen Verfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters zum Ausscheiden desselben nach § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB führt. b) Bei Ablehnung der Eröffnung mangels Masse aa) Ausscheiden allein aufgrund der Ablehnung Fraglich ist bei in- wie ausländischer Insolvenzverfahrenszuständigkeit, ob ein Fall des § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB auch dann vorliegt, wenn es mangels Masse nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt. Zum Teil wird eine Anwendung von § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB bejaht: Die Ablehnung der Eröffnung mangels Masse sei ein Fall qualifizierter Insolvenz und daher erst recht von dieser Norm erfasst.957 Ein Komplementär, der mangels Masse nicht einmal ins Insolvenzverfahren gelange, sei zur Fortführung und zum Erhalt der KG als werbendes Unternehmen noch weniger geeignet als einer, über dessen Vermögen das Insolvenzverfahren er956 Siehe näher Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 1 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 70; Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 2 f. 957 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 74.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

öffnet wird.958 Zudem sei dieser Fall nur denkbar, wenn der Gesellschafter nicht am Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist, weil ansonsten der Komplementäranteil als Masse zur Verfügung stehe. In einem solchen Fall aber sei auch mit einer Gläubigerkündigung nicht zu rechnen, so dass der insolvente Gesellschafter entweder von seinen Mitgesellschaftern geduldet oder durch Gesellschafterbeschluss ausgeschlossen werden muss, was dem Sinn und Zweck des § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB nicht entspreche.959 Die h. M. in Rechtsprechung und Literatur lehnt dies jedoch ab.960 Der Gesellschafter bzw. seine Organe würden in diesem Fall persönlich handlungsfähig bleiben, so dass ein Grund für das automatische Ausscheiden, nämlich die Mitgesellschafter vor einer Zusammenarbeit mit dem Insolvenzverwalter zu bewahren, wegfalle.961 Jemand, der in Vermögensverfall gerate, sei deshalb auch nicht per se als Gesellschafter ungeeignet; vielmehr könne es den Gesellschaftern selbst überlassen bleiben, welche Konsequenzen sie daraus ziehen.962 Daneben wird auf einen Umkehrschluss zu § 131 Abs. 2 Nr. 1 HGB verwiesen, der diesen Fall bei der betroffenen Gesellschaft ausdrücklich regelt.963 Schließlich wird darauf hingewiesen, dass den Gläubigern die Möglichkeit einer Kündigung nach § 135 HGB mit der Folge des Ausscheidens des Gesellschafters nach § 131 Abs. 3 Nr. 4 HGB offen stehe.964 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Denn tatsächlich werden die Interessen von Gläubigern und Mitgesellschaftern, die § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB schützen und zum Ausgleich bringen will, bei einer Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nicht berührt. Die Gläubiger müssen in diesem Fall ohnehin selbst im Wege der Einzelvollstreckung gegen den Schuldner vorgehen und haben mit der Kündigung nach § 135 HGB auch die Möglichkeit, auf ein eventuell in der Gesellschaft vorhandenes gesamthänderisches Vermögen des Schuldners zuzugreifen. Dafür ist es völlig ausreichend, wenn das Ausscheiden desselben aus der Gesellschaft aufgrund der Kündigung erfolgt; ein vorheriges schon mit dem Beschluss über die Ablehnung der Insolvenzeröffnung ist nicht notwendig. Auch den Mitgesell958

Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60, Rn. 117. K. Schmidt, GesR, § 50 II 3 c). 960 BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181; BGH, Urteil vom 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 154; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 22, sowie die weiteren in den folgenden Fußnoten Genannten. 961 BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 36, Rn. 1092. 962 BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181. 963 Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 91. 964 Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 48; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 23. 959

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern

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schaftern droht dadurch kein Nachteil, so dass ihnen in der Tat die Entscheidung über einen Verbleib des in Vermögensverfall geratenen Mitgesellschafters überlassen bleiben kann. Der durch die Notwendigkeit eines Ausschließungsbeschlusses damit verbundene Aufwand wird durch die dadurch bestehende Entscheidungsfreiheit allemal gerechtfertigt. bb) Ausscheiden aufgrund der mit der Ablehnung verbundenen Folgen Bei einer Kapitalgesellschaft als betroffener Gesellschafterin ist jedoch fraglich, ob dies im Ergebnis einen Unterschied macht. Bei einer inländischen Kapitalgesellschaft führt die Ablehnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse dazu, dass die Gesellschaft aufgelöst ist (vgl. § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG, § 262 Abs. 1 Nr. 4 AktG), was nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB ebenfalls zum Ausscheiden führt. Bei ausländischen Gesellschaften wie einer Limited ist dagegen umstritten, nach welcher Rechtsordnung sich die Folgen der Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse und damit auch die Frage, ob die Gesellschaft dadurch aufgelöst ist, richten. Nach einer Ansicht soll die Folge der Ablehnung, die Auflösung der Gesellschaft und die sich daran anschließende Liquidation, in diesem Fall ebenfalls insolvenzrechtlich zu qualifizieren sein. Begründet wird dies damit, dass die Auflösungsfolge typischer Ausdruck der Reinigungsfunktion des Insolvenzrechts sei, deren Zweck darin liege, lebens- und wettbewerbsunfähige Gesellschaften im öffentlichen Interesse aus dem Rechtsverkehr zu entfernen.965 Funktionell laufe auch das sich der Insolvenzablehnung anschließende gesellschaftsrechtliche Liquidationsverfahren ähnlich ab wie das insolvenzrechtliche; in beiden Fällen gelte der Grundsatz, dass vorrangig die Gläubiger zu befriedigen seien und erst danach ein eventuell verbleibendes Guthaben an die Gesellschafter verteilt werden dürfe.966 Es sei deshalb sicherzustellen, dass bei einer solchen Abwicklung einer ausländischen Gesellschaft im Inland dieselben Grundsätze gelten wie für vergleichbare inländische Gesellschaften.967 Zudem wird für diese Ansicht angeführt, dass es keinen sachlichen Unterschied begründe, ob die Gesellschaft noch über ein für die Eröffnung des Verfahrens hinreichendes Vermögen verfüge oder nicht und dass die Gläubiger, deren Rechte gerade nicht im Rahmen eines Insolvenzverfahrens abgewickelt werden, sogar be965 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 730 und 721; Hüffer, in: MüKoAktG, § 262, Rn. 51. 966 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 730. 967 Eidenmüller, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften, § 9, Rn. 37.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

sonders schutzbedürftig seien.968 Folgt man dieser Ansicht, wäre eine Limited bei Ablehnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse in Deutschland unter entsprechender Anwendung von § 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG aufgelöst und würde damit in jedem Fall auch aus der KG ausscheiden. Die Gegenansicht verweist darauf, dass allgemein anerkannt ist, dass sich die Auflösung und Beendigung einer Gesellschaft grundsätzlich nach ihrem Gesellschaftsstatut richten. Dabei soll es auch bei Abweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse bleiben, weil in diesem Fall gerade kein Insolvenzverfahren stattfindet, sondern ein Abwicklungsverfahren, das ausschließlich gesellschaftsrechtlichen Charakter hat.969 Die gesellschaftsrechtliche Auflösung und das sich daran anschließende Abwicklungsverfahren sind auch kein Verfahren, das nach Art. 1 und 2 lit. a) und c) i. V. m. Anhang A und B EuInsVO unter diese Verordnung fällt; die Frage, ob die Gesellschaft bei Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse aufgelöst ist, bestimme sich allein nach dem Gesellschaftsstatut, wobei die Ablehnung der Eröffnung selbständig anzuknüpfende Vorfrage ist.970 Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Die Auflösung und Beendigung einer Gesellschaft ist als Gegenstück zur Gründung wie diese prinzipiell eine Frage des Gesellschaftsstatuts. Die Abwicklung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens, das sich nach dem Insolvenzstatut richtet, stellt einen Sonderfall dar, der als solcher grundsätzlich eng zu handhaben ist. Sie ist allein durch den besonderen Zweck des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt und kann daher nicht eingreifen, wo ein solches nicht vorliegt. Die Tatsache, dass das sich bei Ablehnung der Insolvenzeröffnung im Fall der Auflösung anschließende Abwicklungsverfahren ebenfalls zum Ziel hat, zunächst die Gläubiger der Gesellschaft zu befriedigen, bevor Vermögenswerte an die Gesellschafter verteilt werden, rechtfertigt es nicht, die Auflösung und das Verfahren in diesem Fall als insolvenzrechtliche Rechtsfolgen anzusehen. Denn das Liquidationsverfahren läuft auch dann nicht anders ab als sonst; die insoweit angeführte funktionale Parallele zwischen diesem Verfahren und dem Insolvenzverfahren besteht somit bei jeder Liquidation, auch bei der einer solventen Gesellschaft, und kann schon deshalb nicht zu einer insolvenzrechtlichen Qualifikation führen. Außerdem darf nicht übersehen werden, dass es neben dieser Gemeinsamkeit auch erhebliche Unterschiede 968 So Kienle, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 3, Rn. 152, der dadurch selbst aber allenfalls die Anwendung einzelner Schutzvorschriften des inländischen Liquidationsverfahrens für gerechtfertigt hält. 969 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 102; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349. 970 Kienle, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, § 3, Rn. 153; Riedemann, GmbHR 2004, 345, 349.

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gibt; so unterliegt das Insolvenzverfahren mit dem Zweck der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger unter Knappheitsbedingungen strengeren Abwicklungsregeln als das gesellschaftsrechtliche Liquidationsverfahren, das von der Solvenz der Gesellschaft ausgeht.971 Auch bleibt beim gesellschaftsrechtlichen Liquidationsverfahren die Gesellschaft selbst zur Verwaltung und zu Verfügungen in Bezug auf ihr eventuell vorhandenes Restvermögen befugt.972 Hinzu kommt, dass sich nach überwiegender Ansicht auch im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nur dessen Durchführung und Beendigung nach dem Insolvenzstatut richten. Welche gesellschaftsrechtlichen Folgen das Insolvenzverfahren für die Gesellschaft hat, insbesondere wie sich dieses auf ihren Fortbestand auswirkt, soll sich auch in diesem Fall nach dem Gesellschaftsstatut bestimmen.973 Nichts anderes aber kann gelten, wenn es nicht einmal zu einem solchen Verfahren kommt. Bei Ablehnung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Limited in Deutschland kommt es somit nicht nach deutschem Recht zur Auflösung der Limited und damit auch nicht kraft Gesetzes zu einem Ausscheiden aus der KG. 2. Ausscheiden bei Auflösung der Limited a) Ausscheiden der Komplementärin bei Auflösung und Beendigung allgemein Beim Wegfall einer juristischen Person, die Gesellschafterin der KG ist, werden §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB analog angewendet.974 Wie der Tod einer natürlichen Person führt er also zu ihrem Ausscheiden. Bei inländischen juristischen Personen, bei denen zwischen der Auflösung und der Vollbeendigung unterschieden wird,975 ist umstritten, auf welchen Zeitpunkt abzustellen ist. 971 Vgl. zu den Unterschieden insb. im Hinblick auf den Gläubigerschutz K. Schmidt, ZGR 1998, 633, 635 f. 972 Diesen Unterschied betont auch BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 180. 973 Mock/Schildt, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 17, Rn. 104; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 380; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 618; a. A. allerdings auch diesbezüglich Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 731. 974 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 20; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 44; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 67; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 131, Rn. 22. 975 Siehe dazu Casper, in: Großkomm GmbHG, § 60, Rn. 10 ff. (für die GmbH); Hüffer, in: MüKoAktG, § 262, Rn. 14 ff. (für die AG).

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aa) Ausscheiden erst mit Vollbeendigung? Nach h. M. kann dem Tod eines Gesellschafters gemäß § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB bei einer juristischen Person als Komplementärin erst deren Vollbeendigung gleichgestellt werden, d.h. der Zeitpunkt, in dem sie über keinerlei Vermögen mehr verfügt und im Handelsregister gelöscht ist.976 Diese Ansicht war bereits vor der Handelsrechtsreform, als der Tod des Gesellschafters noch zur Auflösung der KG führte, vorherrschend977 und wird nunmehr auch für das Ausscheiden aufrechterhalten. Erst die Vollbeendigung führt danach zum Ausscheiden aus der KG; die bloße Auflösung soll nicht ausreichen.978 Begründet wird dies damit, dass die Auflösung schon deshalb mit dem Tod nicht vergleichbar sei, weil sie nichts daran ändert, dass die Gesellschaft als Rechtsträger erhalten bleibt, ihre Rechte und Pflichten unverändert bestehen bleiben und sie weiterhin Trägerin ihres Vermögen und damit auch der Gesellschaftsbeteiligung ist.979 Daneben wird darauf hingewiesen, dass der Zweck des § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB darin liege, die übrigen Gesellschafter davor zu bewahren, die Gesellschaft mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters fortsetzen zu müssen, die sie bei Vertragsschluss nicht kannten und die ihnen sonst aufgenötigt würden; bei der Auflösung einer juristischen Person passe dies aber nicht.980 Unerheblich soll auch sein, wenn es sich bei der aufgelösten Gesellschaft um die einzige Komplementärin handelt. Denn auch wenn deren Zweck nunmehr auf ihre Abwicklung gerichtet sei, sei sie rechtlich weiterhin in der Lage, durch ihre Abwickler die Geschäfte der KG zu führen und diese zu vertreten; denn dies stelle keine eigene werbende Tätigkeit dar, sondern nur die Erfüllung der Verpflichtung aus dem bereits vorher eingegangenen Gesellschaftsverhältnis.981 Eine solche Vertretung der KG durch die Liquidato976

Siehe zu diesen Voraussetzungen für die Vollbeendigung bei der GmbH Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60, Rn. 7 ff. 977 RG, Urteil vom 13.11.1928 – II 131/28, RGZ 122, 253, 257; RG, Urteil vom 12.02.1929 – II 295/28, RGZ 123, 289, 294; BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181 f.; OLG Hamburg, Urteil vom 13.03.1987 – 11 U 184/86, GmbHR 1987, 481. 978 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 131, Rn. 20; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 44; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 22; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 15; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60, Rn. 115. 979 Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60, Rn. 381; Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 80; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 37, Rn. 1214. 980 BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181 f.; zustimmend Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60, Rn. 115. 981 BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182; ebenso Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 15.

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ren der Komplementärin sei zwar nicht befriedigend, müsse aber keineswegs immer zu unzuträglichen Verhältnissen führen.982 Sofern die Kommanditisten damit nicht einverstanden sind, wird schließlich darauf verwiesen, dass sie die Möglichkeit hätten, die Komplementärin auszuschließen oder die KG ganz aufzulösen, da die Auflösung der Komplementärin als wichtiger Grund dafür anerkannt ist;983 ein automatisches Ausscheiden soll aufgrund der Interessen der Kommanditisten deshalb nicht notwendig sein. Diese Ansicht ist kritisiert worden. So wird zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Ausscheiden der Komplementärin aus der KG erst bei Vollbeendigung in der Regel gar nicht möglich ist. Die Vollbeendigung einer inländischen juristischen Person setzt nämlich voraus, dass ihr komplettes Vermögen vorher abgewickelt ist, was so lange nicht der Fall ist, wie sie noch über ihre Beteiligung an der KG verfügt; diese müsste eigentlich beendet sein, bevor überhaupt Vollbeendigung eintreten kann.984 Dies gilt selbst dann, wenn die Komplementärin nicht am Vermögen der KG beteiligt ist. Denn zum einen verfügt sie auch in diesem Fall während ihrer Mitgliedschaft über Ansprüche gegen die KG, etwa auf Haftungsvergütung, die als Vermögensbestandteile anzusehen sind. Zum anderen sollen auch bloße Mitwirkungsrechte und -pflichten in Bezug auf die KG, die aufgrund der Beteiligung an dieser bestehen, ausreichen, um einer Beendigung entgegenzustehen.985 Im Übrigen scheint aufgrund der persönlichen Haftung eine sinnvolle Abwicklung der Komplementärin kaum möglich, solange diese noch Mitglied einer werbend tätigen KG ist.986 Daneben wird angeführt, dass es als ungereimt erscheint und kaum dem Willen der Gesellschafter entsprechen dürfte, wenn die KG als werbende Gesellschaft durch die aufgelöste Komplementärin und deren Liquidator organschaftlich vertreten wird.987 Der Liquidator hat die ihm kraft 982

OLG Hamburg, Urteil vom 13.03.1987 – 11 U 184/86, GmbHR 1987, 481. BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 15; Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 60, Rn. 115; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 131, Rn. 44; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 60, Rn. 382. 984 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 68; ders., BB 1980, 1497, 1498; ders., GesR, § 50 II 2; Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 80; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 131, Rn. 26; dagegen H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 37, Rn. 1214 („etwas spitzfindig“). 985 OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 16.06.2005 – 20 W 408/04, NZG 2005, 844, 845; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.10.1994 – 3 Wx 354/94, NJW-RR 1995, 611, 612; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 14.05.1976 – 20 W 313/76, DNotZ 1976, 619; krit. Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 23. 986 K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60, Rn. 115. 987 K. Schmidt, BB 1980, 1497, 1499 f.; ders., in: MüKoHGB, § 131, Rn. 47; ders., GesR, § 50 II 2; ders./Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60, Rn. 115; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 131, Rn. 22. 983

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Gesetzes obliegenden Pflichten zu erfüllen, die auf die Abwicklung und Beendigung der Komplementärin gerichtet sind, wozu auch die baldige Beendigung der Mitgliedschaft derselben in der KG gehört. Er wird daher kaum in der Lage oder besonders darum bemüht sein, die Geschäfte der KG mit besonderem Einsatz weiterzuführen und dabei auch die Weichen für einen längerfristigen wirtschaftlichen Erfolg zu stellen, solange er nicht selbst davon profitiert (was nur dann der Fall ist, wenn er selbst noch als Kommanditist an der KG beteiligt ist). Des Weiteren wird davor gewarnt, dass die Führung durch eine Liquidationsgesellschaft die KG in wirtschaftliche Schwierigkeiten bringen kann, da mögliche Geschäftspartner kaum interessiert sein dürften, mit einer Gesellschaft Geschäfte zu tätigen, deren einzige persönlich haftende Gesellschafterin gerade abgewickelt wird.988 bb) Alternative Zeitpunkte für das Ausscheiden Unterschiedlich sind allerdings die Konsequenzen, die daraus gezogen werden. Ein Teil der Literatur will als Folge dieser Argumente bereits an die Auflösung, d.h. den Übergang ins Liquidationsstadium, anknüpfen und diese dem Tod in § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB gleichstellen. Die Komplementärin scheide damit aus, so dass die Kommanditisten entweder einen neuen Komplementär bestellen müssen oder die KG mangels eines solchen ebenfalls aufgelöst ist; auf diese Weise würden sie zum Wohl der Gesellschaft und des Rechtsverkehrs zu einer klaren Entscheidung gezwungen.989 Andere sehen darin ein Abstellen auf einen zu frühen Zeitpunkt. Nach ihrer Ansicht ist die Lösung stattdessen einer ergänzenden Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu entnehmen.990 Sie soll regelmäßig dazu führen, dass ein Ausscheiden der Komplementärin aus der KG erst dann anzunehmen ist, wenn diese unumkehrbar aufgelöst ist, weil ihre Fortsetzung rechtlich unmöglich ist oder tatsächlich aufgrund des entgegenstehenden Willens der Gesellschafter ausscheidet.991 Sofern es sich bei der aufgelösten Gesellschaft um den einzigen persönlich haftenden Gesellschafter handelt, wie es bei einer juristischen Person & Co. KG regelmäßig der Fall ist, soll jedoch bereits ihre Auflösung zur Auflösung auch der KG führen, um eine Geschäftsführung der KG durch die aufgelöste Gesellschaft zu vermeiden.992 988

Siehe Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 219. Henze, in: E/B/J/S, HGB, § 177a Anh. A, Rn. 219; im Ergebnis ebenso Emmerich, in: Heymann, HGB, § 131, Rn. 22. 990 H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 37, Rn. 1214. 991 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 68 a. E.; ders., GesR, § 50 II 2. 992 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 47; ders., GesR, § 56 VI 1; ders., BB 1980, 1497, 1499 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 7, Rn. 10; ebenso im Ergebnis 989

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Die Auflösung des persönlich haftenden Gesellschafters soll ein in § 131 HGB nicht enthaltener Auflösungsgrund sein, der vom Gesetzgeber seinerzeit nicht bedacht wurde.993 Da beim Vorhandensein nur eines Komplementärs dessen Wegfall aber ohnehin zur Auflösung der KG führt, scheint die Annahme eines solchen besonderen Auflösungsgrunds nicht notwendig und hätte lediglich zur Folge, dass die Auflösung der KG schon mit der Auflösung des Komplementärs anstatt nach der h. M. erst mit dessen Vollbeendigung und somit früher erfolgt. b) Ausscheiden einer Limited bei Auflösung mit Liquidation Ist die richtige Lösung dieser Frage somit schon bei inländischen Komplementär-Gesellschaften umstritten, ist sie für den Fall einer Limited als Komplementärin noch schwieriger zu finden. Denn hier kommt hinzu, dass sich die Abwicklung der ausländischen Gesellschaft nach deren Heimatrecht richtet und die diesbezüglich bestehenden Unterschiede nicht unberücksichtigt bleiben können. Auch bei einer Limited bleibt die Gesellschaft als Rechtssubjekt bis zu ihrer Auflösung durch die Löschung im Register unverändert erhalten, und der Beginn des winding up hat darauf und auf die Rechte und Pflichten der Gesellschaft keinen Einfluss. Dies spräche dafür, auch in diesem Fall der h. M. zu folgen und ein Ausscheiden aus der KG erst mit der Beendigung anzunehmen. Auf der anderen Seite erfolgt diese erst mit der Löschung aus dem Register, die erst drei Monate, nachdem der Liquidator seine Abschlussbilanz und den Bericht über das final meeting an den Registrar übersandt hat, erfolgt. Bereits beim final meeting aber muss die eigentliche Abwicklung beendet sein, da der Liquidator sonst keinen abschließenden Bericht darüber erstatten kann;994 insofern ist davon auszugehen, dass auch Gesellschaftsbeteiligungen zu diesem Zeitpunkt beendet sein müssen. Während man im deutschen Recht argumentieren könnte, dass es für ein Ausscheiden aufgrund Vollbeendigung ausreicht, wenn die Vollbeendigung zeitgleich mit dem Ausscheiden und dem damit verbundenen Wegfall der Gesellschaftsbeteiligung eintritt, ist dies beim englischen Recht aufgrund der zwischen dem Abschluss der Abwicklung und der Beendigung durch Löschung im Register liegenden Dreimonatsfrist schwieriger. Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 42, der dies allerdings zum Teil auf eine analoge Anwendung von § 131 Abs. 2 HGB stützt. 993 K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG, § 60, Rn. 115. 994 Vgl. nur Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-7 („When the company’s affairs are fully wound up . . .“).

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Ein weiterer, in diesem Zusammenhang bedeutender Unterschied besteht in der Person des Liquidators. Im deutschen Recht fällt diese Rolle denjenigen Personen zu, die bereits vorher die Geschäftsführung des abzuwickelnden Rechtsträgers innehatten, also bei der GmbH den Geschäftsführern (§ 66 Abs. 1 GmbHG), bei der AG und der Genossenschaft dem Vorstand (§ 265 Abs. 1 AktG, § 83 Abs. 1 GenG), sofern nicht ausdrücklich andere Liquidatoren bestellt werden. Bei der Limited hingegen ist in den Fällen des compulsory winding up zunächst der Official Receiver Liquidator und bleibt dies auch, wenn kein anderer bestellt wird. Dabei wie auch in allen Fällen des voluntary winding up muss der Liquidator die Voraussetzungen eines qualified insolvency practitioner erfüllen, was eine Bestellung der bisherigen directors meist ausschließt. Außerdem geht die Bestellung eines Liquidators durch die Gläubigerversammlung, wo eine solche erfolgt, derjenigen durch die Gesellschafter vor. Im Ergebnis führt dies dazu, dass die Gesellschafter entweder überhaupt keinen Einfluss auf die Auswahl der Person des Liquidators haben oder sie jedenfalls nur aus dem begrenzten Bereich der dafür zugelassenen Personen auswählen können. Mit der Eröffnung eines winding up über die Komplementär-Ltd. werden sich also nicht nur deren Gesellschafter, sondern vor allem auch die Kommanditisten damit konfrontiert sehen, dass eine ihnen bislang völlig unbekannte Person, auf deren Auswahl sie in vielen Fällen keinen Einfluss hatten, als Liquidator fortan die Limited führt. Wie erwähnt, wird der Zweck des § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB jedoch gerade darin gesehen, die übrigen Gesellschafter vor einer erzwungenen Zusammenarbeit mit den Erben des verstorbenen Gesellschafters, die sie bei Vertragsschluss nicht kannten, zu bewahren; dasselbe gilt für § 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB in Bezug auf den Insolvenzverwalter.995 Eben diese Situation, die in den genannten Fällen die Rechtfertigung für das Ausscheiden bei Tod und Insolvenzeröffnung darstellt, liegt in den meisten Fällen der Abwicklung einer Limited demnach vor. Bei genauer Betrachtung entspricht die Situation damit im Vergleich mit dem deutschen Recht mehr derjenigen bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens als der einer gesellschaftsrechtlichen Liquidation, was vor allem beim compulsory winding up wenig verwunderlich ist, da die Insolvenz hier nur einen Grund für ein Abwicklungsverfahren darstellt, das auch aus anderen Gründen ebenso stattfinden kann. Ist aber aufgrund der vergleichbaren Situation der Zweck einer Norm einschlägig, spricht vieles dafür, sie auch anzuwenden. Dies würde bedeuten, dass das Ausscheiden der Limited aus der KG wie bei der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bereits mit Beginn des Abwicklungsverfahrens erfolgt, weil ab diesem Zeitpunkt der fremde Liqui995

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Nochmals BGH, Urteil vom 08.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178,

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dator – wie die Erben im Todesfall oder der Insolvenzverwalter bei Insolvenzeröffnung – die Rechte aus der Beteiligung wahrnimmt. Dafür lassen sich weitere Gründe anführen. So hat die Limited mit Beginn des Abwicklungsverfahrens nach sec. 87 (1) IA 1986 ihre Geschäftstätigkeit einzustellen, soweit sie nicht für eine ordnungsgemäße Abwicklung erforderlich ist. Ob die Fortführung einer KG als Komplementärin aus Sicht des englischen Rechts unter diese Ausnahme fällt und daher weiterhin zulässig oder ob nicht die Beteiligung so schnell wie möglich zu beenden ist, ist fraglich. Selbst wenn sie rechtlich möglich wäre, wird man wohl der Ansicht zustimmen können, die befürchtet, dass der Liquidator keine großen Bemühungen in die Fortführung investieren dürfte, weil ein englischer professioneller Abwickler, der zur Liquidation einer Limited berufen wurde, kaum ein Interesse an der Führung der Geschäfte einer deutschen KG in Deutschland haben wird. Die besseren Gründe sprechen somit dafür, ein Ausscheiden schon vor der mit der Löschung im englischen Register eintretenden Beendigung anzunehmen. Allerdings stellt sich in diesem Fall die Frage eines Verstoßes gegen die Niederlassungsfreiheit in Form einer Diskriminierung. Denn solange die h. M. bei inländischen Gesellschaften ein Ausscheiden erst mit Vollbeendigung erfolgen lassen will, läge in diesem Fall eine Ungleichbehandlung der Limited gegenüber vergleichbaren inländischen Gesellschaften vor. Ob sich diese mit der unterschiedlichen Ausgestaltung des Abwicklungsverfahrens bei der Limited und den diesem entgegenstehenden Interessen der Kommanditisten rechtfertigen lässt, ist zweifelhaft. Schließlich kann dem entgegengehalten werden, dass die Kommanditisten die KG bewusst mit einer Limited als Komplementärin gegründet haben und deshalb auch unangenehme Folgen, die sich aus dem Recht der Limited ergeben, akzeptieren müssen. Hinzu kommen Schwierigkeiten im Hinblick auf die Erforderlichkeit. Denn die oben genannten Gründe des Schutzes der übrigen Gesellschafter vor der Zusammenarbeit mit dem Liquidator und die Verhinderung der jedenfalls nicht optimalen Geschäftsführung der KG durch diesen müssen nicht zwingend zu einem automatischen Ausscheiden führen, solange die übrigen Gesellschafter die Möglichkeit haben, dem anderweitig abzuhelfen. Da die genannten Umstände ohne weiteres als wichtiger Grund für eine Ausschließung des Komplementärs nach § 140 HGB angesehen werden können, ist dies der Fall. Auch generell lässt sich anführen, dass vor allem die Interessen der KG selbst bzw. der anderen Gesellschafter betroffen sind, so dass es ihrem Willen überlassen bleiben kann, ob sie die mit der Liquidation der Komplementärin verbundenen Probleme hinzunehmen bereit sind oder nicht. Grundsätzlich ist es deshalb zu befürworten, im Hinblick auf eine Gleichbehandlung immer, d.h. auch bei deutschen Gesellschaften, bereits die Auf-

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lösung der Komplementärin als Ausscheidensgrund gemäß §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB analog anzusehen. Jedenfalls empfiehlt es sich, eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag zu treffen.996 Fehlt es daran und stellt man mit der h. M. auf die Vollbeendigung ab, kann ein früheres Ausscheiden durch die Mitgesellschafter nur durch Ausschließung herbeigeführt werden. Für die sich in Liquidation befindliche Komplementärin bzw. ihren Abwickler bleibt allein die Möglichkeit eines Auflösungsantrags nach § 133 HGB oder einer Kündigung nach § 132 HGB.997 c) Ausscheiden bei liquidationsloser Löschung und Wiedereintragung aa) Problemstellung Bei der Limited kommt es nicht zwangsläufig zu einer Liquidation; wie gesehen ist vielmehr auch ein liquidationsloses Erlöschen durch Löschung aus dem Register möglich. Folge davon ist das Ende ihrer Existenz als rechtsfähige Gesellschaft. Da die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft, ihr Beginn und ihr Ende sich nach dem Gesellschaftsstatut, also nach Gründungsrecht, bestimmen, ist das Erlöschen der Limited auch in diesem Fall im Inland grundsätzlich anzuerkennen.998 Im Fall einer Komplementär-Ltd. ließe sich daraus der Schluss ziehen, dass es mit dem Erlöschen zum Ausscheiden aus der KG kommt. Denn zum einen kann nur Gesellschafter einer KG sein, wer rechtsfähig ist; zum anderen wird auch bei inländischen Gesellschaften bei liquidationslosem Erlöschen ein Ausscheiden zum Zeitpunkt dieses Erlöschens angenommen.999 In 996

Vgl. dazu Natterer, in: Hamann/Sigle, Vertragsbuch GesR, § 6, Rn. 114; Schlitt, NZG 1998, 580, 584. 997 Zum Teil wird auch eine außerordentliche Kündigung durch die Komplementärin nach §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 723 BGB zugelassen, da ihre Auflösung einen wichtigen Grund dafür darstellen soll (Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 80 (Fn. 200) m. w. N.). Ob dem gefolgt werden kann, ist jedoch zweifelhaft, da die Auflösung von den Gesellschaftern der Komplementärin nach Belieben herbeigeführt werden kann und eine solche Selbstverursachung des wichtigen Grundes u. U. als Rechtsmissbrauch anzusehen ist, vgl. H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 723, Rn. 12. 998 OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; AG Duisburg, Beschluss vom 14.10.2003 – 63 IN 48/03, IPRax 2005, 151 f.; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 686; Borges, IPRax 2005, 134, 137; Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 114; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 802; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1097; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712; dies., ZIP 2008, 2400. 999 Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 81; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 131, Rn. 26.

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der Praxis würde dies jedoch zu unerwünschten Folgen führen. Eine Löschung aus dem Register kann relativ schnell erfolgen, wenn die Gesellschaft ihren Publizitätspflichten nicht nachkommt, und wird unter Umständen von der Gesellschaft, ihren Gesellschaftern und Organen in Deutschland nicht sofort bemerkt. Dasselbe wird erst recht für Nur-Kommanditisten einer Ltd. & Co. KG anzunehmen sein. In vielen Fällen werden diese weiter zusammen mit der Limited als Komplementärin als Ltd. & Co. KG werbend tätig sein. Hinzu kommt, dass auch eine Wiedereintragung nicht ausgeschlossen ist, mit der Folge, dass die Limited rückwirkend als nie erloschen gilt, was zur Folge hätte, dass das Ausscheiden rückwirkend wegfallen würde (dazu näher unten). Schließlich würde sich die Frage stellen, was mit einem aufgrund ihres Ausscheidens möglichen Abfindungsanspruch der Limited geschehen würde, wenn die Limited nicht mehr existiert. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob sich nicht eine besser passende Lösung finden lässt. bb) Anerkennung als inländische Restgesellschaft Nach englischem Recht fällt ein beim Erlöschen einer Gesellschaft noch vorhandenes Vermögen nach sec. 1012 CA 2006 der englischen Krone zu. Derartige staatliche Anfallrechte sind jedoch nach allgemeiner Ansicht als hoheitliche Rechte anzusehen und als solche stets territorial begrenzt, so dass im Ausland belegenes Vermögen davon nicht erfasst wird.1000 Auch die englische Rechtsprechung knüpft sie territorial an.1001 Um das betroffene Vermögen nicht herrenlos werden zu lassen und Gläubigern der Gesellschaft einen Zugriff darauf zu ermöglichen, besteht daher Einigkeit darüber, dass der Grundsatz der Anerkennung des Erlöschens einer ausländischen Gesellschaft einzuschränken ist, wenn diese im Inland noch über Vermögen verfügt. Die Gesellschaft ist stattdessen im Inland als in Form einer sog. Restoder Spaltgesellschaft fortbestehend anzusehen.1002 Dieses Rechtsinstitut 1000 OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 803; Krömker/Otte, BB 2008, 964; Borges, IPRax 2005, 134, 136; U. Huber, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 338; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 116 m. N. auch zum englischen Recht. 1001 So ist dort anerkannt, dass in England belegenes Vermögen einer gelöschten und beendeten ausländischen Gesellschaft ebenfalls an die Krone fällt, vgl. Collins et al., in: Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Rn. 30-051 m. N.; daraus kann im Umkehrschluss gefolgert werden, dass ausländisches Vermögen einer gelöschten englischen Gesellschaft nicht erfasst wird, siehe Behrens, FS Ott, S. 313, 322 f. 1002 OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.03.1974 – 5 U 17/72, NJW 1974, 1627 f.; Kindler,

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wurde eigentlich für Fälle entwickelt, in denen eine Gesellschaft durch staatliche Zwangsmaßnahmen, insbesondere Enteignungen, im Ausland in ihrer Existenz vernichtet wurde, aber im Inland weiter über Vermögen verfügte.1003 Sie kann jedoch auf den vorliegenden Fall des liquidationslosen Erlöschens übertragen werden, weil die Interessenlage vergleichbar ist: der Anfall des im Ausland gelegenen Vermögens an den Staat führt zum selben Ergebnis wie eine Enteignung, es gilt die Herrenlosigkeit des inländischen Vermögens zu verhindern und Gläubigern einen Zugriff darauf zu ermöglichen, und auch die Interessen der Gesellschafter sind zu schützen.1004 Zum inländischen Vermögen gehören dabei nicht nur körperliche Gegenstände, sondern auch sonstige Rechte, die im Inland belegen sind. Bei Forderungen richtet sich dies nach der Ansässigkeit des Schuldners.1005 Im Fall der Ltd. & Co. KG würde also beim Ausscheiden ein gegen die KG gerichteter Abfindungsanspruch der Limited inländisches Vermögen darstellen; nichts anderes kann für die Mitgliedschaft in der KG selbst gelten. Eine Limited, die Komplementärin einer KG ist, verfügt also immer über inländisches Vermögen, so dass bei einer Löschung im englischen Register stets vom Vorhandensein einer Restgesellschaft im Inland auszugehen ist. cc) Einordnung und Behandlung der Restgesellschaft Welche Folgen dies für den Verbleib in der KG hat, hängt davon ab, wie man diese Restgesellschaft rechtlich einstuft und behandelt. Diesbezüglich ist vieles offen und umstritten. So ist unklar, ob die Gesellschaft nur eine auf Abwicklung des inländischen Vermögens gerichtete Liquidationsgesellschaft ist oder auch dauerhaft fortbestehen und werbend tätig sein kann. Nach überwiegender Ansicht soll die Anerkennung als Restgesellschaft im Fall der Löschung nur zu dem Zweck der Abwicklung und insoweit erin: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 686; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 99; Borges, IPRax 2005, 134, 137; Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 121 f.; U. Huber, in: Lutter, Europ. Auslandsgesellschaften, S. 338; Hirte, in: Hirte/Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1, Rn. 77a; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 803; Krömker/Otte, BB 2008, 964; Süß, DNotZ 2005, 180, 189; Happ/Holler, DStR 2004, 730, 736; Behrens, FS Ott, S. 313, 325 f.; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1097; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; dies., ZIP 2008, 2400. 1003 Siehe etwa BGH, Urteil vom 30.01.1956 – II ZR 168/54, BGHZ 20, 4, 10; BGH, Urteil vom 11.07.1957 – II ZR 318/55, BGHZ 25, 134, 143 f.; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 1023 ff.; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 832 ff.; Knütel, RIW 2004, 503, 505. 1004 Vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07, NZG 2008, 76, 77; OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; Knütel, RIW 2004, 503, 505; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713. 1005 Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 116 f. und 121 f.

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folgen, als es dafür notwendig ist, die Gesellschaft also von vornherein eine Liquidationsgesellschaft darstellen.1006 Dementsprechend wird weitgehend befürwortet, die Gesellschaft nach ihrem bisherigen Gesellschaftsstatut zu behandeln.1007 Im Hinblick auf die Limited stößt dies jedoch auf praktische Schwierigkeiten. Die Vertretungsbefugnis der bisherigen Organe ist mit der Löschung entfallen; die notwendige Bestellung eines Liquidators nach den dafür geltenden Bestimmungen des englischen Rechts aber kommt bei einer nach englischem Recht nicht mehr existierenden Gesellschaft nicht in Betracht. Daher muss auf die Bestellung eines Abwesenheitspflegers (§ 1913 BGB)1008 oder eines Nachtragsliquidators (§§ 66 Abs. 5 GmbHG, 273 Abs. 4 AktG analog)1009 zurückgegriffen werden. Die Annahme einer Liquidationsgesellschaft, die ihrem bisherigen Recht unterliegt, wird auch im Fall einer durch Enteignung entstehenden Restgesellschaft vertreten.1010 Die Vertreter dieser Ansicht wollen es den Gesellschaftern allerdings auch ermöglichen, die Gesellschaft als werbende fortzusetzen, wofür eine Umwandlung in eine inländische Gesellschaft durch einen Fortsetzungsbeschluss sowie die Erfüllung der für die gewählte inländische Gesellschaftsform geltenden Voraussetzungen notwendig ist.1011 Herrschend ist hier jedoch eine andere Ansicht; sie geht davon aus, dass es Tatfrage ist, ob die Restgesellschaft als Liquidations- oder als werbende Gesellschaft anzusehen ist.1012 Ist letzteres der Fall, soll sie – in Anlehnung 1006 OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 686; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 99; ders., FS Ott, S. 313, 325; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; dies., ZIP 2008, 2400, 2401; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 371; Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 122 f.; Knütel, RIW 2004, 503, 505; Hirte, in: Hirte/ Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 1, Rn. 77a. 1007 OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.03.1974 – 5 U 17/72, NJW 1974, 1627, 1628; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 372; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 804; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965; J. Schmidt, ZIP 2008, 2400, 2401. 1008 OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.08.2007 – 13 U 1097/07, NZG 2008, 76, 77 f.; OLG Stuttgart, Urteil vom 18.03.1974 – 5 U 17/72, NJW 1974, 1627, 1628; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 372. 1009 OLG Jena, Beschluss vom 22.08.2007 – 6 W 244/07, NZG 2007, 877, 878; Knütel, RIW 2004, 503, 505; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965 f.; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098; zum entsprechenden Verfahren siehe J. Schmidt, ZIP 2008, 2400, 2401 ff. 1010 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 1040 m. w. N.; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 149; Assmann, in: Großkomm AktG, Einl., Rn. 685; aus der Rspr. KG, NJW 1958, 1924 f.; OLG München, IPRspr. 1966/67, Nr. 189. 1011 Vgl. Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 1037 und 1058 ff. 1012 BGH, Urteil vom 29.11.1965 – III ZR 198/63, IPRspr. 1964/65, Nr. 189; BGH, Urteil vom 22.02.1971 – II ZR 100/68, WM 1971, 723, 724; Großfeld, in:

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

an die Sitztheorie aufgrund ihres nunmehr im Inland vorhandenen Sitzes – nach inländischem Recht zu behandeln sein; zur Anwendung kommen sollen jeweils die Vorschriften, die für diejenige inländische juristische Person gelten, der die ausländische Gesellschaft am ehesten entspricht;1013 bei dauerhafter werbender Tätigkeit wird auch hier eine vollständige Anpassung an das deutsche Recht im Sinn der Erfüllung der für die inländische Rechtsform erforderlichen Voraussetzungen verlangt.1014 Bei einer im Inland tätigen Limited wird es in den zahlreichen Fällen, in denen die Löschung nicht von der Gesellschaft selbst herbeigeführt wird, sondern allein auf Betreiben des Registrars erfolgt, schon rein faktisch nicht zu einer Liquidation des im Inland belegenen Vermögens, sondern zu einer unveränderten Fortsetzung der bisherigen Tätigkeit im Inland kommen. Die generelle Annahme einer Abwicklungsgesellschaft geht in diesen Fällen an der Realität vorbei. Wie im Fall der Enteignung sollte es daher von den tatsächlichen Umständen abhängig gemacht werden, ob die Restgesellschaft als bloße Liquidations- oder als werbende Gesellschaft anzusehen ist.1015 dd) Statut der Restgesellschaft bei Fortsetzung Während es in dem Fall, dass tatsächlich eine Abwicklung erfolgt, im Ergebnis keine entscheidende Rolle spielt, ob diese nach dem englischen Heimatrecht oder nach den entsprechend anzuwendenden Vorschriften des GmbHG erfolgt – zumal auch die Anwendung englischen Rechts nicht ohne Anpassungen erfolgen kann, wie sich bereits an der Person des Abwicklers gezeigt hat –, stellt sich im Fall der Fortsetzung trotz Löschung die Frage, welches Recht auf die Gesellschaft Anwendung findet. Zum Teil wird befürwortet, auch in diesem Fall weiterhin allein das Gründungsrecht anzuwenden. Das Fortbestehen der Restgesellschaft stehe Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 900 m. w. N.; Großfeld/Lohmann, IPRax 1985, 324, 326; Wiedemann, FS Beitzke, S. 811, 821 f.; Behrens, in: Großkomm GmbHG, Einl. B. 149; Kropholler, IPR, § 55 III 2. 1013 Vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.1962 – II ARZ 2/61, WM 1963, 81, 83; BGH, Urteil vom 30.09.1991 – II ZR 47/91, WM 1991, 1881, 1882; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 914 ff.; Großfeld/Lohmann, IPRax 1985, 324, 325; Wiedemann, FS Beitzke, S. 811, 820. 1014 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 919 f.; Großfeld/Lohmann, IPRax 1985, 324, 326 f.; Wiedemann, FS Beitzke, S. 811, 820 f. 1015 Dagegen J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713, unter Berufung darauf, dass das vom englischen Recht angeordnete Erlöschen jeder Fortführung entgegenstehe. Das englische Recht ist in einem solchen Fall aber gar nicht mehr Gesellschaftsstatut, siehe dazu sogleich. Wie hier eine Fortführung für möglich haltend Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098 mit Beispielen dafür, ab wann von einer solchen auszugehen ist.

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern

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in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beendigung in England. Ein Statutenwechsel, womöglich verbunden mit einer persönlichen Haftung der Gesellschafter, sei diesen nicht zumutbar, weil sie die Löschung regelmäßig nicht zu verantworten hätten, und außerdem mit der Niederlassungsfreiheit nicht vereinbar. Da die Gesellschaft bei einer Wiedereintragung wieder englischem Recht unterliege, käme es in diesem Fall zu einem doppelten Statutenwechsel, was nicht sachgerecht und zu kompliziert sei.1016 Daneben sind Gründe des Vertrauens- und Verkehrsschutzes denkbar, weil die Gesellschaft üblicherweise weiterhin als Limited auftreten wird.1017 Dagegen spricht jedoch, dass die Anwendung des Heimatrechts auch bei der Rest- und Spaltgesellschaft nach Enteignung allenfalls bei Durchführung einer Liquidation anerkannt wird, nicht jedoch bei dauerhafter Tätigkeit.1018 Bei einer werbend tätigen Gesellschaft ist sie außerdem unangebracht. Dem englischen Recht würde eine Gesellschaft aufgezwungen, die es selbst nicht anerkennt und die nur kraft der Fiktion des deutschen Rechts fortbesteht.1019 Dies würde zudem eine Missachtung des vom Gesellschaftsstatut angeordneten Erlöschens darstellen.1020 Die vollumfängliche Beurteilung nach dem Recht eines Staates, das diese nicht mehr als existent anerkennt, ist zudem in der Praxis oft weder durchführbar noch sinnvoll.1021 So kann die Limited den ihr nach englischem Recht obliegenden Pflichten zur Einreichung und Publizität bestimmter Dokumente und Vorgänge beim Registrar nicht mehr nachkommen.1022 Auch die damit verbundene Prüfung, ob diese Pflichten ordnungsgemäß erfüllt wurden, würde wie die Kontrolle der Gesellschaft durch das Register insgesamt entfallen.1023 Da dies aber im englischen Recht einen wichtigen Bestandteil des Verkehrs- und Gläubigerschutzes darstellt, kann ein solches Ergebnis, schon im Hinblick auf die präventive Wirkung, nicht erwünscht sein. Denn bei einer Weiterbehandlung nach englischem Recht trotz nicht mehr bestehender Eintragung entfiele die Druckfunktion einer möglichen Löschung; da die Löschung in Deutschland sanktionslos bliebe, fiele für die Gesellschafter der Anreiz weg, die zur Aufrechterhaltung der Eintragung notwendigen Voraussetzungen im Hinblick auf die Publizität zu erfüllen.1024 1016

Krömker/Otte, BB 2008, 964, 965 und 966. Dies erwägend Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 807. 1018 Borges, IPRax 2005, 134, 140. 1019 Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1097 f. 1020 Vgl. J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713. 1021 Vgl. Borges, IPRax 2005, 134, 139; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 807; Wiedemann, FS Beitzke, S. 811, 820. 1022 Borges, IPRax 2005, 134, 139; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 807. 1023 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 915. 1024 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 807. 1017

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Wenn aber der Schutz durch den Gründungsstaat wegfällt und dieser an der verbleibenden Restgesellschaft keinerlei Regelungsinteresse mehr hat, muss der notwendige Schutz im Inland sichergestellt werden. Dies ist sinnvoll nur durch die Anwendung inländischen Rechts möglich und führt zu der Frage, wie die Restgesellschaft nach diesem zu behandeln ist. Aufgrund des im deutschen Recht bestehenden Rechtsformzwangs ist ein existierender Personenverband immer einer der gesetzlich vorgesehenen Rechtsformen zuzuweisen, und zwar derjenigen, deren Voraussetzungen er erfüllt – selbst dann, wenn sie von den Gründern nicht gewollt war.1025 Eine Einstufung der Limited als GmbH scheidet daher wegen Nichterfüllung der dafür notwendigen Voraussetzungen, insbesondere der fehlenden Eintragung als solcher, aus.1026 Die in der Literatur vorgeschlagene Einordnung als Vor-GmbH1027 passt ebenfalls nicht; da eine Vorgesellschaft nur ein notwendiges Zwischenstadium bis zur Registereintragung darstellt, ist sie allenfalls möglich, wenn die Gesellschafter der Limited eine Eintragung als GmbH anstreben.1028 Eine solche Neugründung durch Anpassung der Satzung, Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen und Eintragung im Handelsregister ist im Fall der Restgesellschaft aufgrund Enteignung anerkannt1029 und daher wohl auch hier möglich. Kommt es dazu nicht, bleibt nur die Einordnung als Personengesellschaft, also je nach Umfang der Geschäftstätigkeit als OHG oder als GbR, bzw. bei Vorhandensein nur eines Gesellschafters als einzelkaufmännisches Unternehmen.1030 Verbunden damit ist allerdings die persönliche Haftung der Gesellschafter, was aber nicht unangebracht scheint. Zwar sind die Gesellschafter nicht direkt für die Einhaltung der Offenlegungspflichten verantwortlich, sondern allein die directors, so dass die Verstöße dagegen, die zur Löschung geführt haben, nicht durch sie erfolgten, solange sie nicht selbst director waren. Auf der anderen Seite hatten sie die Möglichkeit, über die Auswahl und Kontrolle der directors sowie ggf. die Erteilung von Weisungen eine Erfüllung derselben sicherzustellen, so dass die Löschung immerhin ihrer Risikosphäre zuzurechnen ist. Bei Gesellschaftern und Geschäftsleitern, die nicht bereit oder in der Lage sind, die Erfüllung der Anforderungen des 1025 BGH, Urteil vom 29.11.1956 – II ZR 282/55, BGHZ 22, 240, 243 ff.; K. Schmidt, GesR, § 5 II 3 b); Bork/Jacoby, ZGR 2005, 611, 614. 1026 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 808; Borges, IPRax 2005, 134, 141. 1027 Siehe Wiedemann, FS Beitzke, S. 811, 820 f. 1028 Gänzlich ablehnend Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 808. 1029 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 1059; Großfeld/Lohmann, IPRax 1985, 324, 326; vgl. auch BGH, Urteil vom 30.09.1991 – II ZR 47/91, WM 1991, 1881, 1882. 1030 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 808 f.; Borges, IPRax 2005, 134, 141; Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 1060; Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098; in diesem Sinn auch AG Duisburg, Beschluss vom 10.04.2003 – 63 IN 48/03, IPRax 2005, 151, 152.

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von ihnen selbst gewählten Gründungsrechts dauerhaft sicherstellen, besteht jedenfalls kein Grund, sie und ihre Gesellschaft weiterhin nach diesem Recht zu behandeln, wenn nicht einmal der Gründungsstaat selbst dies tut.1031 Auch die Niederlassungsfreiheit steht einer solchen Einordnung nicht entgegen. Auf diese können sich nur Gesellschaften berufen, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats wirksam gegründet sind und noch existieren;1032 eine Limited, die nach englischem Recht erloschen ist, kann dies als Limited also nicht mehr. Ob die im Inland fortexistierende Restgesellschaft sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen kann, kann dahinstehen; ein Recht, weiter als Gesellschaft englischen Rechts behandelt zu werden, obwohl dieses sie nicht mehr anerkennt, ergibt sich daraus jedenfalls nicht.1033 ee) Wiedereintragung Sowohl bei einer Löschung auf Veranlassung des Registrars wegen vermuteter Untätigkeit nach sec. 1000 CA 2006 als auch bei einer Löschung auf Antrag der Gesellschaft nach sec. 1003 CA 2006 kann eine Wiedereintragung der Limited im Register erfolgen. Im Regelfall bedarf es dazu einer gerichtlichen Anordnung, die auf einen entsprechenden Antrag ergeht; der Kreis der Antragsbefugten ist weit gefasst und umfasst neben früheren directors und Gesellschaftern auch Gläubiger und Vertragspartner wie bspw. Arbeitnehmer (sec. 1029 (2) CA 2006). Für den Fall der Löschung nach sec. 1000 CA 2006 besteht daneben die mit dem CA 2006 neu geschaffene Möglichkeit der administrative restoration nach sec. 1024 f. CA 2006. Danach entscheidet unter bestimmten Voraussetzungen der Registrar selbst über die Wiedereintragung; antragsbefugt sind jedoch nur die früheren directors und Gesellschafter.1034 In beiden Verfahren muss der Antrag innerhalb von sechs Jahren nach der Löschung gestellt werden. Eine Wiedereintragung erfolgt nach einer Löschung auf Antrag der Gesellschaft, wenn das Löschungsverfahren nicht im Einklang mit den Verfahrensvorschriften der sec. 1004 bis 1009 CA 2006 durchgeführt wurde oder wenn sie aus irgendeinem anderen Grund vom Gericht als gerechtfertigt (just) angesehen wird, sec. 1031 (1) (b) und (c) CA 2006. Im Fall einer Löschung auf Betreiben des Registrars ist, wenn die Wiedereintragung nicht aus sonstigen Gründen gerechtfertigt ist, erforderlich, dass die Gesellschaft 1031 Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 810; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1713; im Ergebnis ebenso Leible/Lehmann, GmbHR 2007, 1095, 1098. 1032 Vgl. EuGH, Urteil vom 16.12.2008, Rs. C-210/06, NZG 2009, 61, 67, Rz. 109 (Cartesio). 1033 Borges, IPRax 2005, 134, 138; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 812 f. 1034 Näher dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. A-15.

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zum Zeitpunkt der Löschung noch eine Geschäftstätigkeit ausübte oder anderweitig aktiv war, sec. 1031 (1) (a) und (c) CA 2006. An die Voraussetzungen für die Annahme einer Tätigkeit werden dabei keine allzu hohen Anforderungen gestellt, schon geringe Anzeichen von Aktivität sind ausreichend.1035 Zum Teil werden aus einzelnen Urteilen weitere Voraussetzungen neben den kraft Gesetzes bestehenden hergeleitet. So soll es notwendig sein, dass es bei Wiedereintragung zu einem Überschuss der Erträge gegenüber den Liquidationskosten kommt.1036 Aus derselben Entscheidung soll sich ergeben, dass für die Wiedereintragung in England belegenes Vermögen der Gesellschaft notwendig ist, bezüglich dessen die englischen Gerichte ein Abwicklungsverfahren durchführen können.1037 Solche Erfordernisse wird man jedoch, wenn überhaupt, nur verlangen können, wenn tatsächlich die Durchführung eines Abwicklungsverfahrens angestrebt ist und die Wiedereintragung nur zu diesem Zweck etwa von einem Gläubiger beantragt wird. Bei einer Gesellschaft, die weiterhin dauerhaft operativ tätig sein soll, sind sie wenig sinnvoll, so dass in diesem Fall davon auszugehen ist, dass keine derartigen Anforderungen zu erfüllen sind.1038 Im Fall der Löschung wegen Versäumnissen bei der Publizität sind allerdings als weitere Voraussetzung die fehlenden Dokumente nachzureichen und die Kosten des Registrars zu ersetzen.1039 Die als Komplementärin tätige Limited erfüllt die Voraussetzungen für eine Wiedereintragung damit ohne weiteres. Durch die Ausübung der Komplementärfunktion übte sie eine Tätigkeit aus, und durch den mit der Löschung verbundenen Wegfall ihrer Existenz als englische Gesellschaft ist sie auch beschwert.1040 Zwar hat das Gericht bei seiner Entscheidung ein Ermessen; üblicherweise wird dem Antrag aber stattgegeben, sofern keine besonderen Umstände entgegenstehen.1041 1035 Re Priceland [1997] B.C.C. 207, 210; Stonebridge, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 60[15] mit Fn. 5; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 966. 1036 So Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 116; Borges, IPRax 2005, 134, 140 f., beide unter Berufung auf Re Lindsay Bowman Ltd. [1969] 1 W.L.R. 1443, 1448; ähnlich Krömker/Otte, BB 2008, 964, 966. 1037 Mansel, Liber amicorum Kegel, S. 111, 116, wiederum unter Berufung auf Re Lindsay Bowman Ltd. [1969] 1 W.L.R. 1443, 1448; kritisch dazu Borges, IPRax 2005, 134, 141; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 813. 1038 Im Ergebnis ebenso Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 813 mit Fn. 111. 1039 Re Court Lodge Development Co Ltd [1973] 1 WLR 1097; Stonebridge, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 60[15] mit Fn. 12; J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1714. 1040 Vgl. Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 814. 1041 Re Priceland [1997] B.C.C. 207; Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 814; Krömker/Otte, BB 2008, 964, 966; die Chancen für „deutsche“ Limiteds dagegen eher schlecht einschätzend J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1714.

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Erfolgt eine Wiedereintragung, gilt die Gesellschaft als in ihrer Existenz fortbestehend, als ob sie nie gelöscht worden wäre, sec. 1032 (1) bzw. 1028 (1) CA 2006. Durch die Wiedereintragung fällt die Löschung also rückwirkend weg, und das auf die Krone übergegangene Vermögen geht automatisch wieder auf die Gesellschaft über.1042 Auch alle Rechtsgeschäfte, die seitdem im Namen der Gesellschaft getätigt wurden und nach englischem Recht deshalb eigentlich den Geschäftsführer verpflichten würden, werden für und gegen die Gesellschaft wirksam.1043 Mit der Wiedereintragung stehen der Limited auch wieder uneingeschränkt die europäischen Grundfreiheiten, insbesondere die Niederlassungsfreiheit, zu. Sie ist also wieder als Gesellschaft englischen Rechts anzuerkennen. Eine Einstufung als inländische Personengesellschaft ist nicht mehr möglich, und zwar, weil sie nach englischem Recht als nie erloschen gilt, auch rückwirkend für die Zwischenzeit. Konsequenterweise muss daher auch eine persönliche Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB (analog) für in diesem Zeitraum entstandene Verbindlichkeiten nachträglich entfallen.1044 ff) Folgen für den Fortbestand der Komplementärstellung Im Hinblick darauf, wie sich eine Löschung sowie eine Wiedereintragung auf die Komplementärstellung auswirken, insbesondere ob es in diesen Fällen zu einem Ausscheiden der Limited aus der KG kommt, ist zu unterscheiden: Die Löschung allein kann nicht zu einem Ausscheiden nach § 131 Abs. 3 Nr. 1 HGB analog führen. Da die Gesellschaft als inländische Restgesellschaft fortbesteht, fehlt es an einer mit dem Tod eines natürlichen Gesellschafters vergleichbaren Situation. Allerdings ist für die weiteren Auswirkungen danach zu differenzieren, als was die Restgesellschaft anzusehen ist. Erfolgt nach der Löschung im englischen Register tatsächlich eine Abwicklung, so dass die Restgesellschaft als Liquidationsgesellschaft anzusehen ist, gilt dasselbe wie bei einer normalen Liquidation, d.h. ein Ausscheiden aus der KG erfolgt gemäß der h. M. erst mit dem Abschluss der Liquidation und der damit eintretenden Vollbeendigung. Nach hier vertretener 1042 Re C. W. Dixon Ltd [1947] Ch. 251, 255. Sofern es nicht mehr vorhanden ist, weil darüber weiterverfügt wurde, schuldet die Krone Entschädigung, sec. 1034 (2) CA 2006. 1043 Re Lindsay Bowman Ltd. [1969] 1 W.L.R. 1443, 1446; Borges, IPRax 2005, 134, 136. 1044 So auch Zimmer/Naendrup, ZGR 2007, 789, 815 und 817; a. A. J. Schmidt, ZIP 2007, 1712, 1714 und dies., ZIP 2008, 2400, 2404, wonach die Wiedereintragung keinen Einfluss auf eine (begonnene) Abwicklung in Deutschland haben soll.

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Ansicht ist es vorzugswürdig, das Ausscheiden einer Komplementärgesellschaft bereits mit Beginn des Abwicklungsverfahrens anzunehmen. Die oben dafür genannten Gründe gelten auch hier; so kann es bspw. auch durch die Bestellung eines Nachtragsliquidators oder Ergänzungspflegers dazu kommen, dass die Komplementärin durch eine den Gesellschaftern fremde und von ihnen nicht ausgewählte Person geleitet wird. Zu klären ist dann, auf welchen Zeitpunkt für den Beginn der Liquidation abzustellen ist. Die Löschung allein wird man wiederum nicht für ausreichend erachten können, weil sie nicht zwangsläufig zur Abwicklung führt. Entscheidend muss vielmehr der Zeitpunkt sein, zu dem der Übergang ins Liquidationsverfahren feststeht. Bei einem ausdrücklichen Beschluss der Gesellschafter ist auf dessen Wirksamwerden abzustellen und der Zeitpunkt somit eindeutig. Sofern es zur Bestellung eines Nachtragsliquidators oder Ergänzungspflegers kommt, wird spätestens damit der Übergang zum Abwicklungsstadium eingetreten sein. In sonstigen Fällen ist je nach den tatsächlichen Gegebenheiten zu entscheiden. Entsprechend einer allgemein zu § 131 Abs. 3 HGB vertretenen Ansicht kann auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem die Liquidation eindeutig und unumkehrbar geworden ist.1045 Erfolgt keine Auflösung, sondern wird die Restgesellschaft im Inland unverändert fortgeführt, bleibt diese als Rechtsträger dauerhaft bestehen, so dass ein Ausscheiden aus der KG nicht veranlasst ist. Zu beachten ist allerdings die veränderte Einordnung in Bezug auf die Rechtsform. Wird die Gesellschaft etwa als GmbH neu gegründet, liegt ab diesem Zeitpunkt eine GmbH & Co. KG vor. Auch der Fall, dass dies nicht geschieht, ist unproblematisch, weil die dann vorliegende OHG, GbR oder Einzelperson ohne weiteres die Komplementärfunktion fortsetzen kann. Auch der Fall der Wiedereintragung lässt sich auf diese Weise bewältigen. Da die zwischenzeitlich entstehende Restgesellschaft Komplementärin bleibt, kann die rückwirkend weiterexistierende Limited diese Funktion ohne weiteres ebenfalls rückwirkend wieder einnehmen, wenn es zur Wiedereintragung kommt. Rückabwicklungsprobleme, die sich ergeben würden, wenn es aufgrund der Löschung zu einem Ausscheiden käme, entstehen nicht. Auch die Interessen der Mitgesellschafter, also i. d. R. der Kommanditisten, werden dadurch gewahrt. Sofern sie Kenntnis von der Löschung erlangen und ihnen die Schwebelage bis zu einer Wiedereintragung zu unsicher ist, kann ein Ausschluss der Restgesellschaft mit der Löschung als wichtigem Grund dafür erfolgen. Im Übrigen dürfte es dem Willen der Kommanditisten nicht entsprechen, ein Ausscheiden der Limited aus der KG mit der Folge von auch deren Auflösung bereits mit der (unbemerkten) Löschung im englischen Register erfolgen zu lassen. 1045

Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 131, Rn. 68; ders., GesR, § 50 II 2.

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III. Sicherung des Gleichlaufs bei Ausscheiden aus KG und Komplementär-Ltd. Sind, wie häufig, dieselben Personen sowohl Kommanditisten der KG als auch Gesellschafter der Limited, ist in der Regel gewollt, dass ein Gesellschafter, der aus der einen Gesellschaft ausscheidet, auch seine Gesellschafterstellung in der anderen verliert. Die Thematik wurde für den Fall der Anteilsübertragung bereits oben dargestellt.1046 Für die übrigen Fälle des Ausscheidens besteht dasselbe Bedürfnis nach einer Sicherung des Gleichlaufs der Beteiligungen. Bevor dies näher untersucht werden kann, ist allerdings zu prüfen, auf welche Weise es zu einem Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Limited kommen kann. 1. Ausscheiden aus der Limited Der Gesellschafter einer Limited scheidet außer durch Übertragung seiner Anteile aus dieser aus im Fall seines Todes, durch Einziehung oder Rückgabe seiner Anteile und unter Umständen als Folge eines eigenen Konkurses.1047 a) Tod des Gesellschafters aa) Folgen nach englischem Recht Anteile an einer Limited sind grundsätzlich vererblich und fallen beim Tod eines Gesellschafters in dessen Nachlass.1048 Dieser allerdings geht nicht direkt auf die Erben über. Das englische Recht folgt dem Prinzip der gesonderten Nachlassabwicklung. Danach fällt der Nachlass zunächst an einen sog. personal representative, der entweder vom Nachlassgericht eingesetzt (dann wird er administrator genannt) oder im Testament benannt (dann wird er als executor bezeichnet und muss vom Gericht bestätigt werden) wird und dessen Aufgabe es ist, den Nachlass abzuwickeln und danach das Vermögen an die Erben zu verteilen.1049 Der Nachlass, repräsentiert durch den personal representative, ist Inhaber der vermögensmäßigen 1046

Siehe L. III. 2. c). Vgl. Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 12.3; Birds, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 10[8]. 1048 von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 107; Mödl, RNotZ 2008, 1, 20. 1049 Siehe Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 429; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 249 f.; Wachter, GmbHR 2005, 407, 414. 1047

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

Rechte und Pflichten aus der Beteiligung. Mitgliedschaftsrechte wie Stimmrechte etc. können jedoch nicht ausgeübt werden, weil dazu die Eintragung als Gesellschafter im Gesellschafterregister notwendig ist.1050 Der personal representative kann die Eintragung seiner eigenen Person im Gesellschafterregister verlangen, sofern die articles nicht entgegenstehen.1051 Alternativ dazu kann er den Anteil an die Erben oder an Dritte übertragen; sec. 773 CA 2006 gibt ihm dazu ausdrücklich die Befugnis und stellt klar, dass die Übertragung auch ohne seine vorherige Eintragung als Gesellschafter genauso wirksam ist, als ob er selbst Gesellschafter wäre.1052 Die Erben jedenfalls werden erst dann Gesellschafter, wenn der personal representative ihnen den Anteil überträgt und sie in das Gesellschafterregister eingetragen sind.1053 In den articles können diese Grundsätze ergänzt oder modifiziert werden. So sieht art. 27 (2) und (3) model articles vor, dass der Rechtsnachfolger, d.h. der personal representative, auch vor einer eigenen Eintragung bis auf das Stimmrecht und das Teilnahmerecht bei Gesellschafterversammlungen dieselben Rechte wie der verstorbene Gesellschafter hat.1054 Weiter kann geregelt werden, ob die Übertragung der Anteile ein eventuelles Vorkaufsrecht der übrigen Gesellschafter auslöst und so der Eintritt der Erben in die Gesellschaft verhindert werden kann oder ob diesen in jedem Fall ein Anspruch auf Eintragung als Gesellschafter eingeräumt wird.1055 bb) Kollisionsrechtliche Behandlung Handelt es sich bei dem verstorbenen Gesellschafter um einen Deutschen, führt dieses System zu einer nicht unkomplizierten Sachlage. Nach deutschem Kollisionsrecht, Art. 25 Abs. 1 EGBGB, unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser zum Zeitpunkt seines Todes angehörte, so dass Erbstatut deutsches Recht ist. Zum selben Ergebnis kommt das englische Kollisionsrecht, das bezüglich 1050 von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 108; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 8.5. 1051 Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 12.3; Birds, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 10[8]. 1052 Dazu Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-21. 1053 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 250 f.; Wachter, GmbHR 2005, 407, 414. 1054 Dazu Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 8.5; Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 431; Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 250. 1055 Vgl. Ebert/Levedag, in: Süß/Wachter, IntGmbHR, Länderteil England, Rn. 432; Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-21.

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der Erbfolge in bewegliche Sachen, zu denen auch Gesellschaftsanteile gehören,1056 auf das Recht des letzten Domizils des Erblassers verweist.1057 Dies führt dazu, dass es zu einem Zusammenspiel zwischen deutschem Erbrecht und englischem Gesellschaftsrecht kommt. In einem solchen Fall gilt generell der Grundsatz, dass das Erbstatut bestimmt, wer Erbe wird, das Gesellschaftsstatut hingegen, was dem Erben aus dem Gesellschaftsverhältnis zufließt.1058 Nach deutschem Kollisionsrecht regelt das Erbstatut demnach, an wen der Nachlass fällt, wie er zu verteilen ist und auch ob ein Vonselbsterwerb eintritt oder ein personal representative mitwirken muss.1059 Das Gesellschaftsstatut entscheidet dagegen darüber, ob ein Anteil überhaupt vererblich ist und in den Nachlass fällt, ob der Erbe Gesellschafter wird oder ihm nur ein Abfindungsanspruch zusteht sowie über Eintritts- und Nachfolgerechte.1060 Zu beachten ist, dass das Gesellschaftsstatut sich keine mit seinen Regelungsvorstellungen unvereinbare Konstruktion eines Rechtserwerbs aufdrängen lassen muss.1061 Das Erbstatut kommt also nur insoweit zur Anwendung, als das Gesellschaftsrecht es zulässt. Für die hier interessierende Konstellation folgt daraus, dass die Vererblichkeit eines Anteils an einer Limited dem englischen Recht unterliegt und zu bejahen ist. Wer Erbe wird, richtet sich dagegen nach deutschem Recht, was eigentlich dazu führen würde, dass direkte Rechtsnachfolge eintritt. Dem steht allerdings das englische Recht entgegen. Dies gilt nicht nur im Hinblick darauf, dass nach englischem Gesellschaftsrecht die Eintragung im Gesellschafterregister für die Gesellschafterstellung konstitutiv ist. Vielmehr umfasst nach englischem Kollisionsrecht auch das Erbstatut lediglich die Erbfolgeregelungen (succession), während die Nachlassabwicklung (administration) nicht darunter fällt, sondern sich nach dem Recht des Staats richtet, in dem sich die betroffenen Nachlassgegenstände befinden und wo deshalb die Abwicklung zu erfolgen hat. Auch bei ausländischem Erbstatut hat nach englischem Recht daher für in England belegene Nachlassgegenstände eine Nachlassabwicklung nach englischem 1056 Siehe Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, IntErbR, Länderteil Großbritannien, Rn. 17; Wachter, GmbHR 2005, 407, 414. 1057 von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 107; Mödl, RNotZ 2008, 1, 20. 1058 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 708; ähnlich Birk, in: MüKoBGB, Art. 25 EGBGB, Rn. 183; Mödl, RNotZ 2008, 1, 20. 1059 Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 408; von Oertzen, IPRax 1994, 73, 76. 1060 Kindler, in: MüKoBGB, IntGesR, Rn. 708; Großfeld, in: Staudinger, BGB, IntGesR, Rn. 407; Birk, in: MüKoBGB, Art. 25 EGBGB, Rn. 187. 1061 von Oertzen, IPRax 1994, 73, 76.

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Recht zu erfolgen, d.h. es ist ein personal representative zu bestellen; ein nach dem ausländischen Erbstatut erfolgender Direkterwerb der Erben wird nicht anerkannt.1062 Anteile an einer Kapitalgesellschaft gelten dabei als in dem Staat belegen, in dem nach ihrem Gründungsrecht mit Wirkung gegenüber der Gesellschaft über sie verfügt werden kann; wenn dazu die Eintragung in einem (Gesellschafter-)Register notwendig ist, ist dies der Staat, in dem das Register geführt wird.1063 Das Gesellschafterregister einer Limited ist nach sec. 114 (1) CA 2006 am registered office oder einem anderen durch Rechtsverordnung nach sec. 1136 CA 2006 zugelassenen Ort zu führen, welcher innerhalb der Jurisdiktion liegen muss, in der die Gesellschaft eingetragen ist.1064 Anteile an einer Limited sind daher, auch wenn diese ihren Verwaltungssitz außerhalb Englands hat und dort nicht tätig ist, als in England belegen anzusehen,1065 so dass nach englischem Recht eine Nachlassabwicklung notwendig ist.1066 Auch wenn dies deutschem Kollisionsrecht nicht entspricht, wird man es aus der Perspektive des deutschen Rechts schon aus praktischen Gründen anzuerkennen haben, weil anderenfalls hinkende Rechtsverhältnisse drohen. Zur Begründung lässt sich außerdem Art. 3a Abs. 2 EGBGB anführen, wonach das Erbstatut als Gesamtstatut keine Anwendung auf im Ausland befindliche Gegenstände findet, die nach dem dortigen Recht besonderen Vorschriften unterliegen, oder auf den Grundsatz abstellen, dass auch im Todesfall der dingliche Übergang von Gesellschaftsanteilen dem grundsätzlich vor dem Erbstatut Vorrang genießenden Gesellschaftsstatut unterfällt.1067 Ist somit auch beim Tod eines deutschen Gesellschafters einer 1062

Siehe Odersky, in: Kroiß/Ann/Mayer, NK-BGB, Länderbericht Großbritannien, Rn. 13 f.; Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, IntErbR, Länderteil Großbritannien, Rn. 8; von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 107. 1063 Henrich, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, IntErbR, Länderteil Großbritannien, Rn. 10; Collins et al., in: Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Rn. 22-044; Fawcett/Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, S. 1244 f. m. N. aus der Rspr. 1064 Siehe Companies (Company Records) Regulations 2008, SI 2008/3006, reg. 3. 1065 Nach zum Teil vertretener Ansicht soll sich im Zweifel ohnehin immer das Recht des Inkorporationsstaats gegenüber dem anderer Orte, an dem die Anteile belegen sind, durchsetzen, siehe dazu Collins et al., in: Dicey and Morris on the Conflict of Laws, Rn. 22-045; Fawcett/Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, S. 1246. 1066 Wachter, GmbHR 2005, 407, 414; von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 107; Odersky, in: Kroiß/Ann/Mayer, NK-BGB, Länderbericht Großbritannien, Rn. 14, Fn. 14; Süß, GmbHR 2005, 673, 674; Mödl, RNotZ 2008, 1, 21. 1067 von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 108; Mödl, RNotZ 2008, 1, 21; gegen eine Anwendung von Art. 3a Abs. 2 EGBGB auf den Übergang von Gesellschaftsanteilen allerdings u. a. Sonnenberger, in: MüKoBGB, Art. 3a EGBGB, Rn. 23 m. w. N.

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Limited ein Nachlassabwicklungsverfahren durchzuführen, empfiehlt es sich in der Praxis, bereits im Testament einen executor für die Anteile zu benennen.1068 b) Insolvenz des Gesellschafters Ähnlich wie beim Tod ist die Situation bei der Insolvenz eines Gesellschafters, bei der der Anteil auf den Insolvenzverwalter übergeht. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dies selbstverständlich nicht nur für Insolvenzverfahren nach englischem Recht gilt, sondern auch für solche, die in Deutschland nach deutschem Recht eröffnet werden. Dies folgt aus den Regelungen der EuInsVO: Nach deren Art. 16 Abs. 1 und 17 Abs. 1 wird die Eröffnung in einem Mitgliedstaat in allen anderen anerkannt und entfaltet dort grundsätzlich die Wirkungen, die das Recht des Staats der Verfahrenseröffnung dem Verfahren beilegt, und nach Art. 18 Abs. 1 EuInsVO hat der Insolvenzverwalter auch im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats alle Befugnisse, die ihm nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zustehen. Die EuInsVO folgt somit dem Prinzip der unbeschränkten Wirkungserstreckung des Insolvenzverfahrens.1069 Folge davon ist in der Regel (sofern das Recht des Eröffnungsstaats nichts anderes vorsieht) ein gemeinschaftsweiter Vermögensbeschlag und der Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse auch bezüglich sich in anderen Mitgliedstaaten befindlicher Vermögensgegenstände auf den Insolvenzverwalter.1070 Anteile an einer Limited fallen somit in die Masse eines in Deutschland eröffneten Insolvenzverfahrens. Der Insolvenzverwalter kann wie der personal representative für die Insolvenzmasse die vermögenswerten Rechte wie Gewinnansprüche etc. geltend machen, unterliegt mit ihr aber auch den vermögensmäßigen Verpflichtungen aus dem Anteil; das Stimmrecht hingegen kann weiterhin vom Gesellschafter ausgeübt werden, wenngleich nur in Absprache mit dem Verwalter.1071 Dieser wiederum hat das Recht, sich selbst als Inhaber 1068

Näher zu empfehlenswerten Gestaltungsmöglichkeiten von Oertzen/Cornelius, ZEV 2006, 106, 108 f.; Wachter, GmbHR 2005, 407, 414 f. 1069 Vgl. Kindler, in: MüKoBGB, Art. 16 EuInsVO, Rn. 19; Paulus, EuInsVO, Art. 17, Rn. 1; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 17, Rn. 6. 1070 Kindler, in: MüKoBGB, Art. 16 EuInsVO, Rn. 22; Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 17, Rn. 8. 1071 Villiers, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 12.3; Birds, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 10[8A]; Micheler, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 27-21; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 14.10.1.5; vgl. in diesem Zusammenhang auch Art. 18 Abs. 3 EuInsVO, wonach der Verwalter bei Ausübung seiner Befugnisse das (Insolvenz-)Recht des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet

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der Anteile registrieren zu lassen, sofern die articles nicht entgegenstehen;1072 ansonsten verbleibt nur die Verwertung der Anteile im Wege des Verkaufs. c) Einziehung und Rückgabe von Anteilen Zu einem Ausscheiden kommt es außerdem bei einer Einziehung der Anteile durch die Gesellschaft oder einer Rückgabe derselben vom Gesellschafter an die Gesellschaft.1073 Beides führt allerdings zu einer Reduzierung des Kapitals, die grundsätzlich nur mit Zustimmung des Gerichts oder im Wege des neuen, vereinfachten Verfahrens der Kapitalherabsetzung nach sec. 642 CA 20061074 zulässig ist.1075 Eine Ausnahme davon besteht lediglich für den Fall, dass einer Aufforderung zur Erbringung noch nicht erbrachter Einlagen nicht nachgekommen wird; hier kann die Gesellschaft nach sec. 659 (2) (c) CA 2006 die betroffenen Anteile ohne weiteres einziehen, wenn die articles eine entsprechende Ermächtigung enthalten.1076 Wo eine solche Einziehung zulässig ist, ist alternativ auch eine Rückgabe der Anteile möglich.1077 Aus anderen Gründen als der Nichtzahlung von Einlagen ist eine Einziehung (und damit auch eine Rückgabe) sonst jedoch nicht zulässig, und entsprechende Regelungen in den articles sind unwirksam.1078 d) Kündigung und Austritt Ein Kündigungs- oder Austrittsrecht, das dem Gesellschafter ein Ausscheiden aus der Gesellschaft ermöglicht, kennt das Recht der Limited er handeln will, zu beachten hat; dazu Pannen/Riedemann, in: Pannen, EuInsVO, Art. 18, Rn. 46 ff. 1072 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 8.5; Birds, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 10[8A]. 1073 Birds, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 10[8]. 1074 Näher zur Kapitalherabsetzung Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 8.13; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 10.2; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 13-2 ff. 1075 Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 8.14; Graham, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 26[10]. 1076 Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 26[10]; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 6.4.2.4. 1077 Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 8.14; Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 6.4.2.4. 1078 Keenan, Smith & Keenan’s Company Law, S. 202; Graham, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 26[10] m. w. N.; Morse, Charlesworth & Morse Company Law, S. 207.

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nicht. Im Rahmen der Company Law Reform wurde die Einführung eines solchen exit right in den model articles zwar vorgeschlagen;1079 umgesetzt wurde der Vorschlag jedoch nicht. Die einzige Möglichkeit, sein Ausscheiden auch gegen den Willen der Mitgesellschafter herbeizuführen, besteht für einen Gesellschafter damit darin, bei Gericht einen Antrag nach sec. 994 CA 2006 zu stellen. Nach dieser Vorschrift kann jeder Gesellschafter das Gericht um Abhilfe ersuchen, wenn die Angelegenheiten der Gesellschaft in einer Weise geführt werden oder wurden, die sich unbillig schädigend (unfairly prejudicial) auf die Interessen der Gesellschafter oder eines Teils davon, mindestens des Antragstellers, auswirkt, oder wenn eine aktuelle oder bevorstehende Handlung oder Unterlassung der Gesellschaft solche Wirkungen hat. Das Gericht kann in einem solchen Fall gemäß sec. 996 CA 2006 nach Ermessen verschiedene Anordnungen treffen. Zu den möglichen Maßnahmen gehört auch die in der Praxis am häufigsten begehrte und getroffene Anordnung, dass die Anteile des antragstellenden Gesellschafters von den anderen Gesellschaftern oder der Gesellschaft selbst zu erwerben sind (sec. 996 (2) (e) CA 2006).1080 Der Rechtsbehelf nach sec. 994 CA 2006 stellt einen wichtigen Bestandteil des Minderheitenschutzes im englischen Gesellschaftsrecht dar1081 und kann sich sowohl gegen Handlungen oder ein Verhalten der directors als auch gegen solche der anderen (Mehrheits-)Gesellschafter richten.1082 Zu den geschützten Interessen gehören dabei nicht nur Rechte der Gesellschafter, sondern auch ihre „berechtigten Erwartungen“ (legitimate exspectations).1083 Insbesondere bei Gesellschaften mit einem kleinen Kreis von Gesellschaftern, die in der Gesellschaft tätig sind oder zwischen denen sonst eine enge Verbundenheit besteht (sog. quasi-partnerships) geht die Rechtsprechung davon aus, dass eine Art Geschäftsgrundlage zwischen den Gesellschaftern besteht, die die Basis ihres Zusammenschlusses bildet, aber nicht in Vertragsform gebracht wurde.1084 Aus dieser können sich bestimmte Erwartungen ergeben, die von sec. 994 CA 2006 geschützt werden, etwa diejenige, dass die Geschäfte der Gesellschaft in einer Weise geführt werden, der alle Gesellschafter zugestimmt haben. Nur einseitige Erwartungen eines Gesellschafters sind dagegen nicht ausreichend.1085 1079

Näher dazu Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 11.68. Vgl. Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 246 f.; Lowry, in: Dignam & Lowry, Company Law, Rn. 11.51. 1081 Die Anwendung setzt allerdings nicht voraus, dass der Antragsteller Minderheitsgesellschafter ist, vgl. dazu Boyle, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 19[1]. 1082 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 20-1. 1083 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 20-8; Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 18.10.4. 1084 Re Saul D Harrison & Sons plc [1994] B.C.C. 475, 500. 1080

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Dennoch stellt sec. 994 CA 2006 nicht ohne weiteres eine Austrittsmöglichkeit für unwillige Gesellschafter dar. Zwar wird darauf hingewiesen, dass der ursprüngliche Vorläufer dieser Regelung, sec. 210 CA 1948, seinerzeit auch eingeführt worden sei, um Gesellschaftern, denen die Übertragung ihrer Anteile nicht genehmigt worden war, eine Möglichkeit zum Ausstieg aus der Gesellschaft zu geben.1086 Die Rechtsprechung betont jedoch, dass die Doktrin der legitimate expectations nicht so verstanden werden darf, dass damit eine „Trennung ohne Verschulden“ (no fault divorce) herbeigeführt werden könne. Ein darauf gestütztes einseitiges Ausstiegsrecht, begründet allein damit, dass das Vertrauen zwischen den Gesellschaftern nicht mehr bestehe, ohne dass ein schädigendes Verhalten vorlag, wurde demgemäß abgelehnt.1087 Selbst bei einer quasi-partnership stellt sec. 994 CA 2006 somit keinen Rechtsbehelf für einen Gesellschafter dar, der lediglich aus persönlichen Gründen aus der Gesellschaft ausscheiden will.1088 Vielmehr ist stets ein irgendwie geartetes Fehlverhalten gegenüber dem Gesellschafter notwendig.1089 Nur dann kann dieser mit einer entsprechenden Anordnung des Gerichts sein Ausscheiden erreichen. 2. Gleichlauf mit dem Ausscheiden aus der KG a) Bei Tod des Gesellschafters Beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft nach § 177 HGB mit dessen Erben fortgesetzt; anders als die Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters ist ein Kommanditanteil damit auch ohne spezielle Nachfolgeklausel vererblich. In Abweichung zu den allgemeinen Regelungen des Erbrechts wird allerdings beim Vorhandensein mehrerer Erben nicht die aus ihnen bestehende Erbengemeinschaft gesamthänderisch Anteilsinhaber. Vielmehr erwirbt jeder der Erben entsprechend seiner Erbquote im Wege der Sondererbfolge direkt eine Beteiligung; der vererbte Anteil wird also automatisch geteilt.1090 1085 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 18.6.7 m. w. N.; ausführlich dazu Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 20-9 f. 1086 Lembeck, in: Kalss, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, S. 247 mit Fn. 146. 1087 O’Neill v. Phillips [1999] B.C.C. 600, 611; dazu Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 18.10.4; ders., in: Gore-Browne on Companies, Rn. 19[7]. 1088 Boyle, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 18.10.4 m. w. N. 1089 Siehe dazu näher Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 18.6.9 m. w. N. 1090 Siehe nur BGH, Urteil vom 22.11.1956 – II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 191 ff.; BGH, Urteil vom 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 269; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 177, Rn. 16 m. w. N.; Jäger, in: Sudhoff, GmbH &

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Schwierigkeiten hinsichtlich der Sicherung des Gleichlaufs mit der Rechtsnachfolge in der Komplementär-Ltd. ergeben sich dauerhaft nicht. Zwar gehen die Anteile an der Limited zunächst auf den personal representative über. Dessen Aufgabe ist es jedoch, den Nachlass abzuwickeln, wozu es gehört, die Anteile entweder auf die Erben oder Dritte weiter zu übertragen. Zur Erlangung der vollwertigen Gesellschafterstellung ist zudem ohnehin noch die Eintragung notwendig. Diese kann zur Korrektur verwendet werden, etwa indem die Erben erst im Gesellschafterregister eingetragen werden, wenn sie die Anteile an der Limited im selben Verhältnis unter sich aufgeteilt haben wie den Kommanditanteil. Von einer Satzungsregelung, die eine Ablehnung der Eintragung nach Ermessen zulässt, ist dies ohne weiteres gedeckt; eine solche Regelung sollte also getroffen werden. Alternativ kann nach h. M. im Gesellschaftsvertrag der KG eine obligatorische Gruppenvertretung gefordert werden, wonach die Erben ihre Rechte als Kommanditisten durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben lassen müssen, und so auch bezüglich der Kommanditanteile erreicht werden, dass ein Repräsentant für alle Erben spricht.1091 In der Praxis bleibt es häufig nicht bei der gesetzlichen Regelung für den Tod eines Kommanditisten. Stattdessen finden sich im Gesellschaftsvertrag oft sog. qualifizierte Nachfolgeklauseln, mit denen der Kreis der möglichen Nachfolger im Interesse der Mitgesellschafter eingeschränkt wird, etwa dadurch, dass die Zahl der Nachfolger beschränkt wird oder der Nachfolger bestimmte Merkmale aufweisen muss oder bestimmte Qualifikationen mitzubringen hat.1092 In einem solchen Fall werden nur diejenigen der Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge Kommanditisten, die den Anforderungen der Klausel entsprechen. Den übrigen Erben bleibt nur ein Anspruch auf Wertausgleich, wenn die Kommanditbeteiligung wertmäßig den nach der Erbquote auf den betroffenen Erben entfallenden Anteil am Gesamtwert des Nachlasses übersteigt.1093 Ein ähnliches Ergebnis lässt sich erreichen, wenn man den übrigen Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag das Recht gibt, innerhalb eines bestimmten Zeitraums nichtqualifizierte Erben aus der Gesellschaft auszuschließen oder von diesen die Abtretung ihres Anteils an Co. KG, § 34, Rn. 8; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 27; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 177, Rn. 3; Strohn, in: E/B/J/S, HGB, § 177, Rn. 7; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 38, Rn. 1231. 1091 Siehe dazu BGH, Urteil vom 12.12.1966 – II ZR 41/65, BGHZ 46, 291, 294 ff.; ausführlich K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 177, Rn. 17 m. w. N. 1092 Siehe dazu Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 34 ff.; Jäger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 34, Rn. 11 f.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 177, Rn. 9; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 38, Rn. 1234 ff.; Göz, NZG 2004, 345, 352. 1093 BGH, Urteil vom 10.02.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 238; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 35; Jäger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 34, Rn. 11.

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bestimmte Personen zu verlangen.1094 Da § 177 HGB die Fortsetzung mit den Erben ausdrücklich nur mangels abweichender vertraglicher Bestimmung vorsieht, kann von dieser Regelung auch ganz abgewichen werden und eine Fortsetzung nur mit den verbleibenden Gesellschaftern vorgesehen werden.1095 Bei der GmbH & Co. KG steht man in einem solchen Fall vor dem Problem, dass derartige Regelungen, die einen Übergang der Gesellschafterstellung auf die Erben ausschließen oder auf bestimmte Erben beschränken, bei der Komplementär-GmbH nicht möglich sind. § 15 Abs. 1 GmbHG bestimmt ausdrücklich die Vererblichkeit der GmbH-Anteile, was im Sinn eines Vorrangs des Erbrechts zu verstehen ist, der dazu führt, dass eine vom allgemeinen Erbrecht abweichende Rechtsnachfolge durch gesellschaftsvertragliche Regelungen ausgeschlossen ist.1096 Ein GmbH-Anteil geht daher als Teil des Nachlasses auf die Erbengemeinschaft über, weshalb sich ein Gleichlauf mit der Kommanditbeteiligung nur durch weitere Schritte erreichen lässt. Der Gesellschaftsvertrag sieht dazu in der Regel vor, dass der GmbH-Anteil der Erben eingezogen werden kann oder diese verpflichtet sind, ihn auf Anforderung der Gesellschaft an bestimmte Personen, etwa die im Wege der Sonderrechtsnachfolge in die Kommanditbeteiligung eingetretenen, abzutreten.1097 Bei der Ltd. & Co. KG besteht insoweit eine Erleichterung, als der erbrechtliche Übergang noch nicht zur Erlangung der Gesellschafterstellung der Erbengemeinschaft führt, die ihr dann wieder entzogen werden muss, sondern dazu von vornherein erst noch die Eintragung im Gesellschafterregister notwendig ist. Im Rahmen der Möglichkeit, die Eintragung abzulehnen, oder einer gesellschaftsvertraglichen Regelung, wonach das Eintragungsbegehren ein Vorkaufsrecht auslöst oder die von vornherein eine Eintragung nur in dem Verhältnis zulässt, das der Kommanditbeteiligung entspricht, sollte sich auch in diesen Fällen ein Gleichlauf der Beteiligungen erzielen lassen.

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Dazu BGH, Urteil vom 19.09.1988 – II ZR 329/87, BGHZ 105, 213, 218 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 38; Göz, NZG 2004, 345, 353. 1095 Siehe K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 177, Rn. 6. 1096 Siehe nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 15, Rn. 28; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 15, Rn. 9 und 12; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15, Rn. 27 f.; Wicke, GmbHG, § 15, Rn. 7. 1097 Ausführlich Göz, NZG 2004, 345, 353 f.; Winter/Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 15, Rn. 29 ff.; Jäger, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 34, Rn. 18 ff.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 44 ff.

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b) Bei Insolvenz des Gesellschafters Wird über das Vermögen eines Kommanditisten das Insolvenzverfahren eröffnet, scheidet dieser nach §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 2 HGB aus der KG aus; der ihm zustehende Abfindungsanspruch fällt in die Masse. Nach dem Wortlaut des § 131 Abs. 3 HGB kann von dieser Regelung im Gesellschaftsvertrag zwar grundsätzlich abgewichen werden. Allerdings dient sie auch dem Schutz der Gläubiger des Gesellschafters und deren Interesse daran, die zum Vermögen ihres Schuldners gehörende Kommanditbeteiligung im Insolvenzverfahren in irgendeiner Weise zu verwerten. Aus diesem Grund kann zwar abweichend davon vereinbart werden, dass die Gesellschaft aufgelöst wird; eine Regelung, dass die Gesellschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem insolventen Gesellschafter fortgesetzt wird, ist allerdings nicht möglich.1098 Bei der Limited führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wie gesehen zum Übergang der Anteile an den Insolvenzverwalter, der seine Registrierung oder die einer anderen Person verlangen kann. Für die Ltd. & Co. KG hat dies – ähnlich wie bei der GmbH & Co. KG – zur Folge, dass es mit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens bei einem Kommanditisten zunächst zu einem Auseinanderfallen der Beteiligungen kommt; während der Betroffene aus der KG sofort ausscheidet und sein Anteil den Mitgesellschaftern zuwächst, gehen die Anteile an der Limited in die Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters über, der sich u. U. sogar selbst als Gesellschafter eintragen lassen kann. Bei der GmbH & Co. KG wird für diese Situation in der Satzung der Komplementär-GmbH üblicherweise ein Einziehungs- oder Ausschlussrecht vorgesehen.1099 Bei der Limited ist dies nicht möglich. Insofern bleibt zur Sicherung der Beteiligungsgleichheit wiederum nur die Möglichkeit, eine Eintragung des Insolvenzverwalters im Gesellschafterregister abzulehnen und durch Vorkaufsrechte sicherzustellen, dass die betroffenen Anteile bei einer Verwertung durch den Insolvenzverwalter nicht an Personen gelangen, die als Gesellschafter nicht erwünscht sind. Ein Auseinanderfallen der Beteiligungen bis zur Verwertung lässt sich damit zwar nicht vermeiden. Allerdings wird man in der Praxis davon ausgehen können, dass dieser Zeitraum nicht allzu lange ist, da der Insolvenzverwalter an einer Verwertung der Anteile durch baldigen Verkauf interessiert ist; zudem bleibt es den übrigen Gesellschaftern unbenommen, ihm entsprechende Angebote zu machen und so die Beteiligungsgleichheit wieder herzustellen. 1098

Schäfer, in: Staub, HGB, § 131, Rn. 89; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 25; ders., NZG 1998, 580, 584 f.; Koller, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 131, Rn. 23 a. E. 1099 Siehe nur Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 27.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

c) Bei Kündigung durch einen Gesellschafter Ein weiterer Ausscheidensgrund bei der KG ist die Kündigung durch den Kommanditisten (§§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 Nr. 3 HGB). Dies gilt zum einen im Fall einer ordentlichen Kündigung, die nach §§ 161 Abs. 2, 132 HGB bei einer auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft zum Schluss eines Geschäftsjahres mit einer Frist von sechs Monaten erfolgen kann.1100 Auf unbestimmte Zeit eingegangen ist dabei eine Gesellschaft, für die keine bestimmte oder bestimmbare Dauer vereinbart wurde,1101 was auch konkludent, etwa im Rahmen der Festlegung des Gesellschaftszwecks, geschehen kann,1102 sowie nach § 134 HGB eine solche, die auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen wurde oder nach Zeitablauf stillschweigend fortgesetzt wird. Zum Ausscheiden kann es daneben durch außerordentliche Kündigung kommen. Eine solche liegt vor, wenn der Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis einseitig gegen den Willen der Mitgesellschafter aus wichtigem Grund lösen kann.1103 Ein Recht dazu ist zwar kraft Gesetzes nicht vorgesehen, kann jedoch im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden.1104 Ist dies nicht der Fall, steht dem Betroffenen bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach dem Wortlaut des Gesetzes nur die Auflösungsklage nach § 133 HGB zur Verfügung. In Abweichung davon will ein Teil der Literatur jedoch auch bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung auf Grund eines Erst-Recht-Schlusses eine außerordentliche Kündigung zulassen: Wenn eine ordentliche Kündigung möglich ist, die nur zum Ausscheiden des Kündigenden und nicht zur Auflösung der Gesellschaft führt, müsse dies erst Recht bei einer Kündigung aus wichtigem Grund der Fall sein.1105 Im Recht der Limited fehlt es dagegen an einem Kündigungsrecht, und ein solches kann aufgrund der strengen Vorschriften zur Kapitalerhaltung auch nicht wirksam vereinbart werden. Von daher stellt sich die Frage, ob durch Modifikation des Kündigungsrechts bei der KG eine Harmonisierung erreicht werden kann. 1100 Näher zu den Modalitäten Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 29 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 17 f. 1101 BGH, Urteil vom 11.07.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 321 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.10.1999 – 8 U 65/99, NZG 2000, 304, 305; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 7. 1102 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 132, Rn. 2. 1103 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 39. 1104 Natterer, in: Hamann/Sigle, Vertragsbuch GesR, § 6, Rn. 116; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 36. 1105 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 133, Rn. 1; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 6, Rn. 55; eingeschränkt K. Schmidt, GesR, § 50 II 4 d); a. A. Schäfer, in: Staub, HGB, § 133, Rn. 4; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 133, Rn. 9.

N. Das Ausscheiden von Gesellschaftern

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Auf das Kündigungsrecht bei der KG findet über §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB die Bestimmung des § 723 Abs. 3 BGB Anwendung, wonach das Recht zur ordentlichen Kündigung grundsätzlich nicht auf Dauer ausgeschlossen oder erschwert werden kann.1106 Ein völliger Ausschluss oder eine Beschränkung des Kündigungsrechts auf eine Kündigung aus wichtigem Grund ist daher ebenso unzulässig wie das Erfordernis der Zustimmung anderer Gesellschafter oder eine Vertragsstrafe.1107 Dies lässt sich auch nicht dadurch umgehen, dass die Gesellschaft für eine bestimmte lange Zeitdauer geschlossen oder die Kündigungsfrist deutlich verlängert wird, da eine übermäßig lange Bindung ebenfalls als Verstoß gegen § 723 Abs. 3 BGB oder jedenfalls gegen § 138 BGB angesehen wird.1108 Wo die Grenzen liegen, ist jedoch vom jeweiligen Einzelfall abhängig und schwierig zu bestimmen; die Rechtsprechung hat eine Dauer von 30 Jahren früher für zulässig gehalten, in einem aktuelleren Fall allerdings als zu lang abgelehnt.1109 Das Verbot des Ausschlusses des Kündigungsrechts hat jedoch Einschränkungen erfahren. Zur Begründung wird auf die Änderung der Normsituation abgestellt: Der Gesetzgeber des § 723 Abs. 3 BGB sei davon ausgegangen, dass die Beteiligung an einer Personengesellschaft weder übertragbar ist noch in eine Mitgliedschaft an einer Kapitalgesellschaft ohne freie Kündigungsmöglichkeit umgewandelt werden kann, was aber beides heute anerkannt ist.1110 Demzufolge ist heute weitgehend akzeptiert, dass das Kündigungsrecht – auch völlig – ausgeschlossen werden kann, wenn dem Gesellschafter dafür ein Andienungsrecht gewährt wird, wonach er von seinen Mitgesellschaftern die Übernahme seines Anteils zu einem angemessenen Betrag, der dem einer Abfindung entspricht, verlangen kann, da das wirtschaftliche Ergebnis dann weitgehend dem einer Kündigung entspricht.1111 Darüber hinaus wird es teilweise für zulässig gehalten, wenn einem Gesell1106

BGH, Urteil vom 14.11.1953 – II ZR 232/52, NJW 1954, 106; BGH, Urteil vom 20.12.1956 – II ZR 166/55, BGHZ 23, 10, 12 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 30; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 132, Rn. 24; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 132, Rn. 4. 1107 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 30; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 40; Schäfer, in: Staub, HGB, § 132, Rn. 29; Emmerich, in: Heymann, HGB, § 133, Rn. 14; H. P. Westermann, in: Westermann, PersGes, § 36, Rn. 1089. 1108 Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 132, Rn. 13; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 33; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 132, Rn. 25. 1109 Siehe BGH, Urteil vom 19.01.1967 – II ZR 27/65, WM 1967, 315, 316 einerseits; BGH, Urteil vom 18.09.2006 – II ZR 137/04, NJW 2007, 295 andererseits. 1110 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 31. 1111 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 31; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 132, Rn. 10; Schäfer, in: Staub, HGB, § 132, Rn. 30; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 132, Rn. 4; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 132, Rn. 27; Emmerich, in:

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

schafter, dessen persönliche Haftung auf seine Einlage beschränkt ist, anstelle der Kündigung die Möglichkeit zur freien Übertragung seines Anteils eingeräumt ist. Insbesondere bei der GmbH & Co. KG kann danach die ordentliche Kündigung ausgeschlossen und die GmbH & Co. KG so im Innenverhältnis einer Kapitalgesellschaft angenähert werden.1112 Nicht ganz zu Unrecht wird dem allerdings entgegengehalten, dass die bloße Übertragbarkeit als solche die Möglichkeit zum Ausscheiden unter Liquidierung des Anteilswerts nicht garantieren könne und daher keinen gleichwertigen Ersatz für das Kündigungsrecht darstelle.1113 Für die Thematik einer den Beteiligungsgleichlauf sichernden Gestaltung kann letzteres offen bleiben; eine freie Übertragbarkeit von Kommanditanteilen an beliebige Personen ohne Zustimmung der Mitgesellschafter wird von diesen regelmäßig nicht gewollt sein und würde zudem dem Gestaltungsziel zuwiderlaufen, weil in einem solchen Fall nicht sichergestellt werden könnte, dass der Erwerber des Kommanditanteils sich in gleichem Maß an der Komplementärin beteiligt. Ob sich ein Andienungsrecht, das einen Anspruch auf Übernahme der Anteile durch die Mitgesellschafter gewährt, bei der Limited satzungsmäßig vereinbaren lässt, ist zweifelhaft und dürfte eher zu verneinen sein. Allerdings kann ein solches zwischen den Gesellschaftern auch außerhalb des Gesellschaftsvertrags schuldrechtlich vereinbart werden (sog. Put-Option). Mit einer derartigen Vereinbarung bezüglich der Limited-Anteile, die bei inländischen Gesellschaftern nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO üblicherweise deutschem Recht unterliegen würde, ließe sich ein Andienungsrecht für die Kommanditanteile im Gesellschaftsvertrag der KG ergänzen und auf diese Weise ein Gleichlauf der Übertragung beim Ausscheiden eines Kommanditisten sichern. Ein schuldrechtliches Andienungsrecht lässt sich auch für den Fall der außerordentlichen Kündigung vereinbaren. In diesem Fall wird man aber davon ausgehen können, dass, jedenfalls wenn der dafür notwendige wichtige Grund in einem (Fehl-)Verhalten der Mitgesellschafter liegt, zugleich die Voraussetzungen eines Antrags nach sec. 994 CA 2006 wegen unfair prejudice gegeben sind und somit auf diese Weise ein Ausstieg auch aus der Limited möglich ist. Heymann, HGB, § 133, Rn. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.06.1994 – II ZR 38/93, BGHZ 126, 226, 238. 1112 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 132, Rn. 31; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 132, Rn. 10; Lorz, in: E/B/J/S, HGB, § 132, Rn. 28; Schlitt, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 29, Rn. 40; einschränkend Emmerich, in: Heymann, HGB, § 133, Rn. 14 („Wo ein funktionierender Anteilsmarkt existiert“). 1113 Schäfer, in: Staub, HGB, § 132, Rn. 30 m. w. N.; ebenso OLG Hamburg, Urteil vom 04.09.1992 – 2 U 8/92, DB 1993, 1667, 1668; Koller, in: Koller/Roth/ Morck, HGB, § 132, Rn. 4.

O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG

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Von Interesse ist außerdem die Möglichkeit, durch Vereinbarung einer bestimmten Zeitdauer für die KG das ordentliche Kündigungsrecht auszuschließen und so jedenfalls für diesen Zeitraum auf rein gesellschaftsrechtlichem Weg einen Gleichlauf mit dem Recht der Limited herzustellen.

O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG I. Die Einheitsgesellschaft Eine weitere Möglichkeit, die bei einer gewollten Beteiligungsgleichheit entstehenden Abstimmungs- und Verzahnungsschwierigkeiten zwischen dem Recht der KG und dem der Komplementärin zu lösen, stellt die sog. Einheitsgesellschaft dar. Bei dieser ist die KG Inhaberin sämtlicher Anteile an ihrer Komplementärin, jene also eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der KG; die übrigen Gesellschafter sind nur als Kommanditisten an der KG und über diese mittelbar an der Komplementärin beteiligt. Dadurch entfällt nicht nur das Problem eines möglichen Auseinanderfallens der Beteiligung, insbesondere beim Tod eines Gesellschafters, sondern auch das eventuelle Erfordernis der notariellen Form bei der Anteilsübertragung,1114 und Änderungen des Gesellschaftsvertrags können sich auf den der KG beschränken.1115 Da diesen Vorteilen auch Nachteile gegenüberstehen, etwa bei der internen Willensbildung, ist umstritten, ob die Einheitsgesellschaft in der Praxis tatsächlich sinnvoll ist.1116 Rechtlich jedenfalls wird sie heute allgemein als zulässig angesehen; der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 172 Abs. 6 HGB, wonach die Einlage eines Kommanditisten gegenüber den Gläubigern als nicht geleistet gilt, soweit sie in Anteilen an einem persön1114 Die grundsätzlich formlose Übertragung eines Anteils an einer Personengesellschaft wird nicht allein dadurch formbedürftig, dass diese Inhaberin von Anteilen etwa einer GmbH ist, deren Übertragung eine bestimmte Form erfordert (BGH, Urteil vom 10.03.2008 – II ZR 312/06, NZG 2008, 377). 1115 Vgl. K. Schmidt, FS Westermann, S. 1425, 1429; Giehl, MittBayNot 2008, 268; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 4; Esch, BB 1991, 1129, 1131. 1116 Die Bandbreite der Ansichten ist groß: Zum Teil wird die Einheitsgesellschaft als „konsequenteste Weiterentwicklung der GmbH & Co. KG“, durch die deren Probleme „auf nahezu ideale Weise gelöst werden“, angesehen (Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 6 und 5); zum Teil wurde sie als „hypertrophe Rechtskonstruktion“ bezeichnet, bei der „die Phantasie der Kautelarjuristen mit den Gesellschaftsformen durchgegangen“ sei (K. Schmidt, GesR, § 56 II 3 e)). Zur Willensbildung innerhalb der Einheitsgesellschaft zuletzt BGH, Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 109/06, GmbHR 2007, 1034; K. Schmidt, ZIP 2007, 2193, 2195 ff.; Giehl, MittBayNot 2008, 268, 269 ff.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 8 ff.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

lich haftenden Gesellschafter bewirkt wurde, im Rahmen der GmbH-Novelle 1980 zum Ausdruck gebracht, dass er die Zulässigkeit jedenfalls voraussetzt.1117 Im Regelfall handelt es sich dabei um eine Einheits-GmbH & Co. KG; allerdings ist kein Grund ersichtlich, die Frage bei Komplementären anderer Rechtsformen anders zu beantworten. § 172 Abs. 6 HGB stellt nicht auf die Rechtsform des Komplementärs ab.1118 Von daher ist die Einheitsgesellschaft nach dem Recht der KG auch mit Komplementären anderer Rechtsform möglich. Unberührt davon bleibt allerdings das Recht der jeweiligen Komplementärin, nach dem dies ebenfalls der Fall sein muss. So scheidet diese Konstruktion etwa von vornherein aus, wenn die Komplementärin zwingend mehr als einen Gesellschafter haben muss, weil dann die KG nicht alle Anteile halten kann. Auch sind die Vorschriften der Kapitalerhaltung zu beachten, insbesondere darf die Bildung der Einheitsgesellschaft keine verdeckte Einlagenrückgewähr an die Gesellschafter der Komplementärin darstellen.1119 Eine Einheitsgesellschaft kann auf zwei verschiedene Weisen entstehen. Im Regelfall werden von den Gründern zunächst die Komplementärin und die KG errichtet und dann die Anteile an der Komplementärgesellschaft auf die KG übertragen (Konstellation A). Denkbar ist jedoch auch, dass die KG die GmbH selbst gründet und diese dann der KG beitritt (Konstellation B).1120 In diesem Fall muss aber bis zum Beitritt (mindestens) ein anderer persönlich haftender Gesellschafter vorhanden sein. Denn für die Gründung der Komplementärin ebenso wie für die Übernahme der Anteile an dieser muss die KG bereits existieren, was das Vorhandensein eines anderen Komplementärs oder eines Komplementärs mit anderen Gesellschaftern voraussetzt. Eine direkte Gründung als Einheitsgesellschaft ist jedenfalls ausgeschlossen.

1117

BayObLG, Beschluss vom 08.07.1974 – BReg. 2 Z 67/73, DB 1974, 962; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 6; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 95; K. Schmidt, GesR, § 56 II 3 e); ders., FS Westermann, S. 1425, 1427; Esch, BB 1991, 1129, 1130; teilweise wird darin sogar eine Anerkennung der Einheitsgesellschaft durch den Gesetzgeber gesehen, Liebscher, in: Sudhoff, GmbH & Co. KG, § 3, Rn. 8; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, Anh. § 177a, Rn. 8; Wiedemann, GesR II, § 9 IV 1 b) bb); Giehl, MittBayNot 2008, 268. 1118 Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, §§ 171, 172, Rn. 124; von Gerkan/Haas, in: Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, § 172, Rn. 59. 1119 Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 96; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8, Rn. 30 ff. 1120 Esch, BB 1991, 1129, 1130; Giehl, MittBayNot 2008, 268; Grunewald, in: MüKoHGB, § 161, Rn. 95.

O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG

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II. Zulässigkeit nach englischem Recht 1. Die Regelung in sec. 136 (1) CA 2006 Für die Möglichkeit der Einheits-Ltd. & Co. KG kommt es somit darauf an, ob das englische Recht sie zulässt. Problematisch ist dies im Hinblick auf sec. 136 (1) CA 2006. Danach kann eine Gesellschaft (body corporate) grundsätzlich nicht Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft sein, die ihre Muttergesellschaft (holding company) ist, und jede Ausgabe oder Übertragung von Anteilen der Muttergesellschaft an die Tochtergesellschaft ist unwirksam.1121 Wann eine Gesellschaft Muttergesellschaft und die andere ihre Tochtergesellschaft ist, definieren sec. 1159 f. CA 2006. Nach sec. 1159 (1) CA 2006 ist eine Gesellschaft dann Tochtergesellschaft (subsidiary) einer anderen, wenn diese eine Mehrheit der Stimmrechte hat, Gesellschafter ist und das Recht hat, eine Mehrheit der directors zu ernennen oder abzuberufen, oder wenn sie Gesellschafter ist und aufgrund einer Vereinbarung mit anderen Gesellschaftern allein eine Mehrheit der Stimmrechte kontrolliert. Nach sec. 1159 (3) CA 2006 i. V. m. sec. 3 (2) (b) Schedule 6 steht es dabei dem Recht zur Ernennung eines directors gleich, wenn die Muttergesellschaft selbst die director-Position innehat. Ein solches Mutter-/Tochterverhältnis muss zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile an der Muttergesellschaft durch die Tochtergesellschaft vorliegen.1122 Vom Sinn und Zweck her ergänzt sec. 136 CA 2006 zunächst die Regelungen zum grundsätzlichen Verbot des Erwerbs eigener Anteile der Limited.1123 Die Vorschrift soll verhindern, dass das Verbot umgangen wird, indem die eigenen Anteile nicht von der Gesellschaft selbst, sondern von ihrer Tochtergesellschaft erworben werden und die Gesellschaft auf diese Weise geschütztes Vermögen an ihre Gesellschafter verteilt.1124 Daneben soll sie einen Handel der Muttergesellschaft mit eigenen Anteilen unterbinden und verhindern, dass sich deren directors mit den Stimmen der Tochtergesellschaft selbst im Amt halten.1125 1121 Zu den hier nicht relevanten Ausnahmen siehe sec. 137 ff. CA 2006 sowie Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 24[45]. 1122 Graham, in: Gore-Browne on Companies, Rn. 24[45]; Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 13-7; Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 93, 96. 1123 Mayson/French/Ryan, Company Law, Kap. 10.6.9; Graham, in: GoreBrowne on Companies, Rn. 24[45]; Clarke, in: Boyle & Birds’ Company Law, Kap. 7.19. 1124 Davies, in: Gower and Davies’ Company Law, Rn. 13-7. 1125 Prentice, in: Lutter, Konzernrecht im Ausland, S. 93, 96.

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

2. Kollisionsrechtliche Anwendbarkeit Ist die Komplementärin eine Limited, stellt sich in beiden Fällen zunächst die Frage nach der internationalprivatrechtlichen Anwendbarkeit von sec. 136 CA 2006. Wie gesehen ist die Norm ihrem Zweck nach Teil des Kapitalschutzes der Muttergesellschaft und soll daneben weitere die Muttergesellschaft betreffende Anliegen regeln. Dazu regelt sie, wer (keine) Anteile an der Muttergesellschaft erwerben und (nicht) Gesellschafter derselben sein kann. Sie ist daher auf jeden Fall als eine Regelung der Beteiligtenfähigkeit der Gesellschaft, an der die Anteile erworben werden sollen, anzusehen. Daneben betrifft sie vom Inhalt her aber auch die Frage, ob sich die Tochtergesellschaft an der Mutter beteiligen kann, also deren Beteiligungsfähigkeit. Dies stellt die notwendige Kehrseite der Beteiligtenfähigkeit dar und entspricht dem Sinn und Zweck Vorschrift ebenso. Denn es macht im Ergebnis keinen Unterschied, ob die wechselseitige Beteiligung in der oben dargestellten Konstellation A oder der Konstellation B entsteht, jedenfalls nicht, wenn die gegenseitige Beteiligung am Ende so aussieht, dass beide Gesellschaften im Verhältnis zu der jeweils anderen sowohl Mutter- als auch Tochtergesellschaft im Sinn von sec. 1159 CA 2006 sind. Auch in der Konstellation B droht durch die Beteiligung der Limited an der KG eine Beeinträchtigung der oben genannten Ziele der Vorschrift. Dass sie somit auch als Regelung der Beteiligungsfähigkeit der Limited anzusehen ist, wird am ergänzenden englischen Sachrecht deutlich. So bestimmt sec. 1173 (1) CA 2006, dass der Begriff „body corporate“, wie er etwa in sec. 136 CA 2006 für die Tochtergesellschaft verwendet wird, auch Gesellschaften umfasst, die außerhalb Großbritanniens eingetragen, also Gesellschaften ausländischen Rechts sind. Der Begriff „company“ hingegen, der für die Muttergesellschaft verwendet wird, meint nach sec. 1 (1) CA 2006 eigentlich nur Gesellschaften, die nach englischem Recht gegründet wurden. Nach sec. 1159 (4) CA 2006 umfasst er in dieser Norm allerdings jeden „body corporate“, so dass auch eine ausländische Gesellschaft als Muttergesellschaft in Betracht kommt. Das englische Recht aber kann die Beteiligtenfähigkeit für ausländische Gesellschaften gar nicht regeln, weil die Frage, wer bei diesen Gesellschafter sein kann, von deren Gesellschaftsstatut und damit vom ausländischen Recht geregelt wird. Aus diesem Grund kann in einer solchen Konstellation nur die Beteiligungsfähigkeit der (englischen) Tochtergesellschaft gemeint sein. Im Ergebnis folgt daraus, dass sec. 136 CA 2006 als Regelung des Gesellschaftsstatuts der Limited immer dann Anwendung findet, wenn entweder beim Erwerb einer Beteiligung an der Limited deren Beteiligtenfähigkeit betroffen ist, wie in Konstellation A, oder wenn es, wie in Konstellation B, um den Erwerb einer Beteiligung durch die Limited geht und somit die Beteiligungsfähigkeit in Frage steht.

O. Die Einheits-Ltd. & Co. KG

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3. Folgen für die Einheits-Ltd. & Co. KG Das notwendige Mutter-/Tochterverhältnis liegt in beiden Konstellationen vor. In Konstellation A führt die Limited die Geschäfte der KG, in Konstellation B ist die KG Alleingesellschafterin der Limited und damit Inhaberin sämtlicher Stimmrechte. Für ein Eingreifen des Verbots des sec. 136 CA 2006 ist damit nur notwendig, dass – neben der Limited, bei der das unzweifelhaft ist – auch die KG unter den Begriff „body corporate“ zu subsumieren ist. Was darunter zu verstehen ist, ist im CA 2006 nirgends genau definiert. Vom Wortlaut her könnte man meinen, dass damit nur Körperschaften oder juristische Personen gemeint sind.1126 Dann würde die KG nicht darunter fallen, weil sie als Personengesellschaft nach deutschem Recht keine Körperschaft und nach h. M. auch keine juristische Person ist. Allerdings beschreibt der Begriff „(body) corporate“ oder „corporation“ oft lediglich eine rechtsfähige Gesellschaftsform, d.h. eine Gesellschaft, die „incorporated“ ist und damit über eine von ihren Gesellschaftern zu unterscheidende eigene Rechtspersönlichkeit verfügt.1127 Der Begriff dient dann schlicht als Gegenstück zu den nicht rechtsfähigen (unincorporated) Gesellschaften.1128 Darunter fallen auch Personengesellschaften (partnerships), die im englischen Recht grundsätzlich nicht rechtsfähig sind und keine eigene Rechtspersönlichkeit haben; dies gilt selbst dann, wenn es sich um eine limited partnership handelt, bei der es wie bei der KG Gesellschafter gibt, die unbeschränkt haften, und solche, deren Haftung beschränkt ist.1129 Sollte der Begriff im Sinn lediglich einer rechtsfähigen Gesellschaft zu verstehen sein, ließe sich die KG darunter fassen, obwohl sie Personengesellschaft und nicht körperschaftlich organisiert ist, weil sie nach § 124 HGB selbst Trägerin von Rechten und Pflichten und damit selbständige Rechtsträgerin ist.1130 Eine derartige Auslegung lässt sich auf sec. 1173 (1) CA 2006 stützen. Dieser bestimmt zum einen, dass der Begriff „body corporate“ auch eine ausländische „company incorporated“, also schlichtweg 1126

Vgl. dazu Linnertz/Scholl, NZG 2006, 493, 495. Vgl. Hannigan, in: Halsbury’s Laws of England, Vol. 7(1), Rn. 202; Linnertz/Scholl, NZG 2006, 493, 495. 1128 So etwa bei Goodhart/Marquandt, in: Halsbury’s Laws of England, Vol. 9(2), Rn. 1001. 1129 Hannigan, in: Halsbury’s Laws of England, Vol. 7(1), Rn. 203 mit Fn. 4; Linnertz/Scholl, NZG 2006, 493, 495; lediglich prozessual sind sie insoweit einer rechtsfähigen Gesellschaft gleichgestellt, als sie unter ihrem Namen klagen und verklagt werden können. 1130 Siehe nur Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 124, Rn. 2; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 124, Rn. 2. 1127

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4. Teil: Die Ltd. & Co. KG im Rechtsverkehr

eine rechtsfähige Gesellschaft, umfasst. Zum anderen nimmt er in (1) (b) eine Personengesellschaft (partnership) davon aus, die – ob juristische Person oder nicht – von der Rechtsordnung, der sie unterliegt, nicht als „body corporate“ angesehen wird. Daraus wird nicht nur deutlich, dass es auf die Eigenschaft als juristische Person nicht ankommt, sondern auch, dass „body corporate“ grundsätzlich durchaus eine Personengesellschaft sein kann, wenn ihr Heimatrecht sie als solche ansieht. Dies aber setzt voraus, dass unter diesen Begriff nicht nur Körperschaften fallen, was wiederum dafür spricht, dass allein die Rechtsfähigkeit entscheidend ist. Schließlich entspricht dies auch am ehesten dem Sinn und Zweck von sec. 136 CA 2006. Um zu verhindern, dass Tochtergesellschaften Anteile an der Muttergesellschaft erwerben und auf diese Weise den bisherigen Inhabern dieser Anteile indirekt Vermögen aus der Muttergesellschaft zufließt, reicht es aus, dass es sich bei der Tochtergesellschaft um ein rechtsfähiges Gebilde handelt; ist diese Voraussetzung erfüllt, kommt es auf eine irgendwie geartete körperschaftliche Verfassung zur Erfüllung dieses Zwecks nicht an. Würde man dies verlangen, würde dies nur zu Schutzlücken führen. Im Ergebnis dürfte die KG aufgrund ihrer (Teil-)Rechtsfähigkeit daher als „body corporate“ im Sinn von sec. 136 CA 2006 anzusehen sein.1131 Eine Einheitsgesellschaft kann mit der Limited als Komplementärin deshalb nicht errichtet werden; die Einheits-Ltd. & Co. KG ist nicht möglich.

1131 Ob ein englisches Gericht dies auch so sieht, ist allerdings offen, vgl. Linnertz/Scholl, NZG 2006, 493, 495.

5. Teil

Zusammenfassung 1. Sowohl die Niederlassungsfreiheit als auch die Kapitalverkehrsfreiheit umfassen die Beteiligung an Unternehmen bzw. Gesellschaften. Da beide Grundfreiheiten parallel anwendbar sind, ist eine genaue Abgrenzung entbehrlich. Beide gewähren einen Schutz vor Diskriminierungen gegenüber Inländern sowie vor Beschränkungen, wenn diese den Marktzugang objektiv behindern. Regelungen des nationalen Gesellschaftsrechts, die die Rechtsform des Beteiligungsunternehmens betreffen, stellen keine Beschränkung dar, sofern sie für alle Gesellschaften dieses Typs gelten. 2. Nachdem sich in Deutschland, bedingt durch die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit, die Bestimmung des Gesellschaftsstatuts einer Gesellschaft aus dem EU-Ausland nunmehr nach der Gründungstheorie richtet, ist Gesellschaftsstatut einer Limited das englische Recht. Sie ist daher auch bei inländischem Verwaltungssitz als englische Gesellschaft anzuerkennen. Für inländische Personengesellschaften gilt dagegen weiterhin die Sitztheorie, so dass eine deutsche KG mit Verwaltungssitz im Ausland nicht möglich ist. 3. Die Beteiligung einer Limited als einzige Komplementärin einer inländischen KG ist im Einklang mit der h. M. uneingeschränkt zulässig. Dies ergibt sich bereits daraus, dass atypische Gestaltungsformen im deutschen Gesellschaftsrecht grundsätzlich zulässig sind, solange keine gesetzlichen Vorschriften oder zwingenden Grundsätze entgegenstehen. Bei der Ltd. & Co. KG ist das nicht der Fall. Sie ist zwar mitbestimmungsfrei, stellt aber keine unzulässige Umgehung der Mitbestimmung dar. Auch der Gesetzgeber hat diese Typenverbindung akzeptiert. In jedem Fall verbietet das Diskriminierungsverbot der Grundfreiheiten, ausländische Gesellschaften diesbezüglich anders zu behandeln als inländische. 4. Die Gründung der Ltd. & Co. KG setzt das Bestehen der Limited voraus. Die Limited & Co. KG kann auf dieselben Arten gegründet werden wie jede KG. Nicht möglich ist allerdings die Umwandlung einer GmbH & Co. KG in eine Ltd. & Co. KG durch einen Formwechsel der Komplementärin. 5. Eine unbeschränkte Außenhaftung der Kommanditisten vor Eintragung der KG im Handelsregister nach § 176 Abs. 1 HGB ist – wie bei der

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5. Teil: Zusammenfassung

GmbH & Co. KG – ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft als Ltd. & Co. KG auftritt. Die Limited hat aufgrund ihrer Beteiligung als Komplementärin keine (Zweig-)Niederlassung im Handelsregister eintragen zu lassen. Im Rahmen der Eintragung der KG sind allerdings auch die Vertretungsverhältnisse der Limited eintragungspflichtig. 6. Die Firma der Ltd. & Co. KG richtet sich grundsätzlich nach deutschem Recht. Eine Personenfirma darf grundsätzlich auch dann unter Verwendung der Firma der Limited gebildet werden, wenn diese nicht den deutschen Anforderungen genügt. Bei nicht nur unerheblichen Mängeln ist ein Zusatz notwendig. Als Rechtformzusatz kommen „Ltd. & Co. KG“ oder andere in Betracht, nicht aber „GmbH & Co. KG“. 7. Die Kapitalerhaltung könnte zwar ähnlich wie bisher bei der GmbH & Co. KG erfolgen, indem bei einer Auszahlung aus dem Vermögen der KG darauf abgestellt wird, inwieweit dadurch die Kapitalerhaltungsvorschriften der Limited verletzt werden. Vorzugswürdig ist jedoch ein eigenes Kapitalschutzsystem für alle Fälle der juristischen Person & Co. KG, das direkt das Vermögen der KG schützt und Ausschüttungen daraus verbietet, soweit dadurch eine Überschuldung der Komplementärin hervorgerufen wird. 8. Die Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs nach § 826 BGB ist auf die Ltd. & Co. KG aus europarechtlichen Gründen nicht in der Weise anwendbar, dass Eingriffe in das Vermögen der KG zu einer Haftung führen, wenn dadurch mittelbar die Existenz der Limited vernichtet wird. Sie lässt sich jedoch direkt auf die juristische Person & Co. KG übertragen, so dass diese selbst vor einer Existenzvernichtung geschützt wird. 9. Für eine Haftung des directors gegenüber der KG im Rahmen der Geschäftsführung kommen mehrere Ansätze in Betracht, die allerdings von verschiedenen kollisionsrechtlichen Voraussetzungen, etwa der Anwendbarkeit deutschen Rechts auf den Anstellungsvertrag, abhängig sind. Vorzugswürdig ist es, die Pflichten der Komplementärin und die Haftung bei deren Verletzung auf die Organe, also bei der Limited auf die directors, zu erstrecken. 10. Bei der Veräußerung von Anteilen kann ein Gleichlauf der Beteiligungen an KG und Komplementär-Limited unproblematisch sichergestellt werden. Auf den Verpflichtungsvertrag zur Übertragung der Anteile an der Limited ist die Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG richtigerweise nicht anwendbar. Falls man eine Anwendbarkeit bejaht, ist jedenfalls eine Heilung durch Übertragung der Anteile möglich. 11. Die Limited scheidet aus der KG aus, wenn über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wird, nicht jedoch bei Ablehnung eines solchen mangels Masse. Bei Auflösung der Limited wäre ein Ausscheiden bereits

5. Teil: Zusammenfassung

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mit Auflösung und nicht erst mit Vollbeendigung vorzugswürdig, würde aber voraussetzen, dass dies entgegen der h. M. bei inländischen Gesellschaften ebenso der Fall wäre. Bei einer Löschung der Limited aus dem englischen Register entsteht aufgrund der Beteiligung an der KG eine inländische Restgesellschaft, die inländischem Recht unterliegt und bei Wiedereintragung wieder zur Limited wird. Bei Tod oder Insolvenz eines Gesellschafters kann jedenfalls durch gesellschaftsvertragliche Regelungen eine Beteiligungsgleichheit sichergestellt werden. 12. Die Einheits-Ltd. & Co. KG ist aufgrund des englischen Rechts nicht möglich.

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– Limited 337 ff. – schuldrechtliches Kausalgeschäft 341 f., 358 ff. – Vinkulierung 339 f. – Vorkaufsrechte 340 f. Anteilsveräußerung 334 ff. – anwendbares Recht 334 f. – Form 344 ff. articles of association 22 ff., 146, 149 ff., 231, 305, 337 ff., 364, 398, 402 f. Auflösung – anwendbares Recht 362, 363, 377 ff. – KG 362 – Limited 363 ff. – Löschung aus Register 366 f., 369 Ausscheiden 372 ff. – aus der KG 372 ff. – aus der Limited 397 ff. – bei Ablehnung der Insolvenzverfahrenseröffnung mangels Masse 375 ff. – bei Auflösung 377 ff., 379 ff. – bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens 373 ff. – bei Löschung 386 ff., 395 ff. – der Limited aus der KG 383 ff. – mit Vollbeendigung 380 ff. – Zeitpunkt 380, 382 ff. Austritt eines Gesellschafters 402 ff. Beendigung – anwendbares Recht 362, 363, 377 ff. – KG 363 Beitritt (der Limited zur KG) 156

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Sachregister

Beschränkungen – dispositives Recht 66 – Rechtfertigung 49 ff., 61 ff. – zwingende Gründe des Allgemeininteresses 51 ff. Beschränkungsverbot 39 ff. Beteiligungsfähigkeit 97, 105, 110 f., 133 ff., 147 ff., 414 Beteiligungsidentität (Sicherung) 341, 404 ff. Cartesio-Entscheidung 78 ff., 86, 160 center of main interest 114 ff. Centros-Entscheidung 73 ff., 171, 183 Companies Act 2006 19 Companies Directors Disqualification Act 1986 20 Company Law Reform 19 f., 160 Daily Mail-Entscheidung 72 f. Deliktsstatut 89, 269 f. – Rom II-VO 270 directors 25 ff. – Befugnisse 27 – Bestellung 26 – Haftung 293 ff. – Pflichten/duties 151, 153 f., 228, 278 f., 299, 313 f. – Vergütung 28 – Vertretungsmacht 150 ff. – Weisungen 27 Direktinvestition 59 f. Diskriminierung – offene/versteckte 38 f., 196 – unmittelbare/mittelbare 39 – Verbot 37 ff. eigenkapitalersetzende Darlehen 244 ff. Eingriffsnormen 89 Einheitsgesellschaft 411 ff. – Entstehung 412

– Zulässigkeit nach englischem Recht 413 ff. Einheitslehre (Gesellschaftsstatut) 83, 93 f. Eintragung (Handelsregister) siehe Handelsregistereintragung Eintragungspflicht – anwendbares Recht 170 – der Limited im Inland 170 ff. Einziehung 402 Entstehung (KG) 161 EuGVO 112 f., 136, 302 EuInsVO 114 ff., 370 ff., 374 f., 401 Existenzvernichtungshaftung 257 ff. – Adressaten 272, 288, 290, 291 ff. – Anwendbarkeit auf andere inländische jur. Personen als GmbH 267 f. – Anwendbarkeit auf ausländische juristische Personen 269 ff. – Anwendbarkeit auf Personengesellschaft 280 f., 286 ff. – bei GmbH 260 ff. – bei mittelbarem Eingriff in Vermögen der Komplementärin 265 ff. – Ergänzung zur Kapitalerhaltung 284 f. – mittelbare Anwendbarkeit auf jur. Person & Co. KG 265 ff. – Qualifikation 269 ff., 274 ff. – unmittelbare Anwendbarkeit auf jur. Person & Co. KG 279 ff., 286 ff. – Vereinbarkeit mit Niederlassungsfreiheit 276 ff., 292 f. Finanzverfassung 225 ff. Firma 198 ff. – Anforderungen nach deutschem Recht 198 ff. – Zweigniederlassung 200 Firma (der Limited) 200 ff. – anwendbares Recht 203 f. – bei Tätigkeit im Inland 203 ff. – englisches Recht 201 ff. – zusätzliche Angaben 210 ff.

Sachregister Firma (der Ltd. & Co. KG) 121, 168, 213 ff. – Niederlassungsfreiheit 214 – Verwendung der Firma der Limited 213 ff. Firmenarten 198 Firmengrundsätze 198 f. – Anwendbarkeit auf ausländische Gesellschaften 205 ff. Firmenunterscheidbarkeit 199 f. Form – Anknüpfung 342 – dingliche Anteilsübertragung 343 f. – Grundfreiheiten 349 f. – Heilung 356 ff. – Heilung bei Kausalität des Grundgeschäfts 358 ff. – Rechtswahl/Teilrechtswahl 355 f. – Sinn und Zweck bei Anteilsübertragung 345 ff. – Umfang des Formerfordernisses 344 – Verpflichtung zur Anteilsübertragung 344 ff. – Verpflichtung zur Übertragung ausländischer Gesellschaften 345 ff. Formwechsel 157 f., 159 f. fraudulent trading 278 Gerichtsstand der Limited 112 f. Gesellschafterregister 24, 227, 337, 398 ff., 405 ff. Gesellschaftsstatut 70 ff., 80 ff., 85 ff., 89 f., 170, 189, 203 f. Gesellschaftsvertrag 154 f. Gestaltungsfreiheit 100 ff. GmbH-Novelle 1980 141 f. Grundfreiheiten 31 ff. – Anwendungsvorrang 31 f. – Auswirkungen auf nationales Gesellschaftsrecht 65 ff. Gründung (Ltd. & Co. KG) 145 ff., 154 ff.

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Gründungstheorie 70 ff., 81 ff., 85, 86 ff. Haftungsdurchsetzung 111 ff., 114 ff., 120 f., 135 Handelsregistereintragung 170 ff. – KG 187 ff. – Limited 170 ff. Hauptniederlassung (Limited im Inland) 171 f., 181 Herkunftslandprinzip 54 f., 83 Informationsmodell des EuGH 55, 69, 75, 77, 210 ff., 278 Insolvency Act 1986 20 Insolvenz – der Limited 114 ff. – eines Gesellschafters 372, 401 ff., 407 – internationale Zuständigkeit 114 ff. Insolvenzantragspflicht 99, 116 f., 243 ff. Insolvenzstatut 89, 116 ff. Inspire Art-Entscheidung 76 ff., 89, 110, 171, 210 Institutionenlehre 100 jur. Person & Co. KG (Sonderregeln) 99, 104 Kapitalaufbringung 225 ff. – anwendbares Recht 225 f. – KG 229 – Limited 227 ff. – parallele und kumulative 226 Kapitalerhaltung 10 f., 230 ff., 258 ff. – AG & Co. KG 249 f. – allgemeines Haftungsmodell für die jur. Person & Co. KG 239 ff., 248 ff. – anwendbares Recht 230 – europarechtliche Zulässigkeit 256 f. – GmbH & Co. KG 234 ff.

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Intensität 248 ff. KG 233 f. Limited 230 ff. Ltd. & Co. KG 237 ff. Lücken 258 f. Umfang der Vermögensbindung 250 ff. Kapitalverkehrsfreiheit 59 ff. – Anwendbarkeit 60 – Beschränkung 61 ff. – Umfang 59 ff. – Verhältnis zur Niederlassungsfreiheit 63 ff., 142 Keck-Formel 42 ff. – Übertragung auf Kapitalverkehrsfreiheit 62 – Übertragung auf Niederlassungsfreiheit 43 ff. KG (Voraussetzungen) 103 f. Kommanditistenhaftung – bei Einlagenrückgewähr 233 f. – vor Eintragung allgemein 161 ff. – vor Eintragung bei GmbH & Co. KG 163 ff. – vor Eintragung bei Ltd. & Co. KG 166 ff. Komplementärfähigkeit 98 f., 100, 103, 108, 137 Kündigung eines Gesellschafters 372, 402 ff., 408 ff. Limited – Ausschüttungen 231 f. – Durchgriffshaftung 21 – Gesellschafter 24 f. – Gesellschafterbeschlüsse 24 f. – Gesellschafterversammlung 24 – Gründung (Ablauf) 22 ff., 145 ff. – Haftungsbeschränkung 21 – Jahresabschluss 29 f. – Kapital 227 – Kapitalaufbringung 227 ff. – Kapitalerhaltung 230 ff.

– Offenlegungspflichten 28 ff. – Rechtsgrundlagen 19 ff. – Sacheinlage 228 – Überblick über Rechtsform 19 Liquidation siehe Abwicklung Liquidator 365, 368, 381 f., 384 Löschung der Limited 366 f., 369, 371, 386 ff. – Wiedereintragung 393 ff. Ltd. & Co. KG – Verbreitung 17 – Vor- und Nachteile ggü. der GmbH & Co. KG 17 memorandum (of association) 22, 149 Mindestkapital 17, 105 ff., 144, 154 MitbestG 1976 (Materialien) 138 ff. Mitbestimmung 121 ff. – Anknüpfung 123 f. – ausländische Gesellschaft 124 ff. – grenzüberschreitende Verschmelzung 127, 129 f. – jur. Person & Co. KG 122 f., 131 ff. – Niederlassungsfreiheit 125 f. – Umgehung 121, 130 ff., 144 model articles 23, 27 f., 150 ff., 231, 337, 339, 398 Neugründung (Ltd. & Co. KG) 155 f. Niederlassungsfreiheit 32 ff., 172, 276 ff. – Anwendung auf Gesellschaften 33 ff., 72 ff. – Einschränkungen/Beschränkungen 37 ff., 90 – Inhalt/Gewährleistungsgehalt 32 f., 35 ff., 74 ff., 80 ff. – personeller Anwendungsbereich 33 ff. – Rechtfertigung von Beschränkungen 49 ff. – Verhältnis zur Kapitalverkehrsfreiheit 63 ff., 142

Sachregister object clause 148 ff., 150 ff. ordre public 89 Organhaftung – aus Anstellungsvertrag 294, 295, 310 f., 318 ff. – aus Ausdehnung der Pflichten der Komplementärin 326 ff. – aus Drittwirkung der Organstellung 296, 312 ff., 321 ff. – aus eigenem Rechtsverhältnis zwischen Organ und KG 296 ff., 316 ff., 324 ff. – des GmbH-Geschäftsführers gegenüber GmbH & Co. KG 295 ff. – eigenübliche Sorgfalt 332 f. – Haftungs-/Sorgfaltsmaßstab 331 ff. – jur. Person & Co. KG 293 f. – Ltd. & Co. KG 298 ff. – Qualifikation 298 ff. personal representative 397 ff., 405 Publizität 112, 120 f., 183 Publizitätsrichtlinie 149, 183, 188, 190, 196 f. Qualifikation (funktionelle/teleologische) 270 qualifiziert faktischer Konzern (Haftung) 259 f., 289 Rechtfertigung – Angemessenheit 55 f. – Bekämpfung von Rechtsmissbrauch 56 ff., 63 – Erforderlichkeit 53 f. – Geeignetheit 53 – zwingende Gründe des Allgemeininteresses 51 ff., 63, 75, 76 Rechtsformzusatz – „beschränkt haftende Kommanditgesellschaft“ 218 ff. – „GmbH & Co. KG“ 222 ff. – Irreführungsverbot 222 ff.

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– Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung 215 ff., 219 f. – KG 215 ff. – „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“ 221 – Limited 202 f., 209, 210 – „Ltd. & Co. KG“ 216 ff. – zusätzliche Angaben 210 ff., 225 Rechtsformzwang/Typenzwang 102, 106 Rechtsmissbrauch (Grundfreiheiten) 56 ff., 74, 77 f. Rechtsnormenvermischung 118 ff. registered office 22 Restgesellschaft 387 ff. – Einordnung 388 ff., 392 f. – Niederlassungsfreiheit 393 – Statut 389 ff. Rom I-VO 300 ff., 334 f. – akzessorische Anknüpfung 303, 309 f. – Arbeitsvertrag 304 ff. – Dienstleistungsvertrag 302 – offensichtlich engere Verbindung 303, 306 ff. – Rechtswahl 301 f., 355 f. Rom II-VO 270 – Anwendbakeit auf Existenzvernichtungshaftung 271 ff. Satzungssitz 22, 34, 71, 112, 184 f. Schutzwirkung zugunsten Dritter – Anknüpfung 312 f. – directors’ duties 313 ff. – Voraussetzungen 318 f. secretary 28 sekundäres Gemeinschaftsrecht 49 f. selbstbegrenzte Sachnormen 351 ff. Selbstkontrahieren (directors) 153 f. Selbstkontrahierungsverbot (Eintragung der Befreiung) 187 ff. SEVIC-Entscheidung 78, 158

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Sitztheorie 70 ff., 80 ff., 85, 86 ff., 93 f. Sitzverlegung (grenzüberschreitend) – Satzungssitz 80, 159 f. – Verwaltungssitz 78 ff., 86 ff. Sitzverlegungsrichtlinie 159 Sonderanknüpfung 88 f. Statutenwechsel 80, 159 f. Tod eines Gesellschafters 372, 397 ff., 404 ff. Treupflicht 242 f., 254 f., 320, 324, 327 f. Typenlehre 100 Überseering-Entscheidung 75 f., 80 UG (haftungsbeschränkt) 108 f. ultra vires-Doktrin 148 f. Umwandlung 157 ff. Unternehmensgegenstand 147 ff. Vererbung von Anteilen 397 ff. – anwendbares Recht 398 ff. – englisches Recht 397 f.

Verschmelzung (grenzüberschreitende) 78, 127, 129 f., 158 f. Verschmelzungsrichtlinie 158, 159 Vertretungsmacht (directors) 150 ff., 187 ff., 189 ff. Vertretungsverhältnisse (Ltd. & Co. KG) 120 f. Verwaltungssitz 71 ff., 84, 86 ff., 93, 113, 159, 172, 181 ff. vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) 262 ff. Wiedereintragung 393 ff. wrongful trading 278 Zulässigkeit – jur. Person & Co. KG 95 ff. – jur. Person & Co. KGaA 101 – Ltd. & Co. KG 91 ff., 137, 142 ff. Zustellung 113 Zweigniederlassung 77, 121, 171 ff., 173 ff. Zweigniederlassungsrichtlinie 50, 77, 171, 177, 180, 183 f., 211