Die Lehre vom fehlerhaften Organ: Zur Begründung eines verbandsrechtlichen Prinzips, dessen Verhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Verband und seiner ... 9783161563416, 9783161563423, 3161563417

Table of contents :
Cover
Vorwort
Inhaltsverzeichnis
Erster Teil: Einführung
§ 1 Gegenstand, Grund und Gang der Untersuchung
§ 2 Der Begriff des fehlerhaften Organs
Zweiter Teil: Grundlagen
§ 3 Organe in privaten Verbänden
A. Der funktionell-institutionelle Organbegriff
I. Der funktionelle Organcharakter: die Überwindung von Handlungsunfähigkeit
1. Die wesentliche Funktion von Organen
2. Die Überwindung der Handlungsunfähigkeit von Verbänden
a) Die Zurechnung von Organen zu Verbänden und die Vertreter- und Organtheorie
b) Das Handeln von Organen im Innenverhältnis
c) Das Handeln nicht funktionsnotwendiger Organe
3. Zusammenfassung zum funktionellen Organcharakter
II. Der institutionelle Organcharakter: die Errichtung durch die Verbandsverfassung
1. Organwalter und Organe als Institutionen
2. Organwalter und Organe als Institutionen in der Selbstorganschaft
III. Zusammenfassung zum funktionell-institutionellen Organbegriff
B. Die Einrichtung von Organen
I. Die Einsetzung gekorener Organwalter durch Bestellung
1. Die rechtsgeschäftliche Bestellung, insbesondere durch Beschluss
a) Die Entscheidung über die Einsetzung als Organwalter auf Seiten des Verbands
b) Die Kundgabe der Entscheidung
c) Die Annahme durch den designierten Organwalter
d) Schlussfolgerungen
2. Die gerichtliche Bestellung
3. Zusammenfassung zur Bestellung gekorener Organwalter
II. Die Einsetzung geborener Organwalter ipso iure
III. Persönliche Voraussetzungen für die Einsetzung als Organwalter
§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse
A. Fehlerhafte Rechtsgeschäfte
I. Allgemeines Privatrecht
1. Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Rechtsgeschäften
2. Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften
II. Verbandsrecht
1. Beschlüsse als besondere Rechtsgeschäfte
a) Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Beschlüssen
b) Die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen
aa) Das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht in den §§ 241 ff. AktG
bb) Zur Verallgemeinerung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts
c) Zusammenfassung zu fehlerhaften Beschlüssen
2. Die Lehre vom fehlerhaften Verband
a) Die fehlerhafte Verbandsgründung
aa) Die Entwicklung und Rechtslage
(1) Fehlerhaft gegründete Kapitalgesellschaften und Genossenschaften
(2) Fehlerhaft gegründete Personengesellschaften
bb) Rückabwicklungsschwierigkeiten als Rechtfertigung für besondere Fehlerfolgen
(1) Die Rückabwicklungsschwierigkeiten im Außenund Innenverhältnis
(2) Insbesondere die Haftung im Außenverhältnis
(3) Zusammenfassung und weitere Rückabwicklungsschwierigkeiten
cc) Die dogmatische Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Verband
(1) Zur faktischen Gesellschaft
(2) Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion
(3) Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur des Statuts
(4) Die Lehre vom fehlerhaften Verband als Prinzip
dd) Der Vollzug, Folgen und Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband
ee) Zusammenfassung zur fehlerhaften Verbandsgründung
b) Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband
aa) Das verbandsrechtliche Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt
bb) Der fehlerhafte Verbandsbeitritt und -austritt
cc) Zur fehlerhaften Anteilsübertragung
dd) Weitere verbandsrechtliche Maßnahmen
ee) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband
B. Fehlerhafte Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit
Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan
§ 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband
A. Das Anstellungsverhältnis und seine Trennung vom Bestellungsverhältnis
B. Das Bestellungsverhältnis als verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis
§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters
A. Die Problematik fehlerhafter Anstellung, insbesondere die Vergütung
B. Gegen Parallelen zur Lehre vom fehlerhaften Organ
§ 7 Zur konkludenten Bestellung durch einverständliche Tätigkeit
§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
A. Die Pflichten des Geschäftsleiters
I. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband
1. Wesentliche Pflichten im Überblick
a) Die Sorgfaltspflicht
b) Die Treuepflicht
c) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters
2. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
a) Schutzpflichten
b) Leistungspflichten
c) Zu (überholten) Lösungswegen anhand allgemeiner Regelungen
3. Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung der Pflichten
a) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters
b) Primärpflichten, insbesondere die Sorgfalts- und Treuepflicht
4. Zusammenfassung zu Primär- und Sekundärpflichten des Geschäftsleiters
II. Im Drittinteresse bestehende und öffentlich-rechtliche Pflichten
1. Allgemeines
2. Die Insolvenzantragspflicht
a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
b) Zur besonderen Lösung nach dem Sinn und Zweck der Pflicht
III. Zusammenfassung zu den Pflichten des Geschäftsleiters
B. Die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis
I. Die Grundzüge der Problematik
II. Zur Kollektivvertretung
III. Zur Lösung durch Begründung einer Vollmacht anhand allgemeiner Regelungen
1. Zur tatsächlich erteilten Vollmacht
2. Zur Umdeutung der Bestellung in eine Vollmacht
3. Zur Vollmacht durch einverständliche Tätigkeit
IV. Zur besonderen Lösung durch Rechtsschein und Normen zur Führungslosigkeit
1. Rechtsscheinregelungen
a) Registerrechtliche Regelungen
b) Ungeschriebene Regelungen
c) Zusammenfassung zu Rechtsscheinregelungen
2. Die Vertretung führungsloser Verbände, insbesondere seit Inkrafttreten des MoMiG
V. Zusammenfassung zur Vertretung des Verbands im Außenverhältnis
C. Das Handeln im Innenverhältnis
I. Zu Handlungen eines Kollektivorgans
II. Das „Tagesgeschäft“ als Geschäftsführung im engeren Sinn
III. Die Vorbereitung von Versammlungen und Beschlüssen des Willensbildungsorgans
1. Die Einberufung einer Versammlung
a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG
c) Zusammenfassung zur Einberufung
2. Die Beschlussvorschläge des Vorstands in der Aktiengesellschaft
a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG
c) Zusammenfassung zu Beschlussvorschlägen des Vorstands in der Aktiengesellschaft
IV. Die Feststellung des Jahresabschlusses
1. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
2. Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG (analog)
a) Die Ausgangslage, insbesondere die Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG
b) Zum abschließenden Charakter der Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG
3. Zusammenfassung zur Feststellung des Jahresabschlusses
V. Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis
D. Die Haftung des Verbands für Organhandeln
I. Die Haftung für Organwalter und Repräsentanten
II. Zur besonderen Lösung durch analoge Anwendung des § 31 BGB
E. Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten
A. Zur außerordentlichen Bestellung, insbesondere durch ein Gericht
B. Der Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten durch § 47 FamFG
I. Die Norm und ihre Anwendung auf Rechtshandlungen
II. Zur nichtigen gerichtlichen Bestellung
III. § 47 FamFG und die Wohnungseigentümergemeinschaft
1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband
2. Die Bestellung des Verwalters und ihre Fehlerhaftigkeit
3. Die Anwendung von § 47 FamFG auf den fehlerhaft bestellten Verwalter
IV. Zusammenfassung zu § 47 FamFG
§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ
A. Für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ
I. Zur Einzelnormanwendung
II. Der Einbezug der gerichtlichen Bestellung
B. Die dogmatische Grundlage
I. Zu den bisherigen Begründungsansätzen
1. Zum „faktischen“ Organmitglied
2. Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion
3. Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur der Bestellung
4. Zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband
a) Die befürwortenden Stimmen in der Literatur und Gegenstimmen
b) Stellungnahme
aa) Zu den Anknüpfungspunkten der Lehren
bb) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn
cc) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn
dd) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband
II. Die Lehre vom fehlerhaften Organ als eigenständiges Prinzip
1. Das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands
a) Die aktuelle und künftige Sicherstellung der Handlungsfähigkeit
b) Die aktuelle und künftige Handlungsfähigkeit als Spiegelbild der Vergangenheit
c) Die Aufrechterhaltung des Handelns in der Vergangenheit
aa) Das § 47 FamFG zugrunde liegende Prinzip
bb) Ein kurzer Exkurs in das britische Recht
d) Zusammenfassung
2. Die erste Konkretisierung des Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands
C. Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ
I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ
1. Der Tatbestand der Bestellung
a) Die rechtsgeschäftliche Bestellung
aa) Das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands
bb) Die Annahme durch den designierten Organwalter
b) Die gerichtliche Bestellung
c) Zum Fehlen einer Bestellung bei Tätigkeit nach Ende der Organmitgliedschaft
d) Zusammenfassung zum Tatbestand der Bestellung
2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft
a) Die fehlerhaft begründete Organmitgliedschaft
aa) Die rechtsgeschäftliche Bestellung
bb) Die gerichtliche Bestellung
b) Die fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft
c) Zusammenfassung zur Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft
3. Zur Registereintragung, insbesondere angesichts § 121 Abs. 2 S. 2 AktG
a) Das Verhältnis der Lehre vom fehlerhaften Organ zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG
b) Zur Registereintragung als Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Organ
c) § 121 Abs. 2 S. 2 AktG und die Einberufung durch nicht eingetragene Organwalter
d) Zusammenfassung zur Registereintragung und § 121 Abs. 2 S. 2 AktG
4. Zum Vollzug als Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Organ
a) Der Zeitpunkt des Vollzugs nach herrschender Ansicht
b) Zum Vollzug als Voraussetzung
II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ
1. Zur Kenntnis der Fehlerhaftigkeit
2. Entgegenstehende gewichtige Interessen
a) Zu Verstößen gegen die guten Sitten und gegen allgemeine Verbotsgesetze
aa) Verstöße gegen die guten Sitten, insbesondere Firmenbestattungen
bb) Verstöße gegen allgemeine Verbotsgesetze
b) Zu Verstößen gegen spezifische Verbote der Organmitgliedschaft
c) Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen
aa) Der Schutz Geschäftsunfähiger
bb) Der Schutz beschränkt Geschäftsfähiger und Betreuter
d) Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung
aa) Der Ausgangspunkt
bb) Insbesondere zur Bestellung amtsunwürdiger Personen
3. Zusammenfassung zu den Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ
III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ
1. Die Beendigung der fehlerhaften Organmitgliedschaft
a) Die Abberufung bei rechtsgeschäftlicher Bestellung
b) Die Abberufung bei gerichtlicher Bestellung
2. Die Rechte und Pflichten während der fehlerhaften Organmitgliedschaft
3. Zur gerichtlichen Bestellung und Führungslosigkeit bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
a) Zur gerichtlichen Bestellung bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
b) Zur Führungslosigkeit des Verbands bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
D. Zusammenfassung der Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ
Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe
§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft
A. Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ
I. Zum Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Organ durch §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG
II. Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
1. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband
a) Wesentliche Pflichten und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
b) Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung von Pflichten
2. Der Vergütungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds
3. Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Außenverhältnis
4. Das Handeln im Innenverhältnis
a) Die Bestellung von Vorstandsmitgliedern
b) Die Vorbereitung von Hauptversammlungen und Hauptversammlungsbeschlüssen
aa) Die Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats
bb) Die Einberufung der Hauptversammlung
c) Die Feststellung des Jahresabschlusses
aa) Grundlagen und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
bb) Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG
d) Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis
5. Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft
III. Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten
1. Zur erneuten Bestellung und zum Bestätigungsbeschluss
2. Zur gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern
a) Die Wege zu einer gerichtlichen Bestellung
aa) Die aufschiebend oder auflösend bedingte Bestellung
bb) Die unbedingte Bestellung analog § 104 AktG
cc) Die Kritik zur Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung
b) Stellungnahme
aa) Zur gerichtlichen Bestellung ohne Amtsniederlegung
bb) Das Verhältnis der gerichtlichen Bestellung zur Lehre vom fehlerhaften Organ
IV. Zusammenfassende Bewertung
B. Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ
I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ
1. Der Tatbestand der Bestellung
2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft
II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ
1. Zu gewichtigen Interessen der Allgemeinheit
2. Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen
3. Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung
III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ
C. Zusammenfassung zum fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft
§ 12 Weitere Organe
Fünfter Teil: Zusammenfassung
§ 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung
Literaturverzeichnis
Sachregister

Citation preview

Studien zum Privatrecht Band 78

Vincent Göbbel

Die Lehre vom fehlerhaften Organ Zur Begründung eines verbandsrechtlichen Prinzips, dessen Verhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Verband und seiner Anwendung auf gekorene Organwalter

Mohr Siebeck

Vincent Morten Alexander Göbbel, geboren 1988; Studium der Rechtswissenschaft an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel; wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Steuerrecht der Universität Trier; Rechtsreferendar am Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht. orcid.org/0000-0002-8470-2426

ISBN 978-3-16-156341-6 / eISBN 978-3-16-156342-3 DOI 10.1628/978-3-16-156342-3 ISSN 1867-4275 / eISSN 2568-728X (Studien zum Privatrecht) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National­ bibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohrsiebeck.com Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwer­tung außer­halb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für die Verbreitung, Vervielfältigung, Übersetzung und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruck­papier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden. Printed in Germany.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2017/18 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Sie entstand nahezu vollständig während meiner Zeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter am dortigen Lehrstuhl von Herrn Prof. Dr. Arnd Arnold in den Jahren 2013 bis 2016. Für die Veröffentlichung wurde der Text im Frühjahr 2018 leicht überarbeitet und im Wesentlichen auf den Stand von Rechtsprechung und Literatur gebracht, die bis Anfang April 2018 verfügbar war. In chronologischer Herangehensweise bin ich naturgemäß, bevor anderen teils mit ausdrücklicher Namensnennung gedankt wird, meiner Familie zu Dank verpflichtet. Jedoch wäre sie hier ohnehin für ihren steten Beistand an erster Stelle zu nennen. Ganz besonders danke ich meinen Eltern, die mich fortwährend auf meinem Lebens- und Ausbildungsweg in jeder denkbaren Weise selbstlos unterstützen. Ihnen sei diese Arbeit hiermit gewidmet. Meiner Freundin Julia Rusch danke ich für ihre andauernde liebevolle Unterstützung und ihr Verständnis, die sie mir nicht zuletzt während der Anfertigung dieser Arbeit zugewendet hat. Ein besonderer Dank geht daneben an meinen guten Bekannten Herrn Dr. Daniel Berneith für juristische und unjuristische Diskussionen, aber auch für seine tatkräftige Hilfe bei der Fertigstellung dieser Arbeit durch Korrekturlesen und Herbeischaffung von Literatur. Bereits genannt, aber noch nicht gewürdigt, wurde Herr Prof. Dr. Arnd Arnold. Ihm gebührt ein außerordentlicher Dank für die mir über einen Großteil meiner Ausbildung (erst als studentische Hilfskraft in Kiel und dann als wissenschaftlicher Mitarbeiter in Trier) gewährte Förderung. Insbesondere sei ihm hier für die Hilfe bei der Auswahl des Themas dieser Arbeit und deren Betreuung mit stets wertvollen Anmerkungen gedankt. Für ebensolche in dem von ihm freundlicherweise erstatteten Zweitgutachten danke ich auch Herrn Prof. Dr. Peter Reiff. Ein abschließender Dank gilt zu guter Letzt der Johanna und Fritz Buch Gedächtnis-Stiftung (Hamburg) sowie der Studienstiftung ius vivum (Dormagen), die die Veröffentlichung dieser Arbeit in der vorliegenden Form durch großzügige Druckkostenzuschüsse gefördert haben. Kiel, im Juli 2018

Vincent Göbbel

Inhaltsverzeichnis Vorwort...............................................................................................................V

Erster Teil: Einführung................................................................................1 § 1 Gegenstand, Grund und Gang der Untersuchung.....................................1 § 2 Der Begriff des fehlerhaften Organs.........................................................5

Zweiter Teil: Grundlagen............................................................................9 § 3 Organe in privaten Verbänden...................................................................9 A.

B.

Der funktionell-institutionelle Organbegriff.............................................9 I. Der funktionelle Organcharakter: die Überwindung von Handlungsunfähigkeit..........................................................................9 1. Die wesentliche Funktion von Organen.........................................9 2. Die Überwindung der Handlungsunfähigkeit von Verbänden.....11 a) Die Zurechnung von Organen zu Verbänden und die Vertreter- und Organtheorie.....................................................11 b) Das Handeln von Organen im Innenverhältnis.......................13 c) Das Handeln nicht funktionsnotwendiger Organe..................15 3. Zusammenfassung zum funktionellen Organcharakter...............15 II. Der institutionelle Organcharakter: die Errichtung durch die Verbandsverfassung...........................................................................16 1. Organwalter und Organe als Institutionen....................................16 2. Organwalter und Organe als Institutionen in der Selbstorganschaft..........................................................................18 III. Zusammenfassung zum funktionell-institutionellen Organbegriff 20 Die Einrichtung von Organen..................................................................21 I. Die Einsetzung gekorener Organwalter durch Bestellung...............22 1. Die rechtsgeschäftliche Bestellung, insbesondere durch Beschluss.......................................................................................22

VIII

Inhaltsverzeichnis

a) Die Entscheidung über die Einsetzung als Organwalter auf Seiten des Verbands...........................................................23 b) Die Kundgabe der Entscheidung.............................................25 c) Die Annahme durch den designierten Organwalter................26 d) Schlussfolgerungen..................................................................27 2. Die gerichtliche Bestellung...........................................................28 3. Zusammenfassung zur Bestellung gekorener Organwalter.........30 II. Die Einsetzung geborener Organwalter ipso iure.............................30 III. Persönliche Voraussetzungen für die Einsetzung als Organwalter 32 § 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse.........................33 A.

Fehlerhafte Rechtsgeschäfte....................................................................34 I. Allgemeines Privatrecht.....................................................................35 1. Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Rechtsgeschäften...........................................................................35 2. Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften.................................35 II. Verbandsrecht.....................................................................................38 1. Beschlüsse als besondere Rechtsgeschäfte..................................38 a) Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Beschlüssen..............................................................................39 b) Die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen.....................................40 aa) Das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht in den §§ 241 ff. AktG..................................................................41 bb) Zur Verallgemeinerung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts.....................................................44 c) Zusammenfassung zu fehlerhaften Beschlüssen.....................47 2. Die Lehre vom fehlerhaften Verband...........................................47 a) Die fehlerhafte Verbandsgründung..........................................49 aa) Die Entwicklung und Rechtslage.....................................49 (1) Fehlerhaft gegründete Kapitalgesellschaften und Genossenschaften................................................49 (2) Fehlerhaft gegründete Personengesellschaften..........52 bb) Rückabwicklungsschwierigkeiten als Rechtfertigung für besondere Fehlerfolgen...............................................53 (1) Die Rückabwicklungsschwierigkeiten im Außenund Innenverhältnis....................................................55 (2) Insbesondere die Haftung im Außenverhältnis..........56 (3) Zusammenfassung und weitere Rückabwicklungsschwierigkeiten..............................59 cc) Die dogmatische Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Verband.........................................................60 (1) Zur faktischen Gesellschaft........................................61

Inhaltsverzeichnis

B.

IX

(2) Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion.......................................62 (3) Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur des Statuts..............................................63 (4) Die Lehre vom fehlerhaften Verband als Prinzip......65 dd) Der Vollzug, Folgen und Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband.................................................68 ee) Zusammenfassung zur fehlerhaften Verbandsgründung 72 b) Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband...........73 aa) Das verbandsrechtliche Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt..................................................................73 bb) Der fehlerhafte Verbandsbeitritt und -austritt..................75 cc) Zur fehlerhaften Anteilsübertragung................................76 dd) Weitere verbandsrechtliche Maßnahmen.........................77 ee) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband.........................................................80 Fehlerhafte Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit....................81

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan........................................85 § 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband..............86 A. B.

Das Anstellungsverhältnis und seine Trennung vom Bestellungsverhältnis...............................................................................86 Das Bestellungsverhältnis als verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis..............................................................................87

§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters....................................92 A. B.

Die Problematik fehlerhafter Anstellung, insbesondere die Vergütung 92 Gegen Parallelen zur Lehre vom fehlerhaften Organ.............................96

§ 7 Zur konkludenten Bestellung durch einverständliche Tätigkeit.............98 § 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft.................................................................................99 A.

Die Pflichten des Geschäftsleiters.........................................................101 I. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband........101 1. Wesentliche Pflichten im Überblick...........................................102 a) Die Sorgfaltspflicht................................................................102 b) Die Treuepflicht......................................................................103

X

B.

C.

Inhaltsverzeichnis

c) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters......................................................................107 2. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft..............108 a) Schutzpflichten.......................................................................108 b) Leistungspflichten..................................................................110 c) Zu (überholten) Lösungswegen anhand allgemeiner Regelungen.............................................................................111 3. Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung der Pflichten................................................................................115 a) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters.......................................................................115 b) Primärpflichten, insbesondere die Sorgfalts- und Treuepflicht.............................................................................115 4. Zusammenfassung zu Primär- und Sekundärpflichten des Geschäftsleiters...........................................................................118 II. Im Drittinteresse bestehende und öffentlich-rechtliche Pflichten............................................................................................118 1. Allgemeines.................................................................................118 2. Die Insolvenzantragspflicht........................................................119 a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft.........119 b) Zur besonderen Lösung nach dem Sinn und Zweck der Pflicht...............................................................................121 III. Zusammenfassung zu den Pflichten des Geschäftsleiters..............123 Die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis.................................123 I. Die Grundzüge der Problematik......................................................124 II. Zur Kollektivvertretung...................................................................126 III. Zur Lösung durch Begründung einer Vollmacht anhand allgemeiner Regelungen..................................................................128 1. Zur tatsächlich erteilten Vollmacht.............................................129 2. Zur Umdeutung der Bestellung in eine Vollmacht.....................131 3. Zur Vollmacht durch einverständliche Tätigkeit........................134 IV. Zur besonderen Lösung durch Rechtsschein und Normen zur Führungslosigkeit.............................................................................138 1. Rechtsscheinregelungen..............................................................138 a) Registerrechtliche Regelungen..............................................138 b) Ungeschriebene Regelungen..................................................140 c) Zusammenfassung zu Rechtsscheinregelungen....................141 2. Die Vertretung führungsloser Verbände, insbesondere seit Inkrafttreten des MoMiG............................................................142 V. Zusammenfassung zur Vertretung des Verbands im Außenverhältnis...............................................................................143 Das Handeln im Innenverhältnis............................................................143 I. Zu Handlungen eines Kollektivorgans............................................144

Inhaltsverzeichnis

D.

E.

XI

II. Das „Tagesgeschäft“ als Geschäftsführung im engeren Sinn........146 III. Die Vorbereitung von Versammlungen und Beschlüssen des Willensbildungsorgans.....................................................................147 1. Die Einberufung einer Versammlung.........................................148 a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft.........148 b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG......150 c) Zusammenfassung zur Einberufung......................................152 2. Die Beschlussvorschläge des Vorstands in der Aktiengesellschaft.......................................................................153 a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft.........153 b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG......154 c) Zusammenfassung zu Beschlussvorschlägen des Vorstands in der Aktiengesellschaft.......................................156 IV. Die Feststellung des Jahresabschlusses...........................................156 1. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft..............157 2. Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG (analog)......159 a) Die Ausgangslage, insbesondere die Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG...........................................................159 b) Zum abschließenden Charakter der Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG...........................................................161 3. Zusammenfassung zur Feststellung des Jahresabschlusses.......162 V. Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis.....................163 Die Haftung des Verbands für Organhandeln........................................163 I. Die Haftung für Organwalter und Repräsentanten.........................163 II. Zur besonderen Lösung durch analoge Anwendung des § 31 BGB..........................................................................................166 Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft...........................................................167

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten........................167 A. B.

Zur außerordentlichen Bestellung, insbesondere durch ein Gericht....168 Der Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten durch § 47 FamFG............................................................................................170 I. Die Norm und ihre Anwendung auf Rechtshandlungen.................170 II. Zur nichtigen gerichtlichen Bestellung...........................................173 III. § 47 FamFG und die Wohnungseigentümergemeinschaft..............174 1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband.................175 2. Die Bestellung des Verwalters und ihre Fehlerhaftigkeit..........176 3. Die Anwendung von § 47 FamFG auf den fehlerhaft bestellten Verwalter.....................................................................179 IV. Zusammenfassung zu § 47 FamFG.................................................181

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ......................................182 A. B.

C.

Für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ.............................182 I. Zur Einzelnormanwendung.............................................................182 II. Der Einbezug der gerichtlichen Bestellung....................................184 Die dogmatische Grundlage...................................................................185 I. Zu den bisherigen Begründungsansätzen........................................186 1. Zum „faktischen“ Organmitglied...............................................186 2. Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion.......................................................187 3. Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur der Bestellung....................................................................................189 4. Zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband..............190 a) Die befürwortenden Stimmen in der Literatur und Gegenstimmen........................................................................190 b) Stellungnahme........................................................................192 aa) Zu den Anknüpfungspunkten der Lehren.......................192 bb) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn....................................194 cc) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn..................................196 dd) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband.......................................................198 II. Die Lehre vom fehlerhaften Organ als eigenständiges Prinzip......198 1. Das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands....................199 a) Die aktuelle und künftige Sicherstellung der Handlungsfähigkeit................................................................199 b) Die aktuelle und künftige Handlungsfähigkeit als Spiegelbild der Vergangenheit...............................................200 c) Die Aufrechterhaltung des Handelns in der Vergangenheit 200 aa) Das § 47 FamFG zugrunde liegende Prinzip.................201 bb) Ein kurzer Exkurs in das britische Recht.......................204 d) Zusammenfassung..................................................................207 2. Die erste Konkretisierung des Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands..............................................207 Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ.........................................................................209 I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ...............210 1. Der Tatbestand der Bestellung....................................................211 a) Die rechtsgeschäftliche Bestellung........................................211 aa) Das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands.................211 bb) Die Annahme durch den designierten Organwalter.......214 b) Die gerichtliche Bestellung....................................................215

Inhaltsverzeichnis

XIII

c) Zum Fehlen einer Bestellung bei Tätigkeit nach Ende der Organmitgliedschaft.........................................................216 d) Zusammenfassung zum Tatbestand der Bestellung..............218 2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft...........................218 a) Die fehlerhaft begründete Organmitgliedschaft....................219 aa) Die rechtsgeschäftliche Bestellung................................219 bb) Die gerichtliche Bestellung.............................................221 b) Die fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft....................222 c) Zusammenfassung zur Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft...............................................................223 3. Zur Registereintragung, insbesondere angesichts § 121 Abs. 2 S. 2 AktG...............................................................223 a) Das Verhältnis der Lehre vom fehlerhaften Organ zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG...........................................................224 b) Zur Registereintragung als Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Organ.........................................................227 c) § 121 Abs. 2 S. 2 AktG und die Einberufung durch nicht eingetragene Organwalter......................................................228 d) Zusammenfassung zur Registereintragung und § 121 Abs. 2 S. 2 AktG...........................................................229 4. Zum Vollzug als Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Organ...........................................................................................230 a) Der Zeitpunkt des Vollzugs nach herrschender Ansicht.......230 b) Zum Vollzug als Voraussetzung.............................................231 II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ..............234 1. Zur Kenntnis der Fehlerhaftigkeit..............................................234 2. Entgegenstehende gewichtige Interessen...................................235 a) Zu Verstößen gegen die guten Sitten und gegen allgemeine Verbotsgesetze.....................................................236 aa) Verstöße gegen die guten Sitten, insbesondere Firmenbestattungen.........................................................236 bb) Verstöße gegen allgemeine Verbotsgesetze....................239 b) Zu Verstößen gegen spezifische Verbote der Organmitgliedschaft...............................................................241 c) Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen..................................................................................244 aa) Der Schutz Geschäftsunfähiger......................................245 bb) Der Schutz beschränkt Geschäftsfähiger und Betreuter..........................................................................246 d) Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung..................250 aa) Der Ausgangspunkt.........................................................250 bb) Insbesondere zur Bestellung amtsunwürdiger Personen..........................................................................251

XIV

D.

Inhaltsverzeichnis

3. Zusammenfassung zu den Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ......................................................................253 III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ...............................254 1. Die Beendigung der fehlerhaften Organmitgliedschaft.............254 a) Die Abberufung bei rechtsgeschäftlicher Bestellung............255 b) Die Abberufung bei gerichtlicher Bestellung........................257 2. Die Rechte und Pflichten während der fehlerhaften Organmitgliedschaft....................................................................258 3. Zur gerichtlichen Bestellung und Führungslosigkeit bei fehlerhafter Organmitgliedschaft................................................260 a) Zur gerichtlichen Bestellung bei fehlerhafter Organmitgliedschaft...............................................................260 b) Zur Führungslosigkeit des Verbands bei fehlerhafter Organmitgliedschaft...............................................................262 Zusammenfassung der Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ......265

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe............................................267 § 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft............................................267 A.

Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ............................268 I. Zum Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Organ durch §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG.......................................................272 II. Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft.........................................................................275 1. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband...276 a) Wesentliche Pflichten und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft...........................................276 b) Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung von Pflichten...........................................................................278 2. Der Vergütungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds.................280 3. Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Außenverhältnis......282 4. Das Handeln im Innenverhältnis................................................284 a) Die Bestellung von Vorstandsmitgliedern.............................287 b) Die Vorbereitung von Hauptversammlungen und Hauptversammlungsbeschlüssen...........................................288 aa) Die Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats...................289 bb) Die Einberufung der Hauptversammlung.......................292 c) Die Feststellung des Jahresabschlusses.................................295 aa) Grundlagen und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft........................................................295 bb) Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG.........296

Inhaltsverzeichnis

B.

C.

XV

d) Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis...........298 5. Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft..........................................298 III. Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten................299 1. Zur erneuten Bestellung und zum Bestätigungsbeschluss.........299 2. Zur gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern......301 a) Die Wege zu einer gerichtlichen Bestellung.........................302 aa) Die aufschiebend oder auflösend bedingte Bestellung 303 bb) Die unbedingte Bestellung analog § 104 AktG..............304 cc) Die Kritik zur Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung...........................................................305 b) Stellungnahme........................................................................306 aa) Zur gerichtlichen Bestellung ohne Amtsniederlegung 306 bb) Das Verhältnis der gerichtlichen Bestellung zur Lehre vom fehlerhaften Organ........................................309 IV. Zusammenfassende Bewertung.......................................................310 Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ.........................................................................312 I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ...............312 1. Der Tatbestand der Bestellung....................................................312 2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft...........................313 II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ..............314 1. Zu gewichtigen Interessen der Allgemeinheit............................315 2. Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen......................................................................................318 3. Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung.......................318 III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ...............................319 Zusammenfassung zum fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft..................................................................................321

§ 12 Weitere Organe.......................................................................................322

Fünfter Teil: Zusammenfassung...........................................................327 § 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung...................................327 Literaturverzeichnis........................................................................................337 Sachregister.....................................................................................................367

Erster Teil

Einführung § 1 Gegenstand, Grund und Gang der Untersuchung Diese Arbeit widmet sich der Frage, inwieweit und wieso gekorene, also bestellte Organmitglieder als solche zu behandeln sind, obwohl sie ihr Amt nach allgemeinen Regelungen de iure nicht bekleiden. Im Mittelpunkt der Diskussion hierzu stehen seit kürzerem vor allem Aufsichtsratsmitglieder.1 Insbesondere wenn deren Wahl auf eine erfolgreiche Anfechtungsklage hin für nichtig erklärt wird, verlieren sie im Ausgangspunkt rückwirkend die Rechtsmacht, Rechte und Pflichten, die mit ihrer Stellung einhergingen.2 Dass dies für die Zeit zwischen der Bestellung und der rechtskräftigen Nichtigerklärung problematisch ist, liegt auf der Hand.3 Da kein gerichtliches Freigabeverfahren für eine potenziell fehlerhafte Wahl besteht, folgt hieraus nicht zuletzt mittelbar die Gefahr missbräuchlicher Klagen, die die aktuelle Entwicklung zu einem erheblichen Teil beeinflusst hat.4 Vor diesem Hintergrund hatten in jüngerer Zeit weite Teile der Literatur und Rechtsprechung dafür plädiert, die fehlerhafte Mitgliedschaft im Aufsichtsrat einstweilig als wirksam anzuerkennen.5 Wider Erwarten6 widersprach der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dem jedoch in BGHZ 196, 195.7 Vgl. hier nur Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 11; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482; in jüngerer Zeit aber monographisch zur Lehre vom fehlerhaften Organ anhand des GmbH-Geschäftsführers Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis. 2 Vgl. unten im Einleitungstext zu § 11 A m.N. in § 11 Fn. 15 und § 11 Fn. 22. 3 Vgl. ausführlich unten § 11 A II. 4 Besonders deutlich Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 24 f., S. 83 ff.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 283 f.; Linden, EWiR 2011, 201, 201; vgl. daneben m.w.N. Bayer, NZG 2013, 1, 14 f.; Brock, NZG 2014, 641, 641 f.; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Florstedt, NZG 2014, 681, 682; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 13; Happ, in: FS Hüffer, 293, 293 f.; Kocher, NZG 2007, 372, 372; ders., BB 2013, 1170, 1170; MarschBarner, in: FS Schmidt, 1109, 1109 f.; Priester, GWR 2013, 175, 175; kritisch E. Vetter, ZIP 2012, 701, 701. 5 V.a. im Anschluss an Schürnbrand, Organschaft, S. 286 ff.; ders., NZG 2008, 609, 609 ff.; vgl. unten im Einleitungstext zu § 11 A m.w.N. in § 11 Fn. 23 f. 6 V.a., da der Senat in BGH, NJW-RR 2012, 106 zuvor für den besonderen Vertreter in diese Richtung entschieden hatte (dazu unten § 12); vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 9. 7 BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff. 1

2

Erster Teil: Einführung

Diese Entscheidung wurde bereits in einer Vielzahl von Veröffentlichungen kritisch gewürdigt,8 in die sich die vorliegende Arbeit nicht ohne weiteres einreihen soll. Offensichtlich und anerkanntermaßen ist die zugrunde liegende Problematik nicht auf den Aufsichtsrat beschränkt. So entschied schon 1876 das Reichsoberhandelsgericht, dass fehlerhaft bestellte, aber in das Handelsregister eingetragene Vorstandsmitglieder Aktiengesellschaften wirksam verträten. Dafür verwies es auch darauf, dass diese „nicht unvertreten sein dürfen“.9 In dieser Erwägung äußert sich die allgemeine Problematik, dass jedwede Verbände erst durch ihre Organe am Rechtsverkehr teilnehmen können.10 Sind jene fehlerhaft eingerichtet, so droht die Unwirksamkeit einer Vielzahl für den Verband vorgenommener Rechtshandlungen und spiegelbildlich dessen Handlungsunfähigkeit.11 Die herrschende Ansicht geht daher davon aus, dass fehlerhaft bestellte, aber amtierende Mitglieder von Leitungsorganen nach der Lehre vom fehlerhaften Organ vorläufig als wirksam bestellt gelten.12 Allerdings hat der Senat letztlich auch dies mit seiner Entscheidung zum Aufsichtsrat infrage gestellt.13 Denn in dieser wies er für fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder obiter nicht auf die Lehre vom fehlerhaften Organ14 hin, sondern auf die „Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung“. 15 Dieselben „Grundsätze“ sollen im Aufsichtsrat aber keine einstweilig wirksame Mitgliedschaft, sondern nur die Anwendung einzelner Regelungen begründen.16 Damit gibt die Entscheidung in BGHZ 196, 195 mittelbar auch Anlass, die Lehre vom fehlerhaften Organ grundlegend zu betrachten. Die vorliegende Untersuchung stellt dementsprechend nicht die fehlerhafte Bestellung in den Aufsichtsrat in den Vordergrund, sondern die Lehre vom fehlerhaften Organ als verbandsrechtliches Prinzip. Insbesondere setzt sie sich mit dessen sachlicher Rechtfertigung und dogmatischer Begründung kritisch auseinander.

8 Hier seien nur Doetsch, Fehlerhaftes Organ; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung; Illner, Fehlerhafte Bestellung als jüngste Monographien genannt (zu diesen auch sogleich im Haupttext); vgl. unten im Einleitungstext zu § 11 A m.w.N. in § 11 Fn. 29. 9 ROHGE 20, 207, 210. 10 Vgl. dazu genauer m.N. unten § 3 A I 1. 11 Vgl. insbesondere unten § 8 und § 11 A II. 12 Vgl. hier nur Schürnbrand, Organschaft, S. 268; genauer m.w.N. unten im Einleitungstext zum dritten Teil. 13 So der Diskussionsbeitrag von C. Schäfer nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 152; anders die Entgegnung von Rieckers nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 155. 14 Die in BGHZ 196, 195, Rn. 18, Rn. 24 zwar als „Lehre vom faktischen Organ“ (vgl. dazu sogleich § 2), aber doch neben den hier im Haupttext zitierten „Grundsätzen“ angesprochen wird. 15 BGHZ 196, 195, Rn. 24. 16 BGHZ 196, 195, Rn. 19: „Für Pflichten, Haftung und Vergütung ist anerkannt, dass die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung auf den Aufsichtsrat anwendbar sind“.

§ 1 Gegenstand, Grund und Gang der Untersuchung

3

Dasselbe Anliegen verfolgte bereits vor längerem U. Stein in ihrer grundlegenden Monographie „Das faktische Organ“.17 Unabhängig von der nunmehr Anlass gebenden Entscheidung des zweiten Zivilsenats ist jedoch der Fortschritt der verbandsrechtlichen Dogmatik Grund für eine Neubewertung. Den Boden hierfür haben in jüngerer Zeit insbesondere C. Schäfer mit einer grundlegenden Habilitationsschrift zum fehlerhaften Verband18 und Schürnbrand mit einer solchen zur Organschaft im privaten Verbandsrecht 19 bereitet. Tatsächlich finden sich hier wie dort auch aktuellere Erörterungen der Lehre vom fehlerhaften Organ. Dabei weist C. Schäfer auf deren Eigenständigkeit gegenüber der Lehre vom fehlerhaften Verband hin,20 während Schürnbrand in jener die dogmatische Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Organ sieht. 21 Letzterem hat sich der Großteil der Literatur inzwischen mehr oder weniger deutlich angeschlossen.22 In diese Richtung gehen insbesondere auch jüngere Dissertationen, die zuletzt bereits die fehlerhafte Organmitgliedschaft zum Thema hatten. So verweist Nadwornik in seiner rechtsvergleichenden Arbeit für die dogmatische Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf die Lehre vom fehlerhaften Verband.23 Zu nennen ist weiter die Untersuchung von Doetsch, der sich primär ausführlich mit der Entscheidung des zweiten Zivilsenats in BGHZ 196, 195 auseinandersetzt.24 Dabei legt er mit der herrschenden Ansicht eine „untrennbare Verbindung“ zwischen der Lehre vom fehlerhaften Organ und der vom fehlerhaften Verband zugrunde, um die vom Senat für fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder aufgestellten Grundsätze auf Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften zu übertragen.25 Daneben ist auf die Untersuchung von Friedrichs hinzuweisen. Diese plädiert vordergründig allein dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ entgegen BGHZ 196, 195 auf Aufsichtsratsmitglieder anzuwenden.26 Hierbei legt sie aber einen Schwerpunkt darauf, dies dogmatisch zu begründen und geht mit der herrschenden Ansicht davon aus, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband sei.27 Zu diesem Ergebnis kommt auch Gimmler in ihrer Untersuchung der Lehre vom fehlerhaften Organ anhand des fehlerU. Stein, Das faktische Organ (erschienen 1985). C. Schäfer, Fehlerhafter Verband (erschienen 2002). 19 Schürnbrand, Organschaft (erschienen 2007). 20 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 481 ff. (anders indes für die Selbstorganschaft a.a.O., S. 473 ff.). 21 Schürnbrand, Organschaft, S. 267 ff. (so insbesondere prägnant auf S. 273 f.). 22 Vgl. m.N. unten im Einleitungstext zum dritten Teil und unter § 10 B I 4 a. 23 Nadwornik, De facto directors, S. 50 ff. (erschienen 2013). 24 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 88 ff. (erschienen 2015). 25 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 152 ff., wörtliches Zitat von S. 158. 26 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, passim (erschienen 2016). 27 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 67 ff. 17 18

4

Erster Teil: Einführung

haft bestellten GmbH-Geschäftsführers.28 Schließlich ist die Arbeit von Illner zu nennen, der die Problematik der fehlerhaften Bestellung in den Aufsichtsrat angesichts BGHZ 196, 195 de lege ferenda lösen will. 29 Als de lege lata denkbaren Lösungsansatz diskutiert und verwirft Illner dabei insbesondere auch die Lehre vom fehlerhaften Organ und verweist zu deren Begründung wie die zuletzt Genannten auf die Lehre vom fehlerhaften Verband.30 Nicht nur der Ansatz von U. Stein, sondern auch die jüngere Verknüpfung der Lehre vom fehlerhaften Organ mit der Lehre vom fehlerhaften Verband bedürfen indes einer Neubewertung. Zum einen wird das Wesen der den Lehren jeweils zugrunde liegenden Problematik nicht stets überzeugend gewürdigt. Zum anderen wird bisher nicht hinreichend berücksichtigt, dass die fehlerhafte Bestellung durch den Verband nur eine der Möglichkeiten ist, wie eine fehlerhafte Organmitgliedschaft entstehen kann. Namentlich die gerichtliche Bestellung von Organwaltern zeigt den Weg zur Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ und wurde in bisherige Untersuchungen nicht einbezogen. Um dies entfalten zu können, geht die vorliegende Arbeit nach einer kurzen Begriffsklärung31 ausführlich im zweiten Teil auf ihre Grundlagen ein. Dabei wird zu Beginn in § 3 das Wesen der Organmitgliedschaft anhand des funktionell-institutionellen Organbegriffs dargelegt und gezeigt, wie Personen zu Organwaltern werden können. Der folgende § 4 widmet sich der fehlerhaften Gestaltung privater Rechtsverhältnisse. Im Schwerpunkt werden fehlerhafte Rechtsgeschäfte behandelt. Hierbei stehen vor allem die sachliche Rechtfertigung sowie die dogmatische Begründung der Lehre vom fehlerhaften Verband im Vordergrund, bevor fehlerhafte Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit erörtert werden. Auf dieser Basis setzt sich die Arbeit sodann mit der fehlerhaften Organmitgliedschaft gekorener Organwalter auseinander. Gegenstand der Untersuchung sind dabei zunächst im dritten Teil Leitungsorgane fremdorganschaftlich verfasster Verbände. Da bei jenen zwischen dem Anstellungs- und Bestellungsverhältnis unterschieden wird, werden eingangs in § 5 diese Rechtsverhältnisse erörtert und sodann in § 6 Parallelen zwischen der fehlerhaften Anstellung und der fehlerhaften Organmitgliedschaft abgelehnt. Nachdem in § 7 auch eine „Heilung“ der fehlerhaften Organmitgliedschaft durch eine konkludente Bestellung verworfen wird, werden in § 8 ausführlich die als Rückabwicklungsschwierigkeiten zusammengefassten wesentlichen Probleme der fehlerhaften Organmitgliedschaft untersucht. Daraufhin wird in § 9 dargestellt, wie diese vor allem durch und bei einer gerichtlichen Bestellung für die Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 146 ff., S. 174 f. (erschienen 2016). Illner, Fehlerhafte Bestellung, passim, S. 278 ff. (erschienen 2017). 30 Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 212 ff. 31 Sogleich in § 2. 28 29

§ 1 Gegenstand, Grund und Gang der Untersuchung

5

Zukunft und Vergangenheit ausgeschlossen werden können. Insbesondere wird gezeigt, dass die herrschende Ansicht für das Wohnungseigentumsrecht bereits Parallelen zwischen der fehlerhaften gerichtlichen Bestellung und einer solchen durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zieht. Auf Grundlage der bis dahin herausgearbeiteten Erkenntnisse wird sodann in § 10 unter A und B ein eigenständiges Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Organ entwickelt und dabei nicht zuletzt von der Lehre vom fehlerhaften Verband abgegrenzt. Im Anschluss daran werden unter C die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ konkretisiert. Der folgende vierte Teil der Arbeit widmet sich daraufhin der Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ. Um den Kreis zum unmittelbaren Anlass der Untersuchung zu schließen, wird dabei zuvorderst in § 11 die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat erstreckt, wobei vor allem die BGHZ 196, 195 zugrunde liegenden Thesen gewürdigt werden. Nachdem darauf in § 12 knapp die Übertragung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf weitere Organe erörtert wird, werden im abschließenden fünften Teil der Untersuchung deren wesentliche Ergebnisse in § 13 zusammengefasst.

§ 2 Der Begriff des fehlerhaften Organs Nicht selten wurde und wird (auch) vom faktischen Organ gesprochen, wenn Organwalter fehlerhaft bestellt wurden.32 Symptomatisch dafür setzte sich der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Anlass für die vorliegende Arbeit gebenden Entscheidung mit der Frage auseinander, ob bei Aufsichtsratsbeschlüssen die Stimmen fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder nach der „Lehre vom faktischen Organ“ wie solche wirksam bestellter Mitglieder zu behandeln seien.33 Das muss angesichts der heutigen Dogmatik überraschen,34 da Lehren faktischer Vertragsverhältnisse im Verbandsrecht Vgl. nur aus der jüngeren Literatur Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 19 f., auf S. 183 f. auch ausdr. gegen unterschiedliche Behandlung; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 7; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 11, Rn. 19; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rn. 11 f.; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 1189, Rn. 2228 f.; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 20 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 7; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 96. 33 BGHZ 196, 195, Rn. 18; dies, obwohl die Vorinstanz noch von der „Lehre vom fehlerhaft bestellten Organ“ gesprochen hatte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.1.2012 – 6 U 168/10, juris, Rn. 41, Rn. 43; vgl. BGHZ 196, 195, Rn. 5 f.). 34 Auch insow. kritisch zum Urteil Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 101; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 295; deutlich zuvor schon Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (16. Aufl.), § 43 Rn. 1a f.: „Apostrophierung als faktisch inzwischen verpönt“. Allerdings hat sich in der Rspr. des II. Zivilsenats des BGH auch jdf. der Begriff der faktischen Gesellschaft länger gehalten (C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 120 mit Fn. 112), vgl. 1964 32

6

Erster Teil: Einführung

und allgemein seit langem überwunden sind.35 Selbst wenn man aber eine besondere Lehre mit Parallelen hierzu begründen will, ist der Begriff des faktischen Organs zu ungenau. Denn so werden zwei völlig unterschiedliche Sachverhalte vermischt, nämlich die Tätigkeit eines zumindest tatsächlich bestellten Organwalters mit der eines „Organwalters“, die jeder Grundlage entbehrt.36 Schon der fünfte Strafsenat des Reichsgerichts urteilte richtig, dass sich solche Fälle „wesentlich“ unterschieden.37 Zu Recht trennt vor diesem Hintergrund die aktuelle Literatur überwiegend streng zwischen fehlerhaften und faktischen Organen.38 Im Übrigen scheint aber selbst das nicht ganz treffend. Denn nach dem bereits angesprochenen funktionell-institutionellem Organbegriff ist zwischen dem Organ als Institution und den Organwaltern als dessen Mitgliedern zu unterscheiden.39 Auf dieser Basis würde man als fehlerhafte Organe auf den ersten Blick durch Satzung oder Satzungsänderung fehlerhaft errichtete Orga-

BGH, LM § 105 HGB, 19, I 2 a: „faktische, besser fehlerhafte Gesellschaft“; u.a. nach Fischer, LM § 105 HGB, 19, Anm.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 422 Fn. 4, 423 Fn. 10 klarstellender Begriffswechsel; nach Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 14 ff.) damit erst Lehre aufgegeben. Auch sonst ist man begrifflich noch immer nicht durchgängig von den faktischen Rechtsverhältnissen abgekommen (C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 94), vgl. nur BAGE 138, 9, Rn. 42; BGH, NJW 1983, 748, 748; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.4.2011 – 9 U 22/10, juris, Rn. 17, Rn. 21 f.; Hartmann, Insolvenzantragspflicht, S. 21 ff. 35 Vgl. allgemein m.w.N. Bork, AT BGB, Rn. 744; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 244 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 37 Rn. 44 ff.; zur Lehre von der faktischen Gesellschaft unten § 4 A II 2 a cc 1. 36 Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 267. 37 RGSt 71, 112, 113; letztlich bejahte das RG die Strafbarkeit zweier als Geschäftsleiter tätiger Prokuristen für ein Geschäftsführer-Sonderdelikt über das Analogiegebot des § 2 II StGB a.F. (1935–1946). 38 In der Sache früh schon K. Schmidt, in: FS Rebmann, 419, 423 f.; anders spricht aber für beide Fälle von faktischen Organen ders., Gesellschaftsrecht, § 14 III 4 a (S. 419 f.) (dort in Anführungszeichen); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 153 f. (dort z.T. als „sog.“). Vgl. daneben für die Trennung (mit im Detail unterschiedlichen Formulierungen, die teils auch die sogleich im Haupttext folgenden Ausführungen berücksichtigen) A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48 ff.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 67 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 180 ff.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 18 ff.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 36 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 68 ff.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 228 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 15 III 6 (S. 211); Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 35 GmbHG Rn. 10 f.; Sandhaus, Kreditgeber, S. 30 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 267; Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 32 f.; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 15 ff.; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 29 ff.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 21; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 38 ff.; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 18 ff. 39 Vgl. ausführlich m.N. unten § 3 A, insbesondere § 3 A II.

§ 2 Der Begriff des fehlerhaften Organs

7

ne bezeichnen.40 Tatsächlich fällt der Begriff des fehlerhaften Organs aber regelmäßig im Zusammenhang mit der fehlerhaften Einrichtung eines Organs, das heißt der fehlerhaften Einsetzung von Organwaltern. In Kollektivorganen macht zwar die fehlerhafte Einsetzung eines einzelnen Organwalters nach allgemeiner Rechtsgeschäfts- und Beschlusslehre nicht notwendig sämtliche Handlungen des Organs fehlerhaft.41 Unabhängig von den weiteren rechtlichen Konsequenzen der fehlerhaften Einsetzung ist das Organ indes selbst insofern fehlerhaft, als es fehlerhaft eingerichtet ist. Zudem soll die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht zuletzt pathologische Fälle entschärfen, in denen sich eine fehlerhafte Einsetzung ausgewirkt hat. Daher wird der Begriff des fehlerhaften Organs hier als griffiges Schlagwort für die Lehre vom fehlerhaften Organ verwendet.42 Von einem fehlerhaft bestellten Organ43 sollte im Rahmen des funktionell-institutionellen Organbegriffs dagegen nicht gesprochen werden, da nur Organwalter (fehlerhaft) bestellt werden können.

Vgl. dazu C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 483. Vgl. unten § 4 A II 1 b. 42 Begrifflich ebenso m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 67 (um fehlerhafte Abberufung zu erfassen). I.Ü. ist die Unterscheidung zwischen Organwalter und Organ zwar im Wesentlichen anerkannt, wird aber auch sonst begrifflich nicht immer durchgehalten (vgl. unten § 3 Fn. 55). 43 So etwa OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.1.2012 – 6 U 168/10, juris, Rn. 41, Rn. 43; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 18; Hüttemann/Herzog, in: Non Profit Law Yearbook 2006, 33, 34; R. Werner, WM 2014, 2207, 2207; ganz ähnlich Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 42 f. 40 41

Zweiter Teil

Grundlagen § 3 Organe in privaten Verbänden A. Der funktionell-institutionelle Organbegriff Um eine Grundlage für die Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ zu legen, sind zuvorderst Ausführungen zur fehlerfreien Organmitgliedschaft, also zu Organen als solchen erforderlich. Dementsprechend wird folgend der funktionell-institutionelle Organbegriff erörtert, der im Anschluss an das öffentliche Recht1 in jüngerer Zeit auch für das private Verbandrecht überwiegend zugrunde gelegt wird.2 I. Der funktionelle Organcharakter: die Überwindung von Handlungsunfähigkeit 1. Die wesentliche Funktion von Organen Private Verbände sind Organisationen, die durch ein privatrechtliches Statut 3 verfasst sind, einen Zweck verfolgen und auf Mitgliedschaft beruhen, gegenüber ihren Mitgliedern aber verselbstständigt sind.4 Einen entscheidenden Punkt der Verselbstständigung gegenüber ihren Mitgliedern erreichen dabei rechtsfähige Verbände. Diese sind Träger eigener Rechte und Pflichten und verfolgen ihren Zweck als eigenständig am Rechtsverkehr teilnehmende Subjekte.5 Dafür ist es erforderlich, Willen und Wissen zu bilden, sowie entspre-

Grundlegend insoweit H. J. Wolff, Organschaft II, S. 224 ff. Vgl. genauer sogleich; grundlegend Schürnbrand, Organschaft, passim, insb. S. 41 ff. 3 Mit Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 II 1 a (S. 159 f.) als Oberbegriff für Gesellschaftsvertrag und Satzung; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I (S. 75 ff.). 4 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I 1 b (S. 168), ausführlich § 7 I (S. 167 ff.). Vgl. Habersack, Mitgliedschaft, S. 16 ff.; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 165; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 1 I 1 (S. 3 f.); enger (Verband = Körperschaft) z.B. Reuter, in: MüKo BGB, Vor § 21 Rn. 53; weiter (politikwissenschaftlich) z.B. Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 5 III (S. 37 ff.). Vgl. auch § 2 I VereinsG. I.Ü. werden Wohnungseigentümergemeinschaften heute weit überwiegend als teilrechtsfähiger Verband eigener Art angesehen; aufgrund ihrer Besonderheiten sind sie hier aber von der Untersuchung grundsätzlich ausgeklammert (vgl. m.N. unten § 9 B III). 1 2

10

Zweiter Teil: Grundlagen

chend rechtsgeschäftlich und tatsächlich handeln zu können, mit anderen Worten willens- und handlungsfähig zu sein.6 Verbände sind dies als Organisationen jedoch ohne weiteres nicht. Für als juristische Personen verfasste Verbände liegt das auf der Hand und entspricht bereits dem Erkenntnisstand des 19. Jahrhunderts: Rechtliche Konstrukte haben keine eigenen kognitiven und motorischen Fähigkeiten, sie sind insofern auch nicht selbst handlungsfähig.7 Aber auch rechtsfähige Verbände, die keine juristische Person sind, sind per definitionem eigenständige Rechtssubjekte gegenüber der Gesamtheit ihrer Mitglieder. Sie müssen konsequenterweise im Rechtsverkehr von diesen unabhängig und insbesondere einheitlich wollen und handeln.8 Daher sind Willen, Wissen und Handlungen auch der Gesamtheit ihrer Mitglieder nicht ohne weiteres ihr Willen, ihr Wissen und ihre Handlungen; auch ihre Handlungsfähigkeit beruht auf Organen.9 Wenn die Verbandsverfassung hierfür auf die Verbandsmitglieder abstellt, so geht es nicht um mitgliedschaftliches, sondern um organschaftliches Handeln.10 Nicht rechtsfähige Innengesellschaften müssen und können andererseits gerade mangels hinreichender Verselbstständigung keine eigene natürliche Handlungsunfähigkeit überwinden; sie bedürfen also keiner Organe, ihre Mitglieder treten lediglich als solche, allenfalls im Außenverhältnis als Vertreter für andere Mitglieder auf.11 Vgl. nur Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor § 21 Rn. 1; Reuter, in: MüKo BGB, Vor § 21 Rn. 7 ff. 6 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1 a (S. 247). 7 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 c (S. 250 ff.); Schürnbrand, Organschaft, S. 9 ff.; dort jeweils auch schon zur dementsprechenden Interpretation von Gierke. Genauer unten § 3 A I 2. 8 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1 a (S. 247), § 10 I 3 (S. 253 f.). Vgl. zur juristischen Person nachdrücklich Savigny, System II, § 90 (S. 283). 9 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 66 f.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 255; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 3 (S. 253 f.), missverständlich § 16 I 1 (S. 450); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 8 III 2 a (S. 719); vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 10; a.A. Beuthien, NJW 1999, 1142, 1145 f.; ders., NJW 2005, 855, 857; Schöpflin, Nichtrechtsfähiger Verein, S. 16 f. 10 Vgl. Andreas Bergmann, in: jurisPK BGB, § 709 Rn. 3; Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 10 I (S. 131); Habersack, in: Staub, HGB, § 125 Rn. 4; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 714 Rn. 3, Rn. 7; Joos, Organschaft und Vertretung, S. 62 f.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 255 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 3 (S. 253 f.); Schöne, in: BeckOK BGB, § 705 Rn. 146, § 714 Rn. 2; Schürnbrand, Organschaft, S. 12 ff., S. 48, S. 123; Ulmer, in: FS Fischer, 785, 789 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 1 d (S. 296); insow. auch Schöpflin, Nichtrechtsfähiger Verein, S. 16 f., der aber dennoch bei Personengesellschaften keine Organe sieht; zurückhaltender Beuthien, NJW 1999, 1142, 1145 f.: „organgleich“; ders., NJW 2005, 855, 857. Genauer ist das Handeln der Verbandsmitglieder dann Handeln als Organwalter (ausführlich unten § 3 A II 2). 11 Vgl. Schöne, in: BeckOK BGB, § 705 Rn. 133, Rn. 159 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 I 1 d (S. 296). 5

§ 3 Organe in privaten Verbänden

11

Zusammengefasst benötigen also rechtsfähige Verbände Organe, um eigenständig am Rechtsverkehr teilnehmen zu können.12 Deren wesentliche Funktion ist es dementsprechend, das Fehlen natürlicher Willens- und Handlungsfähigkeit der Verbände zu überwinden, damit jene ihren Zweck verfolgen können.13 2. Die Überwindung der Handlungsunfähigkeit von Verbänden a) Die Zurechnung von Organen zu Verbänden und die Vertreterund Organtheorie Dies erreichen Organe nach richtigem Verständnis durch Zurechnung ihres Wissens, Wollens und Handelns zu Verbänden. Eng verknüpft hiermit ist der auf Savigny14 sowie Gierke15 und ihre Theorien zur juristischen Person zurückgehende Streit zwischen Vertreter-16 und Organtheorie.17 Heruntergebrochen wird er häufig darauf, dass Verbände18 nach der von Savigny begründeten Vertretertheorie ihre Handlungsunfähigkeit überwänden, indem das Verhalten ihrer Vertreter angerechnet würde und nach der von Gierke entwickelten Organtheorie selbst durch ihre Organe handlungsfähig seien.19 Einer über ein Jahrhundert alten und geführten dogmatischen Auseinandersetzung wird das in dieser Kürze jedoch kaum gerecht. 20 Die folgenden Ausführungen beleuchten daher gewisse Aspekte etwas genauer. Sie sind allerdings auf das

12 Schürnbrand, Organschaft, S. 9 ff.; insb. S. 28. I.E. heute h.A., vgl. BGHZ 154, 88, 93 f.; Koch, Gesellschaftsrecht, § 2 Rn. 11; Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 50 f., S. 61, S. 66 f.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 41; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I (S. 247 ff.), insb. § 10 I 4 (S. 254); Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 109 Rn. 46; insow. auch (aber gegen Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften) Jacoby, Das private Amt, S. 197; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 4 II 3 a (S. 212 f.) (für Rechtsfähigkeit nunmehr ders., Gesellschaftsrecht II, § 1 I (S. 4 ff.), § 7 III 2 (S. 646 ff.), § 8 III 2 a (S. 719)); a.A. Beuthien, NJW 1999, 1142, 1142, 1145 f.; ders., NJW 2005, 855, 857; Schöpflin, Nichtrechtsfähiger Verein, S. 16 f. 13 Prägnant Schürnbrand, Organschaft, S. 39, ausführlich S. 30 ff. 14 Savigny, System II, § 90 (S. 282 ff.). 15 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 603 ff. 16 Für diese dezidiert Flume, AT I/2 – Juristische Person, § 1 (S. 1 ff.), § 11 (S. 377 ff.). 17 Für diese m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 11 f.; Beuthien, NJW 1999, 1142, 1142 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 5; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 15. 18 Bzw. angesichts des damaligen dogmatischen Stands nach Savigny und Gierke nur juristische Personen. 19 So etwa Beuthien, NJW 1999, 1142, 1142; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 166 f.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 21 Rn. 16. I.Ü. wollte der historische Gesetzgeber genau diese Frage mit § 26 II 1 Hs. 2 BGB a.F. offen lassen, vgl. Mugdan, Materialien BGB I, S. 609 (= Protokolle II, S. 1023). 20 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 166 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 18.

12

Zweiter Teil: Grundlagen

Anliegen der vorliegenden Untersuchung beschränkt und erheben dementsprechend keinen Anspruch, die Theorien vollständig darzustellen.21 Dass Verbände mangels eigener kognitiver und motorischer Fähigkeiten nicht natürlich willens- und handlungsfähig sind,22 hat Savigny zutreffend und besonders deutlich hervorgehoben. Aber auch Gierke hat dies nicht übersehen.23 Ersterer lässt deshalb Organe für Verbände handeln, letzterer Verbände (erst!) durch ihre Organe. Führt man sich vor Augen, dass der eine das Organhandeln den Verbänden „anrechnen“,24 der andere es „zurechnen“ will,25 dann offenbaren sich insoweit lediglich begriffliche Unterschiede.26 Entscheidend ist vielmehr, dass die Organtheorie der individualrechtlichen Stellvertretung (von außen) richtigerweise die organschaftliche Vertretung (von innen) gegenüberstellt.27 Organe sind nämlich nicht Dritte28 gegenüber den Verbänden, sondern Teil derselben.29 Die Zurechnung von Organen zu Verbänden hat also nach der Organtheorie eine grundsätzlich andere Qualität und geht weiter als die Zurechnung von Stellvertretern zu Vertretenen.30 Ersteres steht angesichts der Erkenntnis, dass Organe Teil ihrer Verbände sind, außer Frage; und angesichts der weitreichenden Zurechnung durch § 31 BGB und allgemein anerkannter Rechtsfiguren wie dem Organbesitz ist auch letzteres nach geltendem Recht kaum zu bestreiten.31 Dies rechtfertigt es, Organhandeln als Handeln eines Verbands oder Verbände als durch ihre Organe handelnd zu bezeichnen. Diese Formulierungen ändern aber nichts daran, dass Verbänden letztlich das Verhalten natürli21 Ausführlich und kritisch zur üblichen Sicht des Streits v.a. Kleindiek, Deliktshaftung, S. 151 ff.; daneben Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 25 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 (S. 250 ff.); Schürnbrand, Organschaft, S. 17 ff. 22 Ausführlich Kleindiek, Deliktshaftung, S. 167. Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 c (S. 252); Schürnbrand, Organschaft, S. 20. 23 Joos, Organschaft und Vertretung, S. 58; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 167 ff., insb. S. 169 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 c (S. 252 f.); Schürnbrand, Organschaft, S. 19. Vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 614 f. 24 So Savigny, System II, § 91 (S. 292), § 94 (S. 312). 25 So Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 755, S. 788 f. 26 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 171; Schürnbrand, Organschaft, S. 20 f. 27 Joos, Organschaft und Vertretung, S. 60 f.; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 172 ff., insb. S. 175 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 c (S. 252); Schürnbrand, Organschaft, S. 19; vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 620 ff.; ders., Deutsches Privatrecht I, § 59 II 3 (S. 472): „die ‚Vertretung‘ […] ist also keine Stellvertretung des Einen für den Anderen, sondern Darstellung des Ganzen durch den Theil [sic]“. 28 Als nicht rechtsfähige Institutionen (siehe unten § 3 A II) kommen sie i.Ü., anders als Organwalter, schon im Ansatz nicht als Dritte in Betracht (Beuthien, NJW 1999, 1142, 1142; ders., NJW 2005, 855, 857). 29 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 179, S. 181. 30 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 180 f. 31 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 181; Schürnbrand, Organschaft, S. 21. Vgl. als Anhänger der Vertretertheorie Flume, AT I/2 – Juristische Person, § 11 (S. 377 ff.).

§ 3 Organe in privaten Verbänden

13

cher Personen32 zugerechnet werden muss und wird; und erst recht ersetzen sie keine Begründung für zweifelhafte Zurechnungsfälle.33 Bei Lichte betrachtet umschreiben sie lediglich anschaulich das besondere und besonders weitgehende Zurechnungsverhältnis zwischen Organen und Verbänden, durch das Wissen, Wollen und Handeln der ersteren als das der letzteren gelten.34 b) Das Handeln von Organen im Innenverhältnis Ein weiterer Aspekt spricht dagegen, die Zurechnung von Organhandeln an die Stellvertretung anzulehnen und für das besondere organschaftliche Zurechnungsverhältnis. Erstere dient der Vertretung nach außen gegenüber Dritten und kann Handeln im Innenverhältnis der Verbände daher kaum erklären.35 Zuvor wurde zwar gesagt, dass Verbände Organe für ihre eigenständige Teilnahme am Rechtsverkehr benötigen. Damit soll Organhandeln allerdings nicht im Umkehrschluss auf die Vertretung im Außenverhältnis beschränkt sein. Denn Organe handeln typischerweise auch und gerade im Innenverhältnis der Verbände.36 Zum einen liegt dies nahe, wo Verbände gegenüber ihren Mitgliedern als solchen und damit im Innenverhältnis auftreten. 37 Zum anderen überwinden Verbände ihre natürliche Handlungsunfähigkeit aber auch je nach ihrer Verbandsverfassung mehr oder weniger dadurch, dass verschiedene Organe zusammenwirken. Nach den ihnen dabei zugewiesenen Zuständigkeiten lassen diese sich grob einteilen in Leitungsorgane, die die Geschäfte der Verbände führen und diese vertreten, Aufsichtsorgane, die die Leitungsorgane überwa-

Allerdings nur mittelbar: Erneut sei darauf vorgegriffen, dass Organe im Unterschied zu Organwaltern nie Personen sind (siehe unten § 3 A II); und auch letztere müssen nicht natürliche Personen sein (vgl. ausführlich Schürnbrand, Organschaft, S. 234 ff.). 33 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 180 ff. 34 Vgl. insgesamt Kleindiek, Deliktshaftung, S. 180 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2 c (S. 252 f.); Schürnbrand, Organschaft, S. 21, S. 28 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 4 II 3 a (S. 212 ff.). Zusammenfassend zur Reichweite der Zurechnung K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 II ff. (S. 254 ff.); Schürnbrand, Organschaft, S. 22 ff. 35 Schürnbrand, Organschaft, S. 21. Vgl. Hüffer, in: FS GmbHG, 521, 529 f. 36 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 64 f.; Hüffer, in: FS GmbHG, 521, 529: Beschränkung wäre „ganz unzutreffende, durch keine Sachargumente gestützte Vorstellung“; Jacoby, Das private Amt, S. 196; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 118 Rn. 3; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 41; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 256; Schürnbrand, Organschaft, S. 21, S. 72 ff. 37 Allerdings weder durchgängig noch zwingend: Letztlich sind rechtsfähige Verbände ja ggü. ihren Mitgliedern verselbstständigt und diese insofern Dritte; vgl. m.w.N. Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 26; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 37; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 6; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 98; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 92. 32

14

Zweiter Teil: Grundlagen

chen, und Willensbildungsorgane,38 in denen die Verbandsmitglieder ihre Rechte wahrnehmen und/oder die Grundlagen der Verbände gestalten.39 Die Aktiengesellschaft verwirklicht diese idealtypische Trias weitgehend mit den Organen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung:40 Grundsätzlich wird die Handlungsfähigkeit der Aktiengesellschaft nach außen durch den Vorstand als Leitungsorgan hergestellt; gemäß §§ 76 Abs. 1, 78 Abs. 1 S. 1 AktG ist er das geschäftsführende und den Willen der Aktiengesellschaft nach außen tragende, das vertretende, Organ. Dem Aufsichtsrat ist dagegen gemäß § 111 Abs. 1 AktG primär als Aufsichtsorgan die Überwachung des Vorstands zugewiesen, während die Hauptversammlung als Willensbildungsorgan nach § 118 Abs. 1 AktG den Aktionären zur Ausübung ihrer Rechte dient und nach § 119 Abs. 1 AktG nur in bestimmten Fällen an der Willensbildung der Aktiengesellschaft beteiligt ist, vor allem bei Grundlagenentscheidungen.41 Durch diese hier stark verknappt dargestellte Verflechtung 42 beteiligt die Verbandsverfassung der Aktiengesellschaft die drei Organe auf unterschiedliche Art und Weise daran, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Obwohl dabei teilweise auch das Handeln von Aufsichtsrat und Hauptversammlung unmittelbare Außenwirkung entfaltet,43 ist dies doch für ihre Beteiligung an der Willensbildung des Verbands die Ausnahme und erst recht nicht kennzeichnend. Wenn etwa ein vom Vorstand beabsichtigtes und im Außenverhältnis von diesem abzuschließendes Geschäft der Zustimmung des Aufsichtsrats bedarf, letzterer diese verweigert und die vom Vorstand einberufene Hauptversammlung sie erteilt,44 dann ist das Zusammenwirken und

38 Im Rechtsverkehr bilden allerdings nach außen regelmäßig auch Leitungsorgane den Willen der Verbände (vgl. Joos, Organschaft und Vertretung, S. 87); Westerhoff, Organ und Vertreter, S. 12 schlägt für die Hauptversammlung der AG vor diesem Hintergrund den Begriff Basisorgan vor. 39 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 65; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 1 (S. 408); Schürnbrand, Organschaft, S. 30. 40 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 65; Kubis, in: MüKo AktG, § 118 Rn. 8 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 1 (408 f.); Schürnbrand, Organschaft, S. 30. Vgl. auch Nitschke, Körperschaftliche Personengesellschaft, S. 94 f. 41 Vgl. Kort, in: Großkomm AktG, Vor § 76 Rn. 7 ff.; Rechenberg, Hauptversammlung, S. 27 ff. 42 Zu dieser K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, allgemein § 14 IV (S. 420 ff.), insbesondere zur AG § 28 V (S. 866 ff.). 43 Z.B. wenn der Aufsichtsrat nach § 78 I 2 AktG bei Führungslosigkeit zum Empfangsvertreter wird, er die Gesellschaft nach § 112 S. 1 AktG ggü. Vorstandsmitgliedern vertritt oder die Hauptversammlung Beschlüsse mit unmittelbaren Rechtsfolgen im Außenverhältnis fasst, vgl. Nitschke, Körperschaftliche Personengesellschaft, S. 94 f. 44 Vgl. § 111 IV 3 ff. AktG.

§ 3 Organe in privaten Verbänden

15

Handeln der drei Organe als solcher im Innenverhältnis zur Willensbildung des Verbands offensichtlich.45 c) Das Handeln nicht funktionsnotwendiger Organe Als funktionsnotwendig werden üblicherweise Leitungsorgane (um die Handlungsfähigkeit nach außen herzustellen) und Willensbildungsorgane (um das Innenverhältnis und die Grundlagen der Verbände zu gestalten) bezeichnet. 46 Wenn man demgegenüber Aufsichtsorgane als nicht funktionsnotwendig bezeichnet,47 so meint dies lediglich, dass Verbände auch handlungsfähig sind, wenn die Verbandsverfassung keinem Organ Überwachungsaufgaben zugewiesen hat. Es ist also nicht erforderlich, ein Aufsichtsorgan zu errichten. Soweit Aufsichtsorgane aber innerhalb der Verbände errichtet, ihnen also Zuständigkeiten zugewiesen sind, tragen auch sie mit deren Erfüllung dazu bei, den Willen des Verbands zu bilden und so dessen natürliche Handlungsunfähigkeit zu überwinden. So bestehen denn auch keine Zweifel daran, dass der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft ein notwendiges Organ ist.48 Auch die einem fakultativen GmbH-Aufsichtsrat übertragenen Zuständigkeiten bei der Willensbildung des Verbands sind, sobald ersterer durch die Verbandsverfassung errichtet ist, nicht mehr ohne weiteres den funktionsnotwendigen Organen zugewiesen.49 Zusammengefasst haben also auch nicht funktionsnotwendige Organe die Funktion, die Handlungsunfähigkeit eines Verbands zu überwinden. 3. Zusammenfassung zum funktionellen Organcharakter Die wesentliche Funktion von Organen ist es, die natürliche Handlungsunfähigkeit rechtsfähiger Verbände zu überwinden. Dies erreichen sie durch ein besonderes organschaftliches Zurechnungsverhältnis, durch das ihr Wissen, Wollen und Handeln im Ergebnis als Wissen, Wollen und Handeln des Ver45 Vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 64 f. mit Fn. 125; Schürnbrand, Organschaft, S. 21, S. 72 f. 46 So etwa Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 65; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 1 (S. 408 f.). Das schließt i.Ü. nicht aus, dass tatsächlich einem einzigen Organ sämtliche Funktionen zugewiesen sind. 47 So etwa Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 65; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 1 (S. 408 f.). 48 Vgl. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 95 Rn. 2; Habersack, in: MüKo AktG, § 95 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 95 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 95 Rn. 7; Simons, in: Hölters, AktG, § 95 Rn. 1. 49 Nach h.A. aber bei Handlungsunfähigkeit Rückfallkompetenz der Gesellschafterversammlung, vgl. m.w.N. BGHZ 12, 337, 340; OLG Frankfurt, NZG 2014, 462, 463; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 52 Rn. 6; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 5; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 52 Rn. 12; Spindler, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 52 Rn. 108 f.

16

Zweiter Teil: Grundlagen

bands gilt. Auch wenn und soweit Organe nicht funktionsnotwendig sind oder lediglich im Innenverhältnis eines Verbands handeln, sind sie an dessen Willensbildung beteiligt und überwinden somit seine natürliche Handlungsunfähigkeit. II. Der institutionelle Organcharakter: die Errichtung durch die Verbandsverfassung 1. Organwalter und Organe als Institutionen Von der eben dargestellten Funktion der Organe ausgehend, hatte die jüngere Literatur vielfach zu einer Definition des Organbegriffs angesetzt.50 So seien Organe „diejenigen Personen, die als einzelne oder gemeinsam nach der Verbandsverfassung befugt sind, den Willen einer als (teil-)rechtsfähig anerkannten Einheit oder Gruppe zu bilden oder in die Tat umzusetzen“. 51 Damit wird neben der wesentlichen Funktion der Organe auch die Verbandsverfassung zur Begriffsbildung herangezogen. Ansätze, die Personen als Organe qualifizieren, übersehen aber einen damit eigentlich naheliegenden Aspekt:52 Die Verbandsverfassungen von gegenüber ihren Mitgliedern verselbstständigten Verbänden weisen in aller Regel dem Wortlaut nach nicht Personen Befugnisse zu. Anderenfalls müssten diese nach dem Ausscheiden der jeweiligen Person nämlich erneut zugewiesen werden.53 Zu Recht wird daher im Anschluss an das öffentliche Recht54 auch im Privatrecht zunehmend ausdrücklich zwischen Organen und Personen als Mitglieder der Organe, den Organwaltern, unterschieden.55 So trennen etwa auch Schürnbrand, Organschaft, S. 39 f. m.N., Ansätze zusammenfassend S. 35 ff. Ulmer, in: MüKo BGB (4. Aufl.), § 705 Rn. 256. 52 Jacoby, Das private Amt, S. 196. 53 Schürnbrand, Organschaft, S. 43. 54 Für das öffentliche Recht H. J. Wolff, Organschaft II, S. 224 ff. 55 Schürnbrand, Organschaft, S. 42 m.N. zur a.A. in Fn. 57, ausführlich S. 41 ff. Vgl. BGHZ 109, 327, 331 f.; BGHZ 160, 385, 390; BGH, NZG 2014, 780, Rn. 12 ff.; Beuthien, NJW 1999, 1142, 1143 f.; Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 468 f.; Fleischer, NJW 2006, 3239, 3243; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 20; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 19; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 43; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 256 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 1 b (S. 415), nach § 10 I 2 a (S. 250) ist die Unterscheidung „genauer, aber ungebräuchlich“. Vgl. auch Joos, Organschaft und Vertretung, S. 90 ff., der dies auf S. 91 f. fälschlich gegen Schürnbrand, Organschaft, S. 233 f. (wo dieser lediglich ein Verständnis der Organwalter als Institutionen ablehnt) verteidigt. Entgegen der obigen Definition (vgl. Fn. 51) auch schon jeweils mehr oder weniger deutlich Ulmer, in: FS Wiedemann, 1297, 1307 f.; ders., in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 109 Rn. 46; ders., in: MüKo BGB (4. Aufl.), § 705 Rn. 255. Vielfach wird die Unterscheidung allerdings an unproblematischen Stellen vernachlässigt, vgl. C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 43 Fn. 91; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 1 b (S. 415); Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 109 Rn. 46 Fn. 87. 50 51

§ 3 Organe in privaten Verbänden

17

§§ 26, 31 BGB, §§ 76, 95 AktG, §§ 24, 36 GenG oder § 52 GmbHG teils ausdrücklich zwischen dem Organ und dessen Mitgliedern.56 Zwar mag ein Statut ausnahmsweise eine Person als Organ benennen, vor allem im tatsächlich personalistischen Verband.57 Wird dabei aber lediglich eine höherrangige gesetzliche Verbandsverfassung58 mit Leben erfüllt, so kann sich hieraus in der zugrunde liegenden Konstruktion ohnehin kein Unterschied ergeben; im Übrigen können statutarische Ausnahmefälle die grundlegende Trennung nicht ernsthaft in Zweifel ziehen.59 Eine Verbandsverfassung weist demnach nicht den Organwaltern als Personen, sondern abstrakt Organen (etwa dem Vorstand, dem Aufsichtsrat und der Hauptversammlung) Rechtsmacht, Rechte und Pflichten zu. Sie begründet somit Zuständigkeiten von Organen und errichtet diese so innerhalb der Verbände als selbstständige Institutionen.60 Die Unterscheidung von Organen und Organwaltern geht folglich zwingend mit dem Verständnis von Organen als Institutionen einher, die durch Verbandsverfassungen errichtet werden. 61 Danach ent- und bestehen Organe zwangsläufig mit dem Verband und unabhängig von den Organwaltern.62 Auch wenn sämtliche Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der bereedernden Aktiengesellschaft auf der feierlichen Jungfernfahrt eines Schiffs ertrinken, werden nicht etwa in der Folge ein neuer Vorstand und ein neuer Aufsichtsrat der Gesellschaft errichtet; als Institutionen bestehen diese weiter, lediglich ihre Mitglieder, die Organwalter, müssen ersetzt werden.63 Auch wenn die Hauptversammlung derselben Aktiengesellschaft nur in der jährlichen ordentlichen Hauptversammlung zusammentritt und nur dann handlungsfähig ist, besteht sie als Institution nach der Verbandsverfassung.64 Charakteristisch für ein Organ ist neben dessen wesentli-

56 Schürnbrand, Organschaft, S. 41 ff., mit Hinweis auf den abweichenden § 78 I 2 AktG (nach dem die AG ggf. „keinen Vorstand“ habe, ähnl. § 24 I 2 GenG) in Fn. 63. 57 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 I 2 (S. 602 ff.). 58 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 I 1 (S. 407). 59 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 71; Schürnbrand, Organschaft, S. 45 f.; Ulmer, in: FS Wiedemann, 1297, 1307. 60 Schürnbrand, Organschaft, S. 43 f. 61 Nach Schürnbrand, Organschaft, S. 43 „öffnet [sie] den Blick“ für den institutionellen Charakter. Vgl. Schöpflin, Nichtrechtsfähiger Verein, S. 16 mit dem umgekehrten Schluss. Nach C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 256a sind dies zwei [zu unterscheidende?!] Erkenntnisse. 62 Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 468 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 1 a (S. 415); Schürnbrand, Organschaft, S. 43 f., deutlich auch S. 267. 63 Schürnbrand, Organschaft, S. 44 (von dort insb. auch das Beispiel); vgl. C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 43; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 1 a (S. 415). 64 Bungert, in: MüHdb GesR IV – AG, § 35 Rn. 7; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 118 Rn. 6; Kubis, in: MüKo AktG, § 118 Rn. 11; Mülbert, in: Großkomm AktG, Vor § 118 Rn. 25; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 1 a (S. 415); Schürnbrand, Organschaft,

18

Zweiter Teil: Grundlagen

cher Funktion also, dass es als Institution durch eine Verbandsverfassung errichtet ist.65 So deutlich tritt dieser institutionelle Charakter aber vor allem bei den soeben als Beispiel angeführten Organen der typisch körperschaftlich und fremdorganschaftlich verfassten Aktiengesellschaft zutage. Auch betreffen die oben zitierten, zwischen Organ und Organmitglied unterscheidenden Normen ihrem Wortlaut nach lediglich fremdorganschaftlich verfasste Körperschaften. Sogar für die so organisierte GmbH trennt das Gesetz dem Wortlaut nach aber an keiner Stelle zwischen dem Organ Geschäftsführer und dem entsprechenden Organwalter.66 Ganz im Gegenteil sagt § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG sogar, dass Geschäftsführer nur eine natürliche Person sein kann. 67 Vom Organ Geschäftsführer ist die natürliche Person als Organwalter dennoch zu trennen. Das offenbart die nach § 6 Abs. 3 GmbHG erforderliche Bestellung: Einerseits weist die Verbandsverfassung dem Geschäftsführer abstrakt Zuständigkeiten zu (errichtet ihn als Institution). Andererseits sieht sie aber eine Bestellung (die Einrichtung durch Einsetzung einer Person als Organwalter) vor. Immer dann, wenn das Organ erst durch eine besondere Maßnahme mit einem Organwalter besetzt werden muss, treten die Trennung zwischen diesen und damit der institutionelle Organcharakter deutlich zutage. 2. Organwalter und Organe als Institutionen in der Selbstorganschaft Im Unterschied zu den Verbandsverfassungen der soeben angesprochenen Verbände weisen die gesetzlichen Verbandsverfassungen von Personengesellschaften und der KGaA Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse den persönlich haftenden Verbandsmitgliedern kraft deren Mitgliedschaft zu.68 Nach dem so verstandenen Grundsatz der Selbstorganschaft sind Personengesellschaften und KGaA also handlungsfähig, ohne dass erst Organe besetzt werden müssten.69 Damit sieht sich die eben angesprochene Trennung von S. 121 f.; Spindler, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 118 Rn. 11; a.A. Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 118 Rn. 5; F.- J. Semler, in: MüHdb GesR IV – AG (3. Aufl.), § 34 Rn. 7. 65 Schürnbrand, Organschaft, S. 43 f. 66 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 63 Fn. 120. 67 Während etwa nach § 76 III 1 AktG „Mitglied des Vorstands“ nur eine natürliche Person sein kann. 68 Vgl. §§ 709, 714 BGB, §§ 114 f., 125, 161 II, 164 Hs. 1, 170 HGB, § 278 II AktG. 69 K. Schmidt, in: GS Knobbe-Keuk, 307, 310 f.; ders., Gesellschaftsrecht, § 14 II 2 a (S. 410); Schürnbrand, Organschaft, S. 47 f., S. 242, die jeweils in Anbetracht des institutionellen Organcharakters unglücklich formulieren, dass [nur?!] in der Selbstorganschaft Organe ipso iure vorhanden seien bzw. der Verband ipso iure Organe habe (insow. zu Recht kritisch Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 69 f. Fn. 149); vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 3. Ähnlich auch Schöpflin, Nichtrechtsfähiger Verein, S. 16 f., der hieraus aber schließt, dass die Personengesellschaft keine Organe habe. I.Ü. ist nach diesem Verständnis auch die eG fremdorganschaftlich verfasst, § 9 II 1

§ 3 Organe in privaten Verbänden

19

Organen und Organwaltern in diesen Verbänden einem schwerwiegenden Einwand ausgesetzt. Hier ließe sich sagen, dass die Verbandsverfassung den Verbandsmitgliedern als Personen unmittelbar Befugnisse zuweise, um die Handlungsfähigkeit der Verbände herzustellen. Vor diesem Hintergrund wird vereinzelt ausdrücklich ein eingliedriger Organbegriff in der Selbst- und ein zweigliedriger in der Fremdorganschaft verwendet.70 Im Ausgangspunkt entspricht ein einheitlicher Organbegriff dem Interesse an einer verbandsrechtlichen Institutionenbildung.71 Zwar kann man nicht von Institutionenbildung sprechen, wo ein einheitlicher Begriff wesentliche Unterschiede verwischt.72 Kraft Verbandsmitgliedschaft ohne weiteren Akt eingerichtet sind aber auch die Willensbildungsorgane der fremdorganschaftlich verfassten Verbände. Auch diese sind daran beteiligt, die Handlungsunfähigkeit von Verbänden zu überwinden. Zuständig sind nicht die Verbandsmitglieder selbst, sondern zusammenfassende Organe, wie die Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft.73 Bei dieser legt das zwar schon der Wortlaut des AktG nahe, der die Hauptversammlung als von den Aktionären getrenntes Willensbildungsorgan nennt. Im Bereich der Selbstorganschaft sind dagegen im Gesetzeswortlaut nicht etwa „Vorstand“ oder „Geschäftsführer“ als Organ benannt, das von den geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Verbandsmitgliedern zu unterscheiden wäre; vielmehr berechtigt etwa § 114 Abs. 1 HGB „alle Gesellschafter“ zur Geschäftsführung.74 Letztlich ist jedoch die Gesamtheit der geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Mitglieder abstrakt von der Verbandsverfassung als unbenanntes Leitungsorgan errichtet.75 So hindert ja auch der Wortlaut des GmbHG weite Teile der Literatur nicht daran, die Gesamtheit der GmbH-Gesellschafter als unbenanntes Organ und die im Gesetz ausdrücklich genannte Gesellschafterversammlung als GenG stellt lediglich eine besondere persönliche Voraussetzung auf (Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 70 f.; Jacoby, Das private Amt, S. 168; Schürnbrand, Organschaft, S. 47 f.; vgl. unten § 3 B III). 70 So Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 62 ff., insb. S. 68 ff.; ders., in: jurisPK BGB, § 709 Rn. 1, Rn. 4; i.E. ähnl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 8 III 2 (S. 719), nach § 4 II 2 b bb (S. 333) seien aber andererseits Kommanditisten [trotz der gesetzlich vorgesehenen Einzelgeschäftsführung!] „von der Stellung als Mitglied des Vertretungsorgans ausgeschlossen“. 71 Schürnbrand, Organschaft, S. 47. Vgl. zur Institutionenbildung im Verbandsrecht K. Schmidt, in: Rechtsdogmatik, 9, 20 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 3 III 2 (S. 53 f.). 72 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 3 III 2 (S. 53 f.). 73 Vgl. Jacoby, Das private Amt, S. 166 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 121 ff. Zur Hauptversammlung als zusammenfassendes Organ Hoffmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 118 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 118 Rn. 2; Kubis, in: MüKo AktG, § 118 Rn. 8 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 IV 2 a (S. 839). 74 Vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 68 f. 75 Schürnbrand, Organschaft, S. 48; vgl. Perlitt, in: MüKo AktG, Vor § 278 Rn. 48. In diese Richtung auch Assmann/Sethe, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 278 Rn. 104.

20

Zweiter Teil: Grundlagen

Beschlussverfahren anzusehen.76 Der Grundsatz der Selbstorganschaft bedeutet unter dieser Prämisse also vorrangig, dass neben dem Willensbildungsorgan auch das Leitungsorgan eines Verbands ipso iure durch Organwalter kraft deren Mitgliedschaft im Verband besetzt ist.77 Auch in der Sache ist dieses Verständnis richtig. Verdeutlicht sei dies anhand der von § 709 Abs. 1 Hs. 1 BGB vorgesehenen und über § 115 Abs. 2 HGB auch für offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften und KGaA ermöglichten Kollektivgeschäftsführung: Bei dieser summieren sich nicht etwa das Wollen, Wissen und Handeln der einzelnen Mitglieder als Bruchteile zu dem des Verbands. Das einzelne Verbandsmitglied ist vielmehr dazu berechtigt und verpflichtet, an der gemeinsamen, einheitlichen Willensbildung mitzuwirken. Anknüpfungspunkt für die Zurechnung zum Verband ist damit bei der Kollektivgeschäftsführung ein zusammenfassendes Organ. 78 Für die Einzelgeschäftsführung kann dann aber nichts anderes gelten.79 Organe sind dementsprechend durchgängig, in der Selbst- ebenso wie in der Fremdorganschaft, von den Organwaltern zu trennen und als durch Verbandsverfassungen errichtete Institutionen anzusehen.80 III. Zusammenfassung zum funktionell-institutionellen Organbegriff Mit diesen Erkenntnissen kann zunächst kurz die Zurechnung von Organhandeln zum Verband genauer beleuchtet werden. Versteht man Organe als Institutionen, so ist klar, dass auch sie erst durch die Zurechnung des Verhaltens der Organwalter handlungsfähig sind. Wissen, Wollen und Handeln der Organwalter als Personen werden durch Zurechnung zu denen des Organs und damit letztlich zu dem des Verbands.81 Für die Willensbildung und das Handeln von Verbänden gilt also: Um im Rahmen der ihnen zugewiesenen ZuSo m.w.N. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 45 Rn. 2, Rn. 4; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 45 Rn. 10 ff.; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 45 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 III 1 (S. 1094); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 5; dagegen ausführlich m.w.N. Hüffer, in: FS GmbHG, 521, 521 ff., insb. S. 526 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 123 ff. 77 Vgl. Jacoby, Das private Amt, S. 167; C. Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 7 Rn. 1; Schürnbrand, Organschaft, S. 267. 78 Insgesamt Schürnbrand, Organschaft, S. 48; a.A. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 72. Vgl. Jacoby, Das private Amt, S. 167; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 255 ff. 79 Schürnbrand, Organschaft, S. 48. 80 Schürnbrand, Organschaft, S. 48; vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 10. 81 Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 20; Schürnbrand, Organschaft, S. 45; H. J. Wolff, Organschaft II, S. 243; vgl. BGHZ 109, 327, 331. Anders Jacoby, Das private Amt, S. 212 ff., dazu Schürnbrand, Organschaft, S. 233 f. A.A. ausdr. auch Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 80 (i.Ü. für Verständnis einzelner Vorstandsmitglieder als Organe). 76

§ 3 Organe in privaten Verbänden

21

ständigkeiten mitzuwirken, müssen Organe zunächst selbst ihren Willen bilden. Hierfür begründet die Mitgliedschaft im Organ die Rechtsmacht der Organwalter, auf bestimmte Art und Weise an der Willensbildung des Organs mitzuwirken. So hat in der Kollektivgeschäftsführung der einzelne Organwalter die Rechtsmacht zur Mitwirkung an der gemeinsamen, einheitlichen Willensbildung des Organs; in der Einzelgeschäftsführung ist dagegen die Rechtsmacht darauf gerichtet, den Willen des Organs unmittelbar zu bilden.82 Zusammengefasst sind Organe also nach dem funktionell-institutionellem Organbegriff durch die Verbandsverfassung eines rechtsfähigen Verbands errichtete, organisatorisch83 verselbstständigte Institutionen; sie sollen die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands durch ihr Handeln im Innen- und Außenverhältnis überwinden.84 Das Verständnis der Organe als Institutionen und die Unterscheidung zwischen diesen und Organwaltern bedingen sich gegenseitig. Wie Organe für Verbände müssen Organwalter die Handlungsfähigkeit für Organe herstellen; dementsprechend werden das Wissen, Wollen und Handeln der Organwalter durch eine doppelte Zurechnung zunächst zu dem der Organe und so im Ergebnis zu dem der Verbände. B. Die Einrichtung von Organen Durch die Verbandsverfassung werden Organe als Institutionen lediglich errichtet. Wie eben gezeigt, müssen sie aber auch eingerichtet, mit Organwaltern besetzt werden.85 Die bereits erwähnten Wege hierzu sind die Einsetzung durch Bestellung und die Einsetzung ipso iure kraft Verbandsmitgliedschaft. Auf ersterem Wege eingesetzte Organwalter werden als gekorene, auf letzterem Wege eingesetzte als geborene bezeichnet.86 Für die Willensbildungsorgane sämtlicher Verbände gilt, dass die Verbandsmitglieder über sie ihre Rechte wahrnehmen und/oder die Grundlagen der Verbände gestalten. Diese Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 46. Aber nicht rechtlich, vgl. die Nachweise in Fn. 84. 84 Schürnbrand, Organschaft, S. 94, ausführlich S. 30 ff.; vgl. Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 468; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 109 Rn. 42. 85 Vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 73 f.; H. J. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II, § 74 IV (S. 57 f.). 86 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 b (S. 415); Schürnbrand, Organschaft, S. 267; Wasmann, Juristische Personen als Mitglieder, S. 19 f. Für Fremdorganschaft auch Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 74, für Selbstorganschaft (da dort eingliedriger Organbegriff gelte) ablehnend S. 71. Die Bezeichnung als gekorene/geborene Organe (z.B. BGH, NZG 2010, 264, Rn. 19; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 17 IV 3 (S. 257)) geht dagegen wegen des institutionellen Organcharakters fehl: Jedes Organ ist mit Errichtung durch die Verbandsverfassung „geboren“ (vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 71 und oben Fn. 69). Nach C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 257 f. sind geborene Organe solche, die bereits die gesetzliche Verbandsverfassung vorsieht. 82 83

22

Zweiter Teil: Grundlagen

sind daher deren geborene Organwalter. Zudem sind die geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Mitglieder der selbstorganschaftlich verfassten Verbände nach der gesetzlichen Verbandsverfassung die geborenen Organwalter ihrer Leitungsorgane.87 Gekorenen Organwaltern begegnet man im Umkehrschluss überall dort, wo Verbandsverfassungen die Organmitgliedschaft nicht an die Verbandsmitgliedschaft knüpfen, insbesondere also bei Leitungs- und Aufsichtsorganen fremdorganschaftlich verfasster Verbände.88 Zwar ist hier auch eine Satzungsregelung denkbar (aber nicht unproblematisch), nach der verbandsfremde Dritte ohne gesonderten Bestellungsakt des Verbands eingesetzt werden. Zu denken ist etwa daran, dass ohne besonderen Beschluss der jeweilige Organwalter des Leitungsorgans einer Muttergesellschaft zum Organwalter der Tochtergesellschaft wird. Ähnlich der Einsetzung eines Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag einer GmbH89 ist darin aber eine besondere (gegebenenfalls fehlerhafte) Bestellung zu sehen, zumal wegen der entstehenden Pflichten eine Annahme des Organwalters erforderlich ist.90 Demnach sind entsprechend eingesetzte Organwalter gekorene und nicht geborene. I. Die Einsetzung gekorener Organwalter durch Bestellung Nach §§ 84, 101 AktG, §§ 24, 36 GenG, § 27 BGB und § 6 Abs. 3 GmbHG sind Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder und Geschäftsführer von Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und GmbH gekorene Organwalter. Denn sie erlangen die Organmitgliedschaft nach den genannten Normen durch Bestellung. Damit wird hier als zusammenfassende Maßnahme91 (im Unterschied zum Bestellungsverhältnis92) die Begründung der Organmitgliedschaft gekorener Organwalter bezeichnet. Im Wesentlichen ist dabei zwischen der rechtsgeschäftlichen und der gerichtlichen Bestellung zu unterscheiden. 1. Die rechtsgeschäftliche Bestellung, insbesondere durch Beschluss Der genaue Charakter der rechtsgeschäftlichen Bestellung ist umstritten. Da die Bestellung der Handlungsfähigkeit der Organe und damit der der Verbände dient, ist der Verband als solcher und dessen Organisation betroffen. Daher Vgl. zu beidem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 b (S. 415), der aber auch von geborener „Organstellung“ spricht; Schürnbrand, Organschaft, S. 267. 88 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 b (S. 416); Schürnbrand, Organschaft, S. 267. 89 Vgl. Fn. 99. 90 Zu letzterem unten § 3 B I 1 c. 91 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 3; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 6 („Kurzbezeichnung“); M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 3 („Sammelbezeichnung“). 92 Vgl. zur missverständl. Begriffsverwendung Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 37. 87

§ 3 Organe in privaten Verbänden

23

liegt es nahe, hier von einem Organisationsakt zu sprechen.93 Auf der anderen Seite wird die Bestellung aber zum Teil auch unter die Definition des Vertrags als einverständliche privatautonome Begründung eines Rechtsverhältnisses subsumiert.94 Im Ergebnis ist heute allerdings unbestritten, dass die Bestellung grundsätzlich einer Entscheidung über die Einsetzung einer Person als Organwalter, einer entsprechenden Kundgabe, sowie der Annahme des designierten Organwalters bedarf.95 Diese Voraussetzungen werden daher folgend zunächst im Einzelnen erörtert, um daraufhin allgemeine Schlussfolgerungen für die Qualifikation der Bestellung zu ziehen. a) Die Entscheidung über die Einsetzung als Organwalter auf Seiten des Verbands Die Entscheidung über die Einsetzung einer Person als Organwalter obliegt grundsätzlich dem Verband, letztlich muss ihm also hierfür der Wille natürlicher Personen zugerechnet werden. Insoweit regeln die oben genannten Normen hinsichtlich des Bestellungsvorgangs primär, welche Organe oder Personen zuständig sind. Dementsprechend blenden sie ihrem jeweiligen Wortlaut nach die Kundgabe und die Annahme des designierten Organwalters mehr oder weniger aus.96 Der Wille von Kollektivorganen 97 wird allgemein durch Beschlüsse gebildet.98 Getroffen wird die Entscheidung über die Einsetzung als Organwalter 93 Mit Unterschieden in den Folgerungen und der genauen Terminologie Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 25; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 61; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 8; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 2; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 9, Rn. 17 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 10 ff., Rn. 15. 94 So Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 40; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 29 ff.; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 99 ff.; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 213; sympathisierend Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 46 Rn. 56. Vgl. zur a.A. die Nachweise in Fn. 93 und Fn. 124. 95 Vgl. die Nachweise im Folgenden. 96 Vgl. insgesamt Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 39. 97 Jdf. bei tatsächlichen, ebenso aber auch bei nur typischen Kollektiventscheidungen: Auch wenn im typischen Kollektivorgan lediglich eine Person abstimmt, z.B. bei Stimmrechtsausschlüssen oder im Willensbildungsorgan von Einpersonenverbänden, wird der Wille durch Beschluss gebildet (vgl. Lindemann, Beschlußfassung, S. 62 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 370; ders., in: Staub, HGB, § 119 Rn. 7 mit Fn. 17; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 29 Rn. 12 und unten Fn. 108). 98 Treffend Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, Vor §§ 116 ff. Rn. 10: „Akt der innerorganisatorischen Willensbildung von Verbänden“; Wolf, in: Soergel, BGB, Vor § 145 Rn. 7: „internes Hilfsgeschäft der einheitlichen Willensbildung“; deutlich auch Hüffer/ Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 47 Rn. 2. Vgl. zur Entscheidung von Organen durch Beschlüsse allgemein nur Baltzer, Beschluss, passim; Bork, AT BGB, Rn. 436 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 1 (S. 434 ff.); ausführlich unten § 4 A II 1.

24

Zweiter Teil: Grundlagen

demnach regelmäßig durch Beschlüsse, und zwar solcher der nach der Verbandsverfassung zuständigen Organe.99 Insbesondere erfolgt auch die teils dem Wortlaut nach vorgesehene Wahl von Organwaltern durch Beschluss.100 Daneben kann die Entscheidung jedoch ebenso durch statutarisch eingeräumte Entsendungs- oder Bestellungsrechte als Sonderrechte im Sinn von § 35 BGB Verbandsmitgliedern übertragen sein.101 Verbandsfremde Dritte können dagegen lediglich im Ergebnis zur Entscheidung berufen sein.102 Genau dies soll erreicht werden, wenn Verbandsverfassungen für die Bestellung zuständige Kreationsorgane errichten, die mit verbandsfremden Dritten als Organwaltern besetzt werden. 103 Konstruktiv bilden diese Kreationsorgane aber, dem Grundsatz entsprechend, als nach der Verbandsverfassung zuständige Organe den Willen für den Verband. Auch im Rahmen der Mitbestimmung treffen die (verbandsfremden104) Arbeitnehmer nur im Ergebnis Entscheidungen über die Einsetzung als Organwalter. 105 Im Anwendungsbereich der §§ 5, 6 MontanMitbestG bleibt ohnehin das allgemein zuständige Verbandsorgan zuständig und wird dabei lediglich an Wahlvorschläge der Arbeitnehmer gebunden.106 In den §§ 5 ff. DrittelbG und den §§ 9 ff. MitbestG errichtet das Gesetz dagegen in der Sache ein mit Arbeit99 Auch die Geschäftsführerbestellung im Gesellschaftsvertrag (§ 6 III 2 Var. 1 GmbHG) ist in der Sache nichts anderes als ein Beschluss (Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 56, Rn. 60, Rn. 66; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 49; Wisskirchen/Kuhn, in: BeckOK GmbHG, § 6 Rn. 41). 100 Siehe schon § 250 AktG („Nichtigkeit der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern“) im Unterabschnitt „Nichtigkeit bestimmter Hauptversammlungsbeschlüsse“; vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 26; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 101 AktG Rn. 4; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 4. 101 Vgl. allgemein Schürnbrand, Organschaft, S. 73 f., der auch ausdr. die Organqualität entsprechender Sonderrechtsinhaber verneint. Vgl. zur Bestellung des GmbH-Geschäftsführers durch einzelne Gesellschafter Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 30; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 61; Wisskirchen/Kuhn, in: BeckOK GmbHG, § 6 Rn. 47; vgl. zur Entsendung in den Aufsichtsrat in der AG nur § 101 I 1, II AktG. 102 Vgl. nur Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, ausführlich passim, zusammenfassend 512; Schürnbrand, Organschaft, ausführlich S. 150 ff., zusammenfassend S. 161 ff. A.A. ausdr. Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 63: Dritter könne für Bestellung von GmbH-Geschäftsführer zuständig sein, „[a]ußerdem“ könne er als Organ angesehen werden; während andere (z.B. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 59; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 31) hier gerade die Errichtung eines Organs voraussetzen/sehen. 103 Ausführlich zu dogmatischen Grundlagen und den str. Grenzen dieser Konstruktion Schürnbrand, Organschaft, S. 150 ff. 104 Vgl. Oetker, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), Vorbem. Mitbest Rn. 28 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 16 IV 1 (S. 476 ff.); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 10. 105 Vgl. dazu allgemein die Zusammenfassungen bei Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 28 Rn. 9 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 42 ff.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 28 Rn. 9 ff.

§ 3 Organe in privaten Verbänden

25

nehmern oder deren Delegierten als Organwaltern besetztes Kreationsorgan.107 Festzuhalten ist damit, dass die Entscheidung des Verbands über die Einsetzung einer Person als Organwalter regelmäßig durch den Beschluss eines nach der Verbandsverfassung zuständigen Kollektivorgans getroffen wird. Aber auch der Entschluss einer einzelnen Person108 kann dem Verband als Grundlage der Bestellung zurechenbar sein. b) Die Kundgabe der Entscheidung Der von einer natürlichen Person getroffene Entschluss muss kundgegeben werden, um Rechtswirkungen zu erzeugen. Es ist selbstverständlich, dass der bloße Wille ohne weiteres keine Rechtsfolgen bewirken kann. 109 Daher müssen Entsendungsrechte einzelner Verbandsmitglieder grundsätzlich durch Kundgabe in Richtung des Verbands ausgeübt werden.110 Den Willen von Verbänden bildende Beschlüsse kommen dagegen selbst schon durch Stimmen als einzelne Willenserklärungen zustande und haben schon ohne weitere Kundgabe rechtsgeschäftlichen Charakter.111 Im Innenverhältnis bewirken sie Geßler, BB 1956, 625, 629 spricht bei der Wahl durch das zuständige Organ daher von einer „Scheinwahl“; dagegen Boldt, MitbestErgG, § 5 Rn. 14. 107 Natzel, AG 1959, 93, 94 f. 108 So bezeichnen u.a. Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 23 III 1 (S. 364); Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 48 Rn. 179 auch die Entscheidung der Gesellschafterversammlung einer Einpersonen-GmbH; jdf. als Begriff auch bei BGHZ 12, 337, 339. Rechtlich liegt aber auch hierin ein Beschluss, K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 18. Vgl. Baltzer, Beschluss, S. 73 ff.; Lindemann, Beschlußfassung, S. 62 ff. und oben Fn. 97. 109 Prägnant Bork, AT BGB, Rn. 398, vgl. Rn. 566 ff.; Brox/Walker, AT BGB, Rn. 83; vgl. A. Arnold, in: Erman, BGB, Vor § 116 Rn. 1 ff.; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 2 (S. 25 ff.), § 4 (S. 45 ff.); Singer, in: Staudinger, BGB (2017), Vorbem. §§ 116–144 Rn. 1 ff.; Stadler, AT BGB, § 17 Rn. 1 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 30 Rn. 1 ff., § 31 Rn. 1 ff. 110 Wobei teils str. ist, welches Organ empfangszuständig ist; vgl. m.w.N. Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 44; Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 30 Rn. 51; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 136 ff.; Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 31; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 69. A.A. (bei Entsendung Erklärung ggü. designiertem Aufsichtsratsmitglied) Natzel, AG 1959, 93, 99. 111 Vgl. m.w.N. Baltzer, Beschluss, S. 142 f., S. 175 ff.; Bork, AT BGB, Rn. 436 f.; Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 247, 249 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 108 Rn. 12 f.; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 47 Rn. 3, Rn. 44; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 3, § 119 Rn. 3, § 133 Rn. 3; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 108 Rn. 7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 (S. 436 f.); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 18, Rn. 22 f.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 32 Rn. 37; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 17 Rn. 41 ff., § 29 Rn. 10 ff.; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (16. Aufl.), § 47 Rn. 4. A.A. noch m.w.N. RGZ 75, 259, 266; KG, NJW 1959, 1446, 1447. Vgl. auch unten § 4 A II 1. 106

26

Zweiter Teil: Grundlagen

Rechtsfolgen bereits unmittelbar mit ihrer Fassung; um darüber hinaus Rechtsfolgen bewirken zu können, muss jedoch der Verbandswille noch nach außen umgesetzt werden.112 Ein designierter Organwalter ist als solcher sowohl dem Verband als auch dem bestellenden Organ gegenüber Dritter.113 Letztlich ist es daher selbstverständlich, dass der Bestellungsbeschluss eines Organs noch in seine Richtung kundgegeben werden muss.114 Zu diesem Zweck muss der durch Beschluss gebildete Wille allerdings nicht zwingend in einer bestimmten Form umgesetzt werden. Ist der designierte Organwalter bei Beschlussfassung anwesend, so ist also eine gesonderte Kundgabe nicht erforderlich.115 c) Die Annahme durch den designierten Organwalter Die kundgegebene Entscheidung über die Einsetzung einer Person als Organwalter kann jedoch nicht genügen, um die Organmitgliedschaft zu begründen. Diese ist neben Rechten vor allem auch mit Pflichten des Organwalters verbunden; jene können diesem aber nicht einseitig aufgebürdet werden. 116 Einem Organwalter durch eine hinkende Organmitgliedschaft bereits vor seiner Annahme Rechte ohne korrespondierende Pflichten zuzugestehen, verbietet 112 Vgl. Baltzer, Beschluss, S. 128 f.; Bork, AT BGB, Rn. 436 f. mit Fn. 14; Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 247, 249 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 108 Rn. 70; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 108 Rn. 56; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 4 (S. 439 f.); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 23, Rn. 29; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 17 Rn. 49, § 29 Rn. 14. 113 Insbesondere betrifft auch die Bestellung von Verbandsmitgliedern zu Organwaltern nicht ihre mitgliedschaftliche Beziehung zum Verband. 114 Vgl. BGHZ 52, 316, 321; OLG Dresden, ZIP 1999, 1632, 1634; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 84 Rn. 3; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 29; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 46 Rn. 46; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 a (S. 416); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 79; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 18; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 3, Rn. 14; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 10. Für die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern widerspricht dem aber begründungslos die wohl h.A., vgl. m.w.N. Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 61; richtig i.E. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 8 (Wirksamkeit bei Anwesenheit oder nach Mitteilung des Wahlergebnisses); ähnl. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 36 (Vorstand sei zur Mitteilung der Wahl verpflichtet, aber das designierte Aufsichtsratsmitglied müsse nur irgendwie von der Wahl erfahren). 115 BGHZ 52, 316, 321; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 14; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 210; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 46 Rn. 46; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 a (S. 416); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 23; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 10. Das kann i.Ü. auch in dem Fall gelten, in dem für die Kundgabe ein anderes als das beschließende Organ zuständig ist, dessen Organwalter aber bei Beschlussfassung ebenso anwesend sind (vgl. Zöllner/Noack, a.a.O., § 47 Rn. 10). 116 Ausführlich m.w.N. Krieger, Personalentscheidungen, S. 5 ff., S. 8; daneben Schürnbrand, Organschaft, S. 343.

§ 3 Organe in privaten Verbänden

27

dagegen das Verbandsinteresse.117 Daher wird heute zu Recht für die Begründung der Organmitgliedschaft eine Annahme des Organwalters gegenüber dem Verband118 gefordert.119 Sie kann ausdrücklich vor oder nach der kundgegebenen Entscheidung auf Seite des Verbands erklärt werden; daneben ist aber auch eine konkludente Annahme möglich, insbesondere durch Aufnahme der Tätigkeit als Organwalter.120 d) Schlussfolgerungen Erkennt man Beschlüsse über die Einsetzung einer Person als Organwalter als interne Willensbildung des Verbands und die Kundgabe der Beschlüsse als Erklärung des gebildeten Willens nach außen,121 so lassen sich Rückschlüsse für die Qualifikation der Bestellung ziehen. Mit der Bezeichnung als Organisationsakt ist nämlich kein eigener Rechtscharakter der soeben besprochenen Art der Bestellung verbunden; sie ist ein Rechtsgeschäft.122 Noch deutlicher wird das, wenn man die als Beschluss getroffene Entscheidung mit der durch Sonderrechte ermöglichten Entscheidung eines einzelnen Verbandsmitglieds vergleicht. Schon weil insofern bestehende Entsendungsrechte grundsätzlich gegenüber dem Verband ausgeübt werden,123 überzeugt es aber nicht, in der Bestellung einen Vertrag zu sehen.124 Zwar wird in der Praxis der designierte Organwalter seine Annahme kaum ohne Kenntnis einer Entsendungserklärung er117 M.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 343; vgl. auch unten § 8 A; ausnahmsweise ist eine hinkende Organmitgliedschaft indes möglich, dazu ausf. m.N. unten § 10 C II 2 c bb. 118 Teils str. ist dabei, welches Organ empfangszuständig ist; vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 62; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 83, Rn. 139; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 36; Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 21, Rn. 31. A.A. (bei Entsendung Annahmeerklärung ggü. dem Entsender) Natzel, AG 1959, 93, 99; J. Semler, in: MüKo AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 144 (der dabei in Rn. 141 dennoch von einer Erklärung ggü. dem Verband ausgeht). 119 Vgl. m.w.N. BGH, NJW-RR 1992, 800, 801; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 13 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 61; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 82 ff., Rn. 138; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 3, § 101 Rn. 8; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 46 Rn. 108; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 2, § 101 Rn. 36; Natzel, AG 1959, 93, 98 f.; Oetker, in: ErfKomm, § 101 AktG Rn. 2, § 5 DrittelbG Rn. 7, § 26 MitbestG Rn. 3; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 212; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 6; Schürnbrand, Organschaft, S. 343; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 3. 120 Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 61; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 3 f., § 101 Rn. 8; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 31; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 3; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 10. 121 Insow. richtig Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 28 f., S. 30. 122 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 4; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 46 Rn. 196. 123 Vgl. die Nachweise in Fn. 110.

28

Zweiter Teil: Grundlagen

klären. Für die Bestellung genügt es jedoch, wenn der Sonderrechtsinhaber und der designierte Organwalter unabhängig voneinander die Entsendung beziehungsweise die Annahme dem Verband gegenüber erklären. Von einem Bestellungsvertrag kann man dabei kaum ausgehen. Letztlich ist daher im Rahmen der Bestellung allgemein von einem einseitigen Rechtsgeschäft mit der Annahme des designierten Organwalters als zusätzlicher Wirksamkeitsvoraussetzung125 in Form eines weiteren Rechtsgeschäfts auszugehen.126 In diese Sicht fügt es sich auch zwanglos ein, wenn man bei der Bestellung von zwei einseitigen, aber aufeinander bezogenen Rechtsgeschäften ausgeht.127 Denn sieht man die Annahme als Wirksamkeitsvoraussetzung in Form eines weiteren Rechtsgeschäfts, so ist damit der Bezug zwischen den Rechtsgeschäften herstellt. Eine Besonderheit des Rechtsgeschäfts auf Seiten des Verbands ist dabei, dass der erforderliche Wille zumeist kollektiv durch einen Beschluss gebildet wird. Der Bestellungsvorgang beruht mit anderen Worten auf Seiten des Verbands regelmäßig auf einem besonders kund zu gebenden mehrseitigen Rechtsgeschäft.128 Im Übrigen lässt sich nicht bestreiten, dass das Rechtsgeschäft der Bestellung mit seinem Organisationsbezug einen besonderen Charakter hat und somit auch besonderen Regelungen unterworfen sein kann. Man kann es daher als verbandsrechtliches Rechtsgeschäft bezeichnen.129 2. Die gerichtliche Bestellung Fehlen Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder, so sehen § 29 BGB und §§ 85, 104 AktG auf Antrag Beteiligter eine gerichtliche Bestellung vor. 130 Dezidiert mit weiteren Argumenten gegen Vertragscharakter auch Krieger, Personalentscheidungen, S. 8 f.; vgl. BGH, NJW-RR 1992, 800, 801, wo § 29 ZPO auf Haftungsansprüche aus dem Bestellungsverhältnis wg. „organschaftliche[r] Sonderrechtsbeziehung“ und der zu deren Begründung erforderlichen Annahme des Organwalters angewendet wird – und nicht wg. eines bei Bestellung geschlossenen Vertrags; vgl. auch unten § 5 B. 125 Zu Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von allgemeinen Rechtsgeschäften und Beschlüssen unten § 4 A I 1 und § 4 A II 1 a. 126 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 14 („Wirksamkeitsbedingung“); Kalss, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 100 (zu § 87 I AktG-Österreich: „Rechtsgeschäft, das erst [mit Annahme] wirksam wird“); Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 10 („Rechtsbedingung“); zum Verwalter der WEG (vgl. dazu unten § 9 B III 2) Jacoby, in: Staudinger, BGB (2018), § 26 WEG Rn. 43 („Wirksamkeitsvoraussetzung“). 127 So Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 4; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 39; Schürnbrand, Organschaft, S. 343; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 6. 128 Vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 14 (Rechtsgeschäft mit zweistufigem Akt auf Vereinsseite). 129 Zu § 87 I AktG-Österreich Kalss, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 100. Begrifflich weiter zur allgemeinen Beschlussdefinition K. Schmidt, JuS 1992, 435, 435: „i.d.R. mehrseitiges verbandsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art“. 130 Vgl. dazu insbesondere auch unten § 9 A und § 11 A III 2. 124

§ 3 Organe in privaten Verbänden

29

Auch in nicht ausdrücklich geregelten Fällen ist eine solche jedenfalls bei handlungsunfähigen Leitungsorganen von fremdorganschaftlich verfassten Verbänden weitgehend anerkannt.131 Dementsprechend sehen im Rahmen der Abwicklung von Verbänden die §§ 48 Abs. 1 S. 2 Hs. 2, 29 BGB sowie §§ 264 Abs. 3, 85 AktG auch eine vorläufige gerichtliche Bestellung von Liquidatoren bei Vereinen und Aktiengesellschaften vor.132 Weitergehend ermöglichen § 265 Abs. 3 S. 1 AktG, § 83 Abs. 3 GenG sowie § 66 Abs. 2 GmbHG sogar eine dauerhafte gerichtliche Bestellung von Liquidatoren. Im Ergebnis gestatten auch §§ 146 Abs. 2 S. 1, 161 Abs. 2 HGB für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften eine solche. Dabei wird jedoch im Unterschied zu den vorher genannten Normen nicht lediglich ein Organwalter eingesetzt, sondern zugleich zugrunde liegend die Verbandsverfassung geändert. Sonst wäre wegen der grundsätzlich geltenden Selbstorganschaft mit Gesellschaftern als geborenen Organwaltern133 eine Bestellung gekorener Organwalter nicht möglich.134 Unabhängig von der rechtlichen Grundlage entscheidet das Gericht für die hier untersuchten Verbände über die Bestellung durch einen Beschluss nach den §§ 38 ff. FamFG.135 Auch dieser muss erst kundgegeben werden, um Wirkungen im Außenverhältnis zu erzeugen:136 Nach § 40 Abs. 1 FamFG wird der Beschluss mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentRichtigerweise auch nur bei Fremdorganschaft; m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 1 ff.; Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 84 ff., zusammenfassend S. 100 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1 c (S. 249 f.); vgl. ausführlich zur GmbH Bauer, Notgeschäftsführer, S. 13 ff., insb. zur Analogie zu § 29 BGB S. 20 ff. Vgl. gegen § 29 BGB analog bei der (jdf. Nicht-Publikums-)GbR auch BGH, NJW 2014, 3779, Rn. 12 ff. Für eine Analogie bei der selbstorganschaftlich verfassten KGaA aber die wohl h.A., vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 96 f. m.N. und Kritik. 132 Vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 48 Rn. 3 a.E.; Koch, in: MüKo AktG, § 265 Rn. 30; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 265 Rn. 42; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 48 Rn. 2. Auch insoweit kommt eine Analogie bei fremdorganschaftlich verfassten Verbänden in Betracht, vgl. m.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 66 Rn. 29; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 83 Rn. 7; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 83 GenG Rn. 1; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 33; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 66 Rn. 33 ff. 133 Vgl. § 146 I 1 HGB. 134 Vgl. insgesamt Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 88; Habersack, in: Staub, HGB, § 146 Rn. 6; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 146 Rn. 2, Rn. 3. I.Ü. lässt § 146 I 1 HGB eine entsprechende Änderung der Verbandsverfassung in der Abwicklung auch statutarisch oder durch Gesellschafterbeschluss zu. 135 Vgl. § 23a II Nr. 4 GVG i.V.m. §§ 1, 375 FamFG; auch (ohne ausdr. Zuweisung) bei der Bestellung von Organwaltern für eV (insb. nach § 29 BGB), vgl. Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 375 Rn. 100; Krafka/Postler, in: MüKo FamFG, § 375 Rn. 5. Anders i.Ü. bei der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. unten § 9 B III 2. 136 Ulrici, in: MüKo FamFG, § 40 Rn. 1. 131

30

Zweiter Teil: Grundlagen

lichen Inhalt nach bestimmt ist, also mit Bekanntgabe an den designierten Organwalter wirksam.137 Da auch eine gerichtliche Bestellung die Organmitgliedschaft nicht ohne weiteres aufbürden darf, wird allerdings auch eine solche erst mit ihrer Annahme wirksam.138 Insofern beruht zwar auch die gerichtliche Bestellung auf einem Rechtsgeschäft. Gleichwohl wird hier und im Folgenden zwischen der rechtsgeschäftlichen (soeben unter 1) und der gerichtlichen Bestellung (hier unter 2) unterschieden. 3. Zusammenfassung zur Bestellung gekorener Organwalter Die Bestellung ist eine Maßnahme, die die Begründung der Organmitgliedschaft bezweckt. Sie beruht entweder auf einem Rechtsgeschäft oder auf einem gerichtlichen Beschluss und jedenfalls einer Annahme durch den designierten Organwalter. Damit bestehen zwei verschiedene Wege der Bestellung, die sich aber in der maßgeblichen Rechtsfolge nicht unterscheiden: Die unterschiedlich begründeten Organmitgliedschaften stehen sich qualitativ in nichts nach; der gerichtlich bestellte Organwalter hat grundsätzlich dieselbe Rechtsmacht und dieselben Rechte und Pflichten wie der rechtsgeschäftlich bestellte.139 II. Die Einsetzung geborener Organwalter ipso iure Geborene Organwalter werden im Unterschied zu gekorenen Organwaltern nicht gesondert eingesetzt, sondern erlangen die Organmitgliedschaft ohne weiteren Akt durch ihre Verbandsmitgliedschaft. Recht und Pflicht zur OrganDen Antragsteller in die für § 40 I FamFG erforderliche Bekanntgabe einzubeziehen, ist wegen der nach § 41 I FamFG erforderlichen Bekanntgabe an die Beteiligten entbehrlich, A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 16; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 10; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 43; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 85 Rn. 7; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 14, Rn. 17; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 27; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 7; zum FGG Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 104 Rn. 91; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 56 mit Rn. 58. A.A. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 10; Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 39; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 104 Rn. 27. 138 Ausführlich Bauer, Notgeschäftsführer, S. 173 ff.; daneben m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 17; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 83 Rn. 7; Habersack, in: Staub, HGB, § 146 Rn. 40; ders., in: MüKo AktG, § 104 Rn. 53; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 57 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 10, § 104 Rn. 27; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 43; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 265 Rn. 36; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 29 Rn. 11. 139 M.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 13; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 62; Otto, in: jurisPK BGB, § 29 Rn. 13; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 92; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 6 Rn. 46; Seibt, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 85 Rn. 9; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 79; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 29 Rn. 4. 137

§ 3 Organe in privaten Verbänden

31

mitgliedschaft sind insofern Recht und Pflicht aus der Verbandsmitgliedschaft. Richtigerweise besteht aber neben der Verbandsmitgliedschaft mit der so begründeten Organmitgliedschaft ein weiteres Rechtsverhältnis.140 Im Ausgangspunkt entsprechen damit die Möglichkeiten, Organwalter zu werden, den Möglichkeiten, Verbandsmitglied zu werden. Verbands- und Organmitgliedschaft korrespondieren aber selbstverständlich nur so weit, wie es die Verbandsverfassung jeweils ausgestaltet. So wird ein Kommanditist nach §§ 164 S. 1, 170 HGB gerade nicht als geborener Organwalter mit Erwerb der Verbandsmitgliedschaft zum Mitglied des Leitungsorgans. Wie es schon § 114 Abs. 2 HGB für die offene Handelsgesellschaft zeigt, kann eine Gesellschaft aber grundsätzlich auch statutarisch von der gesetzlichen Regelung abweichen und das Recht auf Geschäftsführung und Vertretung für bestimmte Verbandsmitglieder ausschließen. Damit sind einerseits deren mitgliedschaftliche Rechte (nämlich auf Mitgliedschaft im Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan) beschränkt und spiegelbildlich wird die Verbandsverfassung entsprechend geändert.141 Umgekehrt kann die Verbandsverfassung aber auch etwa fakultative, mit geborenen Organwaltern besetzte Organe errichten oder Verbandsmitglieder (wieder) in den Kreis geborener Organwalter aufnehmen.142 Ein im Gesetz vorgesehenes Beispiel für letzteres bildet § 146 Abs. 1 S. 1 HGB, nach dem mit Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft auch vormals von der Mitgliedschaft im Leitungsorgan ausgeschlossene Verbandsmitglieder in diesem zwecks Liquidation tätig sind.143 Die Stellung eines Verbandsmitglieds als Organwalter kann mit anderen Worten im Ergebnis auch begründet werden, indem verbandsmitgliedschaftliche Rechte und Pflichten zur Mitgliedschaft in einem Organ (wieder) eingeführt werden. Konstruktiv liegt dem eine Änderung der Verbandsverfassung zugrunde, die Organmitgliedschaft folgt sodann ipso iure aus der Verbandsmitgliedschaft.144 140 Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 175 f., S. 178; vgl. Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 951; ders., Gesellschaftsrecht II, § 3 II 3 a (S. 192 f.) mit Fn. 88 (Trennung von mitgliedschaftlicher und organschaftlicher Treuepflicht); a.A. m.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 74, S. 343. 141 Vgl. BGHZ 76, 160, 164; Rawert, in: MüKo HGB, § 114 Rn. 32; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 709 Rn. 3. 142 Dabei sind selbstverständlich die gesetzlichen Grenzen, insbesondere die Selbstorganschaft i.S.e. zwingenden Organisationsprinzips (vgl. ausführlich m.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 242 ff.), zu berücksichtigen. 143 Vgl. (ohne zw. Organ-/Verbandsmitgliedschaft zu trennen) m.w.N. Habersack, in: Staub, HGB, § 164 Rn. 9 ff.; Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 146 Rn. 5; Kindler, in: Koller u.a., HGB, § 146 Rn. 4; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 290 f.; ders., in: MüKo HGB, § 146 Rn. 13 f. 144 Vgl. in diese Richtung zu § 146 I 1 HGB (ohne zw. Organ-/Verbandsmitgliedschaft zu trennen) Habersack, in: Staub, HGB, § 164 Rn. 5; Kamanabrou, in: Oetker, HGB, § 146 Rn. 2; K. Schmidt, ZHR 153 (1989), 270, 287 ff.; ders., in: MüKo HGB, § 146 Rn. 2.

32

Zweiter Teil: Grundlagen

III. Persönliche Voraussetzungen für die Einsetzung als Organwalter Der Verband und seine Mitglieder können daran interessiert sein, nicht jede beliebige Person als Organwalter zuzulassen. Dementsprechend kann das Statut grundsätzlich persönliche Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft oder Bestellungshindernisse145 aufstellen.146 Aber auch Dritte und die Allgemeinheit können ein Interesse daran haben, dass nur gewisse Personen als Organwalter tätig und es umgekehrt gewisse Personen nicht sind. So verlangt das in diese Richtung verstandene Prinzip der Selbstorganschaft im Ausgangspunkt, dass die für den Verband als Geschäftsleiter tätigen Organmitglieder auch Verbandsmitglieder sind.147 Eine entsprechende persönliche Voraussetzung findet sich kodifiziert in § 9 Abs. 2 S. 1 GenG für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder von Genossenschaften als gekorene Organwalter, 148 die zudem natürliche Personen sein müssen. Die praktisch wohl relevantesten Regelungen für persönliche Voraussetzungen von gekorenen Organwaltern sind die gesetzlichen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder in den §§ 76 Abs. 3, 100 AktG und für Geschäftsführer in § 6 Abs. 2 GmbHG. Sie gebieten zuvorderst, lediglich natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige, nicht einem Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 BGB unterliegende Personen als Organwalter einzusetzen. Zudem schränken § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG und § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG die Bestellung von Geschäftsleitern ein, die einem Berufsverbot unterliegen oder wegen einer der in den Normen genannten (insbesondere Wirtschafts-)Straftaten verurteilt wurden. Auch verbietet § 100 Abs. 2 AktG die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in den dort genannten Fällen, in denen durch frühere oder bestehende Mitgliedschaft in anderen Organen eine ordnungsgemäße Tätigkeit im Aufsichtsrat nicht sichergestellt ist.149 Ergänzend verbietet § 105 Abs. 1 AktG die gleichzeitige Mitgliedschaft im Aufsichtsrat und Vorstand derselben Aktiengesellschaft.150 Im Einzelnen werden die genannten Regelungen noch durch andere Normen flankiert, die auch aus anderen Rechtsgebieten stammen können. Insbe145 Hier und folgend meinen „persönliche Voraussetzungen“ ganz allgemein positive Voraussetzungen und negative Beschränkungen der Organmitgliedschaft. 146 M.w.N. Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 9 GenG Rn. 2; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 40 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 51 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 3; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 36 ff.; nach h.A. auch für die Bestellung eines Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat in der AG, vgl. m.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 126 ff.; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 266 ff., § 84 Rn. 44 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 110, § 84 Rn. 28 f.; a.A. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 116. 147 Vgl. in jüngerer Zeit ausführlich m.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 242 ff. 148 Vgl. insofern zur Qualifikation als Fremdorganschaft oben § 3 A II 2 mit Fn. 69. 149 Vgl. zu § 100 II AktG im Einzelnen nur Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 17 ff. 150 Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 16, Rn. 45.

§ 3 Organe in privaten Verbänden

33

sondere stehen öffentlich- und berufsrechtliche Vorschriften zum Teil einer Tätigkeit als Organwalter entgegen. So dürfen etwa nach Art. 55 Abs. 2 GG der Bundespräsident, nach Art. 66 GG, § 5 Abs. 1 S. 2 BMinG Mitglieder der Bundesregierung,151 nach § 99 Abs. 1 Nr. 3 BBG Bundesbeamte und nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO Notare jedenfalls nicht ohne Genehmigung Mitglieder von Leitungs- oder Aufsichtsorganen auf Erwerb gerichteter Unternehmen sein.152 Besondere Erwähnung verdienen schließlich die jüngeren Regelungen zu der sogenannten Frauenquote für Aufsichtsräte börsennotierter Unternehmen, die der Mitbestimmung nach MitbestG, MontanMitbestG oder MitbestErgG unterliegen. Genauer ist die gefasste Regelung eine Geschlechterquote, denn § 96 Abs. 2 S. 1 AktG sieht eine Mindestquote von 30 % für beide Geschlechter vor. Damit ist eine variable persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder aufgestellt,153 zumal § 96 Abs. 2 S. 6 AktG154 als Rechtsfolge eines Verstoßes wie § 250 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG die Nichtigkeit der Bestellung ohne das Erfordernis einer Anfechtungsklage vorsieht:155 Je nachdem, wie sich die bereits eingesetzten Aufsichtsratsmitglieder zusammensetzen, kann persönliche Voraussetzung für eine wirksame Bestellung die Zugehörigkeit zu dem einen oder anderen Geschlecht sein.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse Im Rahmen der Privatautonomie gestaltet grundsätzlich der Einzelne selbst seine Rechtsverhältnisse.156 Das Mittel hierzu sind im allgemeinen Privatrecht wie im Verbandsrecht Rechtsgeschäfte.157 Das wurde zur Bestellung gekorener Organwalter bereits angesprochen, denn regelmäßig bestellt diese der Verband durch ein Rechtsgeschäft.158 Ausnahmsweise gestalten aber auch geBei der EXPO 2000 Hannover GmbH akut geworden, vgl. BT-Drs. 13/9702. Insgesamt m.w.N. zu diesen und weiteren Einschränkungen Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 16, Rn. 45 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 100 Rn. 66 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 121 f.; Wisskirchen/Kuhn, in: BeckOK GmbHG, § 6 Rn. 32. 153 So ausdr. auch RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 154, 158. 154 Daneben ist der Verstoß gegen § 96 II AktG auch in § 250 I Nr. 5 AktG als Nichtigkeitsgrund für eine Wahl genannt (vgl. zum Grund dafür DAV, NZG 2014, 1214, Rn. 125). 155 Vgl. RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 49, 146. 156 Vgl. nur BVerfGE 72, 155, 170 im Anschluss an Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 1 1 (S. 1). 157 Vgl. m.w.N. Bork, AT BGB, Rn. 395; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 2 1 (S. 23 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1 II 2 a (S. 11 f.), zum Statut § 5 I 1 (S. 75 ff.); Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 28 Rn. 1. Vgl. zu Statuten unten § 4 A II 2 a cc 3 und zu Beschlüssen die Nachweise in Fn. 111. 158 Vgl. oben § 3 B I 1. 151 152

34

Zweiter Teil: Grundlagen

richtliche Entscheidungen unmittelbar private Rechtsverhältnisse, vor allem in der freiwilligen Gerichtsbarkeit.159 Auch dies wurde zur Bestellung schon angesprochen. Nichts anderes geschieht nämlich bei der gerichtlichen Bestellung von Organwaltern im Verfahren nach dem FamFG.160 Es liegt auf der Hand, dass ganz allgemein sowohl die privatautonome als auch die gerichtliche Gestaltung privater Rechtsverhältnisse gegen das Recht verstoßen können. Dies und vor allem die Konsequenzen hiervon werden im Folgenden grundlegend für fehlerhafte Rechtsgeschäfte und fehlerhafte Beschlüsse der freiwilligen Gerichtsbarkeit dargestellt. A. Fehlerhafte Rechtsgeschäfte Damit ein Rechtsgeschäft die mit ihm bezweckten Rechtsfolgen herbeiführen kann, muss es zum einen überhaupt als solches, also tatbestandlich bestehen. Darüber hinaus kann und darf die Rechtsordnung aber nicht die mit jedem beliebigem Rechtsgeschäft bezweckten Rechtsfolgen anerkennen.161 Sie stellt also gewisse Wirksamkeitsvoraussetzungen auf.162 Sind diese nicht erfüllt, besteht das Rechtsgeschäft dennoch tatbestandlich. Es kann aber ipso iure oder durch Gestaltung, insbesondere durch erfolgreiche Anfechtung, unwirksam sein beziehungsweise werden. Mit anderen Worten bewirkt es dann nicht die bezweckten Rechtsfolgen.163 Fehlerhaft sind angesichts dieser Unterscheidung Rechtsgeschäfte, deren Tatbestand erfüllt ist, die aber an Fehlern hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen leiden, die ohne weiteres oder durch Gestaltung den Eintritt der bezweckten Rechtsfolgen verhindern.164 Danach ist ein fehlerhaftes Rechtsgeschäft nicht zwangsläufig unwirksam. Ein fehlerhaftes Rechtsgeschäft kann nämlich dann wirksam sein, wenn die Unwirksamkeit erst durch Gestaltung bewirkt werden muss und dies (noch) nicht geschehen ist. Dennoch werden in dieser Untersuchung fehlerhafte und unwirksame Rechtsgeschäfte beziehungsweise auf solchen Rechtsgeschäften 159 Vgl. (zum Wesen freiwilliger Gerichtsbarkeit) Jansen, FGG (2. Aufl.), § 1 Rn. 4: Dass freiwillige Gerichtsbarkeit „der Gestaltung konkreter Privatrechtsverhältnisse“ diene, sei die „noch am ehesten ansprechende Theorie“. 160 Vgl. oben § 3 B I 2. 161 Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 480. 162 Vgl. nur Bork, AT BGB, Rn. 404; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 28 Rn. 5 ff. Gemeint sind einerseits Voraussetzungen i.e.S. (positive Voraussetzungen) wie z.B. Form oder Geschäftsfähigkeit, andererseits aber auch Grenzen (negative Voraussetzungen) wie z.B. Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit (Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 30 f.; ders., Optionsvertrag, S. 102). 163 Insgesamt Bork, AT BGB, Rn. 395 ff.; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 2 (S. 23 ff.); Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 1 ff., Rn. 16 ff.; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 480 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 28 Rn. 1 ff., § 55 Rn. 1 ff. 164 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 9, S. 12; vgl. Bork, AT BGB, Rn. 1203; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 16 ff.; Mock, Heilung, S. 15 ff.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

35

basierende Maßnahmen öfters gleichgesetzt. Wo sich nicht ausdrücklich oder aus dem Zusammenhang anderes ergibt, wird mit anderen Worten davon ausgegangen, dass die Fehlerhaftigkeit durch Gestaltung zur Unwirksamkeit geführt hat. I. Allgemeines Privatrecht 1. Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Rechtsgeschäften Der Mindesttatbestand, um von einem Rechtsgeschäft sprechen zu können, sind eine oder mehrere aufeinander abgestimmte Willenserklärungen.165 Ist der Tatbestand eines Rechtsgeschäfts nicht erfüllt, dann besteht dieses nicht als solches; man kann das Geschehene also als Nichtrechtsgeschäft bezeichnen.166 Vom Tatbestand eines Rechtsgeschäfts zu trennen sind die schon erwähnten Wirksamkeitsvoraussetzungen,167 die sich auf das Rechtsgeschäft selbst oder auf zugrunde liegende Willenserklärungen beziehen können.168 Dementsprechend erfordert der Mindesttatbestand eines Rechtsgeschäfts keine wirksame Willenserklärung.169 2. Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsgeschäften Wie soeben erwähnt, können Rechtsgeschäfte selbst oder aber zugrunde liegende Willenserklärungen an einem Fehler hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen leiden und damit fehlerhaft sein.170 So sind nach § 105 Abs. 1 BGB unmittelbar nicht mit einem Geschäftsunfähigem abgeschlossene Rechtsgeschäfte, sondern lediglich dessen zum Zustandekommen führende Willenserklärungen nichtig; ebenso sind nach §§ 119 ff. BGB nicht Rechtsgeschäfte, sondern Willenserklärungen anfechtbar.171 Verstößt dagegen ein Rechtsgeschäft selbst gegen Formvorschriften, ein Verbotsgesetz oder gegen die guten Sitten, so sind nach dem Wortlaut der §§ 125, 134, 138 BGB nicht die entsprechenden Willenserklärungen, sondern das Rechtsgeschäft insgeVgl. (auch allgemein zu Unterschied und Verhältnis) nur Bork, AT BGB, Rn. 398 f.; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 2 (S. 23 ff.); Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 175, Rn. 202 ff., Rn. 242 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 28 Rn. 1 ff. 166 Busche, in: MüKo BGB, § 154 Rn. 5; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 30 4 (S. 549 f.); Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 16 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 12. 167 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11 f. und die Nachweise in Fn. 162, Fn. 163 und Fn. 165. 168 Vgl. m.N. sogleich unter 2. 169 Prägnant C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 13 f. (zu Beschlüssen). 170 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11. 171 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11. I.Ü. führt § 142 I BGB i.V.m. diesen Normen daher entgegen dem Wortlaut zur Nichtigkeit der angefochtenen Willenserklärung (Bork, AT BGB, Rn. 915 m.w.N.). 165

36

Zweiter Teil: Grundlagen

samt unmittelbar fehlerhaft. Ebenso ist nach dem Wortlaut des § 139 BGB ein Rechtsgeschäft im Zweifel selbst insgesamt fehlerhaft, wenn sich ein Teil desselben als fehlerhaft erweist. Inwieweit sich eine fehlerhafte Willenserklärung nach dem eben Gesagten auf das korrespondierende Rechtsgeschäft auswirkt, hängt primär von ihrer Notwendigkeit für das wirksame Zustandekommen des Rechtsgeschäfts ab. Zwangsläufig macht dementsprechend eine fehlerhafte zugrunde liegende Willenserklärung ein ein- oder zweiseitiges Rechtsgeschäft fehlerhaft.172 Sekundär kann sich allerdings auch eine für das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts nicht notwendige fehlerhafte Willenserklärung mittelbar auf dessen Wirksamkeit auswirken, nämlich über den eben genannten § 139 BGB als Grund für die Unwirksamkeit des entsprechenden Rechtsgeschäfts selbst: Ist etwa bei einem dreiseitigen Vertrag nur eine, damit für das Zustandekommen nicht zwingend notwendige, Willenserklärung unwirksam, so hängt die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von seiner subjektiven Teilbarkeit und der (widerlegbaren) Vermutung des § 139 BGB ab.173 Hinsichtlich der Folgen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts sind allgemein im Wesentlichen vier Kategorien zu unterscheiden. Die einschneidendste Folge ist die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts.174 Sie bedeutet grundsätzlich, dass das Geschäft ohne weiteres anfänglich und endgültig gegenüber niemandem die bezweckten Rechtsfolgen bewirkt.175 Zum einen bestehen jedoch schon Ausnahmen hinsichtlich der Endgültigkeit durch gesetzlich ausdrücklich vorgesehene Heilungsmöglichkeiten wie in den §§ 311b Abs. 1 S. 2, 518 Abs. 2, 766 S. 3 BGB.176 Zum anderen und vor allem bezieht sich selbst die endgültige Nichtigkeit nicht auf den Bestand eines Rechtsgeschäfts als solches, sondern nur auf dessen Wirksamkeit:177 Auch ein endgültig nichtiges oder sonst unwirksames Rechtsgeschäft muss nicht zwangsläufig rechtlich Vgl. Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 243; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11, S. 13. Zu verbandsrechtlichen Beschlüssen als regelmäßig mehrseitigen Rechtsgeschäften unten § 4 A II 1 b. 173 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11; vgl. zur sog. subjektiven Teilunwirksamkeit allgemein m.w.N. A. Arnold, in: Erman, BGB, § 139 Rn. 21; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 32 2 b (S. 573); Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 139 Rn. 27; H. Roth, in: Staudinger, BGB (2015), § 139 Rn. 65 f. 174 Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 33; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 487; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 3. 175 Bork, AT BGB, Rn. 1207; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 487 f.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 1 ff. 176 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 10; vgl. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 33 f.; Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 18; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 7. 177 Bork, AT BGB, Rn. 1207; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 30 1 (S. 547 f.); Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 18; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 487 f.; Mock, Heilung, S. 26 f.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 8 ff. 172

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

37

völlig wirkungslos sein.178 Es bewirkt lediglich nicht die mit ihm bezweckten Rechtsfolgen.179 Das liegt insofern schon auf der Hand, als nach allgemeinem Privatrecht die mittelbare (gesetzliche) Rechtsfolge eines nichtigen Rechtsgeschäfts die Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB ist;180 auch wird diese bei gegenseitigen Verträgen nach herrschender Ansicht sogar durch das nichtige Rechtsgeschäft modifiziert.181 Im Übrigen bestehen grundsätzlich auch Schutzpflichten anerkanntermaßen unabhängig von der Nichtigkeit mit ihnen korrespondierender Rechtsgeschäfte.182 Milder ist als Fehlerfolge gegenüber der Nichtigkeit im Ausgangspunkt die Anfechtbarkeit. Diese wirkt sich selbst auf die Wirksamkeit von Willenserklärung oder Rechtsgeschäft überhaupt nicht aus, sondern gewährt ein Gestaltungsrecht.183 Die mit dessen Ausübung vorgesehene Rechtsfolge, und damit die mittelbare der Anfechtbarkeit, ist nach § 142 Abs. 1 BGB allerdings die rückwirkende Nichtigkeit der angefochtenen Willenserklärung.184 Damit steht ein über eine zugrunde liegende Willenserklärung angefochtenes Rechtsgeschäft in den Rechtsfolgen im Wesentlichen185 einem ipso iure nichtigem gleich.186 Im Übrigen kennt das allgemeine Privatrecht als besondere Kategorien der Unwirksamkeit noch die schwebende sowie die relative Unwirksamkeit.187 Schwebend unwirksam sind Rechtsgeschäfte, die wegen einer nicht erfüllten, aber noch erfüllbaren Wirksamkeitsvoraussetzung derzeit unwirksam sind. Wird die Voraussetzung nachträglich erfüllt, so werden sie rückwirkend oder Darauf wird die Folge der Nichtigkeit aber u.a. von Brox/Walker, AT BGB, Rn. 352; Klumpp, in: Staudinger, BGB (2017), § 105 Rn. 3; Leipold, BGB I, § 18 Rn. 1 verkürzt. 179 Bork, AT BGB, Rn. 1207; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 30 1 (S. 547 f.); Mansel, in: Jauernig, BGB, Vor §§ 104 ff. Rn. 18; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 487; Mock, Heilung, S. 26 f.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 8 ff. 180 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 97, S. 127. In diese Richtung auch Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 30 1 (S. 548) mit §§ 307, 309 BGB a.F. und § 122 BGB als Bsp. 181 Unter den Stichworten (eingeschränkte) Zweikondiktionen- und Saldotheorie, vgl. die Überblicke bei Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 136; Wandt, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 12 Rn. 29 ff.; daneben m.w.N. Büdenbender, AcP 200 (2000), 627, 627 ff.; Lieb, AcP 209 (2009), 164, 171 ff.; M. Schwab, in: MüKo BGB, § 818 Rn. 234 ff.; gegen Modifikation F. L. Schäfer, in: HKK-BGB, §§ 812–822 Rn. 209 ff., insb. Rn. 214: nur wortlautgetreue Anwendung der §§ 812 ff. BGB (strenge Zweikondiktionentheorie) würde die Nichtigkeitsgründe angemessen berücksichtigen; ders., in: MüKo BGB, § 677 Rn. 88. 182 Vgl. dazu m.N. unten § 8 A I 2 a. 183 Vgl. Bork, AT BGB, Rn. 818, Rn. 902; Leipold, BGB I, § 18 Rn. 1; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 487, Rn. 714; Mock, Heilung, S. 28. 184 Vgl. Fn. 171. 185 Abgesehen insbesondere von gesetzlichen Rechtsfolgen wie dem Schadensersatzanspruch nach § 122 BGB. 186 Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 41 Rn. 138. 187 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 11. 178

38

Zweiter Teil: Grundlagen

für die Zukunft wirksam; kann die Voraussetzung dagegen endgültig nicht mehr erfüllt werden, so werden sie endgültig unwirksam. 188 Die relative Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts schließlich beschränkt die Unwirksamkeit auf einen bestimmten Personenkreis, wie es namentlich die Vorschrift des § 135 Abs. 1 S. 1 BGB regelt.189 II. Verbandsrecht Die Rechtsgeschäftslehre ist die Basis, auf der auch verbandsrechtliche Beziehungen begründet und gestaltet werden. Sie begegnet hier allerdings gegenüber dem allgemeinen Privatrecht erheblichen Besonderheiten.190 Zuvorderst besteht ein gravierender Unterschied zwischen der individuellen und der typisch verbandsrechtlichen kollektiven Willensbildung. Wie schon zur Bestellung von Organwaltern erwähnt, wird der Wille von Kollektivorganen und durch Zurechnung damit auch häufig derjenige von Verbänden durch Beschlüsse gebildet.191 Diese sind gegenüber Rechtsgeschäften aus dem allgemeinen Privatrecht zum Teil speziellen Regelungen unterworfen, vielfach um die Gründe und Folgen von Fehlern gegenüber den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen einzuschränken. Ähnliche Abweichungen gelten auch für andere Rechtsgeschäfte im Verbandsrecht. Insoweit wird folgend nach Erörterungen zu Beschlüssen ausführlich auf die Lehre vom fehlerhaften Verband eingegangen, welche die Folgen nichtiger Rechtsgeschäfte erheblich modifiziert. 1. Beschlüsse als besondere Rechtsgeschäfte Trotz ihrer Zugehörigkeit zum Verbandsrecht sind Beschlüsse (regelmäßig mehrseitige192) Rechtsgeschäfte. Allerdings sind sie solche eigener Art, die auf den abgegebenen Stimmen als Willenserklärungen beruhen. 193 Im Grundsatz kann man aber dennoch auf die allgemeinen privatrechtlichen Regeln über Rechtsgeschäfte und Willenserklärungen zurückgreifen, nämlich soweit nicht spezielle verbandsrechtliche Regelungen oder Erwägungen eingreifen.194 188 Vgl. nur Bork, AT BGB, Rn. 1204; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 490; Mock, Heilung, S. 20, S. 27 f.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 12 ff. 189 Bork, AT BGB, Rn. 1204; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 493; Mock, Heilung, S. 20 f., S. 28; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 55 Rn. 23 ff. 190 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 12 ff. 191 Vgl. die Nachweise in Fn. 98. 192 Vgl. Fn. 97. 193 Vgl. die Nachweise in Fn. 111 und im Folgenden. 194 Vgl. m.w.N. Enzinger, in: MüKo HGB, § 119 Rn. 10; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 47 Rn. 2; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 9, Rn. 75; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 5.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

39

a) Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen von Beschlüssen So ist wiederum im Ausgangspunkt zwischen Tatbestand und Wirksamkeitsvoraussetzungen zu unterscheiden.195 Richtigerweise spricht man entsprechend der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (nur) dann von einem Nichtbeschluss, wenn ein Beschluss schon tatbestandlich nicht besteht.196 Darunter ist auch der Fall zu verstehen, dass die Abstimmung von unzuständigen Dritten keinem Organ und damit keinem Verband zuzurechnen ist. 197 Das erfasst insbesondere die vom Bundesgerichtshof beschworene Hauptversammlung „von der Straße“.198 Praktisch wird ein Nichtbeschluss dementsprechend kaum vorkommen.199 Denn ein Beschluss besteht tatbestandlich bereits, wenn ein Beschlussgegenstand durch einen Antrag bestimmt wurde und in der Abstimmung hierzu eine einzige Willenserklärung in Form einer Stimme abgegeben wurde.200 Letztere muss im Übrigen nicht einmal wirksam sein.201 Das Problem der Unwirksamkeit einer zugrunde liegenden Willenserklärung gehört vielmehr, wie auch die sonst für die Beschlussfassung aufgestellten Voraussetzungen, zu der Frage der Wirksamkeit beziehungsweise der Fehlerhaftigkeit des Beschlusses.202

Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 30. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 39 ff., Zusammenfassung S. 46 ff.; ders., in: FS Hüffer, 111, 114; ders., in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 4, Rn. 67. Insbesondere sind Nicht- oder Scheinbeschlüsse keine besondere Kategorie fehlerhafter Beschlüsse (Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 48; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 50). 197 Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 44 f.; vgl. Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 51 f.; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 5. 198 BGHZ 11, 231, 236, wobei der BGH „eine Versammlung von Leuten […], die mit der Gesellschaft gar nichts zu tun haben“ anspricht, die ein „Mann von der Straße“ einberufen habe; der so gebildete Fall ist also auch hinsichtlich der Einberufung problematisch (vgl. dazu unten § 8 C III 1 a). 199 K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 50; vgl. andererseits aber aus der jüngeren Rspr. OLG Brandenburg, ZIP 2012, 2103, 2103 ff.: fingierter Beschluss einer GmbH-Gesellschafterversammlung. 200 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 13 f., S. 368 ff.; ders., in: Staub, HGB, § 119 Rn. 75; vgl. BGH, NJW-RR 2010, 49, Rn. 7; Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 31 f.; ders., in: FS Hüffer, 111, 114 f.; ders., in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 5; Drescher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 47 Rn. 7; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 21; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 3. 201 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 14, S. 368; ders., in: Staub, HGB, § 119 Rn. 75; vgl. BGHZ 167, 204, Rn. 10, Rn. 16 ff. (zu allseitigem Stimmrechtsausschluss nach § 20 VII 1 AktG); Casper, in: FS Hüffer, 111, 115 f.; ders., in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 5, Rn. 76; Drescher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 47 Rn. 7; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 47 Rn. 38; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 21; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 3. A.A. J. Semler/Asmus, NZG 2004, 881, 890. 195 196

40

Zweiter Teil: Grundlagen

b) Die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen Für die Fehlerhaftigkeit von Beschlüssen ist abermals nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre zwischen den zugrunde liegenden Willenserklärungen und dem Rechtsgeschäft Beschluss zu unterscheiden.203 Dementsprechend gelten etwa §§ 119 ff. BGB für den Beschluss als Rechtsgeschäft selbst nicht,204 wohl aber für die zugrunde liegenden Stimmen als Willenserklärungen.205 Die Auswirkungen (nach diesen Normen oder sonst) fehlerhafter Willenserklärungen auf die Wirksamkeit von Beschlüssen kann im Grundsatz die allgemeine Rechtsgeschäftslehre erklären: Wie im allgemeinen Privatrecht ist entscheidend, ob die fehlerhaften Willenserklärungen beziehungsweise Stimmen nach Gesetz oder Satzung für das wirksame Zustandekommen des Rechtsgeschäfts notwendig sind.206 Der offensichtliche Unterschied zu den das allgemeine Privatrecht prägenden einseitigen Rechtsgeschäften und zweiseitigen Verträgen207 ist dabei, dass Beschlüsse regelmäßig auf mehr als zwei Willenserklärungen beruhen. Von diesen ist jedoch per definitionem bei einstimmig zu treffenden Beschlüssen jede für das wirksame Zustandekommen notwendig.208 Ein Beschluss durch eine Mehrheitsentscheidung ist dagegen nur fehlerhaft, wenn das Quorum ohne die fehlerhafte Willenserklärung nicht erreicht worden wäre.209 Eine im Verbandsrecht teils anders als nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre beantwortete Frage ist jedoch, wie sich die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses auswirkt und wie sie geltend gemacht werden kann. So verdrängt vor allem das differenzierte System210 des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts die allgemeinen Regelungen. Es schränkt sogar die Gründe einer Fehlerhaftigkeit erheblich ein. So sind etwa die oben zur Fehlerhaftigkeit von 202 Vgl. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 31 f.; ders., in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 65 ff.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 75, Rn. 79 ff. 203 Vgl. die Nachweise in Fn. 111. 204 Das folgt also insbesondere nicht etwa erst aus §§ 241 ff. AktG für den Hauptversammlungsbeschluss (so aber wohl Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 133 Rn. 3). 205 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 (S. 436 f.); Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 5, Rn. 8; vgl. C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 73 ff. 206 Vgl. nur BGH, NJW 1952, 98, 99; BGHZ 14, 264, 267 f.; BGHZ 47, 341, 346; BGHZ 196, 195, Rn. 16 f., Rn. 21; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 18 ff.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 88; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 b (S. 437); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 8 und die Nachweise unten in Fn. 208. 207 Vgl. nur Medicus/Petersen, AT BGB, vor Rn. 356 und kritisch zur Vernachlässigung der Beschlüsse im BGB K. Schmidt, AG 2009, 248, 252. 208 Vgl. Enzinger, in: MüKo HGB, § 119 Rn. 16; Goette, in: Ebenroth u.a., HGB (2. Aufl.), § 119 Rn. 71; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 68; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 709 Rn. 111; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 b Bsp. Nr. 1 (S. 437); Weipert, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 57 Rn. 89. 209 Vgl. die Nachweise in Fn. 206.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

41

Rechtsgeschäften angesprochenen §§ 125, 134, 138 BGB nicht beziehungsweise nur eingeschränkt anwendbar.211 aa) Das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht in den §§ 241 ff. AktG Das aktienrechtliche Beschlussmängelrecht trifft ausdrückliche Regelungen für fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse: Die §§ 241 ff. AktG gelten für Beschlüsse des Willensbildungsorgans der Aktiengesellschaft212 und nicht für solche des Aufsichtsrats oder eines mehrköpfigen213 Vorstands.214 Dem Wortlaut nach sind dabei nichtige und anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse zu unterscheiden. Daneben ist auch die ungeschriebene Kategorie der (sonstigen, also nicht auf Nichtigkeit beruhenden) Unwirksamkeit anerkannt.215 Die Nichtigkeit entspricht hierbei der im allgemeinen Privatrecht: 216 Ein nichtiger Hauptversammlungsbeschluss bewirkt grundsätzlich ipso iure anfänglich und endgültig gegenüber niemandem die bezweckten Rechtsfolgen.217 Zwar sieht § 249 AktG eine Nichtigkeitsklage vor. Zum einen ist sie nach dessen Wortlaut aber lediglich auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtet.218 Zum anderen stellt § 249 Abs. 1 S. 2 AktG klar, dass die Nichtigkeit wie auch sonst jederzeit ohne Klage geltend gemacht werden kann.219 210 Vgl. K. Schmidt, AG 2009, 248, 249: „komplizierter, aber wohldurchdachter Kompromiss zwischen den Geboten der Richtigkeitsgewähr, des Rechtsschutzes und der Rechtssicherheit“. 211 Vgl. einstweilen nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 I 2 a (S. 436); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 47 Rn. 5 ff. 212 Nach § 138 S. 2 AktG darüber hinaus für Sonderbeschlüsse (K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 31; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 1). 213 In der Praxis ist ein solcher wohl der Regelfall, vgl. Kort, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 76 Rn. 194; Liebscher, in: Müller/Rödder, BeckHdb AG, § 6 Rn. 8; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 97; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 19 Rn. 47; so auch die Empfehlung des DCGK in Nr. 4.2.1 S. 1. 214 Vgl. unten § 4 A II 1 b bb. 215 Vgl. die Nachweise im Folgenden. 216 Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 14, Rn. 89; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 20; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 20. 217 Vgl. Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rn. 45; Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 92; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 4, Rn. 32; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 1 b bb (S. 442), § 28 IV 5 b, c (S. 856 ff.) und die Nachweise in Fn. 216. 218 Dementsprechend qualifiziert die h.A. die Nichtigkeitsklage auch als Feststellungsklage, vgl. m.w.N. T. Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 249 Rn. 2 ff.; Englisch, in: Hölters, AktG, § 249 Rn. 2; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 249 Rn. 4; a.A. Casper, in: Spindler/Stilz, AktG, Vor §§ 241 ff. Rn. 9 („Doppelnatur“, aber offen ob dies für Qualifikation als Gestaltungsklage genüge); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 2 (S. 446 ff.), § 28 IV 5 c (S. 858) (Gestaltungsklage); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 3, § 246 Rn. 4, § 249 Rn. 4 f. (Gestaltungsklage). 219 Vgl. die Nachweise in Fn. 217.

42

Zweiter Teil: Grundlagen

Gegenüber den vereinzelten Vorschriften des allgemeinen Privatrechts220 ermöglicht das Aktienrecht allerdings in deutlich erweitertem Umfang eine Heilung fehlerhafter Beschlüsse:221 Zum einen werden nicht ordnungsgemäß beurkundete, also formfehlerhafte Beschlüsse nach § 242 Abs. 1 AktG mit Eintragung in das Handelsregister geheilt. Zum anderen und vor allem werden nach § 242 Abs. 2 S. 1 AktG mit Ablauf von drei Jahren ab Eintragung in das Handelsregister auch Beschlüsse geheilt, die von einer fehlerhaft einberufenen Hauptversammlung gefasst wurden, die mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht vereinbar sind oder die mit Ihrem Inhalt gegen das öffentliche Interesse oder die guten Sitten verstoßen.222 Zudem sind gegenüber dem allgemeinen Privatrecht bereits die Gründe für eine Nichtigkeit erheblich eingeschränkt. Sie beschränken sich auf besonders schwerwiegende Fehler und sind entgegen dem Wortlaut nicht in § 241 AktG,223 wohl aber im geschriebenen Aktienrecht abschließend geregelt: Die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses muss als Fehlerfolge ausdrücklich angeordnet werden.224 Ist dem nicht so, dann sind gegen Gesetz oder Satzung verstoßende 225 Beschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG lediglich anfechtbar. Der Begriff deutet Nähe zur Anfechtung im allgemeinen Privatrecht an, und im Ergebnis trifft das auch zu:226 Durch Gestaltung wird der erfolgreich angefochtene Hauptversammlungsbeschluss nach § 241 Nr. 5 AktG (rückwirkend) nichtig. InsoVgl. die Beispiele oben § 4 A I 2. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. V, zur Einheitlichkeit des Instituts der Heilung S. 59 ff. 222 Vgl. ausführlich Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 83 ff., insb. zur Heilungswirkung S. 140 ff.; daneben m.w.N. ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 242 Rn. 1 ff.; Hüffer/ C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 242 Rn. 1 ff.; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 242 Rn. 1 ff. Kritisch zur von der h.A. angenommenen Heilung i.e.S. (Beseitigung der Fehlerhaftigkeit) ausführlich Betz, Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse, S. 139 ff.: allein Geltendmachung ausgeschlossen, Fehlerhaftigkeit bleibe aber bestehen und verpflichte grds. Vorstand und Aktionäre zur Beseitigung. 223 Vgl. schon § 250 AktG (Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, vgl. zum Beschlusscharakter oben § 3 B I 1 a mit Fn. 100) und § 253 AktG (Gewinnverwendungsbeschluss) im selben Abschnitt (vgl. Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 7). 224 Im Detail (insb. Möglichkeit der Analogie) str., vgl. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 83 ff.; Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 3; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 7, Rn. 52 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 7; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, § 16 Rn. 106; C. Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 43 Rn. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 IV 5 c (S. 857); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 20 („rechtsfortbildende Lückenfüllung“ möglich); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 29 Rn. 41; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 8. 225 Das meint gegen jedwedes (nicht nur gegen ein Verbots-)Gesetz verstoßende Beschlüsse; insoweit und wegen Satzungsbezugs sind Fehlergründe durch § 243 I AktG ggü. allg. Privatrecht erweitert (C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 15 f.). 226 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 15, S. 495. 220 221

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

43

fern steht er dann einem anfänglich nichtigem Beschluss gleich. 227 Der Weg der Gestaltung ist im Interesse der Rechtssicherheit 228 jedoch ein anderer: Anders als bei der Anfechtung durch formfreie Willenserklärung nach § 143 Abs. 1 BGB229 ist ein rechtskräftiges Urteil im Rahmen einer nach § 246 AktG binnen Monatsfrist erhobenen Anfechtungsklage erforderlich. Zudem sind nach § 243 Abs. 1 AktG die Beschlüsse selbst als Rechtsgeschäfte, und nicht wie nach §§ 119 ff. BGB die abgegebenen Stimmen als Willenserklärungen, anfechtbar.230 Eine nach §§ 142 Abs. 1, 143 Abs. 1 BGB erfolgreich angefochtene Stimme kann dementsprechend nach den oben genannten Grundsätzen zur Fehlerhaftigkeit des Beschlusses führen; dieser ist dann aber nach § 243 Abs. 1 AktG lediglich anfechtbar und muss selbst noch klageweise nach § 246 AktG angegriffen werden. 231 Geschieht letzteres nicht oder nicht binnen der Monatsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG, so bleibt der Beschluss zwar rechtswidrig; er kann jedoch nicht mehr durch Anfechtungsurteil nichtig werden. Insofern ist er also nicht mehr fehlerhaft.232 Die Kategorie sonstig unwirksamer Hauptversammlungsbeschlüsse beruht schließlich auf der auch im allgemeinen Privatrecht bestehenden Kategorie schwebender Unwirksamkeit. Ihr ist ein für sich genommen fehlerfreier Hauptversammlungsbeschluss zuzurechnen, bei dem eine Wirksamkeitsvoraussetzung noch nicht erfüllt ist. Als solche kommen neben der Annahme der Wahl durch ein designiertes Aufsichtsratsmitglied233 vor allem noch Zustimmungsvorbehalte einzelner Aktionärsgruppen,234 behördliche GenehmigungsInsgesamt m.w.N. Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 75 f.; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 69, Rn. 71; nach a.A. folgt die Nichtigkeit (ohne Unterschiede im Ergebnis) unmittelbar aus § 248 AktG, m.w.N. Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 71. 228 Vgl. zu diesem Zweck der Norm nur Englisch, in: Hölters, AktG, § 243 Rn. 1; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 243 Rn. 5; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 243 Rn. 1; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 243 Rn. 3. 229 Vgl. nur Busche, in: MüKo BGB, § 143 Rn. 4; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 143 Rn. 2. 230 Vgl. insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 15 f., S. 20. 231 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 13. 232 Zur Rechtsfolge der Anfechtbarkeit ausführlich m.w.N. Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 243 Rn. 125 ff. Str. ist allerdings, ob dann vom Registergericht eingetragen werden muss; so bewirkt ein eintragungsbedürftiger als unwirksamer Beschluss (vgl. sogleich im Haupttext) letztlich ggf. doch nicht die bezweckten Rechtsfolgen (vgl. m.w.N. Hüffer/ C. Schäfer, a.a.O., § 243 Rn. 138 f.). 233 Vgl. oben § 3 B I 1 c und § 3 B I 1 d. 234 Nach M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 2 liegt bei fehlender Zustimmung „nicht etwa ein wirksam zustande gekommener, aber fehlerhafter Beschluss vor“, sondern es sei „schon der rechtsgeschäftliche Tatbestand des Beschlusses nicht vollständig verwirklicht“. Das widerspricht jdf. im Wortlaut der (auch dort in Fn. 4 belegten) zu Recht ganz h.A., nach der die Zustimmung Wirksamkeitsvoraussetzung ist (vgl. m.w.N. Berg, 227

44

Zweiter Teil: Grundlagen

vorbehalte und konstitutive Handelsregistereintragungen in Betracht.235 Kann die Wirksamkeitsvoraussetzung endgültig nicht mehr erfüllt werden, so ist der Hauptversammlungsbeschluss endgültig unwirksam;236 in seiner Wirkung steht er dann einem nach § 241 AktG nichtigen Hauptversammlungsbeschluss gleich.237 Der Regelfall ist jedoch eher, dass ein schwebend unwirksamer Beschluss mit Eintritt der noch fehlenden Wirksamkeitsvoraussetzung wirksam wird.238 Dementsprechend darf die Bezeichnung eines derartigen Beschlusses als (schwebend) unwirksam nicht falsch verstanden werden:239 Insbesondere können schwebend unwirksame Beschlüsse andere Organe gegebenenfalls dazu verpflichten, auf den Eintritt der Wirksamkeitsvoraussetzung hinzuwirken.240 bb) Zur Verallgemeinerung des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts Schon in der Aktiengesellschaft fasst nicht nur die Hauptversammlung Beschlüsse, sondern auch der Aufsichtsrat oder ein mehrköpfiger Vorstand. Nichts anderes gilt für Kollektivorgane in anderen Verbänden. Dementsprechend ist das Recht der (fehlerhaften) Beschlüsse prädestiniert für einen Allgemeinen Teil des Verbandsrechts.241 Einen solchen findet man im geschrieSchwebend unwirksame Beschlüsse, S. 107 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 53 f.). 235 Insgesamt Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 36 f.; Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 9 f.; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 16 f.; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 241 Rn. 6; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 1 b cc (S. 443), § 28 IV 5 b (S. 856); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 14 ff.; ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 53 ff. (in Rn. 57 gegen Qualifikation von eintragungsbedürftigem als unwirksamen Beschluss); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 29 Rn. 54; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 53. 236 Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 37 ff.; Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 10; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 18; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 6; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 53, Rn. 58. 237 Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 18; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 58. Dementsprechend wird die endgültige Unwirksamkeit teils auch als Nichtigkeit bezeichnet (z.B. K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 18; i.E. zustimmend auch Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 18), was aber wegen der unterschiedlichen Fehlergründe ungenauer ist (Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 38 f.; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 18; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 58). 238 Vgl. zum Eintritt der Wirksamkeit mit Erfüllung der fehlenden Voraussetzung die Nachweise in Fn. 236. 239 Vgl. allgemein auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 9 Fn. 1. 240 Berg, Schwebend unwirksame Beschlüsse, S. 170 f.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 58. 241 Vgl. Hüffer, ZGR 2001, 833, 836; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 9, § 29 Rn. 40 und die Darstellung im Teil „Allgemeine Lehren“ bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 (S. 434 ff.).

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

45

benen Recht bekanntermaßen nicht. Ebenso wenig findet man geschriebene, hinreichend differenzierte Regelungen des Beschlussmängelrechts für andere Organe der Aktiengesellschaft oder für andere Verbände.242 Daher liegt es nicht fern, das Beschlussmängelrecht der §§ 241 ff. AktG zu einem verbandsrechtlichen zu verallgemeinern.243 Vor diesem Hintergrund 244 ist die entsprechende Anwendung der §§ 241 ff. AktG auf Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung heute im Wesentlichen unbestritten.245 Auch wird allgemein von einer Ergänzung des für Generalversammlungsbeschlüsse geltenden § 51 GenG durch §§ 241 ff. AktG analog ausgegangen.246 Schließlich gelten §§ 241 ff. AktG über den Verweis in § 278 Abs. 3 AktG auch in der KGaA. 247 Über diese Lösungen hinaus ist jedoch weder ein aus den §§ 241 ff. AktG abgeleitetes allgemeines Beschlussmängelrecht noch eine Analogie zu diesen Normen für andere Organe beziehungsweise Verbände anerkannt:248 Namentlich in Personengesellschaften und Vereinen ist nach herrschender Ansicht nicht entsprechend §§ 241 ff. AktG zwischen anfechtbaren und nich242 K. Schmidt, in: FS Stimpel, 217, 220: geschriebenes Recht sei weniger als ein „systemlos zusammengestückelter Flickenteppich“ [dort im Dativ]; vgl. Hüffer, ZGR 2001, 833, 836; ders., in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 97. 243 So vor allem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 II 3 (S. 446 ff.); ders., AG 2009, 248, 252 ff.; ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 29 ff. 244 Nach K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 29, Rn. 37; ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 35 wegen der von der h.A. verwendeten Methode der Einzelanalogie wohl eher trotz dieses Hintergrunds. 245 M.w.N. BGHZ 11, 231, 235; BGHZ 104, 66, 68 ff.; BGH, NJW 1999, 2115, 2116; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1 ff.; Drescher, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rn. 3; Goette, Die GmbH, § 7 Rn. 78 ff.; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 47 GmbHG Rn. 1; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 104 f.; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 12 ff.; C. Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 36 Rn. 9; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 1; Wicke, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 22 Rn. 17; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 119. Kritisiert wird indes die nach h.A. erforderliche Anfechtungsklage (§ 246 AktG analog), vgl. m.w.N. Casper, in: Bork/ Schäfer, GmbHG, § 47 Rn. 62 ff.; Fastrich u.a., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 3 ff.; Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, S. 103 ff. 246 Vgl. m.w.N. BGHZ 18, 334, 338; BGHZ 70, 384, 387; BGHZ 132, 84, 93; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rn. 4; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 51 Rn. 4; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 51 GenG Rn. 1; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 104; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 119. 247 A. Arnold, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 285 AktG Rn. 1; Drescher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 241 AktG Rn. 2; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 104; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 119. 248 Vgl. zusammenfassend Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 97 ff.; Hüffer/ C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 97 f. und im Detail die Nachweise im Folgenden.

46

Zweiter Teil: Grundlagen

tigen Beschlüssen zu unterscheiden; vielmehr sei Rechtsfolge eines fehlerhaften Beschlusses grundsätzlich dessen Nichtigkeit.249 Im Übrigen könne auch ohne ausdrückliche Regelung oder eine (doppelte) Analogie zu § 243 Abs. 1 AktG im Rahmen eines „generellen Nichtigkeitsdogmas“ grundsätzlich jedweder Verstoß gegen Gesetz, Satzung oder die guten Sitten Beschlüsse in diesen Verbänden fehlerhaft machen.250 Dogmatisch ist dies allerdings teilweise nicht einfach zu begründen, da als geschriebene Gründe für die Fehlerhaftigkeit nur die allgemeinen Vorschriften des BGB, insbesondere §§ 125, 134, 138 BGB in Betracht kommen.251 Schließlich ist nach herrschender Ansicht ein Beschluss vom Aufsichtsrat oder mehrköpfigen Vorstand der Aktiengesellschaft in gleicher Weise zu behandeln: Ein solcher sei nicht entsprechend §§ 243, 246 AktG anfechtbar, Folge eines Fehlers also grundsätzlich ipso iure seine Nichtigkeit. 252 Da es auch insoweit keine ausdrücklichen speziellen Regelungen gibt, kommen als 249 Die h.A. schränkt i.Ü. v.a. bei Verwirkung oder mangels Kausalität des Fehlers ein. Vgl. zur h.A. m.w.N. BGHZ 59, 369, 371 f.; BGH, NJW 1999, 3113, 3114; BGH, NZG 2003, 127, 128; BGH, NJW 2008, 69, Rn. 36; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 32 Rn. 9 ff.; Hadding, in: Soergel, BGB, § 32 Rn. 35 ff.; Kindler, in: Koller u.a., HGB, § 119 Rn. 14 f.; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 67; Psaroudakis, in: Heidel/Schall, HGB, § 119 Rn. 8 f.; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 119 Rn. 31 f.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 79 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 32 Rn. 29. Vgl. zur a.A. (grds. Trennung zw. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, aber im Detail unterschiedlich) m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 32 Rn. 53 ff.; Enzinger, in: MüKo HGB, § 119 Rn. 98 f.; Freitag, in: Ebenroth u.a., HGB, § 119 Rn. 82; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 97 (bei GbR „mit großer Mitgliederzahl“); K. Schmidt, in: FS Stimpel, 217, 217 ff., insb. 240 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 15 II 3 (S. 447 ff.); ders., AG 2009, 248, 253 f.; andere Konstruktion („interne oder generelle Nichtigkeit“) bei Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, S. 157 ff. 250 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 16 m.w.N.; vgl. m.w.N. BGH, ZIP 1984, 59, 60; Lieder, in: Oetker, HGB, § 119 Rn. 70; Saenger, Gesellschaftsrecht, Rn. 159 f.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn. 13. 251 Vgl. m.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 16 ff.; ders., in: Staub, HGB, § 119 Rn. 79 ff. 252 V.a. für Aufsichtsrat str.; die h.A. schränkt i.Ü. auch hier v.a. bei Verwirkung oder mangels Kausalität des Fehlers ein. Vgl. zur h.A. m.w.N. BGHZ 122, 342, 346 ff.; BGHZ 164, 249, 252 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 81 ff.; Henssler, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 108 AktG Rn. 23; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 108 Rn. 135 ff.; Hüffer, ZGR 2001, 833, 868 ff.; ders., in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 99 ff.; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 97 f.; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 108 Rn. 28; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 108 Rn. 68 ff. Vgl. zur a.A. (grds. Trennung zw. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit, aber im Detail unterschiedlich) m.w.N. OLG Hamburg, BB 1992, 2312, 2313 ff. (zu obligatorischem GmbH-Aufsichtsrat); OLG Schleswig, NZG 2003, 821, 822 f. (zu fakultativem GmbH-Aufsichtsrat); A. Arnold, in: MüKo BGB, § 32 Rn. 73; Axhausen, Anfechtbarkeit, passim, insb. S. 113 ff.; Baums, ZGR 1983, 300, 305 ff., zusammenfassend 344 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 108 Rn. 101 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 4 a (S. 834).

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

47

geschriebene Gründe für eine Fehlerhaftigkeit wiederum vor allem §§ 125, 134, 138 BGB in Betracht.253 c) Zusammenfassung zu fehlerhaften Beschlüssen Auf Basis der herrschenden Ansicht ergibt sich damit folgendes Bild:254 Verbandsrechtliche Beschlüsse sind Rechtsgeschäfte, die auf abgegebenen Stimmen als Willenserklärungen beruhen. Sie sind grundsätzlich bei jedem Organ in jedem Verband fehlerhaft, wenn sie gegen Gesetz, Satzung oder die guten Sitten verstoßen. Hinsichtlich des Verhältnisses fehlerhafter Stimmen zu Beschlüssen gilt, dass Beschlüsse gegen Gesetz oder Satzung verstoßen, wenn nach diesen vorgesehene Quoren nicht erreicht werden. Fehlerhafte Stimmen führen also gegebenenfalls mittelbar zur Fehlerhaftigkeit eines Beschlusses. Sofern keine besonderen Regelungen bestehen, sind fehlerhafte Beschlüsse grundsätzlich ohne weiteres unwirksam. Abweichende Regelungen bestehen nur für die Willensbildungsorgane von Aktiengesellschaften, KGaA, Genossenschaften und GmbH. Sind deren Beschlüsse fehlerhaft, so sind sie nur bei besonders schwerwiegenden Fehlern ipso iure unwirksam; grundsätzlich sind sie lediglich (befristet im Klageweg) anfechtbar. Bei erfolgreicher Anfechtung sind sie jedoch mit rechtskräftigem Urteil rückwirkend nichtig. 2. Die Lehre vom fehlerhaften Verband Rechtsfähige Verbände gehen als eigenständige Rechtssubjekte über einen längeren Zeitraum rechtliche Verbindungen mit ihren Mitgliedern und dem Rechtsverkehr, also einer Vielzahl von Dritten ein. Dementsprechend ist die Zahl potenziell unmittelbar mit dem Verband in rechtlichen Verbindungen stehender Personen theoretisch unbegrenzt. Da diese unter Umständen von den Folgen eines fehlerhaften verbandsrechtlichen Rechtsgeschäfts unmittelbar oder mittelbar betroffen sind, muss die bereits mehrfach getroffene Aussage im Verbandsrecht um so mehr einleuchten: Selbst nichtige Rechtsgeschäfte sind nicht zwangsläufig ohne jede rechtliche Wirkung.255 Am deutlichsten ist das Problem bei der (rechtsgeschäftlichen!256) Gründung, durch die der Verband entsteht: Verweigert man einer fehlerhaften Gründung diese

Vgl. Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 99, Rn. 102 f.; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 97. I.Ü. wirft dies die gleichen Probleme auf wie das eben genannte „Nichtigkeitsdogma“ in anderen Verbänden, vgl. nur Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 241 Rn. 99. 254 Vgl. auch die Bestandsaufnahme von Hüffer, ZGR 2001, 833, 833 ff., zusammenfassend 873 f. 255 Vgl. insgesamt nur Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I (S. 388) und die Nachweise in Fn. 258. 256 Vgl. die Nachweise in Fn. 157 und unten § 4 A II 2 a cc 3. 253

48

Zweiter Teil: Grundlagen

Rechtsfolge, so „verschwindet“257 ein Rechtssubjekt, das regelmäßig eine kaum zu entwirrende Vielzahl vermeintlicher eigener Rechte und Pflichten beziehungsweise rechtlicher Verbindungen begründet hat.258 Die damit verbundenen Rückabwicklungsschwierigkeiten sind Kern einer Begründung der im Wesentlichen anerkannten Lehre vom fehlerhaften Verband.259 Sie bestehen nach den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen im Außen- und Innenverhältnis.260 Dass mit der Lehre vom fehlerhaften Verband Dritte geschützt werden, wird gemeinhin mit (absolutem) Verkehrsschutz begründet; für den Schutz des vermeintlichen Verbands und seiner Mitglieder verweist man herkömmlich auf den Bestandsschutz.261 Richtig ist allerdings, dass letzteres Prinzip Schutz in beide Richtungen gewährt: Sowohl Dritte als auch vermeintliche Verbandsmitglieder werden vor Rückabwicklungsschwierigkeiten geschützt, indem eine fehlerhafte Verbandsgründung für Vergangenheit und Gegenwart262 als wirksam anerkannt wird. 263 Die Fehlerhaftigkeit muss in diesem Rahmen grundsätzlich erst besonders geltend gemacht werRechtlich bestand es unter dieser Prämisse selbstverständlich von vornherein nicht. Vgl. hier nur Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 170; Koch, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 5; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I (S. 388 ff.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I 1 a (S. 136 f.); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn. 11. Plakativ zur kartellrechtswidrigen Gründung von Personengesellschaften Spiering/Hacker, RNotZ 2014, 349, 349: „Rechtsgeschäfte mit Unsichtbaren“, durch Gesellschaft wäre „hindurchzusehen wie durch einen spukenden Schlossherrn“. 259 Darauf im Wesentlichen zurückgezogen u.a. Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 170 f. (mit Darstellung dogmatischer Begründungen), Rn. 179 f.; Kindler, in: Koller u.a., HGB, § 105 Rn. 26; Schöne, in: BeckOK BGB, § 705 Rn. 82; Servatius, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 32, Rn. 34. Ebenso pragmatisch u.a. nach Goette, DStR 1996, 266, 267; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 25, Rn. 27 die Begründungen des BGH. 260 Ausführlich zur fehlerhaften Gründung unten § 4 A II 2 a bb 1. 261 Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 5; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 5; vgl. BGHZ 55, 5, 8; Goette, DStR 1996, 266, 266 f.; Klimke, NZG 2012, 1366, 1368; Lieder, in: Michalski, GmbHG, § 75 Rn. 3; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 29; Saenger, in: Handkomm BGB, § 705 Rn. 29; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 347; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 232; Ulmer, in: FS Flume II, 301, 302; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 43 ff. Absoluter Verkehrsschutz meint hier mit Canaris, Vertrauenshaftung, S. 1 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 73, S. 114 f. einen von Vertrauen im Einzelfall unabhängigen Schutz; anders in der Begrifflichkeit Maultzsch, JuS 2003, 544, 548. 262 Besonders deutlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 4 (S. 157 f.). 263 Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 7 a.E.; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7 a.E.; Lieder, in: Michalski, GmbHG, § 75 Rn. 3; K. Schmidt, in: MüKo HGB (3. Aufl.), § 230 Rn. 132; ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 275 Rn. 1; vgl. BGH, NZG 2006, 748, Rn. 29; F. Dörr, Die fehlerhafte GmbH, S. 10, anders dann S. 113 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 2 Rn. 40; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 2 Rn. 36; Winnen, in: KölnKomm AktG, § 275 Rn. 10. 257 258

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

49

den und führt nur zu einer zukünftigen Abwicklung nach verbandsrechtlichen Vorschriften.264 a) Die fehlerhafte Verbandsgründung Die fehlerhafte Gründung eines Verbands hat schon in den §§ 309 ff. HGB 1897265 eine ausdrückliche gesetzliche Regelung gefunden,266 die sich indes auf bereits eingetragene Kapitalgesellschaften und Genossenschaften beschränkte. Für die Rechtslage vor Eintragung und die fehlerhafte Gründung rechtsfähiger Personengesellschaften fehlt eine Kodifikation dagegen bis heute. Dennoch gilt letztere neben dem fehlerhaften Arbeitsvertrag als klassisches Beispiel für ein Rechtsgeschäft, das nach allgemeinen privatrechtlichen Vorschriften nichtig sein und dennoch weitgehende rechtliche Wirkungen entfalten kann.267 Vor diesem Hintergrund werden die geschriebenen und ungeschriebenen Regelungen zur fehlerhaften Verbandsgründung heute als (prominente) Ausprägungen der ihnen zugrunde liegenden und über sie hinausgehenden Lehre vom fehlerhaften Verband verstanden.268 Die fehlerhafte Verbandsgründung wird daher im Folgenden zunächst grundlegend behandelt.269 aa) Die Entwicklung und Rechtslage (1) Fehlerhaft gegründete Kapitalgesellschaften und Genossenschaften In den soeben angesprochenen §§ 309 ff. HGB 1897 fanden sich die ersten geschriebenen Regelungen zur fehlerhaften Gründung von AktiengesellschafÄhnlich allgemein zusammenfassend K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 229. Dort für AG, entspr. für eG in §§ 90a ff. HGB nach Art. 10 EGHGB 1897 und GmbH in §§ 75a ff. GmbHG nach Art. 11 EGHGB 1897. Zur Entwicklung bis zu diesen Kodifikationen C. Schäfer/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, Kap. 5 Rn. 88 ff. 266 Vgl. nur Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I 1 (S. 388). 267 Vgl. nur aus sog. Standardlehrbüchern zum Allgemeinen Teil des BGB Brox/Walker, AT BGB, Rn. 438; Faust, BGB AT, § 23 Rn. 11; Köhler, BGB AT, § 7 Rn. 34, § 15 Rn. 2; Leipold, BGB I, § 18 Rn. 58; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 253 ff. 268 Besonders prägnant Füller, in: Bürgers/Körber, AktG, § 275 Rn. 1; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 275 Rn. 3; ders., in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7; C. Schäfer, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 2 Rn. 111; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 323, Rn. 355 f.; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 275 Rn. 1; ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 229, Rn. 232; ausführlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 129 f., S. 137 ff.; vgl. daneben Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rn. 2; Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 19 f., Rn. 53; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 14, Rn. 22; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 1 ff.; Riesenhuber, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 275 Rn. 2; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 424 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 II 1 b (S. 142); Winnen, in: KölnKomm AktG, § 275 Rn. 11. 269 Im Anschluss an zahlreiche Darstellungen, vgl. Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 169 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 (S. 388 ff.); C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 137 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 (S. 136 ff.). 264 265

50

Zweiter Teil: Grundlagen

ten, die entsprechend für GmbH und Genossenschaften galten. 270 Dabei wurden in § 309 S. 1 HGB 1897 die zur Nichtigkeit einer in das Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft führenden Fehler abschließend aufgezählt und eine auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Klage eingeführt. Nach Eintragung der Nichtigkeit in das Handelsregister sollte eine Liquidationsgesellschaft entstehen; zudem sollte die Nichtigkeit der Gesellschaft sich nicht auf die Wirksamkeit von mit Dritten abgeschlossenen Rechtsgeschäften auswirken (§ 311 Abs. 1, Abs. 2 HGB 1897). Damit sollte nach dem Willen des Gesetzgebers271 eine Liquidationsgesellschaft in die Rechte und Pflichten eines Verbands eintreten, die dieser für sich selbst mangels Bestehens gar nicht hatte wirksam begründen können.272 Das bereitete für den Zeitraum vor Eintragung der Nichtigkeit mehr Probleme, als es löste, und war dogmatisch kaum zu erklären.273 Vor diesem Hintergrund ging der zweite Zivilsenat des Reichsgerichts zu Recht über diese Lösung274 hinaus, als er 1935 eine „nichtige“ Genossenschaft in dem Zeitraum vor Nichtigerklärung als rechts- und parteifähig und im Innen- und Außenverhältnis bestehend anerkannte.275 Entsprechendes gilt inzwischen für Aktiengesellschaft, KGaA und GmbH.276 Auch der Gesetzgeber hat diese Sicht im Gesetzgebungsverfahren zum AktG 1965 ausdrücklich bestätigt.277 Allerdings wird sie im Wortlaut der einschlägigen Vorschriften noch immer nur unzureichend zum Ausdruck gebracht.278 Immerhin sehen die amtlichen Überschriften zu § 276 AktG, § 76 GmbHG Vgl. Fn. 265. Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VI (HGB), S. 333 f. (= Denkschrift HGB, S. 171 f.). 272 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 65, S. 115. 273 Insgesamt Mock, Heilung, S. 344, S. 363 („widersprüchliche Gemengelage“); Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 3 (mit Nachweisen zur zeitgenössischen Bewertung in Fn. 11); C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 63 ff.; C. Schäfer/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, Kap. 5 Rn. 100 ff. 274 Bzw. die entsprechende in den §§ 94 ff. GenG a.F. (= §§ 90a ff. nach Art. 10 EGHGB 1897), vgl. RGZ 148, 225, 229. 275 RGZ 148, 225, 228 ff. Vgl. zur Entscheidung C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 66 f.; C. Schäfer/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, Kap. 5 Rn. 107. Ähnlich schon 1910 „deutlich über den damals gesicherten Stand der gesellschaftsrechtlichen Dogmatik hinaus“ (K. Schmidt, in: FS Rebmann, 419, 422) der 5. Strafsenat in RGSt 43, 407, 414 f.: Fehlerhafte Gründung bewirke nicht Nichtigkeit i.S.e. Wirkungslosigkeit von Beginn an, sondern lediglich Auflösung nach Nichtigerklärung, (auch) vorher sei AG partei- und vermögensfähig und erwerbe vertragliche Rechte und Pflichten. So aus der Literatur zuvor schon Hachenburg, in: Staub, GmbHG, § 75 Anm. 14; im Sinn des hist. Gesetzgebers noch Pinner, in: Staub, HGB (12./13. Aufl.), § 309 Anm. 12. 276 Vgl. m.w.N. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 II 1 (S. 141 ff.); ders., in: Schmidt/Lutter, AktG, § 289 Rn. 17. 277 Vgl. RegE AktG 1965, BT-Drs. 4/171, 211. 278 C. Schäfer/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, Kap. 5 Rn. 86; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 75 Rn. 1. 270 271

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

51

und § 95 GenG nunmehr statt der „Heilung der Nichtigkeit“279 eine „Heilung von Mängeln“ vor.280 Zudem sprechen die amtliche Überschrift zum achtem Teil des AktG und dessen zweitem Abschnitt heute statt von der „Nichtigkeit“281 von der „Nichtigerklärung“ einer Gesellschaft.282 Die Überschriften zum fünften Abschnitt des GmbHG und sechsten Abschnitt des GenG sprechen dagegen weiterhin von der „Auflösung und Nichtigkeit“. Ebenso wenig an die Rechtslage angepasst ist der Wortlaut von § 397 FamFG.283 Im Wege der sogenannten Amtslöschung ermöglicht dieser die „Löschung nichtiger Gesellschaften und Genossenschaften“ (ohne dass Beteiligte den Fehler geltend gemacht hätten!) unter den Voraussetzungen, nach denen eine Klage auf Nichtigerklärung erhoben werden könnte. Die Rechtsfolge entspricht aber auch hier der Nichtigerklärung nach erfolgreicher Klage; auch insofern sind die gelöschten Verbände also keinesfalls nichtig in dem Sinn, dass sie rechtlich anfänglich nicht bestanden.284 Nach heutigem Stand sind die Gründe für die „Nichtigkeit“, also die Fehlerhaftigkeit der Gründung von eingetragenen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften in den §§ 275 ff. (i.V.m. § 278 Abs. 3) AktG, §§ 75 ff. GmbHG, §§ 94 ff. GenG285 abschließend aufgezählt. Sie können sich nur durch Klage oder im Wege einer Amtslöschung auswirken. Selbst dann führt die Erklärung eines Verbands als „nichtig“ lediglich zu dessen Auflösung und Liquidation. Davor und während der Liquidation bestand und besteht also ein (im Innen- und Außenverhältnis) wirksamer rechtsfähiger Verband. Anders gewendet sind die sogenannten Nichtigkeitsgründe damit letztlich nichts anderes als Auflösungsgründe, und die „Klage auf Nichtigerklärung“ (§ 275 AktG und § 94 GenG) beziehungsweise die „Nichtigkeitsklage“ (§ 75 GmbHG286) nichts anderes als eine besonders geregelte Auflösungsklage.287 279 So noch § 217 AktG 1937, während die Überschriften im GmbHG und GenG durch Art. 1 Nr. 51 S. 3 MoMiG (zum 1.11.2008) bzw. Art. 3 II 3 EGSCE (zum 18.8.2006) gleich in ihrer heutigen Fassung eingeführt wurden. 280 Koch, in: MüKo AktG, § 276 Rn. 1; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 67; C. Schäfer/Jahntz, in: Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II, Kap. 5 Rn. 86; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 276 Rn. 3; vgl. RegE AktG 1965, BT-Drs. 4/171, 211. 281 So noch die Überschriften zum 8. Teil und dessen 2. Abschnitt vom AktG 1937. 282 Vgl. den Nachweis in Fn. 277. So zuvor schon von RGSt 43, 407, 414 formuliert. 283 Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 75 Rn. 24: Terminologie sei „noch verwirrender“ als die von § 75 GmbHG. 284 Vgl. m.w.N. Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 397 Rn. 25; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 73, § 277 Rn. 6; Krafka, in: MüKo FamFG, § 397 Rn. 20; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 75 Rn. 24, Rn. 28. 285 Folgend als „§§ 275 ff. AktG etc.“ zusammengefasst zitiert. 286 Aber auch noch § 96 GenG. 287 So prägnant schon Hachenburg, in: Staub, GmbHG, § 75 Anm. 14 a.E.; heute etwa K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 75 Rn. 1. Vgl. insgesamt die Überblicke bei

52

Zweiter Teil: Grundlagen

(2) Fehlerhaft gegründete Personengesellschaften Die Problematik fehlerhafter verbandsrechtlicher Rechtsgeschäfte wurde oben bewusst allgemein angerissen. So führt die Gründung einer Personengesellschaft ebenso wie die einer Kapitalgesellschaft zum Entstehen eines Verbands. Die Probleme einer fehlerhaften Gründung sind also im Wesentlichen vergleichbar; sie beschäftigten die Rechtsprechung aber zunächst nur hinsichtlich der Haftung von Gesellschaftern im Außenverhältnis.288 Dementsprechend wurden die Entscheidungen im Wesentlichen mit Rechtsschein begründet, um den Verkehr im Allgemeinen und (gutgläubige) Dritte im Besonderen zu schützen.289 Der zweite Zivilsenat des Reichsgerichts erstreckte dann aber 1940 die fünf Jahre zuvor zur fehlerhaft gegründeten Genossenschaft begründete Rechtsprechung auch auf fehlerhaft gegründete offene Handelsgesellschaften oder Kommanditgesellschaften: Jene bestünden ebenso zunächst wirksam im Innen- und Außenverhältnis und würden lediglich für die Zukunft aufgelöst und liquidiert.290 Diesen Grundsatz erweiterte der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in BGHZ 55, 5 auf die typische stille Gesellschaft. Dabei fasste er zur Begründung den bisherigen Stand zusammen und erklärte in einem oft291 (und hier abermals) bemühten Zitat zum „gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts“, dass fehlerhaft gegründete, aber in Vollzug gesetzte Gesellschaften regelmäßig zunächst wirksam als rechtsfähiger Verband bestünden.292 Zu Recht wird dies von der Rechtsprechung, 293 aber auch von der jüngeren Literatur294 im Kern nicht angezweifelt.295 Im Unterschied zu dem Recht der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften sind die Nichtigkeitsgründe im C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 18 f., S. 139 ff.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 428 ff.; daneben m.w.N. nur Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rn. 1 ff.; Hillmann, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 75 Rn. 1 ff., insb. Rn. 3; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 1 ff., insb. Rn. 8, Rn. 39; Lieder, in: Michalski, GmbHG, § 75 Rn. 1 ff., insb. Rn. 2; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 275 Rn. 1 ff., insb. Rn. 3; a.A. bzgl. Deutung als Auflösungsgründe/-klage Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 75 Rn. 5. 288 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 10. Vgl. Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I 2 (S. 390); Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 9; zur Vergleichbarkeit schon RGZ 165, 193, 203 ff.; vgl. unten § 4 A II 2 a bb. 289 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 10 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 71 ff.; vgl. die Darstellungen bei Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 18 ff.; Fischer, in: Staub, HGB (3. Aufl.), § 105 Anm. 69 ff. 290 RGZ 165, 193, 203 ff. 291 In jüngerer Zeit BGH, NZG 2008, 460, Rn. 11; BGH, NZG 2010, 1025, Rn. 6; BGH, NZG 2011, 860, Rn. 11; Koch, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 5 Fn. 4; Lieder, in: Oetker, HGB, § 105 Rn. 105; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 15, Rn. 24; K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 229; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 705 Rn. 73. 292 BGHZ 55, 5, 8. 293 Vgl. zu jüngerer höchstrichterlicher Rspr. nur die Nachweise in Fn. 291.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

53

Personengesellschaftsrecht zwar nicht auf wenige, besonders schwerwiegende Fehlertatbestände begrenzt.296 Einschlägig sind vielmehr grundsätzlich die allgemeinen privatrechtlichen Nichtigkeitsgründe.297 In der Rechtsfolge stehen die Gründung von Personengesellschaften betreffende Nichtigkeitsgründe aber regelmäßig denen für die Gründung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften gleich: Jedenfalls im Ergebnis bewirken sie als Auflösungsgründe die Liquidation der Gesellschaft,298 die aber in dieser Phase und zuvor als rechtsfähiger Verband besteht. bb) Rückabwicklungsschwierigkeiten als Rechtfertigung für besondere Fehlerfolgen Der Begriff der Rückabwicklungsschwierigkeiten beschreibt im Kern nicht mehr und nicht weniger als ein unangemessenes Verhältnis zwischen den Folgen eines fehlerfreien und denen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts.299 Selbstverständlich kann auch eine pragmatische Begründung nicht bloß pauschal Von dem zunächst wirksamen Entstehen als rechtsfähiger Verband (also der Wirksamkeit im Innen- und Außenverhältnis) grundlegend abweichende Ansätze (insb. Rechtsscheinhaftung) wurden v.a. in Veröffentlichungen aus den 1970er Jahren vertreten (vgl. die Nachweise in Fn. 320, von den dort Genannten aber noch heute in diese Richtung Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 35). Man wird sie daher als überholt bezeichnen dürfen (so ausdr. auch Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 29). Vgl. i.Ü. zur jüngeren Diskussion um Relativierung durch konkurrierende Schadensersatzansprüche C. Schäfer, ZHR 170 (2006), 373, 373 ff.; ders., GWR 2014, 25, 25 ff. 295 Diskussionen um die dogmatische Grundlage und Einzelfragen sind damit aber nicht ausgeschlossen; vgl. Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 24, Rn. 29; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. V; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 317; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 325; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 329. 296 Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 I 2 a bb (S. 150). 297 Goette, DStR 1996, 266, 269; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 213 f., ausführlich zu Abweichungen S. 214 ff.; vgl. Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 45 ff.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 328; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 1 (S. 149); Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 103 ff. 298 Indem die Fehlerhaftigkeit als solche die Auflösungsklage (§ 133 HGB) bzw. Kündigung der Gesellschaft (§ 723 I 2 BGB) begründet, ausführlich m.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 168 ff.; vgl. daneben Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 105 HGB Rn. 150 f.; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 88; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 350; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 345; Schöne, in: BeckOK BGB, § 705 Rn. 92; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 705 BGB Rn. 37. A.A. Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 21 f.): nur wenn Fehlerhaftigkeit einen wichtigen Grund i.S.d. Normen darstelle, wovon man „in vielen Fällen“ aber ausgehen könne; ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 4 (S. 159 f.). I.E. ist damit das Regel-Ausnahme-Verhältnis str., K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 245 (selber darauf abstellend, ob der Fehler dem Rechtsgeschäft noch anhaftet). 299 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 25; sich anschließend Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 50, S. 89. 294

54

Zweiter Teil: Grundlagen

auf ein unangemessenes Ergebnis beziehungsweise Rückabwicklungsschwierigkeiten verweisen, um in der eben dargestellten Weise vom allgemeinen Privatrecht abzuweichen.300 Dessen Lösung einer fehlerhaften Verbandsgründung ist primär der schon mehrfach erwähnte Grundsatz, dass die Gründung bei Nichtigkeit die mit ihr bezweckten Rechtsfolgen nicht bewirkte, insbesondere also das Entstehen des Verbands. Sekundär folgte neben der Rückabwicklung nach §§ 985 ff. BGB vor allem eine solche nach §§ 812 ff. BGB. Da im Grundsatz vermeintlich aufgrund eines Rechtsgeschäfts erbrachte Leistungen rückabgewickelt würden,301 wäre insofern auf den ersten Blick die condictio indebiti nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB einschlägig. Schon eine genaue Subsumtion reißt hierbei aber die gesamte Problematik an: Ginge man von einer anfänglich unwirksamen Verbandsgründung und den allgemeinen Grundsätzen der Leistungskondiktion302 aus, so käme letztere gar nicht in Betracht. In die eine Richtung gäbe es keinen Verband, der an Dritte hätte leisten (also einen Leistungszweck hätte setzen) können; in die andere Richtung gäbe es keinen Verband, an den Dritte hätten leisten (also dem gegenüber sie einen Leistungszweck hätten setzen) können. Im Übrigen bestünde der Verband als Gläubiger beziehungsweise Schuldner eines Bereicherungsanspruchs ohnehin nicht.303 Über dieses Einzelproblem hinaus lassen sich in der Diskussion der fehlerhaften Verbandsgründung im Wesentlichen drei Gründe für Rückabwicklungsschwierigkeiten ausmachen: Erstens kann eine Rückabwicklung erbrachter Leistungen nach §§ 812 ff. oder 985 ff. BGB tatsächlich unmöglich sein; zweitens kann sie zu unangemessenen Ergebnissen führen; drittens ist durch die Fehlerhaftigkeit der Bestand von (schadensersatzbewehrten) Pflichten infrage gestellt.304 Da sich die Probleme insofern im Wesentlichen kaum unterscheiden,305 wird dies hier für fehlerhaft gegründete Kapitalgesellschaf-

300 Vgl. BAGE 54, 232, 240 für die Anwendung von §§ 812 ff. BGB auf die gerichtlich erzwungene Weiterbeschäftigung während eines letztlich erfolglosen Kündigungsschutzverfahrens trotz Schwierigkeiten durch § 818 II, III BGB: Gerichte seien „nicht befugt, die Anwendung einer Norm zu verweigern, weil dies zu ‚Schwierigkeiten‘ führt“; in diese Richtung auch Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 41 f. 301 Anders schon im Ausgangspunkt bei der Gründung durch Geschäftsunfähige, die nach h.A. grds. nicht i.S.v. §§ 812 ff. BGB leisten bzw. denen ggü. kein Leistungszweck gesetzt werden kann (vgl. m.w.N. BGHZ 111, 382, 386; Martinek, in: Staudinger, Eckpfeiler (2014), S Rn. 22; Wendehorst, in: BeckOK BGB, § 812 Rn. 45). 302 Nämlich, dass der Leistende zurechenbar bzw. in Form von Rechtsgeschäft(-sähnlicher Handlung) ggü. dem Leistungsempfänger einen Leistungszweck setzen muss (vgl. die Nachweise in Fn. 301). 303 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 81: Leistungskondiktion gegen „– inexistente – Gesellschaft als Leistungsempfängerin“ scheide aus, da gegen diese nichts geltend gemacht werden könnte. 304 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 23 ff., S. 86 f.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

55

ten und Genossenschaften sowie rechtsfähige Personengesellschaften gemeinsam weiter skizziert. (1) Die Rückabwicklungsschwierigkeiten im Außen- und Innenverhältnis Könnte man die fehlerhafte Gründung eines bereits im Rechtsverkehr tätigen Verbands als anfänglich unwirksam geltend machen, so wären als wohl offensichtlichste Rechtsfolge sämtliche mit dem vermeintlichen Verband im Außenverhältnis abgeschlossene Rechtsgeschäfte unwirksam.306 Da ein rechtsfähiger Verband von seinen Mitgliedern als Rechtssubjekt zu unterscheiden ist, gälte Entsprechendes aber auch für sämtliche Rechtsgeschäfte zwischen Verbandsmitgliedern und Verband, insbesondere für geleistete Einlagen.307 In keinerlei Richtung stünde ein Verband zur Rückabwicklung als Vermögensträger beziehungsweise als Gläubiger oder Schuldner zur Verfügung; insofern kann man zum großen Teil letztlich nicht zwischen Außen- und Innenverhältnis trennen.308 Im Außen- und Innenverhältnis in gleicher Weise unwirksam wären zunächst sämtliche Verfügungen. Fehlgeschlagene Übereignungen wären damit nach §§ 985 ff. BGB rückabzuwickeln. Das gälte insbesondere für jeden Erwerb des Verbands von Verbandsmitgliedern zwecks Einlage, für Erwerbe des Verbands von Dritten im Geschäftsbetrieb sowie für Veräußerungen von Sachen, die der Verband von Verbandsmitgliedern oder Dritten (vermeintlich) erworben hatte. Verkompliziert wäre die sachenrechtliche Rückabwicklung noch dadurch, dass der Verband als Gläubiger und Schuldner der Ansprüche nicht bestünde. Der bloße Herausgabeanspruch aus § 985 BGB richtete sich zwar noch einigermaßen unproblematisch gegen den tatsächlichen Besitzer. Darüber hinausgehende oder entgegenzusetzende Ansprüche auf Nutzungsherausgabe, Schadens- und Verwendungsersatz würfen dagegen regelmäßig erhebliche Schwierigkeiten auf. So wäre in tatsächlicher Hinsicht kaum zu ermitteln, wer auf Seite des vermeintlichen Verbands Gläubiger und Schuldner der verschiedenen Ansprüche wäre. Selbst wenn ein Schuldner ausfindig gemacht wäre, so führte dessen Inanspruchnahme häufig zu unangemessenen Ergebnissen. Ähnlich verworren wäre die Rechtslage (zudem in dinglicher 305 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 10; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 90 f., ausführlich S. 62 ff. Vgl. auch sogleich im Haupttext. 306 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 70, S. 76, S. 89; vgl. die daher ausdr. getroffene Regelung nach § 277 II AktG, § 97 GenG, § 77 II GmbHG bzw. nach HGB/EGHGB 1897 (vgl. oben § 4 A II 2 a aa 1 mit Fn. 265). 307 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 80, S. 89 f. 308 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 48; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 85, Rn. 87; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 291; Maultzsch, JuS 2003, 544, 548; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 79 ff.; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 353; Ulmer, in: FS Flume II, 301, 314 f.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 79.

56

Zweiter Teil: Grundlagen

Hinsicht) nach §§ 946 ff. BGB bei Verbindung, Vermischung oder Verarbeitung durch beziehungsweise für den vermeintlichen Verband.309 Auch für eine bereicherungsrechtliche Abwicklung wären Dritte auf Ansprüche gegen Verbandsmitglieder (aus Nichtleistungskondiktion) zu verweisen. Auch insoweit ließe sich aber tatsächlich kaum hinreichend entwirren, wer von diesen letztlich etwas im Sinn der §§ 812 ff. BGB erlangt hätte, nicht zuletzt wenn der eigentliche Bereicherungsgegenstand nicht mehr bestünde. Auch insoweit führte die Abwicklung nicht selten bestenfalls zu unangemessenen Ergebnissen – etwa gleichsam zufällig zu einer unangemessenen persönlichen Haftung von Verbandsmitgliedern auf Wertersatz oder einer unangemessenen Benachteiligung von Gläubigern bei Entreicherung. Nicht anders stellt sich die Lage hinsichtlich vermeintlicher Einlageleistungen auf Seite der Verbandsmitglieder dar.310 (2) Insbesondere die Haftung im Außenverhältnis Mit den soeben erläuterten Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung, insbesondere hinsichtlich vermeintlicher Einlageleistungen, ist zugleich klar, dass bei anfänglich unwirksamer Verbandsgründung keinerlei Verbandsvermögen bestünde, das vermeintlichen Verbandsgläubigern haftete.311 Diese wären auf Ansprüche gegen vermeintliche Verbandsmitglieder verwiesen. Unter Umständen ließe sich über die oben dargestellten Einzelansprüche hinaus allerdings eine verbandsrechtliche Haftung im Außenverhältnis begründen. Weit formuliert gilt nämlich für die Haftung von Scheingesellschaftern: Wer zurechenbar den Schein erweckt, Mitglied eines Verbands zu sein, muss sich so behandeln lassen, als sei er tatsächlich Verbandsmitglied.312 309 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 80 f., S. 89 f., vgl. insb. auch S. 70 f., ausführlich S. 62 ff. Anders insgesamt, wenn man von Gesamthandsvermögen ohne Vertrag oder Bruchteilsgemeinschaft ausginge (so mit Unterschieden Möschel, in: FS Hefermehl (70. Geb.), 171, 187; Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 237 ff., S. 258 f., S. 271 f.; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 86 ff.), vgl. dagegen die Nachweise in Fn. 326. 310 Insgesamt F. Dörr, Die fehlerhafte GmbH, S. 6 ff.; Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 102 ff.; Ruland, Innenverhältnis, S. 4 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 80 f., S. 89 f., vgl. insb. auch dort S. 70 f., ausführlich S. 62 ff. Anders insgesamt insb. Rödig, Bereicherung, S. 54 ff.; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 98 ff., die von Gesamthandsvermögen ohne Vertrag ausgehen (vgl. dagegen die Nachweise in Fn. 326). 311 M.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 70, S. 78 ff., S. 89 f. Knapp zum ohne Vertrag nicht begründbaren Gesamthandsvermögen sogleich im Haupttext, vgl. die Nachweise in Fn. 326. 312 Vgl. m.w.N. BGH, NJW 2011, 66, Rn. 22 ff. (dort i.Ü. aber zu Unrecht von Scheingesellschaft als Kontoinhaberin ausgegangen, C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 378 Fn. 1158 f.); Canaris, Vertrauenshaftung, S. 167 ff.; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 98 f.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 378, § 714 Rn. 40; K. Schmidt, Handelsrecht, § 10 Rn. 120 ff.; ders., in: MüKo HGB, Anh. § 5 Rn. 9, § 105 Rn. 258 ff.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

57

Da die Verbandsmitglieder von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften ohnehin nicht persönlich haften, wäre damit bei diesen aber kaum geholfen.313 Abgesehen von der Rückabwicklung über die oben erläuterten Einzelansprüche ließe sich hier allenfalls eine persönliche Haftung auf Erfüllung oder Schadensersatz analog § 179 Abs. 1 BGB für die Vertretung eines nicht bestehenden Rechtssubjekts314 begründen.315 Das führte aber zu einer für jene unangemessene Haftung der vermeintlichen Organwalter; immerhin wäre sie wohl zumeist nach § 179 Abs. 2 BGB auf den Vertrauensschaden begrenzt.316 Dies wiederum benachteiligte allerdings umgekehrt die vermeintlichen Verbandsgläubiger unangemessen. Vergegenwärtigt man sich, dass diese sich sämtlich an die vermeintlichen Organwalter halten müssten, so ist klar, dass die persönliche Haftung letzterer selbst bei unbeschränktem Anspruch für die vermeintlichen Verbandsgläubiger unzureichend, also auch insoweit unangemessen ist.317 Bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften ist dementsprechend eine (angemessene) persönliche Haftung auf Seiten des vermeintlichen Verbands Beteiligter mit allgemeinen Grundsätzen nicht zu erreichen. Wie auch der Gesetzgeber früh erkannte, muss bei ihrer fehlerhaften Gründung also offensichtlich auf anderem Wege vermieden werden, dass sich vermeintliche Rechtsbeziehungen und vermeintliches Verbandsvermögen in die oben erläuterten Einzelansprüche „verflüchtigen“:318 Ihre fehlerhafte Gründung muss wie die fehlerfreie zum Entstehen von Verbandsvermögen und deshalb zum Entstehen des Verbands führen. Ebendies ist durch §§ 275 ff. AktG etc. erreicht.319 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 167 f.; vgl. Ruland, Innenverhältnis, S. 46 f. Nach C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 70 „ließe sich wohl [einiges an Rückabwicklungsschwierigkeiten] mit Rechtsscheingrundsätzen lindern“, was aber zu Kapitalgesellschaften und Genossenschaften nicht weiter ausgeführt wird. 314 Vgl. dazu m.w.N. BGHZ 63, 45, 48 f.; BGHZ 178, 307, Rn. 10 ff.; Leptien, in: Soergel, BGB, § 179 Rn. 9 f.; H. Schäfer, in: BeckOK BGB, § 179 Rn. 17; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 179 Rn. 22; Schubert, in: MüKo BGB, § 179 Rn. 10, Rn. 11; Wolf/ Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 51 Rn. 20. 315 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77 Fn. 226, S. 78, S. 114 Fn. 90. Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 167 f. 316 Zu Personengesellschaften C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77 Fn. 226, S. 78. Vgl. Mock, Heilung, S. 348. 317 Allgemein schon Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VI (HGB), S. 333 (= Denkschrift HGB, S. 172): Haftung der namens Gesellschaft Handelnden wäre für diese „unbillige Härte [und] für die Gläubiger unzureichend“. 318 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 70, dort wie hier wörtliches Zitat von Hüffer, in: Geßler u.a., AktG, § 275 Rn. 5 bzw. ders., in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 5; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 5. 319 Insgesamt ausführlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 62 ff. Zu den genannten Normen oben § 4 A II 2 a aa 1. 313

58

Zweiter Teil: Grundlagen

Hilfreicher als bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften scheint eine Rechtsscheinhaftung allerdings bei fehlerhaft gegründeten Personengesellschaften.320 Die vermeintlich persönlich haftenden Verbandsmitglieder hafteten danach gegebenenfalls wie tatsächliche Verbandsmitglieder akzessorisch für Schulden der Gesellschaft. Das wäre jedoch schon für sich genommen problematisch: So ist die angesprochene Rechtsscheinhaftung für die Fälle anerkannt, in denen der Schein einer Mitgliedschaft in einer tatsächlich bestehenden Gesellschaft erweckt wurde oder eine tatsächlich bestehende Gesellschaft (bürgerlichen Rechts) den Schein einer Handelsgesellschaft erweckt hat. In beiden Fällen besteht ein Verband, für dessen Schuld primär gehaftet werden kann. So wäre es bei anfänglich unwirksamer Verbandsgründung aber nicht.321 Die eingangs gewählte weite Formulierung erfasst zwar auch diesen Sachverhalt; ob sie sich so verstanden aufrechterhalten ließe, ist aber wenigstens zweifelhaft.322 Zudem kommt nach Rechtsscheingrundsätzen richtigerweise schon im Ansatz mangels Vertrauen keine Haftung für gesetzliche Ansprüche und (insoweit sei auf den fehlerhaften Beitritt vorgegriffen) für Altverbindlichkeiten in Betracht.323 Im Übrigen wäre die Haftung von Kommanditisten problematisch: Wären sie hinsichtlich vermeintlicher Einlageleistungen auf tatsächlich kaum einbringliche Ansprüche verwiesen und hafteten im Außenverhältnis persönlich? Oder genügte es für die Haftungsbefreiung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 HGB, dass sie vermeintlich an den Verband geleistet hätten? Dann müssten sich die Gläubiger aber an den Verband halten können. Dies ist jedoch mit allgemeinen Grundsätzen nicht begründbar.324 320 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77. Für Rechtsscheinhaftung hier (mit z.T. wesentlichen Unterschieden) Canaris, Vertrauenshaftung, S. 120 ff., S. 175 ff., S. 447 ff.; Fikentscher, Schuldrecht (7. Aufl.), § 18 III 2 b (S. 53 f.), § 88 I 5 (S. 608) (anders dann ders., Schuldrecht (8. Aufl.), Rn. 62, Rn. 973); Möschel, in: FS Hefermehl (70. Geb.), 171, 176 ff.; Müller-Graff, JuS 1979, 24, 28 f. (zum fehlerhaften Beitritt); Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 278; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 159 ff., S. 177 ff.; H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn. 762, Rn. 766; aktuell noch in diese Richtung Canaris, Handelsrecht, § 6 Rn. 35. 321 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77, S. 131 f. Der Rechtsscheinhaftung vermeintlicher Gesellschafter wird daher teils ausdrücklich die These von Gesamthandsvermögen ohne Vertrag zugrunde gelegt (so etwa Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 277 f.; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 159 ff.), dazu sogleich im Haupttext. 322 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77 f. mit Fn. 230, S. 132. 323 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 48; Bleiweiß, Bestandskraft, S. 78 f.; Fischer, in: Staub, HGB (3. Aufl.), § 105 Anm. 70; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 77, S. 89 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 I 2 a bb (S. 151); Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 71; insow. auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 177, der letzteres konsequenterweise für richtig hält. 324 Vgl. insgesamt gegen Rechtsschein(-haftung) m.w.N. Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 48; Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 18 f.);

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

59

Selbst wenn man nämlich mit einigem Aufwand eine Haftung vermeintlicher Verbandsmitglieder über Rechtsschein begründete, so ließe sich damit keinesfalls ein (haftendes) Verbandsvermögen beziehungsweise das Entstehen des Verbands als Rechtssubjekt erklären.325 Auch sonst lässt sich ein Gesamthandsvermögen nicht ohne Vertrag begründen; zudem kann nicht etwa „hilfsweise“ eine Bruchteilsgemeinschaft hinsichtlich des vermeintlichen Verbandsvermögens entstehen, da Gesamthand und Bruchteilsgemeinschaft sich qualitativ gegenseitig ausschließen.326 Für eine hinreichende Haftung gegenüber vermeintlichen Verbandsgläubigern ist es aber auch bei Personengesellschaften erforderlich, dass neben den Mitgliedern des vermeintlichen Verbands dieser selbst beziehungsweise sein Vermögen in Anspruch genommen werden kann.327 (3) Zusammenfassung und weitere Rückabwicklungsschwierigkeiten Bei anfänglicher Unwirksamkeit fehlerhafter Verbandsgründungen stünden sowohl die als Einlage geleisteten als auch sämtliche weiteren Gegenstände im vermeintlichen Verbandsvermögen jeweils den ursprünglichen Inferenten zu. Die damit erforderliche Rückabwicklung nach allgemeinen Regelungen führte häufig bestenfalls zu unangemessenen Ergebnissen, könnte aber in weiten Teilen schon tatsächlich nicht durchgeführt werden. Da der Verband als Zurechnungssubjekt nicht bestünde, ließe sich insoweit nicht zwischen Innen- und Außenverhältnis trennen. Hinsichtlich letzterem ließe sich im Übrigen auch eine hinreichende Haftung gegenüber vermeintlichen Verbandsgläubigern weder bei Personengesellschaften noch bei Kapitalgesellschaften oder

Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 171; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 87; Kort, Bestandsschutz, S. 22 f.; Kummer, JURA 2006, 330, 332; Maultzsch, JuS 2003, 544, 547 f.; Mock, Heilung, S. 345; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 424; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 I 2 c (S. 139). 325 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 78 ff., S. 89 f.; vgl. die Nachweise in Fn. 326. 326 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 78 ff. (von S. 79 das wörtliche Zitat), S. 132 ff.; ausführlich auch Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 97 ff.; Ulmer, in: FS Flume II, 301, 306 ff.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 71 ff. Daneben Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 47 f.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I 5 (S. 391 f.); Kummer, JURA 2006, 330, 332; Maultzsch, JuS 2003, 544, 548; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 325; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 353; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 336; ders., in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 353. A.A. zuvor Möschel, in: FS Hefermehl (70. Geb.), 171, 187; Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 237 ff., S. 258 f., S. 271 f.; H. Weber, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 86 ff.; vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 78 Fn. 235, S. 124 mit Fn. 131, S. 131 f. zur dahingehenden Interpretation von Canaris, Vertrauenshaftung, S. 120 ff., S. 175 ff., S. 447 ff. mit S. 521 ff. 327 Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 96; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 78, S. 90, S. 132; vgl. die Nachweise in Fn. 326.

60

Zweiter Teil: Grundlagen

Genossenschaften nach allgemeinen Grundsätzen erreichen. Insbesondere führen auch Rechtsscheingrundsätze nicht zu befriedigenden Ergebnissen. Ganz abgesehen von den obigen Erwägungen gelangte man mit diesen allenfalls zu einem nur nach außen, und selbst insoweit nur relativ wirksamen Verband:328 Die Anwendung von Rechtsscheingrundsätzen käme nur zugunsten gutgläubiger außenstehender Dritter in Betracht und könnte im Innenverhältnis ohnehin nicht weiterhelfen.329 Das damit erreichbare Ergebnis kann schon deshalb nicht überzeugen, weil sich die Rückabwicklungsschwierigkeiten hinsichtlich des vermeintlichen Verbandsvermögens im Innen- und Außenverhältnis spiegelbildlich gegenüberstehen.330 Insgesamt bestünden bei anfänglicher Unwirksamkeit der Verbandsgründung damit nach allgemeinen Grundsätzen nicht befriedigend zu lösende Rückabwicklungsschwierigkeiten. Es führt also kein Weg daran vorbei, an die fehlerhafte Verbandsgründung besondere Fehlerfolgen zu knüpfen.331 cc) Die dogmatische Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Verband Die Lehre vom fehlerhaften Verband bewirkt im Ergebnis eine weitgehende Abkehr von den Fehlerfolgen des allgemeinen Privatrechts. Denn trotz anfänglicher Unwirksamkeit nach letzterem bewirkt die fehlerhafte Gründung eines Verbands ihre wesentliche bezweckte Folge, das Entstehen des Verbands. Man kann allerdings einwenden, dass die bezweckte Rechtsfolge nicht die Gründung eines schon mit Entstehen auflösungsreifen332 Verbands ist. Insofern lässt sich auch im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband der allgemeinprivatrechtliche Grundsatz aufrechterhalten, dass ein nichtiges Rechtsgeschäft nicht die mit ihm bezweckten Rechtsfolgen bewirkt. 333 Auch bei dieser Sichtweise weicht es aber offensichtlich vom allgemeinen Privatrecht ab, wenn man einem fehlerhaften Rechtsgeschäft seine wesentliche

328 So für die relative Wirksamkeit im Außenverhältnis prägnant Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 171. 329 Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I 4 a (S. 391); C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 79; a.A. hinsichtlich letzterem Fikentscher, Schuldrecht (7. Aufl.), § 18 III 2 b (S. 53 f.), § 88 I 5 (S. 608); H. Westermann, Personengesellschaftsrecht, Rn. 762: „nicht oder in nur sehr abgeschwächtem Maße tragfähig“, aber nicht völlig bedeutungslos. 330 Vgl. die Nachweise in Fn. 308. 331 Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 49. 332 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 38 IV 1 a (S. 1195); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 262 Rn. 2, § 275 Rn. 1; ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 75 Rn. 1; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 60 Rn. 2; kritisch zur Figur Berner, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 60 Rn. 7. Hier sei damit nur (unabhängig von der Berechtigung und Einschlägigkeit der Figur) als Schlagwort die Situation verdeutlicht. 333 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I 1 a (S. 136): Grundsatz gelte für fehlerhafte Statuten „nicht uneingeschränkt“.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

61

Rechtsfolge immerhin für Vergangenheit und Gegenwart 334 zugesteht und für die zukünftige Abwicklung in der Folge nicht auf §§ 812 ff., 985 ff. BGB, sondern auf verbandsrechtliche Vorschriften zurückgreift. Hinsichtlich der genauen dogmatischen Grundlage hierfür besteht jedoch trotz zahlreicher Gerichtsentscheidungen335 und Untersuchungen in der Literatur336 keine Einigkeit.337 Jedenfalls ist sie aber wegen der von anderen Dauerrechtsverhältnissen wesentlich abweichenden Ausgangslage im spezifischen Verbandsrecht zu suchen.338 (1) Zur faktischen Gesellschaft Lange überwunden sind dabei Ansätze, die die besonderen Folgen fehlerhafter Verbandsgründungen über eine Lehre von der faktischen Gesellschaft zu erklären versuchten.339 Im Kern richtig wurden aber von deren Vertretern die eben erläuterten Rückabwicklungsschwierigkeiten bei anfänglicher Unwirksamkeit erkannt. Auch dass die fehlerhafte Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis zunächst wirksam entsteht, ist ein richtiges Ergebnis der Lehre von der faktischen Gesellschaft.340 Zur Begründung für letzteres wurde angeBesonders deutlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 4 (S. 157 f.). Eine einfache Recherche bei juris weist den Begriff „fehlerhafte Gesellschaft“ allein in Leit- und Orientierungssätzen von 320 Gerichtsentscheidungen nach (Stand: 5.4.2018). Vgl. i.Ü. nur die Darstellungen und Nachweise bei Fischer, in: Staub, HGB (3. Aufl.), § 105 Anm. 69 ff.; Goette, DStR 1996, 266, 266 ff.; Plutta, Fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse, S. 133 ff.; Ronke, in: FS Laufke, 217, 217 ff.; ders., in: FS Paulick, 55, 55 ff.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 321 Fn. 941 (Grundsatzentscheidungen des BGH). 336 Zur fehlerhaften Gründung von Personengesellschaften Bleiweiß, Bestandskraft, S. 74: „kaum mehr überschaubare Zahl an Begründungsansätzen“; Wiedemann, WM Sonderbeilage Nr. 8 1990, 1, 25: „sicher über hundert“ veröffentlichte Dissertationen. Vgl. i.Ü. die Literaturauswahlen bei Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 vor Rn. 70; Kübler/ Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 Fn. 1 (S. 388); Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 vor Rn. 1; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 vor Rn. 315; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 Fn. * (S. 136); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V (S. 148). 337 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 27 („ständiger dogmatischer Streit“); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 275 Rn. 3; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 317; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 325; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 2 (S. 154). Insb. wird aktuell das Verhältnis zu Schadensersatzansprüchen diskutiert (vgl. die Nachweise in Fn. 294). 338 Mock, Heilung, S. 349; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5 f.: „spezifisch verbandsrechtliches Institut“; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 135 f., ausführlich zu abweichenden Rückabwicklungsschwierigkeiten S. 22 ff. und zu abweichenden dogmatischen Grundlagen S. 93 ff.; vgl. schon Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 9 f. Zum von Schultz, Behebung, S. 151 ff.; ders., NZG 1999, 89, 89 ff. vertretenen Kontinuitätsprinzip C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 117 ff. 339 So schon 1978 nur knapp zu deren Darstellung Ulmer, in: FS Flume II, 301, 302. 340 Ähnl. in der Bewertung gewisser Erkenntnisse/Ergebnisse der entspr. Ansätze Kort, Bestandsschutz, S. 7 f.; vgl. Haupt, in: FS Siber II, 1, 17; Siebert, in: FS Hedemann, 266, 287 f., auf 289 auch für den Begriff „fehlerhafte Gesellschaft“ plädierend. 334 335

62

Zweiter Teil: Grundlagen

führt, dass durch das tatsächliche Zusammenwirken vermeintlicher Gesellschafter ein Gesellschaftsvertrag zustande käme beziehungsweise ein Verband entstünde; der rechtsgeschäftliche Vertragsschluss wäre hierzu nur eine Alternative.341 Das widerspricht jedoch dem Wesen des durch Konsens zustande kommenden Vertrags als einem Fundament des geltenden Privatrechts.342 Letztlich ging es auch Vertretern einer Lehre von der faktischen Gesellschaft um die Behandlung von Verbandsgründungen durch fehlerhafte Verträge.343 Hält man sich vor Augen, dass diese eben nicht völlig wirkungslos sind,344 besteht keinerlei Anlass, neben oder statt der Rechtsgeschäftslehre „pathologische Fälle in den Rang eines Prinzips“ zu erheben.345 (2) Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion Es ist dementsprechend allein von der rechtsgeschäftlichen Verbandsgründung auszugehen.346 Wie erläutert, bedarf es aber gegenüber dem allgemeinen Privatrecht besonderer Folgen, wenn sich das Rechtsgeschäft als fehlerhaft erweist. Anders ausgedrückt: Die allgemeinen Vorschriften über die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften gehen hier zu weit und bedürfen einer Ausnahmeregelung. Eine solche lässt sich für Kapitalgesellschaften und Genossenschaften in den geschriebenen Regelungen der §§ 275 ff. AktG etc. finden. Für Personengesellschaften ergäbe sich mangels entsprechender Normen dagegen eine verdeckte Gesetzeslücke,347 die im Wege einer teleologischen ReHaupt, in: FS Siber II, 1, 16 ff. mit 8 f. und 27 ff.; daneben insb. in diese Richtung Siebert, in: FS Hedemann, 266, 269 ff., 287 ff.; anders dann ders., Faktische Vertragsverhältnisse, S. 47 f. mit S. 56 ff., insb. 60 ff.: fehlerhafter Vertrag als Voraussetzung, aber Zusammenwirken ohne Wille sei ohnehin undenkbar. Vgl. auch grundlegend Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse, passim, zur faktischen Gesellschaft S. 107 ff. Weitere Nachweise (auch ähnlicher Ansätze) bei Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 48 ff. 342 Maultzsch, JuS 2003, 544, 545. Vgl. die Nachweise in Fn. 345. 343 M.N. C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 1 Fn. 2, der darauf hinweist, dass der Unterschied in der Sache daher geringer gewesen wäre als herkömmlich angenommen. 344 Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 8 3 (S. 101 f. mit Fn. 14a). 345 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 I 2 a (S. 138). Vgl. insgesamt gegen die Lehre von der faktischen Gesellschaft m.w.N. Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 16 ff.); Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 85; Hueck, OHG, § 7 Fn. 6 (S. 74 f.); Kort, Bestandsschutz, S. 6 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 I 4 (S. 391); Kummer, JURA 2006, 330, 331; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 31; Ruland, Innenverhältnis, S. 73 f. (rechtspolitisch sympathisierend); C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 120 f., S. 161 f.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 422 f.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 48 ff. Monographisch zur Entwicklung faktischer Vertragsverhältnisse Lambrecht, Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis. 346 Vgl. auch die Nachweise in Fn. 157. 347 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 128 (obwohl er den Ansatz i.E. ablehnt) gegen Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 54 f. (vgl. dazu auch Fn. 373). 341

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

63

duktion zu schließen wäre.348 Als gemeinsame dogmatische Grundlage könnte man damit die Beschränkung allgemeiner Fehlerfolgen ausmachen. 349 Für die geschriebenen Regelungen wäre damit zwar kaum Erkenntnisgewinn gegenüber der pragmatischen Begründung anhand von Rückabwicklungsschwierigkeiten verbunden.350 Es böte aber eine hinreichende Erklärung dafür, wie Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhaft gegründeten Personengesellschaften zu vermeiden wären:351 Würden allgemeine Unwirksamkeitsgründe teleologisch reduziert zu speziellen Auflösungsgründen,352 so bewirkte eine fehlerhafte, aber nicht nichtige Verbandsgründung ohne weiteres das Entstehen des Verbands als bezweckte Rechtsfolge.353 Somit wären bei dessen Auflösung dann auch ohne weiteres wortlautgetreu die Liquidationsvorschriften anwendbar, da § 145 Abs. 1 HGB und § 730 Abs. 1 BGB lediglich auf den Tatbestand der Auflösung abstellen. Damit bestünde eine methodisch klar begründete Grundlage im Einklang mit der Rechtsgeschäftslehre. (3) Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur des Statuts Die Rechtsgeschäftslehre ist die Basis für das Verbandsrecht und insbesondere für die Verbandsgründung. Das wurde soeben entgegen der Lehre von der faktischen Gesellschaft erneut festgehalten. Bisher wurden allerdings teils widersprechende Ausführungen von Gierke nicht gewürdigt: Juristische Perso348 So in jüngerer Zeit nachdrücklich zur Methode Maultzsch, JuS 2003, 544, 546 f. (der dabei zur Begründung auch die Doppelnatur des Statuts heranzieht, zu dieser sogleich unter 3); vgl. daneben (z.T. ohne die methodische Grundlage zu benennen) Fischer, in: Staub, HGB (3. Aufl.), § 105 Anm. 78 f.; Hueck, AcP 149 (1944), 1, 13 ff.; ders., OHG, § 7 III (S. 80 ff.); Kort, Bestandsschutz, S. 10 ff., insb. S. 20 f.; Kummer, JURA 2006, 330, 331 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 395 f.; Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, S. 47 f. mit S. 56 ff.; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 705 Rn. 74; zurückhaltend Schiemann, in: Staudinger, Eckpfeiler (2014), C Rn. 24. Vgl. zur hier bestehenden Gesetzeslücke auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 129. Vgl. allg. zur teleologischen Reduktion Bydlinski, Methodenlehre, S. 480 f. mit S. 472 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 391 mit S. 370 ff. 349 So die gängige Bezeichnung für diesen Ansatz bei der Gründung von Personengesellschaften, vgl. nur C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 349. 350 Naturgemäß bedürfen diese aber ohnehin nicht in hohem Maße dogmatischer, ganz abgesehen von methodischer Begründung. Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 130 f.: teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolgen trage zu einem verbandsrechtlichen Prinzip nichts bei. 351 Ganz ähnlich in der Bewertung Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 156. 352 Ob für dieses Ergebnis die teleologische Reduktion genügt oder es daneben einer Analogie bedarf (vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 152 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 396) soll hier offenbleiben, vgl. auch Fn. 298. 353 So treffend C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 128 (obwohl er den Ansatz i.E. ablehnt); a.A. indes Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 86; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 334; ders., in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 350.

64

Zweiter Teil: Grundlagen

nen würden durch einen einseitigen Organisationsakt des Verbands gegründet und nicht durch Rechtsgeschäft, geschweige denn echten Vertrag der Verbandsmitglieder;354 Personengesellschaften entstünden dagegen durch einen Gesellschaftsvertrag als Vertrag im eigentlichen Sinn, also durch Rechtsgeschäft.355 Ersteres rückt, ähnlich wie die Lehre von der faktischen Gesellschaft, ohne Anlass356 von der Rechtsgeschäftslehre als Fundament des geltenden Privatrechts ab.357 Der rechtsgeschäftliche Charakter jedweder privatrechtlichen Verbandsgründung wird heute zu Recht nicht bezweifelt.358 Die Ansicht von Gierke hat jedoch einen wahren Kern, den er selbst bei den Personengesellschaften auch treffender auf die Rechtsgeschäftslehre abstimmte:359 Ein verbandsrechtliches Statut erschöpft sich per definitionem nicht in einem schuldrechtlichen Vertrag zwischen oder mit den Mitgliedern des Verbands, sondern wird mit Errichtung durch Rechtsgeschäft zu dessen Verfassung. Das Statut hat mit anderen Worten einen schuld- und organisationsrechtlichen Doppelcharakter;360 wieder anders kann man also von einem besonderen verbandsrechtlichen Dauerschuldverhältnis sprechen. Hierin wird heute wohl überwiegend die dogmatische Grundlage der besonderen Folgen fehlerhafter Verbandsgründungen gesehen:361 Der organisationsrechtliche Teil 354 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 133 mit Fn. 3: „einseitiger Gesammtakt [sic]“, in dem der „Wille des werdenden Gemeinwesens […] sich selbst bejaht; ders., Deutsches Privatrecht I, § 63 I 2 (S. 486). 355 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 470 f.; ders., Deutsches Privatrecht I, § 80 V 1 (S. 675). 356 Vgl. zum Hintergrund der Ansicht von Gierke nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 II 1 b (S. 161). 357 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1 b (S. 76); vgl. schon Enneccerus/Nipperdey, AT I, § 106 II (S. 636 mit Fn. 12); Tuhr, AT I, § 34 I (S. 476 ff.). 358 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1 b (S. 76); vgl. BGHZ 47, 172, 179 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 3 II 1 b aa (S. 160 ff.); und z.T. die Nachweise in Fn. 360. 359 Vgl. die Nachweise in Fn. 355. 360 Insgesamt grundlegend zur Personengesellschaft Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 (S. 11 ff.), § 4 (S. 50 ff.), § 5 (S. 68 ff.); daneben m.w.N. (im Detail z.T. mit Unterschieden) A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 23 Rn. 8 f., Rn. 27 f.; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 42 f.; Heinze, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 4, Rn. 9, Rn. 11; Larenz, Schuldrecht II, § 60 I e (S. 379 f.); Pentz, in: MüKo AktG, § 23 Rn. 10, Rn. 177; Röhricht/Schall, in: Großkomm AktG, § 23 Rn. 6 ff., insb. Rn. 11 ff.; G. H. Roth, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG, § 2 Rn. 4, Rn. 10 f.; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 137 ff.; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 155 ff.; J. Schmidt, in: Michalski, GmbHG, § 2 Rn. 32; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5 I 1 b (S. 75 ff.); Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 61; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 I 1 (S. 89 ff.); Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 2. 361 Vgl. die Nachweise in Fn. 362; daneben m.w.N. A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 23 Rn. 160; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 27 ff.; Füller, in: Bürgers/Körber, AktG, § 275 Rn. 1; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 88; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 7; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7; Kübler/Assmann, Gesell-

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

65

des Verhältnisses beziehungsweise des Statuts überlagere mit Entstehen des Verbands den schuldrechtlichen; die nur für letzteren gedachten allgemeinen privatrechtlichen Regelungen seien daher den verbandsrechtlichen Besonderheiten anzupassen.362 Mit anderen Worten erfolgt die Gründung also durch Rechtsgeschäft, aber durch ein verbandsrechtliches,363 das speziellen Regelungen unterworfen sein muss. (4) Die Lehre vom fehlerhaften Verband als Prinzip Der Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen als dogmatischer Grundlage wird teils vorgeworfen, dass sie das Erfordernis eines Vollzugs des Verbands als Voraussetzung für die Anwendung besonderer Fehlerfolgen lediglich pragmatisch mit Rückabwicklungsschwierigkeiten begründe.364 Das greift für sich aber nicht zwangsläufig durch, weil es bei der fehlerhaften Gründung von Personengesellschaften methodisch nur konsequent ist: Die allgemeinen privatrechtlichen Nichtigkeitsgründe sind allein dann teleologisch zu reduzieren, wenn es sonst entstehende Rückabwicklungsschwierigkeiten erfordern. Ohne Vollzug gibt es aber keine Rückabwicklungsschwierigkeiten.365 Den Grund dafür verdeutlicht allerdings abstrakt zutreffend die Doppelnatur des Statuts:366 Mit dem Vollzug hat der Verband eigenes Vermögen gebildet und tritt mit seiner Handlungsorganisation einheitlich in Erscheinung. 367 Erst dann tritt in der Doppelnatur der organisationsrechtliche Charakter des Statuts in den Vordergrund, was vereinzelt etwas missverständlich als „Vollendung der Gesellschaft“ bezeichnet wurde.368 Im Kern ist es richtig, dass der Verband mit seinem Vollzug erstmals als solcher hinreichend gegenüber seinen Mitgliedern verselbstständigt auftritt, insbesondere mit eigenem Vermöschaftsrecht, § 26 I 4 c (S. 391); Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 40; Paschke, ZHR 155 (1991), 1, 5 f.; Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 118 ff.; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 337 f.; auch Heinze, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 171; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 425 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 I 3 (S. 140 f.), die aber daneben eine unabhängige Grundlage in der Entstehung kraft Staatsakts sehen (insow. ähnl. Ulmer, in: FS Flume II, 301, 313). 362 Grundlegend zur Personengesellschaft Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 13 ff.) und im Anschluss daran Ulmer, in: FS Flume II, 301, 310 ff.; ausführlich Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 81 ff., S. 110 ff. 363 C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 354, der von Gründung und Beitritt als „apriori ‚verbandsrechtlichen‘ Rechtsgeschäften“ spricht; vgl. auch Fn. 129. 364 So m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 28; Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 17 f.); Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 55. 365 Insgesamt und insofern zutreffend Nadwornik, De facto directors, S. 79 f. 366 Ganz ähnlich in der Bewertung Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 153. 367 Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 17); Ulmer, in: FS Flume II, 301, 311. 368 Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 17).

66

Zweiter Teil: Grundlagen

gen und eigener Handlungsorganisation.369 Jedenfalls gegenüber seinen Mitgliedern entsteht der Verband aber bereits mit seiner Gründung, also dem Abschluss des Rechtsgeschäfts.370 Im Ergebnis erklärt die Doppelnatur des Statuts mit dem Abstellen auf die Verselbstständigung als Organisation richtig, wann und warum bei anfänglicher Unwirksamkeit einer Verbandsgründung gerade typischerweise371 besondere Rückabwicklungsschwierigkeiten entstehen. Methodisch wird auf dieser Grundlage bei der fehlerhaften Gründung von Personengesellschaften zumeist allerdings derselbe Weg eingeschlagen wie bei der Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen:372 Vielfach findet sich lediglich der schon angesprochene Verweis, dass die für das Verbandsrecht nicht gedachten allgemeinen Regelungen dessen Besonderheiten „anzupassen“ seien; daneben wird teils ausdrücklich auf eine teleologische Reduktion verwiesen.373 Besser ist es allerdings, hierüber hinauszugehen und in der Lehre vom fehlerhaften Verband ein verbandsrechtliches Prinzip, also einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz zu erkennen.374 Das ist in der Sache in der vorigen DarVgl. Ulmer, in: FS Flume II, 301, 311; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 90 f. Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 155; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 157 f. So auch Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 117 ff., der die fehlerhafte Gründung daher unabhängig vom Vollzug als wirksam anerkennen will, dagegen C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 157 ff.; vgl. zum Vollzug als Voraussetzung für die Anwendung des Prinzips sogleich unter dd. 371 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 141 ff. 372 Vgl. zu dem Einwand, eine teleologische Reduktion der Nichtigkeitsgründe könne das Entstehen des Verbands nicht erklären, oben § 4 A II 2 a cc 2. 373 So Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 34 f.; Ulmer, in: FS Flume II, 301, 316; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 116, der aber auf S. 54 f. eine Lücke vor dem Hintergrund der Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen verneint; auch Maultzsch, JuS 2003, 544, 546 f. will die Doppelnatur des Statuts (nur) als „materielle Begründung“ für eine teleologische Reduktion heranziehen, in diese Richtung auch der Hinweis von C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 129. Methodisch unklar auch Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 17): „Anfechtungs- und Nichtigkeitstatbestände [sind] grundsätzlich nicht anwendbar“. Vgl. insgesamt auch Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 88: „rechtsdogmatisch notwendige Ergänzung“ der Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen; Kort, Bestandsschutz, S. 18 ff., S. 24: Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen und Doppelnatur „stehen sich nicht diametral entgegen, sondern ergänzen sich“. Anders als hier in der Bewertung Nietsch, Freigabeverfahren, S. 267; Oetker, Dauerschuldverhältnis, S. 430. 374 Ausführlich Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, passim, zur Methodik zusammenfassend S. 223 ff., insb. S. 227; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, passim, insb. S. 129 f., S. 137 ff.; daneben insb. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 75 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 152 ff.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 424 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 I 3 (S. 140 f.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 229, Rn. 232: „in der Natur der Sache wurzelndes Rechtsinstitut des allgemeinen Verbandsrechts“; deutlich in diese Richtung auch Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7 (daneben auf die Doppelnatur verweisend); Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 2 (S. 152 ff.). Vgl. i.E. auch die 369 370

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

67

stellung bereits angedeutet worden: Zum einen sind die erörterten Rückabwicklungsschwierigkeiten bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften einerseits und rechtsfähigen Personengesellschaften andererseits im Wesentlichen dieselben. Zum anderen haben Satzungen wie Gesellschaftsverträge als verbandsrechtliche Statuten einen schuld- und organisationsrechtlichen Doppelcharakter.375 Einer nicht zuletzt Analogien ausschließenden Einschränkung unterliegt die Parallele allerdings insofern, als §§ 275 ff. AktG etc. die Eintragung in das Handelsregister voraussetzen und im Hinblick auf diese auch die Fehlergründe beschränken.376 Die Eintragung ist aber nicht der Grund dafür, dass §§ 275 ff. AktG etc. die Wirksamkeit der Verbandsgründung anordnen.377 Dieser liegt vielmehr genau wie bei den ungeschriebenen Regeln zur fehlerhaft gegründeten Personengesellschaft allein darin, dass mit der Gründung ein einheitlicher Verband entsteht und sich daraus bei anfänglicher Unwirksamkeit typischerweise nicht oder bestenfalls höchst unbefriedigend zu lösende Rückabwicklungsschwierigkeiten ergeben könnten.378 Den geschriebenen Regelungen zur fehlerhaften Gründung von Kapitalgesellschaften und Genossenschaften liegt anders ausgedrückt jedenfalls im Kern eine Wertung zugrunde, die gleichfalls für diejenige von Personengesellschaften gilt. Insofern muss man aus den kodifizierten Regelungen ein Prinzip als einen ungeschriebenen Rechtsgrundsatz ableiten. 379 Dieser beansprucht dort, wo er nicht in geschriebenen Normen ausgeprägt ist, selbst unmittelbare Geltung. Bei der fehlerhaften Gründung von PersonengesellschafNachweise in Fn. 268 und diejenigen in Fn. 361 zur Dogmatik der §§ 275 ff. AktG etc. Zum fehlerhaften Beitritt methodisch ebenso (Prinzip der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals) F. Dörr, Die fehlerhafte GmbH, S. 164 ff. 375 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 137, S. 141 ff. Zu ersterem oben § 4 A II 2 a bb, zu letzterem vgl. die Nachweise in Fn. 360. 376 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 129 f.; vgl. auch zur Anwendung der allgemeinen Lehre auf die Vorgesellschaft und zur Beschränkung der Fehlergründe ab Eintragung sogleich unter dd. 377 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 154 f.; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 7; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, ausführlich S. 149 ff., zusammenfassend S. 156, S. 500 f.; jeweils gegen Canaris, Vertrauenshaftung, S. 173, S. 175; a.A. insoweit aber auch Heinze, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 171; Mock, Heilung, S. 348; Nietsch, Freigabeverfahren, S. 276 Fn. 83; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 425 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 I 3 (S. 140 f.); Ulmer, in: FS Flume II, 301, 313. 378 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 141 ff., S. 499 f. 379 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 130 f. mit Bydlinski, Methodenlehre, S. 481 ff., insb. S. 485 f. und S. 490 f. Vgl. auch Canaris, Feststellung von Lücken, allgemein S. 93 ff., insb. S. 103 f.: „Prinzip, daß das Grund-Kapital unter allen Umständen erhalten bleiben muss“ als Grund für Ausschluss der §§ 116 ff. BGB bei Aktienzeichnung, S. 35 f., S. 152 f.: Institut der faktischen Gesellschaft, methodisch teleologische Reduktion und Analogie; Larenz, Methodenlehre, S. 388 f.

68

Zweiter Teil: Grundlagen

ten sind also nicht Vorschriften teleologisch zu reduzieren oder analog anzuwenden. Es gilt in ihrem Anwendungsbereich die Lehre vom fehlerhaften Verband als lex specialis gegenüber den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen, so wie es die §§ 275 ff. AktG etc. ab Eintragung fehlerhaft gegründeter Kapitalgesellschaften und Genossenschaften tun.380 Zusammengefasst ergibt sich dementsprechend das rechtsformunabhängig geltende Unterprinzip zum allgemeinen Prinzip des Bestandsschutzes: Die rechtsgeschäftliche Gründung eines Verbands ist wirksam, auch wenn sie nach allgemeinem Privatrecht anfänglich unwirksam wäre.381 Dabei ist bewusst auf die Gründung eines Verbands abgestellt, denn entscheidend ist für die gemeinsame Wertung, ob die Organisation gegenüber ihren Mitgliedern hinreichend verselbstständigt ist.382 Zweifellos sind dies nach der vorigen Darstellung rechtsfähige Verbände,383 die hier als Untersuchungsgegenstand im Vordergrund standen und stehen. Notwendige Bedingung muss die Rechtsfähigkeit allerdings nicht sein. Insbesondere mögen stille Beteiligungen als nichtsrechtsfähige Innengesellschaften atypisch als Verband organisiert, also hinreichend verselbstständigt sein können.384 dd) Der Vollzug, Folgen und Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Verband Im Folgenden sollen weder ausführlich der Vollzug als Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Verband definiert noch deren Folgen im Detail oder jedwede denkbare Einschränkung erläutert werden. Primär soll das methodische Vorgehen beleuchtet werden, das für alle drei Aspekte dasselbe ist. SeiInsgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 130 f. mit Bydlinski, Methodenlehre, S. 481 ff. Vgl. allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 388 f. und zur fehlerhaften Verbandsgründung Singer, in: Staudinger, BGB (2017), § 119 Rn. 114: Vorrang der Normen zu Kündigung und Auflösung. 381 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 148 f.; allgemeiner K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 229. Ausdr. auf rechtsfähige Verbände beschränkt zusammenfassend C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 327; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 355; Ulmer, in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 355. 382 Stiftungen sind nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Da das Prinzip im Wesentlichen auf der Verselbstständigung beruht, wird man es aber auf sie wohl erstrecken können. I.E. entspricht das wirksame Entstehen der Stiftung wohl h.A., aber im Detail str.; vgl. m.w.N. BVerwGE 29, 314, 316 f.; Mecking, in: MüHdb GesR V – eV/Stiftung, § 85 Rn. 30 ff.; Weitemeyer, in: MüKo BGB, § 81 Rn. 9. 383 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 143 ff., S. 499 f. 384 So Löneke, Kapitalmarktinformationshaftung, S. 158 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 II 3 d (S. 145 f.); ders., in: MüKo HGB (3. Aufl.), § 230 Rn. 133; i.E. auch BGHZ 199, 104, Rn. 11; insow. deutlich sympathisierend C. Schäfer, GWR 2014, 25, 26 f., (dabei ders., ZHR 170 (2006), 373, 395 ff. relativierend); vgl. zuvor ders., Fehlerhafter Verband, S. 145 Fn. 27. Allgemein zu entspr. Verbänden K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 7 I 2 b bb (S. 170 f.); ders., in: MüKo HGB (3. Aufl.), § 230 Rn. 83 ff. 380

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

69

ner Natur gemäß beansprucht das festgestellte Prinzip nämlich nicht uneingeschränkt Geltung und muss zu seiner Anwendung konkretisiert werden. 385 Ihm stehen insbesondere die Prinzipien entgegen, die dem jeweils einschlägigen allgemeinen privatrechtlichem Unwirksamkeitsgrund zugrunde liegen. Dies wären etwa386 die Privatautonomie bei § 119 und § 123 BGB,387 der Schutz nicht voll Geschäftsfähiger bei den §§ 104 ff. BGB,388 der Schutz der Allgemeinheit bei § 134 BGB389 oder die „guten Sitten“ bei § 138 BGB.390 Über den Anwendungsbereich und die genauen Folgen des Prinzips entscheidet dementsprechend im Ausgangspunkt eine Abwägung mit den entgegenstehenden Prinzipien.391 Ist somit eine für die Verbandsgründung notwendige Willenserklärung nach § 119 BGB anfechtbar, so kann sich die Lehre vom fehlerhaften Verband gegenüber der Privatautonomie von vornherein nur durchsetzen, wenn sich bei anfänglicher Unwirksamkeit überhaupt typischerweise hinreichende Rückabwicklungsschwierigkeiten ergeben könnten.392 Dieser Punkt ist, wie es die Doppelnatur des Statuts mit der Verselbstständigung des Verbands erklärt, noch nicht bei Abschluss des Gründungsgeschäfts, sondern erst mit dem Vollzug des Verbands erreicht.393 Das gilt im Grunde für Kapitalgesellschaften und Genossenschaften genau wie für Personengesellschaften.394 Ganz in diese Richtung findet denn auch bei ersteren die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Verband Anwendung auf die fehlerhafte Vorgesellschaft im Zeitraum zwischen Invollzugsetzung und Eintragung.395 Dass dagegen ab der EintraVgl. allgemein Bydlinski, Methodenlehre, S. 485 f. Die folgend genannten Prinzipien sind insbesondere teils lediglich Ober-/Unterprinzipien und liegen den Vorschriften auch nicht ausschließlich zugrunde. 387 Vgl. Armbrüster, in: MüKo BGB, § 123 Rn. 1; A. Arnold, in: Erman, BGB, § 123 Rn. 1. 388 Vgl. Canaris, Feststellung von Lücken, S. 104 f.; Klumpp, in: Staudinger, BGB (2017), Vorbem. zu §§ 104 ff. Rn. 16 ff.; H.- F. Müller, in: Erman, BGB, Vor § 104 Rn. 1; Schmitt, in: MüKo BGB, Vor § 104 Rn. 2. 389 Vgl. A. Arnold, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 1; Wendtland, in: BeckOK BGB, § 134 Rn. 1 f. 390 Vgl. Bydlinski, Methodenlehre, S. 495 f.; Dörner, in: Handkomm BGB, § 138 Rn. 1. 391 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 262. 392 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 158. 393 Vgl. Bälz, in: MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.), § 100 Rn. 155; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 34; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 157 ff. (gegen Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 117 ff.). 394 Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7. 395 Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7; vgl. zur Anwendung der Lehre auf die Vorgesellschaft ausführlich F. Dörr, Die fehlerhafte GmbH, S. 72 ff., zusammenfassend S. 272 ff.; daneben m.w.N. BGHZ 13, 320, 323 f.; A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 23 Rn. 160; Heinze, in: MüKo GmbHG, § 2 Rn. 169 ff., insb. Rn. 175; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 23 Rn. 41, § 275 Rn. 8; Pentz, in: MüKo AktG, § 23 Rn. 175; J. Schmidt, in: Michalski, 385 386

70

Zweiter Teil: Grundlagen

gung die kodifizierten Ausprägungen der Lehre in den §§ 275 ff. AktG etc. gelten, ist vor allem mit der hier in erhöhtem Maß gewünschten Rechtssicherheit zu begründen.396 Vor diesem Hintergrund rechtfertigt die Eintragung letztlich allein, dass die §§ 275 ff. AktG etc. die allgemeinen Fehlergründe noch weiter zurückdrängen, als sonst entstehende Rückabwicklungsschwierigkeiten es erforderten.397 Aus dem Blickwinkel der Lehre vom fehlerhaften Verband ist die Eintragung dagegen letztlich unerheblich; man könnte daher sogar über eine teleologische Reduktion der §§ 275 ff. AktG etc. für Fälle der Eintragung vor Invollzugsetzung nachdenken.398 Jedenfalls ist aber das ungeschriebene Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Verband dahin einzuschränken beziehungsweise zu konkretisieren, dass es erst ab Vollzug gelten kann.399 Aber auch in ihren Rechtsfolgen wirkt sich die Lehre vom fehlerhaften Verband nur aus, soweit typischerweise Rückabwicklungsschwierigkeiten vermieden werden müssen. Dementsprechend gebietet sie es nicht, dass die Fehlerhaftigkeit überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden kann. Die entgegenstehenden Prinzipien gebieten aber das Gegenteil. Deshalb bleibt die Fehlerhaftigkeit nach der ungeschriebenen Lehre vom fehlerhaften Verband anerkanntermaßen nicht etwa ohne Auswirkung, sondern führt grundsätzlich zur Auflösbarkeit des Verbands.400 Demgegenüber ist der Gesetzgeber allerdings im Ausgangspunkt frei, bei geschriebenen Ausprägungen des Prinzips aus anderen Gründen hierüber hinauszugehen. Wie soeben nochmals erwähnt, sind in den §§ 275 ff. AktG etc. schon die Gründe für die Fehlerhaftigkeit gegenüber dem allgemeinen Privatrecht eingeschränkt und eine befristete Klage vorgesehen, um sie geltend zu machen. Das ungeschriebene Prinzip fordert diese Regelungen allerdings nicht.401 Schließlich schränkt die herrschende Ansicht die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Verband ein, wenn ihr „gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzbedürftiger Personen entgegenstehen“.402 GeGmbHG, § 2 Rn. 132 ff.; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 2 Rn. 68 ff. 396 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 142 f., S. 150 f. 397 Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 275 Rn. 7; Koch, in: MüKo AktG, § 275 Rn. 7. 398 So C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 160; soweit ersichtlich ausdrücklich dagegen allein Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 275 Rn. 4. 399 I.E. einhellige Ansicht, so ausdr. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 157 m.w.N. 400 Dies nicht befriedigend erklären zu können wirft H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 705 Rn. 74 der Lehre von der Doppelnatur des Statuts vor. Vgl. i.Ü. zur Geltendmachung bei den Personengesellschaften die Nachweise in Fn. 298. 401 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 150. 402 So wörtlich BGHZ 199, 104, Rn. 12; aus der st. Rspr. daneben BGHZ 3, 285, 288; BGHZ 55, 5, 8; BGHZ 153, 214, 222; vgl. i.Ü. die Nachweise in Fn. 403. Tendenziell a.A. m.w.N. A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 23 Rn. 162 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 177 f.; Pörnig, Fehlerhafte Gesellschaft, gegen eine Ungleichbehandlung von fehlerhaft gegründeten Personengesellschaften insow. allgemein S. 75 ff., insb. zum Schutz

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

71

nannt werden heute vor allem Fälle verbotener oder sittenwidriger Verbandszwecke einerseits sowie die fehlerhafte Beteiligung nicht voll Geschäftsfähiger andererseits. Arglistige Täuschungen, widerrechtliche Drohungen oder verbraucherschützende Widerrufsrechte sollen dagegen grundsätzlich keine Einschränkung rechtfertigen.403 Im Ansatz ist dem zuzustimmen, da es sich ersichtlich mit dem hier dargestellten Ausgangspunkt trifft, Prinzipien gegeneinander abzuwägen. In der Begründung und im Ergebnis überzeugen diese Einschränkungen jedoch nicht durchgängig. Die Frage stellt sich entsprechend bei fehlerhaft eingesetzten Organwaltern. Sie mag allerdings dort anders zu entscheiden sein und wird dort ausführlicher behandelt.404 Für die fehlerhafte Verbandsgründung sei hier demgegenüber lediglich auf schwerwiegende Argumente gegen eine Einschränkung zugunsten von Allgemeininteressen hingewiesen: Die fehlerhafte Gründung einer Personengesellschaft wird mit deren Vollzug nach der Lehre vom fehlerhaften Verband nicht etwa ohne weiteres geheilt. Der Verband ist vielmehr aufzulösen und zu liquidieren, er wird letztlich also „beseitigt“. Ginge man ausnahmsweise von einer anfänglich unwirksamen Verbandsgründung aus, wäre insoweit im Ergebnis also kaum etwas gewonnen. Dafür träten aber die erörterten Rückabwicklungsschwierigkeiten im Innen- und Außenverhältnis auf. Welchen Interessen damit besser gedient sein könnte, ist mehr als fraglich. Im Übrigen dient das Verbandsrecht nicht dazu, ungewünschtes Verhalten zu sanktionieren. Andere Rechtsgebiete stellen hierfür angemessene Instrumente bereit, wobei neben dem Kartellrecht405 mit Vorteilsabschöpfung und Bußgeldern insbesondere

von Interessen der Allgemeinheit und einzelner Personen S. 197 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 257 ff.; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 332 ff.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 444 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 III 3 (S. 149 ff.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 237 ff.; Schwintowski, NJW 1988, 937, 941 f.; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 255 ff. 403 Vgl. insgesamt m.w.N. (im Detail z.T. unterschiedlich) EuGH, Slg. 2010, I-02947, Rn. 45 ff. (= Urt. v. 15.4.2010, Az. C-215/08 – E. Friz); BGH, NZG 2008, 460, Rn. 12 ff.; BGH, NZG 2010, 1025, Rn. 2 ff.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 37 ff.; Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 19 f.); Goette, DStR 1996, 266, 270 f.; Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 80 ff.; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 105 HGB Rn. 138 ff.; Koch, Gesellschaftsrecht, § 5 Rn. 11 ff.; Kübler/Assmann, Gesellschaftsrecht, § 26 IV (S. 395 ff.); Kummer, JURA 2006, 330, 334 f.; Maultzsch, JuS 2003, 544, 548 ff.; Miras, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 100 Rn. 120 ff.; Sprau, in: Palandt, BGB, § 705 Rn. 18a; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 345 ff.; ders., in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 332 ff.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 130 ff. 404 Vgl. zum Geschäftsleiter unten § 10 C II 2, zum Aufsichtsratsmitglied § 11 B II. 405 Vgl. aus der zuletzt durch BGH, WuW 2008, 1085, Rn. 16 (= WuW/E DE-R 2361) ausgelösten Diskussion um die kartellrechtswidrige Gründung einer Personengesellschaft insb. die Auseinandersetzung zw. Wessels, ZIP 2014, 101, 101 ff.; K. Schmidt, BB 2014, 515, 515 ff.; Wessels, ZIP 2014, 857, 857 ff.; K. Schmidt, ZIP 2014, 863, 863 ff.

72

Zweiter Teil: Grundlagen

das VereinsG genannt sei.406 Denn dieses geht in § 3 VereinsG davon aus, dass vom Vereinsverbot betroffene Verbände407 als solche verboten werden und über einziehbares Vermögen verfügen. Danach sind selbst solche Verbandsgründungen nicht anfänglich unwirksam, bei denen ein gegen Strafgesetze, die verfassungsmäßige Ordnung oder das Völkerrecht verstoßender Verbandszweck vereinbart wird.408 Diskutabel bleibt dagegen vor allem der Schutz nicht voll Geschäftsfähiger. Insofern bleibe an dieser Stelle offen,409 ob zu deren Gunsten die Lehre vom fehlerhaften Verband allgemein einzuschränken ist,410 für Minderjährige eine Verbandsmitgliedschaft ohne nachteilige Rechtsfolgen infrage kommt,411 oder diese ohne jede Einschränkung der Lehre nach §§ 1629a, 723 Abs. 1 S. 3 ff. BGB hinreichend geschützt werden.412 ee) Zusammenfassung zur fehlerhaften Verbandsgründung Fehlerhaft gegründete eingetragene Kapitalgesellschaften und Genossenschaften sowie vollzogene Personengesellschaften entstehen wirksam mit Abschluss des zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts. Dem liegt ein ungeschriebenes Prinzip zugrunde, die Lehre vom fehlerhaften Verband als Unterprinzip des allgemeinen Bestandsschutzes. In den §§ 275 ff. AktG etc. hat es im geschriebenen Recht spezielle Ausprägungen gefunden; darüber hinaus gilt es in seinem Anwendungsbereich unmittelbar als lex specialis gegenüber den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen. Der Anwendungsbereich und die Rechtsfolgen ergeben sich aus einer Abwägung mit entgegenstehenden Prinzipien. Dabei ist insbesondere der Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Verband Rechnung zu tragen: Es gilt, die besonderen Rückabwicklungsschwie406 Insgesamt ausführlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 262 ff.; daneben m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 39 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 177; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 3 (S. 149 ff.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 237, Rn. 242 f.; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 255 f.; früh auch schon gegen pauschales Überwiegen von Interessen der Allgemeinheit Bernstorff, Mangelhafte Personengesellschaften, S. 180 f. 407 Nach § 2 I VereinsG ist grds. erfasst „ohne Rücksicht auf die Rechtsform jede Vereinigung, zu der sich eine Mehrheit natürlicher oder juristischer Personen für längere Zeit zu einem gemeinsamen Zweck freiwillig zusammengeschlossen und einer organisierten Willensbildung unterworfen hat“. 408 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 267; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 6 III 3 a (S. 149 f.). 409 Vgl. ausführlich zur entsprechenden Frage bei der Mitgliedschaft im Leitungsorgan unten § 10 C II 2 c. 410 Vgl. (mit Unterschieden) die Nachweise in Fn. 403. 411 So m.w.N. Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 178; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 3 c cc (S. 153 f.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 239. 412 So m.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 269 ff.; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 339; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 337.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

73

rigkeiten zu vermeiden, die sich typischerweise mit anfänglich unwirksamer Verbandsgründung ergäben. Dementsprechend verlangt das ungeschriebene Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Verband für sich genommen lediglich, dass eine fehlerhafte Gründung nach Vollzug des Verbands nicht mehr als anfänglich unwirksam geltend gemacht werden kann.413 b) Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband Die fehlerhafte Verbandsgründung ist soeben als klassisches Beispiel fehlerhafter verbandsrechtlicher Rechtsgeschäfte behandelt worden. Der Begriff „klassisch“ trifft indes in einer seiner Bedeutungen nicht ganz das Richtige. Ausgangspunkt414 der besonderen Behandlung fehlerhafter verbandsrechtlicher Rechtsgeschäfte war nämlich nicht eine fehlerhafte Gründung, sondern ein fehlerhafter Beitritt.415 Auch andere Konstellationen geben Anlass, die Lehre vom fehlerhaften Verband zu verallgemeinern. Insgesamt scheinen hierfür sogenannte Strukturänderungen, Vertragsänderungen, Grundlagenänderungen oder Statusänderungen von Interesse. Mit diesen (sich teilweise überschneidenden oder synonym verwendeten) Begriffen sind aufs Weiteste zusammengefasst Maßnahmen gemeint, die auf Rechtsgeschäften basieren, aber über die einfache Geschäftsführung hinausgehen indem sie den Verband als solchen berühren.416 Wenn in diesem Zusammenhang die Rede von Organisationsakten ist,417 so ist damit doch wie bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung die Basis der Maßnahme ein (verbandsrechtliches418) Rechtsgeschäft.419 aa) Das verbandsrechtliche Rechtsgeschäft als Ausgangspunkt Grundlage oder zumindest Bestandteil vieler strukturändernder Maßnahmen sind Beschlüsse.420 Wie oben ausführlicher dargestellt, gilt für die Aktienge413 Vgl. den Diskussionsbeitrag nach Kleindiek, ZHR 158 (1994), 56, 56: „Die Aufrechterhaltung einer fehlerhaften Maßnahme für die Zukunft lasse sich aus der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht herleiten“. 414 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 7: „‚Keimzelle‘ der LfG“, S. 302: „der Gründung gleichwertige Wurzel der LfV und Keimzelle für eine Lehre von der fehlerhaften Strukturänderung“. 415 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 V 1 a (S. 160); vgl. primär nur ROHGE 5, 415, 417 f. und sekundär ausführlich m.w.N. und kritischer Würdigung der dogmatischen Begründung die Darstellung bei C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 306 ff. 416 Vgl. insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 289 f. 417 So etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV 4 (S. 156 f.); Wiedemann, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 185 Rn. 64, § 189 Rn. 25 ff. 418 C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 354, der von Gründung und Beitritt als „apriori ‚verbandsrechtlichen‘ Rechtsgeschäften“ spricht; vgl. auch Fn. 129. 419 Vgl. nur C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 289 f. und oben § 3 B I 1 d. 420 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 291, S. 299.

74

Zweiter Teil: Grundlagen

sellschaft, GmbH und Genossenschaften mit §§ 241 ff. AktG (analog) zwar ein besonderes Beschlussmängelrecht. Auch nach diesem können aber fehlerhafte Beschlüsse anfänglich unwirksam sein, sei es ipso iure oder durch erfolgreiche Anfechtungsklage.421 Dementsprechend erübrigt sich das Prinzip des fehlerhaften Verbands hier nicht etwa von vornherein. 422 Das gilt erst recht für Beschlüsse von anderen Organen als den Willensbildungsorganen der genannten Verbände, da für deren Beschlüsse kein besonderes Beschlussmängelrecht anerkannt ist.423 Der Ansatz der für die Lehre vom fehlerhaften Verband infrage kommenden Rechtsgeschäfte ist damit gezeichnet: Einerseits kommen sämtliche Formen von Rechtsgeschäften (einseitige, mehrseitige, Beschlüsse, Verträge) in Betracht. Andererseits ist die Lehre auf verbandsrechtliche Rechtsgeschäfte beschränkt, also auf solche, die den Verband als solchen berühren, insbesondere also seine Identität, seinen Zweck, seine Rechtsform, seine Kapitalstruktur oder seine Handlungsverfassung und -organisation.424 Teilweise wird vor diesem Hintergrund statt von der Lehre vom fehlerhaften Verband auch von der „Lehre von den fehlerhaften verbandsgestaltenden Rechtsgeschäften“ gesprochen.425 Es sollte allerdings klar sein, dass damit eine ohne weiteres subsumtionsfähige Definition weder erreicht noch bezweckt ist. Letztlich muss festgestellt werden, ob eine auf einem verbandsrechtlichen Rechtsgeschäft beruhende Maßnahme Änderungen bewirkt, die mit der Verbandsgründung und/oder dem Beitritt hinreichend vergleichbar sind.426 Für die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband kommt damit eine Vielzahl an Gestaltungen in Betracht. Dementsprechend vielfältig ist auch das Meinungsbild, von dem hier nur ein kleiner Ausschnitt beleuchtet Vgl. oben § 4 A II 1 b. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 293 f., vgl. m.w.N. S. 297 ff.; im Ansatz ähnl. Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 62 ff., aber i.E. grds. Vorrang der §§ 241 ff. AktG für Zustimmungsbeschluss zu Unternehmensvertrag, vgl. auch dazu Kort, Bestandsschutz, S. 167 f. A.A. wohl Wiedemann, WM Sonderbeilage Nr. 8 1990, 1, 28 f.: Beschluss habe anderen Rechtscharakter als Gründung, §§ 241 ff. AktG beinhalteten eine ausreichende Regelung, bei Personengesellschaften seien „vertragsändernde Beschlüsse“ durch Gestaltungs- oder Feststellungsklage anzugreifen und blieben sonst grds. wirksam; vgl. später aber ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 185 Rn. 25 ff. (darauf hinweisend schon C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 301 Fn. 73). Vgl. auch Kleindiek, ZHR 158 (1994), 56, 57. 423 Vgl. oben § 4 A II 1 b bb. 424 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 290 als Definition für Strukturänderungen im Anschluss an Wiedemann, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 179 Rn. 45 f. 425 K. Schmidt, ZGR 1991, 373, 379. 426 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 290, auf S. 289 ff. ausführlich gemeinsame Strukturmerkmale herausarbeitend (auf S. 357 ff. zusammengefasst); ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 354. Ganz ähnlich Schweizer, in: MüHdb GesR I – GbR u.a., § 101 Rn. 73. 421 422

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

75

wird. Die grundsätzlichen Standpunkte reichen dabei (kaum überraschend) von der weitgehenden Anerkennung verbandsrechtlicher Maßnahmen auf fehlerhafter Grundlage427 bis hin zu großer Zurückhaltung.428 bb) Der fehlerhafte Verbandsbeitritt und -austritt Die Änderung des Mitgliederbestands durch den bereits eingangs erwähnten fehlerhaften Beitritt wird ausdrücklich als Strukturänderung qualifiziert, für die die Lehre vom fehlerhaften Verband gilt. Weitergehend muss man sogar im fehlerhaften Beitritt hinsichtlich der soeben angesprochenen historischen Entwicklung und der dogmatischen Grundlage eine zentrale Ausprägung des Prinzips neben der fehlerhaften Gründung erkennen.429 Schon intuitiv sollte einleuchten, dass es für die Rückabwicklungsschwierigkeiten letztlich keinen Unterschied macht, ob „ein Gesellschafter rechtlich fehlerfrei in eine fehlerhafte offene Handelsgesellschaft oder rechtlich fehlerhaft in eine voll wirksame offene Handelsgesellschaft eintritt“.430 Denn der Beitritt in einen bestehenden Verband wird dogmatisch als Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags zwischen veränderten Vertragspartnern verstanden.431 Auch hier führte eine Rückabwicklung über §§ 985 ff. und §§ 812 ff. BGB zu unangemessenen Ergebnissen: Bezöge man die Lehre vom fehlerhaften Verband allein auf die fehlerhafte Verbandsgründung, so wäre nur der Bestand des Verbands selbst gesichert. Nicht gewährleistet wäre es dagegen, dass dieser mit sämtlichen Verbandsmitgliedern bestünde.432 Der Verband hätte daher im Extremfall lediglich die für sein Bestehen notwendigen Mitglieder, also eines bei der Kapital- und zwei bei der Personengesellschaft. Welche dies konkret wären, hinge gleichsam zufällig davon ab, welche Mitglieder die Unwirksamkeit zuerst geltend machten. Die übrigen Verbandsmitgliedschaften wären dagegen insbesondere hinsichtlich der Beitragsleistungen rückabzuwickeln. Damit wäre das Verbandsvermögen beziehungsweise die Zahl haftender Gesellschafter derart geschmälert, dass Dritten im Außenverhältnis durch die Lehre vom fehlerhaften Verband kaum mehr gedient wäre.433 Im Innenverhältnis verän427 So Erman, Personalgesellschaften, S. 38; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV (S. 154 ff.), insb. § 6 IV 2 (S. 155 f.); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 248 Rn. 7; vgl. Kleindiek, ZHR 158 (1994), 56, 56. 428 So BGHZ 62, 20, 26 f.; Fischer, in: Staub, HGB (3. Aufl.), § 105 Rn. 84. 429 Insgesamt ausführlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 302 ff.; vgl. daneben unten § 10 B I 4 b, insb. § 10 B I 4 b bb und § 10 B I 4 b cc. 430 BGHZ 44, 235, 237 zur Haftung nach §§ 130 I, 128 S. 1 HGB. 431 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 45; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 357; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 365; Ulmer, in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 365; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 148 f. 432 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 303. 433 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 303; vgl. auch nochmals BGHZ 44, 235, 237: für Haftung nach §§ 130 I, 128 S. 1 HGB dürfe es keinen Unterschied machen,

76

Zweiter Teil: Grundlagen

derten sich damit rückwirkend die Beteiligungsverhältnisse, sodass sämtliche von den Verbandsmitgliedern getroffenen Maßnahmen von der Unwirksamkeit bedroht wären.434 Zu Recht ist nach alldem im Ergebnis und im Wesentlichen die Wirksamkeit des fehlerhaften Beitritts und korrespondierend die des fehlerhaften Austritts heute anerkannt.435 cc) Zur fehlerhaften Anteilsübertragung Nach herrschender Ansicht436 soll auch die fehlerhafte Anteilsübertragung grundsätzlich nach der Lehre vom fehlerhaften Verband zu behandeln sein.437 Dem wird jedoch vor allem unter dogmatischen Gesichtspunkten zunehmend mit guten Gründen entgegengetreten.438 Geltend gemacht wird vor allem, dass der fehlerhaften Anteilsübertragung kein verbandsrechtliches Rechtsgeschäft zugrunde liege, sondern lediglich eine Verfügung über die Verbandsmitgliedschaft.439 Die Struktur des Verbands werde durch diese nicht geändert. Weder der Bestand des Verbands noch die Haftungsmasse beziehungsweise die Zahl ob „ein Gesellschafter rechtlich fehlerfrei in eine fehlerhafte offene Handelsgesellschaft oder rechtlich fehlerhaft in eine voll wirksame offene Handelsgesellschaft eintritt“. 434 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 303. 435 Jdf. soweit die Lehre vom fehlerhaften Verband allgemein anerkannt ist, C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 305 f. mit Fn. 93. Vgl. m.w.N. BGHZ 44, 235, 236 f.; BGH, NJW 1969, 1483, 1483; BGH, NJW 1992, 1503, 1504; BGH, NZG 2010, 1025, Rn. 6; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 45 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 179 ff.; Kort, Bestandsschutz, S. 195 ff.; Priester, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 57 Rn. 53; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 302 ff.; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 435 f.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 V 1 (S. 160 ff.); Veil, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 185 Rn. 24; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 5 b (S. 161 ff.); ders., in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 185 Rn. 64 ff.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 148 ff. 436 C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 364 spricht dagegen von der „früher hM“; dies indes vor BGHZ 186, 253, Rn. 36 ff. (vgl. dazu Fn. 437, kritisch zur Tragweite des Urteils K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 256). 437 M.w.N. BGH, NJW 1988, 1324, 1325 (zur KG); BGHZ 186, 253, Rn. 36 ff. (XI. Zivilsenat nach Abstimmung mit II. Zivilsenat zur Publikums-GbR); Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 54 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, § 1 Rn. 179; Lieder, in: Oetker, HGB, § 105 Rn. 128; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 285. 438 M.w.N. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765 f.; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 94; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 312 ff.; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 364; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 374; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 436 ff.; ders., BB 1988, 1053, 1054 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 6 V 2 (S. 162 ff.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 256; jdf. im Ansatz zustimmend Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 5 b (S. 163 f.); i.E. auch (zur GmbH unter Hinweis auf § 16 I GmbHG a.F.) BGH, NJW 1990, 1915, 1915 f.; BGH, NZG 2015, 478, Rn. 13 ff. 439 M.w.N. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 314 ff., S. 320; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 364; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 374; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 438; ders., BB 1988, 1053, 1055 f.; ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 256.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

77

haftender Gesellschafter seien berührt, sodass keine dem fehlerhaften Beitritt vergleichbaren Rückabwicklungsschwierigkeiten entstünden.440 Insbesondere verblieben dem Verband die Beitragsleistungen des die Verbandsmitgliedschaft fehlerhaft übertragenden Mitglieds, sodass das Verbandsvermögen oder die Zahl haftender Gesellschafter nicht geschmälert wäre.441 Dem ist hier zuzustimmen. Zwar wird für eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband als bestehende Rückabwicklungsschwierigkeit im Ausgangspunkt völlig zu Recht geltend gemacht, dass der vermeintliche Erwerber als vermeintliches Verbandsmitglied für den Verband handelt und Rechtsscheinregelungen dies nicht hinreichend kompensieren können.442 Darin liegt jedoch keine für den fehlerhaften Beitritt, sondern eine für die fehlerhafte Organmitgliedschaft wesentliche Problematik, weshalb hierauf an anderer Stelle genauer zurückgekommen wird.443 dd) Weitere verbandsrechtliche Maßnahmen Als weitere verbandsrechtliche Maßnahmen seien zunächst fehlerhafte Unternehmensverträge genannt, die nach herrschender Ansicht grundsätzlich als wirksam zu behandeln sind.444 Nicht lösbare Rückabwicklungsschwierigkeiten sollen sich hier vor allem daraus ergeben, dass mit einem Unternehmensvertrag typischerweise im Einzelnen nicht feststellbare Nachteile für den beherrschten Verband einhergingen; ganz in diesem Sinn ordne § 302 AktG auch eine pauschale Verlustübernahme an. Die Ursache hierfür liege letztlich darin, dass die Leitungsmacht auf das herrschende Unternehmen übertragen werde.445 Im Übrigen wird darauf verwiesen, dass sich durch einen Unternehmensvertrag der Verbandszweck hin zu dem Konzerninteresse ausrichte, die440 Insgesamt m.w.N. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 314 f., S. 320. 441 Vgl. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 314 f., S. 320; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 374. 442 BGHZ 186, 253, Rn. 43; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 59 ff.; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 285; vgl. zu herkömmlichen Lösungswegen dazu m.w.N. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 364; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 438 f.; ders., BB 1988, 1053, 1156 f. 443 Unten unter § 10 B I 4 b cc. 444 Im Detail aber str.; vgl. ausführlich Kort, Bestandsschutz, S. 156 ff.; Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 33 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 455 ff.; daneben m.w.N. BGHZ 103, 1, 4 f.; BGHZ 105, 168, 182; Altmeppen, in: MüKo AktG, § 291 Rn. 193 ff.; Beurskens, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. (GmbH-Konzernrecht) Rn. 112 ff.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 163 ff.; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 36 ff.; Mock, Heilung, S. 446 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV 4 (S. 156 f.); Veil, in: Spindler/Stilz, AktG, § 291 Rn. 61 ff.; a.A. Köhler, ZGR 1985, 307, 309 ff.; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG (4. Aufl.), Anh. § 52 Rn. 62; ders., in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 297 Rn. 35 ff.; „aus praktischen Gründen“ wie die h.A. nun ders., in: KölnKomm AktG, § 297 Rn. 54 f.

78

Zweiter Teil: Grundlagen

ser also als Strukturänderung anzusehen sei.446 Letzteres trifft auch angesichts sonstiger Änderungen hinsichtlich der Verbandsverfassung ersichtlich zu, vor allem wenn man sich die soeben erwähnte Änderung der Leitungsmacht sowie die außer Kraft gesetzten Kapitalerhaltungsregeln vor Augen hält.447 Auch die auf einem fehlerhaften Beschluss beruhende Kapitalerhöhung ist nach heute herrschender Ansicht grundsätzlich wirksam.448 Das liegt nach dem Vorigen auf der Hand, soweit sie mit dem schon angesprochenen (wirksamen) fehlerhaften Beitritt in eine Kapitalgesellschaft korrespondiert. Aber auch wenn im Zuge der Kapitalerhöhung lediglich Verbandsmitglieder ihre Beteiligung erhöhen, ergäben sich im Grunde dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten: Im Außenverhältnis entfiele vor allem (rückwirkend) ein Teil des haftenden Kapitals.449 Die vermeintlichen Inferenten müssten ihre Einlageleistungen bereicherungsrechtlich vom Verband zurückverlangen, was typischerweise für diese wie jenen bestenfalls zu unbefriedigenden Ergebnissen führte.450 Schließlich dürfte es offensichtlich sein, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss eine Strukturänderung ist, da er unmittelbar die Kapitalstruktur des Verbands ändert. Letzteres gilt im Ausgangspunkt ebenso für den fehlerhaften Beschluss zur Kapitalherabsetzung. Deren Wirksamkeit trotz Fehlerhaftigkeit wird heute korrespondierend zur Kapitalerhöhung denn auch vielfach bejaht, 451 ist aber

445 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 457 ff.; vgl. m.w.N. BGHZ 103, 1, 5; BGHZ 105, 324, 331; Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 40 ff. 446 Vgl. m.w.N. BGHZ 103, 1, 4 f.; BGHZ 105, 324, 331. 447 Vgl. Lauber-Nöll, Fehlerhafte Unternehmensverträge, S. 49 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 456 ff. 448 Vgl. grundlegend Zöllner, AG 1993, 68, 72 ff.; ausführlich und differenziert zu besonderen Arten der Erhöhung Kort, Bestandsschutz, S. 200 ff., S. 228 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 422 ff.; daneben m.w.N. OLG Stuttgart, NZG 2001, 40, 44; T. Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 248 Rn. 14; Hermanns, in: Michalski, GmbHG, § 57 Rn. 55 f.; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 248 Rn. 20 f.; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 248 Rn. 16; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 47 ff.; Lieder, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 57 Rn. 55 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV 3 (S. 156); Servatius, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 189 Rn. 6; Ulmer/Casper, in: Ulmer, GmbHG, § 57 Rn. 45 ff.; Martin Winter, in: FS Ulmer, 701, 702 f.; a.A. Ulmer, in: Hachenburg, GmbHG, § 57 Rn. 42 ff.; K. Zimmermann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG (4. Aufl.), § 55 Rn. 21, § 57 Rn. 37. 449 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 422 f. 450 Grundlegend Zöllner, AG 1993, 68, 71; vgl. Kort, Bestandsschutz, S. 223 zur Rückabwicklung bei Ausnahmen von der Lehre. 451 Vgl. ausführlich und differenziert zu besonderen Arten der Herabsetzung Kort, Bestandsschutz, S. 240 ff., S. 248 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 444 ff.; daneben m.w.N. Casper, in: Ulmer, GmbHG, § 58 Rn. 68 ff.; T. Dörr, in: Spindler/Stilz, AktG, § 248 Rn. 15 ff.; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 52 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV 3 (S. 156).

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

79

keineswegs unbestritten.452 Im Innenverhältnis ergäben sich bei anfänglicher Unwirksamkeit weitgehend der fehlerhaften Kapitalerhöhung vergleichbare Rückabwicklungsschwierigkeiten.453 Im Außenverhältnis wären diese zwar insofern vermindert, als sich das rechtlich haftende Kapital im Nachhinein als größer erwiese.454 Das tatsächlich vorhandene Kapital wird allerdings regelmäßig wie bei der fehlerfreien Kapitalherabsetzung durch Ausschüttungen vermindert werden. Dementsprechend dürfte Dritten mit der Anerkennung auch fehlerhafter Kapitalherabsetzungen letztlich besser gedient sein, da hieraus ein Schutz durch § 225 AktG beziehungsweise § 58 GmbHG folgt.455 Der strukturändernde Charakter des Beschlusses zur Auflösung eines Verbands bedarf als Gegenstück zur Gründung kaum weiterer Erläuterung. Nach herrschender Ansicht ist vor diesem Hintergrund die Auflösung auch auf Basis eines fehlerhaften Beschlusses wirksam.456 Hinsichtlich der Rückabwicklungsschwierigkeiten lassen sich insbesondere die mit der Auflösung einhergehenden Veränderungen der Handlungsverfassung zwecks Liquidation anführen.457 Zum Teil wird allerdings bestritten, dass sie weit genug führten, um eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband zu begründen.458 Jedenfalls muss aber bei Kapitalgesellschaften und Genossenschaften in Anbetracht von § 274 Abs. 1 S. 1 AktG (analog459) und § 79a Abs. 1 S. 1 GenG die Rück452 Vgl. m.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 224 Rn. 9; Lutter, in: KölnKomm AktG (2. Aufl.), § 222 Rn. 34 ff.; Oechsler, in: MüKo AktG, § 224 Rn. 4; Sethe, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 224 Rn. 33 ff. 453 Vgl. Kort, Bestandsschutz, S. 241; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 52; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 446 f. 454 Kort, Bestandsschutz, S. 241 f. 455 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 446; vgl. Kort, Bestandsschutz, S. 242; Krieger, ZHR 158 (1994), 35, 52, die mit diesen Regelungen begründen, dass der Verkehrsschutz einer Anerkennung jdf. nicht entgegenstehe. 456 Vgl. grundlegend monographisch Steines, Faktisch aufgelöste OHG; daneben m.w.N. Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 705 Rn. 91; Koch, in: MüKo AktG, § 262 Rn. 47; Kort, Bestandsschutz, S. 123 ff.; Ulmer, in: Staub, HGB (4. Aufl.), § 105 Rn. 367; ders., in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 364; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 287; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 2 V 5 a (S. 161); Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 155 f.; Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn. 20. 457 So ausdrücklich Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 287; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 156. 458 Gegen grds. Wirksamkeit fehlerhafter Auflösung daher m.w.N. Berner, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 60 Rn. 107; Casper, in: Ulmer, GmbHG, § 60 Rn. 50; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 401 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV 6 (S. 158 f.); ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 251. 459 So für die GmbH die h.A., vgl. m.w.N. Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 60 Rn. 66; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 60 Rn. 91 f. Zunehmend wird aber auf Kapitalerhaltungsregelungen abgestellt, vgl. m.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 40 ff.; Berner, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 60 Rn. 243 ff.; K. Schmidt/Bitter, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 60 Rn. 82.

80

Zweiter Teil: Grundlagen

abwicklung einer Auflösung ausscheiden, wenn mit der Verteilung des Vermögens begonnen wurde.460 Zuletzt sei noch kurz die fehlerhafte Umwandlung angesprochen: Nach §§ 20 Abs. 2, 131 Abs. 2, 202 Abs. 3 UmwG lassen Mängel einer Verschmelzung, einer Spaltung, oder eines Formwechsels die jeweiligen „Wirkungen der Eintragung […] unberührt“. Einige sehen damit lediglich eine anfängliche Unwirksamkeit, also die Rückabwicklung nach allgemeinem Privatrecht ausgeschlossen; der Fehler könne so letztlich zu einer zukünftigen Abwicklung nach verbands- beziehungsweise umwandlungsrechtlichen Vorschriften führen.461 Folgte man dem, so wären die genannten Normen ohne weiteres als kodifizierte Ausprägungen der Lehre vom fehlerhaften Verband zu verstehen.462 Die überwiegende Ansicht leitet aus den genannten umwandlungsrechtlichen Normen allerdings einen weitergehenden Bestandsschutz ab, der auch eine zukünftige Abwicklung ausschließen soll und teils gar als Heilung bezeichnet wird.463 ee) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband Unabhängig von den Ergebnissen hinsichtlich einzelner Maßnahmen sollte bereits deutlich geworden sein: In der Sache ist die Verallgemeinerung der für die fehlerhafte Verbandsgründung entwickelten Lehre vom fehlerhaften Verband anerkannt. Wenn auch häufig von einer anderen methodischen Grundlage ausgegangen wird oder diese unklar bleibt, so ist die Frage also letztlich nicht mehr, ob ein zugrunde liegendes beziehungsweise weiterreichendes Prinzip besteht. Zu untersuchen ist vielmehr, ob und inwiefern es für bestimmte Maßnahmen gilt.464

Kort, Bestandsschutz, S. 126 ff.; gegen Anwendung von Lehre vom fehlerhaften Verband, aber hierfür i.E. ähnlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 408 ff. Tendenziell ebenso, aber enger Berner, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 60 Rn. 107: wenn „Fortführung rechtlich unmöglich geworden ist“. 461 Mit Unterschieden C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 182 ff., zusammenfassend S. 199 f.; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 323; Schmid, ZGR 1997, 493, 504 ff.; K. Schmidt, ZIP 1998, 181, 187 f., 189; ders., in: FS Ulmer, 557, 573; Veil, ZIP 1996, 1065, 1066 ff. 462 So ausführlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 182 ff., zusammenfassend S. 199 f.; vgl. zur Zuordnung der Umwandlung zur Lehre vom fehlerhaften Verband auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 77 f.; Schmid, ZGR 1997, 493, 501, 510 f., 514 f.; K. Schmidt, ZGR 1991, 373, 377 ff.; ders., in: FS Ulmer, 557, 572 ff. 463 M.w.N. Decher/Hoger, in: Lutter, UmwG, § 202 Rn. 58; Grunewald, in: Lutter, UmwG, § 20 Rn. 76 ff.; Kort, Bestandsschutz, S. 264 ff.; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, § 20 Rn. 85 f., § 131 Rn. 65, § 202 Rn. 34; Petersen, in: KölnKomm UmwG, § 202 Rn. 25 ff.; Simon, in: KölnKomm UmwG, § 20 Rn. 44 f., Rn. 52, § 131 Rn. 60; A. Teichmann, in: Lutter, UmwG, § 131 Rn. 102. 460

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

81

Insofern ist zum einen darauf abzustellen, ob die Maßnahme auf einem verbandsrechtlichen Rechtsgeschäft beruht, was jedenfalls bei auf einem Rechtsgeschäft des Verbands basierenden Strukturänderungen der Fall ist. Zum anderen ist zu fragen, ob sich bei anfänglicher Unwirksamkeit der Maßnahme typischerweise im Wesentlichen der fehlerhaften Gründung und dem fehlerhaften Beitritt vergleichbare, nicht lösbare Rückabwicklungsschwierigkeiten ergäben.465 B. Fehlerhafte Beschlüsse in der freiwilligen Gerichtsbarkeit Wird ausnahmsweise ein Organwalter nicht rechtsgeschäftlich, sondern durch ein Gericht bestellt,466 dann entscheidet letzteres durch einen Beschluss nach §§ 38 ff. FamFG.467 Nach § 40 Abs. 1 FamFG wird ein solcher bereits mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist,468 wirksam und entfaltet damit grundsätzlich Rechtswirkung.469 Ebenso wie rechtsgeschäftliche können aber auch gerichtliche Beschlüsse gegen Verfahrens- oder materielles Recht verstoßen und fehlerhaft sein.470 So sind im hiesigen Kontext auch bei einer gerichtlichen Bestellung insbesondere vom Gesetz aufgestellte persönliche Voraussetzungen für die Einsetzung von Organwaltern zu beachten.471 Zuvorderst ist auch bei Beschlüssen im Sinn des FamFG zwischen tatbestandlich nicht bestehenden und fehlerhaften Beschlüssen zu unterscheiden.472 Erstere sind entsprechend der Bezeichnung bei Rechtsgeschäften NichtbeInsgesamt Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 146; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 353; vgl. K. Schmidt, in: FS Ulmer, 557, 572 f.: „zu einem Bestandteil des Organisationsrechts geworden“. 465 Vgl. die Sammlung von Strukturmerkmalen, die die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband begründen sollen bei C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 357 ff. 466 Vgl. oben § 3 B I 2. 467 Vgl. § 23a II Nr. 4 GVG i.V.m. §§ 1, 375 FamFG; auch ohne ausdr. Zuweisung bei der Bestellung von Organwaltern im eV, Heinemann, in: Keidel, FamFG, § 375 Rn. 100; Krafka/Postler, in: MüKo FamFG, § 375 Rn. 5. Anders i.Ü. bei der Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. unten § 9 B III 2. 468 Also im Rahmen einer Bestellung mit Bekanntgabe an den designierten Organwalter, vgl. die Nachweise in Fn. 137. 469 Vgl. Gomille, in: Haußleiter, FamFG, § 40 Rn. 2 f., Rn. 5 ff.; Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, § 40 Rn. 3 ff.; Obermann, in: BeckOK FamFG, § 40 Rn. 21; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 40 Rn. 18. 470 Prägnant zum FGG Habscheid, NJW 1966, 1787, 1787; vgl. allgemein ders., a.a.O., 1787 ff.; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 11 ff. 471 Vgl. schon § 104 IV, V AktG, § 66 IV GmbHG; daneben m.w.N. Bachmann, in: Spindler/Stilz, AktG, § 265 Rn. 3; Bauer, Notgeschäftsführer, S. 156; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 10; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 14, § 104 Rn. 20; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 41; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 85 Rn. 6. 464

82

Zweiter Teil: Grundlagen

schlüsse: Bei ihnen fehlt jedwede gerichtliche Entscheidung, sie sind dementsprechend nicht fehlerhaft sondern bestehen schon tatbestandlich nicht als gerichtlicher Beschluss.473 Fehlerhafte Beschlüsse bestehen dagegen tatbestandlich und sind als gerichtliche Entscheidung in der Welt. Sie sind aber ipso iure anfänglich unwirksam, also nichtig, oder anfechtbar.474 Die anfängliche Unwirksamkeit ist für gerichtliche Entscheidungen allerdings, anders als für verschiedene andere Hoheitsakte475 oder private Rechtsgeschäfte,476 grundsätzlich nicht normiert.477 Vielmehr sehen die jeweiligen Verfahrensvorschriften selbst bei schwersten Fehlern nur besondere Mittel vor, um fehlerhafte Entscheidungen anzufechten.478 Besonders deutlich wird das in der ZPO, wo die in § 579 ZPO genannte „Nichtigkeit“ den Rechtsbehelf der Wiederaufnahme des Verfahrens nach §§ 578 ff. ZPO zur Folge hat. Auch das FamFG sieht ausdrücklich nur Rechtsbehelfe vor, insbesondere die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG und die Rechtsbeschwerde nach §§ 70 ff. FamFG. Insofern scheinen also fehlerhafte Gerichtsbeschlüsse als Hoheitsakte besonderer Qualität nur anfechtbar zu sein.479 Hierfür spricht schließlich auch § 72 Abs. 1 FamFG. Nach diesem ist eine Rechtsbeschwerde gerade (und nur) bei einer Rechtsverletzung begründet; wenn nämlich „eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist“. Ein Gesetzesverstoß bewirkt danach mit anderen Worten nicht die Nichtigkeit, sondern die Anfechtbarkeit im Beschwerdeverfahren.480 Verfahrensrechtlich können nichtige Entscheidungen zwar genauso angegriffen werden wie anfechtbare. Damit steht aber nur ein zusätzliches Mittel zur Verfügung, um den Schein einer wirksamen Entscheidung zu beseitigen. Wie allgemein kann die anfängliche Unwirksamkeit also über die im Verfah472 Vgl. daneben zu Entscheidungen nach ZPO z.T. die folgenden Nachweise und unten § 9 B III 2. 473 Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 13; vgl. Braun, JuS 1986, 364, 365 f.; Habscheid, NJW 1966, 1787, 1791; Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 3 f., S. 6 ff.; G. Lüke, JuS 1985, 767, 768; Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 12 ff.; vgl. auch unten § 10 C I 1 b. 474 Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 15, Rn. 18, § 47 Rn. 13; vgl. auch die folgenden Nachweise. 475 Vgl. nur zu Verwaltungsakten § 44 VwVfG und zu Gesetzen §§ 78, 95 III BVerfGG. Sogleich im Haupttext aber auch zu Ausnahmen (hier § 8 IV 1 RPflG). 476 Vgl. oben § 4 A I und § 4 A II 1. 477 Vgl. Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 28 ff.; Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 146. 478 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 147; ders., Zivilprozessrecht, § 60 IV (S. 196); Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 551; vgl. ausführlich zur historischen Entwicklung und heutigen Rechtslage, anders als die h.A. gegen nichtige Urteile Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 33 ff. 479 Vgl. insgesamt Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 146 ff. 480 Vgl. insgesamt zur Revision nach ZPO Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 178.

§ 4 Die fehlerhafte Gestaltung privater Rechtsverhältnisse

83

rensrecht vorgesehenen Mittel hinaus jederzeit gegen jedermann geltend gemacht werden.481 Wann eine gerichtliche Entscheidung derart fehlerhaft ist, hat der Gesetzgeber nur vereinzelt eindeutig entschieden. Namentlich sind gerichtliche Entscheidungen durch den Rechtspfleger schon nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 S. 1 RPflG ohne weiteres unwirksam, wenn sie diesem weder übertragen wurden noch übertragen werden können.482 Im Übrigen besteht aber keine allgemeine Regel.483 Es machen vielmehr nur „einige extreme Fehler“484 eine Entscheidung anfänglich unwirksam. Diese müssen im Einzelnen ermittelt werden und lassen sich allenfalls in Fallgruppen zusammenfassen.485 Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung anerkannte Fälle sind etwa Entscheidungen, die trotz einer Klagerücknahme ergehen, sowie solche gegen Personen, die nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterworfen sind oder nicht (mehr) existieren.486 Auch wenn das Verfahrensrecht eine bestimmte gerichtliche Entscheidung ausdrücklich verbietet, ist deren Nichtigkeit die richtige Rechtsfolge.487 Problematischer sind demgegenüber Entscheidungen, die gegen materielles Recht verstoßen. Dass hier nicht jeder Verstoß zur Nichtigkeit führt, sollte auf der Hand liegen. Denn ein solcher begründet grundsätzlich gerade die Anfechtbarkeit der Entscheidung.488 Ob er ausnahmsweise die Unwirksamkeit der Entscheidung ipso iure zur Folge hat, lässt sich dementsprechend pauschal nicht beantworten. Weitestgehend anerkannt ist immerhin die Nichtigkeit einer Entscheidung, wenn diese als solche, also die angeordnete Vgl. insgesamt BVerfG, NJW 1985, 788, 788 (zur Nichtentscheidung); BayObLGZ 1988, 259, 260; KG, OLGZ 1983, 203, 204; Briesemeister, in: Jansen, FGG, § 19 Rn. 38; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, § 47 Rn. 4; Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 188; ders., Zivilprozessrecht, § 60 III a.E. (S. 196); Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 552. 482 Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 15; vgl. zur Nichtigkeit entspr. Entscheidungen m.w.N. BGH, NJW-RR 2005, 1299, 1299; BGH, NZI 2010, 977, Rn. 22; Sternal, in: Keidel, FamFG, Einl. Rn. 105. 483 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 148 ff.; gegen entsprechende Ansätze auch Hein, Das wirkungslose Urteil, S. 77 ff. 484 Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 21; vgl. auch die Formel des BGH unten bei Fn. 492. 485 Insgesamt Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 148 ff., S. 150 ff.; vgl. m.w.N. BGH, NJW-RR 2014, 903, Rn. 7; Jauernig, Zivilprozessrecht, § 60 III (S. 195); Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 23 ff.; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 552; a.A. Hein, Das wirkungslose Urteil, passim gegen nichtige Urteile. 486 Mit weiteren Fällen und Nachweisen Jauernig, Zivilprozessrecht, § 60 III (S. 196); Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 23 ff.; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 15; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 552. 487 Etwa die Entscheidung über einen Rechtsbehelf entgegen § 48 III FamFG, m.w.N. Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 15. 488 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 178; vgl. schon soeben im Haupttext. 481

84

Zweiter Teil: Grundlagen

Rechtsfolge gegen das Gesetz verstößt.489 Auch dies führt aber nicht zwingend zur anfänglichen Unwirksamkeit.490 Mit diesem Ausschnitt ist die Nichtigkeit gerichtlicher Entscheidungen selbst für die Zwecke der vorliegenden Darstellung nicht erschöpfend behandelt. An anderer Stelle ist insbesondere noch der eingangs angesprochene Fehler zu behandeln, dass ein gerichtlich bestellter Organwalter vom Gesetz aufgestellte persönliche Voraussetzungen nicht erfüllt.491 Angesichts der Schwere der eben dargestellten Fehler sei hier aber der Ausgangspunkt in den Worten des Bundesgerichtshofs nachdrücklich festgehalten: „Die Unwirksamkeit gerichtlicher Entscheidungen kommt nur in extremen Ausnahmefällen bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Mangels in Betracht“. 492 Gerade bei einem Verstoß gegen materielles Recht muss man dies im Einzelnen anhand einer Auslegung der betroffenen Norm begründen.493 Damit ist zusammenfassend festzuhalten: Ein fehlerhafter Beschluss im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird grundsätzlich nach der Regelung des § 40 Abs. 1 FamFG zunächst wirksam und ist lediglich anfechtbar. 494 Gegen ihn ist also regelmäßig mit dem Rechtsmittel der Beschwerde vorzugehen.495 Ist diese erfolgreich, so verliert der Beschluss zwar üblicherweise rückwirkend seine Wirksamkeit.496 Insofern sei aber schon hier erwähnt: Nach § 47 FamFG verliert ein fehlerhafter Beschluss, der jemandem die Fähigkeit oder die Befugnis einräumt, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen oder eine Willenserklärung entgegenzunehmen, diese Wirkung grundsätzlich nur zukünftig.497

489 Vgl. m.w.N. BGHZ 124, 164, 170; KG, JR 1950, 343, 343; Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 178 f.; ders., Zivilprozessrecht, § 60 III (S. 195 f.); Musielak, in: MüKo ZPO, Vor §§ 300 ff. Rn. 4; Saenger, in: Saenger, ZPO, Vor §§ 300 ff. Rn. 12. 490 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 178 f. 491 Zum Geschäftsleiter unten unter § 9 B II und § 10 C II 2 d, zum Aufsichtsratsmitglied unter § 11 B II 3. 492 BGH, NJW-RR 2014, 903, Rn. 7. 493 Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 15. 494 Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 11 f., Rn. 15, Rn. 18; vgl. Habscheid, NJW 1966, 1787, 1791 ff. 495 Vgl. Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 18. Siehe zur Bestellung von Organwaltern §§ 58 I, 402, 375 FamFG, §§ 85 I 2, 104 I 5, II 4, 265 III 4 AktG. 496 M.w.N. Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 2. 497 Womit insb. die Bestellung von Organwaltern erfasst ist, vgl. nur Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 5; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 6; für Aufsichtsratsmitglieder will dagegen Elzer, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG, § 47 Rn. 14 ohne nähere Begründung nicht § 47 FamFG direkt, sondern dessen „Rechtsgedanken“ anwenden, anders indes der auch dort zit. Beschl. BayObLG, BB 2004, 2095, 2096. Ausführlich zu § 47 FamFG insb. unten § 9 B und § 10 B II 1 c.

Dritter Teil

Das fehlerhafte Leitungsorgan Leitungsorgane in fremdorganschaftlich verfassten Verbänden werden per definitionem durch eine oder mehrere Bestellungen eingerichtet. 1 Wie erwähnt, entschied schon 1876 das Reichsoberhandelsgericht, dass auch fehlerhaft bestellte, aber in das Handelsregister eingetragene Vorstandsmitglieder Aktiengesellschaften wirksam verträten.2 Zwar wurde teils schon früh ganz allgemein an fehlerhaft eingerichtete Organe gedacht und darauf verwiesen, dass zumindest gewisse Handlungen im Außen- und Innenverhältnis als wirksam anzuerkennen seien.3 Im Mittelpunkt von Rechtsprechung und Literatur stand aber dennoch lange die Behandlung fehlerhaft eingerichteter Leitungsorgane. Nach heute herrschender Ansicht werden jene im Wesentlichen wie fehlerfrei eingerichtete behandelt.4 Begründet wird dies von großen Teilen der Literatur5 mit der Lehre vom fehlerhaften Organ, welche dabei in jüngerer Zeit zumeist mehr oder weniger deutlich der Lehre vom fehlerhaften Verband zugerechnet wird.6 Andere vertreten dagegen eine an den fehlerhaften Anstellungsvertrag und damit mittelbar an den fehlerhaften Arbeitsvertrag angelehnte dogmatische Begründung.7 Wieder andere verneinen schließlich unmitVgl. oben § 3 A II, im Einleitungstext zu § 3 B und unter § 3 B I. ROHGE 20, 207, 210. 3 Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 675 f. Fn. 3 a.E. 4 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 304 Fn. 83 („Unstr.“); Schürnbrand, Organschaft, S. 268 („im Ausgangspunkt außer Streit“). Vgl. i.Ü. die Nachweise in den folgenden Fn. 5 Vgl. zum allein von Schultz, Behebung, S. 151 ff.; ders., NZG 1999, 89, 89 ff. vertretenen Kontinuitätsprinzip C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 117 ff. 6 So m.w.N. und Unterschieden Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2 f.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 67 ff., S. 152 ff.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, passim, insb. S. 146 ff.; Humrich, Besonderer Vertreter, S. 139; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 82 ff.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 290 ff.; Ludwig/Zeising, in: KölnHdb Handels- und GesR, Kap. 13 Rn. 423; Mock, Heilung, S. 652 ff.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 326a; Schürnbrand, Organschaft, S. 267 ff.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 39; vgl. Sandhaus, Kreditgeber, S. 31; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8 (jeweils Verweis auf Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag und vom fehlerhaften Verband). Vgl. dagegen ausführlich unten § 10 B I 4 und § 10 B II; einen wesentlichen Unterschied sieht auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 481 ff. 7 So Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 41, Rn. 342 (anders indes schon in § 6 Rn. 43: Ursprung im fehlerhaften Anstellungsvertrag, aber Fortentwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft); vgl. Sandhaus, Kreditgeber, S. 31; Zöllner/Noack, in: 1 2

86

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

telbare und mittelbare Parallelen zum fehlerhaften Arbeitsvertrag ebenso wie solche zum fehlerhaften Verband.8 Wie einleitend ausgeführt, hat allerdings der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs den bisherigen Stand mit seiner Entscheidung zu Aufsichtsratsmitgliedern in BGHZ 196, 195 mittelbar zumindest in Zweifel gezogen.9 Zuvor war in jüngerer Zeit auch bereits vereinzelt dezidiert dagegen plädiert worden, fehlerhaft und fehlerfrei bestellte Geschäftsführer in der GmbH gleichzustellen. Die Probleme seien vielmehr hier wie bei faktischen Geschäftsführern über allgemeine Regelungen lösbar.10 Nicht zuletzt deshalb wird die Lehre vom fehlerhaften Organ folgend grundlegend für Leitungsorgane fremdorganschaftlich verfasster Verbände untersucht.

§ 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband A. Das Anstellungsverhältnis und seine Trennung vom Bestellungsverhältnis Will man im Ergebnis fehlerhaft und fehlerfrei bestellte Geschäftsleiter gleichstellen, so scheint es naheliegend, beiden für ihre Tätigkeit eine vorgesehene Vergütung zuzugestehen. Im Ergebnis übereinstimmend gewährt die überwiegende Ansicht eine solche Geschäftsleitern bei einem unwirksamen Anstellungsvertrag wie Arbeitnehmern bei einem unwirksamen Arbeitsvertrag.11 Allerdings ist damit auch der Fehler des anfänglichen Gedankengangs Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8 (jeweils Verweis auf Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag und vom fehlerhaften Verband). Vgl. dagegen unten § 6 B. 8 So Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 136 ff.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 50 ff.; gegen letztere Parallele auch Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 69 ff.; vgl. dazu unten § 6 B, § 10 B I 4 und § 10 B II. 9 So auch der Diskussionsbeitrag von C. Schäfer nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 152; anders die Entgegnung von Rieckers nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 155; vgl. oben § 1 und unten § 11 A II 1 b. 10 Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, passim, insb. S. 99 ff., S. 131 ff., sowie auf S. 183 f. dezidiert für Gleichbehandlung fehlerhafter Bestellung mit faktischer Organmitgliedschaft. 11 Vgl. aus der Rspr. BGHZ 41, 282, 286 ff.; BGHZ 65, 190, 194 f. (volle Wirksamkeit für Sonderfall aus Treu und Glauben); BGHZ 113, 237, 249; BGH, NJW 1995, 1158, 1159 (Geschäftsführer GmbH & Co. KG); BGH, NJW 2000, 2983, 2983 f.; BGH, NZG 2014, 780, Rn. 11 ff. (Geschäftsführer GmbH & Co. KG); KG, NZG 2000, 43, 43 f.; OLG Schleswig, NZG 2001, 275, 276; OLG Frankfurt, AG 2011, 790, 791; i.Ü. auch RGZ 144, 384, 385 ff., zur eG unter Annahme zwingenden Gleichlaufs von (fehlerhaftem) An- und Bestellungsverhältnis, vordergründiger Streitgegenstand Vergütungsansprüche aus Anstellungsvertrag nach dessen (unwirksamer) Kündigung durch Aufsichtsrat; aus der Lit. m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 7; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs,

§ 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband

87

aufgedeckt: Anders als insbesondere bei Aufsichtsratsmitgliedern,12 ist allgemein und im Folgenden für gekorene Geschäftsleiter fremdorganschaftlich verfasster Verbände zwischen dem Bestellungs- und dem Anstellungsverhältnis zu unterscheiden.13 Diese sind zwar in der Praxis oft eng miteinander verbunden. So können etwa Erklärungen im Zusammenhang mit der Bestellung und dem Anstellungsvertrag gemeinsam abgegeben oder diese durch aufschiebende Bedingungen privatautonom miteinander verwoben werden. Letztlich handelt es sich aber um zwei verschiedene rechtliche Verhältnisse; insbesondere sind die Wirksamkeit der Bestellung und die des Anstellungsvertrags also nicht über § 139 BGB miteinander verknüpft.14 Erst das Anstellungsverhältnis beinhaltet einen Anspruch des Geschäftsleiters auf Vergütung, wie er vor allem in Kapitalgesellschaften15 bei verbandsfremden Organwaltern üblich ist. Es beruht auf einem klassisch schuldrechtlichen Anstellungsvertrag, der das Anstellungsverhältnis als Dauerschuldverhältnis begründet.16 Der Organwalter tritt dabei gewissermaßen völlig als Dritter gegenüber dem Verband auf. B. Das Bestellungsverhältnis als verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis Das Bestellungsverhältnis betrifft dagegen die Eingliederung des Organwalters in den Verband im Rahmen seiner Organmitgliedschaft. Hieraus ergibt GenG, § 24 Rn. 13; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 57; U. H. Schneider/ Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 347; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 38. A.A. H.- G. Meier, NZA 2011, 267, 268 ff. (nur angemessene Vergütung, vgl. unten Fn. 69); Spieker, DB 1964, 1287, 1287 ff. 12 Vgl. m.N. unten im Einleitungstext zu § 11. 13 Vgl. die Nachweise in Fn. 16. 14 Insgesamt m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 24 ff., Rn. 300; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 4 ff.; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 39 f.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 14 f.; a.A. (§ 139 BGB wg. Einheitsprinzip anwendbar) Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 159. 15 Anders insb. beim eV, vgl. § 27 III 1 BGB (Verweis auf Auftragsrecht) und § 27 III 2 i.V.m. § 40 BGB (Satzungsvorbehalt für entgeltlichen Anstellungsvertrag); vgl. dazu vor Kodifikation ausführlich A. Arnold, in: FS Reuter, 3, 3 ff. 16 Vgl. insgesamt m.w.N. BGHZ 36, 142, 143; BGHZ 78, 82, 84; BGHZ 89, 48, 50 ff.; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 2 ff.; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 24 Rn. 13 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 2; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 16 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 (S. 416 ff.), § 28 II 2 (S. 809 f.), § 36 II 2 (S. 1071 ff.); Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 9 ff., Rn. 56 ff.; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 39 f.; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 105 f.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 11 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 12 ff., Rn. 163 ff.; a.A. (Einheitsprinzip) Baums, Geschäftsleitervertrag, passim, zusammenfassend S. 449 ff.; für die GmbH Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, passim, zusammenfassend S. 189 ff. Kritisch zu beiden Ansichten Reuter, in: FS Zöllner I, 487, 487 ff.; ders., in: MüKo BGB (6. Aufl.), § 27 Rn. 1 ff.

88

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

sich zum einen die mit der Stellung verbundene Rechtsmacht. Zum anderen ergeben sich hieraus Rechte und Pflichten des Organwalters als Teil von Organ und Verband.17 Dabei treffen Rechte und Pflichten aber im Ergebnis auch den Organwalter als Person. Auf der Hand liegt das etwa für die Pflicht zur Leistung von Schadensersatz durch Zahlung von Geld. Aber auch sonst ist der Organwalter persönlich verpflichtet. Das gilt schon deshalb, weil die gerade erwähnte Haftung auf der Verletzung persönlicher Pflichten beruht. 18 Im Übrigen gilt aber ohnehin, dass Pflichten von Organen und deren Organwaltern ohne entsprechende persönliche Pflichten niemanden träfen. Es wäre absurd, wenn den Organwalter als solchen eine „Amtspflicht“ träfe, die natürliche oder juristische Person sich aber darauf berufen könnte, dass sie persönlich nicht verpflichtet sei. Mit anderen Worten ist also der Organwalter auch als Person im Rahmen des Bestellungsverhältnisses zu verschiedenen Leistungen im Sinn von § 241 Abs. 1 BGB verpflichtet. Dies schließt auf der anderen Seite aber dem Wesen der Organmitgliedschaft als Eingliederung in den Verband entsprechende Besonderheiten keineswegs aus. Hält man sich dies alles vor Augen, so ist offensichtlich das Organmitglied im Bestellungsverhältnis wie das Verbandsmitglied19 durch ein besonderes verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis in den Verband eingegliedert.20 Bezeichnet wird es herkömmlich (ohne entsprechende Qualifikation) als „organschaftliche Sonderrechtsbeziehung“,21 „korporatives Sonderrechtsverhältnis“22 oder „korporationsrechtliches Sonderverhältnis“.23 Insbesondere bei Geschäftsleitern wird dabei zwar der Charakter des Bestellungsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis nur selten ausdrücklich zugrunde gelegt.24 In der Sache ist er jedoch allgemein anerkannt: So wendet Vgl. hier nur Jacoby, Das private Amt, S. 476; daneben z.T. die Nachweise in Fn. 16. Vgl. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 38. 19 Vgl. zum schuld- und organisationsrechtlichen Doppelcharakter des Statuts als Grundlage der Verbandsmitgliedschaft die Nachweise in § 4 Fn. 360. 20 Vgl. Jacoby, Das private Amt, der auf S. 476, S. 563 ff. das (von ihm untersuchte noch allgemeinere Amtswalterrechts-)Verhältnis ausdrücklich als Schuldverhältnis qualifiziert und auf S. 481 ff. den Vergleich mit der Verbandsmitgliedschaft insofern zieht, als sie „die Stellung eines Beteiligten dieses Rechtsverhältnisses beschreibt“ (S. 484). 21 BGH, NJW-RR 1992, 800, 801; BGHZ 197, 304, Ls. a [dort im Genitiv]; BGH, NZG 2014, 780, Rn. 17 [dort im Genitiv]; Lieder, in: Michalski, GmbHG, § 13 Rn. 71; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 14. 22 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 4 a (S. 1078) [dort im Dativ]; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 412 [dort im Dativ]. 23 Schürnbrand, Organschaft, S. 343. 24 Unter den wenigen Äußerungen Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 64; im Wortlaut auch Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 204 Fn. 807, der dabei indes nur Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 222 zitiert (dort tatsächlich aber „Dauerrechtsverhältnisses“); auf ein mit der Bestellung entstehendes Schuldverhältnis weist ausdr. auch Baumann, in: Oppenländer/Trölitzsch, Hdb GmbH-Geschäftsführung, § 13 Rn. 4 hin. 17 18

§ 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband

89

der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf das Bestellungsverhältnis als „nicht gesetzlich begründetes Verpflichtungsverhältnis“ sogar den für Vertragsverhältnisse geltenden § 29 ZPO an.25 Auch ordnet derselbe Senat das Bestellungsverhältnis von Aufsichtsratsmitgliedern26 den Dauerschuldverhältnissen zu.27 Gleichfalls geht der überwiegende Teil der Literatur dezidiert von einem (teilweise) schuldrechtlichen Verständnis des Bestellungsverhältnisses von Aufsichtsratsmitgliedern aus, wenngleich dabei der Fokus darauf liegt, deren (klassisch schuldrechtliche) Vergütungsansprüche zu begründen. 28 Vor allem zieht man schließlich das Bestellungsverhältnis bei Geschäftsleitern und anderen Organwaltern als Schuldverhältnis für § 280 Abs. 1 S. 1 BGB heran, wenn spezielle Regelungen zum Schadensersatz fehlen. Bestehen solche, so begründen sie dementsprechend in der Sache Ansprüche wegen der Verletzung von Pflichten aus dem Dauerschuldverhältnis.29 Die Begründung der Organmitgliedschaft wurde bereits angesprochen und damit im Ausgangspunkt die des Bestellungsverhältnisses. Beim gekorenen Organwalter erfolgt sie durch die rechtsgeschäftliche oder gerichtliche Bestellung, die jeweils eine (rechtsgeschäftliche) Annahme des Organwalters voraussetzt.30 Insofern kann man fraglos der eben zitieren Erkenntnis des zweiten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zustimmen, dass das Bestellungsverhältnis als Schuldverhältnis nicht „gesetzlich begründet“ wird.31 Nach den obigen Erläuterungen entsteht andererseits aber selbst die auf Rechtsgeschäft basierende Organmitgliedschaft nicht durch Vertrag. Erst recht gilt das für die auf gerichtlichem Beschluss basierende Organmitgliedschaft.32 Wie erwähnt, 25 BGH, NJW-RR 1992, 800, 801; vgl. Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, § 29 Rn. 5 (Ansprüche aus „quasivertraglichen Beziehungen“). 26 Vgl. dazu auch unten im Einleitungstext zu § 11. 27 BGHZ 196, 195, Rn. 21. 28 Vgl. insgesamt m.w.N. (auch zur früheren h.A., die Anstellungsvertrag annahm), teils auch unterschiedlich oder nur tendenziell und i.E. offenlassend Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 33 Rn. 10; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 92 (einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 2 („Doppelnatur“); Lutter/Krieger/Verse, Aufsichtsrat, Rn. 842; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 3 b (S. 833) („Organbestellung bringt […] Schuldverhältnis zustande“); Schürnbrand, Organschaft, S. 346; vgl. i.Ü. unten im Einleitungstext zu § 11. 29 Insgesamt allgemein Jacoby, Das private Amt, S. 563 ff. Zum Vorstandsmitglied im eV Hüttemann/Herzog, in: Non Profit Law Yearbook 2006, 33, 36; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 20; vgl. daneben die Nachweise in Fn. 133; vgl. zur Haftung des AGHauptversammlungsleiters als Organwalter über § 280 I 1 BGB auch Schürnbrand, NZG 2014, 1211, 1212 f. 30 Vgl. oben § 3 B I. 31 BGH, NJW-RR 1992, 800, 801 [dort im Akkusativ]. 32 Vgl. aber für einen gerichtlich begründeten Anstellungsvertrag durch Hoheitsakt oder gesetzliche Vertretungsmacht für den Verband bei gerichtlicher Bestellung m.w.N. Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rn. 24; U. H. Schneider/ S. H. Schneider,

90

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

sind dies zwei insofern ebenbürtige Wege, als sie hinsichtlich der Rechtsstellung eine identische Organmitgliedschaft begründen.33 Auch daran offenbart sich, dass das auf beiden Wegen gleichfalls entstehende Bestellungsverhältnis keinesfalls vertragliches Schuldverhältnis sein kann. Zwar besteht mit der erforderlichen Annahme des Organwalters stets ein Rechtsgeschäft, welches das Bestellungsverhältnis begründet. Dennoch wird die Haftung wegen der Verletzung von Pflichten aus diesem Schuldverhältnis vielfach als gesetzliche bezeichnet34 und teilweise allgemein die Organmitgliedschaft den „gesetzlichen Rechtsverhältnissen“ zugeordnet.35 Danach wäre das Bestellungsverhältnis ein nicht durch Gesetz begründetes gesetzliches Schuldverhältnis.36 Das klingt zunächst paradox, trifft aber doch im Kern das Richtige. Aus gutem Grund wurde auf eine gewisse Ähnlichkeit zur Übertragung von Rechten im allgemeinen Privatrecht hingewiesen. So wird Eigentum nach § 929 S. 1 BGB zwar durch einen Vertrag erworben. Dieser ist aber lediglich auf die Übertragung des Eigentums gerichtet. 37 Die in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 104; H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 29 Rn. 3. Dagegen zu Recht m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 19; Paura, in: Ulmer, GmbHG, § 66 Rn. 75; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 66 Rn. 50. Soweit es die Frage hier betrifft, wäre es auch stimmig, mit Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 100 von einem Schuldverhältnis auszugehen, „aus dem sich entsprechend[!] §§ 675, 612 BGB“ ein Anspruch auf Vergütung ergebe; in diese Richtung verweist auch BayObLGZ 1988, 261, 264 f. auf § 612 BGB, sieht aber in § 29 BGB „keine Ermächtigung für das Gericht […] vertragliche Vereinbarungen für die GmbH zu treffen“. Ein durch Hoheitsakt begründeter Vertrag widerspricht jdf. eklatant der Rechtsgeschäfts-/Vertragsdogmatik. Eine gesetzliche Vertretungsmacht des Gerichts ist dagegen eine (unnötige und dogmatisch unbefriedigende) „Behelfskonstruktion“ für einen Sachverhalt, in dem gerade kein Vertrag abgeschlossen wurde (Paura, in: Ulmer, GmbHG, § 66 Rn. 75). 33 Vgl. m.N. oben § 3 B I 3. 34 Grundlegend Lehmann, Aktiengesellschaften II, S. 264 f.; sich anschließend insb. Mestmäcker, Verwaltung, S. 212; heute etwa Achsnich, Haftung faktischer Organe, S. 7 ff.; Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 8, Rn. 246; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 36; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 II 4 a (S. 1077); Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 11; Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 412. 35 So Dornis, in: Erman, BGB, § 677 Rn. 49. 36 Ausdr. a.A. daher Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4: „ähnl. der Vertragshaftung auf privatautonomer Grundlage der Organstellung“ (damit im Wesentlichen wie hier sogleich im Haupttext); vgl. in diese Richtung auch die Nachweise in Fn. 46. Nicht klar ist i.Ü., ob die in Fn. 34 Genannten dies so konsequent meinen oder lediglich die zwingende organmitgliedschaftliche Haftung von derjenigen aus Anstellungsvertrag abgrenzen wollen. Geht man von einem rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnis „Organmitgliedschaft“ aus, so ist die Formulierung hierfür aber insofern ungeeignet, als dann auch die Haftung nach § 280 I 1 BGB i.V.m. dem Anstellungsvertrag „gesetzliche“ wäre (vgl. zur so verstandenen „gesetzlichen Haftung“ Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 170 f.). 37 Zum Vertrag über den Eigentumsübergang knapp Berger, in: Jauernig, BGB, § 929 Rn. 4; ausführlich, auch zu sachenrechtlichen Besonderheiten des Rechtsgeschäfts Baur/ Stürner, Sachenrecht, § 5 Rn. 1 ff., § 51 Rn. 6 ff.

§ 5 Die Rechtsverhältnisse zwischen Geschäftsleiter und Verband

91

Rechte und Pflichten des neuen Eigentümers ergeben sich dagegen unmittelbar aus dem Gesetz, soweit es dessen Stellung regelt.38 Die Bestellung des Geschäftsleiters ist nun parallel dazu allein darauf gerichtet, dass dieser zum Organmitglied wird. Seine Rechte und Pflichten als Organwalter ergeben sich unmittelbar aus dem Verbandsrecht.39 Sie gelten abstrakt für jeden Organwalter, der diese Stellung innehat.40 Das folgt daraus, dass das einzelne Bestellungsverhältnis rechtliche Wirkungen für eine potenziell unbegrenzte Zahl an Personen hat, da es die Handlungsfähigkeit des Verbands begründet. Das gilt zum einen im Innenverhältnis für zukünftige Verbands- und Organmitglieder, die zur Zeit der Bestellung noch nicht Teil des Verbands waren. Zum anderen und vor allem sind auch im Außenverhältnis Dritte weitreichend von der Bestellung betroffen.41 Vor diesem Hintergrund ist der Inhalt des Bestellungsverhältnisses im Ausgangspunkt individueller Disposition entzogen, während dies bei rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnissen gerade umgekehrt ist.42 Das Bestellungsverhältnis wird also anders als rechtsgeschäftliche Schuldverhältnisse nicht durch den rechtsgeschäftlichen Teil des Bestellungsvorgangs gestaltet.43 Völlig klar ist das für die Annahme des Geschäftsleiters. Es gilt aber auch für das Rechtsgeschäft des Verbands bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass in deren Rahmen zugleich die Verbandsverfassung und so das anzuwendende Verbandsrecht gestaltet wird. Man denke etwa an eine statutarisch ermöglichte Regelung der Vertretungsbefugnis im Bestellungsbeschluss des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft oder der Gesellschafterversammlung in der GmbH.44 Damit begegnen sich aber lediglich die Bestellung und die davon zu trennende Gestaltung der Verbandsverfassung in demselben äußeren Gewand. Besonders deutlich wird das, wenn das zuständi-

Insgesamt Jacoby, Das private Amt, S. 479 (ohne das Eigentum als konkretes Beispiel zu nennen). 39 Anders aber für die organmitgliedschaftliche Treuepflicht Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84, Rn. 10, § 93 Rn. 28 (rechtsgeschäftlich begründete Pflicht, die nicht aus § 93 AktG abzuleiten sei); dazu unten § 8 A I 1 b, § 8 A I 2 und § 8 A I 3. 40 Insgesamt Jacoby, Das private Amt, S. 479 ff., insb. auch zur Zulässigkeit, Pflichten im Statut zu begründen (gegen Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 99 ff.). 41 Vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48 a.E. (zur Lehre vom fehlerhaften Organ). 42 Selbstverständlich können auch die rechtsgeschäftlichen Schuldverhältnisse nicht völlig frei gestaltet werden, vgl. zu gesetzlich aufgestellten Wirksamkeitsvoraussetzungen oben § 4 A. 43 Vgl. Krieger, Personalentscheidungen, S. 9, der so gegen einen Bestellungsvertrag argumentiert; a.A. für den GmbH-Geschäftsführer (aber auch für AG-Vorstandsmitglied skeptisch) Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 102 ff. 44 Vgl. dazu nur anhand von Musterprotokollen m.w.N. Happ, in: Happ/Groß, Aktienrecht, 8.03 Anm. 7.1; Wentrup, in: Hoffmann-Becking/Gebele, BeckFormBuch BHW, IX 50 Nr. 2 Anm. 5. 38

92

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

ge Organ eine entsprechende Bestimmung zur Vertretungsbefugnis zulässigerweise nach der Bestellung einseitig ändert.45 Demnach sind Rechte und Pflichten des Geschäftsleiters wie dessen Rechtsmacht nicht unmittelbar an die im Rahmen der Bestellung abgeschlossenen Rechtsgeschäfte angeknüpft. Sie ergeben sich vielmehr schon und erst aus dem Verbandsrecht, das sie an die Organmitgliedschaft knüpft. Jene wird nun durch die rechtsgeschäftliche oder gerichtliche Bestellung begründet. Insofern ist also die Charakterisierung des Bestellungsverhältnisses als ein nicht durch Gesetz begründetes gesetzliches Schuldverhältnis treffend. Unzutreffend ist sie aber, soweit die Verbandsverfassung und die Organmitgliedschaft statutarisch gestaltet sind. Nach alldem ist das Bestellungsverhältnis kein vertragliches oder rechtsgeschäftliches, im engeren Sinn aber auch kein gesetzliches Schuldverhältnis. Es ist vielmehr auch insofern ein besonderes verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis.46 Wenn hier im Folgenden demgegenüber teils von gesetzlichen Pflichten gesprochen wird, so geschieht das vor allem, um Argumente zu akzentuieren. Im Wesentlichen ist damit nichts anderes gemeint, zumal naturgemäß die gesetzliche Verbandsverfassung im Mittelpunkt dieser Untersuchung steht.

§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters A. Die Problematik fehlerhafter Anstellung, insbesondere die Vergütung Aus einer anfänglich unwirksamen Bestellung folgt nach dem Trennungsprinzip nicht, dass dem Organwalter die anstellungsvertraglichen Rechte und Pflichten nicht zustehen.47 Spiegelbildlich folgt aus einem anfänglich unwirksamen Anstellungsvertrag nicht, dass dem Organwalter die organmitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten nicht zustehen.48 Ein fehlerhaft angestelltes, aber fehlerfrei bestelltes Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft hat etwa unproblematisch nach § 78 Abs. 1 S. 1 AktG Vertretungsmacht und ist

Vgl. dazu Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 34; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 65; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 46. 46 In diese Richtung sprechen etwa zu § 43 II 1 GmbHG Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 2 von einer „gesellschaftsrechtliche[n]“, U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 16 von einer „organisationsrechtlichen“ Haftung und Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 290 allgemein von „korporativen Rechte[n] und Pflichten“ (wobei er diese anders als hier vertreten in einer Reihe mit dem Bestellungsverhältnis nennt); ähnlich Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4 (zu diesen auch oben Fn. 36); vgl. auch die Nachweise in Fn. 21, Fn. 22 und Fn. 23. 47 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 23. 48 Vgl. hier insgesamt nur A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 7; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 5; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 320 f. 45

§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters

93

nach § 93 Abs. 1 S. 1 AktG zur sorgfältigen Geschäftsführung verpflichtet.49 Es unterliegt nach § 88 Abs. 1 AktG grundsätzlich einem Wettbewerbsverbot und nach § 93 Abs. 2 S. 3 AktG der Verschwiegenheitspflicht sowie allgemein der organmitgliedschaftlichen Treuepflicht gegenüber dem Verband.50 Korrespondierend haftet es für Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot oder andere Pflichtverletzungen nach § 88 Abs. 2 S. 1 AktG beziehungsweise § 93 Abs. 2 S. 1 AktG.51 Auch wenn organmitgliedschaftliche Rechte und Pflichten zugleich anstellungsvertragliche sein mögen,52 ergeben sich somit hinsichtlich ihrer aus der Unwirksamkeit des Anstellungsvertrags in der Sache keine Rückabwicklungsschwierigkeiten.53 Infrage kommen jedoch Rückabwicklungsschwierigkeiten hinsichtlich der Rechte und Pflichten, die sich allein aus dem Anstellungsvertrag ergeben. Zuvorderst ist hier an die Vergütung zu denken. Wie erwähnt, wird sie von der herrschenden Ansicht auch aus einem fehlerhaftem Anstellungsvertrag gewährt,54 insbesondere da die Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht bestenfalls zu unangemessenen Ergebnissen führen soll.55 49 Vgl. nur (ausführlich und m.w.N. auch zur überholten Gegenansicht) Krieger, Personalentscheidungen, S. 3 ff. 50 Vgl. dazu unten § 8 A I 1, insbesondere zur organmitgliedschaftlichen Treuepflicht § 8 A I 1 b. 51 Insgesamt (noch zu AktG 1937) von BGHZ 41, 282, 287; Gerlach, AG 1965, 251, 256 f. mit der Anstellung vermengt (zu Recht in dieser Hinsicht kritisch zum BGH Nadwornik, De facto directors, S. 46 ff.; Reich, DB 1967, 1663, 1664 Fn. 17; Schilling, in: Großkomm AktG (3. Aufl.), § 93 Anm. 4; anders interpretiert von C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 38, vgl. dazu sogleich unter B); ähnl. unglücklich insow. auch KG, NZG 2000, 43, 44 (zur GmbH). Missverständlich für sich auch Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 310, vgl. aber zum Einbezug in den Anstellungsvertrag sogleich im Haupttext mit Fn. 52. 52 Vgl. m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 430; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 97; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 475; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 104; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 153; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 82. 53 Vgl. hier nur zur (vom Anstellungsvertrag unabhängigen) Haftung wegen verletzter organmitgliedschaftlicher Pflichten m.w.N. A. Arnold, in: Non Profit Law Yearbook 2009, 89, 90 f.; Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 173 ff., S. 176 ff.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34 GenG Rn. 1; Hadding, in: Soergel, BGB, § 27 Rn. 23; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 28; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 4; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 2; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 20; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 11; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4. 54 Vgl. die Nachweise in Fn. 11. 55 Ausführlich BGHZ 41, 282, 288 ff.; daneben BGH, NJW 1995, 1158, 1159; KG, NZG 2000, 43, 44; G. Jaeger, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 277; U. H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 347; U. Stein, Das faktische Organ, S. 51; vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 246.

94

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Man wird dem fehlerhaft angestellten, aber fehlerfrei bestellten Vorstandsmitglied intuitiv die vereinbarte Vergütung als Ausgleich für die durch die Bestellung wirksam auferlegten (Primär- und Sekundär-)Pflichten zugestehen wollen. Bei Kapitalgesellschaften gehen einige ganz in diese Richtung von Vergütungsansprüchen eines wirksam bestellten und tätigen Organwalters sogar ohne einen ausdrücklichen Anstellungsvertrag aus: Ein solcher sei dann mit der Bestellung konkludent zustande gekommen.56 Verband und Organwalter seien damit verpflichtet, nachträglich angemessene Anstellungsbedingungen zu vereinbaren.57 Im Übrigen ließe sich dann auch ein Anspruch auf Vergütung über § 612 Abs. 1, Abs. 2 BGB begründen.58 Nimmt man das Trennungsprinzip ernst, so kann man allerdings kaum von einem mit der Bestellung konkludent geschlossenen Anstellungsvertrag ausgehen, ohne dass die Umstände dies besonders nahelegen.59 Jedenfalls wenn sie genau in die entgegengesetzte Richtung deuten, kann man dem Organwalter und dem Bestellungsorgan keinen Erklärungswillen zum konkludenten Abschluss eines Anstellungsvertrags unterstellen. Insbesondere scheidet ein konkludenter Anstellungsvertrag also aus, wenn im Zeitpunkt der Bestellung ein ausdrücklicher Anstellungsvertrag schon vereinbart wurde oder geplant ist und dieser sich lediglich im Nachhinein als fehlerhaft erweist.60 Andere gehen denn auch mangels abgeschlossenen Anstellungsvertrags von einem bereicherungsrechtlichen Anspruch des Organwalters auf Zahlung von Bezügen in angemessener Höhe aus. 61 Akzeptiert man das als Lösung für OLG Stuttgart, NZG 2002, 971, 973 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 5, Rn. 59; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 74; vgl. auch RGZ 144, 384, 385 f.: konkludenter Anstellungsvertrag mit fehlerhaft bestelltem eG-Vorstandsmitglied durch zugelassene Geschäftsführung und Zahlung von Vergütung und Sozialabgaben. Im Rahmen der Haftung für konkludenten Anstellungsvertrag mit Bestellung auch Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 166 mit missverständlichem Zitat von Reich, DB 1967, 1663, 1666 (dort nämlich: „Vertragskonstruktion […] ist als überflüssig abzulehnen. Der Vertrag ist eine reine Fiktion.“). 57 Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 5, Rn. 59. 58 OLG Stuttgart, NZG 2002, 971, 973 f. (i.E. Anspr. abgelehnt, da Tätigkeit den Umständen nach nicht nur entgeltlich zu erwarten war); vgl. Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 74 mit Rn. 56. 59 Dagegen denn auch BAG, NZG 2008, 193, Rn. 15 (dort aber Besonderheit: zuvor bereits bestehender Arbeitsvertrag); OLG Schleswig, NZG 2001, 275, 276; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 298; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 166. Vgl. auch schon im Rahmen der Haftung Reich, DB 1967, 1663, 1666 (vgl. oben Fn. 56). 60 Ein konkludenter Vertrag wird von den in Fn. 56 Genannten denn auch nicht als Lösung für fehlerhafte Anstellungsverträge erwogen. 61 Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 205; vgl. Baukelmann, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 35 Rn. 108; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 60. 56

§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters

95

die Tätigkeit ohne Anstellungsvertrag, so stellt man allerdings zugleich in gewissem Maße Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der Tätigkeit aufgrund fehlerhaften Anstellungsvertrags infrage:62 Man kann hinsichtlich der Vergütung schwerlich ohne weiteres von unangemessenen Ergebnissen des Bereicherungsrechts sprechen, wenn nach diesem angemessene Bezüge zu zahlen sind. Tatsächlich wird teilweise beim fehlerhaften Anstellungsvertrag,63 parallel aber auch beim fehlerhaften Arbeitsvertrag bestritten, dass das Bereicherungsrecht zu unangemessenen Ergebnissen führte.64 Vor allem müsse man bloß konsequent berücksichtigen, dass nach dem (unwirksamen) Vertrag ohnehin kein bestimmter Erfolg geschuldet sei. Folgerichtig würde man die geleistete Tätigkeit selbst als unstrittig erlangtes „etwas“ im Sinn der §§ 812 ff. BGB erkennen und könne damit auch den Einwand der Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB regelmäßig ausschließen.65 Auch sei der nach § 818 Abs. 2 BGB geschuldete Wertersatz nicht so problematisch, wie es zunächst scheine. So könne man bei Arbeitnehmern häufig auf einen Tarifvertrag abstellen. 66 Diese Möglichkeit besteht zwar nicht im Rahmen der fehlerhaften Anstellung von Geschäftsleitern. Allerdings dürfte es regelmäßig möglich sein, den Wert deren Tätigkeit auch unabhängig von Tarifverträgen und dem unwirksamen Anstellungsvertrag zu ermitteln. Einen hinreichenden Anhaltspunkt bieten die Bezüge vergleichbarer Geschäftsleiter,67 zumal auf diesen Maßstab bereits auf Basis empirischer Studien bei verdeckten Gewinnausschüttungen im SteuerWiederum von den in Fn. 61 Genannten so nicht erwogen (ausdrücklich für vorläufige Wirksamkeit fehlerhaften Anstellungsvertrags jeweils a.a.O. bzw. Zöllner/Noack, a.a.O., Rn. 170). 63 So i.E. (ohne ausdr. auf Probleme des Bereicherungsrechts einzugehen) Spieker, DB 1964, 1287, 1287 ff. 64 Beuthien, RdA 1969, 161, 161 ff.; Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, S. 483 f.; Käßer, Der fehlerhafte Arbeitsvertrag, S. 85 ff.; Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 86 ff., S. 96 f.; ders., Arbeitsrecht (4. Aufl.), § 1 II 2 b (S. 16), aber schon zweifelnd, ob dies die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis „noch erschüttern kann“ (ab Folgeaufl. § 2 I 2 a (S. 40 f.): rückwirkende Anfechtung passe „heute unstreitig“ nicht auf Arbeitsverhältnis); ders., in: MüKo BGB (4. Aufl.), § 818 Rn. 46; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 5 I 5 b (S. 138 f.); bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsschwierigkeiten für beide stark einschränkend auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 37 ff., S. 103 ff., i.E. aber für Anerkennung der Lehre. 65 Insgesamt (mit Unterschieden) Beuthien, RdA 1969, 161, 164 f., 167 ff.; Boemke, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, S. 483 f.; Käßer, Der fehlerhafte Arbeitsvertrag, S. 85 f.; Lieb, Ehegattenmitarbeit, S. 86 ff., S. 96 f.; ders., Arbeitsrecht (4. Aufl.), § 1 II 2 b (S. 16); ders., in: MüKo BGB (4. Aufl.), § 818 Rn. 46; Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, § 5 I 5 b (S. 138 f.); C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 40 ff. 66 Insg. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 41; vgl. Beuthien, RdA 1969, 161, 165 ff. 67 Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 89; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 103 f. 62

96

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

recht zurückgegriffen wird.68 Schließlich geht auch der Gesetzgeber in § 87 Abs. 1, Abs. 2 AktG offensichtlich davon aus, dass sich eine angemessene Vergütung objektiv feststellen lässt.69 B. Gegen Parallelen zur Lehre vom fehlerhaften Organ Im Ergebnis führte das fehlerhafte Anstellungsverhältnis damit im Rahmen des Bereicherungsrechts keineswegs zwingend zu unlösbaren Schwierigkeiten und offensichtlich unangemessenen Ergebnissen. Denn den durchaus mit § 818 Abs. 2 BGB begründbaren Wertersatz in Höhe einer angemessenen Vergütung kann man ohne zusätzliche Erwägungen kaum als unangemessen bezeichnen. Um dennoch die vorläufige Wirksamkeit des fehlerhaften Anstellungsvertrags zu begründen, scheint sich allerdings eine Argumentation anhand der Organmitgliedschaft aufzudrängen.70 In diese Richtung wird eine frühe Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Teil so interpretiert, dass darin die Wirksamkeit eines fehlerhaften Anstellungsvertrags mit den unabhängig von diesem bestehenden organmitgliedschaftlichen Pflichten begründet werde.71 Diesem Gedanken entspricht es auch, dass hier als intuitiver Ausgangspunkt die vereinbarte Vergütung als Ausgleich für die wirksam begründeten organmitgliedschaftlichen Pflichten und Haftungsrisiken des fehlerhaft angestellten Vorstandsmitglieds angesprochen wurde. Auch wenn neben der Anstellung die Bestellung fehlerhaft ist, versagt diese Argumentation im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht. Vielmehr scheint es sich auf dieser Basis sogar anzubieten, die vorläufige Wirksamkeit des fehlerhaften Anstellungsvertrags mit der Lehre vom fehlerhaften Organ zu begründen beziehungsweise die Begründung an letztere anzulehnen.72

Vgl. dazu m.w.N. BMF, BStBl. I 2002, 972, Rn. 1 ff., insb. Rn. 21 (= Schreiben v. 14.10.2002, Az. IV A 2-S 2742-62/02); BFHE 199, 536, 537 ff., insb. 539; BFHE 202, 241, 243 ff., insb. 245; Erhart/Lücke, BB 2007, 183, 183 ff., insb. 185 f.; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 803 ff., insb. Rn. 808; G. Jaeger, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 308 ff., insb. Rn. 312; Rengers, in: Blümich, Ertragsteuerrecht, § 8 KStG Rn. 650 ff., insb. Rn. 655. Kritisch zur Übernahme steuerrechtlicher Maßstäbe für angemessene Vergütung i.R.v. § 87 AktG m.w.N. Fleischer, DStR 2005, 1279, 1283. 69 H.- G. Meier, NZA 2011, 267, 268 ff. geht daher (lediglich) von Ansprüchen des Tätigen auf die Zahlung angemessener Vergütung aus, benennt allerdings nicht die Anspruchsgrundlage. 70 Darauf wohl vor allem abstellend Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 246 (vorl. Wirksamkeit sei auf Grundlage der Organmitgliedschaft „selbstständig aus der Interessenlage“ zu entwickeln). 71 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 38 (zu BGHZ 41, 282, 287); vgl. zu anderer Interpretation Fn. 51. 72 So ausdrücklich Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 304 ff.; tendenziell auch Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 91. 68

§ 6 Die Fehlerhafte Anstellung des Geschäftsleiters

97

Da die Trennung zwischen Anstellungs- und Bestellungsverhältnis als Prinzip nicht absolut gilt, ist es zwar nicht von vornherein ausgeschlossen, den fehlerhaften Anstellungsvertrag an die (fehlerhafte) Organmitgliedschaft anzulehnen.73 Es überzeugt aber letztlich nicht. So wäre es kaum zu erklären, wieso die Organmitgliedschaft in den Fällen fehlerhafter Anstellung einen wirksamen Anstellungsvertrag begründen soll, während sie dies in den Fällen eines bewusst nicht abgeschlossenen Anstellungsvertrags nicht täte. Denn diese Fälle unterscheiden sich nicht hinsichtlich der Organmitgliedschaft, sondern hinsichtlich des Anstellungsverhältnisses. Zudem überzeugt es auch im Rahmen der Drittanstellung von Geschäftsleitern74 nicht, die Wirksamkeit des fehlerhaften Anstellungsvertrags aus dem zwischen anderen Parteien bestehenden Verhältnis der Organmitgliedschaft zu begründen. Aufs Einfachste zusammengefasst: Rückabwicklungsschwierigkeiten beim fehlerhaften Anstellungsvertrag bestehen nicht deshalb, weil der fehlerhaft angestellte Geschäftsleiter als solcher handelt, sondern weil der fehlerhaft Angestellte seine vertragsgemäße Leistung erbringt. Will man den fehlerhaften Anstellungsvertrag als wirksam behandeln, so bedarf es also einer von der Organmitgliedschaft unabhängigen Begründung. Insofern ist richtigerweise wie beim fehlerhaften Arbeitsvertrag das sogenannte Schutzprinzip heranzuziehen und mit jenem die Wirksamkeit eines fehlerhaften Anstellungsvertrags zu begründen. Stellt ein Geschäftsleiter wie ein Arbeitnehmer seine „Arbeitskraft“ in den Dienst des Leistungsberechtigten,75 so kann auf der einen Seite der Geschäftsleiter sich wie ein Arbeitnehmer nicht anderweitig am Markt beteiligen. Auf der anderen Seite kommt dem Leistungsberechtigten aber diese „Arbeitskraft“ so zugute, dass sein Vermögen exakt wie im Anstellungsvertrag bezweckt gemehrt wird.76 Nach alldem verbietet es sich aber, in jedwede Richtung Parallelen zwischen der Lehre vom fehlerhaften Arbeits- und Anstellungsverhältnis auf der einen und der Lehre vom fehlerhaften Organ auf der anderen Seite zu ziehen.77 73 So daher Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 305. In diese Richtung auch Mock, Heilung, S. 658 f. mit der schon angesichts der organmitgliedschaftlichen Haftung kaum überzeugenden Erwägung, dass die als wirksam anerkannte fehlerhafte Bestellung derartige Einwirkungsmöglichkeiten begründe, dass eine vertragliche Absicherung des Verbands geboten sei. 74 Vgl. zu dieser m.w.N. BGH, NZG 2015, 792, Rn. 24; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 39 f.; G. Jaeger, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 252 f.; E. Vetter, NZG 2015, 889, 890 ff.; monographisch zur AG Jooß, Drittanstellung. 75 Was der Verband oder ggf. ein Dritter sein kann. 76 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 101 f., S. 103 ff.; ähnlich Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 89; andeutend U. Stein, Das faktische Organ, S. 51 f., S. 56, S. 57 f.; vgl. Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 14 ff. 77 Dezidiert gegen Parallelen zwischen der Lehre vom fehlerhaften Arbeits-/Anstellungsverhältnis und der Lehre vom fehlerhaften Verband oder Organ auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 100; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 141 ff.;

98

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

§ 7 Zur konkludenten Bestellung durch einverständliche Tätigkeit Nach dem soeben Gesagten scheidet es aus, die Probleme einer fehlerhaften Organmitgliedschaft in Anlehnung an die Grundsätze zum fehlerhaften Anstellungsvertrag zu lösen. Bei unbefangener Betrachtung scheint es auf den ersten Blick aber nicht ausgeschlossen, eine fehlerhafte Organmitgliedschaft mit einverständlicher Aufnahme der Tätigkeit durch eine konkludente Bestellung zu „heilen“. Danach erübrigten sich Rückabwicklungsschwierigkeiten von vornherein. Da eine konkludente Annahme seitens des Organwalters unproblematisch möglich78 und ein konkludenter Gerichtsbeschluss nicht denkbar ist, geht es genauer um ein konkludentes Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands. So hat der Bundesgerichtshof in Strafsachen teilweise das Einverständnis des Bestellungsorgans mit der Tätigkeit von nicht bestellten Geschäftsleitern als konkludente Bestellung interpretiert.79 Dies wurde und wird vom überwiegenden Teil der Literatur allerdings zu Recht ganz unabhängig vom Ergebnis kritisiert.80 Zum einen hilft es nicht weiter, wenn die konkludente Bestellung an demselben Fehler litte wie die ausdrückliche. Zum anderen ist hier das Erklärungsbewusstsein mehr als problematisch, selbst als potenzielles.81 Schließlich ist für die Entscheidung regelmäßig ein Kollektivorgan zuständig, das seinen Willen durch Beschluss bildet. Dass er ausdrücklich gefasst werden muss, ist für die Bestellung von Vorstandsmitgliedern und Geschäftsführern durch den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft beziehungsweise die Gesellschafterversammlung der GmbH Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 203 ff.; Nadwornik, De facto directors, S. 49 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 37 ff., S. 94 ff., S. 135 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 50 ff., S. 57 ff. Für entsprechende Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Anstellungsverhältnis auf fehlerhafte Organmitgliedschaft aber Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 41, anders indes schon in § 6 Rn. 43: Ursprung der Grundsätze zur fehlerhaften Organbestellung liege im fehlerhaften Anstellungsvertrag, sie seien aber verbandsrechtlich Fortentwicklung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. Das ist insofern völlig richtig, als historischer Ausgangspunkt der aktuelleren Entwicklung eine Entscheidung des BGH zum fehlerhaften Anstellungsvertrag war, vgl. dazu m.N. Fn. 51. 78 Vgl. oben § 3 B I 1 c m.N. in § 3 Fn. 120. 79 M.w.N. BGHSt 3, 32, 38 f.; BGHSt 46, 62, 65; aus der aktuellen Literatur auch Dannecker, in: Michalski, GmbHG, § 82 Rn. 46, Rn. 48; Wißmann, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 82 Rn. 50; vgl. auch Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158: „Bestellung“[!] ohne Beschluss könne immerhin fehlerhafte Organmitgliedschaft begründen. 80 M.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 84 Rn. 5; Hefendehl, in: Spindler/Stilz, AktG, § 399 Rn. 68 (obsoleter „Kunstgriff“); K. Schmidt, in: FS Rebmann, 419, 425 („falsche Anwendung des Zivilrechts“); Tiedemann/Rönnau, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 84 Rn. 24; vgl. daneben die weiteren Nachweise in Fn. 82. 81 Vgl. zu diesen Aspekten ausführlicher zur Bevollmächtigung unten § 8 B III 1 und § 8 B III 3.

§ 7 Zur konkludenten Bestellung durch einverständliche Tätigkeit

99

allgemeine Ansicht in der verbandsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur.82 Nichts anderes gilt für andere Organwalter und andere Kollektivorgane.83 Will man der Rechtsprechung zur Strafbarkeit des faktischen Geschäftsleiters im Ergebnis folgen, so mag man bei dem Einverständnis mit dessen Tätigkeit von einer Bestellungsfiktion sprechen.84 Für den Zweck dieser Untersuchung bleibt es aber bei der Feststellung, dass eine konkludente Bestellung in der weit überwiegenden Zahl aller Fälle ausscheidet.85 Diese bietet daher im Allgemeinen keine Möglichkeit, Rückabwicklungsschwierigkeiten der fehlerhaften Organmitgliedschaft von vornherein auszuschließen.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Wie ausgeführt, bezweckt die rechtsgeschäftliche oder gerichtliche Bestellung des Geschäftsleiters, dessen Organmitgliedschaft zu begründen.86 Sie begründet nicht unmittelbar Rechtsmacht, Rechte und Pflichten des Geschäftsleiters. Diese folgen aus der Bestellung lediglich mittelbar, indem die Verbandsverfassung sie an die Stellung als Organmitglied knüpft. Sind das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands, der gerichtliche Beschluss oder die Annahmeerklärung des Organwalters im Rahmen einer Bestellung unwirksam, so bedeutet dies nach allgemeinen Regelungen unmittelbar, dass die Organmitgliedschaft des Bestellten nicht besteht, mit anderen Worten fehlerhaft ist. Mittelbar bestehen daher im Ausgangspunkt keine organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten. Man kann danach davon ausgehen, dass das befürchtete Fehlen organmitgliedschaftlicher Pflichten dazu geführt hat, die Haftung des Geschäftsleiters heute als „gesetzliche“ zu verstehen. Denn erstens und ganz offensichtlich ist die Haftung danach von der (wirksamen) Anstellung unabhängig.87 Zweitens – und hier primär relevant – kann sie damit auch von der (wirksamen) Bestel-

Insgesamt zu diesem Argument gegen die konkludente Bestellung m.w.N. (auch zur Rspr.) Hefendehl, in: Spindler/Stilz, AktG, § 399 Rn. 68; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 84 Rn. 7; G. H. Roth, ZGR 1989, 421, 424; U. Stein, Das faktische Organ, S. 121 f.; Tiedemann/Rönnau, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 84 Rn. 24; vgl. zur Willensbildung im Aufsichtsrat BGHZ 41, 282, 286 f. 83 Schürnbrand, Organschaft, S. 274. 84 Hefendehl, in: Spindler/Stilz, AktG, § 399 Rn. 68 Fn. 229, der „allenfalls“ diesen von G. H. Roth, ZGR 1989, 421, 424 verwendeten Begriff für „terminologisch vertretbar“ hält. 85 Vgl. insgesamt auch Schürnbrand, Organschaft, S. 274; U. Stein, Das faktische Organ, S. 121 f. 86 Vgl. § 3 B I, § 5 B. 87 Vgl. die Nachweise in Fn. 34. 82

100

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lung getrennt werden:88 Da das Bestellungsverhältnis ein verbandsrechtliches, gewissermaßen gesetzliches Dauerschuldverhältnis ist, ist es an einen bestimmten Tatbestand geknüpft. Dies ist zwar im Ausgangspunkt die wirksame Bestellung. Gleichwohl ließe sich nun ohne dogmatischen Bruch fragen, inwieweit einzelne Regelungen und damit Pflichten aus dem Bestellungsverhältnis ihrem Sinn und Zweck nach auch Personen treffen, die nicht oder unwirksam bestellt wurden. Damit ist auf die Unterscheidung von zwei grundsätzlichen Lösungsansätzen für faktische und fehlerhaft bestellte Organwalter hinzuweisen. Einerseits wird auf die Möglichkeit einer „Rechtsfigur“ des fehlerhaft bestellten Organmitglieds abgestellt.89 Dies meint hier, im Sinn der Lehre vom fehlerhaften Organ vorübergehend eine wirksame Organmitgliedschaft anzuerkennen. Andererseits wird auf die Möglichkeit der Einzelnormanwendung verwiesen.90 Dies würde bedeuten, grundsätzlich auf allgemeine Regelungen zurückzugreifen und lediglich einzelne verbandsrechtliche Regelungen zur Organmitgliedschaft (entsprechend) anzuwenden. Im Ansatz kann man nach dem eben Gesagten unproblematisch auf dem einen oder anderen Weg für die Anwendung von verbandsrechtlichen Regelungen auf fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter plädieren.91 Wo das Verbandsrecht den Vorstand oder Geschäftsführer anspricht, meint es allerdings grundsätzlich fehlerfrei bestellte Organmitglieder.92 Obwohl der Wortlaut einiger Vorschriften bei extensiver Auslegung93 den fehlerhaft bestellten oder faktischen Geschäftsleiter erfassen mag,94 bedürfen also sowohl 88 So insbesondere ausdrücklich Mestmäcker, Verwaltung, S. 212; vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 169 (der allerdings passim für Vertragsverhältnis, gegen Trennungsprinzip und daher auch gegen gesetzliche Haftung plädiert); vgl. auch von den in Fn. 34 Genannten Wimmer-Leonhardt, Konzernhaftungsrecht, S. 412: Pflichten „aufgrund der tatsächlichen Übernahme der Organstellung“. 89 Bei U. Stein, Das faktische Organ passim auch „faktisches Organ“, insb. auf S. 119 ff., S. 198 f. aber „zur terminologischen Abgrenzung“ Bezeichnung als „fehlerhafte Organstellung“; vgl. zu diesem Ansatz unten § 10 B I 1. 90 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, passim, insb. S. 69 ff.; dies., ZHR 148 (1984), 207, passim, insb. 221 ff. 91 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 69 f. 92 Vgl. insb. oben § 3 A II 1 und § 3 B I; vgl. auch Fn. 94. 93 Vgl. zu dieser allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 353 ff. 94 Insbesondere beim „Geschäftsführer“ oder „Vorstand“, problematisch dagegen beim „Vorstandsmitglied“ oder „Mitglied des Vertretungsorgans“; vgl. im strafrechtlichen Kontext M. Bergmann, NZWiSt 2014, 81, 84; U. Stein, Das faktische Organ, S. 130 ff., i.E. auf S. 135 f. für Auslegung der jeweiligen Norm, bei der aber der fehlerhaft bestellte Organwalter regelmäßig vom Wortlaut erfasster Normadressat sei; vgl. zum faktischen Geschäftsleiter Sandhaus, Kreditgeber, S. 68 ff.; kritisch Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 101 ff. Zur danach problematischen Insolvenzantragspflicht des „Mitglieds des Vertretungsorgans“ i.R.v. §§ 15, 15a InsO genauer unten § 8 A II 2; für direkte Anwendbarkeit von § 92 II AktG a.F., § 64 I GmbHG a.F. zuvor ausführlich Hartmann, Insolvenzantragspflicht, S. 89 ff.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 101

eine „Rechtsfigur“ als auch die Anwendung einzelner verbandsrechtlicher Normen stets einer Rechtfertigung. Für jene werden hier wie zur Lehre vom fehlerhaften Verband einzelne Probleme unter dem Begriff der Rückabwicklungsschwierigkeiten zusammengefasst. Damit ist nur scheinbar die Betrachtung auf die Vergangenheit beschränkt, nämlich die Schwierigkeit, einen abgeschlossenen Sachverhalt rückabzuwickeln. Wie schon zur Lehre vom fehlerhaften Verband erwähnt, ist vielmehr im Kern nichts anderes gemeint als ein unangemessenes Verhältnis zwischen den Folgen eines fehlerfreien und denen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts.95 Rückabwicklungsschwierigkeiten meinen hier also tendenziell jedwede als unangemessen empfundenen Folgen, die die fehlerhafte Organmitgliedschaft für die Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft aufwirft.96 A. Die Pflichten des Geschäftsleiters I. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband Das Bestellungsverhältnis begründet als verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis verschiedene Primärpflichten des Geschäftsleiters gegenüber dem Verband und umgekehrt. Teilweise benennt sie das Gesetz nur mittelbar, indem es als Spiegelbild ausdrücklich lediglich Sekundärpflichten in Form von Haftungsvorschriften aufstellt.97 Naturgemäß unterscheiden sich auch die Pflichten der Geschäftsleiter verschiedener Verbandsformen. Vor allem bei den nur allgemein oder nicht im Gesetz genannten Pflichten spielt darüber hinaus aber auch die Realstruktur des Verbands eine erhebliche Rolle:98 Es liegt auf der Hand, dass für ein ehrenamtliches Vorstandsmitglied im Dorfsportverein ein anderes Pflichtenprogramm gilt als für das hauptamtliche einer börsennotierten Aktiengesellschaft, aber auch als für das Vorstandsmitglied eines Großvereins mit Millionen Mitgliedern und wirtschaftlich tätigen Tochtergesellschaften.99 Die folgende Darstellung kann und soll das Pflichtenprogramm dementsprechend nur skizzieren. Hierfür werden zunächst wesentliche Pflichten im Überblick erörtert. Daraufhin werden gemeinsam die Probleme bei Anwendung der allgemeinen Regelungen und besondere Lösungsmöglichkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft besprochen. Ausgehend von § 241 BGB ist dabei zwischen (Haupt- und Neben-)Leistungspflichten einerseits sowie Schutzpflichten andererseits zu unterscheiden. 95 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 25; sich anschließend Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 50, S. 89. 96 Vgl. (zum fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied) Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 26 ff., S. 50. 97 Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.37. 98 Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 3677 ff.; vgl. zur Treuepflicht der Verbandsmitglieder K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 IV 2 d (S. 592 f.). 99 Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 20.

102

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Erstere sind darauf gerichtet, den Zweck eines Schuldverhältnisses zu verwirklichen, mit anderen Worten auf das Leistungsinteresse oder eine Veränderung der Güterlage. Schutzpflichten zielen dagegen auf das Integritätsinteresse, also eine Erhaltung der Güterlage im Übrigen. Sie verpflichten dementsprechend in den Worten von § 241 Abs. 2 BGB zur „Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“ im Schuldverhältnis.100 1. Wesentliche Pflichten im Überblick a) Die Sorgfaltspflicht Nach heute zu Recht nicht mehr bestrittener Ansicht ist der Geschäftsleiter unabhängig von einer Anstellung schon aufgrund des Bestellungsverhältnisses zur Geschäftsführung verpflichtet.101 Genauer liegt hierin sogar seine Hauptleistungspflicht.102 Vielfach wird diese von der Verbandsverfassung konkretisiert, indem einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen als Pflicht benannt werden. So normieren insbesondere § 121 Abs. 1 AktG, § 44 Abs. 2 GenG, § 36 BGB und § 49 Abs. 2 GmbHG die Pflicht, eine Versammlung des Willensbildungsorgans einzuberufen.103 Auch zu anderen noch zu besprechenden Handlungen im Innen- oder Außenverhältnis sind Geschäftsleiter gegebe100 Insgesamt FraktionsE SMG, BT-Drs. 14/6040, 125 f. (als formell Gesetz gewordener Entwurf, materiell aber RegE, dazu Ernst, in: MüKo BGB, Vorbem. § 275 Rn. 6 f.; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), Einl. SchuldR Rn. 190 ff.; vgl. RegE SMG, BR-Drs. 338/01, 282 ff.; RegE SMG, BT-Drs. 14/6857, 5); aus der Lit. m.w.N. Grigoleit, in: FS Canaris I, 275, 275 ff.; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 19 ff.; Medicus, in: FS Canaris I, 835, 835, 837 f.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 113, Rn. 326, Rn. 517 ff. Begrifflich anders („Rücksichtspflichten“), m.N. zu weiteren Formulierungen Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 153 ff., Rn. 388 ff. 101 Ausführlich Krieger, Personalentscheidungen, S. 3 ff.; im weiteren Kontext umfassend Jacoby, Das private Amt, S. 476 ff.; daneben m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 2, Rn. 6; Hadding, in: Soergel, BGB, § 27 Rn. 21; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 12; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 74 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 81; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 14; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 19; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 104; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 12; a.A. noch Reuter, in: MüKo BGB (2. Aufl.), § 27 Rn. 2 (nur bei im Interesse Dritter oder der Allgemeinheit bestehenden Pflichten), wie hier dann aber ders., in: MüKo BGB (3. Aufl.), § 27 Rn. 1 und in Folgeaufl. I.Ü. kann die Pflicht zugleich anstellungsvertragliche sein (vgl. die Nachweise in Fn. 52), kritisch dazu A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 6: „ergibt daneben wenig Sinn“. 102 Vgl. Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.39 ff. (der daneben die Vertretung als Hauptpflicht sieht, die hier aber ohnehin als Teil der Geschäftsführung verstanden wird, vgl. m.N. unten § 8 C); Jacoby, Das private Amt, S. 477; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 104 (Leitung bzw. Mitwirkung an dieser als Hauptpflicht); Wiedemann, Organverantwortung, S. 14; vgl. zur Qualifikation als Leistungspflicht auch (zum Aufsichtsratsmitglied) Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend oben § 5 B).

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 103

nenfalls verpflichtet. Das kann auch ohne ausdrückliche Regelung gelten, da § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, § 34 Abs. 1 S. 1 GenG sowie § 43 Abs. 1 GmbHG Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer von Genossenschaften beziehungsweise GmbH ganz allgemein zur sorgfältigen Geschäftsführung nach dem Bild des „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“104 verpflichten.105 Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für Vorstandsmitglieder des Vereins über §§ 27 Abs. 3, 664 ff. BGB.106 Zusammenfassend kann von der Pflicht zur (sorgfältigen) Geschäftsführung als Sorgfaltspflicht im weiteren Sinn gesprochen werden. Neben der Sorgfaltspflicht im engeren Sinn (also der Pflicht, die Geschäftsführung sorgfältig wahrzunehmen) umfasst sie vor allem noch Überwachungspflichten und die Legalitätspflicht.107 Schon über letztere können schließlich auch allein gegenüber Dritten bestehende und öffentlich-rechtliche Pflichten 108 solche gegenüber dem Verband sein.109 b) Die Treuepflicht Der Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters im weiteren Sinn steht dessen organmitgliedschaftliche, im herkömmlichen Sprachgebrauch organschaftliche

Vgl. m.w.N. zur AG Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 5; zur eG Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 44 Rn. 4; zum eV (wo die Pflicht insofern dispositiv ist, als statutarisch ein anderes Organ für zuständig erklärt werden kann) Hadding, in: Soergel, BGB, § 36 Rn. 2; zur GmbH Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 1. 104 Ohne Unterschied in der Sache (m.w.N. Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 408; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 7) verwendet § 43 I GmbHG im Wortlaut das Bild des „ordentlichen Geschäftsmannes“. 105 Vgl. m.w.N. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 34 Rn. 5; Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 7 Rn. 1; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 5; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 11; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 3, Rn. 85, Rn. 166; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 50 ff. A.A. hinsichtlich der Pflichtenquelle m.w.N. Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 93 Rn. 3a (aus § 76 I AktG); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 8 (Pflichtenkreis „aus GFührungsaufgabe, aus dem Treuepflichtgedanken u aus Sonderregeln“); auch danach folgten die Pflichten aber i.E. aus der Organmitgliedschaft. 106 Vgl. m.w.N. Hüttemann/Herzog, in: Non Profit Law Yearbook 2006, 33, 34; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 3676. 107 Grundlegend Fleischer, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 7 Rn. 2; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 12; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 12; sich anschließend u.a. Cobe/Kling, NZG 2015, 48, 49 f. (ausführlich zur eG); Grunewald, NZG 2013, 841, 841; vgl. Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 45; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 58; anders Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 52 ff. 108 Vgl. zu diesen unten § 8 A II. 109 Vgl. m.w.N. nur Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 20, § 42 Rn. 8; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 59 ff., insb. Rn. 72 f. 103

104

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Treuepflicht110 zur Seite.111 Dass gekorene Geschäftsleiter dieser unterliegen, ist allgemein anerkannt. Auch ist man sich darüber einig, dass die Treuepflicht des gekorenen Geschäftsleiters über die allgemeinen Pflichten aus § 242 BGB hinausgeht und von der verbandsmitgliedschaftlichen Treuepflicht zu unterscheiden ist.112 Als ihre gesetzlichen Ausprägungen gelten etwa das Wettbewerbsverbot in § 88 Abs. 1 AktG113 und die Verschwiegenheitspflicht in § 93 Abs. 1 S. 3 AktG für die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft,114 sowie die Verschwiegenheitspflicht in § 34 Abs. 1 S. 2 GenG für Vorstandsmitglieder der Genossenschaft.115 Für letztere wird daneben auch

Vgl. (auch m.w.N. zur Rspr.) die Nachweise in Fn. 112; aus der Rspr. sprechen ausdrücklich von der allgemeinen organschaftlichen Treuepflicht OLG Hamburg, NZG 2008, 224, 224; LG Berlin, Beschl. v. 3.5.2007 – 93 O 187/06, juris, Rn. 176. Begrifflich anders (Pflicht zu loyalem Verhalten) U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 14. 111 Vgl. zu diesem Dualismus m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 41; Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 171 f.; Cobe/Kling, NZG 2015, 48, 49 f.; Fleischer, WM 2003, 1045, 1045; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 113; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 152; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 52, Rn. 224; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 4; Schürnbrand, Organschaft, S. 343. Nach a.A. Verschwiegenheitspflicht als aus beiden Pflichten abgeleitete, wohl dritte Pflicht, vgl. m.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 64, Rn. 113; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 291 f. Nach wieder a.A. organschaftliche Treuepflicht mit Unterpflicht(en) zur Sorgfalt und zur Loyalität (damit in der Sache letztlich auch dualistisch), vgl. m.w.N. Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 950. 112 Insgesamt m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 41; Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 172 f.; Cobe/Kling, NZG 2015, 48, 49 f.; Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 152 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 224 ff.; Hüttemann/Herzog, in: Non Profit Law Yearbook 2006, 33, 37; Kumpan, Interessenkonflikt, S. 113 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 95 ff.; Meyer, Verantwortlichkeit, S. 125 ff.; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 992, Rn. 3698; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 205. K. Müller, GenG, § 34 Rn. 16 ff. scheint dagegen von einer gesteigerten, aber mit der Verbandsmitgliedschaft begründeten Treuepflicht des eG-Vorstandsmitglieds auszugehen; das bezeichnet Meyer, Verantwortlichkeit, S. 127 Fn. 330 zu Recht als „[u]nzutreffend“, i.Ü. beschreibt K. Müller in der Sache auch keine wesentlich anderen Pflichten als die anderer gekorener Geschäftsleiter, wobei er zudem auf Rspr. zur GmbH verweist. 113 Jedenfalls dasjenige in § 88 I 1 Var. 2 AktG, vgl. nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 88 Rn. 2. 114 M.w.N. Fleischer, WM 2003, 1045, 1045; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 88 Rn. 2, § 93 Rn. 113, Rn. 160; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 224, Rn. 279; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 10, § 88 Rn. 1, § 93 Rn. 29; Kumpan, Interessenkonflikt, S. 116; Spindler, in: MüKo AktG, § 88 Rn. 1, § 93 Rn. 108, Rn. 113; vgl. Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.46, Rn. 3.50; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 133; Kort, in: Großkomm AktG, § 88 Rn. 1. A.A. hinsichtlich der Verschwiegenheitspflicht (Ableitung aus Sorgfalts- und Treuepflicht) m.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 110

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 105

ein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot als Teil der Treuepflicht erwogen,116 während ein solches für GmbH-Geschäftsführer anerkanntermaßen ebenso aus der Treuepflicht abgeleitet wird117 wie die in § 85 GmbHG vorausgesetzte Verschwiegenheitspflicht.118 Diese trifft schließlich auch die Vorstandsmitglieder im Verein aus ihrer Treuepflicht. 119 Allgemein lässt sich die organmitgliedschaftliche Treuepflicht über diese geschriebenen und ungeschriebenen Ausprägungen hinaus dahin umschreiben, dass Geschäftsleiter „in allen Angelegenheiten, die das Interesse der Gesellschaft berühren, allein deren Wohl und nicht ihren eigenen Nutzen im Auge“ haben müssen.120

Rn. 113; vgl. dazu hier nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 29: „mag zusätzlich möglich sein […], ist aber jedenfalls entbehrlich“. 115 Vgl. Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 34 Rn. 18; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 34 GenG Rn. 6 („Ausdruck der organschaftlichen (und mitgliedschaftlichen)[!] Treuepflicht“); K. Müller, GenG, § 34 Rn. 17 (zu dessen Sicht der Treuepflicht schon Fn. 112). 116 So für hauptamtlich tätige vergütete Mitglieder K. Müller, GenG, § 34 Rn. 16 a.E. 117 M.w.N. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 172 f.; Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 213; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.50; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 6 Rn. 20, § 43 Rn. 19; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 43 Rn. 47; Kumpan, Interessenkonflikt, S. 367 f. mit Fn. 68; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 71, Rn. 82; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 226; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 41. Nicht nachvollziehbar OLG Hamburg, NZG 2008, 224, 224, wonach das Verbot in der GmbH „häufig“ auch aus dem Anstellungsverhältnis abgeleitet werde: Von den dort zitierten BGH-Urteilen kann man allein BGHZ 49, 30, 31 f. so interpretieren; insb. stellt auch der vom OLG Hamburg zitierte Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 142 ff., für das Verbot in Rn. 144 eindeutig auf die Amtsübernahme ab und behandelt etwa auch die nach Rn. 127 eindeutig organmitgliedschaftliche Pflicht zur Leitung im Abschnitt „Anstellungsverhältnis“. 118 M.w.N. Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 199; Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 3.46; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 43 Rn. 57 (erörtert zur Treuepflicht); Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 40. A.A. (Ableitung aus Sorgfalts- und Treuepflicht) m.w.N. Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 291 f.; in diese Richtung auch BGHZ 64, 325, 327; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 149; wieder a.A. (Ableitung aus Sorgfaltspflicht) U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 144. 119 M.w.N. Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 3697 ff.; vgl. Sauter/Schweyer/Waldner, Der eingetragene Verein, Rn. 285; für Begründung durch analoge Anwendung von § 93 I AktG Waldner, in: MüHdb GesR V – eV/Stiftung, § 28 Rn. 7. 120 So BGH, NJW-RR 1992, 800, 801; vernachlässigbar abweichend formulierend m.w.N. (auch zur st. Rspr.) Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 43 Rn. 27; Fleischer, WM 2003, 1045, 1045; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 114; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 153; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 227; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 43 Rn. 19; Kumpan, Interessenkonflikt, S. 115; Schürnbrand, Organschaft, S. 343; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 206; vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 41; Andreas Bergmann, Fremd-

106

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Der Grund hierfür liegt letztlich in der Funktion von Organen und Organwaltern, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Zum einen verwalten Organwalter hierbei das für sie als (natürliche oder juristische) Person fremde Verbandsvermögen. Daher wird heute verbreitet argumentiert, dass gekorene Geschäftsleiter eine Treuhändern zumindest vergleichbare Stellung einnehmen.121 Zum anderen und vor allem wirken Geschäftsleiter in ihrer Funktion dauerhaft und umfassend auf das Vermögen des Verbands und dessen Rechtsverhältnisse ein, ohne dass ihre Pflichten sich im Vorhinein genau umschreiben ließen.122 Dies muss dadurch ausgeglichen werden, dass sie in ihrem Tätigkeitskreis abstrakt auf das Interesse des Verbands verpflichtet sind.123 Danach kann man die organmitgliedschaftliche Treuepflicht trotz ihrer Tragweite124 als Nebenleistungspflicht einordnen,125 die die Sorgfaltspflicht im weiteren Sinn als Hauptleistungspflicht begleitet.126 Wichtiger gegenüber der hier unerheblichen Qualifikation als Haupt- oder Nebenleistungspflicht127 organschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 172; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 135; vgl. auch Nr. 4.3.1 DCGK. 121 Vgl. insgesamt m.w.N. Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 153; Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 421 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 224; Meyer, Verantwortlichkeit, S. 125 f.; Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 950 f.; kritisch dazu mit zahlreichen Nachweisen Dubovitskaya, NZG 2015, 983, 983 ff. 122 Vgl. dazu auch A. Arnold, Steuerung, S. 168 f. 123 Insgesamt Dubovitskaya, NZG 2015, 983, 988; vgl. daneben m.w.N. Fleischer, WM 2003, 1045, 1046, 1048 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 116; Mildenberger, Der Geschäftsführervertrag, S. 70 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 39; knapp auch Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 224. Grundlegend (zur verbandsmitgliedschaftlichen Treuepflicht) Zöllner, Stimmrechtsmacht, S. 342 ff., S. 344: „ausnahmslose Bevorzugung des Verbandsinteresses […] bei der Abstimmung über Maßnahmen der Geschäftsführung“. In der Sache liegt dieser Gedanke auch dem „Treuhandargument“ zugrunde (ausführlich Dubovitskaya, NZG 2015, 983, 986 ff.), vgl. auch Meyer, Verantwortlichkeit, S. 125 f.: „treuhänderische Stellung […] ergibt sich als Korrelat der unbegrenzten Leitungsmacht“. 124 Vgl. hier nur Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 113: „eine der beiden großen Abteilungen des aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrechts“; vgl. zum Dualismus von Sorgfalts- und Treuepflicht schon die Nachweise in Fn. 111. 125 Wohl anders Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 224: „zentrale Pflicht eines Treuhänders, die dieses Rechtsverhältnis in allen seinen Ausprägungen beherrscht“. 126 Vgl. zur Unterscheidung m.w.N. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 11 f.; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 241 Rn. 9; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 108 f.; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 144 ff.; im Rahmen der Unterscheidung zu Schutzpflichten zum Wesen der Nebenleistungspflichten auch Grigoleit, in: FS Canaris I, 275, 278 ff. 127 Vgl. allgemein zur (heute recht geringen) Bedeutung der Unterscheidung m.w.N. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 110; Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, Rn. 167. Vorliegend ist vor allem entscheidend, dass Haupt- und Nebenleistungspflichten grds. gleichermaßen von der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betroffen sind, vgl. dazu unten § 8 A I 2.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 107

ist dabei aber das Verhältnis der organmitgliedschaftlichen Treuepflicht zu den Schutzpflichten.128 Vorrangig ist die organmitgliedschaftliche Treuepflicht nicht etwa darauf gerichtet, die Güterlage des Verbands zu erhalten. Vielmehr soll sie eine aktive Geschäftsführung durch den Geschäftsleiter im Interesse des Verbands sicherstellen.129 Sie schützt dementsprechend das Leistungsinteresse des Verbands, ist mit anderen Worten Leistungs- und nicht Schutzpflicht.130 c) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters Sekundärpflichten in Form von Haftungstatbeständen wurden bereits eingangs erwähnt. Gemeint sind Pflichten, die erst durch Störungen im Bereich der Primärpflichten entstehen.131 Im Vordergrund des Interesses steht hier die Haftung des Geschäftsleiters auf Schadensersatz für die Verletzung seiner Primärpflichten. Insoweit bestehen mit § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, § 34 Abs. 2 S. 1 GenG und § 43 Abs. 2 GmbHG132 spezielle Anspruchsgrundlagen für Aktiengesellschaften und Genossenschaften sowie GmbH. Im Verein ist dagegen mangels vergleichbarer Normen mit dem Bestellungsverhältnis als Schuldverhältnis auf § 280 Abs. 1 S. 1 BGB abzustellen.133 128 Vgl. allgemein zur Unterscheidung, insb. zwischen Nebenleistungs- und Schutzpflichten Grigoleit, in: FS Canaris I, 275, passim, insb. 278 ff.; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 153 ff., Rn. 163. 129 Vgl. Fleischer, WM 2003, 1045, 1045 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 115; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 154; vgl. auch zum director der britischen company (zu diesem allgemein knapp unten § 10 B II 1 c bb) Ringe/Otte, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, V Rn. 225. 130 Vgl. (zum Aufsichtsratsmitglied) Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend zum Geschäftsleiter oben § 5 B); vgl. allgemein Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 115, der davon ausgeht, dass die organmitgliedschaftliche Treuepflicht über § 241 II BGB hinausgeht, aber bestimmte nach h.A. in Treuepflicht verortete Pflichten über § 241 II BGB begründet (a.a.O., Rn. 130); Grundmann, Der Treuhandvertrag, S. 166 ff. mit einer Unterscheidung von „treuhandspezifischer Hauptpflicht […] und nicht treuhandspezifischer Nebenpflicht“; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 513 ff., der zwischen einzelnen leistungsabhängigen sowie leistungsunabhängigen Treuepflichten unterscheidet und letztere den Schutzpflichten in § 241 II BGB zuordnet (ausdr. i.Ü. nur zur verbandsmitgliedschaftlichen Treuepflicht). Anders Jacoby, Das private Amt, S. 477: Treuepflichten gebieten Rücksicht auf Interessen des Rechtsträgers und seien nicht mit dem „Amtswalterrechtsverhältnis“ zu begründen, sondern ließen sich „schon“ auf § 241 II BGB stützen. 131 Bachmann, in: MüKo BGB, § 241 Rn. 26 ff.; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, § 2 Rn. 15; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 112; kritisch zur Unterscheidung Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 142 f. 132 Vgl. zum abweichenden Wortlaut letzterer Norm § 8 A I 3 b m.N. in Fn. 194. 133 Hüttemann/Herzog, in: Non Profit Law Yearbook 2006, 33, 36; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 20; vgl. m.w.N. A. Arnold, in: Non Profit Law Yearbook 2009, 89,

108

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Die Haftung der Organwalter lässt sich im Kern wiederum darauf zurückführen, dass diese dazu beitragen, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Dabei ist nämlich zwangsläufig der Handelnde (der Organwalter) ein anderer als der Verpflichtete (der Verband).134 Das wohl offensichtlichste Anliegen einer Haftung in diesem Verhältnis ist es, einen dem Verband durch pflichtwidriges Handeln entstandenen Schaden auszugleichen.135 Zugleich hält die sekundäre Pflicht zur Leistung von Schadensersatz den Geschäftsleiter dazu an, seine Primärpflichten zu erfüllen.136 In beiderlei Hinsicht dient die Haftung dabei im Ergebnis nicht nur dem Verband und seinen Mitgliedern. Denn darüber hinaus werden durch den Schutz des Vermögens des Verbands auch dessen Gläubiger137 und so mittelbar allgemein der Rechtsverkehr geschützt.138 2. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft a) Schutzpflichten Mangels Organmitgliedschaft bestehen im Ausgangspunkt grundsätzlich nicht die an diese anknüpfenden Pflichten.139 Das ist allerdings schon auf Basis allgemeiner Regelungen für Schutzpflichten einzuschränken.140 Dass diese in Form der heute in § 311 Abs. 2 BGB kodifizierten culpa in contrahendo auch 90 f.; ders., in: MüKo BGB, § 27 Rn. 42; Hadding, in: Soergel, BGB, § 27 Rn. 23; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 26 Rn. 25. 134 M.w.N. Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 31; vgl. Lutter, in: Krieger/ Schneider, Hdb Managerhaftung, § 1 Rn. 1.1; daneben auch G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 256 ff., der anhand dessen problematisiert, dass Geschäftsleiter für Misserfolge haften, an Erfolgen aber nicht teilhaben. 135 M.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2 f.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 28; Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb Managerhaftung, § 1 Rn. 1.1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 6; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 15; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 6; kritisch A. Arnold, Steuerung, S. 170 ff. (S. 172: hinsichtlich Sorgfaltspflicht „vorrangig Präventivfunktion“); noch kritischer G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251 ff. (255: Haftung insofern „sinnlos“). Vgl. allgemein Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2 a (S. 9 ff.). 136 M.w.N. A. Arnold, Steuerung, S. 170 ff. (es sei aber nicht sicher, ob dies erreicht werde); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 28; Lutter, in: Krieger/Schneider, Hdb Managerhaftung, § 1 Rn. 1.1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 6 f. (skeptisch, ob dies erreicht werde); U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 15; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 6; hierauf allein abstellend G. Wagner, ZHR 178 (2014), 227, 251 ff. Vgl. allgemein Lange/Schiemann, Schadensersatz, Einl. III 2 b (S. 11 f.). 137 M.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 2; Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 189, Rn. 191; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 1; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 6 f. 138 M.w.N. Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 29 f. 139 Vgl. hier nur Strohn, DB 2011, 158, 158.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 109

vor Abschluss eines Rechtsgeschäfts bestehen, ist seit langem anerkannt.141 Zu unwirksamen Rechtsgeschäften wurde dann vorgetragen, dass nicht nur vor, sondern auch nach Abschluss eines Rechtsgeschäfts eine besondere Vertrauensbeziehung der Parteien bestünde. Durch sie erhöhe sich die Möglichkeit, auf die (heute in § 241 Abs. 2 BGB genannten) Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils einzuwirken. Diese tatsächliche Beziehung und die mit ihr einhergehenden Einwirkungsmöglichkeiten bestünden nicht nur wie bei der culpa in contrahendo unabhängig vom Zeitpunkt, sondern auch unabhängig von der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Daher verpflichte im Rahmen rechtsgeschäftlicher Kontakte ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis die Parteien zur Rücksicht auf die eben bezeichneten Belange.142 Teilweise wird dem zwar ein anderes grundsätzliches Verständnis von Schutzpflichten entgegengehalten, etwa als rechtsgeschäftliche Pflichten oder als (gesteigerte) deliktsrechtliche Verkehrspflichten.143 Dennoch dürfte es herrschende Ansicht sein, dass ein gesetzliches Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB jedenfalls bei unwirksamen Rechtsgeschäften entsteht;144 in § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB findet sich für dieses Schuldverhältnis inzwischen sogar ein kodifizierter Anknüpfungspunkt.145 Schutzpflichten im Sinn von § 241 Abs. 2 BGB bleiben damit von der Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts selbst dann unberührt, wenn das unwirksame Rechtsgeschäft das bezweckte rechtsgeschäftliche Schuldverhältnis unmittelbar begründet hätte. Danach kann kein Zweifel bestehen, dass Schutzpflichten zwischen dem vermeintlichen Organwalter und dem Verband auch bei einer fehlerhaften rechtsgeschäftlichen Bestellung bestehen.146 Für die fehlerhafte gerichtliche Bestellung kann man kaum anders entscheiden. 140 Anders Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49, da hier kein Schuldverhältnis bestünde (dazu oben § 5 B). 141 Grundlegend Jhering, JheringJb 4 (1861), 1, 1 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 47 mit Fn. 114 weist i.Ü. darauf hin, dass der Begründung der c.i.c. von Jhering, JheringJb 4 (1861), 1, 27 ff. umgekehrt der Bestand von Sorgfaltspflichten bei nichtigen Verträgen zugrunde liege; vgl. i.Ü. m.w.N. nur den Überblick bei Emmerich, in: MüKo BGB, § 311 Rn. 35 ff. 142 Insgesamt Canaris, JZ 1965, 475, 476 ff.; für ein allgemeines, einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis ausdr. auch Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 203. 143 Vgl. hier primär nur zu letzterem Mertens, AcP 178 (1978), 227, 235 ff.; M. Müller/ Hempel, AcP 205 (2005), 246, 248 f.; sekundär m.w.N. (zu beiden und anderen Ansätzen) K. Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 70 ff.; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 396, Rn. 398; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 46 f. 144 Vgl. K. Kuhlmann, Leistungspflichten und Schutzpflichten, S. 159 f.; Medicus, in: FS Canaris I, 835, 838 f.; w.N. bei Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 396, Rn. 398; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 45 ff. (tendenziell selbst in diese Richtung). 145 Vgl. für nichtige Verträge Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 21, Rn. 147; Olzen, in: Staudinger, BGB (2015), § 241 Rn. 408. 146 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 85.

110

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

b) Leistungspflichten Leistungspflichten können aus einem unwirksamen Rechtsgeschäft dagegen üblicherweise nicht folgen. Die Sorgfaltspflicht147 des Geschäftsleiters, dessen Treuepflicht148 sowie die an diese anknüpfenden Sekundärpflichten bestehen daher bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft im Grundsatz nicht.149 Regelmäßig unproblematisch ist dies allerdings bei unerkannt fehlerhaften Organmitgliedschaften hinsichtlich erfüllter, aber nur vermeintlich bestehender Primärpflichten aus dem Bestellungsverhältnis.150 Eine Rückabwicklung nach §§ 812 ff., 985 ff. BGB ist hier kaum zu besorgen. Insbesondere hat der Verband zwar die mit den Pflichten korrespondierende („Arbeits-“)Leistung des Geschäftsleiters erlangt. Diese wird auch aus dem Bestellungsverhältnis geschuldet und wäre hier insofern rechtsgrundlos erbracht. Die Regelungen für einen Ausgleich sind dabei aber im Anstellungsverhältnis zu suchen. Völlig unabhängig von der (Un-)Wirksamkeit der Bestellung werden die erbrachten Leistungen also über einen wirksamen Anstellungsvertrag, die Grundsätze zum fehlerhaften Anstellungsvertrag151 oder bei bewusst unentgeltlicher Tätigkeit gar nicht kompensiert.152 Es dürfte allerdings nicht überraschen, dass sich insbesondere dann Probleme ergeben, wenn der fehlerhaft bestellte Organwalter den Geschäftsleiter treffende Pflichten verletzt und dem Verband dadurch ein Schaden entsteht.153 Im Ausgangspunkt hätte der vermeintliche Organwalter mangels Bestehen von solchen gerade keine Pflicht verletzt. Auf die speziellen Haftungsvorschriften für Organmitglieder in § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, § 34 Abs. 2 S. 1 GenG oder § 43 Abs. 2 GmbHG könnten sich Verbände schon daher ebenso wenig berufen wie auf § 280 Abs. 1 S. 1 BGB mit dem Bestellungsverhältnis 147 Nicht ganz klar C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475: Sorgfaltspflichten „mögen“ gegenüber der Unwirksamkeit „ähnlich den Schutzpflichten […] mindestens partiell immun sein“ (dafür aber spezielle Erwägungen treffend). 148 Insofern eindeutig C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475: „ohne wirksame Organstellung nicht aufrecht zu erhalten“. 149 Vgl. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend zum Geschäftsleiter oben § 5 B). 150 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 50 ff., S. 62, S. 102 f.; knapp auch Schürnbrand, Organschaft, S. 273 („keine Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinne“, vgl. aber auch a.a.O., Fn. 30). 151 Vgl. dazu oben § 6. 152 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 50 ff., S. 62. Davon ausgehend misst dies., a.a.O., S. 52 aber bei fehlerhafter Organmitgliedschaft „Rückabwicklungsschwierigkeiten keine Bedeutung“ bei und verwendet damit den Begriff zu eng (so richtig C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 476). 153 Vgl. knapp Schürnbrand, Organschaft, S. 273: Korrektur wegen „drohenden Verlusts von Sanktionsmöglichkeiten“.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft

111

als Schuldverhältnis. Besonders schwer scheint das zu wiegen, wenn die Organmitgliedschaft als fehlerhaft erkannt wurde und der vermeintliche Geschäftsleiter mutwillig seine scheinbare Stellung ausnutzt.154 Tatsächlich dürften die Interessen des Verbands in derartigen Fällen aber bereits über Schutzpflichten und § 826 BGB hinreichend berücksichtigt sein.155 Problematischer und wohl auch praktisch relevanter sind demgegenüber „einfache“ Pflichtverletzungen des zunächst unerkennbar fehlerhaft bestellten Organmitglieds. Könnte dieses sich im Nachhinein auf den inzwischen erkannten Fehler berufen, so haftete es nicht für seine Handlungen. Das ist schon insofern unbefriedigend, als der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter selbst nach allgemeinen Regelungen im Außenverhältnis156 und im faktisch durchgeführten „Tagesgeschäft“157 in weitem Umfang auf den Verband und dessen Vermögen einwirken kann.158 c) Zu (überholten) Lösungswegen anhand allgemeiner Regelungen In der Rechtsprechung des Reichsgerichts findet sich eine Entscheidung, in der dessen zweiter Zivilsenat vor diesem Hintergrund einen fehlerhaft bestellten GmbH-Geschäftsführer im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 677 ff. BGB haften lassen wollte.159 Dass Geschäftsleiter regelmäßig im Sinn dieser Vorschriften ein Geschäft führen beziehungsweise besorgen,160 liegt auf der Hand. Da der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter vermeintlich eigene Pflichten erfüllt, dabei aber zugleich und gerade im Interesse des Verbands handeln soll und will, könnte man zudem das Handeln für einen anderen bejahen.161 Auch der Einwand, dass mit dem (unerkannt fehlerIn diese Richtung geht U. Stein, Das faktische Organ, S. 111 f. zunächst hierauf und erst folgend auf den unerkannten Fehler ein. 155 Vgl. zu § 826 BGB bei fehlerhaft bestelltem/faktischem GmbH-Geschäftsführer Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 169 ff.; auch U. Stein, Das faktische Organ, S. 112, die die Norm aber grds. für unzureichend hält (für den gleich im Haupttext genannten Fall völlig zu Recht); kritisch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 117. 156 Vgl. unten § 8 B IV 1. 157 Vgl. unten § 8 C II. 158 Vgl. (zum faktischen Organmitglied) Schürnbrand, Organschaft, S. 303 f. (vgl. auch zum fehlerhaft bestellten Organmitglied dort S. 273); U. Stein, Das faktische Organ, S. 112; vgl. aber auch Krebs, Geschäftsführerhaftung, S. 233, der passim, insb. S. 232 ff. mit S. 154 ff. ein Prinzip der „Haftung für sorgfaltswidrige Leitung“ entwickelt. 159 RG, WarnRspr 1909, 485, 485 f. (= Das Recht 1909, Nr. 2938 (gekürzt)); vgl. für den lediglich faktischen GmbH-Geschäftsführer (da beim fehlerhaft bestellten stets ein konkludenter Anstellungsvertrag bestehe, dazu sogleich im Haupttext) Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 166. 160 Vgl. zu dieser Voraussetzung allgemein m.w.N. Dornis, in: Erman, BGB, § 677 Rn. 2 f.; F. L. Schäfer, in: MüKo BGB, § 677 Rn. 31; Staake, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 15 Rn. 5 ff. 161 Vgl. m.w.N. allgemein F. L. Schäfer, in: MüKo BGB, § 677 Rn. 38, Rn. 88. 154

112

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

haften) Bestellungsverhältnis ein (vermeintlicher) Auftrag vorliege,162 greift auf Basis der heutigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht durch. Der Bundesgerichtshof sieht die §§ 677 ff. BGB nämlich beim Handeln aufgrund vermeintlich wirksamer Verträge als anwendbar an.163 Für Austauschverhältnisse hält dem zwar die Literatur zu Recht entgegen, dass die §§ 812 ff. BGB der Geschäftsführung ohne Auftrag als speziellere Regelungen entgegenstünden.164 Danach wären aber insbesondere vom Bereicherungsrecht nicht erfasste Ansprüche wegen sorgfaltswidriger Geschäftsführung über die §§ 677 ff. BGB möglich.165 Dann wäre allerdings auch die Primärpflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung aus § 677 BGB abzuleiten. Nach diesem hätte der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter die Geschäfte des Verbands „so zu führen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen es erfordert“.166 Das Interesse des Verbands erfordert es nun ganz offensichtlich, dass der vermeintliche Geschäftsleiter die sonst mit der Organmitgliedschaft verknüpften Primärpflichten erfüllt. Somit wären diese letztlich in die §§ 677 ff. BGB übertragen.167 Jedenfalls für Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften und Genossenschaften sowie GmbH-Geschäftsführer erweist sich dieser Ansatz aber nicht als sachgemäß. Für diese ergäben sich Sekundärpflichten damit nämlich aus den §§ 280 ff. BGB168 und nicht aus den verbandsrechtlichen Vorschriften.169 Letztere sehen aber schon für die allgemeine Haftung aus § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, § 34 Abs. 2 S. 1 GenG und § 43 Abs. 2 GmbHG zahlreiche Besonderheiten vor.170 Erwähnt seien hier zunächst die Beweislastumkehr für die Pflichtverletzung171 und die besondere Verjährung. 172 Daneben werden etwa Aktionäre und Gläubiger besonders geschützt, indem der Verband nur einge162 So Reich, DB 1967, 1663, 1666; wohl auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 83; i.E. ebenso Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 166, da stets konkludenter Anstellungsvertrag bestehe. 163 Vgl. m.w.N. BGHZ 157, 168, 175; BGH, NJW 2008, 3069, Rn. 27; BGH, NJW 2015, 1020, Rn. 6. 164 So zur Begründung insb. nachdrücklich m.w.N. F. L. Schäfer, in: MüKo BGB, § 677 Rn. 88; in der Begründung nicht ganz eindeutig Dornis, in: Erman, BGB, § 677 Rn. 51; Staake, Gesetzliche Schuldverhältnisse, § 15 Rn. 35. 165 So denn auch Seiler, in: MüKo BGB (6. Aufl.), § 677 Rn. 48. 166 Kritisch für die AG Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 172 wegen Leitung „unter eigener Verantwortung“ (§ 76 I AktG). 167 So auch Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 172; Sandhaus, Kreditgeber, S. 65 sieht dagegen durch §§ 677 ff. BGB nur Sekundärpflichten begründet. 168 Vgl. zur Haftung aus §§ 280 ff., 677 BGB allgemein m.w.N. F. L. Schäfer, in: MüKo BGB, § 677 Rn. 109 ff. 169 Vgl. vor der Schuldrechtsmodernisierung zur Haftung aus Vertrag Reich, DB 1967, 1663, 1666. 170 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 172; U. Stein, Das faktische Organ, S. 113 f., auch zu den folgenden Beispielen.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft

113

schränkt auf die eben genannten Ansprüche verzichten oder sich über sie vergleichen kann;173 zudem können jene bei Aktiengesellschaften und Genossenschaften auch ausnahmsweise von Gläubigern geltend gemacht werden. 174 Dass all dies im Rahmen fehlerhafter Organmitgliedschaft gleichfalls gelten muss, bedarf an dieser Stelle keiner weiteren Begründung.175 Erreichbar ist es selbstverständlich im Ausgangspunkt über die analoge Anwendung der Sekundärpflichten. Damit wäre aber das Ziel einer Lösung über allgemeine Regelungen zu einem erheblichen Teil verfehlt. Auch konstruktiv wäre dieser Weg befremdlich: Die organmitgliedschaftlichen Primärpflichten gälten im Ergebnis über eine direkte Anwendung von § 677 BGB, während dasselbe Ergebnis für die Sekundärpflichten über eine Analogie erreicht würde. Demgegenüber wäre es stimmiger und methodisch sauberer, in beide Richtungen für eine Analogie oder für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ zu plädieren. Das organmitgliedschaftliche (Primär- und Sekundär-)Pflichtenprogramm ist nach alldem also bei direkter oder analoger Anwendung gegenüber den §§ 677 ff. BGB spezieller und schließt letztere daher für den fehlerfrei 176 und fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter aus.177 Auch der zweite Zivilsenat des Reichsgerichts war in späteren Entscheidungen von der Geschäftsführung ohne Auftrag abgerückt und hatte für fehlerhaft bestellte Organmitglieder eine Haftung aus Vertrag begründet.178 Auf den ersten Blick wird man dem entgegnen wollen, dass ein Anstellungsvertrag neben der Bestellung ja nicht zwangsläufig (wirksam) abgeschlossen wurde. Argumentiert wurde allerdings mit einem konkludenten Vertrag durch die einverständliche Tätigkeit des fehlerhaft Bestellten.179 Auch das mag al§ 93 II 2 AktG, § 34 II 2 GenG; zur GmbH m.w.N. hier nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 111. 172 § 93 VI AktG, § 34 VI GenG, § 43 IV GmbHG. 173 § 93 IV 3 f., V 3 AktG, § 34 V 2 GenG, §§ 43 III 2, 9b I GmbHG (über dortigen Wortlaut hinaus str., vgl. m.w.N. hier nur Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 125 ff.). 174 § 93 V AktG, § 34 V 1 GenG; vgl. dazu (insb. zur Dogmatik) m.w.N. nur Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 80 ff. 175 Im Einzelnen dazu U. Stein, Das faktische Organ, S. 113 f.; i.E. auch Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 172; so i.E. zur Haftung eines fehlerhaft bestellten eG-Aufsichtsratsmitglieds aus konkludentem Vertrag auch RGZ 152, 273, 278; vgl. zur Begründung der Leistungspflichten unten § 8 A I 3 a und § 8 A I 3 b. 176 Vgl. zur Spezialität bei diesem Dornis, in: Erman, BGB, § 677 Rn. 49. 177 In diese Richtung gegen RG, WarnRspr 1909, 485, 485 f. (= Das Recht 1909, Nr. 2938 (gekürzt)) auch Schilling, in: Großkomm AktG (3. Aufl.), § 93 Anm. 4. 178 Zum eG-Aufsichtsratsmitglied RGZ 152, 273, 277 ff., ergänzend zum Rechtsmissbrauch 279; kritisch Reich, DB 1967, 1663, 1666; zum Rechtsmissbrauch noch in jüngerer Zeit für den fehlerhaft bestellten GmbH-Geschäftsführer Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 174. 179 RGZ 152, 273, 277 f. 171

114

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lenfalls hinsichtlich der Primärpflichten überzeugen. Das erkannte der Senat sogar selbst und verwies daher auf eine entsprechende Anwendung der verbandsrechtlichen Haftungsregelungen.180 Dahinter zurückbleibend, aber im Ausgangspunkt in eine ähnliche Richtung wurde sogar in jüngerer Zeit eine „vertragliche Haftung“ des fehlerhaft bestellten GmbH-Geschäftsführers vorgeschlagen. Denn mit der fehlerhaften Bestellung komme stets konkludent ein Vertrag zustande.181 Danach wäre im Wesentlichen also dasselbe erreicht wie mit der eben abgelehnten Lösung über die Geschäftsführung ohne Auftrag, wenn man davon absieht, dass die organmitgliedschaftlichen Primärpflichten nicht über § 677 BGB, sondern vertraglich begründet wären.182 Genau betrachtet erweist sich letzteres aber auch grundsätzlich als nicht haltbar. Einen konkludenten Vertrag kann man schon aus allgemeinen Erwägungen regelmäßig nicht annehmen.183 Ein solcher kommt insbesondere ohne entsprechendes Erklärungsbewusstsein nicht mit einer fehlerhaften Bestellung zustande. Abgesehen davon litte er dann regelmäßig an demselben Fehler wie die Bestellung selbst. Mangels Erklärungsbewusstsein kann ein konkludenter Vertrag jedenfalls bei der unerkannt fehlerhaften Organmitgliedschaft auch nicht durch die einverständliche Tätigkeit begründet werden. Schließlich ergäben sich auch erhebliche Probleme für die These einer konkludenten Erklärung, soweit auf Seiten des Verbands ein Kollektivorgan für die Bestellung zuständig ist. Zusammengefasst besteht vor allem mit den §§ 677 ff. BGB ein im Ansatz denkbarer Lösungsweg anhand allgemeiner Regelungen abseits von „Rechtsfigur“ und Einzelnormanwendung.184 Dieser begründet aber im Ergebnis die organmitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten nicht umfassend selbstständig. Einige verbandsrechtliche Vorschriften wären so lediglich über einen Umweg in allgemeine Regelungen übertragen. Andere müssten dagegen sogar entsprechend angewendet werden. Dann ist es konsequenter, Rechte und Pflichten sämtlich unabhängig von allgemeinen Regelungen zu begründen. 180 RGZ 152, 273, 278. Darauf weist schon Ruth, JW 1937, 685, 685 f. hin, der in seiner Urteilsanmerkung (nach heutiger Rechtsscheindogmatik nicht überzeugend) für „Haftung für veranlaßten Rechtsschein“ im Verhältnis eines fehlerhaft bestellten Organmitglieds zum Verband plädiert; ebenso gegen vertragliche Haftung Reich, DB 1967, 1663, 1666; vgl. gegen den Ansatz des RG auch Schilling, in: Großkomm AktG (3. Aufl.), § 93 Anm. 4 und knapp Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 358. 181 Insgesamt Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 166. 182 Vgl. Schilling, in: Großkomm AktG (3. Aufl.), § 93 Anm. 4. 183 Knapp („Fiktion“) Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 358; Reich, DB 1967, 1663, 1666; vgl. zum konkludenten Anstellungsvertrag oben § 6 A, zu den folgend angesprochenen Problemen ausführlicher unten § 8 B III zur parallelen Problematik bei der Vollmacht. 184 Für weitere Ansätze sei hier auf Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 161 ff. verwiesen; diese lösen aber insbesondere den „Normalfall“ der unerkannt fehlerhaften Organmitgliedschaft nicht zufriedenstellend.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft

115

3. Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung der Pflichten a) Sekundärpflichten, insbesondere die Haftung des Geschäftsleiters Wie schon ausgeführt, werden Probleme hinsichtlich der Pflichten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft wohl vor allem nachträglich im Rahmen der Sekundärpflichten, insbesondere der allgemeinen Haftung auf Schadensersatz akut.185 Wie ebenfalls schon ausgeführt, soll die allgemeine organmitgliedschaftliche Haftung aber zum einen Schäden durch die Verletzung von Primärpflichten ausgleichen und zum anderen präventiv dazu anhalten, die Primärpflichten zu erfüllen.186 Daher setzen der Wortlaut187 und Sinn und Zweck der § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, § 34 Abs. 2 S. 1 GenG und § 43 Abs. 2 GmbHG voraus, dass eine (organmitgliedschaftliche Primär-)Pflicht verletzt wurde.188 Entsprechendes gilt für die organmitgliedschaftliche Haftung über § 280 Abs. 1 S. 1 BGB. Mit anderen Worten kommt eine Haftung auf Schadensersatz nach diesen Vorschriften immer, aber auch nur dann in Betracht, wenn organmitgliedschaftliche Primärpflichten bestehen.189 Insgesamt stehen und fallen organmitgliedschaftliche Sekundärpflichten also mit organmitgliedschaftlichen Primärpflichten. b) Primärpflichten, insbesondere die Sorgfalts- und Treuepflicht Der Gesetzgeber scheint davon auszugehen, dass Primärpflichten des fehlerhaft bestellten und sogar faktischen Geschäftsleiters bestehen. Denn nach § 6 Abs. 5 GmbHG in der Fassung durch das MoMiG haften Gesellschafter gegebenenfalls dafür, dass ein die Voraussetzungen von § 6 Abs. 2 GmbHG nicht erfüllender fehlerhaft bestellter oder faktischer190 Geschäftsführer seine „ge-

Vgl. m.N. oben § 8 A I 2 b. Vgl. m.N. oben § 8 A I 1 c. 187 Vgl. zum Wortlaut von § 43 II 1 GmbHG die Nachweise in Fn. 194. 188 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 87, S. 114; nach h.A. wird aus diesen Vorschriften i.Ü. auch bei verletzten anstellungsvertraglichen Pflichten gehaftet; vgl. dazu und zur Pflichtverletzung als Voraussetzung m.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 200 f.; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 8, Rn. 245 f.; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 93 Rn. 40; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rn. 31; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 17 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 4, Rn. 17. 189 Vgl. Achsnich, Haftung faktischer Organe, S. 62, S. 93; Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 162; U. Stein, Das faktische Organ, S. 11. 190 Die Norm spricht von der überlassenen Geschäftsführung, davon sind sowohl faktische als auch fehlerhaft bestellte Geschäftsführer erfasst (m.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 27 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 19 f.; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 51; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 45 ff.). 185 186

116

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

genüber der Gesellschaft bestehenden Obliegenheiten verletzt“. 191 Da das GmbHG ansonsten nur in völlig anderem Zusammenhang von Obliegenheiten spricht,192 bezieht sich die Norm eindeutig auf § 43 Abs. 2 GmbHG.193 Dort meint der Begriff aber nach allgemeiner Ansicht die organmitgliedschaftlichen Pflichten.194 Nichts anderes gilt also für § 6 Abs. 5 GmbHG.195 Begründet sind Primärpflichten des fehlerhaft Bestellten damit aber nicht. Auch Hinweise, dass seine „Organstellung“ den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter umfassend verpflichte,196 helfen an dieser Stelle nicht weiter. Denn ohne Rückgriff auf die Lehre vom fehlerhaften Organ ist eine solche Stellung gerade nicht entstanden. Ergänzend wird daher angeführt, dass der Verband darauf vertrauen können müsse, dass der vermeintlich wirksam bestellte und tatsächlich tätige Geschäftsleiter seinen Pflichten nachkomme.197 Hinsichtlich der Haftung ist damit der zutreffende, soeben ausgeführte Gedanke angesprochen, dass Primärpflichten des fehlerhaft wie die des fehlerfrei bestellten Organmitglieds über Sekundärpflichten durch Ausgleich und Prävention abgesichert werden müssen. Primärpflichten setzt diese Argumentation aber eher voraus, als sie zu begründen. Im Übrigen bedürfte der damit wohl auch angesprochene Vertrauensschutz zumindest weiterer Erwägungen. Insbesondere bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung durch den Verband erschließt sich nicht, wieso das Vertrauen des Verbands auf die Wirksamkeit eines selbst abgeschlossenen Rechtsgeschäfts Schutz verdient. Von anderen wird daher für eine umfassende Pflichtenbindung geltend gemacht, dass fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter sich bei ihrem Handeln nicht nur „die Rosinen herauspicken“, dabei aber pflichtenlos bleiben dürften. 198 Dem steht letztlich auch der Hinweis nahe, dass Aktionäre, Gläubiger und Dritte bei Fehlverhalten eines als Vorstandsmitglied Tätigem ohne Anwendung von § 93 AktG schutzlos seien.199 Schließlich wird auch darauf hingewiesen, dass mit der Tätigkeit als (vermeintlicher) Organwalter umfassende EinwirkungsmöglichkeiSandhaus, Kreditgeber, S. 28. In § 52 V GmbHG zur Verjährung von Schadensersansprüchen wegen Pflichtverletzung gegen Aufsichtsratsmitglieder. 193 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 6 Rn. 53; Sandhaus, Kreditgeber, S. 28; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 59. 194 Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 43 GmbHG Rn. 19; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 59; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 17. 195 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 6 Rn. 53; Sandhaus, Kreditgeber, S. 28; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 59; vgl. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 23; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 50, Rn. 55, die jeweils von Pflichten bzw. Pflichtverletzungen des Geschäftsführers sprechen. 196 So etwa Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 358 (vgl. zu diesen auch sogleich im Haupttext bei Fn. 199); Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 238. 197 Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 15. 198 Strohn, DB 2011, 158, 159, mit leichten Einschränkungen für die Sorgfaltspflicht. 191 192

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft

117

ten verbunden seien und diese unabhängig von der Wirksamkeit der Bestellung bestünden.200 All das spiegelt zwar die Interessenlage richtig wider.201 Es beschreibt damit aber eher die Problematik, ersetzt keine dogmatische Begründung202 und berücksichtigt den Kern sowie das Wesen der Pflichten nicht hinreichend. Näher kommt letzterem die Erwägung, dass der Verband „Organe haben muß, um rechtlich in Erscheinung zu treten“.203 Wie ausgeführt, handeln Geschäftsleiter nicht für sich selbst, sondern für den Verband, um dessen natürliche Handlungsunfähigkeit zu überwinden. Aus dieser Funktion folgt die Sorgfaltspflicht. Denn diese ist die Pflicht, als Organmitglied zu handeln und dies sorgfältig zu tun.204 Die Sorgfaltspflicht ist danach als Leistungspflicht untrennbar mit dem Bestellungsverhältnis beziehungsweise der Organmitgliedschaft verbunden. Dementsprechend lässt sich die Sorgfaltspflicht ohne Organmitgliedschaft nicht begründen.205 Nichts anderes gilt für die Treuepflicht. Denn wie oben dargestellt, besteht auch sie deshalb, weil das Organmitglied als solches für den Verband handelt.206 Mangels Organmitgliedschaft ist dies nicht der Fall. Auch die Treuepflicht ist mit anderen Worten eine untrennbar mit der Organmitgliedschaft verknüpfte Leistungspflicht207 und kommt ohne jene nicht in Betracht.208 199 Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 358 (Rn. 362 zum faktischen Vorstandsmitglied). 200 Schürnbrand, Organschaft, S. 273 (S. 303 f. zum faktischen Geschäftsleiter); vgl. auch Krebs, Geschäftsführerhaftung, S. 233, insb. auf S. 232 ff. mit S. 154 ff. für ein allgemeines Prinzip der „Haftung für sorgfaltswidrige Leitung“. 201 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 47 ff. (zum Aufsichtsratsmitglied); vgl. Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 313; vgl. auch oben § 8 A I 2 b: in der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit liegt das Problem fehlender Pflichten. 202 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 47 ff. (zum Aufsichtsratsmitglied). 203 Reich, DB 1967, 1663, 1666. 204 Vgl. oben § 8 A I 1 a. 205 So i.E. auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 87 ff., S. 95; zum Aufsichtsratsmitglied ebenso Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 313; nicht ganz klar C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475: Sorgfaltspflichten „mögen“ gegenüber der Unwirksamkeit „ähnlich den Schutzpflichten […] mindestens partiell immun sein“ (dafür aber spezielle Erwägungen treffend). 206 Vgl. m.N. oben § 8 A I 1 b; in diese Richtung für die „sachliche Rechtfertigung“ auch Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 84 Rn. 9; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 10. 207 Zum Aufsichtsratsmitglied Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend oben § 5 B) und daher nur hilfsweise anhand der Qualifikation als Leistungspflichten argumentiert. 208 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3 mit Fn. 15; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 155; Nadwornik, De facto directors, S. 60; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475 mit S. 79; i.E. auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 87 ff., S. 95; zum Aufsichtsratsmitglied OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.1.2012 – 6 U 168/10, juris, 313; Friedrichs, Folgen der fehler-

118

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

4. Zusammenfassung zu Primär- und Sekundärpflichten des Geschäftsleiters Nach alldem genügen die allgemeinen Regelungen nicht, um zwang- und friktionslos ein stringentes Pflichtenprogramm zu begründen. Vielmehr muss man die speziellen organmitgliedschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten ebenso wie die entsprechenden Sekundärpflichten für den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter zur Geltung bringen. Ohne eine zumindest vorübergehend wirksame Organmitgliedschaft lässt sich das aber nicht überzeugend begründen. II. Im Drittinteresse bestehende und öffentlich-rechtliche Pflichten 1. Allgemeines Es wurde schon darauf hingewiesen, dass Pflichten im Verhältnis zwischen Geschäftsleiter und Verband teilweise auch im Interesse Dritter bestehen. 209 Genannt sei an dieser Stelle als Beispiel die nach § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG bestehende Pflicht, keine Zahlungen an die GmbH-Gesellschafter aus dem Stammkapital zu leisten. Wie schon der korrespondierende Anspruch210 der GmbH in § 43 Abs. 3 S. 1 Var. 1 GmbHG zeigt, schützt dieses Verbot zum einen den Verband, zum anderen und vor allem schützt es aber dessen Gläubiger.211 Derartige Pflichten dürfen noch weniger als die nur im Interesse des Verbands bestehenden von der Wirksamkeit der Bestellung abhängen.212 In diese Richtung wies der Bundesgerichtshof sogar darauf hin, dass § 30 GmbHG für faktische Geschäftsführer gelte, da dieser eine „öffentliche Pflicht“ beinhalte.213 Jedenfalls echte öffentlich-rechtliche Pflichten dürften ihrem Sinn und Zweck nach regelmäßig den fehlerhaft Bestellten treffen.214 Im Steuerrecht sind nach § 34 Abs. 1 S. 1 AO primär den Verband treffende öffentlich-rechtliche Pflichten zugleich an den Geschäftsleiter als für den Verband Handelnhaften Bestellung, S. 49 f.; vgl. auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 10, § 93 Rn. 28, der auf rechtsgeschäftliche Begründung der Treuepflicht verweist. 209 Vgl. m.N. oben § 5 B bei § 5 Fn. 41 und § 8 A I 1 c. 210 Nach h.A. eigene Anspruchsgrundlage als Spezialfall von § 43 II GmbHG, m.w.N. Fleischer, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 285; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 493 f.; a.A. (Anspruch eigener Art) Habersack/Schürnbrand, WM 2005, 957, 957 ff. 211 Insgesamt m.w.N. BGHZ 148, 167, 169; Ekkenga, in: MüKo GmbHG, § 30 Rn. 15, Rn. 17; Heidinger, in: Michalski, GmbHG, § 30 Rn. 7. 212 Vgl. Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 7, der dem fehlerhaften GmbH-Geschäftsführer „jedenfalls“ die „im Allgemeininteresse“ bestehenden Pflichten auferlegen will. 213 BGHZ 148, 167, 169 f. im Anschluss an Lutter/Hommelhoff, GmbHG (15. Aufl.), Vor § 35 Rn. 11, (dort zu §§ 41, 43 III, 64 GmbHG a.F.). 214 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475, der auch das sogleich im Haupttext genannte Steuerrecht anführt.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft

119

den adressiert.215 § 35 AO stellt klar, dass das auch für denjenigen gilt, der lediglich „als Verfügungsberechtigter […] auftritt“.216 Umso mehr wird regelmäßig ebenso der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter gemeint sein, wo öffentlich-rechtliche Vorschriften einem Geschäftsleiter Pflichten ganz unmittelbar auferlegen. Wie sogleich217 exemplarisch anhand der Insolvenzantragspflicht218 gezeigt wird, ist dies auf Basis allgemeiner Regelungen aber bei weitem nicht so unproblematisch, wie es scheint. 2. Die Insolvenzantragspflicht Für den Insolvenzantrag hat der Gesetzgeber in jüngerer Zeit Regelungen getroffen, die die faktische oder fehlerhafte Organmitgliedschaft berühren. Nach §§ 15 Abs. 1 S. 2, 15a Abs. 3 InsO können nunmehr bei führungslosen Verbänden ersatzweise Aufsichtsrats- beziehungsweise Verbandsmitglieder dazu berechtigt und verpflichtet sein, einen Insolvenzantrag zu stellen.219 Damit wollte der Gesetzgeber allerdings ausdrücklich „die Rechtsprechung zum faktischen Geschäftsführer und die weitere Rechtsentwicklung hierzu“ nicht berühren.220 Abseits dieser Ersatzzuständigkeit berechtigt bei juristischen Personen § 15 Abs. 1 S. 1 InsO „jedes Mitglied des Vertretungsorgans“, Insolvenzantrag zu stellen. Eine entsprechende Pflicht besteht nach § 15a Abs. 1 S. 1 InsO und § 42 Abs. 2 S. 1 BGB. a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Ausgangspunkt der Problematik ist damit, dass der Wortlaut von §§ 15 Abs. 1 S. 1, 15a Abs. 1 S. 1 InsO ausdrücklich auf die Organmitgliedschaft abstellt. Nimmt man diesen als Grenze zur Analogie ernst, dann begründen diese Normen nach allgemeinen Regelungen also ganz eindeutig nicht in direkter AnVgl. Crezelius, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 362; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 668; Koenig, in: Koenig, AO, § 34 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 229; Rüsken, in: Klein, AO, § 34 Rn. 1 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 89. 216 Für Anwendung auf den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter m.w.N. Krause/N. Meier, DStR 2014, 905, 908. 217 Unter 2. 218 Diese wird zwar vereinzelt der Sorgfaltspflicht des Geschäftsleiters zugeordnet (so C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475) überwiegend aber zu Recht als öffentlich-rechtlich qualifiziert (Casper, in: Ulmer, GmbHG, § 64 Rn. 1; Goette, DStR 1994, 1094, 1094; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15a Rn. 12; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 64 Rn. 11; vgl. RGZ 72, 285, 289: „im öffentlichen und allgemeinen Interesse […] auferlegte Pflicht“). Ersteres ist indes insofern richtig, als die Sorgfaltspflicht grds. auch die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten fordert, vgl. m.N. oben § 8 A I 1 a. 219 Vgl. zur Antragsberechtigung (insb. zur teleologischen Reduktion auf GmbH-Gesellschafter) m.N. unten § 8 B IV 2. 220 RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, 56. 215

120

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

wendung Insolvenzantragsrecht und -pflicht des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters.221 Anders mag man dies für die den „Vorstand“ verpflichtende Regelung in § 42 Abs. 2 S. 1 BGB sehen, da sogar der bloß faktisch Tätige begrifflich dem Verband „vorstehen“ kann.222 Schon weil das Insolvenzantragsrecht hier ebenfalls aus § 15 Abs. 1 S. 1 InsO folgt und diese Vorschrift im Wortlaut auf die Organmitgliedschaft abstellt, kann die Antragspflicht eines fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds aber auch im Verein nicht ohne weiteres bestehen. Denn im Ausgangspunkt kann ein fehlerhaft bestelltes Organmitglied nicht zu mehr verpflichtet sein, als es rechtlich zu leisten vermag.223 Allerdings sollen nach einer teils vertretenen Ansicht §§ 15, 15a InsO das Antragsrecht und die Antragspflicht eines fehlerhaft bestellten beziehungsweise faktischen Geschäftsleiters voraussetzen.224 Das zeige die (hier eingangs zitierte) Gesetzesbegründung in Verbindung mit dem Wortlaut von §§ 15 Abs. 1 S. 2, 15a Abs. 3 InsO. Nach diesem seien bei Führungslosigkeit ersatzweise auch Aufsichtsrats- oder Verbandsmitglieder berechtigt und verpflichtet. Diese Formulierung ergebe keinen Sinn, wenn nicht der faktische Geschäftsleiter ebenfalls berechtigt und verpflichtet wäre.225 Das trifft so allerdings nicht zu. Denn nach der Legaldefinition in § 10 Abs. 2 S. 2 InsO ist der Verband führungslos, wenn er keinen organschaftlichen Vertreter hat. Es ist daher völlig unbestritten, dass Aufsichtsrats- oder Verbandsmitglieder nicht zuletzt dann ersatzweise zuständig sind, wenn der letzte Geschäftsleiter 221 Insgesamt (im Kontext einer Strafbarkeit nach § 15a IV InsO) m.w.N. M. Bergmann, NZWiSt 2014, 81, 84; Hohmann, in: MüKo StGB, § 15a InsO Rn. 59 ff., insb. auch Rn. 61: § 15a I 1 InsO setze nach Wortlaut wirksame Bestellung voraus; im Ausgangspunkt auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 90 f. Vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 237, der den Wortlaut i.E. aber für unerheblich erachtet, da mit diesem „keine inhaltliche Abweichung zum bisherigen § 64 I aF GmbHG gewollt war“. Überholt insofern insb. Hartmann, Insolvenzantragspflicht, S. 89 ff. (ausführlich für direkte Anwendbarkeit von § 92 II AktG a.F., § 64 I GmbHG a.F.). 222 M. Bergmann, NZWiSt 2014, 81, 84. 223 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 91; vgl. zum faktischen Geschäftsleiter ausführlich Schürnbrand, Organschaft, S. 299 ff.; daneben m.w.N. RGSt 72, 187, 192; Haas, DStR 1998, 1359, 1361; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15 Rn. 11; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 64 Rn. 61; K. Schmidt, in: FS Rebmann, 419, 434; Strohn, DB 2011, 158, 165; vgl. auch RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, 55: Berechtigung in § 15 I 2 InsO wegen entspr. Pflicht in § 15a III InsO eingeführt. 224 So Haas/Kolmann/Pauw, in: Gottwald, InsoHdb, § 92 Rn. 42; Kolmann, in: Saenger/ Inhester, GmbHG, Vor § 64 Rn. 134. 225 Insgesamt Haas/Kolmann/Pauw, in: Gottwald, InsoHdb, § 92 Rn. 42; Kolmann, in: Saenger/Inhester, GmbHG, Vor § 64 Rn. 134; vgl. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 152, Rn. 237 ff.; Kleindiek, in: Kayser/Thole, InsO, § 15a Rn. 20; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 64 Rn. 59, Rn. 83. Anders muss man das „auch“ verstehen, wenn man bei fehlerhaft bestelltem und/oder faktischem Geschäftsleiter nicht von Führungslosigkeit ausgehen will, vgl. dazu m.N. unten § 10 C III 3 b.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 121

sein Amt niedergelegt hat.226 Dann sind sie aber ebenso nicht neben einem Geschäftsleiter „auch“ berechtigt und verpflichtet. Die Formulierung ergibt in diesem klassischen227 Anwendungsfall genau so viel oder wenig Sinn, wie sie es bei fehlender Antragsberechtigung und -pflicht des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters täte. Sie bezieht sich mit anderen Worten ganz abstrakt auf die vor den jeweiligen Normen genannte Berechtigung beziehungsweise Pflicht des Geschäftsleiters. Aus §§ 15 Abs. 1, 15a Abs. 1 S. 1, Abs. 3 InsO und § 42 Abs. 2 S. 1 BGB folgt also unmittelbar nichts dafür oder dagegen, dass fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter dazu verpflichtet und berechtigt sind, einen Insolvenzantrag zu stellen. b) Zur besonderen Lösung nach dem Sinn und Zweck der Pflicht Dennoch ist heute anerkannt, dass den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter eine Insolvenzantragspflicht trifft.228 Über allgemeine Regelungen lässt sich das allerdings nicht ohne weiteres begründen. Das gilt vor allem hinsichtlich der entsprechenden Berechtigung, die richtigerweise Voraussetzung für die Pflicht ist.229 Insbesondere können nicht etwa unproblematisch § 15 Abs. 3 HGB oder § 29 Abs. 3 GenG herangezogen werden, um Vertretungsmacht für die Stellung eines Insolvenzantrags zu begründen.230 Die allgemein nur deklaratorische Eintragung des Geschäftsleiters in das Register kann vielmehr nur dazu dienen, die Antragsberechtigung glaubhaft zu machen. 231 Im Übrigen bedürften Rechtsscheinerwägungen an dieser Stelle, wo nicht das Vertrauen und nur mittelbar der Verkehr geschützt werden muss, einer besonderen Begrün226 Vgl. m.w.N. Bußhardt, in: Braun, InsO, § 15a Rn. 23; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15a Rn. 88; Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 15 Rn. 31; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 157. 227 So ausdr. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 157. 228 Haas, DStR 1998, 1359, 1361 zu § 64 I GmbHG a.F. („Unstreitig“); vgl. m.w.N. Haas/Kolmann/Pauw, in: Gottwald, InsoHdb, § 92 Rn. 70–71 („überwiegender Ansicht nach“); Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 64 Rn. 59 („schon bislang ganz überwiegend akzeptiert“). 229 Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 223, z.T. für den faktischen Geschäftsleiter daher mit anderen Begründungsansätzen für die Antragspflicht bzw. die privat- und strafrechtliche Haftung. 230 A.A. wohl Leithaus, in: Andres/Leithaus, InsO, § 15 Rn. 5 („Vermutung“ des § 15 I HGB, aber pauschal für Antragsberechtigung des eingetragenen fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters). Entsprechende Anwendung von § 15 HGB offen gelassen von BGH, Beschl. v. 25.9.2003 – IX ZB 51/03, juris, Rn. 3; vgl. auch AG Dresden, ZInsO 2007, 501, 501 (bei gerichtlich bekanntem Verstoß gegen § 6 II GmbHG trotz Eintragung im Handelsregister keine Berechtigung, obiter: § 15 HGB schütze allgemein Dritte). 231 Kruth, NZI 2011, 844, 847; in diese Richtung wohl auch die von LG Gera, BeckRS 2011, 2264 erwähnte „Vermutung des § 15 HGB“, da anschließend nach Sinn und Zweck der Antragsberechtigung für Einbezug fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter argumentiert wird (vgl. sogleich im Haupttext).

122

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

dung. Dann ist es aber vorzugswürdig, eine solche gleich für die (entsprechende) Anwendung von §§ 15 Abs. 1 S. 1, 15a Abs. 1 S. 1 InsO und § 42 Abs. 2 S. 1 BGB auf den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter zu suchen. Für die Antragsberechtigung besteht bei einer fehlerhaften, aber tatbestandlichen Bestellung ein durch das Insolvenzgericht hinreichend sicher feststellbarer Anknüpfungspunkt.232 Umgekehrt wäre es äußerst problematisch, wenn das Insolvenzgericht im Rahmen der besonders eilbedürftigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Wirksamkeit der Bestellung prüfen müsste.233 Das gälte erst recht, wenn es dabei in der Sache eine etwaige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage vorwegnähme.234 Bejaht man damit die Antragsberechtigung, so steht auch einer Antragspflicht des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters nichts im Weg. Deren grundsätzlicher Sinn und Zweck ist es, Gläubiger im Speziellen und den Rechtsverkehr im Allgemeinen vor der Schädigung durch insolvente, nur mit ihrem Vermögen haftende Verbände zu schützen. Diese sollen nur noch nach Maßgabe der insolvenzrechtlichen Regelungen am Geschäftsleben teilnehmen.235 Wie § 15 Abs. 3 InsO zeigt, ist nach dem Konzept des § 15a InsO dafür derjenige in die Pflicht genommen, der für den Verband handelt und Einblick in dessen Rechts- und Vermögensverhältnisse hat.236 Der fehlerhaft bestellte, aber tätige Geschäftsleiter hat nun regelmäßig dieselben Einblicke in die Rechts- und Vermögensverhältnisse wie der fehlerfrei bestellte.237 Schon angesichts des tatsächlich durchgeführten „Tagesgeschäfts“238 macht es insoweit keinen Unterschied, ob der Geschäftsleiter fehlerhaft oder fehlerfrei im Amt ist.239 Demnach fordern der Sinn und Zweck der §§ 15 Abs. 1 S. 1, 15a Abs. 1 S. 1 InsO und des § 42 Abs. 2 S. 1 BGB, auch den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter dazu zu berechtigen und zu verpflichten, Insolvenzantrag zu stellen.

Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 92; mit diesem Aspekt gegen eine Berechtigung des rein faktischen Geschäftsleiters m.w.N. Haas, DStR 1998, 1359, 1360; ders., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 64 Rn. 237 f.; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15 Rn. 11; Schürnbrand, Organschaft, S. 300. 233 LG Gera, BeckRS 2011, 2264; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 92. 234 LG Gera, BeckRS 2011, 2264. 235 Vgl. allgemein m.w.N. RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, 55; Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15a Rn. 1; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15a Rn. 7, kritisch zum Schutz der Allgemeinheit Rn. 9; Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO, § 15a Rn. 4 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 131. 236 Ganz ähnlich Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 90. 237 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 91. 238 Vgl. zur Auswirkung der fehlerhaften Organmitgliedschaft auf dieses unten § 8 C II. 239 Wiederum ganz ähnlich Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 90; vgl. insgesamt ausführlich zur Geltung der Insolvenzantragspflicht aufgrund deren Sinn und Zweck (auch zum rein faktischen Geschäftsleiter) m.w.N. Hartmann, Insolvenzantragspflicht, S. 96 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 153 f. 232

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 123

Zusammengefasst lässt sich die Insolvenzantragspflicht und -berechtigung des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters also anhand des Sinn und Zwecks der einschlägigen Vorschriften begründen.240 Hier und allgemein knüpfen öffentlich-rechtliche Pflichten des Geschäftsleiters allerdings vor allem daran an, dass dieser für den Verband handelt. In Bereichen, in denen das fehlerhaft bestellte Organmitglied nach allgemeinen Regelungen nicht wirksam handeln darf und kann, kann das Bestehen öffentlich-rechtlicher Pflichten dementsprechend Probleme aufwerfen. Demnach ist wenigstens fraglich, ob sich durchgehend eine überzeugende Lösung anhand des Sinn und Zwecks der jeweiligen Regelungen finden lässt. III. Zusammenfassung zu den Pflichten des Geschäftsleiters Mit Pflichten gegenüber dem Verband abzusichernde Einwirkungsmöglichkeiten des Geschäftsleiters bestehen auch bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft. Ein hinreichendes Pflichtenprogramm lässt sich aber nur mit den organmitgliedschaftlichen Primär- und Sekundärleistungspflichten erreichen. Diese knüpfen jedoch an die Funktion des Geschäftsleiters an, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Sie sind untrennbar mit der Organmitgliedschaft verbunden, weshalb die Pflichten ohne eine durch fehlerfreie Bestellung oder die Lehre vom fehlerhaften Organ begründete Organmitgliedschaft nicht bestehen können. Die danach ohne Lehre vom fehlerhaften Organ bestehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten wiegen noch schwerer, soweit Pflichten auch im Interesse Dritter bestehen. Für Geschäftsleiter mittel- oder unmittelbar geltende öffentlich-rechtliche Pflichten dürften zwar regelmäßig nach ihrem Sinn und Zweck auch den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter treffen. Friktionen können sich dabei aber ergeben, wenn eine Pflicht zu erfüllen ist und der vermeintliche Geschäftsleiter nicht für den Verband handeln kann und darf. B. Die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis Eine der wesentlichen Aufgaben von Leitungsorganen und deren Mitgliedern ist die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis; vor allem (aber nicht nur) im rechtsgeschäftlichen Bereich. Die Probleme mangelnder Vertretungsmacht eines fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters sehen allerdings viele bereits durch allgemeine Regelungen, vor allem durch geschriebene und ungeschriebene Rechtsscheingrundsätze gelöst.241 Ganz in diese Richtung hat auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 90 ff. Ausführlich Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 148 ff. (gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ); Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 46 ff. (i.E. aber passim für Lehre vom fehlerhaften Organ); daneben jdf. im Außenverhältnis auf § 15 HGB bzw. Rechtsschein(-vollmacht) abstellend KG, OLG-NL 2004, 101, 106; Altmeppen, in: Roth/ 240 241

124

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

der Gesetzgeber bei der Bestellung eines den Voraussetzungen von § 6 Abs. 2 GmbHG nicht genügenden Geschäftsführers auf „§ 15 Abs. 3 HGB und die Grundsätze der Rechtscheinhaftung [sic]“ hingewiesen.242 Tatsächlich bedarf aber sowohl die Anwendung von § 15 Abs. 3 HGB als auch diejenige ungeschriebener Rechtsscheingrundsätze im Rahmen einer fehlerhaften Bestellung regelmäßig einer besonderen Begründung.243 Angesichts dessen wird die Problematik folgend ausführlich dargestellt. Dafür wird zunächst in Grundzügen erörtert, inwiefern sich die fehlerhafte Organmitgliedschaft nach allgemeinen Regelungen auswirkt, wobei auf die Kollektivvertretung besonders eingegangen wird. Anschließend wird untersucht, ob die Probleme im Bereich der Vertretung bereits durch eine über allgemeine Regelungen begründete Vollmacht zu vermeiden sind. Daraufhin wird auf eine besondere Lösung für die fehlerhafte Bestellung und dabei vor allem auf § 15 Abs. 3 HGB und ungeschriebene Rechtsscheinregelungen eingegangen. Schließlich werden geschriebene Regelungen erörtert, die sich speziell mit der Vertretung eines Verbands ohne handlungsfähiges Leitungsorgan beschäftigen. I. Die Grundzüge der Problematik Mangels Organmitgliedschaft bestünde keine Rechtsmacht des vermeintlichen Organwalters zur Vertretung des Verbands. Vor allem bei der Einzelvertretung sind die daraus folgenden Probleme offensichtlich. Vom fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter abgeschlossene Verträge wären im Ausgangspunkt nach § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Die Wirksamkeit hinge danach von einer Genehmigung durch den Verband ab. Das ist zum einen problematisch, weil dieser dafür regelmäßig durch das (fehlerhaft eingerichtete) Leitungsorgan vertreten werden müsste244 – bei entsprechender Aufforderung Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 24 mit Rn. 69; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 35 Rn. 75; Hefermehl, in: Geßler u.a., AktG, § 84 Rn. 129 ff.; Jarzembowski, Fehlerhafte Organakte, S. 102 ff. (aber stark an Besonderheiten der Organmitgliedschaft angepasste „entsprechende Anwendung“ von Duldungs- und Anscheinsvollmacht); Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rn. 9 (Fn. 4: „Allgemeine Meinung“); Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 70; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1124; Panetta, NJOZ 2008, 4294, 4297; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2236 ff.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 21 f.; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 238 ff.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 100: Unwirksamkeit einer Bestellung sei im Außenverhältnis ohne Bedeutung, da Vertretung durch Leitungsorgan über „§ 15 Abs. 2 HGB“ [sic, gemeint wohl Abs. 3, vgl. der Verweis dort in Fn. 16] oder Duldungsvollmacht wirksam; Weimar, GmbHR 1997, 473, 477; Wisskirchen/Kuhn, in: BeckOK GmbHG, § 6 Rn. 59; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8: im Anwendungsbereich von § 15 III HGB komme es auf Lehre vom fehlerhaften Organ für Dritte nicht an. 242 RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31 f. 243 Vgl. unten § 8 B IV 1. 244 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 58 f.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 125

des Vertragspartners nach § 177 Abs. 2 S. 2 BGB sogar innerhalb von zwei Wochen. Mangels bestehender Vertretungsmacht und wirksamer Genehmigung haftete der vermeintliche Organwalter nach § 179 Abs. 1 BGB persönlich,245 regelmäßig aber wohl immerhin nach § 179 Abs. 2 BGB begrenzt auf den Vertrauensschaden. Zwischen dem Verband und Dritten wäre dann regelmäßig eine Rückabwicklung nach §§ 812 ff. oder §§ 985 ff. BGB zu besorgen. Entsprechend setzte sich der Fehler übrigens bei der Vertretung des Verbands durch andere als den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter fort, soweit letzterer (vermeintlich) Vollmachten für den Verband eingeräumt hätte.246 Mangels Vertretungsmacht für den Verband wären vor allem für die Vertretung des Verbands durch Angestellte erteilte Innenvollmachten unwirksam. Insbesondere wären also Rechtsgeschäfte durch sie ohne Vertretungsmacht für den Verband abgeschlossen worden, sie hafteten damit ebenso nach § 179 Abs. 1 BGB persönlich. Daneben sei hier auch besonders die prozessuale Vertretung angesprochen. Im Ausgangspunkt wäre der Verband durch das fehlerhaft eingerichtete Leitungsorgan im Prozess nicht ordnungsgemäß vertreten. Würde dies im Nachhinein erkannt, so bestünde zum einen nach § 547 Nr. 4 ZPO ein absoluter Revisionsgrund. Vor allem könnte der durch einen fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter vertretene Verband dann aber selbst eine rechtskräftige Entscheidung nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO durch Wiederaufnahme des Verfahrens angreifen.247 Abgesehen von der schon angesprochenen Rückabwicklung drohte zum einen die Handlungsunfähigkeit des Verbands nach außen. So könnten ganz allgemein Rechtsgeschäfte mit Dritten nicht wirksam abgeschlossen werden. Aber auch bereits bestehende Ansprüche könnten nicht (rechtzeitig248) geltend gemacht werden.249 Zum anderen sind in gleichem Maße auch in Gegenwart Vgl. zur Haftung nach § 179 BGB bei (vermeintlicher) organschaftlicher Vertretung m.w.N. BGHZ 63, 45, 48 f.; Leptien, in: Soergel, BGB, § 179 Rn. 8; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 177 Rn. 3, § 179 Rn. 6; Schubert, in: MüKo BGB, § 179 Rn. 7. 246 Vgl. zur für den Verband durch den Geschäftsleiter zu erteilenden Vollmacht unten im Einleitungstext zu § 8 B III mit Fn. 265 und Fn. 266, § 8 B III 1 mit Fn. 273. 247 Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2237; zum fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 61 f.; für Beschlüsse im Insolvenzverfahren ohne Auseinandersetzung mit der Lehre vom fehlerhaften Organ bejaht von BGH, ZIP 2007, 144, Rn. 10 ff.; vgl. allgemein m.w.N. Braun, in: MüKo ZPO, § 579 Rn. 13 f.; W. Fleck, in: BeckOK ZPO, § 579 Rn. 6 ff. 248 Vgl. zur nach h.A. nicht nach § 206 BGB oder analog § 210 I 1 BGB gehemmten Verjährung m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 5; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 8. 249 Vgl. § 56 I ZPO: Mangel organschaftlicher Vertretungsmacht ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Aus der Rspr. ROHGE 20, 207, 210; BGHZ 24, 47, 51 ff.: Die Beklagten beriefen sich jeweils (erfolglos) darauf, dass die Handelnden den Verband nicht wirksam verträten. 245

126

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

und Zukunft die Interessen Dritter gefährdet. Im Übrigen vertreten Leitungsorgane beziehungsweise deren Mitglieder Verbände nicht nur rechtsgeschäftlich und im Prozess, sondern etwa auch sonst gegenüber Gerichten, bei Anmeldungen zum Handels- oder Genossenschaftsregister250 und bei der Stellung eines Insolvenzantrags.251 Auch diese Handlungen wirkten gegebenenfalls nicht für und gegen den vermeintlich vertretenen Verband. II. Zur Kollektivvertretung Eine Kollektivvertretung sehen die gesetzlichen Verbandsverfassungen von Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und GmbH vor, soweit das Leitungsorgan als Kollektivorgan errichtet ist.252 Ebenso problematisch wie die Einzelvertretung ist die Kollektivvertretung dann, wenn es für die Vertretung auf Erklärungen des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters ankommt. Das ist stets der Fall, wenn der Verband nur durch sämtliche Organwalter gemeinschaftlich vertreten wird. Genau dies ist ohne statutarische Regelungen der Ausgangspunkt in den eben genannten Verbänden, mit Ausnahme von Vereinen.253 Zudem sieht das Gesetz teilweise, etwa für gewisse Anmeldungen zum Register, zwingend die Vertretung durch sämtliche Geschäftsleiter vor.254 Vergleichbar entsteht die Problematik aber auch, wenn der Verband (wie nach der gesetzlichen Verbandsverfassung des Vereins255) durch die Mehrheit oder eine statutarisch bestimmte Zahl der Geschäftsleiter vertreten wird und das entsprechende Quorum nach Abzug des fehlerhaft bestellten Mitglieds verfehlt wird. Anders gewendet ist die fehlerhafte Organmitgliedschaft eines Geschäftsleiters im Kollektivorgan also lediglich dort unproblematisch, wo der Verband zugleich ordnungsgemäß durch andere (fehlerfrei bestellte) Geschäftsleiter vertreten wird.256 Vgl. nur § 78 I 1 AktG, § 24 I 1 GenG, § 26 I 2 BGB, § 35 I 1 GmbHG. Vgl. zur Insolvenzantragspflicht und -berechtigung schon oben § 8 A II 2; zum Verständnis als Vertretung des Verbands m.w.N. Klöhn, in: MüKo InsO, § 15 Rn. 2; K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1170 („Aktivvertretung“); Vuia, in: Gottwald, InsoHdb, § 8 Rn. 12. 252 Vgl. § 78 II 1 AktG, § 25 I 1 GenG, § 26 II 1 BGB, § 35 II 1 GmbHG. 253 Vgl. die in Fn. 252 genannten Normen. 254 Vgl. nur § 78 GmbHG. Vgl. zu entsprechenden Regelungen für Handlungen im Innenverhältnis unten § 8 C I. 255 Vgl. § 26 II 1 BGB. 256 Es sind etwa statutarisch stets zwei Geschäftsleiter gemeinsam zur Vertretung berechtigt; es handeln konkret aber drei, von denen nur einer fehlerhaft bestellt ist. Vgl. zum (vorschriftswidrig) unterbesetzten Organ (dazu sogleich im Haupttext) m.w.N. LG Berlin, AG 1991, 244, 245; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 47; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 241; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 110, § 78 Rn. 65; Rottnauer, NZG 2000, 414, 416; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 120; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 99, § 78 Rn. 32; 250 251

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 127

Nicht unähnlich ist die Problematik, wenn ein im Kollektivorgan eigentlich notwendiger Geschäftsleiter nicht wie bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft rechtlich, sondern tatsächlich fehlt. Gemeint sind mit anderen Worten Organe, die nicht fehlerhaft, sondern nicht hinreichend eingerichtet sind. In diesem Fall des sogenannten (vorschriftswidrig) unterbesetzten Organs wird dessen Handlungsfähigkeit kontrovers diskutiert.257 Dabei wird nicht selten vertreten, dass eine (Gesamt-)Vertretung durch sämtliche Geschäftsleiter auch möglich sei, wenn deren Anzahl hinter statutarischen Vorgaben zurückbleibe; dann seien sämtliche vorhandene Geschäftsleiter gemeinsam vertretungsberechtigt.258 Darüber hinaus könne nach diesem Grundsatz sogar die Kollektivvertretung zu einer Einzelvertretung erstarken.259 Parallel dazu könnte man also etwa davon ausgehen, dass im Rahmen der Gesamtvertretung bei einer fehlerhaften Bestellung sämtliche fehlerfrei bestellten Geschäftsleiter gemeinsam vertretungsberechtigt seien. Zunächst ist dieser Ansatz aber schon bei dem unterbesetzten Leitungsorgan alles andere als anerkannt. Des Weiteren ginge er auch genau in die falsche Richtung: Es geht bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft darum, ob und wie das Vertreterhandeln eines (oft unerkannt!) fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters dem Verband zuzurechnen ist; und nicht darum, ob verbleibende Organmitglieder den Verband wirksam vertreten können, obwohl (oft offensichtlich!) das Organ nicht mehr ordnungsge-

Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 143; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 19 Rn. 50. 257 Vgl. dazu allgemein m.w.N. BGHZ 149, 158, 160 ff. (Beschlussvorschläge nach § 124 III 1 AktG nur vom Gesamtvorstand, bei Unterbesetzung entgegen § 76 II 2 AktG kein ordnungsgemäßer Vorschlag); Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 115 ff.; J. Götz, ZIP 2002, 1745, 1745 ff.; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 241 ff.; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 110 ff.; Priester, in: FS Kropff, 591, 591 ff.; Rottnauer, NZG 2000, 414, 415 ff.; C. Schäfer, ZGR 2003, 147, 147 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 99 f.; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 138 ff. 258 Für die GmbH m.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 43 ff., Rn. 47; Marsch-Barner/Diekmann, in: MüHdb GesR III – GmbH, § 44 Rn. 14; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 96; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 143 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 103; a.A. m.w.N. U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 119. Für die AG wohl Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 242 („auch bei Unterbesetzung […] weitgehende Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der Vorstandsmitglieder“); a.A. m.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 78 Rn. 11; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 29, Rn. 65; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 32. 259 Für die GmbH m.w.N. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 43, Rn. 47; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 102; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 143 f.; a.A. neben den in Fn. 258 Genannten für die AG m.w.N. Priester, in: FS Kropff, 591, 595; Rottnauer, NZG 2000, 414, 416; für die eG m.w.N. (unter Hinweis auf § 24 II 1 GenG) Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 25 Rn. 4; Gätsch, in: Helios/ Strieder, BeckHdb eG, § 5 Rn. 16.

128

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

mäß eingerichtet ist.260 Schließlich wären so ohnehin nur Fälle lösbar, in denen zumindest ein fehlerfrei bestellter Geschäftsleiter den Verband vertritt. Von vornherein ist dies also kein Lösungsweg für die Einzelvertretung eines fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters. Das wiegt umso schwerer, als die Einzelvertretung für die Passivvertretung zwingend vorgeschrieben ist.261 Zusammengefasst kann bei der Kollektivvertretung der Verband zwar in gewissen Fällen trotz der fehlerhaften Organmitgliedschaft einzelner Geschäftsleiter problemlos wirksam vertreten sein. Dennoch ist mit der Vertretung durch ein fehlerhaft eingerichtetes Leitungsorgan im Folgenden gemeint, dass die fehlerhafte Bestellung sich auf die Vertretung ausgewirkt hat. Denn wie soeben gezeigt, ergeben sich bei der Kollektivvertretung regelmäßig dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie bei der Einzelvertretung. III. Zur Lösung durch Begründung einer Vollmacht anhand allgemeiner Regelungen In Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und GmbH handeln grundsätzlich Geschäftsleiter ipso iure nach ihrer Bestellung zum Organwalter nach § 78 Abs. 1 S. 1 AktG, § 24 Abs. 1 S. 1 GenG, § 26 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB beziehungsweise § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG mit Vertretungsmacht für den Verband. Die Vertretung durch das Leitungsorgan ist mit anderen Worten organschaftliche Vertretung,262 die sich aus der Verbandsverfassung ergibt. Das Organ hat dabei nach (bzw. analog) § 26 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB „die Stellung eines gesetzlichen Vertreters“.263 Daneben ist für bestimmte Fälle die Vertretung des Verbands durch andere Organe in der Verbandsverfassung vorgesehen.264 Vor allem aber ist im Ausgangspunkt neben der organschaftlichen auch eine Vertretung infolge einer Vollmacht möglich.265 An letztere ließe sich also im Ausgangspunkt denken, wenn eine organschaftliche Vertretung durch 260 Letztere Frage kann allerdings akut werden, wenn die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft erkannt wurde und der fehlerhaft bestellte Organwalter sein Amt niederlegt oder abberufen wird. 261 Vgl. § 78 II 2 AktG, § 25 I 3 GenG, § 26 II 1 BGB, § 35 II 2 GmbHG, § 170 III ZPO; zum zwingenden bzw. allgemeine Vertretungsregelung verdrängenden Charakter m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 19; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 25 Rn. 13; Häublein, in: MüKo ZPO, § 170 Rn. 8; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 83; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 145. 262 Kritisch zu diesem Begriff Beuthien, NJW 1999, 1142, 1142 ff.; ders., NJW 2005, 855, 857. 263 Vgl. insgesamt m.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 4; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 24 GenG Rn. 2; Hadding, in: Soergel, BGB, § 26 Rn. 2; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 75. 264 Vgl. nur § 112 S. 1 AktG, § 39 I 1, 2 GenG; zu den Regelungen bei Führungslosigkeit unten § 8 B IV 2.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 129

einen fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter ausscheidet. Erteilt wird die Vollmacht grundsätzlich durch einseitiges Rechtsgeschäft des Verbands,266 wobei neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung in Betracht kommt.267 Untersucht wird folgend zunächst die Möglichkeit einer tatsächlichen Bevollmächtigung durch die Bestellung268 und sodann die einer Umdeutung der Bestellung nach § 140 BGB. Daraufhin wird auf die Begründung einer Vollmacht durch die einverständliche Tätigkeit des fehlerhaft Bestellten eingegangen, wobei die Duldungsvollmacht im Zentrum der Betrachtung steht. Schon jetzt sei allerdings darauf hingewiesen, dass der Großteil dieser Wege bereits im Ansatz nur bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung herangezogen werden kann, da bei gerichtlicher Bestellung allenfalls eine Vollmacht durch einverständliche Tätigkeit in Betracht kommen kann. 1. Zur tatsächlich erteilten Vollmacht Erwähnt ein kundgegebener Beschluss der Bestellung zum Geschäftsleiter, dass letzterer den Verband vertrete,269 so könnte man im Ausgangspunkt für eine dem vermeintlich Bestellten ausdrücklich erteilte Vollmacht argumentieren. Selbst bei weniger deutlicher Formulierung kommt aber jedenfalls eine konkludente Bevollmächtigung in Betracht. Denn im Allgemeinen geht mit der Übertragung von Aufgaben, auch der Übertragung der Geschäftsführung, nach §§ 133, 157 BGB eine konkludent erteilte Vollmacht einher, soweit diese zur Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist.270 Unabhängig von der genauen Formulierung des kundgegebenen Bestellungsbeschlusses könnte man also in diesem möglicherweise eine Bevollmächtigung sehen.271

265 Vgl. m.w.N. Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 80; Hadding, in: Soergel, BGB, § 26 Rn. 19; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 9; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 78 f.; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 235; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 70; für Prokura und Handlungsvollmacht in der eG auch ausdrücklich § 42 GenG. 266 Vgl. m.w.N. nur Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 4; Schubert, in: MüKo BGB, § 167 Rn. 5. 267 M.w.N. (auch zur Rspr.) Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 15 ff.; H. Schäfer, in: BeckOK BGB, § 167 Rn. 7. 268 So für die GmbH der Ansatz von Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 149 ff. 269 So etwa im Zuge der Regelung der Vertretungsbefugnis in den Musterprotokollen bei Gerber, in: Lorz/Pfisterer/Gerber, BeckFormularbuch GmbH, E I 1; Happ, in: Happ/Groß, Aktienrecht, 8.03 zu TOP 2; Wentrup, in: Hoffmann-Becking/Gebele, BeckFormBuch BHW, IX 50 Nr. 2. 270 Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 149; vgl. m.w.N. Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 18; H. Schäfer, in: BeckOK BGB, § 167 Rn. 7; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 13. 271 So für die GmbH Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 149 f.: „Auch die Bevollmächtigung des fehlerhaft bestellten faktischen Geschäftsführer [sic] bereitet keine

130

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Das kann jedoch selbstverständlich nicht weiterhelfen, wenn letztere dann an demselben Fehler leidet wie die Bestellung selbst.272 Unterstellt man die anfängliche Unwirksamkeit der Bestellung wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Vorschriften, so wäre auch unklar, inwiefern man eine bewusste oder unbewusste Umgehung durch die Erteilung einer Vollmacht anerkennen sollte. Problematisch scheint im Übrigen zunächst noch, dass Vollmachten für den Verband grundsätzlich durch dessen Leitungsorgan erteilt werden.273 Nicht zuständig ist damit also im Regelfall insbesondere das dem Geschäftsleiter gegenüber auftretende Bestellungsorgan. Sieht man aber die (konkludente) rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung des vermeintlichen Geschäftsleiters als Bestandteil der Bestellung, so dürfte im Ergebnis nichts dagegen sprechen, die Vertretung des Verbands insoweit letztlich doch dem Bestellungsorgan zuzuweisen.274 Die hierfür gerade aufgestellte Prämisse erweist sich allerdings als nicht haltbar. Der vom Bestellungsorgan gebildete Wille des Verbands richtet sich nämlich nicht darauf, eine rechtsgeschäftliche Vollmacht zu erteilen. Er richtet sich darauf, den Geschäftsleiter als solchen zu bestellen. Hierin ist nicht zugleich oder zusätzlich der Wille zu einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung enthalten.275 Auch wenn man davon ausgeht, dass durch die Bestellung zugleich Vertretungsmacht erteilt werden soll, hat die bezweckte organschaftliche Vertretungsmacht eine ganz andere Qualität als eine Vollmacht. 276 Das gilt auch dann, wenn man eine Generalvollmacht für zulässig hält.277 Da der Schwierigkeiten. Ihm wurde allein durch den durchgeführten Bestellungsakt eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt, [sofern diese nicht ihrerseits auch fehlerhaft ist]“. 272 Dies sieht auch Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 149 f. 273 Vgl. m.w.N. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 42 Rn. 1; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 80; Hadding, in: Soergel, BGB, § 26 Rn. 19; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 78 f.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 78 Rn. 15; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 238; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 70. 274 Ausführlich zur Erteilung von Vollmachten durch die GmbH-Gesellschafterversammlung im vorliegenden Kontext, insoweit i.E. wie hier Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 145 f., S. 149; a.A. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 43 f. 275 Vgl. auch zur Umdeutung sogleich unter 2. 276 Vgl. Joussen, WM 1994, 273, 276 f.; Leiner, Generalvollmacht, S. 67 ff.; Reimer, Generalvollmacht, S. 55 ff.; i.E. auch Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 143 ff., S. 155 ff. (nichtrechtsgeschäftliche Vertretung infolge (General-)Vollmacht möglich, aber nur in bestimmten Einzelfällen und nicht allein aufgrund Vollmacht). 277 Teils sehr str. (v.a. in der GmbH); überwiegend wird wohl zw. (zulässiger) Generalvollmacht für Rechtsgeschäfte und (unzulässiger) Generalvollmacht für jedwede Handlungen unterschieden, wobei auch eine Auslegung hin zum noch zulässigen Inhalt zu erwägen ist. Vgl. m.w.N. BGHZ 34, 27, 31 (für GmbH pauschal ablehnend); BGH, NJW 1977, 199, 199 f. (für GmbH pauschal ablehnend); BGH, NZG 2002, 813, 814 (bei GmbH als Vollmacht nach § 54 HGB in Form einer Untervollmacht für die Geschäftsführerin ausgelegt); Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 141 ff., S. 155 ff.; Flume, AT I/2 – Juristische Per-

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 131

Geschäftsleiter als organschaftlicher Vertreter Teil des Verbands ist, kann ihm neben der organmitgliedschaftlichen Vertretungsmacht im Allgemeinen keine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt werden.278 Geht man von der anfänglich unwirksamen Bestellung aus, so ist der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter zwar gerade kein organschaftlicher Vertreter geworden. Insofern kann die organschaftliche Vertretung also nicht die Bevollmächtigung ausschließen. Keinesfalls kann man allerdings vor diesem Hintergrund die Bestellung derart auslegen, dass neben oder anstelle der Organmitgliedschaft eine rechtsgeschäftliche Vollmacht erteilt werden soll.279 2. Zur Umdeutung der Bestellung in eine Vollmacht Nach dem eben Gesagten kommt aber eine Umdeutung der Bestellung in eine Bevollmächtigung infrage:280 Nach § 140 BGB kann ein unwirksames 281 Rechtsgeschäft als ein „anderes“ anerkannt werden. Voraussetzung dafür ist neben der Unwirksamkeit des eigentlich abgeschlossenen Rechtsgeschäfts grundsätzlich, dass überhaupt ein Ersatzgeschäft in Betracht kommt, dieses

son, § 10 II 2 c (S. 364 ff.); Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 81; Hadding, in: Soergel, BGB, § 26 Rn. 19; Joussen, WM 1994, 273, 276 ff.; Leiner, Generalvollmacht, S. 70 ff., S. 133 ff. und passim; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 9; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 78; Reimer, Generalvollmacht, S. 55 ff. und passim; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 18 ff.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 78 Rn. 15; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 237. Gegen eine dem (fehlerhaft bestellten) Geschäftsleiter erteilte Generalvollmacht könnte man jedenfalls kaum einwenden, dass damit die Verbandsverfassung außer Kraft gesetzt und/oder das Leitungsorgan verdrängt würde. 278 Vgl. m.w.N. BGHZ 34, 27, 30 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 48; Lenz, in: Michalski, GmbHG, § 35 Rn. 9; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 17; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 64, Rn. 106; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 236; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 78 Rn. 39; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 77; a.A. Flume, AT I/2 – Juristische Person, § 10 II 2 b (S. 361 ff.): Ermächtigung von Vorstandsmitglied zur Einzelvertretung sei Bevollmächtigung, „These, niemand könne ‚in demselben Bereich gleichzeitig gesetzliche und gewillkürte Vertretungsmacht haben‘, verkennt das Wesen der Vertretungsmacht“ (S. 363); Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 82: Aufsichtsrat könne Vorstandsmitglieder innerhalb Grenzen von § 112 AktG zu seiner Vertretung bevollmächtigen. In der Auseinandersetzung geht es in der Sache um die Möglichkeit und Qualifikation der Erweiterung der Vertretungsmacht über die organschaftliche hinaus. 279 So i.E. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 43, die aber allein gegen eine zusätzliche Willenserklärung argumentiert. 280 Für Umdeutung der Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen zum Vorstandsmitglied in eine Bevollmächtigung Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 89; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 240. 281 M.w.N. BGHZ 40, 218, 222; A. Arnold, in: Erman, BGB, § 140 Rn. 8; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 57 Rn. 2 f.

132

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

seinerseits wirksam wäre und es dem (hypothetischen) Willen der Beteiligten entspricht.282 Nicht selten wird darauf abgestellt, ob das Ersatzgeschäft als Minus im unwirksamen Rechtsgeschäft enthalten sei.283 Genau dies wurde hier für die Bevollmächtigung im Verhältnis zur Bestellung als Geschäftsleiter soeben abgelehnt. Es trifft als Voraussetzung für die Umdeutung allerdings auch nicht das Richtige. Entscheidend ist, ob das Ersatzgeschäft die von den Parteien bezweckten Rechtsfolgen zumindest teilweise bewirkt, ohne über sie hinauszugehen. Das Ersatzgeschäft kann mit anderen Worten zwar ein Minus, aber auch ein Aliud gegenüber dem tatsächlich vorgenommenem Rechtsgeschäft sein.284 Dass der Geschäftsleiter den Verband fortan vertritt, ist eine der Folgen der eigentlich bezweckten Einsetzung als Organwalter. Dieses Ergebnis kann jedenfalls teilweise durch eine Bevollmächtigung erreicht werden, die im Übrigen auch keine über die Bestellung hinausgehenden Folgen hat. Dementsprechend bietet sich eine Bevollmächtigung des fehlerhaft bestellten Organmitglieds als Ersatzgeschäft grundsätzlich an. Dessen Wirksamkeit sieht sich allerdings denselben Einwänden ausgesetzt wie eine als Bevollmächtigung ausgelegte Bestellung.285 Zum einen scheidet die Umdeutung aus, wenn das Ersatzgeschäft an demselben Fehler wie das tatsächlich abgeschlossene leidet. Zum anderen stellt sich wie bei der Auslegung gegebenenfalls die Frage, inwiefern die Umdeutung vorrangige Vorschriften umginge.286 Letztlich würde sie demnach schon wegen der Unwirk-

282 Vgl. insgesamt ausführlich Berneith, Die Konversion, S. 31 ff.; daneben die Überblicke zu § 140 BGB bei Bork, AT BGB, Rn. 1227 ff.; Lieder/Berneith, JuS 2015, 1063, 1063 ff.; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 516 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 57. Vgl. i.Ü. auch Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 32 9 (S. 589 ff.), der in § 140 BGB aber einen besonderen Fall der Teilunwirksamkeit sieht, das eigentliche Rechtsgeschäft sei „in Wirklichkeit nicht ‚nichtig‘“ (S. 589). 283 So Bork, AT BGB, Rn. 1230; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 32 9 c (S. 591 ff.); in diese Richtung auch die für sich missverständlichen Formulierungen in BGHZ 19, 270, 275; BGHZ 125, 355, 363. 284 Insgesamt m.w.N. A. Arnold, in: Erman, BGB, § 140 Rn. 11; Berneith, Die Konversion, S. 43 ff.; Busche, in: MüKo BGB, § 140 Rn. 16 f.; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 140 Rn. 4; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 519; H. Roth, in: Staudinger, BGB (2015), § 140 Rn. 9, Rn. 21 f.; Wendtland, in: BeckOK BGB, § 140 Rn. 11; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 57 Rn. 13 ff. Auch der BGH konkretisiert seine missverständlichen Formulierungen dahin, dass das Ersatzgeschäft in seinen Folgen nicht über das eigentliche Rechtsgeschäft hinausgehen dürfe, vgl. BGHZ 19, 270, 275; BGHZ 125, 355, 363. 285 Vgl. oben § 8 B III 1. 286 Vgl. zu entspr. Einschränkungen der Umdeutung ausführlich Berneith, Die Konversion, S. 49 ff.; daneben m.w.N. A. Arnold, in: Erman, BGB, § 140 Rn. 12; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 140 Rn. 6 f.; Lieder/Berneith, JuS 2015, 1063, 1064 f.; H. Roth, in: Staudinger, BGB (2015), § 140 Rn. 29 ff.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 133

samkeit des infrage kommenden Ersatzgeschäfts in einer großen Zahl von Fällen nicht weiterhelfen.287 Im Übrigen entspricht eine Umdeutung der Bestellung in eine Bevollmächtigung aber auch nicht dem (hypothetischen) Willen der Beteiligten. Regelmäßig kommt es darauf an, ob diese bei Kenntnis der Unwirksamkeit bei Abschluss des eigentlichen Rechtsgeschäfts das Ersatzgeschäft abgeschlossen hätten.288 Dabei sind insbesondere die jeweiligen Interessenlagen heranzuziehen.289 Im Zuge einer Bevollmächtigung erlangte der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter Vertretungsmacht für Rechtsgeschäfte im Namen des Verbands. Für ihn persönlich bedeutete dies vor allem, dass eine Haftung nach § 179 BGB von vornherein ausschiede. Die Umdeutung entspräche insoweit also klar seinen Interessen. Das gilt insbesondere deshalb, weil die Vollmacht ohne weiteres als isolierte Vollmacht bestünde.290 Sie begründete mit anderen Worten keine Pflichten oder besonderen Haftungsrisiken für den fehlerhaft Bestellten. Genau dies widerspricht aber offensichtlich und eklatant den Interessen des Verbands.291 Die isolierte, also wissentlich ohne besonderes Pflichten- und Haftungsprogramm begründete Vollmacht ist zwar nicht ausgeschlossen. Sie ist aber schon allgemein die Ausnahme.292 Im Rahmen der organschaftlichen Vertretung wäre der Geschäftsleiter den organmitgliedschaftlichen Primär- und Sekundärpflichten unterworfen. Dass das Interesse des Verbands jedenfalls bei einer weitreichenden (General-)Vollmacht ein vergleichbares Pflichtenprogramm verlangt, liegt auf der Hand. Begründen lässt es sich im Zuge einer Umdeutung der Bestellung in eine Bevollmächtigung allerdings grundsätzlich nicht.293 Das den bestellten Geschäftsleiter treffende Pflichtenprogramm beruht auf dessen Organmitgliedschaft und kann nicht als selbstständiger Teil des der Bestellung zugrunde liegenden Rechtsgeschäfts verstanden werden. Dementsprechend kann es schon im Ausgangspunkt nicht durch Umdeutung in ein Ersatzgeschäft begründet werden. Zu-

287 So. i.E. auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 44, die dafür davon ausgeht, dass das bestellende Organ (konkret die Gesellschafterversammlung der GmbH) keine Vollmacht erteilen dürfe. 288 M.w.N. BGHZ 19, 270, 273 f.; BGHZ 125, 355, 364; A. Arnold, in: Erman, BGB, § 140 Rn. 15; Berneith, Die Konversion, S. 47 ff.; Bork, AT BGB, Rn. 1231; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 140 Rn. 8; H. Roth, in: Staudinger, BGB (2015), § 140 Rn. 24 ff. 289 BGHZ 125, 355, 363; Bork, AT BGB, Rn. 1231; Hefermehl, in: Soergel, BGB, § 140 Rn. 8; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 57 Rn. 8. 290 Vgl. zur isolierten Vollmacht m.w.N. Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 50 1 (S. 840); Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 1; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 2; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 7. 291 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 44 f.; vgl. zur hinkenden Organmitgliedschaft Schürnbrand, Organschaft, S. 280, S. 343. 292 Vgl. die Nachweise in Fn. 290. 293 Vgl. auch ausführlich oben § 8 A I.

134

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

sammengefasst kann eine Umdeutung nach alldem keine Vertretungsmacht des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters begründen.294 3. Zur Vollmacht durch einverständliche Tätigkeit Schließlich ist im Wesentlichen auch der Versuch zum Scheitern verurteilt, eine Vollmacht mit der einverständlichen Tätigkeit des fehlerhaft Bestellten als Geschäftsleiter zu begründen. Im Ausgangspunkt scheint zwar wiederum eine konkludent erteilte Vollmacht in Betracht zu kommen. Auch hier stellte sich jedoch zunächst schon die Frage, wer für die Bevollmächtigung des vermeintlich wirksam bestellten Geschäftsleiters zuständig wäre. 295 Weist man die Befugnis dem Bestellungsorgan zu, so wäre dies wohl regelmäßig ein Kollektivorgan. Dieses bildet seinen Willen zur Bevollmächtigung grundsätzlich per Beschluss, der tatbestandlich einen Antrag und zu diesem abgegebene Stimmen als Willenserklärungen voraussetzt.296 Ob man dem Schweigen des für eine Bevollmächtigung zuständigen Kollektivorgans eine konkludente Bevollmächtigung entnehmen kann, ist daher mehr als fraglich.297 Unproblematisch ist dieser Aspekt aber, wenn man für die konkludente Bevollmächtigung auf einen anderen, fehlerfrei bestellten Geschäftsleiter als Einzelperson abstellen kann. In beiden Fällen ist jedoch grundsätzlich ein Wille zur Bevollmächtigung erforderlich, mit anderen Worten ein Erklärungsbewusstsein.298 Letzteres wird in aller Regel fehlen, nämlich wenn die Organmitgliedschaft unerkannt fehlerhaft ist. Die für den Verband letztlich handelnden Personen gehen dann gerade davon aus, dass keine Vollmacht erteilt werden muss. Es besteht also kein Bewusstsein, dass das Einverständnis mit der Tätigkeit nach der Bestellung noch Rechtsfolgen auslösen soll. Vor diesem Hintergrund können auch bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont weder das fehlerhaft bestellte Organmitglied noch Dritte ein Einverständnis auf Seiten des Verbands als konkludente Bevollmächtigung verstehen.299 Im Übrigen

So auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 44 f. Vgl. zur konkludenten Bevollmächtigung durch Bestellung oben § 8 B III 1. 296 Vgl. oben § 4 A II 1 a m.N. in § 4 Fn. 200. 297 Vgl. gegen konkludente Beschlüsse zum Aufsichtsrat der AG m.w.N. BGHZ 41, 282, 286 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 108 Rn. 12 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 108 Rn. 4; zur Gesellschafterversammlung der GmbH m.w.N. G. H. Roth, ZGR 1989, 421, 424; ders., in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 48 Rn. 16 f.; so i.Ü. auch die allgemeine Ansicht zur konkludenten Bestellung von Vorstandsmitgliedern der AG und Geschäftsführern der GmbH, vgl. oben § 7 m.N. in Fn. 82. 298 Ähnlich Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 45 f.; vgl. aber zu den Folgen fehlenden und sog. potenziellen Erklärungsbewusstseins sogleich im Haupttext zur Duldungsvollmacht. 299 Vgl. dazu als Voraussetzung für Innen-/Außenvollmacht nur Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 29. 294 295

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 135

dürfte die konkludente Bevollmächtigung auch wiederum nicht an demselben Fehler leiden wie die fehlerhafte Bestellung. Allerdings kann die Tätigkeit, mit anderen Worten das Auftreten als Vertreter nach herrschender Ansicht eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht begründen: Erstere setzt nach herkömmlicher Definition (unter anderem) voraus, dass „der Vertretene es willentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt“.300 Letztere kann dagegen bereits dann vorliegen, „wenn der Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können“.301 Die Tätigkeit des fehlerhaft bestellten Organwalters ist von dem bestellenden Organ gerade bezweckt. Das Auftreten „wie ein Vertreter“ ist von letzterem und damit dem Verband also gewollt. Deshalb liegt hier im Ausgangspunkt die Annahme einer Duldungsvollmacht nahe.302 Diese ist zwar heute im Ergebnis allgemein anerkannt;303 sie wird aber weiterhin uneinheitlich begründet:304 Dem Verständnis als rechtsgeschäftliche Vollmacht auf der einen Seite305 steht auf der anderen Seite das Verständnis als Rechtsscheinvollmacht306 gegenüber. Für letzteres scheint zunächst zu sprechen, dass eine rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung grundsätzlich einen entsprechenden 300 BGHZ 189, 346, Rn. 15; vgl. m.w.N. (insb. auch zur st. Rspr.) Bork, AT BGB, Rn. 1550 ff.; Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 49 3 (S. 828 ff.); Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 15 ff.; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 930; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 28 ff.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 84. 301 BGHZ 189, 346, Rn. 16; vgl. m.w.N. (insb. auch zur st. Rspr.) Bork, AT BGB, Rn. 1560 ff.; Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 15 ff. Vgl. zur a.A. (grds. nur Haftung aus c.i.c., teils aber ausdr. Vollmachtswirkung im Handelsrecht bejahend) m.w.N. Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 49 4 (S. 832 ff.); Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 969 ff.; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 31; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 94 ff. 302 Auf diese verweisen bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft ausdr. u.a. KG, OLGNL 2004, 101, 106; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rn. 9; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2238 ff.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 100; vgl. Jarzembowski, Fehlerhafte Organakte, S. 102 ff. (stark an Besonderheiten der Organmitgliedschaft angepasste „entsprechende Anwendung“ von Duldungs- und Anscheinsvollmacht); dagegen Barthel, GmbHR 2009, 569, 575 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 61. 303 So ausdr. Merkt, AcP 204 (2004), 638, 640 m.N. vereinzelter Gegenstimmen in Fn. 6; vgl. m.w.N. Fn. 300. 304 Vgl. die Darstellung bei Merkt, AcP 204 (2004), 638, 640 ff. 305 Hierfür m.w.N. (insb. auch zur entspr. früheren Rspr.) Flume, AT II – Rechtsgeschäft, § 49 3 (S. 828 ff.); Merkt, AcP 204 (2004), 638, 653 ff.; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 29a f. (in der anschließenden Darstellung aber ausdrücklich pragmatisch der aktuellen Rspr. folgend). 306 Hierfür m.w.N. (insb. auch zur entspr. aktuellen Rspr.) BGH, NJW 1997, 312, 314; BGH, NJW 2005, 2985, 2987; Bork, AT BGB, Rn. 1550 ff.; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 39 ff.; Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 15 ff.; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 930; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 84 ff.

136

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Willen, ein Erklärungsbewusstsein erfordert. Besteht letzteres, so ergibt sich unproblematisch eine konkludent erteilte Vollmacht. Fehlt es, so kann scheinbar kein Rechtsgeschäft vorliegen.307 Dagegen wird allerdings zu Recht geltend gemacht, dass nach heute herrschender Ansicht für rechtsgeschäftliches Handeln allgemein ein Erklärungsbewusstsein nicht zwingend erforderlich ist.308 Die Duldungsvollmacht sei daher letztlich nichts anderes als eine konkludente Bevollmächtigung, bei der das Erklärungsbewusstsein fehle.309 Für ein Verständnis als Rechtsscheinvollmacht wird aber vor allem noch darauf verwiesen, dass bei einer Auslegung anhand des objektiven Empfängerhorizonts schon objektiv kein Rechtsbindungswille vorliege. Der „Vertreter“ wisse gerade, dass ihm keine Innenvollmacht erteilt wurde oder werden solle. Dritte könnten bei einer Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont aus dem Dulden lediglich darauf schließen, dass bereits eine Innenvollmacht erteilt sei; nicht dagegen darauf, dass eine Außenvollmacht erteilt werde. Das Dulden sei damit der deklaratorischen Mitteilung in den §§ 171 f. BGB vergleichbar.310 Die Frage kann und muss hier nicht im Allgemeinen entschieden werden. Denn einerseits sind die Ergebnisse unabhängig vom dogmatischen Streit stark einzelfallabhängig. Andererseits ergeben sich für die fehlerhafte Organmitgliedschaft bei beiden Sichtweisen erhebliche Probleme. Klar ist zunächst, dass die Vertretung durch den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter, wie schon ausgeführt, kaum je mit Erklärungsbewusstsein geduldet wird. Will man hier dennoch eine rechtsgeschäftliche Vollmacht sehen, so stellt sich gegebenenfalls abermals die Frage, ob und wie ein Kollektivorgan mangels Beschluss rechtsgeschäftlich handeln kann, indem es tatsächlich nichts tut.311 Das Erklärungsbewusstsein ist nach herrschender Ansicht zudem nur dann entbehrlich, wenn es potenziell besteht: Der „Erklärende“ hätte die Deutung seines Verhaltens als Willenserklärung erkennen müssen.312 Man müsste danach letztVgl. deutlich in diese Richtung etwa OLG Frankfurt, WM 2006, 2207, 2208. Darauf weisen neben Merkt, AcP 204 (2004), 638, 653 ff. u.a. auch Bork, AT BGB, Rn. 1556; Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 18 ausdr. hin, die die Duldungsvollmacht dennoch als Rechtsscheinvollmacht ansehen; vgl. allgemein die Nachweise in Fn. 312. 309 Insgesamt ausführlich Merkt, AcP 204 (2004), 638, 653 ff.; vgl. m.w.N. Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 29a. 310 M.w.N. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 40 f.; Medicus/Petersen, AT BGB, Rn. 930; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 84 ff.; nach Canaris, Vertrauenshaftung, S. 41; Merkt, AcP 204 (2004), 638, 655 grundlegend für dieses Argument schon Wellspacher, Vertrauen, S. 97. Gegen diese Argumentation Merkt, AcP 204 (2004), 638, 655 ff. 311 Vgl. Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2240, wo aus ähnlichem Grund auf Dulden durch Vorstand abstellt wird, wobei u.U. aber auch dies entbehrlich sei. Von (klassischer) Duldungsvollmacht kann man dann i.E. aber kaum sprechen. 312 Vgl. (auch zu a.A.) m.w.N. BGHZ 91, 324, 329 f.; BGHZ 184, 35, Rn. 19; Bork, AT BGB, Rn. 596; Hefermehl, in: Soergel, BGB, Vor § 116 Rn. 13; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 32 Rn. 21 ff. 307 308

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 137

lich darauf abstellen, ob bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt das Fehlen der Vertretungsmacht, also die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft erkennbar war. Zu demselben Problem gelangt man bei einem Verständnis der Duldungsvollmacht als Rechtsscheinvollmacht, wenn man die jüngere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde legt:313 Nach dieser muss der „Vertretene“ nicht nur das Handeln des „Vertreters“ kennen, sondern auch wissen oder fahrlässig nicht wissen, dass letzterer ohne Vertretungsmacht für ihn auftritt.314 Danach müsste der Verband also ebenso zumindest fahrlässig nicht wissen, dass die Organmitgliedschaft fehlerhaft ist. Damit dürfte die klassische Duldungsvollmacht in der weit überwiegenden Zahl der Fälle unabhängig davon ausscheiden, ob man sie als rechtsgeschäftliche oder Rechtsscheinvollmacht versteht.315 Ebenso scheidet die klassische Anscheinsvollmacht aufgrund des der Duldungsvollmacht entsprechenden Fahrlässigkeitserfordernisses316 aus.317 Besonders deutlich kommt dies zum Ausdruck, wenn man mit dem Bundesgerichtshof und Stimmen in der Literatur letztere als eine „bewusst hingenommene Anscheinsvollmacht“ qualifiziert.318 Nicht ausgeschlossen ist es nach alldem allerdings, Vertretungsmacht abseits von klassischer Duldungs- und Anscheinsvollmacht im Rahmen einer besonderen Lösung mit Rechtsschein zu begründen,319 was im Folgenden genauer erörtert wird.

313 Anders ohne Ausführungen zur jüngeren Rspr. des BGH Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 54 f. 314 BGH, NJW 2005, 2985, 2987; BGH, ZIP 2006, 846, Rn. 20; zustimmend Förster, JURA 2010, 351, 355 f.; Heinrichs, in: Palandt, BGB (65. Aufl.), § 173 Rn. 9 (ab Folgeaufl. § 172 Rn. 6 zurückhaltender „in der neueren Rspr des BGH aber nur bejaht, wenn […]“); Lobinger, JZ 2006, 1076, 1077; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 80, Rn. 89. A.A. OLG München, NJW 2006, 1811, 1813 (ausdr. gegen den BGH, allerdings daneben auch §§ 171 ff. BGB bejaht, Revision daher in BGH, Beschl. v. 4.7.2007 – XI ZR 169/06, juris zurückgewiesen); OLG Frankfurt, WM 2006, 2207, 2208. Vgl. m.w.N. Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 35 a.E., Rn. 35a. 315 So i.E. auch Barthel, GmbHR 2009, 569, 575 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 61; a.A. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 50 ff. 316 Vgl. die Nachweise in Fn. 301. 317 So i.E. auch Nadwornik, De facto directors, S. 61. 318 Vgl. BGH, NJW 2005, 2985, 2987; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 50 Rn. 86. 319 Allgemein spricht viel dafür, von „Rechtsscheinvollmacht“ auszugehen und sich auf die Frage zu konzentrieren, wann ein hinreichender Rechtsschein zurechenbar veranlasst wurde (so etwa Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 17, Rn. 19 ff.).

138

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

IV. Zur besonderen Lösung durch Rechtsschein und Normen zur Führungslosigkeit 1. Rechtsscheinregelungen Die soeben angesprochenen Regelungen zur Duldungs- und Anscheinsvollmacht dienen als Rechtsscheinregelungen dem Vertrauens- beziehungsweise Verkehrsschutz.320 Sie sind bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft allein deshalb nicht einschlägig, weil ihr herkömmlicher Tatbestand nicht erfüllt ist. Ihr Anliegen beansprucht indes Geltung: Im Rahmen der Vertretung des Verbands sind Dritte im Speziellen und der Verkehr im Allgemeinen unmittelbar von einer fehlerhaften Organmitgliedschaft betroffen.321 Daher drängt es sich auf, abseits von Duldungs- und Anscheinsvollmacht auf geschriebene oder ungeschriebene Rechtsscheinregelungen zurückzugreifen. a) Registerrechtliche Regelungen Zunächst springen vor allem § 15 Abs. 3 HGB und der vergleichbare § 29 Abs. 3 GenG ins Auge. Diese begründen eine positive Publizität des jeweiligen Registers; gutgläubige Dritte könnten sich also im Grunde auf die Vertretung des Verbands durch einen fehlerhaften, aber eingetragenen Geschäftsleiter berufen.322 Entsprechendes mag man auch für die Stellung eines Insolvenzantrags323 sowie allgemein im Prozess diskutieren können. 324 Geklärt ist die Reichweite von § 15 Abs. 3 HGB und § 29 Abs. 3 GenG insofern aber bei weitem nicht. Das gilt insbesondere auch für das Problem, ob der Verband nach diesen Vorschriften bei fehlerhafter Organmitgliedschaft prozessfähig werden kann.325 Wie schon zur Insolvenzantragsberechtigung angesprochen, ist fraglich, inwieweit Rechtsscheinregelungen außerhalb des unmittelbaren Schutzes von Vertrauen und Rechtsverkehr überhaupt Geltung beanspruchen können. Soweit dies einer besonderen Begründung bedarf, bringen § 15 Abs. 3 HGB und § 29 Abs. 3 GenG aber auch kaum einen Gewinn. Im Übrigen begegnet die Anwendung von § 15 Abs. 3 HGB und § 29 Abs. 3 GenG schon im Rahmen des allgemeinen rechtsgeschäftlichen VerVgl. insb. zum Verständnis der Duldungsvollmacht als Rechtsscheinvollmacht die Nachweise in Fn. 306. 321 Vgl. oben § 8 B I und § 8 B III. 322 Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474. 323 Dafür wohl Leithaus, in: Andres/Leithaus, InsO, § 15 Rn. 5 („Vermutung“ des § 15 I HGB, aber pauschal für Antragsberechtigung des eingetragenen fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters); vgl. m.N. oben § 8 A II 2. 324 Vgl. m.w.N. BGH, NJW 1979, 42, 42 f.; Krebs, in: MüKo HGB, § 15 Rn. 23; Preuß, in: Oetker, HGB, § 15 Rn. 8. 325 Dafür RGZ 148, 225, 227; OLG Naumburg, Urt. v. 29.7.2008 – 9 U 5/08, juris, Rn. 40 ff.; dagegen OLG Hamm, NJW-RR 1998, 470, 470; offen BGH, NZG 2011, 26, Rn. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8a. 320

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 139

kehrs in einer Vielzahl von Fällen einem Problem. Sie setzt nämlich nach herrschender Ansicht voraus, dass die fehlerhafte Veröffentlichung im Register dem Anmeldepflichtigen zuzurechnen ist.326 Der anmeldepflichtige Verband wird jedoch bei der Anmeldung einer Bestellung zum Register durch das Leitungsorgan vertreten.327 Da die Eintragung der Bestellung nur deklaratorisch wirkt und der neu bestellte Organwalter häufig eine Versicherung abgeben muss,328 wird dabei regelmäßig dieser tätig. 329 Im Ausgangspunkt erlaubt es zwar § 12 Abs. 1 HGB, dass ein Anmeldender auch ohne organmitgliedschaftliche Vertretungsmacht handelt; hierfür muss dieser dann jedoch stattdessen bevollmächtigt sein.330 Bei der Anmeldung durch den fehlerhaft Bestellten steht dem zum einen das für entsprechende Vollmachten geltende Formerfordernis des § 12 Abs. 1 S. 2 HGB im Weg. 331 Zum anderen ist es auch wiederum kaum denkbar, in einer fehlerhaften Bestellung eine konkludent erteilte Vollmacht (für die Anmeldung zum Handelsregister) zu erkennen oder sie mit § 140 BGB in eine solche umzudeuten. Im Übrigen litte auch eine solche Bevollmächtigung regelmäßig an demselben Fehler wie die Bestellung.332 Anders kann das Ergebnis insoweit daher nur sein, wenn ein kollektiv er- und eingerichtetes Leitungsorgan den Verband auch ohne den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter für die Anmeldung wirksam vertreten hat.333 Ist letzteres nicht der Fall, so muss man nach alldem die Vertretungshandlung des fehlerhaft eingerichteten Leitungsorgans dem Verband für eine Anwendung von § 15 Abs. 3 HGB oder § 29 Abs. 3 GenG grundsätzlich anders 326 Auch von Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 181; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 49; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 78 eingeworfen. Vgl. zur h.A. m.w.N. OLG Brandenburg, ZIP 2012, 2103, 2105 f. (keine Zurechnung, wenn anmeldender GmbH-„Geschäftsführer“ nicht aufgrund Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt wurde); LSG Thüringen, Urt. v. 27.5.2013 – L 6 R 1615/11, juris, Rn. 33; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 162 ff.; ders., Handelsrecht, § 5 Rn. 51 f.; Gehrlein, in: Ebenroth u.a., HGB, § 15 Rn. 31 ff.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GenG Rn. 4; Koch, in: Staub, HGB, § 15 Rn. 106 ff.; Preuß, in: Oetker, HGB, § 15 Rn. 61 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 Rn. 84 ff.; a.A. m.w.N. Brox/Henssler, Handelsrecht, Rn. 101 f.; Krebs, in: MüKo HGB, § 15 Rn. 83 ff. 327 Spindler, in: MüKo AktG, § 81 Rn. 12; Terlau, in: Michalski, GmbHG, § 39 Rn. 10; vgl. § 81 I AktG, §§ 28 S. 1, 157 GenG, §§ 39 I, 78 GmbHG. 328 Vgl. § 81 III AktG, § 39 III GmbHG. 329 Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2236 („eines [sic] seiner ersten Amtshandlungen“); vgl. m.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 81 Rn. 8 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 39 Rn. 41; Spindler, in: MüKo AktG, § 81 Rn. 12 f., Rn. 23; Terlau, in: Michalski, GmbHG, § 39 Rn. 10; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 39 Rn. 8. 330 Vgl. Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 144, S. 149 f., S. 157 ff.; vgl. i.Ü. allgemein zur Vertretung bei der Anmeldung zum Handelsregister Krafka, in: MüKo HGB, § 12 Rn. 25 ff.; Preuß, in: Oetker, HGB, § 12 Rn. 37 ff. 331 Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 157 f. 332 Vgl. insgesamt oben § 8 B III. 333 Vgl. oben § 8 B II.

140

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

zurechnen. Dementsprechend können diese geschriebenen registerrechtlichen Normen das Problem fehlender Vertretungsmacht aufgrund unwirksamer Bestellung nicht ohne weiteres lösen.334 Die Frage, ob Vertretungshandlungen eines fehlerhaft eingerichteten Leitungsorgans dem Verband zuzurechnen sind, besteht mit anderen Worten mit oder ohne sie. b) Ungeschriebene Regelungen Hat das zuständige Organ335 des Verbands den vermeintlichen Organwalter fehlerhaft in das Leitungsorgan bestellt, dann hat anders gewendet der Verband gehandelt. Dies kann als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung dienen.336 Es läge daher nahe, den durch die Bestellung gesetzten Rechtsschein unter Verweis auf das Risikoprinzip und eine Drittrichtung der Bestellung dem Verband grundsätzlich zuzurechnen.337 Mit dieser Erwägung ließe sich einerseits eine Rechtsscheinhaftung nach ungeschriebenen Regelungen begründen,338 insbesondere auch infolge einer Rechtsscheinvollmacht.339 Andererseits dürfte diese Überlegung auch genügen, um Vertretungshandlungen gegenüber dem Insolvenzgericht, im Prozess340 oder gegenüber dem Registergericht341 zuzurechnen. Mit letzterem käme dann wiederum die Zurechnung über § 15 Abs. 3 HGB oder § 29 Abs. 3 GenG in Betracht. Allerdings könnten auf diese und andere Rechtsscheinregelungen nur gutgläubige Dritte verweisen. Dabei hätten sie ein Wahlrecht zwischen der ver334 Insgesamt (vor Kodifikation in § 15 III HGB) Flechtheim, in: FS Zitelmann (60. Geb.), 12 f.; Rummel, Mangelhafte Aufsichtsratswahlen, S. 84. 335 Auf die Bestellung durch ein unzuständiges Organ wären im Rahmen einer Rechtsscheinhaftung wohl die zur Lehre vom fehlerhaften Organ unten unter § 10 C I 1 a aa dargestellten Grundsätze zu übertragen. 336 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 181 f. (auf S. 182 ff. aber gegen Rechtsscheinregelungen nach Eintragung des fehlerhaften Bestellten ins Register); so zur Zurechnung i.R.v. § 15 III HGB auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 49; vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 61. 337 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 181 f. (auf S. 182 ff. aber gegen Rechtsscheinregelungen nach Eintragung des fehlerhaften Bestellten ins Register); Canaris, Vertrauenshaftung, S. 132 f. (ausdr. auch zur Bestellung in den Vereinsvorstand), S. 479 ff., insb. S. 484 f.; Hueck, Nichtigkeit, S. 214 f. Vgl. zur a.A. die Nachweise in Fn. 334. 338 Vgl. Canaris, Vertrauenshaftung, S. 132 f.: „Wer ein Rechtsgeschäft vornimmt, das typischerweise zur Grundlage von Rechtsgeschäften Dritter bestimmt ist, und die getroffene Regelung bewußt nach außen kundtut, haftet gutgläubigen Dritten auch dann nach Rechtsscheingrundsätzen, wenn er die Unrichtigkeit seiner Kundgabe nicht kannte, insbesondere auch dann, wenn das Rechtsgeschäft an ihm unbekannten Mängeln litt“. 339 Nicht dagegen als klassische Duldungs- oder Anscheinsvollmacht, vgl. ausführlich oben § 8 B III 3. 340 Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2237; zum fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 61 f. 341 A.A. wohl Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2236.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 141

meintlichen und der wahren Rechtslage.342 Soweit sie sich also auf die Unwirksamkeit der Bestellung berufen könnten, dürfte weder der Verband noch der fehlerhaft bestellte Organwalter den Schein wirksamer Organmitgliedschaft geltend machen.343 Im Übrigen würden Rechtsscheinregelungen auch im Innenverhältnis nicht weiterhelfen.344 Dementsprechend könnten sich auch insofern der Verband, aber auch andere Organmitglieder und Verbandsmitglieder als solche nicht auf die eingetragene Bestellung des Organwalters berufen.345 Darüber hinaus würden nach Teilen der Literatur Verbands- und Organmitglieder jedenfalls nach § 15 Abs. 3 HGB wohl sogar insoweit nicht geschützt, wie sie gegenüber dem Verband als Dritte, also im Außenverhältnis auftreten.346 c) Zusammenfassung zu Rechtsscheinregelungen Eine Vertretung des Verbands durch ein fehlerhaft eingerichtetes Leitungsorgan ließe sich zwar nicht ohne weiteres durch registerrechtliche, wohl aber Auf dieses Manko weisen zu Recht Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 270 ausdr. hin; anders wohl (zum Aufsichtsrat der AG) Rieckers, in: VGR 2013, 125, 134 (vgl. dazu unten § 11 A II 3). Vgl. zum Wahlrecht bei § 15 III HGB und allgemeiner Rechtsscheinhaftung Fn. 343; bei Rechtsscheinvollmacht str., richtigerweise aber zu bejahen, vgl. m.w.N. Altmeppen, Disponibilität, ausführlich S. 125 ff., zusammenfassend S. 186; Bork, AT BGB, Rn. 1547; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 518 ff.; ders., NJW 1991, 2628, 2628; Chiusi, AcP 202 (2002), 494, 509 ff.; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 167 Rn. 44, § 177 Rn. 26; Schubert, in: MüKo BGB, § 167 Rn. 135 ff.; gegen Wahlrecht aber m.w.N. BGHZ 86, 273, 274 ff.; Leptien, in: Soergel, BGB, § 167 Rn. 24; H. Schäfer, in: BeckOK BGB, § 179 Rn. 6. 343 Vgl. insgesamt Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 182 f.; daneben allgemein m.w.N. zu § 15 III HGB Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 15 Rn. 22; Koch, in: Staub, HGB, § 15 Rn. 114; Preuß, in: Oetker, HGB, § 15 Rn. 72; zur allgemeinen Rechtsscheinhaftung Canaris, Vertrauenshaftung, S. 518 ff.; ders., Handelsrecht, § 6 Rn. 80 f.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 5 Rn. 15; W.- H. Roth, in: Koller u.a., HGB, § 15 Rn. 58. Kritisch zum Wahlrecht K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 Rn. 98. 344 Darauf weisen insb. auch Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 22; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 244 hin. 345 Vgl. insgesamt Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 184 ff.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474 f.; daneben m.w.N. zu § 15 III HGB, § 29 III GenG Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 29 Rn. 2; Koch, in: Staub, HGB, § 15 Rn. 55 f.; Krebs, in: MüKo HGB, § 15 Rn. 42 ff.; Preuß, in: Oetker, HGB, § 15 Rn. 24; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14 Rn. 40 (Anwendung für Aktionäre aber pauschal bejahend); Spindler, in: MüKo AktG, § 81 Rn. 25; zur allgemeinen Rechtsscheinhaftung Spindler, a.a.O., § 84 Rn. 244. 346 Vgl. Gehrlein, in: Ebenroth u.a., HGB, § 15 Rn. 10 mit Fn. 62; Hager, JURA 1992, 57, 61; Ries, in: Röhricht/Westphalen/Haas, HGB, § 15 Rn. 15; W.- H. Roth, in: Koller/ Roth/Morck, HGB (6. Aufl.), § 15 Rn. 12; anders inzwischen ders., in: Koller u.a., HGB, § 15 Rn. 12 und die h.A., vgl. zu dieser die Nachweise in Fn. 345. 342

142

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

durch ungeschriebene Rechtsscheinregelungen für eine Vielzahl von Fällen begründen. Dabei wären allerdings lediglich einseitig die Interessen gutgläubiger Dritter berücksichtigt, zudem ist die Reichweite von Rechtsscheinregelungen abseits des Rechtsverkehrs noch nicht abschließend geklärt. 2. Die Vertretung führungsloser Verbände, insbesondere seit Inkrafttreten des MoMiG Nach den durch das MoMiG neu eingefügten § 78 Abs. 1 S. 2 AktG, § 24 Abs. 1 S. 2 GenG und § 15 Abs. 1 S. 2 InsO werden führungslose Aktiengesellschaften und Genossenschaften gegebenenfalls auch durch Aufsichtsratsmitglieder vertreten. Allerdings ist die Anwendung dieser Normen bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft nicht unproblematisch, denn nach ihrem Wortlaut setzt Führungslosigkeit voraus, dass der Verband keinen organschaftlichen Vertreter347 beziehungsweise kein Leitungsorgan hat.348 Wie schon ausgeführt, wollte der Gesetzgeber mit den neu eingeführten insolvenzrechtlichen Regelungen die Diskussion um den faktischen Geschäftsleiter gerade nicht berühren.349 Der Hintergrund der eingangs genannten Regelungen ist denn auch ein anderer als der Gegenstand der vorliegenden Untersuchung. Sie wurden eingeführt, um Missbrauchsfällen sogenannter Firmenbestattungen zu begegnen.350 Dementsprechend ermöglichen § 78 Abs. 1 S. 2 AktG und § 24 Abs. 1 S. 2 GenG lediglich ersatzweise eine Passivvertretung, damit gegenüber dem Verband wirksam „Willenserklärungen abgegeben oder Schriftstücke zugestellt werden“ können. Der schon zur Insolvenzantragspflicht angesprochene § 15 Abs. 1 S. 2 InsO berechtigt unter vergleichbaren Voraussetzungen zwar zu einer Aktivvertretung des Verbands.351 Diese ist allerdings darauf begrenzt, einen Insolvenzantrag für den Verband zu stellen. Im Wesentlichen gilt Entsprechendes für die GmbH, mit dem Unterschied, dass hier ersatzweise nicht Aufsichtsrats-, sondern Verbandsmitglieder zur Vertretung berechtigt sind: Nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG und § 15 Abs. 1 S. 2 InsO wird die GmbH gegebenenfalls durch ihre Gesellschafter vertreten. Der Wortlaut letzterer Norm berechtigt zwar die Gesellschafter einer führungslosen „juristischen Person“, Insolvenzantrag zu stellen. Sinn und Zweck ist es aber, eine mit der Antragspflicht korrespondierende Berechtigung zu begründen. Da § 15a Abs. 3 InsO nur die Gesellschafter einer führungslosen GmbH verpflichtet, sieht die herrschende Ansicht daher in teleologischer ReSo § 10 II 2 Hs. 1 InsO. Vgl. zur Führungslosigkeit angesichts der Lehre vom fehlerhaften Verband m.N. unten § 10 C III 3 b; vgl. i.Ü. zur missglückten letzteren Formulierung Schürnbrand, Organschaft, S. 43 Fn. 63. 349 RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, 56.; vgl. oben § 8 A II. 350 Vgl. K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1167 f. 351 So ausdr. K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1170. 347 348

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 143

duktion von § 15 Abs. 1 S. 2 InsO auch nur diese berechtigt.352 Danach bestehen insbesondere für den Verein keine besonderen Regelungen,353 was angesichts des Regelungshintergrunds auch kaum überrascht. V. Zusammenfassung zur Vertretung des Verbands im Außenverhältnis Rückabwicklungsschwierigkeiten hinsichtlich der rechtsgeschäftlichen Vertretung im Außenverhältnis wären zugunsten außenstehender Dritter in nicht geringem Umfang vermeidbar.354 Entgegen häufigen Äußerungen kann das aber regelmäßig nicht aus einer Duldungs- beziehungsweise Anscheinsvollmacht folgen. Auch § 15 Abs. 3 HGB beziehungsweise § 29 Abs. 3 GenG sind entgegen dem ersten Schein nicht unproblematisch anwendbar. Vielmehr bedarf es besonderer Erwägungen hinsichtlich des durch eine (fehlerhafte) Bestellung geschaffenen Rechtsscheins. Mit solchen kann man aber immerhin hinreichend sicher durch fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter abgeschlossene Rechtsgeschäfte und wohl auch angemeldete Registereintragungen und Prozesshandlungen dem Verband zurechnen. Rückabwicklungsschwierigkeiten bestehen jedoch insofern, als Rechtsscheinlösungen lediglich einseitig die Interessen auf eine wirksame Bestellung vertrauender (gutgläubiger) Dritter berücksichtigen. Diese könnten sich je nach ihrem Interesse wahlweise auf die vermeintlich bestehende Organmitgliedschaft oder deren Fehlen berufen. Damit der Verband hinreichend handlungsfähig ist, bedarf es also absolut geltender Regelungen zur Vertretung. Solche sind für Verbände ohne handlungsfähiges Leitungsorgan zwar kodifiziert, aber lediglich für die Passivvertretung und die Stellung eines Insolvenzantrags. Im Übrigen helfen die damit angesprochenen Lösungsmöglichkeiten allenfalls, wenn die fehlerhafte Bestellung erkannt wurde. Im Ergebnis droht damit trotz allem die Handlungsunfähigkeit des Verbands, der etwa nicht (rechtzeitig) wirksam Ansprüche geltend machen beziehungsweise allgemein Willenserklärungen abgeben könnte.355 C. Das Handeln im Innenverhältnis Leitungsorgane beziehungsweise Geschäftsleiter führen in ihrer Funktion per definitionem ganz allgemein die Geschäfte des Verbands. Demgegenüber wurde hier zwar zuvor die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis als 352 Insgesamt m.w.N. Klöhn, in: MüKo InsO, § 15 Rn. 14; Schmahl, NZI 2008, 6, 7 f.; Zabel, DZWIR 2009, 500, 500 ff.; a.A. Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15 Rn. 2a. 353 A.A. für § 15 I 2 InsO Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 15 Rn. 2a. 354 Auch insofern gegen hinreichenden Schutz durch Rechtsscheinregelungen Nadwornik, De facto directors, S. 62 f. 355 Ähnlich skeptisch in der Gesamtbewertung der Rechtsscheinwirkungen insbesondere Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474; Schürnbrand, Organschaft, S. 270.

144

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

eine der wesentlichen Aufgaben von Leitungsorganen bezeichnet und untersucht. Diese stellt aber letztlich nur einen ganz bestimmten Ausschnitt aus dem Zuständigkeitsbereich Geschäftsführung dar. Letzterer erfasst über die Vertretung gegenüber Dritten hinaus nämlich grundsätzlich jede tatsächliche oder rechtsgeschäftliche Handlung für den Verband.356 Wie schon allgemein ausgeführt, handelt dessen Leitungsorgan also insbesondere auch im Innenverhältnis als solches, um seine Handlungsunfähigkeit zu überwinden.357 Eingangs wird hier erneut auf das Handeln im Kollektiv und die Problematik fehlerhafter Organmitgliedschaft für dieses eingegangen. Daraufhin wird kurz die Geschäftsführung im engeren Sinn durch fehlerhaft eingerichtete Leitungsorgane angesprochen. Vor allem werden aber exemplarisch spezielle Handlungen erörtert, die das Zusammenwirken der verschiedenen Organe im Verband vorbereiten und gewährleisten sollen. Gerade hier können sich die Probleme einer fehlerhaften Bestellung potenzieren, nämlich soweit sich ein Fehler bei der Bestellung des Geschäftsleiters in weiteren Maßnahmen des Verbands fortsetzt358 oder „weiterfrisst“.359 I. Zu Handlungen eines Kollektivorgans Das Handeln eines Kollektivorgans im Innenverhältnis begegnet, wie auch die Kollektivvertretung im Außenverhältnis,360 gewissen Besonderheiten. Der gesetzliche Ausgangspunkt ist dabei parallel zur Vertretung gestaltet. In einem kollektiv er- und eingerichteten Leitungsorgan einer Aktiengesellschaft, einer Genossenschaft oder einer GmbH sind nur sämtliche Geschäftsleiter gemeinschaftlich geschäftsführungsbefugt.361 Im Verein stellt das Gesetz dagegen auch insofern auf die Mehrheit der Vorstandsmitglieder ab. 362 Eine weite356 Vgl. insgesamt m.w.N. Flume, AT I/2 – Juristische Person, § 10 II 1 (S. 357); Koch, Gesellschaftsrecht, § 6 Rn. 5 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 77 Rn. 2; C. Schäfer, Gesellschaftsrecht, § 7 Rn. 2, § 14 Rn. 3 f., § 34 Rn. 8, § 41 Rn. 6; ders., in: MüKo BGB, § 709 Rn. 7 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht II, § 4 II 1 (S. 329 f.); Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 22 Rn. 1. 357 Vgl. oben § 3 A I 2 b. 358 U. Stein, Das faktische Organ, S. 103; vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 270 und dessen entspr. Darstellung; vgl. auch unten § 8 C II. 359 So die pointierte Formulierung (zum Aufsichtsrat) von Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 36; ganz ähnlich E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708. 360 Vgl. oben § 8 B II. 361 Für die AG § 77 I 1 AktG; zur eG Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 25 Rn. 2, § 27 Rn. 4 a.E.; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 27 Rn. 13; zur GmbH m.w.N. Leuering/Dornhegge, NZG 2010, 13, 13; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 37 Rn. 25. 362 Vgl. §§ 28, 32 I 3 BGB, dazu m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 15, § 28 Rn. 1 ff.; Waldner, in: MüHdb GesR V – eV/Stiftung, § 28 Rn. 6. I.Ü. ist vielmehr umgekehrt die parallele Rechtslage bei der Vertretung erst seit der Vereinsrechtsreform 2009 in

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 145

re Parallele zur Kollektivvertretung besteht darin, dass auch im Innenverhältnis gewisse Maßnahmen zwingend dem Gesamtorgan zugewiesen sind.363 Der Wille des Kollektivorgans wird, wie allgemein, durch Beschlüsse gebildet. Wie ausgeführt, ist ein gefasster Beschluss fehlerhaft, wenn eine für das Zustandekommen erforderliche Stimme fehlerhaft ist.364 Insbesondere ist also ein Beschluss fehlerhaft, wenn eine für das wirksame Zustandekommen erforderliche Stimme von einer Person abgegeben wurde, die nicht zur Mitwirkung an der Geschäftsführung berechtigt ist. Mangels eines Beschlussmängelrechts für Leitungsorgane ist der Beschluss dann ohne weiteres unwirksam.365 Unmittelbar bewirkt er also nicht die mit ihm bezweckten Folgen. Mittelbar müssen damit grundsätzlich auch Maßnahmen fehlerhaft sein, die den (wirksamen) Beschluss voraussetzen. Bei den zwingend dem Gesamtvorstand der Aktiengesellschaft366 zugewiesenen Maßnahmen ergibt sich darüber hinaus die Besonderheit, dass diese nach dem Bundesgerichtshof und Stimmen in der Literatur auch fehlerhaft sein sollen, wenn das Organ vorschriftswidrig unterbesetzt, mit anderen Worten nicht fehlerfrei eingerichtet ist.367 Davon ausgehend ließe sich der Schluss ziehen, dass dem Gesamtorgan zugewiesene Handlungen grundsätzlich fehlerhaft sind, wenn auch nur ein einziges Mitglied fehlerhaft bestellt ist. 368 Die Maßnahme wäre danach völlig unabhängig davon fehlerhaft, ob die Stimme des fehlerhaft bestellten Organmitglieds den Ausschlag für oder gegen die Maßnahme gegeben hat.369 Jedenfalls wenn letzteres der Fall ist, sind aber Handlungen eines Kollektivorgans im Innenverhältnis nach allgemeinen Grundsätzen fehlerhaft. Auch insoweit ergeben sich also keine wesentlich anderen Rückabwicklungs§ 26 II 1 BGB n.F. ausdr. kodifiziert, vgl. m.w.N., auch zur Lage vor Inkrafttreten, A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 15, § 28 Rn. 1 ff. 363 Insb. dem Gesamtvorstand in der AG, vgl. m.w.N. Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497, 508 f.; Kort, in: Großkomm AktG, § 77 Rn. 30 ff., insb. Rn. 33; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 77 Rn. 24. 364 Vgl. oben § 4 A II 1 b. 365 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474; zum (fehlenden) Beschlussmängelrecht oben § 4 A II 1 b bb. 366 Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 111 a.E. weisen ausdr. darauf hin, dass dies für Leitungsorgane anderer Verbände nicht erwogen wird. 367 Vgl. m.w.N. BGHZ 149, 158, 160 ff. (zu unterbesetztem zweigliedrigen Vorstand unter Hinweis auf § 76 II 2 AktG); Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 100; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 19 Rn. 50. A.A. m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 242; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 111; Priester, in: FS Kropff, 591, 599 ff.; Rottnauer, NZG 2000, 414, 416 ff.; differenzierend etwa C. Schäfer, ZGR 2003, 147, 150 ff. 368 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 100 f. 369 So zur Einberufung der Hauptversammlung M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 7; a.A. hier aber die h.A., vgl. die Nachweise in Fn. 390.

146

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

schwierigkeiten als bei Maßnahmen eines einzeln handlungsberechtigten Geschäftsleiters. Dementsprechend wird folgend auch für das Handeln im Innenverhältnis teilweise von Handlungen des fehlerhaft eingerichteten Organs gesprochen, obwohl dieses im Einzelfall nach „Abzug“ des fehlerhaft bestellten Mitglieds auch nach allgemeinen Regelungen wirksam gehandelt haben mag. II. Das „Tagesgeschäft“ als Geschäftsführung im engeren Sinn Die Geschäftsführung umfasst nach einer geläufigen Definition „die zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Entscheidungen, insbesondere Bestimmung über den Einsatz und die Koordinierung der Unternehmensressourcen, darunter die Vorgabe von sachlichen und zeitlichen Teilzielen an die Bediensteten der Gesellschaft“.370 In diese Richtung wird hier die Geschäftsführung im engeren Sinn verstanden. Es geht um Handlungen im Innenverhältnis, die regelmäßig ohne die Beteiligung anderer Organe durchgeführt werden, im Gesetz keine besondere Regelung gefunden haben und im Ergebnis vor allem faktisch wirken.371 Man kann insofern auch vom „Tagesgeschäft“ des Verbands sprechen. Die Abgrenzung ist dabei nicht ganz so offensichtlich, wie es scheint. Das gilt schon für die Unterscheidung von Innenund Außenverhältnis. So sind insbesondere die soeben angesprochenen Angestellten eines Verbands zwar in dessen Unternehmen eingegliedert. Gleichwohl sind sie keine Mitglieder eines Organs oder des Verbands und damit gegenüber letzterem Dritte.372 Anweisungen an sie sind daher (auch) Vertretung des Verbands im rechtsgeschäftlichen Bereich 373 gegenüber Außenstehenden.374 Hier können also vor allem Vertretungsmacht begründende Rechtsscheinregelungen zum Teil schon helfen,375 wenngleich auch diese keine einheitliche und vollständig befriedigende Lösung bieten.376 Soweit es das Innenverhältnis betrifft, bleibt es aber grundsätzlich dabei, dass fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter Maßnahmen nach allgemeinen Rege-

Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 29 [dort z.T. abgekürzt]. Vgl. zu letzterem van Venrooy, GmbHR 2001, 7, 9: „Funktion, die juristisch nicht qualifiziert zu werden braucht und die wohl deshalb im Gesetz erst gar nicht erwähnt wurde, nämlich […] rein faktisch die Geschäfte zu führen“. 372 Vgl. im Kontext des Mitbestimmungsrechts die Nachweise in § 4 Fn. 104. 373 Ausf. m.w.N. zur arbeitsrechtlichen Literatur van Venrooy, GmbHR 2001, 7, 9 f. 374 M.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 78 Rn. 3; U. Stein, Das faktische Organ, S. 102; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 96; van Venrooy, GmbHR 2001, 7, 9 f. 375 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 102 (die aber anders als hier vertreten auf S. 100 das Außenverhältnis pauschal als unproblematisch ansieht). 376 Man denke nur an eine Arbeitsanweisung, die gegenüber bösgläubigen Arbeitnehmern unwirksam ist; vgl. ausführlich zur Vertretung nach außen oben § 8 B. 370 371

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 147

lungen nicht wirksam treffen können.377 Die Problematik ist allerdings für die Vergangenheit insofern deutlich gemindert, als die hier behandelte Geschäftsführung vor allem faktisch wirkt.378 Damit beruhten zwar Geschäftsführungsmaßnahmen gegebenenfalls auf einem unwirksamen Beschluss oder einer unwirksamen Handlung. Wenn das Gesetz hieran aber – wie bei der allgemeinen Geschäftsführung – keine weiteren Folgen knüpft, so ergeben sich daraus auch keine Probleme.379 Insbesondere zwingt die bloße Fehlerhaftigkeit der Maßnahme den Verband nicht stets dazu, diese Maßnahme rückgängig zu machen. Vielmehr ist an eine Abwicklung für die Zukunft zu denken, wenn deren Vorteile die Nachteile für den Verband überwiegen.380 Allerdings können für die Gegenwart Probleme auftreten, wenn andere Organe beziehungsweise Organwalter sich der Maßnahme verweigern und dafür auf die fehlerhafte Organmitgliedschaft verweisen. Durch das gestörte Zusammenwirken der verschiedenen Organe und Organwalter würde der Verband so gegebenenfalls handlungsunfähig. Mittelbar ergeben sich schließlich Probleme noch daraus, dass der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter nach alldem die Geschäfte zu einem erheblichen Teil faktisch und/oder im Außenverhältnis rechtlich wirksam führt, dabei nach allgemeinen Regelungen aber keinem hinreichenden Pflichtenprogramm unterworfen wäre.381 Insofern sei hier auf die entsprechenden Ausführungen nach oben382 verwiesen. III. Die Vorbereitung von Versammlungen und Beschlüssen des Willensbildungsorgans In den verschiedenen Verbänden sind Leitungsorgane in unterschiedlicher Weise dazu berufen, Versammlungen des Willensbildungsorgans vorzubereiten und zu organisieren. Exemplarisch werden folgend entsprechend ihrer Bedeutung als nichtrechtsgeschäftliche Maßnahme383 im Innenverhältnis die 377 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474; U. Stein, Das faktische Organ, S. 100, S. 102. 378 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 69; U. Stein, Das faktische Organ, S. 102; vgl. Fn. 371. Insofern fragwürdig Goette, Die GmbH, § 8 Rn. 7, der von den Grundsätzen für fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter „typische Geschäftsführungsmaßnahmen, bei denen es auf die Ausübung von unternehmerischem Leitungsermessen ankommt“ ausnimmt. 379 So richtig zu den Auswirkungen fehlerhafter Handlungen im Innenverhältnis C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 480: „gravierende Folgen […] beschränken sich im Grunde […] auf solche Handlungen, bei denen das Gesetz an die Wahrnehmung durch Unzuständige weitere Rechtsfolgen knüpft“. 380 Vgl. insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 474 f., S. 480; U. Stein, Das faktische Organ, S. 102. 381 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 69. 382 Unter § 8 A I. 383 M.w.N. BGHZ 100, 264, 267; Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 121 Rn. 2; Hüffer/ Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 121 Rn. 1;

148

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Einberufung behandelt sowie die aktienrechtliche Pflicht, im Rahmen der Einberufung Beschlussvorschläge zu machen. 1. Die Einberufung einer Versammlung Nach den gesetzlichen Verbandsverfassungen von Aktiengesellschaften, Genossenschaften, Vereinen und GmbH sind grundsätzlich deren Leitungsorgane dafür zuständig und dazu verpflichtet, Versammlungen des Willensbildungsorgans einzuberufen.384 a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Berufen Unbefugte eine Versammlung ein, so ist diese fehlerhaft einberufen. Die in ihr gefassten Beschlüsse sind grundsätzlich nichtig. Das gilt für Aktiengesellschaften, Genossenschaften und GmbH nach bzw. analog § 241 Nr. 1 AktG385 wie für Vereine.386 Für Kollektivorgane sei hier besonders auf die GmbH einerseits sowie die Aktiengesellschaft andererseits eingegangen. Bei ersterer ist nämlich unabhängig von Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnissen jeder Geschäftsführer einzeln dazu berechtigt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen.387 In Aktiengesellschaften ist im Gegensatz dazu der Vorstand als Gesamtorgan für die Einberufung zuständig. Vereinzelt wird daher, entsprechend der oben388 allgemein zum Kollektivhandeln erwogenen Lösung, schon bei einer einzigen fehlerhaften Bestellung stets von einer fehlerhaften Einberufung und nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen ausgegangen.389 Die herrschende Ansicht verweist demgegenüber vielmehr auf Einschränkungen der Nichtigkeitsfolge: Seien bloß einzelne Vorstandsmitglieder fehlerhaft bestellt, so fühLeuering/P. Stein, NJW-Spezial 2013, 591, 592; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 8 f.; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 2; a.A. m.w.N. Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 15 f.; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 8; van Venrooy, GmbHR 2000, 166, 173 f. 384 Vgl. § 121 I, II 1 AktG, § 44 GenG, § 49 GmbHG, § 36 BGB. 385 M.w.N. BGHZ 11, 231, 235 ff.; BGHZ 18, 334, 337 ff.; BGHZ 87, 1, 2 ff.; Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 51 Rn. 5; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 51 GenG Rn. 2; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 55; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 44; ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 64, § 51 Rn. 26; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 21. 386 M.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 32 Rn. 61 (für § 241 Nr. 1 AktG analog); Hadding, in: Soergel, BGB, § 32 Rn. 15; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 1252. 387 M.w.N. (auch zur überholten a.A.) KG, OLGZ 1965, 166, 168 f.; OLG Düsseldorf, NZG 2004, 916, 921; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 5; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 17; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 34 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 49 Rn. 3. 388 Vgl. § 8 C I. 389 M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 7.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 149

re selbst ein (durch deren ursächliches Mitwirken) unwirksamer Einberufungsbeschluss grundsätzlich nur zur Anfechtbarkeit der in der Hauptversammlung gefassten Beschlüsse.390 Gleichwohl droht bei der Beteiligung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder an der Einberufung die Fehlerhaftigkeit und dementsprechend jedenfalls über § 241 Nr. 3 AktG die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Es ist allerdings auch an Ausnahmen zur Fehlerhaftigkeit denken: So können die Beschlüsse des Willensbildungsorgans fehlerfrei sein, wenn sämtliche seiner Mitglieder in der Versammlung anwesend oder vertreten sind und keine Einwände erheben.391 Zwar sollen nach vereinzelten Stimmen Beschlüsse in einer Versammlung, die durch den eindeutig und offensichtlich unzuständigen „Mann von der Straße“392 einberufen wurde, als Nichtbeschlüsse absolut wirkungslos bleiben.393 Allerdings ist die Situation hier nicht wesentlich anders, als wenn die Versammlung sonst fehlerhaft einberufen wurde. Allein hierdurch entfällt nicht der Tatbestand eines tatsächlich gefassten Beschlusses des zuständigen Willensbildungsorgans. Entsprechende Beschlüsse sind also auch dann allenfalls nichtige Beschlüsse und keine Nichtbeschlüsse. Letztere sind in diesem Zusammenhang nur denkbar, wenn anstelle der Mitglieder des Willensbildungsorgans völlig unbeteiligte Dritte Beschlüsse fassen, 394 sodass diese keinem Organ und keinem Verband zuzurechnen sind.395 Nichtbeschlüsse liegen damit auch in dem (abwegigen) Fall vor, dass das hierfür zuständige Organ diese „Versammlung“ ansonsten ordnungsgemäß einberufen hat.396 Die fehlerhafte Einberufung, selbst durch den „Mann von der Straße“, macht vom Willensbildungsorgan gefasste Beschlüsse aber nur fehlerhaft.397 Wie erwähnt, sind die in der fehlerhaft einberufenen Versammlung getroffenen Beschlüsse damit aber dennoch grundsätzlich nichtig. Das heißt für die Aktiengesellschaft, Genossenschaft und GmbH, dass die Fehlerhaftigkeit Vgl. insg. m.w.N. und Unterschieden Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 51 Rn. 8a; Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 20; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 28; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 241 Rn. 42; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 44 (auch gegen Anfechtbarkeit); U. Stein, Das faktische Organ, S. 77; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 130. 391 Vgl. § 121 VI AktG, § 51 III GmbHG; daneben m.w.N. die Nachweise in Fn. 385. 392 Diesen bringt BGHZ 11, 231, 236 in die Diskussion. 393 So in jüngerer Zeit noch m.w.N. Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 44 Rn. 19, anders aber § 51 Rn. 12; K. Müller, GenG, § 44 Rn. 10. 394 Darauf stellt insb. auch das von den in Fn. 393 Genannten als Beleg zitierte Urteil BGHZ 11, 231, 235 f. ab. 395 Vgl. m.N. oben § 4 A II 1 a. 396 Vgl. Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 5. 397 So wohl auch die heute ganz h.M., vgl. die Nachweise in Fn. 385. I.Ü. sind nach h.A. ja selbst Beschlüsse in einer Versammlung ohne Einberufung nichtig und keine Nichtbeschlüsse, vgl. m.w.N. nur Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 26; Hüffer/ Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 51 Rn. 27. 390

150

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

auch nach Eintragung der Beschlüsse in das Handelsregister noch für mindestens drei Jahre jederzeit von jedermann auf jedwede Art geltend gemacht werden kann. Die praktisch relevanteste Ausnahme hiervon dürfte die von der herrschenden Ansicht angenommene Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen in der Aktiengesellschaft sein, wenn nur einzelne Mitglieder eines Kollektivvorstands fehlerhaft bestellt waren. Auch dann bleiben die Hauptversammlungsbeschlüsse allerdings fehlerhaft und können rückwirkend nichtig werden. Noch schwerer wiegt die Fehlerhaftigkeit schließlich nach herrschender Ansicht im Vereinsrecht, das weder zwischen der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit unterscheidet noch eine dem § 241 Abs. 2 S. 1 AktG entsprechende Heilung kennt.398 Hier sind also im Grundsatz sämtliche Beschlüsse in einer von Unbefugten einberufenen Versammlung unheilbar nichtig. b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG Da § 15 HGB im Innenverhältnis nicht einschlägig ist, knüpft der im AktG 1937399 als § 105 Abs. 1 S. 2 AktG eingeführte § 121 Abs. 2 S. 2 AktG als spezielle Regelung an die Eintragung an.400 Als Vorstandsmitglieder eingetragene Personen gelten danach unabhängig von jedwedem guten Glauben als befugt, die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft einzuberufen. Wirkt ein fehlerhaft bestelltes, aber als solches eingetragenes Vorstandsmitglied an dem entsprechenden Vorstandsbeschluss mit, so ist mit anderen Worten die Hauptversammlung insofern nicht fehlerhaft einberufen.401 Für andere Verbände sind zwar keine vergleichbaren Regelungen kodifiziert.402 Der Bundesgerichtshof wendet aber § 121 Abs. 2 S. 2 AktG für die Genossenschaft in Übereinstimmung mit der Literatur entsprechend an; dabei setzt er insbesondere wie bei der geschriebenen Norm die Eintragung des Vorstandsmitglieds in das (Genossenschafts-)Register voraus.403 Auch im Verein wendet die herrschende, aber zunehmend bestrittene404 Ansicht § 121

Vgl. insgesamt oben § 4 A II 1 b aa und § 4 A II 1 b bb. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (RGBl. 1937, 107). 400 Schlegelberger u.a., AktG, § 105 Rn. 4; W. Schmidt, in: Großkomm AktG (2. Aufl.), § 105 Anm. 2; R. Teichmann/Koehler, AktG, § 105 Anm. 2 (leicht anders in Folgeaufl.). 401 Vgl. insgesamt m.w.N. Kubis, in: MüKo AktG, § 121 Rn. 20; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 37 ff.; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 14. 402 Eine entsprechende Regelung hatte allerdings § 79 II 3 im RegE GmbHG 1973, BTDrs. 7/253, 22 vorgesehen. 403 M.w.N. BGHZ 18, 334, 339 f.; BGH, WM 1961, 1296, 1296; Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 44 Rn. 1; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 44 GenG Rn. 2; Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 44 Rn. 13; K. Müller, GenG, § 44 Rn. 3. 404 Für Befugnis nur in Ausnahmefällen, insbesondere einschränkend für eingetragenes ausgeschiedenes Vorstandsmitglied, OLG Brandenburg, RNotZ 2007, 343, 344 f.; OLG 398 399

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 151

Abs. 2 S. 2 AktG analog an.405 Das Kammergericht erkannte in seinen Ausführungen hierzu „einen allgemein gültigen, im Interesse der Verkehrssicherheit aufgestellten Rechtssatz“, der auch für andere juristische Personen gelten müsse.406 Stimmen in der Literatur sehen ganz in diese Richtung in der Norm einen „für das Vereinsrecht im weitesten Sinne maßgeblichen Rechtsgedanken“407 oder ein „allgemeines Prinzip des Körperschaftsrechts“408 zum Ausdruck gebracht.409 Für die GmbH hat der Bundesgerichtshof jedoch jüngst eine Analogie zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG abgelehnt.410 Unabhängig davon dürfte aber im Ergebnis unstreitig sein, dass die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft eines Geschäftsführers grundsätzlich nicht auf die Einberufung der Gesellschafterversammlung durchschlagen soll.411 Denn diejenigen Literaturstimmen, die § 121 Abs. 2 S. 2 AktG für die GmbH grundsätzlich entsprechend anwenden, gelangen auch bei fehlender Eintragung in das Handelsregister zu einer Einberufungsbefugnis des fehlerhaft bestellten Organmitglieds. In diesem Fall wenden sie die Vorschrift unabhängig von der Eintragung (also doppelt analog) an, oder greifen auf die Lehre vom fehlerhaften Organ zurück. 412 Nach der überwiegenden Gegenauffassung ist nicht etwa die Einberufung durch einen fehlerhaft bestellten Geschäftsführer stets unwirksam; vielmehr sei nicht § 121 Abs. 2 S. 2 AktG analog, sondern allein die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.413 Damit wäre vermieden, dass die sonst bloß deklaratorische Eintragung in das Handelsregister hier im Ergebnis konBrandenburg, Urt. v. 11.9.2012 – 11 U 80/09, juris, Rn. 150 ff.; Otto, in: jurisPK BGB, § 36 Rn. 4; zustimmend H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 32 Rn. 3. 405 Vgl. m.w.N. BayObLGZ 1988, 410, 412; KG, OLGZ 1971, 480, 481 f.; LG Düsseldorf, RPfleger 1987, 72, 73; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 68 Rn. 2; Hadding, in: Soergel, BGB, § 32 Rn. 8; ebenso, daneben aber auch für faktische/fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder ohne Eintragung Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 1237 f.; Waldner, in: MüHdb GesR V – eV/Stiftung, § 25 Rn. 8. 406 KG, OLGZ 1971, 480, 481. 407 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 12. 408 Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 32 Rn. 8. 409 Vgl. zum Inhalt des Prinzips sogleich im Haupttext und unten § 10 C I 3 a. 410 BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 21 ff.; zustimmend Götze, NZG 2017, 185; Mense/Klie, GWR 2017, 473; C. Teichmann, BB 2017, 209; Wilsing/Kleemann, NJW 2017, 1474; ebenso die in Fn. 413 Genannten; aus der Rspr. dagegen zuvor ausdr. für Analogie OLG Düsseldorf, NZG 2004, 916, 921. 411 Wie hier bewertet den Streitstand auch Nadwornik, De facto directors, S. 56 f.; für Einberufung durch abberufenen Geschäftsführer offen gelassen von BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 31. 412 Auch insoweit in der Bewertung wie hier Nadwornik, De facto directors, S. 56 f. Vgl. zu den entspr. Stimmen mit Unterschieden und w.N. Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 49 Rn. 2; Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 49 Rn. 3; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 13 ff.; G. H. Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 2; Seibt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 49 Rn. 5.

152

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

stitutiv wirkte. Denn dies sei zwar in der typisch kapitalistisch strukturierten Aktiengesellschaft sachgerecht, in der die Aktionäre dem Verband eher wie außenstehende Dritte gegenüberstünden. In der typisch personalistisch strukturierten GmbH sei die bloße Anknüpfung an die Eintragung in das Handelsregister dagegen nicht sachgerecht, erst recht wenn die Einberufung durch einen bereits unstrittig abberufenen Geschäftsführer im Raum stehe.414 Letzterem ist zuzustimmen. Richtigerweise greifen diese Bedenken sogar entgegen der herrschenden Ansicht auch bei den typischen Genossenschaften und Vereinen durch.415 Dennoch ist dem Kammergericht und den Literaturstimmen beizupflichten, nach denen § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ein nicht nur auf die Aktiengesellschaft beschränkter, ungeschriebener Rechtsgrundsatz zugrunde liegt. Dieser erweist sich allerdings als Unterprinzip eines weitergehenden Prinzips – der Lehre vom fehlerhaften Organ.416 Der Kern des eben zur GmbH dargestellten Streits ist danach die Frage, ob jene notwendig und/ oder hinreichend an die Eintragung des Geschäftsleiters in das Handelsregister anknüpft. Darauf wird bei den Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ ausführlich eingegangen.417 c) Zusammenfassung zur Einberufung Die Einberufung der Versammlung eines Willensbildungsorgans durch einen fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter führte im Ausgangspunkt nach allgemeinen Regelungen zu erheblichen Rückabwicklungsschwierigkeiten. Der Bedarf an einer besonderen Lösung ist hier allerdings für die Aktiengesellschaft bereits vom Gesetzgeber gesehen und deshalb § 121 Abs. 2 S. 2 AktG geschaffen worden. Für andere Verbände wird die Lösung daher teilweise in der 413 Vgl. mit Unterschieden und w.N. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 76 f.; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 49 GmbHG Rn. 3; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 7; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 20 ff., Rn. 23 ff.; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 16, Rn. 18; Schürnbrand, Organschaft, S. 278 f.; Wicke, GmbHG, § 49 Rn. 2; R. Wolff, in: MüHdb GesR III – GmbH, § 39 Rn. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 49 Rn. 3; Anwendung der Lehre bei Einberufung durch abberufenen Geschäftsführer ausdr. offen gelassen von BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 31; ausdr. anders soweit ersichtlich nur Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 156, der auch insow. nur auf allgemeine Regelungen zurückgreifen will. 414 Insgesamt m.w.N. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 77; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 7; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 25 f.; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 18; R. Wolff, in: MüHdb GesR III – GmbH, § 39 Rn. 13; insoweit ebenso, aber Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ offenlassend BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 25 ff. 415 Vgl. unten § 10 C I 3 a. 416 Vgl. Schultz, NZG 1999, 89, 100: § 121 II 2 AktG als „Teilregelung“ des von ihm vertretenen Kontinuitätsprinzips; vgl. zur hier vertretenen Ansicht ausf. unten § 10 B II, zum Verhältnis zu § 121 II 2 AktG insb. unten § 10 B II 1 b, § 10 C I 3 a und § 10 C I 3 c. 417 Unten § 10 C I 3.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 153

entsprechenden Anwendung der aktienrechtlichen Regelung gesehen. Richtigerweise ist allerdings in der Großzahl der Verbände vielmehr die allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden, worauf bei einer ausführlicheren Auswertung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG genauer zurückgekommen wird.418 2. Die Beschlussvorschläge des Vorstands in der Aktiengesellschaft Wird die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft einberufen, so müssen dabei nach § 121 Abs. 3 S. 2 AktG die Tagesordnungspunkte angegeben werden. Zu diesen müssen der Vorstand und Aufsichtsrat nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG grundsätzlich Vorschläge zur Beschlussfassung machen. Dies dient der Information und Vorbereitung der Aktionäre auf die einberufene Hauptversammlung; insbesondere können die Aktionäre ihren Stimmrechtsvertretern aufgrund der Beschlussvorschläge im Voraus eindeutige Anweisungen geben.419 Die im Voraus als Beschlussantrag formulierten 420 Vorschläge prägen dementsprechend den Ablauf der Hauptversammlung und den Inhalt der dort gefassten Beschlüsse nicht unwesentlich, wenn sie die späteren Hauptversammlungsbeschlüsse nicht gar vorwegnehmen.421 Vor diesem Hintergrund muss der Vorstand zwingend als Gesamtorgan einen eigenen Beschluss über seine Beschlussvorschläge fassen.422 a) Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Handelt hierbei ein vorschriftswidrig unterbesetzter Vorstand, so sind nach herrschender Ansicht dessen Beschlussvorschläge fehlerhaft und zu den entsprechenden Tagesordnungspunkten gefasste Beschlüsse der Hauptversammlung durchgängig anfechtbar.423 Es liegt also der Schluss nahe, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft eines Vorstandsmitglieds nach allgemeinen ReUnten § 10 C I 3. Vgl. m.w.N. RegE AktG 1965, BT-Drs. 4/171, 151; BGHZ 149, 158, 160; BGHZ 153, 32, 36; Butzke, in: Großkomm AktG, § 124 Rn. 2, Rn. 57; Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 1, Rn. 30; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 124 Rn. 2, Rn. 61; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 1; einschränkend Kocher, AG 2013, 406, 406 f. 420 Vgl. m.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 124 Rn. 17; Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 39; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 26; Ziemons, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 124 Rn. 17. 421 Vgl. Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 35, der von einer Aktionäre beeinflussenden „faktischen Vernunftsvermutung“ (scheinbar) ordnungsgemäßer Vorschläge spricht. I.Ü. ist die Hauptversammlung aber nicht etwa darauf beschränkt, Vorschläge anzunehmen oder abzulehnen (W. Werner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 124 Rn. 66). 422 M.w.N. BGHZ 149, 158, 160; Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 35; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 30. 423 M.w.N. BGHZ 149, 158, 160 ff. (zu unterbesetztem zweigliedrigen Vorstand unter Hinweis auf § 76 II 2 AktG); Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 60 (leicht einschränkend in Rn. 35, Rn. 52 f.); Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 100; Wiesner, in: MüHdb GesR IV 418 419

154

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

gelungen stets zur Anfechtbarkeit eines späteren Hauptversammlungsbeschlusses führt.424 Jedenfalls muss dies nach herrschender Ansicht aber im Ausgangspunkt gelten, wenn das fehlerhaft bestellte Organmitglied an den Beschlussvorschlägen des Vorstands ursächlich mitgewirkt hat und der entsprechende Vorstandsbeschluss daher nichtig ist. Zutreffend wird dies zwar von einer in der Literatur verbreiteten Ansicht dahingehend eingeschränkt, dass der Hauptversammlungsbeschluss auch auf dem fehlerhaften Beschlussvorschlag beruhen müsse.425 Mit anderen Worten ist ein Hauptversammlungsbeschluss danach insbesondere fehlerfrei, wenn er auf einem Gegenantrag von Aktionären zu dem (fehlerhaften) Beschlussvorschlag des Vorstands beruht.426 Jedenfalls soweit Beschlüsse der Hauptversammlung fehlerhaften Vorschlägen des Vorstands folgen, sind erstere aber nach den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsätzen selbst fehlerhaft. b) Zur besonderen Lösung anhand § 121 Abs. 2 S. 2 AktG Eine ausdrückliche Lösung für diese Problematik besteht bisher nicht; derart fehlerhafte Hauptversammlungsbeschlüsse scheinen also nach dem AktG anfechtbar zu sein. Dementsprechend sind Rückabwicklungsschwierigkeiten zwar ausgeschlossen, wenn die Frist für eine Anfechtungsklage abgelaufen ist. Wird eine solche aber erfolgreich erhoben, so werden die betroffenen Hauptversammlungsbeschlüsse grundsätzlich rückwirkend für nichtig erklärt. Das muss im Vergleich zur Einberufung durch den fehlerhaft eingerichteten Vorstand überraschen: Diese führte im Ausgangspunkt über § 241 Nr. 1 AktG sogar unmittelbar zur Nichtigkeit sämtlicher Hauptversammlungsbeschlüsse. Nach dem Wortlaut des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist jedoch die Einberufung einer Hauptversammlung durch fehlerhaft bestellte, aber in das Handelsregister eingetragene Vorstandsmitglieder nicht nur nicht nichtig. Sie ist darüber hinaus sogar (insofern) fehlerfrei. Im Zuge der Einberufung wirken in der Praxis aber dieselben fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieder an den Beschlussvorschlägen nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG mit. Über diesen Umweg führte die fehlerhafte Organmitgliedschaft letztlich doch zur Fehlerhaftigkeit der auf den Vorschlägen beruhenden Hauptversammlungsbeschlüsse. – AG, § 19 Rn. 50. A.A. schon im Ausgangspunkt (unterbesetzter Vorstand kann fehlerfrei Vorschläge machen) m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 242; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 111; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 124 Rn. 65; Priester, in: FS Kropff, 591, 599 ff.; Rottnauer, NZG 2000, 414, 416 ff. 424 Auch Kocher, AG 2013, 406, 411 bezieht die Position der h.A. allgemein auf ein „fehlerhaft besetztes Organ“. 425 Vgl. die Nachweise in Fn. 426. 426 Kocher, AG 2013, 406, 412 ff.; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 124 Rn. 88 ff.; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 28, Rn. 30, Rn. 47; K.-S. Scholz, AG 2008, 11, 15 f.; in diese Richtung auch Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 53, Rn. 52 f. (anders aber wohl in Rn. 60).

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 155

Auf den ersten Blick mag man zugunsten dieser Diskrepanz noch einwenden, dass die Einberufung lediglich zum Zusammentreten der Versammlung führt, während die Beschlussvorschläge den genauen Ablauf und vor allem den Inhalt der in ihr gefassten Beschlüsse regelmäßig prägen. Zum einen ist diese Abstufung aber schon für sich fragwürdig. Die Einberufung ist conditio sine qua non für jede Versammlung und deren Ablauf wird auch von der bei der Einberufung nach § 121 Abs. 3 S. 2 AktG zwingend anzugebenden Tagesordnung geprägt. Zum anderen steht keineswegs fest, dass die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft eines Vorstandsmitglieds ohne weiteres den Inhalt eines Beschlussvorschlags beeinflusst. Schließlich bleibt letzterer auch nicht mehr als ein Vorschlag, letztlich fasst die Hauptversammlung als Willensbildungsorgan eigene Beschlüsse.427 In der Sache liegt das Problem hinsichtlich der Einberufung wie der Beschlussvorschläge gleichermaßen darin, dass ein nach allgemeinen Regelungen Unbefugter die entsprechende Versammlung und die entsprechenden Beschlüsse vorbereitet hat. Das Gesetz betitelt diese Vorbereitung im Unterabschnitt der §§ 121 ff. AktG insgesamt als „Einberufung der Hauptversammlung“. Das legt es nahe, § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auch im Rahmen von § 124 Abs. 3 S. 1 AktG anzuwenden. Auch die Entstehungsgeschichte spricht gegen eine bewusste Einschränkung der Norm auf die Einberufung selbst: Als § 121 Abs. 2 S. 2 AktG als § 105 Abs. 1 S. 2 im AktG 1937 eingeführt wurde, bestand keine dem § 124 Abs. 3 S. 1 AktG entsprechende Regelung. Die Vorbereitung einer Hauptversammlung beschränkte sich seitens des Vorstands nach §§ 105 ff. AktG a.F. im Wesentlichen darauf, die Versammlung einzuberufen und die Tagesordnungspunkte anzukündigen. Hierbei sollte nach § 105 Abs. 1 S. 2 AktG a.F. „die Mitwirkung der [nicht wirksam bestellten oder ausgeschiedenen, aber] eingetragenen Vorstandsmitglieder weder die Nichtigkeit noch auch nur die Anfechtbarkeit der in der Versammlung gefaßten Beschlüsse“ zur Folge haben.428 Letzteres dann unbewusst429 im Ergebnis für den Großteil der Fälle über § 124 Abs. 3 S. 1 AktG zu bewirken, kann vom Gesetzgeber bei dessen Einführung im AkG 1965 nicht bezweckt gewesen sein. Nach alldem ist § 121 Abs. 2 S. 2 AktG extensiv dahin auszulegen, dass die 427 In diese Richtung insg. Kocher, AG 2013, 406, 412 f.: Über Anfechtbarkeit entscheide letztlich, ob man davon ausgehe, dass Aktionäre Beschlussvorschlag wegen dessen vermeintlicher Fehlerfreiheit zustimmen oder man ihnen eine selbst gebildete Auffassung über den Inhalt des Vorschlags zutraue; von letzterem sei regelmäßig auszugehen; vgl. auch Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 30 a.E.; Rottnauer, NZG 2000, 414, 418. 428 Schlegelberger u.a., AktG, § 105 Rn. 4 a.E. als offiziöser (so u.a. Bayer, in: MüKo AktG, § 202 Rn. 25; Fleischer, DStR 2005, 1318, 1320; Schürnbrand, Organschaft, S. 278 Fn. 53) Kommentar zum AktG 1937. 429 Die Begründung zum AktG 1965 schweigt zu § 121 II 2 AktG (§ 117 II 2 AktG-E) sowohl unmittelbar als auch i.R.v. § 124 III 1 AktG (§ 120 III 1 AktG-E), vgl. RegE AktG 1965, BT-Drs. 4/171, 149, 151.

156

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

dort angesprochene Befugnis, die Hauptversammlung wirksam „einberufen“ zu können, sich grundsätzlich auf die „Einberufung der Hauptversammlung“ nach §§ 121 bis 128 AktG insgesamt bezieht. Damit erfasst sie vor allem auch die Beschlussvorschläge nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG. c) Zusammenfassung zu Beschlussvorschlägen des Vorstands in der Aktiengesellschaft Vom fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglied in (vermeintlicher) Übereinstimmung mit § 124 Abs. 3 S. 1 AktG gemachte Beschlussvorschläge führten nach allgemeinen Regelungen zur Anfechtbarkeit auf diesen beruhender Hauptversammlungsbeschlüsse. Das bedeutete wohl nicht selten die Anfechtbarkeit sämtlicher Beschlüsse und damit erhebliche Rückabwicklungsschwierigkeiten. Aus den gleichen Gründen soll aber dasselbe Vorstandsmitglied die Hauptversammlung gemäß § 121 Abs. 2 S. 2 AktG und nach dem Willen des Gesetzgebers fehlerfrei einberufen können. Die letztgenannte Norm ist daher extensiv auszulegen; das als solches eingetragene Vorstandsmitglied kann also auch über die Einberufung der Hauptversammlung im engeren Sinn hinaus wirksam handeln, soweit es die Einberufung im weiteren Sinn nach §§ 121 bis 128 AktG betrifft. Die § 121 Abs. 2 S. 2 AktG zugrunde liegenden Erwägungen gelten hier gleichermaßen, sodass auch für das Verhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Organ auf die Ausführungen zu dieser Norm verwiesen sei.430 IV. Die Feststellung des Jahresabschlusses Als besondere Maßnahme wirken die Leitungsorgane von Aktiengesellschaften, Genossenschaften und GmbH an der Feststellung des Jahresabschlusses mit.431 Wie sie dies tun, ist allerdings nicht einheitlich geregelt. Nach der gesetzlichen Verbandsverfassung von Genossenschaft und GmbH stellen die Leitungsorgane den Jahresabschluss lediglich auf und legen ihn vor, während das Willensbildungsorgan ihn feststellt.432 Eine entsprechende Möglichkeit sieht § 173 AktG auch für die Aktiengesellschaft vor. Vorstand und Aufsichtsrat können danach die Feststellung der Hauptversammlung zuweisen. Auch wenn der Aufsichtsrat den vom Vorstand aufgestellten Jahresabschluss nicht billigt, ist die Hauptversammlung zur Feststellung berufen. In der aktienrechtlichen Praxis stellen jedoch zumeist in Übereinstimmung mit § 172

Dazu unten § 10 C I 3, insb. § 10 C I 3 a und § 10 C I 3 c. Diese wählen u.a. auch Schürnbrand, Organschaft, S. 271 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 103 f. als Beispiel. 432 Vgl. §§ 33 I, 48 I 1 GenG, §§ 42a I 1, 46 Nr. 1 Hs. 1 GmbHG. 430 431

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 157

AktG der Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluss fest,433 wofür von Seiten beider Organe ein Beschluss erforderlich ist.434 1. Die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft § 256 AktG schränkt die Folgen eines Fehlers bei der Feststellung des Jahresabschlusses ein; insbesondere stellt die Vorschrift einen abschließenden Katalog an Nichtigkeitsgründen auf.435 Grundsätzlich ist von diesem Katalog aber auch die Mitwirkung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder bei der Feststellung durch Vorstand und Aufsichtsrat erfasst. Jedenfalls wenn sämtliche Vorstandsmitglieder fehlerhaft bestellt sind oder der erforderliche Vorstandsbeschluss auf der Stimme eines fehlerhaft bestellten Mitglieds beruht, hat der Vorstand nämlich nach allgemeinen Grundsätzen an der Feststellung des Jahresabschlusses im Sinn von § 256 Abs. 2 AktG nicht ordnungsgemäß mitgewirkt. Die Mitwirkung ist im Übrigen dem Gesamtvorstand zugewiesen. Daher hat der Vorstand nach wohl herrschender Ansicht im Ausgangspunkt auch unabhängig von einer kausalen Beteiligung des fehlerhaft bestellten Mitglieds nicht ordnungsgemäß mitgewirkt, wenn er nach dessen „Abzug“ vorschriftswidrig unterbesetzt ist.436 Auch wenn der Jahresabschluss einer Aktiengesellschaft durch die Hauptversammlung festgestellt wird, schränkt § 256 AktG die Fehlerfolgen ein. Allerdings gilt Abs. 2 der Vorschrift dann nicht. Der von der Hauptversammlung festgestellte Jahresabschluss ist daher nicht unmittelbar deshalb nichtig, weil fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder an seiner Aufstellung mitgewirkt haben. Allerdings könnte die Beteiligung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder über § 256 Abs. 3 Nr. 1 AktG letztlich doch zur Nichtigkeit des durch die 433 Brönner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 172 Rn. 5; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 173 Rn. 1; Hennrichs/Pöschke, in: MüKo AktG, § 172 Rn. 1; Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 46 Rn. 1. 434 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 172 Rn. 10, Rn. 13 ff.; Hennrichs/Pöschke, in: MüKo AktG, § 172 Rn. 22; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 172 Rn. 3 f. 435 M.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 2, Rn. 16 ff.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 2 f.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 1 ff. I.Ü. ist genau betrachtet nicht der Jahresabschluss (als Bericht) nichtig, sondern dessen Feststellung (m.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 1, Rn. 207); folgend wird mit dem Großteil des AktG (anders § 253 I AktG) von der Nichtigkeit des Jahresabschlusses gesprochen. 436 Insgesamt (mit Unterschieden) A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 256 Rn. 43; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 256 Rn. 20; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 28; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 22; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 244; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 21. Im Ausgangspunkt auch Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 178; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 256 Rn. 18; ders., in: MüKo AktG, § 256 Rn. 38; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 48; Schürnbrand, Organschaft, S. 271 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 86 ff., S. 103 f., die aber auf Lehre vom fehlerhaften/faktischen Organ hinweisen/zurückgreifen.

158

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Hauptversammlung festgestellten Jahresabschlusses führen:437 Danach ist dieser unter anderem nichtig, wenn die Hauptversammlung durch Unbefugte einberufen wurde. Insofern ist hier nach oben438 auf die allgemeinen Ausführungen zur Einberufung im Rahmen einer fehlerhaften Organmitgliedschaft zu verweisen. Das GenG und das GmbHG treffen keine ausdrücklichen, § 256 AktG vergleichbaren Regelungen. Anerkanntermaßen ist diese Vorschrift aber zu großen Teilen analog auf die Feststellung des Jahresabschlusses in der GmbH anzuwenden.439 Gerade für § 256 Abs. 2 AktG gilt dies jedoch nicht. 440 In der schon erwähnten gesetzlichen Verbandsverfassung folgt das bereits daraus, dass dort die GmbH-Gesellschafterversammlung den Jahresabschluss feststellt.441 Hier kommen infolge der Beteiligung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter im Ausgangspunkt442 vielmehr Nichtigkeit wegen Einberufung der Gesellschafterversammlung durch Unbefugte analog § 256 Abs. 3 Nr. 1 AktG443 oder Anfechtbarkeit des Jahresabschlusses wegen sonstiger Verstöße gegen Gesetz oder Satzung in Betracht.444 Nach herrschender Ansicht gilt § 256 Abs. 2 AktG im Übrigen aber auch dann nicht, wenn nach einer statutarischen Regelung das Leitungsorgan der GmbH den Jahresabschluss feststellt; auch in diesem Fall ist der Jahresabschluss also lediglich anfechtbar.445 ZusammenU. Stein, Das faktische Organ, S. 103. Vgl. § 8 C III 1. 439 M.w.N. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rn. 24; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 46 Rn. 28; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 75; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 36 ff.; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 78. 440 M.w.N. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rn. 24; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 80; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 36; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 83; vgl. auch die Nachweise in den folgenden Fn. 441 Geßler, in: FS Goerdeler, 127, 139; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 80; Römermann, in: Michalski, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 188; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 83. 442 Vgl. zur Einberufung der Gesellschafterversammlung durch fehlerhaft bestellte Geschäftsführer oben § 8 C III 1, insb. wendet die h.A. nicht § 121 II 2 AktG analog an. 443 Vgl. K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 36; daneben U. Stein, Das faktische Organ, S. 86, die aber auf Lehre vom fehlerhaften/faktischen Organ zurückgreift (bzw. a.a.O. anhand „extensiver Auslegung der Einberufungsvorschriften“ argumentiert). 444 Vgl. allgemein zur Anfechtbarkeit des Jahresabschlusses in der GmbH m.w.N. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rn. 33; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 38 ff.; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 89 f. 445 Geßler, in: FS Goerdeler, 127, 139; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 83; unklar hinsichtlich der Rechtsfolge U. Stein, Das faktische Organ, S. 89 f. Zur (nach h.A. ausnahmsweise einschlägigen) Anfechtbarkeit von Beschlüssen anderer Kollektivorgane, soweit diesen Zuständigkeiten der Gesellschafterver437 438

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 159

gefasst kann also die Feststellung des Jahresabschlusses in der GmbH durch die Beteiligung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter im Ausgangspunkt zwar nicht analog § 256 Abs. 2 AktG,446 wohl aber aus anderen Gründen fehlerhaft werden. Auch in der Genossenschaft wird § 256 AktG grundsätzlich für die Feststellung des Jahresabschlusses analog angewendet.447 Zwar ist diese hier sogar zwingend448 der Generalversammlung als Willensbildungsorgan zugewiesen. Dennoch soll nach herrschender Ansicht die ordnungswidrige Mitwirkung des Leitungsorgans im Vorfeld der Feststellung zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen.449 Offen gelassen wird zum einen, ob das noch aus einer Analogie zu § 256 Abs. 2 AktG folgt.450 Zum anderen wird nicht erörtert, ob die Beteiligung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder bereits ohne weiteres dazu führt, dass der Vorstand nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. Jedenfalls muss man letzteres aber wohl annehmen, wenn sämtliche Vorstandsmitglieder fehlerhaft bestellt sind oder der Beschluss des Vorstands zur Aufstellung des Jahresabschlusses auf der Stimme eines fehlerhaft bestellten Mitglieds beruht.451 Wie bei der Aktiengesellschaft und GmbH kann schließlich die Einberufung der feststellenden Generalversammlung durch fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder als Unbefugte im Ausgangspunkt452 zur Nichtigkeit des Jahresabschlusses führen.453 2. Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG (analog) a) Die Ausgangslage, insbesondere die Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG Wird der Jahresabschluss einer Aktiengesellschaft oder GmbH erfolgreich wegen der Mitwirkung fehlerhaft eingerichteter Leitungsorgane angefochten, so wird er rückwirkend für nichtig erklärt. Wie im allgemeinen aktienrechtli-

sammlung übertragen wurden, m.w.N. BGHZ 43, 261, 265; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 184 ff. 446 Vgl. die Nachweise in Fn. 440. 447 Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 48 GenG Rn. 3; K. Müller, GenG, § 48 Rn. 9. 448 M.w.N. Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 48 Rn. 3; Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/ Weidmüller, GenG, § 48 Rn. 2; K. Müller, GenG, § 48 Rn. 1. 449 Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 48 Rn. 4; K. Müller, GenG, § 48 Rn. 38a f. 450 Vgl. K. Müller, GenG, § 48 Rn. 38a, der auf die Norm sowie mangelnde Diskussion der Problematik bei Feststellung durch die Hauptversammlung der AG verweist: In der eG sei es „jedenfalls als zwingend anzusehen“, dass mangelhafte Mitwirkung zur Nichtigkeit der Feststellung führe. 451 Vgl. K. Müller, GenG, § 48 Rn. 39 (der wirksamen Vorstandsbeschluss fordert). 452 Vgl. aber zur Einberufung der Generalversammlung durch fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder oben § 8 C III 1, insb. wendet die h.A. hier § 121 II 2 AktG analog an. 453 Vgl. (stark einschränkend) Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 48 Rn. 9 mit § 51 Rn. 8a.

160

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

chen Beschlussmängelrecht454 muss hierfür aber fristgemäß Klage erhoben werden.455 Dementsprechend können Rückabwicklungsschwierigkeiten wie bei jedem bloß anfechtbaren Beschluss nicht mehr entstehen, wenn die entsprechende Frist abgelaufen ist. Auch bei einem nichtigen Beschluss vermeidet § 256 Abs. 6 AktG aber in gewissem Umfang Rückabwicklungsschwierigkeiten: Satz 1 der Vorschrift ermöglicht eine Heilung bei der hier interessierenden ordnungswidrigen Mitwirkung des Vorstands oder einer Einberufung der den Jahresabschluss feststellenden Hauptversammlung durch Unbefugte. Die hieraus folgende Nichtigkeit wird mit Ablauf von sechs Monaten, nachdem der festgestellte Jahresabschluss in Übereinstimmung mit § 325 Abs. 2 HGB im Bundesanzeiger bekannt gemacht wurde, geheilt.456 Auch GmbH sind als Kapitalgesellschaften nach § 325 Abs. 2 HGB dazu verpflichtet, ihren Jahresabschluss auf entsprechende Weise bekannt zu machen. Daher ist hier die entsprechende Anwendung von § 256 Abs. 6 AktG anerkannt.457 Im Ausgangspunkt kommt also eine Heilung des nichtigen Jahresabschlusses einer GmbH in Betracht. Im Ergebnis betrifft diese aber im Rahmen fehlerhaft eingerichteter Leitungsorgane nur eine etwaige Nichtigkeit wegen der Einberufung durch Unbefugte. Die ordnungswidrige Mitwirkung fehlerhaft bestellter Geschäftsführer bei der Feststellung des Jahresabschluss führt in der GmbH dagegen, wie erörtert, allenfalls zur Anfechtbarkeit. Hierauf ist § 256 Abs. 6 AktG nicht (analog) anzuwenden.458 Letztendlich kann der Ablauf der Anfechtungsfrist dabei aber doch zu einem vergleichbaren Ergebnis führen.459

454 Vgl. zu diesem und zur entsprechenden Anwendung m.N. oben § 4 A II 1 b aa und § 4 A II 1 b bb. 455 Für die AG: §§ 257 I 1, II 1, 243 I, 246 I AktG; für die GmbH vgl. die Nachweise in Fn. 444. 456 Zu dem Charakter als Heilung und der Wirkung von § 256 VI 1 AktG m.w.N. Casper, Heilung nichtiger Beschlüsse, S. 314 f.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 64; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 74; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 38; a.A. W. Müller, in: FS Quack, 359, 369: Nichtigkeit könne nur nicht mehr geltend gemacht werden. Vgl. zur Parallelfrage bei § 242 AktG auch die Nachweise in § 4 Fn. 222. 457 Insgesamt m.w.N. Geßler, in: FS Goerdeler, 127, 143; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 42a Rn. 32; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 46 Rn. 37; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 81; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 46 Rn. 37; Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 87. 458 Die Heilung erfolgreich angefochtener Jahresabschlüsse sieht § 256 VI AktG mangels Verweis auf III 3 gerade nicht vor, vgl. (auch zum Grund) Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 256 Rn. 29; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 256 Rn. 35; zur GmbH Michael Winter/Marx, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 42a Rn. 87. 459 Vgl. hier zur Rechtsfolge der Anfechtbarkeit m.w.N. nur Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 243 Rn. 125 ff.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 161

Nach § 339 Abs. 2 S. 1 HGB i.V.m. § 325 Abs. 2 HGB trifft eine entsprechende Pflicht zur Bekanntmachung des Jahresabschlusses schließlich auch Genossenschaften. Daher wird § 256 Abs. 6 AktG bei diesen gleichfalls entsprechend angewendet.460 Nach der herrschenden Ansicht kann hier sowohl die ordnungswidrige Mitwirkung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder vor der Feststellung als auch die Einberufung der feststellenden Generalversammlung durch Unbefugte den Jahresabschluss nichtig machen. Daher kann letzterer aber auch in beiden Fällen analog § 256 Abs. 6 S. 1 AktG geheilt werden.461 b) Zum abschließenden Charakter der Heilung nach § 256 Abs. 6 S. 1 AktG Teilweise wird vor diesem Hintergrund angenommen, dass das Gesetz keine besonderen Regelungen für die Mitwirkung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter erlaube. § 256 Abs. 6 S. 1 AktG treffe mit der Heilung eine abschließende Sonderregelung hinsichtlich der dort genannten Nichtigkeitsgründe, also auch hinsichtlich § 256 Abs. 2 AktG. Dies dürfe man nicht unterlaufen, indem man von der ordnungsgemäßen Beteiligung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter ausginge.462 Das überzeugt allerdings nicht, denn § 256 Abs. 6 S. 1 AktG heilt ganz allgemein den Fehler, dass der Vorstand oder der Aufsichtsrat „nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat“.463 Der Gesetzgeber hatte dabei Verfahrensfehler im Auge.464 Von einem solchen kann man bei der Feststellung durch fehlerhaft bestellte Organmitglieder zwar formell sprechen, sie steht aber klar nicht im Kern der Regelung. § 256 Abs. 2 AktG und damit § 256 Abs. 6 S. 1 AktG beschäftigen sich vielmehr allgemein mit (verfahrens-)fehlerhafter Mitwirkung und nicht mit der fehlerhaften Organmitgliedschaft; die letztgenannte Heilungsvorschrift ist insofern allgemeiner als die Lehre vom fehlerhaften Organ.465 Im Übrigen widerspricht ein Ausschluss von Sonderregelungen für die fehlerhafte Organmitgliedschaft durch § 256 Abs. 6 S. 1 AktG auch dem Grundanliegen von § 256 AktG.466 Dessen Sinn und Zweck ist es gerade, die UrsaK. Müller, GenG, § 48 Rn. 50 (sei als Einschränkung des § 256 AktG notwendig mit diesem analog anzuwenden). 461 Vgl. K. Müller, GenG, § 48 Rn. 53. 462 Insgesamt Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 21; vgl. zum Aufsichtsrat BGHZ 196, 195, Rn. 26; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 710, dazu unten § 11 A II 4 c. 463 Vgl. die Nachweise in Fn. 465. 464 Vgl. RegE AktG 1965, BT-Drs. 4/171, 206. 465 Insgesamt Nadwornik, De facto directors, S. 58; Schürnbrand, Organschaft, S. 272; zum fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 38; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482 und m.w.N. unten § 11 A II 4 c bb; vgl. zur i.E. ebenso entscheidenden h.A. die Nachweise in Fn. 471. 466 Nadwornik, De facto directors, S. 58. 460

162

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

chen und Folgen fehlerhafter Jahresabschlüsse einzuschränken.467 Dem liegen dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten zugrunde, die hier auch besondere Regelungen für fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter rechtfertigen: An die Unwirksamkeit eines Jahresabschlusses ist eine Vielzahl unmittelbarer und mittelbarer Folgen geknüpft, die insbesondere für Publikumsgesellschaften „desaströs“ sind.468 So hätte der Verband etwa seine Pflicht zur Rechnungslegung nicht erfüllt, dürfte er im Rahmen eines Unternehmensvertrags keine Gewinne abführen und so wäre schließlich auch ein etwaiger Gewinnverwendungsbeschluss nichtig.469 Diese Konsequenzen fordert die Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft aber kaum.470 Die herrschende Ansicht sieht daher zu Recht auch im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses Raum und Bedarf dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf Geschäftsleiter anzuwenden.471 3. Zusammenfassung zur Feststellung des Jahresabschlusses Bei der Feststellung des Jahresabschlusses können Geschäftsleiter je nach Verbandsverfassung auf verschiedene Weise mitwirken. Dabei kann die fehlerhafte Organmitgliedschaft nach allgemeinen Regelungen zur Anfechtbarkeit oder zur Nichtigkeit ipso iure führen. Dies führte wiederum zu Problemen, die trotz (oder gerade angesichts) bestehender Regelungen zur Einschränkung von Fehlerfolgen eine besondere Lösung für fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter rechtfertigen. Vgl. allg. m.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 16 ff.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 2; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 1. 468 So zum Sinn und Zweck des § 256 AktG m.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 19; von „desaströsen“ Folgen nichtiger Jahresabschlüsse sprechen daneben u.a. Habersack, NZG 2003, 659, 661; Lutter, in: FS Semler, 835, 842 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 58; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 89. 469 Im vorliegenden Kontext Schürnbrand, Organschaft, S. 271; vgl. allgemein, auch zu weiteren Konsequenzen und m.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 207 ff.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 78 ff.; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 88 ff. 470 Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 256 Rn. 39; Koch, in: MüKo AktG, § 246 Rn. 38; Schürnbrand, Organschaft, S. 271 f.: es spreche nichts für „Durchschlagen“ der fehlerhaften Organmitgliedschaft auf den Jahresabschluss; a.A. wohl Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 244 (im Innenverhältnis einzelne Betrachtung der jeweiligen Maßnahme statt Lehre vom fehlerhaften Organ, dabei sei von Nichtmitglied festgestellter Jahresabschluss nichtig). 471 M.w.N. Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 178; Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 256 Rn. 11; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 256 Rn. 39; Koch, in: MüKo AktG, § 246 Rn. 38; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 94; Rölike, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 256 Rn. 48; Schürnbrand, Organschaft, S. 271 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 86 ff.; a.A. Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 22; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 244; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 20 ff. 467

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 163

V. Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis Das Handeln fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter im Innenverhältnis des Verbands wäre nach allgemeinen Regelungen unwirksam. Kaum problematisch ist dabei im Rahmen der unerkannt fehlerhaften Organmitgliedschaft das alltägliche Handeln des Geschäftsleiters. Zu unangemessenen Ergebnissen kann es aber führen, wenn die Unwirksamkeit der Handlung im Rahmen spezieller Maßnahmen besondere Konsequenzen hat. Insbesondere führt es also zu erheblichen Rückabwicklungsschwierigkeiten, wenn Folgemaßnahmen auf der fehlerhaften Handlung beruhen und dadurch ihrerseits fehlerhaft sind.472 Insofern wurden hier exemplarisch die Einberufung von Versammlungen des Willensbildungsorgans, Beschlussvorschläge nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG sowie die Feststellung des Jahresabschlusses besprochen. Die hierbei auftretenden Schwierigkeiten rechtfertigen jeweils besondere Lösungen für fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter, was im Rahmen der Einberufung bereits vom Gesetzgeber erkannt und durch eine (unzureichende) Regelung teilweise gelöst wurde. D. Die Haftung des Verbands für Organhandeln I. Die Haftung für Organwalter und Repräsentanten Werden Dritte durch Leitungsorgane, deren Mitglieder oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter von Verbänden in Ausführung der ihnen zustehenden Verrichtung geschädigt, so haften letztere hierfür nach bzw. analog § 31 BGB.473 Wie schon erörtert, wird dem Verband das schädigende Verhalten durch die kodifizierte Regelung als eigenes zugerechnet.474 Der Grund hierfür liegt letztlich darin, dass das Handeln der Organwalter den Verband erst handlungsfähig macht. Ihm muss das Handeln also „auf Gedeih und Verderb“ zugerechnet werden. Anders gewendet: Der Verband zieht die Vorteile

Vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2. Vgl. zur Anwendung auf andere (rechtsfähige) Verbände als den eV und deren Leitungsorgane (insb. auch zur st. Rspr.) ausführlich Kleindiek, Deliktshaftung, S. 243 ff., insb. S. 262 ff., zusammenfassend S. 273 f.; daneben m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 11 ff.; Hadding, in: Soergel, BGB, § 31 Rn. 5 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 31 Rn. 2 f.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 32 Rn. 42 ff.; methodisch anders Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 50 ff. (gegen Analogie), S. 84 ff. (durch Rechtsfortbildung gewonnenes Prinzip); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 IV 2 (S. 274 ff.) (allgemeines Institut statt Analogie). 474 Prägnant K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 IV 1 a (S. 274 f.); H. P. Westermann, in: Erman, BGB, § 31 Rn. 1; daneben m.w.N. Mansel, in: Jauernig, BGB, § 31 Rn. 1; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 31 Rn. 1; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 17 Rn. 68. Vgl. oben § 3 A I 2 a. 472 473

164

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

aus dem Handeln der Organwalter, also muss er auch die aus dem Handeln resultierenden Nachteile tragen.475 Fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder sind per definitionem nicht verfassungsmäßig berufen, auf sie ist § 31 BGB daher auch beim Verein allenfalls analog anwendbar.476 Problematisiert wird dies in der Literatur allerdings kaum.477 Denn zum einen ist es im Ergebnis weitestgehend anerkannt, fehlerhaft und fehlerfrei bestellte Geschäftsleiter gleichzustellen. Zum anderen wurde und wird die in § 31 BGB vorgesehene Organhaftung ohnehin seit langem durch die höchstrichterliche Rechtsprechung und Literatur zu einer Repräsentantenhaftung erweitert: Nach herrschender Ansicht gilt die Vorschrift heute analog478 für Handlungen einer Person, der „durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, [… die] also die juristische Person auf diese Weise repräsentiert“.479 Das scheint schon deshalb richtig, weil auch diese Personen letztlich dazu beitragen, die Handlungsunfähigkeit von Verbänden zu überwinden.480 Das lässt sich indes tendenziell auch über das „kleinste Rädchen im Getriebe“ sagen. Entscheidend für die Analogie ist daher die zusätzliche Erwägung, 475 Insgesamt ausf. Kleindiek, Deliktshaftung, S. 243 ff.; vgl. m.w.N. Mugdan, Materialien BGB I, S. 409 (= Motive I, S. 102 f.), S. 618 f. (= Protokolle II, S. 1051 f.); A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 2; Hadding, in: Soergel, BGB, § 31 Rn. 1; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 23 ff.; Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 25 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 31 Rn. 1; Schürnbrand, Organschaft, S. 102 ff.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 31 Rn. 11; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 17 Rn. 66. 476 Insoweit richtig Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 160 f. 477 Ausführlicher allein Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 60 ff.; eine knappe Begründung für die Anwendung liefert Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2245 für faktische Organwalter, womit dort auch fehlerhaft bestellte gemeint sind; gegen die Anwendung argumentiert Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 160 f. 478 So nun auch ausdr. BGHZ 196, 340, Rn. 11 f.; vgl. zuvor schon („über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus“) BGH, NJW 1998, 1854, 1856; BGH, NJW-RR 2005, 756, 758; aus der Lit. m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 5; Kleindiek, Deliktshaftung, S. 348 ff.; Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 30; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 31 Rn. 34; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 17 Rn. 74; ausführlich Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 143 ff. (zur durch frühere Rspr. propagierten direkten Anwendung), S. 196 ff. (für (Gesamt-)Analogie). 479 So seit BGHZ 49, 19, 21 die Formel des BGH, vgl. m.w.N. BGH, NJW 1998, 1854, 1856; BGH, NJW-RR 2005, 756, 758; BGHZ 196, 340, Rn. 12; BGH, Beschl. v. 24.7.2013 – IV ZR 110/12, juris, Rn. 13; vgl. aus der Lit. m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 3 ff., Rn. 20; Mansel, in: Jauernig, BGB, § 31 Rn. 3; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 31 Rn. 7; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 31 Rn. 32 ff.; ausführlich Martinek, Repräsentantenhaftung, S. 143 ff.; a.A. Schürnbrand, Organschaft, S. 108 ff. (Reduktion von § 831 BGB vorzugswürdig). 480 Vgl. Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 31 Rn. 34; a.A. Schürnbrand, Organschaft, S. 112 f.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 165

dass der Verband seine Verwaltung nicht haftungsbefreiend auf Ebenen unterhalb des Leitungsorgans verlagern können darf.481 Soweit Repräsentanten formell auf diesen Ebenen, aber tatsächlich selbstständig wie ein Geschäftsleiter handeln, ist § 31 BGB also entsprechend anwendbar.482 Vor diesem Hintergrund wollen Rechtsprechung und Literatur § 31 BGB auch auf bloß faktische Organwalter anwenden.483 Allerdings ist das überhaupt nicht bestellte Organmitglied noch weniger als das fehlerhaft bestellte und ebenso wenig wie sonstige Repräsentanten verfassungsmäßig berufen. Grundlage der Haftung kann daher auch hier nicht § 31 BGB direkt sein.484 Dass die Norm entsprechend gelten muss, drängt sich nach dem eben Gesagten aber geradezu auf, wenn ordentlich bestellte Geschäftsleiter mit dem selbstständigen Verhalten eines bloß faktischen Organwalters einverstanden sind. Denn in diesem Fall überlassen die Geschäftsleiter dem faktischen Organwalter per definitionem die Führung der Geschäfte wie einem bestelltem Organwalter. Zum einen kommt dessen Handeln dem Verband also bewusst und uneingeschränkt zugute. Zum anderen darf der Verband sich auch nicht der Haftung entziehen, indem er einen nicht Bestellten statt eines Organmitglieds für sich handeln lässt. Dass der Ausschluss der Haftung gegenüber Dritten im Rahmen einer fehlerhaften Organmitgliedschaft unangemessen wäre, insofern also Rückabwicklungsschwierigkeiten bestünden, liegt auf der Hand: Die Gefahr der Schädigung beruht vor allem auf dem tatsächlichen Handeln als Organwalter. Anders mag das zwar im Ansatz dort sein, wo die Schädigung auf einem Rechtsgeschäft beruht. Hier könnte der Geschädigte sich im Rahmen allgemeiner Regelungen wahlweise auf den Rechtsschein bestehender oder die tatsächlich fehlende Vertretungsmacht des fehlerhaft bestellten Organmitglieds berufen485 und so gegebenenfalls den Schaden bereits durch eine Rückabwicklung beseitigen. Im Übrigen genügte aber jedenfalls die vereinzelt vorgeschlagene Haftung über § 278 BGB oder § 831 BGB nicht.486 Die erstgenann481 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 350 f.; vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 31 Rn. 5; insoweit ebenso, aber für Reduktion des § 831 BGB Schürnbrand, Organschaft, S. 114 ff. 482 Kleindiek, Deliktshaftung, S. 351 ff.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 31 Rn. 36; vgl. die Nachweise in Fn. 479. 483 BGH, Beschl. v. 24.7.2013 – IV ZR 110/12, juris, Rn. 13; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 50, § 31 Rn. 20; Otto, in: jurisPK BGB, § 31 Rn. 23; ebenso, aber mit dem Begriff ausdr. (auch) fehlerhaft bestellte Organwalter erfassend Küpperfahrenberg, Haftungsbeschränkungen, S. 27; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2245. 484 Insoweit wiederum richtig Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 160 f., der für die Anwendung auf den fehlerhaft bestellten GmbH-Geschäftsführer aber nicht ganz nachvollziehbar damit argumentiert, dass diesem „in aller Regel“ durch die Satzung Vertretungsmacht eingeräumt sei. 485 Vgl. oben § 8 B IV 1. 486 Dafür aber (auch hilfsweise für den fehlerhaft bestellten GmbH-Geschäftsführer) Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 161.

166

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

te Norm greift ohnehin nur im bestehenden Schuldverhältnis ein. Aber auch die letztgenannte ist hier tatbestandlich nicht einschlägig, da sie insbesondere Weisungsgebundenheit voraussetzt.487 Stellte man insofern auf die vermeintliche Rechtslage und das tatsächliche Handeln ab, so handelte der unerkannt fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter als solcher gerade nicht weisungsgebunden. Stellte man dagegen auf die objektive Rechtslage nach allgemeinen Regelungen ab, so bestünde kein Rechtsverhältnis, das das fehlerhaft bestellte Organmitglied an Weisungen binden könnte.488 II. Zur besonderen Lösung durch analoge Anwendung des § 31 BGB Vor diesem Hintergrund scheint es naheliegend, § 31 BGB auf fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter analog anzuwenden.489 Wie soeben zur anerkannten Repräsentantenhaftung gezeigt, ist es für die Haftung analog § 31 BGB auch gerade nicht erforderlich, als „echtes“ Organmitglied für den Verband zu handeln.490 Allerdings trifft der Grund für die in § 31 BGB angeordnete Haftung bei der fehlerhaften Bestellung nach allgemeinen Regelungen kaum zu. Ist schädigendes wie jedes andere Handeln zuzurechnen, so ist eine Haftung des Verbands analog § 31 BGB nur angemessen, soweit ihm das Handeln des fehlerhaft bestellten Organmitglieds allgemein zugerechnet wird und er von diesem potenziell491 profitiert. Wie zur Vertretung und anderen Rückabwicklungsschwierigkeiten gezeigt, kommt das Handeln des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters dem Verband nach allgemeinen (und bestehenden Sonder-)Regelungen aber nur äußerst eingeschränkt zugute. Zum einen sind Handlungen im Innenverhältnis grundsätzlich unwirksam.492 Zum anderen und vor allem sind (Vertretungs-)Handlungen im Außenverhältnis nur wirksam, soweit sich Dritte auf ihren guten Glauben berufen.493 Der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter repräsentiert den Verband mit anderen Worten nach allgemeinen Regelungen gerade nicht.494 487 Vgl. hier nur m.w.N. BGHZ 45, 311, 313; BGH, NJW-RR 2014, 614, Rn. 12; Sprau, in: Palandt, BGB, § 831 Rn. 5; G. Wagner, in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 831 Rn. 14, Rn. 18 f. 488 Insofern im Fall fehlerhafter Bestellung nicht nachvollziehbar Dinkhoff, Faktischer Geschäftsführer, S. 161: der faktische Geschäftsführer sei „durchgängig weisungsgebunden wie ein Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 BGB“. 489 So denn auch dezidiert Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 61 ff. 490 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 62 f. 491 Selbstverständlich profitiert der Verband konkret regelmäßig nicht davon, dass der (fehlerhaft bestellte) Geschäftsleiter Dritte schädigt und so einen Schadensersatzanspruch gegen den Verband auslöst. 492 Vgl. ausführlich oben § 8 C. 493 Vgl. ausführlich oben § 8 B. 494 Anders Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 62 f., die dafür auf eine „tatsächliche Betrachtungsweise“ abstellt.

§ 8 Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft 167

Eine Haftung des Verbands analog § 31 BGB für fehlerhaft bestellte Organmitglieder ist danach ohne weiteres nur ausnahmsweise zu rechtfertigen. 495 Stringenter ist demgegenüber eine Lösung des Problems mit einer durch die Lehre vom fehlerhaften Organ begründete Organmitgliedschaft. Denn innerhalb dieser wird das Handeln unproblematisch allgemein, also auch das schädigende über § 31 BGB zugerechnet. E. Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Die hier exemplarisch dargestellten Aspekte zur Tätigkeit fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter haben gezeigt, dass diese ganz überwiegend von allgemeinen Regelungen nicht angemessen erfasst wird. Auch die bloße Anwendung einzelner verbandsrechtlicher Normen kann nicht vollends überzeugen. Im Kern folgt das aus der besonderen Funktion von Geschäftsleitern, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Punktuell können allgemeine Regelungen, Analogien oder extensive Auslegung hierbei zwar zu leidlich befriedigenden Ergebnissen führen. Das gilt vor allem angesichts von Rechtsscheinregelungen zugunsten Dritter für die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis. Tatsächlich ist eine Lösung über allgemeine Regelungen insofern aber deutlich begründungsbedürftiger als vielfach angenommen. Sie bedarf besonderer (Hilfs-)Erwägungen hinsichtlich der besonderen Wirkung einer Bestellung, was die Lösung über allgemeine Regelungen zu einem gewissen Grad ad absurdum führt. Im Übrigen ließe sich mit einer Lösung über allgemeine und lediglich einzelne verbandsrechtliche Regelungen das Interesse des Verbands an seiner eigenen Handlungsfähigkeit nicht hinreichend berücksichtigen. Dieses gebietet nicht zuletzt auch eine besondere Lösung angesichts des Handelns im Innenverhältnis. Nur für die Einberufung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft wurde dies jedoch vom Gesetzgeber im Ansatz erkannt und durch eine spezielle Regelung bewältigt. Damit muss man aber vor allem das grundsätzliche Bestehen von Rückabwicklungsschwierigkeiten als anerkannt sehen.496

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten Die eben dargestellten und andere Rückabwicklungsschwierigkeiten lassen sich unabhängig von der ungeschriebenen Lehre vom fehlerhaften Organ auf Anders hinsichtlich des Regel-Ausnahme-Verhältnisses Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 60 ff. (nur hinsichtlich rechtsgeschäftlichen Handelns mangels Vertretungsmacht keine Haftung über § 31 BGB analog). 496 Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 271. 495

168

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

zwei Wegen weitgehend ausschließen: Einerseits können sie für die Zukunft vermieden werden, indem die Handlungsfähigkeit des Verbands durch eine erneute Bestellung sichergestellt wird. Andererseits werden Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der fehlerhaften gerichtlichen Bestellung für die Vergangenheit in nicht geringem Umfang schon von dem bereits erwähnten § 47 FamFG behoben. A. Zur außerordentlichen Bestellung, insbesondere durch ein Gericht Ist die Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft erkannt, so kann die Handlungsfähigkeit des Verbands regelmäßig sichergestellt werden, indem das Leitungsorgan durch ordentliche Bestellung fehlerfrei eingerichtet wird. Daneben bestehen auch Möglichkeiten, Geschäftsleiter außerordentlich zu bestellen. So kann die Handlungsfähigkeit der Aktiengesellschaft statt durch eine übereilte ordentliche Bestellung wiederhergestellt werden, indem Aufsichtsratsmitglieder nach § 105 Abs. 2 S. 1 AktG vorübergehend in den Vorstand abgeordnet werden.497 Vor allem ist hier aber auf die bereits mehrfach angesprochene gerichtliche Bestellung einzugehen. Wie erwähnt, kommt eine solche insbesondere nach bzw. analog § 85 AktG oder § 29 BGB für Leitungsorgane von fremdorganschaftlich verfassten Verbänden in Betracht.498 In der amtlichen Überschrift zu § 29 BGB wird sie entsprechend ihrer Funktion als Notbestellung bezeichnet. Möglich ist sie nur, wenn erforderliche Mitglieder des Leitungsorgans fehlen, letzteres also handlungsunfähig ist. Selbst dann findet sie nur in dringenden Fällen Anwendung. Das zuständige Gericht kann (und muss499) dann aber die Handlungsfähigkeit des Leitungsorgans und damit die des Verbands herstellen, soweit der Verband hierzu selbst nicht imstande ist.500 Im Übrigen endet die Organmitgliedschaft des gerichtlich Bestellten spätestens, wenn das Leitungsorgan auch ohne ihn wieder handlungsfähig ist, insbesondere also infolge einer ordentlichen Bestellung.501 Schon im Ausgangspunkt vermeidet eine gerichtliVgl. m.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 105 Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 105 Rn. 22 ff. 498 Vgl. oben § 3 B I 2 m.N. in § 3 Fn. 131. 499 Vgl. schon den Wortlaut von § 85 AktG und § 29 BGB; daneben m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 9, Rn. 48; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 11; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 10. 500 Zum Zweck, die Handlungsfähigkeit herzustellen, besonders deutlich Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 1 ff.; vgl. dazu und insgesamt Hadding, in: Soergel, BGB, § 29 Rn. 1 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 1 ff.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 vor Rn. 1, Rn. 1 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 1 ff. 501 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 20; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 16; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2213; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 14; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 75; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 10. 497

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

169

che Bestellung aber erst Schwierigkeiten ab dem Zeitpunkt, in dem der Geschäftsleiter eingesetzt wird. Für die Vergangenheit können Rückabwicklungsschwierigkeiten keinesfalls vermieden werden. Für die Zukunft scheint die Bestellung durch ein Gericht aber ein grundsätzlich gangbarer Weg, bei fehlerhafter Organmitgliedschaft die Handlungsfähigkeit eines Verbands sicher- beziehungsweise herzustellen. Insbesondere sollen nach herrschender Ansicht erforderliche Organmitglieder im Sinn von § 85 AktG und § 29 BGB grundsätzlich fehlen, wenn sie nichtig bestellt sind.502 Ob schließlich ein für die gerichtliche Bestellung erforderlicher dringender Fall vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. 503 Gleichwohl wird man einen solchen regelmäßig annehmen können, wenn das Willensbildungsorgan die Handlungsfähigkeit des Verbands durch Einrichtung von Organen herzustellen hat und das Leitungsorgan hierfür erst eine Versammlung des Willensbildungsorgans einberufen müsste.504 Selbst dies kann man allerdings einschränken. Erstens kann die Versammlung gegebenenfalls auch rechtzeitig auf anderem Wege einberufen werden, in der GmbH etwa durch Gesellschafter nach § 50 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 GmbHG.505 Zweitens kann es einem dringenden Fall entgegenstehen, dass für die Einberufung erforderliche Geschäftsleiter im Register eingetragen sind und nach § 121 Abs. 2 S. 2 AktG (analog506) eine Versammlung des Willensbildungsorgans wirksam einberufen können. Selbst wenn erforderliche Geschäftsleiter damit im Sinn von § 85 AktG beziehungsweise § 29 AktG fehlten,507 läge dann kein dringender Fall vor.508 Zusammengefasst besteht insbesondere mit der außerordentlichen Bestellung durch ein Gericht ein spezielles Mittel, um die Handlungsfähigkeit von Vgl. m.w.N. OLG Düsseldorf, NZG 2016, 1068, Rn. 23 ff. (sogar bei anhängiger Anfechtungsklage); LG Düsseldorf, RPfleger 1987, 72, 72 f.; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 8; Bauer, Notgeschäftsführer, S. 57 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 85 Rn. 2; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 10; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 4; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 59; vgl. dazu aber § 10 C III 3 a. 503 Bauer, Notgeschäftsführer, S. 140. 504 Vgl. m.w.N. zur AG, wenn auch und zunächst der Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung eingerichtet werden muss, OLG Celle, NJW 1965, 504, 505; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 31 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 4; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 30. 505 Ausführlich zur Subsidiarität der gerichtlichen Bestellung in der GmbH, erst recht bei Antrag eines Gesellschafters, Bauer, Notgeschäftsführer, S. 138 ff. Anders insb. die h.A. zur AG: grds. kein Vorrang von § 122 I, III 1 AktG (m.w.N. Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 5). 506 Eine direkte Anwendung kommt in den in Fn. 504 genannten Fällen infrage. 507 Was richtigerweise im Anwendungsbereich der Lehre vom fehlerhaften Organ abzulehnen ist, vgl. ausführlich unten § 10 C III 3 a. 508 Insgesamt m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 12; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 6; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 29 Rn. 7 a.E. Vgl. zu § 121 II 2 AktG (analog) insb. oben § 8 C III 1 b. 502

170

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Organ und Verband für die Gegenwart und Zukunft sicher- beziehungsweise herzustellen. Keinesfalls vermindern die gerichtliche Bestellung oder vergleichbare außerordentliche Bestellungen aber Rückabwicklungsschwierigkeiten in der Vergangenheit. B. Der Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten durch § 47 FamFG Für die fehlerhafte gerichtliche Bestellung besteht mit § 47 FamFG eine bereits erwähnte kodifizierte Regelung, die im Folgenden genauer untersucht wird. Dabei erweist sich zunächst ihr Wortlaut schon für die gerichtliche Bestellung als zu eng. Im Übrigen wird kurz auf die Bestellung durch einen unwirksamen gerichtlichen Beschluss eingegangen, den § 47 FamFG ausdrücklich aus seinem Anwendungsbereich ausnimmt. Schließlich wird in Grundzügen die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband, vor allem aber die von der herrschenden Ansicht befürwortete (entsprechende) Anwendung von § 47 FamFG auf deren Verwalter behandelt. I. Die Norm und ihre Anwendung auf Rechtshandlungen Einer gerichtlichen Bestellung der hier behandelten Geschäftsleiter liegt ein Beschluss im Sinn der §§ 38 ff. FamFG zugrunde. Ist dieser fehlerhaft, muss gegen ihn mit einer Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG vorgegangen werden; hat diese Erfolg, wird der angefochtene Beschluss grundsätzlich rückwirkend aufgehoben. § 47 FamFG schränkt das jedoch für fehlerhafte Beschlüsse ein, durch die jemand „die Befugnis erlangt, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen oder eine Willenserklärung entgegenzunehmen“. Die Aufhebung eines solchen Beschlusses hat nämlich „auf die Wirksamkeit der inzwischen von ihm oder ihm gegenüber vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluß“. Mit der Bestellung zum Geschäftsleiter durch einen gerichtlichen Beschluss geht insbesondere die Rechtsmacht zur Vornahme von Rechtsgeschäften für den Verband und zu dessen Passivvertretung einher.509 Dementsprechend ist § 47 FamFG hier anzuwenden.510 Die Rechtsmacht des fehlerhaft gerichtlich bestellten Geschäftsleiter zur Aktiv- und Passivvertretung erlischt also erst zukünftig, sobald der Bestellungsbeschluss aufgehoben ist.511 Nach dem eindeu-

Vgl. oben § 8 B. Vgl. zu § 32 FGG (dazu sogleich im Haupttext) schon Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VII (FGG u.a.), S. 42 (= Denkschrift FGG, S. 42) zu Liquidatoren; Dorner, FGG, § 32 Anm. 2 d (S. 179); Schultze-Görlitz, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 32 Anm. 2 (S. 84); aus der jüngeren Lit. zu § 32 FGG König, in: Jansen, FGG, § 32 Rn. 4; W. Zimmermann, in: Keidel, FGG (15. Aufl.), § 32 Rn. 6; zu § 47 FamFG m.w.N. Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 5; Obermann, in: BeckOK FamFG, § 47 Rn. 3; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 6. 511 Vgl. insgesamt m.N. oben § 4 B. 509 510

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

171

tigen Wortlaut ist § 47 FamFG allerdings auf (anfänglich) unwirksame, also nichtige Beschlüsse nicht anzuwenden. Vor Inkrafttreten des FamFG fand sich eine entsprechende Vorschrift in § 32 FGG. Nach dessen Wortlaut wurden scheinbar auch bereits ipso iure unwirksame Beschlüsse512 nur mit zukünftiger Wirkung aufgehoben, solange sie nicht wegen sachlicher Unzuständigkeit unwirksam waren. Hierin wurde jedoch schon früh lediglich ein Sonderfall unwirksamer Beschlüsse als besonders benannt gesehen, da die Aufhebung jedes anfänglich unwirksamen Beschlusses nur deklaratorisch wirkt.513 Daher wurde schon § 32 FGG allgemein auf (anfänglich) unwirksame, also nichtige Beschlüsse nicht angewendet.514 Damit entspricht die heutige Vorschrift in § 47 FamFG letztlich auch insofern § 32 FGG.515 Nach dem Wortlaut beider Normen wirkt sich die Aufhebung des Bestellungsbeschlusses allein auf die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften nicht aus. Für die Wirksamkeit sonstiger Handlungen war und ist dagegen keine ausdrückliche Aussage getroffen, insbesondere also auch nicht für Rechtshandlungen, die fehlerhaft gerichtlich bestellte Geschäftsleiter im Innenverhältnis des Verbands vornehmen. Dem liegt allerdings keine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zugrunde. Die Regelung in § 32 FGG war seit ihrer ursprünglichen Fassung im FGG 1898516 bis zum Inkrafttreten des FamFG nicht geändert worden.517 Ursprünglich hatte der Gesetzgeber sie aus „den gleichen Gesichtspunkten“ wie und im Anschluss an § 115 Abs. 1 S. 2 BGB a.F.518 gestaltet.519 Letzterer traf eine nach Wortlaut und Inhalt sehr ähnliche Regelung im Rahmen einer Entmündigung. Deren grundsätzlich rückwirkende Aufhebung § 32 FGG betraf eine aufgehobene „Verfügung“; da der „Beschluss“ i.S.v. § 38 FamFG die „Verfügung“ i.S.v. § 16 FGG ersetzt hat (Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, § 38 Rn. 2 f.), wird hier und folgend zwecks besserer Lesbarkeit auch zum FGG von einem Beschluss gesprochen. 513 Vgl. unmittelbar vor/nach Inkrafttreten Dorner, FGG, § 32 Anm. 1 c (S. 178), Anm. 1 e (S. 180); Schultze-Görlitz, Freiwillige Gerichtsbarkeit I, § 32 Anm. 3 a (S. 84), Anm. 4 (S. 85); daneben aus der älteren Literatur Schlegelberger, Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 32 FGG II 3 (S. 86); aus der jüngeren Literatur m.w.N. Bumiller/Winkler, FGG (8. Aufl.), § 32 Rn. 4; König, in: Jansen, FGG, § 32 Rn. 7; W. Zimmermann, in: Keidel, FGG (15. Aufl.), § 32 Rn. 8. 514 Vgl. m.w.N. die Nachweise in Fn. 513. 515 RegE FGG-RG, BT-Drs. 16/6308, 198; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 1; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 1. 516 Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (RGBl. 1898, 189). 517 Lediglich orthographische Änderungen in der in BGBl. III, 315-1 veröffentlichten bereinigten Fassung. 518 Aufgeh. mit Wirkung vom 1.1.1992 durch Art. 1 Nr. 3 Betreuungsgesetz (BGBl. I 1990, 2002). 519 Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VII (FGG u.a.), S. 42 (= Denkschrift FGG, S. 41); vgl. Dorner, FGG, § 32 Anm. 1 (S. 177), Anm. 3 (S. 182). 512

172

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

infolge einer Anfechtungsklage sollte sich auf „die Wirksamkeit der von oder gegenüber dem gesetzlichen Vertreter vorgenommenen Rechtsgeschäfte“ nicht auswirken.520 Ihrerseits war diese Vorschrift im Anschluss an den mit Inkrafttreten des BGB aufgehobenen521 § 613 Abs. 2 S. 2 ZPO 1877 gefasst worden. 522 Dieser betraf ebenfalls Entmündigungen, bewirkte im Wortlaut aber noch die „Gültigkeit der bisherigen Handlungen“ eines Vormunds im Zeitraum vor der an sich rückwirkenden Aufhebung der Entmündigung. Der erste Entwurf des BGB verwies in § 71 Abs. 2 auf die entsprechende Anwendung dieser Norm im Rahmen einer vorläufigen Entmündigung. Da § 613 Abs. 2 ZPO a.F. aber ohnehin dem materiellen Recht zuzuordnen war, 523 entschied man sich dafür, gleich die gesamte Regelung „ihrem Inhalte nach in das BGB. [sic] aufzunehmen“.524 Die Stellung des danach letztlich geschaffenen § 115 BGB a.F. im Abschnitt des Allgemeinen Teils zu Rechtsgeschäften erklärt, dass dieser dann mit dem Wortlaut „Rechtsgeschäfte“ gefasst wurde. Nachdem § 32 FGG und darüber § 47 FamFG ohne Erörterungen in diese Richtung525 an die vormals im BGB vorgefundene Regelung angeknüpft wurden,526 gilt für sie Entsprechendes. Zusammengefasst kommt man nicht umhin, eine aus § 115 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. übernommene planwidrige Regelungslücke in § 47 FamFG zu erkennen. Insofern ist auch obergerichtlich anerkannt, dass den in § 47 FamFG genannten Rechtsgeschäften Handlungen im Innenverhältnis vergleichbar sind, wenn an diese die Wirksamkeit von Folgemaßnahmen beziehungsweise Rechtsgeschäften geknüpft ist oder sie Außenwirkung haben.527 Als Beispiel sei hier nur die oben angesprochene Einberufung von Versammlungen des 520 Vgl. zu § 115 BGB a.F., insb. zur rückwirkenden Aufhebung, m.w.N. nur Dilcher, in: Staudinger, BGB (12. Aufl.), § 115 Rn. 1 ff.; Hefermehl, in: Soergel, BGB (12. Aufl.), § 115 Rn. 1 ff. 521 Nr. 168 Gesetz, betreffend Änderungen der CPO (RGBl. 1898, 256) i.V.m. Art. I EG zu dem Gesetze, betreffend Änderungen der CPO (RGBl. 1898, 332). 522 Dilcher, in: Staudinger, BGB (12. Aufl.), § 115 Rn. 3; Dorner, FGG, § 32 Anm. 1 (S. 177); Knoke/Strecker/Flad, in: Planck, BGB, § 115 Anm. 1; vgl. Mugdan, Materialien BGB I, S. 685 (= Protokolle II, S. 144). 523 Wilmowski/Levy, CPO, § 613 Anm. 3; vgl. Dilcher, in: Staudinger, BGB (12. Aufl.), § 115 Rn. 3; Dorner, FGG, § 32 Anm. 1 (S. 177); Knoke/Strecker/Flad, in: Planck, BGB, § 115 Anm. 1. 524 Mugdan, Materialien BGB I, S. 685 (= Protokolle II, S. 144); vgl. die Nachweise in Fn. 522. 525 Vgl. nochmals Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VII (FGG u.a.), S. 42 (= Denkschrift FGG, S. 41 f.); RegE FGG-RG, BT-Drs. 16/6308, 198. 526 Vgl. die Nachweise in Fn. 515 und Fn. 519. 527 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1318, 1318 f. zum gerichtlich bestellten Abschlussprüfer; dem zustimmend Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 6; Obermann, in: BeckOK FamFG, § 47 Rn. 4; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 6.

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

173

Willensbildungsorgans als nichtrechtsgeschäftliche Maßnahme528 genannt. Dasselbe muss im Ergebnis aber auch für die nichtrechtsgeschäftliche Vertretung des Verbands gegenüber dem (Insolvenz-, Register-, oder Prozess-529)Gericht gelten. Danach gilt § 47 FamFG letztlich (entsprechend) nicht nur für Rechtsgeschäfte, sondern allgemein für Rechtshandlungen des Bestellten für den Verband.530 II. Zur nichtigen gerichtlichen Bestellung Wie erwähnt, ist die Regelung in § 47 FamFG dessen Wortlaut nach nicht auf einen anfänglich unwirksamen, mit anderen Worten nichtigen gerichtlichen Beschluss anzuwenden. Das ist innerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs dogmatisch konsequent und entspricht der daher schon zuvor zu § 32 FGG anerkannten Rechtslage. Die Norm betrifft nämlich im Wortlaut allein die rückwirkende Aufhebung eines Beschlusses. Ein nichtiger Beschluss wird aber nicht rückwirkend aufgehoben, er ist ohne weiteres anfänglich unwirksam.531 Unter dem verbandsrechtlichen Blickwinkel muss das Gericht im Ausgangspunkt insbesondere gesetzlich für Geschäftsleiter aufgestellte persönliche Voraussetzungen beachten. Das liegt mit seiner Bindung an Gesetz und Recht532 auf der Hand und steht außer Streit. 533 Ob beziehungsweise wann die gerichtliche Bestellung eines Geschäftsleiters widrigenfalls nichtig ist, ist damit jedoch nicht geklärt. Bereits allgemein angesprochen wurde allerdings der Ausnahmecharakter der Nichtigkeit gerichtlicher Entscheidungen, zumal bei Verstößen gegen materielles Recht.534 Bei der gerichtlichen Bestellung von Organwaltern gilt nichts anderes.535 Bei der gerichtlichen Bestellung von Vgl. die Nachweise in Fn. 383. Für die Anwendung von § 47 FamFG auf Prozesshandlungen OLG Karlsruhe, BeckRS 2016, 19104, Rn. 29 (Betreuer); OLG Schleswig, BeckRS 2015, 2373 (Ergänzungspfleger). 530 So i.E. ohne Begründung auch Bauer, Notgeschäftsführer, S. 184; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 47 FamFG Rn. 5; ebenso die h.A. für Handlungen des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft, vgl. m.N. unten § 9 B III 3. 531 Vgl. insgesamt m.N. zu § 32 FGG oben § 9 B I mit Fn. 513; zu § 47 FamFG m.w.N. Abramenko, in: Prütting/Helms, FamFG, § 47 Rn. 7 f.; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 9; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 2, Rn. 13. Vgl. allgemein zum nichtigen gerichtlichen Beschluss in der freiwilligen Gerichtsbarkeit oben § 4 B. 532 Art. 20 III GG. 533 M.N. oben § 4 B mit § 4 Fn. 471; vgl. zu persönlichen Voraussetzungen allgemein oben § 3 B III. 534 Vgl. oben § 4 B. 535 Zur gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern LG München I, DB 2005, 1617, 1618; LG München I, AG 2006, 762, 765 f.: „nur dann nichtig, wenn es an jeder gesetzlichen Grundlage für die Entscheidung fehlt oder wenn sie eine der Rechtsordnung un528 529

174

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Liquidatoren in der GmbH wird jedoch im Anschluss an das Bayerische Oberste Landesgericht ausdrücklich darauf verwiesen, dass ein Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG i.V.m. § 66 Abs. 4 GmbHG zur Unwirksamkeit des gerichtlichen Bestellungsbeschlusses ipso iure führe.536 Folgte man dem, so wäre § 47 FamFG nicht anwendbar. Nicht wenige erkennen demgegenüber bei einem entsprechenden Verstoß die rechtsgeschäftliche Bestellung mit der Lehre vom fehlerhaften Organ vorläufig als wirksam an. 537 Die danach bestehende Diskrepanz ist offenkundig. Auch ohne dogmatische Erwägungen wäre es befremdlich, für die gerichtliche Bestellung strengere Maßstäbe anzulegen als für die rechtsgeschäftliche. Dementsprechend müssen hier erst die Grundlagen und Grenzen der ungeschriebenen Lehre vom fehlerhaften Organ entwickelt werden, bevor zur Nichtigkeit einer gerichtlichen Bestellung, die vom Gesetz aufgestellte persönliche Voraussetzungen missachtet, Stellung genommen werden kann.538 III. § 47 FamFG und die Wohnungseigentümergemeinschaft In nicht geringem Umfang wurde und wird von der Rechtsprechung und Literatur die Anwendung von § 32 FGG beziehungsweise § 47 FamFG auf den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft behandelt. Letztere ist grundsätzlich nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, da sie an der Schnittstelle von Sachen- und Verbandsrecht liegt und erhebliche Besonderheiten aufweist. Wie folgend kurz dargestellt wird, kann man das Wohnungseigentumsrecht heute aber als Teil des Verbandsrechts verstehen.539 Schon deshalb verdienen die bei der Wohnungseigentümergemeinschaft zu § 47 FamFG gewonnen Erkenntnisse Berücksichtigung. Vor allem geht die herrschende Ansicht hier aber zum Teil weit über den Wortlaut von § 47 FamFG bekannte Rechtsfolge ausspricht […]. Von einer derartigen Ausnahmesituation kann vorliegend nicht ausgegangen werden“; vgl. dazu auch unten § 11 A III 2. 536 BayObLGZ 1989, 292, 297 f.; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 21 a.E.; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 41; trotz allgemeiner Aussage (wg. Verweis auf das BayObLG) wohl auch Lorscheider, in: BeckOK GmbHG, § 66 Rn. 4; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 66 Rn. 13; Paura, in: Ulmer, GmbHG, § 66 Rn. 11; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 66 Rn. 3. 537 So m.w.N. Axhausen, in: Prinz/Winkeljohann, BeckHdb GmbH, § 5 Rn. 14; Bayer/ Lieder, NZG 2012, 1, 4 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 17; Oetker, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 6 GmbHG Rn. 29; U. Stein, Das faktische Organ, S. 141 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8; in diese Richtung auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; a.A. m.w.N. Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 281 f. Ausf. dazu m.w.N. unten § 10 C II 2. 538 Vgl. unten § 10 C II 2, insb. zur Auswertung der allgemeinen Lehre zwecks Stellungnahme für die Nichtigkeit einer gerichtlichen Bestellung § 10 C II 2 d. 539 Vgl. allg. m.w.N. nur einerseits (in diese Richtung) Hadding, ZWE 2012, 61, 61 ff.; andererseits (zurückhaltender) Elzer, ZMR 2013, 769, 769 ff.; Jacoby, ZWE 2013, 61, 68.

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

175

hinaus. Einerseits bestätigt sie die oben540 erörterte Anwendung auf nichtrechtsgeschäftliches Handeln. Andererseits erstreckt sie die Norm auch auf eine Bestellung des Verwalters durch die Wohnungseigentümerversammlung, wenn deren Beschluss gerichtlich rückwirkend aufgehoben wurde. 1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Verband Seit einer entsprechenden Entscheidung des fünften Zivilsenats des Bundesgerichtshofs,541 spätestens aber seit der Kodifikation in § 10 Abs. 6 WEG ist die Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähig anerkannt. 542 Anders als klassische Verbände werden Wohnungseigentümergemeinschaften jedoch nicht gegründet, um einen eigenen Zweck zu verfolgen.543 Vielmehr steht die jeweilige Nutzung des Wohnungseigentums der Mitglieder im Vordergrund, während die Verwaltung durch die Gemeinschaft für jene eher „notwendiges Übel“ ist.544 Die Gemeinschaft dient mit anderen Worten dem Wohnungseigentum, und nicht das Wohnungseigentum einem Verbandszweck.545 Zudem entstehen Wohnungseigentümergemeinschaften zwar letztlich auf Basis eines Rechtsgeschäfts,546 nämlich der Begründung von Sondereigentum. 547 Schon die nach § 10 Abs. 2 S. 2 WEG fakultative Gemeinschaftsordnung verdeutlicht aber, dass sie nicht durch ein privatrechtliches Statut verfasst sind; sie entstehen vielmehr kraft Gesetzes zwingend mit dem Sondereigentum.548 Vor diesem Hintergrund und angesichts zahlreicher Besonderheiten549 nimmt die Unter § 9 B I. Mit ausführlicher Begründung BGHZ 163, 154, 159 ff. 542 Äußerst kritisch zuvor noch Bork, ZIP 2005, 1205, 1205 ff.; auch wegen der z.T. erheblichen Kritik wurde die Teilrechtsfähigkeit dann kodifiziert (RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 56 f.). Vgl. dazu insgesamt m.w.N. Suilmann, in: Bärmann, WEG, § 10 Rn. 200 ff.; kritisch zur Teilrechtsfähigkeit Rühlicke, ZWE 2007, 261, 261 ff. 543 Bork, ZIP 2005, 1205, 1206. 544 Zur Abgrenzung von der GbR BGHZ 163, 154, 171 (dort wie hier wörtliches Zitat von Raiser, ZWE 2001, 173, 174); vgl. m.w.N. Fauser, Haftungsverfassung, S. 209 ff., S. 223, S. 234, S. 244; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1 I c (S. 5 f.); Schwörer, NZM 2002, 421, 421; Suilmann, in: Bärmann, WEG, § 10 Rn. 201; gegen Qualifikation als Verband auch eingebracht und verworfen von Maroldt, ZWE 2005, 361, 362. 545 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 1 I c (S. 5 f.); in diese Richtung des Verbandszwecks aber auch § 1 I GenG. 546 Maroldt, ZWE 2005, 361, 362. 547 Vgl. zur Entstehung nur Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 215 ff. 548 Bork, ZIP 2005, 1205, 1205 ff.; Fauser, Haftungsverfassung, S. 208 f., S. 222 f., S. 233 f., S. 245 f.; ähnlich Elzer, ZMR 2013, 769, 770 (der dann einen weiteren Verbandsbegriff zugrunde legt); vgl. Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 209, S. 215 ff.; Derleder/Fauser, ZWE 2007, 2, 2 („Zwangsgemeinschaft“). 549 Vgl. schon die Ausführungen bei BGHZ 163, 154, 159 ff.; ausführlich (nicht immer mit dem hier Vertretenen übereinstimmend) Fauser, Haftungsverfassung, passim, insb. S. 207 ff., zusammenfassend S. 243 ff. 540 541

176

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

vorliegende Arbeit Wohnungseigentümergemeinschaften grundsätzlich von der Untersuchung aus. Allerdings ist nicht zu leugnen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft mit ihrer sogar kodifizierten Teilrechtsfähigkeit gegenüber ihren Mitgliedern verselbstständigt ist. Mit der Wohnungseigentümerversammlung als Willensbildungsorgan, dem Verwalter als Leitungsorgan und dem fakultativen Verwaltungsbeirat hat sie dementsprechend auch eine eigene Handlungsorganisation.550 Daher wird sie heute ganz überwiegend 551 als Verband gesehen. Dem muss man trotz der vorgebrachten Bedenken jedenfalls seit Inkrafttreten der WEG-Novelle zustimmen. Zu Recht wird die Wohnungseigentümergemeinschaft danach von der herrschenden Ansicht als Verband eigener Art qualifiziert,552 in dem im Unterschied zu anderen Verbänden „eine Personenmehrheit […] durch Gesetz zu einer Organisation zusammengefasst ist“.553 2. Die Bestellung des Verwalters und ihre Fehlerhaftigkeit Der Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft wird zum gekorenen Organwalter durch seine Bestellung in das Leitungsorgan. 554 Auf Seiten des Verbands ist dabei grundsätzlich nach § 26 Abs. 1 S. 1 WEG ein entsprechender Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung erforderlich. Wie bei den klassischen Verbänden555 muss der designierte Verwalter die Bestellung zudem ausdrücklich oder konkludent annehmen.556 Neben der Annahmeerklärung kann demnach vor allem der Bestellungsbeschluss fehlerhaft sein. Insgesamt BGHZ 163, 154, 162; Schwörer, NZM 2002, 421, 425; vgl. zu den Organen bzw. der Qualifikation als solche RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 60, 69; Armbrüster/Kräher, ZWE 2014, 1, 2 f., passim gegen Verband als weiteres Organ; Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 224 ff.; Merle, in: Bärmann, WEG, § 20 Rn. 9 ff.; ausführlich, aber in der Qualifikation der einzelnen Organe deutlich anders Fauser, Haftungsverfassung, S. 38 ff. Skeptisch hinsichtlich hinreichender Handlungsorganisation Bork, ZIP 2005, 1205, 1206 ff.; Elzer, ZMR 2013, 769, 772. 551 So ausdr. Reymann, ZWE 2009, 233, 233; vgl. die Nachweise in Fn. 552. 552 M.w.N. BGHZ 163, 154, 172; ausführlich Elzer, ZMR 2013, 769, 770 ff. (mit weiterem Verbandsbegriff und zurückhaltend in den Konsequenzen); Fauser, Haftungsverfassung, passim, S. 243 ff.; daneben Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 207 ff.; Hadding, ZWE 2012, 61, 61; Krampen-Lietzke, RNotZ 2013, 575, 576; Maroldt, ZWE 2005, 361, 362 f.; Reymann, ZWE 2009, 233, 233; Suilmann, in: Bärmann, WEG, § 10 Rn. 202; Wenzel, ZWE 2006, 2, 5. 553 BGHZ 163, 154, 172; Suilmann, in: Bärmann, WEG, § 10 Rn. 202 (dort wie hier jeweils wörtliches Zitat von Bärmann, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, S. 209). 554 Vgl. zur Bestellung insgesamt Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, § 26 Rn. 5 ff.; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 22 ff., Rn. 279 ff.; H. Müller, Wohnungseigentum, Teil 9 Rn. 14 ff. 555 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 c. 556 M.w.N. Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, § 26 Rn. 5 f.; Jacoby, in: Staudinger, BGB (2018), § 26 WEG Rn. 43 ff.; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 23, Rn. 28. 550

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

177

Hinsichtlich letzterem findet das Beschlussmängelrecht des Wohnungseigentumsrechts Anwendung. Im Ansatz ist es demjenigen des Aktienrechts ähnlich,557 da es ebenso zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen unterscheidet: Nach § 23 Abs. 4 S. 1 WEG ist nur ein Beschluss nichtig, „der gegen eine Rechtsvorschrift verstößt, auf deren Einhaltung rechtswirksam nicht verzichtet werden kann“. Wie allgemein ist der Beschluss dann anfänglich unwirksam. Er bewirkt also nicht die mit ihm bezweckten Folgen, was jedermann jederzeit geltend machen kann.558 Nicht derart fehlerhafte Beschlüsse bleiben dagegen gemäß § 23 Abs. 4 S. 2 WEG zunächst wirksam. Sie müssen nach diesem in Verbindung mit §§ 43 Nr. 4, 46 WEG über eine befristete Anfechtungsklage angegriffen werden. Eine solche muss nach § 46 Abs. 2 S. 1 WEG innerhalb eines Monats, nachdem der Beschluss gefasst wurde, erhoben und innerhalb eines weiteren Monats begründet werden. Wird dies versäumt, so kann die Fehlerhaftigkeit grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden.559 Wird allerdings rechtzeitig eine zulässige und begründete Klage erhoben, so wird der fehlerhafte Beschluss für ungültig erklärt. Mit Rechtskraft der Entscheidung wird der Beschluss dann rückwirkend unwirksam; wie im Aktienrecht steht ein erfolgreich angefochtener Beschluss dann insofern einem nichtigen gleich.560 Eine gerichtliche Bestellung sieht das WEG nicht mehr ausdrücklich vor. 561 Es kommt aber ein Anspruch auf Einsetzung eines Verwalters aus § 21 Abs. 4 WEG in Betracht, der klageweise geltend gemacht werden kann. 562 Das entsprechende Verfahren ist nach § 43 Nr. 1 WEG, wie heute sämtliche Wohnungseigentumssachen, ein streitiges der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Dementsprechend finden die Vorschriften der ZPO Anwendung, soweit nicht §§ 43 ff. WEG besondere Regelungen treffen.563 Mit einer Entscheidung in der Hauptsache ersetzt beziehungsweise fingiert das Gericht gegebenenfalls Merle, in: Bärmann, WEG, § 23 Rn. 124; auf Ähnlichkeit der Anfechtung nach WEG zu der allgemeinprivat- und aktienrechtlichen weist auch Belz, WE 1998, 322, 322 hin; vgl. zu §§ 241 ff. AktG oben § 4 A II 1 b aa. 558 Insgesamt m.w.N. BGHZ 107, 268, 269 ff.; Bartholome, in: BeckOK WEG, § 23 Rn. 115, Rn. 133; Merle, in: Bärmann, WEG, § 23 Rn. 133. 559 M.w.N. Bartholome, in: BeckOK WEG, § 23 Rn. 134, Rn. 141; Drabek, in: Riecke/ Schmid, WEG, § 46 Rn. 6; Engelhardt, in: MüKo BGB, § 23 WEG Rn. 45, § 46 WEG Rn. 15, Rn. 37; Merle, in: Bärmann, WEG, § 23 Rn. 215 ff. 560 Vgl. insgesamt m.w.N. BGHZ 106, 113, 116; Bärmann/Pick, WEG, § 23 Rn. 31; Bartholome, in: BeckOK WEG, § 23 Rn. 134, Rn. 138 ff.; Lehmann-Richter, in: Staudinger, BGB (2018), § 46 WEG Rn. 212; Merle, in: Bärmann, WEG, § 23 Rn. 213 f. 561 § 26 III WEG a.F. aufgeh. mit Wirkung vom 1.7.2007 durch Art. 1 Nr. 15 lit. c WEGNovelle (BGBl. I 2007, 370). 562 Vgl. hierzu insgesamt m.w.N. RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 35; BGH, NJW 2011, 3025, Rn. 11; Baer, in: BeckOK WEG, § 26 Rn. 36; Engelhardt, in: MüKo BGB, § 26 WEG Rn. 61 ff.; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 279 ff.; H. Müller, Wohnungseigentum, Teil 9 Rn. 47. 557

178

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

den Bestellungsbeschluss der Wohnungseigentümerversammlung. Allerdings wird die Bestellung erst mit Rechtskraft wirksam. 564 Deshalb kommt daneben auch eine gerichtliche Bestellung durch eine sofort wirksame einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff., 916 ff. ZPO in Betracht.565 Die Kategorien fehlerhafter Entscheidungen in der streitigen Gerichtsbarkeit entsprechen im Wesentlichen denen von Beschlüssen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit:566 Auf der einen Seite stehen Nichtentscheidungen, denen eine gerichtliche Grundlage fehlt, die mit anderen Worten tatbestandlich nicht bestehen.567 Auf der anderen Seite stehen fehlerhafte Entscheidungen als Entscheidungen, die zwar tatbestandlich bestehen, aber ipso iure unwirksam oder anfechtbar sind.568 Wie in Verfahren nach dem FamFG ist die anfängliche Unwirksamkeit einer Entscheidung, ihre Nichtigkeit, eine seltene Ausnahme. Grundsätzlich müssen fehlerhafte Entscheidungen mit den Rechtsbehelfen der ZPO angefochten werden, um ihre Wirksamkeit zu verhindern. 569 Anders als im FamFG, wo ein Beschluss in der Hauptsache nach § 40 FamFG mit Bekanntgabe an den Beteiligten, für den er seinem wesentlichen Inhalt nach bestimmt ist, wirksam wird,570 wird eine gerichtliche Bestellung im HauptsaInsgesamt Engelhardt, in: MüKo BGB, § 43 WEG Rn. 1; G. Roth, in: Bärmann, WEG, § 43 Rn. 1 ff.; vgl. RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 12 f., 35. Nach § 43 I WEG a.F. entschied dagegen das zuständige AG im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 564 Engelhardt, in: MüKo BGB, § 26 WEG Rn. 63; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 299 f. Anders grds. bei Beschlüssen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach § 40 I FamFG bzw. § 16 I FGG (vgl. oben § 3 B I 2), aber Rechtslage nach ZPO entsprechende Sonderregelung schon in § 45 II 1 WEG a.F. 565 BGH, NJW 2011, 3025, Rn. 11; Baer, in: BeckOK WEG, § 26 Rn. 36; Engelhardt, in: MüKo BGB, § 26 WEG Rn. 63; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 300; H. Müller, Wohnungseigentum, Teil 9 Rn. 47; vgl. RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 35. 566 Dazu oben § 4 B. 567 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 3 f., ausführlich S. 6 ff.; ders., Zivilprozessrecht, § 60 II (S. 195); Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 12 ff.; Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 553. 568 Vgl. Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 4 f.; ders., Zivilprozessrecht, § 60 III, IV (S. 195 f.); Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 551 f. Begrifflich ausdr. anders Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 1 ff.: Fehlerhaftigkeit bei Verstoß gegen Verfahrensrecht, Unrichtigkeit bei Verstoß gegen materielles Recht. Von den zuvor Genannten wird z.T. in der Darstellung das Nichturteil als fehlerhaftes Urteil behandelt. Hier wird schon zwecks einheitlichen Sprachgebrauchs die Fehlerhaftigkeit wie zuvor verstanden: Der Tatbestand ist erfüllt, aber die Wirksamkeit ist ipso iure verhindert oder durch Gestaltung verhinderbar (vgl. oben § 4). 569 Insgesamt Jauernig, Zivilprozessrecht, § 60 III, IV (S. 195 f.); Zeiss/Schreiber, Zivilprozessrecht, Rn. 551 f.; vgl. Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 141 ff.; Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 62 Rn. 4 ff., Rn. 21 ff. 570 Vgl. § 3 B I 2. 563

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

179

cheverfahren nach der ZPO aber ohnehin erst mit Rechtskraft wirksam.571 Daher ist hier lediglich die Anfechtung einer sofort wirksamen einstweiligen Verfügung von Interesse. Wird eine solche erfolgreich durch einen Widerspruch nach §§ 924, 936 ZPO angegriffen, so wird sie mit Verkündung der aufhebenden Entscheidung rückwirkend unwirksam.572 3. Die Anwendung von § 47 FamFG auf den fehlerhaft bestellten Verwalter In dem Zeitraum zwischen Erlass und rückwirkender Aufhebung einer einstweiligen Verfügung war der fehlerhaft Bestellte vermeintlich Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft. Scheinbar hatte er also nach § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, Nr. 7 WEG die Rechtsmacht, für letztere Rechtsgeschäfte vor- und Willenserklärungen entgegenzunehmen. Schon der Wortlaut des § 27 WEG drängt es dementsprechend geradezu auf, § 47 FamFG im Rahmen einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO analog anzuwenden. 573 Zudem hat der Gesetzgeber erst in jüngerer Zeit die von ihm als unsystematisch empfundene Zuweisung des Verfahrens zur freiwilligen Gerichtsbarkeit geändert. Dabei hat er sich offenkundig nicht mit der fehlerhaften gerichtlichen Bestellung und § 32 FGG beziehungsweise § 47 FamFG auseinandergesetzt.574 Wie bereits eingangs ausgeführt, hat die herrschende Ansicht sich bei der Bestellung von Verwaltern aber vor allem in anderer Hinsicht schon weit vom wortlautgetreuen Anwendungsbereich des § 47 FamFG entfernt. Sie verweist nämlich bei der erfolgreich angefochtenen rechtsgeschäftlichen Bestellung durch die Wohnungseigentümerversammlung auf die Norm575 und bezieht so-

Vgl. die Nachweise in Fn. 564. So die h.A., m.w.N. OLG Hamburg, MDR 1997, 394, 395; Haertlein, in: Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung, § 925 ZPO Rn. 5, § 936 ZPO Rn. 10; Mayer, in: BeckOK ZPO, § 925 Rn. 4, § 936 Rn. 12; nach a.A. Unwirksamkeit erst mit rechtskräftiger Aufhebung, aber auch dann rückwirkend, m.w.N. Thümmel, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 925 Rn. 11 f., § 936 Rn. 11. 573 Dafür i.E. (ohne Hinweis auf § 47 FamFG) auch nach heutiger Rechtslage Wienicke/ Bohndick, WEG, § 26 Anm. 6. Vgl. aber auch die Nachweise im Folgenden: Wer § 47 FamFG oder den „Rechtsgedanken“ hieraus ausdr. auf Bestellung durch Wohnungseigentümerversammlung anwendet (bzw. nicht differenziert), kann bei gerichtlicher Bestellung letztlich kaum anders entscheiden. 574 So Engelhardt, in: MüKo BGB, § 26 WEG Rn. 43 a.E. zum Verwaltervertrag bei fehlerhaftem Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung; vgl. (ohne Ausführungen zur Problematik) RegE WEG-Novelle 2007, BT-Drs. 16/887, 12 f., 35 ff. 575 Teils als Analogie, teils unter Bezug auf den „Rechtsgedanken“ in § 47 FamFG; m.w.N. BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 9; LG Karlsruhe, ZWE 2013, 176, 176; Elzer, in: Bork/Jacoby/Schwab, FamFG (1. Aufl.), § 47 Rn. 14; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 6; U. P. Gruber, NZM 2000, 263, 269; Merle, ZWE 2010, 88, 88 f.; ders., in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 66 f.; Obermann, in: BeckOK FamFG, § 47 Rn. 4; Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 6; ebenso Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, § 26 Rn. 16, anders 571 572

180

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

wohl Rechtsgeschäfte als auch andere Handlungen des Verwalters ein.576 Höchstrichterlich bestätigte der fünfte Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu einer aufgehobenen rechtsgeschäftlichen Bestellung, dass das Handeln des fehlerhaft Bestellten im Rahmen der laufenden Verwaltung nach dem „Rechtsgedanken von § 32 FGG“ wirksam bleibe. Entsprechendes solle für rechtsgeschäftliche Handlungen des Verwalters gegenüber Dritten gelten.577 Diese Anwendung des „Rechtsgedankens“ aus § 47 FamFG auf den fehlerhaft rechtsgeschäftlich bestellten Verwalter und dessen Rechtshandlungen wird zum Teil schon als Gewohnheitsrecht bezeichnet.578 Allerdings gibt es auch Gegenstimmen. Nach diesen sei vor allem auf die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zurückzugreifen.579 Nur für Rechtshandlungen in der laufenden Verwaltung und die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung sei § 47 FamFG ausnahmsweise entsprechend anzuwenden.580 Insbesondere seien aber Erklärungen des Verwalters im Grundbuchverkehr mangels voll wirksamer, unangefochtener Bestellung stets unwirksam, gegebenenfalls rückwirkend.581

aber wohl ders., in: Prütting/Helms, FamFG, § 47 Rn. 2 (keine Analogie für andere Rechtsakte als Gerichtsbeschlüsse). 576 Teils als Analogie, teils unter Bezug auf den „Rechtsgedanken“ in § 47 FamFG; m.w.N. BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 9; BayObLG, NJW-RR 1992, 787, 788; LG Karlsruhe, ZWE 2013, 176, 176; Baer, in: BeckOK WEG, § 26 Rn. 65; Belz, WE 1998, 369, 370; DNotI, DNotI-Report 2011, 113, 114 f.; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 6; Merle, ZWE 2010, 88, 88 f.; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 66 f.; zurückhaltender (vgl. Fn. 581) Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, § 26 Rn. 16; vgl. Fn. 580. 577 BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 9. 578 So Merle, ZWE 2010, 88, 88; ders., in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 66. 579 So m.w.N. BayObLG, NJW-RR 1988, 270, 270; KG, ZWE 2010, 87, 88 (§ 32 FGG daneben nur für bestimmte Bereiche ausnahmsweise analog); W. Lüke, in: Weitnauer, WEG, § 26 Rn. 20; Sauren, ZWE 2000, 113, 113 f.; vgl. auch bei nichtiger Bestellung Bub, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 26 WEG Rn. 164; U. P. Gruber, NZM 2000, 263, 269; noch anders H. Müller, Wohnungseigentum, Teil 9 Rn. 34 f.: mit Beseitigung der Bestellung nach § 158 II BGB ex nunc aufgelöster Verwaltervertrag als Grundlage für Rechtshandlungen; dem wohl i.E. ähnlich Jacoby, in: Staudinger, BGB (2018), § 26 WEG Rn. 123 f.: Rechtsscheinvollmacht für Vertretung, i.Ü. je nach Einzelfall, aber bei Erfüllung von Dienstverpflichtung aus dem anzuerkennenden Amtswalterrechtsverhältnis auch entsprechende Kompetenzen. 580 KG, ZWE 2010, 87, 88; Sauren, ZWE 2000, 113, 113 f. („Fragen der Organisation der Gemeinschaft“, insb. auch Einberufung); ausschließlich zur Einberufung m.w.N. auch BayObLG, NJW-RR 1991, 531, 532 (Duldungs-/Anscheinsvollmacht oder Rechtsgedanke aus § 32 FGG); OLG Hamm, OLGZ 1992, 309, 312 f. (§ 32 FGG analog). 581 M.w.N. KG, ZWE 2010, 87, 88; W. Lüke, in: Weitnauer, WEG, § 26 Rn. 20; zurückhaltend Abramenko, in: Riecke/Schmid, WEG, § 26 Rn. 16 („sollen […] ihre Wirkung verlieren“); trotz Verweis auf § 32 FGG für anfechtbare Bestellung auch Bub, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 26 WEG Rn. 164 a.E.; vgl. BayObLGZ 1980, 331, 340.

§ 9 Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten

181

Demgegenüber ist die herrschende Ansicht konsequenter und insgesamt überzeugender. Inkonsequent wäre es vor allem, § 47 FamFG doppelt analog bei einem fehlerhaft rechtsgeschäftlich bestellten Verwalter für Rechtshandlungen anzuwenden, nicht aber bei demselben Verwalter einfach analog für die vom Wortlaut der Vorschrift erfassten Rechtsgeschäfte. Auch scheint es willkürlich, auf der einen Seite § 47 FamFG analog für die Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung anzuwenden, den Grundbuchverkehr aber aus der über § 47 FamFG wirksamen „laufenden Verwaltung“ auszunehmen.582 Im Übrigen soll nach denjenigen, die § 47 FamFG nur für die Einberufung und die laufende Verwaltung analog anwenden, insbesondere die im Rahmen einer Veräußerungsbeschränkung nach § 12 Abs. 1 Var. 2 WEG erforderliche Zustimmung des Verwalters allenfalls infolge einer Duldungsoder Anscheinsvollmacht wirksam sein. Das überzeugt schon deshalb nicht, weil die Zustimmung ein Fall mittelbarer Stellvertretung ist: Der Verwalter erklärt sie nicht im fremden, sondern als Treuhänder im eigenen Namen. 583 Abgesehen davon gelten ganz allgemein die gegen die Duldungs- und Anscheinsvollmacht zuvor zu Geschäftsleitern vorgebrachten Bedenken auch bei dem Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft.584 Nach alldem ist dem fünften Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zuzustimmen, dass in § 32 FGG ein „Rechtsgedanke“ zum Ausdruck kommt, der für Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen des rechtsgeschäftlich oder gerichtlich bestellten Verwalters gleichermaßen gilt.585 Hierbei bleibt die herrschende Ansicht allerdings auch, sie geht insbesondere weiterhin davon aus, dass der fehlerhaft Bestellte trotz Anwendung der Vorschrift oder ihres „Rechtsgedankens“ seine Stellung rückwirkend verliert.586 IV. Zusammenfassung zu § 47 FamFG § 47 FamFG beziehungsweise der „Rechtsgedanke“ hieraus gelten nach zu Recht herrschender Ansicht für den rechtsgeschäftlich oder gerichtlich bestellten Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft. Dessen Rechtshandlungen wirken demnach auch dann für und gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft, wenn seine Bestellung rückwirkend unwirksam wird. Damit sind Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der WohnungseigentümergeVgl. Merle, ZWE 2010, 88, 88. Im vorliegenden Kontext Merle, ZWE 2010, 88, 88 f.; ders., in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. Rn. 66; vgl. allgemein m.w.N. BGHZ 112, 240, 240; BGH, NJW-RR 2011, 1453, Rn. 9; Bärmann/Pick, WEG, § 12 Rn. 8; Suilmann, in: Bärmann, WEG, § 12 Rn. 25. 584 Vgl. oben § 8 B III 3. 585 BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 9; zuvor ausführlich Belz, WE 1998, 369, 370. Vgl. zur weiteren Auswertung für die Lehre vom fehlerhaften Organ insbesondere unten § 10 B II 1 c und § 10 B II 2. 586 M.w.N. BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 9. 582 583

182

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

meinschaft hinsichtlich der Wirksamkeit von Handlungen des fehlerhaft Bestellten ausgeschlossen. Entsprechendes gilt für gerichtlich bestellte Geschäftsleiter in den klassischen Verbänden: Die rückwirkende Aufhebung des Bestellungsbeschlusses macht Rechtshandlungen des Geschäftsleiters im Innen- und Außenverhältnis nach bzw. analog § 47 FamFG nicht unwirksam.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ Bis hier wurden zunächst Parallelen zwischen dem (fehlerhaften oder fehlerfreien) Anstellungs- und Bestellungsverhältnis sowie eine „Heilung“ fehlerhafter Organmitgliedschaft durch eine konkludente Bestellung abgelehnt. Vor allem wurden aber die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft von Geschäftsleitern sowie bestehende Ansatzpunkte zu deren weitgehendem Ausschluss gezeichnet. Auf diese Basis wird folgend die Lehre vom fehlerhaften Organ für fehlerhaft eingerichtete Leitungsorgane als allgemeines Prinzip gestellt. Dafür wird zuvorderst für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ plädiert, die über die Einzelnormanwendung hinausgeht und neben rechtsgeschäftlichen auch gerichtliche Bestellungen erfasst. Daraufhin wird die dogmatische Grundlage der Lehre herausgearbeitet, bevor sodann ihre Voraussetzungen, Folgen und Einschränkungen erörtert werden. A. Für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ I. Zur Einzelnormanwendung Anders als bei fehlerhaften Verbandsgründungen ist die Einzelnormanwendung bei der fehlerhaften Bestellung von Geschäftsleitern im Grunde ein tragfähiges Konzept. Bei ersteren scheiterte eine vergleichbare Lösung daran, dass die Anwendung allgemeiner Regelungen und die entsprechende Anwendung einzelner Vorschriften auf ein nicht bestehendes Rechtssubjekt nicht möglich ist. Bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft ist die Einzelnormanwendung dagegen grundsätzlich möglich und hat den Vorteil größerer Flexibilität: Greift man im Ausgangspunkt auf allgemeine Regelungen zurück und untersucht dann im Einzelnen, ob spezielle Regelungen auch für den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter gelten, so kann man dabei jeweils vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks angemessene Lösungen finden.587 Aus dem strafrechtlichen Blickwinkel wird auch geltend gemacht, dass selbst für den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter kein einheitlicher, dem Analogieverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB genügender Begriff gebildet werden könne. Um einen zwischen Verbands- und Strafrecht gespaltenen Begriff zu vermei587 Vgl. zu den Vorteilen der Einzelnormanwendung bei faktischem Geschäftsleiter m.w.N. Sandhaus, Kreditgeber, S. 66 f.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

183

den, sei daher für die privat- und strafrechtliche Haftung auf die Einzelnormanwendung zurückzugreifen.588 Tatsächlich lässt sich nach heutiger Rechtslage ein gespaltenes Begriffsverständnis beziehungsweise eine gespaltene Normauslegung zwischen dem Privatrecht einerseits sowie dem Strafrecht andererseits vor allem im Rahmen von § 15a Abs. 1 S. 1, Abs. 4 InsO nicht vermeiden.589 Dabei kann eine Handlung beziehungsweise ein Unterlassen zur privatrechtlichen Haftung führen, die (rechtspolitisch gewollte) Strafbarkeit aber entfallen. Nicht ganz klar ist allerdings, inwiefern das gegen eine gespaltene Auslegung zwischen Privatund Strafrecht spricht:590 Bei am Strafrecht orientierter einheitlicher Auslegung schieden die straf- und die privatrechtliche Haftung aus. Abgesehen davon bietet die Einzelnormanwendung auch nicht für sämtliche Rückabwicklungsschwierigkeiten eine befriedigende Lösung.591 Im Übrigen führte die Einzelnormanwendung auch zu einer unbefriedigenden Rechtsunsicherheit.592 Vor allem risse sie prinzipiell Rechtsmacht, Rechte und Pflichten auseinander, die das Verbandsrecht gerade bewusst insgesamt aufeinander abgestimmt mit der Organmitgliedschaft verknüpft. Insgesamt kann man sich daher zu einem gewissen Teil 593 den Ausführungen anschließen, dass es bei einem fehlerhaft bestellten Organwalter im Rahmen einer „Organersetzung“ vor allem darum gehe, die Handlungsfähigkeit des Verbands sicherzustellen.594 Letzteres wurde hier anhand verschiedener Rückabwicklungsschwierigkeiten gezeigt, insbesondere für die Vertretung des Verbands im Außenverhältnis und das Handeln im Innenverhältnis. Zusammengefasst soll bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft also nicht das fehlerhafte Mitglied zum Teil wie ein Organwalter behandelt, sondern in Anbetracht der aus der Funktion von Organmitgliedern folgenden Rückabwicklungsschwierigkeiten als Organwalter angesehen werden. Dafür ist eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ der klar vorzugswürdige Weg.595

588 Weimar, GmbHR 1997, 473, 476 f.; nach Gros, Leitungshaftung, S. 109 f. „wohl mit Recht“. 589 So wohl M. Bergmann, NZWiSt 2014, 81, 83 f. (ohne Stellungnahme, ob tatsächlich verbandsrechtlich Antragspflicht besteht); vgl. zu § 15a I 1 InsO oben § 8 A II 2. 590 Vgl. Sandhaus, Kreditgeber, S. 71 f.; K. Schmidt, in: FS Rebmann, 419, S. 436 f. (Normspaltung sei nicht von vornherein untragbar: „Ein Verhalten kann unerlaubt, aber nicht schadensersatzbedroht sein, und es kann unerlaubt und schadensersatzbedroht, aber doch nicht strafbedroht sein.“). 591 Vgl. insb. oben § 8 A und § 8 D II. 592 U. Stein, Das faktische Organ, S. 70. 593 Vgl. aber unten § 10 B I 1. 594 U. Stein, Das faktische Organ, knapp S. 75 f., S. 95, ausführlich S. 75 ff., S. 100 ff. (mit z.T. auch hier als Rückabwicklungsschwierigkeiten behandelten Problemstellungen), zur Einzelnormanwendung hinsichtlich Strafnormen S. 130 ff., zusammenfassend S. 198 f.; dies., ZHR 148 (1984), 207, 221 f.

184

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

II. Der Einbezug der gerichtlichen Bestellung Die gerichtliche Bestellung wurde hier bereits mehrfach in einer Linie mit der rechtsgeschäftlichen genannt und dieser in den wesentlichen Folgen gleichgestellt. Daran ist auch für die Lehre vom fehlerhaften Organ festzuhalten. Beide Begründungen der Organmitgliedschaft bezeichnet das Gesetz begrifflich als Bestellungen. Auch lässt sich ein allgemeiner Tatbestand der Bestellung formulieren: ein die Organmitgliedschaft begründender, rechtsgestaltender Akt, der gegenüber dem zu Bestellenden bekannt gegeben werden muss und zur Wirksamkeit dessen Annahme bedarf.596 Der rechtsgestaltende Akt kann nun nach den vorigen Ausführungen auf einem Beschluss, einem sonstigem Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands oder einem gerichtlichen Beschluss basieren. Nach alldem sind, wie schon erwähnt, rechtsgeschäftliche und gerichtliche Bestellung insofern ebenbürtige Wege, als sie im Wesentlichen dasselbe Rechtsverhältnis begründen.597 Dementsprechend bewirkt eine fehlerhafte gerichtliche Bestellung im Ausgangspunkt auch dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie eine fehlerhafte rechtsgeschäftliche.598 Zwar bleiben diese bei einem erfolgreich angefochtenem gerichtlichen Beschluss nach dem ausführlich behandelten § 47 FamFG recht weitgehend aus, nämlich (über den Wortlaut hinaus) hinsichtlich der Wirksamkeit jedweden Handelns für den Verband. Darüber hinaus vermeidet § 47 FamFG Rückabwicklungsschwierigkeiten aber nicht. Denn aus dieser Vorschrift wird unmittelbar keine umfassende Organmitgliedschaft des fehlerhaft gerichtlich Bestellten abgeleitet und damit insbesondere auch 595 Insb. U. Stein, Das faktische Organ, S. 69 ff., S. 97 ff.; dies., ZHR 148 (1984), 207, 221 f.; i.E. für die fehlerhafte Bestellung im Verbandsrecht h.A., vgl. die Nachweise in Fn. 4 ff. und im Folgenden. Vgl. zur dezidiert a.A. die Nachweise in Fn. 588; in Richtung der Einzelnormanwendung mehr oder weniger deutlich auch (z.T. wg. Gleichbehandlung mit faktischem Geschäftsleiter) Bauer, Notgeschäftsführer, S. 58 f.; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 11, Rn. 19; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor § 35 Rn. 11 f.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 27 Rn. 7; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 237 ff.; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 96. Unklar insb. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 4 a (S. 419 f.), der dort den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter den „faktischen Organen“ zurechnet und auf „Normanwendungsprobleme“ verweist; anders aber ders., in: FS Rebmann, 419, 423 f. (vgl. schon § 2 Fn. 38). 596 Vgl. oben § 3 B I. Letztere gehört als Wirksamkeitsvoraussetzung i.Ü. streng genommen nicht zum Tatbestand, vgl. allgemein oben § 4 A I 1 und § 4 A II 1 a sowie im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Organ unten § 10 C I 1. 597 Vgl. insb. oben § 3 B I. 598 A.A. knapp Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 50, da rückwirkende Unwirksamkeit der gerichtlichen Bestellung sich nur daraus ergeben könne, dass das Fehlen deren Voraussetzungen im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens bzw. einer gerichtlichen Überprüfung festgestellt würde. Das übergeht indes, dass zum einen auch dann prinzipiell dieselben Probleme drohen. Zum anderen kann die angesprochene Überprüfung im Rechtsbehelfsverfahren einen erheblichen Zeitraum nach der Bestellung in Anspruch nehmen.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

185

nicht dessen Rechts- und Pflichtenstellung.599 Somit verblieben insofern dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie beim fehlerhaft rechtsgeschäftlich bestellten Geschäftsleiter. Im Übrigen erfasst § 47 FamFG auch nicht den Fall, dass die gerichtliche Bestellung wegen einer unwirksamen Annahme fehlerhaft ist. Schließlich kann die Organmitgliedschaft nicht nur fehlerhaft begründet, sondern auch nachträglich fehlerhaft werden. Namentlich wenn die Amtszeit endet oder wenn persönliche Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft wegfallen, kann die Organmitgliedschaft ipso iure ex nunc enden. Bleibt der Bestellte dennoch tätig, so ist richtigerweise die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.600 Dieser Fall kann auf Basis einer rechtsgeschäftlichen Bestellung aber kaum anders behandelt werden als auf Basis einer gerichtlichen Bestellung. In dogmatischer Hinsicht sind nach alldem die rechtsgestaltenden Akte Gerichtsbeschluss und Rechtsgeschäft gleichwertige Anknüpfungspunkte für eine allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ. B. Die dogmatische Grundlage Wie bereits festgehalten, soll nach der Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter als Organwalter behandelt werden. Damit ist nichts anderes gesagt, als dass die Bestellung ihre wesentliche Folge bewirkt,601 obwohl das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands, der gerichtliche Bestellungsbeschluss oder die Annahme des Bestellten nach allgemeinen Regelungen unwirksam ist. Wie die Lehre vom fehlerhaften Verband weicht das erheblich von den Fehlerfolgen des allgemeinen Privatrechts ab. 602 Wie bei dieser ist dies in der Sache durch die sonst entstehenden, hier exemplarisch beschriebenen Rückabwicklungsschwierigkeiten gerechtfertigt. Auch bei der Lehre vom fehlerhaften Organ beantworten Rückabwicklungsschwierigkeiten aber nicht für sich die Frage nach der dogmatischen Grundlage. Bereits hier kann jedoch festgehalten werden, dass die dogmatische Grundlage für die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht in Parallelen zu den Grundsätzen zur fehlerhaften Anstellung603 oder zu Lehren fehlerhafter nichtverbandsrechtlicher Dauerschuldverhältnisse zu suchen ist.604

Vgl. oben § 9 B. Vgl. insgesamt m.N. unten § 10 C I 1 c und § 10 C I 2 b. 601 Vgl. auch zum fehlerhaft gegründeten Verband, der „als rechtswirksam ‚behandelt‘ wird“ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 2 (S. 148). 602 Zur Abweichung ausdr. auch Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5. 603 Vgl. m.N. oben § 6 B. 604 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 86; vgl. (zur Lehre vom fehlerhaften Verband) die Nachweise in § 4 Fn. 338. 599 600

186

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

I. Zu den bisherigen Begründungsansätzen 1. Zum „faktischen“ Organmitglied Gegen eine Lehre von der faktischen Gesellschaft wurde in dieser Darstellung zuvor dezidiert argumentiert.605 Allgemein wurde schon darauf hingewiesen, dass Lehren faktischer Vertragsverhältnisse seit langem überwunden seien.606 Auf eine faktische Organmitgliedschaft hat sich allerdings U. Stein berufen. Dabei spricht sie zwar von einer „Rechtsfigur der fehlerhaften Organstellung“.607 Jedoch unterscheidet sie damit nur begrifflich die fehlerhafte von der rein faktischen Organmitgliedschaft.608 Auch einen fehlerhaft bestellten Organwalter sieht sie als faktisches Organmitglied an, das lediglich im Unterschied zu „anderen Fällen tatsächlicher Betätigung in Organfunktion“ als Organmitglied zu behandeln sei.609 Hier wie dort handelten Personen, um die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Im Ausgangspunkt sei es daher auch denkbar, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf organmitgliedgleich handelnde Angestellte oder Verbandsmitglieder anzuwenden.610 Dies sei lediglich deshalb ausgeschlossen, weil allein bei einer vorigen Bestellung ein „vertrauensgründender Akt“ zwischen Verband und Organwalter bestünde.611 Nur in diesem komme der Wille zur Begründung der Organmitgliedschaft seitens des Verbands und des Bestellten zum Ausdruck. Nur so sei letzterer hinreichend vor den Pflichten gewarnt, auf die er sich durch seine tatsächliche Annahme der Bestellung auch eingelassen habe.612 Vor diesem Hintergrund sei eine tatbestandliche Bestellung erforderlich, man könne daher „zur rechtsdogmatischen Begründung […] auf die sogenannte Lehre von der Beschränkung der Nichtigkeitsfolgen“ verweisen.613 Zusammengefasst läge der Lehre vom fehlerhaften Organ danach letztlich aber doch eine faktische Betrachtungsweise zugrunde, die dem Schutz des Vertrauens der unmittelbar an der Bestellung Beteiligten dient.614 Vgl. oben § 4 A II 2 a cc 1. Vgl. oben § 2 m.N. in § 2 Fn. 35. 607 U. Stein, Das faktische Organ, S. 119 ff. (wörtl. Zitat von S. 119), S. 198 f. 608 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 118, S. 198. 609 U. Stein, Das faktische Organ, passim, insb. S. 115, S. 121 (wörtl. Zitat von dort). 610 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 115. 611 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 121 (wörtl. Zitat von dort), S. 125, S. 136: beiderseitiges Vertrauen auf die Wirksamkeit der Bestellung als Grund, fehlerhafte Organstellung anzuerkennen. 612 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 115 ff., S. 121. 613 U. Stein, Das faktische Organ, S. 126 f. (dort teils abgekürzt); in diese Richtung spricht auch Schürnbrand, Organschaft, S. 269 davon, dass bei Strukturänderungen eine „einschränkende Auslegung der einschlägigen Nichtigkeitsvorschriften geboten“ sei, sieht dabei aber (ausführlich S. 269 ff.) in der Sache die Lehre vom fehlerhaften Verband als Grundlage (vgl. dazu sogleich unter 4). 614 Prägnant für letzteres U. Stein, Das faktische Organ, S. 121, S. 125, S. 136, S. 199. 605 606

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

187

Im Ergebnis lehnt zwar auch U. Stein eine Organmitgliedschaft ohne tatbestandliche Bestellung ab. Zu Unrecht verweist sie allerdings lediglich darauf, dass allein bei der (fehlerhaften) Bestellung ein „vertrauensgründender Akt“ bestünde. Denn zum einen gilt es nicht bloß, das Vertrauen der unmittelbar an der Bestellung Beteiligten zu schützen.615 Zum anderen und vor allem wäre danach dogmatisch die Bestellung beschränkendes616 Tatbestandsmerkmal einer Lehre vom faktischen Organmitglied. Es wird mit anderen Worten nicht die Organmitgliedschaft an die (fehlerhafte) Bestellung angeknüpft.617 So verstünde man im Extremfall die rechtsgestaltende Bestellung durch Rechtsgeschäft oder Hoheitsakt und Annahme als Alternative zur ohne jede Grundlage angemaßten Organmitgliedschaft. Das überzeugt ebenso wenig, wie den rechtsgeschäftlichen Vertrag als bloße Alternative zum faktischen zu sehen.618 2. Zur Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation und Reduktion Teilweise wird zur Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband619 auf die Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen zurückgegriffen.620 Grundlegend wurde die Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen schon zur fehlerhaften Verbandsgründung angesprochen:621 Hier wie dort gehen die allgemeinen Vorschriften über unwirksame Rechtsgeschäfte zu weit und bedürfen besonderer Ausnahmeregelungen. Bei der fehlerhaften Verbandsgründung wären solche danach kodifiziert in den §§ 275 ff. AktG etc. zu finden und im Übrigen durch teleologische Reduktion der Nichtigkeitsfolgen zu bilden. Bei der fehlerhaften Bestellung ist die Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen durch Kodifikation dagegen nicht besonders ausge615 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48 f.; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 21; vgl. oben § 5 B; vgl. zu den auch im Interesse Dritter zu vermeidenden Rückabwicklungsschwierigkeiten insgesamt oben § 8. 616 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 115, S. 121. 617 Vgl. auch die ähnliche Kritik zur früheren Rspr. des BGH bei fehlerhafter Gründung einer Personengesellschaft von Flume, AT I/1 – Personengesellschaft, § 2 III (S. 14 ff.). 618 Vgl. ausführlich Nadwornik, De facto directors, S. 124 ff., allerdings zu weitgehend auch gegen (analoge) Anwendung einzelner Normen auf faktische Geschäftsleiter. Vgl. auch m.N. gegen die faktische Gesellschaft oben § 4 A II 2 a cc 1. 619 Vgl. m.N. oben § 4 A II 2 a cc 2. 620 Schürnbrand, Organschaft, S. 269, nach dem eine „einschränkende Auslegung der einschlägigen Nichtigkeitsvorschriften geboten“ sei, der dabei aber (ausführlich S. 269 ff.) in der Sache die Lehre vom fehlerhaften Verband als Grundlage sieht (vgl. dazu sogleich unter 4); vgl. in diese Richtung auch für teleologische Reduktion der Nichtigkeitsvorschriften Happ, in: FS Hüffer, 293, 306; Nadwornik, De facto directors, S. 46, S. 80 mit Fn. 357; Priester, GWR 2013, 175, 176 f.; insoweit auch U. Stein, Das faktische Organ, S. 126 f.; gegen diesen Ansatz (im Rahmen der Stellungnahme zu der Ansicht von U. Stein) Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 173 f. 621 Vgl. dazu m.N. oben § 4 A II 2 a cc 2.

188

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

prägt. Es finden sich keine geschriebenen Regelungen, die die Unwirksamkeit insgesamt zurückdrängen. Es schränken lediglich einzelne Regelungen die Unwirksamkeitsfolgen für gewisse Aspekte organmitgliedschaftlichen Handelns ein. Zu nennen sind insofern abermals § 121 Abs. 2 S. 2 AktG für die Einberufung der Hauptversammlung und § 47 FamFG für die Wirksamkeit sämtlichen Handelns bei gerichtlicher Bestellung. Danach bestünde über diese vereinzelten Normen hinaus für die rechtsgeschäftliche wie für die gerichtliche Bestellung eine verdeckte Gesetzeslücke. Diese wäre durch teleologische Reduktion der Vorschrift zu schließen, die sonst die anfängliche Unwirksamkeit begründete.622 Die Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen knüpft im Ausgangspunkt zu Recht das Entstehen der Organmitgliedschaft an die Bestellung. Dennoch bietet sie für sich keine hinreichende dogmatische Grundlage für die Lehre vom fehlerhaften Organ. Wie das Entstehen des Verbands bei dessen fehlerhafter Gründung könnte eine Beschränkung zwar entgegen dem ersten Schein unproblematisch das Entstehen der Organmitgliedschaft erklären. Denn die fehlerhafte, aber eben nicht unwirksame Bestellung bewirkte die mit ihr bezweckte Rechtsfolge. Damit darf es aber nicht sein Bewenden haben. Die hinter der Fehlerhaftigkeit stehenden Prinzipien fordern, dass die Fehlerhaftigkeit zumindest mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden kann. 623 Für die fehlerhafte Verbandsgründung wäre das mit der Umwandlung von Unwirksamkeits- in Auflösungsgründe durch Kodifikation oder teleologische Reduktion erreicht. So kann der vom Fehler Betroffene jenen regelmäßig geltend machen, indem er die Auflösung durch Klage oder Erklärung bewirkt.624 Auch die Organmitgliedschaft kann für die Zukunft „aufgelöst“, also beendet werden. Neben der einverständlichen Aufhebung durch Organwalter und Verband kann dafür ersterer sein Amt niederlegen oder abberufen werden. 625 In der Aktiengesellschaft setzt § 84 Abs. 3 S. 1 AktG für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zwar einen wichtigen Grund voraus. Darüber käme man aber hinweg, indem man den Unwirksamkeitsgrund teleologisch zu einem solchen reduziert.626 Mangels statutarischer Regelungen627 ist dagegen ansonsten schon im Ausgangspunkt kein wichtiger Grund erforderlich, um die 622 Vgl. im vorliegenden Kontext die Nachweise in Fn. 620; allgemein zur teleologischen Reduktion Bydlinski, Methodenlehre, S. 480 f. mit S. 472 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 391 mit S. 370 ff. 623 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 88 f. 624 Vgl. insgesamt m.N. oben § 4 A II 2 a aa und § 4 A II 2 a cc 2. 625 Allgemein m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 24 Rn. 21, Rn. 24, Rn. 32 ff.; Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 24 Rn. 19 ff.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 24 GenG Rn. 11 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 104, Rn. 199; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 38 Rn. 9 ff., Rn. 269 ff., Rn. 286; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 84 Rn. 45, Rn. 56 ff.; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 38 Rn. 6 ff., Rn. 53 ff., Rn. 71.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

189

Organmitgliedschaft zu beenden.628 Insofern muss der Unwirksamkeitsgrund zu nichts anderem reduziert werden. Die fehlerhafte Organmitgliedschaft kann danach in jedem Fall ohne weiteres durch den fehlerhaft Bestellten und/ oder den Verband beendet werden. Auch hier darf man jedoch nicht Halt machen. Da es sonst möglich wäre, das fehlerhaft bestellte Organmitglied ohne haftungsrechtliche Konsequenzen im Amt zu belassen, müssen der Verband beziehungsweise seine Organwalter grundsätzlich dazu verpflichtet sein, die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu beenden.629 Das lässt sich mit der bloßen Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen kaum erklären. Schließlich kann eine Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen auch nicht begründen, warum die Lehre vom fehlerhaften Organ bei fortgesetzter Tätigkeit nach Ende der Amtszeit oder nach dem Wegfall persönlicher Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft angewendet werden kann. Denn da die ursprüngliche Bestellung dann fehlerfrei bleibt, gibt es keinen Rechtsakt, für den Nichtigkeitsfolgen zu beschränken wären.630 3. Zur schuld- und organisationsrechtlichen Doppelnatur der Bestellung Ein anderer für die Lehre vom fehlerhaften Organ geltend gemachter Aspekt ist die organisationsrechtliche Natur der Bestellung.631 Der organisationsrechtliche Charakter des Statuts wurde erst spät neben seinem schuldrechtlichen erkannt und zur Begründung der Lehre vom fehlerhaften Verband heran-

So Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; i.E. auch Schürnbrand, Organschaft, S. 279; weitere Nachweise in Fn. 1062. 627 Vgl. für den eV § 27 II 2 BGB und für die GmbH § 38 II 1 GmbHG. 628 Bei Amtsniederlegung ohne wichtigen Grund aber ggf. auf Sekundärebene Schadensersatz, vgl. die Nachweise in Fn. 625; nach a.A. ist hier schon auf Primärebene ein wichtiger Grund erforderlich, m.w.N. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 24 Rn. 29; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 224 ff.; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 86 (der aber analog § 84 III 4 AktG auch bei fehlendem wichtigen Grund zur Wirksamkeit der Amtsniederlegung kommt). 629 Vgl. dazu m.N. unten § 10 C III 2. 630 Vgl. dazu ausführlich m.N. unten § 10 C I 1 c und § 10 C I 2 b. 631 So Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 154; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 293 f.; daneben auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48: „die auf das Schuld- und Sachenrecht zugeschnittenen Regeln über Nichtigkeit und Anfechtung [sind nicht] für das Personenund das Verbandsrecht […] gedacht“; ebenso zuvor Reuter, in: MüKo BGB (6. Aufl.), § 27 Rn. 49; in diese Richtung auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 86 ff., die aber für „Ausdehnung“ der Lehre vom fehlerhaften Verband plädiert; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 21; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40. Hierhin deutet auch die Formulierung von Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 83: „fehlerhafte Bestellung als korporationsrechtlicher Akt beurteilt sich nach der Lehre von der fehlerhaften Organstellung […], die enge Verbindungen zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft aufweist“ (vgl. zu letzterem sogleich unter 4). 626

190

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

gezogen.632 Der organisationsrechtliche Charakter der Bestellung liegt dagegen völlig auf der Hand.633 Umgekehrt mussten hier die rechtsgeschäftliche Basis der Bestellung durch den Verband634 und die Doppelnatur des Bestellungsverhältnisses hinsichtlich des schuldrechtlichen Charakters635 herausgearbeitet werden. Danach wäre die rechtsgeschäftliche oder gerichtliche Bestellung eine besondere organisations- beziehungsweise verbandsrechtliche Maßnahme, für die die allgemeinen Regeln zur Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften und gerichtlichen Beschlüssen nicht passen.636 Das ist nach dem zuvor Gesagten zwar fraglos richtig. Der Verweis auf die schuld- und organisationsrechtliche Doppelnatur der Bestellung verdeutlicht allerdings wie bei der fehlerhaften Verbandsgründung lediglich abstrakt, warum hier besondere Rückabwicklungsschwierigkeiten bestehen. Er macht aber zum einen nicht deutlich, woraus diese konkret folgen. Zum anderen ergibt sich daraus auch nichts genaueres dafür, wie sie methodisch zu bewältigen sind. 4. Zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband a) Die befürwortenden Stimmen in der Literatur und Gegenstimmen Wie bereits erwähnt, verweisen heute schließlich weite Teile der Literatur auf die Lehre vom fehlerhaften Verband, um die Lehre vom fehlerhaften Organ zu begründen. So sehen einige Stimmen bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft die Lehre vom fehlerhaften Verband angewendet637 oder diese auf das Bestellungsverhältnis „ausgedehnt“.638 Andere sehen dagegen eine „Anlehnung“ an diese dogmatische Grundlage.639 Wieder andere Stimmen weisen Vgl. dazu m.N. oben § 4 A II 2 a cc 3. Vgl. m.N. oben § 3 B I, insb. § 3 B I 1 mit § 3 Fn. 93 und § 3 B I 1 d. 634 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1, insb. § 3 B I 1 d. 635 Vgl. oben § 5 B. 636 Vgl. die Nachweise in Fn. 631. 637 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 146 ff., S. 174 f. (S. 146: „Anwendungsfall“ der Lehre vom fehlerhaften Verband); leicht zurückhaltend („Zur Begründung wird angeführt“) Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 39; für Anwendung der Grundsätze aus Lehre vom fehlerhaften Verband und fehlerhaftem Arbeitsvertrag Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 8 (vgl. gegen letzteres oben § 6 B). 638 So Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 86 ff., zusammenfassend auf S. 100 (wörtl. Zitat von dort). 639 So Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2 f., nach denen auch die Lehre vom fehlerhaften Organ „ihre rechtsdogmatische Grundlegung in den Wertungsgesichtspunkten, auf denen auch der [sic] Lehre vom fehlerhaften Verband beruht“ finde (vgl. auch Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 293 f.); Nadwornik, De facto directors, S. 50 ff., der auf S. 46 aber die Wertungsgrundlage „dem konkreten Rechtsverhältnis“ entnehmen will und dafür nicht ganz überzeugend auf C. Schäfer, Fehlerhafter Verband verweist, der selber passim gerade für ein allgemeines Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Verband eintritt; Schürnbrand, Organ632 633

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

191

auf eine „Nähe“640 der Lehren, „enge Verbindungen“641 oder eine „Konkretisierung“642 hin.643 Nicht immer wird dabei klar gemacht, ob und inwiefern zwischen der Lehre vom fehlerhaften Verband und der vom fehlerhaften Organ überhaupt zu trennen ist.644 In der Sache entspricht dieser Begründungsansatz letztlich aber der schon angesprochenen Idee, die Lehre vom fehlerhaften Verband als allgemeines Prinzip auf weitere Maßnahmen zu erstrecken. 645 Dafür werden insbesondere der Charakter der Bestellung als Strukturänderung646 sowie vergleichbare Rückabwicklungsschwierigkeiten geltend gemacht.647 Zum Teil wird aber auch offengelassen, ob die Lehre vom fehlerhaften Organ von der Lehre vom fehlerhaften Verband „abstammt“ oder beide Lehren „auf einen gemeinsamen übergeordneten ungeschriebenen Grundsatz zurückzuführen sind“. Jedenfalls bestünde eine „untrennbare Verbindung zueinander“.648 Wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband seien der Bestandsschutz im Innenverhältnis und der Verkehrsschutz im Außenverhältnis ausschlaggebend, seien Rückabwicklungsschwierigkeiten zu vermeiden und liege ein organisationsrechtliches Verhältnis zugrunde.649 Auf der anderen Seite wurde aber schon früh gegen Verbindungen der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Lehre vom fehlerhaften Organ plädiert.650 Im Innenverhältnis sei kein vergleichbarer Bestandsschutz erforderlich. Das Organmitglied sei zwar als solches in den Verband eingegliedert, schaft, S. 267, S. 440; nach Sandhaus, Kreditgeber, S. 31 an Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag und vom fehlerhaften Verband „angelehnt“. 640 So C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 326a; zuvor auch schon Ulmer, in: MüKo BGB (5. Aufl.), § 705 Rn. 326a. 641 So Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 83, vgl. zu diesem auch Fn. 631. 642 Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 212 ff. 643 Vgl. m.N. zu weiteren Formulierungen auch die Zusammenfassung bei Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 153 f. 644 Ausdr. offen etwa Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 158; Mock, Heilung, S. 652 ff., insb zusammenfassend S. 654. 645 Vgl. zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband allgemein oben § 4 A II 2 b. In der Bewertung wie hier geht auch Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 74, S. 152 ff. davon aus, dass „[ü]berwiegend […] in der Literatur die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft als Grundlage gesehen“ wird. 646 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 162; Schürnbrand, Organschaft, S. 269; in der Sache auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 94 ff., S. 102 ff. 647 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 86 ff.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 218 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 165 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 267 ff. 648 Insgesamt Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 158 (wörtl. Zitate von dort). 649 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 154 ff.; vgl. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 86 ff.; für vergleichbare Aspekte des Bestands- und Verkehrsschutzes ausführlich auch Nadwornik, De facto directors, S. 50 ff. 650 U. Stein, Das faktische Organ, S. 60 ff.

192

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

aber nicht an dessen Vermögen beteiligt. 651 Bereicherungsrechtliche Rückabwicklungsschwierigkeiten seien nicht zu besorgen, da kein Leistungsaustausch stattfinde.652 Im Außenverhältnis sei der Verkehr durch Rechtsscheingrundsätze hinreichend geschützt.653 Auch in jüngerer Zeit wurde vereinzelt noch dezidiert eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhafte Bestellung in fremdorganschaftlichen Verbänden abgelehnt.654 Da die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis hier nicht auf der Verbandsmitgliedschaft beruhe, sei die fehlerhafte Bestellung mit dem fehlerhaften Beitritt nicht vergleichbar.655 b) Stellungnahme Die Lehre vom fehlerhaften Verband ist nicht auf die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu erstrecken. Zwar ließe sich die schon genannte Pflicht, die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu beenden,656 durch eine Erweiterung des Prinzips der Lehre vom fehlerhaften Verband begründen.657 Auch ist es grundsätzlich richtig, die Lehre vom fehlerhaften Verband über die Gründung und den Beitritt hinaus zu verallgemeinern. Dafür muss die fragliche Maßnahme jedoch auf einem verbandsrechtlichen Rechtsgeschäft beruhen und Rückabwicklungsschwierigkeiten bewirken, die mit der fehlerhaften Verbandsgründung oder dem fehlerhaften Beitritt hinreichend vergleichbar sind.658 Wie folgend gezeigt wird, ist mit Einschränkungen ersteres, vor allem aber letzteres für die fehlerhafte Organmitgliedschaft abzulehnen. aa) Zu den Anknüpfungspunkten der Lehren Zum einen unterscheiden sich die Anknüpfungspunkte der Lehre vom fehlerhaften Organ und der vom fehlerhaften Verband.659 Für letztere wird allgeU. Stein, Das faktische Organ, S. 61 f. U. Stein, Das faktische Organ, S. 50 ff., S. 62. 653 U. Stein, Das faktische Organ, S. 63 f. mit S. 18, S. 100. 654 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 481 ff., der insofern „der autonom begründeten Lehre vom fehlerhaften Organ“ (S. 482) Vorrang gegenüber der Lehre vom fehlerhaften Verband einräumt. 655 C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 482. 656 Vgl. m.N. unten § 10 C III 2. 657 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, der passim die Lehre vom fehlerhaften Verband als Prinzip entwickelt und in deren Anwendungsbereich auf S. 377 ff. von einer Pflicht der Organe ausgeht, bei fehlerhaften Strukturänderungen auf Heilung hinzuwirken oder sie ex nunc abzuwickeln. 658 Vgl. m.N. oben § 4 A II 2 b. 659 Vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 305, S. 482 (offen, ob ein Unterschied zw. den Lehren darin liegen könne, dass eine Lehre vom faktischen Organ ohne rechtsgeschäftliche Grundlage denkbar sei; gemeint ist allerdings der Fall, dass eine tatbestandliche Bestellung fehlt, insow. wird auch auf „schwerwiegende Einwände“ der Literatur verwiesen). 651 652

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

193

mein660 sowie im vorliegenden Kontext zumeist auf „Strukturänderungen“ verwiesen.661 Das passt für die Einsetzung von Organwaltern jedoch genau genommen nicht.662 Denn dabei wird die Struktur des Verbands nicht geändert, sondern vielmehr die bestehende Struktur umgesetzt. 663 Immerhin berührt die Einsetzung von Organwaltern dabei aber doch den Verband als solchen,664 indem sie dessen Organe einrichtet und seine Handlungsfähigkeit begründet.665 Insofern wäre es treffender, auf die (fehlerhafte) „Verbandsgestaltung“ als Anknüpfungspunkt zu verweisen.666 Tatsächlich wird aber auch bei dieser Formulierung gemeinhin auf verbandsgestaltende Rechtsgeschäfte abgestellt,667 die hier ohne Unterschied in der Sache als verbandsrechtliche Rechtsgeschäfte bezeichnet wurden.668 Damit liegt das Problem angesichts der vorigen Darstellung auf der Hand: Die Lehre vom fehlerhaften Verband knüpft nach einhelliger Ansicht an ein Rechtsgeschäft an.669 Bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung liegt zwar ein solches auf Seiten des Verbands vor.670 Die Lehre vom fehlerhaften Organ 660 Ausführlich m.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 289 ff.; vgl. daneben etwa A. Arnold, in: MüKo BGB, § 33 Rn. 9; Kort, Bestandsschutz, S. 1 ff.; ders., DStR 2004, 185, 185 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 IV (S. 154 ff.); vgl. auch oben im Einleitungstext zu § 4 A II 2 b. 661 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 162; Schürnbrand, Organschaft, S. 269; in der Sache auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 94 ff., S. 102 ff.; vgl. daneben Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 473 ff. (fehlerhafte Bestellung im Abschnitt „Einzelne Strukturänderungen“ behandelnd). 662 Vgl. auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 314: Übertragung der Verbandsmitgliedschaft bewirke keine Strukturänderung. Mit der Anteilsübertragung wird aber zugleich der Erwerber zum geborenen Organmitglied jdf. im Willensbildungsorgan (vgl. allgemein insb. oben § 3 A II 2 und § 3 B II). 663 Insow. ebenso Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 95. 664 Vgl. zu diesem Aspekt als Voraussetzung der Lehre oben im Einleitungstext zu § 4 A II 2 b und unter § 4 A II 2 b aa; so i.E. auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 95 ff. 665 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 162: „Eingriff in die Verbandsorganisation“; Schürnbrand, Organschaft, S. 269: „Organisationsstruktur […] in ihrem Kern betroffen“. 666 Vgl. K. Schmidt, ZGR 1991, 373, 379 („Lehre von den fehlerhaften verbandsgestaltenden Rechtsgeschäften“); vgl. aber sogleich im Haupttext zur Anknüpfung an ein fehlerhaftes Rechtsgeschäft. 667 Vgl. Fn. 666. 668 Vgl. oben § 4 A II 2 b aa. 669 Prägnant K. Schmidt, BB 1988, 1053, 1056 („Legitimation durch das vollzogene, wenn auch fehlerhafte, Rechtsgeschäft“, „Bestandteil der Rechtsgeschäftslehre“); ders., ZGR 1991, 373, 379 (wörtliches Zitat in Fn. 666); ausführlich zum Rechtsgeschäft als Grundlage der Lehre m.w.N. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, passim, insb. S. 120 f., S. 161 ff., S. 201 ff., S. 357 ff., S. 363 ff.; vgl. m.w.N. insb. oben § 4 A II 2 a cc 1 (zur faktischen Gesellschaft) und § 4 A II 2 b. 670 Vgl. oben § 3 B I 1, insb. § 3 B I 1 d.

194

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

kann und muss aber auch an eine gerichtliche Bestellung anknüpfen. 671 Bei dieser liegt ein Rechtsgeschäft nur in Form der Annahme durch den Bestellten vor. Diese ist aber lediglich eine Wirksamkeitsvoraussetzung und nicht der die Organmitgliedschaft begründende Rechtsakt.672 Daher kommt sie nicht als Anknüpfungspunkt für besondere Rechtsfolgen infrage.673 Denkbar wäre es demgegenüber, eine allgemeine Lehre von den fehlerhaften verbandsgestaltenden Rechtsakten zu begründen und in diese neben Rechtsgeschäften auch gerichtliche Beschlüsse einzubeziehen. Die gerichtliche Bestellung ist allerdings mit dem Spiegelbild der Abberufung ein Einzelfall in der unmittelbaren Gestaltung privater Rechtsverhältnisse im Verbandsrecht. Abseits davon sind keine verbandsrechtlichen Maßnahmen ersichtlich, die ein Gericht anstelle des Verbands vornehmen könnte. Das Vorhaben diente also ausschließlich dazu, die gerichtliche Bestellung in die bisherige Lehre vom fehlerhaften Verband einzubetten. Das spricht bereits deutlich gegen eine allgemeine Lehre von den fehlerhaften verbandsgestaltenden Rechtsakten und vielmehr für eine eigenständige Lehre vom fehlerhaften Organ. Im Übrigen ist eine allgemeine Lehre auch abzulehnen, weil die Organmitgliedschaft anders als die Verbandsgründung, der Beitritt und sonstige Strukturänderungen mit Wirkung ex nunc fehlerhaft werden kann. Anknüpfungspunkt für die Lehre vom fehlerhaften Organ ist damit nicht nur ein fehlerhafter Rechtsakt, sondern auch ein fehlerfreier.674 Schließlich wird sogleich675 gezeigt, dass sich auch die der Lehre vom fehlerhaften Verband und die der Lehre vom fehlerhaften Organ zugrunde liegenden wesentlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten unterscheiden. Auch insofern überzeugte es also nicht, angesichts der gerichtlichen Bestellung für eine allgemeine Lehre von den fehlerhaften verbandsgestaltenden Rechtsakten einzutreten. bb) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn Für die Lehre vom fehlerhaften Verband haben sich Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn als wesentlich erwiesen: Eine Abwicklung nach §§ 985 ff. und §§ 812 ff. BGB wäre bei „verschwundenem“ Rechtssubjekt typischerweise nicht oder nur mit unangemessenen Ergebnissen möglich.676 Wie Vgl. insbesondere oben § 10 A II. Vgl. zur grundsätzlichen Voraussetzung und Qualifikation oben § 3 B I, insbesondere § 3 B I 1 c und § 3 B I 1 d. 673 Vgl. zur Zustimmung des Verbands bzw. von Verbandsmitgliedern, die als Wirksamkeitsvoraussetzung bei fehlerhafter Anteilsübertragung nicht Anknüpfungspunkt für die Lehre vom fehlerhaften Verband sein kann, C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 316 f. 674 Vgl. insbesondere unten § 10 C I 2 b. 675 Unter bb und cc. 676 Vgl. m.N. oben § 4 A II 2 a bb. 671 672

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

195

erwähnt, ist der Einbezug des fehlerhaften Beitritts in die Lehre vom fehlerhaften Verband dogmatisch schon insofern konsequent, als dieser auch als Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags zwischen veränderten Vertragspartnern verstanden wird.677 Wie ebenfalls schon erwähnt, führte im Übrigen auch hier eine Rückabwicklung nach §§ 985 ff. und §§ 812 ff. BGB zu unangemessenen, der fehlerhaften Gründung vergleichbaren Ergebnissen. So wären zum einen im Extremfall beinahe sämtliche Beitragsleistungen rückabzuwickeln. Das führte nach dauerhafter Geschäftstätigkeit zu kaum lösbaren Schwierigkeiten. Das Verbandsvermögen beziehungsweise die Zahl haftender Gesellschafter könnte sich danach derart reduzieren, dass Dritte im Außenverhältnis kaum mehr geschützt wären.678 Bei fehlerhafter Gründung und fehlerhaftem Beitritt bestünden also gleichermaßen unmittelbar ohne Sonderregelungen nicht angemessen zu lösende Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn. Wie hier ausführlich gezeigt wurde, ist dies bei der fehlerhaften Bestellung in das Leitungsorgan ganz regelmäßig nicht der Fall.679 Wesentlich und unmittelbar treten bei der fehlerhaften Bestellung vielmehr Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn auf. Sie entstehen dadurch, dass der Geschäftsleiter handelt, um die natürliche Handlungsunfähigkeit eines anderen, nämlich die des Verbands zu überwinden.680 Insofern wurde hier gezeigt, dass vor allem Beschlüsse des Leitungsorgans zur allgemeinen Geschäftsführung nur ausnahmsweise (rück-)abzuwickeln sind.681 Selbst dann führte dies nur in seltenen Fällen zu der fehlerhaften Gründung oder dem fehlerhaften Beitritt vergleichbaren Schwierigkeiten. Anders ist es vor allem dort, wo besondere Maßnahmen im Innenverhältnis im Raum stehen, die wegen der Beteiligung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter ihrerseits fehlerhaft wären. So wären etwa grundsätzlich sämtliche Beschlüsse einer unwirksam einberufenen Hauptversammlung rückabzuwickeln, was regelmäßig zu Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn führen kann.682 Diese folgen dann aber lediglich mittelbar daraus, dass Geschäftsleiter handeln, um die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden.

Vgl. oben § 4 A II 2 b bb m.N. in § 4 Fn. 431. Vgl. insgesamt m.N. oben § 4 A II 2 b bb. 679 So auch Mock, Heilung, S. 654; in diese Richtung (aber deutlich zu eng hinsichtlich der Parallelen zur Lehre vom fehlerhaften Verband) schon U. Stein, Das faktische Organ, S. 60 ff. 680 Insofern richtig Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 87; vgl. Mock, Heilung, S. 654; U. Stein, Das faktische Organ, S. 100 ff. 681 Vgl. oben § 8 B IV 1 und § 8 C II. 682 Vgl. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 165 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 270. 677 678

196

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

cc) Zur Vergleichbarkeit von Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn Zu eng ist die Ansicht, dass zwischen der Lehre vom fehlerhaften Verband und der vom fehlerhaften Organ keinerlei Gemeinsamkeiten bestünden. 683 Denn beim fehlerhaften Beitritt auftretende Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn sind zu Rückabwicklungsschwierigkeiten der fehlerhaften Bestellung unter dem Blickwinkel der Organmitgliedschaft vergleichbar.684 Ohne Sonderregelungen entfielen bei einem fehlerhaften Beitritt Rechtsmacht, Rechte und Pflichten von Verbandsmitgliedern als geborenen Organwaltern wie bei einer fehlerhaften Bestellung diejenigen von gekorenen Organwaltern.685 Hier wie dort wird ein Organ als Institution mit Organwaltern als Personen eingerichtet.686 Insoweit besteht auch kein Anlass, zwischen der Fremd- und Selbstorganschaft zu differenzieren.687 Daraus folgt aber nicht, dass die Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu erweitern ist. Dieselben Probleme treten etwa auch beim fehlerhaften Erwerb688 der Verbandsmitgliedschaft von Todes wegen689 sowie bei der fehlerhaften Anteilsübertragung auf. Auch hier sind Personen vermeintlich zu geborenen Organwaltern geworden. Dennoch scheidet die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband im ersten Fall nach herrschender Ansicht aus,690 während sie im zweiten Fall zu Recht bestritten

683 Insofern wie hier insb. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 89; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 165 sowie die daneben in Fn. 684 Genannten. 684 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 154 ff.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 89 ff. (mit weiteren Konstellationen fehlerhafter Organmitgliedschaft); daneben auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 304 f., S. 473 ff., S. 481 ff. (S. 482: „partiell […] vergleichbar“). 685 Vgl. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 155 f.; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 304 f., S. 474 ff. 686 Vgl. oben § 3 A II, insb. zur Selbstorganschaft § 3 A II 2. 687 So aber C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 482, der gerade mit der fehlenden Verbandsmitgliedschaft des Bestellten gegen eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf die fehlerhafte Bestellung plädiert. 688 Im Sinn unmittelbaren Erwerbs; die Nachfolge aufgrund einer Eintrittsklausel ist ein (nach der Lehre vom fehlerhaften Verband ggf. trotz Fehlerhaftigkeit wirksamer) Beitritt (K. Schmidt, in: MüKo HGB, § 105 Rn. 255). 689 Damit plädiert C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 317 f. im Ansatz ähnlich gegen eine Lehre von der fehlerhaften Mitgliedschaft. 690 M.w.N. Hadding/Kießling, in: Soergel, BGB, § 727 Rn. 45; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 317 f.; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 365; ders., in: MüKo BGB, § 727 Rn. 63; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 437 f.; ders., BB 1988, 1053, 1055; ders., in: MüKo HGB, § 105 Rn. 255; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 149 f.; a.A. Konzen, ZHR 145 (1981), 29, 61 ff.; M. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 79; Wertenbruch, in: Ebenroth u.a., HGB, § 105 Rn. 289; Wolf, in: Soergel, BGB, § 2032 Rn. 20.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

197

wird.691 Dass organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten entfallen, ist mit anderen Worten nicht wesentlich für den fehlerhaften Beitritt.692 Legt man den für sämtliche Verbände geltenden funktionell-institutionellen Organbegriff zugrunde, so erweist sich diese Problematik vielmehr als wesentlich für die fehlerhafte Organmitgliedschaft. Sie ergibt sich in der Selbst- wie in der Fremdorganschaft daraus, dass Personen handeln, um die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Dass die Art der Einsetzung in das Organ unerheblich ist, spricht nach dem eben Gesagten nicht für eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf gekorene, sondern für eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf geborene Organwalter.693 Ausgeschlossen ist das zwar insofern, als die Lehre vom fehlerhaften Verband bereits zur Wirksamkeit der fehlerhaften Verbandsmitgliedschaft führt; denn infolgedessen ist das fehlerhafte Verbandsmitglied ipso iure fehlerfrei als geborener Organwalter eingesetzt. Es ist aber namentlich beim fehlerhaften Erwerb der Mitgliedschaft von Todes wegen und bei der fehlerhaften Anteilsübertragung, soweit man jene als unwirksam betrachtet,694 erwägenswert, Rechtsmacht, Rechte und Pflichten des vermeintlichen Verbandsmitglieds als geborenes Organmitglied über die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuerkennen.695 Für eine solche Lösung ließe sich anführen, dass sich das organmitgliedschaftliche Rechtsverhältnis auch in der Selbstorganschaft vom verbandsmitgliedschaftlichen unterscheiden lässt.696

Vgl. dazu m.N. oben § 4 A II 2 b cc. So auch deutlich C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 320 f.; vgl. K. Schmidt, BB 1988, 1053, 1056: Schwierigkeiten könnten Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband auch bei Anteilsübertragung rechtfertigen, tun dies aber nicht ohne weiteres. 693 Vgl. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 675 f. Fn. 3 a.E.: auch „andere Organstellungen“ als die des Vorstands könnten von hierzu nicht wirksam berufenen Personen ausgeübt werden; dabei verweist Gierke u.a. auf die Stimmabgabe einer Person, die tatsächlich nicht Verbandsmitglied ist. Vgl. auch Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 158 ff., der eine Übertragung der in BGHZ 196, 195 zum fehlerhaften Aufsichtsrat aufgestellten Grundsätze auf Beschlüsse von Gesellschaftern in der Personengesellschaft untersucht, dafür aber auf S. 152 ff. für eine „untrennbare Verbindung“ (S. 158) der Lehre vom fehlerhaften Verband und der Lehre vom fehlerhaften Organ eintritt. 694 Vgl. m.N. oben § 4 A II 2 b cc. 695 Vgl. zu anderen/bisherigen Lösungswegen m.w.N. Balz/Ilina, BB 2006, 2764, 2765; C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 105 Rn. 364; K. Schmidt, AcP 186 (1986), 421, 438 f.; ders., BB 1988, 1053, 1156 f. 696 Vgl. Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 175 f., S. 178; daneben Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 951; ders., Gesellschaftsrecht II, § 3 II 3 a (S. 192 f.) mit Fn. 88 (Trennung von mitgliedschaftlicher und organschaftlicher Treuepflicht); vgl. auch BGH, NJW 1986, 584, 585 (Treuepflicht des geschäftsführenden OHGGesellschafters entspreche i.E. der des gekorenen Geschäftsleiters); anders wohl Schürnbrand, Organschaft, S. 74, S. 343. 691 692

198

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Auch die Selbstorganschaft im Sinn eines zwingenden Organisationsprinzips697 spräche nicht zwingend hiergegen.698 Denn man kann bei geborenen Organwaltern die Verbandsmitgliedschaft auch als persönliche Voraussetzung für die Organmitgliedschaft ansehen.699 Bei der fehlerhaften Bestellung kommt man über das Fehlen persönlicher Voraussetzungen aber richtigerweise mit der Lehre vom fehlerhaften Organ hinweg.700 Das Prinzip der Selbstorganschaft wird man als solches für diesen Sonderfall zurückdrängen können und müssen, zumal durchaus fraglich ist, inwieweit die Selbstorganschaft als Prinzip der in der Vergangenheit ausgeübten Organmitgliedschaft überhaupt entgegensteht. Unabhängig von diesem hier nicht weiter zu vertiefenden Exkurs bleibt aber festzuhalten, dass die Parallelen zwischen dem fehlerhaften Beitritt und der fehlerhaften Bestellung nicht zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf letztere führen. dd) Zusammenfassung zur Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband Die Lehre vom fehlerhaften Verband ist nicht auf die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu erweitern. Zum einen knüpft die Lehre vom fehlerhaften Organ auch, aber anders als die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht ausschließlich an ein fehlerhaftes verbandsrechtliches Rechtsgeschäft an. Zum anderen treten die für die Lehre vom fehlerhaften Verband wesentlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft eines Geschäftsleiters nicht auf. Die Schwierigkeiten des rückwirkenden Verlusts der Organmitgliedschaft sind dagegen zwar beim fehlerhaften Beitritt und der fehlerhaften Bestellung vergleichbar. Wesentlich sind sie aber für die fehlerhafte Organmitgliedschaft und nicht für den fehlerhaften Verband beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt. II. Die Lehre vom fehlerhaften Organ als eigenständiges Prinzip Nach alldem wird die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ im Folgenden auf ein eigenständiges701 Prinzip gestützt, nach dem die Organmitgliedschaft des gekorenen Geschäftsleiters in der Fremdorganschaft grundsätzlich unabhängig von deren Wirksamkeit an die tatbestandliche Bestellung ge697 Vgl. zum Prinzip der Selbstorganschaft in jüngerer Zeit ausführlich m.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 242 ff. 698 So i.E. schon (auf Basis herkömmlicher Lösungsmöglichkeiten) C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 374; anders ohne nähere Begründung Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 60. 699 Vgl. oben § 3 B III. 700 Vgl. dazu ausführlich m.N. unten § 10 C II 2 b. 701 So für die Fremdorganschaft in jüngerer Zeit i.E. insbesondere auch C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 481 ff., vgl. dazu oben § 10 B I 4 a mit wörtlichem Zitat in Fn. 654; vgl. auch Nadwornik, De facto directors, S. 46, S. 50 ff. und zu diesem Fn. 639.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

199

knüpft ist.702 Zugrunde liegt dem die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands und die Funktion von Geschäftsleitern, diese zu überwinden.703 1. Das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands a) Die aktuelle und künftige Sicherstellung der Handlungsfähigkeit Ein Mindestmaß an Handlungsfähigkeit des Verbands besteht selbst im Extremfall. Zum einen folgt eine gewisse Handlungsfähigkeit daraus, dass fehlende Organwalter regelmäßig durch den Verband bestellt werden können. Zum anderen bestehen – zum Teil bereits dargestellte – Regelungen zu Ersatzzuständigkeiten und -befugnissen bei handlungsunfähigen Leitungsorganen.704 Doch gilt es, die Handlungsfähigkeit des Verbands noch weitergehend sicherzustellen. Insofern wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die „Unentbehrlichkeit“ eines eingerichteten Leitungsorgans „nicht bloß Gegenstand rechtssystematisch-kontemplativer Betrachtung, sondern Bestandteil des geltenden Rechts“ sei.705 Mit anderen Worten besteht ein verbandsrechtliches Prinzip, nach dem die Handlungsfähigkeit des Verbands sicherzustellen ist. Offensichtlich dient es dem Verband und seinen Mitgliedern. Ebenso offensichtlich dient es Dritten und der Allgemeinheit, wo drittschützende und öffentlich-rechtliche Pflichten erfüllt werden müssen.706 Auch darüber hinaus liegt die umfassende Handlungsfähigkeit des Verbands jedoch im Interesse der Öffentlichkeit.707 Eine deutliche Ausprägung ist die Möglichkeit der gerichtlichen Bestellung von Geschäftsleitern.708 Zugleich belegt diese die Tragweite und das Gewicht des Prinzips der Handlungsfähigkeit. Denn sie ist ein erheblicher Eingriff in das grundsätzlich dem Verband zustehende Recht der Bestellung und Vgl. die zusammenfassende Formulierung bei Schürnbrand, Organschaft, S. 273. In diese Richtung insb. schon U. Stein, Das faktische Organ, S. 100 ff., zusammenfassend S. 198 f., die auf die Funktion der „Organersetzung“ und den Bedarf an „Funktionsfähigkeit“ des Verbands hinweist. Vgl. i.Ü. auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48: Interesse der Öffentlichkeit bestünde, da Bestellung „die Handlungsfähigkeit eines Rechtssubjekts“ konstituiere; Schürnbrand, Organschaft, S. 270: neben der Problematik, „eine Vielzahl“ an Hauptversammlungsbeschlüssen rückabzuwickeln, verdiene auch „das Anliegen Berücksichtigung, die autonome Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten“, nach S. 273 seien aber „[i]m Kern“ die erstgenannten Rückabwicklungsschwierigkeiten i.e.S. ausschlaggebend. 704 Vgl. insb. oben § 8 A II 2 und § 8 B IV 2. 705 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1 c (S. 249) zur „Unentbehrlichkeit eines Handlungsorgans“ [Hervorh. im Original], dabei wie hier auf die gerichtliche Bestellung verweisend – gemeint auch dort also Organmitglied(er). 706 Vgl. zu entsprechenden mittelbaren und unmittelbaren Pflichten des Geschäftsleiters oben § 8 A II. 707 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 48; zuvor Reuter, in: MüKo BGB (6. Aufl.), § 27 Rn. 49. 702 703

200

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

in die zugrunde liegende Verbandsautonomie.709 In dieselbe Richtung ist die Abordnung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand der Aktiengesellschaft zu verstehen, wo das Gesetz im Interesse der Handlungsfähigkeit des Vorstands unter Umständen die Handlungsunfähigkeit des Aufsichtsrats in Kauf nimmt. Diesen und vergleichbaren Regelungen liegt das eben genannte Prinzip zugrunde, nach dem die Handlungsfähigkeit des Verbands möglichst weitgehend sichergestellt sein muss. b) Die aktuelle und künftige Handlungsfähigkeit als Spiegelbild der Vergangenheit Das damit beschriebene Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands scheint aber auf Fälle beschränkt zu sein, in denen die (drohende) Handlungsunfähigkeit des Verbands erkannt wurde – also auf die Gegenwart und Zukunft. Wie schon zuvor erwähnt, ist dies im Allgemeinen aber lediglich das Spiegelbild zu Rückabwicklungsschwierigkeiten für die Vergangenheit. Anschaulich verdeutlicht das eine äußerst unvollkommene Ausprägung, die schon dargestellt wurde710 und hinsichtlich ihres Verhältnisses zur Lehre vom fehlerhaften Organ unten711 ausführlicher behandelt wird: § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, nach dem als Vorstandsmitglieder Eingetragene als befugt gelten, die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft einzuberufen. Zum einen bleibt danach der Verband selbst bei als fehlerhaft erkannter Organmitgliedschaft insofern für Gegenwart und Zukunft handlungsfähig, als die Hauptversammlung als Organ unproblematisch durch die Einberufung handlungsfähig werden und wirksame Beschlüsse fassen kann. Zum anderen werden aber auch Rückabwicklungsschwierigkeiten für die Vergangenheit ausgeschlossen. Denn danach bleiben auch bei nachträglich als fehlerhaft erkannter Bestellung die Beschlüsse der Hauptversammlung hinsichtlich der Einberufung durch das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied fehlerfrei. c) Die Aufrechterhaltung des Handelns in der Vergangenheit Das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands, beansprucht nach dem soeben Gesagten also nicht nur Geltung für die Gegenwart und Zukunft, sondern auch für die Vergangenheit. Dementsprechend erweist sich § 47 FamFG als weitere Ausprägung des Prinzips. Denn nach dieser Norm bleiben grund708 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 1 c (S. 249). Vgl. zur gerichtlichen Bestellung oben § 3 B I 2 und § 9 A, insbesondere zum Zweck, die Handlungsfähigkeit herzustellen, die Nachweise in Fn. 500. 709 Vgl. m.w.N. BayObLGZ 1998, 179, 186; OLG Frankfurt, NZG 2014, 391, 392; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 55; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 26; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 58. 710 Vgl. insb. oben § 8 C III 1 b und § 8 C III 2 b. 711 Unter § 10 C I 3, insb. § 10 C I 3 a und § 10 C I 3 c.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

201

sätzlich sämtliche Handlungen eines gerichtlich bestellten Geschäftsleiters für den Verband wirksam, auch wenn der Bestellungsbeschluss aufgehoben wird.712 aa) Das § 47 FamFG zugrunde liegende Prinzip Gegen ein zugrunde liegendes allgemeines Prinzip scheint der Einwand naheliegend, dass die geschriebene Norm lediglich den Sonderfall der Bestellung durch einen gerichtlichen Beschluss berühre, der erheblich stärker seine eigene Richtigkeit gewährleiste und daher erhöhten Bestandsschutz rechtfertige. Zudem betrifft § 47 FamFG nicht nur die Bestellung von Organwaltern oder gar nur von Geschäftsleitern, sondern allgemein einen Beschluss, „durch den jemand die Fähigkeit oder die Befugnis erlangt, ein Rechtsgeschäft vorzunehmen oder eine Willenserklärung entgegenzunehmen“. Bei genauerer Betrachtung zeigt letzteres aber sowohl, warum die geschriebene Norm auf gerichtliche Beschlüsse beschränkt ist, als auch ihren maßgeblichen Wertungsgrund. Jener liegt nicht in der erhöhten Richtigkeitsgewähr des gerichtlichen Beschlusses. Denn die Beschränkung der Kodifikation auf den gerichtlichen Beschluss ist anders zu erklären: Die § 47 FamFG zugrunde liegenden713 § 613 Abs. 2 S. 2 ZPO 1877 und § 115 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. betrafen noch ausschließlich die Wirksamkeit von Handlungen des Vormunds beziehungsweise gesetzlichen Vertreters eines Entmündigten. Dabei war nicht der Fall einer fehlerhaften gerichtlichen Bestellung geregelt, sondern der Fall einer fehlerhaften Entmündigung. Dementsprechend waren nach § 613 Abs. 2 S. 2 ZPO 1877 neben Handlungen des bestellten Vormunds auch ausdrücklich solche des gesetzlichen erfasst, während § 115 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. allgemein den gesetzlichen Vertreter nannte. Demgegenüber beschränkte der Gesetzgeber sich bei der Schaffung von § 47 FamFG beziehungsweise § 32 FGG naheliegenderweise schon deshalb auf die gerichtliche Bestellung, weil er das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit regelte. Dabei hatte er naturgemäß bei der in den Vorschriften genannten Befugnis nur die gerichtliche Bestellung von Vormunden, Pflegern und Liquidatoren im Blick.714 Danach schützt § 47 FamFG nicht ausschließlich Dritte im Vertrauen auf einen wirksam gewordenen gerichtlichen Beschluss.715 Vielmehr ist mit der

Vgl. insbesondere oben § 9 B I. Vgl. zur Entstehungsgeschichte von § 47 FamFG m.N. oben § 9 B I. 714 Vgl. Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze VII (FGG u.a.), S. 42 (= Denkschrift FGG, S. 42). 715 Hierauf verweisen indes (teils noch zu § 32 FGG) OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1318, 1318 f.; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 1; König, in: Jansen, FGG, § 32 Rn. 1. 712 713

202

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Norm wie bei §§ 275 ff. AktG etc. ohnehin absoluter Verkehrsschutz erreicht.716 Diesen gewährt § 47 FamFG wie jene, indem er umfassenden Bestandsschutz bietet. Denn zum einen gilt § 47 FamFG im Verbandsrecht sowohl für das Außen- als auch für das Innenverhältnis.717 Zum anderen gilt er auch zugunsten des Bestellten selbst, der so insbesondere nicht rückwirkend zum Vertreter ohne Vertretungsmacht wird.718 Dieser Bestandsschutz beruht nach alldem nicht auf einer besonderen Richtigkeitsgewähr des gerichtlichen Beschlusses. Entscheidend ist vielmehr ein anderer, den hier gegenständlichen von § 613 Abs. 2 S. 2 ZPO 1877, § 115 Abs. 1 S. 2 BGB a.F., § 32 FGG und § 47 FamFG erfassten Fällen gemeinsamer Aspekt: das Handeln für einen anderen, um dessen natürliche oder rechtliche Handlungsunfähigkeit zu überwinden.719 Dass dies typischerweise und grundsätzlich nicht sinnvoll rückwirkend unwirksam beziehungsweise beseitigt werden kann und soll, ist Kern des heutigen § 47 FamFG.720 Diese ausschlaggebende Wertung gilt für die rechtsgeschäftliche wie für die gerichtliche Bestellung von Organwaltern.721 Bereits ausdrücklich anerkannt ist das bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Denn hier wendet die herrschende An-

716 Auf diese Parallele weisen zur Vorgängerregelung von § 277 II AktG in § 311 II HGB 1897 (vgl. oben § 4 A II 2 a aa 1) schon Lehmann/Ring, HGB, § 311 Rn. 2 hin; auf Verkehrsschutz verweist i.Ü. Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 1, vgl. zu diesem aber auch bei/in Fn. 718. 717 Vgl. insofern zu §§ 275 ff. AktG etc. und der Lehre vom fehlerhaften Verband m.N. oben im Einleitungstext zu § 4 A II 2. Vgl. zur Anwendung von § 47 FamFG auf das Innenverhältnis beim Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft (wo insb. die analog § 47 FamFG wirksame Einberufung der Wohnungseigentümerversammlung anerkannt ist) m.N. oben § 9 B III 3; zum Bestätigungsvermerk nach § 322 HGB als nichtrechtsgeschäftliche Maßnahme im Innenverhältnis OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 1318, 1318 f. 718 Auf letzteres weist zu Recht Ulrici, in: MüKo FamFG, § 47 Rn. 1 hin; ähnlich auch Belz, WE 1998, 369, 370. 719 Schon wegen letzterem wird die fehlerhafte Prokura nicht erfasst, obwohl der Prokurist teils sogar als alter ego des Kaufmanns bezeichnet wurde/wird (krit. dazu Krebs, in: MüKo HGB, § 49 Rn. 7). 720 Angerissen wird das jedoch allenfalls in der Begründung zu § 613 Abs. 2 ZPO 1877, wo einerseits die Rückwirkung der Aufhebung einer Entmündigung, andererseits die Wirksamkeit der Handlungen des Vormunds in der Zwischenzeit geregelt wurde: Damit seien die Wirkungen „in der Natur dieser Sache entsprechender Weise“ festgestellt (Hahn/Mugdan, Materialien Reichsjustizgesetze II/2 (CPO), S. 1018 (= Protokolle II, S. 561)). Darauf basierte dann § 115 I 2 BGB a.F. und „auf den gleichen Gesichtspunkten“ wie dieser § 32 FGG. Diesem wiederum entspricht § 47 FamFG (m.N. oben § 9 B I). 721 Vgl. Belz, WE 1998, 369, 370 der sich für die rechtsgeschäftliche Bestellung des Verwalters einer Wohnungseigentümergemeinschaft nachdrücklich gegen Analogie ausspricht, nach dem aber der in den §§ 32, 61 FGG a.F., § 115 BGB a.F. enthaltene „allgemeine Rechtsgedanke“ Anwendung finde.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

203

sicht den „Rechtsgedanken“ aus § 47 FamFG an.722 Aber auch im klassischen Verbandsrecht wirft die fehlerhafte rechtsgeschäftliche Bestellung ohne Sonderregelungen dieselben Probleme auf wie die fehlerhafte gerichtliche. Nicht ohne Grund konnten die im Ausgangspunkt bestehenden Probleme hier zuvor allgemein für die fehlerhafte Bestellung dargestellt werden. 723 Schließlich ist die übereinstimmende Wertung auch im Verbandsrecht in der Sache bereits anerkannt: Nach den ganz überwiegend befürworteten724 Ergebnissen der Lehre vom fehlerhaften Organ besteht für die rechtsgeschäftliche Bestellung hinsichtlich der Handlungen des Geschäftsleiters ein § 47 FamFG entsprechender Bestandsschutz. Auszuräumen ist schließlich noch der Einwand, dass ein in § 47 FamFG ausgeprägtes Prinzip allein die rückwirkende Aufhebung und nicht die anfänglich unwirksame Bestellung betreffen könnte.725 Denn letzteres ist im Wortlaut der geschriebenen Norm klar zum Ausdruck gebracht und entspricht dort dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers.726 Das ist hinsichtlich des Bestehens eines allgemeinen Prinzips für das Verbandsrecht schon insofern problematisch, als die fehlerhafte rechtsgeschäftliche Bestellung nicht selten mangels besonderer Fehlerregelungen beziehungsweise besonderen Beschlussmängelrechts ipso iure unwirksam ist. So ist es insbesondere bei der Bestellung eines Vorstandsmitglieds durch den Beschluss des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft und der durch den Beschluss der Mitgliederversammlung im Verein.727 Im Ausgangspunkt überzeugt eine allgemeine Differenzierung zwischen nichtigen und rückwirkend nichtig gewordenen Rechtsakten kaum.728 Denn in der grundsätzlichen Rechtsfolge soll die rückwirkende Nichtigkeit der anfänglichen ja per definitionem gleichstehen. Hinsichtlich der fehlerhaften Bestellungen bewirkt denn auch die anfänglich unwirksame Bestellung bis zur Entdeckung des Fehlers dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie die rückwirkend aufgehobene. Oder in Richtung des eben formulierten Kerns von § 47 FamFG gewendet: Die nicht entdeckte anfänglich fehlende Handlungsfähigkeit kann ebenso gut oder schlecht überwunden werden wie die anfängSelbst nach einschränkender Ansicht für gewisse Aspekte des Handelns, nach h.A. sogar umfassend; vgl. ausführlich m.N. oben § 9 B III 3. 723 Vgl. oben § 8 und § 10 A II. 724 Vgl. insb. m.N. oben im Einleitungstext zum dritten Teil. 725 Derart beschränkt etwa Belz, WE 1998, 369, 370 den von ihn formulierten „allgemeinen Rechtsgedanken“ [dort im Nominativ, längeres wörtliches Zitat in Fn. 732]. 726 RegE FGG-RG, BT-Drs. 16/6308, 198; vgl. m.w.N. oben § 9 B I. 727 Vgl. zu den fehlerhaften Beschlüssen dieser Organe allgemein oben § 4 A II 1 b, insb. § 4 A II 1 b bb. 728 Vgl. speziell zu §§ 250 ff. AktG Habersack, in: FS Goette, 121, 133 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 32; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611; ders., NZG 2013, 481, 483; a.A. Nadwornik, De facto directors, S. 70 f. 722

204

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lich bestehende Handlungsfähigkeit rückwirkend aufgehoben werden kann. Die § 47 FamFG insoweit zugrunde liegenden Erwägungen greifen also in beiden Fällen. Wie schon zuvor dargestellt,729 kommt im Übrigen die anfängliche „Unwirksamkeit gerichtlicher Entscheidungen […] nur in extremen Ausnahmefällen bei Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Mangels in Betracht“.730 Vor diesem Hintergrund spricht die Beschränkung auf die rückwirkende Aufhebung in § 47 FamFG nicht gegen ein allgemeines Prinzip. Vielmehr wird das allgemeine Prinzip in § 47 FamFG für die soeben zitierten „extremen Ausnahmefälle“ eingeschränkt, was unten731 ausführlicher gewürdigt wird. Nach alldem liegt § 47 FamFG ein Prinzip der Handlungsfähigkeit von Rechtssubjekten zugrunde. Für das Verbandsrecht kann es bis hier dahin konkretisiert werden, dass die durch Bestellung eines Geschäftsleiters hergestellte Handlungsfähigkeit des Verbands grundsätzlich nicht rückwirkend beseitigt wird, die Rechtshandlungen also auch bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft wirksam sind und bleiben.732 bb) Ein kurzer Exkurs in das britische Recht Auch im britischen Company Law733 wird ein Verband erst durch für ihn handelnde Personen, vor allem seine directors handlungsfähig.734 Ein Blick hierauf wird nicht zuletzt dadurch erleichtert, dass mit dem Companies Act 2006 (CA 2006) eine umfassende Kodifikation besteht.735 Wohl auch deshalb war das britische Recht schon öfters Bestandteil rechtsvergleichender deutscher Untersuchungen zu fehlerhaften, vor allem aber zu faktischen Geschäftsleitern.736 Sein Gegenstand sind insoweit die Figuren der de facto directors und

Vgl. ausführlich m.N. oben § 4 B und § 9 B II. BGH, NJW-RR 2014, 903, Rn. 7. 731 Unter § 10 C II 2, insb. § 10 C II 2 d. 732 Vgl. der von Belz, WE 1998, 369, 370 formulierte „allgemeine Rechtsgedanke, demzufolge Rechtshandlungen eines einmal wirksam bestellten Verwalters nicht dadurch unwirksam oder auch nur fehlerhaft und damit angreifbar werden, daß der Beschluß über die Bestellung (oder Abberufung) hinterher mit rückwirkender Kraft für ungültig erklärt wird“. 733 Für das Company Law hat Nordirland nach dem Northern Ireland Act 1998 Gesetzgebungskompetenz; nach Companies Act 2006, ss. 1284 ff. gilt das Company Law derzeit mangels entgegenstehender Gesetzgebung Nordirlands im gesamten Vereinigten Königreich, vgl. Explanatory Notes to the Companies Act 2006, paras. 12 ff. 734 Vgl. nur Gower/Davies/Worthington, Company Law, Rn. 7-1; Halsbury’s, Laws of England XIV, para. 269. 735 Vgl. (insb. zur Qualifikation als Kodifikation) m.w.N. Ringe/Otte, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, V Rn. 3 ff.; Schall, in: Schall, Companies Act, S. LXIX f.; Vogenauer, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, II Rn. 20, Rn. 24, Rn. 35. 729 730

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

205

shadow directors.737 Letztere sind nach CA 2006, sec. 251 (1) „Personen, deren Anweisungen und Instruktionen die Direktoren der Gesellschaft gewöhnlich befolgen“.738 Zu de facto directors findet sich dagegen keine allgemeine Regelung im geschriebenen Recht.739 Gemeint sind Personen, die als formell und fehlerfrei amtierende de iure directors auftreten, ohne solche zu sein.740 Das berührt nach den hier verwendeten Begriffen sowohl faktische als auch fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter,741 während die Einflussnahme nach Art eines shadow directors ersichtlich nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist.742 Vor diesem Hintergrund sei an dieser Stelle nur auf CA 2006, sec. 161 (1) hingewiesen. Nach dieser Vorschrift sind Handlungen einer als director auftretenden Person wirksam, wenn sich nachträglich erweist, dass sie fehlerhaft bestellt wurde, sie disqualified743 war, sie zuvor bestellt wurde, inzwischen aber aus der Stellung ausgeschieden ist oder hinsichtlich der fraglichen Maßnahme einem Stimmverbot unterlag.744 Danach kann das Handeln derart fehVgl. Fleischer, AG 2004, 517, 519 ff.; Hartmann, Insolvenzantragspflicht, passim, insb. S. 141 ff.; Nadwornik, De facto directors, passim; Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, passim, insb. S. 35 ff., S. 42 ff., S. 47 ff. 737 Nadwornik, De facto directors, S. 5; vgl. nur Boyle/Birds, Company Law, para 15.2; ausführlich zur und für Trennung der Figuren Noonan/Watson, JBL 2006, 763, 763 ff. 738 So die Übersetzung der insoweit identischen Vorgängerregelung von Fleischer, AG 2004, 517, 520; ebenso zur aktuellen Norm Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 37; ähnlich Doralt, in: Schall, Companies Act, s. 251 Rn. 1. Im Original: „a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act“. 739 Vgl. Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 40; Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 38. 740 M.N. zur Rspr. Gower/Davies/Worthington, Company Law, Rn. 16-13 ff.; Halsbury’s, Laws of England XIV, para. 478; Hannigan, Company Law, Rn. 7-11, Rn. 7-13 ff.; insb. zur Abgrenzung vom shadow director Noonan/Watson, JBL 2006, 763, 769 ff. Aus deutscher Literatur m.w.N. Fleischer, AG 2004, 517, 519; Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 38. 741 Vgl. Fleischer, AG 2004, 517, 519; Halsbury’s, Laws of England XIV, para. 478; Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 39 f.; Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 37. 742 Sorge, Haftung faktischer Geschäftsleiter, S. 37 weist allerdings darauf hin, dass auch ein fehlerhaft bestelltes Organmitglied shadow director sein könne. 743 Vgl. dazu Boyle/Birds, Company Law, para 15.18; Dignam/Lowry, Company Law, Rn. 13.51 ff.; Gower/Davies/Worthington, Company Law, Rn. 10-1 ff.; Ringe/Otte, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, V Rn. 217. 744 Im Original: „(1) The acts of a person acting as a director are valid notwithstanding that it is afterwards discovered – (a) that there was a defect in his appointment; (b) that he was disqualified from holding office; (c) that he had ceased to hold office; (d) that he was not entitled to vote on the matter in question. (2) This applies even if the resolution for his appointment is void under section 160“. 736

206

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lerhaft amtierender directors nicht nur wirksame Vertretung im Außenverhältnis, sondern auch die Wirksamkeit von Handlungen im Innenverhältnis zur Folge haben; etwa bei Einberufung einer Mitgliederversammlung. 745 Der damit stark an die Wirkung des § 47 FamFG erinnernde CA 2006, sec. 161 (1) setzt zum einen eindeutig eine tatbestandliche Bestellung voraus. 746 Zum anderen knüpft er ausdrücklich nicht an eine gerichtliche, sondern an die tatbestandliche ordentliche Bestellung eines directors durch die company an. Der weite Wortlaut und die Bezugnahme der Norm auf sämtliche Handlungen im Außen- und Innenverhältnis erstaunen sogar insofern, als der director im britischen Company Law eher als Stellvertreter denn als Organwalter gesehen wird und seine Vertretungsmacht nicht gesetzlich begründet ist.747 Angesichts dessen verwundert es nicht weiter, dass die Vorschrift im Unterschied zu der Regelung des deutschen Rechts in § 47 FamFG und der Lehre vom fehlerhaften Organ wohl wie ihre Vorgängerregelungen auf eine den guten Glauben schützende Norm des konkreten Verkehrsschutzes748 reduziert wird.749 Immerhin zeigt sich aber, dass die Frage der fehlerhaften Bestellung eine allgemeine ist, die weder auf einzelne Formen von Bestellungen und Verbänden noch auf das deutsche Recht beschränkt ist.750 745 M.N. zur Rspr. Boyle/Birds, Company Law, para 6.23 Fn. 212; Halsbury’s, Laws of England XIV, para. 486; Pennington, Company Law, S. 142. 746 Birds, Annotated Companies Legislation, Rn. 10.161.05; Halsbury’s, Laws of England XIV, para. 486; Hannigan, Company Law, Rn. 7-7; zurückhaltender Doralt, in: Schall, Companies Act, s. 161 Rn. 4; Sealy/Worthington, Company Law, S. 283; i.E. richtig auch Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 41; vgl. schon zur weniger eindeutigen Vorgängerregelung Companies Act 1929, s. 143 Morris v Kanssen [1946] 1/1946 All ER 586, 590: „There is, as it appears to me, a vital distinction between (a) an appointment in which there is a defect or, in other words, a defective appointment, and (b) no appointment at all. [… It] would, I think, be doing violence to plain language to construe the section as covering a case in which there has been no genuine attempt to appoint at all“. 747 Vgl. m.w.N. OLG Frankfurt, NZG 2015, 707, 709; Ringe/Otte, in: Triebel u. a., Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, V Rn. 207, Rn. 214; Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 2, Rn. 6. 748 So ausdr. Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 42. 749 Vgl. zu Vorgängerregelungen Kanssen v Rialto (West End), Ltd. [1944] 1/1944 All ER 751, 755 ff.; Re New Cedos Engineering Co. [1994] 1/1975 BCLC 797; Pennington, Company Law, S. 142 f.; zur aktuellen Vorschrift Birds, Annotated Companies Legislation, Rn. 10.161.04; Boyle/Birds, Company Law, para 6.23 Fn. 212; Gower/Davies/Worthington, Company Law, Rn. 7-6 a.E.; Hannigan, Company Law, Rn. 7-7; Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 42; zurückhaltender Doralt, in: Schall, Companies Act, s. 161 Rn. 3 („nicht restlos geklärt, ist jedoch anzunehmen“); Sealy/Worthington, Company Law, S. 283 („presumably“). 750 Vgl. Doralt, in: Schall, Companies Act, s. 161 Rn. 1 („Regelung entspricht im Wesentlichen der deutschen Lehre vom faktischen Organ“); Schall, in: Schall, Companies Act, s. 40 Rn. 39 ff. (in Rn. 44 ff. aber dafür, fehlerhaft bestellte und sonstige de facto directors in die allgemeine Vertretungsregelung in CA 2006, s. 40 einzubeziehen).

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

207

d) Zusammenfassung § 47 FamFG ist Ausdruck des Prinzips der Handlungsfähigkeit von Rechtssubjekten, nach dem die durch Bestellung hergestellte Handlungsfähigkeit grundsätzlich nicht rückwirkend beseitigt wird. Wie auch der Blick auf das britische Recht zeigt, ist dieses Prinzip nicht auf die gerichtliche Bestellung beschränkt. Die Rechtshandlungen eines rechtsgeschäftlich oder gerichtlich bestellten Geschäftsleiters sind und bleiben demnach trotz fehlerhafter Organmitgliedschaft grundsätzlich wirksam. Das gilt im Ausgangspunkt insbesondere auch für die anfängliche Unwirksamkeit. Das danach in § 47 FamFG vor allem als Bestandsschutz für die Vergangenheit zum Ausdruck gebrachte Prinzip entspricht im Kern dem insbesondere in den Vorschriften zu Notbestellungen, Ersatzzuständigkeiten und -befugnissen zum Ausdruck kommenden Anliegen, die Handlungsfähigkeit des Verbands für Gegenwart und Zukunft sicherzustellen. Übergeordnet besteht damit ein (höchst konkretisierungsbedürftiges) Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands. Angedeutet findet sich dieses hinsichtlich der fehlerhaften Organmitgliedschaft bereits in dem Ausspruch des Reichsoberhandelsgerichts, dass Aktiengesellschaften „nicht unvertreten sein dürfen“.751 2. Die erste Konkretisierung des Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands Bereits nach § 47 FamFG handelt der (fehlerhaft) gerichtlich bestellte Geschäftsleiter grundsätzlich wirksam für den Verband, bis der Bestellungsbeschluss gerichtlich aufgehoben wird. Bis dahin ist der Verband also durch direkte Anwendung der Vorschrift handlungsfähig. Insoweit bedarf es also auch keines Rückgriffs auf ein der Norm zugrunde liegendes Prinzip. Da die gerichtliche Bestellung sich nicht als wesentlicher Unterschied erwiesen hat, scheint es naheliegend, die Vorschrift analog für die rechtsgeschäftliche Bestellung anzuwenden. Unproblematisch käme dabei im Rahmen einer Anfechtungsklage gegen den Bestellungsbeschluss die Nichtigerklärung als Anknüpfungspunkt für ein Ende der Wirkung von § 47 FamFG analog in Betracht. Denn diese ist in der Sache nichts anderes als die in § 47 FamFG ausdrücklich angesprochene rückwirkende Aufhebung. In der Großzahl der Fälle scheidet eine Analogie zu § 47 FamFG jedoch aus. Zum einen regelt § 47 FamFG allein die Folgen einer rückwirkenden Aufhebung. Die Norm bezieht also die anfänglich unwirksame Bestellung nicht ein, welche insbesondere bei der Bestellung eines Vorstandsmitglieds durch den Beschluss des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft und derjeni-

751 ROHGE 20, 207, 210; Hartmann, Insolvenzantragspflicht, S. 47 f. sieht darin eine „wirtschaftliche Betrachtungsweise“.

208

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

gen durch den Beschluss der Mitgliederversammlung im Verein die Regel ist.752 Zum anderen besteht abseits der rückwirkenden gerichtlichen Aufhebung kein geeigneter Anknüpfungspunkt für ein Ende der Wirkungen der Norm. Auf der Hand liegt das bei der ipso iure unwirksamen Bestellung. Aber auch die im Rahmen einer Anfechtung nach § 143 Abs. 1 BGB erforderliche Anfechtungserklärung kann als Anknüpfungspunkt nicht genügen, da sie jederzeit formlos gegenüber dem Anfechtungsgegner abgegeben werden kann. Zwar scheinen sich die Abberufung oder die Amtsniederlegung des fehlerhaft Bestellten als formelle Anknüpfungspunkte anzubieten. Genauer betrachtet kommt aber beides nicht in Betracht. Denn § 47 FamFG (analog) macht nicht den Bestellungsbeschluss insgesamt wirksam. Die Regelung betrifft vielmehr allein die durch den Beschluss begründete Rechtsmacht. Anerkanntermaßen ist der fehlerhaft Bestellte demnach trotz direkter oder analoger Anwendung von § 47 FamFG gerade nicht Organmitglied geworden.753 Zum einen wären eine Abberufung oder Amtsniederlegung also weder möglich noch erforderlich. Zum anderen ist § 47 FamFG danach schon in seinem unmittelbaren Anwendungsbereich eine unzulängliche Regelung, da er allein eine der organmitgliedschaftlichen entsprechende Rechtsmacht begründet. Die Rechte und Pflichten des Geschäftsleiters bestehen aber gerade deshalb, weil er mit organmitgliedschaftlicher Rechtsmacht für den Verband handelt, um dessen Handlungsfähigkeit zu überwinden.754 Demnach ist die Regelung in § 47 FamFG schon für sich inkonsequent. Im Ergebnis geht die herrschende Ansicht denn auch im Rahmen der Anwendung von § 47 FamFG oder dem zugrunde liegenden „Rechtsgedanken“ auf den fehlerhaft bestellten Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft davon aus, dass die Rechte und Pflichten des Bestellten im Wesentlichen bestehen.755 Die Begründung hierfür gibt im Verbandsrecht das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands. Denn allein die Möglichkeit einer Person, willkürlich mit Rechtsmacht für den Verband zu handeln, macht den Verband nicht hinreichend handlungsfähig. Auch um das Zusammenwirken der Organe im Innenverhältnis zu gewährleisten, muss der Bestellte als Organmitglied berechtigt und verpflichtet sein, für den Verband zu handeln. Das ungeschriebene Prinzip fordert demVgl. § 10 B II 1 c aa. So zum Verwalter der Wohnungseigentümergemeinschaft insb. BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 7; Bub, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 26 WEG Rn. 164: „Beschluß ist von Anfang an nichtig und der Bestellte verliert mit rückwirkender Kraft seine Vwstellung. Diese Rückwirkung zeitigt allerdings iE weder praktische Folgen für das Verhältnis zwischen WEern und Vw noch für Handlungen des Vw im Außenverhältnis“; vgl. oben § 9 B III 3. 754 Vgl. zum Grund der Pflichten und deren Fehlen als daraus folgende Rückabwicklungsschwierigkeit oben § 8 A. 755 M.w.N. BGH, NJW 2007, 2776, Rn. 8 f.; LG Karlsruhe, ZWE 2013, 176, 176; Merle/Becker, in: Bärmann, WEG, § 26 Rn. 66. 752 753

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

209

nach nicht nur die organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, sondern auch die organmitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten des fehlerhaft Bestellten. Eingeschränkt findet sich das in § 6 Abs. 5 GmbHG ausgeprägt, der mittelbar die Pflichten des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters anerkennt – dabei aber auch den faktischen anspricht.756 Sollen danach Rechtsmacht, Rechte und Pflichten des fehlerhaft bestellten Organmitglieds bestehen, so drängt sich aber auch ohne dogmatische Erwägungen die Frage auf, inwieweit man die Bestellung noch als unwirksam und den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter als Nichtorganmitglied bezeichnen könnte.757 In eine vergleichbare Richtung wurde hier bereits gegen die Einzelnormanwendung argumentiert.758 Tatsächlich verlangt in dogmatischer Hinsicht das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands, die Organmitgliedschaft insgesamt herzustellen. Denn diese fasst per definitionem gerade die Rechtsmacht, Rechte und Pflichten zusammen, durch die nach der Verbandsverfassung die Handlungsunfähigkeit des Verbands überwunden werden soll. Nach alldem ist die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ ein Unterprinzip des vor allem in § 47 FamFG, aber auch dort nur unvollkommen ausgeprägten Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands. Nach diesem begründet die zumindest tatbestandliche Bestellung eines Geschäftsleiters dessen Organmitgliedschaft auch dann, wenn letztere ex tunc oder ex nunc fehlerhaft ist. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz gilt im Verbandsrecht als lex specialis gegenüber den allgemeinen privatrechtlichen Regelungen.759 C. Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ Um die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ zu ergründen, muss sie als Ausprägung des eben begründeten allgemeinen Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands konkretisiert werden. Wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband ist hierfür im Ausgangspunkt oftmals eine Abwägung mit anderen Prinzipien erforderlich, vor allem denjenigen, die dem einschlägigen Grund für die Fehlerhaftigkeit zugrunde liegen.760

Vgl. m.N. insb. oben unter § 8 A I 3 b. Vgl. Schultz, NZG 1999, 89, 99 f.; vgl. auch zum fehlerhaft gegründeten Verband, der „als rechtswirksam ‚behandelt‘ wird“ K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6 III 2 (S. 148). 758 Vgl. oben § 10 A I. 759 Vgl. Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 294 f.; vgl. zur Lehre vom fehlerhaften Verband als Prinzip m.N. oben § 4 A II 2 a cc 4. 760 Vgl. m.N. oben § 4 A II 2 a dd. 756 757

210

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ Auch im Anwendungsbereich der Lehre vom fehlerhaften Organ begründet die Bestellung die Organmitgliedschaft gekorener Organwalter.761 Diese ist im Ausgangspunkt also unabdingbare Voraussetzung, um die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.762 Üblicherweise erfolgt sie durch den Beschluss des für die Bestellung zuständigen Organs eines Verbands. Doch ist dies nur eine Art der Bestellung. Als abweichende Wege wurden hier Entsendungsund Bestellungsrechte einzelner Verbandsmitglieder sowie der gerichtliche Bestellungsbeschluss angesprochen. Allgemein zusammengefasst ist die Bestellung danach ein die Organmitgliedschaft begründender, rechtsgestaltender Akt, der gegenüber dem zu Bestellenden bekannt gegeben werden muss und zur Wirksamkeit dessen Annahme bedarf.763 Es wurde bereits gezeigt, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ gleichermaßen an die rechtsgeschäftliche und die gerichtliche Bestellung anknüpft.764 Aber auch zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der rechtsgeschäftlichen Bestellung ist kein Unterschied zu machen.765 Da in den Grenzen der Satzungsfreiheit verschiedenste Gestaltungen möglich sind, wird im Folgenden vorrangig der eingangs genannte klassische Fall besprochen: die Bestellung durch den Beschluss eines kollektiv er- und eingerichteten Organs. Die dabei gewonnen Erkenntnisse lassen sich im Wesentlichen auf andere Möglichkeiten der Bestellung übertragen. Dies wird folgend am Rande auch für andere Formen der rechtsgeschäftlichen Bestellung, vor allem aber für die gerichtliche Bestellung zu zeigen sein. Dabei werden zunächst der erforderliche Tatbestand unter dem Blickwinkel der Lehre vom fehlerhaften Organ und sodann die Gründe für die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft dargestellt. Anschließend wird das Verhältnis der Lehre vom fehlerhaften Organ zur Registereintragung im Allgemeinen und zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG im Speziellen untersucht. Zuletzt wird Vgl. insb. oben § 10 B I 1. Ganz h.A., vgl. m.w.N. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 75; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 83 f.; Mock, Heilung, S. 654 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 74 f.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 41 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 274; U. Stein, Das faktische Organ, S. 115 ff., S. 121; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40; umfassende „Lehre vom faktischen Organ“ auch ohne tatbestandliche Bestellung mit Hinweis auf „schwerwiegende Einwände“ der Literatur offen gelassen von C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 481 f. 763 So schon zum Einbezug der gerichtlichen Bestellung oben § 10 A II; vgl. insgesamt ausführlich m.N. oben § 3 B I. 764 Vgl. oben § 10 A II. 765 Vgl. zur Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in der AG Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 15; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 101 Rn. 29 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 68, Rn. 70. 761 762

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

211

gezeigt, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ entgegen der herrschenden Ansicht nicht voraussetzt, dass die Organmitgliedschaft vollzogen wurde. 1. Der Tatbestand der Bestellung Um die Lehre vom fehlerhaften Organ anwenden zu können, muss im Ausgangspunkt der Tatbestand erfüllt sein, an den die Verbandsverfassung die Organmitgliedschaft des Geschäftsleiters knüpft.766 Folgend wird dieser zunächst genauer767 für die rechtsgeschäftliche und darauf für die gerichtliche Bestellung dargestellt. a) Die rechtsgeschäftliche Bestellung aa) Das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands Wird der Organwalter nach der Verbandsverfassung durch ein Kollektivorgan bestellt, so ist tatbestandlich ein entsprechender Beschluss erforderlich. Zumindest muss also die Bestellung des Geschäftsleiters durch Antrag zum Beschlussgegenstand geworden und in der Abstimmung hierfür zumindest eine Willenserklärung tatbestandlich als Stimme abgegeben worden sein. 768 Da die Unwirksamkeit lediglich zur Fehlerhaftigkeit führt, müssen allerdings weder der Beschluss selbst noch die zugrunde liegende(n) Willenserklärung(en) wirksam sein. Fehlt es an dem damit beschriebenen Mindesttatbestand des Bestellungsbeschlusses, so liegt ein Nichtbeschluss vor.769 Es fehlt dann an einer hinreichenden Willensbildung des Verbands, an die die Lehre vom fehlerhaften Verband anknüpfen könnte.770 Damit ist die Lehre vom fehlerhaften Organ im Ausgangspunkt nicht bei der „Bestellung“ durch völlig außenstehende Dritte anzuwenden, deren Willensbildung keinem Organ und daher auch nicht dem Verband zuzurechnen ist. Denn hier liegt ein Nichtbeschluss vor, der für und gegen den Verband keinerlei Wirkungen erzeugt. 771 Auf dieser Basis sind ganz allgemein im Einklang mit der allgemeinen Rechtsgeschäfts- beziehungsweise Beschlusslehre Fälle zu bewältigen, in denen Unzuständige für den Verband handeln: Entscheidend ist, ob tatbestandlich ein rechtsgestaltender Akt auf Seiten des Verbands vorliegt. Mit anderen Worten ist also maßgeblich, ob die tatsächliche Willensbildung dem Verband zureVgl. die Nachweise in Fn. 762. Vgl. allgemein schon oben § 3 B I. 768 Vgl. allgemein m.N. oben § 4 A II 1 a. 769 Vgl. insgesamt allgemein m.N. oben § 4 A II 1; zur Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft ausführlich unten § 10 C I 2. 770 Vgl. OLG Brandenburg, ZIP 2012, 2103, 2104: i.E. keinerlei Rechtswirkung bei „Bestellung“ eines GmbH-Geschäftsführers durch bloß fingierten Beschluss (im Wortlaut allerdings „nicht wirksam zum Geschäftsführer […] bestellt“). 771 Vgl. zu diesem Sachverhalt als Nichtbeschluss die Nachweise in § 4 Fn. 197. 766 767

212

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

chenbar ist.772 Dies ist im Ergebnis auch der Standpunkt des zweiten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs: Nach BGHZ 196, 195 sind fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder zwar für die Bestellung von Vorstandsmitgliedern als unzuständige Dritte anzusehen; auf ein durch sie bestelltes Vorstandsmitglied sollen aber die Lehre vom fehlerhaften Organ, beziehungsweise die „Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung“773 anzuwenden sein.774 Noch darüber hinaus wird vereinzelt allerdings das Handeln beliebiger Dritter als tatbestandliche Bestellung anerkannt: Für die Lehre vom fehlerhaften Organ sei nicht darauf abzustellen, ob die Bestellung, sondern ob der Vollzug der Organmitgliedschaft zurechenbar sei.775 Danach würde für den Tatbestand der Bestellung im Extremfall ein Beschluss der schon angesprochenen Versammlung „von der Straße“ genügen.776 Das überzeugt nicht. Hier kann man nicht mehr davon sprechen, dass tatbestandlich ein Organwalter des betroffenen Verbands bestellt wurde. Anderenfalls überginge man, dass die Bestellung ganz allgemein einen Rechtsakt des Verbands voraussetzt. Dieser ergibt sich aber angesichts der natürlichen Handlungsunfähigkeit des Verbands auch bei der fehlerfreien Bestellung daraus, dass ihm das Handeln und der Wille von Organen und deren Organwaltern zugerechnet werden. 777 Man muss also dem Verband für die fehlerfreie wie für die fehlerhafte Bestellung eine tatsächliche Willensbildung zurechnen. Daher überzeugt es nicht, das Handeln beliebiger Dritter dem Verband erst zuzurechnen und es dann unter dem Gesichtspunkt des Vollzugs der Organmitgliedschaft auszufiltern. Damit ist allerdings nichts dazu gesagt, wann Handlungen dem Verband als Rechtsakt im Rahmen der Bestellung zuzurechnen sind. Angesichts der unterschiedlichen Gestaltungen der Bestellung in den verschiedenen Verbänden können hier jedoch nur Grundsätze entwickelt werden.778 Klar ist aber auf der einen Seite, dass (auch fehlerhafte) konkludente Bestellungen durch die einverständliche Tätigkeit als Organwalter regelmäßig ausscheiden. Denn 772 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Mock, Heilung, S. 655; Nadwornik, De facto directors, S. 77 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 275; vgl. auch für nicht unähnliche Frage der Zurechnung einer Willenserklärung bei Vertretung ohne Vertretungsmacht im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 208 ff. (dabei aber für Durchbrechung der allgemeinen Trennung von Tatbestand und Fehlerhaftigkeit, vgl. insofern auch sogleich unter bb zur Annahme des Bestellten). 773 So der Wortlaut von BGHZ 196, 195, Rn. 24, vgl. dazu schon oben § 1. 774 BGHZ 196, 195, Rn. 20, Rn. 24; vgl. zur Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat ausführlich unten § 11 A, insb. zur Bestellung durch fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder § 11 A II 4 a. 775 Insgesamt Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 76. 776 Diesen Vergleich zieht auch Mock, Heilung, S. 655; vgl. oben § 4 A II 1 a m.N. in § 4 Fn. 197 f. 777 Vgl. allgemein m.N. oben § 3 A I 2 a und § 3 A III. 778 Noch offener Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158: gegen „allgemein[e] positiv[e] Minimalanforderungen“.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

213

hier fehlt es an einem rechtsgeschäftlichen Handeln, das überhaupt zurechenbar wäre.779 Weiterhin scheiden nach dem eben Gesagten Bestellungen durch völlig außenstehende Dritte mangels einer tatbestandlichen Willensbildung des Verbands aus. Unproblematisch ist auf der anderen Seite ein Rechtsakt zurechenbar, der dem in der Verbandsverfassung vorgesehenen Verfahren entspricht. Insbesondere ist also der fehlerfreie oder fehlerhafte formelle Bestellungsbeschluss des zuständigen Organs dem Verband als eigene Willensbildung zuzurechnen. Zu eng ist es jedoch, die Lehre vom fehlerhaften Verband auf die Bestellung durch das zuständige Organ zu beschränken.780 In der Sache macht es kaum einen Unterschied, ob das zuständige Organ mit der fehlerhaften Bestellung unbewusst Rechte anderer Organe beziehungsweise einzelner Organmitglieder verletzt oder entsprechende Rechtsverletzungen daraus folgen, dass ein nur vermeintlich zuständiges Organ handelt.781 Anerkanntermaßen werden aber willkürliche Rechtsakte völlig unzuständiger Organe dem Verband nicht mehr zugerechnet.782 Nach richtiger Ansicht scheiden jedoch Rechtsakte durch außenstehende Dritte nicht von vornherein aus, 783 da diese potenziell als Mitglieder von Kreationsorganen für Bestellungen zuständig sein können, wenn die Verbandsverfassung solche vorsieht.784 Damit ist zugleich der richtige Ansatzpunkt benannt, um einen Grundsatz für die Zurechnung zu finden: die gesetzliche und/oder statutarische Verbandsverfassung. Diese regelt unmittelbar, welcher Rechtsakt für den Tatbestand der Bestellung genügt, dem Verband also als eigener Rechtsakt zurechenbar ist. Dabei regelt sie zwar nur die fehlerfreie Bestellung. Ob ein unmittelbar nach der Verbandsverfassung nicht zuzurechnender Rechtsakt zurechenbar ist, lässt sich aber daran beurteilen, ob die Verbandsverfassung ihn potenziell zurechnet.785 Dafür genügt es jedenfalls, dass sie den Rechtsakt des Vgl. ausführlich m.N. oben § 7; a.A. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158. So aber Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 177 f.; Mock, Heilung, S. 655; U. Stein, Das faktische Organ, S. 121; vgl. Hopt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 93 Rn. 50: Haftung des faktischen Vorstandsmitglieds nur bei Billigung des Aufsichtsrats, um sich Organmitgliedschaft bloß Anmaßende auszunehmen (weiter nun Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 363 ff.). Vgl. zur a.A. die Nachweise in den folgenden Fn. 781 Schürnbrand, Organschaft, S. 275; vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158. Zu Unrecht vergleicht Mock, Heilung, S. 655 dagegen jede Bestellung durch ein unzuständiges Organ mit der Bestellung durch eine Versammlung „von der Straße“. 782 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Nadwornik, De facto directors, S. 77 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 275. 783 Vgl. BGHZ 129, 30, 32; Schürnbrand, Organschaft, S. 275; a.A. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3. 784 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 a. 785 Ähnlich, aber zu weit Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3: „Bestellungsakt durch Gesellschaftsorgane, die zumindest kraft Satzung mit einer Bestellungskompetenz versehen sein können“ sowie vermeintliche Rückfallkompetenz. 779 780

214

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

handelnden Organs für die Bestellung unter gewissen Umständen vorsieht, diese tatsächlich aber nicht gegeben sind.786 Denn dann sind schlicht Voraussetzungen nicht erfüllt, die sonst zu einer fehlerfreien Bestellung führten. Ebenfalls kann es genügen, wenn vermeintliche Kompetenzen in Anspruch genommen werden, die die Verbandsverfassung in einer früheren787 oder noch nicht in Kraft getretenen Fassung vorsieht. Zu weit ginge es jedoch, die bloße Möglichkeit genügen zu lassen, dem handelnden Organ statutarisch Bestellungskompetenz zuzuweisen.788 Angesichts der Möglichkeit, statutarisch Kreationsorgane zu errichten789 wäre danach das Verhalten jedweder Dritter zurechenbar. Zusammengefasst ist also ein zumindest tatbestandlich bestehendes Rechtsgeschäft erforderlich, das die Verbandsverfassung dem Verband potenziell im Rahmen einer Bestellung zurechnet. Auf der Hand liegt es, dass dieser Rechtsakt dem designierten Organwalter wie bei der fehlerfreien Bestellung kundgegeben werden muss.790 bb) Die Annahme durch den designierten Organwalter Um die Organmitgliedschaft des Bestellten zu begründen, ist neben dem kundgegebenen Rechtsakt auf Seiten des Verbands eine Annahme des designierten Organwalters erforderlich. Diese wurde hier dementsprechend als Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung qualifiziert.791 Ist eine solche nicht erfüllt, so berührt das allgemein aber nicht den Tatbestand eines Rechtsgeschäfts, sondern dessen Wirksamkeit.792 Danach wäre die Bestellung ohne Annahme des designierten Organwalters eine tatbestandliche, aber unwirksame Bestellung. Mit anderen Worten läge danach eine fehlerhafte Bestellung vor. Dennoch sollte klar sein, dass hier nicht die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden ist. Denn durch die Annahme soll der Bestellte davor geschützt werden, dass ihm einseitig Pflichten als Organwalter auferlegt werden. Gerade deshalb ist sie als Wirksamkeitsvoraussetzung anerkannt.793 Dieses Anliegen ist im Rah786 Vgl. zu vermeintlicher Rückfallkompetenz der GmbH-Gesellschafterversammlung im vorliegenden Kontext Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Schürnbrand, Organschaft, S. 275. 787 Vgl. BGHZ 129, 30, 32; Schürnbrand, Organschaft, S. 275. 788 So aber Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3 (wörtliches Zitat in Fn. 785); i.E. richtig dagegen Schürnbrand, Organschaft, S. 275 f.: Bestellung durch GmbH-Beirat genügt nicht, wenn Verbandsverfassung diesem nur Beratung zuweist. 789 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 a. 790 Vgl. allgemein m.N. oben § 3 B I 1 b. 791 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 c und § 3 B I 1 d. 792 Vgl. insg. m.N. oben im Einleitungstext zu § 4 A, unter § 4 A I und § 4 A II 1. 793 Str. allerdings hinsichtlich der Qualifikation als solche; vgl. m.N. oben § 3 B I 1 c und § 3 B I 1 d.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

215

men der Lehre vom fehlerhaften Organ gleichfalls zu berücksichtigen. Grundsätzlich wäre es insofern denkbar, in der Bestellung ohne Annahme eine fehlerhafte Bestellung zu sehen, die Rechtsmacht und Rechte, aber keine Pflichten begründet. Einer derartigen, hinkenden Organmitgliedschaft steht aber zum einen wie bei der fehlerfreien Bestellung klar das Verbandsinteresse entgegen.794 Zum anderen ist die Annahme zwar rechtstechnisch eine Wirksamkeitsvoraussetzung. Sie ist jedoch für die Maßnahme der Bestellung derart bedeutend, dass man ohne sie kaum davon sprechen kann, dass eine Bestellung überhaupt vorliegt. Im Übrigen bestehen bei fehlender Annahme letztlich auch keine Rückabwicklungsschwierigkeiten. Mangels Annahme gehen der Verband und der Bestellte nicht davon aus, dass eine wirksame Bestellung vorliegt. Es kommt dann insbesondere zu keinerlei Handlungen eines vermeintlich wirksam Bestellten für den Verband. Handelt der Bestellte dagegen trotz des Fehlens einer ausdrücklichen Annahme für den Verband, so liegt darin eine konkludente Annahme,795 aufgrund derer die Lehre vom fehlerhaften Organ angewendet werden kann. Die (tatbestandliche) ausdrückliche oder konkludente Annahme durch den Bestellten ist zusammengefasst also trotz ihrer Qualifikation als Wirksamkeitsvoraussetzung unabdingbare Voraussetzung, um die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.796 b) Die gerichtliche Bestellung Die gerichtliche Bestellung setzt tatbestandlich eine gerichtliche Entscheidung voraus.797 Dementsprechend muss insbesondere ein Gericht seine Gerichtsgewalt ausüben. „Bestellt“ also ein anderes staatliches Organ oder ein Richter außerhalb seiner gerichtlichen Tätigkeit eine Person zum Organwal794 Vgl. zur hinkenden Organmitgliedschaft bei fehlender Annahme und ansonsten fehlerfreier Bestellung Schürnbrand, Organschaft, S. 343, auf S. 280 auch zur hinkenden Organmitgliedschaft eines beschr. Geschäftsfähigen; vgl. auch zu fehlenden Pflichten als Rückabwicklungsschwierigkeit bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft oben § 8 A. 795 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 c. 796 I.E. ganz h.A., vgl. m.w.N. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 75; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 83; Mock, Heilung, S. 654 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 115 ff., S. 121; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40; wohl auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 178 f.: bei Annahme unter Änderungen (§ 150 II BGB) liege ein neues Angebot und keine Annahme vor, damit gäbe es keine tatbestandliche Bestellung und die Lehre vom fehlerhaften Organ sei nicht anwendbar. Nicht ganz eindeutig sprechen allerdings Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 81; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 41 davon, dass die fehlende Annahme zur fehlerhaften/unwirksamen Bestellung führe und erläutern auch vor diesem Hintergrund die Lehre vom fehlerhaften Organ. Vgl. i.Ü. zur Durchbrechung der allgemeinen Trennung von Tatbestand und Fehlerhaftigkeit schon C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 208 ff. (zur Zurechnung einer Willenserklärung bei Vertretung ohne Vertretungsmacht im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband). 797 Vgl. m.N. oben § 4 B sowie im Folgenden.

216

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

ter, so liegt schon kein Tatbestand vor, an den die Lehre vom fehlerhaften Organ oder § 47 FamFG anknüpfen könnten.798 Dasselbe gilt mangels einer tatbestandlichen gerichtlichen Entscheidung, wenn ein Beschluss (noch) nicht erlassen, also lediglich entworfen wurde.799 Die nach § 40 Abs. 1 FamFG erforderliche Kundgabe des Bestellungsbeschlusses an den designierten Organwalter800 regelt dagegen nicht dessen Tatbestand, sondern seine Wirksamkeit.801 Wie die Kundgabe der rechtsgeschäftlichen Bestellung ist sie dennoch Voraussetzung, um die Lehre vom fehlerhaften Organ oder § 47 FamFG anwenden zu können. Nichts anderes gilt schließlich auch hier für die Annahme des Bestellten. c) Zum Fehlen einer Bestellung bei Tätigkeit nach Ende der Organmitgliedschaft Häufig wird im Rahmen der Bestellung,802 statutarisch803 oder gesetzlich804 eine Amtszeit des Geschäftsleiters bestimmt. Wenn diese (unbewusst) abläuft, kann ein Organwalter auch nach Ende seiner Organmitgliedschaft weiter als solcher tätig sein. Im Ergebnis stellt die herrschende Ansicht derartige Fälle zu Recht der ursprünglich fehlerhaften Bestellung gleich.805 Dem wird allerdings im Ausgangspunkt mit gutem Grund entgegengehalten, dass hier manVgl. m.w.N. Bassenge/H. Roth, FGG (11. Aufl.), § 7 FGG Rn. 15; Braun, JuS 1986, 364, 365; Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 6 ff.; G. Lüke, JuS 1985, 767, 768; Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 12 Rn. 13. 799 Vgl. m.w.N. BayObLGZ 1968, 228, 229 f.; OLG Zweibrücken, DNotZ 2004, 151, 151; Bassenge/H. Roth, FGG (11. Aufl.), § 7 FGG Rn. 15; G. Lüke, JuS 1985, 767, 768; Rosenberg/K. H. Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 12 Rn. 14; Ulrici, in: MüKo FamFG, Vor §§ 38 ff. Rn. 13, § 38 Rn. 31. 800 Vgl. m.N. oben § 3 B I 2. 801 Vgl. Ulrici, in: MüKo FamFG, § 38 Rn. 31, § 40 Rn. 1. 802 Vgl. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 24 Rn. 20; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 81; so auch die Empfehlung des DCGK in Nr. 5.2.1 II 1. 803 Möglich bei GmbH, eV und eG, m.w.N. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 24 Rn. 20; Weick, in: Staudinger, BGB (13. Bearb.), § 27 Rn. 13; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 81; nicht bei der AG, m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 64. 804 Insb. § 84 I 1 AktG, der auch in der mitbestimmten GmbH gilt (Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 38 Rn. 81). 805 BGHZ 47, 341, 343; für sich nicht ganz eindeutig zu Pflichten des weiter tätigen „‚faktischen‘ Geschäftsführers“ auch BGH, NZG 2006, 62, 64 [dort im Nominativ], vom Senatsmitglied Strohn, DB 2011, 158, 159 aber zustimmend in diese Richtung erläutert; daneben m.w.N. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 75; Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1107; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 84 Rn. 12; Nadwornik, De facto directors, S. 93; Schürnbrand, Organschaft, S. 274; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 49. 798

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

217

gels eines hinreichenden Willensakts806 gerade keine (fehlerhafte) Verlängerung der Amtszeit oder Bestellung vorliege.807 Daraus ist allerdings nicht zu schließen, dass der weiterhin Tätige als bloß faktischer Organwalter anzusehen wäre.808 Denn er maßt sich nicht wie ein solcher lediglich eine Stellung an oder verdrängt ordnungsgemäß bestellte Organmitglieder. 809 Auch sind die Rückabwicklungsschwierigkeiten hier im Wesentlichen dieselben wie bei der fehlerhaften Bestellung.810 Vor diesem Hintergrund ist von einer nachträglich fehlerhaft gewordenen Organmitgliedschaft auszugehen.811 Das entkräftet zwar noch nicht den dogmatischen Einwand im Rahmen der herkömmlichen Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ: Das ursprüngliche Rechtsverhältnis endet mit Zeitablauf ipso iure, es wird mit anderen Worten ex nunc unwirksam. 812 Es wird nicht durch einen (fehlerhaften) Rechtsakt verlängert oder ein neues fehlerhaft begründet. Man kann hier also nicht etwa Nichtigkeitsfolgen beschränken813 oder auf die organisationsrechtliche Natur der Bestellung verweisen, zu der die allgemeinen privatrechtlichen Regelungen zur Nichtigkeit nicht passen.814 Teils wird daher vorgeschlagen, auf den Rechtsgedanken aus § 625 BGB zurückgreifen.815 Nach der hier vertretenen Ansicht erübrigt sich dies indes. Denn gegen das hier entwickelte, auf der Handlungs(un)fähigkeit des Verbands beruhende Prinzip greifen die Einwände von vornherein nicht durch: Als dessen Anknüpfungspunkt genügt die ursprüngliche Bestellung al-

Vgl. m.N. zur konkludenten Bestellung oben § 7. DNotI, DNotI-Gutachten Abruf-Nr. 90202 (6.4.2009), 5; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 179; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 84; Mock, Heilung, S. 655; zum Aufsichtsratsmitglied Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 72. Diesen Einwand erkennt insb. auch Schürnbrand, Organschaft, S. 274 an, der sich i.E. aber der h.A. anschließt. 808 So aber Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 179; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 84; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 33; Mock, Heilung, S. 655; zum Aufsichtsratsmitglied Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 72. 809 Schürnbrand, Organschaft, S. 274. 810 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 93. 811 Schürnbrand, Organschaft, S. 274 spricht vom „nachträglich fehlerhaft gewordenen Bestellungsverhältnis“; ähnlich Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3: „Fortwirken des originären Bestellungsverhältnisses“. Vgl. allgemein zur ex nunc fehlerhaften Organmitgliedschaft unten § 10 C I 2 b. 812 Vgl. allerdings zu nachwirkenden Pflichten des Organwalters allgemein m.w.N. Palzer, Fortwirkende Pflichten, passim; U. H. Schneider, in: FS Hommelhoff, 1023, 1023 ff. 813 Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 274 zur von vornherein fehlenden Bestellung. 814 Vgl. aber auch Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2 f. 815 Nadwornik, De facto directors, S. 92 f.; zuvor Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 158 Fn. 12, S. 205 ff., S. 445 ff. für einfache Anwendung von § 625 BGB im Rahmen des von ihm vertretenen Einheitsprinzips (vgl. dazu m.N. oben § 5 A). Vgl. zur (analogen) Anwendung von § 625 BGB m.w.N. auch Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 42. 806 807

218

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lemal;816 und der weiterhin tätige Organwalter handelt fraglos in seiner Funktion, um die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. d) Zusammenfassung zum Tatbestand der Bestellung Um die Lehre vom fehlerhaften Organ anwenden zu können, ist eine tatbestandliche Bestellung erforderlich. Dies erfordert bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung zunächst ein auf die Bestellung gerichtetes Rechtsgeschäft, das die Verbandsverfassung dem Verband zumindest potenziell zurechnet. Damit kann insbesondere die Bestellung durch ein unzuständiges Organ genügen. Im Übrigen muss das Rechtsgeschäft dem Bestellten kundgegeben werden und dieser die Bestellung annehmen, obwohl letzteres im Allgemeinen nicht den Tatbestand, sondern die Wirksamkeit der Bestellung berührt. Für die gerichtliche Bestellung gilt im Wesentlichen nichts anderes. Sie erfordert eine tatbestandliche gerichtliche Entscheidung, die dem Bestellten kundgegeben wurde. Auch hier muss dieser die Bestellung annehmen, damit die Lehre vom fehlerhaften Verband oder § 47 FamFG anwendbar sind. Handelt ein auf beliebige Art wirksam bestellter Organwalter nach Ablauf seiner Amtszeit weiter für den Verband, so fehlt es insofern zwar an einer tatbestandlichen Bestellung. Die Lehre vom fehlerhaften Organ ist hier aber an die ursprüngliche Bestellung anzuknüpfen. 2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft Bezugspunkt für die Fehlerhaftigkeit ist richtigerweise die Organmitgliedschaft. Denn wie sogleich ausführlicher dargestellt wird, kann die Organmitgliedschaft einerseits fehlerhaft begründet worden, andererseits aber auch nachträglich ex nunc fehlerhaft geworden sein. Streng genommen ist es daher falsch, für die Lehre vom fehlerhaften Organ einen fehlerhaften Bestellungsakt vorauszusetzen.817 Ungenau ist es dementsprechend etwa auch, von Grundsätzen der fehlerhaften Bestellung zu sprechen. 818 Das ist zwar insofern richtig, als mit dem Begriff der Bestellung nicht selten (auch) das Bestellungsverhältnis gemeint ist.819 Doch kann diese doppelte Bedeutung leicht zu Missverständnissen führen.820 Als Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Organ ist nach alldem also begrifflich für gekorene Organwalter ein fehlerSo in der Sache auch schon Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3, die auf Basis einer Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Verband (dies., a.a.O., 2 f., vgl. dazu oben § 10 B I 4) davon ausgehen, dass „der für die Anwendbarkeit der Lehre notwendige Willensakt bereits vorliegt“. 817 So aber Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 75; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13. 818 So aber Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 42 f., ähnlich § 35 Rn. 41; vgl. auch den Nachweis in Fn. 820. 819 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 37 und oben im Einleitungstext zu § 3 B I. 816

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

219

haftes Bestellungsverhältnis821 oder – allgemeiner formuliert – eine fehlerhafte Organmitgliedschaft zu fordern. a) Die fehlerhaft begründete Organmitgliedschaft Der klassische Fall der fehlerhaften Organmitgliedschaft ist die fehlerhaft begründete Organmitgliedschaft, die nicht zuletzt durch den hier zumeist verwendeten Begriff des „fehlerhaft bestellten“ Organmitglieds im Vordergrund der vorliegenden Arbeit steht. Gemeint sind Fälle, in denen die Bestellung als Maßnahme anfänglich unwirksam war oder rückwirkend unwirksam geworden ist. Unmittelbar folgt dies stets daraus, dass das Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands oder der gerichtliche Beschluss unwirksam (geworden) ist.822 Mittelbar führt auch eine fehlerhafte Annahme zur fehlerhaften Bestellung,823 da das Rechtsgeschäft beziehungsweise der Beschluss ohne wirksame Annahme ihrerseits unwirksam sind.824 Es bestehen keine besonderen Regelungen zur Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten im Rahmen der Bestellung eines Geschäftsleiters.825 Zur fehlerhaften Bestellung eines Geschäftsleiters führen daher letztlich die für den fraglichen Rechtsakt allgemein geltenden Fehlergründe, die hier bereits grundlegend dargestellt wurden.826 aa) Die rechtsgeschäftliche Bestellung Relevant sind demnach für den Bestellungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der GmbH und der Generalversammlung der Genossenschaft die 820 Vgl. nur Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 80, Rn. 84: „Eine fehlerhafte Bestellung“ liege vor, wenn ein Vorstandsmitglied zunächst fehlerfrei bestellt worden sei und nach abgelaufener Amtszeit tätig bleibe, aber die „Grundsätze über die fehlerhafte Organbestellung“ könnten in diesem Fall mangels Bestellungsakts nicht eingreifen. 821 So grds. insb. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 1 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13; Nadwornik, De facto directors, S. 41 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 267 ff. 822 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 12. 823 So i.E. auch Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 75; Mock, Heilung, S. 651 f., S. 654; zurückhaltender Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 46 (Regeln der Lehre „dürften gelten“). 824 Vgl. zur Annahme als Wirksamkeitsvoraussetzung m.N. oben § 3 B I 1 c, § 3 B I 2 und § 3 B I 3; zu dieser Kategorie unwirksamer Beschlüsse oben § 4 A II 1 b aa. 825 Vgl. insb. zu Verstößen gegen persönliche Voraussetzungen sogleich im Haupttext. Anders bei der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung, wo §§ 250 ff. AktG besondere Regelungen treffen (vgl. dazu insb. unten im Einleitungstext zu § 11 A und § 11 A I); tendenziell anders als hier daher für die rechtsgeschäftliche Bestellung durch Beschluss Mock, Heilung, S. 648 ff.: zwar gebe es „kaum […] ausdrückliche normative Anknüpfungspunkte“ für die Fehlerhaftigkeit, man orientiere sich aber an der in „§§ 250 f. AktG vorgegebenen Unterscheidung […] zwischen nichtigen und lediglich anfechtbaren Bestellungsbeschlüssen“. 826 Vgl. oben § 4 A I 2, § 4 A II 1 b und § 4 B.

220

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

§§ 241 ff. AktG analog. Nach diesen ist ein gegen Gesetz oder Statut verstoßender Beschluss dieser Organe grundsätzlich anfechtbar und nur ausnahmsweise nichtig. Er wird aber insbesondere rückwirkend nichtig, wenn er erfolgreich angefochten wurde. Einzelne Willenserklärungen als Stimmen, die Annahme durch den Bestellten sowie Bestellungsbeschlüsse anderer Organe können dagegen vor allem nach §§ 119, 125, 134 oder 138 BGB fehlerhaft sein. Danach ist insbesondere ein Bestellungsbeschluss des Aufsichtsrats in der Aktiengesellschaft und ein solcher der Mitgliederversammlung im Verein ohne weiteres nichtig, wenn er gegen Gesetz oder Statut verstößt.827 Grundsätzlich ist eine rechtsgeschäftliche Bestellung zusammengefasst also fehlerhaft, wenn der Beschluss auf Seiten des Verbands gegen Gesetz oder Statut verstößt828 oder die Annahme des Bestellten nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre fehlerhaft ist. Ersteres kann sich etwa daraus ergeben, dass die Versammlung des Bestellungsorgans nicht ordnungsgemäß einberufen wurde829 oder dass ein unzuständiges Organ gehandelt hat.830 Aus der Vielzahl daneben möglicher Verstöße seien hier solche durch Beschlüsse hervorgehoben, mit denen ein ungeeigneter Organwalter bestellt werden soll.831 Welche Folge ein entsprechender Verstoß hat, lässt sich nicht allgemein festhalten. Auf der einen Seite ist ein Bestellungsbeschluss allerdings regelmäßig fehlerhaft, wenn der Bestellte im Verbandsrecht gesetzlich aufgestellte persönliche Voraussetzungen832 nicht erfüllt.833 Auf der anderen Seite stehen Verstöße gegen öffentlich- und berufs827 Vgl. insgesamt ausführlich oben § 4 A I 2 und § 4 A II 1 b, insb. zur Anwendung der §§ 241 ff. AktG (analog) § 4 A II 1 b bb. 828 So allgemein auch Nadwornik, De facto directors, S. 75; vgl. Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 41; einschränkend für Vernichtbarkeit des Bestellungsbeschlusses bei „weniger gravierendem Verfahrensverstoß“ Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 79 [dort im Nominativ]. 829 Vgl. Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1107; Nadwornik, De facto directors, S. 74; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 46; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 38. 830 Vgl. dazu ausführlich m.N. oben § 10 C I 1 a aa. 831 Vgl. zu persönlichen Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft allgemein oben § 3 B III. 832 Damit sind hier (wie zuvor) allgemein positive Voraussetzungen und negative Beschränkungen gemeint, vgl. oben § 3 B III. 833 Vgl. m.w.N. RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31 f.; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 17; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 121, Rn. 140; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 43; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 265, § 84 Rn. 43; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 42; Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 107, Rn. 120; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 88. Zum Sonderfall der persönlichen Voraussetzung der Verbandsmitgliedschaft in § 9 II 1 GenG m.w.N. RGZ 144, 384, 385 ff.; Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 9 Rn. 8; Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 9 Rn. 9; Holthaus/Lehnhoff, in: Lang/Weidmüller, GenG, § 9 Rn. 14 ff.; i.E. muss man vor Beitritt in eG von (schwebend) unwirksamem und damit fehlerhaftem (vgl. oben

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

221

rechtliche Vorschriften, die die Tätigkeit als Geschäftsleiter verbieten oder unter einen (nicht erfüllten) Vorbehalt stellen.834 Diese machen den privatrechtlichen Bestellungsbeschluss oftmals nicht fehlerhaft.835 Dazwischen stehen Verstöße gegen statutarisch aufgestellte persönliche Voraussetzungen.836 Diese führen etwa bei der Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung der GmbH zur Anfechtbarkeit des Beschlusses,837 machen diesen also fehlerhaft. Bei der Bestellung des Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft berühren sie die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses dagegen nach herrschender Ansicht grundsätzlich nicht.838 Zusammengefasst ist die Organmitgliedschaft aber jedenfalls dann fehlerhaft begründet, wenn der Bestellte zur Zeit der Bestellung im spezifischen Verbandsrecht gesetzlich aufgestellte persönliche Voraussetzungen nicht erfüllt.839 bb) Die gerichtliche Bestellung Für die Fehlerhaftigkeit eines gerichtlichen Beschluss gelten ebenso keine besonderen Regelungen im Rahmen einer Bestellung. Auch sonst gilt hinsichtlich der Gründe für die Fehlerhaftigkeit in weiten Teilen Vergleichbares wie für die rechtsgeschäftliche Bestellung. Zunächst ist wie bei letzterer die Organmitgliedschaft fehlerhaft begründet, wenn die Annahme des Bestellten fehlerhaft ist. Im Übrigen ist ein gerichtlicher Bestellungsbeschluss grundsätzlich fehlerhaft, wenn er gegen das Gesetz verstößt.840 Verstöße gegen das Statut des betroffenen Verbands sind dagegen letztlich nur insofern denkbar, als dieses persönliche Voraussetzungen für Organwalter aufstellt. Auch diese hat das Gericht jedoch bei seiner Entscheidung im Ausgangspunkt zu beach§ 4 A II 1 b aa) Bestellungsbeschluss ausgehen, der aber Basis der Lehre vom fehlerhaften Organ sein kann (insoweit anders wohl die soeben Genannten). 834 Vgl. die schon genannten Art. 55 II, 66 GG, § 5 I 2 BMinG, § 99 I Nr. 3 BBG und § 8 Abs. 3 Nr. 2 BNotO. 835 Vgl. m.w.N. Spindler, in: MüKo AktG, § 76 Rn. 121 f.; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 34 f.; einschränkend (für Fehlerhaftigkeit bei Verstoß gegen Art. 55 II, 66 GG) Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 23. Tendenziell a.A. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 140; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 264 f., § 84 Rn. 43; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 125. 836 Vgl. zur Möglichkeit statutarisch aufgestellter Voraussetzungen m.N. oben § 3 B III. 837 M.w.N. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 8; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 47; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 61; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 93. 838 M.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 130; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 277, § 84 Rn. 50; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 36. 839 Vgl. zur dann denkbaren Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ unten § 10 C II 2 b. 840 Vgl. allgemein ausführlich zur Fehlerhaftigkeit oben § 4 B.

222

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

ten.841 Ein gegen statutarische Voraussetzungen verstoßender Beschluss ist also gegebenenfalls mit einer Beschwerde anfechtbar,842 mit anderen Worten fehlerhaft.843 Ebenso sind nach dem soeben und zuvor Gesagten gerichtliche Beschlüsse fehlerhaft, durch die ein Geschäftsleiter bestellt werden soll, der gesetzlich aufgestellte Voraussetzungen nicht erfüllt. b) Die fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft Als fehlerhaft wurden hier zuvor Rechtsgeschäfte definiert, deren Tatbestand erfüllt ist, die aber an Fehlern hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen leiden.844 Bei der (ex nunc) fehlerhaft gewordenen Organmitgliedschaft waren die Rechtsakte im Rahmen der ursprünglichen Bestellung demgegenüber fehlerfrei. Es tritt aber nachträglich ein Verstoß auf, der im Rahmen der ursprünglichen Bestellung zu deren Fehlerhaftigkeit geführt hätte. Infrage kommt das vor allem, wenn der zunächst fehlerfrei Bestellte persönliche Voraussetzungen nicht mehr erfüllt. Betrifft dies Voraussetzungen, bei denen ein entsprechender Verstoß zur Nichtigkeit der ursprünglichen Bestellung führt, so endet die Organmitgliedschaft grundsätzlich ipso iure.845 Klar ist nach dem eben Gesagten, dass damit nicht etwa die ursprüngliche Maßnahme der Bestellung fehlerhaft wird. Das wäre auch insofern falsch, als der Bestellte in der Zeit bis zum Fortfall der persönlichen Voraussetzungen unproblematisch als Organwalter handeln sollte und durfte. Der Fall entspricht demnach der schon angesprochenen Tätigkeit eines Geschäftsleiters nach Ende seiner Amtszeit.846 Die ursprünglich fehlerfrei begründete Organmitgliedschaft wäre nach allgemeinen Regelungen ohne weiteres beendet, kann aber als fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft Anknüpfungspunkt

M.w.N. BayObLGZ 1980, 306, 314; KG, FGPrax 2012, 207, 208; Bauer, Notgeschäftsführer, S. 156 ff.; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 46; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 90; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 9; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 13; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 77; letztlich auch Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 13 f. (grds. Auswahlermessen des Gerichts, aber Fehlgebrauch, wenn den statutarischen Voraussetzungen genügende Person hätte bestellt werden können). 842 M.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 47; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 85 Rn. 13 f.; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 13; vgl. BayObLGZ 1980, 306, 314 f.; KG, FGPrax 2012, 207, 208. 843 Vgl. allgemein oben § 4 B. 844 Im Anschluss an C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 9, S. 12; vgl. oben im Einleitungstext zu § 4 A. 845 Vgl. m.w.N. BGHZ 115, 78, 80; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 140; Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 45; Kort, in: Großkomm AktG, § 76 Rn. 265; Mertens/ Cahn, in: KölnKomm AktG, § 76 Rn. 126; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 42; Tebben, in: Michalski, GmbHG, § 6 Rn. 89. 846 Vgl. dazu m.N. oben § 10 C I 1 c. 841

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

223

für die Lehre vom fehlerhaften Organ sein.847 Dagegen ließen sich dementsprechend die zuvor oben848 gegen die herkömmliche Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ geäußerten Bedenken übertragen.849 Sie wurden aber bereits dort für das hier entwickelte eigenständige Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Organ zurückgewiesen. Zusammengefasst ist die Lehre vom fehlerhaften Organ im Ausgangspunkt also auch anwendbar, wenn die Organmitgliedschaft nachträglich ex nunc fehlerhaft geworden ist. Folgen kann dies insbesondere daraus, dass die Amtszeit abläuft oder der Bestellte persönliche Voraussetzungen nicht mehr erfüllt.850 c) Zusammenfassung zur Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft Als Grundlage der Lehre vom fehlerhaften Organ kommt ganz allgemein eine fehlerhafte Organmitgliedschaft in Betracht. Der klassische Fall hierfür ist zwar die anfänglich fehlerhafte Organmitgliedschaft, mit anderen Worten die fehlerhafte Bestellung. Ebenso kann eine Organmitgliedschaft aber auch nachträglich ex nunc fehlerhaft werden. Hier wie dort kann die Lehre vom fehlerhaften Organ grundsätzlich Anwendung finden. 3. Zur Registereintragung, insbesondere angesichts § 121 Abs. 2 S. 2 AktG Wie erwähnt, ist die Bestellung von Geschäftsleitern regelmäßig eintragungspflichtig.851 Dennoch wird folgend gezeigt, dass die Registereintragung keine Voraussetzung der allgemeinen Lehre vom fehlerhaften Organ ist. Zwar wäre es denkbar, neben der tatbestandlichen Bestellung die Registereintragung vorauszusetzen, soweit jene allgemein erforderlich ist.852 In diese Richtung wurden hier mit § 15 HGB, § 29 GenG und § 121 Abs. 2 S. 2 AktG mehre Vorschriften angesprochen, die besondere Folgen (erst) mit der Eintragung von Geschäftsleitern in ein Register verbinden. Die erstgenannten Vorschriften 847 So auch ausdr. für das nachträgliche Entfallen persönlicher Voraussetzungen Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43 (der aber die Lehre hinsichtlich der Voraussetzungen in § 6 II GmbHG einschränken will); auf Gleichbehandlung mit der ursprünglich fehlerhaften Bestellung verweist ausdr. auch Strohn, DB 2011, 158, 159. 848 Unter § 10 C I 1 c. 849 Zu Recht zitiert daher Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43 Fn. 121 einige der hier in Fn. 808 Genannten für die Ansicht, dass beim nachträglichen Eintritt eines Bestellungshindernisses die Lehre vom fehlerhaften Organ von vornherein keine Anwendung finden könne. 850 Vgl. zur Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ in letzterem Fall unten § 10 C II 2. 851 Insbesondere nach § 81 I AktG, § 39 I GmbHG, § 28 GenG und § 67 I 1 BGB; vgl. oben § 8 B IV 1 a. 852 So für das von ihm vertretene Kontinuitätsprinzip Schultz, NZG 1999, 89, 100; im Wesentlichen auch Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 168 ff., S. 176 ff., S. 184 ff.; vgl. sogleich unter b.

224

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

wurden dabei allerdings nur deshalb herangezogen, weil sie allgemein die Publizitäts- und Rechtsscheinwirkungen des Handels- und Genossenschaftsregisters bestimmen.853 Im Unterschied dazu trifft § 121 Abs. 2 S. 2 AktG eine spezielle Regelung für das Handeln von nach allgemeinen Regelungen Unbefugten als Organmitglied. Angesichts dessen wurde die Vorschrift hier als kodifizierte Ausprägung der allgemeinen Lehre vom fehlerhaften Organ bezeichnet. 854 Dies wird nunmehr genauer dargestellt. Dabei zeigt sich zunächst, dass § 121 Abs. 2 S. 2 AktG hinsichtlich der Registereintragung nicht zu verallgemeinern ist und letztere auch nicht aus sonstigen Gründen als Anknüpfungspunkt für die Lehre vom fehlerhaften Organ taugt. Vor diesem Hintergrund wird schließlich erörtert, wie sich die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Organ im beziehungsweise auf den Anwendungsbereich der geschriebenen Norm auswirkt. a) Das Verhältnis der Lehre vom fehlerhaften Organ zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG Das Kammergericht und verschiedene Literaturstimmen wurden bereits für die auch hier vertretene Ansicht zitiert, dass § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ein allgemeines Prinzip, also ein Rechtsgedanke zugrunde liegt.855 Dieser wird von den Zitierten aber teils ausdrücklich auf die Einberufung beschränkt.856 Danach wäre in § 121 Abs. 2 S. 2 AktG lediglich das Prinzip ausgeprägt, dass ein als solcher eingetragener Geschäftsleiter die Mitgliederversammlung eines Verbands unabhängig von seiner Organmitgliedschaft wirksam einberuft. Der so formulierte Rechtsgrundsatz bleibt also zum einen in seinen Wirkungen hinter dem hier begründeten allgemeinen Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Organ zurück und knüpft zum anderen ausschließlich an die Eintragung in ein Register an. Im Ergebnis ist dem gleichwohl zustimmen, allerdings nur hinsichtlich des unmittelbar in § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ausgeprägten Rechtsgrundsatzes. Das danach bestehende Spannungsverhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Organ ist dahin aufzulösen, dass der unmittelbar ausgeprägte Rechtsgrundsatz ein Unterprinzip bildet,857 welches nicht für jedVgl. oben § 8 B IV 1 a. Vgl. insofern und allg. zur Norm oben § 8 C III 1, § 8 C III 2 b und § 10 B II 1 b. 855 Vgl. m.N. oben § 8 C III 1 b. 856 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 12; zuvor Reuter, in: MüKo BGB (6. Aufl.), § 29 Rn. 12; jew. mit Verweis auf KG, Urt. v. 9.3.2006 – 8 U 172/05, juris, Rn. 17 ff., wo für die Vertretungsmacht bei Erteilung einer Prozessvollmacht durch Vorstandsmitglieder auf die „tatsächliche Lage“ hinsichtlich der Organmitgliedschaft und nicht die deklaratorische Eintragung abgestellt wird (konkret ohnehin mit dem Ergebnis wirksam begründeter und nicht beendeter Organmitgliedschaft). 857 Vgl. Habersack, in: FS Goette, 121, 133 (in § 121 II 2 AktG „ansatzweise zum Ausdruck kommenden Grundsätze“); Schultz, NZG 1999, 89, 100 („Teilregelung“ des von ihm vertretenen Kontinuitätsprinzips); Schürnbrand, NZG 2008, 609, 610 („unvollkommener 853 854

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

225

wede, sondern nur für kapitalistisch strukturierte Verbände Geltung beansprucht.858 Dem Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands entspricht es, dass auch fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter Versammlungen des Willensbildungsorgans wirksam einberufen können. Das ist im Ergebnis anerkannt, 859 wurde hier dementsprechend zur Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ herangezogen und lässt sich durch letztere unproblematisch erreichen. Insofern bedürfte es der Regelung in § 121 Abs. 2 S. 2 AktG also ebenso wenig,860 wie es nach heutigem Stand im Ausgangspunkt der kodifizierten Regelung in den §§ 275 ff. AktG bedürfte, um eine fehlerhaft gegründete Aktiengesellschaft als bestehend anzuerkennen.861 Diese wie jene Regelung muss man daher zwar als Ausprägung eines allgemeinen Prinzips sehen; beide Regelungen bewirken also jeweils der ungeschriebenen Lehre entsprechende Folgen. Sie knüpfen dabei aber wegen besonderer Umstände an die Registereintragung an und sollen so in erhöhtem Maß der Rechtssicherheit862 Rechnung tragen.863 Der besondere Umstand für die Sonderregelung in § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist dabei die typisch kapitalistische Struktur der Aktiengesellschaft. In deren organisatorische Verhältnisse haben Aktionäre typischerweise kaum Einblick;864 man denke nur an die Kleinanleger einer börsennotierten Gesellschaft. Das gilt vor allem auch für die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern, da hier nicht die Hauptversammlung, sondern der Aufsichtsrat für den Verband handelt.865 Aktionäre stehen „ihrem“ Verband bei gesetzgeberischer Ausdruck“); ders., NZG 2013, 481, 482 („Anliegen der Lehre [… kommt] zumindest ansatzweise zum Ausdruck“). 858 Damit wären offensichtlich die AG und die SE erfasst, während die Anwendung bei der KGaA ob ihrer Mischstruktur (vgl. nur A. Arnold, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 278 AktG Rn. 1 f.) fraglich wäre; in diesen Verbänden gilt § 121 II 2 AktG aber bereits direkt bzw. über Art. 54 II SE-VO und § 283 Nr. 6 AktG. Zu Recht darüber hinaus für analoge Anwendung von § 121 II 2 AktG in einer Publikums-GmbH & Co. KG mit „mehreren hundert Kommanditisten“ bei Einberufung der KG-Gesellschafterversammlung durch Komplementär-GmbH mit potenziell fehlerhaft abberufenem Geschäftsführer OLG Hamm, DB 1992, 265, 265; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 18; offen gelassen von BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 40; so i.E. wohl auch C. Schäfer, in: Staub, HGB, § 119 Rn. 17. 859 Vgl. m.N. oben § 8 C III 1 b. 860 Vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 278. 861 Vgl. zu letzterem oben § 4 A II 2 a dd, insb. zur Anerkennung der fehlerhaft gegründeten Vorgesellschaft die Nachweise in § 4 Fn. 395. 862 Vgl. zu diesem Zweck von § 121 II 2 AktG nur BGH, NJW 2017, 1467, Rn. 41; BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 26; Schlegelberger u.a., AktG, § 105 Rn. 4. 863 Vgl. zu § 121 II 2 AktG Schürnbrand, Organschaft, S. 278; zu §§ 275 ff. AktG etc. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 142 f., S. 150 f. 864 So zu Recht die in Fn. 866 Genannten. 865 Auch insofern überzeugt es, § 121 II 2 AktG mit OLG Hamm, DB 1992, 265, 265; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 18 in dem in Fn. 858 geschilderten Fall analog

226

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

der ihre Mitgliedschaft berührenden Einberufung durch den Vorstand insofern regelmäßig eher als Dritte gegenüber.866 In diese Erklärung für die Sonderregelung in § 121 Abs. 2 S. 2 AktG reihen sich auch ohne weiteres die Hinweise auf den (drittschützenden!867) § 15 HGB als Hintergrund der in § 105 Abs. 1 S. 2 AktG a.F. eingeführten Regelung ein.868 Dementsprechend scheidet richtigerweise zum einen eine Analogie zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG bei den typisch personalistisch strukturierten GmbH869 und Genossenschaften 870 aus. Aber auch im typischen, 871 nicht kapitalistisch strukturierten Verein treffen die dem Aktienrecht zugrunde liegenden Erwägungen kaum zu.872 Zum anderen folgt nach alldem unmittelbar aus § 121 Abs. 2 S. 2 AktG nichts dafür, die allgemeine Lehre vom fehlerhaften Organ notwendig und hinreichend an die Eintragung in ein Register anzuknüpfen.873

anzuwenden; denn in die Bestellung und Abberufung des GmbH-Geschäftsführers haben die Kommanditisten kaum Einblick. 866 Insgesamt Schürnbrand, Organschaft, S. 278; mit dieser Argumentation gegen Analogie bei der GmbH BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 25 ff.; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 7; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 25 f.; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 18; R. Wolff, in: MüHdb GesR III – GmbH, § 39 Rn. 13; damit gegen Analogie für Einberufung der KG-Gesellschafterversammlung durch fehlerhaft als solche eingetragene Komplementär-GmbH BGH, NJW 2017, 1467, Rn. 41; damit für Analogie für Einberufung der KG-Gesellschafterversammlung durch Komplementär-GmbH bei potenziell fehlerhaft abberufenem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH OLG Hamm, DB 1992, 265, 265 (dazu schon Fn. 858 und Fn. 865). 867 Vgl. die Nachweise in Fn. 343. 868 Vgl. die Nachweise in Fn. 400, insbesondere R. Teichmann/Koehler, AktG, § 105 Anm. 2: „ergänzt den Rechtsgedanken des § 15 HGB“; vgl. auch BGHZ 18, 334, 340, wo die analoge Anwendung von § 105 I 2 AktG a.F. auf die eG mit dem öffentlichen Glauben des Genossenschaftsregisters begründet wird. 869 BGH, NJW 2017, 1471, Rn. 21 ff.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 76 f.; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 26; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 49 Rn. 18; Schürnbrand, Organschaft, S. 278 f.; R. Wolff, in: MüHdb GesR III – GmbH, § 39 Rn. 13; i.E. ebenso die weiteren Nachweise in Fn. 410 und Fn. 413. 870 Anders hier aber die h.A., vgl. zu dieser die Nachweise in Fn. 403. Vgl. zur personalistischen Struktur der eG m.w.N. Beuthien, in: Beuthien, GenG, § 1 Rn. 3; Cobe/Kling, NZG 2015, 48, 49 f.; Geibel, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 1 GenG Rn. 2; Steding, NZG 2002, 449, 449 ff. 871 Anders aber im Großverein mit Tausenden oder gar Millionen Mitgliedern; vgl. zur Organisation der Mitgliederversammlung solcher Vereine durch Delegiertenversammlungen Segna, NZG 2002, 1048, 1049 f. 872 Vgl. gegen eine Analogie zu § 121 II 2 AktG im eV die Nachweise in Fn. 404; anders aber auch hier die wohl noch h.A., vgl. zu dieser die Nachweise in Fn. 405. 873 Schürnbrand, Organschaft, S. 278 f.; in diese Richtung jedoch Schultz, NZG 1999, 89, 100.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

227

b) Zur Registereintragung als Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Organ Unabhängig davon874 wurde allerdings teils dafür plädiert, den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter erst nach der Eintragung in ein Register umfassend dem fehlerfrei bestellten gleichzustellen.875 Der fehlerhaft Bestellte sei zwar den organmitgliedschaftlichen Pflichten im Ausgangspunkt unabhängig von der Eintragung unterworfen.876 Er habe aber keine organmitgliedschaftliche Rechtsmacht und Rechte.877 Im Außenverhältnis glichen Rechtsscheinregelungen den Schutz des Rechtsverkehrs und den Grund für die Fehlerhaftigkeit der Bestellung angemessen aus.878 Auch im Innenverhältnis sei es sachgerecht, an die Eintragung anzuknüpfen. Denn die Eintragung fehle üblicherweise dann, wenn die Unwirksamkeit der Bestellung bekannt oder umstritten sei.879 Damit wird aber hinsichtlich des Außenverhältnisses nicht berücksichtigt, dass nicht nur ein Dritter, sondern auch der Verband ein Interesse an wirksamer Vertretung hat. Dieses würde durch Rechtsscheinregelungen nicht hinreichend gewahrt.880 Auch kann man das Fehlen der Eintragung nicht mit der bekannten oder umstrittenen Unwirksamkeit einer Bestellung gleichsetzen. Dem letztgenannten Fall begegnet man daher besser mit einer Pflicht der zuständigen Organe und des fehlerhaft Bestellten, auf eine fehlerfreie Organeinrichtung hinzuwirken. Um diese effektiv zu erfüllen, ist es gegebenenfalls gerade erforderlich, dass der fehlerhaft Bestellte wirksam für den Verband handelt.881 Schließlich gilt auch hier, dass der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter seine Bestellung regelmäßig selbst beim Registergericht anmelden wird. 882 Im Ergebnis bewirkte danach eine unwirksame883 Handlung des Geschäftsleiters, dass dessen organmitgliedschaftliche Rechtsmacht sowie Rechte entstünden und daher seine folgenden Handlungen wirksam wären. 884 Ganz allgemein be874 Schürnbrand, Organschaft, S. 277 sieht dagegen die Ausführungen von Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 192 in „systematischer Hinsicht“ auf § 121 II 2 AktG gestützt; ähnlich in der Bewertung Nadwornik, De facto directors, S. 54. 875 Vor Eintragung sei lediglich von gleicher Haftung auszugehen, es kämen für die Vertretung ggf. Rechtsscheinregelungen in Betracht, Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 168 ff., S. 176 ff., S. 184 ff.; so i.E. auch Schultz, NZG 1999, 89, 100. 876 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 163 ff. 877 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 176 ff., S. 184 ff. 878 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 178 f. 879 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 190 f. 880 Vgl. oben § 8 B IV 1 und § 8 B V. 881 Vgl. unten § 10 C III 2. 882 Vgl. m.N. oben § 8 B IV 1 a. 883 Darin sieht Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 180 den Vorteil, dass das Registergericht die Anmeldung ablehnen kann. 884 Vgl. zur Voraussetzung des Vollzugs unten § 10 C I 4.

228

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

steht demnach kein Anlass, die Registereintragung bei der fehlerhaften Bestellung ausnahmsweise konstitutiv wirken zu lassen.885 Eine solche ist also keine Voraussetzung dafür, die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.886 c) § 121 Abs. 2 S. 2 AktG und die Einberufung durch nicht eingetragene Organwalter Nach den soeben herausgearbeiteten Punkten bedarf das Verhältnis der Lehre vom fehlerhaften Organ zu § 121 Abs. 2 S. 2 AktG noch einer abschließenden Bewertung. Wie gezeigt, handelt der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter nach der allgemeinen Lehre vom fehlerhaften Organ unabhängig von einer Eintragung wirksam, während § 121 Abs. 2 S. 2 AktG eine Eintragung gerade voraussetzt. Unproblematisch gilt nach dem zuvor Gesagten die Lehre vom fehlerhaften Organ dort, wo die geschriebene Norm nicht gilt. Sie gilt also zum einen in den nicht kapitalistisch strukturierten Verbänden; zum anderen gilt sie auch abseits der Einberufung der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft und anderen kapitalistisch strukturierten Verbänden. Soweit dagegen bei der Einberufung § 121 Abs. 2 S. 2 AktG anwendbar ist, könnte man davon ausgehen, dass diese spezielle Ausprägung dem allgemeinen Prinzip vorginge. Daraus wird häufig gefolgert, dass nur das eingetragene fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft wirksam einberufen könne.887 Dem wird jedoch zu Recht entgegengetreten. 888 Denn allgemein bezweckt § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, die wirksame Einberufung der Hauptversammlung und damit die Handlungsfähigkeit auch in Problemfällen sicherzustellen. 889 885 A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 181; Nadwornik, De facto directors, S. 55; Schürnbrand, Organschaft, S. 277 f. 886 So ausdrücklich A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 181; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 7; Nadwornik, De facto directors, S. 54 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 277 ff.; vgl. daneben insb. die Nachweise in Fn. 412 ff. 887 So dezidiert BGHZ 18, 334, 339 f. (zu § 105 I 2 AktG a.F. analog in der eG); jedenfalls im Wortlaut der Ausführungen auch Drinhausen, in: Hölters, AktG, § 121 Rn. 15; Kubis, in: MüKo AktG, § 121 Rn. 28; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 14, Rn. 101; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 44; W. Werner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 121 Rn. 75 f.; ebenso zur Ausladung der Kommanditisten von einer zuvor einberufenen Gesellschafterversammlung durch den neu (möglicherweise unwirksam) bestellten, noch nicht eingetragenen Geschäftsführer der Komplementär-GmbH in der Publikums-GmbH & Co. KG OLG Hamm, DB 1992, 265, 265. 888 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 193 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 55 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 278; U. Stein, Das faktische Organ, S. 77 ff. 889 Nadwornik, De facto directors, S. 55 f.; vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 277 ff.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 78 ff.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

229

Mit anderen Worten soll die Vorschrift den Kreis der Befugten auf die im Register Eingetragenen erweitern und nicht auf diese beschränken.890 Dementsprechend können fehlerfrei bestellte Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft die Hauptversammlung anerkanntermaßen unabhängig von ihrer Eintragung wirksam einberufen.891 Auch im unmittelbaren Geltungsbereich von § 121 Abs. 2 S. 2 AktG besteht kein Grund, die deklaratorische Eintragung bei der fehlerhaften Bestellung ausnahmsweise konstitutiv wirken zu lassen.892 Obwohl die Norm hier als Ausprägung der allgemeinen Lehre vom fehlerhaften Organ verstanden wurde und wird, ist ihre Wirkung nach heutigem Stand nur eingeschränkt mit derjenigen der ungeschriebenen Lehre vergleichbar. In § 121 Abs. 2 S. 2 AktG drückt sich zwar das allgemeine Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Organ aus. Unmittelbar trifft die Norm selbst aber lediglich angesichts der kapitalistischen Struktur der Aktiengesellschaft Regelungen für solche als Vorstandsmitglieder Eingetragene, auf die die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht anwendbar ist.893 Dementsprechend können auch nicht eingetragene fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nach der Lehre vom fehlerhaften Organ wirksam einberufen.894 d) Zusammenfassung zur Registereintragung und § 121 Abs. 2 S. 2 AktG § 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist zwar eine Ausprägung der Lehre vom fehlerhaften Organ. Das gilt allerdings nur insofern, als die Norm die Handlungsfähigkeit des Verbands bezweckt. Insbesondere lässt sich aus ihr nicht ableiten, dass die Lehre vom fehlerhaften Verband allgemein eine Registereintragung voraussetzt. Vielmehr muss man die Lehre vom fehlerhaften Organ selbst im Anwendungsbereich von § 121 Abs. 2 S. 2 AktG unabhängig von einer Eintragung anwenden. Das fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft wirkt also grundsätzlich auch dann an der Einberufung der Hauptversammlung wirksam mit, wenn es nicht als solches eingetragen ist.

Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 194; U. Stein, Das faktische Organ, S. 79. Im vorliegenden Kontext Schürnbrand, Organschaft, S. 278; U. Stein, Das faktische Organ, S. 79; vgl. m.w.N. Bungert, in: MüHdb GesR IV – AG, § 36 Rn. 10; Butzke, in: Großkomm AktG, § 121 Rn. 25; Drinhausen, in: Hölters, AktG, § 121 Rn. 15; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 121 Rn. 7; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 14. 892 Nadwornik, De facto directors, S. 55; Schürnbrand, Organschaft, S. 277 f.; vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 79. 893 Insgesamt Schürnbrand, Organschaft, S. 278; vgl. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 193 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 78 ff. 894 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 193 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 55 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 278; U. Stein, Das faktische Organ, S. 78 ff. 890 891

230

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

4. Zum Vollzug als Voraussetzung der Lehre vom fehlerhaften Organ Der Vollzug der Organmitgliedschaft ist nach richtiger Ansicht keine Voraussetzung, um die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden. 895 Wie erwähnt, wird allerdings bei der ungeschriebenen Lehre vom fehlerhaften Verband ein Vollzug zu Recht allseits vorausgesetzt. Denn ohne einen solchen sind keine der typischen Rückabwicklungsschwierigkeiten zu besorgen, die diese Lehre rechtfertigen. In einer Abwägung setzen sich dementsprechend vor dem Vollzug des fehlerhaft gegründeten Verbands durchgängig und ohne weiteres die der Fehlerhaftigkeit zugrunde liegenden Prinzipien durch. Vor diesem Hintergrund setzt die herrschende Ansicht auch für die Lehre vom fehlerhaften Organ einen Vollzug voraus.896 Erst ab einem solchen träten die der Lehre zugrunde liegenden Rückabwicklungsschwierigkeiten auf.897 Richtig ist daran, den Anwendungsbereich der Lehre vom fehlerhaften Organ (auch) anhand der ihr zugrunde liegenden Rückabwicklungsschwierigkeiten zu bestimmen. Es wäre also nicht von vornherein inkonsequent, den Vollzug für die Lehre vom fehlerhaften Organ vorauszusetzen.898 Im Ergebnis ist dies dennoch abzulehnen. a) Der Zeitpunkt des Vollzugs nach herrschender Ansicht Nicht selten wird die Frage, ob ein Vollzug Voraussetzung für die Lehre vom fehlerhaften Organ ist, schon deshalb nicht akut, weil die herrschende Ansicht diesen recht früh annimmt. Es soll grundsätzlich bereits genügen, dass der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter als Organmitglied gehandelt hat. 899 Zu Unrecht nehmen einige Stimmen hiervon aber die Einberufung einer Gesell895 Zu Recht gegen/ohne Vollzug als Voraussetzung Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 111 ff.; Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 43 Rn. 7; Nadwornik, De facto directors, S. 80 f.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 19, anders aber § 6 Rn. 43; U. Stein, Das faktische Organ, S. 123 f.; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 46; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 2. I.E. auch Mock, Heilung, S. 657: Annahme des Bestellten genüge als Vollzug (mit Verweis auf Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 20, der aber auf den tatsächlichen Amtsantritt abstellt und dafür in Fn. 129 auf die h.A. zum Vollzug verweist). 896 So m.w.N. BGHZ 129, 30, 32; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 76 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 20; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 179 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13, § 93 Rn. 37; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 315 f.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 326a; Schultz, NZG 1999, 89, 100; Schürnbrand, Organschaft, S. 276 f.; Strohn, DB 2011, 158, 158 f.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40. 897 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 76; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 179 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 276 f. 898 So aber U. Stein, Das faktische Organ, S. 124, da der Vollzug auch sonst nicht die Organmitgliedschaft begründe und man somit „die zentrale Bedeutung des Bestellungsaktes“ relativierte.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

231

schafterversammlung als erste Handlung aus: Habe der fehlerhaft bestellte GmbH-Geschäftsführer noch nicht anderweitig als Organwalter gehandelt, so könne er die Versammlung nicht wirksam einberufen.900 Denn sonst könne er sich durch die Einberufung selbst zum Organmitglied machen.901 Das gälte allerdings ganz allgemein, wenn man den Vollzug für die Lehre vom fehlerhaften Organ voraussetzte.902 Ob der fehlerhaft Bestellte die Organmitgliedschaft durch eine Vertretungshandlung, allgemeine Geschäftsführungsmaßnahmen oder die Einberufung vollzieht, ist unter diesem Gesichtspunkt unerheblich. Der fehlerhaft Bestellte macht sich aber ohnehin nicht selbst zum Organmitglied. Er wurde als solches tatbestandlich bestellt.903 Im Übrigen kann es gerade angezeigt sein, bei einer als fehlerhaft erkannten oder umstrittenen Bestellung sogleich die Gesellschafterversammlung einzuberufen.904 Dann (und auch sonst) führte die fehlerhafte Einberufung als erste Handlung zu denselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie die fehlerhafte Einberufung als spätere Handlung.905 Ganz allgemein spricht angesichts der zu besorgenden Rückabwicklungsschwierigkeiten alles dafür, dass schon die erste Handlung als Organwalter nach der Lehre vom fehlerhaften Organ wirksam ist.906 b) Zum Vollzug als Voraussetzung Die Diskussion um den Vollzug als Voraussetzung verengt sich nach dem eben Gesagten im Wesentlichen darauf, ob der fehlerhaft bestellte Geschäfts899 Prägnant Schultz, NZG 1999, 89, 100 („der ‚Vollzug‘ liegt im Organhandeln selbst“); daneben zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 315; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611 (bereits mit Zusammentreten des Organs, daher bereits erster Beschluss nach der Lehre wirksam); noch weiter Mock, Heilung, S. 657. I.Ü. setzt Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77 zu Unrecht voraus, dass der Vollzug zurechenbar sein müsse (vgl. oben § 10 C I 1 a aa). 900 Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer, GmbHG, § 49 Rn. 6; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 14; Römermann, in: Michalski, GmbHG, § 49 Rn. 22; wohl auch Seibt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 49 Rn. 5 (wenn fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter sein „Amt auch sonst[!] tatsächlich ausübte“); die hierfür teils zitierten Koppensteiner/M. Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG (5. Aufl.), § 49 Rn. 2 stellen dagegen ganz allgemein darauf ab, ob „das Amt […] tatsächlich ausgeübt“ werde und treffen für die erste Handlung keine Aussage. 901 So Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 14 (begrifflich zum „faktischen Geschäftsführer“, nach Rn. 13 aber unwirksame Bestellung gemeint). 902 So gegen Vollzug als Voraussetzung Nadwornik, De facto directors, S. 80 f. 903 Nicht zuletzt aus diesem Grund lehnt U. Stein, Das faktische Organ, S. 124 den Vollzug als Voraussetzung ab. 904 Vgl. hier nur Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 49 Rn. 14; vgl. daneben sogleich im Haupttext und unten § 10 C III 2. 905 Vgl. zur Einberufung durch fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter als Rückabwicklungsschwierigkeit oben § 8 C III 1. 906 Vgl. die Nachweise in Fn. 899.

232

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

leiter vor dem Vollzug zur Tätigkeit als Organwalter verpflichtet ist und dementsprechend haftet, wenn er untätig bleibt.907 Insofern wird für die herrschende Ansicht geltend gemacht, dass ersteres mangels wirksamer Organmitgliedschaft gerade ausscheide.908 Vereinzelt wird daher darauf hingewiesen, dass eine Haftung nur nach den Grundsätzen zu faktischen Organmitgliedern in Betracht komme.909 Der Großteil der Literatur verweist dagegen auf Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung von Schutzpflichten.910 Im Drittinteresse bestehende und öffentlich-rechtliche Pflichten müssten dagegen nach ihrem Sinn und Zweck ohnehin nur den fehlerfrei bestellten oder den faktisch tätigen Geschäftsleiter treffen.911 Dem ist allerdings insgesamt zu widersprechen. Zuvorderst sei dem Verweis auf die Grundsätze zu faktischen Organmitgliedern entgegengetreten. Denn der untätige fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter handelt per definitionem nicht als Organwalter. Seine Haftung lässt sich daher keinesfalls mit der faktischen Tätigkeit als Organmitglied begründen. Im Übrigen ist der Ausgangspunkt der herrschenden Ansicht zirkelschlüssig. Dass verbandsrechtliche Primär- und Sekundärpflichten des fehlerhaft bestellten Organmitglieds nach allgemeinen Regelungen ausscheiden, ist völlig unbestritten. Die zu beantwortende Frage ist gerade, ob die Lehre vom fehlerhaften Organ hierüber bereits vor dem Vollzug hinweghelfen soll.912 Dafür wird vereinzelt geltend gemacht, dass den fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter auch vor dem Vollzug eine Insolvenzantragspflicht treffen müsse.913 In der Sache wird dieser zwar kaum von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Verbands wissen, ohne dass zuvor die Organmitgliedschaft vollzogen wurde.914 Unausgesprochen liegt dem allerdings die entscheidende Erwägung zugrunde: Unabhängig vom Vollzug der Organmitgliedschaft ist der Verband auf den fehlerhaft Bestellten angewiesen, um seiEingeführt in die Diskussion wohl von U. Stein, Das faktische Organ, S. 124 (gegen den Vollzug als Voraussetzung). 908 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 162; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77; Schürnbrand, Organschaft, S. 276; Strohn, DB 2011, 158, 158 f. 909 Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 315 f. 910 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77 mit Hinweis auf c.i.c. (§§ 280 I, 311 II, 241 II BGB); Schürnbrand, Organschaft, S. 276; vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 162; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 180. Vgl. zu den von der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts unabhängigen Schutzpflichten m.w.N. oben § 8 A I 2 a; von vornherein gegen schuldrechtliche Schutzpflichten indes Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49, S. 111 f. 911 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 162; Schürnbrand, Organschaft, S. 276 f. 912 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 79. 913 Nadwornik, De facto directors, S. 81. 914 Denkbar aber v.a. für Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH; diese wären bei Unanwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Organ vor Vollzug dann ggf. ohnehin als Gesellschafter nach §§ 15 I 2, 15a III InsO berechtigt/verpflichtet. 907

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

233

ne natürliche Handlungsunfähigkeit zu überwinden.915 Unabhängig vom Vollzug besteht also die für die Lehre vom fehlerhaften Organ wesentliche Rückabwicklungsschwierigkeit im weiteren Sinn. Dem wird zwar entgegnet, dass der Verband vor dem Vollzug auch nach herrschender Ansicht gegen die Untätigkeit vorgehen und seine Handlungsfähigkeit herstellen könne. Das Bestellungsorgan müsse schlicht den Fehler geltend machen und einen anderen Geschäftsleiter bestellen.916 War die Fehlerhaftigkeit der Bestellung dabei unbekannt, so genügte für ersteres wohl, dass der Untätige (vermeintlich) abberufen würde. Das entspricht auf den ersten Blick den Ergebnissen, wenn man die Lehre vom fehlerhaften Organ bereits vor einem Vollzug anwendet. Denn ist die Fehlerhaftigkeit bekannt, so wäre das Bestellungsorgan dazu berechtigt, den (untätigen) fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter abzuberufen und einen anderen neu zu bestellen. 917 Auch wenn die Fehlerhaftigkeit unbekannt wäre, würde das Bestellungsorgan den (vermeintlich) pflichtwidrig untätig Bleibenden (vermeintlich) abberufen und einen neuen Geschäftsleiter bestellen. Insofern macht es also keinen Unterschied, ob der Fehler vor Vollzug der Organmitgliedschaft ex nunc oder ex tunc wirkt.918 Ein Unterschied ergibt sich allerdings für die Frage, ob und inwiefern der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter vor dem Vollzug dazu berechtigt und verpflichtet ist, auf eine fehlerfreie Organeinrichtung hinzuwirken. Nach herrschender Ansicht gebieten die schon genannten Schutzpflichten lediglich eine Mitteilung, die Organmitgliedschaft nicht antreten zu wollen; mangels einer solchen führe Untätigkeit zu einem Anspruch auf Schadensersatz.919 Darüber muss man jedoch hinausgehen. Denn um das Leitungsorgan fehlerfrei einzurichten und so die Handlungsfähigkeit des Verbands her- und sicherzustellen, muss teilweise ein Geschäftsleiter mitwirken. Insbesondere kann gerade er eine Versammlung des Bestellungsorgans einberufen müssen.920 Hierzu sollte der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter also gegebenenfalls selbst dann berechtigt und verpflichtet sein, wenn die Fehlerhaftigkeit der Bestellung vor dem Vollzug erkannt wurde. Für die unerkannt fehlerhafte Bestellung kann dann dogmatisch nichts anderes gelten. Zusammengefasst setzt also weder 915 Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 124: Verband sei für „Erfüllung der Organaufgaben auf das vermeintliche Organmitglied angewiesen“. 916 So Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 76 f. 917 Vgl. unten § 10 C III 1 a. 918 Symptomatisch dafür spricht Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77 davon, dass auf Basis der herrschenden Ansicht vor Vollzug „der Fehler mit ex nunc[!] Wirkung geltend gemacht werden kann“ – nichts anderes gilt auf Basis der vor Vollzug angewendeten Lehre vom fehlerhaften Organ. 919 Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 162; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77; Schürnbrand, Organschaft, S. 276. 920 Vgl. unten § 10 C III 2; i.E. anders die in Fn. 900 Genannten.

234

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

hier noch dort die Lehre vom fehlerhaften Organ den Vollzug voraus, da die Handlungsunfähigkeit des Verbands als wesentliche Rückabwicklungsschwierigkeit von einem solchen nicht abhängt.921 II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ 1. Zur Kenntnis der Fehlerhaftigkeit Die heute ganz überwiegende Ansicht hält es für die Lehre vom fehlerhaften Organ zu Recht für unerheblich, ob der Verband und/oder der Bestellte wissen, dass die Organmitgliedschaft fehlerhaft ist.922 Dagegen wurde jedoch vereinzelt dafür plädiert, die Lehre vom fehlerhaften Organ bei entsprechender Kenntnis einzuschränken.923 Wüssten beide Seiten anfänglich von der Fehlerhaftigkeit, so bestünde kein schützenswertes Vertrauen in die Bestellung. Die Lehre vom fehlerhaften Organ sei dann von vornherein nicht anwendbar.924 Würde die Fehlerhaftigkeit erst später erkannt oder wüsste nur eine Seite von ihr, so gelte die Lehre nur eingeschränkt: Sobald der Verband von der Fehlerhaftigkeit wisse, bestünden Pflichten des fehlerhaft bestellten Organwalters nur noch zwecks Abwicklung der fehlerhaften Organmitgliedschaft.925 Bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des fehlerhaft bestellten Organwalters hätte dieser dagegen zwar noch sämtliche organmitgliedschaftliche Pflichten, aber nur noch diejenigen Rechte, die im Interesse des Verbands bestünden.926 Diese Ansicht ist zwar folgerichtig, soweit man die Lehre vom fehlerhaften Organ mit dem Vertrauen der Beteiligten in die Bestellung erklärt. Dem wurde aber schon allgemein entgegengetreten.927 Hier wurde die Lehre vom fehlerhaften Organ vielmehr dogmatisch grundlegend anders begründet, nämlich mit dem Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands. Dieses beruht nicht allein auf dem Interesse der unmittelbar an der Bestellung Beteiligten und schützt nicht lediglich das Vertrauen der Beteiligten auf die Bestellung.928 Insofern kann mangelndes Vertrauen also nicht dazu führen, die Lehre vom feh-

Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 124 (wörtliches Zitat in Fn. 915). M.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; Barthel, GmbHR 2009, 569, 575; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 189 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 30; Nadwornik, De facto directors, S. 81 f.; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 30. 923 U. Stein, Das faktische Organ, S. 125 f., S. 127 f., S. 136 ff.; sich anschließend Bauer, Notgeschäftsführer, S. 59 f. 924 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 136. 925 U. Stein, Das faktische Organ, S. 138. 926 U. Stein, Das faktische Organ, S. 138 f. 927 Vgl. zu der Sicht von U. Stein und der Stellungnahme hierzu oben § 10 B I 1. 928 Vgl. ausführlich oben § 10 B II. 921 922

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

235

lerhaften Organ einzuschränken.929 Auch in der Sache spricht alles dagegen, diese bei (grob fahrlässiger Un-)Kenntnis der Beteiligten einzuschränken. Zum einen entstünde erhebliche Rechtsunsicherheit, wenn die Organmitgliedschaft und damit die Wirksamkeit von Handlungen als Organmitglied vom Wissensstand der unmittelbar Beteiligten abhinge.930 Dritte, aber auch die Verbandsmitglieder einer Publikumsgesellschaft haben insofern kaum Einsichtsmöglichkeiten. Im Nachhinein lässt sich auch kaum hinreichend sicher und ohne Missbrauchsgefahr feststellen, welcher der Beteiligten zu welchem Zeitpunkt Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hatte.931 Zum anderen führte es zu einem kaum durchschaubaren und inkonsequenten Geflecht, lediglich einzelne Aspekte der Organmitgliedschaft von der Kenntnis Beteiligter abhängig zu machen: Organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten würden teils bestehen und teils nicht bestehen, obwohl sie gerade im Zusammenwirken die Handlungsfähigkeit des Verbands begründen. Vorzugswürdig ist es daher, weiterhin von der fehlerhaften, aber einstweilig wirksamen Organmitgliedschaft auszugehen. Denn damit ist einerseits ein klarer Rahmen für Rechtsmacht, Rechte und Pflichten gesteckt. Andererseits lässt sich so auch das zu Recht gewünschte Ergebnis erzielen, dass nicht sämtliche Rechte und Pflichten wie bei einer fehlerfreien Bestellung gelten.932 Den Beteiligten steht es nicht etwa frei, die fehlerhafte Organmitgliedschaft dauerhaft aufrecht zu erhalten. Gerade weil der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter nach der Lehre vom fehlerhaften Organ Organmitglied ist, sind er und andere Organwalter beziehungsweise Organe dazu verpflichtet, ihr Handeln im Hinblick auf die als fehlerhaft erkannte Organmitgliedschaft auszurichten und auf eine fehlerfreie Organeinrichtung hinzuwirken.933 Die anfängliche oder spätere Kenntnis der Fehlerhaftigkeit ändert aber im Ausgangspunkt nichts daran, dass eine fehlerhafte Organmitgliedschaft nach der Lehre vom fehlerhaften Organ als wirksam zu behandeln ist. 2. Entgegenstehende gewichtige Interessen Wie dargestellt, schränkt die herrschende Ansicht die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Verband ein, wenn ihr „gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzbedürftiger Personen entgegenstehen“.934 EntSo auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49: nicht das Interesse der Beteiligten, sondern das des Rechtsverkehrs rechtfertige die Lehre, daher sei die Schutzwürdigkeit der ersteren unerheblich; ebenso Barthel, GmbHR 2009, 569, 575. 930 Nadwornik, De facto directors, S. 82. 931 Nadwornik, De facto directors, S. 82. 932 Vgl. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49, der hierfür auf § 242 BGB verweist und in Fn. 130 darauf hinweist, dass dies i.E. auch der Sicht von U. Stein entspreche. 933 Vgl. unten § 10 C III 2. 934 So BGHZ 199, 104, Rn. 12; vgl. ausführlich m.N. oben § 4 A II 2 a dd. 929

236

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

sprechendes ist im Ausgangspunkt für die Lehre vom fehlerhaften Organ anerkannt.935 Auf Basis deren hier entwickelter Begründung folgt das zum einen daraus, dass die kodifizierte Ausprägung in § 47 FamFG Ausnahmen für besonders schwerwiegende Fälle der Fehlerhaftigkeit vorsieht.936 Wie erwähnt, ist zum anderen ganz allgemein die Lehre vom fehlerhaften Organ durch eine Abwägung mit entgegenstehenden Prinzipien zu konkretisieren. Insbesondere ist sie also in Einklang zu bringen mit den der Fehlerhaftigkeit zugrunde liegenden Prinzipien. Dabei ist vor allem die Frage zu beantworten, ob letztere auch und gerade fordern, dass die Organmitgliedschaft ex tunc entfällt.937 Wie bei der Lehre vom fehlerhaften Verband ist bei der Lehre vom fehlerhaften Organ umstritten, bei welchen Interessen dies konkret der Fall ist. Da an dieser Stelle nicht sämtliche Fehlerquellen und die hinter diesen stehenden Prinzipien behandelt werden können, werden folgend zunächst Verstöße gegen die guten Sitten und gegen allgemeine Verbotsgesetze behandelt. Daraufhin werden exemplarisch Verstöße gegen die schon mehrfach angesprochenen, spezifisch die Organmitgliedschaft verbietenden § 76 Abs. 3 AktG und § 6 Abs. 2 GmbHG behandelt. Nicht ausdrücklich dargestellt werden dagegen andere, teils ebenfalls schon angesprochene, verbandsrechtliche Verbotsvorschriften sowie öffentlich- und berufsrechtliche Verbote einer Organmitgliedschaft. Soweit hier bei einem Verstoß überhaupt eine fehlerhafte Organmitgliedschaft vorliegt, lassen sich aber die zu § 76 AktG und § 6 GmbHG folgenden Ausführungen im Wesentlichen übertragen.938 Ausführlich wird wiederum der Schutz nicht voll Geschäftsfähiger und Betreuter erörtert. Insgesamt wird bei alldem zunächst die rechtsgeschäftliche Bestellung behandelt, bevor die dabei gewonnenen Erkenntnisse auf die gerichtliche Bestellung übertragen werden. a) Zu Verstößen gegen die guten Sitten und gegen allgemeine Verbotsgesetze aa) Verstöße gegen die guten Sitten, insbesondere Firmenbestattungen Die herkömmliche, aber zunehmend bestrittene Ansicht will die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht anwenden, wenn ein Verstoß gegen die guten Sit935 Vgl. im Einzelnen m.N. im folgenden Haupttext. Insbesondere wenden auch nur zurückhaltend Einschränkende die Lehre bei Geschäftsunfähigen nicht an, vgl. dazu sogleich m.N. unter c; hier seien insofern nur A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3 ff.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 ff. genannt. 936 Vgl. oben § 10 B II 1 c aa. 937 So der zutreffende Ausgangspunkt von A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; ähnlich Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316; U. Stein, Das faktische Organ, S. 139 ff. 938 Anders für die öffentlich-rechtlichen Vorschriften U. Stein, Das faktische Organ, S. 139 f., die von einem für die Beteiligten regelmäßig offensichtlichen Verstoß ausgeht, der die Anwendung der Lehre ausschließe (vgl. gegen letzteres oben § 10 C II 1).

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

237

ten vorliegt.939 Für die Lehre vom fehlerhaften Organ wurde darauf hingewiesen, dass die Sittenwidrigkeit zwar „prinzipiell“ eine Einschränkung gebiete, eine sittenwidrige Bestellung jedoch nicht denkbar sei.940 Letzteres steht im Einklang mit Stimmen in Rechtsprechung und Literatur, die sich namentlich im Rahmen von Firmenbestattungen gegen die Nichtigkeit potenziell sittenwidriger Abberufungen und Bestellungen von Geschäftsleitern aussprechen.941 Nach anderer Auffassung942 soll dagegen die Abberufung des alten und die Bestellung eines neuen Geschäftsleiters zwecks Firmenbestattung sittenwidrig und damit nichtig sein.943 Dabei werden keine organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten des neu Bestellten anerkannt; 944 unausgesprochen wird also die Lehre vom fehlerhaften Organ bei einer sittenwidrigen Bestellung nicht angewendet. Richtig ist an der letztgenannten Ansicht, dass die Bestellung eines Geschäftsleiters insbesondere im Rahmen von Firmenbestattungen sittenwidrig und daher nichtig sein kann. Es überzeugt jedoch nicht, die Lehre vom fehlerhaften Organ bei einer sittenwidrigen Bestellung nicht anzuwenden. Zunächst ist schon der Anknüpfungspunkt für die Nichtigkeit problematisch. Verstößt die Bestellung eines Geschäftsleiters gegen die guten Sitten, so kann sie im Ausgangspunkt analog § 241 Nr. 4 AktG oder nach § 138 BGB nichtig sein. Ersteres gilt für die Bestellung durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung in der GmbH945 oder den der Generalversammlung in der Genossenschaft. Letzteres gilt für Bestellungen durch andere Organe beziehungs939 Vgl. insbesondere BGH, NJW-RR 1988, 1379, 1379; Überblick über Entscheidungen des BGH bei C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 258 Fn. 7; vgl. daneben m.w.N. oben § 4 A II 2 a dd. 940 Insgesamt U. Stein, Das faktische Organ, S. 139. 941 So m.w.N. OLG Karlsruhe, NZI 2013, 653, 655; Wertenbruch, EWiR 2013, 721, 721 f.; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 64. 942 Nach Weng, NZI 2013, 656, 656 die „überwiegend […] vertretene Auffassung“ [dort im Dativ] bzw. die „h.M.“. 943 So m.w.N. LG Potsdam, wistra 2005, 193, 195 f.; AG Memmingen, GmbHR 2004, 952, 954 f.; Fastrich u.a., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 55 (für Nichtigkeit aller[!] Beschlüsse zwecks Firmenbestattung, auf AG Memmingen, a.a.O. verweisend); Kümmel, wistra 2012, 165, 167; Wachter, GmbHR 2004, 955, 956 (i.E. zust. Anm. zu AG Memmingen, a.a.O., selbst anhand von § 241 AktG analog differenziert zu einzelnen Beschlüssen (etwa zur Abberufung des vorigen Geschäftsführers), nicht aber ausdr. zur Bestellung); Weng, NZI 2013, 656, 656; i.E. (über § 134 BGB, § 241 Nr. 3 AktG analog) ebenso OLG Zweibrücken, NZG 2013, 1113, 1114. 944 AG Memmingen, GmbHR 2004, 952, 955: keine Insolvenzantragsberechtigung des neuen und weiter bestehende Organmitgliedschaft des nichtig abberufenen Geschäftsleiters; in den ausdrücklichen Ausführungen allein zu letzterem LG Potsdam, wistra 2005, 193, 195 f.; Kümmel, wistra 2012, 165, 167; Wachter, GmbHR 2004, 955, 956. 945 Ohne Begründung stellt AG Memmingen, GmbHR 2004, 952, 954 auf § 138 BGB ab (behandelt aber in der Sache die Voraussetzungen von § 241 Nr. 4 AktG (analog)); die i.E. zustimmende Anm. von Wachter, GmbHR 2004, 955, 956 bezeichnet das als fraglich.

238

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

weise in anderen Verbänden.946 Ein wesentlicher Unterschied zwischen den Vorschriften liegt darin, dass § 138 BGB für die Nichtigkeit auf die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts abstellt; also können auch dessen Gesamtcharakter und insbesondere sein Zweck zu berücksichtigen sein. 947 Für § 241 Nr. 4 AktG (analog) ist dagegen allein der Inhalt des Rechtsgeschäfts maßgeblich.948 Daraus wird teils geschlossen, dass die Bestellung eines Geschäftsleiters im Anwendungsbereich von § 241 Nr. 4 AktG analog auch zwecks Firmenbestattung nicht nichtig sein könne. Der Bestellungsbeschlusses bezwecke allein, dass eine Person zum Organmitglied werde; der Zweck der Firmenbestattung ergebe sich nicht unmittelbar aus dem Beschlussinhalt.949 Dem wird zum einen zu Recht entgegengehalten, dass Beschlüsse, die nicht anfechtungsberechtigte Dritte schädigen, ein Sonderfall sind: Ein entsprechender Zweck ist ausnahmsweise zu berücksichtigen und kann zur Sittenwidrigkeit des Beschlusses führen.950 Zum anderen übersieht die Argumentation anhand von § 241 Nr. 4 AktG analog aber auch, dass mit der Annahme des Bestellten ein weiteres Rechtsgeschäft vorliegt. Ist dieses als Wirksamkeitsvoraussetzung der Bestellung unwirksam, so ist auch die Bestellung unwirksam.951 Auf die Annahme sind jedoch grundsätzlich die allgemeinen privatrechtlichen Fehlergründe anzuwenden, sodass sie nach § 138 BGB nichtig sein kann. Im Ergebnis kann also im Rahmen der Bestellung stets auf diesen Nichtigkeitsgrund abgestellt werden. Dementsprechend kann letztlich wie auch sonst bei § 138 BGB auf den Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts und damit auch auf dessen Zweck abgestellt werden.952 Insofern führt es im Rahmen einer Firmenbestattung regelmäßig zur Sittenwidrigkeit der Bestellung, dass die Beteiligten (auch) durch diese bezwecken, „ein bankrottes Unternehmen jenseits eines geordneten Insolvenzverfahrens abzuwickeln, damit die Vgl. insgesamt oben § 10 C I 2 a aa. Vgl. m.w.N. Armbrüster, in: MüKo BGB, § 138 Rn. 9, Rn. 30; Ellenberger, in: Palandt, BGB, § 138 Rn. 7 f.; Wolf/Neuner, AT Bürgerliches Recht, § 46 Rn. 21; ohne Begründung anders U. Stein, Das faktische Organ, S. 139. 948 So schon der Wortlaut, vgl. m.w.N. BGHZ 201, 65, Rn. 9; Ganzer, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 11; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 69; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 76; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 62. 949 Insgesamt m.w.N. OLG Karlsruhe, NZI 2013, 653, 655; Wertenbruch, EWiR 2013, 721, 722; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 64; allgemein plädiert auch U. Stein, Das faktische Organ, S. 139 mit diesem Argument (indes zu Unrecht für § 138 BGB) gegen die Möglichkeit einer sittenwidrigen Bestellung. 950 LG Potsdam, wistra 2005, 193, 195 f.; Kümmel, wistra 2012, 165, 167; Weng, NZI 2013, 656, 656; allg. auch Fastrich u.a., in: Baumbach/Hueck, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 55. 951 Vgl. oben § 10 C I 2 a aa, zu dieser Kategorie unwirksamer Beschlüsse allgemein oben § 4 A II 1 b aa. 952 Vgl. zu diesen Anknüpfungspunkten bei § 138 BGB die Nachweise in Fn. 947. 946 947

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

239

Gläubiger zu schädigen und sich selbst vor straf- und zivilrechtlicher Inanspruchnahme zu schützen“.953 Dementsprechend ist die Bestellung grundsätzlich unwirksam, der Bestellte also im Ausgangspunkt nicht zum Organmitglied geworden. An diesem Ergebnis wird kritisiert, dass insbesondere die im Insolvenzrecht bestehende organmitgliedschaftliche Rechtsmacht beziehungsweise Rechte und Pflichten nicht bestünden: Der neu bestellte Geschäftsleiter wäre nicht zur Stellung eines Insolvenzantrags berechtigt und verpflichtet; einer privatrechtlichen Haftung und einer Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO könnte er eigenes sittenwidriges Verhalten entgegenhalten.954 Darüber hinaus wird darauf hingewiesen, dass ganz allgemein die Vertretungsmacht für den Verband nicht bestünde und Rechtsscheinregelungen hierüber nicht hinreichend hinweghülfen.955 All dem ist in der Sache zuzustimmen. Damit ist aber nicht gegen die Sittenwidrigkeit und Fehlerhaftigkeit der Bestellung,956 sondern für eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ zu plädieren. Denn im Wesentlichen sind die eben beschriebenen Probleme nichts anderes als die Rückabwicklungsschwierigkeiten, die bei jeder fehlerhaften Organmitgliedschaft entstehen und der Lehre vom fehlerhaften Organ zugrunde liegen. Deren Anliegen verdient gegenüber dem Schutz der guten Sitten schon insofern der Vorzug, als die durch fehlerhafte oder fehlerfreie Bestellung hergestellte Handlungsfähigkeit des Verbands nicht nur in dessen Interesse, sondern auch in dem von Dritten und der Allgemeinheit liegt.957 Die guten Sitten werden demgegenüber kaum dadurch besser geschützt, dass eine Bestellung gerade ex tunc wirkungslos ist. Für Ausnahmefälle verbleibt auch der Rückgriff auf § 242 BGB. Regelmäßig ist nach alldem eine sittenwidrige Bestellung zwar fehlerhaft, aber mit der Lehre vom fehlerhaften Organ als wirksam anzuerkennen. bb) Verstöße gegen allgemeine Verbotsgesetze Wie bei Verstößen gegen die guten Sitten ist bei Verstößen gegen Verbotsgesetze der Anknüpfungspunkt für die Fehlerhaftigkeit problematisch. Auf der einen Seite steht die Bestellung durch einfache Rechtsgeschäfte sowie durch Beschlüsse, die keinem besonderen Beschlussmängelrecht unterliegen. Dies LG Potsdam, wistra 2005, 193, 196; vgl. AG Memmingen, GmbHR 2004, 952, 954 f. OLG Karlsruhe, NZI 2013, 653, 655; Wertenbruch, EWiR 2013, 721, 722; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 64. 955 Wertenbruch, EWiR 2013, 721, 722; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 64. 956 So aber die in Fn. 954 und Fn. 955 Genannten; dagegen auch Weng, NZI 2013, 656, 656 f., der aber für die absolute Unwirksamkeit der Bestellung plädiert (dazu sogleich im Haupttext). 957 Vgl. m.N. insb. oben § 10 B II 1 a. 953 954

240

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

sind insbesondere die Bestellung von Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft und diejenige durch die Mitgliederversammlung des Vereins. Hier kommt § 134 BGB als Grund für die ohne weiteres eintretende Nichtigkeit infrage. Auf der anderen Seite steht vor allem die Bestellung durch den Beschluss der Gesellschafterversammlung in der GmbH sowie den der Generalversammlung in der Genossenschaft. Hier kommt im Ausgangspunkt § 241 Nr. 3 AktG analog als Grund für die Nichtigkeit ipso iure in Betracht.958 Dieser erfasst allerdings nur Beschlüsse, die mit dem Wesen des jeweiligen Verbands nicht zu vereinbaren sind oder durch ihren Inhalt Vorschriften verletzen, die ausschließlich oder überwiegend Gläubiger oder das öffentliche Interesse schützen. Regelmäßig führte der Verstoß einer Bestellung gegen ein Verbotsgesetz danach zur Anfechtbarkeit analog § 243 Abs. 1 AktG. Letztlich gilt hier aber Vergleichbares zu Verstößen gegen die guten Sitten:959 Die Annahme des Bestellten ist ein einfaches Rechtsgeschäft, auf das die allgemeinen privatrechtlichen Unwirksamkeitsgründe anwendbar sind. Daher kann § 134 BGB letztlich als Unwirksamkeitsgrund für jede Bestellung dienen.960 Demnach ist eine gegen ein gesetzliches Verbot verstoßende Bestellung nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. Aus letzterem wird insbesondere gefolgert, dass der Zweck der Verbotsnorm die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts als Sanktion fordern müsse.961 Im Rahmen einer gegen eine Verbotsnorm verstoßenden Bestellung wäre mit anderen Worten schon auf Ebene der Fehlerhaftigkeit zu prüfen, ob die Norm die anfängliche Unwirksamkeit der Bestellung fordert. Ginge man davon aus, dass gewisse Verbotszwecke nicht die Nichtigkeit im Sinn anfänglicher Unwirksamkeit forderten, so ließe sich argumentieren, dass die Bestellung schon nicht fehlerhaft wäre.962 Dem Sinn und Zweck mancher Verbotsnorm mag es aber durchaus entsprechen, dass ein Verstoß über § 134 BGB zur Fehlerhaftigkeit der Bestellung führt, ohne dass Unwirksamkeit ex tunc erforderlich ist.963 958 Ohne weitere Begründung verweist Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 42 für den Verstoß einer Bestellung gegen § 6 II GmbHG auf § 134 BGB; vgl. dazu auch sogleich im Haupttext. 959 Vgl. oben § 10 C II 2 a aa. 960 Vgl. insgesamt oben § 10 C I 2 a. 961 M.w.N. Armbrüster, in: MüKo BGB, § 134 Rn. 103; A. Arnold, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 16; Wendtland, in: BeckOK BGB, § 134 Rn. 10; vgl. m.w.N. BGHZ 93, 264, 267; BGHZ 199, 19, Rn. 22. Vgl. zu differenzierten Fehlerfolgen aber auch A. Arnold, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 20 und sogleich im Haupttext. 962 So wohl U. Stein, Das faktische Organ, S. 139 f.: § 134 BGB sei als „Nichtigkeitsgrund[!] für die Bestellung praktisch bedeutungslos“; vgl. auch Nadwornik, De facto directors, S. 85: § 134 BGB lasse „Raum für die Annahme“, dass Bestellung trotz gesetzlichen Verbots wirksam sei. 963 Vgl. auch A. Arnold, in: Erman, BGB, § 134 Rn. 20: Einschränkung der Nichtigkeitsfolge durch Lehre vom fehlerhaften Verband zur Nichtigkeit ex nunc.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

241

Richtigerweise ist die Fragestellung daher im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Organ zu modifizieren. Auf der Ebene von § 134 BGB ist zu untersuchen, ob die Verbotsnorm die Unwirksamkeit der Organmitgliedschaft fordert. In diesem Fall findet dann grundsätzlich die Lehre vom fehlerhaften Organ Anwendung. Erst auf deren Ebene ist dann zu untersuchen, ob die Verbotsnorm auch und gerade fordert, dass die Unwirksamkeit ohne weiteres und ex tunc eintritt, ob die Lehre vom fehlerhaften Organ also für diese Verbotsnorm einzuschränken ist.964 Außer bei sogleich965 speziell untersuchten, spezifisch die Organmitgliedschaft verbietenden Vorschriften, ist das angesichts der sonst entstehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten schon im Ausgangspunkt kaum denkbar.966 b) Zu Verstößen gegen spezifische Verbote der Organmitgliedschaft § 76 Abs. 3 AktG und § 6 Abs. 2 GmbHG stellen persönliche Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft auf.967 Satz 1 und Satz 2 Nummer 1 stehen jeweils der Bestellung nicht voll Geschäftsfähiger und gewisser Betreuter als besonders schutzbedürftigen Personen entgegen. Insofern wird hier allerdings angesichts der §§ 104 ff. und §§ 1896 ff. BGB unten968 allgemeiner auf Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ eingegangen. Darüber hinaus verbieten § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG und § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG vor allem spezifisch die Organmitgliedschaft der dort genannten, amtsunwürdigen969 Personen. Dementsprechend wendet die herrschende Ansicht die Lehre vom fehlerhaften Organ bei Verstößen gegen diese Vorschriften nicht an.970 Nach richtiger Ansicht überwiegt indes auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49: Einschränkung der Lehre nur „soweit die Bestellung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, dessen Zweck die rückwirkende Nichtigkeit erfordert“. 965 Unter b. 966 So i.E. U. Stein, Das faktische Organ, S. 139 f., die aber schon die Nichtigkeit nach § 134 BGB und damit wohl die Fehlerhaftigkeit verneint (vgl. mit wörtlichem Zitat bei/in Fn. 962); in der Sache auch A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49, allerdings ohne die hier getroffene Einschränkung der Aussage zu spezifischen Verbotsnormen (die das BGB für den eV aber auch nicht aufstellt). 967 Vgl. oben § 3 B III. 968 Unter c. 969 Begriff nach Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43, der ihn allerdings auf § 6 II GmbHG insgesamt bezieht und damit nicht voll Geschäftsfähige und Betreute mit Einwilligungsvorbehalt für Vermögensangelegenheiten als amtsunwürdig bezeichnet; bei diesen steht aber vielmehr ihr Schutz im Vordergrund (vgl. m.N. sogleich unter c). 970 M.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 76 Rn. 140, § 84 Rn. 20; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13; ders., in: MüKo AktG, § 256 Rn. 38; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 90; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 281 f.; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 47; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 76 Rn. 79, § 84 Rn. 30. 964

242

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

hier grundsätzlich das Anliegen der Lehre vom fehlerhaften Organ, sodass diese anwendbar bleibt.971 Zwar „können“ nach den eben genannten Normen die dort aufgeführten Personen keine Geschäftsleiter von Aktiengesellschaften beziehungsweise GmbH sein.972 Eine im Widerspruch zu den Vorschriften stehende Organmitgliedschaft ist also im Ausgangspunkt bei ursprünglich fehlenden persönlichen Voraussetzungen nach § 134 BGB973 ipso iure ex tunc fehlerhaft, beziehungsweise wird dies bei nachträglich fortfallenden persönlichen Voraussetzungen ohne weiteres ex nunc.974 Zu § 6 Abs. 2 GmbHG hat der Gesetzgeber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich aus dessen Wortlaut die Nichtigkeit der Bestellung hinreichend deutlich ergebe und für den Schutz Dritter auf Rechtsscheinregelungen verwiesen.975 Auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber aber mit dem durch das MoMiG neu eingefügten § 6 Abs. 5 GmbHG organmitgliedschaftliche Pflichten „einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann“ anerkannt.976 Dementsprechend kann man jedenfalls nach heutiger Rechtslage nicht davon ausgehen, dass schon der Wortlaut von § 76 Abs. 3 AktG beziehungsweise § 6 Abs. 2 GmbHG und der in diesem zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ ausschließen. Entscheidend ist vielmehr wie allgemein eine Abwägung der hinter den Verboten stehenden Prinzipien beziehungsweise Interessen einerseits und dem Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands andererseits.977 Wie eingangs ausgeführt, weicht die Lage hier gegenüber allgemeinen Verbotsgesetzen insofern deutlich ab, als § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG und § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG spezifisch die Organmitgliedschaft bestimmter Personen verbieten. Es scheint also auf den ersten Blick nahe zu liegen, dass die verfolgten Zwecke auch die anfängliche Unwirksamkeit der Organmitgliedschaft fordern. Allerdings wurde zu Recht schon früh geltend gemacht, dass Vorschriften zu persönlichen Voraussetzungen von Organwaltern zumeist präventive Funktion haben:978 § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG und § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG sollen verhindern, dass die dort Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4 f.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 186 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 86 ff.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 140 ff.; vgl. zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317 f. 972 Vgl. hier zu diesem Wortlaut nur RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31 f.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43. 973 Vgl. zu § 134 BGB als Anknüpfungspunkt oben § 10 C II 2 a bb. 974 Vgl. m.N. oben § 10 C I 2. 975 RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31 f. 976 Vgl. m.N. oben § 8 A I 3 b. 977 Ganz ähnlich schon U. Stein, Das faktische Organ, S. 141. 978 U. Stein, Das faktische Organ, S. 141 f. 971

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

243

Genannten zu Geschäftsleitern werden und den Verband sowie Dritte beziehungsweise die Allgemeinheit schädigen.979 Diesen präventiven Zweck können die Vorschriften aber nicht mehr erreichen, wenn ein Geschäftsleiter trotz des Verbots tätig ist.980 Insofern dient es weder dem Verband noch Dritten oder der Allgemeinheit, von einer Unwirksamkeit der Organmitgliedschaft ex tunc auszugehen. Umgekehrt werden im Interesse des Verbands, Dritter und der Allgemeinheit die mit der fehlerhaften Organmitgliedschaft einhergehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten vermieden, indem man die Lehre vom fehlerhaften Organ anwendet.981 Ist eine Person verbotswidrig Organmitglied, so ist insbesondere auch der von den Vorschriften bezweckte Schutz vor schädigender Tätigkeit am effektivsten gewährleistet, indem man mit der Lehre vom fehlerhaften Organ organmitgliedschaftliche Pflichten anerkennt.982 Dem wird allerdings entgegengehalten, dass die Rechtsordnung nicht ein von ihr verbotenes Rechtsverhältnis auf unbestimmte Zeit anerkennen und hieraus laufend neue Rechte und Pflichten ableiten könne. 983 Genau dies sei aber die Folge, wenn man die Lehre vom fehlerhaften Organ hier anwendete: Da die fehlerhafte Organmitgliedschaft erst mit einer Abberufung oder Amtsniederlegung ende, legte man den Fortbestand einer spezifisch verbotenen Organmitgliedschaft letztlich allein in die Hände des Verbands.984 Das stimmt jedoch insofern nicht, als die Organe und Organwalter des Verbands, insbesondere auch der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter, dazu verpflichtet sind, auf eine fehlerfreie Organeinrichtung hinzuwirken.985 Richtig ist zwar, dass sie hierzu nicht durch Dritte oder Behörden gezwungen werden können. 986 Es 979 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; U. Stein, Das faktische Organ, S. 141; insofern zustimmend auch Schürnbrand, Organschaft, S. 281; vgl. zu § 6 II 2 GmbHG auch sehr deutlich RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31. 980 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 186 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 86; U. Stein, Das faktische Organ, S. 141; insofern zustimmend auch Schürnbrand, Organschaft, S. 281; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317 ff. 981 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 118; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317 ff. 982 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Nadwornik, De facto directors, S. 87; U. Stein, Das faktische Organ, S. 141 f.; insofern zustimmend auch Schürnbrand, Organschaft, S. 281; anders wohl Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 90, der gegen die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ gerade „Schutzinteressen der Allgemeinheit“ anführt. 983 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 281 f.; so zur Lehre vom fehlerhaften Verband BGHZ 62, 234, 241; BGHZ 75, 214, 218. 984 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 281 f. 985 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79 f.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318; vgl. unten § 10 C III 2. 986 Schürnbrand, Organschaft, S. 282.

244

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

genügt aber, dass zum einen falsche Angaben zu (anfänglich fehlenden) persönlichen Voraussetzungen bei der Anmeldung der Bestellung zum Handelsregister strafbar sein können.987 Zum anderen drohen privatrechtliche Schadensersatzansprüche,988 zumal in der GmbH, wo der eingangs genannte § 6 Abs. 5 GmbHG ausdrücklich eine Schadensersatzpflicht von Gesellschaftern begründet, die einer Person entgegen § 6 Abs. 2 GmbHG die Führung der Geschäfte überlassen.989 Schließlich kann in (den höchst theoretischen) Fällen, in denen durch Handlungen eines gesetzeswidrigen Organmitglieds das Gemeinwohl gefährdet wird, mangels Abberufung eine Auflösung des Verbands nach § 396 Abs. 1 S. 1 AktG, § 62 Abs. 1 S. 1 GmbHG beziehungsweise § 81 Abs. 1 S. 1 GenG drohen.990 Zusammengefasst ist nach alldem die Lehre vom fehlerhaften Organ auch auf eine im Widerspruch zu § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG oder § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG stehende Organmitgliedschaft anzuwenden. c) Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen Nicht voll Geschäftsfähige werden nach den §§ 104 ff. BGB und Betreute nach den §§ 1896 ff. BGB allgemein besonders geschützt, 991 sodass die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf einen nicht voll geschäftsfähigen oder einer Betreuung unterliegenden Bestellten fraglich scheint. Das gilt auch angesichts § 76 Abs. 3 S. 1, S. 2 Nr. 1 AktG und § 6 Abs. 2 S. 1, S. 2 Nr. 1 GmbHG. Nach diesen müssen Geschäftsleiter einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Personen sein, die nicht als Betreute einem Einwilligungsvorbehalt für Vermögensangelegenheiten unterliegen. Gegenüber den eben behandelten Verboten, amtsunwürdige Personen zu bestellen, wirken diese Verbote nicht vor allem präventiv. Sie sollen vielmehr im Einklang mit den eingangs zitierten Vorschriften des BGB nicht voll Geschäftsfähige und bestimmte Betreute vor Nachteilen durch die Organmitgliedschaft schützen.992

987 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 187; Nadwornik, De facto directors, S. 88; darauf verweist auch Schürnbrand, Organschaft, S. 282, der dies aber nicht für ausreichend hält. Vgl. §§ 399 I Nr. 6, 81 III 1 AktG, §§ 82 I Nr. 5, 39 III 1 GmbHG. 988 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79 f.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Nadwornik, De facto directors, S. 87 f., S. 90 f.; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318. 989 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 187; Nadwornik, De facto directors, S. 87 f., S. 90; vgl. oben § 8 A I 3 b. 990 Vgl. allgemein und zur mangelnden praktischen Bedeutung der Vorschriften m.w.N. nur Limpert, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 62 Rn. 1 ff.; Schürnbrand, in: MüKo AktG, § 396 Rn. 1 ff. 991 Auf letztere weist im vorliegenden Kontext Nadwornik, De facto directors, S. 84 hin. 992 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

245

aa) Der Schutz Geschäftsunfähiger Vor diesem Hintergrund wird nach allgemeiner Ansicht die Lehre vom fehlerhaften Organ auf Geschäftsunfähige nicht angewendet.993 Zum einen sind diese unbedingt zu schützen, was sich deutlich in den eben genannten Normen ausprägt.994 Sieht man von dem Sonderfall der Geschäfte des täglichen Lebens nach § 105a S. 1 BGB ab, so sind zum anderen die Willenserklärungen Geschäftsunfähiger sämtlich nach § 105 Abs. 1 BGB nichtig.995 Geschäftsunfähige können daher selbst als Vertreter keine wirksamen Willenserklärungen abgeben, was auch § 165 BGB im Umkehrschluss verdeutlicht.996 Sie können demnach auch nicht für einen Verband als dessen gesetzliche Vertreter wirksam rechtsgeschäftlich handeln.997 In Betracht kommt es allenfalls ausnahmsweise, dass der Verband gegenüber gutgläubigen Dritten aus Rechtsscheingrundsätzen haftet998 oder sich über § 242 BGB nicht auf die Geschäftsunfähigkeit berufen kann.999 Dafür muss aber das für die Bestellung und Abberufung zuständige Organ zumindest fahrlässig die Geschäftsunfähigkeit nicht kennen und das Handeln als Geschäftsleiter verhinderbar sein.1000 Auch dann tragen Geschäftsunfähige insgesamt aber per definitionem kaum dazu bei, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden.1001 Zusammengefasst sind also einerseits Geschäftsunfähige besonders zu schützen; andererseits würde auch der Zweck der Lehre vom fehlerhaften Organ durch deren 993 M.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 77 f.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 182 f.; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 87 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 f.; Mock, Heilung, S. 657; Nadwornik, De facto directors, S. 83; Schürnbrand, Organschaft, S. 280; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 18. 994 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 87; Nadwornik, De facto directors, S. 83; Schürnbrand, Organschaft, S. 280. 995 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 87; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 f.; K. Schmidt, JuS 1991, 1002, 1003. 996 M.w.N. Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 182; Ostheim, AcP 169 (1969), 193, 200 f.; K. Schmidt, JuS 1991, 1002, 1003; Schubert, in: MüKo BGB, § 165 Rn. 11; vgl. BGHZ 115, 78, 79 ff.; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 6. 997 BGHZ 53, 210, 215; BGHZ 115, 78, 80 ff.; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 182; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 f.; K. Schmidt, JuS 1991, 1002, 1003. 998 So wohl BGHZ 115, 78, 81 ff.; daneben Canaris, in: FS 50 Jahre BGH I, 129, 161; Ostheim, AcP 169 (1969), 193, 224 ff.; Schilken, in: Staudinger, BGB (2014), § 165 Rn. 3; K. Schmidt, JuS 1991, 1002, 1005; a.A. m.w.N. BGHZ 53, 210, 215; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 87; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 239. 999 So Schubert, in: MüKo BGB, § 165 Rn. 12; wohl auch Goette, in: MüKo GmbHG, § 6 Rn. 48; offen K. Schmidt, JuS 1991, 1002, 1005. 1000 Vgl. die Nachweise in Fn. 998 f. 1001 So in der Sache auch Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 183.

246

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Anwendung auf Geschäftsunfähige kaum gefördert.1002 Demnach spricht letztlich nichts dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf Geschäftsunfähige anzuwenden. bb) Der Schutz beschränkt Geschäftsfähiger und Betreuter Nach den eingangs genannten Normen des AktG und GmbHG scheiden als Geschäftsleiter von Aktiengesellschaften und GmbH nicht nur Geschäftsunfähige, sondern auch beschränkt Geschäftsfähige grundsätzlich aus. Auch sie werden nicht nur durch diese Vorschriften, sondern allgemein durch die §§ 104 ff. BGB geschützt. Im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Verband wird dennoch vereinzelt gegen jede Einschränkung zum Schutz von beschränkt geschäftsfähigen Minderjährigen plädiert. Es genüge, deren Haftung mit § 1629a BGB auf das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen zu beschränken.1003 Entsprechend ließe sich auch für die Lehre vom fehlerhaften Organ argumentieren. Verschiedene Stimmen in der Literatur wollen aber darüber hinaus Minderjährige schützen, indem sie für diese mit der Lehre vom fehlerhaften Organ nur Rechtsmacht und Rechte, aber keine Pflichten begründen.1004 Die wohl herrschende Ansicht geht noch weiter und wendet die Lehre von vornherein nicht auf beschränkt Geschäftsfähige an.1005 Eine hinkende Organmitgliedschaft ohne Pflichten sei wie allgemein abzulehnen, daher könne die Lehre vom fehlerhaften Organ nur insgesamt nicht angewendet werden.1006 Teilweise wird daher vorgeschlagen, die Bestellung beschränkt Geschäftsfähiger über § 140 BGB in eine Bevollmächtigung umzudeuten.1007 Im Anschluss an die zweite Auffassung ist bei der fehlerhaften Bestellung beschränkt Geschäftsfähiger ausnahmsweise eine hinkende Organmitgliedschaft anzunehmen. Dafür spricht zunächst, dass beschränkt Geschäftsfähige im Unterschied zu Geschäftsunfähigen dazu beitragen können, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden.1008 Nach den §§ 104 ff. Ganz ähnlich Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 183. Insgesamt C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 268 ff., insb. S. 271 ff.; ders., in: Staub, HGB, § 105 Rn. 339; ders., in: MüKo BGB, § 705 Rn. 337. 1004 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 121 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 183 f.; U. Stein, Das faktische Organ, S. 142; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317. 1005 So m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 89; Nadwornik, De facto directors, S. 83 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 280 f.; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 240. 1006 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Nadwornik, De facto directors, S. 83 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 280 f. 1007 So Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 89; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 240; vgl. dazu allgemein oben § 8 B III 2. 1008 Vgl. allg. zur im eV möglichen Organmitgliedschaft von beschränkt Geschäftsfähigen A. Arnold, in: MüKo BGB, § 26 Rn. 6; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2070. 1002 1003

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

247

BGB, insbesondere den §§ 107, 108 Abs. 1 BGB sind die Willenserklärungen beschränkt Geschäftsfähiger gerade nicht sämtlich nichtig. Das rechtsgeschäftliche Handeln für einen anderen ist im Bereich der Vertretung im Außenverhältnis nach § 165 BGB unproblematisch möglich. Das erkennt in der Sache das Gesetz auch andernorts an, wo weitergehend die (rechtliche) Handlungsfähigkeit eines anderen hergestellt werden soll: Nach § 1781 Nr. 1 BGB „soll“ ein beschränkt Geschäftsfähiger nicht zum Vormund bestellt werden. Eine hiergegen verstoßende Bestellung ist zwar fehlerhaft,1009 aber zunächst wirksam und begründet Rechtsmacht, Rechte und Pflichten als Vormund. Nach § 1780 BGB „kann“ dagegen ein Geschäftsunfähiger vom Gericht nicht zum Vormund bestellt werden, eine dies missachtende Bestellung ist ipso iure unwirksam, also nichtig.1010 Insofern ist allerdings nicht angesichts des Wortlauts eine Parallele zu § 76 Abs. 3 S. 1 AktG und § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG zu ziehen. Zwar „können“ nach diesen Normen weder beschränkt Geschäftsfähige noch Geschäftsunfähige Geschäftsleiter sein. Ganz allgemein „können“ aber nach § 76 Abs. 3 AktG und § 6 Abs. 2 GmbHG gewisse Personen nicht Geschäftsleiter sein. Wie gezeigt, folgt daraus nicht ohne weitere Erwägungen, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht anwendbar wäre.1011 Entscheidend für die Reichweite einer Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Verband sind und bleiben hier also das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands einerseits und der auch in den §§ 104 ff. BGB ausgeprägte Schutz beschränkt Geschäftsfähiger andererseits. Daher wurde im Übrigen auch zu Recht bisher nicht erwogen, für den Schutz beschränkt Geschäftsfähiger zwischen Aktiengesellschaften und GmbH mit den spezifischen Verboten in den oben genannten Normen und Verbänden ohne spezifische Verbote zu unterscheiden. Wie bereits festgehalten, können beschränkt Geschäftsfähige grundsätzlich dazu beitragen, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Im Ausgangspunkt spricht das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands also dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ auch bei beschränkt Geschäftsfähigen anzuwenden. Wie schon angesprochen, spricht allerdings der Schutz beschränkt Geschäftsfähiger tendenziell dagegen. Insofern ginge es insbesondere zu weit, von einem hinreichenden Schutz beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger durch § 1629a BGB auszugehen und die Lehre vom fehlerhaften Organ für diese überhaupt nicht einzuschränken. 1012 Denn § 1629a BGB soll Vgl. Veit, in: Staudinger, BGB (2014), § 1780 Rn. 8. Vgl. insgesamt (zu §§ 1780 f. BGB) m.w.N. Spickhoff, in: MüKo BGB, § 1780 Rn. 1 f., Rn. 6, § 1781 Rn. 1, Rn. 6; Veit, in: Staudinger, BGB (2014), § 1780 Rn. 1, Rn. 4, Rn. 6 ff., § 1781 Rn. 3, Rn. 6; W. Zimmermann, in: Soergel, BGB, § 1780 Rn. 1 ff., § 1781 Rn. 1 f.; zur Nichtigkeit ipso iure insb. BayObLGZ 1962, 274, 274 f. 1011 Vgl. oben § 10 C II 2 b. 1012 So ausdr. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4 Fn. 43; Nadwornik, De facto directors, S. 84; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317 Fn. 215. 1009 1010

248

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Minderjährige angesichts deren allgemeinen Persönlichkeitsrechts davor schützen, dass Eltern als gesetzliche Vertreter die künftige Lebensgestaltung belastende, untragbare Verpflichtungen begründen.1013 Dafür beschränkt § 1629a BGB die Haftung Minderjähriger gerade bei fehlerfreien Rechtsgeschäften, selbst wenn diese erforderlichenfalls vom Familiengericht genehmigt wurden.1014 Die Vorschrift soll Minderjährige also noch über die §§ 104 ff. BGB hinaus schützen.1015 Demnach sind Minderjährige genau wie andere beschränkt Geschäftsfähige zu schützen, indem die Lehre vom fehlerhaften Organ bei ihrer Bestellung eingeschränkt wird. Für diesen Schutz genügt es aber, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ organmitgliedschaftliche Rechtsmacht und Rechte, nicht jedoch die korrespondierenden Pflichten begründet.1016 Abgelehnt wird dies von Teilen der Literatur lediglich deshalb, weil eine derartig hinkende Organmitgliedschaft dem Verbandsinteresse widerspreche. Die organmitgliedschaftlichen Pflichten bestünden gerade angesichts der weitreichenden Rechtsmacht und Rechte. Die Interessen des Verbands und des beschränkt Geschäftsfähigen seien nur dann hinreichend in Einklang gebracht, wenn die Lehre vom fehlerhaften Organ bei letzteren überhaupt nicht angewendet werde.1017 Tatsächlich ist den Interessen des Verbands allerdings mit einer hinkenden Organmitgliedschaft des beschränkt Geschäftsfähigen besser gedient als mit einem vollständigen Ausschluss der Lehre. In der Sache erkennen dies wenigstens zum Teil auch diejenigen an, die die Bestellung des beschränkt Geschäftsfähigen in eine Bevollmächtigung umdeuten wollen. 1018 Denn danach ergäbe sich ein der hinkenden Organmitgliedschaft recht ähnliches Ergebnis: Mit der Vertretungsmacht bestünde immerhin im Außenverhältnis ein erheblicher Teil der organmitgliedschaftlichen Rechtsmacht, ohne dass dem organmitgliedschaftliche Pflichten korrespondierten.1019 Stellte man demgegenüber allein auf Rechtsscheinregelungen ab, so fiele das Ergebnis für den Verband noch ungünstiger aus. Auch hier bestünden keine Pflichten des beschränkt Vgl. m.w.N. Behnke, NJW 1998, 3078, 3078 f.; I. Götz, in: Palandt, BGB, § 1629a Rn. 1; Huber, in: MüKo BGB, § 1629a Rn. 1; zur sonst bestehenden Grundrechtsverletzung BVerfGE 72, 155, 170 ff. 1014 § 1629a I 1 Hs. 2 Var. 2 BGB; vgl. Behnke, NJW 1998, 3078, 3078 f.; Huber, in: MüKo BGB, § 1629a Rn. 22 f. 1015 Im vorliegenden Kontext Nadwornik, De facto directors, S. 84. 1016 Insow. ebenso Schürnbrand, Organschaft, S. 280; daneben Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 184; U. Stein, Das faktische Organ, S. 142; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317. 1017 Insgesamt Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 79; Nadwornik, De facto directors, S. 83 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 280 f. 1018 So Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 89; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 240. 1019 Vgl. oben § 8 B III 2, wo die Umdeutung im Allgemeinen gerade deshalb abgelehnt wurde. 1013

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

249

Geschäftsfähigen. Gutgläubige Dritte könnten sich wahlweise auf die fehlende oder vermeintliche Vertretungsmacht des beschränkt Geschäftsfähigen berufen. Zugunsten des Verbands wirkten Rechtsscheinregelungen dagegen gerade nicht.1020 Im Übrigen hätte völlig unabhängig von der Lehre vom fehlerhaften Organ die Geschäftsführung im engeren Sinn als „Tagesgeschäft“ vor allem tatsächliche Konsequenzen.1021 Letztlich wirkte sich die Tätigkeit beschränkt Geschäftsfähiger als (vermeintliches) Organmitglied also auch ohne die Lehre vom fehlerhaften Organ ganz erheblich aus, ohne dass dem Pflichten gegenüberstünden.1022 Schließlich ist der Verband bei einer hinkenden Organmitgliedschaft auch nicht etwa der Willkür des beschränkt Geschäftsfähigen ausgeliefert:1023 Bei der unerkannt fehlerhaften Bestellung handelt dieser regelmäßig seinen vermeintlichen Pflichten entsprechend. Sobald die Bestellung als fehlerhaft erkannt wurde, kann der Verband den beschränkt Geschäftsfähigen unproblematisch abberufen.1024 Nach alldem ist es bei fehlerhaft bestellten beschränkt Geschäftsfähigen im Interesse der Handlungsfähigkeit des Verbands und einer rechtssicheren Lösung vorzugswürdig, ausnahmsweise eine hinkende Organmitgliedschaft mit Rechtsmacht und Rechten, aber ohne Pflichten des beschränkt Geschäftsfähigen anzuerkennen.1025 Nichts anderes gilt für die gegen § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AktG beziehungsweise § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GmbHG verstoßende Organmitgliedschaft von Personen, die als Betreute bei der Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten einem Einwilligungsvorbehalt unterliegen.1026 Auch diese können hinreichend dazu beitragen, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden, müssen andererseits aber auch im Rahmen einer Tätigkeit als Organwalter besonders geschützt werden.1027 Dementsprechend besteht angesichts der sonst auftretenden Rückabwicklungsschwierigkeiten ausnahmsweise eine hinkende Organmitgliedschaft ohne Pflichten des Betreuten.1028 1020 Vgl. insgesamt zu den Problemen der Vertretungsmacht kraft Rechtsschein oben § 8 B IV 1 und § 8 B V. 1021 Vgl. oben § 8 C II. 1022 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 184. 1023 So aber Nadwornik, De facto directors, S. 83. 1024 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 184; vgl. m.N. unten § 10 C III 1 a. 1025 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 121 f.; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317; vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 142. 1026 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 185 f.; für gleiche Behandlung auch Nadwornik, De facto directors, S. 84, der die Lehre vom fehlerhaften Organ aber in beiden Fällen nicht anwendet. 1027 Für letzteres auch Nadwornik, De facto directors, S. 84. 1028 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 185 f.; a.A. Nadwornik, De facto directors, S. 84, der hier wie bei beschränkt Geschäftsfähigen die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht anwendet.

250

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

d) Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung aa) Der Ausgangspunkt Wie oben1029 ausführlich herausgearbeitet wurde, ist die Regelung in § 47 FamFG für das Verbandsrecht als kodifizierte Ausprägung der Lehre vom fehlerhaften Organ zu verstehen, welche umgekehrt die geschriebene Vorschrift bei fehlerhafter gerichtlicher Bestellung ergänzt.1030 § 47 FamFG ist jedoch nicht anzuwenden auf fehlerhafte gerichtliche Bestellungen, die anfänglich unwirksam, also nichtig sind.1031 Wie schon zuvor angemerkt, ist diese in § 47 FamFG vorgesehene Einschränkung nichts anderes als eine Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ. 1032 Vor diesem Hintergrund ist im Ausgangspunkt von einem Gleichlauf der Einschränkungen bei rechtsgeschäftlicher und gerichtlicher Bestellung auszugehen. Dementsprechend sind § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ in den (wohl eher theoretischen) Fällen anzuwenden, in denen gerichtliche Bestellungen gegen die guten Sitten oder allgemeine Verbotsgesetze verstoßen. Die entsprechenden gerichtlichen Beschlüsse sind also nicht nichtig. Auch für den Schutz nicht voll Geschäftsfähiger und Betreuter gilt Entsprechendes zur rechtsgeschäftlichen Bestellung: Die gerichtliche Bestellung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig,1033 § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ sind nicht anzuwenden.1034 Die gerichtliche Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen oder eines Betreuten, der einem Einwilligungsvorbehalt für Vermögensangelegenheiten unterliegt, ist dagegen fehlerhaft, aber nicht nichtig.1035 § 47 FamFG begründet dann die Rechtsmacht des Bestellten; die Lehre vom fehlerhaften Organ begründet für ihn nur Rechte, aber keine Pflichten. Wird die Bestellung nicht angegriffen, wird sie zwar rechtskräftig. Gleichwohl muss man die Bestellung aber weiterhin als fehlerhaft ansehen und ihre formelle Aufhebung über § 48 Abs. 1 S. 1 FamFG zulassen.1036

Insbesondere unter § 10 B II 1 c. Vgl. insbesondere oben § 10 A II und § 10 B II 2. 1031 Vgl. oben § 9 B II. 1032 Vgl. oben § 10 B II 1 c aa. 1033 Zu § 100 I AktG Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 171 f.; anders dazu die h.A., vgl. m.N. unten § 11 B II 3. 1034 Vgl. gegen die Anwendung von § 47 FamFG bei der nichtigen Bestellung eines Geschäftsunfähigen zum Vormund (vgl. § 1780 BGB und oben § 10 C II 2 c bb) m.w.N. Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 47 Rn. 9; Spickhoff, in: MüKo BGB, § 1780 Rn. 6. 1035 So (undifferenziert) die h.A. zu § 100 I AktG, vgl. dazu m.N. unten § 11 B II 3; für Nichtigkeit dagegen Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 171 f. 1036 Vgl. zum nachträglichen Bekanntwerden von Tatsachen als Änderung der Sachlage m.w.N. KG, BeckRS 2013, 11638; Engelhardt, in: Keidel, FamFG, § 48 Rn. 14; Kemper, in: Saenger, ZPO, § 48 FamFG Rn. 7. 1029 1030

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

251

bb) Insbesondere zur Bestellung amtsunwürdiger Personen Richtigerweise gilt die Parallele zur rechtsgeschäftlichen Bestellung auch für gerichtliche Bestellungen, die gegen § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG oder § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG verstoßen. Hier ist also nicht von einer ipso iure unwirksamen gerichtlichen Entscheidung auszugehen. § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ sind dementsprechend anwendbar. In die entgegengesetzte Richtung gehen allerdings die schon erwähnten Ausführungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts zu Liquidatoren: Eine Person, die die gesetzlichen Voraussetzungen nach § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG i.V.m. § 66 Abs. 4 GmbHG nicht erfülle, sei amtsunfähig. Ihre gerichtliche oder rechtsgeschäftliche Bestellung sei ohne weiteres anfänglich unwirksam.1037 Danach wären § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht anwendbar. Auch Teile der Literatur haben sich zur Nichtigkeit einer gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 i.V.m. § 66 Abs. 4 GmbHG verstoßenden gerichtlichen Bestellung bekannt.1038 Eine den oben1039 dargestellten Grundsätzen zur nichtigen gerichtlichen Entscheidung genügende Begründung ist hierfür allerdings bisher nicht ersichtlich. Die Literatur hat sich weitestgehend kommentarlos der Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts angeschlossen, während jenes auf die Unwirksamkeit nur am Rande und obiter eingeht. Entscheidungserheblich war vielmehr die (zu Recht verneinte) Frage, ob die gerichtliche Auswahl eines Liquidators erst bei Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG fehlerhaft sei. Dabei erwähnte das Gericht vor diesem Hintergrund nur beiläufig, dass eine gerichtliche Bestellung bei einem Verstoß gegen die genannten Vorschriften unwirksam sei. Auch die dafür vom Gericht angegebenen Quellen liefern für letzteres keine hinreichende Begründung: Die zitierte frühere Entscheidung desselben Gerichts betraf die Maßstäbe für eine nach § 67 Abs. 3 S. 1 GmbHG erforderliche Versicherung eines bereits ordentlich als Organwalter eingesetzten Geschäftsführers. Dabei war unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung wiederum nur allgemein ausgeführt worden, dass eine gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG verstoßende Bestellung nichtig sei.1040 Auch die vom Gericht weiterhin zitierte Literatur führte nur allgemein zur Nichtigkeit einer Bestellung entgegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG i.V.m.

Insgesamt BayObLGZ 1989, 292, 297 f. Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 66 Rn. 21 a.E.; H.- F. Müller, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 66 Rn. 41; trotz allgemeiner Aussage (durch Verweis auf BayObLGZ 1989, 292, 297 f.) wohl auch Lorscheider, in: BeckOK GmbHG, § 66 Rn. 4; Nerlich, in: Michalski, GmbHG, § 66 Rn. 13; Paura, in: Ulmer, GmbHG, § 66 Rn. 11; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 66 Rn. 3. 1039 Unter § 4 B. 1040 Insgesamt BayObLG, DB 1983, 2408, 2408 f. 1037 1038

252

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

§ 66 Abs. 4 GmbHG aus.1041 Zur anfänglichen Unwirksamkeit einer gerichtlichen Bestellung finden sich weder hier noch dort ausdrückliche Erörterungen. Nach alldem kann man durchaus zweifeln, ob die Nichtigkeit eines gerichtlichen Beschlusses, der gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG verstößt, überhaupt vertreten wird. Jedenfalls ist einem derartigen Verständnis hier ausdrücklich entgegenzutreten. Für die Nichtigkeit der gerichtlichen Bestellung scheint zwar wiederum zu sprechen, dass nach den zitierten Normen eine Person nicht Organmitglied sein „kann“.1042 Daraus ist allerdings ebenso wenig wie bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung eine Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ abzuleiten. Hier ist also bereits die Nichtigkeit der gerichtlichen Bestellung zu verneinen. Insbesondere ist dafür erneut auf den Charakter der Nichtigkeit einer gerichtlichen Entscheidung hinzuweisen, die „extremen Ausnahmefällen“ vorbehalten ist.1043 Aufgrund dessen verbietet es sich zunächst, allgemeine Aussagen zur Unwirksamkeit einer Bestellung ohne weiteres auf die gerichtliche Bestellung zu beziehen. Dementsprechend kann man nicht davon ausgehen, dass sich der Gesetzgeber bei einem Verstoß gegen § 6 Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG bewusst für die Nichtigkeit einer gerichtlichen Bestellung ipso iure entschieden hat.1044 Gegen das Vorliegen eines „extremen Ausnahmefalls“ spricht hier auch die im Wesentlichen zur rechtsgeschäftlichen Bestellung vergleichbare Interessenlage: Liegt der Verstoß gegen § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 oder § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG bereits vor, so ist den Interessen von Verband, Dritten und der Allgemeinheit mit einer Anwendung von § 47 FamFG und der Lehre vom fehlerhaften Organ besser gedient als mit dem Entfallen organmitgliedschaftlicher Rechtsmacht, Rechte und Pflichten. Die Situation wird hier im Übrigen noch dadurch entschärft, dass das Gericht für die Abberufung des fehlerhaft Bestellten zuständig ist und sogar von Amts wegen tätig werden kann.1045 Daher besteht hier noch weniger als bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung die Gefahr, dass das verbotswidrige Rechtsverhältnis dauerhaft aufrecht erhalten wird. Nach alldem ist die gerichtliche Bestellung einer Person entgegen § 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 AktG oder § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, Nr. 3, S. 3 GmbHG fehlerhaft, aber nicht nichtig.1046 Da-

Vgl. Schulze-Osterloh, in: Baumbach/Hueck, GmbHG (15. Aufl.), § 66 Rn. 5, Rn. 21 (anders dann in Folgeaufl. Rn. 21 im Anschluss an BayObLGZ 1989, 292, 297 f.). 1042 So (zu § 100 AktG und i.E. gegen dieses Argument) Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 166 f.; allgemein in diese Richtung Bassenge/H. Roth, FGG (11. Aufl.), § 7 Rn. 13; zu § 1780 BGB die Nachweise in Fn. 1010. 1043 BGH, NJW-RR 2014, 903, Rn. 7; vgl. m.w.N. und ausf. wörtl. Zitat oben § 4 B. 1044 RegE GmbH-Novelle 1980, BT-Drs. 8/1347, 31 f. spricht nur allgemein davon, dass eine gegen § 6 II GmbHG verstoßende Bestellung von Geschäftsführern nichtig sei. 1045 Vgl. m.N. unten § 10 C III 1 b. 1041

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

253

her sind § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ auch hier anwendbar. Abschließend sei hier bereits auf die Literatur zur (fehlerhaften) gerichtlichen Bestellung in den Aufsichtsrat nach § 104 AktG hingewiesen,1047 die die hier vertretene Ansicht in der Parallelfrage der gerichtlichen Bestellung einer nach § 100 Abs. 2 AktG amtsunfähigen Person bestätigt. Nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG ist insbesondere die Wahl einer Person durch die Hauptversammlung nichtig, die gemäß § 100 Abs. 2 AktG nicht Aufsichtsratsmitglied sein „kann“. Eine gerichtliche Bestellung entgegen § 100 Abs. 2 AktG ist aber nach herrschender Ansicht lediglich anfechtbar und nicht ohne weiteres unwirksam.1048 3. Zusammenfassung zu den Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ Auch bei (fahrlässiger Un-)Kenntnis der Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft ist die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden. Einschränkungen kommen aber sowohl bei rechtsgeschäftlicher als auch bei gerichtlicher Bestellung angesichts entgegenstehender gewichtiger Interessen in Betracht. Der Anknüpfungspunkt unterscheidet sich dabei allerdings insofern, als bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung eine unmittelbare Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ zu erwägen, bei der gerichtlichen Bestellung dagegen schon über deren Nichtigkeit zu entscheiden ist. Stets ist jedoch sorgfältig abzuwägen, inwieweit den vermeintlich entgegenstehenden Interessen durch die Lehre vom fehlerhaften Organ und/oder § 47 FamFG nicht besser gedient wird als mit der Unwirksamkeit einer Organmitgliedschaft ex tunc. Dementsprechend kommen Einschränkungen letztlich nur im Hinblick auf den Schutz nicht voll Geschäftsfähiger und einem Einwilligungsvorbehalt in Vermögensangelegenheiten unterliegender Betreuter in Betracht. Selbst das ist insofern zu relativieren, als bei letzteren und beschränkt Geschäftsfähigen die Lehre vom fehlerhaften Organ ausnahmsweise eine hinkende Organmitgliedschaft mit Rechtsmacht und Rechten, aber ohne Pflichten des Bestellten begründet. 1046 Anders wohl (zu § 100 AktG) Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 171 f.: Bestellungshindernisse, die „den Kandidaten kategorisch von der Amtsausübung ausschließen“ führten zur Nichtigkeit (bejahend für § 100 I AktG und verneinend für § 100 II AktG, da letztere Hindernisse behebbar seien). 1047 Vgl. dazu unten § 11 B II 3. 1048 Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 20, § 104 Rn. 43; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 100 Rn. 111, § 104 Rn. 103; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 100 Rn. 28, § 104 Rn. 29; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 172; Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 64; a.A. J. Semler, in: MüKo AktG (2. Aufl.), § 100 Rn. 26 (ausdr. nur zu § 100 II 2 Nr. 1 AktG, aber Begründung „auch Gerichte sind an gesetzliche Verbote gebunden“ verallgemeinerbar).

254

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ Auf ihren Kern zusammengefasst bewirkt die Lehre vom fehlerhaften Organ, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft zunächst wirksam ist und bleibt. Dementsprechend bestehen die vom Verbandsrecht in der Organmitgliedschaft bewusst miteinander verknüpften Rechte, Rechtsmacht und Pflichten.1049 An dieser Stelle darf man allerdings nicht Halt machen. Denn die Fehlergründe und die hinter diesen stehenden Interessen müssen hinter die Lehre vom fehlerhaften Organ nur insoweit zurücktreten, wie deren Anliegen es erfordert.1050 Dementsprechend heilt die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht etwa die Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft.1051 Es ist daher zum einen grundsätzlich jederzeit möglich, die fehlerhafte Organmitgliedschaft mit Wirkung ex nunc zu beenden. Zum anderen kann und muss sich danach die Fehlerhaftigkeit der Bestellung auf den Inhalt der Pflichten von Organen und Organwaltern auswirken. Schließlich ist hier noch im Besonderen darauf einzugehen, wie sich die Lehre vom fehlerhaften Organ auf das für die gerichtliche Bestellung erforderliche „Fehlen“ von Geschäftsleitern sowie die von verschiedenen Normen vorausgesetzte Führungslosigkeit auswirkt. 1. Die Beendigung der fehlerhaften Organmitgliedschaft Angesichts des Anliegens der Lehre vom fehlerhaften Organ, die Handlungsfähigkeit des Verbands auch im Interesse Dritter und der Allgemeinheit aufrecht zu erhalten, endet die fehlerhafte Organmitgliedschaft nicht bereits, wenn die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft dem Verband und/oder dem Bestellten bekannt wird.1052 Auch genügt es grundsätzlich nicht, dass das fehlerhaft bestellte Organmitglied nicht weiter tätig ist. 1053 Bei entsprechenden Anhaltspunkten kann das Amt damit allerdings im Einzelfall ausnahms1049 Anders indes in jüngerer Zeit zur Prozessfähigkeit ohne Auseinandersetzung mit der Lehre vom fehlerhaften Organ zu Unrecht BGH, ZIP 2007, 144, Rn. 10 ff. 1050 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 88 f. 1051 So zu Recht ausdr. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 193; nur begrifflich anders Mock, Heilung, S. 40 ff. (zum Heilungsbegriff), S. 647 ff., insb. S. 659 f. (zu den („Heilungs-“)Wirkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ). 1052 Vgl. die Nachweise in Fn. 1056 und oben § 10 C II 1; anders U. Stein, Das faktische Organ, S. 125 f., die grds. auf die Kenntnis der Fehlerhaftigkeit abstellt, ab dieser die Lehre aber immerhin noch eingeschränkt anwenden will; für das Ende der Haftung stellt auch Spindler, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 93 Rn. 14 noch auf Kenntnis des Verbands ab, anders nun ders., in: MüKo AktG, § 93 Rn. 15. 1053 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 189 f.; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 97; Schürnbrand, Organschaft, S. 279; so i.E. auch die weiteren Nachweise in Fn. 1056; anders noch BGHZ 47, 341, 343. Vgl. auch Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 15: Haftung eines fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds ende erst, wenn dieses „seine Tätigkeit beendet“.

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

255

weise konkludent niedergelegt sein.1054 Denn die fehlerhafte Organmitgliedschaft endet zum einen, wenn der Bestellte sein Amt niederlegt.1055 Zum anderen kann dieser abberufen werden.1056 a) Die Abberufung bei rechtsgeschäftlicher Bestellung Nach der Lehre vom fehlerhaften Organ besteht eine fehlerhafte, letztlich aber wirksame Organmitgliedschaft. Daraus folgt, dass nicht jedes Organ beliebig Maßnahmen die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft des Handelnden entgegenhalten kann.1057 Vielmehr sind grundsätzlich die Vorschriften zur Abberufung zu beachten.1058 Erforderlich ist also insbesondere ein ausdrücklicher Beschluss1059 des Organs, das auch ansonsten für die Abberufung zuständig ist.1060 In der Aktiengesellschaft ist demnach § 84 Abs. 3 AktG direkt anwendbar.1061 Nach dessen Satz 1 kann der Aufsichtsrat Vorstandsmitglieder zwar nur abberufen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein solcher ist mit der fehVgl. zur konkludenten Amtsniederlegung bei „verschwundenem“ Geschäftsführer Römermann, NZI 2010, 241, 243; in diese Richtung auch AG Hamburg, NJW 2009, 304, 304; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15a Rn. 88; Lassow, jurisPR-HaGesR 2/2009, Anm. 1, C und D; zu weitgehend Dahl, NJW-Spezial 2009, 55, 55; konkludente Amtsniederlegung durch bloße Untätigkeit auch von BGH, WM 1983, 835, 836 bei Mitgliedern fakultativen GmbH-Aufsichtsrats abgelehnt. Anders als hier vertreten verlangt Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 99 für die Beendigung der fehlerhaften Organmitgliedschaft eine „ausdrücklich erklärte Amtsniederlegung“ [dort im Genitiv]. 1055 Vgl. die Nachweise in Fn. 1056. 1056 M.w.N. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 80 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 189; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 97 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 6 Rn. 43; Schürnbrand, Organschaft, S. 279; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40. 1057 So grds. richtig Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 193 ff., der für die Wirkungen der Lehre aber zu Unrecht die Eintragung voraussetzt (vgl. dazu m.N. oben § 10 C I 3, insb. § 10 C I 3 b) und vor einer solchen anders entscheidet. 1058 So im Ausgangspunkt, aber in den Folgerungen teils anders als sogleich im Haupttext, Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 98; im Ausgangspunkt anders, aber i.E. wie sogleich im Haupttext Schürnbrand, Organschaft, S. 279: „Weitergehende Anforderungen“ als Widerruf durch zuständiges Organ (GmbH-Gesellschafterversammlung oder AG-Aufsichtsratsplenum) seien nicht zu beachten; vgl. aber zum Handeln des Vorstands gegenüber dem Handeln fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder in der AG unten § 11 B III. 1059 Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 97 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 32; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 31; vgl. im Einzelfall auch gegen konkludente Abberufung von Mitgliedern fakultativen GmbH-Aufsichtsrats BGH, WM 1983, 835, 836. 1060 So Schürnbrand, Organschaft, S. 279; nach den gesetzl. Verbandsverfassungen ohne Unterschied verweisen Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 80 auf das „Bestellungsorgan“; vgl. m.w.N. die Nachweise in Fn. 1059. 1054

256

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

lerhaften Organmitgliedschaft aber gegeben.1062 Selbst wenn dies nur vermeintlich der Fall ist, ist die Abberufung nach dem soeben Gesagten gemäß § 84 Abs. 3 S. 4 AktG wirksam, bis ihre Unwirksamkeit rechtskräftig festgestellt wurde. Im Übrigen ist damit auch § 107 Abs. 3 S. 4 AktG unproblematisch direkt anwendbar, weshalb der Gesamtaufsichtsrat einer Aktiengesellschaft und nicht ein Ausschuss über die Abberufung des fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds entscheiden muss.1063 Zu Recht wird allerdings im Anwendungsbereich des MitbestG auf einen Unterschied zu den allgemeinen Regelungen der Abberufung hingewiesen: Nach § 31 Abs. 2 ff. i.V.m. Abs. 5 MitbestG verliefe die Abberufung in einem mehrstufigen, aufwendigen Verfahren, wenn sie nicht mit Zweidrittelmehrheit im ersten Anlauf beschlossen würde.1064 Dies soll grundsätzlich einen möglichst weitreichenden Konsens der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseiten hinsichtlich der Auswahl der Geschäftsleiter herbeiführen.1065 Dieser Zweck spielt bei der Abberufung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter aber kaum eine Rolle.1066 Er tritt hier also hinter das Anliegen zurück, das Organ schnell fehlerfrei einzurichten.1067 Dementsprechend ist § 31 Abs. 5 MitbestG bei der Abberufung fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter durch den Aufsichtsrat eines mitbestimmten Verbands nicht anzuwenden.1068

So methodisch richtig Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 84 Rn. 10; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 84 Rn. 13; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 9; wohl auch Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40; für entsprechende Anwendung Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 97; Nadwornik, De facto directors, S. 89; wohl auch Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 32; uneindeutig Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 80 f. 1062 So richtig ausdr. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 80 f.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 20 Rn. 40; wohl auch Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 21; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 32; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 31; i.E. allgemeine Ansicht, vgl. m.w.N. Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 97; Nadwornik, De facto directors, S. 89; Schürnbrand, Organschaft, S. 279; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 245; missverständlich, aber methodisch richtig (vgl. bei Fn. 1061) für Widerruf nach § 84 III AktG Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 84 Rn. 10; Oltmanns, in: Heidel, Aktienrecht, § 84 Rn. 9; vgl. zur GmbH bei statutarischer Regelung, nach der wichtiger Grund erforderlich ist, Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 190. 1063 So methodisch richtig Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 5; i.E. allgemeine Ansicht, vgl. m.w.N. für entspr. Anwendung Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 81; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 84 Rn. 21; Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 98; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 32; methodisch unklar Schürnbrand, Organschaft, S. 279; Spindler, in: MüKo AktG, § 84 Rn. 245; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 31. 1064 Vgl. dazu nur Oetker, in: ErfKomm, § 31 MitBestG Rn. 3 ff. 1065 Schürnbrand, Organschaft, S. 279 f. 1066 Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 84 Rn. 32. 1067 Schürnbrand, Organschaft, S. 279 f. 1061

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

257

b) Die Abberufung bei gerichtlicher Bestellung Bei gerichtlicher Bestellung ist im Ausgangspunkt allein das Gericht dafür zuständig, den Geschäftsleiter abzuberufen.1069 Für die fehlerhafte Organmitgliedschaft gilt nichts anderes. Denn zum einen wird auf die gerichtliche Bestellung vor allem dann zurückgegriffen, wenn der Verband anders nicht hinreichend handlungsfähig würde.1070 Die Abberufung des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters durch ein Organ des Verbands wäre dann gar nicht möglich. Anderenfalls bleibt es dem Verband unbenommen, seine Handlungsfähigkeit selbst wieder hinreichend herzustellen. Damit entfiele der Grund für einen Notgeschäftsleiter, womit der (fehlerhaft bestellte) Notgeschäftsleiter seine Organmitgliedschaft verlöre.1071 Zum anderen kann eine anfänglich fehlerhafte gerichtliche Bestellung selbstverständlich im Rechtsmittelweg erfolgreich angegriffen und der Bestellte so aus seinem Amt entfernt werden. 1072 Daneben kommt aber auch ein Antrag auf die gerichtliche Abberufung in Betracht,1073 der vor allem bei einer nachträglich fehlerhaft gewordenen Organmitgliedschaft weiterführt. Schließlich hat das Gericht im Übrigen die Möglichkeit, Notgeschäftsleiter bei Vorliegen eines wichtigen Grunds von Amts wegen abzuberufen.1074 Ein solcher liegt auch hier in der fehlerhaften Organmitgliedschaft selbst.1075 Zusammengefasst ist also bei einer fehlerhaften gerichtlich begründeten Organmitgliedschaft die Abberufung durch das Gericht hinreichend gewährleistet, um dieses im Einklang mit der allgemeinen Regelung für allein zuständig zu erklären. M.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 81; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 21; Schürnbrand, Organschaft, S. 279 f.; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 31; a.A. Kort, in: Großkomm AktG, § 84 Rn. 98. 1069 M.w.N. OLG München, GmbHR 1994, 259, 259; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 16; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2207 f.; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 14; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 22; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 75; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 10. 1070 Vgl. oben § 9 A. 1071 Vgl. allgemein m.N. oben § 9 A. 1072 Vgl. allgemein oben § 4 B. 1073 Vgl. allgemein m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 20; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 16; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2208; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 14; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 75; a.A. Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 22. 1074 Vgl. allgemein m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 20; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 16; Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 2208; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 14; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 22; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 75; a.A. Hadding, in: Soergel, BGB, § 29 Rn. 16 („zweifelhaft“); Hohlfeld, GmbHR 1986, 181, 184; H. Winter, in: Scholz, GmbHG (6. Aufl.), § 6 Rn. 14. 1075 Vgl. zur entspr. Lage bei § 84 III 1 AktG m.N. oben § 10 C III 1 a. 1068

258

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

2. Die Rechte und Pflichten während der fehlerhaften Organmitgliedschaft Klar ist nach dem bisher Gesagten, dass Rechtsmacht, Rechte und Pflichten des fehlerhaft bestellten Organmitglieds so lange uneingeschränkt bestehen, wie die Fehlerhaftigkeit den Beteiligten unbekannt ist. Im Ausgangspunkt gilt auch nichts anderes, sobald die Fehlerhaftigkeit bekannt wird. 1076 Insbesondere endet die fehlerhafte Organmitgliedschaft erst durch die Amtsniederlegung oder Abberufung. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft kann Maßnahmen des Bestellten bis zu diesem Zeitpunkt nicht durch andere Organe oder Organmitglieder beliebig entgegen gehalten werden.1077 Spiegelbildlich kann das fehlerhaft bestellte Organmitglied also seine organmitgliedschaftlichen Rechte ausüben.1078 Zu Recht ist aber anerkannt, dass die Organe und Organwalter des Verbands grundsätzlich darauf hinwirken müssen, die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu beseitigen, sobald sie sie als solche erkannt haben.1079 Das gilt auch für den Bestellten selbst, da er nach der Lehre vom fehlerhaften Organ im Ansatz denselben Pflichten wie jedes andere Organmitglied unterliegt. Im Grunde ergibt sich das aus der schon angesprochenen Legalitätspflicht als Teil der Sorgfaltspflicht im weiteren Sinn.1080 Nach dieser müssen Geschäftsleiter in Übereinstimmung mit gesetzlichen und statutarischen Regelungen handeln.1081 Die fehlerhafte Organmitgliedschaft stimmt aber per definitionem mit diesen oder jenen nicht überein und muss daher beendet werden. Auf den ersten Blick wäre danach das fehlerhaft bestellte Organmitglied dazu verpflichtet, unverzüglich sein Amt niederzulegen und seine Tätigkeit einzustellen. Spiegelbildlich scheint das hierfür zuständige Organ dazu verpflichtet, das fehlerhaft bestellte Organmitglied schnellstmöglich abzuberufen und Prägnant Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 188. So grds. richtig Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 193 ff., der für die Wirkungen der Lehre aber zu Unrecht die Eintragung voraussetzt (vgl. dazu m.N. oben § 10 C I 3, insb. § 10 C I 3 b) und vor einer solchen anders entscheidet. 1078 Vgl. insgesamt m.N. oben § 10 C III 1. 1079 So i.E. m.w.N. Baums, Geschäftsleitervertrag, S. 193; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 4; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 84 Rn. 21; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 190 (für die GmbH-Gesellschafter); U. Stein, Das faktische Organ, S. 125 f., S. 137; Thüsing, in: Fleischer, Hdb Vorstandsrecht, § 4 Rn. 48; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 84 Rn. 31; zum Aufsichtsrat in der AG Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483. 1080 Vgl. Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 157; vgl. zur Legalitätspflicht als Teil der Sorgfaltspflicht m.N. oben § 8 A I 1 a. 1081 Vgl. dazu allgemein m.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 14 ff.; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 21 ff.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 54 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 49 ff.; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 74 ff.; Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG, § 25 Rn. 23 ff.; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 59 ff. 1076 1077

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

259

dessen Tätigkeit zu verhindern. Das ist regelmäßig richtig. Es kann indes ausnahmsweise zu kurz greifen, um die fehlerhafte Organmitgliedschaft abzuwickeln und das Organ fehlerfrei einzurichten. Denn sowohl fehlerhaft als auch fehlerfrei bestellte Organmitglieder sind auf das Verbandsinteresse verpflichtet.1082 Dieses kann es unter Umständen erfordern, dass der fehlerhaft bestellte Organwalter als solcher tätig bleibt, um das Organ fehlerfrei einzurichten. 1083 Der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter kann also etwa dazu verpflichtet und berechtigt sein, die erkannte Fehlerhaftigkeit offen zu legen und sogleich in seiner Funktion eine Versammlung desjenigen Organs einzuberufen, das ihn oder einen anderen Geschäftsleiter neu bestellt. Im Einzelnen lässt sich das an dieser Stelle kaum erläutern. Denn die Pflichten lassen sich hier wie allgemein erst anhand der Verbandsverfassung und der Realstruktur des Verbands sowie der Umstände des Einzelfalls konkretisieren. Insofern ist insbesondere auch zwischen verschiedenen Fehlergründen zu differenzieren. So überwiegt bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft einer amtsunwürdigen Person die Legalitätspflicht derart, dass regelmäßig allein die unverzügliche Abberufung und Amtsniederlegung pflichtgemäß sein dürfte.1084 Verletzen das fehlerhaft bestellte Organmitglied oder andere Organwalter des Verbands schuldhaft ihre Pflichten, so unterliegen sie grundsätzlich der allgemeinen organmitgliedschaftlichen Haftung.1085 Nach dem gerade Gesagten kann diese einerseits darauf beruhen, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft nicht beendet wird. Andererseits kann eine Haftung auch daraus folgen, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft zur Unzeit beendet wird. Da die Beendigung der Legalitätspflicht entspricht und den Fehlergrund durchsetzt, ist dies allerdings nur in selten Fällen anzunehmen, zumal angesichts des erforderlichen Verschuldens. Wie eben erwähnt, kann es insbesondere nicht pflichtwidrig sein, die fehlerhafte Organmitgliedschaft einer amtsunwürdigen Person zu beenden. Hier scheidet es also aus, die Haftung mit der Abberufung oder Amtsniederlegung zu begründen. Das zeigt in der GmbH auch die besondere Anspruchsgrundlage für die Haftung von Gesellschaftern, wenn eine amtsunfähige Person Organmitglied ist. Denn nach dem schon mehrfach angesprochenen § 6 Abs. 5 GmbHG haften Gesellschafter für PflichtverletzunVgl. dazu ausführlich Schürnbrand, Organschaft, S. 148 ff. Vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 125 f., S. 127, S. 138, die aber im Unterschied zu hier von einer Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ ausgeht und lediglich einzelne Rechte und Pflichten zur Geltung bringen möchte. 1084 Vgl. zum grds. Überwiegen der Legalitätspflicht bei Gesetzesverstößen m.w.N. Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 36 ff.; ders., in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 43 Rn. 43 ff.; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 75; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 43 Rn. 65 f.; U. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 43 Rn. 78 ff.; Ziemons, in: Michalski, GmbHG, § 43 Rn. 74 ff. 1085 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 90 f.; zum Aufsichtsratsmitglied Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318. 1082 1083

260

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

gen eines nach § 6 Abs. 2 GmbHG amtsunfähigen Geschäftsleiters gerade dann, wenn sie diesem (weiterhin) vorsätzlich oder grob fahrlässig die Führung der Geschäfte überlassen.1086 Zusammengefasst bestehen nach alldem bis zur formellen Beendigung seiner Organmitgliedschaft sämtliche Rechte und Pflichten des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters. Sowohl dieser als auch das für die Abberufung zuständige Organ beziehungsweise dessen Mitglieder sind aber grundsätzlich dazu verpflichtet, die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu beenden. Ausnahmsweise können die Beteiligten aber auch dazu verpflichtet sein, über die Beendigung der fehlerhaften Organmitgliedschaft hinaus daran mitzuwirken, das Organ fehlerfrei einzurichten. Bei Pflichtverstößen kommt prinzipiell eine Haftung der Beteiligten in Betracht. Durch die Amtsniederlegung beziehungsweise Abberufung wird sich diese aber nur ganz ausnahmsweise begründen lassen. 3. Zur gerichtlichen Bestellung und Führungslosigkeit bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Mit der gerichtlichen Bestellung und Regelungen zur Führungslosigkeit von Verbänden wurden zuvor Regelungen angesprochen, die potenziell die fehlerhafte Organmitgliedschaft berühren. Wie schon dargestellt, kommt eine gerichtliche Bestellung nach bzw. analog § 29 BGB oder § 85 AktG dann infrage, wenn erforderliche Geschäftsleiter fehlen. 1087 In dieselbe Richtung finden Regelungen zur Führungslosigkeit Anwendung, wenn der Verband keine Geschäftsleiter beziehungsweise kein Vertretungsorgan hat.1088 a) Zur gerichtlichen Bestellung bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Die herrschende Ansicht geht trotz der Lehre vom fehlerhaften Organ davon aus, dass bei nichtig bestellten Geschäftsleitern grundsätzlich eine gerichtliche Bestellung möglich sei, da hier Geschäftsleiter im Sinne von § 29 BGB (analog) beziehungsweise § 85 AktG fehlten.1089 Insbesondere wird davon ausgegangen, dass der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter für Fragen der gerichtlichen Bestellung nicht mit dem fehlerfrei bestellten gleichzustellen sei. Es gehe bei der fehlerhaften Bestellung um einzelne Zurechnungs- und Haftungsfragen. Dies sei zu unterscheiden von der im Rahmen von § 29 BGB Vgl. dazu m.N. insb. oben § 8 A I 3 b. Vgl. oben § 3 B I 2, § 9 A und sogleich unter a. 1088 Vgl. oben § 8 A II 2, § 8 B IV 2 und sogleich unter b. 1089 M.w.N. OLG Düsseldorf, NZG 2016, 1068, Rn. 23 ff. (sogar bei anhängiger Anfechtungsklage gegen Bestellung eines GmbH-Geschäftsführers); LG Düsseldorf, RPfleger 1987, 72, 72 f.; A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 85 Rn. 2; Kort, in: Großkomm AktG, § 85 Rn. 10; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 4; Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 59. 1086 1087

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

261

analog entscheidenden Frage, ob das Leitungsorgan eingerichtet ist.1090 Sei der für die gerichtliche Bestellung erforderliche Antrag gestellt, so wäre im Übrigen die Fehlerhaftigkeit der Bestellung erkannt. Die Lehre vom fehlerhaften Organ sei dann mangels Vertrauen der Beteiligten in die Wirksamkeit der Bestellung ohnehin nicht mehr anwendbar.1091 Vor allem soweit die Wirksamkeit der Bestellung im Ergebnis von einer Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nach bzw. analog §§ 241 ff. AktG abhängt, wird aber auch gegen die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung plädiert, da das Verfahren vor den Prozessgerichten nicht durch eine gerichtliche Bestellung vorweggenommen werden dürfe.1092 Letzteres verdient im Ergebnis Zustimmung, aber nicht nur für diesen Fall. Denn ganz allgemein steht die Lehre vom fehlerhaften Organ dem Ansatz der herrschenden Ansicht entgegen. Fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter fehlen also erst dann im Sinn von § 29 BGB (analog) oder § 85 AktG, wenn sie abberufen worden sind oder ihr Amt niedergelegt haben. 1093 Die fehlerhafte Bestellung auf einzelne Zurechnungs- und Haftungsfragen zu reduzieren, bleibt dagegen schon im Ausgangspunkt hinter dem heutigen Stand der Lehre vom fehlerhaften Organ zurück. Nach jener entsteht anerkanntermaßen eine zunächst wirksame Organmitgliedschaft. Es werden also nicht bloß einzelne Zurechnungs- und Normanwendungsfragen geklärt, sondern es wird das fehlerhaft bestellte Organmitglied im Ausgangspunkt als fehlerfrei bestelltes behandelt.1094 Weiterhin geht der Hinweis auf das mangelnde Vertrauen fehl. Denn die Lehre vom fehlerhaften Organ knüpft nicht an das Vertrauen der Beteiligten an.1095 Wie erörtert, gibt die Kenntnis der Beteiligten keinen Ausschlag dafür oder dagegen, die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.1096 Es besteht auch kein Grund dafür, die fehlerhafte Organmitgliedschaft speziell im Rahmen von § 29 BGB (analog) und § 85 AktG nicht anzuerkennen. Ist die Fehlerhaftigkeit unter den Organ- und Verbandsmitgliedern umstritten, so ist sie gegebenenfalls durch eine Klage vor dem Prozessgericht geltend zu Insgesamt Bauer, Notgeschäftsführer, S. 58 f. Bauer, Notgeschäftsführer, S. 59 f. 1092 OLG Frankfurt, AG 2008, 419, 421; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, § 375 Rn. 16; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 85 Rn. 2; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 2; a.A. OLG Düsseldorf, NZG 2016, 1068, Rn. 23 ff. (Notbestellung bei anhängiger Anfechtungsklage gegen Bestellung eines GmbHGeschäftsführers). 1093 Richtig i.E. Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 4: erst wenn der Aufsichtsrat Person, die „mit Wissen und Wollen des Aufsichtsrats als Vorstandsmitglied tatsächlich tätig [ist], ohne jedoch rechtswirksam bestellt worden zu sein […] aus ihrer tatsächlichen Stellung entfernt hat“. 1094 Vgl. m.N. insb. oben im Einleitungstext zum dritten Teil, § 10 A I und § 10 B I. 1095 Vgl. insb. oben § 10 B I 1 und § 10 C II 1. 1096 Vgl. m.N. oben § 10 C II 1; anders neben Bauer, Notgeschäftsführer, S. 59 f. allein U. Stein, Das faktische Organ, S. 125 f., S. 127 f., S. 136 ff. 1090 1091

262

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

machen. Hielte man dagegen die gerichtliche Bestellung bei fehlerhafter Organmitgliedschaft für möglich, so könnten sogar verbandsfremde Dritte als Beteiligte im Sinn von § 29 BGB (analog) oder § 85 AktG1097 die Abberufung des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters auf kaltem Wege erreichen. Nicht nur im Anwendungsbereich der §§ 241 ff. AktG (analog), sondern ganz allgemein darf die gerichtliche Bestellung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die vom Prozessgericht zu treffenden Entscheidungen zur (Un-)Wirksamkeit einer Organmitgliedschaft nicht vorwegnehmen. b) Zur Führungslosigkeit des Verbands bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Auf die Führungslosigkeit des Verbands stellen verschiedene Regelungen ab, die durch das MoMiG eingeführt und hier bereits angesprochen wurden: Nach § 78 Abs. 1 S. 2 AktG, § 24 Abs. 1 S. 2 GenG und § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG vertreten Aufsichtsrats- beziehungsweise Verbandsmitglieder den Verband passiv,1098 wenn dieser keinen Geschäftsleiter hat, also führungslos ist.1099 Nach §§ 15 Abs. 1 S. 2, 15a Abs. 3 InsO sind sie1100 in diesem Fall auch ersatzweise dazu berechtigt und verpflichtet, einen Insolvenzantrag zu stellen.1101 Nach den wohl überwiegenden Stimmen in der Literatur soll all das auch dann gelten, wenn der alleinige oder sämtliche Geschäftsleiter unwirksam bestellt sind.1102 Die Auswertung des Meinungsbilds wird allerdings dadurch erschwert, dass vielfach pauschal auf den „nicht wirksam bestellten faktischen“ Geschäftsleiter abgestellt und die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht angesprochen wird.1103 Das ist um so problematischer, wenn dabei für pauschale Aussagen auf vermeintlich bestätigende Stimmen verwiesen wird, Vgl. m.w.N. A. Arnold, in: MüKo BGB, § 29 Rn. 13; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 85 Rn. 4; Schöpflin, in: BeckOK BGB, § 29 Rn. 7; Spindler, in: MüKo AktG, § 85 Rn. 9; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 5. 1098 Nach § 78 II 2 AktG, § 25 I 3 GenG, § 26 II 1 BGB, § 35 II 2 GmbHG, § 170 III ZPO gilt insow. Einzelvertretung. 1099 Vgl. oben § 8 B IV 2. 1100 Vgl. zur teleologischen Reduktion von § 15 I 2 InsO auf GmbH-Gesellschafter m.N. oben § 8 B IV 2. 1101 Vgl. oben § 8 A II 2 und zur Antragsberechtigung § 8 B IV 2. 1102 So Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 10; Buck-Heeb, in: Gehrlein/ Ekkenga/Simon, GmbHG, § 35 Rn. 72; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 78 Rn. 23; Ganter/Lohmann, in: MüKo InsO, § 10 Rn. 21; Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 31; Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 45; Kexel, in: Graf-Schlicker, InsO, § 10 Rn. 7; Kleindiek, ZGR 2007, 276, 290; ders., in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35 Rn. 44, Anh. § 64 Rn. 52; Klöhn, in: MüKo InsO, § 15a Rn. 88; Römermann, NZI 2010, 241, 242; K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1161 f.; ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 64 Rn. 157; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 75; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 86; Wicke, GmbHG, § 35 Rn. 26. 1103 Dies bemängeln bereits C. Brand/M. Brand, NZI 2010, 712, 715; vgl. etwa Wicke, GmbHG, § 35 Rn. 26 (wörtl. Zitat von dort). 1097

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

263

die tatsächlich zwischen der faktischen und der fehlerhaften Organmitgliedschaft unterscheiden.1104 Andere Stimmen behandeln zwar ausdrücklich (auch) die fehlerhafte Organmitgliedschaft, bleiben dabei aber insofern hinter dem heutigen Stand der Lehre vom fehlerhaften Organ zurück, als sie bei dieser nicht von einer einstweilig wirksamen Organmitgliedschaft ausgehen. 1105 Zu Recht schließen demgegenüber viele derjenigen, die zwischen der faktischen und fehlerhaften Organmitgliedschaft differenzieren, die Führungslosigkeit im Anwendungsbereich der Lehre vom fehlerhaften Organ aus.1106 Dagegen kann man zunächst nicht ins Feld führen, dass ein fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter nicht wirksam bestellt sei.1107 Denn die Frage ist gerade, ob die Lehre vom fehlerhaften Organ hierüber hinweghilft oder nicht. Im Ausgangspunkt wird durch die Lehre vom fehlerhaften Organ auch nicht etwa nur eine Haftung des „sog. faktischen Geschäftsführers“ begründet,1108 sondern es entsteht zunächst eine wirksame Organmitgliedschaft.1109 Dementsprechend bestehen auch nicht die Probleme, die die Regelungen zur Führungslosigkeit unmittelbar lösen sollen. Die Passivvertretung des Verbands ist durch den fehlerhaft Bestellten sichergestellt.1110 Ebenso ist mit dem fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter derjenige dazu verpflichtet und berechtigt, Insolvenzantrag zu stellen, der die Geschäfte des Verbands tatsächlich führt und Einblick in dessen Rechts- und Vermögensverhältnisse hat.1111 Vor diesem So verweist pauschal Wicke, GmbHG, § 35 Rn. 26 auf den differenzierenden Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 131 (f.); vgl. auch unten Fn. 1106 und Fn. 1108. 1105 K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1161 f.; Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 86 (vgl. zu dessen Sicht fehlerhafter Organmitgliedschaft a.a.O., § 84 Rn. 238 ff.); in diese Richtung auch Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 45, der allerdings nicht ausdr. differenziert; vgl. dazu jeweils genauer sogleich im Haupttext. 1106 Ausführlich C. Brand/M. Brand, NZI 2010, 712, 715 f.; daneben Berger, ZInsO 2009, 1977, 1981; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, § 35 Rn. 132; Schmahl, NZI 2008, 6, 7; entgegen vielfacher Zitation wohl auch Stephan/Tieves, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 35 Rn. 240: GmbH sei führungslos, wenn es „keinen ordnungsgemäß bestellten, aber einen faktischen Geschäftsführer“ gebe, mit Verweis auf Rn. 38, wo allein der bloß faktische Geschäftsleiter im Unterschied zum in Rn. 37 behandelten fehlerhaft bestellten Geschäftsführer erörtert wird; pauschal gegen Führungslosigkeit bei faktischem Geschäftsleiter Bremen, in: Graf-Schlicker, InsO, § 15a Rn. 12. 1107 So aber Buck-Heeb, in: Gehrlein/Ekkenga/Simon, GmbHG, § 35 Rn. 72; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 35 Rn. 75. 1108 So aber allgemein für Führungslosigkeit, wenn es „keinen wirksam bestellten Geschäftsführer“ gebe Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 45, wörtl. Zitat im Haupttext von dort [dort im Nominativ, Hervorh. im Original]. 1109 Vgl. zur bestehenden Organmitgliedschaft m.N. insb. oben im Einleitungstext zum dritten Teil, unter § 10 A I und § 10 B I; anders Jacoby, in: Bork/Schäfer, GmbHG, § 35 Rn. 45: es liege kein die Organmitgliedschaft ersetzender Tatbestand vor. 1110 So richtig Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 31, die i.E. allerdings für Führungslosigkeit plädieren. 1111 C. Brand/M. Brand, NZI 2010, 712, 715 f.; vgl. oben § 8 A II 2 b. 1104

264

Dritter Teil: Das fehlerhafte Leitungsorgan

Hintergrund wären besondere Argumente erforderlich, um trotz bestehender Organmitgliedschaft des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters Führungslosigkeit des Verbands anzunehmen. Insofern wird teils geltend gemacht, dass anderenfalls eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestünde. So wird der Verband teils als führungslos angesehen, wenn „kein wirksam bestellter Vorstand“ existiere. Die Regelungen zur Passivvertretung bei Führungslosigkeit bezweckten eine erhöhte Rechtssicherheit, was mit den umstrittenen Voraussetzungen faktischer Organmitgliedschaft nicht in Einklang zu bringen sei.1112 In dieselbe Richtung wird es für ausschlaggebend gehalten, dass bei nichtiger Bestellung „kein Geschäftsführer vorhanden ist, dessen Kompetenz außer begründetem Zweifel steht“.1113 Dem ist entgegenzuhalten, dass die hier und von der herrschenden Ansicht vertretene Lehre vom fehlerhaften Organ mit der Anknüpfung an die tatbestandliche Bestellung1114 einen klar abgegrenzten Anwendungsbereich hat.1115 Umgekehrt führte es vielmehr zu erheblicher Rechtsunsicherheit, wenn die ersatzweise bestehende Rechtsmacht und Pflicht von der häufig nicht einfach zu klärenden Frage abhinge, ob die Organmitgliedschaft fehlerhaft ist. Letzteres ist nicht zuletzt im Rahmen der besonders eilbedürftigen Eröffnung des Insolvenzverfahrens problematisch. Um den Antrag durch ein Aufsichtsratsmitglied oder einen GmbH-Gesellschafter zuzulassen, müsste das Insolvenzgericht inzident die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft des Geschäftsleiters feststellen. Dabei nähme es in der Sache gegebenenfalls eine etwaige Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage vorweg.1116 Schließlich wird für die Führungslosigkeit bei fehlerhafter Organmitgliedschaft angeführt, dass mit der nach § 15 Abs. 3 InsO ersatzweise bestehenden Insolvenzantragspflicht nach dem Willen des Gesetzgebers „ein mittelbarer Anreiz geschaffen werden [sollte], wieder ordnungsgemäß aktionsfähige Vertreter für die juristische Person zu bestellen“. 1117 Der Gesetzgeber hatte dabei jedoch Firmenbestattungen im Blick, bei denen klassischerweise sämtliche Geschäftsleiter abberufen werden, und nicht die fehlerhafte Organmitgliedschaft.1118 Bei letzterer genügt es, dass die Beteiligten nach Kenntnis der Fehlerhaftigkeit gegenüber dem Verband dazu verpflichtet sind, die Organmit-

Insgesamt Spindler, in: MüKo AktG, § 78 Rn. 86. K. Schmidt, in: FS Schneider, 1157, 1161 f. 1114 Vgl. m.N. oben § 10 C I, insb. § 10 C I 1. 1115 Vgl. (zur Insolvenzantragsberechtigung des fehlerhaft Bestellten) Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 92. 1116 Vgl. insgesamt (zur Insolvenzantragsberechtigung des fehlerhaft Bestellten) LG Gera, BeckRS 2011, 2264. 1117 Habersack/Foerster, in: Großkomm AktG, § 78 Rn. 31, dort wie hier wörtliches Zitat von RegE MoMiG, BT-Drs. 16/6140, 55. 1118 Im vorliegenden Kontext C. Brand/M. Brand, NZI 2010, 712, 715. 1112 1113

§ 10 Die Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ

265

gliedschaft durch Amtsniederlegung oder Abberufung zu beenden.1119 Bevor die fehlerhafte Organmitgliedschaft derart beendet wird, ist nach alldem nicht von der Führungslosigkeit des Verbands auszugehen. D. Zusammenfassung der Lehre vom fehlerhaften (Leitungs-)Organ Ist ein Geschäftsleiter tatbestandlich, aber fehlerhaft bestellt oder endet seine Organmitgliedschaft ipso iure ex nunc, so ist er dennoch bis zur formellen Amtsbeendigung (weiterhin) als Organmitglied zu behandeln. Zugrunde liegt dem die Lehre vom fehlerhaften Organ als konkretisiertes Unterprinzip des allgemeinen Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands. Jenes beruht im Kern auf der natürlichen Handlungsunfähigkeit des Verbands sowie auf der Funktion von Organwaltern, diese zu überwinden und hat vor allem in § 47 FamFG einen Ausdruck gefunden. Damit ist die Lehre vom fehlerhaften Organ insbesondere von der Lehre vom fehlerhaften Verband zu unterscheiden. Zum einen unterscheiden sich die wesentlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten, welche die jeweiligen Sonderregelungen rechtfertigen. Zum anderen hat die Lehre vom fehlerhaften Organ mit der (fehlerhaften) Organmitgliedschaft, die auch gerichtlich begründet werden und ex nunc fehlerhaft werden kann, einen wesentlich anderen Bezugspunkt als die Lehre vom fehlerhaften Verband. Einzuschränken ist die Lehre vom fehlerhaften Organ nur für geschäftsunfähige Organwalter einerseits und beschränkt geschäftsfähige sowie bestimmte einer Betreuung unterliegende Organwalter andererseits. Bei ersteren findet die Lehre keine Anwendung. Bei letzteren begründet sie Rechtsmacht und Rechte, aber keine organmitgliedschaftlichen Pflichten. Im Übrigen ist die fehlerhafte Organmitgliedschaft grundsätzlich in jeder Hinsicht wie eine fehlerfreie zu behandeln, bis sie beendet wird. Erforderlich ist für letzteres eine formelle Abberufung oder Amtsniederlegung, die angesichts der Fehlerhaftigkeit aber jederzeit möglich sind. Der Bestellte und die für die Abberufung zuständigen Organe beziehungsweise Organwalter unterliegen als solche den organmitgliedschaftlichen Pflichten. Sie müssen daher grundsätzlich im Rahmen der Legalitätspflicht die fehlerhafte Organmitgliedschaft unverzüglich beseitigen. Im Interesse des Verbands können sie aber ausnahmsweise auch anderweitig dazu verpflichtet sein, zu einer fehlerfreien Organeinrichtung beizutragen.

1119

Vgl. zu dieser Pflicht m.N. oben § 10 C III 2.

Vierter Teil

Andere fehlerhafte Organe Die Lehre vom fehlerhaften Organ wurde im vorigen Teil für fehlerhafte Leitungsorgane beziehungsweise für zumindest tatbestandlich bestellte Geschäftsleiter begründet. Sie beruht darauf, dass diese dazu beitragen, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Diese Funktion erfüllen aber nicht allein Geschäftsleiter, sondern per definitionem sämtliche Organwalter eines Verbands. 1 Wie erwähnt, wurde schon früh darauf hingewiesen, dass unter Umständen auch andere fehlerhaft eingerichtete Organe wirksam im Außen- und Innenverhältnis für den Verband handelten. 2 Dementsprechend liegt es auf der Hand, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf andere durch Bestellung eingerichtete Organe zu erstrecken.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft Wie schon in der Einführung erörtert, steht in letzter Zeit vor allem die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft im Zentrum der Betrachtung. Über die Bestellung in diesen entscheidet grundsätzlich nach § 101 Abs. 1 S. 1 AktG die Hauptversammlung durch einen (Wahl-)Beschluss. Bei entsprechender Gestaltung kommt nach § 101 Abs. 2 S. 1 AktG aber auch die schon angesprochene Entsendung3 durch einen Aktionär in Betracht. Im Rahmen der ebenso bereits angesprochenen Mitbestimmung4 kann ein Aufsichtsratsmitglied im Übrigen durch den (Wahl-)Beschluss eines mit Arbeitnehmern oder deren Delegierten besetzten Kreationsorgans bestellt werden. Schließlich ermöglicht § 104 AktG die gleichfalls schon angesprochene5 gerichtliche Bestellung. Unabhängig von ihrer Art begründet die Bestellung die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat. Damit entsteht, im Wesentlichen wie beim Geschäftsleiter, das

Vgl. ausführlich m.N. § 3 A I. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 675 f. Fn. 3 a.E.; vgl. mit dem von ihm vertretenen Kontinuitätsprinzip auch Schultz, NZG 1999, 89, 99 f. 3 Vgl. § 3 B I 1 a. 4 Vgl. § 3 B I 1 a. 5 Vgl. § 3 B I 2. 1 2

268

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Bestellungsverhältnis als verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis.6 Ein Unterschied zu der Situation des Geschäftsleiters liegt jedoch darin, dass sich die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Aufsichtsratsmitglied als solchem und der Aktiengesellschaft nach heute zu Recht herrschender Ansicht auf das Bestellungsverhältnis beschränken. Insbesondere besteht also kein von letzterem zu trennendes Anstellungsverhältnis.7 Darauf wurde bereits aufmerksam gemacht.8 Denn vor diesem Hintergrund wird beim Bestellungsverhältnis des Aufsichtsratsmitglieds weit häufiger und deutlicher als bei demjenigen des Geschäftsleiters auf schuldrechtliche Aspekte hingewiesen.9 Insbesondere folgt ein Anspruch auf Vergütung beim Aufsichtsratsmitglied, anders als beim Geschäftsleiter, aus dem Bestellungsverhältnis.10 A. Die Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ Obwohl der Aufsichtsrat teils als nicht funktionsnotwendiges Organ bezeichnet wird,11 steht es Aktionären nicht etwa frei, einen Aufsichtsrat statutarisch zu errichten, abzuschaffen12 oder seine im AktG vorgesehenen Zuständigkeiten zu beschränken.13 Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft trägt also nach zwingendem Recht als Teil der idealtypischen Organtrias dazu bei, die natürliche Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu überwinden.14 Daher drängt

Vgl. oben § 5 B. M.w.N. LG München I, NZG 2013, 182, 182 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 67; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 92; Koch, in: Hüffer/ Koch, AktG, § 101 Rn. 2; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 5; Schürnbrand, Organschaft, S. 345 f.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 8 f.; offenlassend BGH, NZG 2008, 834, Rn. 3; für Anstellungsverhältnis noch RGZ 123, 351, 354; RGZ 146, 145, 152 (zur GmbH); RGZ 152, 273, 278 (zur eG); Meyer-Landrut, in: Großkomm AktG (3. Aufl.), § 101 Anm. 6; Säcker, in: FS Rebmann, 781, 783. 8 Vgl. § 5 B. 9 Vgl. m.w.N. Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 33 Rn. 10; Hopt/ M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 92 (einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 2 („Doppelnatur“); Lutter/Krieger/ Verse, Aufsichtsrat, Rn. 842; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 28 III 3 b (S. 833) („Organbestellung bringt […] Schuldverhältnis zustande“); Schürnbrand, Organschaft, S. 346. 10 Vgl. die Nachweise in Fn. 7; vgl. aber auch unten § 11 A II 2, insbesondere die Nachweise in Fn. 100. 11 So etwa Andreas Bergmann, Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft, S. 65; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 II 1 (S. 408 f.). 12 Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 95 Rn. 2; Habersack, in: MüKo AktG, § 95 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 95 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 95 Rn. 7; Simons, in: Hölters, AktG, § 95 Rn. 1. 13 M.w.N. Schürnbrand, Organschaft, S. 53 ff.; vgl. § 23 V 1 AktG und die Nachweise in Fn. 12. 14 Vgl. m.N. oben § 3 A I 2 b und § 3 A I 2 c. 6 7

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

269

es sich auf Basis der hier entwickelten Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ geradezu auf, ihn in letztere einzubeziehen. Rückabwicklungsschwierigkeiten können sich bei der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern im Ausgangspunkt vor allem daraus ergeben, dass eine Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung nach §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2, 96 Abs. 2 S. 6 AktG ohne weiteres nichtig oder nach § 250 Abs. 1 i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG durch erfolgreiche Anfechtung rückwirkend nichtig geworden ist.15 Wie erwähnt, folgt daraus mittelbar die Gefahr missbräuchlicher Klagen gegen die Aufsichtsratswahl, die die aktuelle Diskussion um fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder erheblich beeinflusst hat.16 Bereits kurz nach Inkrafttreten des AktG 1965 wurde vereinzelt eine umfassende „analoge Anwendung der Regeln über die faktische Gesellschaft“ für von der Hauptversammlung fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder vorgeschlagen.17 Eine erfolgreich angefochtene Wahl sei zwar rückwirkend nichtig,18 die Handlungen der fehlerhaft Gewählten im Außen- und Innenverhältnis seien aber wirksam.19 Allein bei einer ipso iure nichtigen Wahl wären nur gutgläubige Dritte zu schützen.20 In dieselbe Richtung bezog insbesondere auch U. Stein fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder in ihre Lehre vom faktischen Organ ein.21 Dennoch überwog in der jüngeren Vergangenheit recht deutlich die Ansicht, dass die erfolgreich angefochtene Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds rückwirkend nichtig und der fehlerhaft Bestellte rechtlich zu keinem Zeitpunkt Aufsichtsratsmitglied gewesen sei. Dabei wurden zwar zumeist im Sinn der Einzelnormanwendung Pflichten und spiegelbildlich ein Recht auf Vergütung anerkannt, insbesondere aber nicht von einer wirksamen Stimmabgabe bei Aufsichtsratsbeschlüssen ausgegangen.22 15 Vgl. zur grds. Wirkung der Fehlergründe m.w.N. (teils auch zur früher h.A., die bei erfolgreicher Anfechtung keine Rückwirkung annahm) Koch, in: MüKo AktG, § 250 Rn. 21 ff., § 252 Rn. 3, Rn. 10; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 250 Rn. 27 ff., § 252 Rn. 6 ff., Rn. 11 f.; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 250 Rn. 7, § 252 Rn. 2 f.; ders., AG 2015, 195, 196; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 702. 16 Besonders deutlich Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 24 f., S. 83 ff.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 283 f.; Linden, EWiR 2011, 201, 201; weitere Nachweise in § 1 Fn. 4. 17 Rummel, Mangelhafte Aufsichtsratswahlen, S. 84 ff. (von S. 84 das wörtl. Zitat); in diese Richtung zuvor schon W. Schmidt, in: Großkomm AktG (2. Aufl.), § 105 Anm. 3; W. Schmidt/Meyer-Landrut, in: Großkomm AktG (2. Aufl.), § 87 Anm. 27 (allerdings seien Hauptversammlungsbeschlüsse anfechtbar, wenn die Versammlung von unwirksam gewählten Aufsichtsratsmitgliedern einberufen wurde). 18 Rummel, Mangelhafte Aufsichtsratswahlen, S. 74 ff. 19 Rummel, Mangelhafte Aufsichtsratswahlen, S. 84 ff. 20 Rummel, Mangelhafte Aufsichtsratswahlen, S. 87 ff. 21 U. Stein, Das faktische Organ, passim, insb. S. 100 ff.; vgl. zu dieser § 10 B I 1. 22 Vgl. insgesamt in jüngerer Zeit vor BGHZ 196, 195 m.w.N. Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht (3. Aufl.), § 101 Rn. 23 f.; Göz, in: Bürgers/Körber, AktG (2. Aufl.), § 250

270

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Wie erwähnt, setzte es sich in der Literatur dann aber immer weiter durch, mit der Lehre vom fehlerhaften Organ eine einstweilig wirksame Organmitgliedschaft zu begründen.23 Nachdem verschiedene Land- und Oberlandesgerichte ebenso entschieden hatten,24 erteilte der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs25 dem jedoch in der Anlass für diese Untersuchung gebenden Entscheidung BGHZ 196, 195 eine Absage.26 Er verwies darauf, dass der Lehre vom fehlerhaften Organ für den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft die Fehlerregelungen in den §§ 250 ff. AktG entgegenstünden. Von diesen Vorschriften müsse und dürfe nicht abgewichen werden, da die RückabwickRn. 11; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht (3. Aufl.), § 250 Rn. 9 f., § 252 Rn. 7; Hopt/ M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 214 ff., Rn. 228; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1117 f., 1123 ff. (im Einzelnen aber bereits stark einschränkend); E. Vetter, ZIP 2012, 701, 702 ff.; Hüffer, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 250 Rn. 21 (anders i.E. aber schon ders., AktG (9. Aufl.), § 101 Rn. 17 f.); Israel, in: Bürgers/Körber, AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 3; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 111; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG (2. Aufl.), § 250 Rn. 6, § 252 Rn. 3; Simons, in: Hölters, AktG (1. Aufl.), § 101 Rn. 51; Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG (2. Aufl.), § 250 Rn. 20 f., § 252 Rn. 6; vgl. insb. ausführlich zur Einzelnormanwendung Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 67 ff. 23 Im Anschluss an Schürnbrand, Organschaft, S. 286 ff.; ders., NZG 2008, 609, 609 ff.; zweifelnd an der damaligen h.A. unter Verweis auf die Ausführungen bei U. Stein, Das faktische Organ, S. 100 ff. zuvor schon C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 482 f. (zurückhaltender aber S. 474 Fn. 210); vgl. mit dem von ihm vertretenen Kontinuitätsprinzip auch schon Schultz, NZG 1999, 89, 99 f. In jüngerer Zeit vor BGHZ 196, 195 daneben m.w.N. Bayer, NZG 2013, 1, 14; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6 ff.; Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 189; DNotI, DNotI-Gutachten Abruf-Nr. 90202 (6.4.2009), 3 f.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 36 f.; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 101 Rn. 33; Habersack, in: MüKo AktG (3. Aufl.), § 101 Rn. 69; ders., in: FS Goette, 121, 132 f.; Happ, in: FS Hüffer, 293, 305 ff.; Kort, Der Aufsichtsrat 2011, 84, 84 f.; H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 518; i.E. auch Hüffer, AktG (10. Aufl.), § 101 Rn. 17 f. (a.A. noch 8. Aufl. Rn. 17); Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 110 ff. 24 Insb. als Vorinstanz zu BGHZ 196, 195 auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.1.2012 – 6 U 168/10, juris, Rn. 41 f.; daneben OLG Frankfurt, AG 2011, 631, Rn. 87 ff.; OLG Frankfurt, ZIP 2011, 24, 27; LG Frankfurt, NZG 2009, 149, 151 f.; tendenziell auch OLG Köln, NZG 2011, 508, 510; a.A. noch i.E. (jeweils ohne Auseinandersetzung mit der Lehre) OLG Frankfurt, AG 2008, 419, 421; OLG Köln, NZG 2008, 635, 635 ff. 25 Dieser ist in diesem Abschnitt (§ 11) gemeint, wenn ohne weitere Angaben vom „zweiten Zivilsenat“ oder „Senat“ gesprochen wird. 26 BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff.; ebenso (knapp) BGH, NZG 2013, 792, Rn. 26. Wie hier u.a. die Bewertungen von Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 58; R. Werner, WM 2014, 2207, 2207. Kaum überzeugend dagegen Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2013, 239, 239: Das Urteil „bedeutet nicht etwa eine Absage an die Lehre vom fehlerhaften Organ. Vielmehr will der BGH die Anwendung dieser Lehre auf die Fälle beschränken, in denen der Schutz des Vertrauens auf die ordnungsgemäße Wahl des Aufsichtsratsmitglieds einer Rückabwicklung entgegensteht.“

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

271

lungsschwierigkeiten der fehlerhaften Bestellung in den Aufsichtsrat anderweitig hinreichend zu bewältigen seien.27 Nicht wenige Stimmen pflichten dem zwar bei.28 Der Großteil der Literatur trat und tritt der Entscheidung jedoch entgegen.29 Dabei wird nicht zuletzt darauf hingewiesen, dass der Senat keine siebzehn Monate vor seiner Entscheidung zum Aufsichtsrat noch die „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ auf den besonderen Vertreter anwendete,30 dabei von dessen „Organqualität“ ausging und Handlungen des fehlerhaft bestellten besonderen Vertreters auf dieser Basis als wirksam ansah.31 Nicht selten wird aber auch davon ausgegangen, dass die Diskussion um fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder für die Praxis einstweilen entschieden sei.32 Dessen ungeachtet werden die Thesen des Senats im Folgenden kritisch geprüft, andere Möglichkeiten untersucht, die die Handlungsfä27 Insgesamt BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff.; vgl. auch den Diskussionsbeitrag des Vorsitzenden des II. Zivilsenats des BGH Alfred Bergmann nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 151. 28 So Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, § 101 Rn. 24, Rn. 29; Göz, in: Bürgers/ Körber, AktG, § 250 Rn. 11; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 9 ff., § 252 Rn. 7 (in den Folgen noch strenger als der BGH); Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 101 Rn. 3; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2013, 239, 239; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 250 Rn. 7, § 251 Rn. 11, Rn. 13; ders., AG 2015, 195, 198; J. Wagner, in: Wachter, AktG, § 250 Rn. 12; auch Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1548 ff. gehen davon aus, dass es einer Anwendung der Lehre auf den Aufsichtsrat „nicht zwingend bedarf“; gegen Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ i.E. auch Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 222 ff., da sie zu einseitig die Interessen der AG berücksichtige. 29 Vgl. insb. den Bericht von Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 151 ff. zur Diskussion des ebenfalls kritischen Referats von Rieckers, in: VGR 2013, 125, 141 ff.; daneben Cziupka, DNotZ 2013, 579, 581 ff.; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 100 ff.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 37 ff. (insb. Rn. 42); Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, passim, insb. S. 50 ff., S. 63 ff.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 195 ff.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 70; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 94, § 248 Rn. 15; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 25 ff.; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 313 ff.; Knapp/Lepperdinger, DStR 2014, 1290, 1293; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 290 ff.; Nadwornik, De facto directors, S. 64 ff.; Priester, GWR 2013, 175, 176 f.; Rieckers, AG 2013, 383, 384 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 31; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482 ff.; zurückhaltender Döser, LMK 2013, 346570, 346570. 30 BGH, NJW-RR 2012, 106, 106 f. (von dort auch die wörtlichen Zitate); vgl. dazu m.N. unten § 12. 31 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 118 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 25; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 314; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 29; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142 f.; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482; zurückhaltend Priester, GWR 2013, 175, 177 (die Entscheidung sollte „[n]icht ganz außer acht gelassen werden“); vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7, die in der Entscheidung zum besonderen Vertreter i.E. auch die Anwendung auf den Aufsichtsrat als anerkannt gesehen hatten; gegen diese Bewertung und a.A. als hier vertreten E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708.

272

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

higkeit des Aufsichtsrats bei fehlerhafter Organmitgliedschaft sicherstellen könnten, und im Ergebnis für eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft plädiert. I. Zum Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Organ durch §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG Während für die Bestellung von Geschäftsleitern im Ausgangspunkt auf allgemeine Fehlergründe abzustellen ist,33 bestehen mit den schon erwähnten §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG spezielle Fehlergründe für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Nach §§ 250 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2 AktG sind bestimmte Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung ipso iure nichtig und nach § 250 Abs. 1 i.V.m. § 241 Nr. 5 AktG können anfechtbare Wahlbeschlüsse durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt werden. Daneben ist nach § 96 Abs. 2 S. 6 AktG die Wahl oder Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds entgegen der für bestimmte Aktiengesellschaften geltenden Geschlechterquote nichtig.34 Diese Vorschriften könnten der Lehre vom fehlerhaften Organ schon im Ausgangspunkt entgegenstehen, da sie speziell die anfängliche beziehungsweise rückwirkende Nichtigkeit der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds anordnen.35 Wie bereits erwähnt, ist dies die Linie des zweiten Zivilsenats. Dieser verweist darauf, dass die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ zu einer im Wesentlichen wirksamen Bestellung führte. Der Fehler wirkte danach im Ergebnis lediglich ex nunc, was sich nicht mit der im AktG explizit vorgesehenen Nichtigkeit vertrüge.36 Auch Teile der Literatur greifen dieses Argument auf.37 Zumeist wird aber dezidiert gegen einen Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Organ durch die §§ 250 ff. AktG plädiert.38 Dafür wird insbesondere geltend gemacht, dass sich die Lehre vom fehlerhaften Organ mit 32 So Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 28; ähnlich Priester, GWR 2013, 175, 177; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483. 33 Vgl. oben § 10 C I 2 a aa. 34 I.Ü. ist der Verstoß der Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds durch die Hauptversammlung gegen § 96 II AktG auch in § 250 I Nr. 5 AktG als Nichtigkeitsgrund genannt, v.a. damit die Parteifähigkeit für die Nichtigkeitsklage über § 250 II AktG erweitert ist (vgl. RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 149; DAV, NZG 2014, 1214, Rn. 125). 35 Vgl. zur grds. Wirkung der Fehlergründe die Nachweise in Fn. 15. 36 Insgesamt BGHZ 196, 195, Rn. 20. 37 Insgesamt zustimmend Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 13; Leuering/Rubner, NJW-Spezial 2013, 239, 239; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 51; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 11; insow. ausdr. und i.Ü. tendenziell zustimmend Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 116; insow. zustimmend, aber i.Ü. kritisch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 28; Schatz/Schödel, EWiR 2013, 333, 334; insow. zustimmend, aber dennoch für Anwendung der Lehre Priester, GWR 2013, 175, 176 f.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

273

der im AktG angeordneten Nichtigkeit einer Bestellung ebenso gut oder schlecht vertrüge, wie die auch vom Bundesgerichtshof anerkannte Lehre vom fehlerhaften Verband mit der in den §§ 125, 134, 138, 142 Abs. 1 BGB angeordneten Nichtigkeit einer Verbandsgründung.39 In dieselbe Richtung wird auch darauf verwiesen, dass die Lehre vom fehlerhaften Verband auf Strukturänderungen trotz der in den §§ 241 ff. AktG angeordneten (rückwirkenden) Nichtigkeit anzuwenden sei.40 Im Ergebnis ist mit den entsprechenden Stimmen in der Literatur davon auszugehen, dass die speziellen Fehlergründe des AktG für die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht grundsätzlich entgegenstehen. Dafür genügt es allerdings nicht, auf die Parallele zur fehlerhaften Verbandsgründung oder die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf Geschäftsleiter zu verweisen. Denn dort weicht jeweils eine ungeschriebene Lehre als lex specialis von den Folgen der Nichtigkeit nach allgemeinen privatrechtlichen Vorschriften ab, die sich nicht speziell auf verbandsrechtliche Rechtsgeschäfte beziehen.41 Auch der Hinweis auf die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband auf Strukturänderungen trotz der in den §§ 241 ff. AktG vorgesehenen Nichtigkeit überzeugt letztlich nicht. Diese Vorschriften sind gegenüber den allgemeinen privatrechtlichen Fehlerregelungen zwar insofern spezieller, als sie besondere Regelungen für Hauptversammlungsbeschlüsse treffen. Dabei befassen sie sich aber nicht speziell mit strukturändernden Beschlüssen. Insofern können sie also der Lehre vom fehlerhaften Verband nicht entgegenstehen. Die Vorschriften des AktG zur fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sind dagegen leges speciales, die sich ausschließlich auf die fehlerhafte Bestellung beziehen und ausdrücklich deren Nichtigkeit anordnen.42 Dabei treffen jedoch §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG keine besonderen Regelungen über die Folgen der fehlerhaften Bestellung, sondern greifen auf die 38 A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 256 Rn. 48; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 581 f.; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 103; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 102 ff.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 202; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 63 ff., S. 221 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 26; Knapp/Lepperdinger, DStR 2014, 1290, 1293; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142 (insoweit zurückhaltender aber ders., AG 2013, 383, 384 f.); Schürnbrand, NZG 2013, 481, 481. 39 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 103; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 202; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 481; ähnlich Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142 und die Diskussionsbeiträge von Drygala und Grunewald nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 153 f.; leicht zirkelschlüssig verweisen Cziupka, DNotZ 2013, 579, 581 f.; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Knapp/Lepperdinger, DStR 2014, 1290, 1293 darauf, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ eine anfängliche bzw. rückwirkende Nichtigkeit gerade voraussetze und deren unangemessene Folgen vermeide. 40 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 102 ff. 41 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 28.

274

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

für Hauptversammlungsbeschlüsse allgemein geltenden43 Kategorien der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit zurück.44 Für die Wirkung der nach § 96 Abs. 2 S. 6 AktG nichtigen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern hat der Gesetzgeber zwar in jüngerer Zeit auf die Ansicht des zweiten Zivilsenats verwiesen: Eine Bestellung entgegen der Geschlechterquote sei ohne weiteres nichtig. Die vom fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat gefassten Beschlüssen seien daher unwirksam, soweit die unwirksam abgegebene Stimme des fehlerhaft Bestellten für die Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich sei. Denn es gälten „die allgemeinen zuletzt vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Regeln über die Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen im Falle der Wahlanfechtung.“45 Daraus lässt sich indes kein allgemeines Argument gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ ableiten. Denn die eben zitierten Ausführungen machen sich zwar die Ansicht des Senats zu eigen, jedoch nicht im allgemeinen Hinblick auf die Lehre vom fehlerhaften Organ. Der Gesetzgeber hat sich mit letzterer und der erheblichen Kritik an der Entscheidung des Senats an keiner Stelle auseinander gesetzt. Aus den Ausführungen im Gesetzgebungsverfahren zu § 96 Abs. 2 AktG n.F. zu den Folgen eines Verstoßes gegen die Geschlechterquote ist also kein allgemeiner Schluss für die Folgen nichtiger Bestellungen zu ziehen.46 Gegen einen Ausschluss der Lehre vom fehlerhaften Organ durch die §§ 250 ff. AktG spricht zudem, dass die Organmitgliedschaft nicht nur nach diesen Vorschriften fehlerhaft sein kann. Zum einen sind die Entsendungserklärung sowie die Annahmeerklärung eines Aufsichtsratsmitglieds einfache Rechtsgeschäfte, auf die grundsätzlich47 §§ 125, 134, 138, 142 Abs. 1 BGB anzuwenden sind. Hinge die Anwendbarkeit der Lehre vom fehlerhaften Organ davon ab, ob das AktG die Bestellung speziell als (ipso iure oder rückwirkend) nichtig bezeichnet, so stünde einer Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ bei einer nach den eben genannten Vorschriften fehlerhaften Entsendung oder bei einer fehlerhaften Annahme des Aufsichtsratsmitglieds nichts entgegen. Bei einer nach §§ 96 Abs. 2 S. 6, 250 Abs. 1, 241 Nr. 1, Nr. 2 oder Nr. 5 AktG fehlerhaften Bestellung wäre sie dagegen ausgeschlossen. So richtig (zum Verhältnis zu § 142 I BGB) Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 28; vgl. auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 11; Schürnbrand, Organschaft, S. 286. 43 Vgl. dazu oben § 4 A II 1 b aa. 44 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 11; in diese Richtung auch der Diskussionsbeitrag von Grunewald nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 154; vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 286; ders., NZG 2008, 609, 610; ders., NZG 2013, 481, 482. 45 Insgesamt RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 49, 146 (wörtl. Zitat nur auf 146 mit ausdrücklichem Bezug auf den BGH). 46 Vgl. aber zur Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ in diesem Fall unten § 11 B II 1. 47 Wie erwähnt, erfasst § 96 II 6 AktG als spezielle Norm ausdr. auch die Entsendung. 42

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

275

Das wäre insbesondere insofern fragwürdig, als § 250 Abs. 1 AktG die Gründe für die Nichtigkeit einer Bestellung gegenüber den allgemeinen Fehlergründen gerade beschränkt.48 Zum anderen können persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nachträglich wegfallen und jene so ex nunc fehlerhaft werden.49 Dann lässt sich ebenso nicht anhand der Existenz besonderer Regelungen zur anfänglichen Nichtigkeit gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ argumentieren. Zusammengefasst sprechen also die speziellen Regelungen in den §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG für sich nicht grundsätzlich dagegen, mit der Lehre vom fehlerhaften Organ besondere Folgen an die fehlerhafte Mitgliedschaft im Aufsichtsrat zu knüpfen. II. Die Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Mit dem soeben Gesagten ist indes nur gezeigt, dass Raum dafür ist, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft anzuwenden. Wie eingangs angesprochen, liegt dies zwar auch dogmatisch sehr nah. Gleichwohl ist eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auch hier in der Sache nur zu rechtfertigen, wenn sich anderenfalls unangemessene Rückabwicklungsschwierigkeiten ergäben.50 Im Ausgangspunkt gilt insofern das zur fehlerhaften Organmitgliedschaft von Geschäftsleitern Gesagte: Bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft bestehen nach allgemeinen Regelungen nicht die im Bestellungsverhältnis zusammengefassten organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten.51 Wie erwähnt, verweist der zweite Zivilsenat allerdings darauf, dass die daraus grundsätzlich folgenden Probleme auch ohne die Lehre vom fehlerhaften Organ hinreichend zu bewältigen seien.52 Im Anschluss an die Darstellung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft eines Geschäftsleiters wird diese These folgend anhand einzelner Probleme exemplarisch53 untersucht. Im Vordergrund stehen dabei die entscheiIn diese Richtung weisen Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 27; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 314 darauf hin, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ auf Vorstandsmitglieder angewendet werde, obwohl man beim Beschluss des Aufsichtsrats über deren Bestellung nicht einmal zw. anfechtbarem und nichtigem Beschluss differenziere; vgl. allg. zur Beschränkung der Nichtigkeit durch § 250 I AktG K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 250 Rn. 2. 49 Vgl. unten § 11 B I 2. 50 Vgl. Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 287; Schürnbrand, Organschaft, S. 288; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 707. 51 Vgl. m.N. oben im Einleitungstext zu § 8. 52 BGHZ 196, 195, Rn. 21 ff. 53 Vgl. zu weiteren Aspekten insb. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 101 ff.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 31 ff.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 77 ff.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 297 ff. 48

276

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

dungsrelevanten und obiter gemachten Ausführungen des Senats zu diesen Problemen sowie die an den Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ geübte Kritik. 1. Die Primär- und Sekundärpflichten gegenüber dem Verband a) Wesentliche Pflichten und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Aufsichtsratsmitglieder treffen aus ihrem Bestellungsverhältnis verschiedene Primär- und Sekundärpflichten. Wie diejenigen von Geschäftsleitern sind sie teils speziell, teils allgemein, teils aber auch nur mittelbar oder nicht ausdrücklich geregelt. Hinsichtlich der Primärpflichten sind auch hier grundlegend die organmitgliedschaftliche Sorgfalts- und Treuepflicht zu unterscheiden.54 Für erstere verweist § 116 S. 1 AktG ausdrücklich darauf, dass § 93 AktG „sinngemäß“ gelte. Das Aufsichtsratsmitglied ist also angesichts § 111 Abs. 1 AktG zur sorgfältigen Tätigkeit nach dem Bild eines „ordentlichen und gewissenhaften Überwachers und Beraters“ verpflichtet.55 Die danach bestehende Sorgfaltspflicht im weiteren Sinn setzt sich wie die des Geschäftsleiters aus zahlreichen spezifischen Pflichten zusammen, die teils vom Gesetz ausdrücklich aufgestellt werden.56 Auch beim Aufsichtsratsmitglied muss man in dieser umfassenden Pflicht dessen Hauptleistungspflicht im Bestellungsverhältnis sehen.57 Die daneben tretende organmitgliedschaftliche Treuepflicht beruht auf denselben Erwägungen wie diejenige von Geschäftsleitern. Zugrunde liegt ihr letztlich also wiederum die Funktion des Aufsichtsratsmitglieds, als Organwalter die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Auch Aufsichtsratsmitglieder nehmen dabei in ihrem Aufgabenfeld eine TreuM.w.N. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 116 Rn. 2, Rn. 10 mit § 93 Rn. 24; Habersack, in: MüKo AktG, § 34 Rn. 2; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 13, Rn. 53; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 38; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 2, Rn. 7; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 116 Rn. 4 (die daneben auf die Verschwiegenheitspflicht hinweisen); Schürnbrand, Organschaft, S. 343; Wiedemann, Organverantwortung, S. 11 ff. 55 LG Ravensburg, NZG 2014, 1233, 1234; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 16; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 3, Rn. 13; ganz ähnlich m.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 3; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 11, Rn. 66; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 2; Schick, in: Wachter, AktG, § 116 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 8. 56 M.w.N. Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 192; vgl. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 3 ff.; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 16 ff.; Hopt/ M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 115 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 116 Rn. 5, Rn. 10 ff. 57 Vgl. Jacoby, Das private Amt, S. 477; Wiedemann, Organverantwortung, S. 14; vgl. zum Geschäftsleiter oben § 8 A I 1 a. 54

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

277

händern zumindest vergleichbare Stellung ein.58 Sie wirken insofern dauerhaft und umfassend auf die Rechtsverhältnisse des Verbands ein, ohne dass dabei sämtliche Pflichten im Voraus umschrieben werden könnten. 59 Dabei ist ihre Tätigkeit allerdings vom AktG als nebenamtliche vorgesehen; die Treuepflicht gilt für sie daher nicht derart umfassend wie für Geschäftsleiter.60 Dementsprechend ist zwar eine Verschwiegenheitspflicht als Ausprägung der Treuepflicht in § 116 S. 2 AktG besonders kodifiziert.61 Ein Wettbewerbsverbot für Aufsichtsratsmitglieder kennt das AktG dagegen nicht,62 während es für Geschäftsleiter als übliche Ausprägung ihrer Treuepflicht gilt.63 Jedenfalls sind Aufsichtsratsmitglieder aber allein dem Wohl des Verbands verpflichtet, soweit sie in ihrer Funktion für den Verband handeln.64 Schon dieser Bezug macht deutlich, dass die organmitgliedschaftliche Treuepflicht auch hier eine aktive Tätigkeit im Interesse des Verbands sicherstellen soll. Sie ist daher für das Aufsichtsratsmitglied wie für andere Organwalter eine Leistungspflicht des Bestellungsverhältnisses.65 Für die „Verantwortlichkeit“ eines Aufsichtsratsmitglieds verweist § 116 S. 1 AktG wie für die Sorgfaltspflicht auf § 93 AktG. Dementsprechend ist als wesentliche Sekundärpflicht von Aufsichtsratsmitgliedern auf die Haftung nach § 93 Abs. 2 AktG wegen der Verletzung von Primärpflichten hinzuweisen.66 Der Grund für diese Haftung ist kein anderer als bei Geschäftsleitern: M.w.N. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 116 Rn. 10; Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 116 Rn. 74; Wiedemann, in: FS Heinsius, 949, 951. 59 Vgl. zum Geschäftsleiter m.N. oben § 8 A I 1 b. 60 M.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 23; H.- J. Fleck, in: FS Heinsius, 89, 90 f.; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 53; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 116 AktG Rn. 8; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 177 ff., Rn. 190 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 7. 61 M.w.N. (auch zum Sinn der Kodifikation neben dem Verweis von § 116 S. 1 AktG auf § 93 I 3 AktG) Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 116 Rn. 15; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 49 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 9 f.; Schick, in: Wachter, AktG, § 116 Rn. 8; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 99 f. 62 M.w.N. Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 14, Rn. 53; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 116 Rn. 1, Rn. 75. 63 Vgl. m.N. oben § 8 A I 1 b. 64 M.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 116 Rn. 25, Rn. 27; Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 43 f.; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, § 116 Rn. 53; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 173 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 116 Rn. 7 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 116 Rn. 24 f.; vgl. H.- J. Fleck, in: FS Heinsius, 89, 90 f. 65 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes selbst gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend zum Geschäftsleiter oben § 5 B) und hierauf nur hilfsweise verweist; vgl. zur Treuepflicht des Geschäftsleiters m.N. oben § 8 A I 1 b. 66 Vgl. nur Habersack, in: MüKo AktG, § 116 Rn. 67; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 279. 58

278

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Die für die Gesellschaft handelnden Aufsichtsratsmitglieder sind mit dieser nicht identisch. Daher muss zum einen ein durch pflichtwidriges Handeln entstandener Schaden ausgeglichen werden. Zum anderen sollen Aufsichtsratsmitglieder dazu angehalten werden, ihre Primärpflichten zu erfüllen.67 Bei fehlerhafter Organmitgliedschaft bestehen die eben umrissenen Pflichten des Bestellungsverhältnisses nach allgemeinen Regelungen nicht. Wie beim fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter ist das schon insofern unbefriedigend, als das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied trotz unwirksamer Bestellung erheblich auf den Verband und dessen Vermögen einwirken kann. Auch hier kann dem weder über die Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag noch über einen konkludenten Vertrag68 ein hinreichendes Pflichtenprogramm gegenübergestellt werden.69 b) Zur besonderen Lösung durch anderweitige Begründung von Pflichten Der zweite Zivilsenat verweist knapp darauf, dass hinsichtlich der Pflichten und Haftung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder anerkanntermaßen „die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ anzuwenden seien.70 Diese „Grundsätze“ meinen hier allerdings nur, dass im Sinn der Einzelnormanwendung grundsätzlich allgemeine Vorschriften und ausnahmsweise einzelne verbandsrechtliche Regelungen (entsprechend) anzuwenden sein sollen.71 Wie erwähnt, erkennt der Senat angesichts der Beteiligung an Aufsichtsratsbeschlüssen gerade nicht mit der Lehre vom fehlerhaften Organ eine einstweilen wirksame Organmitgliedschaft an.72 Dennoch sollen allerdings organmitgliedschaftliche Primär- und Sekundärpflichten des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds bestehen. Die Begründung dafür beschränkt sich indes darauf, auf die anerkannte Rechtslage und für diese auf BGHZ 168, 188 hinzuweisen.73 Dort findet sich aber keine genauere Erörterung, sondern zum einen ein Verweis auf Hüffer.74 Dieser begründet seine entsprechende Ansicht am angegebenen Ort ebenfalls nicht und verweist allein auf eine Entscheidung des Reichsgerichts, in der die Haftung eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds75 noch mit einem

Vgl. insgesamt zu Geschäftsleitern m.N. oben § 8 A I 1 c. So zum eG-Aufsichtsratsmitglied noch RGZ 152, 273, 277 ff. 69 Vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.N. oben § 8 A I 2 c. 70 BGHZ 196, 195, Rn. 19. 71 Wie hier ordnen Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 311 die Sicht des BGH der „Einzelnormtheorie“ zu; vgl. aber unten Fn. 178 und Fn. 180. 72 BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff. 73 BGHZ 196, 195, Rn. 19 mit Verweis auf BGHZ 168, 188, Rn. 14. 74 BGHZ 168, 188, Rn. 14 mit Verweis auf Hüffer, AktG (7. Aufl.), § 101 Rn. 17. 75 Der Betroffene war nicht gewählt worden, sondern als Vorsitzender eines Gewerbevereins ipso iure kraft (unwirksamer) Satzungsbestimmung zum Aufsichtsratsmitglied ge67 68

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

279

konkludent geschlossenen Anstellungsvertrag begründet wurde.76 Zum anderen finden sich in BGHZ 168, 188 Verweise auf zwei frühere Entscheidungen zu Vorstandsmitgliedern.77 Auch dies führt aber nicht weiter. Zunächst wurde in diesen Entscheidungen mit dem und zum Anstellungsverhältnis argumentiert,78 das bei Aufsichtsratsmitgliedern gerade nicht besteht.79 Des Weiteren folgen die Pflichten des fehlerhaft bestellten Vorstandsmitglieds richtigerweise zwanglos daraus, dass dieses nach der Lehre vom fehlerhaften Organ vorläufig zum Organmitglied geworden ist.80 Demnach begründet der Senat also weder selbst noch mittelbar durch Verweise hinreichend, warum auch ohne Organmitgliedschaft die organmitgliedschaftlichen Pflichten des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds bestehen.81 Durch die Verweise auf Entscheidungen zur Haftung fehlerhaft bestellter Vorstandsmitglieder ist im Ergebnis sogar infrage gestellt, ob bei diesen die umfassende Lehre vom fehlerhaften Organ oder doch die Einzelnormanwendung gilt.82 Das gilt auch deshalb, weil der Senat für fehlerhaft bestellte Vorstandsmitglieder in seinen Ausführungen nicht auf die Lehre vom fehlerhaften Organ, sondern wie für Aufsichtsratsmitglieder auf „die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung“ hinweist.83 Nicht wenige der Literaturstimmen, die keine vorläufig umfassend wirksame Organmitgliedschaft des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds anerkennen, weisen ebenso nur darauf hin, dass organmitgliedschaftliche Primärund Sekundärpflichten bestünden.84 Eine vereinzelte knappe Begründung dafür lautet, „Grundlage für eine Haftung“ sei, dass eine Person „wie ein Aufsichtsratsmitglied agiert“.85 Zieht man ergänzend Ausführungen zur Haftung worden; vgl. zur Qualifikation einer solchen Gestaltung als (fehlerhafte) Bestellung oben im Einleitungstext zu § 3 B. 76 Hüffer, AktG (7. Aufl.), § 101 Rn. 17 mit Verweis auf RGZ 152, 273, 277 ff. 77 BGHZ 168, 188, Rn. 14 mit Verweis auf BGHZ 41, 282 und BGHZ 47, 341. 78 Vgl. BGHZ 41, 282; BGHZ 47, 341; vgl. dazu auch oben § 6, insb. bei/in § 6 Fn. 51 und § 6 Fn. 71. 79 Vgl. m.N. oben im Einleitungstext zu § 11. 80 Vgl. m.N. oben im Einleitungstext zum dritten Teil, unter § 8 A I und § 10 C III. 81 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 103. 82 Ebenso der Diskussionsbeitrag von C. Schäfer nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 152; anders die Entgegnung von Rieckers nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 155; vgl. schon oben § 1. 83 BGHZ 196, 195, Rn. 24, zu Aufsichtsratsmitgliedern ganz ähnlich Rn. 19; vgl. schon oben § 1. 84 So Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, § 101 Rn. 23; Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 250 Rn. 11; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 9, § 252 Rn. 7; Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, § 101 Rn. 3; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 108, § 116 Rn. 4; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 250 Rn. 7, § 251 Rn. 11; J. Wagner, in: Wachter, AktG, § 250 Rn. 12. 85 Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 116 Rn. 12.

280

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters heran,86 so wird damit in der Sache wiederum darauf hingewiesen, dass es angesichts der tatsächlichen Tätigkeit als Organwalter eines hinreichenden Pflichtenprogramms bedürfe.87 Dieser und vergleichbare, schon zum Geschäftsleiter angesprochene Erklärungsansätze beschreiben aber auch für das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied lediglich die Interessenlage und Problematik. Sie geben keine hinreichende dogmatische Begründung dafür, organmitgliedschaftliche Leistungspflichten im Rahmen der Einzelnormanwendung anzuwenden.88 Richtig ist, dass auch die Sorgfalts- und Treuepflicht des Aufsichtsratsmitglieds darauf beruhen, dass es als Organmitglied für den Verband handelt. Sie sind auch hier als Leistungspflichten des Bestellungsverhältnisses untrennbar an die Organmitgliedschaft geknüpft und können ohne eine solche nicht bestehen.89 Daher kommen ohne Organmitgliedschaft auch organmitgliedschaftliche Sekundärpflichten nicht in Betracht.90 Demnach lassen sich die organmitgliedschaftlichen Pflichten des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds nur überzeugend begründen, indem man die Lehre vom fehlerhaften Organ anwendet. 2. Der Vergütungsanspruch des Aufsichtsratsmitglieds Ein Vergütungsanspruch von Aufsichtsratsmitgliedern folgt nicht aus dem Abschluss eines Vertrags; er muss nach § 113 Abs. 1 S. 2 AktG statutarisch festgeschrieben oder durch die Hauptversammlung bewilligt werden.91 Wie eingangs erwähnt, ergibt sich ein Anspruch des Aufsichtsratsmitglieds auf Zahlung einer Vergütung also nicht aus einem Anstellungs-, sondern aus dem Bestellungsverhältnis.92 Anders als beim Geschäftsleiter93 entfällt danach bei 86 Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 358 (Rn. 362 zum faktischen Vorstandsmitglied). 87 Vgl. zum Geschäftsleiter oben § 8 A I 3 b. 88 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 47 ff.; vgl. Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 313. 89 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 49 f., die indes gegen schuldrechtliche Qualifikation des Bestellungsverhältnisses plädiert (dazu grundlegend zum Geschäftsleiter oben § 5 B) und daher nur hilfsweise anhand der Qualifikation als Leistungspflichten argumentiert; gegen organmitgliedschaftliche Pflichten ohne Organmitgliedschaft Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 313; gegen Treuepflicht ohne Organmitgliedschaft Bayer/ Lieder, NZG 2012, 1, 3 mit Fn. 15; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 155; Nadwornik, De facto directors, S. 60; C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 475 mit S. 79. 90 Vgl. oben § 8 A I 3 a. 91 M.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 113 Rn. 6 ff.; Habersack, in: MüKo AktG, § 113 Rn. 9, Rn. 27 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 113 Rn. 9 ff., Rn. 83 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 113 Rn. 2, Rn. 3; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 113 Rn. 6, Rn. 21 ff. 92 Vgl. die Nachweise in Fn. 7. 93 Vgl. dazu oben § 6.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

281

fehlerhafter Organmitgliedschaft nach allgemeinen Regelungen zugleich der Anspruch auf Vergütung. Dennoch geht der zweite Zivilsenat im Einklang mit der Literatur davon aus, dass dem fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied die für seine geleistete Tätigkeit vorgesehene Vergütung zustünde.94 Der Senat führt zur Begründung auch insofern die „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ an.95 In der Literatur wird dagegen teils auf eine Analogie zum fehlerhaften Anstellungsvertrag oder allgemeiner auf die Anerkennung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse hingewiesen.96 Richtigerweise kann ein Anspruch auf die statutarisch vorgesehene oder von der Hauptversammlung bewilligte Vergütung aber nur bestehen, wenn man die Organmitgliedschaft des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds anerkennt. Denn der Vergütungsanspruch entspricht einer Leistungspflicht der Gesellschaft aus dem Bestellungsverhältnis. Ohne dieses kommt der Anspruch also nicht in Betracht. Die vom Senat angewendeten „Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ helfen darüber nicht hinweg, da sie auf der Einzelnormanwendung basieren.97 Der Bestellte ist danach kein Organmitglied und es besteht kein Bestellungsverhältnis. Der Anspruch auf Vergütung bedürfte demnach einer besonderen Begründung. Eine solche ist aber nicht ersichtlich.98 Auf die Vergütung begrenzte Verweise auf den fehlerhaften Anstellungsvertrag oder auf die Anerkennung fehlerhafter Dauerschuldverhältnisse können schon im Ansatzpunkt nicht weiterhelfen. Denn neben dem Bestellungsverhältnis besteht für das Aufsichtsratsmitglied gerade kein weiteres Rechtsverhältnis, das aufrechtzuerhalten sein und Ansprüche begründen könnte.99 Aus demselben Grund überzeugt es auch nicht, die Unwirksamkeit einer Bestellung auf das Bestellungsverhältnis zu beschränken und Ansprüche aus der wirksamen Anstellung zu bejahen.100 Es 94 M.w.N. BGHZ 196, 195, Rn. 19; Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, § 101 Rn. 23; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 35; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 9; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 219; J. Semler, in: MüKo AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 234; Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 50; J. Wagner, in: Wachter, AktG, § 250 Rn. 12; a.A. Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 89 f. 95 BGHZ 196, 195, Rn. 19; vgl. zur Bedeutung dieser „Grundsätze“ sogleich im Haupttext und schon oben § 1. 96 M.w.N. Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, § 101 Rn. 23; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 219. 97 Vgl. oben unter § 11 A II 1 b. 98 So im Hinblick auf die fehlende Begründung in BGHZ 196, 195, Rn. 19 auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 103. 99 J. Semler, in: MüKo AktG (2. Aufl.), § 101 Rn. 234 Fn. 553. 100 So aber K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 250 Rn. 30; ganz ähnl. Göz, in: Bürgers/Körber, AktG, § 250 Rn. 10, der aber regelmäßig von Fehleridentität ausgeht; des Weiteren Stilz, in: Spindler/Stilz, AktG, § 250 Rn. 20: für Ansprüche aus der Anstellung gelte faktische Betrachtungsweise.

282

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

verbliebe demnach auf Basis allgemeiner Regelungen ein Anspruch aus §§ 812 ff. BGB.101 Einen solchen empfindet die herrschende Ansicht zwar ganz offensichtlich als unbillig.102 Abseits der Lehre vom fehlerhaften Organ lässt sich eine andere Lösung aber nicht überzeugend begründen. 3. Die Vertretung der Aktiengesellschaft im Außenverhältnis Wie sämtliche Verbände wird die Aktiengesellschaft im Außenverhältnis regelmäßig per definitionem durch ihr Leitungsorgan vertreten, also durch den Vorstand.103 Ausnahmsweise vertreten aber auch der Aufsichtsrat, dessen Mitglieder oder von ihm Bevollmächtigte die Gesellschaft.104 Insofern sei von den bereits angesprochenen Regelungen zunächst erneut auf § 15 Abs. 1 S. 2 InsO hingewiesen, nach dem jedes Aufsichtsratsmitglied dazu berechtigt ist, Insolvenzantrag für eine führungslose Gesellschaft zu stellen.105 Überträgt man die oben insoweit gemachten Ausführungen zum fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter auf das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, so bestehen zwar im Ausgangspunkt Rückabwicklungsschwierigkeiten. Diese wird man aber auch hier bereits mit der Einzelnormanwendung hinreichend bewältigen können.106 Eine allgemeine Aussage lässt sich in deren Rahmen aber naturgemäß nicht treffen. Dementsprechend werden hier nicht sämtliche Fälle der Vertretung durch den Aufsichtsrat einzeln aufgearbeitet, sondern die Problematik nur grundsätzlich beleuchtet. Wie erwähnt, ist die Vertretung durch den Aufsichtsrat der Ausnahmefall. Prinzipiell führte die (rückwirkend) unwirksame Vertretung durch fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder aber zu denselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie diejenige durch fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter. 107 So drohte insbesondere die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften sowie die Haftung der (vermeintlichen) Aufsichtsratsmitglieder als Vertreter ohne Vertretungsmacht.108 Für letzteres wird auch richtig darauf hingewiesen, dass angesichts des kollektiven Handelns sogar fehlerfrei bestellte Aufsichtsratsmitglieder haften könnten.109 Ebenso wenig wie beim Geschäftsleiter kommt man hierüber hinreichend mit allgemeinen Regelungen hinweg.110 Nach dem zweiten Dafür Lowe, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, S. 89 f. Vgl. die Nachweise in Fn. 94. 103 Vgl. § 78 I 1 AktG; vgl. auch oben § 3 A I 2 b und im Einleitungstext zu § 8 B. 104 Im vorliegenden Kontext mit Beispielen Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 298; vgl. allgemein ausführlich Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 247, 247 ff. 105 Vgl. oben § 8 A II 2 und § 8 B IV 2. 106 Vgl. § 8 A II 2 b. 107 Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 298 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 69. 108 Vgl. die Nachweise in Fn. 107 und Fn. 109; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter oben § 8 B, insb. § 8 B I. 109 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 106 f. 110 Vgl. zum Geschäftsleiter oben § 8 B III. 101 102

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

283

Zivilsenat und zahlreichen Stimmen in der Literatur sind Vertretungshandlungen gegenüber Dritten indes insofern unproblematisch, als diese Vertrauensschutz genießen.111 Zu Recht wird allerdings darauf hingewiesen, dass § 15 Abs. 3 HGB hierfür keine geeignete Grundlage ist.112 Das liegt schon deshalb auf der Hand, weil Aufsichtsratsmitglieder nicht in das Handelsregister eingetragen werden.113 Als besondere Erwägung für einen Rechtsscheinschutz wird dementsprechend teils geltend gemacht, dass nach § 106 AktG eine Liste der Mitglieder des Aufsichtsrats zum Handelsregister einzureichen sei.114 Überzeugender ist es allerdings, unabhängig davon auf den allgemeinen Grundsatz der Haftung für zurechenbar gesetzten Rechtsschein zu verweisen.115 Auf dieser Basis wird vereinzelt darauf abgestellt, dass ein Beschluss des Aufsichtsrats den Rechtsschein wirksamer Bevollmächtigung des für den Aufsichtsrat im Außenverhältnis Handelnden setze.116 Das greift allerdings insofern zu kurz, als fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder nach allgemeinen Regelungen gerade nicht wirksam für den Verband handeln. Ein vom fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat gesetzter Rechtsschein ist dem Verband mit anderen Worten ohne weiteres nicht zurechenbar.117 Wie bei der Bestellung eines Geschäftsleiters lässt sich aber darauf abstellen, dass mit der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds durch das zuständige Organ eine Handlung der Gesellschaft vorliegt, die als Anknüpfungspunkt für eine Zurechnung dienen kann.118 Eine Rechtsscheinlösung schützt allerdings bei Aufsichtsratsmitgliedern wie bei Geschäftsleitern nur Dritte, die sich auf ihren guten Glauben berufen; die Interessen der Gesellschaft werden dabei nicht hinreichend berücksich-

111 BGHZ 196, 195, Rn. 22; aus der Lit. m.w.N. (teils nur insow. ebenso) Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 45; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1125; Rieckers, AG 2013, 383, 385; ders., in: VGR 2013, 125, 133 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 288; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 11; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 116; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 709 f. 112 Cziupka, DNotZ 2013, 579, 583; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 45; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 198; Happ, in: FS Hüffer, 293, 297 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 299; Nadwornik, De facto directors, S. 69; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708; auf „§ 15 HGB und die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze“ verweist jedoch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 35. 113 Vgl. die Nachweise in Fn. 112. 114 Cziupka, DNotZ 2013, 579, 583; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 45; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 198; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 709 f.; kritisch dazu Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 299. 115 Rieckers, in: VGR 2013, 125, 134. 116 Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 61. 117 Ähnlich R. Werner, WM 2014, 2207, 2209; vgl. Cahn, in: FS Hoffmann-Becking, 247, 265. 118 Vgl. m.N. oben § 8 B IV 1, insb. § 8 B IV 1 b.

284

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

tigt.119 Angesichts dessen wird zwar vereinzelt darauf hingewiesen, dass man die Möglichkeit Dritter, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen, hier ausschließen könne und müsse.120 Anerkannten Rechtsscheinregelungen entspricht dies aber nicht.121 In der Sache bestünde danach ohne hinreichende dogmatische Grundlage die organmitgliedschaftliche Vertretungsmacht des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds, obwohl jenes gerade kein Organmitglied ist.122 Zusammengefasst sind also Dritte beziehungsweise der Rechtsverkehr über Rechtsscheinregelungen weitgehend geschützt. Diese berücksichtigen aber das Interesse der Aktiengesellschaft nicht hinreichend. Diesen Nachteil müsste man im Rahmen der Einzelnormanwendung entweder hinnehmen, oder eine dogmatisch kaum überzeugende organmitgliedschaftliche Vertretungsmacht ohne Organmitgliedschaft begründen. Insofern ist es in der Sache und dogmatisch deutlich überzeugender, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat anzuwenden. 4. Das Handeln im Innenverhältnis Als Aufsichtsorgan der Aktiengesellschaft handelt der Aufsichtsrat vor allem im Innenverhältnis. Da er zwingend als Kollektivorgan errichtet ist,123 bildet er dabei seinen (Handlungs-)Willen nach § 108 Abs. 1 AktG durch Beschlüsse, die innerhalb der Gesellschaft unmittelbar Rechtswirkung entfalten.124 Für den Tatbestand und die Wirksamkeit dieser Beschlüsse gelten grundsätzlich die oben125 dargestellten Regeln. Ein Beschluss ist also nicht zuletzt nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre fehlerhaft, wenn für sein wirksames Zustandekommen erforderliche Stimmen unwirksam sind. Nach dem zweiten Zivilsenat sind fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder insbesondere im Rahmen von Beschlüssen nicht als Organmitglieder anzusehen. 126 Danach geben 119 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 2, 6; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 583; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 198; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 300; i.E. offenlassend Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 106 f.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 39 („unklar“); vgl. zum Geschäftsleiter m.N. oben § 8 B IV 1. 120 Rieckers, in: VGR 2013, 125, 134; i.E. offenlassend Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 107. 121 So der Diskussionsbeitrag von C. Schäfer nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 153 (vgl. dazu die Entgegnung von Rieckers nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 155); vgl. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 107: man würde Vertrauenshaftung „beschneiden“. 122 Ähnlich Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 107: „Es würde eine Ausnahme [zu den Grundsätzen der Vertrauenshaftung] gebildet, um eine andere zu verhindern“. 123 Vgl. § 95 S. 1 f. AktG. 124 Vgl. m.N. oben § 3 B I 1 und § 4 A II 1. 125 Unter § 4 A II 1. 126 BGHZ 196, 195, Rn. 20 f.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

285

sie bei einer Beschlussfassung keine für und gegen den Verband wirkende Stimme ab. Konsequenterweise stellt der Senat daher für die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses darauf ab, ob die Stimmen fehlerhaft bestellter Mitglieder „für die Beschlussfassung oder die Ablehnung eines Beschlussantrags ursächlich geworden sind“.127 Fehlerhaft können Aufsichtsratsbeschlüsse allerdings nicht nur nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre, sondern auch aufgrund von Verfahrensfehlern sein. Wohl mit einem solchen wird vereinzelt die Unwirksamkeit eines Aufsichtsratsbeschlusses begründet, wenn fehlerhafte Mitglieder auch nur das Abstimmungsverhalten beeinflusst haben können.128 Das ist allerdings mit der ganz herrschenden Ansicht abzulehnen.129 Zwar verbietet es § 109 Abs. 1 S. 1 AktG grundsätzlich, dass andere Personen als Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats an Sitzungen des letzteren teilnehmen. Davon lassen jedoch schon § 109 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 AktG Ausnahmen zu.130 Die danach mögliche Teilnahme von Sachverständigen und Auskunftspersonen bezweckt sogar gerade, dass diese als Nichtmitglieder Entscheidungen des Aufsichtsrats beeinflussen.131 Das Ziel von § 109 AktG ist dementsprechend nicht vorrangig, dass Beschlüsse des Aufsichtsrats in keinerlei Weise von Dritten beeinflusst werden.132 Im Übrigen zeigt der Wortlaut der Vorschrift, nach der Nichtmitglieder an den Sitzungen lediglich nicht teilnehmen „sollen“, dass ein Verstoß nicht zur Unwirksamkeit eines Beschlusses führen kann.133 Dem Senat ist

127 BGHZ 196, 195, Rn. 21. Dazu nicht ganz überzeugend Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 104 f.: nach dem BGH wäre „Ursächlichkeit […] kein Synonym mehr für Nichtigkeit, sondern nur ein anderes Wort dafür, dass der tatsächlich gefasste Beschluss nicht mit dem scheinbar gefassten Beschluss übereinstimmt oder dass die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats fehlt“. Ebenso nicht ganz überzeugend spricht Florstedt, NZG 2014, 681, 683 von einem „besonderen ‚Kausalitätserfordernis‘“ [dort im Akkusativ] für das Rechtsschutzbedürfnis einer Anfechtungsklage gegen die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds. 128 Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 13; so auch noch BGHZ 12, 327, 330 ff.; sympathisierend, aber i.E. (auch aufgrund dessen) für Lehre vom fehlerhaften Organ Priester, GWR 2013, 175, 177. 129 M.w.N. BGHZ 47, 341, 345 f. (zu AktG 1937); BGHZ 196, 195, Rn. 21; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 30 f.; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 250 Rn. 31; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 250 Rn. 7; Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 51, § 250 Rn. 21; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 702; vgl. Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 3, Rn. 8; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 5. 130 BGHZ 47, 341, 346, 349 f. (zu AktG 1937); Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 30 f. 131 BGHZ 47, 341, 346 (zu AktG 1937). 132 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 30 f.; vgl. m.w.N. Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 5. 133 M.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 109 Rn. 1; Habersack, in: MüKo AktG, § 109 Rn. 3; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 109 Rn. 4; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 109 Rn. 5.

286

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

dementsprechend darin zuzustimmen, dass ein Aufsichtsratsbeschluss nicht schon deshalb nichtig ist, weil ein Nichtmitglied mit abgestimmt hat.134 Vor diesem Hintergrund wird die vom Senat vertretene Ansicht zwar vereinzelt als „beschlussschonend“ bezeichnet.135 Auch wenn man die Stimme eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds von jedem unter seiner Beteiligung gefassten Beschluss abzieht, droht letztlich aber die Unwirksamkeit einer Vielzahl von Beschlüssen. Das gilt insbesondere in dreiköpfigen Aufsichtsräten und Aufsichtsratsausschüssen.136 Ist hier auch nur ein Mitglied fehlerhaft bestellt, so ist der Aufsichtsrat(-sausschuss) auf Basis der Ansicht des Senats stets nach bzw. analog137 § 108 Abs. 2 S. 3 AktG i.V.m. § 95 S. 1 AktG beschluss- und handlungsunfähig.138 Auch in größeren Aufsichtsräten und Aufsichtsratsausschüssen bestehen aber potenziell dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten, zumal wenn mehrere Aufsichtsratsmitglieder in derselben Hauptversammlung fehlerhaft gewählt wurden.139 Angesichts dessen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ es vermeidet, eine Vielzahl von Beschlüssen rückabzuwickeln.140 Einzuschränken ist dies zwar wie für Geschäftsleiter dahin, dass nicht jeder nichtige Beschluss Rückabwicklungsschwierigkeiten bedeutet. Denn auch nach allgemeinen Regelungen wirkt sich die Nichtigkeit nur dort aus, wo an die (Un-)Wirksamkeit einer Handlung weitere Konsequenzen geknüpft sind.141 Da der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft in vielfacher Hinsicht im Innenverhältnis mit den anderen Organen der Gesellschaft zusammenwirkt,142 gilt dies aber für eine Vielzahl von Handlungen. Von diesen werden als besonders bedeutsame folgend die Bestellung von Vorstandsmitgliedern, Beschlussvorschläge für die Hauptversammlung, deren Einberufung sowie die Billigung des Jahresabschlusses exemplarisch untersucht.

Vgl. die Nachweise in Fn. 129. So Simons, in: Hölters, AktG, § 101 Rn. 51 [dort im Akkusativ]. 136 Clasen/Brücken, jurisPR-HaGesR 8/2013, Anm. 1, D 2; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 28 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 11; Priester, GWR 2013, 175, 176; vgl. Fortun/Knies, DB 2007, 1451, 1451. 137 Vgl. zur analogen Anwendung von § 108 II 3 AktG auf den Aufsichtsratsausschuss m.w.N. BGHZ 65, 190, 192 ff.; Habersack, in: MüKo AktG, § 107 Rn. 161; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 107 Rn. 29. 138 Vgl. insgesamt die Nachweise in Fn. 136. 139 Angesichts BGHZ 196, 195 empfehlen dementsprechend C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1550 Gestaltungen, die diese Gefahr minimieren; kritisch dazu Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 59 f.; R. Werner, WM 2014, 2207, 2210 f. 140 Priester, GWR 2013, 175, 177; vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 273 f. 141 Schürnbrand, Organschaft, S. 288: problematisch seien v.a. die „Beschlüsse mit internen Folgewirkungen“; vgl. zu Geschäftsleitern oben § 8 C II und § 8 Fn. 379. 142 Vgl. dazu oben § 3 A I 2 b. 134 135

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

287

a) Die Bestellung von Vorstandsmitgliedern Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft werden nach § 84 Abs. 1 S. 1 AktG ordentlich durch den Aufsichtsrat bestellt. Auch hierbei entscheidet jener durch einen Beschluss.143 Nach den vom zweiten Zivilsenat angewendeten Grundsätzen kann dieser Beschluss und damit die Bestellung von Vorstandsmitgliedern144 fehlerhaft sein, wenn der Aufsichtsrat fehlerhaft eingerichtet ist.145 Das führt nach Ansicht des Senats indes nicht zu unangemessenen Rückabwicklungsschwierigkeiten, sondern sei vielmehr interessengerecht.146 Zum einen seien vom fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat bestellte Vorstandsmitglieder „durch die Grundsätze über die fehlerhafte Bestellung geschützt“.147 Zum anderen könne so der später fehlerfrei eingerichtete Aufsichtsrat die fehlerhafte Organmitgliedschaft ohne weiteres beenden. 148 Wendete man die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat an, so wäre das Vorstandsmitglied dagegen wirksam bestellt; die Gesellschaft müsse mit anderen Worten an dem durch einen rechtswidrig eingerichteten Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglied festhalten.149 Auch zahlreiche Stimmen in der Literatur weisen darauf hin, dass die fehlerhafte Bestellung von Vorstandsmitgliedern angesichts der auf sie anzuwendenden Lehre vom fehlerhaften Organ unproblematisch sei.150 Dem ist angesichts der hier ausführlich anhand von Geschäftsleitern entwickelten Lehre vom fehlerhaften Organ im Ausgangspunkt fraglos zuzustimmen.151 Insbesondere steht es der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht entgegen, wenn im Rahmen der Bestellung nach allgemeinen Regelungen Unzuständige statt fehlerfrei bestellter Aufsichtsratsmitglieder für die Aktiengesellschaft handeln.152 Zu Recht geht der Senat auch davon aus, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat auf die Bestellung von Vorstandsmitgliedern ex nunc auswirken können muss.153 Es ist aber nicht Vgl. oben § 3 B I 1. Vgl. zur Fehlerhaftigkeit rechtsgeschäftlicher Bestellung oben § 10 C I 2 a aa. 145 BGHZ 196, 195, Rn. 24. 146 BGHZ 196, 195, Rn. 24. 147 BGHZ 196, 195, Rn. 24; vgl. zu dieser problematischen Formulierung oben § 11 A II 1 b und schon § 1. 148 BGHZ 196, 195, Rn. 24; vgl. zur Abberufung bei fehlerhafter Organmitgliedschaft m.N. oben § 10 C III 1 a. 149 BGHZ 196, 195, Rn. 24. 150 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 44; Happ, in: FS Hüffer, 293, 299; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 300 f.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 116; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 710; R. Werner, WM 2014, 2207, 2209 f.; i.E. ebenso, aber in der dogmatischen Grundlage nicht ganz eindeutig Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1124. 151 Vgl. oben im dritten Teil. 152 Vgl. m.N. oben § 10 C I 1 a aa. 153 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 111; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 301 f. 143 144

288

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

richtig, dass dies bei Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat ausgeschlossen ist.154 Denn die Lehre vom fehlerhaften Organ heilt die fehlerhafte Organmitgliedschaft nicht. Sie beseitigt mit anderen Worten nicht ihre Fehlerhaftigkeit.155 Ein fehlerhaft eingerichteter Aufsichtsrat handelt nach der Lehre vom fehlerhaften Organ zwar als solcher wirksam für die Aktiengesellschaft. Er ist und bleibt aber ein fehlerhaft eingerichteter Aufsichtsrat. Die Bestellung eines Vorstandsmitglieds durch einen solchen kann also ein wichtiger Grund zu dessen Abberufung sein, womit jener nach § 84 Abs. 3 S. 1 AktG nichts entgegensteht.156 Hinsichtlich der Bestellung von Vorstandsmitgliedern führen dementsprechend sowohl die Einzelnormanwendung als auch die auf Aufsichtsräte angewendete Lehre vom fehlerhaften Organ zu angemessenen Ergebnissen. b) Die Vorbereitung von Hauptversammlungen und Hauptversammlungsbeschlüssen Wie der Vorstand der Aktiengesellschaft ist auch der Aufsichtsrat auf verschiedene Weise daran beteiligt, eine Hauptversammlung vorzubereiten. Insbesondere muss er wie der Vorstand nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG Vorschläge zur Beschlussfassung machen. Zur Beteiligung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder an diesen Vorschlägen hat der zweite Zivilsenat ausdrücklich Stellung genommen.157 Daher wird auf diese primär eingegangen. Von anderen Vorbereitungsmaßnahmen ist auch an dieser Stelle die Einberufung der Hauptversammlung zu nennen: Nach § 111 Abs. 3 S. 1 AktG kann und muss der Aufsichtsrat eine Hauptversammlung einberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es erfordert.158 Auch insofern kann sich die fehlerhafte Organmitgliedschaft also auswirken.

154 Cziupka, DNotZ 2013, 579, 584; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 111; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 301 ff. 155 Vgl. m.N. oben § 10 C III. 156 So ausführlich Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 301 ff.; daneben Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 69; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 111 (mit fälschlichem Verweis auf Wiesner, in: MüHdb GesR IV – AG (3. Aufl.), § 20 Rn. 36, der auf die fehlerhafte Bestellung eines Vorstandsmitglieds als wichtigen Grund für dessen Abberufung verweist – bei Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat wäre die Bestellung des Vorstandsmitglieds aber gerade nicht fehlerhaft); einschränkend (wenn Fortsetzung unzumutbar) Cziupka, DNotZ 2013, 579, 584; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; zurückhaltend Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 44; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 204. 157 BGHZ 196, 195, Rn. 25. 158 Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 89; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 30; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 57.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

289

aa) Die Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats Für die Beschlussvorschläge des Aufsichtsrats nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG gilt im Ausgangspunkt nichts anderes als für die des Vorstands. Sie dienen der Information und Vorbereitung der Aktionäre auf die Hauptversammlung und sollen es insbesondere ermöglichen, dass Aktionäre Stimmrechtsvertretern vor der Hauptversammlung eindeutige Anweisungen geben können.159 Auch die vom Aufsichtsrat gemachten Vorschläge prägen erheblich den Ablauf und Inhalt der Hauptversammlung und Hauptversammlungsbeschlüsse.160 Anders als beim Vorstand ist dennoch nicht zwingend der gesamte Aufsichtsrat zur Entscheidung berufen, die Aufgabe kann vielmehr auch einem Ausschuss zugewiesen werden.161 Unabhängig davon entscheiden aber sowohl der Gesamtaufsichtsrat als auch ein Ausschuss über Beschlussvorschläge mit einem eigenen Beschluss.162 Ist dieser unwirksam, so sind jedenfalls auf den Beschlussvorschlägen beruhende Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.163 Wendete man die vom Senat aufgestellten Grundsätze zur Beschlussfassung durch fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder an, so könnte sich also der Fehler der Organmitgliedschaft über Beschlussvorschläge letztlich in Hauptversammlungsbeschlüssen fortsetzen.164 Umso problematischer ist dies, wenn die Hauptversammlung für die Wahl des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds zuständig ist. Denn dann wäre die Aktiengesellschaft bei einer fehlerhaften Organmitgliedschaft gegebenenfalls nicht selbst dazu in der Lage, den Aufsichtsrat ordnungsgemäß einzurichten.165 Vgl. m.N. oben im Einleitungstext zu § 8 C III 2. Vgl. m.N. oben im Einleitungstext zu § 8 C III 2. 161 M.w.N. OLG Jena, ZIP 2006, 1989, 1992; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 124 Rn. 16; Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 37; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 31; Ziemons, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 124 Rn. 25. 162 M.w.N. Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 124 Rn. 31; Ziemons, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 124 Rn. 23; vgl. LG Frankfurt, NZG 2004, 672, 673 ff. (wo zu Recht insb. auch ein konkludenter Beschluss abgelehnt wurde); Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 124 Rn. 16; Kubis, in: MüKo AktG, § 124 Rn. 37; Panetta, NJOZ 2008, 4294, 4296. 163 M.w.N. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 36 f.; Panetta, NJOZ 2008, 4294, 4296 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 288 f.; ders., NZG 2013, 481, 482 f.; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708; Ziemons, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 124 Rn. 28; vgl. zu Beschlussvorschlägen des Vorstands, insb. zu der str. Frage, ob auch ein nicht auf einem fehlerhaften Beschlussvorschlag beruhender Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar ist, m.w.N. oben § 8 C III 2 a. 164 E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708 spricht daher pointiert von einem „weiterfressenden Mangel“; ganz ähnlich Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 36. 165 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 36; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708 f.; vgl. Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1550; darauf verweist auch BGHZ 196, 195, Rn. 25; anders unter Hinweis auf § 251 I 2 AktG Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1119; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 108 Rn. 109. 159 160

290

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Angesichts dessen verweist der Senat auf die Besonderheiten von Aufsichtsratsbeschlüssen, deren Vorliegen „wie bei den Vorschlägen zur Beschlussfassung der Hauptversammlung […] Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung“ sei.166 Ob ein Verfahrensfehler einen Hauptversammlungsbeschluss anfechtbar mache, beurteile sich allgemein anhand der Relevanz eines Fehlers. Namentlich im Rahmen von Beschlussvorschlägen nach § 124 Abs. 3 S. 1 AktG sei selbst eine für den Aufsichtsratsbeschluss ursächliche Beteiligung anfechtbar gewählter Aufsichtsratsmitglieder für den späteren Hauptversammlungsbeschluss nicht relevant. Denn der Aufsichtsrat sei im „Zeitpunkt der Beschlussfassung […] ordnungsgemäß besetzt, weil der Wahlbeschluss bis zur Nichtigerklärung wirksam ist und erst rückwirkend unwirksam wird“.167 Danach wirkte sich die anfechtbare Bestellung auch bei einer letztlich erfolgreichen Anfechtungsklage nicht aus. Zu diesem Ergebnis kommt man auch, wenn man mit entsprechenden Stimmen die Lehre vom fehlerhaften Organ angesichts der Problematik fehlerhafter Beschlussvorschläge für jene (und nur für jene) ausnahmsweise anwendet.168 Diese Ansätze verdienen zwar für ihre Ergebnisse im Wesentlichen Zustimmung,169 können aber dennoch nicht überzeugen. Zu begrüßen ist, dass Beschlussvorschläge eines fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats auch nach diesen Ansichten nicht stets zur Fehlerhaftigkeit von späteren Hauptversammlungsbeschlüssen führen.170 Insofern überzeugt es insbesondere auch, die Beschlussvorschläge des fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats nicht anders zu behandeln als solche des fehlerhaft eingerichteten Vorstands.171 Allerdings kann man den vom Senat vorgeschlagenen Lösungsweg nicht auf die ipso iure nichtige Bestellung oder die ex nunc fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft von Aufsichtsratsmitgliedern übertragen.172 Hier drohten 166 BGHZ 196, 195, Rn. 25; zuvor in diese Richtung schon Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1126 ff. 167 Insgesamt BGHZ 196, 195, Rn. 25. 168 E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708 f. 169 Vgl. die Nachweise in Fn. 170. 170 Insow. den Ansatz des BGH ausdr. begrüßend etwa Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 70; Kocher, BB 2013, 1170, 1170; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 306; Rieckers, AG 2013, 383, 385; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483; gegen Berücksichtigung dieses Anliegens i.E. Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 250 Rn. 18; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 11; ders., AG 2015, 195, 198. 171 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 70; Schürnbrand, Organschaft, S. 288 f.; ders., NZG 2008, 609, 610 weisen darauf hin, dass Ungleichbehandlung in der Sache nicht zu rechtfertigen sei; vgl. zu Beschlussvorschlägen des Vorstands oben § 8 C III 2. 172 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 113 f.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 95 (zum Einberufungsbeschluss); Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483; nach eigenem Bekunden „wohl“ auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 124 Rn. 18; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 139; tendenziell auch C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1832 f.; Kocher,

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

291

jedoch zum einen dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie bei der angefochtenen Bestellung. Zum anderen würden insofern auch Beschlussvorschläge des derart fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats zu Unrecht anders behandelt als solche des derart fehlerhaft eingerichteten Vorstands.173 Im Übrigen führten danach auch die fehlerhafte Entsendung und die fehlerhafte Annahme eines designierten Aufsichtsratsmitglieds zu fehlerhaften Beschlussvorschlägen, da die Bestellung hier wie dort nicht über §§ 243 ff. AktG angefochten wird. Vor allem liegt den Ausführungen des Senats aber letztlich nichts anderes zugrunde als eine Ausnahme der von ihm zuvor in den Vordergrund gestellten Rückwirkung der erfolgreichen Anfechtung einer Aufsichtsratswahl.174 Es ergibt keinen Unterschied, ob man anhand der These des Senats gegen die Relevanz eines Verfahrensfehlers oder gegen die Unwirksamkeit des gefassten Beschlusses argumentiert.175 Im Kern steht unverrückbar die Aussage, dass unter diesem oder jenem Gesichtspunkt die rückwirkende Anfechtung der Bestellung die ordnungsgemäße Besetzung des Aufsichtsrats nicht berühren soll.176 Dogmatisch überzeugend erklären lässt sich das aber allein mit der Lehre vom fehlerhaften Organ.177 Insofern scheint es zwar einleuchtender, diese für BB 2013, 1170, 1170; für Übertragbarkeit aber wohl Priester, GWR 2013, 175, 176, der pauschal darauf hinweist, dass sich i.R.v. § 124 III 1 AktG auch nach Sicht des BGH die „Ex-tunc-Behandlung nicht auswirke“; vgl. zur Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf nichtig bestellte Aufsichtsratsmitglieder m.N. unten § 11 B II. 173 Vgl. gegen Ungleichbehandlung die Nachweise in Fn. 171; vgl. zur Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf nichtig bestellte Geschäftsleiter und die fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft m.N. oben § 10 C I 1 c, § 10 C I 2 b und § 10 C II 2. 174 Cziupka, DNotZ 2013, 579, 584; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 112; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 37; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 201; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 70; Kocher, BB 2013, 1170, 1170; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 306 f.; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 11; ders., AG 2015, 195, 198; Rieckers, AG 2013, 383, 385 (zurückhaltender ders., in: VGR 2013, 125, 139); Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483; ebenso der Diskussionsbeitrag von C. Schäfer nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 152; zurückhaltender Koch, in: MüKo AktG, § 250 Rn. 24; kritischer indes wieder ders., in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22, § 124 Rn. 18. 175 In diese Richtung weist Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483 zu Recht darauf hin, dass man auf Basis dieser These allgemein zur Wirksamkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen kommen müsste; vgl. daneben die Nachweise in Fn. 174. 176 Vgl. die Nachweise in Fn. 174; insb. ergibt sich auch aus dem Diskussionsbeitrag des Senatsvorsitzenden Alfred Bergmann nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 151 (der sich ausdr. gegen die auch hier vertretene Sicht zur These des Senats richtet) nichts neues. 177 Cziupka, DNotZ 2013, 579, 584; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 35 (zum Einberufungsbeschluss); Kocher, BB 2013, 1170, 1170; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 306 f.; vgl. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 112 ff.; Rieckers, AG 2013, 383, 385; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483.

292

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Beschlussvorschläge ausnahmsweise anzuwenden.178 Richtig ist indes auch das nicht. Denn die Lehre vom fehlerhaften Organ knüpft gerade nicht an einzelne Handlungen des fehlerhaft bestellten Organmitglieds an, sondern an die fehlerhafte Organmitgliedschaft selbst. Sie begründet eine einstweilen wirksame Organmitgliedschaft, da mit dieser die vom Verbandsrecht bewusst miteinander verknüpften Rechtsmacht, Rechte und Pflichten entstehen.179 Es hat mit anderen Worten dogmatisch keinen Sinn, im Rahmen der Einzelnormanwendung auf die Lehre vom fehlerhaften Organ zu verweisen.180 bb) Die Einberufung der Hauptversammlung Wie schon zur Einberufung durch Geschäftsleiter ausgeführt, 181 führt die Einberufung einer Hauptversammlung durch Unbefugte grundsätzlich nach § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit der in der Versammlung gefassten Beschlüsse. 182 Nach § 111 Abs. 3 S. 1 AktG ist allerdings der Aufsichtsrat dazu verpflichtet und daher auch dazu befugt, eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Aktiengesellschaft es erfordert.183 Anders als bei den soeben behandelten Beschlussvorschlägen kann insoweit nicht ein Ausschuss handeln, sondern es ist stets ein Beschluss des Gesamtaufsichtsrats erforderlich.184 Jedenfalls wenn dessen Mitglieder sämtlich nichtig bestellt sind, sollen nach herkömmlicher Ansicht die in einer dennoch von ihm einberufenen 178 E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708 f. Da diesen auch BGHZ 196, 195, Rn. 25 zitiert, sieht Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 112 hier eine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ durch den II. Zivilsenat (vgl. auch Fn. 180); das überzeugt allerdings dogmatisch nicht (vgl. sogleich im Haupttext) und dem tritt auch der Diskussionsbeitrag des Senatsvorsitzenden Alfred Bergmann nach Cloppenburg, in: VGR 2013, 151, 151 ausdr. entgegen. 179 Vgl. insb. oben § 10 A I, § 10 B II 2 und § 10 C III. 180 Insofern ist es unglücklich, dass Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 101 ff. davon ausgeht, dass nach der Sicht des BGH die „Lehre vom fehlerhaften Organ […] in Einzelfällen heranzuziehen“ sei (wörtl. Zitat von S. 139) und Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 13 f., S. 98, ähnl. S. 63 f. von einer „‚gespaltenen‘ Anwendung“ der Lehre vom fehlerhaften Organ durch den BGH ausgeht (richtig insow. aber dies., a.a.O., S. 56); ähnlich auch Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 23: „‚partieller‘ Anwendungsfall der Lehre“; vgl. auch Fn. 178 und oben § 11 A II 1 b bei/in Fn. 71. 181 Vgl. oben § 8 C III 1 a. 182 M.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 9; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 55; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 44; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 127. 183 Vgl. die Nachweise in Fn. 158; i.Ü. macht objektiv fehlende Erforderlichkeit die Einberufung nur bei Missbrauch fehlerhaft und sind Hauptversammlungsbeschlüsse auch dann nur anfechtbar, m.w.N. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 10; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 133. 184 M.w.N. Englisch, in: Hölters, AktG, § 241 Rn. 22; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 93; Schick, in: Wachter, AktG, § 111 Rn. 12; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 59; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 132.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

293

Hauptversammlung gefassten Beschlüsse nichtig sein.185 Darüber hinaus geht eine vereinzelte Auffassung auch bei der Einberufung durch den Aufsichtsrat davon aus, dass jedwede Beteiligung fehlerhaft bestellter Organmitglieder zu einer fehlerhaften Einberufung und nichtigen Hauptversammlungsbeschlüssen führe.186 Die ganz herrschende Ansicht wendet § 241 Nr. 1 AktG dagegen wie bei der Einberufung durch den Vorstand187 zurückhaltender an, wenn lediglich einzelne fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder beteiligt sind. So seien Hauptversammlungsbeschlüsse nach einigen Stimmen nur dann nichtig, wenn der Einberufungsbeschluss wegen der ursächlichen Mitwirkung fehlerhaft bestellter Organmitglieder unwirksam sei.188 Andere knüpfen dagegen selbst an einen derart unwirksamen Einberufungsbeschluss grundsätzlich nur die Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen.189 Der zweite Zivilsenat hat hierzu nicht ausdrücklich Stellung genommen. Auf Basis des eben Gesagten und der allgemein vom Senat aufgestellten Grundsätze zur Beschlussfassung190 droht allerdings die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen jedenfalls über eine Anfechtungsklage, wenn die Stimme fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder für den Einberufungsbeschluss ursächlich war.191 Damit bestehen letztlich dieselben Probleme, die der Senat auch für Beschlussvorschläge des fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats anerkannt hat.192 Auch ist der Beschluss des Aufsichtsrats zur Einberufung der Hauptversammlung ebenso wie derjenige zu Beschlussvorschlägen „Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung“.193 Daher spricht viel dafür, die vom Senat zu Beschlussvorschlägen gemachten Ausführungen auf die Einberufung zu übertragen. 194 Danach wirkte es sich auf die Einberufung einer Hauptversammlung und die in dieser ge185 M.w.N. Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 28; Kubis, in: MüKo AktG, § 121 Rn. 28; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 59; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 7; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 111 Rn. 59; zu Recht beschränkt Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 94 dies ausdr. auf Fälle, in denen die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht greife. 186 M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 241 Rn. 7. 187 Vgl. m.N. oben § 8 C III 1 a. 188 M.w.N. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 33; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 111 Rn. 552; Kubis, in: MüKo AktG, § 121 Rn. 28; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 101; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482 f. 189 M.w.N. und Unterschieden Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 241 Rn. 11; Habersack, in: MüKo AktG, § 111 Rn. 94; Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 241 Rn. 28; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 241 Rn. 10; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 59; K. Schmidt, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 241 Rn. 44. 190 Vgl. BGHZ 196, 195, Rn. 20 f.; vgl. dazu oben im Einleitungstext zu § 11 A II 4. 191 Vgl. Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 132. 192 Vgl. BGHZ 196, 195, Rn. 25. 193 BGHZ 196, 195, Rn. 25 nennt den Beschluss zu § 124 III 1 AktG als Beispiel für derartige Beschlüsse.

294

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

fassten Beschlüsse letztlich nicht aus, dass die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern im Rahmen einer Anfechtungsklage rückwirkend für nichtig erklärt würde.195 Zu diesem Lösungsweg gilt indes das soeben 196 zu Beschlussvorschlägen des fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats Gesagte entsprechend. Das Ergebnis ist im Wesentlichen begrüßenswert: Zum einen würden die Rückabwicklungsschwierigkeiten fehlerhafter Hauptversammlungsbeschlüsse vermieden;197 zum anderen würden der fehlerhaft eingerichtete Vorstand und der fehlerhaft eingerichtete Aufsichtsrat regelmäßig gleich behandelt.198 Auch hier können die Erwägungen des Senats aber nur für die nach §§ 243 ff. AktG angefochtene Bestellung Geltung beanspruchen.199 Auch im Rahmen der Einberufung würden also etwa ipso iure nichtig gewählte Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder,200 sowie fehlerhaft entsendete und durch die Hauptversammlung anfechtbar gewählte Aufsichtsratsmitglieder ohne ersichtliche Rechtfertigung ungleich behandelt. Schließlich spricht gegen diese Lösung entscheidend, dass man auch hier in der Sache ohne hinreichende dogmatische Grundlage für einen Einzelfall die Rückwirkung der Anfechtung durchbräche.201

Dafür Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 123; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 312; R. Werner, WM 2014, 2207, 2209; wohl auch Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 308; darüber hinaus sehen Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 36; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 34 f. die Ausführungen des Senats sogar bereits als auf die Einberufung bezogen; gegen Übertragung Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 241 Rn. 132. 195 BGHZ 196, 195, Rn. 25 (zu Beschlussvorschlägen nach § 124 III 1 AktG); dafür aus der Lit. ausdr. Kubis, in: MüKo AktG, § 121 Rn. 28; Noack/Zetzsche, in: KölnKomm AktG, § 121 Rn. 59; Rieckers, in: Spindler/Stilz, AktG, § 121 Rn. 101; W. Werner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 121 Rn. 78. 196 Unter § 11 A II 4 b aa. 197 Vgl. die Nachweise in Fn. 194. 198 Gegen Ungleichbehandlung bei der Einberufung ausdrücklich Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 123; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 199 f.; Nadwornik, De facto directors, S. 69. 199 So für die Einberufung ausdrücklich Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 35; vgl. zu Beschlussvorschlägen die Nachweise in Fn. 172. 200 Vgl. gegen Ungleichbehandlung die Nachweise in Fn. 198; vgl. zur Einberufung durch fehlerhafte (auch nichtig bestellte!) Vorstandsmitglieder schon § 121 II 2 AktG und dazu oben § 8 C III 1 b; allgemein zur Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf nichtig bestellte Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C II 2. 201 Ausdr. zur Einberufung Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 35; vgl. zu Beschlussvorschlägen die Nachweise in Fn. 174; das erkennt auch der diese Lösung vertretende W. Werner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 121 Rn. 78, es sei jedoch „dem Schutz des Vertrauens auf die Berechtigung des Einberufenden insoweit […] der Vorzug vor der ex-tunc-Wirkung […] zu geben“. 194

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

295

c) Die Feststellung des Jahresabschlusses aa) Grundlagen und die Problematik bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Wie erwähnt, wirkt der Aufsichtsrat regelmäßig daran mit, den Jahresabschluss der Aktiengesellschaft festzustellen. Namentlich billigt er in der Praxis üblicherweise den vom Vorstand vorgelegten Jahresabschluss202 durch einen eigenen Beschluss, der vom Gesamtaufsichtsrat zu fassen ist.203 Wie bereits erörtert, schränkt § 256 AktG die Folgen eines Fehlers bei der Feststellung des Jahresabschlusses zwar ein.204 Nach § 256 Abs. 2 AktG ist ein Jahresabschluss aber insbesondere nichtig,205 wenn der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei seiner Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat. Nach allgemeinen Grundsätzen206 ist das zu bejahen, wenn der Billigungsbeschluss des Aufsichtsrats ohne die Stimmen fehlerhaft bestellter Mitglieder nicht zustande gekommen wäre und daher unwirksam ist.207 Die insbesondere für Publikumsgesellschaften „desaströsen“ Folgen208 eines nichtigen Jahresabschlusses sind bereits angesprochen worden.209 Zwischen der Beteiligung des fehlerhaft eingerichteten Vorstands und der des fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrats bestehen insoweit keine Unterschiede. Insbesondere hat die Gesellschaft bei einem nichtigen Jahresabschluss ihre Pflicht zur Rechnungslegung nicht erfüllt, dürfte sie im Rahmen eines Unternehmensvertrags keine Gewinne abführen und wäre ein etwaiger Gewinnverwendungsbeschluss nichtig.210 Brönner, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 172 Rn. 5; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 173 Rn. 1; Hennrichs/Pöschke, in: MüKo AktG, § 172 Rn. 1; Hoffmann-Becking, in: MüHdb GesR IV – AG, § 46 Rn. 1. 203 Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 180, Rn. 184 f.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 172 Rn. 10, Rn. 14 f.; Hennrichs/Pöschke, in: MüKo AktG, § 172 Rn. 22, Rn. 27; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 172 Rn. 3 ff. 204 Vgl. m.N. oben § 8 C IV 1. 205 Vgl. zum Begriff des nichtigen Jahresabschlusses § 8 Fn. 435. 206 Vgl. für den Aufsichtsrat oben im Einleitungstext zu § 11 A II 4. 207 M.w.N. Ehmann, in: Grigoleit, AktG, § 256 Rn. 12; Früchtl, in: Wachter, AktG, § 256 Rn. 9; Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 256 Rn. 21; Panetta, NJOZ 2008, 4294, 4296; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 51; E. Vetter, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 256 AktG Rn. 14; Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 22; mit Hinweis auf oder für Lehre vom fehlerhaften Organ Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 189; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 37; Happ, in: FS Hüffer, 293, 298; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 43; vgl. OLG Hamburg, DB 2002, 572, 573; OLG Stuttgart, DB 2009, 1521, 1523 f. 208 Vgl. die Nachweise in § 8 Fn. 468. 209 Unter § 8 C IV 2 b. 210 Vgl. die Nachweise in § 8 Fn. 469; speziell im Kontext fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 116 f.; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 38. 202

296

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

bb) Zur besonderen Lösung durch § 256 Abs. 6 AktG Vor diesem Hintergrund ist erneut auf § 256 Abs. 6 S. 1 AktG hinzuweisen.211 Nach diesem wird die aus der fehlerhaften Mitwirkung des Aufsichtsrats folgende Nichtigkeit eines Jahresabschlusses geheilt, wenn sie nicht innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntmachung des Jahresabschlusses geltend gemacht wird.212 Der zweite Zivilsenat und Teile der Literatur sehen dies als Beleg dafür, dass für die Lehre vom fehlerhaften Organ hinsichtlich der Billigung des Jahresabschlusses durch den fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat kein Raum sei.213 Die in der Norm getroffene abschließende Sonderregelung dürfe man nicht unterlaufen, indem man von der ordnungsgemäßen Beteiligung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder ausginge.214 Im Übrigen stellte der Senat die offen gelassene Frage in den Raum, ob der Aufsichtsrat überhaupt im Sinn von § 256 Abs. 2 AktG fehlerhaft mitgewirkt habe, wenn der Billigungsbeschluss auf der Stimme eines „lediglich anfechtbar gewählten Mitglieds, dessen Wahl bis zur Nichtigerklärung als wirksam zu behandeln ist“, beruhe.215 Beidem steht der Großteil der Literatur zu Recht kritisch gegenüber. Zunächst ist der letztgenannten Erwägung entgegenzutreten, dass die Beteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern, deren Wahl durch Anfechtung rückwirkend nichtig geworden sei, für § 256 Abs. 2 AktG schon im Ausgangspunkt unerheblich sein kann.216 Soweit ersichtlich, wird dieser vom Senat angedeutete Standpunkt bisher nicht vertreten.217 Richtigerweise ist er auf Basis der vom Senat angewendeten Grundsätze auch abzulehnen.218 Formell mag man hier am Tatbestandsmerkmal „nicht ordnungsgemäß mitgewirkt hat“ anknüpfen. In der Sache ist die Frage aber letztlich, ob die Beteiligten wirksam für die Aktiengesellschaft handeln. Bejaht man dies für den rückwirkend nichtig Bestellten, so gesteht man ihm die Rechtsmacht zu, im Rahmen eines Aufsichtsratsbeschlusses den Jahresabschlusses zu billigen. Diese an die OrganVgl. zum Vorstand oben § 8 C IV 2. Vgl. zur Heilungswirkung von § 256 VI 1 AktG die Nachweise in § 8 Fn. 456. 213 BGHZ 196, 195, Rn. 26; Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 51; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 707, 710; ausdr. zum Vorstand Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 21, aber in Rn. 22 ebenso keine Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat. 214 Vgl. die Nachweise in Fn. 213. 215 BGHZ 196, 195, Rn. 26. 216 Vgl. BGHZ 196, 195, Rn. 26 (vgl. das wörtl. Zitat im Haupttext bei Fn. 215). 217 C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1833; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 117; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 37 f.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 43; jeweils insb. auch zu dies nur vermeintlich stützenden Fundstellen. 218 I.E. ausdr. ebenso Heidel, in: Heidel, Aktienrecht, § 256 Rn. 21 (anders als hier aber gegen Lehre vom fehlerhaften Organ); skeptisch auch C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1833; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 256 Rn. 19; R. Werner, WM 2014, 2207, 2210. 211

212

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

297

mitgliedschaft geknüpfte Rechtsmacht wäre ihm bei der rückwirkend nichtigen Bestellung nach den vom Senat angewendeten Grundsätzen aber gerade entzogen. In der Sache deutet der Senat mit anderen Worten wiederum eine Ausnahme von der rückwirkenden Nichtigkeit an, wie sie schon zu Beschlussvorschlägen und der Einberufung als dogmatisch nicht überzeugend abgelehnt wurde.219 Nach richtiger Ansicht kann jedoch der vom fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat gebilligte Jahresabschluss nach der Lehre vom fehlerhaften Organ fehlerfrei sein.220 Auch bei der Feststellung des Jahresabschlusses gibt es keinen erkennbaren Grund, zwischen dem fehlerhaft eingerichtetem Aufsichtsrat und dem fehlerhaft eingerichtetem Vorstand zu unterscheiden. 221 Bei letzterem sieht sich die herrschende Ansicht nicht durch § 256 Abs. 6 S. 1 AktG daran gehindert, die Lehre vom fehlerhaften Organ auch im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses anzuwenden.222 Es ist nicht nachvollziehbar, warum diese ausdrücklich für den Aufsichtsrat und Vorstand gleichfalls geltende Norm hier eine abschließende Sonderregelung und dort offen für die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Organ sein soll.223 Richtigerweise ist sie letzteres sowohl beim Vorstand als auch beim Aufsichtsrat.224 Wie zum fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter ausführlich erörtert, bezieht sich § 256 Abs. 6 S. 1 AktG nämlich ganz allgemein auf Verfahrensfehler bei der Mitwirkung von Vorstand oder Aufsichtsrat. Die Vorschrift bezieht sich nach keiner der anerkannten Auslegungsmethoden speziell auf die Vgl. m.N. oben § 11 A II 4 b. M.w.N. A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 256 Rn. 48; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6 f.; Bezzenberger, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 256 Rn. 189; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 116 ff.; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 313 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 308 ff.; Nadwornik, De facto directors, S. 68 f.; Rieckers, AG 2013, 383, 385; ders., in: VGR 2013, 125, 142 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 288 f.; ders., NZG 2008, 609, 610 f.; ders., NZG 2013, 481, 482 f. 221 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6 f.; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 585; Cziupka/Pitz, NJW 2013, 1539, 1539; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 117 f.; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 200; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 43; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 308 ff.; Nadwornik, De facto directors, S. 69; Rieckers, AG 2013, 383, 385; Schürnbrand, Organschaft, S. 289; ders., NZG 2008, 609, 610; vgl. zur Feststellung des Jahresabschlusses bei fehlerhaft eingerichtetem Leitungsorgan oben § 8 C IV. 222 Vgl. m.N. oben § 8 C IV 2 b. 223 A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 256 Rn. 48; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 117 f.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 73 f.; Koch, in: MüKo AktG, § 256 Rn. 43; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 309 f.; insofern konsequent Waclawik, in: Hölters, AktG, § 256 Rn. 20 ff. (hier wie dort keine Lehre vom fehlerhaften Organ); bezeichnend für die Widersprüchlichkeit dagegen Rölike, in: Spindler/Stilz, AktG, § 256 Rn. 48 (für Lehre vom fehlerhaften Organ beim Vorstand), Rn. 51 (angesichts §§ 256 VI 1, 250 f. AktG keine Anwendung beim Aufsichtsrat). 224 Vgl. zum Geschäftsleiter m.N. oben § 8 C IV 2 b; zum Aufsichtsrat die Nachweise in Fn. 225. 219 220

298

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

fehlerhafte Organmitgliedschaft.225 Das Grundanliegen von § 256 AktG ist es auch gerade, die Rückabwicklungsschwierigkeiten des nichtigen Jahresabschlusses zu vermeiden.226 Damit spricht eine Gesamtbetrachtung der Vorschrift auch beim Aufsichtsrat nicht dagegen, sondern dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.227 d) Zusammenfassung zum Handeln im Innenverhältnis Der zweite Zivilsenat geht bei der ursächlichen Beteiligung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder an Beschlüssen im Innenverhältnis der Aktiengesellschaft von deren Unwirksamkeit aus. Insoweit drohen grundsätzlich Rückabwicklungsschwierigkeiten und spiegelbildlich die Handlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft. Der Senat erkennt das im Grunde selbst an und trifft daher spezielle Erwägungen für Aufsichtsratsbeschlüsse, die „Anknüpfungspunkt für eine Entscheidung der Hauptversammlung“ seien.228 In der Sache liegt dem allerdings nichts anderes zugrunde, als Ausnahmen von der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungsklage gegen die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds zu machen. Das ist zunächst inkonsequent, da der Senat die Rückwirkung der Anfechtung nach §§ 241 Nr. 5, 251 Abs. 1 S. 1 AktG als ein wesentliches Argument gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ beim Aufsichtsrat anführt. Weiterhin lässt es sich dogmatisch nicht überzeugend erklären. Schließlich würden dabei zum einen fehlerhaft bestellte Vorstands- gegenüber fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitgliedern und zum anderen die fehlerhafte Wahl durch die Hauptversammlung gegenüber der fehlerhaften Entsendung und fehlerhaften Annahme des designierten Aufsichtsratsmitglieds ohne Rechtfertigung ungleich behandelt. 5. Zusammenfassung der Rückabwicklungsschwierigkeiten bei fehlerhafter Organmitgliedschaft Bereits diese Auswahl an Rückabwicklungsschwierigkeiten zeigt, dass die Einzelnormanwendung mit den vom zweiten Zivilsenat vorgeschlagenen Lösungsansätzen kaum überzeugt. In der Sache käme der Senat an nicht wenigen Stellen zu mit der Lehre vom fehlerhaften Organ übereinstimmenden Ergebnissen. Die Begründung dafür überzeugt aber nur selten. Das gilt vor alInsgesamt zum Aufsichtsrat A. Arnold, in: KölnKomm AktG, § 256 Rn. 48; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 38; Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 202; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 73 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 310; Nadwornik, De facto directors, S. 69; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 482; i.E. auch Kiefner/ Seibel, DK 2013, 310, 314; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142; nicht ganz eindeutig, aber i.E. ebenso Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 117 f. 226 Vgl. m.N. oben § 8 C IV 2 b. 227 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 58 (zum Vorstandsmitglied). 228 BGHZ 196, 195, Rn. 25. 225

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

299

lem dort, wo es in der Sache um Ausnahmen von der Rückwirkung geht. Zum einen hat es kaum Sinn, die rückwirkende Unwirksamkeit einer Bestellung in den Vordergrund zu stellen, um von dieser dann letztlich eine Vielzahl von Ausnahmen zuzulassen.229 Zum anderen würde von diesen Ausnahmen weder die anfänglich nichtige Bestellung noch die nachträglich fehlerhaft gewordene Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erfasst. Nichtig bestellte Aufsichtsrats- und Vorstandsmitglieder würden ohne ersichtlichen Grund ungleich behandelt. Ganz allgemein beruhen die Probleme hier wie dort auf der Funktion des Organmitglieds, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Die Rückabwicklungsschwierigkeiten sind in ihrer Art dieselben und unterscheiden sich auch im Umfang nicht erheblich. III. Zum Ausschluss von Rückabwicklungsschwierigkeiten Wie bei Geschäftsleitern sind Rückabwicklungsschwierigkeiten der fehlerhaften gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern durch § 47 FamFG zu einem nicht unerheblichen Teil ausgeschlossen.230 Im Folgenden werden daher lediglich Maßnahmen besonders erörtert, die die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats und der Aktiengesellschaft für die Zukunft sicherstellen können. Dazu gehören neben der erneuten Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ein Bestätigungsbeschluss nach § 244 AktG und die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern. Im Hinblick auf die fehlerhafte Organmitgliedschaft ist der wesentliche Nachteil dieser Handlungsmöglichkeiten allerdings soeben schon benannt worden: Rückabwicklungsschwierigkeiten für die Vergangenheit vermeiden sie nicht.231 1. Zur erneuten Bestellung und zum Bestätigungsbeschluss Amtieren fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder, so kann der Aufsichtsrat durch eine erneute Bestellung fehlerfrei eingerichtet werden. 232 Daneben ermöglichen es §§ 251 Abs. 1 S. 3, 244 S. 1 AktG, die fehlerhafte Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern durch die Hauptversammlung mittels eines Bestätigungsbeschlusses zu heilen.233 Darin wird vereinzelt ein gangbarer Weg gesehen, die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats und der Aktiengesellschaft siGanz ähnlich Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 139. Vgl. zu § 47 FamFG ausführlich oben § 9 B. 231 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 56, S. 61; vgl. genauer im Folgenden. 232 Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1119; vgl. aber zur im Rahmen der Lehre vom fehlerhaften Organ vorher erforderlichen Abberufung oder Amtsniederlegung unten § 11 B III. 233 Vgl. allgemein zu den Vorteilen der Bestätigung ggü. der Neuvornahme und zur Heilungswirkung m.w.N. Hüffer/C. Schäfer, in: MüKo AktG, § 244 Rn. 2 f., Rn. 11 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 244 Rn. 1, Rn. 5 f.; M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 244 229 230

300

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

cherzustellen.234 Im Hinblick auf die Ablehnung der Lehre vom fehlerhaften Organ in BGHZ 196, 195 weisen zwar vermehrt Stimmen für die Praxis auf den Bestätigungsbeschluss hin.235 Zumeist wird dieser dabei aber mit guten Gründen lediglich als Notbehelf bezeichnet.236 Denn zum einen lassen sich weder eine nichtige Bestellung 237 noch eine ex nunc fehlerhaft gewordene Aufsichtsratsmitgliedschaft bestätigen. Die Bestätigung nach §§ 251 Abs. 1 S. 3, 244 S. 1 AktG ist lediglich bei einer anfechtbaren Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern möglich, und selbst hier regelmäßig nur bei formellen Fehlern.238 Im Übrigen muss für die Bestätigung nach § 244 S. 1 AktG eine Hauptversammlung einberufen und durchgeführt werden. Daran ist zunächst problematisch, dass der fehlerhaft eingerichtete Aufsichtsrat dabei Beschlussvorschläge machen müsste.239 Darüber käme man indes auch im Anschluss an den zweiten Zivilsenat hinweg, da jener in der Sache für Beschlussvorschläge anfechtbar gewählter Aufsichtsratsmitglieder eine (nicht überzeugende) Ausnahme von der rückwirkenden Nichtigkeit der Bestellung machen will.240 Nicht zuletzt in Publikumsgesellschaften ist der Bestätigungsbeschluss aber eine zu kosten- und zeitintensive Maßnahme, um praktikabel zu sein.241 Selbst wenn diese mit erheblichem Aufwand vermeintlich erfolgreich durchgeführt wurde, kann der Bestätigungsbeschluss Rn. 1, Rn. 15 f.; Würthwein, in: Spindler/Stilz, AktG, § 244 Rn. 1, Rn. 4 ff.; kritisch zum Begriff der Heilung Grobecker/J. Kuhlmann, NZG 2007, 1, 1 f. 234 E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705 ff.; vgl. zuvor Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1119 f., allerdings skeptisch hinsichtlich des praktischen Nutzens und auf 1123 ff. für erhebliche Einschränkungen der Nichtigkeitsfolgen bei fehlerhafter Organmitgliedschaft. 235 M.w.N. C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 585; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 310; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 146 f.; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1551; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211. 236 Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 585; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 310; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483 f.; skeptisch auch C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836. 237 M.w.N. im vorliegenden Kontext Rieckers, in: VGR 2013, 125, 146; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211; darauf weist auch E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705 selbst hin; allgemein Grobecker/J. Kuhlmann, NZG 2007, 1, 2. 238 M.w.N. im vorliegenden Kontext C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836; Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Cziupka, DNotZ 2013, 579, 585; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 61; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1120; Priester, GWR 2013, 175, 177; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 146; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211; darauf weist auch E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705 selbst hin; kritisch dazu allgemein Grobecker/J. Kuhlmann, NZG 2007, 1, 2 ff. 239 Darauf weist E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708 selbst hin. 240 Vgl. dazu m.N. oben § 11 A II 4 b aa. 241 C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836; Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 61 f. (vermutliche Kosten „im oberen einstelligen Millionenbereich“ bei der Bestätigung einer Aufsichtsratswahl der Deutsche Bank AG);

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

301

gegebenenfalls selbst als fehlerhaft angegriffen werden.242 Bis zu dessen Bestandskraft droht daher angesichts der weiter bestehenden Rechtsunsicherheit die Handlungsunfähigkeit des Aufsichtsrats und der Aktiengesellschaft.243 Schließlich wirkt der Bestätigungsbeschluss aber selbst wenn er bestandskräftig wird nur ex nunc.244 Jedenfalls für die Zeit zwischen der fehlerhaften Bestellung und der Fassung des Bestätigungsbeschlusses drohen daher die Handlungsunfähigkeit beziehungsweise die bereits erläuterten Rückabwicklungsschwierigkeiten.245 Insgesamt ist ein Bestätigungsbeschluss nach §§ 251 Abs. 1 S. 3, 244 S. 1 AktG daher kein Mittel, das gegenüber der Lehre vom fehlerhaften Organ in irgend einer Weise vorzuziehen wäre. Nichts anderes gilt für eine erneute Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, die ebenfalls erst ex nunc wirkt, denselben Aufwand wie ein Bestätigungsbeschluss erfordert und im Übrigen selbst als fehlerhaft angegriffen werden kann.246 2. Zur gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern Schneller und regelmäßig rechtssicherer als die erneute Bestellung oder Bestätigung durch die Hauptversammlung ist eine gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern möglich.247 Eine solche sieht § 104 AktG auf Antrag vor, um die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats und damit die der Aktiengesellschaft sicherzustellen.248 Nach § 104 Abs. 1 S. 1 AktG kommt eine gerichtliche Bestellung in Betracht, wenn der Aufsichtsrat nicht die für seine Beschlussfähigkeit erforderliche Zahl von Mitgliedern hat. Nach § 104 Abs. 2 S. 1 AktG ist sie dagegen möglich, wenn der Aufsichtsrat länger als drei Monate nicht die nach der Verbandsverfassung vorgesehene Zahl von Mitgliedern hat. Nach § 104 Abs. 2 S. 2 AktG muss diese Frist in dringenden Fällen Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 310; Priester, GWR 2013, 175, 177; P. Schäfer, FD-HGR 2007, 238096; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237. 242 Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 310; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1120; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 146 f.; darauf weist auch E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705 selbst hin. 243 Vgl. Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 310; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211. 244 M.w.N. Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 61; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1551; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211. 245 Anders R. Werner, WM 2014, 2207, 2211, der ohne weitere Begründung davon ausgeht, dass die Bestätigung für zwischenzeitliche Aufsichtsratsbeschlüsse „sehr wohl“ weiterhelfe und dafür auf Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1551 verweist; letzteren dürfte a.a.O. aber wohl lediglich ein Schreibfehler unterlaufen sein. 246 Buckel/Vogel, ZIP 2014, 58, 60; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237. 247 Rieckers, in: VGR 2013, 125, 147. 248 M.w.N. BGH, NZG 2002, 916, 917; Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 1; Hopt/ M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 104 Rn. 8; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 1; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 1; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705.

302

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

allerdings nicht abgewartet werden. Liegen die damit umrissenen Voraussetzungen für eine Bestellung durch das Registergericht vor, so wählt jenes das designierte Aufsichtsratsmitglied nach freier Überzeugung selbst aus und ist dabei insbesondere nicht an Vorschläge des Antragstellers gebunden.249 a) Die Wege zu einer gerichtlichen Bestellung Grundvoraussetzung für eine Bestellung nach § 104 AktG ist danach, dass Aufsichtsratsmitglieder fehlen und der Aufsichtsrat dadurch beschlussunfähig beziehungsweise unterbesetzt ist. Nach allgemeinen Regelungen würde man davon etwa ausgehen, wenn Aufsichtsratsmitglieder ipso iure nichtig bestellt wurden.250 Nicht wenige gehen aber davon aus, dass eine Bestellung nach § 104 AktG hier dennoch ausscheiden müsse, da anderenfalls das Registergericht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einer vor dem Prozessgericht251 zu führenden Nichtigkeitsklage vorgreifen würde.252 Erst recht dürfe im Rahmen einer Anfechtungsklage die Entscheidung des Prozessgerichts nicht durch das Registergericht vorweggenommen werden.253 Vor allem weisen große Teile von Rechtsprechung und Literatur auch darauf hin, dass ein anfechtbar gewähltes Aufsichtsratsmitglied bis zur rechtskräftigen Nichtiger249 M.w.N. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 104 Rn. 15; Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 31; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 104 Rn. 83 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 5; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 23. 250 LG München I, DB 2005, 1617, 1618; LG München I, AG 2006, 762, 766; Brock, NZG 2014, 641, 643; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 130, S. 136; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 260 f.; Kocher, NZG 2007, 372, 373; Linden, EWiR 2011, 201, 202. 251 Vgl. zu einer Bestellung durch dieses (de lege ferenda) Florstedt, NZG 2014, 681, 685 f. 252 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 57; Kocher, NZG 2007, 372, 373; so auch die wohl h.A. zur gerichtlichen Bestellung eines Vorstandsmitglieds nach § 85 I 1 AktG, wenn die Wirksamkeit der Bestellung des Amtsinhabers von dem Ausgang einer Nichtigkeitsklage gegen die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abhängt, die diesen bestellt hatten (OLG Frankfurt, AG 2008, 419, 421; Bumiller/Harders/Schwamb, FamFG, § 375 Rn. 16; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 85 Rn. 5; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 85 Rn. 2; M. Weber, in: Hölters, AktG, § 85 Rn. 2; a.A. OLG Düsseldorf, NZG 2016, 1068, Rn. 23 ff.); i.E. wohl auch OLG Köln, AG 2007, 822, 823; tendenziell anders verweist OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 darauf, dass (im konkreten Fall) keine Anhaltspunkte für die Nichtigkeit ersichtlich seien; anders wohl auch LG München I, AG 2006, 762, 766; ausdr. anders Brock, NZG 2014, 641, 643 f.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 130, S. 136; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 260 f.; Linden, EWiR 2011, 201, 202. 253 Vgl. H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 518; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 34; de lege ferenda kritisch insow. auch Drygala/Gehling, ZIP 2014, 1253, 1255; auch insow. ebenso die wohl h.A. zur gerichtlichen Bestellung eines Vorstandsmitglieds nach § 85 I 1 AktG, wenn die Bestellung des Amtsinhabers von dem Ausgang einer Anfechtungsklage gegen die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern abhängt, die diesen bestellt hatten (vgl. Fn. 252).

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

303

klärung der Bestellung im Amt sei. Das anfechtbar gewählte Mitglied fehle mit anderen Worten nicht im Aufsichtsrat, sodass eine Bestellung nach § 104 AktG nicht ohne weiteres infrage komme.254 Vor diesem Hintergrund weisen zahlreiche Stimmen auf die Amtsniederlegung hin.255 Lege ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied sein Amt nieder, so fehle es im Aufsichtsrat; § 104 AktG sei dann insofern unproblematisch anwendbar.256 Andere bezeichnen dies dagegen als „Radikallösung“. 257 Angesichts dessen werden verschiedene Wege vorgeschlagen, die eine Bestellung nach bzw. analog § 104 AktG auch ohne Amtsniederlegung ermöglichen sollen. Diese sowie die erhebliche Kritik an ihnen werden folgend dargestellt, bevor abschließend Stellung genommen wird. aa) Die aufschiebend oder auflösend bedingte Bestellung Im Hinblick auf eine anhängige Anfechtungsklage wird zum Teil eine aufschiebend bedingte gerichtliche Bestellung vorgeschlagen,258 wobei so manche Stimme in der Literatur sich dem nunmehr zumindest angesichts der Ablehnung der Lehre vom fehlerhaften Organ für den Aufsichtsrat durch den zweiten Zivilsenat angeschlossen hat.259 Das Registergericht soll danach den potenziell anfechtbar Gewählten unter der aufschiebenden Bedingung bestelInsgesamt m.w.N. OLG Köln, AG 2007, 822, 823; OLG Köln, NZG 2011, 508, 509; Brock, NZG 2014, 641, 642 f.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 129; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 57; Kocher, NZG 2007, 372, 373; Priester, GWR 2013, 175, 177; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 484; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1550; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 705 f. 255 Vgl. die Nachweise in Fn. 256. 256 M.w.N. C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836; Brock, NZG 2014, 641, 642; Buckel/ Vogel, ZIP 2014, 58, 60 f.; Kocher, BB 2013, 1170, 1170; Linden, EWiR 2011, 201, 202; Priester, GWR 2013, 175, 177; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483 f.; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1550; R. Werner, WM 2014, 2207, 2211; daneben weist Happ, in: FS Hüffer, 293, 301 ff. auf das Vorgehen zu LG Frankenthal, Urt. v. 3.11.2008 – 2 HKO 84/08 (unveröffentlicht) hin: im Prozess gegen die Aufsichtsratswahl Teilanerkenntnis hinsichtlich der Fehlerhaftigkeit, um Anwendung von § 104 II AktG zu ermöglichen. 257 Falkenhausen, FAZ v. 24.4.2013, 19; ähnlich Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 130 (i.E. beugte man sich so dem Druck der Anfechtungsklage); Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 12; Kocher, BB 2013, 1170, 1170. 258 E. Vetter, in: GS Winter, 701, 708; ders., ZIP 2012, 701, 706 f.; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810 ff.; gegen aufschiebend bedingte Bestellung i.Ü. schon OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f. 259 M.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 132 ff.; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 44, § 104 Rn. 16; Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 429 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 104 Rn. 13; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 484 („‚zweitbeste‘ Lösung“); Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 50 ff.; Simons, in: Hölters, AktG, § 104 Rn. 17a; skeptisch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8, der hierin aber die mittlerweile h.A. in der Literatur sieht. 254

304

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

len, dass seine Wahl vom Prozessgericht rechtskräftig für nichtig erklärt würde.260 Träte diese Bedingung nicht ein, so bleibe die gerichtliche Bestellung unwirksam. Träte die Bedingung ein, so wirke die Bestellung durch das Gericht bereits ab dem Zeitpunkt, in dem dieses den Bestellungsbeschluss gefasst habe. Auf der einen oder anderen Basis sei der Bestellte in der Zwischenzeit also Organmitglied gewesen.261 In eine ähnliche Richtung geht der Vorschlag einer auflösend bedingten gerichtlichen Bestellung.262 Die Idee einer aufschiebend bedingten Bestellung weise zwar den richtigen Weg. Sie helfe aber insofern nicht weiter, als die Bestellung erst ab Bedingungseintritt wirksam sein könne. Für die Zeit zwischen der fehlerhaften Wahl durch die Hauptversammlung und der Nichtigerklärung der Wahl sei damit nichts gewonnen. Richtigerweise sei die gerichtliche Bestellung daher unter die auflösende Bedingung zu stellen, dass die Anfechtungsklage abgewiesen werde oder sich anders erledige.263 bb) Die unbedingte Bestellung analog § 104 AktG Andere Stimmen gehen davon aus, dass das Registergericht ein potenziell fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied analog § 104 AktG unbedingt erneut bestellen könne, wenn eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen die Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern beim Prozessgericht anhängig sei.264 Tatsächlich wurden Aufsichtsratsmitglieder auf dieser Basis bereits gerichtlich bestellt.265 Angeführt wird für diese Lösung, dass angesichts der Rückabwicklungsschwierigkeiten und Unsicherheiten nach allgemeinen und sonsti260 Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 429; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810. 261 Insgesamt Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 132 mit S. 134; Drygala, in: Schmidt/ Lutter, AktG, § 104 Rn. 16; Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 429; Simons, in: Hölters, AktG, § 104 Rn. 17a; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706. 262 M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 12 f.; ders., AG 2015, 195, 198 ff. 263 Insgesamt M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 12 f.; ders., AG 2015, 195, 199. Wie soeben im Haupttext ausgeführt, nimmt E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706 allerdings an, dass der Gerichtsbeschluss ab seiner Fassung wirkt; nicht ganz klar wird, ob M. Schwab dies übersieht oder davon ausgeht, dass eine aufschiebende Bedingung dies nicht bewirken könne; letzteres vertritt indes Brock, NZG 2014, 641, 645 f., den M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 12 insow. nicht ganz eindeutig zitiert; gegen auflösend bedingte Bestellung i.Ü. schon OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f. 264 Kocher, NZG 2007, 372, 373 f.; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237, Rn. 240; leicht einschränkend (befristete Bestellung) Brock, NZG 2014, 641, 643 ff.; Marsch-Barner, in: FS Schmidt, 1109, 1121 f.; Schroeder/Pussar, BB 2011, 1930, 1933 f. 265 OLG München, Urt. v. 18.1.2006 – 7 U 3729/05, juris, Rn. 78 ff.; LG München I, DB 2005, 1617, 1618; LG München I, AG 2006, 762, 765 f.; nach BayVerfGH, NZG 2006, 25, 26 f. bewegt sich das „im Rahmen der gesetzlichen Intention des § 104 AktG […] und [ist] damit jedenfalls nicht willkürlich“.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

305

gen, besonderen Regelungen266 eine planwidrige Regelungslücke anzunehmen sei.267 Auch die Interessenlage sei bei dem Fehlen von Aufsichtsratsmitgliedern und einer anhängigen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage vergleichbar. Denn § 104 AktG bezwecke, die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats sicherzustellen.268 Sobald eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage anhängig sei, drohe aber bereits die Handlungsunfähigkeit. Denn zum einen wären Handlungen gegebenenfalls ex tunc unwirksam; zum anderen könne die Tätigkeit des Aufsichtsrats angesichts der Rechtsunsicherheit tatsächlich zum Erliegen kommen.269 cc) Die Kritik zur Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung Nicht wenige Stimmen in der Literatur traten und treten demgegenüber sowohl gegen eine bedingte als auch gegen eine unbedingte Bestellung nach bzw. analog § 104 AktG ohne vorige Amtsniederlegung ein. 270 Anders als zuvor das Landgericht München I und das Oberlandesgericht München271 entschied auch das Oberlandesgericht Köln bereits zweimalig, dass eine gerichtliche Bestellung nach oder analog § 104 AktG nicht etwa angesichts einer anhängigen Anfechtungsklage infrage komme.272 Dazu wird zwar teils ausgeführt, dass das Gericht immerhin in seinem ersten Beschluss „die aufschiebend bedingte Bestellung noch im Jahre 2007 zumindest für ‚theoretisch möglich‘ [sic] erachtet“ habe.273 Tatsächlich führte es aber schon damals aus, dass die „theoretisch denkbare“ Bestellung unter aufschiebender oder auflösender Bedingung entweder zu Rückabwicklungsschwierigkeiten führte, die Vgl. insbesondere oben § 11 A II und § 11 A III 1. Brock, NZG 2014, 641, 643; Kocher, NZG 2007, 372, 372 f. 268 Im vorliegenden Kontext OLG München, Urt. v. 18.1.2006 – 7 U 3729/05, juris, Rn. 79; LG München I, DB 2005, 1617, 1618; LG München I, AG 2006, 762, 766; Kocher, NZG 2007, 372, 373; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237; vgl. allgemein die Nachweise in Fn. 248. 269 Insgesamt OLG München, Urt. v. 18.1.2006 – 7 U 3729/05, juris, Rn. 79; LG München I, DB 2005, 1617, 1618; LG München I, AG 2006, 762, 766; Brock, NZG 2014, 641, 643 f.; Kocher, NZG 2007, 372, 373; Schroeder/Pussar, BB 2011, 1930, 1934; insow. ebenso Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 131. 270 So trotz BGHZ 196, 195 m.w.N. Breuer/Fraune, in: Heidel, Aktienrecht, § 104 Rn. 6; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 56 ff.; Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 12; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 234 ff.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 22; Priester, GWR 2013, 175, 177; weiterhin skeptisch auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 34; Tielmann/Struck, BB 2013, 1548, 1550; vor BGHZ 196, 195 m.w.N. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 101 Rn. 31, § 104 Rn. 9; H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 517 f.; P. Schäfer, FD-HGR 2007, 238096. 271 Vgl. soeben § 11 A III 2 a bb bei/in Fn. 265. 272 OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 f. 273 E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706; ganz ähnl. E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810. 266 267

306

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

die Bestellung gerade vermeiden solle, oder das Ermessen des Registergerichts unzulässig beschränkte.274 Allgemein wird diese mögliche Einschränkung des gerichtlichen Ermessens einer Bestellung nach bzw. analog § 104 AktG ohne vorige Amtsniederlegung entgegengehalten:275 Das Registergericht habe über die Person des zu Bestellenden nach freier Überzeugung zu entscheiden, weshalb es einen anderen als den zuvor von der Hauptversammlung Gewählten bestellen könne.276 Bei der unbedingten Bestellung bestünde dann die Gefahr, dass zwei wirksam bestellte Aufsichtsratsmitglieder denselben Posten besetzten.277 Bei der bedingten Bestellung amtierten dagegen dann tatsächlich zwei Aufsichtsratsmitglieder, von denen eines unerkannt Nichtmitglied sei.278 Dementsprechend zielten die Lösungsvorschläge über § 104 AktG zwar gerade darauf, das potenziell fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied erneut zu bestellen. Dann liege aber keine Entscheidung des Registergerichts auf Basis freier Überzeugung mehr vor.279 b) Stellungnahme aa) Zur gerichtlichen Bestellung ohne Amtsniederlegung Für die Möglichkeit einer Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung wird darauf hingewiesen, dass das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und dabei vor allem das Verbandsinteresse zu berücksichtigen habe. Es sei nicht zuletzt angesichts der (soeben beschriebenen) sonst entstehenden Probleme ermessensfehlerhaft, eine andere Person als das potenziell fehlerOLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 f. weist auch ausdrücklich darauf hin, dass an diesem Standpunkt festgehalten werde. 275 OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 510; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 58 f.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 240 ff.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 2; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 484; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 34; so zur unbedingten Bestellung analog § 104 AktG auch Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 132 (anders aber zur aufschiebend bedingten Bestellung S. 134 f.). 276 OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 510; vgl. allgemein die Nachweise in Fn. 249. 277 OLG Köln, AG 2007, 822, 824; vgl. Brock, NZG 2014, 641, 644; Kocher, NZG 2007, 372, 373 f.; M. Schwab, AG 2015, 195, 199. 278 OLG Köln, AG 2007, 822, 824; vgl. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 58; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 163 f.; daneben Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 104 Rn. 17; H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 517 f. (die jew. darauf verweisen, dass der gerichtlich aufschiebend bedingt Bestellte bis zum Bedingungseintritt als Nichtmitglied weder an Sitzungen teilnehme noch an Beschlüssen mitwirke). 279 Insgesamt OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 510; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 58; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 2; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 104 Rn. 34. 274

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

307

haft bestellte Mitglied zu bestellen.280 Ob jenes erneut zu bestellen sei, könne und müsse das Gericht jedoch nach freier Überzeugung entscheiden.281 So scheide eine Bestellung im Ergebnis aus, wenn der potenzielle Fehler persönliche Voraussetzungen für die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat betreffe.282 Mit anderen Worten soll das Registergericht letztlich die Bestellung durch die Hauptversammlung vorläufig bestätigen oder sie als potenziell fehlerhaft zurückweisen. Dies wird prägnant dahin zusammengefasst, dass so in der Sache ein Freigabeverfahren für die Aufsichtsratswahl geschaffen sei.283 Dass ein solches im Zuge des ARUG gerade nicht eingeführt wurde, merkt allerdings zu Recht das Oberlandesgericht Köln gegen eine Analogie zu § 104 AktG an.284 Der Gesetzgeber kannte die Problematik rückwirkender und missbräuchlicher Anfechtungsklagen, hat in diesem Bereich neue Regelungen geschaffen und dabei bewusst weder die §§ 250 f. AktG noch § 104 AktG geändert. Eine planwidrige Regelungslücke liegt dementsprechend nicht vor.285 Nicht selten wird zwar davon ausgegangen, dass § 104 Abs. 1, Abs. 2 AktG bei einer aufschiebend bedingten Bestellung bereits direkt anwendbar seien.286 Würde die Anfechtungsklage gegen die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds abgewiesen, so wäre die Entscheidung des Registergerichts nie wirksam geworden; würde die Wahl dagegen für nichtig erklärt, so fehle der fehlerhaft Bestellte (rückwirkend) im Aufsichtsrat und einer Anwendung von § 104 AktG stünde nichts im Wege. 287 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass § 104 AktG ganz offensichtlich davon ausgeht, dass ein Aufsichtsratsmitglied 280 Insgesamt ausführlich Brock, NZG 2014, 641, 645; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 162 ff.; daneben m.w.N. Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 134 f.; Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 430 f.; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1811 f.; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237. 281 Brock, NZG 2014, 641, 645; vgl. m.w.N. Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 430 f.; Kocher, NZG 2007, 372, 374; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706 f.; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1812. 282 Brock, NZG 2014, 641, 645; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 163 f.; vgl. m.w.N. Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 431; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 707; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1812; R. Weber/Kersjes, Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 Rn. 237. 283 M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 13; ders., AG 2015, 195, 198 ff.; so kritisch schon Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 163 („Wirkung eines ‚verkappten Freigabeverfahrens‘“). 284 OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 f.; i.E. ebenso zuvor unter Hinweis auf das UMAG OLG Köln AG 2007, 822, 823; zustimmend Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 131; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 48; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1809 f. 285 Insgesamt OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 f.; a.A. Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 253 ff., der eine Analogie mit Hinweis auf die Interessenlage i.E. dennoch ablehnt. 286 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 133 f.; Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 429 f.; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 55; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810 f. 287 Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 133 f.; Fett/Theusinger, AG 2010, 425, 429 f.; E. Vetter, ZIP 2012, 701, 706; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810 f.

308

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

bereits in dem Zeitpunkt fehlt, in dem der Bestellungsbeschluss des Gerichts ergeht.288 Der in einer aufschiebend bedingten Bestellung liegende „Vorratsbeschluss“ ist von der Vorschrift unmittelbar nicht erfasst.289 Eine aufschiebend bedingte Bestellung kommt mit anderen Worten nur auf Basis einer Analogie zu § 104 AktG infrage,290 die soeben mangels planwidriger Regelungslücke abgelehnt wurde. Abgesehen davon ist es auch fraglich, ob eine aufschiebend bedingte Bestellung überhaupt ab dem Zeitpunkt der Beschlussfassung wirken kann.291 Insofern sieht sich zwar eine auflösend bedingte Bestellung292 keinen Bedenken ausgesetzt. Auch diese ist indes auf eine abzulehnende Analogie zu § 104 AktG gestützt.293 Die einzige Lösung, um eine unbedingte Bestellung in direkter Anwendung von § 104 AktG zu ermöglichen, ist demnach eine Amtsniederlegung des potenziell fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds.294 Dagegen wird zwar darauf hingewiesen, dass auch dann das Registergericht nach freier Überzeugung zu bestellen habe; es sei also unsicher, ob der zuvor von der Hauptversammlung Gewählte gerichtlich bestellt wird.295 Man kann aber die soeben zur Bestellung ohne Amtsniederlegung getroffenen Erwägungen hierauf übertragen: Das Gericht hat nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden und dabei auch das Verbandsinteresse zu berücksichtigen.296 Dementsprechend kann und muss es regelmäßig den zuvor von der Hauptversammlung Gewählten bestellen.297 Sprechen nach freier Überzeugung des Gerichts Gründe dagegen, so kann es eine andere Person bestellen. Im Unterschied zur Brock, NZG 2014, 641, 645; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8. Brock, NZG 2014, 641, 645; ganz ähnl. Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 22. 290 So dezidiert Brock, NZG 2014, 641, 645; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 57; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8; daneben OLG Köln, AG 2007, 822, 823 f.; OLG Köln, NZG 2011, 508, 509 f.; von den Befürwortern der aufschiebend bedingten Bestellung geht auch Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 44 methodisch von einer Analogie aus. 291 Brock, NZG 2014, 641, 645 f.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 247 ff.; skeptisch auch Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8; vgl. auch bei/in Fn. 263; gegen diese Bedenken Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 54. 292 M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 12 f.; ders., AG 2015, 195, 198 ff. 293 Vgl. M. Schwab, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 251 Rn. 13; ders., AG 2015, 195, 198 f. 294 Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 12; ähnlich (einzig sichere Lösung) C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8; ebenso R. Werner, WM 2014, 2207, 2212 (der nicht ganz nachvollziehbar darauf hinweist, dass „die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens umstritten ist“); bei anstehenden „Entscheidung[en] von höchster Wichtigkeit“ auch Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 130. Vgl. i.Ü. zur unproblematischen Anwendbarkeit von § 104 AktG nach Amtsniederlegung m.N. oben im Einleitungstext zu § 11 A III 2 a. 295 M.w.N. C. Arnold/Gayk, DB 2013, 1830, 1836 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 104 Rn. 8; Linden, EWiR 2011, 201, 202; vgl. allgemein die Nachweise in Fn. 249. 296 Vgl. (zur Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung) die Nachweise in Fn. 280. 297 Vgl. (zur Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung) die Nachweise in Fn. 280. 288 289

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

309

Bestellung ohne vorige Amtsniederlegung ist dies unproblematisch möglich und damit die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats und der Gesellschaft gesichert. Dagegen kann man auch nicht etwa geltend machen, dass der Aufsichtsrat für eine Bestellung nach § 104 Abs. 2 S. 1 AktG grundsätzlich über drei Monate hinweg unterbesetzt sein muss. Denn das ist schon angesichts § 104 Abs. 2 S. 2 AktG, nach dem in dringenden Fällen früher gerichtlich bestellt werden kann, kein unüberwindbarer Einwand.298 Gegen eine Bestellung nach oder analog § 104 AktG ohne Amtsniederlegung spricht schließlich, dass das Registergericht in der Sache über dieselbe Frage zu entscheiden hätte wie das Prozessgericht. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, dass das zu vermeiden ist.299 Denn anderenfalls wäre im Ergebnis eine doppelte Zuständigkeit begründet.300 Das führte auch deshalb zu Problemen, weil hier das Verfahren in der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit dem Amtsermittlungsgrundsatz auf der einen Seite und das Verfahren in der streitigen Gerichtsbarkeit auf der anderen Seite unterschiedlichen Regelungen unterworfen wären.301 Auch wenn man allgemeine Regelungen zur Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft zugrunde legt, ist nach alldem eine Bestellung nach oder analog § 104 AktG ohne Amtsniederlegung richtigerweise nicht möglich. bb) Das Verhältnis der gerichtlichen Bestellung zur Lehre vom fehlerhaften Organ Unabhängig davon wäre eine Bestellung über § 104 AktG (analog) gegenüber der Lehre vom fehlerhaften Organ allenfalls eine behelfsmäßige „zweitbeste Lösung“.302 Aus der gerichtlichen Bestellung folgt keinesfalls ein Argument gegen die Lehre.303 Erst recht auf Basis der hier entwickelten dogmatischen Begründung, die die rechtsgeschäftliche und gerichtliche Bestellung vereinigt,304 kann man nicht auf den Vorrang einer Bestellung nach bzw. analog § 104 AktG gegenüber der Lehre vom fehlerhaften Organ verweisen. Dass ein solcher Vorrang nicht besteht, äußert sich nicht zuletzt auch darin, dass die gerichtliche Bestellung ebenfalls bei Geschäftsleitern ein Weg ist, die HandVgl. Simons, in: Hölters, AktG, § 104 Rn. 17a; E. Vetter/van Laak, ZIP 2008, 1806, 1810 f. 299 H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 517 f.; vgl. Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 104 Rn. 34. 300 H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 518. 301 H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 518; ähnlich Spindler, in: Spindler/ Stilz, AktG, § 104 Rn. 34. 302 Rieckers, in: VGR 2013, 125, 148 f.; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 484. 303 Vgl. auch Cziupka, DNotZ 2013, 579, 586 der zu Recht den Bedarf für die Lehre vom fehlerhaften Organ durch die an § 104 AktG anknüpfenden „Hilfskonstruktionen“ gerade bestätigt sieht. 304 Vgl. insbesondere oben § 10 A II. 298

310

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

lungsfähigkeit des Verbands sicherzustellen.305 Dennoch wurde bisher völlig zu Recht selbst bei einer analog §§ 243 ff. AktG innerhalb einer angemessenen Frist anzufechtenden fehlerhaften Bestellung von GmbH-Geschäftsführern306 nicht darauf verwiesen, dass die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung den Bedarf für die Lehre vom fehlerhaften Organ beseitige. Schließlich sei auch nochmals daran erinnert, dass die gerichtliche Bestellung lediglich ex nunc wirkt und daher Rückabwicklungsschwierigkeiten zwischen einer fehlerhaften rechtsgeschäftlichen Bestellung und einer späteren gerichtlichen nicht vermeidet.307 Nach alldem spricht die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 AktG nicht gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ, sondern bestätigt vielmehr wie die gerichtliche Bestellung von Geschäftsleitern nach bzw. analog § 85 AktG und § 29 BGB das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands. Der Sicherstellung der Handlungsfähigkeit für die Zukunft durch eine außerordentliche Bestellung steht mit anderen Worten auch beim Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft spiegelbildlich die Lehre vom fehlerhaften Organ gegenüber.308 IV. Zusammenfassende Bewertung Die BGHZ 196, 195 zugrunde liegenden Thesen, dass die §§ 250 ff. AktG die Lehre vom fehlerhaften Organ ausschließen und die entstehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten auch anders zu bewältigen seien, 309 sind abzulehnen. Insgesamt führt die Lehre vom fehlerhaften Organ im Unterschied zur Sichtweise des zweiten Zivilsenats zu einer Lösung, die hinsichtlich Rechtsmacht, Rechten und Pflichten konsequent310 und auch dogmatisch befriediVgl. dazu oben § 9 A. Vgl. zur Anwendbarkeit von §§ 241 ff. AktG analog auf deren Bestellung oben § 10 C I 2 a aa; die h.A. wendet nicht § 246 I AktG analog an, geht aber grds. dennoch von einer Monatsfrist aus (vgl. m.w.N. BGH, NZG 2009, 1110, 1110; Raiser, in: Ulmer, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 195 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36 III 4 b (S. 1102); ders., in: Scholz, GmbHG (11. Aufl.), § 45 Rn. 142 f.; Wertenbruch, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), Anh. § 47 Rn. 227 ff.). 307 M.w.N. Brock, NZG 2014, 641, 642; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 130; Happ, in: FS Hüffer, 293, 302 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 107; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 484. 308 Vgl. oben § 10 B II 1. 309 BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff. 310 Zu Recht wird von vielen der in Fn. 311 Genannten insbesondere auf den Gleichlauf von Rechtsmacht, Rechten und Pflichten (bzw. das entsprechende Manko der Einzelnormanwendung) hingewiesen; insoweit ebenso, aber i.E. wohl dem BGH zustimmend Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 101 Rn. 116; pointiert weist Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 101 Rn. 38 darauf hin, dass auf Basis der Ansicht des II. Zivilsenats ein „Aufsichtsrat minderen Rechts“ entstünde, der seine ihm zugewiesenen Aufgaben nicht erfüllen könne; anders in der Bewertung E. Vetter, ZIP 2012, 701, 708. 305 306

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

311

gend ist.311 Die Sicht des Senats ist demgegenüber inkonsistent und kann Rückabwicklungsschwierigkeiten nicht in allen Bereichen überzeugend vermeiden.312 Wie zu Recht angemerkt wird, ist es auch widersprüchlich, dass der Senat noch in jüngerer Zeit die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den besonderen Vertreter anwendete und dies dann für den Aufsichtsrat ablehnte. 313 Vor allem überzeugt es jedoch nicht, die Lehre vom fehlerhaften Organ nur auf den Vorstand und nicht auf den Aufsichtsrat anzuwenden.314 Hier wie dort sollen die Bestellten als Organmitglieder für den Verband handeln und bestehen im Wesentlichen dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten.315 Hier wie dort sind diese auf die Funktion des Bestellten zurückzuführen, als Organmitglied die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Auch von ihrem Umfang erfordern es die sonst bestehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat anzuwenden.316 Schließlich vermeiden weder eine erneute Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern noch die Bestätigung der vorigen Bestellung durch die Hauptversammlung oder eine gerichtliche Bestellung die Probleme der fehlerhaften Bestellung hinreichend.317 Vielmehr bestätigt die Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung nach § 104 AktG nochmals und auch für den Aufsichtsrat das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands, das der Lehre vom fehlerhaften Organ zugrunde liegt. Diese ist nach alldem richtigerweise auch auf den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft anzuwenden.

311 OLG Frankfurt, AG 2011, 631, Rn. 87; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 103; Happ, in: FS Hüffer, 293, 304 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 29; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 313; Priester, GWR 2013, 175, 177; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142; vgl. U. Stein, Das faktische Organ, S. 106. 312 Rieckers, AG 2013, 383, 385; ähnlich Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 29. 313 Vgl. die Nachweise in Fn. 31. 314 OLG Frankfurt, AG 2011, 631, Rn. 87; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 140; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 70; Happ, in: FS Hüffer, 293, 306 f.; Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 220 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 252 Rn. 25; Kiefner/Seibel, DK 2013, 310, 314; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 101 Rn. 22; ders., in: MüKo AktG, § 250 Rn. 29; Rieckers, in: VGR 2013, 125, 142; Schürnbrand, Organschaft, S. 288; ders., NZG 2013, 481, 483. 315 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 6; Koch, in: MüKo AktG, § 250 Rn. 29; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 290 ff., 309; Schürnbrand, Organschaft, S. 289. 316 Schürnbrand, Organschaft, S. 289. 317 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 62; a.A. E. Vetter, ZIP 2012, 701, 707.

312

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

B. Die Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ Da die zuvor ausführlich für fehlerhafte Leitungsorgane fremdorganschaftlich verfasster Verbände erörterte Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat zu erweitern ist, sind im Wesentlichen auch ihre bereits erarbeiteten Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen zu übertragen.318 Angesichts dessen werden folgend die bereits erörterten Grundsätze für den fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft konkretisiert und Besonderheiten beleuchtet. I. Die Voraussetzungen der Lehre vom fehlerhaften Organ Ebenso wenig wie bei Geschäftsleitern ist bei Aufsichtsratsmitgliedern eine Eintragung in das Handelsregister erforderlich, um die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.319 Das scheidet hier schon deshalb aus, weil die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern ohnehin nicht in das Handelsregister eingetragen wird. Wie erwähnt, ist lediglich nach § 106 AktG eine Liste der Aufsichtsratsmitglieder einzureichen. Auch einen Vollzug der fehlerhaften Aufsichtsratsmitgliedschaft setzt die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht voraus.320 Erforderlich ist jedoch eine zumindest tatbestandliche Bestellung. Fehlerhaft muss diese indes nicht zwingend sein, denn Anknüpfungspunkt für die Fehlerhaftigkeit ist auch hier die Organmitgliedschaft. Jene kann sowohl wegen einer fehlerhaften Bestellung anfänglich fehlerhaft sein als auch aus anderen Gründen nachträglich ex nunc fehlerhaft werden. 1. Der Tatbestand der Bestellung Auch beim Aufsichtsratsmitglied setzt die Lehre vom fehlerhaften Organ nach dem eben Gesagten zuvorderst voraus, dass das Mitglied tatbestandlich bestellt wurde.321 Bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung ist also zum einen eine Annahme des Aufsichtsratsmitglieds erforderlich,322 vor allem aber ein Rechtsakt, den die Verbandsverfassung der Aktiengesellschaft potenziell im

Vgl. dazu oben § 10 C. Vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C I 3, insb. § 10 C I 3 b. 320 Speziell zum Aufsichtsrat insb. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 111 ff.; a.A. insb. Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 315 f.; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.w.N. für beide Ansichten oben § 10 C I 4. 321 Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 314 (der indes nur die Bestellung durch die Hauptversammlung anspricht); Schürnbrand, Organschaft, S. 274 mit S. 289; vgl. daneben die Nachweise in Fn. 325. 322 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 15, S. 111; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 314. 318 319

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

313

Rahmen einer Bestellung zurechnet.323 Angesichts der Satzungsstrenge324 kommt zuvorderst ein tatbestandlicher Wahlbeschluss der Hauptversammlung als Anknüpfungspunkt infrage.325 Sieht das Statut der Gesellschaft eine Entsendung vor, so genügt aber auch eine tatbestandliche Entsendungserklärung, um die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden.326 Die gerichtliche Bestellung setzt wiederum zum einen voraus, dass ein Gericht seine Gerichtsgewalt ausübt und dabei eine Entscheidung erlässt. Zum anderen muss die gerichtliche Entscheidung auch hier gegenüber dem zu Bestellenden nach § 40 Abs. 1 FamFG kundgegeben worden sein und dieser die Bestellung tatbestandlich angenommen haben.327 2. Die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft Als Gründe für eine anfänglich fehlerhafte Organmitgliedschaft sind zuvorderst nochmals §§ 250 ff. AktG zu nennen, nach denen Wahlbeschlüsse der Hauptversammlung ohne weiteres nichtig sein oder angefochten werden können. Daneben führt aber auch eine nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre fehlerhafte Entsendungserklärung oder Annahmeerklärung durch den Bestellten zur anfänglich fehlerhaften Bestellung.328 Ein hier wie dort zur Fehlerhaftigkeit führender Verstoß gegen Gesetz oder Satzung kann sich auch bei Aufsichtsratsmitgliedern insbesondere daraus ergeben, dass diese persönliche Voraussetzungen nicht erfüllen.329 So ist eine gegen die in den §§ 100 Abs. 1, Abs. 2 AktG, 105 AktG normierten Voraussetzungen verstoßende Wahl durch die Hauptversammlung nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG nichtig.330 Nichts anderes gilt nach § 134 BGB bei einem entsprechenden Verstoß durch eine Ent-

Vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter oben § 10 C I 1 a. Vgl. dazu m.w.N. nur Schürnbrand, Organschaft, S. 53 ff. 325 Vgl. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 15; Habersack, in: FS Goette, 121, 133; ders., in: MüKo AktG, § 101 Rn. 68, Rn. 70; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 314; Schürnbrand, Organschaft, S. 289 ff.; ders., NZG 2008, 609, 610 f. 326 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 15; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 101 Rn. 29 f.; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 68, Rn. 70. 327 Vgl. insgesamt ausführlich zum Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C I 1 b. 328 Vgl. zum Geschäftsleiter oben § 10 C I 2 a aa. 329 Vgl. zum Fehlen gesetzlich und statutarisch aufgestellter persönlicher Voraussetzungen genauer m.w.N. Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 55 ff.; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 100 Rn. 108 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 100 Rn. 48 f. 330 Vgl. zur (analogen) Anwendung von § 250 I Nr. 4 AktG auf § 105 AktG m.w.N. Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 105 Rn. 11; Habersack, in: MüKo AktG, § 105 Rn. 19; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 53; Koch, in: MüKo AktG, § 250 Rn. 20; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 105 Rn. 8; a.A. wohl Simons, in: Hölters, AktG, § 250 Rn. 19 (zwar sachgerecht, aber Nichtigkeitsgründe seien abschließend geregelt). 323 324

314

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

sendungserklärung.331 Schließlich ist erneut § 96 Abs. 2 S. 6 AktG zu nennen, nach dem die Wahl oder Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds entgegen der Geschlechterquote nichtig ist. Im Übrigen sei hier abermals darauf hingewiesen, dass auch die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nachträglich fehlerhaft werden kann. So ist die Lehre vom fehlerhaften Organ an die ex nunc fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft zu knüpfen, wenn der Bestellte seine Tätigkeit nach Ende der Amtszeit fortsetzt.332 Auch endet die Organmitgliedschaft wie bei Geschäftsleitern grundsätzlich ipso iure ex nunc, wenn ein entsprechender Verstoß bei der ursprünglichen Bestellung diese nichtig machte. Wiederum ist dann grundsätzlich die Lehre vom fehlerhaften Organ an die fehlerhaft gewordene Organmitgliedschaft zu knüpfen.333 II. Die Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ Wie bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft von Geschäftsleitern ändert die Kenntnis Beteiligter von der fehlerhaften Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nichts daran, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden ist. 334 Erwägenswert sind dagegen wiederum Einschränkungen angesichts entgegenstehender gewichtiger Interessen. Im Ausgangspunkt kommen Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ auch hier nur in Betracht, wenn entgegenstehende Regelungen auch und gerade fordern, dass die Aufsichtsratsmitgliedschaft ex tunc entfällt.335 Selbst dort, wo §§ 250 ff. AktG speziell die Fehlerhaftigkeit der Bestellung regeln, ist also nicht lediglich darauf abzustel-

So richtig zur Entsendung entgegen § 105 AktG Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 105 Rn. 11; ebenso, aber ohne Hinweis auf § 134 BGB m.w.N. Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 59; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 101 Rn. 128; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 65; Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 63. 332 Illner, Fehlerhafte Bestellung, S. 35 f.; ausdr. nur allgemein oder zum Geschäftsleiter, aber durch Anwendung der Lehre auf den Aufsichtsrat wohl ebenso Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3, 6 f.; Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 140 mit S. 75; Schürnbrand, Organschaft, S. 289 mit S. 274. A.A. DNotI, DNotI-Gutachten Abruf-Nr. 90202 (6.4.2009), 5; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 72; Mock, Heilung, S. 655 f.; ebenso (da Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat ohnehin nicht anwendbar sei) Macht, MittBayNot 2004, 81, 85; ohne Auseinandersetzung mit der Lehre vom fehlerhaften Organ gegen Organmitgliedschaft auch BGH, NZG 2002, 916, 916 f.; Fortun/Knies, DB 2007, 1451, 1451 ff. Vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.w.N. oben § 10 C I 1 c. 333 Vgl. insgesamt ausführlich zum Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C I 2 b. 334 So zu nachträglicher Kenntnis speziell zum Aufsichtsrat Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C II 1. 335 So der Ausgangspunkt von A. Arnold, in: MüKo BGB, § 27 Rn. 49 zum eV-Vorstand; speziell zum Aufsichtsrat ähnlich Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 3 f., 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 116; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316. 331

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

315

len, ob eine Bestellung erst durch Anfechtung unwirksam geworden oder ohne weiteres nichtig ist.336 Nach wohl herrschender Ansicht ist die Lehre vom fehlerhaften Organ bei Verstößen gegen § 250 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 5 AktG nicht anzuwenden.337 Da hier besondere Fälle speziell und abschließend aufgezählt seien, dürften Verstöße nicht einmal zeitweilig Rechtsfolgen bewirken.338 Im Übrigen seien in diesen Vorschriften jeweils gewichtige Interessen der Allgemeinheit beziehungsweise besonders schutzwürdiger Personen betroffen.339 Vor allem die nach § 250 Abs. 1 Nr. 4 AktG i.V.m. § 100 Abs. 2 AktG nichtige Bestellung dürfe nicht über die Lehre vom fehlerhaften Organ Wirksamkeit entfalten. 340 Denn das Gesetz verbiete hier spezifisch die Tätigkeit einer als Organmitglied ungeeigneten Person.341 Wie sich folgend im Einzelnen zeigt, ist dem indes weitgehend entgegenzutreten.342 1. Zu gewichtigen Interessen der Allgemeinheit Wendet man die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht an, so drohen die oben343 beschriebenen Rückabwicklungsschwierigkeiten, die nicht nur die Interessen des Verbands, sondern auch die von Dritten und der Allgemeinheit berühren. Wie bei der Bestellung von Geschäftsleitern ist angesichts dessen den Interessen der Allgemeinheit regelmäßig besser gedient, wenn man die

336 Habersack, in: FS Goette, 121, 133 f.; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 32; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611; ders., NZG 2013, 481, 483; a.A. Nadwornik, De facto directors, S. 70 f. 337 Noch zu § 250 I AktG a.F. (man wird die Ausführungen jedoch auch auf die neu eingefügte Nr. 5 übertragen müssen, zumal § 96 II 6 AktG die Nichtigkeit nochmals ausdrücklich anordnet) m.w.N. Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 101 Rn. 33; Habersack, in: FS Goette, 121, 134; ders., in: MüKo AktG, § 101 Rn. 72; Happ, in: FS Hüffer, 293, 308; H.- F. Müller, WuB II A § 104 AktG 1.11, 517, 518; Schürnbrand, Organschaft, S. 290 f.; ders., NZG 2008, 609, 611; einschränkend Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 33 (bei Nr. 1–3 Vorrang der Lehre vom fehlerhaften Organ wenn Mangel nicht evident wäre, Evidenz sei aber häufig anzunehmen; bei Nr. 4 sei Lehre ausgeschlossen). 338 Happ, in: FS Hüffer, 293, 308; so auch Nadwornik, De facto directors, S. 70, der dies aber für sämtliche in § 250 AktG genannten Fälle annimmt, also auch für den Verweis auf § 241 Nr. 1, Nr. 2 AktG. 339 Habersack, in: FS Goette, 121, 134; ders., in: MüKo AktG, § 101 Rn. 72; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 611. 340 Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 33; Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483. 341 Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 33; ähnlich auch Schürnbrand, NZG 2013, 481, 483. 342 Für Zurückhaltung bei Einschränkungen der Lehre speziell zum Aufsichtsrat auch Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 116, S. 118 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 ff. 343 Unter § 11 A II.

316

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Lehre vom fehlerhaften Organ anwendet.344 Das gilt namentlich bei Verstößen gegen § 250 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 3 und §§ 250 Abs. 1 Nr. 4, 100 Abs. 2 AktG.345 Insbesondere wird auch die derart fehlerhafte Aufsichtsratsmitgliedschaft nicht beliebig aufrecht erhalten. Denn die zuständigen Organe sowie das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied selbst müssen darauf hinwirken, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft beendet und der Aufsichtsrat fehlerfrei eingerichtet wird.346 Bei Verstößen gegen die in § 96 Abs. 2 AktG geregelte Geschlechterquote muss es allerdings bei der anfänglichen Unwirksamkeit bleiben und ein fehlerhaft bestelltes Aufsichtsratsmitglied nach den vom zweiten Zivilsenat aufgestellten Grundsätzen behandelt werden.347 Dafür wurde bereits im Gesetzgebungsverfahren darauf hingewiesen, dass die Quote „(auch) ein gesellschaftspolitisches Ziel verfolgt“ und daher gewichtige Interessen der Allgemeinheit der Lehre vom fehlerhaften Organ entgegenstünden.348 Ob dies bereits für sich einen Ausschluss begründet, ist allerdings sehr zweifelhaft.349 So liegen § 250 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 AktG mit der Mitbestimmung vergleichbare Interessen zugrunde, und für diese Normen wurde soeben gegen eine Einschränkung der Lehre vom fehlerhaften Organ plädiert. Tatsächlich sprechen die drohenden Rückabwicklungsschwierigkeiten auch beim Verstoß gegen § 96 Abs. 2 AktG dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht einzuschränken. Die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern wird unmittelbar nicht dadurch gefördert, dass die Organmitgliedschaft ipso iure anfänglich keinerlei rechtliche Wirkung hat. Vielmehr dürfte das auch auf Basis der Lehre vom fehlerhaften Organ zu fällende Urteil, dass eine gegen § 96 Abs. 2 AktG verstoßende Bestellung rechtswidrig und nichtig war, bereits verhal344 So auch die in Fn. 345 Genannten; vgl. zum Geschäftsleiter ausführlich m.N. oben § 10 C II 2 a und § 10 C II 2 b. 345 Ausführlich zu den einzelnen Fehlergründen Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317 ff.; ebenso Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 118 f. 346 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318. 347 Weller, Stellungnahme RegE Gleichberechtigte Teilhabe, 4 f. (noch zu § 96 II AktG-E); i.E. auch Schulz/Ruf, BB 2015, 1155, 1159 mit Fn. 38, die auf die Ablehnung der Lehre vom fehlerhaften Organ in BGHZ 196, 195 hinweisen; Junker/Schmidt-Pfitzner, NZG 2015, 929, 932; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 96 Rn. 23, Rn. 26; nicht ganz eindeutig Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 96 Rn. 41. 348 Weller, Stellungnahme RegE Gleichberechtigte Teilhabe, 4 f.; kritisch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 96 Rn. 41. 349 Tendenziell wohl für Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 96 Rn. 54 f., der zwar von anfänglich unwirksamer Bestellung ausgeht, dafür aber auf die „(unzutreffende) Rechtsprechung des BGH“ [dort im Dativ], d.h. die grundsätzliche Ablehnung der Lehre vom fehlerhaften Organ in BGHZ 196, 195 verweist.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

317

tenssteuernde Wirkung entfalten können.350 Das gilt zumal deshalb, weil die Regelung allein besonders exponierte Publikumsgesellschaften betrifft.351 Wie bereits erwähnt, verweist die Gesetzesbegründung für die Folgen der Nichtigkeit nach § 96 Abs. 2 S. 6 AktG indes ausdrücklich auf die vom zweiten Zivilsenat in BGHZ 196, 195 für die fehlerhafte Bestellung aufgestellten Grundsätze.352 Dabei setzt sie sich zwar in der Sache nicht mit der erheblichen Kritik an diesen Grundsätzen und der Lehre vom fehlerhaften Organ auseinander. Richtig ist auch, dass nicht jegliche Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren über die Gesetzesbegründung zu geltendem Recht werden.353 Dennoch hat der Gesetzgeber im Ergebnis eine bewusste Entscheidung für diesen besonderen Fall der Fehlerhaftigkeit getroffen und die Konsequenzen der Wirkungslosigkeit in Kauf genommen. Diese wurden namentlich nicht nur in der schon erörterten Gesetzesbegründung, sondern etwa auch vor den im Gesetzgebungsverfahren beteiligten Bundestagsausschüssen für Familie, Senioren, Frauen und Jugend sowie für Recht und Verbraucherschutz ausführlich thematisiert.354 Daneben wurde nicht zuletzt in der ersten Beratung des Gesetzes im Bundestag von den „gravierenden“, aber notwendigen Folgen der Nichtigkeit einer quotenwidrigen Bestellung gesprochen, die einen sogenannten leeren Stuhl im Aufsichtsrat zur Folge habe.355 Die damit geforderte Rechtsfolge der Wirkungslosigkeit der Bestellung hat schließlich auch im Gesetzeswortlaut insofern einen hinreichenden Ausdruck erhalten, als der von § 96 Abs. 2 S. 6 AktG verwendete Begriff der Nichtigkeit im Grundsatz Unwirksamkeit bedeutet und die ungeschriebene Lehre vom fehlerhaften Organ eine Ausnahme zu diesem Grundsatz macht. Demgegenüber sind die Bedenken gegen eine Lösung ohne die Lehre vom fehlerhaften Organ in der Sache zwar beachtlich. Sie wiegen aber nicht derart schwer, dass man über die gesetzgeberische Entscheidung für diesen besonRegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 49, 146 führt als Grund für die Nichtigkeit allerdings an, dass diese „verhaltenssteuernd [wirkt], weil jede Bank im Aufsichtsrat das Bestreben hat, ihre Plätze zu besetzen“. Insofern wäre die anfängliche absolute Unwirksamkeit wohl besser geeignet als ein Ende der fehlerhaften Organmitgliedschaft ex nunc. 351 Vgl. RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 48, 144. 352 RegE Gleichberechtigte Teilhabe, BR-Drs. 636/14, 49, 146. 353 Vgl. insbesondere die kritische Äußerung von Canaris, Handelsrecht, § 5 Rn. 52 mit näheren Ausführungen zur Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien. 354 Vgl. Wortprotokoll der gemeinsamen Sitzung, 29. Sitzung des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, 41. Sitzung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz, Protokoll-Nr. 18/29, 18/41, https://www.bundestag.de/blob/365524/070b2b3028 48518ba428d1674c93511d/wortprotokoll-data.pdf (besucht am 5.4.2018), insb. S. 29, S. 34–36, S. 41, S. 56. 355 Vgl. Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht (18. Wahlperiode, 83. Sitzung), Plenarprotokoll 18/83, https://dipbt.bundestag.de/dip21/btp/18/18083.pdf (besucht am 5.4.2018), S. 7923, S. 7932. 350

318

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

deren Fall der Fehlerhaftigkeit hinweggehen darf. Das gilt nicht zuletzt deshalb, weil sich die Probleme hier rein tatsächlich in Grenzen halten werden. Die Regelungen des § 96 Abs. 2 AktG sind hinreichend klar356 und die Zugehörigkeit zu dem einen oder anderen Geschlecht regelmäßig zweifel- und problemlos festzustellende Eigenschaften. Verstöße sind hier also kaum zu befürchten, zumal die wenigen von der Vorschrift betroffenen großen Publikumsgesellschaften ihren Aufsichtsrat kaum je ohne rechtliche Beratung einrichten. 2. Die Organmitgliedschaft besonders schutzbedürftiger Personen Der Schutz besonders schutzwürdiger Personen erfordert und rechtfertigt auch für den Aufsichtsrat Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ. So geht dieser der in den §§ 250 Abs. 1 Nr. 4, 100 Abs. 1 AktG ausgeprägte Schutz Geschäftsunfähiger unbedingt vor.357 Das gilt wiederum nicht zuletzt deshalb, weil Geschäftsunfähige nicht hinreichend dazu beitragen können, die Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden.358 Einzuschränken ist die Lehre angesichts der eben genannten Vorschriften richtigerweise auch für beschränkt Geschäftsfähige und Betreute, die bei der Besorgung ihrer Vermögensangelegenheiten einem Einwilligungsvorbehalt unterliegen.359 Wie bei Geschäftsleitern scheidet dabei aber nicht die Organmitgliedschaft insgesamt aus, sondern es entsteht eine hinkende Aufsichtsratsmitgliedschaft ohne Pflichten des Bestellten.360 3. Die Übertragung auf die gerichtliche Bestellung All das ist im Wesentlichen wiederum auf die gerichtliche Bestellung zu übertragen. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Interessen der Allgemeinheit entspricht das im Ergebnis der bereits zuvor erwähnten herrschenden Ansicht. Diese hält gegen § 100 Abs. 2 AktG verstoßende Gerichtsbeschlüsse zu Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 96 Rn. 23. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Kiefner, in: KölnKomm AktG, § 250 Rn. 33; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317; ebenso jdf. i.E. die in Fn. 337 Genannten; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.w.N. oben § 10 C II 2 c aa. 358 In diese Richtung mit einem Hinweis auf § 105 BGB wohl auch Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 316 f.; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.w.N. oben § 10 C II 2 c aa. 359 So für beschränkt Geschäftsfähige Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 121 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317. 360 So für beschränkt Geschäftsfähige Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 121 f.; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 317; a.A. i.E. (völliger Ausschluss der Lehre) die in Fn. 337 Genannten; vgl. ausführlich zum Geschäftsleiter m.w.N. oben § 10 C II 2 c bb. 356 357

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

319

Recht für anfechtbar und nicht etwa für nichtig.361 Dementsprechend sind § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden. Nicht überzeugend ist es aber, dass die herrschende Ansicht auch die rechtskräftige Bestellung von Geschäftsunfähigen, beschränkt Geschäftsfähigen und Betreuten entgegen § 100 Abs. 1 AktG als unumstößlich ansieht.362 Richtigerweise ist hier wie bei der gerichtlichen Bestellung von Geschäftsleitern zu differenzieren. Die Bestellung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig.363 Die Bestellung eines beschränkt Geschäftsfähigen oder eines Betreuten, der einem Einwilligungsvorbehalt für Vermögensangelegenheiten unterliegt, ist dagegen nicht ohne weiteres unwirksam.364 Selbst wenn der entsprechende gerichtliche Beschluss rechtskräftig wird, bleibt er aber fehlerhaft und kann über § 48 Abs. 1 S. 1 FamFG aufgehoben werden. Dabei sind auf die fehlerhaft begründete Aufsichtsratsmitgliedschaft § 47 FamFG und die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden, wobei letztere auch hier ausnahmsweise keine Pflichten begründet.365 III. Die Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ Wie allgemein bewirkt die Lehre vom fehlerhaften Organ, dass die fehlerhafte Organmitgliedschaft insgesamt als wirksam anerkannt wird.366 Daraus folgt auch, dass auf Basis der Lehre vom fehlerhaften Organ eine gerichtliche Bestellung nach § 104 AktG erst recht ausscheidet.367 Bevor eine solche möglich ist, muss die fehlerhafte Mitgliedschaft im Aufsichtsrat wie eine fehlerfreie

361 Habersack, in: MüKo AktG, § 100 Rn. 20, § 104 Rn. 43; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 100 Rn. 111, § 104 Rn. 103; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 100 Rn. 28, § 104 Rn. 29; Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 172; Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 64; a.A. J. Semler, in: MüKo AktG (2. Aufl.), § 100 Rn. 26 (ausdr. nur zu § 100 II 2 Nr. 1 AktG, aber Begründung „auch Gerichte sind an gesetzliche Verbote gebunden“ wohl verallgemeinerbar). 362 So (nicht ausdr. gegen § 48 FamFG, aber ohne Ausführungen dazu) Habersack, in: MüKo AktG, § 104 Rn. 43; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 100 Rn. 111, § 104 Rn. 103; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 100 Rn. 28, § 104 Rn. 29; Simons, in: Hölters, AktG, § 100 Rn. 64. 363 Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 171 f. 364 Insoweit auch (undifferenziert zum Geschäftsunfähigen und ohne Ausführungen zu § 48 FamFG) die h.A., vgl. die Nachweise in Fn. 362; a.A. (Nichtigkeit) Seidel, Gerichtliche Ergänzung, S. 171 f. 365 Vgl. insgesamt zum Geschäftsleiter m.N. oben § 10 C II 2 d aa. 366 Speziell zum Aufsichtsratsmitglied m.w.N. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 101; Habersack, in: FS Goette, 121, 133; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f.; Schürnbrand, NZG 2008, 609, 609 f.; vgl. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7. 367 Vgl. zu § 104 AktG ausführlich m.N. oben § 11 A III 2; zum Ausschluss gerichtlicher Bestellung eines Geschäftsleiters bei fehlerhafter Organmitgliedschaft durch die Lehre vom fehlerhaften Organ m.N. oben § 10 C III 3 a.

320

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

ex nunc durch einen besonderen Rechtsakt beendet werden. 368 Die Organmitgliedschaft ist und bleibt jedoch fehlerhaft; die Organe der Gesellschaft und damit im Ergebnis auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied sind also dazu verpflichtet, auf eine fehlerfreie Einrichtung des Aufsichtsrats hinzuwirken.369 Dafür kann zum einen unproblematisch das fehlerhaft bestellte Organmitglied sein Amt niederlegen.370 Zum anderen kommt eine Abberufung in Betracht. Bei der Entsendung genügt dafür nach § 103 Abs. 2 S. 1 AktG eine Erklärung des Entsendungsberechtigten. Bei der Wahl durch die Hauptversammlung kann zwar rechtlich unproblematisch die Hauptversammlung das Aufsichtsratsmitglied nach § 103 Abs. 1 S. 1 AktG abberufen.371 Tatsächlich ist das aber problematisch, weil die Hauptversammlung nicht durchgängig handlungsfähig ist, sondern form- und fristgemäß einberufen werden muss. Vor diesem Hintergrund geht die herrschende Ansicht davon aus, dass der Vorstand das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied von weiterer Tätigkeit ausschließen und für die fehlerfreie Einrichtung des Aufsichtsrats sorgen kann und muss.372 Dem ist im Wesentlichen zuzustimmen. Zunächst kann der Vorstand nur scheinbar bei einer als wirksam anerkannten Aufsichtsratsmitgliedschaft die Tätigkeit eines fehlerhaft bestellten Mitglieds nicht unterbinden.373 Denn ganz allgemein kann und muss der Vorstand rechtswidrigem Verhalten von Aufsichtsratsmitgliedern in Ausnahmesituationen begegnen.374 Die Pflicht, auf eine fehlerfreie Einrichtung des Aufsichtsrats hinzuwirken, trifft nicht zuletzt den Aufsichtsrat selbst375 und damit auch das fehlerhaft bestellte Mitglied. 368 Vgl. m.w.N. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 73; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 291. 369 Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 291; ders., NZG 2013, 481, 483; vgl. BGHZ 165, 192, 197; BGHZ 196, 195, Rn. 23. 370 M.w.N. Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 73; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 110; Schürnbrand, Organschaft, S. 291; vgl. auch die Nachweise in Fn. 256. 371 Die nach § 103 I 2 AktG vorgesehene Dreiviertelmehrheit wäre dabei wohl nicht erforderlich. 372 M.w.N. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 73; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 101 Rn. 110; Schürnbrand, Organschaft, S. 291; vgl. BGHZ 196, 195, Rn. 23. 373 Das hält BGHZ 196, 195, Rn. 23 der Lehre vom fehlerhaften Organ aber entgegen. 374 Vgl. m.w.N. Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG, § 93 Rn. 175 ff.; Mertens/Cahn, in: KölnKomm AktG, § 93 Rn. 67 ff.; Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 99. 375 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318, 320 f.; vgl. E. Vetter, ZIP 2012, 701, 703.

§ 11 Der Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft

321

Wie ein fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter kann letzteres zwar im Interesse des Verbands gegebenenfalls für einen Übergangszeitraum weiter als Organmitglied handeln.376 Handelt das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied aber darüber hinaus rechtswidrig weiter wie ein fehlerfrei bestelltes, so kann und muss der Vorstand dem entgegentreten. Er kann aber nicht die fehlerhafte Mitgliedschaft im Aufsichtsrat durch einseitige Erklärung beenden.377 Denn das AktG sieht es bewusst nicht vor, dass der Vorstand Aufsichtsratsmitglieder abberuft. Selbst wenn ein wichtiger Grund zur Abberufung vorliegt,378 ist abseits der Abberufung durch die Hauptversammlung oder einen Entsendungsberechtigten nur eine gerichtliche Abberufung nach § 103 Abs. 3 S. 1 AktG möglich. Den Antrag dafür muss allerdings der Aufsichtsrat stellen, wozu er nach dem soeben Gesagten auch verpflichtet sein kann.379 Demnach hat der Vorstand primär darauf hinzuwirken, dass das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied sein Amt niederlegt oder der Aufsichtsrat einen Antrag auf gerichtliche Abberufung stellt. Erst wenn dieses wie jenes keinen Erfolg verspricht und eine Hauptversammlung nicht oder nicht rechtzeitig einzuberufen ist, kann ganz ausnahmsweise der Vorstand dazu befugt sein, analog § 103 Abs. 3 S. 1 AktG die gerichtliche Abberufung eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds zu betreiben.380 C. Zusammenfassung zum fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft Aufsichtsratsmitglieder handeln im Ausgangspunkt nicht anders als Geschäftsleiter, um die natürliche Handlungsunfähigkeit eines Verbands zu überwinden. Aus diesem Grund bestünden bei einer fehlerhaften Aufsichtsratsmitgliedschaft nach allgemeinen Regelungen im Wesentlichen dieselben Rückabwicklungsschwierigkeiten wie bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft von 376 Insbesondere um eine Hauptversammlung vorzubereiten, die den Aufsichtsrat fehlerfrei einrichten soll. Vgl. zum Geschäftsleiter ausführlich m.N. oben § 10 C III 2. 377 A.A. Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 122; Habersack, in: MüKo AktG, § 101 Rn. 73; wohl auch Schürnbrand, Organschaft, S. 291; unklar Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 320 f. 378 Einen solchen sehen Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, § 103 Rn. 33 in der Bestellung entgegen §§ 100 II, 105 AktG. 379 Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7; Friedrichs, Folgen der fehlerhaften Bestellung, S. 119; Lieder, ZHR 178 (2014), 282, 318. 380 Die allgemeine Ansicht plädiert indes gegen Antragsberechtigung des Vorstands i.R.v. § 103 III 1 AktG, m.w.N. allgemein Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, § 103 Rn. 13; Hopt/M. Roth, in: Großkomm AktG (4. Aufl.), § 103 Rn. 47; insbesondere zu pflichtwidrigem Handeln von Aufsichtsratsmitgliedern Spindler, in: MüKo AktG, § 93 Rn. 99; de lege ferenda befürwortend, wenn sämtliche Aufsichtsratsmitglieder pflichtwidrig handeln Thum/Klofat, NZG 2010, 1087, 1089.

322

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Geschäftsleitern. Die Lehre vom fehlerhaften Organ ist daher zum einen im Hinblick auf ihre dogmatische Begründung für den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft anwendbar. Insbesondere stehen dem auch die im AktG getroffenen besonderen Regelungen zur Fehlerhaftigkeit einer Bestellung in den Aufsichtsrat nicht entgegen. Zum anderen besteht auch ein Bedarf dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat zu erweitern. Denn die sonst bestehenden Rückabwicklungsschwierigkeiten lassen sich anders nicht hinreichend und dogmatisch überzeugend vermeiden. Nicht anzuwenden ist die Lehre vom fehlerhaften Organ auch beim Aufsichtsrat für geschäftsunfähige Organwalter. Bei beschränkt Geschäftsfähigen sowie bestimmten einer Betreuung unterliegenden Personen begründet sie dagegen Rechtsmacht und Rechte, aber keine organmitgliedschaftlichen Pflichten. Angesichts des eindeutigen Willens des Gesetzgebers kann die Lehre vom fehlerhaften Organ im Übrigen nicht angewendet werden, wenn eine Bestellung gegen die in § 96 Abs. 2 AktG geregelte Geschlechterquote verstößt. Soweit die Lehre vom fehlerhaften Organ danach anzuwenden ist, ist die fehlerhafte Mitgliedschaft im Aufsichtsrat grundsätzlich wie eine fehlerfreie zu behandeln. Dementsprechend endet die Mitgliedschaft erst durch eine formelle Abberufung oder Amtsniederlegung. Die Beteiligten, namentlich auch das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, unterliegen aber den organmitgliedschaftlichen Pflichten. Sie sind daher dazu verpflichtet, auf eine fehlerfreie Einrichtung des Aufsichtsrats hinzuwirken.

§ 12 Weitere Organe Nachdem die Lehre vom fehlerhaften Organ soeben ausführlich auf den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft erstreckt wurde, soll an dieser Stelle noch knapp die Behandlung weiterer durch Bestellung eingerichteter Organe angesprochen sein. So muss nicht nur die Aktiengesellschaft einen Aufsichtsrat einrichten, sondern ebenso die KGaA,381 die Genossenschaft382 sowie insbesondere eine der Mitbestimmung unterliegende GmbH.383 In letzterer, dem eingetragenen Verein, Genossenschaften und Personengesellschaften können nach dem Grundsatz der Gestaltungsfreiheit aber auch fakultative Organe errichtet werden.384 Unabhängig davon, ob sie zwingend oder fakultativ errich381 Vgl. dazu m.w.N. A. Arnold, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 278 AktG Rn. 1 f., Rn. 5, § 287 AktG Rn. 1 ff.; Perlitt, in: MüKo AktG, § 287 Rn. 2 ff. 382 Hier kann die Errichtung nach § 9 I 2 GenG für eG mit nicht mehr als 20 Genossen statutarisch ausgeschlossen werden. 383 Vgl. zur Mitbestimmung die in § 3 Fn. 105 nachgewiesenen Zusammenfassungen. 384 Je nach Verbandsform unterliegt der Grundsatz als solcher indes Einschränkungen, vgl. m.w.N. Fandrich, in: Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG, § 9 Rn. 6; Liebscher, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 45 Rn. 50 ff.; K. J. Müller/R. Wolff, NZG 2003, 751, 751 f.;

§ 12 Weitere Organe

323

tet sind, tragen Organe per definitionem dazu bei, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden.385 Die Lehre vom fehlerhaften Organ ist dementsprechend von ihrem dogmatischen Ansatzpunkt anwendbar.386 Dennoch kann sie nicht unbesehen für sämtliche Organe übernommen werden.387 Für die Anwendung auf fakultative Organe wird zum Teil darauf abgestellt, ob das Organ „substantielle innergesellschaftliche Mitwirkungsbefugnisse“ hat.388 Das greift indes insofern zu kurz, als auch umfangreiches Handeln für den Verband im Außenverhältnis die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ rechtfertigt. Ableiten lässt sich das nicht zuletzt aus der Ausprägung der Lehre vom fehlerhaften Organ in § 47 FamFG, der sich allein auf die Wirksamkeit von Rechtshandlungen bezieht.389 Rückabwicklungsschwierigkeiten, die die Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ in der Sache rechtfertigen, entstehen also dann, wenn das Organ und seine Mitglieder rechtlich relevant für den Verband handeln und nicht etwa nur beratende Funktion haben.390 Insbesondere genügt es bei der fehlerhaften Organmitgliedschaft in einem reinen Beratungsgremium, die tatsächlich möglichen Einblicke in die Interna des Verbands über Schutzpflichten abzusichern. Solche bestehen aber auch ohne Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ,391 weshalb für letztere bei Beratungsgremien kein Bedarf ist. Auf der Hand liegt es auf dieser Basis dagegen, die Lehre vom fehlerhaften Organ nicht nur auf den fehlerhaft eingerichteten Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft, sondern auch auf einen solchen in anderen Verbänden anzuwenden. Insbesondere in der GmbH gilt dies nicht nur für den im Rahmen der

Reichert, Hdb Vereinsrecht, Rn. 1175 ff.; C. Schäfer, in: MüKo BGB, § 705 Rn. 259; Schürnbrand, Organschaft, S. 50 ff. 385 Vgl. oben § 3 A I 2 c. 386 Vgl. Mock, Heilung, S. 656; Nadwornik, De facto directors, S. 71; Schürnbrand, Organschaft, S. 293. 387 Nadwornik, De facto directors, S. 71; Schürnbrand, Organschaft, S. 293. Ähnlich zum besonderen Vertreter nach § 147 AktG Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7 ff., die indes die dogmatische Grundlage vernachlässigen (völlig unabhängig von einer Qualifikation des besonderen Vertreters als Organ seien Sachargumente entscheidend: „das handfeste Bedürfnis nach Bestands- und Verkehrsschutz im Innen- und Außenverhältnis“). In die andere Richtung zu weitgehend auf die Organqualifikation abstellend Mock, Heilung, S. 656 (für Anwendung der Lehre auf „fehlerhafte Bestellung aller Gesellschaftsorgane“). 388 Schürnbrand, Organschaft, S. 292 f.; vgl. C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 483 (zur Errichtung fakultativer Organe). 389 Vgl. zum Bezug auf Rechtshandlungen ausführlich oben § 9 B I, zum Verständnis als Ausprägung der Lehre insb. oben § 10 B II 1 c. 390 Vgl. Nadwornik, De facto directors, S. 71; Schürnbrand, Organschaft, S. 292 f.; daneben C. Schäfer, Fehlerhafter Verband, S. 483 (zur Errichtung fakultativer Organe). 391 Vgl. dazu m.N. oben § 8 A I 2 a.

324

Vierter Teil: Andere fehlerhafte Organe

Mitbestimmung zwingend errichteten Aufsichtsrat,392 sondern auch für den fakultativen.393 Für den nicht selten anzutreffenden Beirat kann dagegen angesichts der vielzähligen Gestaltungsmöglichkeiten394 an dieser Stelle keine pauschale Aussage getroffen werden. Besonders sei schließlich noch für die Aktiengesellschaft auf den besonderen Vertreter nach § 147 Abs. 2 AktG eingegangen. Dieser handelt innerhalb seiner ihm als Institution durch die Verbandsverfassung zugewiesenen Zuständigkeiten, um die Handlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft zu überwinden.395 Er ist daher Organ der Gesellschaft. 396 Nicht wenige verweisen allerdings darauf, dass die Lehre vom fehlerhaften Organ mangels unangemessener Rückabwicklungsschwierigkeiten nicht anwendbar sei.397 Wie erwähnt, will der zweite Zivilsenat des Bundesgerichtshofs demgegenüber „die Grundsätze der fehlerhaften Bestellung“ anwenden und erkennt dabei ausdrücklich Rechtshandlungen für die Gesellschaft als wirksam an.398 Die herrschende Ansicht wendet damit übereinstimmend zu Recht die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den fehlerhaft bestellten besonderen Vertreter an.399 392 A.A. (angesichts BGHZ 196, 195) Spindler, in: MüKo GmbHG (2. Aufl.), § 52 Rn. 164, Rn. 441 f.; angesichts BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff. für Übernahme der dort aufgestellten Grundsätze Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 141 ff. 393 A.A. C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 52 Rn. 12a (allgemein gegen Anwendung der Lehre auf den Aufsichtsrat); angesichts BGHZ 196, 195, Rn. 17 ff. für Übernahme der dort aufgestellten Grundsätze Doetsch, Fehlerhaftes Organ, S. 145 ff. 394 Vgl. m.w.N. nur Spindler/Kepper, DStR 2005, 1738, 1738 ff.; dies., DStR 2005, 1775, 1775 ff. 395 Böbel, Rechtsstellung, S. 133 f.; Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 519 f.; vgl. Schürnbrand, Organschaft, S. 31. Anders Wirth/Pospiech, DB 2008, 2471, 2473 f.: besonderer Vertreter sei keine Institution, da er namentlich bestellt werde; das übersieht indes, dass durch den eine Person benennenden Bestellungsbeschluss das in § 147 II AktG vorgesehene Organ eingerichtet wird (Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 520; vgl. Böbel, Rechtsstellung, S. 73, S. 133 f.; Humrich, Besonderer Vertreter, S. 117 ff.). 396 M.w.N. BGH, NJW-RR 2012, 106, 106 f.; Böbel, Rechtsstellung, S. 129 ff.; Humrich, Besonderer Vertreter, S. 110 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 147 Rn. 8; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, § 147 Rn. 91; Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 515 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 31; zurückhaltender OLG München, AG 2008, 864, 868 („zumindest […] organähnliche Stellung“); OLG München, NZG 2010, 1392, 1393 („im Hinblick auf die Bestellung wie ein Organ zu behandeln“); a.A. A. Teichmann, in: FS Mühl, 663, 679 f.; Wirth/Pospiech, DB 2008, 2471, 2473 f. 397 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 206 f.; Humrich, Besonderer Vertreter, S. 138 ff.; Schürnbrand, Organschaft, S. 293; i.E. auch Böbel, Rechtsstellung, S. 87 f. 398 BGH, NJW-RR 2012, 106, 106 f.; vgl. zuvor noch BGHZ 135, 244, 250: Prozessführung durch nichtig bestellten besonderen Vertreter könne durch das zuständige Organ genehmigt werden. 399 M.w.N. OLG München, NZG 2010, 1392, 1393; Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 7 ff.; Hirschmann, in: Hölters, AktG, § 147 Rn. 10; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 147 Rn. 7;

§ 12 Weitere Organe

325

Zwar ist es richtig, dass der besondere Vertreter nur in einem begrenzten Rahmen für die Gesellschaft handelt.400 Innerhalb dieses Rahmens stehen ihm aber weitgehende Befugnisse zu.401 Diese werden auch unabhängig von der Wirksamkeit der Bestellung zunächst tatsächlich ausgeübt, erst recht bei einer anfechtbaren Bestellung.402 Es überzeugt nicht, dem bei fehlerhafter Organmitgliedschaft nur Schutzpflichten gegenüberzustellen. Auch hier lassen sich die organmitgliedschaftlichen Pflichten, und von diesen insbesondere die Treuepflicht403 nur über die Lehre vom fehlerhaften Organ begründen.404

Liebscher, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 147 AktG Rn. 8; Lieder, GWR 2010, 552, 552; Mock, in: Spindler/Stilz, AktG, § 147 Rn. 54 (anders aber wohl Rn. 79 mit Fn. 156); Nadwornik, De facto directors, S. 71; Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 334 ff.; Verhoeven, ZIP 2008, 245, 253 f.; nicht ganz eindeutig Nietsch, ZGR 2011, 589, 607 f. 400 Gimmler, Fehlerhaftes Organverhältnis, S. 206 f.; Schürnbrand, Organschaft, S. 293; in diese Richtung auch ausführlich Humrich, Besonderer Vertreter, S. 140 ff.; insow. zustimmend auch Bayer/Lieder, NZG 2012, 1, 8. 401 Vgl. m.w.N. M. Arnold, in: MüKo AktG, § 147 Rn. 61 ff.; Böbel, Rechtsstellung, S. 91 ff.; Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 593 ff.; Verhoeven, ZIP 2008, 245, 246 ff., 254 f.; zurückhaltender (insb. ggü. Informationsrechten) Humrich, Besonderer Vertreter, S. 157 ff., insb. S. 164 ff.; ders., NZG 2014, 442, 441 ff. 402 Vgl. Verhoeven, ZIP 2008, 245, 253 f., insb. auch zu dem richtigen Ansatzpunkt, pflichtwidriges Handeln trotz als fehlerhaft erkannter Organmitgliedschaft als wirksam, aber ggf. schadensersatzbewehrt zu behandeln. 403 Vgl. zu dieser m.w.N. Böbel, Rechtsstellung, S. 120; Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 147 Rn. 16; Humrich, Besonderer Vertreter, S. 150 f.; Rieckers/J. Vetter, in: KölnKomm AktG, § 147 Rn. 583 ff. 404 So i.E. auch Verhoeven, ZIP 2008, 245, 253 f.; vgl. zum Geschäftsleiter oben § 8 A I 3 b und zum Aufsichtsrat oben § 11 A II 1 b; a.A. ohne nähere Begründung Humrich, Besonderer Vertreter, S. 144 f.

Fünfter Teil

Zusammenfassung § 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung 1. Im Verbandsrecht gilt einheitlich der funktionell-institutionelle Organbegriff. Nach diesem ist es für Organe in funktioneller Hinsicht wesentlich, dass sie die natürliche Handlungsunfähigkeit eines Verbands überwinden sollen. Das gilt unabhängig davon, ob sie allein oder vorrangig im Innen- oder Außenverhältnis handeln. Es gilt daher auch für sogenannte nicht funktionsnotwendige Organe, namentlich für den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft und Aufsichtsorgane in anderen Verbänden. In institutioneller Hinsicht werden Organe durch die Verbandsverfassung abstrakt mit Zuständigkeiten ausgestattet, mit anderen Worten errichtet. Damit geht es einher, dass zwischen dem Organ als Institution und Organwaltern als Mitgliedern des Organs zu unterscheiden ist. Dabei ist kein Unterschied zwischen der Fremd- und der Selbstorganschaft oder zwischen gekorenen und geborenen Organwaltern zu machen. Hier wie dort wird ein abstrakt bestehendes Organ eingerichtet, indem Personen als Organmitglieder eingesetzt werden.1 2. Geborene Organwalter werden kraft ihrer Mitgliedschaft im Verband ohne weiteren Akt als Organwalter eingesetzt, soweit die Verbandsverfassung die Organmitgliedschaft an die Verbandsmitgliedschaft knüpft. Gekorene Organwalter werden dagegen durch eine Bestellung als einen besonderen Rechtsakt eingesetzt. Dabei kann zwischen der rechtsgeschäftlichen und der gerichtlichen Bestellung unterschieden werden. Erstere beruht auf einem Rechtsgeschäft auf Seiten des Verbands, (nur) üblicherweise in Form eines rechtsgeschäftlichen Beschlusses des für die Bestellung zuständigen Organs. Die Bestellung durch ein Gericht beruht dagegen auf einer gerichtlichen Entscheidung. In beiden Fällen muss der designierte Organwalter die Bestellung für ihre Wirksamkeit annehmen, ebenso ist der wesentliche Inhalt der Organmitgliedschaft derselbe.2

1 2

§ 3 A. § 3 B.

328

Fünfter Teil: Zusammenfassung

3. Auch im Verbandsrecht werden private Rechtsverhältnisse primär durch Rechtsgeschäfte gestaltet. Für diese ist allgemein zwischen ihrem Tatbestand und ihrer Wirksamkeit zu unterscheiden. Ein unwirksames Rechtsgeschäft besteht zwar tatbestandlich. Insbesondere weil es ipso iure nichtig oder durch eine Anfechtung nichtig geworden ist, bewirkt es aber nicht die mit ihm bezweckten Rechtsfolgen. Fehlerhaft ist im Rahmen dieser Unterscheidung ein Rechtsgeschäft, das tatbestandlich besteht, aber an einem Fehler hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen leidet. Nichts anderes gilt in der Sache für Beschlüsse als (regelmäßig) mehrseitige Rechtsgeschäfte eigener Art. Für Beschlüsse der Willensbildungsorgane in Aktiengesellschaften, KGaA, Genossenschaften und GmbH besteht mit den §§ 241 ff. AktG (analog) zwar ein besonderes Beschlussmängelrecht. Dies kann aber im Ergebnis ebenso die anfängliche oder durch Anfechtung herbeigeführte Unwirksamkeit bedeuten. Für Beschlüsse anderer Organe ist mangels besonderer Regelungen im Ausgangspunkt ohnehin auf die Fehlerregelungen des allgemeinen Privatrechts zurückzugreifen.3 4. Ausnahmsweise werden private Rechtsverhältnisse unmittelbar durch gerichtliche Entscheidungen gestaltet, wie bei der gerichtlichen Bestellung eines Organwalters. Diese beruht bei den in dieser Arbeit untersuchten Verbänden auf einem Beschluss im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach §§ 38 ff. FamFG. Auch ein solcher kann tatbestandlich bestehen, aber fehlerhaft sein. Wie ein rechtsgeschäftlicher Beschluss kann er ipso iure nichtig oder infolge einer Anfechtung rückwirkend unwirksam geworden sein.4 5. Für die rechtsgeschäftliche Gründung eines Verbands gilt das allgemeine Prinzip der Lehre vom fehlerhaften Verband als lex specialis gegenüber den Fehlerregelungen des allgemeinen Privatrechts. Wendete man letztere auf die fehlerhafte Verbandsgründung an, so wäre diese unwirksam und der vermeintlich gegründete Verband nicht entstanden. Ist die Verbandsgründung bereits vollzogen worden, so führte dies zu erheblichen Rückabwicklungsschwierigkeiten. Solche beschreiben allgemein ein unangemessenes Verhältnis zwischen den Folgen eines fehlerfreien und denen eines fehlerhaften Rechtsgeschäfts. Im Rahmen einer fehlerhaften Verbandsgründung wäre vor allem eine Rückabwicklung nach den §§ 812 ff., 985 ff. BGB tatsächlich kaum durchführbar. Sämtliche Geschäfte mit dem vermeintlich bestehenden Verband, insbesondere die Einlageleistungen der vermeintlichen Verbandsmitglieder, wären rückabzuwickeln. Für Ansprüche im Innen- und Außenverhältnis bestünde der Verband als Anspruchsinhaber und -gegner nicht, es gäbe kein haftendes Verbandsvermögen. Angesichts dessen muss nach der in den 3 4

§ 4 A I und § 4 A II 1. § 4 B.

§ 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung

329

§§ 275 ff. AktG etc. ausgeprägten Lehre vom fehlerhaften Verband die Fehlerhaftigkeit einer Verbandsgründung grundsätzlich besonders geltend gemacht werden und führt dann lediglich zu einer Abwicklung ex nunc.5 6. Die Lehre vom fehlerhaften Verband gilt auch für andere verbandsrechtliche Rechtsgeschäfte als die Gründung, wenn sonst der fehlerhaften Gründung vergleichbare Rückabwicklungsschwierigkeiten entstünden. Namentlich der fehlerhafte Beitritt in einen Verband ist danach als wirksam zu behandeln. Zum einen wird dieser dogmatisch als Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrags zwischen veränderten Partnern verstanden. Zum anderen hätte der Verband sonst im Extremfall nur eine „Notausstattung“ an Verbandsmitgliedern. Damit wäre das Verbandsvermögen beziehungsweise die Zahl haftender Gesellschafter derart reduziert, dass Dritte und die verbleibenden Verbandsmitglieder unangemessen benachteiligt wären. Da beides für die fehlerhafte Anteilsübertragung nicht gilt, ist auf diese die Lehre vom fehlerhaften Verband nach richtiger Ansicht nicht anwendbar.6 7. Sowohl hinsichtlich fehlerfreier als auch hinsichtlich fehlerhafter Rechtsverhältnisse ist bei gekorenen Geschäftsleitern das klassisch schuldrechtliche Anstellungsverhältnis dogmatisch streng vom Bestellungsverhältnis zu trennen. Letzteres ist an die Stellung als Organmitglied geknüpft, die hier durch die (rechtsgeschäftliche oder gerichtliche) Bestellung begründet wird. Es erweist sich bei genauerer Betrachtung als besonderes verbandsrechtliches Dauerschuldverhältnis, in dem die organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten zusammengefasst sind und in dem insbesondere der Organwalter zu Leistungen im Sinn von § 241 Abs. 1 BGB verpflichtet ist.7 8. Die unmittelbare Folge einer fehlerhaften Bestellung zum Geschäftsleiter ist, dass die Organmitgliedschaft des Bestellten fehlerhaft ist. Mittelbar bestehen die an diese anknüpfenden, im Bestellungsverhältnis zusammengefassten organmitgliedschaftliche Rechtsmacht, Rechte und Pflichten nicht. Damit bestehen nach allgemeinen Regelungen erhebliche Rückabwicklungsschwierigkeiten. So wäre die Haftung des Verbands für Organhandeln nach bzw. analog § 31 BGB kaum überzeugend zu begründen. Auch hätte der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter tatsächlich weitgehende Einwirkungsmöglichkeiten. Dem stünde kein hinreichendes Pflichtenprogramm gegenüber, da die organmitgliedschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten als Leistungspflichten des Bestellungsverhältnisses untrennbar mit der Organmitgliedschaft verknüpft sind. Im Außenverhältnis drohte die Handlungsunfähigkeit des Verbands, da dessen § 4 A II 2 a § 4 A II 2 b. 7 § 5 und § 6. 5 6

330

Fünfter Teil: Zusammenfassung

wirksame Vertretung auf Basis von allgemeinen (Rechtsschein-)Regelungen vom guten Glauben und der Ausübung des Wahlrechts Dritter abhinge. Im Innenverhältnis drohte ebenfalls die Handlungsunfähigkeit, namentlich die Unwirksamkeit sämtlicher Handlungen. Das führte vor allem dort zu Problemen, wo an die Unwirksamkeit weitere Folgen geknüpft sind. Insofern bereiteten nach allgemeinen Regelungen insbesondere die Feststellung des Jahresabschlusses sowie die Vorbereitung von Versammlungen des Willensbildungsorgans Schwierigkeiten. Nur für letzteres besteht indes mit § 121 Abs. 2 S. 2 AktG eine geschriebene Regelung, nach der das Handeln fehlerhaft bestellter Geschäftsleiter im Rahmen der Einberufung wirksam sein kann.8 9. Das Verbandsrecht sieht insbesondere mit der gerichtlichen (Not-)Bestellung von Organmitgliedern nach bzw. analog § 29 BGB und § 85 AktG ein Mittel vor, um die Probleme, die aus der Handlungsunfähigkeit des Leitungsorgans beziehungsweise des Verbands entstehen, für die Zukunft zu vermeiden. Für die gerichtliche Bestellung besteht darüber hinaus mit § 47 FamFG eine Norm, nach der immerhin die Rechtshandlungen eines fehlerhaft gerichtlich bestellten Organwalters wirksam bleiben, wenn der Gerichtsbeschluss rückwirkend aufgehoben wird. Für die Wohnungseigentümergemeinschaft entnimmt die herrschende Ansicht dieser Vorschrift bereits einen allgemeinen Rechtsgedanken, der sich auf deren rechtsgeschäftlich bestellten Verwalter erstreckt.9 10. Da sich weder das entstehende Rechtsverhältnis noch die potenziellen Rückabwicklungsschwierigkeiten unterscheiden, muss die Lehre vom fehlerhaften Organ sowohl für die rechtsgeschäftliche als auch für die gerichtliche Bestellung gelten. Nicht zuletzt deshalb kann die Lehre vom fehlerhaften Verband wie andere bisherige Ansätze nicht zur Begründung der Lehre vom fehlerhaften Organ herangezogen werden. Denn anders als die Lehre vom fehlerhaften Verband knüpft die Lehre vom fehlerhaften Organ damit nicht nur an fehlerhafte verbandsrechtliche Rechtsgeschäfte an. Das gilt auch insofern, als die Lehre vom fehlerhaften Organ kein fehlerhaftes Rechtsgeschäft voraussetzt, sondern etwa auch bei der Tätigkeit nach Ende der Amtszeit Anwendung findet. Im Übrigen unterscheiden sich die wesentlichen Rückabwicklungsschwierigkeiten. Die Probleme der fehlerhaften Verbandsgründung und des fehlerhaften Beitritts beruhen im Kern darauf, dass ein rechtsfähiger Verband entstanden ist oder gestaltet wird. Dies führte auf Basis allgemeiner Regelungen primär zu Rückabwicklungsschwierigkeiten im engeren Sinn. Die Probleme der fehlerhaften Organmitgliedschaft beruhen dagegen im Kern darauf, dass Organwalter für den Verband als einen anderen handeln, um des8 9

§ 8. § 9.

§ 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung

331

sen natürliche Handlungsunfähigkeit zu überwinden. Daraus ergäben sich auf Basis allgemeiner Regelungen primär Rückabwicklungsschwierigkeiten im weiteren Sinn. Diese sind zwar insofern zum fehlerhaften Beitritt vergleichbar, als das Verbandsmitglied ipso iure zum geborenen Organwalter wird. Legt man den für alle Verbände geltenden funktionell-institutionellen Organbegriff zugrunde, so sind die damit verbundenen Probleme indes nicht für den fehlerhaften Beitritt, sondern für die fehlerhafte Organmitgliedschaft wesentlich. Umgekehrt ist also für Fälle, in denen die Lehre vom fehlerhaften Verband nicht anwendbar ist, eine Erweiterung der Lehre vom fehlerhaften Organ auf geborene Organwalter erwägenswert.10 11. Die Lehre vom fehlerhaften Organ stellt ein eigenständiges Unterprinzip zum Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands dar. Jenes beruht auf der natürlichen Handlungsunfähigkeit des Verbands sowie der Funktion von Organwaltern, diese zu überwinden. In § 47 FamFG prägt sich das Prinzip vor allem für die Vergangenheit insofern aus, als die für einen anderen durch Bestellung hergestellte Handlungsfähigkeit grundsätzlich nicht rückwirkend beseitigt wird. Wie man für das Wohnungseigentumsrecht bereits erkannt hat, ist diese Erwägung nicht auf die gerichtliche Bestellung beschränkt. Die Rechtshandlungen eines rechtsgeschäftlich oder gerichtlich Bestellten sind und bleiben also trotz fehlerhafter Organmitgliedschaft grundsätzlich wirksam. Insbesondere in der gerichtlichen (Not-)Bestellung prägt sich das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands auch für die Zukunft aus. Dabei fordert das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands, dass nach der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht nur das organmitgliedschaftliche Handeln für den Verband wirksam ist. Vielmehr besteht die Organmitgliedschaft insgesamt einstweilig, da sie die Rechtsmacht, Rechte und Pflichten zusammenfasst, durch die nach der Verbandsverfassung die Handlungsunfähigkeit des Verbands überwunden werden soll.11 12. Um die Lehre vom fehlerhaften Organ anwenden zu können, muss eine zumindest tatbestandliche Bestellung vorliegen. Bei der rechtsgeschäftlichen Bestellung muss daher ein auf die Bestellung gerichtetes Rechtsgeschäft abgeschlossen worden sein, das die Verbandsverfassung dem Verband zumindest potenziell als Bestellung zurechnet. Es muss dem designierten Organwalter kundgegeben werden und dieser die Bestellung annehmen. Parallel dazu ist bei der gerichtlichen Bestellung eine tatbestandliche gerichtliche Entscheidung erforderlich. Auch hier sind die Kundgabe an und Annahme durch den designierten Organwalter nötig, um die Lehre vom fehlerhaften Verband oder § 47 FamFG anzuwenden. Bleibt ein gleichwie bestellter Organwalter nach 10 11

§ 10 A II und § 10 B I. § 10 B II.

332

Fünfter Teil: Zusammenfassung

Ablauf seiner Amtszeit tätig, so kann man die Lehre vom fehlerhaften Organ auf Basis des hier entwickelten Prinzips der Handlungsfähigkeit des Verbands unproblematisch an die ursprünglich fehlerfreie Bestellung anknüpfen. Allgemein kann nämlich die Organmitgliedschaft fehlerhaft begründet worden sein oder ex nunc fehlerhaft werden. Letzteres kommt insbesondere auch dann infrage, wenn nachträglich persönliche Voraussetzungen für die Organmitgliedschaft wegfallen. Hier wie dort ist die Lehre vom fehlerhaften Organ grundsätzlich anwendbar. Im Übrigen setzt die Lehre vom fehlerhaften Organ weder allgemein noch bei der Einberufung der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft durch ein fehlerhaft bestelltes Vorstandsmitglied voraus, dass der Bestellte in ein Register eingetragen ist. Entgegen der herrschenden Ansicht ist auch kein Vollzug der fehlerhaften Organmitgliedschaft erforderlich, da die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands als der Lehre vom fehlerhaften Organ zugrunde liegende Problematik von einem solchen nicht abhängt.12 13. Die Lehre vom fehlerhaften Organ ist nicht einzuschränken, wenn Beteiligte die Fehlerhaftigkeit der Organmitgliedschaft kennen oder kennen müssen. Infrage kommen Einschränkungen unabhängig von der Art der Bestellung vielmehr nur, soweit einer Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Organ gewichtige Interessen entgegenstehen. Auch insofern ist im Rahmen einer Abwägung aber angesichts der im Interesse des Verbands, Dritter und der Allgemeinheit zu vermeidenden Rückabwicklungsschwierigkeiten Zurückhaltung angebracht. Nur ausnahmsweise fordern hinter der Fehlerhaftigkeit stehende Prinzipien, dass die Organmitgliedschaft auch und gerade ex tunc unwirksam ist. Das gilt insbesondere für Interessen der Allgemeinheit. Bei Verstößen gegen die guten Sitten und gegen allgemeine Verbotsgesetze, aber selbst gegen spezifisch die Organmitgliedschaft verbietende Vorschriften führt es regelmäßig zu interessengerechteren Ergebnissen, die Lehre vom fehlerhaften Organ anzuwenden. Für als Geschäftsleiter bestellte besonders schutzbedürftige Personen muss die Lehre dagegen eingeschränkt werden. Bei Geschäftsunfähigen ist die Lehre vom fehlerhaften Organ insofern schon deshalb nicht anzuwenden, weil diese per definitionem kaum dazu beitragen, die natürliche Handlungsunfähigkeit des Verbands zu überwinden. Bei beschränkt Geschäftsfähigen und bestimmten Betreuten begründet die Lehre vom fehlerhaften Organ dagegen ausnahmsweise eine hinkende Organmitgliedschaft mit Rechtsmacht und Rechten, aber ohne Pflichten des Bestellten.13

12 13

§ 10 C I. § 10 C II.

§ 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung

333

14. Die Lehre vom fehlerhaften Organ führt zu einer vorläufig wirksamen Organmitgliedschaft, heilt aber nicht deren Fehlerhaftigkeit. Auf der einen Seite endet die Organmitgliedschaft also erst, indem der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter sein Amt niederlegt oder abberufen wird. Auf der anderen Seite sind die Organe des Verbands, und damit letztlich auch der fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter selbst, grundsätzlich dazu verpflichtet, die fehlerhafte Organmitgliedschaft zu beenden und das Organ fehlerfrei einzurichten. Für letzteres kann es ausnahmsweise auch erforderlich und pflichtgemäß sein, dass das fehlerhaft bestellte Organmitglied als solches weiter für den Verband tätig wird. Im Übrigen fehlen fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter angesichts der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht im Sinn von § 29 BGB (analog) und § 85 AktG. Die gerichtliche Bestellung eines Geschäftsleiters kommt vor Amtsniederlegung oder Abberufung des fehlerhaft bestellten Geschäftsleiters also nicht in Betracht. Ebenso wenig ist der Verband im Sinn von § 78 Abs. 1 S. 2 AktG, § 24 Abs. 1 S. 2 GenG, § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG oder §§ 15 Abs. 1 S. 2, 15a Abs. 3 InsO führungslos, solange fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter amtieren.14 15. Entgegen der Entscheidung des zweiten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in BGHZ 196, 195 lassen die speziellen Regelungen in den §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG Raum dafür, die Lehre vom fehlerhaften Organ auf den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft anzuwenden. Denn zum einen treffen diese Fehlergründe keine speziellen Regelungen zu den Folgen einer fehlerhaften Bestellung. Zum anderen kann die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nicht nur nach diesen Normen fehlerhaft sein. Für eine Entsendung und die Annahme der Bestellung durch das designierte Aufsichtsratsmitglied gelten die allgemeinen privatrechtlichen Fehlergründe. Auch kann die Aufsichtsratsmitgliedschaft nachträglich ex nunc fehlerhaft werden. Käme es allein auf die Existenz spezieller Fehlergründe an, so wäre hier wie dort Raum für die Lehre vom fehlerhaften Organ. Im Bereich der §§ 250 ff. AktG wäre sie dagegen ausgeschlossen, obwohl diese die Fehlerhaftigkeit gegenüber allgemeinen Regelungen gerade beschränken sollen.15 16. Ebenfalls entgegen der Ansicht des Senats lassen sich die Rückabwicklungsschwierigkeiten der fehlerhaften Mitgliedschaft im Aufsichtsrat nicht hinreichend auf Basis allgemeiner Regelungen bewältigen. So ließen sich auch hier die organmitgliedschaftlichen Sorgfalts- und Treuepflichten nicht begründen, da sie als Leistungspflichten des Bestellungsverhältnisses untrennbar mit der Organmitgliedschaft verknüpft sind. Entsprechendes gälte für die Zahlung einer statutarisch vorgesehenen oder durch die Hauptver14 15

§ 10 C III. § 11 A I.

334

Fünfter Teil: Zusammenfassung

sammlung bewilligten Vergütung. Im Außenverhältnis wäre wie beim fehlerhaft bestellten Geschäftsleiter die ausnahmsweise auch durch den Aufsichtsrat vorgesehene Vertretung der Gesellschaft auf Basis von (Rechtsschein-)Regelungen von der Gutgläubigkeit und der Ausübung des Wahlrechts Dritter abhängig. Vor allem im Innenverhältnis drohte die Handlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft. Höchst problematisch wäre insbesondere die Mitwirkung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder an der Vorbereitung und Einberufung einer Hauptversammlung sowie bei der Feststellung des Jahresabschlusses. Die vom Senat vorgeschlagenen Lösungswege abseits der Lehre vom fehlerhaften Organ sollen zwar an einigen Stellen zu vergleichbaren Ergebnissen führen. Dabei überzeugt die Begründung aber nur selten. Es entstünde vielmehr ein inkonsistentes, dogmatisch kaum zu erklärendes Gebilde teils bestehender, teils fehlender organmitgliedschaftlicher Rechtsmacht, Rechte und Pflichten.16 17. Die Rückabwicklungsschwierigkeiten fehlerhafter Mitgliedschaft im Aufsichtsrat lassen sich nicht über eine erneute Bestellung, einen Bestätigungsbeschluss oder eine gerichtliche (Not-)Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104 AktG hinreichend ausschließen. Insbesondere mit letzterer besteht zwar ein spezielles Mittel, um die Probleme, die aus der Handlungsunfähigkeit des Aufsichtsorgans entstehen, für die Zukunft zu vermeiden. Selbst auf Basis allgemeiner Regelungen ist es allerdings nicht anwendbar, solange (potenziell) fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder amtieren. Um eine gerichtliche Bestellung zu ermöglichen, müssten diese also ihr Amt niederlegen oder abberufen werden. Unabhängig davon folgt aus der Möglichkeit einer gerichtlichen Bestellung kein Argument gegen die Lehre vom fehlerhaften Organ. Vielmehr verdeutlicht § 104 AktG auch für den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft das Prinzip der Handlungsfähigkeit des Verbands.17 18. Da die §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG der Lehre vom fehlerhaften Organ nicht entgegenstehen, bei fehlerhafter Mitgliedschaft im Aufsichtsrat erhebliche Rückabwicklungsschwierigkeiten bestehen und diese nicht anderweitig befriedigend ausgeschlossen werden können, gilt die Lehre vom fehlerhaften Organ auch für den Aufsichtsrat in der Aktiengesellschaft. Insbesondere sind die Rückabwicklungsschwierigkeiten der fehlerhaften Mitgliedschaft im Aufsichtsrat in ihrer Art dieselben wie die der fehlerhaften Mitgliedschaft im Leitungsorgan und bleiben auch im Umfang kaum hinter letzteren zurück. In dogmatischer Hinsicht liegt auch hier zugrunde, dass der Aufsichtsrat wesent-

16 17

§ 11 A II. § 11 A III.

§ 13 Die wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung

335

lich daran beteiligt ist, die natürliche Handlungsunfähigkeit der Aktiengesellschaft zu überwinden.18 19. Die für fehlerhaft bestellte Geschäftsleiter geltenden Voraussetzungen, Einschränkungen und Folgen der Lehre vom fehlerhaften Organ sind im Wesentlichen auf fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglieder zu übertragen. So ist insbesondere kein Vollzug der Organmitgliedschaft erforderlich. Für die zumindest tatbestandlich erforderliche Bestellung können sich indes angesichts der Satzungsstrenge Einschränkungen für die Frage ergeben, welche Rechtsgeschäfte der Gesellschaft im Rahmen der Bestellung zugerechnet werden können. Mit den §§ 250 ff., 96 Abs. 2 S. 6 AktG bestehen im Übrigen besondere Gründe für die anfängliche Fehlerhaftigkeit einer Organmitgliedschaft. Daneben bleiben jedoch für die Entsendung sowie die Annahme des designierten Aufsichtsratsmitglieds im Ausgangspunkt die allgemeinen privatrechtlichen Fehlergründe einschlägig. Schließlich kann die Mitgliedschaft im Aufsichtsrat wie diejenige im Leitungsorgan ex nunc fehlerhaft werden.19 20. Wie bei fehlerhaft bestellten Geschäftsleitern kommen Einschränkungen der Lehre vom fehlerhaften Organ sowohl bei rechtsgeschäftlicher als auch bei gerichtlicher Bestellung primär für den Schutz besonders schutzbedürftiger Personen in Betracht. Die Lehre ist also auch beim Aufsichtsrat auf Geschäftsunfähige nicht anwendbar und begründet für beschränkt Geschäftsfähige und bestimmte Betreute Rechtsmacht und Rechte, aber keine Pflichten. Einschränkungen zugunsten gewichtiger Interessen der Allgemeinheit sind dagegen auch hier grundsätzlich abzulehnen. Für eine Bestellung entgegen der in § 96 Abs. 2 AktG geregelten Geschlechterquote gilt die Lehre vom fehlerhaften Organ allerdings nicht, da sich der Gesetzgeber hier bewusst für die anfängliche und absolute Wirkungslosigkeit der Bestellung entschieden hat.20 21. Die Lehre vom fehlerhaften Organ begründet auch im Aufsichtsrat eine vorläufig wirksame Organmitgliedschaft, die durch eine Amtsniederlegung oder Abberufung beendet werden muss. Da die Fehlerhaftigkeit nicht geheilt wird, bleiben aber insbesondere der Vorstand und Aufsichtsrat dazu verpflichtet, auf eine fehlerfreie Einrichtung des Aufsichtsrats hinzuwirken. Folgt das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied dem nicht und handelt es pflichtwidrig weiter wie ein fehlerfrei bestelltes Mitglied, so kann und muss dem begegnet werden. Die fehlerhafte Organmitgliedschaft muss gleichwohl noch durch eine Abberufung beendet werden, für die der Vorstand im Einklang mit der allgemeinen Kompetenzordnung nicht zuständig ist. Es kommt dann aber § 11 A IV. § 11 B I. 20 § 11 B II. 18 19

336

Fünfter Teil: Zusammenfassung

ausnahmsweise in Betracht, dass er die gerichtliche Abberufung des fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglieds analog § 103 Abs. 3 S. 1 AktG betreibt.21 22. Die Lehre vom fehlerhaften Organ kann als solche nicht nur auf Leitungsorgane fremdorganschaftlich verfasster Verbände und den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft angewendet werden, sondern auch auf andere durch Bestellung eingerichtete Organe. Wie § 47 FamFG verdeutlicht, ist die Frage, ob Organe rechtlich relevant für den Verband handeln, hierfür der Ausgangspunkt. Sofern dies zu bejahen ist, drohen regelmäßig Rückabwicklungsschwierigkeiten; nicht zuletzt, weil dem Handeln für den Verband sonst kein hinreichendes Pflichtenprogramm gegenübergestellt werden kann. Angesichts dessen gilt die Lehre vom fehlerhaften Organ insbesondere auch für zwingende oder fakultative Aufsichtsräte in anderen Verbänden als der Aktiengesellschaft und in letzterer für den besonderen Vertreter.22

21 22

§ 11 B III. § 12.

Literaturverzeichnis Achsnich, Daniel, Die Haftung faktischer Organe in der Aktiengesellschaft, Hamburg 2010, zit. „Haftung faktischer Organe“. Altmeppen, Holger, Disponibilität des Rechtsscheins, Struktur und Wirkungen des Redlichkeitsschutzes im Privatrecht, Köln 1993, zit. „Disponibilität“. Andres, Dirk/Leithaus, Rolf/Dahl, Michael, Insolvenzordnung (InsO), 3. Auflage, München 2014, zit. „Andres/Leithaus, InsO“. Armbrüster, Christian/Kräher, Norman, Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums durch die Gemeinschaft, Verband als weiteres Verwaltungsorgan?, ZWE 2014, S. 1–8. Arnold, Arnd, Die Steuerung des Vorstandshandelns, Eine rechtsökonomische Untersuchung der Principal-Agent-Problematik in Publikumskapitalgesellschaften, München 2007, zit. „Steuerung“. ders., Die Organhaftung in Verein und Stiftung (unter besonderer Berücksichtigung des neuen § 31a BGB), in: Non Profit Law Yearbook 2009, Hrsg.: Rainer Hüttemann, Peter Rawert, Karsten Schmidt und Birgit Weitemeyer, Köln 2010, S. 89–113. ders., Satzungsvorbehalt für die Vorstandsvergütung bei Vereinen und Stiftungen?, in: Festschrift für Dieter Reuter zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, zit. „FS Reuter“, Hrsg.: Michael Martinek, Peter Rawert und Birgit Weitemeyer, Berlin und New York 2010, S. 3–16. Arnold, Christian/Gayk, Thorsten, Auswirkungen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, Handlungsempfehlungen für die Unternehmenspraxis, DB 2013, S. 1830–1837. Axhausen, Michael, Anfechtbarkeit aktienrechtlicher Aufsichtsratsbeschlüsse, Frankfurt am Main 1986, zit. „Anfechtbarkeit“. Baltzer, Johannes, Der Beschluss als rechtstechnisches Mittel organschaftlicher Funktion im Privatrecht, Köln und Berlin 1965, zit. „Beschluss“. Balz, Gerhard K./Ilina, Ksenia, Rückabwicklung nach Sonderrechtsnachfolge in Kommanditanteile, Grundsätze fehlerhafter Gesellschaft oder Bereicherungsrecht?, BB 2006, S. 2764–2768. Bärmann, Johannes, Die Wohnungseigentümergemeinschaft, Ein Beitrag zur Lehre von den Personenverbänden, Hamburg 1986. ders., Wohnungseigentumsgesetz, Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, 13. Auflage, München 2015, zit. „Bärmann, WEG“. Bärmann, Johannes/Pick, Eckhart, Wohnungseigentumsgesetz, Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, 19. Auflage, München 2010, zit. „WEG“. Barthel, Dirk, § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG n.F., Ein neuer Anwendungsbereich für eine wirksame Verpflichtung einer GmbH im Außenverhältnis nach den Grundsätzen der fehlerhaften Organstellung, GmbHR 2009, S. 569–578. Bassenge, Peter/Roth, Herbert, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Rechtspflegergesetz, 11. Auflage, Heidelberg 2007, zit. „FGG (11. Aufl.)“.

338

Literaturverzeichnis

Bauer, Jan Michael, Der Notgeschäftsführer in der GmbH, Köln 2006, zit. „Notgeschäftsführer“. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus Jürgen, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage, München 2018, zit. „Baumbach/Hopt, HGB“. Baumbach, Adolf/Hueck, Alfred, GmbH-Gesetz, 15. Auflage, München 1988, zit. „Baumbach/Hueck, GmbHG (15. Aufl.)“. dies., GmbH-Gesetz, 16. Auflage, München 1996, zit. „Baumbach/Hueck, GmbHG (16. Aufl.)“. dies., GmbHG, 21. Auflage, München 2017. Baums, Theodor, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss, ZGR 1983, S. 300–345. ders., Der Geschäftsleitervertrag, Köln 1987, zit. „Geschäftsleitervertrag“. Baur, Jürgen Fritz/Stürner, Rolf, Sachenrecht, 18. Auflage, München 2009. Bayer, Walter, Grundsatzfragen der Regulierung der aktienrechtlichen Corporate Governance, NZG 2013, S. 1–16. Bayer, Walter/Habersack, Mathias, Aktienrecht im Wandel, Band II, Grundsatzfragen des Aktienrechts, Tübingen 2007, zit. „Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel II“. Bayer, Walter/Lieder, Jan, Die Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis, Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht aus Anlass des HVB/UniCredit-Beschlusses des II. Zivilsenats des BGH vom 27.9.2011, NZG 2012, S. 1–9. Beck’scher Online-Kommentar, Beck’scher Online-Kommentar BGB, Hrsg.: Heinz Georg Bamberger, Herbert Roth, Wolfgang Hau und Roman Poseck, Stand: 1.3.2018, Edition: 45, München 2018, zit. „BeckOK BGB“. ders., Beck’scher Online-Kommentar FamFG, Hrsg.: Meo-Micaela Hahne, Jürgen Schlögel und Rolf Schlünder, Stand: 1.1.2018, Edition: 25, München 2018, zit. „BeckOK FamFG“. ders., Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Hrsg.: Hildegard Ziemons und Carsten Jaeger, Stand: 1.2.2018, Edition: 34, München 2018, zit. „BeckOK GmbHG“. ders., Beck’scher Online-Kommentar WEG, Hrsg.: Michael Timme, Stand: 1.1.2018, Edition: 33, München 2018, zit. „BeckOK WEG“. ders., Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Hrsg.: Volkert Vorwerk und Christian Wolf, Stand: 1.12.2017, Edition: 27, München 2017, zit. „BeckOK ZPO“. Behnke, Thorsten, Das neue Minderjährigenhaftungsbeschränkungsgesetz, NJW 1998, S. 3078–3083. Belz, August, Anfechtung der Verwalterbestellung und der Verwalterabberufung, 1. Teil, WE 1998, S. 322–327. ders., Anfechtung der Verwalterbestellung und der Verwalterabberufung, 2. Teil, WE 1998, S. 369–372. Berg, Thomas, Schwebend unwirksame Beschlüsse privatrechtlicher Verbände, Berlin 1994, zit. „Schwebend unwirksame Beschlüsse“. Berger, Christian, Insolvenzantragspflicht bei Führungslosigkeit der Gesellschaft nach § 15a Abs. 3 InsO, ZInsO 2009, S. 1977–1986. Bergmann, Andreas, Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts, Berlin 2002, zit. „Fremdorganschaftlich verfasste Gesellschaft“. Bergmann, Marcus, Die Insolvenzverschleppungshaftung nach § 15a Abs. 4 InsO durch einen nur faktischen Geschäftsführer, NZWiSt 2014, S. 81–84. Berneith, Daniel, Die Konversion, Eine rechtsdogmatische und am Parteiwillen orientierte Untersuchung des § 140 BGB unter besonderer Berücksichtigung nichtiger Verfügun-

Literaturverzeichnis

339

gen von Todes wegen und Nachfolgeklauseln bei Personengesellschaften, Frankfurt am Main 2016. Bernstorff, Dietrich, Personengesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage im deutschen, italienischen und amerikanischen Recht, eine rechtsvergleichende Untersuchung, Diss. iur., Hamburg 1968, zit. „Mangelhafte Personengesellschaften“. Betz, Christian, Die Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse durch Eintragung und Fristablauf, Wirkung und Rechtsfolgen des § 242 Abs. 2 Satz 1 AktG, Baden-Baden 2014, zit. „Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse“. Beuthien, Volker, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, RdA 1969, S. 161–174. ders., Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, NJW 1999, S. 1142–1146. ders., Zur Grundlagenungewissheit des deutschen Gesellschaftsrechts, NJW 2005, S. 855– 860. ders., Genossenschaftsgesetz, 15. Auflage, München 2011, zit. „Beuthien, GenG“. Beuthien, Volker/Gätsch, Andreas, Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 156 (1992), S. 459–479. dies., Einfluß Dritter auf die Organbesetzung und Geschäftsführung bei Vereinen, Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, ZHR 157 (1993), S. 483–512. Birds, John, Annotated Companies Legislation, 3. Auflage, Oxford 2013. Bleiweiß, Christian, Bestandskraft fehlerhafter Verträge und Beschlüsse im Recht der Personengesellschaften, Eine rechtsvergleichende Arbeit zum deutschen und französischen Recht, Frankfurt am Main 2002, zit. „Bestandskraft“. Blümich, Walter, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Hrsg.: Bernd Heuermann und Peter Brandis, Stand: Januar 2018, 140. Ergänzungslieferung, München 2018, zit. „Blümich, Ertragsteuerrecht“. Böbel, Thomas, Die Rechtsstellung der besonderen Vertreter gem. § 147 AktG, Frankfurt am Main 1999, zit. „Rechtsstellung“. Boemke, Burkhard, Schuldvertrag und Arbeitsverhältnis, München 1999. Boldt, Gerhard, Mitbestimmungsergänzungsgesetz, München und Berlin 1957, zit. „MitbestErgG“. Bork, Reinhard, Wider die Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, eine resignierende Polemik, ZIP 2005, S. 1205–1210. ders., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Auflage, Tübingen 2016, zit. „AT BGB“. Bork, Reinhard/Jacoby, Florian/Schwab, Dieter, FamFG, 1. Auflage, Bielefeld 2009, zit. „Bork/Jacoby/Schwab, FamFG (1. Aufl.)“. dies., FamFG, 2. Auflage, Bielefeld 2013. Bork, Reinhard/Schäfer, Carsten, GmbHG, 3. Auflage, Köln 2015. Boyle, A. J./Birds, John, Company Law, Hrsg.: John Birds, Bryan Clark, Gerard McCormack, Matteo Solinas, Michael R. Varney und Charlote Villiers, 9. Auflage, Bristol 2014. Brand, Christian/Brand, Marco, Die insolvenzrechtliche Führungslosigkeit und das Institut des faktischen Organs, NZI 2010, S. 712–717. Braun, Eberhard, Insolvenzordnung (InsO), 7. Auflage, München 2017, zit. „Braun, InsO“. Braun, Johann, Rechtskraft und Rechtskraftbeschränkung im Zivilprozeß, JuS 1986, S. 364–371. Brock, Karl, Die Bestellung nach § 104 AktG bei rechtshängiger Wahlbeschlussmängelklage, NZG 2014, S. 641–646. Brox, Hans/Henssler, Martin, Handelsrecht, 22. Auflage, München 2016.

340

Literaturverzeichnis

Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich, Allgemeiner Teil des BGB, 41. Auflage, München 2017, zit. „AT BGB“. dies., Allgemeines Schuldrecht, 41. Auflage, München 2017. Buckel, Jochen/Vogel, Christian, Die angegriffene Wahl des Aufsichtsrats, Gutglaubensschutz statt Rechtsfigur des fehlerhaften Organs, ZIP 2014, S. 58–65. Büdenbender, Ulrich, Die Berücksichtigung der Gegenleistung bei der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge, AcP 200 (2000), S. 627–683. Bumiller, Ursula/Harders, Dirk/Schwamb, Werner, FamFG, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG), 11. Auflage, München 2015. Bumiller, Ursula/Winkler, Karl, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 8. Auflage, München 2006, zit. „FGG (8. Aufl.)“. Bürgers, Tobias/Körber, Torsten, Aktiengesetz, 2. Auflage, Heidelberg u.a. 2011, zit. „Bürgers/Körber, AktG (2. Aufl.)“. dies., Aktiengesetz, 4. Auflage, Heidelberg 2017, zit. „Bürgers/Körber, AktG“. Bydlinski, Franz, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auflage, Wien und New York 1991, zit. „Methodenlehre“. Cahn, Andreas, Die Vertretung der Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat, in: Festschrift für Michael Hoffmann-Becking zum 70. Geburtstag, zit. „FS HoffmannBecking“, Hrsg.: Gerd Krieger, Marcus Lutter und Karsten Schmidt, München 2013, S. 247–281. Canaris, Claus-Wilhelm, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, S. 475–482. ders., Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971, zit. „Vertrauenshaftung“. ders., Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Auflage, Berlin 1983, zit. „Feststellung von Lücken“. ders., Anmerkung zu BGH, Urt. v. 24.6.1991 – II ZR 293/90, NJW 1991, S. 2628–2629. ders., Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Band I, Bürgerliches Recht, zit. „FS 50 Jahre BGH I“, Hrsg.: Claus-Wilhelm Canaris und Andreas Heldrich, München 2000, S. 129–197. ders., Handelsrecht, 24. Auflage, München 2006. Casper, Matthias, Die Heilung nichtiger Beschlüsse im Kapitalgesellschaftsrecht, Köln 1998, zit. „Heilung nichtiger Beschlüsse“. ders., Der Optionsvertrag, Tübingen 2005, zit. „Optionsvertrag“. ders., Der stimmlose Beschluss, in: Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, zit. „FS Hüffer“, Hrsg.: Peter Kindler, Jens Koch, Peter Ulmer und Martin Winter, München 2010, S. 111–129. Chiusi, Tiziana J., Zur Verzichtbarkeit von Rechtsscheinswirkungen, AcP 202 (2002), S. 494–516. Clasen, Gerrit/Brücken, Angela, Wegfall des Rechtsschutzinteresses für Wahlanfechtungsklage bei Rücktritt des Aufsichtsrat, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, jurisPR-HaGesR 8/2013, Anm. 1. Cloppenburg, Matthias, Bericht über die Diskussion des Referats Rieckers (VGR-Tagung 2013), in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, zit. „VGR 2013“, Hrsg.: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung e.V., Köln 2014, S. 151–156. Cobe, Matondo/Kling, Michael, Die business judgment rule im Genossenschaftsrecht, NZG 2015, S. 48–54.

Literaturverzeichnis

341

Cziupka, Johannes, Beschlüsse fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder – Zugleich Anmerkungen zum Urt. des BGH v. 19.2.2013 – II ZR 56/12 –, DNotZ 2013, S. 579–586. Cziupka, Johannes/Pitz, Sebastian, Rechtsschutzbedürfnis für Wahlanfechtungsklage nach Rücktritt des Aufsichtsratsmitglieds, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, NJW 2013, S. 1539. Dahl, Michael, Anmerkung zu AG Hamburg, Beschl. v. 27.11.2008 – 67c IN 478/08, NJWSpezial 2009, S. 55. DAV, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, NZG 2014, S. 1214–1229. Derleder, Peter/Fauser, Florian Nicolas, Die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft nach neuem Recht, ZWE 2007, S. 2–14. Dignam, Alan/Lowry, John, Company Law, 8. Auflage, Oxford 2014. Dinkhoff, Marc, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, Baden-Baden 2003, zit. „Faktischer Geschäftsführer“. DNotI, Wirksamkeit der Beschlüsse eines nicht mehr im Amt befindlichen Aufsichtsrats; Lehre von der fehlerhaften Organbestellung; Heilung des festgestellten Jahresabschlusses bei Nichtanfechtung; Amtszeit des ersten Aufsichtsrats, DNotI-Gutachten Abruf-Nr. 90202 (6.4.2009). dass., § 47 FamFG und WEG-Verwalter, DNotI-Report 2011, S. 113–116. Doetsch, Daniel, Fehlerhafter Gesellschafter und fehlerhaftes Organ, Zugleich eine Besprechung des Urteils BGHZ 196, 195, Berlin 2015, zit. „Fehlerhaftes Organ“. Dorner, Emil, Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Karlsruhe 1899, zit. „FGG“. Dörr, Felix, Die fehlerhafte GmbH, Frankfurt am Main u.a. 1989. Döser, Wulf, BGH: Auswirkungen des Amtsendes auf eine Anfechtungsklage gegen die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, LMK 2013, 346570. Drygala, Tim/Gehling, Christian, Die nichtige Aufsichtsratswahl, Überlegungen zur rechtspolitischen Korrektur, ZIP 2014, S. 1253–1258. Dubovitskaya, Elena, Sind Vorstandsmitglieder einer AG wirklich Treuhänder?, NZG 2015, S. 983–988. Ebenroth, Carsten Thomas/Boujong, Karlheinz/Joost, Detlev/Strohn, Lutz, Handelsgesetzbuch, Band 1, §§ 1–342e, Hrsg.: Detlev Joost und Lutz Strohn, 2. Auflage, München 2008, zit. „Ebenroth u.a., HGB (2. Aufl.)“. dies., Handelsgesetzbuch, Band 1, §§ 1–342e, Hrsg.: Detlev Joost und Lutz Strohn, 3. Auflage, München 2014, zit. „Ebenroth u.a., HGB“. Elzer, Oliver, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Lichte des Verbandsrechts, Die Rechtslage in Deutschland, ZMR 2013, S. 769–776. Enneccerus, Ludwig/Nipperdey, Hans Carl, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Halbband: Allgemeine Lehren, Personen, Rechtsobjekte, 15. Auflage, Tübingen 1959, zit. „AT I“. Erfurter Kommentar, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Hrsg.: Rudi Müller-Glöge, Ulrich Preis und Ingrid Schmidt, 18. Auflage, München 2018, zit. „ErfKomm“. Erhart, Gabriele/Lücke, Oliver, Vorstandsbezüge als verdeckte Gewinnausschüttung? Der Aufsichtsrat als Filter der Angemessenheitsprüfung, BB 2007, S. 183–186. Erman, Walter, Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, München 1947, zit. „Personalgesellschaften“.

342

Literaturverzeichnis

ders., Bürgerliches Gesetzbuch, Band I, Hrsg.: Harm Peter Westermann, Barbara Grunewald und Georg Maier-Reimer, 15. Auflage, Köln 2017, zit. „Erman, BGB“. Falkenhausen, Joachim Freiherr von, Aufsichtsräte auf Abruf, FAZ 95/2013 v. 24.4.2013, S. 19. Fauser, Florian Nicolas, Die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft nach dem neuen WEG, Eine verbandsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung ihrer dogmatischen Grundstruktur, Berlin 2007, zit. „Haftungsverfassung“. Faust, Florian, Bürgerliches Gesetzbuch, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Baden-Baden 2018, zit. „BGB AT“. Fett, Torsten/Theusinger, Ingo, Die gerichtliche Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, Einsatzmöglichkeiten und Fallstricke, AG 2010, S. 425–436. Fikentscher, Wolfgang, Schuldrecht, 7. Auflage, Berlin und New York 1985, zit. „Schuldrecht (7. Aufl.)“. ders., Schuldrecht, 8. Auflage, Berlin und New York 1992, zit. „Schuldrecht (8. Aufl.)“. Fischer, Robert, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 5.3.1964 – II ZR 208/61, LM § 105 HGB, 19. Flechtheim, Julius, Das Urteil auf Ungültigerklärung eines Generalversammlungsbeschlusses, in: Festschrift für Ernst Zitelmann, zu seinem 60. Geburtstage überreicht von Verehrern und Schülern, zit. „FS Zitelmann (60. Geb.)“, München und Leipzig 1913. Fleck, Hans-Joachim, Eigengeschäfte eines Aufsichtsratsmitglieds, in: Festschrift für Theodor Heinsius, zum 65. Geburtstag am 25. September 1991, zit. „FS Heinsius“, Hrsg.: Friedrich Kübler, Hans-Joachim Mertens und Winfried Werner, Berlin und New York 1991, S. 89–110. Fleischer, Holger, Zur organschaftlichen Treuepflicht der Geschäftsleiter im Aktien- und GmbH-Recht, WM 2003, S. 1045–1058. ders., Zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit faktischer Organe, AG 2004, S. 517–528. ders., Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung im Aktienrecht (Teil I), DStR 2005, S. 1279–1283. ders., Zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung im Aktienrecht (Teil II), DStR 2005, S. 1318–1323. ders., Handbuch des Vorstandsrechts, München 2006, zit. „Fleischer, Hdb Vorstandsrecht“. ders., Zur Privatsphäre von GmbH-Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern: Organpflichten, organschaftliche Zurechnung und private Umstände, NJW 2006, S. 3239– 3244. Florstedt, Tim, Zur Anfechtung der Wahl des Aufsichtsratsmitglieds, Einige Bemerkungen zur gegenwärtigen rechtspolitischen Diskussion, NZG 2014, S. 681–688. Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, Die Personengesellschaft, Berlin, Heidelberg und New York 1977, zit. „AT I/1 – Personengesellschaft“. ders., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, Berlin u.a. 1983, zit. „AT I/2 – Juristische Person“. ders., Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Auflage, Berlin u.a. 1992, zit. „AT II – Rechtsgeschäft“. Förster, Christian, Stellvertretung, Grundstruktur und neuere Entwicklungen, JURA 2010, S. 351–358. Fortun, Steffen/Knies, Harald, Rechtsfolgen fehlerhafter Besetzung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, DB 2007, S. 1451–1455.

Literaturverzeichnis

343

Friedrichs, Janna, Die Folgen der fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, Ein Beitrag zur Weiterentwicklung der Lehre vom fehlerhaften Organ, Berlin 2016, zit. „Folgen der fehlerhaften Bestellung“. Gehrlein, Markus/Ekkenga, Jens/Simon, Stefan, GmbHG, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 2. Auflage, Köln 2015. Geißler, Markus, Die Haftung des faktischen GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2003, S. 1106–1114. Gerlach, Hans W., Die Anstellung eines Vorstandsmitgliedes einer Aktiengesellschaft ohne Beschluß des Aufsichtsrates und deren Folgen, AG 1965, S. 251–258. Geßler, Ernst, Die Mitbestimmung in Holdinggesellschaften des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie, BB 1956, S. 625–631. ders., Nichtigkeit und Anfechtung des GmbH-Jahresabschlusses nach dem Bilanzrichtlinien-Gesetz, in: Bilanz- und Konzernrecht, Festschrift zum 65. Geburtstag von Dr. Dr. h.c. Reinhard Goerdeler, zit. „FS Goerdeler“, Hrsg.: Hans Havermann, Düsseldorf 1987, S. 127–148. Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckardt, Ulrich/Kropff, Bruno, Aktiengesetz, Band II, München 1974, zit. „Geßler u.a., AktG“. dies., Aktiengesetz, Band V, München 1984, zit. „Geßler u.a., AktG“. Gierke, Otto Friedrich von, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berlin 1887, Neudruck Berlin und Hildesheim 1963, zit. „Genossenschaftstheorie“. ders., Deutsches Privatrecht, Erster Band, Allgemeiner Teil und Personenrecht, Leipzig 1895, zit. „Deutsches Privatrecht I“. Gimmler, Milena, Die Lehre vom fehlerhaften Organverhältnis am Beispiel des fehlerhaft bestellten Geschäftsführers der GmbH, Berlin 2016, zit. „Fehlerhaftes Organverhältnis“. Goette, Wulf, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 1.3.1993 – II ZR 81/94 (früher: 61/92), DStR 1994, S. 1094–1095. ders., Fehlerhafte Personengesellschaftsverhältnisse in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 1996, S. 266–271. ders., Die GmbH, 2. Auflage, München 2002. Gosch, Dietmar, Körperschaftsteuergesetz, 3. Auflage, München 2015, zit. „Gosch, KStG“. Gottwald, Peter, Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Auflage, München 2015, zit. „Gottwald, InsoHdb“. Götz, Jürgen, Gesamtverantwortung des Vorstands bei vorschriftswidriger Unterbesetzung, Zugleich Besprechung von BGH, Urt. v. 12.11.2001 – II ZR 225/99, ZIP 2002, 172, „Sachsenmilch III“, ZIP 2002, S. 1745–1751. Götze, Cornelius, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, NZG 2017, S. 185. Gower, Laurence Cecil Bartlett/Davies, Paul Lyndon/Worthington, Sarah, Principles of Modern Company Law, 9. Auflage, London 2012, zit. „Company Law“. Graf-Schlicker, Marie, InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Auflage, Köln 2014. Grigoleit, Hans Christoph, Leistungspflichten und Schutzpflichten, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, zum 70. Geburtstag, Band I, zit. „FS Canaris I“, Hrsg.: Andreas Heldrich, Jürgen Prölss, Ingo Koller, Katja Langenbucher, Hans Christoph Grigoleit, Johannes Hager, Felix Christopher Hey, Jörg Neuner, Jens Petersen und Reinhard Singer, München 2007, S. 275–306. ders., Aktiengesetz, Kommentar, München 2013, zit. „Grigoleit, AktG“.

344

Literaturverzeichnis

Grobecker, Wolfgang/Kuhlmann, Jens, Der Bestätigungsbeschluss nach § 244 AktG in der Praxis, NZG 2007, S. 1–7. Gros, Sébastien, Die Leitungshaftung in der französischen société à responsabilité limitée (SARL) und in der deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Frankfurt am Main u.a. 2008, zit. „Leitungshaftung“. Großkommentar, Aktiengesetz, Erster Band, §§ 1–144, 2. Auflage, Berlin 1961, zit. „Großkomm AktG (2. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Erster Band, 2. Halbband, §§ 76–147, 3. Auflage, Berlin und New York 1973, zit. „Großkomm AktG (3. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Dritter Band, §§ 76–94, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2008, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Vierter Band, §§ 95–117, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2006, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Fünfter Band, Mitbestimmungsgesetz, §§ 118–149, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2008, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Sechster Band, §§ 150–220, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2006, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Siebenter Band/Teil 1, §§ 221–240, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2012, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Siebenter Band/Teil 2, §§ 241–277, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2013, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Achter Band, §§ 278–310, Hrsg.: Klaus Jürgen Hopt und Herbert Wiedemann, 4. Auflage, Berlin 2013, zit. „Großkomm AktG (4. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, Zweiter Band, Teilband 1, §§ 23–40, Hrsg.: Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Auflage, Berlin und Boston 2016, zit. „Großkomm AktG“. ders., Aktiengesetz, Vierter Band, Teilband 1, §§ 76–91, Hrsg.: Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Auflage, Berlin, München und Boston 2015, zit. „Großkomm AktG“. ders., Aktiengesetz, Vierter Band, Teilband 2, §§ 92–94, Hrsg.: Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Auflage, Berlin, München und Boston 2015, zit. „Großkomm AktG“. ders., Aktiengesetz, Siebter Band, Teilband 1, §§ 118–130, Hrsg.: Heribert Hirte, Peter O. Mülbert und Markus Roth, 5. Auflage, Berlin, München und Boston 2017, zit. „Großkomm AktG“. Gruber, Urs Peter, Im Überblick: Die Vertretungsmacht des WEG-Verwalters, NZM 2000, S. 263–270. Grundmann, Stefan, Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, München 1997. Grunewald, Barbara, Interne Aufklärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2013, S. 841–846. dies., Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, Tübingen 2017. Haas, Ulrich, Insolvenzantragsrecht und -pflicht in der GmbH insbesondere des “faktischen Geschäftsführers” nach neuem Recht, DStR 1998, S. 1359–1363. Habersack, Mathias, Die Mitgliedschaft, subjektives und „sonstiges“ Recht, Tübingen 1996, zit. „Mitgliedschaft“.

Literaturverzeichnis

345

ders., Die Auswirkungen der Nichtigkeit des Beschlusses über die Bestellung des Abschlussprüfers auf den festgestellten Jahresabschluss, NZG 2003, S. 659–667. ders., „Kirch/Deutsche Bank“ und die Folgen, in: Festschrift für Wulf Goette zum 65. Geburtstag, zit. „FS Goette“, Hrsg.: Mathias Habersack und Peter Hommelhoff, München 2011, S. 121–134. Habersack, Mathias/Schürnbrand, Jan, Die Rechtsnatur der Haftung aus §§ 93 Abs. 3 AktG, 43 Abs. 3 GmbHG, WM 2005, S. 957–961. Habscheid, Walther Jakob, Fehlerhafte Entscheidungen im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, NJW 1966, S. 1787–1795. Hachenburg, Max, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Dritter Band, §§ 53–85, Register, Hrsg.: Peter Ulmer, 8. Auflage, Berlin und New York 1997, zit. „Hachenburg, GmbHG“. Hadding, Walther, Die Rechtsstellung des Verwalters zwischen Verband und Wohnungseigentümern, ZWE 2012, S. 61–65. Hager, Johannes, Das Handelsregister, JURA 1992, S. 57–65. Hahn, Carl/Mugdan, Benno, Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Zweiter Band, Materialien zur Civilprozeßordnung, Zweite Abtheilung, Berlin 1880, zit. „Materialien Reichsjustizgesetze II/2 (CPO)“. dies., Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Sechster Band, Materialien zum Handelsgesetzbuch, Berlin 1897, zit. „Materialien Reichsjustizgesetze VI (HGB)“. dies., Die gesammten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Siebenter Band, Materialien zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit, Materialien zum Gesetz, betr. die Aenderungen der Konkursordnung nebst Einführungsgesetz, Berlin 1898, zit. „Materialien Reichsjustizgesetze VII (FGG u.a.)“. Halsbury’s, Laws of England, Volume 14, 5. Auflage, London 2009, zit. „Laws of England XIV“. Handkommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Hrsg.: Reiner Schulze, 9. Auflage, Baden-Baden 2017, zit. „Handkomm BGB“. Hannigan, Brenda, Company Law, 4. Auflage, Oxford 2016. Happ, Wilhelm, Zur Wirksamkeit von Rechtshandlungen eines fehlerhaft bestellten Aufsichtsrats, in: Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, zit. „FS Hüffer“, Hrsg.: Peter Kindler, Jens Koch, Peter Ulmer und Martin Winter, München 2010, S. 293–308. Happ, Wilhelm/Groß, Wolfgang, Aktienrecht, Handbuch, Mustertexte, Kommentar, 4. Auflage, Köln 2015. Hartmann, Beatrice Maria, Die Insolvenzantragspflicht des faktischen Organs, Frankfurt am Main 2004, zit. „Insolvenzantragspflicht“. Haupt, Günther, Über faktische Vertragsverhältnisse, in: Festschrift der Leipziger Juristenfakultät für Dr. Heinrich Siber zum 10. April 1940, Band II, zit. „FS Siber II“, Hrsg.: Leipziger Juristenfakultät, Leipzig 1943, S. 1–37 (= Einzelveröffentlichung unter demselben Titel, Leipzig 1941). Haußleiter, Martin, FamFG, 2. Auflage, München 2017. Heidel, Thomas, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage, Baden-Baden 2011, zit. „Heidel, Aktienrecht (3. Aufl.)“. ders., Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage, Baden-Baden 2014, zit. „Heidel, Aktienrecht“. Heidel, Thomas/Schall, Alexander, Handelsgesetzbuch, Handkommentar, 2. Auflage, Baden-Baden 2015, zit. „Heidel/Schall, HGB“. Hein, Günter, Das wirkungslose Urteil, Frankfurt am Main 1996.

346

Literaturverzeichnis

Helios, Marcus/Strieder, Thomas, Beck’sches Handbuch der Genossenschaft, Recht, Steuern, Rechnungslegung, München 2009, zit. „Helios/Strieder, BeckHdb eG“. Henssler, Martin/Strohn, Lutz, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2016. Hirte, Heribert, Kapitalgesellschaftsrecht, 8. Auflage, Köln 2016. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band III, Schuldrecht: Besonderer Teil, §§ 433–853, Hrsg.: Mathias Schmoeckel, Joachim Rückert und Reinhard Zimmermann, Tübingen 2013, zit. „HKK-BGB“. Hoffmann-Becking, Michael, Zur rechtlichen Organisation der Zusammenarbeit im Vorstand der AG, ZGR 1998, S. 497–519. Hoffmann-Becking, Michael/Gebele, Alexander, Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 12. Auflage, München 2016, zit. „Hoffmann-Becking/ Gebele, BeckFormBuch BHW“. Hohlfeld, Matthias, Der Notgeschäftsführer der GmbH, GmbHR 1986, S. 181–185. Hölters, Wolfgang, Aktiengesetz, 1. Auflage, München 2011, zit. „Hölters, AktG (1. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, 3. Auflage, München 2017, zit. „Hölters, AktG“. Hueck, Alfred, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, Mannheim, Berlin und Leipzig 1924, zit. „Nichtigkeit“. ders., Mängel des Gesellschaftsvertrages bei der offenen Handelsgesellschaft, AcP 149 (1944), S. 1–31. ders., Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Auflage, Berlin und New York 1971, zit. „OHG“. Hüffer, Uwe, Die Gesellschafterversammlung, in: Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, zit. „FS GmbHG“, Hrsg.: Marcus Lutter, Peter Ulmer und Wolfgang Zöllner, Köln 1992, S. 521–537. ders., Beschlußmängel im Aktienrecht und im Recht der GmbH, eine Bestandsaufnahme unter Berücksichtigung der Beschlüsse von Leitungs- und Überwachungsorganen, ZGR 2001, S. 833–874. ders., Aktiengesetz, 7. Auflage, München 2006, zit. „AktG (7. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, 9. Auflage, München 2010, zit. „AktG (9. Aufl.)“. ders., Aktiengesetz, 10. Auflage, München 2012, zit. „AktG (10. Aufl.)“. Hüffer, Uwe/Koch, Jens, Aktiengesetz, 12. Auflage, München 2016, zit. „Hüffer/Koch, AktG“. Humrich, Henrik, Der besondere Vertreter im Aktienrecht, Berlin 2013, zit. „Besonderer Vertreter“. ders., Die (vermeintlichen) Informationsrechte des besonderen Vertreters nach § 147 II AktG, NZG 2014, S. 442–447. Hüttemann, Rainer/Herzog, Rainer, Organhaftung bei Non Profit Organisationen, in: Non Profit Law Yearbook 2006, Hrsg.: Wolfgang Rainer Walz, Rainer Hüttemann, Peter Rawert und Karsten Schmidt, Köln 2007, S. 33–55. Illner, Torben, Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern in der Aktiengesellschaft, Baden-Baden 2017, zit. „Fehlerhafte Bestellung“. Jacoby, Florian, Das private Amt, Tübingen 2007. ders., Gesetzliche „Öffnungsklausel“ zur Änderung der Gemeinschaftsordnung?, ZWE 2013, S. 61–69. Jansen, Paul, FGG, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Großkommentar, Erster Band, Einleitung, Erster Abschnitt, Allgemeine Vorschriften, §§ 1 bis 34, Anfechtung von Justizverwaltungsakten, §§ 23 bis 30 EGGVG, Anerken-

Literaturverzeichnis

347

nung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen, Art. 7 FamRÄndG, 2. Auflage, Berlin 1969, zit. „FGG (2. Aufl.)“. ders., FGG, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Großkommentar, Erster Band, Einleitung, §§ 1–34 FGG, Hrsg.: Hans-Joachim von Schuckmann und Susanne Sonnenfeld, 3. Auflage, Berlin 2006. Jarzembowski, Georg, Fehlerhafte Organakte nach deutschem und amerikanischem Aktienrecht, Berlin 1982, zit. „Fehlerhafte Organakte“. Jauernig, Othmar, Das fehlerhafte Zivilurteil, Frankfurt am Main 1958. ders., Zivilprozessrecht, 29. Auflage, München 2007. ders., Bürgerliches Gesetzbuch, Hrsg.: Rolf Stürner, 16. Auflage, München 2015, zit. „Jauernig, BGB“. Jhering, Rudolf von, Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, JheringJb 4 (1861), S. 1–112. Joos, Michael, Organschaft und Vertretung, Baden-Baden 2013. Jooß, Alexander, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, Stuttgart u.a. 2010, zit. „Drittanstellung“. Joussen, Edgar, Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, WM 1994, S. 273–284. Junker, Claudia/Schmidt-Pfitzner, Jan, Quoten und Zielgrößen für Frauen (und Männer) in Führungspositionen, Die neue Gesetzeslage und Handlungsempfehlungen, NZG 2015, S. 929–938. juris Praxiskommentar, juris Praxiskommentar BGB, Band 1 – Allgemeiner Teil, Hrsg.: Maximilian Herberger, Michael Martinek, Helmut Rüßmann, Stephan Weth und Markus Würdinger, 8. Auflage, Saarbrücken 2017, zit. „jurisPK BGB“. ders., juris Praxiskommentar BGB, Band 2 – Schuldrecht, Hrsg.: Maximilian Herberger, Michael Martinek, Helmut Rüßmann, Stephan Weth und Markus Würdinger, 8. Auflage, Saarbrücken 2017, zit. „jurisPK BGB“. Käßer, Petra, Der fehlerhafte Arbeitsvertrag, Berlin 1979. Kayser, Godehard/Thole, Christoph, Insolvenzordnung, 8. Auflage, Heidelberg 2016, zit. „Kayser/Thole, InsO“. Keidel, Theodor, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Kommentar zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Hrsg.: Joachim Kuntze und Karl Winkler, 15. Auflage, München 2003, zit. „Keidel, FGG (15. Aufl.)“. ders., FamFG, Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Hrsg.: Helmut Engelhardt und Werner Sternal, 19. Auflage, München 2017. Kiefner, Alexander/Seibel, Vanessa, Der potentiell rechtswidrig bestellte Aufsichtsrat als fehlerhaftes Organ, probates Mittel zur Überwindung von Rechtsunsicherheit?, DK 2013, S. 310–315. Kindl, Johann/Meller-Hannich, Caroline/Wolf, Hans-Joachim, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 3. Auflage, Baden-Baden 2016, zit. „Kindl/Meller-Hannich/Wolf, Zwangsvollstreckung“. Klein, Franz, Abgabenordnung, einschließlich Steuerstrafrecht, 13. Auflage, München 2016, zit. „Klein, AO“. Kleindiek, Detlef, Diskussionsbericht zu den Referaten Hommelhoff und Krieger (Gedächtnissymposium für Wolfgang Schilling 1993), ZHR 158 (1994), S. 56–58. ders., Deliktshaftung und juristische Person, Tübingen 1997, zit. „Deliktshaftung“. ders., Ordnungswidrige Liquidation durch organisierte „Firmenbestattung“, ZGR 2007, S. 276–310.

348

Literaturverzeichnis

Klimke, Dominik, Fehlerhafte Gesellschaft und Vertretung ohne Vertretungsmacht, NZG 2012, S. 1366–1371. Knapp, Christoph/Lepperdinger, Urs, Die Entwicklung des Rechts des Aufsichtsrats im Jahr 2013, Aktuelles für die Praxis aus Gesetzgebung und Rechtsprechung, DStR 2014, S. 1290–1297. Koch, Jens, Gesellschaftsrecht, 10. Auflage, München 2017. Kocher, Dirk, Erneute Bestellung desselben Aufsichtsratsmitglieds durch das Registergericht, Was tun, wenn die Aufsichtsratsbestellung durch die Hauptversammlung angefochten wird?, NZG 2007, S. 372–374. ders., BGH: Fortsetzung der Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen nach Rücktritt des Aufsichtsrats, Kommentar zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, BB 2013, S. 1170. ders., Zur Bedeutung von Beschlussvorschlägen der Verwaltung für die Fassung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, AG 2013, S. 406–414. Koenig, Ulrich, Abgabenordnung, §§ 1 bis 368, 3. Auflage, München 2014, zit. „Koenig, AO“. Köhler, Helmut, Rückabwicklung fehlerhafter Unternehmenszusammenschlüsse (Unternehmensvertrag, Eingliederung, Verschmelzung, Gemeinschaftsunternehmen), ZGR 1985, S. 307–337. ders., BGB, Allgemeiner Teil, 41. Auflage, München 2017, zit. „BGB AT“. Koller, Ingo/Kindler, Peter/Roth, Wulf-Henning/Morck, Winfried, Handelsgesetzbuch, 8. Auflage, München 2015, zit. „Koller u.a., HGB“. Koller, Ingo/Roth, Wulf-Henning/Morck, Winfried, Handelsgesetzbuch, 6. Auflage, München 2007, zit. „Koller/Roth/Morck, HGB (6. Aufl.)“. Kölner Handbuch, Kölner Handbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, Hrsg.: Helmut Büchel und Wolf-Georg Freiherr von Rechenberg, 3. Auflage, Köln 2015, zit. „KölnHdb Handels- und GesR“. Kölner Kommentar, Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5/1, §§ 179–240 AktG, mit Nachtrag zum Gesetz vom 2. August 1994, Hrsg.: Wolfgang Zöllner, 2. Auflage, Köln u.a. 1995, zit. „KölnKomm AktG (2. Aufl.)“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 6, §§ 291–338 AktG, §§ 290–315 HGB unter Einschluß von IAS und US-GAAP, Hrsg.: Wolfgang Zöllner, 2. Auflage, Köln, Berlin und München 2004, zit. „KölnKomm AktG (2. Aufl.)“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–75 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2012, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2/1, §§ 76–94 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2010, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2/2, §§ 95–117 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2013, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3, 2. Teillieferung, §§ 121–130 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2011, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3, 5. Teillieferung, §§ 147–149 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2014, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5, 1. Teillieferung, §§ 250–252 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2014, zit. „KölnKomm AktG“.

Literaturverzeichnis

349

ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5, 3. Teillieferung, §§ 241–249, 253– 261a AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2017, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5, 4. Teillieferung, §§ 262–277 AktG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2017, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Band 6, §§ 15–22 AktG, §§ 291–328 AktG und Meldepflichten nach §§ 21 ff. WpHG, SpruchG, Hrsg.: Wolfgang Zöllner und Ulrich Noack, 3. Auflage, Köln 2004, zit. „KölnKomm AktG“. ders., Kölner Kommentar zum UmwG, Hrsg.: Barbara Dauner-Lieb und Stefan Simon, Köln 2009, zit. „KölnKomm UmwG“. Konzen, Horst, Der vermeintliche Erbe in der OHG, ZHR 145 (1981), S. 29–67. Kort, Michael, Bestandsschutz fehlerhafter Strukturänderungen im Kapitalgesellschaftsrecht, München 1998, zit. „Bestandsschutz“. ders., Gesellschaftsrechtlicher und registerrechtlicher Bestandsschutz eingetragener fehlerhafter Umwandlungen und anderer Strukturänderungen, DStR 2004, S. 185–190. ders., Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, Der Aufsichtsrat 2011, S. 84–85. Krampen-Lietzke, Sabine, Folgen der (Teil-)Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, RNotZ 2013, S. 575–598. Krause, Christian/Meier, Norbert, Fallgruppen zur Haftung von „faktischen” GmbH-Geschäftsführern im Steuerrecht, DStR 2014, S. 905–910. Krebs, Peter, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, Baden-Baden 1991, zit. „Geschäftsführerhaftung“. Krieger, Gerd, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, Köln u.a. 1981, zit. „Personalentscheidungen“. ders., Fehlerhafte Satzungsänderungen: Fallgruppen und Bestandskraft, ZHR 158 (1994), S. 35–58. Krieger, Gerd/Schneider, Uwe Helmut, Handbuch Managerhaftung, Vorstand, Geschäftsführer, Aufsichtsrat, Pflichten und Haftungsfolgen, Typische Risikobereiche, 3. Auflage, Köln 2017, zit. „Krieger/Schneider, Hdb Managerhaftung“. Kruth, Claus-Peter, Insolvenzrechtliche Folgeprobleme bei Ausscheiden eines Gesellschafters aus der zweigliedrigen Personengesellschaft, NZI 2011, S. 844–849. Kübler, Friedrich/Assmann, Heinz-Dieter, Gesellschaftsrecht, 6. Auflage, Heidelberg 2006. Kuhlmann, Kai, Leistungspflichten und Schutzpflichten, Ein kritischer Vergleich des Leistungsstörungsrechts des BGB mit den Vorschlägen der Schuldrechtskommission, Berlin 2001. Kümmel, Jesco, Zur strafrechtlichen Einordnung der „Firmenbestattung“, wistra 2012, S. 165–170. Kummer, Pierre M., Die Grundzüge der fehlerhaften Gesellschaft bürgerlichen Rechts, JURA 2006, S. 330–336. Kumpan, Christoph, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014, zit. „Interessenkonflikt“. Küpperfahrenberg, Jan, Haftungsbeschränkungen für Verein und Vorstand, unter besonderer Berücksichtigung von Sportvereinen, Berlin 2005, zit. „Haftungsbeschränkungen“. Lambrecht, Peter, Die Lehre vom faktischen Vertragsverhältnis, Entstehung, Rezeption und Niedergang, Tübingen 1994. Lang, Johann/Weidmüller, Ludwig, Genossenschaftsgesetz, 38. Auflage, Berlin und Boston 2016, zit. „Lang/Weidmüller, GenG“. Lange, Hermann/Schiemann, Gottfried, Schadensersatz, 3. Auflage, Tübingen 2003.

350

Literaturverzeichnis

Larenz, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 12. Auflage, München 1981, zit. „Schuldrecht II“. ders., Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Auflage, Berlin u.a. 1991, zit. „Methodenlehre“. Lassow, Sebastian von, Insolvenzantragsrecht der Gesellschafter: Zum Begriff der „Führungslosigkeit“, Anmerkung zu AG Hamburg, Beschl. v. 27.11.2008 – 67c IN 478/08, jurisPR-HaGesR 2/2009, Anm. 1. Lauber-Nöll, Achim, Die Rechtsfolgen fehlerhafter Unternehmensverträge, Berlin 1993, zit. „Fehlerhafte Unternehmensverträge“. Lehmann, Karl, Das Recht der Aktiengesellschaften, Zweiter Band, Berlin 1904, zit. „Aktiengesellschaften II“. Lehmann, Karl/Ring, Viktor, Das Handelsgesetzbuch für das Deutsche Reich, Erster Band, Berlin 1902, zit. „HGB“. Leiner, Ralf Martin, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, Zulässigkeit, Grenzen und Haftung, unter besonderer Berücksichtigung der organschaftlichen Verantwortlichkeit eines Generalbevollmächtigten, Diss. iur., Bielefeld 1998, zit. „Generalvollmacht“. Leipold, Dieter, BGB I: Einführung und Allgemeiner Teil, 9. Auflage, Tübingen 2017, zit. „BGB I“. Leuering, Dieter/Dornhegge, Stefanie, Geschäftsverteilung zwischen GmbH-Geschäftsführern, NZG 2010, S. 13–17. Leuering, Dieter/Rubner, Daniel, Wirkung der Anfechtung einer Aufsichtsratswahl, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 52/16, NJW-Spezial 2013, S. 239. Leuering, Dieter/Stein, Philip, Form der Einberufung einer GmbH-Gesellschafterversammlung, NJW-Spezial 2013, S. 591–592. Lieb, Manfred, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsrecht und gesetzlichem Güterstand, Zugleich ein Beitrag zur Rechtsfortbildung im Familienrecht, Tübingen 1970, zit. „Ehegattenmitarbeit“. ders., Arbeitsrecht, 4. Auflage, Heidelberg 1989, zit. „Arbeitsrecht (4. Aufl.)“. ders., Werner Flume und das Bereicherungsrecht, AcP 209 (2009), S. 164–180. Lieder, Jan, Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Organstellung auf den besonderen Vertreter, „HypoVereinsbank“, GWR 2010, S. 552. ders., Die Rechtsstellung von Aufsichtsratsmitgliedern bei fehlerhafter Wahl, Plädoyer für eine Lehre vom fehlerhaft bestellten Aufsichtsratsmitglied, ZHR 178 (2014), S. 282– 325. Lieder, Jan/Berneith, Daniel, Die Umdeutung nach § 140 BGB, JuS 2015, S. 1063–1067. Lindemann, Birgit Silvia, Die Beschlußfassung in der Einmann-GmbH, Eine Studie über das Zustandekommen des Beschlusses in der Einmann-GmbH und über die Rechtsfolgen beim fehlerhaften Einmannbeschluß, Heidelberg 1996, zit. „Beschlußfassung“. Linden, Klaus von der, Anmerkung zu OLG Köln, Beschl. v. 23.2.2011 – 2 Wx 41/11, EWiR 2011, S. 201–202. Lobinger, Thomas, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 16.3.2006 – III ZR 152/05, JZ 2006, S. 1076–1080. Löneke, Peter, Kapitalmarktinformationshaftung, Kapitalerhaltung und Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Frankfurt am Main 2009, zit. „Kapitalmarktinformationshaftung“. Looschelders, Dirk, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 15. Auflage, München 2017, zit. „Schuldrecht AT“.

Literaturverzeichnis

351

Lorz, Rainer/Pfisterer, Benedikt/Gerber, Olaf, Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, München 2010, zit. „Lorz/Pfisterer/Gerber, BeckFormularbuch GmbH“. Lowe, Karl-Hermann, Fehlerhaft gewählte Aufsichtsratsmitglieder, Köln u.a. 1989. Lüke, Gerhard, Verfassungsbeschwerde gegen eine Nichtentscheidung, BVerfG, NJW 1985, 788, JuS 1985, S. 767–769. Lutter, Marcus, Der doppelte Wirtschaftsprüfer, in: Festschrift für Johannes Semler zum 70. Geburtstag am 28. April 1993, Unternehmen und Unternehmensführung im Recht, zit. „FS Semler“, Hrsg.: Marcus Bierich, Peter Hommelhoff und Bruno Kropff, Berlin und New York 1993, S. 835–852. ders., Umwandlungsgesetz, Band I, §§ 1–122l, Hrsg.: Walter Bayer und Jochen Vetter, 5. Auflage, Köln 2014, zit. „Lutter, UmwG“. ders., Umwandlungsgesetz, Band II, §§ 123–325, SpruchG, Hrsg.: Walter Bayer und Jochen Vetter, 5. Auflage, Köln 2014, zit. „Lutter, UmwG“. Lutter, Marcus/Hommelhoff, Peter, GmbH-Gesetz, 15. Auflage, Köln 2000, zit. „GmbHG (15. Aufl.)“. dies., GmbH-Gesetz, 19. Auflage, Köln 2016, zit. „Lutter/Hommelhoff, GmbHG“. Lutter, Marcus/Krieger, Gerd/Verse, Dirk A., Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Auflage, Köln 2014, zit. „Aufsichtsrat“. Macht, Klaus, Voraussetzungen und Folgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse am Beispiel des nicht fristgemäßen Entlastungsbeschlusses, zugleich Besprechung zum Urteil des BGH vom 24.6.2002, II ZR 296/01, MittBayNot 2004, S. 81–94. Maroldt, Hendrik, Die rechtsfähige Gemeinschaft der Wohnungseigentümer, ein Paradigmenwechsel im Wohnungseigentumsrecht, ZWE 2005, S. 361–365. Marsch-Barner, Reinhard, Zur Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, in: Festschrift für Karsten Schmidt, zum 70. Geburtstag, zit. „FS Schmidt“, Hrsg.: Georg Bitter, Marcus Lutter, Hans-Joachim Priester, Wolfgang Schön und Peter Ulmer, Köln 2009, S. 1109–1128. Martinek, Michael, Repräsentantenhaftung, Berlin 1979. Maultzsch, Felix, Die „fehlerhafte Gesellschaft”: Rechtsnatur und Minderjährigenschutz, JuS 2003, S. 544–551. Medicus, Dieter, Zur Anwendbarkeit des Allgemeinen Schuldrechts auf Schutzpflichten, in: Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris, zum 70. Geburtstag, Band I, zit. „FS Canaris I“, Hrsg.: Andreas Heldrich, Jürgen Prölss, Ingo Koller, Katja Langenbucher, Hans Christoph Grigoleit, Johannes Hager, Felix Christopher Hey, Jörg Neuner, Jens Petersen und Reinhard Singer, München 2007, S. 835–855. Medicus, Dieter/Lorenz, Stephan, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 17. Auflage, München 2014. dies., Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, 21. Auflage, München 2015. Medicus, Dieter/Petersen, Jens, Allgemeiner Teil des BGB, 11. Auflage, Heidelberg 2016, zit. „AT BGB“. dies., Bürgerliches Recht, Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung, 26. Auflage, München 2017. Meier, Hans-Georg, Der fehlerhafte Anstellungsvertrag von Organmitgliedern und die Rückabwicklung der Vergütung, NZA 2011, S. 267–270. Mense, Christian/Klie, Marcus, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, GWR 2017, S. 473. Merkt, Hanno, Die dogmatische Zuordnung der Duldungsvollmacht zwischen Rechtsgeschäft und Rechtsscheintatbestand, AcP 204 (2004), S. 638–659.

352

Literaturverzeichnis

Merle, Werner, Anmerkung zu KG, Beschl. v. 31.3.2009 – 1 W 209/05, ZWE 2010, S. 88– 89. Mertens, Hans-Joachim, Deliktsrecht und Sonderprivatrecht, Zur Rechtsfortbildung des deliktischen Schutzes von Vermögensinteressen, AcP 178 (1978), S. 227–262. Mestmäcker, Ernst-Joachim, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, Eine rechtsvergleichende Untersuchung nach deutschem Aktienrecht und dem Recht der Corporations in den Vereinigten Staaten, Karlsruhe 1958, zit. „Verwaltung“. Meyer, Werner F., Die Verantwortlichkeit des Vorstandes der eingetragenen Genossenschaft aus § 34 GenG, Verschulden, Pflichtverletzung, Schaden, Versuch einer dogmatischen Strukturierung der Haftungsnorm, Nürnberg 1985, zit. „Verantwortlichkeit“. Michalski, Lutz, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Band I, Systematische Darstellungen, §§ 1–34 GmbHG, Hrsg.: Andreas Heidinger, Stefan Leible und Jessica Schmidt, 3. Auflage, München 2017, zit. „Michalski, GmbHG“. ders., Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Band II, §§ 35–88 GmbHG, EGGmbHG, Hrsg.: Andreas Heidinger, Stefan Leible und Jessica Schmidt, 3. Auflage, München 2017, zit. „Michalski, GmbHG“. Mildenberger, Martin, Der Geschäftsführervertrag, Eine Untersuchung des Verhältnisses von Organstellung und Anstellung des GmbH-Geschäftsführers unter besonderer Berücksichtigung der historischen Grundlagen, Tübingen 2000. Mock, Sebastian, Die Heilung fehlerhafter Rechtsgeschäfte, Tübingen 2014, zit. „Heilung“. Möschel, Wernhard, Das Außenverhältnis der fehlerhaften Gesellschaft, in: Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag am 18. September 1976, zit. „FS Hefermehl (70. Geb.)“, Hrsg.: Robert Fischer, Ernst Geßler, Wolfgang Schilling, Rolf Serick und Peter Ulmer, München 1976, S. 171–188. Mugdan, Benno, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, I. Band, Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil, Berlin 1899, Neudruck Aalen 1979, zit. „Materialien BGB I“. Müller, Hans-Friedrich, Anmerkung zu OLG Köln, Beschl. v. 23.2.2011 – 2 Wx 41/11, WuB II A § 104 AktG 1.11, S. 517–518. Müller, Horst, Praktische Fragen des Wohnungseigentums, 6. Auflage, München 2015, zit. „Wohnungseigentum“. Müller, Klaus, Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Zweiter Band (Anh. IV nach § 33 bis § 42), 2. Auflage, Bielefeld 1996, zit. „GenG“. ders., Kommentar zum Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Dritter Band (§§ 43 bis 64c), 2. Auflage, Bielefeld 1998, zit. „GenG“. Müller, Klaus J./Wolff, Reinmar, Freiwilliger Aufsichtsrat nach § 52 GmbHG und andere freiwillige Organe, NZG 2003, S. 751–755. Müller, Markus/Hempel, Rolf, Nebenpflichten des Verkäufers unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, AcP 205 (2005), S. 246–274. Müller, Welf, Die Änderung von Jahresabschlüssen, in: Festschrift für Karlheinz Quack, zum 65. Geburtstag am 3. Januar 1991, zit. „FS Quack“, Hrsg.: Harm Peter Westermann und Wolfgang Rosener, Berlin und New York 1991, S. 359–372. Müller, Welf/Rödder, Thomas, Beck’sches Handbuch der AG, 2. Auflage, München 2009, zit. „Müller/Rödder, BeckHdb AG“.

Literaturverzeichnis

353

Müller-Graff, Peter-Christian, Die Außenhaftung des Kommanditisten bei fehlerhaftem KG-Eintritt, BGH, NJW 1977, 1820, JuS 1979, S. 24–29. Münchener Handbuch, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, Hrsg.: Hans Gummert und Lutz Weipert, 3. Auflage, München 2009, zit. „MüHdb GesR I – GbR u.a. (3. Aufl.)“. dass., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktiengesellschaft, Hrsg.: Michael Hoffmann-Becking, 3. Auflage, München 2007, zit. „MüHdb GesR IV – AG (3. Aufl.)“. dass., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1, BGB-Gesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, Hrsg.: Hans Gummert und Lutz Weipert, 4. Auflage, München 2014, zit. „MüHdb GesR I – GbR u.a.“. dass., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Hrsg.: Hans-Joachim Priester, Dieter Mayer und Hartmut Wicke, 4. Auflage, München 2012, zit. „MüHdb GesR III – GmbH“. dass., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, Aktiengesellschaft, Hrsg.: Michael Hoffmann-Becking, 4. Auflage, München 2015, zit. „MüHdb GesR IV – AG“. dass., Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 5, Verein, Stiftung bürgerlichen Rechts, Hrsg.: Volker Beuthien, Hans Gummert und Martin Schöpflin, 4. Auflage, München 2016, zit. „MüHdb GesR V – eV/Stiftung“. Münchener Kommentar, Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3, §§ 76–117 AktG, MitbestG, § 76 BetrVG 1952, Hrsg.: Bruno Kropff und Johannes Semler, 2. Auflage, München 2004, zit. „MüKo AktG (2. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 76–117, MitbestG, DrittelbG, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 3. Auflage, München 2008, zit. „MüKo AktG (3. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 4, §§ 179–277, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 3. Auflage, München 2011, zit. „MüKo AktG (3. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–75, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2016, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 76–117, MitbestG, DrittelbG, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2014, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 3, §§ 118–178, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2018, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 4, §§ 179–277, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2016, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 5, §§ 278–328, SpruchG, ÖGesAusG, Österreichisches Konzernrecht, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2015, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band 6, §§ 329–410, WpÜG, Österreichisches Übernahmerecht, Hrsg.: Wulf Goette und Mathias Habersack, 4. Auflage, München 2017, zit. „MüKo AktG“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, ProstG, AGG, Hrsg.: Kurt Rebmann und Franz Jürgen Säcker, 2. Auflage, München 1984, zit. „MüKo BGB (2. Aufl.)“.

354

Literaturverzeichnis

ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, AGB-Gesetz, Hrsg.: Kurt Rebmann und Franz Jürgen Säcker, 3. Auflage, München 1993, zit. „MüKo BGB (3. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, Hrsg.: Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 4. Auflage, München 2004, zit. „MüKo BGB (4. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, Hrsg.: Kurt Rebmann, Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 5. Auflage, München 2009, zit. „MüKo BGB (5. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, ProstG, AGG, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 6. Auflage, München 2012, zit. „MüKo BGB (6. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, Schuldrecht, Besonderer Teil II, §§ 611–704, EFZG, TZBfG, KSchG, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker und Roland Rixecker, 6. Auflage, München 2012, zit. „MüKo BGB (6. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1–240, ProstG, AGG, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2015, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241–432, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2016, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5/2, Schuldrecht, Besonderer Teil III/2, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2017, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 6, Schuldrecht, Besonderer Teil IV, §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2017, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7, Sachenrecht, §§ 854–1296, WEG, ErbbauRG, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2017, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 9, Familienrecht II, §§ 1589–1921, SGB VIII, Hrsg.: Franz Jürgen Säcker, Roland Rixecker, Hartmut Oetker und Bettina Limperg, 7. Auflage, München 2017, zit. „MüKo BGB“. ders., Münchener Kommentar zum FamFG, Hrsg.: Thomas Rauscher, 2. Auflage, München 2013, zit. „MüKo FamFG“. ders., Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Band 2, §§ 35–52, Hrsg.: Holger Fleischer und Wulf Goette, 2. Auflage, München 2016, zit. „MüKo GmbHG (2. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Band 3, §§ 35–85, Hrsg.: Holger Fleischer und Wulf Goette, 2. Auflage, München 2016, zit. „MüKo GmbHG (2. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Band 1, §§ 1–34, Hrsg.: Holger Fleischer und Wulf Goette, 3. Auflage, München 2018, zit. „MüKo GmbHG“. ders., Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 3, Zweites Buch, Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft, Zweiter Abschnitt, Kommanditgesellschaft, Dritter

Literaturverzeichnis

355

Abschnitt, Stille Gesellschaft, §§ 161–237, Konzernrecht der Personengesellschaft, Hrsg.: Karsten Schmidt, 3. Auflage, München 2012, zit. „MüKo HGB (3. Aufl.)“. ders., Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 1, Erstes Buch, Handelsstand, §§ 1–104a, Hrsg.: Karsten Schmidt, 4. Auflage, München 2016, zit. „MüKo HGB“. ders., Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 2, Zweites Buch. Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft, Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft, §§ 105–160, Hrsg.: Karsten Schmidt, 4. Auflage, München 2016, zit. „MüKo HGB“. ders., Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 7, Nebenstrafrecht II, Hrsg.: Wolfgang Joecks und Klaus Miebach, 2. Auflage, München 2015, zit. „MüKo StGB“. ders., Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Band 1, §§ 1–79, Insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung (InsVV), Hrsg.: Hans-Peter Kirchhof, Horst Eidenmüller und Rolf Stürner, 3. Auflage, München 2013, zit. „MüKo InsO“. ders., Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1, §§ 1–354, Hrsg.: Wolfgang Krüger und Thomas Rauscher, 5. Auflage, München 2016, zit. „MüKo ZPO“. ders., Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2, §§ 355–945b, Hrsg.: Wolfgang Krüger und Thomas Rauscher, 5. Auflage, München 2016, zit. „MüKo ZPO“. Musielak, Hans-Joachim/Voit, Wolfgang, Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz, 14. Auflage, München 2017, zit. „Musielak/Voit, ZPO“. Mutter, Stefan, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, Köln 1994, zit. „Unternehmerische Entscheidungen“. Nadwornik, Dennis, De facto und shadow directors im englisch-deutschen Rechtsvergleich, Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis und zum faktischen Organ, Frankfurt am Main 2013, zit. „De facto directors“. Natzel, Benno, Die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern, insbesondere von Arbeitnehmervertretern, AG 1959, S. 93–101. Nerlich, Jörg/Römermann, Volker, Insolvenzordnung (InsO), Stand: Juli 2016, 30. Ergänzungslieferung, München 2016, zit. „Nerlich/Römermann, InsO“. Nietsch, Michael, Klageinitiative und besondere Vertretung in der Aktiengesellschaft, ZGR 2011, S. 589–637. ders., Freigabeverfahren, Beschlusskontrolle bei Strukturveränderungen, Tübingen 2013. Nitschke, Manfred, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Bielefeld 1970, zit. „Körperschaftliche Personengesellschaft“. Noack, Ulrich, Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen, Köln u.a. 1989, zit. „Fehlerhafte Beschlüsse“. Noonan, Chris/Watson, Susan, The Nature of Shadow Directorship: Ad Hoc Statutory Intervention or Core Company Law Principle?, JBL 2006, S. 763–798. Oetker, Hartmut, Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, Bestandsaufnahme und kritische Würdigung einer tradierten Figur der Schuldrechtsdogmatik, Tübingen 1994, zit. „Dauerschuldverhältnis“. ders., Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 5. Auflage, München 2017, zit. „Oetker, HGB“. Oppenländer, Frank/Trölitzsch, Thomas, Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, 2. Auflage, München 2011, zit. „Oppenländer/Trölitzsch, Hdb GmbH-Geschäftsführung“. Ostheim, Rolf, Probleme bei der Vertretung durch Geschäftsunfähige, AcP 169 (1969), S. 193–231.

356

Literaturverzeichnis

Palandt, Otto, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Auflage, München 2006, zit. „Palandt, BGB (65. Aufl.)“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Auflage, München 2018, zit. „Palandt, BGB“. Palzer, Carmen, Fortwirkende organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers der GmbH, Köln u.a. 2001, zit. „Fortwirkende Pflichten“. Panetta, Oliver, Der fehlerhafte Aufsichtsratsbeschluss und seine Folgen, NJOZ 2008, S. 4294–4301. Paschke, Marian, Die fehlerhafte Korporation, ZHR 155 (1991), S. 1–23. Pennington, Robert R., Company Law, 7. Auflage, London, Dublin und Edinburgh 1995. Planck, Gottlieb, Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, I. Band, Allgemeiner Teil (§§ 1–240), Hrsg.: Emil Strohal, 4. Auflage, Berlin 1913, zit. „Planck, BGB“. Plutta, Hans-Adolf, Grundsätze über fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse, Diss. iur., Marburg 1975, zit. „Fehlerhafte Gesellschaftsverhältnisse“. Pöhlmann, Peter/Fandrich, Andreas/Bloehs, Joachim, Genossenschaftsgesetz, 4. Auflage, München 2012, zit. „Pöhlmann/Fandrich/Bloehs, GenG“. Pörnig, Claudia, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, ein Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht verbindendes Konzept, Berlin 1999, zit. „Fehlerhafte Gesellschaft“. Priester, Hans-Joachim, Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses bei unterbesetztem Vorstand, in: Aktien- und Bilanzrecht, Festschrift für Bruno Kropff, zit. „FS Kropff“, Hrsg.: Karl-Heinz Forster, Barbara Grunewald, Marcus Lutter und Johannes Semler, Düsseldorf 1997, S. 591–604. ders., Beschlussmitwirkung fehlerhaft bestellter Aufsichtsratsmitglieder, GWR 2013, S. 175–177. Prinz, Ulrich/Winkeljohann, Norbert, Beck’sches Handbuch der GmbH, Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, 5. Auflage, München 2014, zit. „Prinz/Winkeljohann, BeckHdb GmbH“. Prütting, Hanns/Helms, Tobias, FamFG, 4. Auflage, Köln 2018. Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd, BGB, 12. Auflage, Köln 2017. Raiser, Thomas, Rechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2001, S. 173–179. Raiser, Thomas/Veil, Rüdiger, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Auflage, München 2015. Rechenberg, Wolf-Georg Freiherr von, Die Hauptversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft, Heidelberg 1986, zit. „Hauptversammlung“. Reich, Norbert, Die zivil- und strafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Organmitglieds im Gesellschaftsrecht, DB 1967, S. 1663–1669. Reichert, Bernhard, Handbuch Vereins- und Verbandsrecht, Hrsg.: Martin Schimke und Jörg Dauernheim, 13. Auflage, Köln 2016, zit. „Hdb Vereinsrecht“. Reimer, Sabine, Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, Diss. iur., Gießen 2001, zit. „Generalvollmacht“. Reuter, Dieter, Bestellung und Anstellung von Organmitgliedern im Körperschaftsrecht, in: Festschrift für Wolfgang Zöllner, Zum 70. Geburtstag, Band I, zit. „FS Zöllner I“, Hrsg.: Manfred Lieb, Ulrich Noack und Harm Peter Westermann, Köln u.a. 1998, S. 487–502. Reuter, Dieter/Martinek, Michael, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen 1983. Reymann, Christoph, Die Verbandsstruktur der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft, ZWE 2009, S. 233–244. Riecke, Olaf/Schmid, Michael J., Fachanwaltskommentar Wohnungseigentumsrecht, 2. Auflage, München 2008, zit. „Riecke/Schmid, WEG“.

Literaturverzeichnis

357

Rieckers, Oliver, Fortsetzung der Anfechtungsklage gegen Aufsichtsratswahlen nach Rücktritt des Aufsichtsrats, Kommentar zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, AG 2013, S. 383–386. ders., Die nichtige Aufsichtsratswahl, in: Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, zit. „VGR 2013“, Hrsg.: Gesellschaftsrechtliche Vereinigung e.V., Köln 2014, S. 125–149. Rödig, Jürgen, Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag, Berlin 1972, zit. „Bereicherung“. Röhricht, Volker/Westphalen, Friedrich Graf von/Haas, Ulrich, Handelsgesetzbuch, 4. Auflage, Köln 2014, zit. „Röhricht/Westphalen/Haas, HGB“. Römermann, Volker, Aktuelles zur Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO, NZI 2010, S. 241–244. Ronke, Maximilian, Der fehlerhafte Beitritt zu einer Gesellschaft und die fehlerhafte Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: Ius et commercium, Studien zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Franz Laufke zum 70. Geburtstag am 20.6.1971, zit. „FS Laufke“, Hrsg.: Juristische Fakultät der Bayerischen Julius-Maximilians-Universität zu Würzburg, Würzburg 1971, S. 217–252. ders., Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur fehlerhaften Gesellschaft, in: Festschrift für Heinz Paulick zum 65. Geburtstag, zit. „FS Paulick“, Hrsg.: Heinrich Wilhelm Kruse, Köln 1973, S. 55–72. Rosenberg, Leo/Schwab, Karl Heinz/Gottwald, Peter, Zivilprozessrecht, 17. Auflage, München 2010. Roth, Günter Hermann, Die Haftung als faktischer Geschäftsführer im Konkurs der GmbH, Besprechung der Entscheidung BGHZ 104, 44 ff., ZGR 1989, S. 421–433. Roth, Günter Hermann/Altmeppen, Holger, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 8. Auflage, München 2015, zit. „Roth/Altmeppen, GmbHG“. Rottnauer, Achim E., Konstituierung der HV durch einen „unterbesetzten Vorstand”, Kommentar zu OLG Dresden, NZG 2000, 426 („Sachsenmilch”), NZG 2000, S. 414–418. Rowedder, Heinz, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Hrsg.: Christian Schmidt-Leithoff, 4. Auflage, München 2002, zit. „Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG (4. Aufl.)“. ders., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Hrsg.: Christian Schmidt-Leithoff, 5. Auflage, München 2013, zit. „Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG (5. Aufl.)“. ders., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Hrsg.: Christian Schmidt-Leithoff, 6. Auflage, München 2017, zit. „Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG“. Rühlicke, Lars, Gesamthand, rechtsfähige Personengesellschaft, juristische Person und Wohnungseigentümergemeinschaft, Ein Beitrag zur Dogmatik der Rechtsfähigkeit, ZWE 2007, S. 261–271. Ruland, Karl, Das Innenverhältnis der nichtigen offenen Handelsgesellschaft, Diss. iur., München 1941, zit. „Innenverhältnis“. Rummel, Hans Georg, Die Mangelhaftigkeit von Aufsichtsratswahlen der Hauptversammlung nach dem neuen Aktiengesetz, Diss. iur., Köln 1969, zit. „Mangelhafte Aufsichtsratswahlen“. Ruth, Rudolf, Anmerkung zu RG, Urt. v. 9.10.1936 – II 43/36, JW 1937, S. 685–686. Säcker, Franz Jürgen, Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, zit. „FS Rebmann“, Hrsg.: Heinz Eyrich, Walter Odersky und Franz Jürgen Säcker, München 1989, S. 781–805. Saenger, Ingo, Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, München 2015.

358

Literaturverzeichnis

ders., Zivilprozessordnung, 7. Auflage, Baden-Baden 2017, zit. „Saenger, ZPO“. Saenger, Ingo/Inhester, Michael, GmbHG, 3. Auflage, Baden-Baden 2016. Sandhaus, Johannes, Der Kreditgeber als faktischer Geschäftsführer einer GmbH, BadenBaden 2014, zit. „Kreditgeber“. Sauren, Marcel M., Haftung der Wohnungseigentümer wegen aufgehobener, aber durchgeführter Beschlüsse, ZWE 2000, S. 113–115. Sauter, Eugen/Schweyer, Gerhard/Waldner, Wolfram, Der eingetragene Verein, 20. Auflage, München 2016. Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, Zweiter Band, Berlin 1840, Neudruck Aalen 1973, zit. „System II“. Schäfer, Carsten, Die Lehre vom fehlerhaften Verband, Tübingen 2002, zit. „Fehlerhafter Verband“. ders., Beschlussanfechtbarkeit bei Beschlussvorschlägen durch einen unterbesetzten Vorstand, Besprechung der Urteile BGH NJW 2002, 1128 „Sachsenmilch III“ und BGH ZIP 2002, 216 „Sachsenmilch IV“, ZGR 2003, S. 147–165. ders., Der täuschungsbedingte Beitritt zur (Personen-) Gesellschaft und die Lehre vom fehlerhaften Verband, Vorrang von Schadensersatzansprüchen?, ZHR 170 (2006), S. 373– 397. ders., Zur Anwendung der Lehre vom fehlerhaften Verband bei Schadensersatzansprüchen atypischer stiller Gesellschafter, GWR 2014, S. 25–27. ders., Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, München 2015. Schäfer, Philipp, Anmerkung zu OLG Köln, Beschl. v. 29.3.2007 – 2 Wx 4/07, FD-HGR 2007, 238096. Schall, Alexander, Companies Act, Kommentar, München 2014. Schatz, Matthias/Schödel, Sebastian, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, EWiR 2013, S. 333–334. Schlechtriem, Peter/Schmidt-Kessel, Martin, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 6. Auflage, Tübingen 2005, zit. „Schuldrecht AT“. Schlegelberger, Franz, Freiwillige Gerichtsbarkeit, Einführungskommentar zu den Gesetzen über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 2. Auflage, Berlin 1937. Schlegelberger, Franz/Quassowski, Leo/Herbig, Gustav/Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang, Aktiengesetz, vom 30. Januar 1937, 2. Auflage, Berlin 1937, zit. „Schlegelberger u.a., AktG“. Schmahl, Hermannjosef, Subsidiäres Insolvenzantragsrecht bei führungslosen juristischen Personen nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, Versuch einer rechtzeitigen begrifflichen und sachlichen Klärung, NZI 2008, S. 6–9. Schmid, Christoph, Das umwandlungsrechtliche Unbedenklichkeitsverfahren und die Reversibilität registrierter Verschmelzungsbeschlüsse, Neue Waffen im Kampf gegen die Räuber, ZGR 1997, S. 493–521. Schmidt, Karsten, Die Beschlußanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften, in: Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag am 29. November 1985, zit. „FS Stimpel“, Hrsg.: Marcus Lutter, Hans-Joachim Mertens und Peter Ulmer, Berlin und New York 1985, S. 217–243. ders., „Fehlerhafte Gesellschaft“ und allgemeines Verbandsrecht, AcP 186 (1986), S. 421– 452. ders., Die fehlerhafte Anteilsübertragung, BB 1988, S. 1053–1060. ders., Die Handels-Personengesellschaft in Liquidation, Ein neues Bild des Liquidationsrechts der Gesamthandsgesellschaften, ZHR 153 (1989), S. 270–299.

Literaturverzeichnis

359

ders., Die Strafbarkeit „faktischer Geschäftsführer“ wegen Konkursverschleppung als Methodenproblem, in: Festschrift für Kurt Rebmann zum 65. Geburtstag, zit. „FS Rebmann“, Hrsg.: Heinz Eyrich, Walter Odersky und Franz Jürgen Säcker, München 1989, S. 419–441. ders., Zivilistische Rechtsfiguren zwischen Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, in: Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Hamburger Ringvorlesung, zit. „Rechtsdogmatik“, Hrsg.: Karsten Schmidt, Berlin 1990, S. 9–32. ders., Ein Lehrstück zu § 15 I HGB, BGH, NJW 1991, 2566, JuS 1991, S. 1002–1005. ders., Fehlerhafte Verschmelzung und allgemeines Verbandsrecht, Eine Analyse nach geltendem und kommendem Recht, ZGR 1991, S. 373–393. ders., Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21.10.1991 – II ZR 211/90, JuS 1992, S. 435. ders., Selbstorganschaft, in: Gedächtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk, zit. „GS KnobbeKeuk“, Hrsg.: Wolfgang Schön, Köln 1997, S. 307–320. ders., Einschränkung der umwandlungsrechtlichen Eintragungswirkungen durch den umwandlungsrechtlichen numerus clausus?, Die Rechtsprechung zum Landwirtschaftsanpassungsgesetz – im Besonderen das Urteil BGH ZIP 1997, 2134 – als Lehrstück und Warnung für die Praxis zum Umwandlungsgesetz, ZIP 1998, S. 181–189. ders., Gesellschaftsrecht, 4. Auflage, Köln u.a. 2002. ders., Integrationswirkung des Umwandlungsgesetzes, in: Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, zit. „FS Ulmer“, Hrsg.: Mathias Habersack, Peter Hommelhoff, Uwe Hüffer und Karsten Schmidt, Berlin 2003, S. 557–577. ders., Reflexionen über das Beschlussmängelrecht, Dogmatik und Rechtspolitik der Anfechtungsklagen für Heute und Morgen, AG 2009, S. 248–259. ders., Vom Sonderrecht der „führungslosen GmbH“ zur subsidiären Selbstorganschaft?, in: Festschrift für Uwe H. Schneider zum 70. Geburtstag, zit. „FS Schneider“, Hrsg.: Ulrich Burgard, Walther Hadding, Peter O. Mülbert, Michael Nietsch und Reinhard Welter, Köln 2011, S. 1157–1175. ders., Handelsrecht, 6. Auflage, Köln 2014. ders., Nichtigkeit oder Abwicklung kartellrechtswidriger Gemeinschaftsunternehmen?, BB 2014, S. 515–520. ders., Nochmals: Fehlerhafte Gemeinschaftsunternehmen, Theorie für die Praxis, ZIP 2014, S. 863–866. Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus, Aktiengesetz, I. Band, §§ 1–149, 2. Auflage, Köln 2010, zit. „Schmidt/Lutter, AktG (2. Aufl.)“. dies., Aktiengesetz, II. Band, §§ 150–410, SpruchG, 2. Auflage, Köln 2010, zit. „Schmidt/ Lutter, AktG (2. Aufl.)“. dies., Aktiengesetz, I. Band, §§ 1–149, 3. Auflage, Köln 2015, zit. „Schmidt/Lutter, AktG“. dies., Aktiengesetz, II. Band, §§ 150–410, SpruchG, 3. Auflage, Köln 2015, zit. „Schmidt/ Lutter, AktG“. Schneider, Uwe Helmut, Die nachwirkenden Pflichten des ausgeschiedenen Geschäftsführers, in: Festschrift für Peter Hommelhoff, zum 70. Geburtstag, zit. „FS Hommelhoff“, Hrsg.: Bernd Erle, Wulf Goette, Detlef Kleindiek, Gerd Krieger, Hans-Joachim Priester, Christian Schubel, Martin Schwab, Christoph Teichmann und Carl-Heinz Witt, Köln 2012, S. 1023–1035. Scholz, Franz, Kommentar zum GmbH-Gesetz, I. Band, §§ 1–44, 6. Auflage, Köln 1978/ 1983, zit. „Scholz, GmbHG (6. Aufl.)“. ders., Kommentar zum GmbH-Gesetz, II. Band, §§ 35–52, Anh. § 45 Gesellschafterversammlungen und Gesellschafterkompetenzen in der GmbH & Co. KG, 11. Auflage, Köln 2014, zit. „Scholz, GmbHG (11. Aufl.)“.

360

Literaturverzeichnis

ders., Kommentar zum GmbH-Gesetz, III. Band, §§ 53–85, 11. Auflage, Köln 2015, zit. „Scholz, GmbHG (11. Aufl.)“. ders., Kommentar zum GmbH-Gesetz, I. Band, §§ 1–34, Anh. § 13 Konzernrecht, Anh. § 34 Austritt und Ausschließung eines Gesellschafters, 12. Auflage, Köln 2018, zit. „Scholz, GmbHG“. Scholz, Kai-Steffen, Unzulässigkeit der Beschlussfassung der Hauptversammlung gem. § 124 Abs. 4 AktG, AG 2008, S. 11–17. Schöpflin, Martin, Der nichtrechtsfähige Verein, Köln u.a. 2003, zit. „Nichtrechtsfähiger Verein“. Schroeder, Tatjana/Pussar, Marc, Aufsichtsräte: Unsichere Gremienentscheidungen nach Wahlanfechtung, BB 2011, S. 1930–1934. Schultz, Oliver, Die Behebung einzelner Mängel von Organisationsakten in Kapitalgesellschaften, Köln u.a. 1997, zit. „Behebung“. ders., Das Kontinuitätsprinzip im Gesellschaftsrecht, NZG 1999, S. 89–101. Schultze-Görlitz, Rudolf, Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Erster Theil: Das Reichsgesetz, Berlin 1900, zit. „Freiwillige Gerichtsbarkeit I“. Schulz, Stephan/Ruf, Christian, Zweifelsfragen der neuen Regelungen über die Geschlechterquote im Aufsichtsrat und die Zielgrößen für die Frauenbeteiligung, BB 2015, S. 1155–1163. Schulze-Osterloh, Joachim, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, München 1972, zit. „Gesamthänderische Bindung“. Schürnbrand, Jan, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Tübingen 2007, zit. „Organschaft“. ders., Zur fehlerhaften Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und fehlerhaften Abberufung von Vorstandsmitgliedern, NZG 2008, S. 609–612. ders., Noch einmal: Das fehlerhaft bestellte Aufsichtsratsmitglied, NZG 2013, S. 481–484. ders., Rechtsstellung und Verantwortlichkeit des Leiters der Hauptversammlung, NZG 2014, S. 1211–1213. Schwab, Martin, Die Freigabe der angefochtenen Aufsichtsratswahl analog § 104 Abs. 2 AktG, AG 2015, S. 195–203. Schwintowski, Hans-Peter, Grenzen der Anerkennung fehlerhafter Gesellschaften, NJW 1988, S. 937–942. Schwörer, Frank, Parteifähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft, NZM 2002, S. 421–426. Sealy, Leonard Sedgwick/Worthington, Sarah, Cases and Materials in Company Law, 10. Auflage, Oxford 2013, zit. „Company Law“. Segna, Ulrich, Vereinsrechtsreform, NZG 2002, S. 1048–1055. Seidel, Sebastian, Die gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats, Berlin 2010, zit. „Gerichtliche Ergänzung“. Semler, Johannes/Asmus, Thomas, Der stimmlose Beschluss, NZG 2004, S. 881–892. Semler, Johannes/Stengel, Arndt, Umwandlungsgesetz, 4. Auflage, München 2017, zit. „Semler/Stengel, UmwG“. Siebert, Wolfgang, Die „faktische“ Gesellschaft, in: Festschrift Justus Wilhelm Hedemann zum sechzigsten Geburtstag, zit. „FS Hedemann“, Hrsg.: Roland Freisler, George Anton Löning und Hans Carl Nipperdey, Jena 1938, S. 266–289. ders., Faktische Vertragsverhältnisse, Abwandlungen des Vertragsrechts in den Bereichen der Daseinsvorsorge, des Gesellschaftsrechts und des Arbeitsrechts, Karlsruhe 1958.

Literaturverzeichnis

361

Simitis, Spiros, Die faktischen Vertragsverhältnisse als Ausdruck der gewandelten sozialen Funktion der Rechtsinstitute des Privatrechts, Frankfurt am Main 1957, zit. „Die faktischen Vertragsverhältnisse“. Soergel, Hans Theodor, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1, Allgemeiner Teil 2, §§ 1–240, HaustürWiderrufG, Hrsg.: Wolfgang Siebert, 12. Auflage, Stuttgart u.a. 1987, zit. „Soergel, BGB (12. Aufl.)“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 1, Allgemeiner Teil 1, §§ 1–103, 13. Auflage, Stuttgart 2000, zit. „Soergel, BGB“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 2, Allgemeiner Teil 2, §§ 104–240, 13. Auflage, Stuttgart 1999, zit. „Soergel, BGB“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 11/1, Schuldrecht 9/1, §§ 705–758, 13. Auflage, Stuttgart 2012, zit. „Soergel, BGB“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 20, Familienrecht 4, §§ 1741–1921, 13. Auflage, Stuttgart 2000, zit. „Soergel, BGB“. ders., Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 21, Erbrecht 1, §§ 1922–2063, 13. Auflage, Stuttgart 2001, zit. „Soergel, BGB“. Sorge, Jan, Die Haftung faktischer Geschäftsleiter in der Krise der Gesellschaft, BadenBaden 2012, zit. „Haftung faktischer Geschäftsleiter“. Spieker, Wolfgang, Rechtsfolgen fehlerhafter Anstellung eines Vorstandsmitglieds, DB 1964, S. 1287–1289. Spiering, Christoph/Hacker, Philipp, Rechtsgeschäfte mit Unsichtbaren? Zu dogmatischen und praktischen Tücken im Umgang mit kartellrechtswidrigen Joint Ventures, RNotZ 2014, S. 349–365. Spindler, Gerald/Kepper, Katrin, Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats (Teil I), DStR 2005, S. 1738–1743. dies., Funktionen, rechtliche Rahmenbedingungen und Gestaltungsmöglichkeiten des GmbH-Beirats (Teil II), DStR 2005, S. 1775–1779. Spindler, Gerald/Stilz, Eberhard, Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–149, 2. Auflage, München 2010, zit. „Spindler/Stilz, AktG (2. Aufl.)“. dies., Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 150–410, IntGesR, SpruchG, SE-VO, 2. Auflage, München 2010, zit. „Spindler/Stilz, AktG (2. Aufl.)“. dies., Kommentar zum Aktiengesetz, Band 1, §§ 1–149, 3. Auflage, München 2015, zit. „Spindler/Stilz, AktG“. dies., Kommentar zum Aktiengesetz, Band 2, §§ 150–410, IntGesR, SpruchG, SE-VO, 3. Auflage, München 2015, zit. „Spindler/Stilz, AktG“. Staake, Marco, Gesetzliche Schuldverhältnisse, Heidelberg 2014. Stadler, Astrid, Allgemeiner Teil des BGB, 19. Auflage, München 2017, zit. „AT BGB“. Staub, Hermann, Staub’s Kommentar zum Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 3. Auflage, Berlin 1909, zit. „Staub, GmbHG“. ders., Staub’s Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Zweiter Band, §§ 178–342, 12. und 13. Auflage, Berlin und Leipzig 1926, zit. „Staub, HGB (12./13. Aufl.)“. ders., Handelsgesetzbuch, Großkommentar, Zweiter Band, 1. Halbband, §§ 105–144, 3. Auflage, Berlin und New York 1973, zit. „Staub, HGB (3. Aufl.)“. ders., Handelsgesetzbuch, Zweiter Band, §§ 105–237, Hrsg.: Claus-Wilhelm Canaris, Wolfgang Schilling und Peter Ulmer, 4. Auflage, Berlin 2004, zit. „Staub, HGB (4. Aufl.)“. ders., Handelsgesetzbuch, Erster Band, Einleitung, §§ 1–47b, Hrsg.: Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack und Carsten Schäfer, 5. Auflage, Berlin 2009, zit. „Staub, HGB“.

362

Literaturverzeichnis

ders., Handelsgesetzbuch, Dritter Band, §§ 105–160, Hrsg.: Claus-Wilhelm Canaris, Mathias Habersack und Carsten Schäfer, 5. Auflage, Berlin 2009, zit. „Staub, HGB“. Staudinger, Julius von, J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, §§ 90–240, 12. Auflage, Berlin 1980, zit. „Staudinger, BGB (12. Aufl.)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 21–79 (Allgemeiner Teil 2), 13. Bearbeitung 2005, Berlin 2005, zit. „Staudinger, BGB (13. Bearb.)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, §§ 26–64 WEG (Wohnungseigentumsgesetz), 13. Bearbeitung 2005, Berlin 2005, zit. „Staudinger, BGB (13. Bearb.)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 90–124; §§ 130–133 (Sachen und Tiere, Geschäftsfähigkeit, Willenserklärung), Neubearbeitung 2017, Berlin 2017, zit. „Staudinger, BGB (2017)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 139–163, Allgemeiner Teil 4b, Neubearbeitung 2015, Berlin 2015, zit. „Staudinger, BGB (2015)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 1, Allgemeiner Teil, §§ 164–240 (Allgemeiner Teil 5), Neubearbeitung 2014, Berlin 2014, zit. „Staudinger, BGB (2014)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, Einleitung zum Schuldrecht; §§ 241–243 (Treu und Glauben), Neubearbeitung 2015, Berlin 2015, zit. „Staudinger, BGB (2015)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Buch 4, Familienrecht, §§ 1773–1895 (Vormundschaftsrecht), Neubearbeitung 2014, Berlin 2014, zit. „Staudinger, BGB (2014)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, §§ 20–64 WEG (WEG 2 – Verwaltung; WohnungserbbauR; DauerwohnR; VerfahrensR; Ergänzende Bestimmungen), Neubearbeitung 2018, Berlin 2018, zit. „Staudinger, BGB (2018)“. ders., J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetzen und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearbeitung 2014/2015, Berlin 2014, zit. „Staudinger, Eckpfeiler (2014)“. Steding, Rolf, Die Genossenschaft und ihr ambivalentes Verhältnis zum Aktienrecht, Überlegungen zur juristischen Annäherung der eG an die AG, NZG 2002, S. 449–455. Stein, Ursula, Das faktische Organ, Köln u.a. 1984. dies., Die Normadressaten der §§ 64, 84 GmbHG und die Verantwortlichkeit von Nichtgeschäftsführern wegen Konkursverschleppung, ZHR 148 (1984), S. 207–237. Steines, Werner, Die faktisch aufgelöste offene Handelsgesellschaft, Marburg 1964, zit. „Faktisch aufgelöste OHG“. Strohn, Lutz, Faktische Organe, Rechte, Pflichten, Haftung, DB 2011, S. 158–167. Teichmann, Arndt, Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen in der Aktiengesellschaft, in: Festschrift für Otto Mühl, zum 70. Geburtstag, 10. Oktober 1981, zit. „FS Mühl“, Hrsg.: Jürgen Damrau, Alfons Kraft und Walther Fürst, Stuttgart u.a. 1981, S. 663–686.

Literaturverzeichnis

363

Teichmann, Christoph, BGH: Keine analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die Einberufungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers, BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, BB 2017, S. 209. Teichmann, Robert/Koehler, Walter, Aktiengesetz, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien vom 30. Januar 1937, 2. Auflage, Berlin 1939, zit. „AktG“. Thomas, Heinz/Putzo, Hans, Zivilprozessordnung, FamFG, EGZPO, GVG, EGGVG, EUZivilverfahrensrecht, 38. Auflage, München 2017, zit. „Thomas/Putzo, ZPO“. Thum, Alexander J./Klofat, Daniel, Der ungetreue Aufsichtsrat, Handlungsmöglichkeiten des Vorstands bei Pflichtverletzungen des Aufsichtsrats, NZG 2010, S. 1087–1091. Tielmann, Jörgen/Struck, Henning, Empfehlungen zur Sicherung der Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats bei der Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.2.2013 – II ZR 56/12, BB 2013, S. 1548–1551. Triebel, Volker/Illmer, Martin/Ringe, Wolf-Georg/Vogenauer, Stefan/Ziegler, Katja, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 3. Auflage, Frankfurt am Main 2012. Tuhr, Andreas von, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Allgemeine Lehren und Personenrecht, Berlin 1910, Neudruck Berlin 1957, zit. „AT I“. Uhlenbruck, Wilhelm/Hirte, Heribert/Vallender, Heinz, Insolvenzordnung, 14. Auflage, München 2015, zit. „Uhlenbruck, InsO“. Ulmer, Peter, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, in: Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Band II, zit. „FS Flume II“, Hrsg.: Horst Heinrich Jakobs, Brigitte Knobbe-Keuk, Eduard Picker und Jan Wilhelm, Köln 1978, S. 301–321. ders., Vertretung und Haftung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: Festschrift für Robert Fischer, zit. „FS Fischer“, Hrsg.: Marcus Lutter, Walter Stimpel und Herbert Wiedemann, Berlin und New York 1979, S. 785–808. ders., Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH?, in: Festschrift für Herbert Wiedemann zum 70. Geburtstag, zit. „FS Wiedemann“, Hrsg.: Rolf Wank, Heribert Hirte, Kaspar Frey, Holger Fleischer und Gregor Thüsing, München 2002, S. 1297–1322. Ulmer, Peter/Habersack, Mathias/Löbbe, Marc, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, Band I, Einleitung; §§ 1 bis 28, 2. Auflage, Tübingen 2013, zit. „Ulmer, GmbHG“. dies., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, Band II, §§ 29 bis 52, 2. Auflage, Tübingen 2014, zit. „Ulmer, GmbHG“. dies., Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), Großkommentar, Band III, §§ 53 bis 88, 2. Auflage, Tübingen 2016, zit. „Ulmer, GmbHG“. van Venrooy, Gerd J., Delegation der Einberufungsbefugnis der Geschäftsführer aus § 49 Abs. 1 GmbHG, GmbHR 2000, S. 166–175. ders., Widersprüchliche Ausübung des arbeitsrechtlichen Direktionsrechts durch mehrere GmbH-Geschäftsführer, GmbHR 2001, S. 7–18. Veil, Rüdiger, Die Registersperre bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH, Zugleich eine Besprechung des Beschlusses des LG Hanau, ZIP 1995, 1820, ZIP 1996, S. 1065– 1071. Verhoeven, Thomas, Der Besondere Vertreter nach § 147 AktG: Erwacht ein schlafender Riese?, ZIP 2008, S. 245–255. Vetter, Eberhard, Zur Compliance-Verantwortung des Aufsichtsrats in eigenen Angelegenheiten, in: Liber Amicorum für Martin Winter, zit. „GS Winter“, Hrsg.: Michael Hoffmann-Becking, Uwe Hüffer und Jochem Reichert, Köln 2011, S. 701–729.

364

Literaturverzeichnis

ders., Anfechtung der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder, Bestandsschutzinteresse der AG und die Verantwortung der Verwaltung, ZIP 2012, S. 701–711. ders., Drittanstellung von Vorstandsmitgliedern, aktienrechtliche Kompetenzverteilung und Exkulpation des Vorstands bei rechtlicher Beratung, NZG 2015, S. 889–895. Vetter, Eberhard/van Laak, Hendrik, Die angefochtene Aufsichtsratswahl, ZIP 2008, S. 1806–1813. Wachter, Thomas, Anmerkung zu AG Memmingen, Beschl. v. 24.6.1991 – HRB 8361, GmbHR 2004, S. 955–958. ders., AktG, 2. Auflage, Köln 2014. Wagner, Gerhard, Organhaftung im Interesse der Verhaltenssteuerung, Skizze eines Haftungsregimes, ZHR 178 (2014), S. 227–281. Wandt, Manfred, Gesetzliche Schuldverhältnisse, 8. Auflage, München 2017. Wasmann, Dirk, Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, Baden-Baden 1996, zit. „Juristische Personen als Mitglieder“. Weber, Hansjörg, Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Berlin 1978, zit. „Fehlerhafte Gesellschaft“. Weber, Robert/Kersjes, Julia, Hauptversammlungsbeschlüsse vor Gericht, München 2010, zit. „Hauptversammlungsbeschlüsse“. Weimar, Robert, Grundprobleme und offene Fragen um den faktischen GmbH-Geschäftsführer (I), GmbHR 1997, S. 473–480. Weitnauer, Hermann, Wohnungseigentumsgesetz, Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht, 9. Auflage, München 2005, zit. „Weitnauer, WEG“. Weller, Marc-Philippe, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst vom 20.1.2015 (BT-Drucksache 18/3714), https://www.bundestag.de/blob/361122/677d56af9348d87bbba396abbc7a4dc3/18-13-43k-data.pdf (besucht am 5.4.2018) (= Deutscher Bundestag, Ausschussdrucksache 18(13)43k), zit. „Stellungnahme RegE Gleichberechtigte Teilhabe“. Wellspacher, Moritz, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, Wien 1906, zit. „Vertrauen“. Weng, Andreas, Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, NZI 2013, S. 656–657. Wenzel, Joachim, Die Teilrechtsfähigkeit und die Haftungsverfassung der Wohnungseigentümergemeinschaft, eine Zwischenbilanz, ZWE 2006, S. 2–15. Werner, Rüdiger, Die fehlerhafte Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern und die Handlungsfähigkeit des Aufsichtsrats, WM 2014, S. 2207–2212. Wertenbruch, Johannes, Anmerkung zu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 19.4.2013 – 2 (7) Ss 89/12 – AK 63/12, EWiR 2013, S. 721–722. Wessels, Peter, Entflechtung kartellrechtswidriger Personengesellschaften, ZIP 2014, S. 101–110. ders., Nochmals: Entflechtung kartellrechtswidriger Personengesellschaften, ZIP 2014, S. 857–862. Westerhoff, Ralph, Organ und (gesetzlicher) Vertreter, München 1993, zit. „Organ und Vertreter“. Westermann, Harry, Personengesellschaftsrecht, BGB-Gesellschaft, OHG, KG, 4. Auflage, Köln 1979. Wicke, Hartmut, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 3. Auflage, München 2016, zit. „GmbHG“.

Literaturverzeichnis

365

Wieczorek, Bernhard/Schütze, Rolf A., Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Großkommentar, Elfter Band, §§ 916–1066, 4. Auflage, Berlin 2014, zit. „Wieczorek/Schütze, ZPO“. Wiedemann, Herbert, Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, Karlsruhe 1966, zit. „Arbeitsverhältnis“. ders., Gesellschaftsrecht, Band I, Grundlagen, München 1980, zit. „Gesellschaftsrecht I“. ders., Organverantwortung und Gesellschafterklagen in der Aktiengesellschaft, Opladen 1989, zit. „Organverantwortung“. ders., Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, WM Sonderbeilage Nr. 8 1990, S. 1–30. ders., Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in: Festschrift für Theodor Heinsius, zum 65. Geburtstag am 25. September 1991, zit. „FS Heinsius“, Hrsg.: Friedrich Kübler, Hans-Joachim Mertens und Winfried Werner, Berlin und New York 1991, S. 949– 966. ders., Gesellschaftsrecht, Band II, Recht der Personengesellschaften, München 2004, zit. „Gesellschaftsrecht II“. Wienicke, Heinz/Bohndick, Sabine, Wohnungseigentumsgesetz, Kommentar, 17. Aktualisierung, Dezember 2007, Neuwied 2007, zit. „WEG“. Wiesner, Georg, Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, Heidelberg 1980, zit. „Fehlerhafte Gesellschaft“. Wilmowski, Gustav Karl Adolf von/Levy, Meyer, Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich nebst den Einführungsgesetzen, Band 2, 6. Auflage, Berlin 1892, zit. „CPO“. Wilsing, Hans-Ulrich/Kleemann, Marcel, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 8.11.2016 – II ZR 304/15, NJW 2017, S. 1474. Wimmer-Leonhardt, Susanne, Konzernhaftungsrecht, Die Haftung der Konzernmuttergesellschaft für die Tochtergesellschaften im deutschen und englischen Recht, Tübingen 2004. Windbichler, Christine, Gesellschaftsrecht, 24. Auflage, München 2017. Winter, Martin, Die Anfechtung eintragungsbedürftiger Strukturbeschlüsse de lege lata und de lege ferenda, in: Festschrift für Peter Ulmer zum 70. Geburtstag am 2. Januar 2003, zit. „FS Ulmer“, Hrsg.: Mathias Habersack, Peter Hommelhoff, Uwe Hüffer und Karsten Schmidt, Berlin 2003, S. 701–723. Wirth, Andreas/Pospiech, Lutz, Der besondere Vertreter gem. § 147 Abs. 2 Satz 1 AktG als Organ der Aktiengesellschaft?, Besprechung von OLG München, Urteil vom 28.11.2007 – 7 U 4498/07, DB 2008 S. 397, DB 2008, S. 2471–2475. Wolf, Manfred/Neuner, Jörg, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 11. Auflage, München 2016, zit. „AT Bürgerliches Recht“. Wolff, Hans Julius, Organschaft und Juristische Person, Band 2, Theorie der Vertretung, Berlin 1934, Neudruck Aalen 1968, zit. „Organschaft II“. Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto, Verwaltungsrecht II, Organisations- und Dienstrecht, 4. Auflage, München 1976. Zabel, Matthias, Der missglückte Wortlaut von § 15 Abs. 1 Satz 2 InsO, Insolvenzantragsberechtigung für Aktionäre und Genossenschaftsmitglieder?, DZWIR 2009, S. 500– 503. Zeiss, Walter/Schreiber, Klaus, Zivilprozessrecht, 12. Auflage, Tübingen 2014. Zöllner, Wolfgang, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München und Berlin 1963, zit. „Stimmrechtsmacht“.

366

Literaturverzeichnis

ders., Folgen der Nichtigerklärung durchgeführter Kapitalerhöhungsbeschlüsse, AG 1993, S. 68–79.

Sachregister Abberufung – eines Aufsichtsratsmitglieds 320 f. – eines Vorstandsmitglieds 188, 255 f., 288 – gerichtliche 257, 321 – Pflicht zur 259, 320 f. – rechtsgeschäftliche 255 f. Amtsniederlegung 255, 260, 303, 305 ff., 320 – Pflicht zur 259, 320 f. Amtszeit, Tätigkeit nach Ende 216 ff., 314 Anfechtungsklage – aktienrechtliche 42 f. – gegen Aufsichtsratswahlen 269, 272 ff., 296 ff., 302 f., 306 ff. – missbräuchliche 1, 269, 307 – WEG-rechtliche 177 Anstellung, fehlerhafte 92 ff. Anstellungsverhältnis 86 f., 268 Anteilsübertragung 76 f., 196 f. Auflösung des Verbands 49 ff., 79 f., 244 Aufsichtsorgan (Begriff) 13 f. Aufsichtsrat (s.a. bei einzelnen Maßnahmen) – Beschlüsse 284 ff. – Beschlussvorschläge 289 ff. – Bestellung von Vorstandsmitgliedern 287 f. – Billigung des Jahresabschlusses 295 ff. – Einberufung der Hauptversammlung 292 ff. – fakultativer 15, 323 f. – Handeln im Innenverhältnis 284 ff. – in der eG 322 – in der KGaA 322 – in der mitbestimmten GmbH 322 – Lehre vom fehlerhaften Organ – Ausschluss durch spezielle Fehlerregelungen 272 ff.

– Bedarf 275 ff. – Einschränkungen (s. im Einzelnen bei Lehre vom fehlerhaften Organ, Einschränkungen) 314 ff. – Folgen (s. im Einzelnen bei Lehre vom fehlerhaften Organ, Folgen) 319 ff. – Voraussetzungen (s. im Einzelnen bei Lehre vom fehlerhaften Organ, Voraussetzungen) 312 ff. – Pflichten (s. im Einzelnen bei Pflichten) 276 ff. – unterbesetzter 145, 302 – Vergütungsanspruch 268, 280 ff. – Vertretung der AG 282 ff. Austritt 75 f. Beirat 324 Beitritt 73, 75 f., 195 f. Beschlüsse – nach FamFG 81 ff. – rechtsgeschäftliche 23 ff., 38 ff. – Fehlerhaftigkeit (s.a. Beschlussmängelrecht) 40 f. – konkludente 98 f., 114, 134, 136 – Tatbestand 39 Beschlussmängelrecht – aktienrechtliches 41 ff. – ungeschriebenes 44 ff. – WEG-rechtliches 177 Beschlussvorschläge 153 ff., 289 ff. Beschränkung von Nichtigkeitsfolgen 62 f., 65, 187 ff. Besonderer Vertreter 324 f. Bestandsschutz 48, 68, 72, 80, 201 ff., 207 Bestellung – Begriff 18, 22, 30, 218 – Bestätigungsbeschluss 299 ff. – erneute 299 ff.

368

Sachregister

– gerichtliche 28 ff., 168 ff. – des WEG-Verwalters 177 ff. – Einbezug in die Lehre vom fehlerhaften Organ 184 f. – Fehlerhaftigkeit 221 f., 250 ff. – Nichtigkeit 173 f., 250 ff. – Rückabwicklungsschwierigkeiten 170 ff., 181 f., 184 f. – Tatbestand für Lehre vom fehlerhaften Organ 215 f., 313 – Verhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Organ 168 f., 184 f., 199 f., 260 ff., 309 f., 319 f. – von Aufsichtsratsmitgliedern 301 ff. – konkludente 98 f. – rechtsgeschäftliche 22 ff. – Annahme 26 f., 214 f. – des WEG-Verwalters 176 – Fehlerhaftigkeit 219 ff., 313 f. – Kundgabe 25 f., 214 – Qualifikation 22 f., 27 f. – Tatbestand für Lehre vom fehlerhaften Organ 211 ff., 312 f. – von Aufsichtsratsmitgliedern 267 – von Vorstandsmitgliedern 287 f. – Zuständigkeit 23 ff., 211 ff. – Umdeutung in Vollmacht 131 ff. Bestellungsverhältnis (s.a. Organmitgliedschaft) 86 f., 100, 267 f. – als Dauerschuldverhältnis 87 ff., 267 f. Betreute 244, 249 f., 318 f. Company Law 204 ff. De facto directors 204 ff. Doppelnatur, schuld- und organisationsrechtliche 63 ff., 189 f. Einberufung der Versammlung eines Organs 148 ff., 292 ff. – als erste Amtshandlung 230 f. – bei erkannt fehlerhafter Bestellung 233 – und Registereintragung 150 ff., 223 ff., 228 f. Einzelnormanwendung 100 f., 182 f., 269, 278 f., 282, 291 f. Entsendung 24 f., 27, 210, 267, 274, 313, 320

Faktische Gesellschaft 61 f., 269 Faktische Organe s. Organe, faktische Faktische Vertragsverhältnisse 5 f. Fehlerhaftigkeit – Begriff 34 f., 222 – von Beschlüssen nach FamFG 81 ff. – von Entscheidungen nach der ZPO 178 f. – von Rechtsgeschäften 34 ff. – von rechtsgeschäftlichen Beschlüssen (s.a. Beschlussmängelrecht) 40 f. Firmenbestattungen 237 ff. Freigabeverfahren 1, 307 Führungslosigkeit – Insolvenzantragspflicht 119 ff. – Verhältnis zur Lehre vom fehlerhaften Organ 199 f., 262 ff. – Vertretung des Verbands 142 f. Geschäftsführung (s.a. Innenverhältnis, Organhandeln) 143 f., 146 f. Geschäftsunfähige 35, 244 ff., 250, 318 f. Geschlechterquote 33, 272, 274, 316 ff. Grundlagenänderungen 73 Haftung (s.a. Pflichten, Sekundärpflichten; Rechtsscheinhaftung) 99 f. – bei Vertretung durch fehlerhaft Bestellten 128 ff., 282 ff. – des fehlerhaft Bestellten als Vertreter ohne Vertretungsmacht 125, 282 – des fehlerhaft Bestellten aus GoA 111 ff., 278 – des fehlerhaft Bestellten aus Vertrag 113 f., 278 – für Handeln des fehlerhaft Bestellten 166 f. – Organhaftung 163 f. – Repräsentantenhaftung 164 f. Handlungsfähigkeit des Verbands (Prinzip) 199 ff. Handlungsunfähigkeit des Verbands, natürliche 9 f. Innenverhältnis – Organhandeln 13 ff., 143 ff. – des Aufsichtsrats 14 f., 284 ff. – durch Kollektivorgane 144 ff. – Rechtsscheinregelungen 141

Sachregister – Trennung vom Außenverhältnis 48, 55 f., 59 f. Jahresabschluss 156 ff. – Billigung durch den Aufsichtsrat 295 ff. – Heilung 159 ff., 296 ff. Kapitalerhöhung 78 Kapitalherabsetzung 78 Kreationsorgane 24 f., 213 f. Lehre vom fehlerhaften Organ 267 ff. – Anknüpfungspunkt 184 f., 192 ff. – bisherige Begründungsansätze 186 ff. – dogmatische Begründung 198 ff. – Einschränkungen – bei besonders Schutzbedürftigen 244 ff., 250, 318 f. – bei Kenntnis Beteiligter 234 f. – bei sittenwidriger Bestellung 236 ff., 250 – bei Verstoß gegen allgemeine Verbotsgesetze 239 ff., 250 – bei Verstoß gegen die Geschlechterquote 316 ff. – bei Verstoß gegen spezifische Verbote 241 ff., 251 ff., 315 f., 318 f. – Folgen 254 ff., 319 ff. – Amtsbeendigung 188 f., 254 ff., 319 ff. – Führungslosigkeit 262 ff. – Möglichkeit gerichtlicher Bestellung 260 ff., 319 f. – Pflichten 258 ff., 320 f. – Rechte und Rechtsmacht 258, 319 – Voraussetzungen 210 ff., 312 ff. – Fehlerhaftigkeit 218 ff., 313 f. – Registereintragung 223 ff., 312 – Tatbestand 211 ff., 312 f. – Vollzug 230 ff., 312 – Zurechenbarkeit 212 ff., 312 f. Lehre vom fehlerhaften Verband 47 ff. – Anknüpfungspunkt 73 ff., 192 ff. – dogmatische Begründung 60 ff. – Einschränkungen 68 ff. – Erweiterung 73 ff., 190 ff. – Folgen 52 f., 70, 75 ff. – Vollzug als Voraussetzung 65 f., 68 ff.

369

Leitungsorgan – Begriff 13 f. – unterbesetztes 127 f., 145, 153 f., 157 Minderjährige 72, 244, 246 ff., 318 f. Mitbestimmung 24 f., 256, 267, 316 Nichtigkeit s. Fehlerhaftigkeit Organe – als Institutionen 16 ff. – Begriff 9 ff. – Einrichtung 21 ff. – faktische 5 f., 186 f. – fakultative 15, 322 ff. – fehlerhafte (Begriff) 5 ff. – Funktion 9 ff. – funktionsnotwendige/nicht ~ 15, 268 Organmitglied (s.a. Organwalter) – faktisches (s.a. Organe, faktische) 186 f. Organmitgliedschaft (s.a. Bestellungsverhältnis) – fehlerhaft gewordene 222 f., 314 – fehlerhafte 218 ff. – hinkende 26 f., 215, 246 ff., 250, 318 f. Organtheorie 11 ff. Organtrias 13 f. Organwalter 16 ff. – geborene 21 f., 30 f. – gekorene 21 ff. – persönliche Voraussetzungen 32 f., 81, 173 f., 220 ff., 241 ff., 251 ff., 313 ff. Pflichten – anlässlich fehlerhafter Organmitgliedschaft 258 ff., 319 ff. – Insolvenzantragspflicht 119 ff. – Leistungspflichten 101 f., 110 f., 276 f., 280 – öffentlich-rechtliche 118 f., 123 – Primärpflichten 101 f., 115 ff., 276 ff. – Schutzpflichten 101 f., 108 f., 323, 325 – Sekundärpflichten 101 f., 107 f., 115, 276 ff. – Sorgfaltspflicht 102 f., 110, 117 f., 276, 280 – Treuepflicht 103 ff., 110, 117 f., 276 f., 280, 325 – Verschwiegenheitspflicht 104 f., 277

370

Sachregister

Prinzip (Methodik) 66 ff. Rechtsscheinhaftung – bei fehlerhafter Verbandsgründung 56 ff. – bei Vertretung durch fehlerhaft Bestellten 123 f., 138 ff., 248 f., 282 ff. Registereintragung – Anmeldung durch fehlerhaft Bestellten 138 ff. – Bedeutung für Einberufung 150 ff., 224 ff., 228 f. – Bedeutung für Haftung bei Vertretung durch fehlerhaft Bestellten 138 ff., 283 – Bedeutung für Lehre vom fehlerhaften Organ 223 ff., 312 – Bedeutung für Lehre vom fehlerhaften Verband 67, 69 f. – falsche Angaben bei Anmeldung 243 f. Rückabwicklungsschwierigkeiten – als Spiegelbild von Handlungsunfähigkeit 199 ff. – Begriff 53 ff., 101 – bei fehlerhaftem (Leitungs-)Organ 99 ff. – bei fehlerhaftem Aufsichtsrat 275 ff. – bei fehlerhaftem Verband 47 ff., 53 ff., 75 ff. – bei fehlerhafter Anstellung 92 ff. – Vergleichbarkeit bei fehlerhaftem Verband u. fehlerhaftem Organ 194 ff. Selbstorganschaft – Prinzip 18 ff., 32, 198

– und Lehre vom fehlerhaften Organ 196 ff. Statusänderungen 73 Strukturänderungen 73 Umdeutung 131 ff. Umwandlung 80 Unternehmensverträge 77 Unwirksamkeit s. Fehlerhaftigkeit Verbandsgründung 49 ff. Vergütungsanspruch (s.a. Anstellungsverhältnis; Anstellung, fehlerhafte) 268, 280 ff. Verkehrsschutz 48, 138, 202 Vertragsänderungen 73 Vertretertheorie 11 ff. Vertretung des Verbands – Anscheinsvollmacht 135, 137 – Duldungsvollmacht 135 ff. – durch den Aufsichtsrat 282 – durch Kollektivorgane 126 ff. – im Prozess 125 f., 138, 254 – konkludente Vollmacht 134 f. – kraft Vollmacht 129 ff. Wettbewerbsverbot 104 f., 277 Willensbildungsorgan (Begriff) 14 Wohnungseigentümergemeinschaft 174 ff. – als Verband 175 f. – Verwalter 176 ff.