Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin: Eine Untersuchung der Beteiligungsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts [1 ed.] 9783428499991, 9783428099993

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 333

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin Eine Untersuchung der Beteiligungsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Von Jörg Henning Hauschke

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JÖRG HENNING HAUSCHKE

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 333

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin Eine Untersuchung der Beteiligungsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

Von Jörg Henning Hauschke

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Sommersemester 1999 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 188 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-09999-0 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Liesel

Vorwort Diese Arbeit lag der juristischen Fakultät der Freien Universität Berlin im Sommersemester 1999 als Dissertation vor. Rechtsprechung und Literatur sind bis Herbst 1998 berücksichtigt. Zwischenzeitlich hat der Bundesgerichtshof das Ergebnis dieser Arbeit, wonach sich die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche insbesondere auch an den Personenhandelsgesellschaften beteiligen kann, für die Kommanditbeteiligung bestätigt; BGH, Beschluß vom 16. 07. 2001 – II ZB 23 / 001. Die Entscheidung geht zurück auf eine Vorlage des BayObLG gemäß § 28 Abs. 2 FGG, das die Eintragung im Handelsregister einer GbR als Kommanditistin zulassen wollte, sich durch einen Beschluß des OLG Zweibrücken aus dem Jahr 1981 aber hieran gehindert sah.2 Der Zweite Zivilsenat des BGH hat im Beschluß vom 16. 07. 2001 ausgeführt, daß für die Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Kommanditistin einer KG im Grundsatz nichts anderes gelten kann als für die Beteiligung an juristischen Personen oder an einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dabei problematisiert er in dieser Entscheidung lediglich die Frage der Publizität, der dann genügt sei, wenn die GbR nicht lediglich mit ihrem Gesamtnamen, sondern mit sämtlichen Gesellschaftern im Handeslregister eingetragen wird und auch spätere Wechsel im Bestand der GbR registerlich erfaßt werden. Der Senat sieht das zur Sicherheit des Rechtsverkehrs erforderliche Maß an Publizität nur gewährleistet, wenn die Gesellschafter verpflichtet sind, sowohl diejenigen Personen, die der GbR im Zeitpunkt ihres Beitritts zu der Kommanditgesellschaft angehören als auch jeden späteren Wechsel in der Zusammensetzung der GbR zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden.3 Den Publizitätsanforderungen wird sonach nur genügt, wenn die Eintragung eines Wechsels im Gesellschafterbestand durch § 15 Abs. 1 HGB sanktioniert wird. Der BGH sieht den Gesellschafterwechsel als eintragungspflichtige Tatsache. Eine besondere Herleitung der Eintragungspflicht findet sich in der Entscheidung nicht. Der Verfasser hat sie auf die §§ 106,107 bzw. auf § 143 Abs. 2 HGB zurückgeführt.4

1 2 3 4

BGH, JZ 2002, 401 mit Anmerkung Baumann. OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155 ff.; vgl. Kapitel IV D III. BGH, JZ 2002, 401, 402. Kapitel 4 D VI 2 d.

8

Vorwort

Mit Haftungsfragen mußte sich der Gesellschaftsrechtssenat in der Entscheidung nicht befassen, sondern konnte insoweit auf das vorangegangene Grundsatzurteil vom 29. 01. 2001 verweisen.5 Mit dieser als „Weißes Ross“ bekanntgewordenen Entscheidung hat der BGH die Teilrechtsfähigkeit der GbR endgültig bejaht und darüberhinaus die Akzessorietätslehre als Haftungsmaßstab für die GbR übernommen. Zwar betont der Zweite Zivilsenat die Kontinuität seiner Rechtssprechung unter Hinweis auf die Entscheidung zur Beteiligung der GbR an einer GmbH6 und zur Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft7, tatsächlich aber stellt die Entscheidung die entgültige Abkehr von der traditionellen Gesamthandslehre und Hinwendung zur Einheitstheorie dar, die der Senat im Einzelnen und in Erläuterung der gesellschaftsrechtlichen Entwicklung von den historischen Gesetzesmaterialien bis zur heutigen Gesellschaftspraxis begründet8. Gleichsam wird aus der Begründung deutlich, daß die Entscheidung von moderner Rechtspraxis geleitet war. Ihr lag der Sachverhalt zu Grunde, daß eine Bau-ARGE neben ihren Gesellschaftern im Wechselprozeß selbst auf Zahlung der Wechselsumme in Anspruch genommen wurde. Der Senat bejaht die Rechts- und Parteifähigkeit der GbR ebenso wie die Möglichkeit, aufgrund eines Titels gegen die GbR selbst die Zwangsvollstreckung zu betreiben, wobei er die Bedeutung des § 736 ZPO über den Wortlaut hinaus dahin versteht, daß der Gläubiger nicht nur mit einem Titel gegen die Gesellschaft als Partei in das Gesellschaftsvermögen vollstrecken kann, sondern auch mit einem Titel gegen alle einzelnen Gesellschafter aus ihrer persönlichen Mithaftung9. In gleicher Konsequenz hat der Gesellschaftsrechtssenat die Doppelverpflichtungslehre aufgegeben und die akzessorische Haftung der GbR-Gesellschafter als nunmehr gültigen Maßstab angesetzt. Der entsprechende Leitsatz der Entscheidung lautet: „Soweit der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts persönlich haftet, entspricht das Verhältnis zwischen der Verbindlichkeit der Gesellschaft und der Haftung des Gesellschafters derjenigen bei der OHG (Akzessorietät) – Fortführung von BGHZ 142, 315.“

Mit dieser Rechtsprechung des BGH steht aber auch der Beteiligung der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin an Personenhandelsgesellschaften nichts mehr im Wege. Nach dem Ergebnis dieser Arbeit wäre die Hinwendung zur Akzessorietätslehre nicht Voraussetzung für die uneingeschränkte Beteiligungsfähigkeit der GbR gewesen, jedoch erleichtert sie die praktische Herleitung der Gesellschaf-

5 6 7 8 9

BGH, Urteil vom 29. 01. 2001 – II ZR 331 / 00, JZ 2001, 655 = Baurecht 2001, 775. BGHZ, 79, 374, 378 f. BGHZ, 116, 86, 88. Vgl. Kapitel 3 D II. BGH, BauR 2001, 775, 781 unter Hinweis auf MüKo-Ulmer, § 718 Rn. 54.

Vorwort

9

terhaftung. Dies gilt insbesondere, nachdem der BGH auch die Deliktshaftung der GbR für das Handeln ihrer geschäftsführenden Gesellschafter10 und die persönliche Haftung des in eine GbR eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechend § 130 HGB bejaht hat11. Die uneingeschränkte Beteiligungsfähigkeit der GbR kann daher ebenso angenommen werden wie die Rechtsprechung deren Partei- und Rechtsfähigkeit anerkannt hat. Lediglich für Eintragungszwecke gelten noch Einschränkungen dahin, daß die GbR mit ihren sämtlichen Gesellschaftern mit entsprechendem Zusatz einzutragen ist. Dies gilt sowohl für das Handelsregister12 als auch für das Grundbuch13. Potsdam, im Dezember 2004

Jörg Henning Hauschke

BGH NJW 2003, 1445; anders noch BGHZ 45, 311 = NJW 1966, 807. BGH NJW 2003, 1803; anders noch BGHZ 74, 240 = NJW 1979, 1821; hierzu Karsten Schmidt, NJW 2003, 1897. 12 BGH, JZ 2002, 401. 13 BayObLG, Beschluß vom 31. 10. 2002- 2Z BR 70 / 02, IWR 2003, 77. 10 11

Inhaltsübersicht

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Kapitel 1 Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

25

A. Bedeutung der GbR in der gesellschaftsrechtlichen Praxis / rechtstatsächliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Das Bedürfnis nach Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

I. Gemeinschaftliche Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

II. Anteilbindungskonsortien, Schutzgemeinschaften, Pools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Umwandlungs- und ähnliche Fälle, Betriebsaufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

IV. Konzernbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

Kapitel 2 Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

39

A. Rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. GbR ohne Gesamthandsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

II. Außengesellschaft / Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Dauergesellschaft / Gelegenheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Typenüberschneidungen und Typenmerkmale der beteiligten GbR . . . . . . . . . . . . . .

41

B. Bedeutung des dogmatischen Streits um die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft für die Frage der Mitgliedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

I. Die Gesamthandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

II. Bedeutung der Gesamthandstheorien für die Mitgliedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Schuld und Haftung bei der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

12

Inhaltsübersicht Kapitel 3 Die Beteiligung an juristischen Personen

72

A. Die Beteiligung an der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Die Beteiligungsfähigkeit im Gründungsstadium der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

II. Die mitgliedschaftliche Haftung der GbR in der (Vor-)GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

III. Die GbR-Beteiligung an der GmbH als Publizitätsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Einzelfragen der GbR-Beteiligung an der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Grundsätzliche Behandlung der GbR in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Einzelfragen der Beteiligung einer GbR an einer AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 C. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Die GbR als Kommanditaktionärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Die GbR als persönlich haftende Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Die Entwicklung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Die Beschlüsse des BGH vom 4. 11. 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Maßgebliche Erwägungen zur Beteiligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 IV. Die Haftungsordnung der Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 V. Publizitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 E. Die Mitgliedschaft im eingetragenen Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Kapitel 4 Die Beteiligung an Personengesellschaften

142

A. Die Beteiligung an der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B. Die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Stille Beteiligung einer GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. Die GbR als Geschäftsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Mehrgliedrige stille Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

Inhaltsübersicht

13

C. Die Beteiligung an der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Wesensmerkmale der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Mitglieder der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 III. Einzelfragen der GbR-Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 D. Die Beteiligung an der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Beteiligungsfähigkeit aufgrund EG-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Der Gesellschaftsrechtliche Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 III. Fehlende geschlossene Einheit der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 IV. Personenbezogenes Wesen der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 V. Haftung der GbR-Gesellschafter für Schulden der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 VI. Publizitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 E. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die Beteiligung als Kommanditistin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 F. Die Beteiligung an der Partnerschaftsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

Kapitel 1 Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

25

A. Bedeutung der GbR in der gesellschaftsrechtlichen Praxis / rechtstatsächliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

B. Das Bedürfnis nach Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

I. Gemeinschaftliche Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

II. Anteilbindungskonsortien, Schutzgemeinschaften, Pools . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

III. Umwandlungs- und ähnliche Fälle, Betriebsaufspaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

1. Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Unternehmenskontinuität, Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

4. Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

5. Mitbestimmungs- und betriebsverfassungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . .

34

IV. Konzernbeteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Steuerrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

2. Mitbestimmungsrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

3. Sonstige Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

Kapitel 2 Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

39

A. Rechtliche Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

I. GbR ohne Gesamthandsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

16

Inhaltsverzeichnis II. Außengesellschaft / Innengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

III. Dauergesellschaft / Gelegenheitsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41

IV. Typenüberschneidungen und Typenmerkmale der beteiligten GbR . . . . . . . . . . . . . .

41

B. Bedeutung des dogmatischen Streits um die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft für die Frage der Mitgliedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

I. Die Gesamthandstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

1. Vermögensprinzip und Verbandsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

2. Kein einheitliches Modell der Gesamthand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

II. Bedeutung der Gesamthandstheorien für die Mitgliedsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

III. Schuld und Haftung bei der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

1. Die Akzessorietätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

2. Die Theorie der Doppelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

a) Vertragliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

b) Verschulden bei Vertragsschluß, Geschäftsführung ohne Auftrag . . . . . . . . .

57

c) Bereicherungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

d) Deliktische Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

e) Ansprüche des Fiskus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

f) Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

g) Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

h) Persönliche Haftung des neu eintretenden Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . .

67

i) Vollstreckungszugriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

j) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

3. Theorie von der Schuld der Gesellschafter mit doppeltem Haftungsobjekt . . .

68

4. Bedeutung der Haftungsmodelle für den Fortgang der Untersuchung . . . . . . . . .

69

Kapitel 3 Die Beteiligung an juristischen Personen

72

A. Die Beteiligung an der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

I. Die Beteiligungsfähigkeit im Gründungsstadium der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

Inhaltsverzeichnis

17

1. Die hergebrachten Einwände gegen eine Gründungsbeteiligung . . . . . . . . . . . . . .

76

a) Fehlende Rechts- und Parteifähigkeit der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

b) Einzelpersönliche Bindung des Geschäftsanteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

c) Rechtsverkehr und Zusammenarbeit innerhalb der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . .

78

d) Mitgliederwechsel vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

II. Die mitgliedschaftliche Haftung der GbR in der (Vor-)GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Der derzeitige Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

2. Vereinbarkeit von GbR-Haftungsgrundsätzen und GmbH-Kapitalsicherung . .

80

a) Die Stammeinlageschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

b) Haftungsmäßige Gleichbehandlung von derivativem und originärem Beteiligungserwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

c) Unbeschränkbare Haftung nach GmbH-Recht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

aa) § 18 Abs. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

bb) Persönliche Haftung als Folge der Gesamtheit der Kapitalaufbringungsvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sicherung der Kapitalaufbringung nach der Rechtsprechung des 2. Zivilsenats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Formelle und materielle Kapitalaufbringungsvorschriften . . . . . . . . (3) Der Zweck der Kapitalaufbringung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Das Problem vermögensloser Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2 Hauschke

86 86 87 87 88

cc) Erforderlichkeit unbeschränkbarer Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Alternativen zur unbeschränkbaren Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Registerkontrolle nach Koch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Eignung der Registerkontrolle zur Einlagesicherung . . . . . . . . . (b) Probleme bei Herleitung und Rechtsfolgen erweiterter Registerpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89 89 89 90 91

dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

d) Ausgleich zwischen allgemeinem Zivilrecht und GmbH-Kapitalaufbringungsgrundsätzen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

aa) Vertragliche Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

bb) Haftungsbeschränkung durch Vollmachtsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . (1) Mangel des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Besondere Schutzwürdigkeit der GbR-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . (3) Vollzug des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 96 98 98

18

Inhaltsverzeichnis e) Wertungswiderspruch gegenüber der GmbH-Beteiligung einer Erbengemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Die GbR-Beteiligung an der GmbH als Publizitätsproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Die Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Änderungen in Zuordnung oder Bestand von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . 102 a) Formbedürftigkeit von Anteilsübertragungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Genehmigungspflichtigkeit der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c) Anmeldepflicht des Anteilserwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 d) Spaltung von GmbH-Geschäftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. Einzelfragen der GbR-Beteiligung an der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Übernahme der Stammeinlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3. GbR und Einmann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Die Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 I. Grundsätzliche Behandlung der GbR in der AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 II. Einzelfragen der Beteiligung einer GbR an einer AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Anzahl der Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 3. Anteilsübertragungen bei AG und GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Anteilsübertragung vor Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Anteilsübertragungen zwischen Eintragung und Verbriefung der Anteilsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Übertragungen verbriefter Anteilsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Inhaberaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Namensaktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 cc) Zwischenscheine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4. Die Stimmrechtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Inhaltsverzeichnis

19

C. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Die GbR als Kommanditaktionärin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. die GbR als persönlich haftende Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Die Entwicklung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 II. Die Beschlüsse des BGH vom 4. 11. 1991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 III. Maßgebliche Erwägungen zur Beteiligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Keine Hinderungsgründe aus den Vorschriften des GenG über ihre Mitglieder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Keine Hinderungsgründe aus der personalistischen Struktur des genossenschaftlichen Zusammenschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Besondere statutarische Beitrittsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 IV. Die Haftungsordnung der Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 V. Publizitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Eintragung in die Liste der Genossen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Auswirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand der GbR auf die Mitgliedschaft in der eingetragenen Genossenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Eintritt eines GbR-Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Gesellschafterwechsel in der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 d) Übertragung sämtlicher Gesamthandsanteile auf eine Person . . . . . . . . . . . . . 138 e) Auflösung der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 E. Die Mitgliedschaft im eingetragenen Verein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Kapitel 4 Die Beteiligung an Personengesellschaften

142

A. Die Beteiligung an der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2*

20

Inhaltsverzeichnis II. Haftungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Haftung der Gesellschafter der beteiligten GbR für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft nach der Theorie der Doppelverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Haftung der Gesellschafter der beteiligten GbR für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft nach der Akzessorietätslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Haftungsbeschränkung im Verhältnis zwischen beteiligter GbR und deren Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

B. Die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Stille Beteiligung einer GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 II. Die GbR als Geschäftsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 III. Mehrgliedrige stille Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 C. Die Beteiligung an der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 I. Wesensmerkmale der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 II. Mitglieder der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 1. Natürliche Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2. Juristische Einheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Gesellschaften bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Rangfolge der zur Auslegung heranzuziehenden Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Art. 58 Abs. 2 EGV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Andere juristische Einheiten gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO . . . . . . . . . 156 III. Einzelfragen der GbR-Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Geschäftsführung durch einen GbR-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2. Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der EWIV . . . . . . . . . . . . 158 a) Haftungsrechtliche Ausgangssituation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Die Ansicht Brodersens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 d) Die unbeschränkte persönliche Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 aa) Kein übergeordnetes Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 bb) Funktionen der persönlichen Gesellschafterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (1) Kapitalersatzfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166

Inhaltsverzeichnis

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(2) Kreditsicherungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (3) Verhaltenskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 e) Allgemeiner Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 aa) § 419 BGB alt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 bb) Insolvenzanfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 cc) Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 f) Haftungsbeschränkung bei den GbR-Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung zwischen EWIV und Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Vereinbarung zwischen GbR und Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 cc) Vereinbarung zwischen GbR und EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 dd) Haftungsbeschränkung durch Vollmachtsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . 175 g) Haftung der GbR für Altverbindlichkeiten der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 h) Haftung der GbR nach Ausscheiden aus der EWIV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 3. Publizitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Eintragung in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Änderungen im Mitgliederbestand der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 D. Die Beteiligung an der offenen Handelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Beteiligungsfähigkeit aufgrund EG-Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Der Gesellschaftsrechtliche Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 1. Rechtsformwechsel bei Aufnahme eines Handelsgewerbes durch die GbR . . . 183 2. Kaufmannseigenschaft der OHG-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) OHG-Gesellschafter sind per se Kaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 b) OHG-Gesellschafter sind keine Kaufleute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 c) Bedeutung der Frage der Kaufmannseigenschaft von OHG-Gesellschaften für die GbR-Beteiligung nach Brodersen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 d) Wertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 e) Vorkehrungen der GbR zur Vermeidung eines Rechtsformwechsels . . . . . . . 188 3. Typenzwang und Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 III. Fehlende geschlossene Einheit der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 1. Abschluß von Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Anmeldung zum Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

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Inhaltsverzeichnis 3. Ausübung der Mitgliedschaftsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 4. Vertretung der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 5. Auftreten unter einem Gesamtnamen bzw. unter einer Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 IV. Personenbezogenes Wesen der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 V. Haftung der GbR-Gesellschafter für Schulden der OHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 VI. Publizitätsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 1. Klarheit der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Klarheit der Haftungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 a) Mitgliederbestand der GbR bei Begründung der OHG-Beteiligung als einzutragende Tatsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Das Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters als einzutragende Tatsache . . 197 aa) Eintragungspflicht nach §§ 106, 107 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 bb) Eintragungspflicht nach § 143 Abs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Eintritt eines GbR-Gesellschafters als einzutragende Tatsache . . . . . . . . . . . . 201 3. Auflösung der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202

E. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 I. Die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 II. Die Beteiligung als Kommanditistin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Die Haftung der GbR als Kommanditistin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 F. Die Beteiligung an der Partnerschaftsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223

Einleitung Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat im Wirtschaftsleben einen festen Platz. Neben Zusammenschlüssen zu privater Zweckverfolgung findet sie sich als Rechtsform für Produktions-, Vertriebs- oder Dienstleistungsunternehmen wie auch als geeignete Rechtsform für das Eigentum und die Koordinierung von Eigentumsrechten an solchen Unternehmen. Mit steigender Vielfalt der Erscheinungsformen ist auch das Bedürfnis nach Mitgliedschaft in anderen wirtschaftlichen Verbänden gestiegen. Gleichzeitig haben Rechtsprechung und Literatur die fortschreitende Tendenz gezeigt, dem Bedürfnis nach Mitgliedschaft in anderen Verbänden nachzugeben. Das gilt zunächst für juristische Personen. So hat die Rechtsprechung neben dem Erwerb bestehender Beteiligungen, der sich nach herrschender Auffassung bereits aus dem Gesetz ergibt1, auch die Gründungsbeteiligung an der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zugelassen2 Gleiches kann für die Aktiengesellschaft gelten.3 Nunmehr sind auch die Bedenken gegen die Mitgliedschaft in einer eingetragenen Genossenschaft aufgegeben worden.4 In der Literatur werden frühere Vorbehalte ebenfalls zunehmend fallengelassen.5 Während bei den Personengesellschaften die Mitgliedschaft in einer anderen Gesellschaft bürgerlichen Rechts schon früh als relativ gefahrlos angesehen wurde6, 1 Vgl. § 69 AktG, inhaltlich entsprechend § 63 AktG 1937, fr. § 225 HGB (Denkschrift 1897, S. 147). Vgl. § 18 GmbHG, seit 1892 unverändert. Die Vorschrift berücksichtigt daher noch nicht die Bestimmungen des BGB für die einzelnen Rechtsgemeinschaften. 2 BGHZ 78, 311, 313 ff. = NJW 1981, 682 = BB 1981, 450. 3 Die bei der GmbH für den BGH entscheidungserheblichen Gründe werden allgemein als auf die AG übertragbar erachtet; vgl. KK-Kraft § 2 Rn23; BGHZ 118, 83 für die Teilnahme an einer Kapitalerhöhung. 4 BGHZ 116, 86 = BGH NJW 1992, 499 = ZIP 1992, 114. 5 Für die GbR als Gründungsmitglied einer GmbH: GK-Ulmer, HGB § 2 Rn 80; Scholz / Emmerich, GmbHG § 2 Rn51; Baumbach / Hueck, GmbHG § 1 Rn32, (a. A. noch 13. Aufl. § 22D); Lutter / Hommelhoff, GmbHG § 2 Rn5; Rowedder / Rittner, GmbHG § 2 Rn20; Roth, GmbHG § 1 4.2.4., ders. FamRZ 1984,328,329; Grothus, GmbHR 1958, 156; Merkert, NJW 1957, 1909; Ripfel, GmbHR 1956, 7; Skibbe, NJW 1958, 660; Flume, FS Raiser (1974) S. 27, 37; Hohner, NJW 1975, 718, 719 ff.; U. Koch, ZHR 146 (1982) 118, 121 ff.; K. Schmidt, BB 1983, 1699 ff.; Dölle, Diss. (1984) S. 49 ff., 53 (m.w.Nachw. Fn 24); a. A. die ältere Rechtsprechung Kammergericht, KGJ 33, A 135, 138 = OLGE 14, 322; OLG Stuttgart, KGJ 22 D 22 = RJA 2, 130; OLG Hamburg, LZ 1908, 476; ferner Scholz, GmbHR 1956, 17; Brodmann, § 2 Rn 6a; Vogel, § 5 Rn2; Fleck, ZIP 1985, 1421, 1422; für die AG: KK-Kraft, AktG § 2 Rn 23; Geßler / Hefermehl / Eckardt, § 2 Rn24; für die e. G. Soergel / Hadding § 718 Rn 6; Hadding, Anm. zu OLG Schleswig, ZfgG 1991, 309, 311.

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Einleitung

wird die Beteiligung an Personenhandelsgesellschaften nach wie vor ganz überwiegend abgelehnt.7 Dabei wird dieser Frage erstaunlich wenig Aufmerksamkeit geschenkt.8 Ganz selbstverständlich scheint hier die Grenze für Mitgliedschaften der GbR zu liegen. Auch für die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) ist sie nicht unbestritten.9 Die Entwicklungen tatsächlicher und rechtlicher Art haben Anlaß gegeben, die Frage der Beteiligungsmöglichkeiten der GbR erneut zu betrachten. Untersucht werden sollen ausschließlich Beteiligungen der GbR im Sinne einer Mitgliedschaft der Gesamthand. Unberücksichtigt bleiben Beteiligungen, die nicht in das Gesamthandsvermögen überführt werden, oder Unterbeteiligungen, die bloße Innengesellschaften darstellen.10 Denn nur bei ersteren ist die Beteiligung vermögensmäßig dem Personenverband zuzurechnen. Gegenstand dieser Arbeit sind zunächst die Fragen, die die im Grundsatz kaum noch bestrittene Beteiligung an juristischen Personen aufwirft, insbesondere als deren Erörterung zur Klärung der Frage nach der Mitgliedsfähigkeit in den Personengesellschaften beitragen kann. Dieser gilt im weiteren das Augenmerk der Arbeit.

6 RGZ 136, 236, 240 ff.; 142, 13, 21; MüKo-Ulmer, § 705 Rn56; Staudinger / Keßler, § 705 Rn 46; Flume, I / 1 § 4IV, S. 64; ders. FS-Raiser, 1974, S27, 36; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, S. 204; Palandt / Thomas, § 705 Rn4; Soergel / Hadding, § 718 Rn 6 m.w.Nachw.; Hohner, a. a. O. Fn. 5; a.A. nur BGHZ 46, 291, 296 (obiter dictum); RGRK-v. Gamm, § 705 Rn 12. 7 BGH NJW-RR 1990, 798; MüKo-Ulmer, a. a. O. Fn5 m. w. Nachw.; Staudinger / Keßler, a. a. O. Fn. 5; Soergel / Hadding, a. a. O. Fn. 5; Flume, a. a. O. Fn. 5; Hohner, a. a. O. Fn. 4; A.Hueck, OHG § 2I3b, S. 23; a.A. Klamroth, BB 1983, 796, 799 ff.; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1987; K.Schmidt, DB 1990, 93, 95; Soergel / Hadding, § 718 Rn6; G. u. A. Hartmann, FS-Werner, 1984, S. 216 ff. für die Kommanditbeteiligung. 8 Vgl. Schünemann, a. a. O. Fn. 5; BGH WM 1966, 188, 190 beschränkt sich auf die Feststellung, die Mitgliedschaft sei schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. 9 Für eine Beteiligung: Authenriet, BB 1989, 305, 308; Grüninger, DB 1990, 1449, 1452; Baumbach / Duden / Hopt, Anh § 160 Anm. II 1; a.A. Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456. 10 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Anm. 70 f.; L. Fischer, GbR, S. 204 ff.

Kapitel 1

Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis Die GbR eignet sich aufgrund ihrer flexiblen Struktur für vielerlei Zwecke.1 Die wesentlichen der sie regelnden gesetzlichen Bestimmungen sind dispositiv, so daß gerade sie den Spielraum für eine den unterschiedlichsten Bedürfnissen gerecht werdende Organisation und Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse bereithält.2 Ihre Gründung ist einfach und kostengünstig. Die Errichtung bedarf grundsätzlich keiner besonderen Form3, noch der Eintragung in ein Register. Die Dispositivität der Ausgestaltung und insbesondere die fehlende Registerpublizität sind andererseits mit Rücksicht auf den Schutz des Rechtsverkehrs immer wieder als Grenze für die Verwendungsfähigkeit dieser Rechtsform dargestellt worden. Anders als beispielsweise in Österreich ist der Gesetzgeber Forderungen nach der Schaffung weiterer gesetzlicher Rahmenbedingungen für nicht handelsrechtliche Erwerbsgesellschaften4 bislang nur in geringem Umfang nachgekommen. Lediglich in Teilbereichen hat er mit der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr und mit der Partnerschaftsgesellschaft für die freien Berufe5 der GbR verwandte, in der rechtlichen Ausgestaltung aber der OHG angenäherte Alternativen geschaffen. Entsprechend vielschichtig ist daher nach wie vor der Kreis der Wirtschaftssubjekte, die sich in der Form der GbR organisieren und denen sich mit zunehmender wirtschaftlicher Aktivität die Frage der Beteiligungsfähigkeit der GbR stellt.

BGH, Urt. v. 30. 4. 1979, BGHZ 74, 240 = NJW 1979,1821. Ein Katalog der kaum erschöpflichen verfolgbaren Zwecke und Erscheinungsformen bei Giefers, Die GbR als Unternehmensform, S. 29 ff.; I. Wolf, Haftungsbeschränkungen, S. 17 f.; MüKo-Ulmer Vor § 705 Anm. 23 ff.; Peter / Crezelius Rn 57. 3 Kartellverträge bedürfen der Schriftform (§ 34 GWB). Der Form bedarf der Gesellschaftsvertrag immer dann, wenn einer der beteiligten Gesellschafter ein formbedürftiges Leistungsversprechen abgibt. So verlangt die Einbringung von Grundstücken oder GmbHAnteilen in das Gesellschaftsvermögen die notarielle Beurkundung (§ 313 BGB, § 15 Abs. 3 GmbHG). 4 Insbesondere Karsten Schmidt, Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts III, 1983, S. 413; Thiery, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Unternehmer, 1989; zuletzt Alberts, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Umbruch, 1994. 5 Gesetz zur Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften (PartGG), BGBl. I 1993, S. 1744. 1 2

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

Die Frage der Beteiligungsfähigkeit einer Gesellschaft ist dabei zu unterscheiden von dem Begriff der Beteiligungsgesellschaft. Letzterer hat sich in der Praxis herausgebildet und wird unterschiedlich verwendet. Einmal wird darunter ein Unternehmen verstanden, dessen Hauptzweck in der Verwaltung von Beteiligungen unabhängig von seiner Rechtsform liegt. Im Konzernrecht wird er für solche Unternehmen verwendet, an denen eine Beteiligung besteht.6 Da die vorliegende Untersuchung der Frage der Beteiligungsmöglichkeiten der GbR nachgehen will unabhängig davon, ob darin der Hauptzweck der Gesellschaft liegt, soll der Begriff der „beteiligten Gesellschaft“ verwendet werden. Gegenstand der Untersuchung sind Beteiligungen, die Teil des Gesamthandsvermögens werden und vom Verfasser daher als „echte Beteiligungen“ bezeichnet werden, im Gegensatz zu Beteiligungen, die vermögensrechtlich allein den Gesellschaftern als Allein- bzw. Bruchteilseigentum zuzuordnen sind.

A. Bedeutung der GbR in der gesellschaftsrechtlichen Praxis / rechtstatsächliche Betrachtung Bedeutung hat die GbR zunächst dadurch erlangt, daß sie den Grundtypus der Personengesellschaften darstellt, auf den auch die Personenhandelsgesellschaften zurückgeführt sind7. Sie steht denjenigen Personengesellschaften als ausschließliche Rechtsform zur Verfügung, die nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet sind. Angehörige freier Berufe, die sich in Sozietäten zusammenschließen wollten, waren über Jahrzehnte durch Standesrecht auf Zusammenschlüsse in der Form der GbR verwiesen. Neben Lockerungen des Standesrechts8 wird ihnen zwar seit dem 1. 7. 1995 die Partnerschaftsgesellschaft als weitere Organisationsform zur Verfügung gestellt9, die Bedeutung, die die Sozietät in der Rechtsform der GbR erlangt hat, wird aller Voraussicht nach aber auf Jahre hinaus weiterbestehen. Land- und Forstwirte zeigen nach wie vor unverkennbare Scheu, von dem ihnen wahlweise gegebenen Recht zum Erwerb der Kaufmannseigenschaft Gebrauch zu machen, und greifen für ZusammenLutter, FS Westermann, S. 350; Schneider FS Bärmann, S. 874. § 105 Abs. 2 HGB verweist für die OHG auf die §§ 705 ff. BGB, ebenso § 161 Abs. 2 HGB über § 105 HGB für die KG. MüKo-Ulmer Vor § 705 Anm. 11. 8 Für Rechtsanwälte vgl. BVerfG, Beschl. v. 14. 7. 1987, NJW 1988, 191; Beschl. v. 4. 11. 1992, NJW 1993, 317; dazu Kleine-Cossack, NJW 1993, 1989; Novellierung der BRAO zum 1. 8. 1994; darüberhinaus hat das BayObLG, ZIP 1994, 1868 m. Anm. Henssler, nunmehr den Zusammenschluß von Rechtsanwälten in einer GmbH zugelassen, soweit die Gesellschafter eine Berufshaftpflichversicherung abgeschlossen haben, die die Mindestversicherungssumme von 500.000 DM „deutlich“ übersteigt. Vgl. F.A.Z. vom 2. 12. 1994, S. 17.; zur Zahnbehandlungs-GmbH, BGHZ 124, 224; die Steuerberater- und Wirtschaftprüfer-GmbH sind bereits durch Gesetz zugelassen, §§ 1 III, 27 WPO, §§ 3, 49 StBerG. 9 Kempter, BRAK-Mittlg. 1994, 122; kritisch K. Schmidt, ZIP 1993, 633 (zum Referentenentwurf des BMJ vom 8. 1. 1993 (BMJ 7050 / 2 = ZIP 1993, 153)). 6 7

A. Bedeutung der GbR

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schlüsse auf die Rechtsform der GbR zurück. Große Bedeutung hat die GbR als sogenannte Besitzgesellschaft mit dem Zweck, Vermögenswerte zu halten und zu verwalten. Bei den größeren und großen Wirtschaftseinheiten bedienen sich vor allem die Banken für zahlreiche Zwecke, insbesondere zur Durchführung von Einzelvorhaben oder einer begrenzten Anzahl von Vorhaben der GbR. Solche Zusammenschlüsse lassen sich entsprechend der Intensität des wirtschaftlichen Zusammenschlusses einteilen in Konsortien, Kartelle und Konzerne. Konsortien stellen den weitesten Anwendungsbereich der GbR dar. Ihre Erscheinungsformen sind vielschichtig, was sich aus dem weiten Merkmal der gemeinschaftlichen Ausübung unternehmerischer Teilfunktionen ergibt. Es handelt sich zumeist um Vorhaben, die die Kräfte eines Konsorten alleine übersteigen würden, für diesen ein zu großes wirtschaftliches Risiko bergen oder der gemeinschaftlichen Einflußnahme dienen. Gemeinhin versteht man unter Konsortien10 Gelegenheitsgesellschaften mit einem wirtschaftlichen, auf die Durchführung einzelner oder mehrerer Einzelgeschäfte beschränkten Zweck11, was nicht darüber hinweg täuschen darf, daß solche Zusammenschlüsse im Einzelfall aufgrund der Komplexität der Vorhaben von ganz erheblicher Dauer sein können.12 Im bankgeschäftlichen Bereich treten sie auf als Emissions- und Finanzierungskonsortien oder als Kombination beider in der Form des Sanierungskonsortiums.13 Schutzgemeinschaften als Stimmrechts- oder Anteilbindungskonsortien und, bei Vergemeinschaftung von Anteilen und Erträgen, sogenannte Pools dienen der Interessenwahrung von kleinen und mittelgroßen Gesellschaftern, oftmals unter der Federführung von Banken. Dieser Weg der Interessenkoordination wird häufig auch in Familiengesellschaften beschritten. Gerade bei letzteren sind solche Verbindungen, wenn sie durch Einbringung von Gesellschaftsanteilen in das Gesamthandsvermögen zu deren dinglicher Bindung führen14, vielfach von vornherein auf eine dauerhafte gemeinschaftliche Verwaltung ausgerichtet, so daß der Zusammenschluß über das Maß einer Gelegenheitsgesellschaft hinaus geht.15 Gleichwohl werden sie gemeinhin unter die Gruppe der Konsortien gefaßt.16 Dazu gehören auch die Zweckgemeinschaften auf dem Bau- und Investitionssektor. Hier haben Von Lat. con sors = „durch Los verbunden“. MüKo-Ulmer, Vor. § 705 Rn 36; Staudinger / Keßler, Vor § 705, Rn 153; Bick, Die Gelegenheitsgesellschaft, S. 17. 12 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 153. 13 Delorme-Hoessrisch, Konsortial und Emissionsgeschäfte; Scholze, Das Konsortialgeschäft der deutschen Banken. 14 Staudinger / Keßler Vor § 705 Rn 159; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 54, 62; Dölle, S. 5 f. 15 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn 48 ff. sieht diese wie auch die Beteiligungskonsortien daher eher als Konzerninstrumente. 16 Vgl. Dölle, S. 5. 10 11

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

insbesondere die Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft erhebliche wirtschaftliche Bedeutung erlangt.

B. Das Bedürfnis nach Beteiligung Das Bedürfnis nach Beteiligung der GbR besteht gleichermaßen für Beteiligungen an juristischen Personen wie an anderen Personengesellschaften. Die Motive hierfür sind unterschiedlichster Art. Beteiligungen lassen sich nach deren Intensität und dem Grad der sich daraus ergebenden Verflechtung folgendermaßen einteilen:

I. Gemeinschaftliche Beteiligung Eine Beteiligung kann ausschließlich auf das gemeinsame Halten von Gesellschaftsanteilen als rein kapitalistische Anlage gerichtet sein wie beispielsweise bei sogenannten Investment-Clubs17. Das ist auch der Fall bei reinen Finanzanlagen einer sonst in anderen nicht kaufmännischen Bereichen tätigen GbR. Zielgesellschaften derartiger gemeinschaftlicher Beteiligungen werden vornehmlich Kapitalgesellschaften sein. Es kommen jedoch auch Kommanditbeteiligungen an einer KG in Betracht, soweit man diese für zulässig erachtet. An Beteiligungen, die nach § 718 BGB Gesellschaftsvermögen werden und den Gesellschaftern zur gesamten Hand zustehen, bestehen keine gesonderten Rechte der einzelnen Gesellschafter. Dies bietet Vorzüge bei Änderungen im Gesellschafterbestand, die keine sonstigen Übertragungsakte notwendig machen. Ein ausscheidender Gesellschafter verliert seine Position am Gesamthandsvermögen. Sie fällt den übrigen Gesellschaftern nach dem Prinzip der Abwachsung und Anwachsung zu. Auf die gleiche Art und Weise erhält ein eintretender Gesellschafter seine Stellung als Gesamthänder, ohne daß die Beteiligungen an anderen Unternehmen als Teil des Gesamthandsvermögens durch diese Vorgänge berührt werden.

II. Anteilbindungskonsortien, Schutzgemeinschaften, Pools Über das bloße Halten von Beteiligungen zu rein kapitalistischen Zwecken und deren Verwaltung hinaus können weitere Motive hinzukommen. Da ist zunächst die Einflußnahme auf die Geschicke der Zielgesellschaft. So kann insbesondere in großen Kapitalgesellschaften eine Einflußnahme oft nur duch Zusammenlegung von Mitgliedschaftsrechten erlangt werden. Zwar ist für solche Stimmrechts- bzw. Anteilbindungskonsortien eine Vergemeinschaftung der Anteile grundsätzlich 17 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 150, Fischer, GbR, S. 263 ff.; Gudczinski, DStR 1973, 33 ff., Kamprad, AG 1971, 143 ff.

B. Das Bedürfnis nach Beteiligung

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nicht notwendig, vielmehr können die Beteiligungen der einzelnen Konsorten in deren Alleineigentum verbleiben, von Bedeutung wird sie aber dann, wenn neben der Vergemeinschaftung der Gewinne und Verluste in sogenannten Pools eine dingliche und nicht bloß schuldrechtliche Bindung der Anteile erreicht werden soll.18 Eine solche kann gewünscht sein in Schutzgemeinschaften oder anderen Fällen, in denen es auf die Kontinuität einer gemeinsamen Interessenwahrung ankommt, vor allem bei Familiengesellschaften. Bei letzteren lassen sich Gesellschaftsanteile einzelner Familienmitglieder beispielsweise nach Stämmen in BGB-Gesellschaften zusammenfassen, um der durch Erbgang erzeugten Zerstückelung von Anteilen entgegenzuwirken. Das kann sowohl im Wege einer Reorganisation bei bereits auf eine Mehrzahl von Familienmitgliedern verteilten Anteilen erfolgen, insbesondere wenn die Geschäftsführung nur von einigen wenigen Mitgliedern oder Dritten wahrgenommen wird, oder bereits im Zuge von Erbfolgeregelungen bedacht werden19. Ähnlich verhält sich die Situation, wenn Familieninteressen gegenüber außenstehenden Gesellschaftern gesichert werden sollen. Die Zusammenfassung von Gesellschaftsanteilen in einer GbR bietet Vorteile einerseits für die in ihr zusammengefaßten Gesellschafter, denen ein eigener Organisationsrahmen für die Koordinierung ihrer Interessen zur Verfügung steht. Durch die dingliche Bindung besteht ein Zwang zur einheitlichen Ausübung der Mitgliedschaftsrechte. Differenzen unter den GbR-Gesellschaftern werden nicht bis in die Zielgesellschaft hineingetragen, was die Einheitlichkeit und Kontinuität und damit die Machtstellung der zusammengefaßten Gesellschafter gegenüber anderen Gesellschaftern der Zielgesellschaft fördert. Auf bisweilen umständliche Treuhandkonstruktionen kann verzichtet werden. Andererseits kann die Zielgesellschaft davon profitieren, daß sie sich in der Gesellschafterversammlung einer insoweit einheitlichen Gesellschaftervertretung gegenübersieht. Bei einer Vielzahl von Gesellschaftern schafft deren Zusammenfassung die Möglichkeit vereinfachter Entscheidungsfindung in der Zielgesellschaft.

18 So in OLG Saarbrücken AG 1980, 26, 27, wo GmbH-Geschäftsanteile in eine GbR eingebracht wurden. 19 Ein Beispiel für die Reorganisation einer Familien-OHG, an der fünf Familienstämme mit über 60 Personen beteiligt waren, findet sich bei Blaurock, Treuhand und Unterbeteiligung, S. 62. Die OHG wurde in eine KG umgewandelt, bei der die Kommanditanteile von fünf Treuhändern für die jeweiligen Familienstämme gehalten wurden. Die Treuhänder gehörten den Familienstämmen an. Denkbar wäre, daß die Kommanditanteile stattdessen von fünf BGB-Gesellschaften gehalten werden, die die Mitglieder der jeweiligen Stämme gesamthänderisch verbinden. Als Komplementärin kann eine GmbH fungieren, deren Geschäftsanteile ebenfalls die Familienstämme halten.

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

III. Umwandlungs- und ähnliche Fälle, Betriebsaufspaltung Das Beteiligungsbedürfnis kann sich ferner dadurch ergeben, daß eine Beteiligungen haltende sonstige Gesellschaft in eine GbR umgewandelt wird oder eine Rechtsformänderung aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Formenzwangs stattfindet. Diese Lage stellt sich dann ein, wenn eine Personenhandelsgesellschaft nicht länger auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter einer gemeinsamen Firma gerichtet ist, sich beispielsweise fortan auf das Halten von Beteiligungen beschränkt20. Verliert die Handelsgesellschaft eines dieser Merkmale, wird sie zur GbR. Eine solche Rechtsformänderung kann eintreten, ohne daß sie von den Gesellschaftern oder Dritten bemerkt wird. In diesen Zusammenhang gehören auch Fälle, in denen es aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs nicht zu einer Rechtsformänderung kommt, sondern die beteiligte Gesellschaft gar nicht erst, wie von den Gesellschaftern beabsichtigt, als Personenhandelsgesellschaft, sondern als GbR entsteht.21 Unter diese Gruppe ist auch die Betriebsaufspaltung als verbreitetste Form der Doppelgesellschaft22 zu fassen, bei der ein bestehendes einheitliches Unternehmen23 in eine als Verpächtergesellschaft fungierende Personengesellschaft (Besitzgesellschaft) und eine zumeist in der Form der GmbH geführte Betriebsgesellschaft aufgespalten wird24, deren Gesellschaftsanteile wiederum von der Besitzgesellschaft gehalten werden können. Von einer mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung spricht man, wenn aus einer Personengesellschaft wesentliche Betriebsgrundlagen ausgegliedert und in eine neue Personengesellschaft eingebracht werden.25

20 Sudhoff, DB 1979, 437, 438; Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 133 ff.; RGZ 155, 87; BGHZ 32, 307; BGH WM 1975, 99. 21 Dieser Fall ist nach K. Schmidt, DB 1990, 93, 94 f. sowie HandelsR, § 5 I 1. b), S. 84, in der Praxis häufig anzutreffen bei der sogenannten doppelstöckigen GmbH & Co. KG. Von einer doppelstöckigen GmbH & Co. KG spricht man dann, wenn die einzige Komplementärin einer GmbH & Co. KG ihrerseits wiederum eine GmbH & Co. KG ist (Dazu eingehend Hennerkes / Binz, Die GmbH & Co KG, 7. Aufl. 1984, S. 204). Ist die Komplementärin nicht selbst Unternehmensträgerin, handelt es sich dabei tatsächlich um eine GbR. Grundlage dieser Auffassung ist zum einen die Lehre K. Schmidts von der Unternehmensträgerschaft, zum anderen die Aufgabe der früher herrschenden Auffassung, daß die Komplementärin per se Kaufmann sei. (Dazu unten Kap 4 D II 2.) 22 Dazu: Naegeli, Die Doppelgesellschaft, 1936. 23 Zur Terminologie: Bei der Aufspaltung eines bestehenden Unternehmens spricht man von einer „echten“ Betriebsaufspaltung, bei der Neugründung zweier Unternehmen von einer „unechten“ Betriebsaufspaltung; vgl. Peter / Crezelius, Rn 1142 ff. 24 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 133; BGHZ 32, 307; BGH BB 1962, 349. 25 Bentler, Das Gesellschaftsrecht der Betriebsaufspaltung, S. 30; Brandmüller, Die Betriebsaufspaltung nach Handels- und Steuerrecht, S. 30 ff.; Diese wird vom BFH nunmehr auch steuerlich als Betriebsaufspaltung anerkannt, BFH v. 16. 6. 1982, BStBl. 1982 II S. 662 = BB 1982 S. 1778, einschränkend Störzinger, FR 1981 S. 587.

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Soweit sich die Besitzgesellschaft auf die reine Vermögensverwaltung beschränkt, ist sie GbR. Wenn darüberhinaus durch sie Entscheidungen im Anlagebereich bezüglich Unterhaltung, Wiederherstellung und Neuinvestitionen getroffen werden, ist zweifelhaft, ob sie weiter ein Handelsgewerbe i. S. d. § 105 HGB betreibt oder zur GbR wird. Während ersteres von der Literatur z. T. generell befürwortet wird oder zumindest im Einzelfall zu bejahen sein soll26, qualifizieren die meisten Registergerichte die Betriebsaufspaltung als Aufgabe der gewerblichen Tätigkeit der Besitzgesellschaft27. Die Motive für eine Betriebsaufspaltung können gesellschaftsrechtliche, steuerrechtliche, familienvermögens- und erbrechtliche sowie mitbestimmungsrechtliche sein.

1. Haftungsbeschränkung Wesentlicher Aspekt ist die Risikobegrenzung. Das Besitzunternehmen mit dem meist wertvollen Anlagevermögen haftet grundsätzlich nicht für Verbindlichkeiten aus dem laufenden Geschäftsbetrieb der Betriebsgesellschaft. Ein Konkurs der Betriebsgesellschaft führt nicht automatisch zum persönlichen Ruin der Gesellschafter der Besitzgesellschaft. Das persönliche Haftungsrisiko der hinter der Betriebsgesellschaft stehenden natürlichen Personen für Schulden der Betriebsgesellschaft kann durch deren Ausgestaltung als Kapitalgesellschaft insoweit ausgeschlossen werden, als nicht spezielle Normen die Haftung über das Gesellschaftsvermögen hinaus bestimmen (z. B. § 32a GmbHG, § 74 Abs. 1 AO) oder ausnahmsweise eine Durchgriffshaftung in Betracht kommt.28 Bei der mitunternehmerischen Betriebsaufspaltung ist der grundsätzliche Ausschluß einer persönlichen Haftung jedoch nur bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG als Betriebsgesellschaft gewährleistet.29 Auf der anderen Seite bleibt der Besitzgesellschaft das den Personengesellschaften eigene Maß an Kreditwürdigkeit erhalten.

26 Brandmüller, BB 1976, 641; Sudhoff, DB 1979, 437, 439; Staudinger-Keßler, Vor § 705 Rn 133. 27 Vgl. Baumbach / Hopt, § 32 Rn 2, Gössner, BB 1967, 1274; Schmidt, DB 1971, 2346. Die steuerliche Bewertung als gewerbliche Tätigkeit läßt hier keinen Schluß auf die handelsrechtliche Beurteilung zu, da die Finanzbehörden Besitz- und Betriebsgesellschaft unverändert als steuerliche Einheit betrachten; vgl. BFHE 70, 134; 138, 223; 140, 90. 28 Brandmüller, Betriebsaufspaltung, S. 37 ff., 63. 29 In der Praxis wird das Anlagevermögen der Haftung nicht völlig entzogen werden können, da Kreditgeber sich nicht mit dem Zugriff auf das meist geringe Vermögen der Betriebsgesellschaft zufrieden geben und zusätzliche dingliche Sicherheiten verlangen werden. vgl. Bentler, S. 32.

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

2. Unternehmenskontinuität, Drittorganschaft Personengesellschaften unterliegen dem Prinzip der Selbstorganschaft. Häufig ist aber keiner der Gesellschafter geeignet oder willens, das Unternehmen zu führen. Andererseits sind die Gesellschafter oft ungern bereit, einen fremden Mitarbeiter als Gesellschafter am Unternehmen zu beteiligen. Hier bietet die Betriebsaufspaltung gleich der reinen Kapitalgesellschaft die Möglichkeit, Herrschaft (Management) und Besitz (Eigentum, Kapital) zu trennen. Unternehmerisch nicht interessierte, weniger fähige oder ältere Gesellschafter können sich auf eine im wesentlichen vermögensverwaltende Tätigkeit beschränken.30 Die Kontinuität der Besitzverhältnisse im Unternehmen, namentlich in Familienunternehmen kann gewahrt werden. Gesellschaftsanteile können schon zu Lebzeiten im Wege vorweggenommener Erbfolge auf Nachkommen übertragen werden.31 Diese können eine eigene Einkunftsquelle aus den Pacht- bzw. Zinseinkünften der Besitzgesellschaft erhalten, ohne daß sie bereits in die Unternehmenspolitik oder laufende Geschäftsführung der Betriebsgesellschaft eingebunden werden. Gleiches gilt für die Altersversorgung nicht mehr aktiver Gesellschafter.32 3. Publizität Die Betriebsaufspaltung kann Vorteile bieten sowohl hinsichtlich der Handelsregister- als auch der Rechnungslegungspublizität. Die Besitzgesellschaft ist, soweit sie als GbR betrieben wird, nicht zum Handelsregister anzumelden und nicht bilanzpflichtig. Der Jahresabschluß einer Personenhandelsgesellschaft ist nicht durch einen Abschlußprüfer zu prüfen.33 Für die Betriebsgesellschaft können sich geringere Rechnungslegungspflichten aus den durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19. 12. 198534 eingeführten gestaffelten Bilanzierungspflichten für mittelständische Unternehmen ergeben. Da sich das wertvolle Anlagevermögen bei der Besitzgesellschaft befindet, verringert sich die Bilanzsumme, die als eines von drei Kriterien zur Größenbestimmung einer Kapitalgesellschaft herangezogen wird (§ 267 Abs. 1 HGB). Soweit die Betriebsgesellschaft danach als kleine Kapitalgesellschaft einzustufen ist, braucht sie nur eine verkürzte Bilanz zum Handelsregister einzureichen und unterliegt ebenfalls nicht der Prüfungspflicht.35 Brandmüller, S. 40 ff.; Bentler, S. 33. Der Anfall von Schenkungs- / Erbschaftssteuern kann auf diese Weise zeitlich der Unternehmenssituation angepaßt werden. 32 Bentler, S. 38 ff. 33 Die EG-Richtlinie zur Änderung des Anwendungsbereichs der Bilanzrichtlinie v. 8. 11. 1990 (Gmbh & Co KG Rili), ABlEG Nr. L 317 v. 16. 11. 1990, die die Bilanzierungsund Prüfungspflichten für Kapitalgesellschaften auf die GmbH & Co KG erstreckt, ist bislang nicht in deutsches Recht umgesetzt (Referentenentwurf 1993). 34 BGBl. 1385 I, 2355. 35 §§ 276, 288, 293, 316 Abs. 1 HGB; vgl. auch Brandmüller, S. 54 f. 30 31

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4. Steuerrecht Steuerliche Beweggründe für die Betriebsaufspaltung ergeben sich aus der rechtsformspezifischen Ausgestaltung der Unternehmensbesteuerung im deutschen Recht. Die unterschiedliche Besteuerung von Personen- und Kapitalgesellschaften soll hier nur skizziert werden. Für Einzelheiten und die steuerlichen Kriterien der Rechtsformwahl sei auf das umfangreiche Schrifttum verwiesen.36 Bei den Personengesellschaften wird das Geschäftsergebnis steuerlich den einzelnen Gesellschaftern unmittelbar im Verhältnis ihrer Beteiligung zugerechnet und unterliegt nur bei diesen der Einkommensteuer mit dem individuellen Steuersatz des jeweiligen Gesellschafters. Dagegen unterliegt die Kapitalgesellschaft als selbständiges Steuersubjekt mit ihrem Einkommen der Körperschaftsteuer. Außerdem müssen an die Gesellschafter ausgeschüttete Gewinnanteile von diesen als Einkommen versteuert werden. Diese Doppelbelastung37 ist von der Körperschaftsteuerreform 197738 durch das Anrechnungsverfahren aufgefangen worden. Eine Privilegierung der Kapitalgesellschaften findet insoweit statt, als die Tarifbelastung für thesaurierte Gewinne bei der Körperschaftsteuer (§ 23 Abs. 1 KStG39) geringer ist als der Spitzensteuersatz für gewerbliche Einkünfte bei der Einkommensteuer (§ 32c EStG40). Hinzu kommt, daß bei Kapitalgesellschaften Gehälter und Pensionsrückstellungen für Gesellschafter-Geschäftsführer den gewerblichen Gewinn mindern, wobei letztere jedoch nur zu einer Steuerverlagerung führen.41 Die frühere Mehrbelastung der Kapitalgesellschaften bei den Besitzsteuern ist inzwischen durch die Abschaffung der Vermögenssteuer behoben worden.42 Durch 36 Vgl. Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, § 22 X, S. 826 ff., 861 ff.; Flämig, ZRP 1980, 237 ff.; Eisenhardt, GesR, § 2 V, Rn 23 f.; Brandmüller, S. 45 ff.; Tipke, NJW 1980, 1079 ff.; Tipke / Lang, Steuerrecht, § 17 B, Rn 12 ff.; Schäfer, DB 1989, 1684 ff.; Simon, NJW 1978, 682. 37 Die Doppelbesteuerung konnte durch das sog. Schütt-aus-hol-zurück-Verfahren vermieden werden, wenn der zu thesaurierende Gewinn ausgeschüttet und reinvestiert wurde, wobei aber Gesellschaftssteuer nach § 2 KVStG anfiel. 38 Vgl. Schmidt, NJW 1976, 2233. 39 Geändert auf 45% durch Standortsicherungsgesetz v. 13. 9. 1993, BGBl. I, S. 1569. 40 47% nach Standortsicherungsgesetz v. 13. 9. 1993, BGBl. I, S. 1569. 41 §§ 7, 8 Abs. 1 KStG, §§ 4 Abs. 4, 6a EStG. Die Gewinnminderungen senken auch die Gewerbeertragssteuer- und Gewerbekapitalsteuerbelastung (§ 12 Abs. 1 GewStG, §§ 98a, 104 BewG). Hier werden zum Ausgleich bei Personengesellschaften Freibeträge eingeräumt. 42 So war die Kapitalgesellschaft selbst vermögenssteuerpflichtig mit einem Steuersatz von zuletzt 0,6% p. a. auf 75% des Betriebsvermögens (§§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 4 Abs. 1 Nr. 1, 9, 10 Nr. 2 VStG, § 117a Abs. 1 BewG). Die Gesellschafter unterlagen in Höhe des Wertes ihrer Beteiligung erneut der Vermögenssteuer von 1% p. a. auf 100% des Anteilswerts, während die Personengesellschaften lediglich bei den Gesellschaftern in Höhe ihrer Anteile mit 0,5% p. a. auf 75% des Einheitswerts des Betriebsvermögens besteuert wurden. Eine weitere Begünstigung von Personengesellschaftsanteilen fand durch unterschiedliche Bewertungsvorschriften und höhere Freibeträge statt. Dazu Schäfer, S. 1685 ff.; Brandmüller, S. 48; Bentler, S. 36 f.

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

den Wegfall der Vermögenssteuer sind steuerliche Motive für eine Betriebsaufspaltung, die die steuerlichen Vorteile der einzelnen Gesellschaftsformen zu kombinieren suchte, indem laufende Erträge vornehmlich bei der Betriebs-(Kapital-)gesellschaft anfielen, das wesentliche Vermögen über die Personengesellschaft zur Besteuerung gelangte, in den Hintergrund getreten. Es verbleibt vereinzelt die mehrfache Nutzung von Freibeträgen. 5. Mitbestimmungs- und betriebsverfassungsrechtliche Aspekte Personengesellschaften sind nicht mitbestimmungspflichtig gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG. Daher kann das wertvolle Anlagevermögen freigehalten werden vom Einblick und der Mitbestimmung der Arbeitnehmer. Für mittelständische Unternehmen läßt sich eine Mitbestimmung nach dem MitbestG bisweilen ganz vermeiden, wenn nach der Aufspaltung die Betriebsgesellschaft nicht mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigt. Gleiches gilt bei kleineren Industriebetrieben für den Wirtschaftsausschuß (§ 107 Abs. 2, Satz 1 BetrVG), wenn regelmäßig nicht mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Soweit die Besitzgesellschaft zur Vermögensverwaltung nicht mehr als fünf ständige Arbeitnehmer benötigt, ist bei dieser kein Betriebsrat zu bilden (§ 1 BetrVG).

IV. Konzernbeteiligungen Der intensivste Grad der Beteiligung wird im Konzern erreicht. Als beteiligte GbR kommt diese als Konzernobergesellschaft wie auch als sog. Zwischenholding bei Gemeinschaftsunternehmen in Frage.43 Sie findet sich im Unterordnungs- wie im Gleichordnungskonzern44. Da die Vorschriften der §§ 15 ff. AktG kein spezifisches Aktienrecht darstellen, sondern rechtsformübergreifend Anwendung finden, können andere Unternehmen gem. § 17 AktG abhängig sein von der GbR, wenn die GbR in der Lage ist, beherr43 Zur Fähigkeit von Personengesellschaften herrschendes Unternehmen im Konzern zu sein: J.P. Heck S. 7 ff.; BGH, WM 1955, 413; Ochsenfeld, Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände, S. 159; Schneider, ZGR 1975, 266 ff.; ZGR 1980, 515 ff.; Staudinger-Keßler, Vor § 705 Rn 155; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaft, S. 182 ff.; Zwischenholding verneinen: Flume, Die Personengesellschaft, S. 255; Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 31 f. m. w. Nachw.; Martens ZHR 138 (1974), 186 Fn. 14; Raiser ZGR 1980, 560 ff.; Reuter, ZHR 146 (1982), 15 f.; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, S. 43. 44 Der Gleichordnungskonzern als solcher wird ebenfalls vielfach als GbR qualifiziert, was aber für den hiesigen Untersuchungsgegenstand der Mitgliedschaftsfähigkeit der GbR ohne Bedeutung ist, da der Gleichordnungskonzern als Gesellschaftsverhältnis ohne Gesamthand ausgestaltet ist. Zur Rechtsnatur des Gleichordnungskonzerns vgl. Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 53; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 180 ff.; a.A. Ballerstedt, JuS 1963, 262.

B. Das Bedürfnis nach Beteiligung

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schenden Einfluß auszuüben. Außerdem können sie gem. § 18 AktG einen Konzern bilden mit der GbR, wenn sie unter deren einheitlicher Leitung zusammengefaßt sind. Die GbR kann als herrschendes Unternehmen Partner von Unternehmensverträgen, insbesondere von Beherrschungsverträgen gemäß §§ 291 ff. AktG sein.45 Herausragende Bedeutung kommt der GbR als Holdinggesellschaft zu. Soweit eine Personengesellschaft sich als sogenannte „reine“ Holding ohne eigenen Geschäftsbetrieb auf das Halten und Verwalten ihrer Beteiligungen beschränkt, kam dafür alleine die Rechtsform der GbR in Betracht, da es an dem Betrieb eines Handelsgewerbes nach traditionellem Verständnis fehlte und damit OHG oder KG als Rechtsform ausschieden. Die Ausübung von Leitungsmacht alleine begründet keine Kaufmannseigenschaft.46 Mit der Vereinfachung des Kaufmannsbegriffs und der Änderung des § 105 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. Juni 199847 haben Gesellschaften, die nur eigenes Vermögen verwalten, nunmehr die Möglichkeit, durch Eintragung ihrer Firma in das Handelsregister den Status einer Personenhandelsgesellschaft zu erwerben. Die Eintragung ist jedoch lediglich optional und nicht zwingend. Sie kann zudem jederzeit durch Antrag auf Löschung rückgangig gemacht und unter Verlust der Kaufmannseigenschaft die Eigenschaft einer GbR zurückerlangt werden.48 Die Motive, eine herrschende Gesellschaft in der Rechtsform der GbR zu betreiben, sind ähnliche wie für die Betriebsaufspaltung. So wird im Fall der Betriebsaufspaltung, wenn die Gesellschaftsanteile der Betriebsgesellschaft mehrheitlich von der Besitzgesellschaft gehalten werden, ein faktisches Konzernverhältnis nach § 18 Abs. 1, S. 3 AktG vermutet. Nunmehr sind die weitergehenden spezifisch konzernrechtlichen Vorzüge der GbR als herrschendes Unternehmen zu untersuchen. Sie finden sich im Mitbestimmungsrecht, im Steuerrecht, wie auch im Recht der GbR selbst. 45 Umstritten ist hingegen, ob mit der GbR ein Behrrschungsvertrag i. S. v. § 291 AktG als beherrschtes Unternehmen geschlossen werden kann, was von der h. M. für Personengesellschaften noch verneint wird. BGH, WM 1955, 413; Ochsenfeld, Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände, S. 159; Schneider, ZGR 1975, 266 ff.; ZGR 1980, 515 ff.; Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 155; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 182 ff.; a.A. Flume, I / 1, S. 255; Emmerich / Sonnenschein, Konzernrecht, S. 439 f.; Martens ZHR 138 (1974), 186 Fn. 14; Raiser ZGR 1980, 560 ff.; Reuter, ZHR 146 (1982), 15 f.; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, S. 43. 46 Inwieweit eine Holdinggesellschaft überhaupt als Personenhandelsgesellschaft betrieben werden kann, wenn sie über die bloße Beteiligungsverwaltung hinaus Leitungsaufgaben bei den Konzernunternehmen wahrnimmt, ist umstritten. Ablehnend: GK-Brüggemann, HGB, § 1 Rn. 6; A. Hueck, OHG, S. 7; K. Schmidt, HandelsR, S. 209; Schulze-Osterloh, Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, S. 53 f. A. A. OLG Köln, OLGZ 1967, 363; H. Westermann, PersonengesR, Rn. 41, Hartmann / Hartmann, FS Sölter, S. 324 ff.; J. P. Heck, S. 29 ff. 47 BGBl. I, 1998, S. 1474. 48 Vgl. Brune, NWB 1998, 2347, 2351.

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

1. Steuerrechtliche Aspekte Die früheren Vorzüge in der Besteuerung der Personengesellschaft gegenüber der Kapitalgesellschaft sind auch bei Konzernverhältnissen weitgehend weggefallen.49 Von Bedeutung ist die Organschaft bei den Ertragsteuern. Dabei geht es um den Tatbestand, daß eine rechtlich selbständige Kapitalgesellschaft in ein anderes Unternehmen wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch eingegliedert ist. Die rechtlich selbständige Kapitalgesellschaft ist wirtschaftlich unselbständiges Organ des Organträgers und dient nach Art einer bloßen Geschäftsabteilung dessen wirtschaftlichen Zwecken.50 Grundlage für die steuerliche Anerkennung einer Organschaft ist ein Gewinnabführungsvertrag nach §§ 291 ff. AktG. Organträgerin kann unter gewissen Voraussetzungen auch eine GbR mit Sitz und Geschäftsleitung im Inland sein. Der Organtäger muß grundsätzlich ein gewerbliches Unternehmen betreiben, wobei der Begriff „gewerbliches Unternehmen“ umstritten ist.51 Der BFH verlangt dazu, daß ein Gewerbebetrieb i. S. des § 15 Abs. 2 EStG, also eine ihrer Natur nach gewerbliche Tätigkeit, vorliegt.52 Maßgeblich ist hierfür der Gewerbebegriff des § 1 GewStDV, der eine selbständige, nachhaltige Betätigung mit der Absicht der Gewinnerzielung verlangt, die sich als Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr darstellt. Da sich der Gewerbebegriff gem. § GewStDV nicht mit dem eines Handelsgewerbes gem § 105 Abs. 1 HGB deckt, kommt die GbR als Organträgerin in Betracht. Eine GbR als Holdinggesellschaft kann jedoch nur Organträgerin sein, soweit sie sich nicht auf die reine Anteilsverwaltung beschränkt, sondern auch die einheitliche Leitung im Konzern über mehrere53 abhängige Unternehmen ausübt.54 Abweichend davon ist die Organschaft zu einer GbR im Falle der sog. Mehrmütterorganschaft anerkannt.55 Bei Gemeinschaftsunternehmen kann die steuerliche Organschaft nur über die Zwis. o. B III 4. Knobbe-Keuk, S. 696; zu den Voraussetzungen der Organschaft, S. 698 ff. 51 Dazu Streck § 14 KStG, Anm. 6; Knobbe-Keuk, S. 699 f. m. w. Nachw. 52 BFH v. 17. 12. 1969, BStBl. II 1970, 257; BFH v. 13. 9. 1989, BStBl. II 1990, 24. 53 Die Besitzgesellschaft bei einer Betriebsaufspaltung ist daher grundsätzlich nicht Organträgerin. 54 BFH BStBl. II 1970, 257; 1990, 24; Niemann, Die Organschaft zu einer Personengesellschaft . . ., S. 48 ff.; Knobbe-Keuk, S. 698 f. 55 Voraussetzungen sind, daß: 1. jeder Gesellschafter der GbR an der Organgesellschaft vom Beginn des Wirtschaftsjahres an ununterbrochen beteiligt ist und die Beteiligung aller Gesellschafter zusammen ihnen die Mehrheit der Stimmenrechte gewähren; 2. jeder Gesellschafter der GbR ein gewerbliches Unternehmen unterhält und die Organgesellschaft jedes dieser Unternehmen wirtschaftlich fördert oder ergänzt; 3. durch die GbR gewährleistet ist, daß der koordinierte Wille ihrer Gesellschafter in der Geschäftsführung der Organschaft tatsächlich durchgeführt wird. Vgl. Abschn. 52 Abs. 6 KStR; Streck § 14 KStG Anm. 55. 49 50

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schenschaltung einer GbR erreicht werden, da einer unmittelbaren Organschaft zu den Mutterunternehmen das Konzernrecht entgegensteht, das eine doppelte Abhängigkeit nicht kennt.56 Die Wirkungen der Organschaft bestehen darin, daß Gewinne und Verluste der Konzerngesellschaften dem Organträger zugerechnet und bei diesem ausgeglichen werden.57 Steuerfreie Einnahmen bei Organgesellschaften können dem Organträger zugute kommen.58 Ist Organträgerin eine Personengesellschaft aus natürlichen Personen, so unterliegt das Einkommen der Organgesellschaft daher nicht der Körperschaftsteuer, sondern der Einkommensteuer mit dem individuellen Tarif der Gesellschafter der Organträgerin. Allein für Gesellschafter einer Personengesellschaft, die der Einkommensteuer unterliegen, kommt eine Tarifermäßigung nach § 34 EStG bei außerordentlichen Einkünften in Betracht. Danach kann eine herrschende Personengesellschaft steuerlich vorteilhaft sein, wenn Gewinne durch die Veräußerung von Beteiligungen erzielt werden.59 Gewinne aus dem Verkauf einer Beteiligung an einer Personengesellschaft werden nach § 34 Abs. 2 Nr. 1 EStG nur mit der Hälfte des durchschnittlichen Steuersatzes belastet, Gewinne aus dem Verkauf von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften nur dann, wenn es sich um eine wesentliche Beteiligung (größer 25%) während der letzten fünf Jahre handelt und die veräußerten Anteile 1% des Gesellschaftskapitals übersteigen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 EStG).

2. Mitbestimmungsrechtliche Aspekte Hier gilt das gleiche wie für die Betriebsaufspaltung60. Da die GbR nicht mitbestimmungspflichtig ist, findet auch das Anrechnungsverfahren nach § 5 Abs. 1 MitbestG auf sie keine Anwendung, wonach im Unterordnungskonzern die Arbeitnehmer der abhängigen Unternehmen dem herrschenden Unternehmen zugeordnet werden. Demnach kann die Konzernspitze mitbestimmungsfrei gehalten werden, wenn die Gesellschaftsanteile auf eine Personengesellschaft übertragen werden, von der aus die Konzernunternehmen geleitet werden.61 Nach § 5 Abs. 3 MitbestG gilt dann das der Konzernspitze am nächsten stehende Unternehmen als herrschend im Sinne von § 5 Abs. 1 MitbestG.

Barz, FS Heinz Kaufmann, S. 61. Knobbe-Keuk, S. 709. 58 Das gilt insbesondere, wenn die Untergesellschaft von der deutschen Steuer freigestellte Einkünfte hat. Knobbe-Keuk, S. 697, 698 Fn. 11. 59 Heck, S. 18. 60 s. o. B III 5. 61 Vgl. hierzu Martens, ZHR 138 (1974), 186 ff. 56 57

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Kap. 1: Die beteiligte GbR in der Wirtschaftspraxis

3. Sonstige Aspekte Die Elastizität des Rechts der GbR bietet die Möglichkeit flexiblerer Strukturen auch für eine Konzernobergesellschaft. Sie bedarf keines Aufsichtsrates. Ein weiterer Bewegrund, die herrschende Gesellschaft als GbR zu betreiben, wird bisweilen in der fehlenden Handelsregisterpublizität der GbR gesehen, die eine gewisse Geheimhaltung der Unternehmens-, insbesondere der Vermögensstrukturen ermöglichen soll. Das mag gelten für Branchen, die starkem Wettbewerb oder erheblichen Konzentrationsprozessen unterliegen wie bspw. der Einzelhandel oder die Entsorgungswirtschaft seit Ende der achtziger Jahre.62 Dieser Aspekt ist jedoch nicht zu überschätzen. Die herrschende GbR unterliegt zwar selbst nicht der Registerpflicht, die Gesellschafter der GbR erscheinen jedoch bei den eingetragenen Töchtern. Zu klären wird die Frage sein, ob es sich insoweit allein um die Ausnutzung gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsspielraums handelt, oder sich daraus Grenzen für die Beteiligungsfähigkeit der GbR ergeben. Schließlich ist die GbR als herrschendes Unternehmen auch haftungsmäßig nicht grundsätzlich nachteilig. Während die Haftungsbegrenzung bei unverbundenen Unternehmen einen ganz wesentlichen Aspekt bei der Rechtsformwahl darstellt, trifft im Konzern die Haftung und die damit verbundenen Gefahren zunächst die Konzerngesellschaften, die die gewerbliche Leistung am Markt erbringen. Besteht jedoch ein Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag oder liegen die Voraussetzungen für die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum qualifiziert faktischen Konzern63 vor, haftet die herrschende Gesellschaft für Verluste der abhängigen Gesellschaften nach §§ 302, 303 AktG. Bei einer herrschenden GbR haften für diese dann regelmäßig auch deren Gesellschafter persönlich. Festzuhalten ist demnach, daß ein ganz erhebliches Bedürfnis für Beteiligungen der GbR sowohl an juristischen Personen wie auch an anderen Personengesellschaften besteht, für die unterschiedlichste Beweggründe bestimmend sein können.

62 Zur Unternehmensstruktur der Lebensmitteleinzelhandelsgruppe Lidl & Schwarz, Pellinghaus, Capital, Heft 2 / 93, S. 109 ff. 63 Vgl. BGHZ 95, 330 (Autokran); 107, 7 (Tiefbau); 115, 187 (Video); BGH WM 1993, 687 (TBB).

Kapitel 2

Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR A. Rechtliche Ausgestaltung Neben der üblichen Einteilung in Gesellschaften zu privater Zweckverfolgung und in Erwerbsgesellschaften1 lassen sich weitere Erscheinungsformen der GbR unterscheiden, die auf die rechtliche Ausgestaltungsdichte abstellen. Die vorwiegend abdingbaren gesetzlichen Regelungen des BGB über die GbR ermöglichen eine Ausgestaltung der Gesellschaft, die an die im Gesetz als Normaltypus geregelte Gesamthandsaußengesellschaft nicht gebunden ist. Es gibt daher von dieser abweichende Erscheinungsformen, die dennoch BGB-Gesellschaften bleiben, wenn nur ein gemeinsamer Zweck durch gemeinsame Leistungen verfolgt wird. Insbesondere können die für den vom BGB vorgesehenen Normaltypus der Gesellschaft wesentlichen Merkmale eines gesamthänderisch verbundenen Gesellschaftsvermögens wie auch die Geschäftsführung und Vertretung im Namen der Gesellschaft entfallen.2

I. GbR ohne Gesamthandsvermögen Aus dem dispositiven Charakter des § 718 BGB ergibt sich, daß die Bildung eines gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögens nicht notwendiges Merkmal der GbR ist.3 Vielmehr kann der Personenzusammenschluß gänzlich ohne gemeinschaftliches Vermögen auskommen, wie beispielsweise bei bloßen Ergebnisbeteiligungen oder nach Art der stillen Gesellschaft des Handelsrechts gestalteten BGB-Gesellschaften4. Ist die Bildung eines Gesellschaftsvermögens nicht gewollt, gehen Vermögensgegenstände, die die Gesellschaft erwirbt, bei Vorliegen entsprechender gesell1 Vgl. MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn 63 ff.; Der Begriff der Erwerbsgesellschaft ist nicht identisch mit dem von K. Schmidt gepägten Begriff einer unternehmenstragenden GbR. K. Schmidt, GesR. § 60 I 2 c,S. 1770 f. 2 Fischer, GbR, S. 95 f.; eingehend zu den Strukturtypen der GbR, Groth, S. 5, 9 ff. 3 MüKo-Ulmer, Vor § 705 Anm. 7. 4 Staudinger / Keßler, Vor § 707 Rn 87; RG HRR 1935 Nr. 1585; RG JW 1905, 719; 1913 431.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

schaftsvertraglicher Vereinbarungen direkt in das Alleineigentum der Gesellschafter nach Maßgabe ihrer Quote über.5 Auch können die Gesellschafter ein Gesellschaftsvermögen nach Bruchteilen bilden. Unter den Gesellschaftern entsteht hinsichtlich des gemeinsamen Vermögens eine schlichte Rechtsgemeinschaft gem. §§ 741 ff. BGB, die Teil des Gesellschaftsverhältnisses ist.6 Diese beispielsweise bei Emissionskonsortien und von Investment Clubs häufig gewählte Gestaltung schafft eine größere Unabhängigkeit der Gesellschaft vom Personenbestand der Gesellschafter, indem sie Übertragbarkeit und Verwertung der einzelnen Anteile erleichtert, insbesondere die oft schwierige Anteilsbewertung beziehungsweise Auseinandersetzung der Gesellschaft erübrigt. Eine Bruchteilsgemeinschaft an einer gesellschaftlichen Beteiligung ist aber nur bei Kapitalgesellschaften zulässig.7 Beteiligungen an Personengesellschaften können nicht in Bruchteile aufgeteilt werden.8 Letztlich kann das Gesellschaftsvermögen im Alleineigentum eines Gesellschafters stehen, wobei es im Innenverhältnis nach dem Gesellschaftsvertrag allen Gesellschaftern zuzuordnen ist. Grundlage der internen Zuordnung können dabei eine Treuhandvereinbarung oder sonstige obligatorische Vereinbarungen sein, wonach die Sachwerte intern als gemeinschaftliches Vermögen zu behandeln sind.9

II. Außengesellschaft / Innengesellschaft Die Innengesellschaft nimmt nach außen nicht am Rechtsverkehr teil. Anders als beim Typus der Außengesellschaft fehlt es an einer gemeinsamen Vertretung.10 Die Geschäfte werden nach außen durch einen Gesellschafter oder Beauftragten im eigenen Namen geschlossen, erfolgen im Innenverhältnis aber in Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks für Rechnung der Gesellschaft.11

Fischer, GbR, S. 98. Zur Abgrenzung zwischen GbR und schlichter Rechtsgemeinschaft, Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 168. 7 Im Außenverhältnis wird das Bruchteilsvermögen wie Gesamthandsvermögen behandelt. Dies gilt nach BGHZ 118, 83, 100 insbesondere für die gesamtschuldnerische Einlagehaftung. 8 Fischer, GbR, S 100. 9 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 86. 10 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 91; MüKo-Ulmer, Vor § 705 Rn 69, § 705 Rn 229, 233; Soergel / Hadding, Vor § 705 Rn 28; Fischer, GbR, S. 105. 11 RGZ 166, 163; BGHZ 12, 308, 314; BayObLG NJW 1971, 1664 zur Tippgemeinschaft; vgl. Steckhan, Die Innengesellschaft, S. 201. 5 6

A. Rechtliche Ausgestaltung

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III. Dauergesellschaft / Gelegenheitsgesellschaft Schließlich lassen sich die BGB-Gesellschaften danach einteilen, ob der gesellschaftliche Zweck auf Dauer verfolgt werden soll oder lediglich ein einzelnes oder eine beschränkte Anzahl von Vorhaben gemeinsam in sogenannten Gelegenheitsgesellschaften durchgeführt werden sollen.12 Gegenstand einer solchen Gesellschaft können bedeutende wirtschaftliche Unternehmungen sein, wie bspw. Emissionskonsortien oder die Arbeitsgemeinschaften in der Bauwirtschaft zeigen.

IV. Typenüberschneidungen und Typenmerkmale der beteiligten GbR Bei den dargestellten Ausprägungen der GbR finden Überschneidungen statt. So können sowohl Außengesellschaften als auch Innengesellschaften auf Dauer oder als Gelegenheitsgesellschaft angelegt sein. Gleiches gilt für die Ausprägung eines Gesellschaftsvermögens. Nach verbreiteter Auffassung fehlt jedoch der Innengesellschaft notwendigerweise ein Gesamthandsvermögen.13 Es sollen die obengenannten anderen Möglichkeiten der Vermögensgestaltung verbleiben. Teilweise wird dem entgegengehalten, daß bereits die Beitragsforderungen gegen die Gesellschafter ein der Gesamthand zustehendes Gesellschaftsvermögen darstellen.14 Noch weiter geht Flume, nach dem die Gesellschaft bereits dadurch zur Außengesellschaft werden soll, daß sie Beitragsansprüche gegen die Gesellschafter hat, mit denen ein Gesamthandsvermögen entstanden sei.15 Eine derart weite Sichtweise würde aber die bewährte Unterscheidung nach Strukturtypen aufheben und ist abzulehnen. Für die Zwecke der Untersuchung der Beteiligungsfähigkeit ist ausschließlich der Typus der Gesamthandsaußengesellschaft von Bedeutung, da es für eine Beteiligung der Gesellschaft als gesamthänderische Verbundenheit der Gesellschafter notwendig ist, daß die Beteiligung Teil eines Gesamthandsvermögen wird.16 Allein aufgrund der gesamthänderischen Beteiligung unterhält die Gesellschaft auch Außenbeziehungen, nämlich zumindest zu der Gesellschaft, an der sie beteiligt ist. 12 Auch bei der Gelegenheitsgesellschaft handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, dazu Soergel / Hadding, Vor § 705 Rn 27. 13 Staudinger / Keßler, Vor § 705 Rn 92; OLG Braunschweig BB 1951, 266; OLG München NW 1968, 1384; G. Hueck, GesR § III; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 93 ff. m. w. N.; Koenigs, Die Stille Gesellschaft, S. 337; Schafleute, S. 34 ff.; K. Schmidt, GesR § 58 II 2, S. 1701; bisher offengelassen vom BGH wie auch vom RG (vgl. RGZ 142, 13, 21; 148, 257, 262; BGHZ 12, 308, 315; BGH DB 1958, 1153). 14 Soergel / Hadding, Vor § 705 Rn 28; im Erg. auch MüKo-Ulmer § 718 Rn 10; Steckhan, Die Innengesellschaft, S. 201 ff.; BGH WM 1973, 296, 297. 15 Flume, I / 1, S. 6, unter Berufung auf RGZ 76, 276, 280. 16 So auch K. Schmidt, GesR, § 49 I 2, S. 1078.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

Zwar ist es durchaus denkbar, daß eine solche Gesellschaft ausschließlich zu dem Zweck einer zeitlich begrenzten Beteiligung gegründet wird17. regelmäßig wird der erforderliche Aufwand, Gesellschaftsanteile in das Gesamthandsvermögen einzubringen, aber nur gerechtfertigt sein, wenn die Gesellschaft auf Dauer angelegt ist. Dies gilt umso mehr, als die Auseinandersetzung bei Beendigung der Gesellschaft bei umfangreichem Gesamthandsvermögen ungleich aufwendiger ist als für den Fall, daß von vornherein Bruchteilsvermögen der Gesellschafter gebildet wird.

B. Bedeutung des dogmatischen Streits um die Rechtsnatur der Gesamthandsgesellschaft für die Frage der Mitgliedsfähigkeit I. Die Gesamthandstheorien Zu den umstrittensten Fragen der Zivilrechtsdogmatik gehört die Theorie der Gesamthand. Die Streitfrage, ob die Gesamthand Rechtssubjekt ist oder nur ein gebundenes Sondervermögen der Gesamthänder darstellt, durchzieht die Gesamthandslehre seit mehreren Jahrhunderten.18 Unbeschadet vielfältiger Nuancen sachlicher Differenzierung in Einzelfragen19 ist die Kernfrage, ob die Gesamthand als Personengemeinschaft oder als bloße Vermögensgemeinschaft anzusehen ist beziehungsweise bei welcher der beiden Be trachtungsweise der Schwerpunkt liegt.20

1. Vermögensprinzip und Verbandsprinzip Die traditionelle, individualistische Gesamthandslehre ordnet alle sich aus dem Gesamthandsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten den Gesamthändern zu und verneint daneben eine rechtliche Verselbständigung des Gesamthandsvermögens in der Weise, daß die Gesamthand als solche Träger von Rechten und Pflichten sein könne.21 Die andere, von Otto von Gierke22 entwickelte deutsch17 So etwa bei der – wenngleich praxisfernen – Möglichkeit, die von einem Emissionskonsortium zu plazierenden Anteile zunächst in Gesamthandsvemögen zu überführen. Regelmäßig wird hier Bruchteilsvermögen der beteiligten Emittenten gebildet. 18 Vgl. Buchda, Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, 1936. 19 Schünemann, Grundprobleme der Gesamthand, S. 68 f. mit dem Hinweis, „daß sachlich ganz abweichende Meinungen unter ein und demselben begrifflichen Dach ihre dogmatische Zuflucht suchen können; insbesondere mag dies für die weitverbreitete Theorie der ungeteilten Gesamtberechtigung Geltung beanspruchen.“ 20 MüKo-Ulmer § 705 Rn 129 m. Nachw. zum Meinungsstand Fn 370 ff. 21 Fikentscher, Schuldrecht, § 88 I 3; A. Hueck, OHG § 19 III, S. 167 ff.; G. Hueck, Gesellschaftsrecht, § 3 II, S. 23 ff. u. § 5 I 5, S. 42; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 5 I 1

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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rechtliche Gesamthandslehre geht seit jeher von der Gesamthand als Handlungseinheit aus und sieht sie als Rechtssubjekt. Die grundlegenden Arbeiten von Flume23 aus dem Jahr 1972 haben den Streit um die Gesamthandsgesellschaft erneut entfacht. Nach der Theorie der kollektiven Einheit24 ist das Prinzip der Gesamthand die Einheit des Personenverbunds und nicht „die gesamthänderisch gebundene Vielheit“ der Gesamthänder.25 Die Rechtsprechung hat seit Anfang der 1980er Jahre eine fortschreitende Tendenz gezeigt, der bürgerlich-rechtlichen Gesamthandsgesellschaft mehr rechtliche Eigenständigkeit zu gewähren. Das wird insbesondere in den Entscheidungen des mit Gesellschaftsrechtsfragen betrauten Zweiten Zivilsenats des BGH zur Beteiligungsfähigkeit der GbR deutlich.26 In seinem Beschluß zur Gründungsbeteiligung einer GbR an einer GmbH hat er die Frage zunächst noch ausdrücklich offengelassen27. nimmt in den Gründen aber auf § 18 GmbHG Bezug, der sämtliche Mitgliedschaftsrechte alleine den gemeinschaftlich Berechtigten und nicht der Gesamthand selbst zuordnet.28 In seinem elf Jahre jüngeren Beschluß zur Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft heißt es dann: „Als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter kann die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach heutiger Auffassung als Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich, d. h. soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen, sämtliche Rechtspositionen einnehmen.“29 Daß er von seiner Jahrzehnte alten Rechtsprechung gleichwohl u. 2, S. 243 ff.; WM-Beil. 4 / 75, S. 27 ff.; Hopt / Hehl, Gesellschaftsrecht, Rn 176 – 179; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316 ff.; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1971, S. 131 ff., 163 ff., 205 f.; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231 ff.; Alberts, S. 123 ff., 163; nicht eindeutig Kübler, GesR § 4, S. 23 f.; weitere Nachw. MüKoUlmer, § 705 Fn 370 u. Fn 373. 22 Gierke, Genossenschaftsrecht II; Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, 1887; Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe in dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, 1889. Vgl. auch Buchda, S. 166 ff.; zur historischen Entwicklung von der „Gemeinderschaft“ zur Einheitstheorie; Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 1847 §§ 68 ff. W. Nachw. bei Dölle, S. 33 ff. 23 Flume, ZHR 136 (1972), 177 ff. und mit anderen Arbeiten zusammenfassend Allg. Teil I / 1, Die Personengesellschaft, 1977. 24 Flume, I / 1, S. 52; Grunewald, GesR Rn 101 ff.; Hüffer, GesR S. 44 ff.; MüKo-Ulmer § 705 129 ff. m. w. Nachw. Fn 373; ders., GbR § 705 Rn 127 ff.; Soergel / Hadding, § 705 Rn 43, § 718, Rn 3; Staub / Ulmer, § 105 Rn 41 f.; K. Schmidt, GesR, § 8 III, S. 167 ff. u, § 58, S. 1415 ff.; ders., Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 45; Reinhardt / Schultz, GesR, Rn 36 ff.; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 139 ff.; Schünemann, S. 110 ff.; Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, S. 61 ff.; Aderhold, S. 146 ff.; Habersack, JuS 1990, S. 179 ff.; Timm, NJW 1995, 3209 ff.; Breuninger, S. 34 ff. 25 Schünemann, S. 146, wählt einen gestalttheoretischen Ansatz zur Beschreibung von Einheit und Vielheit. 26 Vgl. auch Brandes, WM 1989, 1357, 1359. Seinerzeit Mitglied des II. Zivilsenats, spricht Brandes 1989 bereits von einer Anerkennung der GbR als Rechtsträger durch den BGH, was jedoch noch nicht in den Entscheidungen des Senats belegt ist. 27 BGHZ 78, 311, 313. 28 BGHZ 78, 311, 316. Vgl. Koch, ZHR 146 (1982) 118, 128.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

noch nicht abrücken wollte, hat er dadurch deutlich gemacht, daß weiterhin von „der Gesamthand als der Gemeinschaft ihrer Gesellschafter“ die Rede ist. Im Jahr 1997 hat der elfte Zivilsenat unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung die Scheckfähigkeit der GbR bejaht.30 In Wiederholung der Ausführungen des Gesellschaftsrechtssenats zur Wahrnehmung eigener Rechte der GbR aus der Entscheidung zur Beteiligung an einer Genossenschaft läßt der elfte Zivilsenat noch offen, ob „der GbR umfassende Rechtsfähigkeit“ zukomme. Jedenfalls für die Eingehung einer Scheckverpflichtung komme ihr eine – offenbar partielle – Rechtsfähigkeit zu, was bedeute, daß sie unter ihrer im Rechtsverkehr verwendeten Sammelbezeichnung einen Scheck ausstellen dürfe.31 Die beiden Auffassungen zur Gesamthand gründen auf unterschiedlichen Ansätzen. Die traditionelle Lehre orientiert sich am Vermögen.32 Der Ansatz ist objektbezogen. Die Frage nach der Rechtsnatur der Gesamthand ist dem Vermögensprinzip zufolge eine des Vermögensrechts. Dagegen stellt die Einheitstheorie die Gesamthand subjektbezogen als Personenverband in den Mittelpunkt und siedelt den systematischen Ort der Behandlung im Personenrecht an.33 So wird auch die im Streit zwischen der Einheits- und der Vielheitstheorie vielfach als der „springende dogmatische Punkt“ bezeichnete Eigentumsfrage34 aus diesen unterschiedlichen Ansätzen beantwortet. Für die Anhänger der Einheitstheorie ergibt sich die Vermögenszuordnung als Folge aus der Erkenntnis, daß die „Gruppe“ die Beteiligte aller rechtlich relevanten Vorgänge im Gesamthandsbereich ist.35 In ihrer konsequentesten Ausprägung sieht die Einheitstheorie sämtliche Personengesellschaften und den nichtrechtsfähigen Verein36 als gegenüber ihren Mitgliedern derart verselbständigt an, daß die Gesamthand Inhaberin des Gesellschaftsvermögens und Trägerin der gesamthänderischen Ansprüche und Verbindlichkeiten ist.37

29 BGH NJW 1992, 499, 500. Zum Nachweis zitiert der BGH an dieser Stelle Ulmer (in Mü-Ko, Vor § 705 129 ff.) und Hadding (in Soergel, § 718 Rn 3), beide Vertreter der Einhetstheorie. Das BayObLG, DB 1991, 2073, 2074, das die Sache dem BGH gem. § 28 FGG vorgelegt hatte, bezeichnet die GbR ausdrücklich als „teilrechtsfähig“. 30 Urteil vom 15. 7. 1997 – XI ZR 154 / 96, NJW 1997, 2754. 31 BGH NJW 1997, 2754, 2755. 32 Vgl. Kübler, GesR, § 4, S. 23 f. 33 Flume, I / 1, S. 1 f. 34 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231. 35 Flume, ZHR 136 (1972), 193; vgl. auch Breuninger, S. 7. 36 Vgl. K. Schmidt GesR, S. 172 f. 37 K. Schmidt, GesR § 8 III 4 d, 5, S. 210 f., 213; Reinhardt, GesR 1. Aufl., Rn 44; diese Ansicht wird aufgegeben von Schultz in der 2. Aufl. Rn 43 f.; Soergel / Hadding, § 718 Rn 3 „. . . sie ist als Gesamthand selbstständiges Zuordnungssubjekt des Gesellschaftsvermögens.“

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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Demgegenüber stellt sich für die traditionelle Vielheitstheorie die Eigentumsfrage nicht in der Weise, ob nun die Gesamthand oder die Gesamthänder Eigentümer sind. Sie verneint den Dualismus von Gesamthand und Gesamthändern und sieht daher als ausschließliche Zuordnungssubjekte die Gesamthänder an. Die Verselbstständigung der Gesamthand besteht danach ausschließlich darin, ein zweckgebundenes Sondervermögen zu beschreiben. Die Gesamthand ist dann bloßes Vermögenszuordnungsprinzip.38 Da die durch den Gesellschaftszweck verbundenen Gesamthandsgesellschafter keinen Anteil an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens haben, decken sich insoweit das Gesellschaftsvermögen und das dem Gesellschaftszweck gewidmete gemeinsame Gesellschaftervermögen.39 Die Antwort auf die Frage nach der Rechtssubjektivität der Gesamthand gewinnt die traditionelle Auffassung aus der „Antithese zur juristischen Person“.40 Eine „Relativität der Rechtsfähigkeit“ wird verneint.41 Rechtsfähigkeit kommt danach allein natürlichen oder juristischen Personen zu. Juristische Person aber sei die Gesamthand – auch als Personenhandelsgesellschaft – keinesfalls, womit eine eigene Rechtspersönlichkeit ausscheide. Bei der näheren Ausgestaltung des Vermögenszuordnungsprinzips der Gesamthand finden sich bei den Vertretern der klassischen Gesamthandsdoktrin Unterschiede, wobei sie im Ergebnis darin übereinstimmen, daß dem Gesamthandsvermögen neben den Gesamthändern kein weiteres Rechtssubjekt zugeordnet wird. Zu nennen sind hier insbesondere die von Engländer42 begründete Lehre von der Rechtsgemeinschaft als Oberbegriff für Bruchteilsgemeinschaft und Gesamthand sowie die Theorie der ungeteilten Mitberechtigung43, nach der gebundenes Miteigentum der Gesamthänder an sämtlichen Gegenständen des Sondervermögens besteht. Teilweise wird die Besonderheit der Gesamthand in einer Trennung von Rechtzuständigkeit und Verfügungsmacht gesehen, wobei die Gesamthänder Rechtsinhaber seien, die Gesamthand aber als Dispositionsgemeinschaft die Verfügungsmacht innehaben soll.44 38 Wiedemann, GesR, § 5 I 1 a, der die Gesamthänder folgendermaßen charakterisiert: „Die Gesamthänder sind zusammen Subjekt eines ihnen gemeinsam zustehenden Vermögens – und sonst nichts.“ 39 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 233. 40 Düringer / Hachenburg / Geiler, HGB II, § 1 Anm. 21, 25; Schulze-Osterloh, FS Westermann, S. 545; vgl. auch Flume I / 1 S. 53. 41 Vgl. Enneccerus / Nipperdey I, § 105 I; zur These der Relativität der Rechtsfähigkeit, Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963; Pawlowski, Allgemeiner Teil des BGB, § 2 I 2 Rn 109 ff.; Eggert, Die deutsche ultra-vires-Lehre, 1977; John, Die organisierte Rechtsperson; K. Schmidt, Verbandszweck und Rechtsfähigkeit im Vereinsrecht, 1984, S. 36; ders., Ultra-Vires-Doktrin: tot oder lebendig? AcP 184 (1984), 529. 42 Engländer, Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, Teil I, S. 33 ff. 43 Z. B. Buchda, S. 200; Schulze-Osterloh, Gesamthänd. Bindung, S. 14 ff.; Düringer / Hachenburg / Geiler, Einl. § 105, Anm. 21.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

Der Gesamthand wird von den Vertretern der traditionellen Auffassung nicht jeglicher Verbandscharakter abgesprochen. Dies geschieht teilweise indes mit dem bloßen Hinweis, daß ein gesellschaftsrechtlicher Verbund, der werbend am Rechtsverkehr teilnehme, selbstverständlich mehr sei als ein der Erreichung des gemeinsamen Zwecks gewidmetes Sondervermögen, sei es mit Firma wie bei OHG und KG, sei es ohne bei der GbR. Eine rechtliche Eigenständigkeit im Sinne von Rechtssubjektivität wird jedoch nicht konzediert. Teilweise wird eine Vermittlung zwischen den Grundgedanken der Einheits- und Vielheitstheorie versucht in der Weise, daß das Vermögensprinzip als Teil des Verbandsprinzips verstanden werden soll.45 Solche Vermittlungsversuche führen in dieser Allgemeinheit aufgrund der oben geschilderten unterschiedlichen Ansätze aber nicht etwa zu einer Vereinbarkeit beider Lehren im Sinne einer Synthese, da die einander präjudizierenden Fragen der Vermögenszuordnung und der Rechtssubjektivität letztlich nur die eine oder andere Lösung zulassen. Blohmeyer will zur Beantwortung der vielfältigen praktischen Einzelfragen der Gesamthand mal die Einzelbetrachtung mal die Einheitsbetrachtung im Hinblick auf die Zuordnung der Vermögensgegenstände zum Zuge kommen lassen.46

2. Kein einheitliches Modell der Gesamthand Einig sind sich demgegenüber heute weitgehend alle Vertreter der Einheits- wie der Vielheitstheorie, daß es kein einheitliches Modell der Gesamthand gibt. Als Gesamthandsgemeinschaften ausgeprägt sind die eheliche Gütergemeinschaft, die Erbengemeinschaft, die Miturheberschaft nach § 8 Abs. 2, Satz 1 UrhG sowie die Personengesellschaften. Eine Sonderstellung nimmt der nichtrechtsfähige Verein ein, der aus politischen Motiven unter das rechtliche Kleid der GbR gezwungen wurde.47 Sämtliche Gesamthandsgemeinschaften bilden unabhängig von der Frage eigener Rechtspersönlichkeit danach organisatorische Einheiten mit unterschiedlich dichter Organisationsstruktur.48 Die Einbeziehung der Mitglieder in den Rechtskreis der Personenmehrheit geht bei den einzelnen Ausprägungen der Gesamthand verschieden weit, wobei eine Abstufung zu erkennen ist.49 44 Auch „Theorie der solidarischen Mitberechtigung“; GK-Fischer, § 705 Anm. 34; RGZ 65, 235; Weber-Grellet, AcP 182, 316, 325; Kunz, S. 11 ff.,167; kritisch dazu Schünemann, S. 94 ff., 108 f., Brecher AcP 166 (1966), 362 ff. 45 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 234. 46 Blohmeyer, JR 1971, 403. 47 Vgl. Palandt / Heinrichs, § 54 Rn 1, Heute besteht Einigkeit darüber, daß auf den nichtrechtsfähigen Verein mit Rücksicht auf Art. 9 GG Vereinsrecht anzuwenden ist, soweit die Vorschriften des Vereinsrechts nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzen. Ähnl. BGHZ 50, 328. 48 Vgl. Dölle, S. 14; Reinhardt, GesR, Rn 57, nennt sie „mehr oder weniger selbstständige Aktionszentren“.

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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Das Allgemeingut bei der Gütergemeinschaft wird als bloßes Sondervermögen der Ehegatten angesehen.50 Ebenso verhält es sich nach ganz überwiegender Auffassung mit der Erbengemeinschaft.51 Demgegenüber besteht eine weitgehende Verselbständigung bei den Personenhandelsgesellschaften. Der Gesetzgeber hat in den §§ 161 Abs. 2, 124 HGB eine klare Wertung getroffen, wonach OHG und KG unter ihrer Firma Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten sein können. Sie weisen aufgrund dieser positivrechtlichen Regelung eine „besonders geartete Selbstständigkeit“ auf52, die als Annäherung an die juristische Person oder auch als „Teilrechtsfähigkeit“ umschrieben wird.53 Gewissermaßen auf der mittleren Stufe dieses Verselbständigungsprozesses ist die GbR anzusiedeln, bei der das gesetzliche Leitbild der Gesamthandsgemeinschaft in seiner reinsten Form verwirklicht wurde. Sie ist nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt.54 Flume sieht die GbR aus diesem Grunde als die „Urfigur“ der Gesamthand.55 Diese Einteilung der Gesamthandsgemeinschaften gibt letztlich aber wenig Aufschluß darüber, ob die GbR als Grundfigur der Gesamthand im Hinblick auf ihre Rechtssubjektivität eher der nur in geringem Maße verselbständigten Ehe- und Erbengemeinschaft zuzuordnen ist oder den Personenhandelsgesellschaften, mit denen sie ohne Zweifel eine enge Strukturverwandschaft verbindet. Teilweise wird eine Vergleichbarkeit mit den Personenhandelsgesellschaften mit der entsprechenden Folge einer „gewissen rechtlichen Selbständigkeit“ davon abhängig gemacht, daß die GbR ihrer gesellschaftlichen Ausgestaltungsdichte nach dem Typus Gesamthandsaußengesellschaft entspricht und Trägerin eines Unternehmens ist56 bzw. eine eigene „Identitätsausstattung“ besitzt, d. h. einen Gemeinschaftsnamen führt57. Eine Zuordnung zu der einen oder anderen Gruppe von Gesamthandsgemeinschaften erscheint unter systematischen Erwägungen kaum möglich. Auf der einen 49 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 8 III 3, S. 171; ders. Gutachten und Vorschläge III, S. 468 ff.; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 229 f. 50 Gernhuber, Familienrecht, § 38 II; Schulze-Osterloh, Gesamth. Bindung, S. 8 ff., 13 ff.; ebenso nunmehr K. Schmidt, GesR, § 8 III 3, S. 171; a. A. Fabricius, S. 152 ff.; Schünemann, FamRZ 1976, 137. 51 Lange / Kuchinke, Erbrecht, § 1 VIII 1, S. 11; Schlüter, Erbrecht, § 31, S. 234 ff.; K. Schmidt, GesR, § 8 III 3, S. 208, der jedoch die Ansicht vertritt, die Erbengemeinschaft könne Trägerin eines Unternehmens sein. 52 So die neutrale Formulierung Schünemanns, S. 35. 53 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227,229f, sind der Ansicht, daß es sich dabei weniger um eine vom Gesetz verliehene Teilrechtsfähigkeit als um eine Anpassung an den Handelsverkehr handelt. 54 Schünemann, S. 34 f. 55 Flume, I / 1, S. 2. 56 K. Schmidt, GesR, § 48 III 4, S. 1708 f. 57 Breuninger, S. 20, 36 ff., in Anlehnung an die Überlegungen von John zu den „Strukturelementen der Rechtsperson“; John, Rechtsperson 1977; ders. AcP 185 (1985), 209 ff.; ders. BB 1982, 505, 507.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

Seite besteht eine starke Einbindung in das Familien- und Erbrecht, auf der anderen Seite beruht die weitere rechtliche Verselbständigung auf positivrechtlichen Bestimmungen, die im Recht der GbR fehlen. De lege lata bleibt eine Gleichstellung der GbR mit den Personenhandelsgesellschaften problematisch, auch ohne daß man in dem Fehlen einer dem § 124 HGB entsprechenden Regelung für die GbR ein „beredtes Schweigen des Gesetzgebers“ erblickt.58 Für die GbR können sich zur Rechtfertigung ihrer Auffassung weder die Vertreter der einen noch der anderen Gesamthandsdoktrin auf eine homogene Fassung der §§ 705 ff. BGB berufen.59 Die Vertreter der traditionellen Auffassung berufen sich zur Stützung ihrer Auffassung zwar immer wieder auf die §§ 714, 718 und 738 BGB, der Begriff des Gesellschaftsvermögens, den der Gesetzgeber als gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter definiert, wird aber vom Gesetz nicht einheitlich verstanden. Vielmehr wollte der Gesetzgeber die Frage nach der Rechtsnatur der Gesamthand, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, ausdrücklich offen lassen. Nachdem im ersten Entwurf zum BGB die GbR noch als rein schuldrechtliches Verhältnis nach dem Vorbild der römisch-rechtlichen „societas“ ohne geschlossenes Gesellschaftsvermögen ausgestaltet werden sollte60, wurde im zweiten Entwurf das Gesamthandsprinzip vorgesehen. Dabei wurden die ursprünglichen Regelungen, in denen das Verständnis der GbR als obligatorisches Verhältnis der Gesellschafter untereinander zum Ausdruck kommt, im wesentlichen beibehalten und das Regelwerk lediglich um das nunmehr auch dingliche Wirkungen des Gesellschaftsverhältnisses auslösende Gesamthandsprinzip ergänzt.61 Zu einer Harmonisierung der Vorschriften kam es nicht. Die Übernahme des Gesamthandsprinzips führte nicht dazu, die Gesamthand als Rechtsgemeinschaft zu erfassen.62 Flume charakterisiert das Personengesellschaftsrecht des BGB in der Weise, daß die Formierung des Gesellschaftsvermögens als Gesamthandsvermögen im zweiten Entwurf „nur über die Regelung der Gesellschaft als bloßes Schuldverhältnis gestülpt“ sei.63 Zur Frage der Rechtsnatur der Gemeinschaft zur gesamten Hand heißt es in den Protokollen64: „Die Meinungen darüber, wie die Rechtsgemeinschaft zur gesamten Hand theoretisch zu konstruieren sei und was man als das charakteristische Merkmal derselben anzusehen habe, gingen auseinander. Die Kommission glaubte, Vgl. Lindacher, JuS 1981, 431, 434. Timm, ZGR 1996, 247, 251 u. NJW 1995, 3209, 3210 ff. verweist auf § 190 II Nr. 1 u. § 202 I Nr. 1 UmwG, der die GbR neben den Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften als „Rechtsträger“ aufführt, womit nunmehr eine eindeutige Wertung des Gesetzgebers gegeben sei. Kritisch dazu Kraft / Kreutz, C I 1, S. 88 f. 60 Mot. II, 591 = Mugdan II, 330. 61 Prot. II, 429 = Mugdan II, 990. 62 Flume, I / 1, S. 3. 63 Flume, I / 1, S. 3 f. 64 Prot. II, 429 f. = Mugdan II, 990. 58 59

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen.“ Sonach mag man den Wert der Gesamthandstheorien danach bewerten, welche Auffassung eher in der Lage ist, der gesellschaftsrechtlichen Praxis praktikable Lösungen beziehungsweise deren Begründungen zu liefern. Eine Entscheidung für die eine und damit gegen die andere Gesamthandstheorie selbst hat mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Denkansätze gleichfalls Dogmencharakter. Ein hierauf gestützter Lösungsansatz für die Beantwortung der Frage der Mitgliedsfähigkeit der GbR steht mithin einer Allgemeingültigkeit des auf diese Weise zu gewinnenden Ergebnisses von vornherein entgegen.

II. Bedeutung der Gesamthandstheorien für die Mitgliedsfähigkeit Für die Frage nach der Zulässigkeit einer Beteiligung von BGB-Gesellschaften an anderen Verbänden ist zunächst festzustellen, daß lediglich eine einzige Mitgliedschaft erworben wird, die nur einheitlich ausgeübt werden kann.65 Ob diese Mitgliedschaft der Gesellschaft oder zur gesamten Hand den Gesellschaftern zuzuordnen ist, muß dabei zweitrangig sein. Denn Einschränkungen der GbR im Hinblick auf die Beteiligungsfähigkeit sind nicht an ihrer Rechtsnatur als Gesamthand zu messen, sondern an den Besonderheiten ihrer rechtlichen Ausgestaltung gegenüber den übrigen Gesamthandsgesellschaften, insbesondere den Personenhandelsgesellschaften. Die Beteiligungsfähigkeit wird von Einzelfragen wie der Haftungsverfassung oder der Publizität bestimmt.66 Wenn die Haftungsverfassungen der Gesamthandsgesellschaften typischerweise anders ausgestaltet sind als die der juristischen Personen, dann ist dies keine Frage der Gesamthandsnatur, sondern allein der unterschiedlichen Gläubigerschutzregeln.67 Soweit der Gläubigerschutz einer Mitgliedschaft der GbR in einer anderen Personengesellschaft nach herrschender Auffassung entgegenstehen soll, handelt es sich daher ebenfalls nicht um eine Frage der Rechtsnatur der GbR als Gesamthandsgesellschaft, sondern muß sich danach entscheiden, ob an die Stelle der gesetzlich geregelten Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung bei den Kapitalgesellschaften notwendigerweise die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder treten muß und gegebenenfalls, wie diese erreicht wird. Soll die Mitgliedschaft einer GbR in einer anderen Gesellschaft daran scheitern, daß ihre Identität oder die ihrer Gesellschafter nicht aus einem amtlichen Register zu ersehen ist, dann ist auch dies kein Problem der Rechtsfähigkeit, sondern ein Publizitätsproblem. 65 66 67

Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 236. Im Erg. auch John, Einmann-GmbH, S. 16. K. Schmidt, GesR, § 8 IV 1 b, S. 214.

4 Hauschke

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

So hat auch der BGH, als er 1980 über die Zulässigkeit einer GbR als Gründungsmitglied einer GmbH zu beschließen hatte68, Zurückhaltung geübt bei der Frage der Rechtsnatur der GbR als Gesamthandsgesellschaft. Der zweite Senat hob damals ausdrücklich hervor: „. . . es geht hier nicht darum, daß die GbR wie ein von seinen Mitgliedern abgesonderter selbstständiger Rechtsträger Gesellschafterin einer GmbH werden soll. Die Frage ist vielmehr, ob mehrere Personen, die sich zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts verbunden haben, bei der Gründung einer GmbH gemeinsam eine Stammeinlage mit der Folge übernehmen können, daß der so erworbene (einheitliche) Geschäftsanteil Gesamthandsvermögen wird.“ Dieser Ausspruch dürfte weniger als Votum für die traditionelle Gesamthandsdoktrin aufzufassen sein, als vielmehr die Abhängigkeit der Frage der Beteiligungsfähigkeit von den einzelnen Sachwertungen zum Ausdruck bringen. In seinem Beschluß zur Beteiligung einer GbR an einer eingetragenen Genossenschaft vom 4. 11. 1991 hat der BGH diese Auffassung wiederholt.69 Die Sachwertungen können innerhalb der einen wie der anderen Theorie erfolgen, ohne daß sich daraus per se unterschiedliche Ergebnisse ergeben würden. Vielmehr übernehmen die Gesamthandstheorien insoweit die Funktion, die aus einer Vielzahl von Einzelfragen gewonnenen Ergebnisse nachträglich in einem umfassenden Erklärungsmodell zu ordnen. Davon ausgehend, daß es kein einheitliches Modell der Gesamthand gibt, besteht der konstruktive Unterschied allein darin, daß sich für die Vertreter der traditionellen Auffassung der Grad der Verselbständigung eines jeden Gesamthandstypus aus dessen individuellen Besonderheiten ergibt. Diese werden vorrangig aus den jeweiligen positiv-rechtlichen Regelungen bestimmt, so beispielsweise § 124 Abs. 1 HGB, der den Personenhandelsgesellschaften ermöglicht, Rechte und Pflichten unter einer Firma zu erwerben. Für die Vertreter der Einheitstheorie steckt die Summe der einzelnen Sachwertungen die Grenzen einer vorausgesetzten Rechtssubjektivität für die einzelnen Gesamthandsgemeinschaften ab. So ist die GbR danach zwar als Rechtssubjekt anzusehen, gleichwohl als solches aber nicht wechselfähig.70 Auch kann gem. § 736 ZPO in ihr Vermögen nur aus einem Titel gegen sämtliche Gesellschafter vollstreckt werden. Die Frage, ob eine Mitgliedschaft der GbR in einem anderen Verband überhaupt zulässig ist, beurteilt sich danach unabhängig von der Eigentumsfrage beziehungsweise der Frage der Rechtssubjektivität. Auch die Art und Weise, wie die Mitgliedschaftsrechte im einzelnen wahrzunehmen sind, bestimmt sich im Ergebnis unabBGH, Beschl. vom 3. 11. 1980 – II ZB 1 / 79, BGHZ 78, 311, 313 = BB 1981, 450. BGH, Beschl. vom 4. 11. 1991 – II ZB 10 / 91, BGHZ 116, 86 = NJW 1992, 499 = ZIP 1992, 114; II ZB 7 / 91, DWiR 1992, 111 (m. Anm. Schaffland). 70 Die Entscheideng des 7. Senats des BGH zur Scheckfähigkeit der GbR, NJW 1997, 2754, wird vorraussichtlich auf diese in der Literatur verbreitete Auffassung nicht ohne Einfluß bleiben. 68 69

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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hängig von der Rechtsnatur der Gesamthand, wie an späterer Stelle bei der Behandlung der einzelnen Zielgesellschaften einer Beteiligung durch die GbR zu zeigen sein wird. Da der dogmatische Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand nach alledem für die Beteiligungsfähigkeit der GbR nicht unmittelbar von Bedeutung ist, soll im Folgenden weiter von „der GbR“ gesprochen werden, ohne daß darin eine Wertung für die Frage ihrer Rechtssubjektivität zu sehen ist. Das entspricht auch dem vereinfachenden Sprachgebrauch des BGH.71

III. Schuld und Haftung bei der GbR Der Frage nach der Rechtssubjektivität der GbR nachgeschaltet und von dieser zu trennen ist die der Haftungsverhältnisse in der GbR.72 Von maßgeblicher Bedeutung für den Gläubigerschutz und damit auch für die Beteiligungsfähigkeit an anderen Personengesellschaften ist die Frage, inwieweit neben dem Gesellschaftsvermögen auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen den Gläubigern der Gesellschaft haften. Für die GbR als Personengesellschaft bestehen anders als für die Kapitalgesellschaften keine gesetzlichen Sicherungen zur Aufbringung und Erhaltung eines bestimmten Gesellschaftskapitals. Für die GbR existiert nach herrschender Auffassung anders als für die OHG auch kein einheitliches Schuld- und Haftungsmodell. Während bei der OHG die Gesellschaft unter ihrer Firma ungeachtet aus welchem Rechtsgrund gemäß § 124 Abs. 1 HGB verpflichtet wird und die Gesellschafter für diese Schulden nach §§ 128 ff. HGB akzessorisch haften, stellt sich bei der GbR die Frage nach Schuld und Haftung wegen des Fehlens entsprechender Vorschriften gleich in mehrfacher Weise. Zunächst ist zu klären, wer Subjekt der Schuld im Sinne des „Leisten-sollens“ ist und welche Vermögensgegenstände für diese Schulden haften im Sinne von „dem Zugriff der Gläubiger unterworfen sein“.73 Dabei fragt sich, ob es jeweils nur eine Verbindlichkeit gibt mit mehreren Haftungsobjekten, nämlich dem gesamthänderisch gebundenen Sondervermögen und den Privatvermögen der Gesellschafter, oder aber mehrere selbständige Verbindlichkeiten, die die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit – als Gesamthand – und jeden Gesellschafter getrennt treffen.74 Im weiteren ist je nach Beantwortung der vorgenannten Frage Vgl. BGHZ 78, 311; NJW 1985, 619. Vor einer Vermengung der Problembereiche Rechtsnatur einerseits sowie Schuld und Haftung andererseits warnen auch Lindacher, JuS 1981, 431; Dölle, S. 17. 73 Zur unterschiedlichen Verwendung des Begriffs „Haftung“ im Sprachgebrauch, Larenz, SchuldR I, § 2 IV, S. 22; zur Bedeutung im Recht der GbR, Dölle, S. 83 ff. 74 Lindacher, JuS 1981, 431. 71 72

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

Schuld und Haftung für die verschiedenen Verpflichtungsgründe, d. h. vertragliche, deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche jeweils gesondert zu klären. Über die Frage, wie die Haftung für Gesellschaftsschulden, insbesondere eine Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen herzuleiten ist, besteht Streit. Der Umfang der persönlichen Haftung der Gesellschafter wird unterschiedlich weit gefaßt. Wenn nun aber aus einer bestimmten Gesamthandsdogmatik ein bestimmtes Haftungsmodell für die GbR folgt mit möglicherweise unterschiedlichen Konsequenzen für die Beteiligungsfähigkeit, bedeutet dies, daß die Gesamthandsproblematik gleichwohl mittelbaren Einfluß auf die Beteiligungsfähigkeit hat. Demnach ist zu klären, ob die Gesamthandstheorien notwendigerweise verschiedene Haftungsordnungen der GbR implizieren.

1. Die Akzessorietätstheorie Die Lehre von der akzessorischen Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftern hat sich aus der Einheitstheorie zur Gesamthand entwickelt.75 Da die GbR als Rechts- und damit Pflichtensubjekt angesehen wird, handelt es sich bei den Gesellschaftsschulden um Eigenschulden der GbR. Teilweise folgern die Vertreter der Einheitstheorie daraus, es handele sich nicht um Schulden der Gesellschafter. Demnach entsteht immer nur eine Verpflichtung. Nach Flume vertreten die vertretungsberechtigten Gesellschafter entgegen dem Wortlaut des § 714 BGB nicht die übrigen Gesellschafter, sondern allein die Gesellschaft. Damit entfällt für ihn die Möglichkeit, die Eigenhaftung der Gesellschafter für die rechtsgeschäftlich eingegangenen Schulden auf § 714 i. V. m. den §§ 427, 431 BGB zu stützen.76 Die Haftung der Gesellschafter mit dem Privatvermögen beruht danach auf einer ungeschriebenen Erstreckungsnorm und wird im Ergebnis auf das Gesamthandsprinzip zurückgeführt.77 Teilweise wird die Haftung gleichwohl auf § 427 BGB gestützt78. Die Mehrzahl der Vertreter der Akzessorietätslehre ziehen die §§ 128 ff. HGB heran, die aufgrund der Strukturähnlichkeit von GbR und OHG entsprechend anzuwenden seien.79 Probleme für eine analoge Anwendung des HGB bereitet allerVgl. K. Schmidt, NJW 1997, 2201, 2204. Flume, FS Westermann, S. 123 f. 77 Flume, I / 1 § 16 IV 3, 6; zuerst FS Westermann, S. 128: „Die Sache der Gesellschaft ist grundsätzlich auch die Sache des Gesellschafters.“ 78 Schünemann, S. 142; Hennecke, S. 78; Kornblum, BB 1970, 1445 f. Diese Auffassung begegnet erheblichen Bedenken, da § 427 BGB grundsätzlich nur die Frage regelt, wie eine Mehrheit von Schuldnern ggf. haftet, nicht aber, ob sie überhaupt in Anspruch genommen werden können. 79 Wiedemann, WM-Sonderbeilage 4 / 75, S. 42; Groth, S. 169 ff.; K. Schmidt, GesR § 60 III 2, S. 1786 ff. sowie Schlichting, S. 128 ff. für die unternehmenstragende GbR; OLG Hamm, WM 1989, 1572 für Gewerbesteuerschulden der GbR. Auch der BFH, der zunächst § 427 BGB zur Begründung der persönlichen Haftung herangezogen hatte (BFH BB 1986, 75 76

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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dings das Auffinden einer Gesetzeslücke80, die sich allein mit dem Gesamthandsgedanken schwer begründen läßt.81 Auf diese Weise gelangt man zu einer akzessorischen Haftung der Gesellschafter für grundsätzlich sämtliche Gesellschaftsschulden wie bei der OHG und erhält gleichsam ein einheitliches Haftungssystem für die GbR. Durch die dann konsequente entsprechende Anwendung von § 130 HGB gelangt man auch zu einer Haftung neu eintretender Gesellschafter für Altverbindlichkeiten der Gesellschaft.82 Ausgeschiedene Gesellschafter haften nach Maßgabe der §§ 159 f. HGB weiter für Altverbindlichkeiten.83 Teilweise wird diese Haftungserstreckung jedoch wiederum eingegrenzt, so daß ähnliche Ergebnisse wie nach der Lehre von der Doppelverpflichtung erreicht werden.84 So will Flume die einzelnen Gesellschafter für deliktische Ansprüche nicht mit ihrem Eigenvermögen haften lassen.85 Eingehend hat sich Altmeppen mit der Haftung der Gesellschafter von Personengesellschaften für Delikte befaßt.86 Er verneint eine persönliche Haftung der Gesellschafter für nicht von ihnen selbst begangene Delikte unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 128 HGB. Bereits der mit lediglich redaktionellen Abweichungen gleiche Vorläufer der Vorschrift, Art. 112 ADHGB von 1861, habe deliktische Verbindlichkeiten nicht im Auge gehabt, da für solche nicht einmal die OHG selbst haftete.87 Eine Haftung der Verbände für unerlaubte Handlungen ihrer Organe als Voraussetzung für eine akzessorische Haftung der daran nicht beteiligten Gesellschafter wurde erst durch das BGB von 1896 (1900) in § 31 eingeführt. Eine wertende Begründung dafür, daß neben dem Deliktstäter und der Gesellschaft auch eine persönliche Haftung aller Gesellschafter gerechtfertigt sei, habe die Rechtsprechung aber nicht nach121; 1986, 2969), deutet in BFH NJW 1990, 2086 eine akzessorische Haftung entspr. § 128 HGB für Umsatzsteuerschulden an. 80 Ulmer, GbR, § 714 Rn 27 sowie in FS Fischer, S. 794; Wiedemann, WM-Sonderbeilage 4 / 1975, S. 41, 42; Beuthien, DB 1975, 774; Koch, ZHR 142 (1982), 118, 146; Dölle, S. 42. 81 Insbesondere nach Koch, ZHR 142 (1982) 118, 134, sollen Lücken in der Haftungsordnung nur dann als Regelungslücken anzusehen sein, wenn sie nicht auf Eigenheiten der GbR beruhen, sondern den Gläubiger und Gesellschafterschutz in einer den Rechtsverkehr unerträglichen Weise gefährden. 82 Flume, I / 1, § 16 IV 7, S. 345; K. Schmidt, GesR § 60 III 2. d), S. 1793 f.; dagegen Kornblum, S. 69, der eine Gesamtanalogie der §§ 419 I 1, 1488, 1967 I, 2059 II, 2382 I BGB, 25 I 1, 28 I 1, 130 HGB befürwortet. 83 Geändert durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz v. 18. 3. 1994, BGBl. I 1994, 560. Der ebenfalls durch das NachhBG eingefügte § 736 II BGB verweist auf die §§ 159, 160 HGB, die sinngemäß gelten. 84 Vgl. u. Kap 2 B III 2. 85 Flume I / 1 § 16 IV 3, 6; zuerst FS Westermann, S. 128 ff. 86 Altmeppen, NJW 1996, 1017. 87 Altmeppen, NJW 1996, 1017, 1019 f. unter Hinweis auf die Motive zu Art 91 II des Preußischen Entwurfs und die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts, ROHG Bd. 19, 196, 202.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

geliefert. Vielmehr spreche eine Parrallelwertung zu § 176 HGB, der nach der Rechtsprechung des BGH eine Gesellschafterhaftung für unerlaubte Handlung nicht decke88, gegen eine Deliktshaftung auch der grundsätzlich persönlich haftenden Gesellschafter allgemein, weil § 176 HGB im Hinblick auf die gläubigerschützende Kreditfunktion der persönlichen Haftung auf denselben Motiven wie § 128 HGB beruhe.89 K. Schmidt schließlich beschränkt die akzessorische Haftung auf sogenannte unternehmenstragende BGB-Gesellschaften, denen allein er auch die Rechtsfähigkeit zuerkennt.90 Erhebliche Schwierigkeiten bereitet den Vertretern der Akzessorietätslehre die ganz überwiegend anerkannte Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen.91 Eine Haftungsbeschränkung muß konstruktiv letztlich durch die Vereinbarung eines Haftungsausschlusses mit dem Gläubiger erreicht werden.92 Eine Haftungsbeschränkung durch Beschränkung der Vertretungsmacht des handelnden Gesellschafters auf eine Verpflichtung der übrigen Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen scheidet wegen § 126 Abs. 2 HGB und im übrigen deshalb aus, weil sich der Umfang der Haftung der Gesellschafter nicht aus deren Verpflichtung ergibt, sondern aus dem Umfang der Gesellschaftsschuld. Teilweise werden die Anforderungen an die Vereinbarung der Haftungsbeschränkung allerdings so gering angesetzt, daß nach den Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre kaum das Zustandekommen einer Vereinbarung angenommen werden kann. So ist beispielsweise die Führung der Bezeichnung „Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ oder „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ vorgeschlagen worden, um den beschränkten Haftungswillen der Gesellschafter kenntlich zu machen.93 Es mag zwar zahlreiche Fälle geben, in denen die konkludente Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen mit dem Gesellschaftsgläubiger angenommen werden kann, nach den allgemeinen Grundsätzen wird eine solche sich aber kaum aus der bloßen Erkennbarkeit eines beschränkten Haftungswillens der Gesellschafter ergeben können.94 Vielmehr wird BGHZ 82, 209, 215. Altmeppen, NJW 1996, 1017, 1021 f. 90 K. Schmidt, GesR § 60 III 2., S. 1786 ff. Auf die „schlicht zivilistische“ GbR, d. h. eine nicht unternehmerisch tätige GbR mit Gesamthandsvermögen will er die Theorie der Doppelverpflichtung anwenden. Für BGB-Gesellschaften ohne Gesamthandsvermögen kommt eine Verpflichtung und Haftung nur der einzelnen Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen in Betracht. (Vgl. unten B III 3, S. 39) Auf diese Weise gelangt er zu einer Trichotomie der Haftungsverhältnisse bei der GbR. 91 Vgl. RGZ 155, 75, 87; BGHZ 61, 59, 67; BGH NJW 1971, 1698; 1979, 2304, 2306; 1985, 619; Ulmer GbR, § 714 Rn 30 ff.; Kornblum, S. 47 ff.; Soergel / Hadding, § 714 Rn 31 ff. m. w. Nachw.; dag. Flume, I / 1 § 16 IV 5. 92 Timm, NJW 1995, 3209, 3217; Groth, S. 173; Thein, S. 82 ff. 93 Timm, NJW 1995, 3209, 3217; K. Schmidt, DB 1973, 653 ff., 703 ff.; ablehnend Flume, I / 1 § 16 IV 5; für Rechtsanwaltssozietäten BGH, BB 1992, 2026 und OLG Düsseldorf, NJW 1990, 2133; zur GmbH & Co. GbR vgl. Heckelmann, FS Quack, S. 243 ff. 94 Ausdrücklich auch Groth, S. 173. 88 89

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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es jeweils einer Einzelfallprüfung bedürfen, ob die Haftungsbeschränkung Vertragsbestandteil geworden oder nachträglich vereinbart worden ist, was zu erheblicher Rechtsunsicherheit für die Beteiligten führen kann.

2. Die Theorie der Doppelverpflichtung Demgegemüber gelangt die in ständiger Rechtsprechung und in der Literatur überwiegend vertretene Doppelverpflichtungslehre zu einer Haftung für Gesellschaftsschulden mit dem Gesellschaftsvermögen und daneben, zumindest in Teilbereichen auch mit dem Privatvermögen der Gesellschafter durch eine zweifache Verpflichtung.95 Für den rechtsgeschäftlichen Bereich ergibt sich das, soweit nicht alle Gesellschafter gemeinsam handeln, daraus, daß die vertretungsberechtigten Gesellschafter im Rahmen des § 714 BGB nicht nur im Namen der Gesellschaft handeln, sondern zugleich im Namen der Gesellschafter als Einzelpersonen.96 Die Haftung einer jeden Vermögensmasse folgt dabei unmittelbar aus dieser jeweils doppelten Verpflichtung. Sie beruht auf dem „eigens dahin abzielenden, gleichsam zweistrahligen Verpflichtungswillen der Gesellschafter“.97 Die Haftung ergibt sich danach aus dem allgemeinen Grundsatz „wer schuldet, haftet“ unmittelbar aus der Verpflichtung durch rechtsgeschäftliches Eigenhandeln oder Handeln eines Vertreters. Die Doppelverpflichtungslehre setzt anders als die Akzessorietätstheorie kein bestimmtes Gesamthandsmodell voraus. Soweit man der GbR „(Teil-)Rechtsfähigkeit“ zubilligt, leuchtet eine Parallelverpflichtung von Gesellschaft und Gesellschaftern ohne weiteres ein. Hält man die Gesellschafter der GbR für die ausschließlichen Zurechnungssubjekte, fällt die Vorstellung einer doppelten, auf verschiedene Vermögensmassen gerichteten Verpflichtung der Gesellschafter ungleich schwerer. Unser Rechtssystem kennt nur die Verpflichtung von Rechtssubjekten, nicht aber von Vermögensmassen. Die Vertreter der individualistischen Gesamthandslehre müssen sich daher den Vorhalt gefallen lassen, daß sie von der Verschiedenheit der Haftungsmassen auf unterschiedliche Verpflichtungstatbestände schließen.98 Eine Mitverpflichtung der nicht handelnden Gesellschafter wird ohne weiteres nur im rechtsgeschäftlichen Bereich erreicht. Daher gelangen die Vertreter der Doppelverpflichtungslehre für gesetzliche Schuldverhältnisse zu einer Haftung der Gesellschafter mit dem Privatvermögen nur in den Fällen, die eine Ausdehnung 95 BGHZ 56, 355, 361; BGH NJW 1971, 1698; BGH NJW 1979, 2304, 2306; BGH NJW 1997, 2754, 2755; Palandt / Thomas, § 714 Rn 3; Beuthien, DB 1975, 728 ff.; Thielmann ZHR 136 (1972) 397, 401; Wiesner JuS 1981, 331, 334 ff. 96 Beuthien, DB 1975, 725, 727 ff. 97 Beuthien, DB 1975, 725, 728. 98 Vgl. Heckelmann, FS Quack, S. 243, 245, der der h. M. vorhält, sie lasse praktisch die „Haftung zur Schuld erstarken“.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

der Haftungsgrundsätze für Vertragsansprüche besonders rechtfertigen. Im Ergebnis sind dies Ansprüche aus Rechtsverhältnissen, die auf irgendeine Weise die Vertrauenssphäre des Gläubigers berühren. Ein einheitliches Haftungsmodell wie bei den Personenhandelsgesellschaften fehlt demnach. Vielmehr ist nach Art des Verpflichtungsgrundes zu differenzieren.

a) Vertragliche Ansprüche Neben der Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen ergibt sich eine Haftung der Gesellschafter mit dem Privatvermögen für vertragliche Primäransprüche sonach aus §§ 714, 164 BGB, soweit die Vertretungsmacht nicht wirksam auf eine Verpflichtung mit dem Gesellschaftsvermögen beschränkt ist.99 Die Gesellschafter haften als Gesamtschuldner gem. § 427 BGB oder, im Falle einer unteilbaren Leistung, nach § 431 BGB. Gleiches wird überwiegend für vertragliche Sekundäransprüche angenommen, so insbesondere für PVV-Ansprüche, Verzug, Unmöglichkeit oder vertragliche Rückabwicklungsansprüche. Während eine Verschuldenszurechnung an die Gesellschaft über § 31 BGB analog bzw. § 278 BGB erfolgt100, bereitet die Zurechnung von Vertragsverletzungen durch die Geschäftsführer an die einzelnen Gesellschafter Schwierigkeiten, da sich die Gesellschafter das Verschulden gem. § 425 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht zurechnen zu lassen haben. Sie ergibt sich für die Vertreter der Doppelverpflichtungslehre entweder aus § 278 Satz 1 Fall 2101 oder aus dem Schuldverhältnis selbst102, wie der Vorbehalt des § 425 Abs. 1 BGB zuläßt.103 Für ersteres spricht, daß sich die Gesellschafter nach der gesellschaftsvertraglichen Kompetenzverteilung regelmäßig wechselseitig zur Erfüllung ihrer Gesamtschuld eingeschaltet haben, und der Gesellschaftsgläubiger daher annehmen darf, daß ihm sämtliche Gesellschafter nicht nur auf Erfüllung, sondern gerade auch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, Schuldnerverzug oder Schlechtleistung haften.104 Soweit die persönliche Haftung der nicht handelnden Gesellschafter auf 99 Eine mögliche Beschränkung der Vertretungsmacht auf eine Verpflichtung mit dem Gesamthandsvermögen ist heute ganz überwiegend anerkannt. U. U. kommt jedoch eine Rechtscheinhaftung in Betracht, wenn die Vollmachtsbeschränkung dem Gesellschaftsgläubiger nicht ausreichend erkennbar war. Dazu unten B III 2 f), S. 40 ff. 100 Zur Anwendbarkeit von § 31 BGB auf die GbR eingehend Aderhold, S. 226 ff. m. w. Nachw., abl. die Rspr. vgl. BGHZ 45, 311, 312. 101 Beuthien, DB 1975, 774. 102 Wiesner, JuS 1981, 331, 334 f. 103 Eine Zurechnung über § 31 BGB analog kommt ungeachtet der Frage, ob man ihn überhaupt auf die GbR anwenden will, nicht in Frage, da dieser seiner Grundfunktion nach organschaftliches Handeln allein dem Personenverband, nicht aber den Mitgliedern zurechnet. Vgl. nur MüKo-Reuter § 31 Rn 1. 104 Beuthien, DB 1975, 774; Palandt / Heinrichs § 425 Rn 8; Aderhold, S. 220 ff.

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§ 425 Abs. 1 BGB gestützt wird, wird auf die Natur des Vertrages und die Zielsetzung des gesellschaftlichen Zusammenschlusses verwiesen, wonach die übrigen Gesellschafter das Risiko mitübernehmen, daß einer der Gesellschafter schuldhaft vertraglich übernommene Pflichten verletzt.105

b) Verschulden bei Vertragsschluß, Geschäftsführung ohne Auftrag Die vorgenannten Grundsätze werden überwiegend übertragen auf Ansprüche aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der culpa in contrahendo106 sowie teilweise auch auf Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag107. wenngleich es sich dabei um gesetzliche Ansprüche handelt.

c) Bereicherungsansprüche Differenzierende Betrachtung erfordern Bereicherungsansprüche. Für die Haftungsfrage wird die Leistungskondiktion in die Nähe der vertraglichen Ansprüche gerückt. Soweit vermeintliche Vertragsleistungen an die Gesellschaft fließen, haften die Gesellschafter in gleichem Maße unbeschränkt wie bei der Vertragshaftung.108 Die Haftung kann jedoch nach §§ 818 ff. BGB entfallen, wenn keine Bereicherung im Gesellschaftsvermögen oder im Vermögen der Gesellschafter mehr vorhanden ist.109 Für die Nichtleistungskondiktion ist eine solche Parallelwertung nicht gerechtfertigt. Eine Haftung der Gesellschafter mit dem Eigenvermögen ist davon abhängig, inwieweit der Bereicherungsvorgang das Privatvermögen vergrößert hat. Das wird zwar bei den für eine „echte“ Beteiligung nicht in Betracht kommenden BGB-Gesellschaften ohne Gesamthandsvermögen regelmäßig der Fall sein, nicht aber bei der Gesamthand. Vereinzelt wird die Bereicherung des Privatvermögens zwar in der Mehrung des Gesamthandsvermögens gesehen und damit begründet, daß der Anteil am Gesellschaftsvermögen Bestandteil des Eigenvermögens eines jeden Gesellschafters sei.110 Diese Auffassung hat sich jedoch nicht durchsetzen Wiesner, JuS 1981, 331, 334; Nicknig, S. 15. BGHZ 56, 355, 361 f. (VI. Zivilsenat) für die Anwaltssozietät; BGH VersR 1975, 1028 f. u. VersR 1973, 231 f. (jeweils IV. Senat); Wiesner, JuS 1981, 331, 334 f. m. w. Nachw.; Einschränkend Kraft / Kreutz C. III 3, S. 130; a. A. Soergel / Hadding, § 714 Rn 39. 107 Wiesner, JuS 1981, 331, 335; MüKo-Seiler, Vor § 677 Rn 4; RGRK-Steffen, Vor § 677 Rn 80; Brodersen, S. 39; Larenz für berechtigte GoA, SR II / 1 S. 446. 108 BGHZ 61, 338, 343; BGH NJW 1983, 1905, 1907 f. m. Anm. K. Schmidt; Wiesner JuS 1981, 331, 335; Ulmer GbR, § 714 Rn 45; a. A., H. P. Westermann, ZGR 1977, 556 ff.; Ingo Wolf, S. 105 ff. 109 BGHZ 61, 338, 344 f.; K. Schmidt für die „schlicht zivilistische“ GbR mit Gesamthandsvermögen, GesR § 60 III 5. a), S. 1801 f. 110 Thielmann, ZHR 136 (1972), 397, 401 ff.; im Ansatz auch Hoffmann, NJW 1969, 726. 105 106

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

können. Vielmehr wird man von einer konkreten, d. h. einer gegenständlich auszumachenden Mehrung des Eigenvermögens erst nach Wegfall der gesamthänderischen Bindung durch Auflösung der Gesellschaft und Auskehrung des Bereicherungsgegenstandes an die Gesellschafter sprechen können. Erst dann kommt ein Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschafter in Betracht, soweit der Bereicherungsgegenstand noch identifizierbar ist. K. Schmidt schlägt als Anspruchsgrundlage § 822 BGB analog vor, wonach die Gesellschafter als Teilschuldner in Höhe der individuellen Bereicherung haften.111 Grundsätzlich hat der Bereicherungsausgleich im Falle der Nichtleistungskondiktion demnach aus dem Gesamthandsvermögen zu erfolgen. d) Deliktische Ansprüche Da ein gesellschaftsrechtlicher Verpflichtungsgrund für die persönliche Haftung der Gesellschafter wegen unerlaubter Handlung nicht besteht, haftet unmittelbar nur der Gesellschafter, in dessen Person der Deliktstatbestand verwirklicht ist. Hat er eine unerlaubte Handlung selbst begangen, haftet er aus § 823 BGB. Ein geschäftsführender Gesellschafter, der für die Auswahl und Beaufsichtigung eines Verrichtungsgehilfen zuständig ist, haftet gemäß § 831 BGB. Zu einer persönlichen, gesamtschuldnerischen Haftung aller Gesellschafter gelangt man daher nur in den seltenen Fällen der §§ 830, 840 BGB, wenn sämtliche Gesellschafter an der unerlaubten Handlung mitgewirkt haben. Das ist allerdings auch durch Unterlassen bei Bestehen einer Handlungspflicht möglich. Daneben haftet das Gesellschaftsvermögen. Eine deliktische Verantwortlichkeit der Gesamthand wird nach heute herrschender Auffassung über eine entsprechende Anwendung des § 31 BGB erreicht112 oder über § 831 BGB113, wobei eine Haftung allenfalls unter Verzicht auf das Merkmal der Weisungsgebundenheit herzuleiten ist.114 Gesellschaftsvermögen und verantwortliche Gesellschafter haften als Gesamtschuldner gem. § 840 BGB. Die übrigen Gesellschafter haften nicht persönlich. Im Ergebnis haftet auch bei der Halterhaftung nach §§ 7 StVG, 833 ff. BGB allein das Gesellschaftsvermögen.115 K. Schmidt, GesR § 60 III 5. a), S. 1802. Entgegen BGHZ 45, 311, 312 wendet die h. M. § 31 BGB analog auf von Geschäftsführern begangene Deliktstatbestände an. Soweit die GbR als rechtsfähig angesehen wird, bereitet die Anwendung keine Schwierigkeiten, aber auch die Vertreter der Vielheitstheorie sehen mittlerweile § 31 BGB als allgemeinen Rechtsgrundsatz, der nicht eine körperschaftliche Organisation voraussetzt, sondern allgemein bei organschaftlichem Handeln für ein Sondervermögen zumindest im deliktischen Bereich Anwendung findet. Vgl. Beuthien, DB 1975, 775; Soergel / Hadding, § 31 Rn 7; Wiesner, JuS 1981, 331, 335; v. Caemmerer, FS Flume I, 1978, S. 366; Reinhardt / Schultz, GesR, Rn 81; Hüffer, S. 65; Fabricius FS R. Schmidt, S. 171, 194 ff.; Kornblum, S. 44 ff.; Baumbach / Hopt, § 124 Rn 25; MüKo-Ulmer, § 705 Rn 217 f. 113 Palandt / Thomas § 714 Rn 5. 114 Diese Bedenken hegt auch der BGH in BGHZ 45, 311, 312 f. 115 Brodersen, S. 32; Wiesner, JuS 1981, 331, 335 m. w. Nachw. 111 112

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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e) Ansprüche des Fiskus Eine Sonderstellung nehmen Steuerschulden ein.116 Hier findet die Doppelverpflichtungslehre ihre Grenzen. Ist ein GbR-Gesellschafter selbst alleiniges Steuersubjekt (z. B. bei der Einkommen- und Vermögensteuer), haftet er unmittelbar. Bei der Gewerbe-, der KfZ-, der Umsatz-, Grunderwerb- und Grundsteuer findet die Besteuerung hingegen bei der GbR statt.117 Zumindest bei der Umsatzsteuer ist die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter vereinzelt auf Grundlage der Doppelverpflichtungslehre mit dem Annexcharakter der Steuer begründet worden.118 Die Ansicht knüpft an den Vertrag an, aufgrund dessen die umsatzsteuerpflichtige Leistung erfolgt. Es zeichnet sich jedoch in der Rechtsprechung119 wie auch der steuerrechtlichen Literatur120 die Tendenz ab, eine Haftung der GbR-Gesellschafter kraft Gesetzes für die Steuerschuld der GbR anzunehmen. Der BFH begründet die gesamtschuldnerische Haftung der GbR-Gesellschafter mit der gemeinsamen Verwirklichung des Steuertatbestandes und dem Rechtsgedanken aus §§ 421, 427 BGB.121 Teilweise wird als einzig tragfähige Lösung und auf den Bereich des Steuerrechts beschränkt auf § 128 HGB zurückgegriffen.122

f) Haftungsbeschränkung Im rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Bereich kann nach ganz herrschender Auffassung im Verhältnis zu Dritten eine Beschränkung der Haftung auf das Gesamthandsvermögen oder auf die jeweilige Quote der Beteiligung der Gesellschafter außer durch Vereinbarung mit dem Gesellschaftsgläubiger auch dadurch erreicht werden, daß die für die Gesamthand handelnde Person in ihrer Vertretungsmacht auf eine Verpflichtung der vertretenen Gesellschafter ausschließlich mit dem Gesellschaftsvermögen beschränkt wird.123 Da die §§ 705 ff. BGB anders als § 126 HGB für die OHG den Umfang der Vertretungsmacht nicht gesetzlich vorschreiben, reicht im rechtsgeschäftlichen Bereich der Umfang der VerpflichDazu Heermann, BB 1994, 2421, 2427 f. Ausführlich dazu Zacher, DStR 1993, 652 ff. 118 Hundt-Eßwein, NJW 1987, 1804, 1805; vgl. auch Tiedke, BB 1987, 1745, 1746 f. 119 BFH ZIP, 1990, 643, 644 f.; OLG Hamm, WM 1989, 1572 ff., jeweils m. w. Nachw. 120 Vgl. nur Tipke / Kruse, AO, FGO, Vor. § 69 AO, Rn 19 ff. 121 BFH ZIP 1990643, 644, m. w. Nachw. 122 OLG Hamm, WM 1989, 1572, 1573 f.; Daumke DStR 1989, 489. 123 Vgl. RGZ 85, 306, 307; 155, 75, 87; BGHZ 56, 355, 362; 61, 59, 67; BGH NJW 1971, 1698; 1979, 2304, 2306; 1985, 619; Ulmer GbR, § 714 Rn 30 ff. und. MüKo § 714 Rn 32; Kornblum, S. 47 ff.; Beuthien, DB 1975, 773, 775; Staudinger / Keßler § 714 Rn 5; Soergel / Hadding, § 714 Rn 31 ff. m. w. Nachw.; dag. Flume, I / 1 § 16 IV 5; Gegenstimmen bei Nicknig, S. 13 Fn. 28. Weitere Nachw. bei Timm, NJW 1995, 3209, 3217, Fn 86. 116 117

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

tung der vertretenen Gesellschafter grundsätzlich nur so weit wie die erteilte Vollmacht. Dies folgt aus dem den §§ 709, 714 BGB zugrundeliegenden Prinzip der Innenbindung der Vertretungsmacht, also der dem Gesellschaftsrecht ansonsten fremden Koppelung der Vertretungsmacht an die Geschäftsführungsbefugnis. Den nicht selbst handelnden Gesellschaftern steht mithin der Grundsatz zur Seite, daß nach den §§ 164 ff. BGB die „obere Haftungsgrenze“ vom Umfang der Vertretungsmacht bestimmt wird. Handelt ein mit derart beschränkter Vertretungsmacht ausgestatteter Gesellschafter, verpflichtet er sich ohne besondere Absprache mit dem Gläubiger zwar selbst mit dem Privatvermögen, die übrigen Gesellschafter jedoch nur mit ihrem Anteil am Gesamthandsvermögen. Eine insgesamt auf das Gesellschaftsvermögen beschränkte Haftung kann erreicht werden, wenn ein dermaßen in seiner Vertretungsmacht beschränkter Dritter, beispielsweise ein Angestellter der Gesellschaft, rechtsgeschäftlich für diese handelt. Die Möglichkeit einer solchen verpflichtungs- wie haftungsmäßigen Beschränkung ist auch bei rechtsgeschäftsähnlichem Handeln, für das grundsätzlich eine Doppelverpflichtung angenommen wird, anzuerkennen.124 Die Haftungsbegrenzung kann durch ausdrückliche Beschränkung der Vertretungsmacht in der Ursprungsfassung des Gesellschaftsvertrages oder durch nachträglichen Gesellschafterbeschluß erreicht werden. Ebenso ist eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, wonach die Haftung der einzelnen Gesellschafter auf ihren jeweiligen Anteil am Gesellschaftvermögen begrenzt sein soll, ohne daß ausdrücklich auf Geschäftsführungs- beziehungsweise Vertretungsbefugnisse Bezug genommen wird, in der Regel nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) als Vollmachtsbeschränkung zu deuten.125 Im Prinzip läßt die Doppelverpflichtungslehre daher im rechtsgeschäftlichen Bereich eine „einseitige“ Haftungsbegrenzung durch die GbR-Gesellschafter zu. Umstritten ist, unter welchen Vorraussetzungen sie Wirkung gegenüber Dritten hat. Denn eine uneingeschränkte Verpflichtung der Gesellschafter kann sich gleichwohl aus Rechtsschein ergeben. Es handelt sich dabei nicht nur um die Fälle, in denen nach allgemeinen Grundsätzen eine Anscheins- oder Duldungsvollmacht anzunehmen ist. Denn während bei diesen der Vertreter einen dem Vertretenen zurechenbaren Scheintatbestand gesetzt haben muß, auf den der Vertragspartner konkret vertrauen durfte, besteht bei der GbR bereits eo ipso aus der typischen gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung die Vermutung einer Verpflichtung von Gesamthands- und Privatvermögen. Das muß zumindest für den Typus der Gesamthandsaußengesellschaft, die auf wirtschaftlichem Gebiet tätig ist, gelten und damit für die BGB-Gesellschaften, die für eine Beteiligung an anderen Gesellschaften in Frage kommen.126 K. Schmidt, GesR § 60 III 4 b), s. 1798; offen gelassen in BGHZ 66, 338, 345. BGH NJW 1971, 1698, 1699; 1973, 1691, 1693; OLG Hamm NJW 1985, 1846, 1847; Soergel / Hadding, BGB § 714 Rn 13 ff. 126 K. Schmidt, DB 1973, 653, 656 für die Mitunternehmer-GbR. 124 125

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Ein Vertragsgläubiger der Gesellschaft darf grundsätzlich annehmen, daß ihm neben dem Gesellschaftsvermögen sämtliche Gesellschafter auch persönlich haften. Regelmäßig kommt eine wirksame Haftungsbeschränkung erst in Frage, wenn dieser Rechtsschein zerstört ist. So wird die persönliche Gesellschafterhaftung auch einhellig unter der Fragestellung beurteilt, ob eine eventuelle Vollmachtsbeschränkung dem Gesellschaftsgläubiger gegenüber wirksam ist, und nicht etwa, ob über die Verpflichtung des Gesamthandsvermögens hinaus die allgemeinen Voraussetzungen für eine persönliche Verpflichtung der Gesellschafter gegeben sind. Umstritten ist, inwieweit die derart beschränkte Vertretungsmacht dem Gläubiger zur Zerstörung des Rechtsscheins unbeschränkter Haftung kenntlich gemacht werden muß.127 Die Streitfrage ist Ausfluß der bestehenden Gemengelage zwischen den allgemeinen zivilrechtlichen Vertretungsregeln (§§ 164 ff. BGB), die den Geschäftspartnern von BGB-Gesellschaften, die nicht von sämtlichen Gesellschaftern vertreten werden, eine Prüfungsobliegenheit auferlegen, und den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften (§§ 709, 714 BGB), die auf eine Offenbarungsobliegenheit der Gesellschafter deuten.128 Legt man das Schwergewicht auf die allgemeinen Vertretungsvorschriften, reicht es aus, daß den Gesellschaftsgläubigern die Haftungsbeschränkung bei Prüfung – nötigenfalls durch Einsicht in den Gesellschaftsvertrag – erkennbar ist.129 Nach anderer Ansicht ist Offenkundigkeit der eingeschränkten Vertretungsbefugnis beziehungsweise die positive Kenntnis des Gesellschaftsgläubigers erforderlich.130 Zu klären ist daher, wie deutlich dem Vertragspartner die Haftungsbeschränkung gemacht sein muß. Eine Prüfungsobliegenheit des Gesellschaftsgläubigers wird damit begründet, daß es grundsätzlich in seinen Verantwortungsbereich falle, sich über den Bestand der Vertretungsmacht Klarheit zu verschaffen. Dazu müsse er sich den Gesellschaftsvertag oder andere Urkunden vorlegen lassen. Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich auf den in §§ 709, 714 BGB niedergelegten Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung und Vertretung, woraus zu folgern sei, daß ein Dritter Eingehend dazu Ingo Wolf, S. 41 ff.; K. Schmidt, DB 1973, 653, 656. Vgl. Heermann, BB 1994, 2421, 2425. 129 RG, RGZ 155, 75, 82, 87; BGH NJW 1971, 1698; NJW 1973, 1691, 1693; NJW 1979, 2304, 2306; NJW 1985, 619; NJW-RR 1990, 876; OLG Hamm, NJW 1985, 1846 f.; Palandt / Thomas, § 714 Rn 4; Staudinger / Keßler, § 714 Rn 13; RGRK-v. Gamm, § 714 Rn 7; Wolf, S. 43 f.; Kornblum, Haftung, S. 51; ders., BB 1972, 1032, 1036; Nicknig, S. 22 m. w. Nachw. Fn 28. 130 Ulmer, FS Fischer, S. 798; ders., MüKo, § 714 Rn 34; K. Schmidt, DB 1973, 653, 656; Soergel / Schulze v. Lasaulx, 10. Aufl. 1969, § 714 Rn 9; Soergel / Hadding, § 714 Rn 24, 30 ff. rückt von dieser Auffassung in der 11. Aufl. wieder ab; Esser, Schuldrecht II, 4. Aufl. 1972, § 95 III 3, S. 285 verlangt eine „klare Erkennbarkeit“; ebenso Timm, NJW 1995, 2309, 2317. Die gesonderte Mitteilung der Haftungsbegrenzung bei Vertragsschluß fordern Würdinger, GesR I, § 19 II, S. 90 und Beyerle, NJW 1972, 229, 231; ders., BB 1973, 1376, 1380 f.; ders. BB 1975, 944, 947 f.; ähnlich auch Plambeck, S. 101 ff., 124 f., nach dem bei einseitig erklärter Haftungsbeschränkung aber an §§ 154, 155 BGB zu messen ist, ob ein Vertrag überhaupt zustande gekommen ist. 127 128

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sich nicht auf eine behauptete Vertretungsmacht verlassen dürfe. Treffe dies aber zu, bestehe erst recht keine Vermutung in bezug auf die Unbeschränktheit einer ausnahmsweise erteilten Einzelvertretungsmacht.131 Teilweise wird die Prüfungsobliegenheit dahingehend eingeschränkt, daß der Gläubiger sich zwar über den Bestand der Einzelvertretungsmacht durch Vorlage entsprechender Urkunden vergewissern muß, eine Beschränkung des Umfangs sich aber ebenfalls aus dieser Urkunde ergeben müsse.132 Sonst stehe dem Dritten die Vermutung der inhaltlichen Richtigkeit und Vollständigkeit privatrechtlicher Urkunden zur Seite.133 Gleiches soll gelten, wenn der Dritte durch besondere Mitteilung oder öffentliche Bekanntmachung nach § 171 BGB von der Bevollmächtigung erfährt, ohne daß ein Beschränkungszusatz enthalten ist, oder die Gesellschafter auf Nachfrage die Vollmachtsbegrenzung unerwähnt lassen.134 In jedem Fall soll die Initiativlast aber bei dem Gesellschaftsgläubiger verbleiben. Fraglich ist, ob dem Gesellschaftsgläubiger eine solche „Initiativlast“ aufgebürdet werden kann. Dagegen spricht zunächst die praktische Erwägung, daß sich ein potentieller Vertragspartner eine Vollmacht oder den Gesellschaftsvertrag regelmäßig nicht vorlegen läßt. Der Gesellschaftsvertrag kann nicht wie bei den Handelsgesellschaften in einem Register eingesehen werden. Die vom Gesetzgeber als Grundfall vorgesehene Gesamtgeschäftsführung und die auf der Vermutungsregel des § 714 BGB fußende Gesamtvertretung entspricht zudem nicht den heutigen gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten. Zumindest für die Gesamthandsaußengesellschaft ist der Regelfall die Alleinvertretung, und zwar ohne eine sachliche Beschränkung.135 Der Erst-recht-Schluß, den die Vertreter vorgenannter Ansicht bei Abweichungen von der Gesamtvertretung in bezug auf den Umfang der Vertretungsmacht vornehmen, bedarf ebenfalls genauerer Betrachtung. Denn Abweichungen von der personalen Ausgestaltung der Vertretungsmacht nach §§ 709, 714 BGB besagen nichts über sachliche Beschränkungen. Während die Einräumung von Alleinvertretungsmacht den übrigen Gesellschaftern zustatten kommt, indem sie ihre Handlungsfähigkeit in gesellschaftlichen Angelegenheiten erhöht und ein Mehr in bezug auf den personellen Umfang der Vertretungsmacht darstellt, bedeutet die Beschränkung auf eine Verpflichtung mit dem Gesamthandsvermögen ein Weniger als der Regelumfang. Hiermit muß ein Dritter aber gerade nicht rechnen. Vielmehr darf er auch bei Alleinvertretung vom Normalumfang ausgehen. Daß ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen personellem und sachlichem Umfang der Vertretungsmacht nicht besteht, verdeutlichen auch die gesetzlichen Regelungen für die OHG. Während dort der sachliche Umfang der Vertretungsmacht Dritten gegenüber we131 132 133 134 135

Canaris, Vertrauenshaftung, S. 75; Steckhan, S. 70, 71. Nicknig, S. 25; Wolf, S. 45 ff. Vgl. § 416 ZPO. Wolf, S. 49. K. Schmidt, DB 1973, 653, 656.

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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gen § 128 Abs. 2 HGB nicht beschränkbar ist, ist eine Gesamtvertretung, in diesem Fall abweichend vom gesetzlichen Regelfall der Alleinvertretung, gleichwohl zulässig. Demnach mag der Gläubiger zwar das Risiko tragen, daß statt der Alleinvertretung nur Gesamtvertretung besteht, wenn er insoweit keinen Nachweis begehrt. Liegt Alleinvertretung aber vor, trägt er nicht das weitere Risiko, daß die Vollmacht im übrigen nicht dem Regelumfang entspricht. Vielmehr haben dafür die von der Alleinvertretung begünstigten Gesellschafter Sorge zu tragen durch geeignete Vorkehrungen. Dem steht auch nicht entgegen, daß die Gesamtvertretung eine einseitige Beschränkung der Haftung auf das Geamthandsvermögen rechtskonstruktiv nicht zuläßt. Denn im Falle der Gesamtvertretung handelt es sich in bezug auf die Verpflichtung des Privatvermögens um ein Eigenhandeln der Gesellschafter und nicht um einen Fall der Vertretung.136 Die Initiativlast zur Zerstörung des Rechtscheins trifft sonach die Gesellschafter. Nur ausnahmsweise kann auf besondere Vorkehrungen zum Erhalt der Haftungsbeschränkung verzichtet werden, wenn sich dem Gläubiger bereits aus anderen Umständen Zweifel an einem unbeschränkten Haftungswillen der GbR-Gesellschafter aufdrängen müssen. Im Einzelfall kann sich aus Gegenstand oder Zweck der Gesellschaft eine Prüfungsobliegenheit ergeben. So beispielsweise, wenn ein gemeinnütziger Zweck verfolgt wird.137 Damit wird § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB Rechnung getragen, wonach es ausreichend ist, wenn sich der Umfang der Vertretungsmacht aus den Umständen ergibt. Das ändert aber nichts daran, daß als RegelAusnahme-Verhältnis auch im Falle der Alleinvertretung bei der GbR grundsätzlich die GbR-Gesellschafter den Rechtsschein unbeschränkter Haftung für vertragliche und vertragsähnliche Ansprüche ausräumen müssen und eine Prüfungsobliegenheit der Gesellschaftsgläubiger nur ausnahmsweise zu fordern ist. Diese Ansicht findet bei genauerer Betrachtung auch in der jüngeren Rechtsprechung des BGH eine Stütze. Zwar hat der BGH im allgemeinen auf das Merkmal der Erkennbarkeit abgestellt, untersucht aber jeweils im Einzelfall diejenigen Umstände, die bei dem Vertragspartner der GbR Zweifel am unbeschränkten Verpflichtungswillen der GbR-Gesellschafter hätten verursachen müssen. Erst diese sich aufdrängenden Zweifel begründen dann die Prüfungsobliegenheit. 1984 hatte der siebte Zivilsenat über die persönliche Haftung der Gesellschafter einer Bauherrengemeinschaft zu entscheiden und für eine Haftungsbeschränkung ausreichen lassen, daß die eingeschränkte Vertretungsmacht für den Dritten bei Prüfung erkennbar war.138 Zwar war Gegenstand der Entscheidung eine quotale Haftungsbegrenzung139, im Hinblick auf die Wirksamkeit einer Haftungsbegren136 137 138

Kornblum, BB 1972, 1032, 1035. Vgl. OLG Breslau, OLGZ 32, 362. BGH, Urteil v. 25. 10. 1984, NJW 1985, 619 = JuS 1985, 643 m. Anm. K. Schmidt.

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

zung im Außenverhältnis und etwaige Prüfungsobliegenheiten der Gläubiger macht dies aber keinen Unterschied. Nach den Urteilsgründen bestehe zwar grundsätzlich keine besondere Pflicht des Vertragspartners, den Umfang der dem Vertreter eingeräumten Vollmacht zu prüfen. Bei begründetem Zweifel über die Vertretungsmacht des Vertreters müsse sich der Geschäftsgegner aber durch entsprechende Rückfragen über den Umfang der Vollmacht vergewissern. In dem entschiedenen Fall war ausdrücklich eine Bauherrengemeinschaft als Auftrageberin bezeichnet gewesen. Das hätte nach Ansicht des Senats für die Gläubigerin hinreichend Anlaß sein müssen, sich bei der Baubetreuerin und Vertreterin über die Einzelheiten der ihr von den Bauherren erteilten Vollmachten zu erkundigen. Der BGH sieht die Besonderheit des vorliegenden Falles darin, daß ausdrücklich für eine Bauherrengemeinschaft gehandelt wurde. Bauherrengemeinschaften weisen regelmäßig aber die Besonderheit auf, daß sie im Innenverhältnis als Bruchteilsgemeinschaften ausgestaltet sind und die Bauherren nach ständiger Rechtsprechung nur pro rata in Höhe des für sie jeweils erstellten Gebäudeeigentums haften.140 Jedermann werde einsehen, so der BGH, daß der einzelne Bauherr sich durch seine Beteiligung nach dem Wert seiner Wohnung verschulden, nicht aber unbeschränkt als Gesamtschuldner für die gesamte Bauleistung haften wolle. Entsprechend dem Gesellschaftszweck wird der Rechtschein unbeschränkter Haftung der Gesellschafter einer Bauherrengemeinschaft erst gar nicht ausgebildet oder zumindest durch das Auftreten als solche erschüttert. Dementsprechend sind die Anforderungen an die Erkennbarkeit einer Haftungsbeschränkung einzustufen. Bei der Bauherrengemeinschaft handelt es sich um einen Sonderfall, aus dem eine generelle Prüfungspflicht gerade nicht abzuleiten ist. Die vertretenen Gesellschafter können einen Zugriff auf ihr Privatvermögen grundsätzlich daher nur verhindern, wenn sie besondere Vorkehrungen treffen, die für Dritte zumindest offenkundig sind. Das ist nur dann der Fall, wenn der Dritte sie jeder Zeit zur Kenntnis nehmen kann, ohne daß er seinerseits Rückfragen oder sonstige Nachforschungen anstellen muß. Letzteres kommt nur dann in Betracht, wenn sich die Vollmachtsbeschränkung zwar nicht unmittelbar aus den zur Aufklärung getroffenen Maßnahmen der Gesellschafter ergibt, aber gleichwertige sonstige Umstände vorliegen, wonach sich Zweifel an einer unbeschränkten Vertretungsmacht aufdrängen. Gewißheit, nicht persönlich in Anspruch genommen zu werden, können die Gesellschafter daher nur haben, wenn dem Dritten die Vollmachtsbeschränkung bei Vertragsschluß hinreichend deutlich gemacht ist. Hierfür trifft die Gesellschafter im Prozeß die Darlegungs- und Beweislast, so daß die Durchsetzung von Haftungsbeschränkungen in der Praxis ganz wesentlich von geeigneten Vorkehrungen abhängt. 139 Zur Problematik einer quotalen Haftungsbeschränkung BGH NJW 1997, 1580 und insbesondere Anmerkung K. Schmidt, NJW 1997, 2201. 140 BGHZ 75, 26; ebenso BGH NJW 1977, 294, 295; BGHZ 76, 86, 90.

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Teilweise wird die Bezeichnung als „Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder „Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung“ empfohlen.141 Die Verwendung dieser Bezeichnungen begegnet aber firmenrechtlichen Bedenken, da sie die Gefahr bergen, im Rechtsverkehr als firmenähnliche Namen angesehen zu werden, deren Führung nach § 37 Abs. 1 HGB untersagt werden kann.142 Ein Hinweis auf die beschränkte Vertretungsmacht kann auf den Geschäftsbriefen erfolgen. Er muß allerdings an gewöhnlichen Punkten des Schreibens – etwa im Briefkopf- erscheinen und nicht an unerwarteter Stelle – etwa in den Kommunikationsangaben – und darf schrifttechnisch nicht über das übliche Maß in den Hintergrund gedrängt werden.143 In allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine Freizeichnung für grobe Fahrlässigkeit nach § 11 Nr. 7 AGBG und – im kaufmännischen Bereich – wegen § 9 AGBG nicht möglich. Nach ständiger Rechtsprechung ist auch ein formularmäßiger völliger Haftungsausschluß für einfache Fahrlässigkeit ausgeschlossen.144 Bedingt der Verwender durch klauselhafte Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen bereits seine entsprechende Vertragspflicht ab, fällt auch eine solche Klausel unter § 11 Nr. 7 AGBG, so daß eine Haftungsbeschränkung in allgemeinen Geschäftsbedingungen nur mit diesen Einschränkungen erreicht werden kann.145

g) Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters Hier ist zunächst zu unterscheiden in Altverbindlichkeiten, d. h. Gesellschaftsverbindlichkeiten, die während der Zeit der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen 141 So vorgeschlagen von K. Schmidt, DB 1973, 653. Die Bezeichnung als Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts und deren Strukturverwandschaft mit der KG legen den Vergleich mit der fehlgeschlagenen KG nahe, die tatsächlich eine GbR darstellt. Bei dieser wird die beschränkte Haftung der „Scheinkommanditisten“ damit begründet, daß dem Rechtsverkehr aus der – wenngleich unberechtigten – Firmenführung offenbar sein muß, daß zumindest ein Teil der Gesellschafter nicht unbeschränkt haften will. (Vgl. BGHZ 61, 59 ff.) Bei der zivilistischen KG können dann aber keine geringeren Anforderungen an die Publizität der Haftungsbeschränkung gestellt werden. Krit. Beyerle, DB 1973, 1376, 1380 f.; BB 1975, 944, 947 f., der eine unbeschränkte Haftung anal. § 176 HGB solange annimmt, wie der Gläubiger den beschränkten Haftungswillen nicht positiv kennt. 142 Heermann, BB 1994, 2421, 2430. 143 BGH, NJW 1992, 3037, 3039. 144 Vgl. BGHZ 89, 363, 367; 93, 29, 48. 145 Heermann, BB 1994, 2421, 2432. Bei der Partnerschaftsgesellschaft kann hingegen die Haftung durch AGB ohne diese Einschränkungen auf denjenigen beschränkt werden, der die berufliche Leistung erbringt, da durch § 8 II PartGG die Inhaltskontrolle ausgeschlossen ist. K. Schmidt, NJW 1995, 1, 6, sieht darin einen wesentlichen Vorzug der Partnerschaftsgesellschaft gegenüber der „unsicheren“ Haftungsbeschränkung bei der GbR.

5 Hauschke

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Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

entstanden sind, und Verbindlichkeiten, die erst nach seinem Ausscheiden begründet werden. Für nach seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet der Ausgeschiedene nicht. Inwieweit ein ausscheidender Gesellschafter der GbR für während seiner Mitgliedschaft begründete Schulden persönlich weiterhaftet, wird zunächst davon abhängen, ob er ursprünglich mit seinem Privatvermögen verpflichtet wurde. Ist das der Fall, haftet er auch nach seinem Ausscheiden persönlich weiter. Ihm kommen lediglich die Sonderverjährung des § 159 HGB und die durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz146 statuierten Enthaftungsgrundsätze des § 160 HGB n. F. für Altverbindlichkeiten, insbesondere aus Dauerschuldverhältnissen zugute.147 Die für die Personenhandelsgesellschaften geltenden Regelungen gelten nach dem durch das Gesetz eingefügten § 736 Abs. 2 BGB sinngemäß.148 War die Haftung des Ausgeschiedenen wirksam auf seinen Anteil am Gesamthandsvermögen beschränkt, kommt eine nachträgliche persönliche Haftung nicht in Betracht. Mit dem Ausscheiden ist den übrigen Gesellschaftern der Gesellschaftsanteil zugewachsen und damit auch sein Anteil am Gesellschaftsvermögen, oder aber, im Falle der Sonderrechtsnachfolge, auf seinen Nachfolger übergegangen. Während das Gesellschaftsvermögen weiterhaftet, ist eine hinzutretende persönliche Haftung des Ausgeschiedenen mit den Grundsätzen der Doppelverpflichtung nicht herzuleiten. Dieses Ergebnis ist grundsätzlich auch interessengerecht, da dem Gesellschaftsgläubiger, dem ursprünglich nur das Gesamthandsvermögen haftete, ein neuer, zusätzlicher Schuldner verschafft würde.149 146 Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern vom 18. 3. 1994, BGBl. I, 1994, S. 560. Dazu Seibert, DB, 1994, 461. 147 Für Altverbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen führt eine gesetzliche Ausschlußfrist zu einer einheitlichen Enthaftung nach fünf Jahren (§ 160 HGB, geänd. durch Art. 1 5. NachhBG v. 18. 3. 1994). Die Berücksichtigung fiktiver Kündigungen der Gesellschaftsgläubiger sieht das NachhBG nicht mehr vor. Vgl. OLG Dresden NJW 1997,162; Zur „Kündigungstheorie“ BGHZ 70, 132, 136; begründet von Hueck, OHG, 4. Aufl. 1971, § 29 II 4, S. 449, Fn. 44; krit. schon Wiesner, ZIP 1983, 1032, 1034. 148 Art. 4 2. NachhBG. 149 Demgegenüber ermöglicht eine konsequent fortgedachte Akzessorietätslehre auch in diesen Fällen eine persönliche aber summenmäßig beschränkte Haftung des Ausgeschiedenen, wenn in Verbindung mit dem Ausscheiden das Gesellschaftsvermögen geschmälert wurde, maßgeblich wenn er eine Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat. K. Schmidt, DB 1973, 703, 708 will dieses Ergebnis durch analoge Anwendung von § 172 IV HGB erreichen. Die Anwendung des Kommanditistenrechts liegt für ihn deshalb nahe, weil seiner Auffassung nach die Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen der GbR das Gepräge einer „bürgerlichrechtlichen Kommanditgesellschaft“ verleiht. K. Schmidt räumt ein, daß die Umwandlung einer gesamthänderischen in eine summenmäßig beschränkte Verbindlichkeit eine mit „herkömmlichen dogmatischen Mitteln schwer erklärbare Erscheinung“ sei. Er rechtfertigt sie aber mit der im Ergebnis anerkannten, summenmäßig auf jeweils ausgezahlte Beträge beschränkten Haftung bei Vollbeendigung der GbR, wenn eine Berichtigung

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

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h) Persönliche Haftung des neu eintretenden Gesellschafters Der Beitritt eines neuen Gesellschafters berührt die Schuld der Gesellschaft nicht. Nach dem Prinzip der Ab- und Anwachsung des Gesellschaftsanteils oder als Rechtsnachfolger eines anteilsübertragenden, ausscheidenden Gesellschafters erwirbt er den Gesellschaftsanteil ohne Änderung der Identität der Gesellschaft gewissermaßen „belastet“ mit der Altverbindlichkeit150 und haftet wirtschaftlich in Höhe seiner Beteiligung am Gesellschaftsvermögen. Anders als bei analoger Anwendung von § 130 HGB haftet der Eintretende mit seinem sonstigen Vermögen für solche Altverbindlichkeiten nur bei Vorliegen eines besonderen Übernahmetatbestandes.151 Nur im Einzelfall werden aber besondere Verpflichtungsgründe wie Schuldbeitritt, Erbenhaftung nach §§ 1922, 1967 BGB oder Vermögensübernahme nach § 419 BGB152 in Betracht kommen.

i) Vollstreckungszugriff Zur Realisierung der Haftung mit dem Gesellschaftsvermögen bedarf es eines Titels gegen alle Gesellschafter (§ 736 ZPO).153 Soweit nach Erlaß des Urteils ein neuer Gesellschafter eingetreten ist, ist der Titel gem. § 727 ZPO gegen den Eingetretenen umzuschreiben.154 Die Klausel ist mit Ausdehnung auf den Eingetretenen zu erteilen. Nach Auflösung der Gesellschaft kann in das Gesellschaftsvermögen solange vollstreckt werden, wie die Auseinandersetzung nicht beendet ist und gemeinschaftliches Vermögen vorhanden ist.155

der Gesellschaftsschulden vor Auskehrung der Gesellschafteranteile nicht durchgeführt wurde. 150 Wenn BGHZ 74, 240, 241 auf § 736 ZPO verweist, ist dies nur die vollstreckungsrechtliche Konsequenz des Anwachsungsgedankens aus § 738 I 1 BGB. So auch Wiesner, JuS 1981, 331, 335. 151 So auch BGHZ 74, 240, 243 f.; Wiesner JuS 1981, 331, 335. 152 § 419 BGB wird durch Art 31 Nr 16 EGInsO, BGBl. I 1994, S. 2911, mit Einführung der InsO zum 1. 1. 1999 aufgehoben. 153 Da nach § 736 ZPO zur Vollstreckung in das Gesamthandsvermögen ein Titel gegen alle Gesellschafter genügt, gleichgültig aus welchem Grund sie schulden, kann auch wegen einer Schuld, die keinen Bezug zur Gesellschaft hat, in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden; bspw. wegen einer von allen Gesellschaftern außerhalb der gesellschaftlichen Tätigkeit gemeinsam begangenen unerlaubten Handlung. Der Umfang der Schulden, für die das Gesellschaftsvermögen haftet, geht daher über den Umfang der Gesellschaftsschulden hinaus. Vgl. MüKo-Arnold, ZPO § 736 Rn 30 ff.; Larenz, SchuldR II, § 60 IV c), S. 393; RGRK-v. Gamm, § 718 Rn 10; abgelehnt von K. Schmidt, GesR § 60 IV 2. b) bb), S. 1520. 154 Zöller / Stöber, § 736 Rn 2; Baumbach / Lauterbach / Hartmann, § 736 Rn 3. 155 MüKo-Arnold, ZPO § 736 Rn 5. 5*

68

Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

j) Zwischenergebnis Nach der Doppelverpflichtungslehre steht dem Gläubiger immer das Gesamthandsvermögen als Haftungssubstrat zur Verfügung. Daneben haften die Gesellschafter regelmäßig mit ihrem Privatvermögen für rechtsgeschäftliche Schulden und solche, die in diesem Zusammenhang als „rechtsgeschäftsähnliche“ bezeichnet werden. Dabei handelt es sich um diejenigen Ansprüche, die aus Kontakten zur Gesellschaft entstehen, die ein irgendwie geartetes Vertrauen des Dritten zulassen. Nicht erforderlich ist, daß der Dritte den Kontakt mit der Gesellschaft tatsächlich unter Vertrauensgesichtspunkten gewählt hat. Vielmehr ist ein potentielles Vertrauen ausreichend, welches der Gesellschaft im Zusammenhang mit einer auf die Gesellschaft bezogenen Disposition des Dritten entgegengebracht werden kann. Es manifestiert sich vornehmlich in der Freiwilligkeit der Herstellung beziehungsweise Aufrechterhaltung des Kontakts mit der GbR. Daran fehlt es, wenn sich die Beziehung zur Gesellschaft als Eingriff von Seiten eines oder mehrerer Gesellschafter oder ihrer Vertreter darstellt, maßgeblich bei deliktischen Ansprüchen, solchen aus Gefährdungshaftung und im Falle der Eingriffskondiktion. Zwar können solche Eingriffe auch im Rahmen einer bereits bestehenden Verbindung zur GbR erfolgen, die sogar aufgrund einer Vertrauensdisposition des Dritten zustandegekommen sein mag, dann bestehen aber regelmäßig konkurrierende, unmittelbar dem Vertrauensbereich zuzurechnende andere Ansprüche, insbesondere aus c. i. c. oder positiver Vertragsverletzung, die die persönliche Gesellschafterhaftung zur Folge haben. Wollen die Gesellschafter ihre persönliche Haftung im potentiellen Vertrauensbereich „einseitig“ ausschließen, trifft ausschließlich sie die Verantwortung dafür, daß zur Kenntlichmachung ihres beschränkten Haftungswillens entsprechende Maßnahmen getroffen werden. Diese Maßnahmen müssen den beschränkten Haftungswillen dem Gläubiger schon bei Begründung der Schuld offenkundig werden lassen.

3. Theorie von der Schuld der Gesellschafter mit doppeltem Haftungsobjekt156 Dieses Modell entspringt der klassischen Gesamthandsauffassung, befindet sich heute aber mehr und mehr auf dem Rückzug, insbesondere seit sich auch der BGH der Doppelverpflichtungslehre zugewandt hat. Es existieren danach nur Verbind156 BGHZ 23, 307, 313; OLG Düsseldorf, MDR 1980, 679; Huber, Vermögensanteil, S. 86 f. und Buchner, AcP 169 (1969), 483, 498, nach denen das Modell auch für die OHG Anwendung findet unter Anerkennung einer ausschließlich verfahrensmäßigen Gesamthandsschuld wg. § 124 I HGB.; ders. JZ 1968, 622, 623; Kraft / Kreutz, C III 3 a), S. 124 ff.; Hopt / Hehl, Rn 176 – 179; Hüffer, JuS 1978, 233, aufgegeben in ZHR 144 (1980), 520 Fn. 8; von Wiedemann bezeichnet als „Theorie der selbstständigen Einzelverpflichtung“ und kritisch „Modell der nicht existierenden Gesellschaftsschuld“ GesR § 5 IV 1 a), S. 279 f.

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

69

lichkeiten der einzelnen Gesamthänder, für die diese mit dem Sondervermögen und mit ihrem Privatvermögen haften.157 Eigentliche „Gesamthands- oder Gesellschaftsschulden“ können nicht entstehen, vielmehr nur gemeinschaftliche Schulden aller Gesellschafter, die auch aus dem Gesamtgut zu erfüllen sind. Die Schuldenhaftung stellt sich daher nicht als Nebeneinander von Verbindlichkeiten, sondern als Nebeneinander von Vermögensmassen dar und wirft im wesentlichen vollstreckungsrechtliche Fragen auf. Das Modell entspricht dem der ehelichen Gütergemeinschaft der §§ 1437 ff.und 1458 ff. BGB.158 So wie der verwaltende Ehegatte sich selbst verpflichtet und damit gleichzeitig Privatvermögen und Gesamtgut verstrickt, verpflichtet der vertretungsberechtigte Gesellschafter sich und die übrigen Gesellschafter und verstrickt damit das gesamthänderisch gebundene Sondervermögen. Schwierigkeiten ergeben sich daher weniger bei der Haftung der Gesellschafter – diese entspricht in ihrer Herleitung im wesentlichen der Doppelverpflichtungslehre159 – als bei der Begründung der Haftung des Gesellschaftsvermögens. So ergeben sich Probleme vor allem beim Gesellschafterwechsel. Wiedemann weist darauf hin, daß die Zugriffsmöglichkeit nach § 736 ZPO verloren gehe, wenn ein neuer Gesellschafter eintrete, die Schuldübernahme aber ablehnt. Dem Gläubiger bliebe lediglich der Weg über eine Pfändung von Gesellschaftsanteilen seiner persönlichen Schuldner gem. § 725 BGB, der jedoch keinen unmittelbaren Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen, sondern nur auf das private Liquidationsguthaben eröffnet.160 Das Modell wird heutigen gesellschaftsrechtlichen Bedürfnissen nicht mehr gerecht. Insbesondere Bereicherungsansprüche müssen sich gegen das Gesellschaftsvermögen richten können, solange der Bereicherungsgegenstand dort noch unterscheidbar vorhanden ist.

4. Bedeutung der Haftungsmodelle für den Fortgang der Untersuchung Die unterschiedlichen Schuld- und Haftungsmodelle für die GbR erwachsen demnach zwar nicht zufällig, gleichwohl aber auch nicht als zwingende Folge der einen oder anderen Gesamthandsdoktrin. Vielmehr ist die Doppelverpflichtungslehre, wie gezeigt, sowohl dem individualistischen wie auch dem kollektivistischen Ansatz zugänglich. 157 Larenz, SR II, § 60 IV, S. 397 gelangt von dieser Vorstellung ausgehend zur Doppelverpflichtungslehre: „Diese doppelte Haftung läßt sich leichter verstehen, wenn man annimmt, daß durch derartige Verpflichtungen die Gesellschafter auch auf zweifache Weise verpflichtet werden.“ 158 Vgl. Wiedemann, GesR § 5 IV 1 a), S. 279. 159 Das gilt zumindest für den rechtsgeschäftlichen Bereich, wobei die Vertreter aber zurückhaltender sind bei einer Erstreckung des Grundsatzes unbeschränkter persönlicher Haftung. Für eine Verschuldenszurechnung scheidet eine analoge Anwendung des § 31 BGB aus, da er nur der Organisation als solcher zurechnen kann. 160 Wiedemann, GesR § 5 IV 1 a), S. 280.

70

Kap. 2: Die rechtlichen Rahmenbedingungen der beteiligten GbR

Einerseits wird die Wahl des Schuld- und Haftungsmodells nicht von der zugrunde gelegten Gesamthandstheorie in der Weise präjudiziert, daß die Vertreter der Einheitstheorie an die Akzessorietätslehre gebunden wären. Vielmehr kann die Einheitslehre Grundlage der Akzessorietätstheorie wie auch der Doppelverpflichtungslehre sein.161 So folgt insbesondere Reinhardt als Vertreter der Einheitstheorie162 der Doppelverpflichtungslehre. Nach ihm fehlt es für eine analoge Anwendung des § 128 HGB an einer Gesetzeslücke. Zur Begründung der Gesellschafterhaftung bedürfe es einer Verpflichtungsnorm, die nur § 714 BGB sein könne.163 Auch Ulmer bejaht zwar die Rechtssubjektivität der GbR, lehnt aber eine akzessorische Haftung ab. Entgegen dem Wortlaut des § 714 BGB nimmt er aber auch keine Eigenverpflichtung der Gesellschafter an. Vielmehr könne sich die persönliche Haftung allein aus dem Vertrag oder aus Vertrauen des Vertragspartners ergeben.164 Andererseits impliziert die Bejahung der Dualität von Gesellschafts- und Gesellschafterschuld nicht die Anerkennung der Verpflichtungsfähigkeit der Gesamthand als solche. Für die Anhänger der Vielheitstheorie bleiben Zuordnungssubjekt des Verpflichtungsvermögens die Gesellschafter, wenngleich in ihrer „gesamthänderischen Verbundenheit“, so die zwar mißliche, aber immer noch anzutreffende Formulierung. Die Beurteilung der Frage nach der Beteiligungsfähigkeit der GbR kann sonach auch unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes unabhängig von der dogmatischen Frage ihrer Rechtsnatur als Gesamthandsgesellschaft erfolgen. Dabei soll bei der weiteren Untersuchung der Relevanz der Haftungsverhältnisse der GbR für deren Mitgliedsfähigkeit die Theorie der Doppelverpflichtung zugrunde gelegt werden. Dies rechtfertigt sich nicht etwa daraus, daß sie der herrschenden Meinung entspricht, sondern weil die Akzessorietätslehre in ihrer konsequenten Anwendung eine der OHG entsprechende Haftungssituation schafft. Bei der OHG bestehen nach h. M. aber keine haftungsbedingten Einschränkungen hinsichtlich der Beteiligung an anderen Personenverbänden. Legt man der GbR das Haftungsmodell vollständiger Akzessorietät zugrunde, können sich für diese keine Einwände aus Gläubigerschutzgründen gegen eine Beteiligung ergeben.165 Die Theorie der Doppelverpflichtung gewährt den gegenüber der akzessorischen Haftung weniger umfänglichen Gläubigerschutz. Überall da, wo nach der Doppelverpflichtungslehre eine persönliche Haftung der Gesellschafter festgestellt werden kann, besteht diese auch nach der Akzessorietätstheorie, selbst mit Rücksicht auf die Einschränkun161 MüKo-Ulmer, § 714 Rn23 f., 25 ff.; Kraft / Kreutz, S. 121 f., 129 f.; a.A. Timm, NJW 1995, 3209, 3215 ff. 162 Reinhardt, GesR, Rn 52; in der 2. Aufl. von Reinhardt / Schulz folgt Schultz wieder der Vielheitstheorie; vgl. S. 23 Fn. 30. 163 Reinhardt, GesR, S. Rn 83 f., 90. 164 Ulmer, FS Fischer, S. 789 u. MüKo § 714 Rn 31 ff. 165 Im Ergebnis auch Klamroth, BB 1983, 802; Brodersen, S. 27.

B. Bedeutung des dogmatischen Streits

71

gen, die einzelne Vertreter machen. Wenn daher dem Gläubigerschutz im Hinblick auf die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft nach dem Schuldmodell der Doppelverpflichtung genügt werden kann, gilt das erst recht bei akzessorischer Haftung. Soweit sich danach im Einzelfall unterschiedliche Ergebnisse oder Lösungswege ergeben, sollen diese an entsprechender Stelle dargestellt werden. Die Theorie der Gesellschafterschuld mit doppeltem Haftungsobjekt kann bei der weiteren Untersuchung vernachlässigt werden, da sie hinsichtlich der für die Beteiligungsfähigkeit relevanten Gesellschafterhaftung die gleichen Ergebnisse wie die Doppelverpflichtungslehre zuläßt.

Kapitel 3

Die Beteiligung an juristischen Personen Bei der Untersuchung der Beteiligungsfähigkeit der GbR ergeben sich für die Beteiligung an juristischen Personen und Personengesellschaften unterschiedlich gelagerte Problemfelder. Das gilt insbesondere für den Gläubigerschutz. Bei den juristischen Personen haftet deren Gläubigern grundsätzlich nur diese selbst. Eine persönliche Haftung der Gesellschafter den Gläubigern der juristischen Person gegenüber besteht daneben regelmäßig nicht. Mindestanforderungen an die Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung für das Haftungssubjekt werden vom Gesetz geregelt. Unter Haftungsgesichtspunkten gilt es den Anspruch der Gesellschaft auf das Stammkapital zu sichern, welches Grundlage der beschränkten Haftung ist. Diesem gilt daher das besondere Augenmerk. Ist das gesellschaftsvertraglich festgelegte Einlagekapital aufgebracht und in das Vermögen der juristischen Person gelangt, ist die Haftungsordnung der GbR für die Beteiligungsfähigkeit unbeachtlich. Nach verbreiteter Auffassung tritt an die Stelle der gesetzlich gesicherten Kapitalausstattung bei den Kapitalgesellschaften die persönliche Außenhaftung mindestens eines Gesellschafters bei den handelsrechtlichen Personengesellschaften und der EWIV.1 Daraus ergibt sich die besondere Bedeutung der Haftungsverfassung der GbR für die Mitgliedsfähigkeit in diesen Personengesellschaften. Wenngleich der Stellenwert der unbeschränkten, persönlichen Gesellschafterhaftung bei Personengesellschaften in der heutigen Gesellschaftsrechtspraxis seinerseits einer kritischen Betrachtung zu unterziehen sein wird, soll entsprechend dieser geläufigen Unterscheidung zunächst die Beteiligung der GbR an juristischen Personen untersucht werden, die an Personengesellschaften in einem weiteren Kapitel. Die Frage, inwieweit die GbR vor Eintragung der juristischen Person, d. h. in dem Zeitraum, in dem diese als solche noch nicht besteht, beteiligt sein kann, soll im Zusammenhang mit der Beteiligung an der jeweiligen juristischen Person selbst erörtert werden. Dies rechtfertigt sich daraus, daß die sogenannte Vorgesellschaft – obgleich nicht juristische Person – im Wesentlichen eine Gleichbehandlung mit dieser erfährt. Die Ansicht, bei Vorgesellschaften handele es sich um BGB-Gesellschaften2, so daß der systematische Ort der Behandlung bei den Personengesell1

Wiedemann, GesR I, § 10 III 1 a bb, S. 536 ff. ; K. Schmidt, GesR, § 18 IV 2, S. 540 ff.

A. Die Beteiligung an der GmbH

73

schaften anzusiedeln wäre, ist heute überwunden.3 Vielmehr wird die „werdende juristische Person“4 als Rechtsform eigener Art aufgefaßt.5 Sie ist die juristische Person im Entstehungsprozeß. Es besteht hinsichtlich der bestimmenden Elemente der Rechtsverhältnisse Identität zwischen Vorgesellschaft und der juristischen Person.6 Lediglich durch „die besondere Zweckbestimmung des Werdestadiums“7 kommt es zu Abweichungen. Es finden die Vorschriften der juristischen Person Anwendung, soweit diese nicht die bei der Vorgesellschaft fehlende Eintragung voraussetzen.8 Demgemäß sind die sachlichen Kriterien für die Klärung der jeweiligen Rechtsverhältnisse der GbR-Beteiligung an der Vorgesellschaft und der juristischen Person grundsätzlich die gleichen. Die weitere Untersuchung wird zeigen, daß sich eine Differenzierung in Beteiligung an Vor-Gesellschaft und juristischer Person im wesentlichen erübrigt. Demgegenüber handelt es sich bei den sogenannten Vorgründungsgesellschaften, also die auf Abschluß des Gesellschaftsvertrags einer Kapitalgesellschaft gerichteten Personenzusammenschlüsse, um Personengesellschaften, regelmäßig in der Rechtsform der GbR9. Für diese finden die in Kapitel vier dargestellten Grundsätze Anwendung.

A. Die Beteiligung an der GmbH Die Fähigkeit der GbR, sich an einer bestehenden GmbH zu beteiligen, ist unbestritten.10 Während sie lange Jahre gemeinhin auf Grundlage der klassischen Gesamthandsdoktrin als ein von § 18 GmbHG ausdrücklich vorgesehener Fall der ungeteilten Mitberechtigung angesehen wurde, steht im Mittelpunkt der gegenwärtigen dogmatischen Diskussion die Frage, ob es sich bei der GbR-Beteiligung nicht doch um eine Einzelmitgliedschaft 11 wie bei OHG / KG handelt. Damit erfährt der RGZ 144, 348, 356 (AG); 151, 86, 91 (GmbH). Von der Rspr. aufgegeben in BGHZ, 17, 385; 20, 281 (GmbH); 21, 242 (GmbH); BGHZ 51, 30; WM 1978, 115 (e. V.) m. w. Nachw.; KK-Kraft, § 41, Rn 18 ff.; Wiedemann, GesR, § 3 I 1 a), S. 146. 4 Grundlegend dazu: Rittner, Die werdende juristische Person, 1959 / 1973, Flume, FS Geßler, S. 3 ff. 5 Zum Begriff der Vorgesellschaft Fleck, ZGR 1975, 212, 213 m. w. Nachw. 6 Rittner, S. 328 f. 7 Rittner, S. 329. 8 Das RG hatte bereits in RGZ 82, 290 zum Ausdruck gebracht, daß die Grundsätze, die für die eingetragene Gesellschaft gelten, ergänzend heranzuziehen seien. 9 Ausnahmsweise kommt eine OHG in Betracht, wenn bereits ein Handelsgewrbe betrieben wird. 10 OLG Saarbrücken, AG 1908, 26. 11 Koch, ZHR 146 (1982), 118, 127 f.; Dölle, S. 63 ff.; Breuninger, S. 54 ff. für die GbR mit selbstständiger Identitätsausstattung. 2 3

74

Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Streit um die Rechtsnatur der GbR als Gesamthandsgesellschaft seine Fortsetzung. Die Mitgliedsfähigkeit in einer bestehenden GmbH wird aber nicht in Zweifel gezogen. Vielmehr ergibt sich für die Verfechter einer Einzelmitgliedschaft der GbR die Beteiligungsfähigkeit auch ohne eine die GbR ausdrücklich erwähnende gesetzliche Grundlage zwanglos aus deren Rechtssubjektivität. Auch kann im Erstrecht-Schluß § 18 GmbHG herangezogen werden, wonach die geringer verselbstständigte eheliche Güter- und die Erbengemeinschaft der Beteiligung an einer bestehenden GmbH fähig sind. Die praktischen Auswirkungen des Streits im Hinblick auf die GbR-Mitgliedschaft sind unbedeutend. Eine nicht auf die Rechtsnatur der GbR, sondern auf die Einheitlichkeit des GmbH-Geschäftsanteils abstellende Betrachtungsweise wird die vermeintlichen Gegensätze auflösen. Auch für Einzelfragen, die sich aus der GbR-Beteiligung ergeben, ist der Streit, wie zu zeigen sein wird, im Ergebnis ohne Belang.12 Die dogmatische Frage selbst soll daher aus den in Kapitel 2 aufgezeigten Gründen nicht näher vertieft werden. Vielmehr gilt es zu klären, inwieweit die Eigenheiten des Rechts der GbR in Einklang stehen mit den Anforderungen, die das GmbH-Recht an deren Mitglieder und die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte stellt, und gegebenenfalls, wie eine Harmonisierung zu erfolgen hat. Dabei könnte für eine möglicherweise erforderliche Korrektur grundsätzlich sowohl im Recht der Zielgesellschaft wie auch im Recht der beteiligten GbR anzusetzen sein.

I. Die Beteiligungsfähigkeit im Gründungsstadium der GmbH Anders als die Beteiligung an einer bestehenden GmbH war die Beteiligung vor Eintragung lange umstritten und wurde überwiegend verneint.13 Ursprünglich sollte sich deren Unzulässigkeit bereits aus dem Umstand ergeben, daß die Vorgesellschaft ihrerseits als GbR angesehen wurde und gleichzeitig die Beteiligung einer GbR an einer anderen GbR nicht zulässig sein sollte14, was angesichts der inzwischen geklärten Frage der Rechtsnatur der Vor-GmbH keiner weiteren Erörterung bedarf. Soweit einzelne Sacherwägungen angestellt wurden, wurde die Beteiligung an der Vor-GmbH üblicherweise im Hinblick auf eine Beteiligung am Gründungsvorgang betrachtet. Als Gegensatzpaare hat man den ursprünglichen und den abgeleiteten Beteiligungserwerb gesehen. Bei der Fragestellung darf jedoch nicht verkannt werden, daß sowohl in der eingetragenen GmbH als auch im Gründungsstadium originärer wie derivativer Beteiligungserwerb möglich sind. In der bestehenAnders aber Dölle, S. 53. Zum früheren Meinungsstand vgl. Einleitung, S. 1, Fn. 5. 14 Vgl. Koch ZHR 146 (1982) 118, 125 m. zahlr. Nachw. Fn 32, 33; zu der der Beteiligung einer GbR an einer anderen Personengesellschaft entgegenstehnden Gefahr der indirekten Gesellschafteridentität noch Pfander DB 1969, 823; Mertens / Neupel GmbHR 1970, 211. 12 13

A. Die Beteiligung an der GmbH

75

den GmbH werden im Falle der Kapitalerhöhung neue Gesellschaftsanteile gebildet. Auch ist im Gründungsstadium, bespielsweise bei Tod eines Gründers oder Veräußerung einer bereits übernommenen Stammeinlage vor Eintragung, derivativer Erwerb möglich. Daher sind ursprünglicher Erwerb einer Stammeinlage und Beteiligung vor Eintragung der GmbH nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Der Gründungsbeteiligung wurden vorwiegend auf dem traditionellen Gesamthandsverständnis fußende Erwägungen sowie Praktikabilitätsgründe entgegengehalten. Die Diskussion um deren Zulässigkeit fand Nährboden durch verschiedene kleinere Beiträge in der Literatur ab Mitte der fünfziger Jahre.15 Auslöser waren die in der Praxis vermehrt auftretenden Treuhändergründungen, bei denen der Treuhänder verpflichtet wurde, unmittelbar nach Eintragung der GmbH den Geschäftsanteil auf eine Personenmehrheit, zumeist eine GbR, zu übertragen.16 Eine Wende leitete nach Vorbereitung in der Literatur17 erst der Zweite Zivilsenat des BGH mit seinem Beschluß vom 3. 11. 1980 ein18, in dem er die Gründungsbeteiligung der GbR anerkannt und damit die fast 80 Jahre alte Rechtsprechung der Obergerichte revidiert hat19. Dem folgt im Ergebnis inzwischen auch die übrige Literatur. Die heute zumeist überwundenen Einwände sollen im einzelnen an dieser Stelle kurz angeführt und soweit exemplarisch näher dargestellt werden, als sie sich bis heute als eher pauschale Argumente gegen die Beteiligung an anderen Verbänden gehalten haben.20

15 Ablehnend Franz Scholz, GmbHR 1956, 17; bejahend Fischer, JZ 1954, 426; Ripfel, GmbHR 1956, 7; Merkert NJW 1957, 1909; Grothus, GmbHR 1958, 156; Skibbe, NJW 1958, 660. 16 Skibbe, NJW 1958, 660, der solche zulässigen, aber kostenträchtigen Umgehungen vermeiden will. 17 Hachenburg / Ulmer, GmbHG, 7. Aufl. 1975, § 2 Rn 28 f., 65 ff., § 11 Rn 35 ff., 44 ff.; Grothus, GmbHR 1958, 156; Hohner, NJW 1975, 718, 719 f. 18 Beschluß vom 3. 11. 1980 – II ZB 1 / 79, BGHZ 78, 311. Drei Arbeitsgemeinschaften in der Rechtsform der GbR hatten im Hinblick auf die Durchführung eines Bauvorhabens zusammen eine GmbH gegründet und diese zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet. Das Registergericht lehnte die Eintragung ab. Das mit der weiteren Beschwerde angerufene OLG Köln hielt demgegenüber die Beteiligung von BGB-Gesellschaften an der GmbHGründung für zulässig, sah sich aber – wegen des entgegenstehenden Beschlusses des OLG Stuttgart (Fn 19) – an einer eigenen Entscheidung gehindert und legte die Sache gemäß § 28 Abs. 2 S. 1 FGG dem BGH vor. 19 OLG Stuttgart, Beschluß vom 3. 5. 1901, KGJ 22 (1902) D 22, 23; KG, Beschluß vom 21. 12. 1906, KGJ 33 (1907) A 135, 138 = OLGE 14, 322, obiter dictum. 20 Eingehend zu den Argumenten gegen eine Gründungsbeteiligung, Dölle, S. 51 ff.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

1. Die hergebrachten Einwände gegen eine Gründungsbeteiligung a) Fehlende Rechts- und Parteifähigkeit der GbR Als Hindernis einer Gründungsbeteiligung der GbR wurde zumeist ohne nähere Begründung deren fehlende Rechts- und Parteifähigkeit angeführt.21 Bereits Ripfel trat dieser Auffassung mit dem Argument entgegen, daß es sich hierbei um eine Verlagerung materieller Fragen in das Prozeßrecht handele.22 Merkert hat weiter ausgeführt, daß der Begriff der prozessualen Parteifähigkeit mit dem materiellen Begriff der Rechtsfähigkeit unmittelbar nichts zu tun habe, wie die Fälle der Prozeßstandschaft zeigen.23 Folglich kann sich die Unfähigkeit der GbR, an einer GmbH-Gründung mitzuwirken, allein aus dem Gesellschaftsrecht ergeben. Im Ergebnis hat sich der BGH dieser Auffassung angeschlossen, und zwar insoweit, als es auf die Rechts- und Parteifähigkeit nicht ankomme.24 Zur Begründung führt er an, daß die Fähigkeit einer GbR, sich an einer GmbH-Gründung zu beteiligen, gerade nicht davon abhänge, daß sie wie ein von seinen Mitgliedern abgesonderter selbstständiger Rechtsträger Gesellschafterin einer GmbH werden soll.25 Dies kann nur so verstanden werden, daß die Rechtsfähigkeit eines Personenverbunds, wie oben in Kapitel 2 bereits gezeigt, per se kein Kriterium für die Beteiligungsfähigkeit am Gründungsvorgang ist.26

b) Einzelpersönliche Bindung des Geschäftsanteils Das rein begriffliche Kriterium der fehlenden Rechtsfähigkeit gegen eine Gründungsbeteiligung wurde sodann dahin präzisiert, der GmbH-Geschäftsanteil sei in der Weise einzelpersönlich gebunden, daß als Gründer nur Einzelpersonen in Frage kämen.27 Das seien ausschließlich natürliche Personen, juristische Personen oder die diesen insoweit gleichgestellten Personenhandelsgesellschaften, nicht aber die GbR, der jede Eigenpersönlichkeit fehle. Dies solle sich aus den §§ 3 Abs. 1 Nr. 4, 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG ergeben, wonach jeder Gesellschafter nur eine Stammeinlage übernehmen könne.28 Dem Wortlaut der Vorschriften ist indes nicht Liebmann / Saenger, GmbHG, § 2 Anm. 7; Scholz, GmbHR 1956, 17 f. Ripfel, GmbHR 1956, 7. 23 Merkert, NJW 1957, 1909, wonach sich die beiden Begriffe auf dogmatisch unterschiedlichen Ebenen befinden und einander „höchstens im Vergleichsbild zwei sich schneidender Kreise näherkommen“. 24 BGHZ 78, 311, 313. 25 BGHZ 78, 311, 313; vgl. auch oben Kapitel 2 B II. 26 A. A. Dölle, S. 53, jedoch ohne weitere Begründung, sondern als Grundlage der weiteren Untersuchung einer Haftungsbegrenzung auf das Gesamthandsvermögen für Einlageverpflichtungen. 27 Scholz GmbHR 1956, 17 f. 28 Fischer, JZ 1954, 426, 427. 21 22

A. Die Beteiligung an der GmbH

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zu entnehmen, daß eine Personenmehrheit von der Übernahme eines gesamthänderisch zu haltenden Geschäftsanteils ausgeschlossen ist. Vielmehr besagen die Vorschriften nur, daß ein einzelner Gründer nicht mehr als eine Stammeinlage übernehmen kann.29 Es mag sich daraus allenfalls die weitergehende Frage ergeben, ob Personen, die bereits als einzelne einen Geschäftsanteil übernehmen, bei demselben Gründungsvorgang noch als Gesellschafter einer GbR einen weiteren Geschäftsanteil mitübernehmen können30, die grundsätzliche Zulässigkeit einer gesamthänderischen Übernahme wird dadurch aber nicht berührt. Dem folgt im Ergebnis auch der zweite Senat, wobei er sich zur Begründung nicht auf den Wortlaut der Gründungsvorschriften des GmbHG stützt, sondern auf einen Vergleich mit der Rechtslage in einer eingetragenen GmbH.31 Nachdem er die Frage der Rechtssubjektivität der GbR als eigenes Kriterium der Mitgliedsfähigkeit zunächst offengelassen hat, geht er im folgenden, seinem traditionellen Gesamthandsverständnis entsprechend, ohne weiteres von der GbR-Beteiligung in einer eingetragenen GmbH als einem Fall der ungeteilten Mitberechtigung gem. § 18 GmbHG aus.32 Da für die bestehende GmbH der von einer Personenmehrheit gehaltene Geschäftsanteil ausdrücklich vorgesehen sei und sich entsprechend der Rechtsnatur der Vorgesellschaft die rechtliche Ausgestaltung an der Rechtslage der eingetragenen GmbH zu orientieren habe, könne die Möglichkeit einer ungeteilten Mitberechtigung mehrerer auch vor Eintragung im Hinblick auf eine einzelpersönliche Bindung des Geschäftsanteils gerade nicht von vornherein ausgeschlossen werden.33 In der eingetragenen GmbH sei eine Differenzierung in originären und derivativen Erwerb eines Geschäftsanteils nicht gerechtfertigt. So sei der originäre Erwerb einer Stammeinlage im Wege der Kapitalerhöhung durch eine Personenmehrheit zulässig.34 Der BGH verwirft insoweit die Unterscheidung in originären und derivativen Beteiligungserwerb und gelangt auf diese Weise dazu, daß der ebenfalls rein begriffliche Einwand der einzelpersönlichen Bindung der Gründungsbeteiligung nicht entgegenstehen kann. Soweit man die GbR als Rechtssubjekt ansieht, entfällt dieser Einwand, ohne daß es des Umwegs über § 18 GmbHG bedarf, da es sich dann um eine Einzelmitgliedschaft der GbR wie bei OHG und KG handelt.

29

Ripfel, GmbHR 1956,7, 8; Grothus, GmbHR, 1958, 156, 157; Hohner NJW 1975, 718,

719. Dazu unten Kap 3 IV 1. BGHZ 78, 311, 314. 32 Kritik bei Koch, ZHR 146 (1982) 118, 128, der dem BGH insoweit Inkonsequenz vorwirft. 33 A. A Scholz, GmbHR 1956, 17, 18. 34 OLG Saarbrücken AG 1980 26, 27; Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 55 Rn 39; Scholz / Priester GmbHG § 55 Rn 103; für die Erbengemeinschaft OLG Hamm, BB 1975, 292; Maiberg, DB 1975, 2419. 30 31

78

Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

c) Rechtsverkehr und Zusammenarbeit innerhalb der GmbH Soweit der Beteiligung an der Vor-GmbH entgegengehalten worden ist, der gesellschaftsinterne Rechtsverkehr und die Zusammenarbeit innerhalb der Gründungsgesellschaft werde durch die notwendig gemeinschaftliche Wahrnehmung von Mitgliedsschaftrechten der GbR erschwert, stünde dies in gleichem Maße der Mitgliedschaft in einer eingetragenen GmbH entgegen.35 Diese Erschwernisse können aber zum einen durch entsprechende Geschäftsführungs- und Vertretungsregelungen innerhalb der GbR behoben werden, zum anderen wirken sie sich allein GmbH-intern aus. GmbH-Gründer, die eine GbR in ihren Kreis aufnehmen, müssen die damit verbundenen Erschwernisse von Anfang an auf sich nehmen.36

d) Mitgliederwechsel vor Eintragung Gleiches gilt für die Möglichkeit, daß die GbR nach der Errichtung, aber noch vor Eintragung der GmbH aufgelöst wird oder ihren Mitgliederbestand wechseln könnte. Dann wird zwar ebenso wie bei dem Tode eines Gründers mit Rücksicht auf die zur Anmeldung einzureichende Gesellschafterliste (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG) eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich sein. Auch das stellt aber kein unüberwindbares Hindernis dar. Vielmehr haben die Gründer diese Folgen zu tragen.37 2. Ergebnis Die prinzipiell unterschiedliche Behandlung von GmbH und Vor-GmbH in Bezug auf die Beteiligung von BGB-Gesellschaften ist zu recht aufgegeben worden. Zu untersuchen sind im weiteren die einzelnen Rechtsverhältnisse.

II. Die mitgliedschaftliche Haftung der GbR in der (Vor-)GmbH 1. Der derzeitige Meinungsstand Der Gesellschaftsrechtssenat fordert für die Einlagenschuld der GbR einschließlich der Ausfallhaftung gem. § 24 GmbHG die unbeschränkbare, gesamtschuldnerische Haftung der GbR-Gesellschafter mit ihrem gesamten Vermögen.38 Eine geBGHZ 78, 311, 314; Koch ZHR 146 (1982) 118, 125 f.; Dölle, S. 52. BGHZ 78, 311, 315. 37 BGHZ 78, 311, 315. 38 BGHZ 78, 311, 317, der insoweit Flume (FS Raiser, S. 27, 28) und Hohner (NJW 1975, 718, 720) folgt. 35 36

A. Die Beteiligung an der GmbH

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genständlich auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Einlageverpflichtung von GmbH-Gründern hält er wegen der „elementaren Bedeutung der Einlagenpflicht“ für unzulässig. Er begründet dies im wesentlichen mit drei Argumenten:39 – Wenn nicht bereits aus § 18 Abs. 2 GmbHG, so folge die Notwendigkeit der unbeschränkbaren Gesellschafterhaftung aus den strengen, durch die GmbH-Reform 1980 noch verschärften, Kapitalschutzvorschriften. – Insoweit unterscheide sich die Rechtslage bei der § 18 GmbHG unterfallenden GbR wesentlich von den Personenhandelsgesellschaften, deren Beteiligung als Einzelmitgliedschaft zu gelten habe. Diese verfügten immer über mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter, darüberhinaus sei jede Haftungsbeschränkung aus dem Handelsregister ersichtlich. – Die notwendige persönliche Haftung gleiche zudem den Umstand aus, daß ein Zugriff auf das Gesamthandsvermögen der GbR einen Titel gegen sämtliche GbR-Gesellschafter erfordere (§ 736 ZPO). Durch das Nebeneinander werde ein noch stärkerer Schutz erreicht als bei der Gründungsbeteiligung von Einzelpersonen.

Der vom BGH geforderten unbeschränkbaren Haftung hat sich der überwiegende Teil des Schriftums angeschlossen.40 Teilweise hat die Entscheidung insoweit aber heftige Kritik erfahren41, was zu einer Verlagerung der Diskussion um die GbR-Gründungsbeteiligung von der Frage, ob sie überhaupt zulässig ist, dahin geführt hat, unter welchen Haftungsanforderungen sie zulässig sein soll. Gegen das Erfordernis der unbeschränkbaren Haftung der GbR-Gesellschafter haben namentlich Ulmer42 und Koch43 die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze angeführt, die eine Haftung der GbR-Gesellschafter über das Gesamthandsvermögen hinaus nur über eine (positiv festzustellende) Verpflichtung bewirkten (Theorie der Doppelverpflichtung). Koch44 verweist weiter darauf, daß die Versagung der Haftungsbeschränkungsmöglichkeit zu einer strengeren Behandlung der GbR gegenüber der Erbengemeinschaft führe, da den Erben zumindest bei Erwerb einer eingetragenen Stammeinlage die Einrede gemäß § 2059 BGB zustehe. Danach sei für Stammeinlageverpflichtungen alleine der Nachlaß verhaftet. Den Anforderungen des GmbH-Rechts an die Kapitalaufbringung soll durch eine verschärfte registergerichtliche Eintragungskontrolle genügt werden.45

Sämtliche Zitate: BGHZ 78, 311, 315 ff. Brodmann, GmbHG § 2 Anm. 4; Roth, GmbHG § 2 Anm. 4.2.4; Scholz / Emmerich, GmbHG § 2 Rn 50; Fischer, GmbHG § 2 Anm. 1 f. 41 Koch, ZHR 146 (1982) 118, 127; dem folgend Dölle, S. 56 ff. 42 Hachenburg / Ulmer GmbHG § 2 Rn 80. 43 Koch, ZHR 146 (1992), 118, 130 ff.; Dölle, S. 54 ff. 44 Koch, ZHR 146 (1982) 118, 123 f.; ebenso Dölle, S. 54 f. 45 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 80; Koch, ZHR 146 (1982) 118, 135 ff.; Dölle S. 58 ff. 39 40

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2. Vereinbarkeit von GbR-Haftungsgrundsätzen und GmbH-Kapitalsicherung Versagt man den GbR-Gesellschaftern die auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Haftung, führt das zu den von Koch und Ulmer kritisierten, aber vom BGH erkannten Unstimmigkeiten mit allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Dies gilt nicht nur im Fall der von Koch vertretenen Doppelverpflichtungslehre. Denn beide Haftungsmodelle der GbR erlauben grundsätzlich eine Verpflichtung ausschließlich des Gesamthandsvermögens durch Vereinbarung, die Doppelverpflichtungslehre darüberhinaus durch Vollmachtsbeschränkung der für die GbR handelnden Personen.46 Letztere greift bei sämtlichen auf Rechtsgeschäfte zurückzuführende Verbindlichkeiten, zu denen die Einlagenansprüche einschließlich der Sekundäransprüche gehören.47 Bei Vollmachtsbeschränkung wird der Widerspruch zum Anspruch unbeschränkbarer Haftung besonders deutlich. Wenn sich die der Haftung zugrunde liegende Verpflichtung nach den allgemeinen Grundsätzen nur auf das Gesamthandsvermögen erstreckt, fehlt es gerade an einer weitergehenden Verpflichtung. Die Doppelverpflichtungslehre ist dadurch gekennzeichnet, daß grundsätzlich zwar ein Verpflichtungswille auch hinsichtlich des Privatvermögens der GbR-Gesellschafter vermutet wird. Sobald aber ein entgegenstehender Wille des Handelnden offen zu Tage tritt, kann die Haftung nach dem hier gültigen Prinzip, wonach die Haftung der Schuld folgt, nicht weitergehen als jener Verpflichtungswille. Dem stehen nach herrschender Meinung die Kapitalschutzvorschriften des GmbH-Rechts entgegen, die eine unbeschränkbare Haftung der über eine GbR beteiligten Personen oder Personenverbände verlangen sollen. Neben der Frage, ob dem Kapitalschutz in der GmbH überhaupt nur die unbeschränkbare Haftung der GbR-Gesellschafter gerecht wird, ist vor allem ungeklärt, wie gegebenenfalls ein Ausgleich zwischen GbR-Verpflichtungsgrundsätzen und GmbH-Kapitalschutz dogmatisch bewerkstelligt werden soll. Die herrschende Meinung beschränkt sich darauf, einen Vorrang des GmbH-Rechts zu postulieren. Auch der BGH hat sich dazu nicht geäußert. Er begnügt sich mit dem allgemeinen Hinweis auf die elementare Bedeutung der Einlagepflicht. Für die Beurteilung des Fragenkomplexes bedarf es einer Überprüfung zum einen der Anforderungen, die das GmbH-Recht an die Haftung seiner Mitglieder vor und nach Eintragung stellt, zum anderen, ob diesen Anforderungen allein eine unbeschränkte Haftung der Mitglieder gerecht wird, und gegebenenfalls, wie eine solche dogmatisch herzuleiten ist.

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Vgl. o. Kapitel 2 B III 2 a. Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 19 Rn 6.

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a) Die Stammeinlageschuld Die Haftung für die Einlageschuld entsteht aufgrund rechtsgeschäftlicher Verpflichtung der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag bei Gründung bzw. bei späterem Beitritt oder durch Übernahmebeschluß bei Kapitalerhöhungen.48 Von ihr können die Gesellschafter nicht befreit werden (§ 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG). Die Haftung einschließlich des Befreiungsverbots erstreckt sich darüberhinaus auf sämtliche Ansprüche, die an die Stelle des primären Einlageanspruchs treten und auf die Aufbringung des statutarisch ausgewiesenen Haftungsfonds zielen.49 Die Haftung bleibt auch bei vorzeitigem Ausscheiden eines Gesellschafters bestehen, wenn sein Rechtsnachfolger der Einlageverpflichtung nicht nachkommt. Dies gilt bei rechtsgeschäftlicher Veräußerung des Geschäftsanteils für den Veräußerer (§ 16 Abs. 3 GmbHG) und im Falle der Kaduzierung des Geschäftsanteils. Dann haftet subsidiär der jeweils nächste Rechtsvorgänger im Wege des sogenannten Staffelregresses (§ 22 GmbHG). Gemäß § 24 GmbHG trifft die übrigen Gesellschafter eine Ausfallhaftung. Sie haften für Fehlbeträge auf Geschäftsanteile anderer Gesellschafter, wenn die Einlage nicht über die Haftung nach § 22 GmbHG oder durch Versteigerung des Geschäftsanteils gemäß § 23 GmbHG realisiert werden kann. Zu den sekundären Einlageansprüchen gehört ebenfalls die Ersatzhaftung nach § 9 a GmbHG. Die Gründer haften als Gesamtschuldner für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben, die sie zum Zwecke der Gründung gemacht haben (Abs. 1), sowie für Schäden, die die Gesellschaft durch Einlagen oder Gründungsaufwand erleidet (Abs. 2).50 Es handelt sich in beiden Fällen um eine Verschuldenshaftung, wobei die Haftung nach Absatz 2 Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit voraussetzt.51 Werden auf den Zeitpunkt der Eintragung überbewertete Sacheinlagen erbracht, haften die Gesellschafter nach § 9 Abs. 1 GmbHG für sich aus der Differenz zwischen tatsächlichem und dem im Gesellschaftsvertrag angesetzten Wert ihrer Einlage ergebende Fehlbeträge. Soweit ein Fehlbetrag nicht von dem Gesellschafter, der die Sacheinlage erbracht hat, erlangt werden kann, greift die Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG. Schließlich haften die Gesellschafter im Wege der Unterbilanzhaftung anteilig, summenmäßig aber nicht beschränkt, für die Wertdifferenz zwischen Stammkapital und Gesellschaftsvermögen, die sich am Stichtag der Eintragung52 aus VorHachenburg / Ulmer, GmbHG § 19 Rn 6. Statt aller Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 19 Rn 33. 50 Lutter / Hommelhoff, GmbHG § 9 a Rn 3 ff., 9. 51 Lutter / Hommelhoff, GmbHG § 9 a Rn 6, 9. 52 Zum Teil wird mit Rücksicht auf langwierige Eintragungsverfahren als maßgeblicher Zeitpunkt die Stellung des Eintragungsantrags gesehen. Priester, ZIP 1981, 1146 ff.; Dietrich Schultz, JuS 1981, 736; K. Schmidt, NJW 1981, 1345, 1346, der die Vorverlegung des Stich48 49

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belastungen der GmbH ergibt, wenn die Geschäfte mit Zustimmung der Gründer aufgenommen wurden.53 Nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots durch die Rechtsprechung des BGH54 ist eine Vorbelastung der Gesellschaft zwar uneingeschränkt möglich, aber nicht auf Kosten des Stammkapitals, sondern auf Kosten der Gründer, die das Gesellschaftsvermögen gegebenenfalls aufzufüllen haben.55 Während diese Grundsätze als gesicherte Bestandteile des geltenden GmbHRechts angesehen werden können, ist die Haftung für Vorgesellschaftsverbindlichkeiten während der Dauer des Eintragungsverfahrens sowie bei Aufgabe der Eintragungsabsicht, Liquidation oder Insolvenz der Vorgesellschaft umstritten. Das Repertoire vertretener Lösungen reicht von der ausschließlichen Haftung der Vorgesellschaft mit ihrem Gesamthandsvermögen56 über summenmäßig beschränkte Haftung der Gesellschafter in Höhe noch nicht geleisteter Einlagen57 bis zur unbeschränkten persönlichen Gründerhaftung.58 Der BGH hat nunmehr seine frühere Rechtsprechung einer summenmäßig beschränkten Haftung zugunsten unbeschränkter Haftung aufgegeben.59 Weiter war umstritten, ob es sich bei dieser Haftung um eine bloße Innenhaftung60 oder eine unmittelbare Außenhaftung61 handeln soll. Auch diese Frage hat der BGH zugunsten einer Innenhaftung entschieden.62 Die Grundsatzentscheidung des BGH ist jedoch sowohl in der Literatur63 als auch bei den Instanzgerichten64 teilweise stark in die Kritik geraten. tages verbindet mit einer unbeschränkten Außenhaftung, die jedoch mit Eintragung der GmbH erlöschen soll; aufgegeben in GesR, 2. Aufl. 1991 § 34 III 4. d, S. 859. 53 BGHZ 80, 129; eingehend Fleck GmbHR 1983, 9 ff.f; Flume, Juristische Person, § 5 III 4; ders. NJW 1981, 1753 ff.; K. Schmidt, NJW 1981, 1345 ff.; Ulmer, ZGR 1981, 602 ff.; ders. FS Ballerstedt, S. 279, 290 ff. 54 BGHZ 80, 129. 55 K. Schmidt, GesR § 34 III 4. d, S. 1029. 56 Binz, S. 235 ff.; Huber, FS Fischer, S. 263, 282 ff., 288; Lutter / Hommelhoff, GmbHG § 11 Rn 7; Meyer-Landrut, § 11 Rn 9; Stimpel, FS Fleck, S. 345, 361 f.; Priester, ZIP 1982, 1151; Michael Scholz, S. 87 f.; Weimar, GmbHR 1988, 294 ff.; differenzierend Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 11 Rn 64 ff. 57 BGHZ 65, 387, 382 ff.; 72, 45, 48 f. (vor Aufgabe des Vorbelastungsverbots); ausdrücklich offengelassen in BGHZ 80, 129, 144; Baumbach / Hueck, GmbHG § 11 Rn 22; Rowedder / Rittner, GmbHG § 11 Rn 92 ff.; Meister, FS Werner S. 521, 534; Ulmer, ZGR 1981, 593, 608 f.; Hüffer, JuS 1983, 161, 168. 58 Kübler, GesR § 24 III 1 c); Flume, I / 2, § 5 III 3; ders., FS Geßler, S. 3, 33 f.; ders., FS v. Caemmerer, S. 517 ff., 528; John, Rechtsperson, S. 324; ders. BB 1982, 505, 511; WulfHenning Roth, ZGR 1984, 597, 606 ff.; Dietrich Schultz, JuS 1982, 732, 738; Wiedemann, Jura 1970, 439, 455 ff. 59 Urteil v. 21. 1. 1997 – II ZR 123 / 94, BB 1997, 905. 60 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 11 Rn 65; Harrer, S. 258 ff.; w. Nachw. bei Raiser / Veil, BB 1996, 1344, 1346 Fn 23. 61 Raiser / Veil, BB 1996, 1344, 1346 f.; Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 11 Rn 82. 62 BGH BB 1997, 905. 63 Altmeppen, NJW 1997, 3272; Baumann, JZ 1998, 597, der zwar dem Innenhaftungskonzept des BGH im Grundsatz folgt, aber für den Zeitraum zwischen Anmeldung zum

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Die umstrittenen Haftungsverhältnisse der Vor-GmbH sind bedeutsam vom Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäfte bis zur Eintragung. Mit Eintragung haftet dann im Außenverhältnis nur noch die GmbH und dieser die Gesellschafter für die Einlageverpflichtungen im oben beschriebenen Umfang. Klagen gegen die Gründer erledigen sich daher mit Eintragung oder müssen als unbegründet abgewiesen werden.65 Angesichts kürzer werdender Eintragungsverfahren66 erscheint eine Entscheidung der umstrittenen Haftungsfragen für die Fälle entbehrlich, in denen die Eintragung ernsthaft betrieben wird und schließlich erfolgt. Bei der persönlichen Gesellschafterhaftung geht es dann ausschließlich um die bei Eintragung ausstehende Einlagenschuld. Unter Haftungsgesichtspunkten macht es in der Praxis keinen Unterschied, ob der Geschäftsanteil vor oder nach Eintragung erworben wurde. Wird die Eintragungsabsicht aufgegeben oder die Eintragung endgültig abgelehnt, trat die früher h. M. für eine rückwirkende, unbeschränkte Außenhaftung ein67, deren Begründung insbesondere im Hinblick auf die Rückwirkung Schwierigkeiten bereitete. Diese Haftung konnten die Gesellschafter durch sofortige Liquidation auf die Höhe der Einlageverpflichtung beschränken.68 Insbesondere nach Aufgabe des Vorbelastungsverbots und der damit verbundenen Einführung der Unterbilanzhaftung69 sind gegen die früher h. M. berechtigte Bedenken erhoben worden.70 Den sich aus dem Wechsel in der Rechtsprechung des BGH ergebenden Widerspruch hat der Zweite Senat mit der Entscheidung für eine unbeschränkte Innenhaftung aufgelöst.71 Zweifel bleiben bestehen für Verbindlichkeiten, die erst nach Aufgabe der Eintragungsabsicht begründet werden. Unter dogmatischen Gesichtspunkten fragt sich, ob für derartige Schulden nicht doch eine Außenhaftung anzunehmen ist, die nur bei ausnahmsweise fehlender Schutzwürdigkeit der Gläubiger entfällt. Auszugehen ist von der Tatsache, daß die Vor-GmbH als solche nicht weiterbesteht, wenn ihr Zweck72, nämlich die GmbH-Werdung durch Eintragung weggefallen ist. Der gesellschaftsrechtliche Typenzwang bewirkt, daß diese sogenannte unechte Vor-GmbH zur OHG wird, wenn sie ein Handelsgewerbe betreibt. Wird ein solches Handelsregister und Eintragung der GmbH einen Durchgriff zulassen will in Fällen des „Organisationsmißbrauchs“ oder des „Organisationswegfalls“. 64 LAG Köln, ZIP 1997, 1921; LSG Baden-Württemberg, ZIP 1997, 1651. 65 Vgl. Stimpel, FS Fleck, S. 346, 350 f. 66 Zur Entwicklung vgl. Rühl, S. 34 ff. 67 BGHZ 51, 30, 32; 72, 45, 49 f.; BGH WM 1980, 955, 956; Brandes WM 1983, 286, 283. 68 BGHZ 65, 378, 382; 72, 45, 49; 80, 129, 144; 80, 182, 184. 69 BGHZ 80, 129; 105, 300. 70 BGH BB 1997, 905. 71 BGH BB 1997, 905. 72 Vgl. Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 11 Rn 25. 6*

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nicht betrieben, wird sie zur GbR.73 Die Haftungsverhältnisse haben sich daher grundsätzlich an den für diese Gesellschaften geltenden Grundsätzen zu orientieren, wobei auf die Besonderheiten des Rechtsformwechsels Rücksicht zu nehmen ist. Da es sich nicht mehr um die Beteiligung an einer Vor-GmbH, sondern an einer Personengesellschaft handelt, kann auf die Ausführungen in Kapitel 4 verwiesen werden.74 Neben der Gesellschafterhaftung besteht als Organhaftung75 die Handelndenhaftung gemäß § 11 Abs. 2 GmbHG, solange im Namen der GmbH in Gründung Geschäfte getätigt werden. Daneben kommt eine deliktische Haftung der Geschäftsführer in Betracht, wenn diese trotz Aufgabe der Eintragungsabsicht neue Verbindlichkeiten namens der GmbH beziehungsweise der GmbH i. G. eingehen.

b) Haftungsmäßige Gleichbehandlung von derivativem und originärem Beteiligungserwerb Auch unter Haftungsgesichtspunkten sind derivativer und originärer Erwerb einer Stammeinlage gleich zu behandeln. Zwar entfällt bei originärem Erwerb die Ausfallhaftung des Rechtsvorgängers gemäß § 22 GmbHG76, eine haftungsrechtliche Privilegierung desjenigen, der eine bestehende Einlage erwirbt, ließe sich, wenn man einmal die unbeschränkbare Haftung der GbR-Gesellschafter bei originärem Einlageerwerb unterstellt, deswegen aber nicht rechtfertigen. Einen solchen Umkehrschluß läßt auch BGHZ 78, 311, nicht zu, wo der Gesellschaftsrechtssenat die Bedeutung der unbeschränkbaren Haftung der GbR mit dem Hinweis auf das Fehlen eines haftbaren Rechtsvorgängers unterstreicht. Die Frage, ob die Einlagehaftung für von einer GbR derivativ erworbene Geschäftsanteile ebenfalls unbeschränkbar sein soll, hat er bislang nicht entschieden. Dafür spricht jedoch, daß derivativer Erwerb auch im Gründungsstadium möglich ist und BGHZ 78, 311 insoweit nicht unterscheidet. Entscheidend ist, daß die Haftung des Rechtsvorgängers nur eine Sicherung im gestuften Haftungssystem der §§ 22 – 24 GmbHG darstellt. Es verbleiben zur Realisierung der Einlage die öffentliche Versteigerung des Geschäftsanteils und die Ausfallhaftung der Mitgesellschafter.

73 Vgl. Beuthien, BB 1996, 1337, 1341, 1344; Binz, S. 174 f.; Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 11 Rn 18 f. m. w. Nachw. Fn 36. 74 s. u. Kapitel 4 A u. D. 75 Nunmehr ganz h. M.; vgl. BGHZ 91, 148, 151; eingehend dazu K. Schmidt, OHG S. 325 ff. 76 Eine Haftung des Rechtsvorgängers kommt auch bei abgeleitetem Erwerb nicht in Betracht, wenn die Beteiligung durch Erbfolge übergeht und der Erblasser die Beteiligung originär erworben hatte.

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c) Unbeschränkbare Haftung nach GmbH-Recht? Zu überprüfen ist zunächst, ob dem GmbH-Recht unmittelbar zu entnehmen ist, daß auch das nicht gesamthänderisch gebundene Vermögen der GbR-Gesellschafter für die Einlage haftet.

aa) § 18 Abs. 2 GmbHG Für die Vertreter der Lehre von der Teilrechtsfähigkeit der GbR muß eine Heranziehung der Vorschrift von vornherein ausscheiden. Sie sehen die Beteiligung der GbR ebenso wie die von OHG oder KG als einen Fall der Einzelmitgliedschaft und nicht der ungeteilten Mitberechtigung. Die GbR fällt daher nicht unter § 18 GmbHG. Faßt man die GbR-Beteiligung als einen Fall der ungeteilten Mitberechtigung auf, sind Gesellschafter der (Vor-)GmbH nur die GbR-Gesellschafter, mangels eigener Rechtssubjektivität aber nicht die GbR als solche. Die Mitgliedschaftsrechte und -Pflichten treffen die Gesellschafter zunächst nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit mit dem dazugehörigen Gesamthandsvermögen. Eine weitergehende Haftung mit dem Privatvermögen ergibt sich aus § 18 Abs. 2 GmbHG nicht.77 Die Vorschrift regelt die Frage gesamthänderischer oder anteiliger Haftung, nicht aber die Haftung bestimmter Vermögensmassen.78 Das GmbHG verwendet zwar den Begriff solidarischer Haftung, es besteht aber Einigkeit darüber, daß damit gesamtschuldnerische Haftung gemeint ist. Die Ursache der unterschiedlichen Terminologie beruht auf dem Umstand, daß die Vorschrift älter ist als das BGB. Daß Regelungsgegenstand allein die gesamthänderische Haftung ist, unterstreicht auch ein Vergleich mit § 128 HGB, der ausdrücklich von einer „persönlichen Haftung als Gesamtschuldner“ spricht, wobei erst das Merkmal „persönlich“ den Bezug zum Privatvermögen herstellt. Die Statuierung einer gesamtschuldnerischen Haftung bedingt auch nicht die Haftung der GbR-Gesellschafter mit dem Privatvermögen. Zwar kann daneben nur eine auf das Gesellschaftsvermögen bezogene Gesamthandsschuld bestehen, so daß es dann an Gesamtschuldnern überhaupt fehlen würde, die Vorschrift klärt aber nicht, ob neben der Gesamthand überhaupt weitere Schuldner haften. Deutlich zeigt das der Vergleich mit der Erbengemeinschaft, die unstreitig unter § 18 GmbHG fällt. Für diese wird nach ganz herrschender Meinung alleine die anteilige Haftung gemäß §§ 2060 und 2061 BGB ausgeschlossen durch § 18 Abs. 2 GmbHG, nicht aber die Möglichkeit, die Haftung gemäß § 2059 BGB auf den Nachlaß zu begrenzen. 77 So hat auch der BGH (BGHZ 78, 311, 316) die Frage offen gelassen und sich auf die Kapitalaufbringungsgrundsätze im Ganzen gestützt. 78 Koch, ZHR 146 (1982), 118, 130; Scholz / Winter, GmbHG § 18 Rn 25 ff. m. w. Nachw.

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bb) Persönliche Haftung als Folge der Gesamtheit der Kapitalaufbringungsvorschriften Die übrigen der Kapitalaufbringung dienenden Vorschriften des GmbHG bestimmen ebenfalls nicht unmittelbar eine Haftung der GbR-Gesellschafter für die Stammeinlage. Eine solche Rechtsfolge ist nicht ausdrücklich geregelt. § 9 a Abs. 4 GmbHG, der auf die ähnlich den GbR-Gesellschaftern mittelbar Beteiligten abzielt, statuiert nur eine Ersatzhaftung, nicht aber die unmittelbare Einlagenhaftung. Die Einlageverpflichtung ergibt sich alleine aus der rechtsgeschäftlichen Übernahmeerklärung der Gesellschafter, für die die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze Anwendung finden.79 Demgemäß fehlt es auch an einer Regelung im GmbHG, welches Vermögen verpflichtet werden soll, sofern beim einzelnen Gründer überhaupt getrennte Sondervermögen zu unterscheiden sind. Eine solche Regelung wäre im GmbHG auch systemfremd angesiedelt. Insofern verwundert es nicht, daß die GmbH-Novelle 1980, die im wesentlichen einen verbesserten Schutz der Kapitalaufbringung und -Sicherung zum Ziel hatte, in dieser Frage keine Klarheit geschaffen hat. Nicht angebracht ist es deshalb, aus dem Umstand, daß der Gesetzgeber 1980 auf eine entsprechende Regelung verzichtet hat, den umgekehrten Schluß zu ziehen, eine auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Einlageverpflichtung sei möglich.80 (1) Sicherung der Kapitalaufbringung nach der Rechtsprechung des 2. Zivilsenats des BGH Der Gesellschaftsrechtssenat stützt das Erfordernis unbeschränkbarer Haftung allgemein auf die „elementare Bedeutung der Einlagepflicht“, ohne sich im weiteren auf einzelne Vorschriften zu beziehen, und greift damit auf die Gesamtheit der Kapitalaufbringungsvorschriften und -Grundsätze zurück. Die Bedeutung, die der Gesellschaftsrechtssenat der Stammkapitalsicherung beimißt, zeigt sich besonders deutlich in seiner Rechtsprechung zur Strohmanngründung.81 Hier beläßt er es nicht bei einem Zugriff der Gesellschaft auf die Freistellungsansprüche des Strohmanns gegen seinen Hintermann im Wege der Pfändung, sondern behandelt diesen wie einen Gesellschafter, der unmittelbar, gesamtschuldnerisch mit dem Strohmann, für die Einlage haftet.82 Wenngleich die Problematik, nämlich die fehlende unmittelbare Verpflichtung nach allgemein zivilrechtlichen Grundsätzen eine sehr ähnliche ist (bei der Strohmanngründung der Konflikt mit den Regeln der mittelbaren Stellvertretung83), gehen die zu einer Korrektur notwendigen Eingriffe 79 80 81 82 83

Koch, ZHR 146 (1982), 118, 131. So aber Koch, ZHR 146 (1982), 118, 131. BGHZ 31, 258; 75, 334; 95, 188; 107, 7; 118, 107. BGHZ 118, 107, 110 ff. Dazu krit. Ulmer ZHR 156 (1992), 377, 381 ff., 384 f.

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sehr viel weiter.84 Während bei der GbR-Beteiligung eine personale Beziehung über das bürgerlich-rechtliche Gesellschaftsverhältnis zur GmbH besteht und es haftungsrechtlich lediglich um den Ausschluß einer vom Personengesellschaftsrecht grundsätzlich vorgesehenen persönlichen Verpflichtung geht, findet die „mittelbare“85, rein wirtschaftliche Beteiligung des Hintermanns allein über die völlig frei gestaltbaren schuldrechtlichen Vereinbarungen mit dem Strohmann statt. Die Kritik, die diese Rechtsprechung in der Literatur erfahren hat86, weil sie „einen zum Selbstwert erhobenen Gläubigerschutz an die Stelle einer sonst fehlenden Haftungsgrundlage“ rücke87, kann jedenfalls nur mit größten Einschränkungen auf die GbR-Beteiligung übertragen werden. (2) Formelle und materielle Kapitalaufbringungsvorschriften Das GmbHG enthält zur Verwirklichung der Kapitalaufbringung formelle und materielle Kapitalaufbringungsregeln. Die einen zielen dabei auf die Prüfungskompetenzen des Registergerichts als Kontrollinstanz ab und laufen auf eine zumindest teilweise, bei Sacheinlagen vollständige Aufbringung des Stammkapitals vor der Registereintragung hinaus, die anderen betreffen das zivilrechtliche Risiko der Gesellschafter.88 (3) Der Zweck der Kapitalaufbringung Das GmbHG verfolgt den Zweck, das Stammkapital umfassend gegen Beeinträchtigungen seitens der Gründer zu schützen. Als Haftungsgrundlage der Gesellschaft rechtfertigt das Mindestkapital erst deren alleinige Schuldnerverantwortlichkeit gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Rechtstechnisch wird der Gläubigerschutz mittelbar erreicht über die Ausstattung mit Kapital durch die Gesellschafter. Nach einhelliger Meinung besteht die Einlageverpflichtung der Gesellschafter nur der GmbH gegenüber, begründet aber keine unmittelbare Außenhaftung gegenüber den Gläubigern. Gläubiger der Gesellschaft können daher wegen eigener Ansprüche gegen die Gesellschaft allenfalls im Wege der Pfändung, die erheblichen Einschränkungen unterliegt89, auf ausstehende Einlageansprüche zurückgreifen. 84 Der analogen Anwendung von § 37 Abs. 5 AktG 1937 (= § 46 Abs. 5 AktG 1965) durch BGH 31, 258 ist vor allem Ballerstedt, JZ 1960 513, 514 ff. entgegengetreten; im Ergebnis ebenso Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383, der mit Rücksicht auf den durch die GmbHG-Novelle 1980 eingefügten § 9a Abs. 4 GmbHG eine Gesetzeslücke verneint. 85 Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 382. 86 Ballerstedt, JZ 1960, 513 ff.; Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 62 ff. m. w. Nachw., Ulmer, ZHR 156 (1992), 377 ff.; Rowedder / Rittner, GmbHG § 2 Rn 27; Pleyer, GmbHR 1960, 44 und 1963, 206. 87 Ulmer, ZHR 156 (1992), 377, 383, 386. 88 Vgl. K. Schmidt, GesR, § 37 II 1, S. 1010 f. 89 Nur wegen vollwertiger Forderungen ist die Pfändung eines Einlageanspruchs zulässig, womit der wichtige Fall, daß von der GmbH selbst Zahlung nicht zu erlangen ist, regelmäßig

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Die Gesellschafter können sich die beschränkte Haftung nur durch eine effektive Kapitalaufbringung verdienen.90 Die Aufbringung des Stammkapitals ist daher unter Gläubigerschutzgesichtspunkten vorderste Gesellschafterpflicht. Herausragende Bedeutung bei der materiellrechtlichen Sicherung durch das GmbHG kommt der persönlichen Inanspruchnahme der Gesellschafter zu. Die zentrale Vorschrift des § 19 Abs. 2 GmbHG, die jedwede Beeinträchtigung der Einlageforderung, insbesondere durch nachträgliche Rechtsgeschäfte, verhindern will, kann effektiven Kapitalschutz nur gewährleisten, wenn die Verpflichtung der Gesellschafter zur Einlageleistung vorausgesetzt wird. Daraus ergibt sich aber nicht bereits, daß bei Beteiligung einer GbR die Kapitalaufbringung zwingend durch die persönliche Haftung wiederum deren Gesellschafter gesichert werden muß, wenn die Einlage im Zeitpunkt der Eintragung noch nicht voll eingezahlt ist. Sicherzustellen ist vielmehr, daß die GbR-Gesellschafter, die einen GmbH-Geschäftsanteil gesamthänderisch halten wollen, die Gesamthand mit dem für die Einlage notwendigen Kapital ausstatten. Ist deren Aufbringung aus dem Gesamthandsvermögen gewährleistet, spricht grundsätzlich nichts gegen eine Beschränkung der Haftung auf dieses Vermögen. (4) Das Problem vermögensloser Gründer Koch91 ordnet die fehlende Werthaltigkeit des Gesamthandsvermögen zur Befriedigung der Einlageschuld dem allgemeinen Problem vermögensloser Schuldner zu. Zutreffend ist, daß die (Vor-)GmbH und mittelbar deren Gläubiger nicht geschützt sind vor vermögenslosen natürlichen Gründerpersonen und die Kapitalsicherungsvorschriften auch keinen dauerhaften Schutz vor vermögenslosen juristischen Gründerpersonen bieten. Das Haftungsstatut der GbR bleibt aber grundsätzlich hinter dem von natürlichen oder juristischen Personen zurück.92 Die Gefahr erhält bei der GbR durch die vermögensseparierende Wirkung der Gesamthand eine andere Qualität. Unabhängig von der Klassifizierung der Rechtsnatur der Gesamthand bewirkt diese auf jeden Fall eine Zweiteilung der Vermögenssphären in Gesamthandsvermögen einerseits und die jeweiligen Privatvermögen der GbR-Gesellschafter andererseits.93 Die Zuordnung von Vermögensgegenständen zu der einen oder anderen Vermögenssphäre unterliegt alleine dem Willen der Gesellschafter. Selbst wenn die hinter der GbR stehenden Gesellschafter daher „privat“ vermögend sind, steht es ausscheidet. Im einzelnen dazu RGZ 76, 334; 85, 351, 352; 124, 380; 149, 292, 297; 156, 23, 35; BGHZ 53, 71, 72 ff.; K. Schmidt GesR § 37 II 2 f, S. 1115 f.; Baumbach / Hueck, GmbHG § 19 Rn 31 m. w. Nachw. 90 K. Schmidt, GesR § 37 II 1, S. 1109. 91 Koch, ZHR 146 (1982), 118, 135. 92 John, Einmann-GmbH, S. 16. 93 Eingehend dazu K. Schmidt, OHG S. 99 m. w. Nachw.

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in ihrem Ermessen, wieweit sie die Gesamthand überhaupt mit Kapital ausstatten oder ihr zugeführtes Kapital belassen. Wenn die GbR-Gesellschafter daher die Einlageverpflichtung auf das Gesamthandsvermögen beschränken könnten, könnten sie einen vermögenslosen Gründer künstlich erzeugen. Diese Möglichkeit bestünde allein aufgrund gesellschaftsrechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten, ohne daß ein Strohmann eingeschaltet werden müßte. Im Extremfall könnte daher eine GmbH ausschließlich durch vermögenslose BGB-Gesellschaften und ohne ein wirtschaftliches Risiko der Hintermänner ins Leben gerufen werden.94 In diesem Fall versagt auch die Ausfallhaftung nach § 24 GmbHG. cc) Erforderlichkeit unbeschränkbarer Haftung Das vorgenannte Risiko ließe sich durch den Ausschluß der gegenständlichen Haftungsbeschränkung ohne weiteres ausschließen. Fraglich ist aber, ob eine materiell unbeschränkbare Haftung auch erforderlich ist oder für die Gesellschafter weniger belastende Maßnahmen möglich und angemessen sind. (1) Alternativen zur unbeschränkbaren Haftung Zur Sicherung des Stammeinlageaufkommens könnte statt materiell unbeschränkbarer Haftung auf formelle Sicherungen zurückgegriffen werden. Denkbar wäre, daß die Registergerichte die Eintragung der GmbH bei Beteiligung einer GbR wie im Falle der Einbringung von Sacheinlagen davon abhängig machen, daß die Einlage voll erbracht ist. Ungeachtet der Frage, ob es für die Gleichsetzung von Bareinlagen mit Sacheinlagen noch eine Grundlage im Gesetz gibt, wöge diese Eintragungsvoraussetzung aber schwerer als die persönliche Haftung und wäre damit nicht erforderlich im obigen Sinne. Genauso wird man Möglichkeiten zu werten haben, entsprechend den Sonderregeln für die Ein-MannGmbH von den GbR-Gesellschaftern Sicherheitsleistung für austehende Einlagen zu verlangen. (2) Registerkontrolle nach Koch Schließlich verbleibt die von Koch95 vorgeschlagene verschärfte Eintragungsprüfung durch das Registergericht, die auch die materielle Überprüfung der Werthaltigkeit des Gesamthandsvermögens umfassen soll für die Fälle, in denen die Gesellschafter einer beteiligten GbR ihre Haftung auf das Gesamthandsvermögen beschränken wollen. Eine Prüfung der Finanzierungsgrundlagen soll die spätere Aufbringung der Einlage sicherstellen. 94 Da die Einlagehaftung reine Innenhaftung ist, kommt eine persönliche Inanspruchnahme der GbR-Gesellschafter auch nicht aus Rechtschein in Frage. 95 Koch, ZHR 142 (1982) 123, 135 ff.; ebenso Dölle, S. 58 ff.

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Ausgehend von der These, bei einer beteiligten GbR mit unzureichendem Gesamthandsvermögen handele sich um das allgemeine Phänomen vermögensloser Gründer, will Koch die Einlageleistung durch die GbR sicherstellen, indem ausschnittsweise das „Kernproblem“ der GmbH-Gründung beim Schopf gepackt werden soll. Da die Registergerichte eine umfassende Überprüfung der Finanzierungsgrundlagen bei Gründungen und womöglich auch bei Kapitalerhöhungen ohnehin nicht bewältigen könnten, wie Koch zweifellos erkennt, sollen die Registergerichte eine solche Prüfung nur dann durchführen, wenn sie besonders veranlaßt ist. Dies ist namentlich der Fall, wenn in einer Gründer-GbR die Einlagenhaftung auf das Gesamthandsvermögen beschränkt werden soll.96 Dieser Umstand zeigt bereits, daß auch Koch die vermögensseparierende Wirkung der Gesamthand kaum nur als allgemeines Gläubigerrisiko einschätzt. Die von Koch vorgeschlagene Registerkontrolle wirft jedoch insgesamt vielfältige Probleme auf. (a) Eignung der Registerkontrolle zur Einlagesicherung Fraglich ist zunächst, ob die Registerkontrolle geeignet ist, die Kapitalaufbringung aus dem Gesamthandsvermögen zu gewährleisten. Die Eintragung soll nur erfolgen dürfen, wenn im Zeitpunkt der registergerichtlichen Prüfung die Einlage einschließlich einer eventuell aufgedeckten Unterbilanz durch das Gesamthandsvermögen gedeckt ist. Da die Zuordnung einzelner Vermögensgegenstände zum Gesamthandsvermögen oder zum Privatvermögen einzelner GbR-Gesellschafter jedoch deren jederzeitigen Disposition unterliegt, muß darüberhinaus feststehen, daß nicht nur bei Eintragung ein Äquivalent für die ausstehende Einlage im Gesamthandsvermögen vorhanden ist, sondern daß es auch nachträglich nicht aus dem Gesamthandsvermögen entfernt werden kann. Nachträgliche Dispositionen über das Gesamthandsvermögen werden dem Registergericht normalerweise nicht bekannt. Hier kann eine Sicherung nur durch die allgemeinen Vorschriften zum Schutz gegen die Ausscheidung von Vermögenswerten aus einem bestimmten Vermögen zum Nachteil der Gläubiger erfolgen. Die allgemeinen Gläubigerschutzvorschriften über die Vermögensübernahme gemäß § 419 BGB sowie über die Gläubigeranfechtung im und außerhalb des Konkurses fanden nach herrschender Auffassung für die GbR keine Anwendung.97 Koch, ZHR 146 (1982), 118, 138. BGHZ 27, 257, 263 für KG; Mü-Ko / Möschel § 419 Rn 22; Staudinger / Kaduk, BGB § 419 Rn 31 ff.; RGRK / Weber, § 419 Rn 56; a.A. Mü-Ko / Ulmer § 718 Rn 25; Wiedemann, GesR I § 5 II 2 a, S. 261; Soergel / Hadding § 718 Rn 16. Demgegenüber bestehen für die besonderen Gläubigerschutzvorschriften der §§ 30 ff. GmbHG zur Kapitalerhaltung in der eingetragenen GmbH keine Besonderheiten. Alle Leistungen der GmbH an ihre Gesellschafter, die das Stammkapital vermindern, unterliegen dem Auszahlungsverbot des § 30 GmbHG. Darunter fallen auch Leistungen an die GbR-Gesellschafter, unabhängig davon, ob man ihnen selbst die Gesellschaftereigenschaft zuschreibt oder der GbR. Denn § 30 GmbHG gilt in gleicher Weise für Zahlungen an Dritte, die dem Gesellschafter der GmbH besonders nahe stehen und mit diesem eine wirtschaftliche Einheit bilden (BGH NJW 1982, 383, 386 f.). Das ist für 96 97

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Diese Auffassung wird man angesichts eines neuen Insolvenzrechts, das die Konkursfähigkeit der GbR statuiert und damit auch die Insolvenzanfechtung bei gläubigerbenachteiligender Weggabe von Vermögenswerten aus dem Gesamthandsvermögen vorsieht, insgesamt überdenken müssen.98 Selbst wenn man aber die allgemeinen Gläubigerschutzrechte auf die GbR anwendet, gewähren diese nur einen unvollkommenen Schutz. Das Wesen der Kapitalaufbringung in den Kapitalgesellschaften mit allein der Gesellschaft zustehenden Einlageansprüchen hat zur Folge, daß auch jene Gläubigeransprüche nur von der Gesellschaft geltend gemacht werden könnten. Daher würden die Gläubiger der Gesellschaft häufig leer ausgehen. Wenn die GbR-Gesellschafter und die übrigen Gründer sich einig sind, wird es kaum zur Geltendmachung der Ansprüche kommen. Den weisungsabhängigen Geschäftsführern der GmbH könnten, sofern sie überhaupt Kenntnis von der Auszehrung des Gesamthandsvermögen erhalten, eventuelle Schadenserstzansprüche der Gesellschaft gemäß § 43 GmbHG erlassen werden. Denn das Unterlassen der Geltendmachung eines Anspruchs nach § 419 BGB bzw. nach dem Anfechtungsgesetz gegen die GbR-Gesellschafter begründet keine unverzichtbaren Ansprüche gemäß § 43 Abs. 3 GmbHG. Gläubiger der GmbH könnten daher regelmäßig nicht auf solches Vermögen zurückgreifen. Daß etwaige Rückgewähransprüche erst bei Insolvenz der GmbH durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können, entspricht nicht dem Präventionscharakter der Kapitalaufbringung, die einer Insolvenz gerade vorbeugen soll. Ob unter dem neuen Insolvenzrecht die bislang hohe Anzahl von Insolvenzen, in denen ein Verfahren mangels Masse gar nicht durchgeführt wird, verringert werden kann, ist nicht vorauszusehen. Eine verschärfte Überprüfung der Finanzierungsgrundlagen der GbR ist daher bereits nicht geeignet, an Stelle einer unbeschränkbaren Haftung der GbR-Gesellschafter die Kapitalaufbringung ausreichend zu sichern. (b) Probleme bei Herleitung und Rechtsfolgen erweiterter Registerpflichten Darüberhinaus ist neben der praktischen Durchfürbarkeit auch ungeklärt, wie de lege lata die Prüfungskompetenz hergeleitet werden sollte. Nach bislang herrschender Auffassung beschränkt sich die richterliche Prüfung auf die formale Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung sowie auf die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen.99 Eine Überprüfung der Finanzierungsgrundlagen findet zwar bei Sacheinlagen statt – insoweit ist dem GmbHG eine solche Prüfung nicht gänzlich unbekannt die GbR und ihre Gesellschafter aber ohne weiteres zu bejahen. Die Rückgewährverpflichtung des § 31 GmbHG trifft zumindest den GbR-Gesellschafter, der die Leistung empfangen hat und das Gesamthandsvermögen. Eingehend dazu: Dölle, S. 94 ff. 98 Dazu unten Kap 4 C III 2 e. 99 Vgl. nur Scholz / Winter, GmbHG § 10 Rn 2 ff. m. w. Nachw.

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–, es handelt sich aber dabei um die Überprüfung einzelner Vermögenswerte, die bereits in das Vermögen der einzutragenden Gesellschaft überführt sind. Eine vollständige Vermögenssichtung bei den Gründern ist dem Registerverfahren indes grundsätzlich fremd. Im übrigen gehen die Bestrebungen dahin, das Registerverfahren zu vereinfachen und den Prüfungsumfang einzuschränken. Mit dem Handelsrechtsreformgesetz ist der Gesetzgeber zwar noch nicht Anregungen, die Handelsregister bei den Industrie- und Handelskammern zu führen, gefolgt, hat jedoch die Prüfung von Gesellschaftsverträgen bei Ersteintragungen reduziert. Nach dem durch das Handelsrechtsreformgesetz100 eingefügten § 9 c Abs. 2 Nr. 2 GmbHG kann die Eintragung zwar weiterhin abgelehnt werden, wenn die Satzung Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger gegeben sind, Übereinstimmung mit dem übrigen Recht ist jedoch nicht Eintragungsvoraussetzung.101 Nicht geklärt sind weiter genauer Anlaß und Umfang der Prüfungspflicht. Ausgelöst werden soll sie offenbar durch den Hinweis der beschränkten Haftung in der Anmeldung. Das setzt jedoch eine besondere Hinweispflicht in der Anmeldung voraus. Sie läßt sich nicht auf § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG stützen, da eine Haftungsbeschränkung der GbR-Gesellschafter auf das Gesamthandsvermögen nicht zu den organisationsrechtlichen Regeln des Gesellschaftsvertrages der GmbH gehört. Sie ist als formlose Nebenabrede möglich und zudem als gesellschaftsvertragliche Angelegenheit der GbR nicht bei der GmbH eintragungsfähig.102 Fraglich ist weiter, welche Rechtsfolgen eintreten sollen, wenn die Registerprüfung unterbleibt, weil die Haftungsbeschränkung nicht mitgeteilt wurde, oder die GmbH trotz entsprechender Anmeldung ohne Werthaltigkeitsprüfung eingetragen wurde und die Einlage von der GbR nicht zu erlangen ist. Die Haftung der Anmeldenden erlischt mit Eintragung. Ein Amtshaftungsanspruch wegen unterlassener Prüfung kann nicht in Betracht kommen. Denn das käme einer Abwälzung des Gläubigerrisikos auf den Staat gleich.

dd) Zwischenergebnis Da der Mindestgläubigerschutz auf Grundlage des Stammkapitals durch eine verschärfte Registerkontrolle nicht gewährleistet werden kann, muß die Kapitalaufbringung in einer GmbH, an der eine GbR beteiligt ist, durch eine persönliche und unbeschränkbare Haftung der GbR-Gesellschafter gesichert werden. Nur das materiellrechtliche Instrument persönlicher Haftung, nicht aber eine bloß formelle Überwachung der materiellen Eintragungsvoraussetzungen entspricht dem Zweck der Kapitalsicherung in der GmbH. 100 101 102

BGBl. I, 1998, S. 1474. Vgl. Brune, NWB 1998, 2347, 2351. Vgl. unten Kap 4 III 2 f dd.

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d) Ausgleich zwischen allgemeinem Zivilrecht und GmbH-Kapitalaufbringungsgrundsätzen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt Steht nunmehr fest, daß die GbR-Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen für die Stammeinlageverpflichtungen der GbR aufkommen müssen, so bedarf es noch einer dogmatischen Herleitung.103 Hierauf kann nicht etwa deswegen verzichtet werden, weil spezielles Gesellschaftsrecht allgemeines Zivilrecht ohne weiteres verdrängen würde. Eine das Privatvermögen erfassende, akzessorische Haftung ergibt sich nicht unmittelbar aus den GmbH-Vorschriften. Sie kann im Wege einer Gesamtanalogie nur bestimmt werden, wenn das Gesetz insoweit lückenhaft ist. An einer Lücke fehlt es aber, wenn der Ausgleich zwischen den Anforderungen des GmbH-Rechts und den Regeln des allgemeinen Zivilrechts schon nach letzteren oder durch unmittelbare Anwendung der anerkannten Regeln des Gesellschaftsrechts hergestellt werden kann. Eine akzessorische Haftungserstreckung durch Analogieschluß muß ausscheiden, wenn die Harmonisierung mit den Anforderungen der GmbH-Kapitalaufbringung nach allgemeinen Grundsätzen durch Anpassung der Übernahmeverpflichtung erreicht werden kann.104 Dabei ist davon auszugehen, daß die GbR-Gesellschafter bei gesamthänderischer Übernahme einer GmbH-Einlage ohne Rücksicht auf das zugrunde gelegte Schuldmodell auch nach den allgemeinen Vorschriften persönlich haften. Bei den sekundären Einlageansprüchen handelt es sich zwar um gesetzliche oder diesen gleichstehende, durch richterliche Rechtsfortbildung entwickelte Ansprüche. Sie sind aber sämtlich auf die vertragliche Übernahmeverpflichtung zurückzuführen und führen daher wie sonstige vertragliche Sekundäransprüche auch nach dem Schuldmodell der Doppelverpflichtung grundsätzlich zu einer Haftung des Privatvermögens der GbR-Gesellschafter.105 Die gegenständliche Haftungsbeschränkung könnte daher nur durch besondere Vorkehrungen, nämlich Vereinbarung oder Vollmachtsbeschränkung erreicht werden. aa) Vertragliche Haftungsbeschränkung Haben die GbR-Gesellschafter den Weg einer Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung mit den übrigen GmbH-Gesellschaftern gewählt, ist die Vereinbarung gemäß § 134 BGB nichtig. Sie ist nicht vereinbar mit § 19 Abs. 2 GmbHG, in dem sich der Grundsatz effektiver Kapitalaufbringung statuiert. Die vertragliche AufDas wird auch erkannt von John, Einmann-GmbH, S. 18 Fn. 76. Vgl. KK-Kraft, § 2 Rn 23, der eine unbeschränkte Haftung nur bei entsprechender Erklärung der GbR-Gesellschafter annimmt. 105 Vgl. o. Kap. 2 B III 2 a, S. 36 f.; A. A. Dölle, S. 70, für die Haftung gem. § 9 a GmbHG. 103 104

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hebung der nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen bestehenden persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter steht einer echten Schuldbefreiung gleich, sobald die Einlage nicht aus dem Gesamthandsvermögen bestritten werden kann. Der Privatautonomie sind hier unmittelbar durch die Kapitalaufbringungsvorschriften Grenzen gesetzt. Die Auslegungsregel des § 139 BGB kommt nach herrschender Auffassung im Gesellschaftsrecht nicht zum Zuge, da sie unvereinbar ist mit dem typischen Interesse der Gesellschafter am Bestand der gemeinsam geschaffenen Organisation.106 Daher berührt die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen im Zweifel die Wirksamkeit der übrigen Vertragsbestimmungen nicht. Noch nicht geklärt ist damit der Fall, daß es den Beitretenden GbR-Gesellschaftern beziehungsweise den Gründern bei Vertragsschluß darauf ankam, die gesamthänderische Haftung gegenständlich zu begrenzen, mithin ungeachtet der unanwendbaren Zweifelsregelung des § 139 BGB ein Beitritt der GbR zur GmbH von der Möglichkeit der Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen abhängig sein sollte, sei es, daß die GbR-Gesellschafter dies ausdrücklich erklärt haben oder sich die Gründer darin einig waren, beispielsweise indiziell bei einer Gründung ausschließlich durch BGB-Gesellschaften mit auf das Gesamthandsvermögen beschränkter Haftung. In diesen Fällen darf der Mangel des Gründungs- beziehungsweise des Beitrittsvertrags nach Invollzugsetzung der Gesellschaft beziehungsweise des Beitritts nicht mehr rückwirkend geltend gemacht werden können, um den Gesellschaftsund Gläubigerinteressen Rechnung zu tragen.107 Denkbar wäre, einheitlich bei den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 GmbHG anzusetzen, die allerdinges im Gründungsstadium Schwierigkeiten bereiten.108 Eine Lösung bieten die in den Grundzügen bereits vom Reichsoberhandelsgericht109 für die Kapitalgesellschaften entwickelten und später vom RG110 auf die Personengesellschaften und das Innenverhältnis der Gesellschafter ausgedehnten Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft.111 Sie schließen eine Berufung auf 106 St. Rspr. für die Personengesellschaften, vgl. BGHZ 47, 293, 301; 49, 364, 365; BGH DB 1955, 750; WM 1962, 462, 463; WM 1976, 1027, 1029; vgl. auch Mü-Ko / Ulmer § 705, 45 f.; Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 87; K. Schmidt, GesR § 6 I 1, S. 144; einschränkend Grunewald, GesR, Rn 158; Kraft / Kreutz D V 1. c) (2). 107 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 103. Eingehend zu den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft, Schwintowski, NJW 1988, 937. 108 Vgl. Hachenburg / Ulmer, § 19 Rn 38; Baumbach / Hueck, § 19 Rn 11. 109 ROHG 2, 132, 415, das Beitrittserklärungen zu Kapitalgesellschaften als nicht anfechtbar ansah. 110 RGZ 123, 102 spricht bereits von „Gewohnheitsrecht“ und verneint die Anwendung von § 139 BGB. Zur historischen Entwicklung, GK-Fischer, HGB § 105 Rn 68 ff. 111 Umfassend Wiesner, S. 35 ff.

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die Haftungsbeschränkung der GbR aus. Mit Eintragung der GmbH tritt die Heilung des Mangels insoweit ein, als die GmbH wirksam entstanden ist und Nichtigkeitsgründe außerhalb der in § 75 GmbHG aufgezählten Fälle nicht mehr im Wege der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden können. Wohl kann eine einzelne betroffene GbR den Austritt verlangen. Eine Auflösung kommt in Betracht, wenn sämtliche GmbH-Gesellschafter betroffen sind. Das führt aber nicht zum Wegfall ausstehender Einlageansprüche, soweit die Beträge zur Berichtigung von Gesellschaftsschulden der GmbH erforderlich sind, wie sich im Erst-recht-Schluß aus § 77 Abs. 3 GmbHG ergibt. Die Auflösung entbindet die Gesellschafter insoweit grundsätzlich nicht von der Zurverfügungstellung des vereinbarten Stammkapitals.112

bb) Haftungsbeschränkung durch Vollmachtsbeschränkung Größere Schwierigkeiten bereitet die Begründung der Haftung mit dem Privatvermögen, wenn die für die GbR den Beitritt erklärende Person auf Grundlage der Doppelverpflichtungslehre in ihrer Vertretungsmacht auf eine Verpflichtung mit dem Gesamthandsvermögen beschränkt ist. Zunächst könnte man daran denken, die Beteiligung an anderen Gesellschaften als Grundlagengeschäft der GbR anzusehen und eine gemeinsame Beitrittserklärung sämtlicher GbR-Gesellschafter zu fordern, was eine Vertretung und damit eine Haftungsbeschränkung durch Vollmachtsbeschränkung ausschließen könnte. Selbst wenn man den Beteiligungserwerb als Grundlagengeschäft anerkennen wollte, beispielsweise, wenn er eine Erweiterung des Gesellschaftszwecks darstellt, was aber ganz überwiegend abgelehnt wird113, wäre eine Vertretung bei der Erklärung des Beitritts gegenüber der GmbH nicht ausgeschlossen. Da der Beitritt kein höchstpersönliches Geschäft ist, wäre jedenfalls eine rechtsgeschäftliche Vertretung möglich. Im Falle der Vollmachtsbeschränkung des den Beitritt Erklärenden bedarf es einer Erweiterung der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung auf das Privatvermögen durch Korrektur der Vollmacht, um den Anforderungen an eine effektive Kapitalaufbringung zu genügen. Diese könnte ebenfalls durch Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. den fehlerhaften Beitritt erreicht werden.114 112 Anderes gilt nur, soweit die Einlage als Fremdkapital zu qualifizieren ist. Für die stille Gesellschaft BGHZ 83, 341, 345; BGH NJW 1981, 2251, 2252; 1985, 1079 f.; zuletzt OLG Hamm, NJW-RR 1994, 672; Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 341 Rn 20; GK-Zutt, § 236 HGB Rn 9. 113 BGH WM 1977, 1221 ff.; Wiedemann, GesR I, S. 329; ders. GK § 179 Rn 7; J. P. Heck, S. 48 ff., 52 ff.; J. P. Heck, S. 42 ff. m. w. Nachw. 114 Brodersen, S. 60 ff., zieht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Herleitung einer unbeschränkten Haftung bei Beteiligung einer GbR an den Personenhandelsgesellschaften heran.

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Als in richterlicher Rechtsfortbildung entstandene allgemeine Grundsätze genießen sie Vorrang vor der analogen Anwendung sonstiger Vorschriften. Im Ergebnis führen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zu einem fingierten Schuldbeitritt. Zu prüfen ist daher, ob die Vorraussetzungen für ihre Anwendung im Falle des vollmachtsbeschränkten Beitritts gegeben sind. (1) Mangel des Vertrages Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft setzen das Vorliegen eines Gesellschafts- beziehungsweise Beitrittsvertrages voraus, der mit einem Mangel behaftet ist.115 Der Gesellschaftsvertrag könnte insoweit fehlerhaft sein, als der wirksame Beitritt einer GbR die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter erfordert. Üblicherweise wird ein Gesellschafts- beziehungsweise Beitrittsvertrag als fehlerhaft angesehen, wenn er nach allgemeinen Vorschriften nichtig oder unwirksam ist. Das kann etwa auf §§ 134, 138 BGB, auf einem Dissens, einer Anfechtung oder einem Formfehler beruhen.116 Soweit die Willenserklärung des Vertreters der GbR in Überschreitung der Vollmacht auf die Verpflichtung der GbR-Gesellschafter mit dem Privatvermögen gerichtet ist, ist sie nach allgemeinen Vorschriften jedoch schwebend unwirksam (§ 177 BGB).117 Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft müßten daher auch auf schwebend unwirksame Verträge anwendbar sein. Das wird schon deshalb bejaht, weil die schwebende Unwirsamkeit ebenso wie die Anfechtbarkeit ein Minus zur Nichtigkeit darstellt.118 Danach können die Grundsätze erst recht bei schwebender Unwirksamkeit herangezogen werden. (2) Besondere Schutzwürdigkeit der GbR-Gesellschafter Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft gelangen nicht zur Anwendung, wenn die fehlerhaft Verpflichteten gegenüber der Allgemeinheit schutzwürdig sind.119 Soweit es um den Bestand der Gesellschaft geht, wird dieses negative Merkmal nur für die Personengesellschaften, mit Rücksicht auf den Grundsatz der Sicherung der Mindestkapitalaufbringung nicht für Kapitalgesellschaften verlangt. Anderes gilt aber, wenn es um die Abwicklung eines fehlerhaften Beitritts geht, der den Bestand der Kapitalgesellschaft selbst, das heißt das Gesellschaftsverhält115 Grunewald, GesR, Rn 158 ff.; K. Schmidt, GesR § 6 I 1, S. 143 f. m. w. Nachw.; kritisch dazu Schwintowski, NJW 1988 937 ff. 116 Grunewald, GesR, Rn 158; K. Schmidt, GesR § 6 I 1, S. 143 f. m. w. Nachw. 117 Brodersen, S. 62 für die Beitrittserklärung zu einer Personenhandelsgesellschaft. 118 Brodersen, S. 62; Mü-Ko-Ulmer, § 705 Rn 256, der die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft in diesem Fall analog anwendet. 119 Dazu Schwintowski, NJW 1988 937, 938 ff.

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nis der übrigen Gesellschafter untereinander, nicht berührt. In diesem Fall sind vorrangige Interessen des Beitretenden zu berücksichtigen. Der Anwendungsbereich der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt, wird durch sogenannte Bereichsausnahmen eingegrenzt. Eine solche liegt nach herrschender Ansicht vor, wenn bei Gründung oder Beitritt ein Vertreter ohne Vertretungsmacht mitwirkt.120 Nach den allgemeinen Regeln käme es nicht zu einer Beteiligung der GbR, sofern nicht die GbR-Gesellschafter das Geschäft nachträglich genehmigen. Allein der Vertreter würde gemäß § 179 BGB haften, ohne daß § 179 Abs. 2 und 3 BGB Anwendung fänden.121 Die übrigen GmbH-Gesellschafter hätten das Wahlrecht, ihn als Gesellschafter oder auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Es kann dahin stehen, ob eine solche Vertreterhaftung den Anforderungen der GmbH-Kapitalaufbringung bereits genügen würde. Denn der gänzlich vollmachtlos Vertretene, der häufig nicht einmal Kenntnis vom Vertreterhandeln hat, unterscheidet sich ganz erheblich von den GbR-Gesellschaftern, die sich eines Vertreters bedienen wollen, um letztlich eine Risikobegrenzung zu erreichen.122 Während ersterer schützenswert ist vor den nicht gewollten Folgen einer gesellschafterlichen Mitgliedschaft, haben die GbR-Gesellschafter die Mitgliedschaft gewollt und auch Vollmacht erteilt. Wenn sie in Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Gesamtvertretung einen oder mehrere Vertreter für sich handeln lassen, müssen sie dafür Sorge tragen, daß der Umfang der Vollmacht dem zu tätigenden Geschäft genügt, soweit Drittinteressen dadurch berührt werden. Der Fall liegt hier ebenso wie bei einer zunächst wirksam erteilten Vollmacht. Die unterschiedliche Behandlung gründet sich darauf, daß ein Zurücktreten des Schutzes der Allgemeinheit in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Gesellschaft beziehungsweise eines Beitritts nur in den Fällen gerechtfertigt ist, in denen keine zurechenbare Veranlassung zur Entstehung des Rechtsscheins einer Mitgliedschaft gegeben wurde.123 Unbeachtlich ist dabei, daß die übrigen GmbH-Gesellschafter beziehungsweise Gründer die Vollmachtsbeschränkung erkannt haben oder sie offenbar war, da schützenswertes Allgemeininteresse das der Gläubiger der Vor-GmbH an einer gesicherten Kapitalaufbringung als Haftungsgrundlage ist.

BGH NJW 1988, 1321. Die auf die Partner zweiseitiger Verträge zugeschnittene Risikoverteilung kann auf das Verhältnis zwischen falsus procurator und GmbH nicht übertragen werden. Vgl. Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 107; KK-Kraft § 23 Rn 116; GK-Barz § 23 AktG Rn 21. 122 Dabei geht es nicht um den Fall, daß die GbR-Gesellschafter keine Einzelgeschäftsführung vereinbart haben beziehungsweise einem Vertreter, der nicht Gesellschafter ist, überhaupt keine Vollmacht erteilt haben. Dann kommen die allgemeinen Regeln zur Anwendung. 123 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 101; im Erg. ebenso Scholz / Emmerich, GmbHG § 2 Rn 66; Baumbach / Hueck, GmbHG § 2 Rn 38. 120 121

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(3) Vollzug des Vertrages Die Invollzugsetzung der (Vor-)GmbH beziehungsweise des Beitritts ist weitere Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Das Allgemeininteresse an der Kapitalaufbringung der GmbH kann erst bestehen, wenn die Gesellschaft bereits in Vollzug gesetzt ist, so daß vor diesem Zeitpunkt ein Schutz ohnehin nicht erforderlich wäre. (4) Rechtsfolgen Auf diese Weise gelangt man zu einer dem Kapitalaufbringungsinteresse entsprechenden Verpflichtung der GbR-Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen, auch wenn die zivilrechtlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung gegeben waren. Die GbR-Gesellschafter haben sich für die Zukunft mit der unbeschränkten Haftung abzufinden. Im Einzelfall können die GmbH beziehungsweise deren übrige Gesellschafter aus Gründen der gesellschafterlichen Treuepflicht die Fortsetzung der Gesellschaft mit der GbR verlangen124, beispielsweise wenn die GbR-Gesellschafter die Haftungsbeschränkung in Kenntnis der Kapitalaufbringungsgrundsätze umgehen wollten. Ein etwaiger Irrtum über die Haftungsanforderungen des Beitritts stellt einen wichtigen Grund für das Ausscheiden dar. Die GbR-Gesellschafter können gemeinschaftlich als GbR das Ausscheiden aus der (Vor-)GmbH oder einzeln das Ausscheiden aus der GbR verlangen. Die Einlageverpflichtung bleibt jedoch bestehen, soweit dies zur Deckung von Verlusten der (Vor-)GmbH bis zum Zeitpunkt des Ausscheidens erforderlich ist. Scheidet die GbR aus zur Vermeidung einer persönlichen, gesamtschuldnerischen Haftung für künftig entstehende Verluste – nach Eintragung der GmbH noch bis zur Einlagenhöhe, bleibt die Einlageverpflichtung der GbR-Gesellschafter wie oben unter a) bestehen. Gleiches gilt aber auch bei Ausscheiden einzelner GbR-Gesellschafter aus der GbR. Denn die GbR-Gesellschafter haben sich, gegebenenfalls in Erweiterung des Gesellschaftszwecks der GbR, zur Leistung von haftendem Kapital verpflichtet, für das sie persönlich einstehen müssen. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise, wenn an der GbR ihrerseits eine GbR beteiligt ist. Die persönliche Haftung wird auch bei mehrfach mittelbarer GbR-Beteiligung notfalls über die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschft vermittelt. Selbstverständlich ist das für diejenigen, die eine Einzelmitgliedschaft der GbR in der GmbH verneinen und als Gesellschafter der GmbH nur die GbR-Gesellschafter ansehen. Nichts anderes kann aber gelten, wenn man der Gesamthand als solcher die Mitgliedschaft zurechnet. Das Einstehenmüssen für Einlagen in die GmbH trifft diejenigen, die mittelbar über eine oder mehrere BGB-Gesellschaften GmbH-Geschäftsanteile zu ihrem Vermögen zählen. Sie haften sowohl untereinander wie auch im Verhältnis zu den Gesamthandsgemeinschaften gesamtschuldnerisch. 124

Vgl. Grunewald, GesR, Rn 162.

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e) Wertungswiderspruch gegenüber der GmbH-Beteiligung einer Erbengemeinschaft Verbleibt das Argumement Kochs, die unbeschränkbare Haftung der GbR führe zu einer Ungleichbehandlung mit der Erbengemeinschaft, bei der die Haftung bei Übernahme einer GbR-Stammeinlage auf den Nachlaß beschränkt werden könne.125 Zunächst ist der Erwerb einer GmbH-Stammeinlage durch eine Erbengemeinschaft unter Erhalt der erbrechtlichen Möglichkeiten zur Haftungsbeschränkung nicht unbestritten, wird von der Literatur aber überwiegend befürwortet.126 Die Rechtsprechung hat die Frage offen gelassen.127 Die beschränkte Erbenhaftung für Stammeinlageverpflichtungen läßt sich durchaus befürworten, ohne daß darin ein Wertungswiderspruch zu einer unbeschränkbaren Haftung der GbR-Gesellschafter liegt. Bei der Erbenhaftung handelt es sich der Sache nach zwar ebenso wie bei der GbR um eine grundsätzlich unbeschränkte, aber auf ein Sondervermögen beschränkbare Haftung128, der Nachlaß umfaßt aber das gesamte Vermögen einer natürlichen Person, das durch deren Tod auf die Erben übergegangen ist und dort als gesondertes Vermögen behandelt wird, wenn die Voraussetzungen der beschränkten Erbenhaftung gegeben sind. Dabei wird es nicht unmittelbar in seinem Bestand geschmälert.129 Die erbrechtliche Haftungsbeschränkung ist an den Schutz dieses Vermögens gegen Vermischung mit dem Erbenvermögen und dadurch möglicher Auszehrung durch die Erben oder Zugriff deren Gläubiger gebunden. Die Einrede gemäß § 2059 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht nur, solange der Nachlaß ungeteilt ist.130 Im Falle der Nachlaßverwaltung ist die Nachlaßsorge einem von den Erben verschiedenen Dritten übertragen. Den Erben ist die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis sowie das Prozeßführungsrecht hinsichtlich des Nachlasses entzogen (§§ 1984 f. BGB). Die Erben selbst können die Nachlaßverwaltung zur Haftungsbeschränkung nur beantragen, soweit sie nicht bereits unbeschränkbar haften (§ 2013 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Nachlaßverwalter hat sorgfältig zu prüfen, ob der Nachlaß zur Berichtigung aller NachlaßKoch, ZHR 142 (1982) 118, 123 f.; dem folgend auch Dölle, S. 54 f. Eingehend dazu Koch, Die Zuordnung des vererbten GmbH-Geschäftsanteils, 1981, S. 102 ff.; ders. ZHR, 142 (1982), 118, 124; Feine, S. 337, 400; Baumbach / Hueck, GmbHG § 18 Rn 8; Scholz / Winter, GmbHG § 18 Rn 27; Hachenburg / Zutt, GmbHG § 18 Rn 26; Feller, S. 29 ff. Abgelehnt wird jedoch die Übernahme einer Stammeinlage durch den Testamentsvollstrecker, Vgl KG KGJ 33 (1907), A 135 (137 / 8). 127 Das OLG Hamm, DB 1975, 394, äußert sich im Beschl. v. 18. 11. 1974 zur Frage der Haftung nicht. 128 Die Einrede gem. § 2059 Abs. 1 S. 1 BGB hindert nicht die Verurteilung, die Vollstreckung kann aber durch die Vollstreckungsgegenklage (§§ 781, 785, 767 ZPO) abgewehrt werden. Vgl. Leipold, ErbR Rn 547. 129 Der Nachlaß wird zusätzlich zu den Erblasserschulden mit den Erbfallschulden belastet, zu deren Befriedigung die Beteiligung notfalls veräußert werden muß. 130 Dazu Leipold, ErbR Rn 549. 125 126

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verbindlichkeiten einschließlich etwaiger Einlageverpflichtungen ausreicht.131 Andernfalls hat er die Eröffnung des Nachlaßkonkurses zu beantragen.132 Verletzt der Nachlaßverwalter seine Pflichten, ist er nicht nur den Erben, sondern auch den Nachlaßgläubigern nach §§ 1985 Abs. 2, 1980 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BGB schadensersatzpflichtig. Demgegenüber wird durch die bloße Testamentvollstreckung die Haftung der Erben für Nachlaßverbindlichkeiten nicht beschränkt. Denn diese kann auch einem Miterben übertragen werden. Auch ist der Testamentsvollstrecker alleine den Erben verantwortlich (§ 2219 BGB).133 Der Einwand, es käme zu Wertungswidersprüchen mit Rücksicht auf eine beschränkte Einlagenhaftung der geringer verselbständigten Erbengemeinschaft vermag daher nicht zu greifen. Vielmehr wird eine beschränkte Erbenhaftung kompensiert durch ebenfalls spezifisch erbrechtliche Sicherungen, die im Recht der GbR fehlen. f) Ergebnis GbR-Gesellschafter, die gemeinschaftlich eine GmbH-Beteiligung erwerben, haften für die Einlageschuld einschließlich der sekundären Einlageansprüche nicht nur mit dem Gesamthandsvermögen, sondern notwendig auch mit ihrem Privatvermögen. Das gilt unabhängig davon, ob die Einlage derivativ oder originär, vor oder nach Eintragung der GmbH erworben wird. Eine Vereinbarung der GbR-Gesellschafter mit den übrigen Gründern beziehungsweise GmbH-Gesellschaftern, wonach nur das Gesamthandsvermögen für die Einlageforderung haften soll, ist unwirksam. Haben die GbR-Gesellschafter den Beitritt erkennbar von der Haftungsbeschränkung abhängig gemacht, wird die persönliche Haftung durch Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft erreicht. Gleiches gilt, wenn die für die GbR den Beitritt erklärende Person in ihrer Vertretungsmacht auf eine Verpflichtung der GbR-Gesellschafter nur mit dem Gesamthandsvermögen beschränkt war.

III. Die GbR-Beteiligung an der GmbH als Publizitätsproblem Da die GbR keine eigene Publizität besitzt, wirft deren Beteiligung an einer GmbH Schwierigkeiten insoweit auf, als das GmbH-Recht im Verkehrsinteresse gewisse Anforderungen an die Offenkundigkeit der Zuordnung von GmbH-Geschäftsanteilen stellt. Karsten Schmidt spricht von „Anteilspublizität“.134 Diese BGH LM § 1979 Nr. 1. Dazu OLG Stuttgart, OLGZ 84, 304, nach dem diese Pflicht auch besteht, wenn mit einer Ablehnung der Konkurseröffnung mangels kostendeckender Masse zu rechnen ist. 133 Leipold, ErbR, Rn 566. 131 132

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soll dafür sorgen, daß die präzise Zuordnung eines Geschäftsanteils sichtbar gemacht und im Falle der Verfügung durch einen „Vollziehungstatbestand“ dokumentiert wird.135 Publizität wird insoweit nicht im Sinne der Grundlagen eines Vertrauensschutzes, sondern im Sinne von Offenkundigkeit verstanden. Der Kundbarmachung der Zuordnung der Geschäftsanteile dient bei der GmbH die Gesellschafterliste. Sie ist über das Handelsregister jedermann zugänglich. Bei Verfügungen über Geschäftsanteile werden ergänzend die GmbH-Gesellschafter geschützt durch die §§ 15 ff. GmbHG.

1. Die Gesellschafterliste Der Anmeldung zum Handelsregister ist gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG eine Liste sämtlicher Gesellschafter beizufügen, die gemäß § 40 GmbHG jährlich zu aktualisieren ist. Für die Zwecke der Publizität reicht die Eintragung der GbR unter einem Gesamtnamen, wenn sie einen solchen überhaupt führt, nicht aus.136 Da die GbR selbst keiner Registerpflicht unterliegt, könnte der Rechtsverkehr keine Klarheit über die Beteiligungsverhältnisse erlangen, wie das beispielsweise bei OHG oder KG durch Einsicht des jeweiligen Handelsregisters möglich ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man der GbR durch Anerkennung der Rechtssubjektivität selbst Gesellschaftereigenschaft zuschreibt oder als Gesellschafter nur die GbR-Gesellschafter ansieht. Denn in ersterem Fall bleibt die GbR ein publizitätsloser Rechtsträger. Die Gesellschafterliste darf sich als „Publizitätsmedium“ nicht auf die Nennung eines Gesamtnamens beschränken, da eine Identifizierung erst durch die Namen aller GbR-Gesellschafter möglich ist. Das Publizitätsdefizit kann nur bei der GmbH ausgeglichen werden. Einzutragen sind daher sämtliche GbR-Gesellschafter mit Namen, Vornamen, Stand und Wohnort.137 Beizufügen ist „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ oder ein vergleich134 K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1698, unterscheidet mit Rücksicht auf den engen Zusammenhang zwischen Rechtszuordnug und Publizität allgemein in Publizität des Subjekts und Publizität des Objekts. „Da Rechtszuordnung in der Zuweisung bestimmter Objekte (nämlich subjektiver Rechte) zu bestimmten Subjekten (nämlich den Rechtsträgern) besteht, muß die . . . Publizität eine Publizität des Subjekts und des Objekts sein.“ Letztere findet in den Rechtsgrundsätzen der Spezialität und der Publizität Niederschlag. Im Recht der Verfügungen erwächst daraus der Bestimmtheitsgrundsatz. Vgl. Heck, Sachenrecht, 1930, S. 5. Gegenstand der Anteilspublizität ist die Offenkundigkeit der Zuordnung von Gesellschaftsanteilen. 135 K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1698. 136 Der Gesamtname wird teilweise nicht einmal als eintragungsfähig angesehen. So Brodersen, S. 97 m. w. Nachw.; a.A. Breuninger, S. 57 f., der die Eintragung des Gesamtnamens neben denen der GbR-Gesellschafter als erforderlich ansieht. 137 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 8 Rn 7; Dölle, S. 66; K. Schmidt, BB 1983, 1700; Breuninger, S. 57 f.; ebenso BGHZ 78, 311, 317; Baumbach / Hueck, GmbHG § 8 Rn 6; Lut-

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barer Zusatz. Letzteres wird die Lehre von der Rechtssubjektivität der Gesamthand schon deswegen bejahen, weil sie die Aufnahme der einzelnen Gesellschafter nur als eine „technische Notwendigkeit“138 ansieht. Für die Gegenmeinung kann nichts anderes gelten. Sieht man die Gesamthänder als Gesellschafter an, sind sie es doch nur in ihrer gesamthänderichen Verbundenheit. Die Liste der Gesellschafter muß aber auch die Form der Anteilszuordnung ausweisen.139 Zwar stimmt die Liste der Gesellschafter auch bei Eintragung sämtlicher GbRGesellschafter nicht stets mit den wirklichen Beteiligungsverhältnissen überein, wenn GbR-Gesellschafter ein- oder austreten. Durch die jährliche Berichtigungspflicht wird es dem Rechtsverkehr aber erheblich erleichtert, die wahren Beteiligungsverhältnisse zu ermitteln, so daß die publizitätssichernde Funktion des Registers im Regelfall gewahrt ist.140 Das gilt insbesondere im Hinblick auf die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter für Einlageverbindlichkeiten und deren eventueller Pfändung durch Gläubiger der GmbH.141

2. Änderungen in Zuordnung oder Bestand von GmbH-Geschäftsanteilen Der Anteilspublizität dienen weiterhin die besonderen Bestimmungen der §§ 15 – 17 GmbHG. Diese sollen im Innenverhältnis unter den GmbH-Gesellschaftern für Evidenz und Kontrolle von Änderungen in der Zuordnung oder im Bestand von Geschäftsanteilen sorgen. Die Vorschriften erfassen ihrem Wortlaut nach nur solche Vorgänge, die unmittelbar Änderungen beim Geschäftsanteil der GmbH bewirken, nicht aber solche, die sich auschließlich auf der Ebene der GbR auswirken. Im einzelnen sieht das GmbHG folgende Mittel der Publizität und Kontrolle von Änderungen im Gesellschafterbestand vor:

ter / Hommelhoff, GmbHG § 8 Rn 4; unklar Rowedder / Rittner, GmbHG § 8 Rn 5, der bei Gesellschaften und Gemeinschaften eine Eintragung der Namen der Gesellschafter verlangt, soweit jene keinen Namen führen. 138 K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1700. 139 Alle publizitätslosen Gesamthandsgemeinschaften bedürfen daher eines entsprechnden Zusatzes: „in Erbengemeinschaft, in Gütergemeinschaft“; ebenso die Bruchteilsgemeinschaft. Vgl. K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1700. 140 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992) 227, 238, für das Genossenschaftsregister. 141 Die Gesellschafterliste bietet indes keine Gewähr für Richtigkeit. Einen Rechtschein gem. § 15 HGB erzeugt sie schon mangels Eintragung nicht. Änderungen müssen daher außerhalb der jährlichen Berichtigung nicht mitgeteilt werden. Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 8 Rn 8; Scholz / Winter, GmbHG § 8 Rn 9; Baumbach / Hueck, GmbHG § 8 Rn 6.

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a) Formbedürftigkeit von Anteilsübertragungen Die Abtretung von Geschäftsanteilen hat nach § 15 Abs. 3 GmbHG durch notariellen Vertrag zu erfolgen. Gleiches gilt für die Vereinbarung über die Verpflichtung zu einer solchen (§ 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG), wobei dieser Formmangel geheilt wird, wenn die Anteilsübertragung ihrerseits formgerecht vollzogen wird (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG). Die Vorschriften sollen als Wirksamkeitsvoraussetzungen für echte Evidenz der Übertragungsgeschäfte bei Sonderrechtsnachfolge sorgen.142 Sie erfassen aufgrund der anerkannten Verselbständigung der Gesamthand Rechtsänderungen bei der GbR jedoch nur, wenn diese gleichzeitig unmittelbar auf die Zuordnung in der GmbH wirken. Der grundsätzlich formlos wirksame GbR-Gesellschaftsvertrag bedarf der Form des § 15 Abs. 4 GmbHG, wenn er die Verpflichtung der Einbringung eines GmbHGesellschaftsanteils begründet.143 Ebenso ist die Erweiterung einer rein schuldrechtlichen Konsortialvereinbarung beurkundungspflichtig, wenn die Konsorten ihre bis dahin im Alleineigentum stehenden Anteile an der GmbH in Gesamthandsvermögen überführen.144 Das gilt auch, wenn Bruchteilseigentum in Gesamthandseigentum umgewandelt werden soll oder umgekehrt.145 Eine unter § 15 GmbHG fallende Überführung des Geschäftsanteils in ein anderes Vermögen liegt auch bei nachträglicher Beteiligung an einem Geschäftsanteil unter Bildung von Gesamthandsvermögen sowie dann vor, wenn der Geschäftsanteil aus dem Gesamthandsvermögen einer Personengesellschaft in das einer personengleichen anderen Personengesellschaft übertragen wird. Denn es kommt nicht auf die Personenidentität an, sondern auf die der (Sonder)-Vermögensmassen.146 Bei diesen Fällen handelt es sich aber nicht um mitgliedschaftliche Vorgänge innerhalb der GbR, sondern um Vermögensdispositionen, durch die der GmbHAnteil aus einer anderen Vermögensmasse in das Geamthandsvermögen übertragen oder aus diesem ausgeschieden wird. In allen Fällen, in denen die Identität des Gesamthandsvermögens gewahrt bleibt, greifen die Formvorschriften des § 15 GmbHG nicht. Das gilt einerseits für 142 K. Schmidt, BB 1983 1697, 1698. Ausweislich der Gesetzesbegründung von 1891 sollen die formalen Voraussetzungen der Übertragung „Gewähr dafür bieten, daß die Antheilsrechte der neuen Gesellschaften nicht zu einem Gegenstand des Handelsverkehrs werden“. Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 37. 143 Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 18; Scholz / Winter, GmbHG § 15 Rn 55 m. w. Nachw. 144 Demgegenüber ist die bloße Übertragung der aus der Mitgliedschaft fließenden vermögensrechtlichen Ansprüche nicht beurkundungspflichtig. Vgl. Dölle, S. 77; Hachenburg / Zutt; GmbHG § 15 Rn 33 m. w. Nachw. 145 Dölle, S. 77 f.; Petzold, GmbHR 1976, 82, Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 23. 146 Dölle, S. 78; Petzold, GmbHR, 1976, 84, Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 20.

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die formwechselnde Umwandlung147, beispielsweise wenn die GbR durch Aufnahme eines Handelsgewerbes zur OHG wird, andererseits für alle Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR. Bei letzteren kommt es nicht darauf an, ob bei Ein- oder Austritt eines Gesellschafters der Gesamthandsanteil an- beziehungsweise abwächst oder ob der Gesellschaftsanteil durch Sonderrechtsnachfolge unmittelbar vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Denn in sämtlichen Fällen kommt es nicht zu einer Verfügung über einzelne Vermögensgegenstände, sondern zur Übertragung der Mitgliedschaft.148 Mitgliedschaftliche Vorgänge außerhalb der GmbH aber werden von § 15 GmbHG nicht erfaßt. Es kommt daher gar nicht zu einer Kollision. Der Anwendungsbereich von § 15 GmbHG ist gegenüber formlosen Änderungen im Mitgliederbestand der GbR genau abgegrenzt. Zu diesem Ergebnis gelangt man auch, wenn man sich der Frage rein begrifflich nähert. Nach der Einheitstheorie berühren Veränderungen im Mitgliederbestand der GbR die aus dem Geschäftsanteil erwachsende Mitgliedschaft in der GmbH nicht, da nur die GbR als solche Gesellschafterin ist und deren Identität nicht durch Wechsel ihrer Mitglieder angetastet wird. Nach der Vielheitstheorie werden zwar die GbR-Gesellschafter als Gesellschafter der GmbH angesehen. Die gemeinsame Mitgliedschaft ist aber insgesamt, das heißt die mit ihr verbundenen Vermögensrechte wie auch die personenrechtlichen Rechte und Pflichten, Teil des Gesamthandsvermögen.149 Das Gesamthandsvermögen bleibt bei Änderungen im Mitgliederbestand der GbR unverändert. Die Grundsätze gelten nach herrschender Ansicht auch, wenn sämtliche GbRAnteile auf einen Erwerber übertragen werden150, und zwar unabhängig davon, ob dieser der einzig verbleibende Gesellschafter oder ein Dritter ist.151 Entsprechend § 142 HGB, der im Recht der Gesamthandsgemeischaften als selbständiger und allgemeingültiger Rechtsgrundsatz gesehen wird152, wandelt sich das Gesamthandseigentum in Alleineigentum des Anteilerwerbers, ohne daß es dafür einer vermögensrechtlichen Verfügung bedarf.153 Der Erwerb erfolgt kraft Gesetzes. Die Gesamthandsgemeinschaft erlischt ohne Liquidation. Rechtskonstruktiv gehen die

147 Gemeint ist nicht eine Umwandlung im Sinne des § 3 UmwG, sondern um die automatisch eintretende Änderung der Rechtsform bei auch nur faktischer Änderung des Gesellschaftszwecks. 148 Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 21, 77; K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1701. 149 Vgl. Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 240 bei der e. G. 150 BGH NJW 1966, 827 f.; BGHZ 71 296, 300 Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 22, 77; Dölle, S, 79; GK-Ulmer, HGB § 142 Rn 27; Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 142 Rn 25; ders., BB 1983 1697, 1701. 151 BGHZ 48, 202, 206. 152 BGH NJW 1966, 82; BGH NJW-RR 1990, 532. 153 Kunz, S. 133; Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 22; Mü-Ko / Ulmer, § 719 Rn 20; K. Schmidt BB 1983, 1697, 170.

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Gesamthandsanteile entsprechend der Anwachsung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erwerber über.154 Teilweise werden die vorgenannten Grundsätze dahin eingeschränkt, daß die Verpflichtung zur Übertragung von Anteilen an BGB-Gesellschaften dann § 15 Abs. 4 GmbHG in entsprechender Anwendung unterliegen soll, wenn sich der Zweck der GbR auf das Halten und Verwalten von GmbH-Gesellschaftsanteilen beschränkt.155 Diese Ansicht läßt sich jedoch kaum mit dem Kriterium vereinbaren, wonach die Beurkundung nur im Falle unmittelbarer Rechtsänderung hinsichtlich des GmbH-Anteils unter § 15 Abs. 4 GmbHG fällt. Auch ist der Zweck der Formbedürftigkeit allein des Verpflichtungsgeschäfts nicht ersichtlich, solange die Verfügung selbst formlos erfolgen kann.156 Unklar ist auch, was dann mit der Heilungsmöglichkeit nach § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG geschehen soll. Eine entsprechende Anwendung der GmbH-Vorschriften auf GbR-interne Vorgänge erscheint insgesamt nicht gerechtfertigt157. Sie führt zu einer Vermischung des Rechts der GmbH und der GbR, ohne daß ein zwingendes Bedürfnis dafür besteht.158 Wenn die GmbH-Gesellschafter die Beteiligung einer GbR zulassen, müssen sie in Kauf nehmen, daß sie die vollständige Kontrolle über die Gruppe der Anteilseigner aus der Hand geben. Soweit es um die Realisierung der Einlageverpflichtung und die hierzu verpflichteten Personen geht, wird die GmbH nicht über Gebühr benachteiligt. Vielmehr haftet im Falle der GbR-Anteilsübertragung nach der hier vertretenen Auffassung der Veräußerer neben dem Erwerber weiter für sämtliche primären und sekundären Einlageansprüche. Die gesamthänderische Bindung des Anteils gewährleistet grundsätzlich die einheitliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte und entspricht auf der Ebene der GbR dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft im GmbH-Recht.159 Da die Mitgliedschaft nicht nur personen-, sondern vor allem auch anteilsbezogen ist, kommen Ausnahmen von der einheitlichen Ausübung der Mitgliedschaftsrechte nur in Betracht, wenn die Mitgliedschaft mehrere Geschäftsanteile umfaßt, beispielsweise durch nachträglichen Hinzuerwerb.160 Insoweit ist der Grundsatz der Einheitlichkeit der Migliedschaft dispositiv161, und es ist eine Frage des Innenverhältnis154 BGHZ 48, 202, 206; 71, 296, 300; GK-Ulmer, HGB § 142 Rn 27; Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 142 Rn 25; ders. BB 1983, 1697, 1701. 155 Mü-Ko / Ulmer, § 719 Rn 27 f. 156 A. A. K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1702, der auch § 15 Abs. 3 GmbHG analog anwenden will. 157 In dem vergleichbaren Fall des § 313 BGB – Grundbesitz im Gesellschaftsvermögen – wird dessen entsprechende Anwendung ebenfalls von der ganz h. M. abgelehnt. Eingehend zum Problem der „Eigenheim“-Gesellschaft, im Erg. jedoch a. A. K. Schmidt, AcP 182 (1982), 510 ff. 158 A. A. K. Schmidt, BB 1983 1697, 1700 ff., der Gefahren in der „Aushölung der Anteilspublizität bei Rechtsänderungen“ sieht. 159 Hachenburg / Hüffer, GmbHG § 47 Rn 18; Scholz / Winter, GmbHG § 47 Rn 67. 160 Dölle, S. 85.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

ses der GmbH, inwieweit beispielsweise die uneinheitliche Stimmabgabe zugelassen wird. Besonderheiten für die Beteiligung einer GbR ergeben sich daraus aber nicht, auch wenn diese mehrere Geschäftsanteile hält. Von einer „Aushöhlung der Anteilspublizität“ kann daher nicht die Rede sein.162

b) Genehmigungspflichtigkeit der Übertragung Nach § 15 Abs. 5 GmbHG kann durch die GmbH-Satzung die Abtretung der Geschäftsanteile an weitere Voraussetzungen, insbesondere die Genehmigung der GmbH geknüpft werden. Um eine Abtretung im Sinne der Vorschrift handelt es sich bei Änderungen innerhalb einer beteiligten GbR aber nur unter den soeben dargestellten Voraussetzungen. Da es sich bei § 15 Abs. 5 GmbHG um eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 137 Satz 1 BGB handelt, indem die Vorschrift die Einschränkung der Veräußerlichkeit von Geschäftsanteilen zuläßt, kann die Bestimmung nicht auf andere Rechtsgeschäfte als echte Anteilsabtretungen ausgedehnt werden.163 In den dargestellten, weit überwiegenden Fällen von Änderungen im Mitgliederbestand der GbR, läuft eine Vinkulierung der GmbH-Geschäftsanteile daher leer. Die GbR-Beteiligung führt zwar im Verhältnis der Gesamthänder untereinander zu einer Vinkulierung, da sie nur mit wechselseitiger Zustimmung über ihren Gesamthandsanteil verfügen können, im Verhältnis zu Drittgesellschaftern in der GmbH führt sie aber zur Entvinkulierung.164 Die Lage entspricht derjenigen der Erbteilveräußerung, wenn ein GmbH-Anteil zum Nachlaß gehört. Nach herrschender Auffassung greift die Vinkulierung auch in diesem Fall nicht.165 Einen gewissen Schutz bieten jedoch Satzungsbestimmungen, die für den Fall, daß Gesamthänder wechseln, Ankaufsrechte der übrigen Gesellschafter oder eine Zwangseinziehung des Geschäftsanteils vorsehen.166

c) Anmeldepflicht des Anteilserwerbers § 16 Abs. 1 GmbHG statuiert eine Anmeldepflicht des Erwerbers eines Geschäftsanteils und knüpft daran die Rechtsfolge, daß der Gesellschaft gegenüber nur derjenige als Erwerber gilt, dessen Erwerb unter Nachweis des Übergangs angemeldet ist. Diese Rechtsfolge kann ebenfalls nur in den vorgenannten Fällen, in Hachenburg / Hüffer, GmbHG § 47 Rn 20. So aber K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1700. 163 Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 95. 164 K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1702. 165 BGHZ 92, 386, 393; Baumbach / Hueck, GmbHG § 15 Rn 11 m. w. Nachw.; K. Schmidt, GesR § 35 II 3 b, S. 1052 ff.; a. A. Däubler, S. 23; Priester, GmbHR 1981, 201. 166 Vgl. Hachenburg / Zutt, GmbHG § 15 Rn 21. 161 162

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denen es zu einer echten GmbH-Geschäftsanteilsveräußerung beziehungsweise eines Bruchteils eines Geschäftsanteils kommt, eintreten.167 Eine Anmeldepflicht ergibt sich aber aus der gesellschafterlichen Treuepflicht der GbR. Diese erfaßt auch die wirtschaftliche Zuordnung des Geschäftsanteils. Zur Ameldung sind sämtliche GbR-Gesellschafter beziehungsweise deren Geschäftsführer verpflichtet. Bei versäumter Anzeige kommt grundsätzlich eine Schadensersatzpflicht der GbR in Betracht, wobei ein Schaden der GmbH angesichts der persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter für sämtliche Einlageschulden nur schwer vorstellbar ist. Sonstige Gefahren für die GmbH sind nicht erkennbar. Insbesondere sind Stimmrechte von den GbR-Gesellschaftern – zumindest je Geschäftsanteil – einheitlich auszuüben168. Dividenden sind an sie gemeinschaftlich oder den empfangsberechtigten Geschäftsführer zu zahlen.

d) Spaltung von GmbH-Geschäftsanteilen Wird ein Geschäftsanteil gesamthänderisch gehalten, bleibt dieser als einheitlicher bestehen, auch wenn Gesamthänder wegfallen oder hinzutreten. Für eine Anwendung von § 17 Abs. 1 und 2 GmbHG, der die Spaltung und Teilveräußerung von Geschäftsanteilen an die schriftliche Genehmigung der Gesellschaft knüpft, besteht daher erst Raum, wenn es zu einer Realteilung des Gesamthandsvermögens kommt, beispielsweise im Zuge einer Auseinandersetzung der GbR.169 Faglich ist, ob in diesem Fall die Privilegierung des § 17 Abs. 3 GmbHG Anwendung findet. Danach kann in der Satzung bestimmt werden, daß für die Veräußerung von Teilen eines Geschäftsanteils an andere Gesellschafter eine Genehmigung nicht erforderlich ist. Unproblematisch ist die zustimmungsfreie Teilveräußerung, wenn ein GbR-Gesellschafter neben der gesamthänderischen Beteiligung noch unmittelbar an der GmbH beteiligt ist. Anders verhält es sich, wenn weitere unmittelbare Beteiligungen nicht bestehen. Da Vereinbarungen über die Zustimmungsfreiheit in anderen als den in § 17 Abs. 3 GmbHG genannten Fällen nichtig sind, kommt eine zustimmungsfreie Teilveräußerung aufgrund Satzungsermächtigung nur in Betracht, wenn man die GbR-Gesellschafter selbst als Gesellschafter der GmbH ansieht. Das wird zwar aus der individualistischen Gesamthandstheorie gefolgert, vor einer rein begrifflichen 167 Hachenburg / Zutt, GmbHG § 16 Rn 4; Scholz / Winter, GmbHG, § 16 Rn 21; a. A. K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1700, der die Vorschrift analog anwenden will, da die Vorschrift ein ständig zu führendes Anteilsverzeichnis ersetzen solle. Dem dürfte aber ein Analogieverbot entgegenstehen. 168 s. u. Kap 3 A IV 4. 169 Daraus folgt nicht, daß die Auflösung der GbR von der Zustimmung der GmbH abhängig wäre. Vielmehr bedarf lediglich die Auseinandersetzung des Gesamthandsvermögen der Genehmigung, wenn sie die Spaltung des GmbH-Geschäftsanteils zur Folge hat. Vgl. Dölle, S. 104 f.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Deutung sei jedoch abermals gewarnt. Denn die Gesellschaftereigenschaft besteht jedenfalls nur in der gesamthänderischen Verbundenheit.170 Die Frage ist am Zweck des § 17 Abs. 3 GmbHG zu beurteilen, der die GmbH gegen Anwachsen des Gesellschafterbestandes und die damit verbundene Erschwerung der GmbH-internen Koordination schützen will. Die gesamthänderische Bindung des GmbH-Anteils in der GbR bedingt grundsätzlich die einheitliche Ausübung der Mitgliedschaftsrechte durch die GbR, die mit deren Auflösung ebenfalls wegfällt. Eine Anwendung der Vorschrift läßt sich auch nicht damit rechtfertigen, daß die GmbH sich bereits mit Zulassung der GbR zur Beteiligung der vollen Kontrolle über die Beteiligungsverhältnisse begeben hat. Vielmehr muß eine zustimmungsfreie Teilveräußerung von gesamthänderisch gebundenen Geschäftsanteilen gerade deswegen ausscheiden, weil zwischen Satzungsermächtigung und Realteilung von der GmbH nicht kontrollierbare Veränderungen bei den Gesamthändern eintreten können.

IV. Einzelfragen der GbR-Beteiligung an der GmbH 1. Übernahme der Stammeinlage Nach § 5 Abs. 2 GmbHG darf jeder Gründer nur eine Stammeinlage übernehmen. Die Vorschrift bringt den Zusammenhang zwischen Stammeinlage und Geschäftsanteil zum Ausdruck und stellt klar, daß die Stammeinlage als Ausdruck der Beteiligung eine einheitliche ist. Daraus ergibt sich ohne weiteres, daß eine an der Gründung mitwirkende GbR nur eine einheitliche Stammeinlage übernehmen kann. Der Mindestbetrag der Einlage muß nicht mit der Anzahl der GbR-Gesellschafter multipliziert werden und beträgt 500 DM.171 Ob die GbR-Gesellschafter daneben noch im eigenen Namen oder als Mitglieder einer anderen Gesamthandsgemeinschaft weitere Stammeinlagen übernehmen können, ist scheinbar davon abhängig gemacht worden, wer als Gründer anzusehen ist – die GbR als solche oder die einzelnen GbR-Gesellschafter.172 Diese unmittelbar mit der Rechtsnatur der Gesamthand verbundene rein begriffliche Deutung wird aber nicht dem Zweck der Vorschrift gerecht, die lediglich die Gründer untereinander schützen soll vor einer Vorabteilung der Geschäftsanteile173 zum Zwecke einer späteren Veräußerung ohne Genehmigung der übrigen GmbH-Gesellschafter. Die gesamthänderische Gebundenheit, durch die auch nach traditionellem Gesamts. o. Kap 3 A III 1. Dölle, S. 65; Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 5 Rn 16. 172 Scholz, GmbHR 1956, 17, 18, folgert aus dem Umstand, daß auf diese Weise mehr Geschäftsanteile als Gründer vorhanden wären, die generelle Unzulässigkeit der GbRGründungsbeteiligung. Dölle, S. 66 bejaht die Frage mit Rücksicht auf die Rechtssubjektivität der GbR. 173 K. Schmidt, GesR § 34 II 2 d, S. 1002; vgl. o. Kap 3 A III 2 d. 170 171

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handsverständnis die Übernahme durch eine GbR bestimmt ist, steht dem Verfügungsrecht des einzelnen GbR-Gesellschafters entgegen, so daß man nicht von einer Umgehung der §§ 17 Abs. 1, 5 GmbHG durch Vorabteilung sprechen kann, wenn einzelne GbR-Gesellschafter daneben im eigenen Namen eine weitere Stammeinlage übernehmen. Auch wenn man die GbR mangels eigener Rechtssubjektivität nicht selbst als Gründerin ansieht, können die GbR-Gesellschafter – jeder für sich – weitere Stammeinlagen übernehmen.174 Gleiches gilt für andere BGBGesellschaften, selbst bei gleichem Gesellschafterbestand.

2. Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages Der Gesellschaftsvertrag ist gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen. Wer die Unterzeichnung für die GbR vorzunehmen hat, hängt von den für die GbR getroffenen Vertretungsregeln ab. Haben die GbRGesellschafter keine von den §§ 709, 714 BGB abweichende Bestimmung über die Vertretung getroffen, ist der Gesellschaftsvertrag von ihnen allen zu unterzeichnen. Besteht Einzelvertretung durch einen oder mehrere GbR-Gesellschafter, kann jeder Vertretungsberechtigte den Gesellschaftsvertrag mit Wirkung für die übrigen unterzeichnen. Darüberhinaus kann die Unterzeichnung auch durch einen dazu bevollmächtigten Dritten erfolgen. Das GmbHG läßt die Gründungsvertretung in § 2 Abs. 2 ausdrücklich zu.175 In jedem Falle bedarf der Nachweis der Vertretungsmacht ebenso wie der GmbH-Gesellschaftsvertrag selbst der notariellen Form.176 Wird der Gesellschaftsvertrag von einer anderen Person als einem GbR-Gesellschafter unterzeichnet, ergibt sich das unmittelbar aus § 2 Abs. 2 GmbHG, der in Abweichung von § 167 Abs. 2 BGB die notarielle Beurkundung oder Beglaubigung für die rechtsgeschäftlich erteilte Gründungsvollmacht verlangt. Nach der früher herrschenden Ansicht, die die Vertretung der GbR immer als rechtsgeschäftliche ansieht177, kommt ebenfalls § 2 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Nach der heute überwiegenden Ansicht ist die Vertretung der GbR durch einen oder mehrere Gesellschafter eine organschaftliche.178 Die organschaftliche Vertretung fällt grundsätzlich nicht unter § 2 GmbHG. 174 Im Erg. auch Scholz / Winter, GmbHG § 5 Rn 26, § 18 Rn. 6; Baumbach / Hueck, GmbHG § 5 Rn 10. 175 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 27; Scholz / Emmerich, GmbHG § 2 Rn 24; Rowedder / Rittner, GmbHG § 2 Rn 39. Die Vertretung durch einen Nichtgesellschafter verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft. Dieser besagt lediglich, daß der Einfluß der (persönlich haftenden) Gesellschafter nicht gänzlich ausgeschlossen werden darf. Vgl. BGHZ 51, 198; weitergend noch BGH, NJW 1982, 1817 „Holiday Inn“. 176 Der Nachweis ist von dem Akt der Erteilung zu unterscheiden. Dieser bedarf regelmäßig nicht der besonderen Form. Dazu Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 32. 177 BGHZ 45, 311, 312; Staudinger / Keßler § 714 Rn 5; RGRK-v. Gamm, § 714 Rn 1; Soergel / Schultze-v. Lasaulx, 9. Aufl., § 714 Rn 1. Die Auffassung gründet wesentlich auf der traditionellen Gesamthandslehre.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Es bedarf lediglich der Legitimation des Organs nach den für seine Vertretungsmacht geltenden Vorschriften.179 So weisen Eltern die Vertretungsmacht durch Vorlage der Geburtsurkunde des Kindes nach, die persönlich haftenden Gesellschafter einer OHG oder KG durch Registerauszüge.180 Da für die GbR entsprechende Registerauszüge nicht existieren, muß die Legitimation auf andere Weise erfolgen. § 12 Abs. 1 HGB sieht für Einreichungen zum Handelsregister grundsätzlich die Form öffentlich beglaubigter schriftlicher Erklärungen vor, so daß der Nachweis der Vertretungsmacht mindestens dieser Form entsprechen muß.181 Die notarielle Form des Nachweises dient der Rechtssicherheit und soll Zweifel und Streitigkeiten über die Legitimation des Vertreters vermeiden. Sie ist Wirksamkeitserfordernis, ihr Fehlen wird aber mit Eintragung der GmbH geheilt.182 Es treten dann die unter Kapitel 3 A II 2 d bb beschriebenen Rechtsfolgen ein.183

3. GbR und Einmann-GmbH Fraglich ist, ob die besonderen Regeln über die Ein-Mann-GmbH Anwendung finden184, wenn ausschließlich eine GbR Gesellschafterin der GmbH ist. Auch diese Frage sollte man nicht an globalen Erwägungen zur Teilrechtsfähigkeit messen185 und davon abhängig machen, ob die Gesellschaftereigenschaft der GbR selbst oder nur den GbR-Gesellschaftern zugeschrieben wird.186 An Stelle einer rein begrifflichen Deutung muß auch hier gefragt werden, ob die typische Gefährdungslage der Einmann-GmbH gegeben ist, der der Gesetzgeber bei Zulassung der Einmann-Gründung vor allem durch Sicherheitsleistung für ausstehende Einlageanprüche begegnen wollte (§§ 7 Abs. 2 Satz 3, 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Durch die Bestellung von Sicherheiten soll die bei der Einmann-GmbH gegenstandslose Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für undurchsetzbare Einlageforderungen der GmbH nach § 24 GmbHG kompensiert werden.187 Der Bestellung einer besonde178 Mü-Ko-Ulmer § 714 Rn 8; ders., FS Fischer, S. 790; Soergel / Hadding § 714 Rn 7; K. Schmidt, GesR § 60 II 2 b; S. 1776; Flume I / 1, S. 131; Beuthien, DB 1975, 729 f.; Wiedemann, WM-Sonderbeilage 4 / 75, S. 35; differenzierend Dölle, S. 69, der organschaftliche Vertretung nur bezüglich des Gesamthandsvermögens annimmt. Eine Verpflichtung des Privatvermögens der GbR-Gesellschafter soll durch rechtsgeschäftliche Vertretung erfolgen. 179 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 8 Rn 5. 180 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 32. 181 Baumbach / Hopt, HGB § 12 Rn 1; Dölle, S. 69. 182 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 27. 183 Siehe o., S. 95 ff. 184 §§ 7 Abs. 2 S. 3, 8 Abs. 2 S. 2, 19 Abs. 4, 35 Abs. 4, 48 Abs. 3, 60 Abs. 1 Nr. 5 GmbHG. 185 Vgl. John, Einmann-GmbH S. 16. K. Schmidt, BB 1983, 1697, 1699. 186 Davon zu unterscheiden ist die ebenfalls umstrittene Rechtsnatur der Einmann-VorGmbH, die teilweise gleich der Mehrpersonen-Vor-GmbH als teilrechtfähig, teilweise als Sondervermögen und von anderen weder als Sondervermögen noch als selbstständiger Rechtsträger gesehen wird.

A. Die Beteiligung an der GmbH

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ren Sicherheit bedarf es bei Gründung durch eine GbR indes nicht.188 Denn nach der hier vertretenen Auffassung haften sämtliche GbR-Gesellschafter persönlich und unmittelbar als Gesamtschuldner für ausstehende Einlagen.189 Dies entspricht genau den Anforderungen, die sonst an das Sicherungsmittel nach § 7 Abs. 2 Satz 2 GmbHG gestellt sind. Es muß der uneingeschränkten persönlichen Haftung einer weiteren Person für die Restgeldeinlage gleichwertig sein. Die Bestellung einer Sicherung wird jedoch gemäß § 19 Abs. 4 GmbH dann erforderlich, wenn sich innerhalb von drei Jahren nach Eintragung der GmbH sämtliche Gesellschaftsanteile der GbR in der Hand eines GbR-Gesellschafters oder eines Dritten vereinigen. Dann findet ein Rechtsträgerwechsel durch Gesamtrechtsnachfolge statt. Die GbR erlischt. Die Sicherung wird in diesem Fall aber gerade deshalb erforderlich, weil die GbR-Beteiligung und damit weitere Haftungssubjekte weggefallen sind. Keine Besonderheit der Einmann-GmbH ist das Selbstkontrahierungsverbot. Es besteht nach § 181 BGB190 für den Geschäftsführer der GmbH, wenn er gleichzeitig vertretungsberechtigter GbR-Gesellschafter ist, ohne daß dazu auf § 35 Abs. 4 GmbHG zurückgegriffen werden muß. Es wird regelmäßig durch die Satzung abbedungen. Für die Anwendung von § 48 Abs. 3 GmbHG, der die Protokollierungspflicht von Beschlüssen durch Alleingesellschafter bestimmt, besteht allenfalls dann Raum, wenn die GmbH-Angelegenheiten ausschließlich von einem GbR-Gesellschafter wahrgenommen werden. Für die Anwendung der Vorschrift, auf deren Grundlage Beweisunsicherheiten zu Lasten des Alleingesellschafters gehen sollen, besteht aber kein Bedürfnis, da der beschließende GbR-Gesellschafter den anderen GbR-Gesellschaftern gegenüber verantwortlich ist.191 So wird eine Anwendung der Vorschrift auf Beschlüsse durch einen einzigen Gesellschafter in einer mehrgliedrigen GmbH von der ganz herrschenden Meinung abgelehnt.192 Vielmehr ist eine Beweislastregel ausreichend, wonach derjenige, der sich im Verhältnis der GmbH zu den GbR-Gesellschaftern oder zu Dritten auf einen Beschluß berufen Dazu Scholz / Winter, GmbHG § 7 Rn 46. A. A. Dölle, S. 74, der aber eine auf das Gesamthandsvermögen beschränkbare Haftung der GbR zuläßt. 189 Die Schwierigkeiten der vermögensmäßigen Zuordnung, die bei Einzelpersonen für die Zeit bis zur Eintragung der GmbH bestehen, gibt es indes auch bei der GmbH. Gesamthandsvermögen und Vermögen der Vor-GmbH sind nur identisch, wenn der Gesellschaftszweck der GbR ausschließlich auf die werdende GmbH ausgerichtet ist und das zu diesem Zweck geschaffene Gesamthandsvermögen dieser zugute kommen soll. Das verkennt Dölle, S. 74. Die Zuordnungsschwierigkeiten werden aber durch die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenstandslos. 190 Dazu Scholz / Schneider, GmbHG § 35 Rn 95 ff. 191 Im Erg. auch Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 48 Rn 76. 192 Hachenburg / Hüffer, GmbHG § 48 Rn 65; Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 48 Rn 79; a. A. nur Rowedder / Koppensteiner, GmbHG § 48 Rn 24. 187 188

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

will, die Beschlußfassung beweisen muß.193 Eine Selbstverständlichkeit liegt darin, daß der in der GmbH Beschließende den übrigen GbR-Gesellschaftern aus diesem Grunde zur Dokumentation verpflichtet ist. Demnach übernimmt die GbR zwar wie bei einer „echten“ Einmann-Gründung die einzige Stammeinlage; die besondere Gefährdungslage, die die EinmannGmbH für die Gläubiger der GmbH üblicherweise mit sich bringt, fehlt jedoch, so daß die besonderen Vorschriften über die Einmanngründung keine Anwendung finden. 4. Die Stimmrechtsausübung Ob die GbR ihre Stimmrechte einheitlich ausüben muß, wird als die zentrale Frage bei der Stimmrechtsausübung durch die GbR in der GmbH gesehen.194 Die praktische Bedeutung der Frage hängt maßgeblich von der Zielsetzung der GbRGesellschafter ab. Haben sie sich als Stimmrechtskonsortium oder Schutzgemeinschaft zusammengefunden, kommt es ihnen gerade auf die gleichgerichtete Stimmenabgabe an, und die Frage stellt sich regelmäßig nicht. Dann ist zumeist eine Stimmrechtsbindungsvereinbarung Teil des GbR-Gesellschaftsvertrages. Eine Entscheidung über die einheitliche Stimmabgabe wird durch Vorabstimmung in der GbR getroffen.195 Steht aber die GbR-interne Kontrolle über die Zuordnung der Geschäftsanteile im Vordergrund, kann es bereits für die Wahl der Beteiligung in der Form der GbR darauf ankommen, ob die GbR-Gesellschafter ihre Mitgliedschaftsrechte auch weiter unabhängig ausüben können. Die Frage einheitlicher Stimmpflicht ist vornehmlich danach beurteilt worden, ob die GbR-Beteiligung unter § 18 GmbHG zu fassen ist.196 Nach Abs. 1 der Vorschrift können mehrere Mitberechtigte die Rechte aus einem Geschäftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben. Dabei ist offenbar verkannt worden, daß gemeinschaftliche Ausübung nicht gleichbedeutend ist mit einheitlicher Ausübung. Eine uneinheitliche Stimmabgabe liegt vor, wenn ein Gesellschafter über mehrere Stimmen verfügt, was angesichts § 47 Abs. 2 GmbHG die Regel ist, und bei einem Beschlußantrag teilweise dafür und teilweise dagegen stimmt. Demnach können die Stimmen zwar gemeinschaftlich durch alle GbR-Gesellschafter oder ihren gemeinsamen Vertreter, gleichwohl aber uneinheitlich abgegeben werden. Die Gemeinschaftlichkeit der Stimmabgabe entspricht dabei der gesamthänderischen Bindung, wonach der Geschäftsanteil grundsätzlich nicht nur vermögensmäßig sämtlichen GbR-Gesellschaftern als Ganzes zusteht, sondern auch die daraus entspringenden Mitgliedschaftsrechte. Vgl. Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 48 Rn 79. Dölle, S. 84 ff. 195 Zu Abstimmungsvereinbarungen in Stimmrechtskonsortien: Schrötter NJW 1979, 2592 ff.; Lübbert, Abstimmungsvereinbarungen, S. 142 ff.; R. Fischer, GmbHR 1953, 65 ff. 196 Dölle, S. 84. 193 194

A. Die Beteiligung an der GmbH

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Demgegenüber ist der Fall, daß mehrere Gesamthänder sich bezüglich einer Stimme unterschiedlich verhalten wollen, schon denklogisch nicht möglich, da dies zwangsläufig zu einer ungültigen Stimmabgabe führen würde. Die Entscheidung darüber, wie eine einzelne Stimme abgegeben werden soll, muß innerhalb der GbR getroffen werden. Inwieweit mehrere Stimmen, die die Mitgliedschaft gewährt, uneinheitlich abgegeben werden können, bestimmt sich ausschließlich nach GmbHRecht. Weitgehend unproblematisch ist die teilweise Stimmenthaltung. Ihre Zulässigkeit folgt nach herrschender Ansicht a maiore ad minus aus der Zulässigkeit gänzlicher Stimmenthaltung.197 Im übrigen ist die Frage bis heute umstritten. Dabei ist danach zu unterscheiden, ob es sich um mehrere Stimmen aus einem Geschäftsanteil oder um mehrere Stimmen aus mehreren Geschäftsanteilen handelt. Die Möglichkeit, aus einem Geschäftsanteil mit mehreren Stimmen uneinheitlich abzustimmen, hat die Rechtssprechung unterschiedlich beurteilt. Sie hat sie zunächst bejaht198, später verneint199. Auch das Schrifttum spricht sich heute ganz überwiegend für die Notwendigkeit einheitlicher Stimmabgabe aus.200 Dem ist mit Rücksicht auf § 17 GmbHG zuzustimmen. Denn eine uneinheitliche Stimmabgabe wäre im Ergebnis zwar als Folge der Teilung des Geschäftsanteils erreichbar, die allein mit Genehmigung der Gesellschaft zulässig ist, die abgespaltenen Teile sind aber mit Durchführung der Teilung wiederum als einheitliche Geschäftsanteile anzusehen. Teilweise werden Einschränkungen hinsichtlich der einheitlichen Stimmrechtsausübung gemacht bei Wahrnehmung von Drittinteressen, auf die hier nicht weiter eingegangen werden soll.201 Bei mehreren Geschäftsanteilen wird die uneinheitliche Abstimmung nunmehr in den meisten Fällen zugelassen. Zur Begründung wird angeführt, daß hinsichtlich des Stimmrechts mehrere Geschäftsanteile als mehrere Mitgliedschaften zu denken 197 RGZ 118, 67,70; Hachenburg / Schilling, GmbHG § 47 Rn 22; Winter, GmbHR 1965, 23, 28; a. A. Rowedder / Koppensteiner, GmbHG § 47 Rn 35. 198 RGZ, 137, 305, 312 ff. 199 RGZ 157, 52, 57; BGH BB 1964, 1272 mit Anm. Tiefenbacher; BGHZ 104, 66, 74. 200 Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 47 Rn 70; Baumbach / Hueck, GmbHG § 47 Rn 11; Rowedder / Koppensteiner, GmbHG § 47 Rn 35; Heckelmann, AcP 170 (1970), 306, 339 ff.; im Erg. auch Hachenburg / Hüffer, GmbHG § 47 Rn 58, 59, dessen Begründung aber nicht gefolgt werden kann. Hüffer greift auf den Rechtsgedanken des § 18 GmbHG zurück. Wenn danach schon die Mitberechtigung keine uneinheitliche Abstimmung erlaube, müsse ein einzelner Gesellschafter erst recht einheitlich abstimmen. § 18 GmbHG könnte allenfalls dahingehend herangezogen werden, als die Vorschrift sich nur auf einen einzelnen Geschäftsanteil bezieht, was für eine uneinheitliche Stimmabgabe bzgl. Stimmen aus unterschiedlichen Geschäftsanteilen sprechen könnte. Gegen die Notwendigkeit einheitlicher Stimmabgabe: von Boehmer, NJW 1949, 564, 565 f.; für die AG GK-Barz, AktG § 134 Rn 11. 201 Baumbach / Hueck, GmbHG § 47 Rn 11; Hachenburg / Schilling, GmbHG, 7. Aufl., § 47 Rn 21.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

seien.202 Das zeigt einerseits den dispositiven Charakter des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, andererseits und vor allem aber, daß die Mitgliedschaft auch anteilsbezogen zu betrachten ist. Im Falle der GbR-Beteiligung ist gerade diese oft vernachlässigte Betrachtungsweise bei der Klärung von Sachfragen hilfreich. Durch sie kann die immer wieder anzutreffende Rückkehr zu der Frage nach der Zuordnung vermieden werden, die sich als das größte Hemmnis bei der Problembewältigung herausgestellt hat und dazu führt, daß sachgerechte Lösungen im dogmatischen Streit um die Rechtsnatur der Gesamthand untergehen.

B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft I. Grundsätzliche Behandlung der GbR in der AG Die Beteiligung der GbR an einer AG bestimmt sich im wesentlichen nach den gleichen Grundsätzen wie bei der GmbH. So verweist auch der BGH in seiner Entscheidung zur Teilnahme einer GbR an einer Kapitalerhöhung in einer AG weitgehend auf seine Rechtsprechung zur GbR in der Vor-GmbH.203 Die Literatur hält die zur Vor-GmbH entwickelten Grundsätze ebenfalls für übertragbar.204 Die Beteiligungsfähigkeit, auch im Gründungsstadium, ist daher heute nicht mehr bestritten.205 Wie bei der GmbH besteht die Notwendigkeit unbeschränkter persönlicher Haftung der GbR-Gesellschafter für Einlageverpflichtungen. Zwar wird in der Kommentarliteratur teilweise bezweifelt, ob man sämtlichen GbR-Gesellschaftern die unbeschränkte Haftung abverlangen kann206, dahingehende Einschränkungen vermögen aber aus den gleichen Gründen wie bei der GmbH nicht zu überzeugen. Brändel207 stützt sich für die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung auf die von Ulmer zur GmbH entwickelte Auffassung208, wonach regelmäßig das für die GbR handelnde Geschäftsführungsorgan unbeschränkt persönlich haften soll. Das ist 202 Für uneingeschränkte Zulassung: Scholz / K. Schmidt, GmbHG § 47 Rn 72; Rowedder / Koppensteiner, GmbHG § 47 Rn 35; Heckelmann, AcP 172 (1972), 306, 338 f.; von Boehmer, NJW1949, 564, 565 f.; RGZ 157, 52, 57. Mit Einschränkungen aufgrund der personalistischen Struktur der GmbH: Baumbach / Hueck / Zöllner § 47 Rn 11; Winter, GmbHR 1965, 23, 28 f.; Für grundsätzlich einheitliche Abstimmungspflicht: Hachenburg / Hüffer, GmbHG § 47 Rn 61. 203 BGHZ 118, 83, 99 f. 204 KK-Kraft, § 2 Rn 23; Geßler / Eckardt, AktG § 2 Rn 24; GK-Brändel, § 2 Rn 28; Baumbach / Hueck, AktG § 2 Rn 4. 205 Ausdrücklich bejaht der BGH die Gründungsbeteiligung in BGH NJW 1992, 499, 500, obiter dictum. 206 GK-Brändel, AktG, § 2 Rn 28; KK-Kraft, § 2 Rn 23. 207 GK-Brändel, Aktg, § 2 Rn 28. 208 Hachenburg / Ulmer, GmbHG § 2 Rn 80.

B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft

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aber, wie gezeigt, gerade nicht der Fall, wenn der Handelnde nicht selbst Gesamthänder ist. Eine Haftung nach § 179 BGB des rechtsgeschäftlichen Vertreters ohne Vertretungsmacht scheitert daran, daß die übrigen Gründer die auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Vertretungsmacht kannten oder kennen mußten (§ 179 Abs. 3 BGB). Denn das ist gleichzeitig Voraussetzung, um die Haftungsbeschränkung überhaupt wirksam werden zu lassen. Weiter sieht Brändel in dem Erfordernis unbeschränkter persönlicher Haftung einen unüberbrückbaren Wertungswiderspruch, da auch die Bonität natürlicher Personen keine Vorbedingung ihrer Gründerfähigkeit sei und sogar überschuldete juristische Personen als Gründer zugelassen seien.209 Wie aber die Untersuchung bei der GmbH ergeben hat, müßte das Defizit im Haftungsstatut der GbR durch eine verschärfte Registerkontrolle ausgeglichen werden können. Diese kann sich aber gerade nicht auf die Auskömmlichkeit des Gesamthandsvermögens erstrekken, was erst recht einen Fremdkörper im Registerrecht darstellen und zu Wertungswidersprüchen führen würde. Es ist daher auch für die an einer AG beteiligte GbR die unbeschränkte persönliche Einlagenhaftung aller GbR-Gesellschafter zu verlangen. Die unbeschränkte Haftung ergibt sich dabei nicht aus der dem § 18 GmbHG entsprechenden Vorschrift des § 69 AktG. Ungeachtet der wie bei § 18 GmbHG umstrittenen und hier aus gleichen Gründen nicht zu vertiefenden Frage, ob die GbR überhaupt unter § 69 AktG zu fassen ist, stellt § 69 Abs. 2 AktG keinen Schuldgrund dar, sondern bestimmt nur die gesamtschuldnerische Haftung von gemeinschaftlich Berechtigten für den Fall, daß bereits auf andere Weise eine Schuld begründet worden ist.210 Das Erfordernis der Haftung sämtlicher GbR-Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen ist vielmehr auch bei der AG aus der Gesamtheit der Kapitalaufbringungsvorschriften zu folgern und beruht auf der rechtsgeschäftlichen Übernahme der Aktien „gegen Einlagen“.211 Die Einlagepflicht hat dabei Doppelcharakter.212 Einerseits verpflichten sich die Gründer beziehungsweise die Gesellschafter bei Kapitalerhöhung im Verhältnis zueinander und zur Gesellschaft, die versprochenen Einlagen zu leisten, andererseits stellen die Erklärungen die an die Öffentlichkeit gerichtete Zusage dar, die AG mindestens mit dem in der Satzung festgelegten Grundkapital auszustatten. Diese Zusage, welche mit Eintragung der AG deren beschränkte Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten Dritten gegenüber rechtfertigt, kann nicht durch ein keinen besonderen Anforderungen unterliegendes Gesamthandsvermögen abgesichert werden. Die unbeschränkte Haftung ist bei der AG aber in stärkerem Maße als bei der GmbH von zeitlich begrenzter Bedeutung. Denn das AktG läßt die Ausgabe von GK-Brändel, AktG § 2 Rn 28, 24. KK-Lutter, § 69 Rn 27; Geßler / Hefermehl, AktG § 69 Rn 15; vgl. o. Kap 3 A II 2 c aa, S. 85 f. 211 BGH WM 1967, 606; GK-Brändel, § 2 Rn 70. 212 GK-Brändel, AktG, § 2 Rn 68. 209 210

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Inhaberaktien nur zu, wenn der Nennbetrag beziehungsweise der höhere Ausgabebetrag voll eingezahlt ist. Eine bei Ausgabe von Aktien verbleibende persönliche Haftung kommt daher nur bei den weniger verbreiteten Namensaktien und bei Zwischenscheinen in Frage. Wollen in diesen Fällen die GbR-Gesellschafter eine Haftungsbeschränkung auf das Gesamthandsvermögen gleichwohl vereinbaren oder durch eingeschränkte Vollmacht der für sie handelnden Person erreichen, hat in gleicher Weise wie bei der GmbH eine Korrektur über die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt zu erfolgen.213 Im Folgenden kann sich die Untersuchung daher auf Einzelfragen der GbR-Beteiligung in der AG beschränken.

II. Einzelfragen der Beteiligung einer GbR an einer AG 1. Anzahl der Gründer Der Gesetzgeber hat lange an der Mindestanzahl von fünf Gründern festgehalten, obwohl die durch Vereinigung sämtlicher Aktien in der Hand eines Aktionärs entstandene Einmann-AG schon vor und unter der Geltung des AktG 1937 allgemein anerkannt war.214 Auch ließ das Umwandlungsrecht eine Umgehung der Vorschrift zu. So konnte durch Umwandlungserklärung eines Einzelkaufmanns eine Einmann-AG entstehen, wobei der Einzelkaufmann dabei den Gründern gleichgestellt war (§§ 50 – 56 UmwG i. d. F. vom 6. 11. 1969).215 Auch angesichts der Zulassung der Gründung einer Einmann-GmbH durch die GmbH-Novelle 1980 wurden die Empfehlungen zu einer Änderung des § 2 AktG immer deutlicher.216 Dem ist der Gesetzgeber inzwischen nachgekommen.217 § 2 AktG n. F. läßt die Gründung einer „Ein-Personen-Gesellschaft“218 bei der AG zu. Demnach ist auch s. o. Kap 3 A II 2 d. RGZ 129, 50, 53; BGHZ 21, 378; 22, 226, 230; 26, 31, 33; 33, 189; Schlegelberger / Quassowski, AktG 1937 § 2, 14; Ritter AktG 1937, § 203, 7. 215 Die Umwandlung kann auch von einer Einmann-GmbH vorgenommen werden. GKBrändel § 2 Rn 11. 216 GK-Brändel, AktG § 2 Rn 12; für eine Abschaffung schon Geßler / Eckardt, AktG § 2 Rn 9, 14; für eine Zulassung der Einmann-AG bereits auch der Handelsrechtsausschuß des Deutschen Anwaltvereins, AnwBl. 1986, 448. Auch in der Europäischen Gemeinschaft gab es keine Bedenken mehr gegen die Errichtung einer Einmann-AG, seit der geänderte Verordnungsvorschlag der Kommission über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) vom 25. 8. 1989 die Gründung einer Tochtergesellschaft in der gleichen Rechtsform vorsieht (Art 3 Ziffer 3). Damit wurde die Gründung durch einen einzigen Gesellschafter vorausgesetzt. Vgl. Drygala, ZIP 1992, 1528. 217 Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts v. 2. 8. 1994, BGBl. I 1994, 1961. Dazu Lutter, AG 1994, 429 ff. 218 So die amtliche Überschrift des neuen § 42 AktG. 213 214

B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft

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die alleinige Gründung durch eine GbR ohne Rücksicht auf die Anzahl ihrer Gründer möglich.219 Nach oben ist die Zahl der Gründer nicht begrenzt, jeder muß aber mindestens eine Aktie übernehmen. Anders als im GmbH-Recht ist die Übernahme mehrerer Anteile möglich und angesichts relativ geringer Nennbeträge die Regel. Die Frage, ob die GbR-Gesellschafter daneben noch im eigenen Namen Aktien übernehmen können, ist wie bei der GmbH zu bejahen.220 2. Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages Es bestehen keine Besonderheiten gegenüber der GmbH-Gründung. Der Gesellschaftsvertrag ist von sämtlichen GbR-Gesellschaftern beziehungsweise ihrem Vertreter zu unterzeichnen. In letzterem Fall bedarf der Nachweis der Vertretungsmacht der notariellen Form. Für den rechtsgeschäftlichen Vertreter, der also nicht Gesellschafter der GbR ist, ergibt sich das aus § 23 Abs. 1 Satz 2 AktG, für den Gesellschaftervertreter aus denselben Gründen wie bei der GmbH.221 3. Anteilsübertragungen bei AG und GbR Die Übertragung der Mitgliedschaft in der AG erfolgt unterschiedlich danach, ob und in welcher Weise sie verbrieft ist. a) Anteilsübertragung vor Eintragung Vor Eintragung der AG beziehungsweise einer Kapitalerhöhung in das Handelsregister können die Mitgliedschaftsrechte weder verbrieft noch übertragen werden (§§ 41 Abs. 4, 191 AktG).222 Entgegen dem Übertragungsverbot vorgenommene Übertragungen sind unwirksam. Urkunden, die dennoch ausgegeben werden, sind nichtig.223 Die Ausgeber der Urkunden sind den Inhabern schadensersatzpflichtig (§§ 41 Abs. 4 Satz 3, 191 Satz 3 AktG). 219 Unter der Geltung des § 2 AktG a. F. waren unter formalrechtlichen Gesichtspunkten neben der GbR mindestens vier weitere Gründer zu verlangen. Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung der Kapitalaufbringung bestanden nach hier vertretener Ansicht schon damals keine Bedenken, eine aus mindestens fünf Gesellschaftern bestehende GbR alleine zu Gründung zuzulassen. 220 GK-Brändel, AktG § 2 Rn 28, 27; a. A. für die OHG: KK-Kraft, § 2 Rn 22; Baumbach / Hueck, AktG § 2 Anm. 3; Schlegelberger / Quassowski, AktG 1937, § 2 Rn 4. 221 s. o. Kap 3 A III 2. 222 Die Mitgliedschaft entsteht erst mit der Eintragung. § 41 Abs. 4 AktG kann sich daher nur auf die Anteilsrechte der Gründer an der Vor-AG beziehen. KK-Kraft, § 41 Rn 112. 223 Zulässig ist jedoch die Übertragung unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung. KK-Kraft, § 41 Rn 113.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Die Vorschriften der §§ 41 und 191 AktG erfassen jedoch nur rechtsgeschäftliche Verfügungen, die unmittelbar auf die dingliche Zuordnung des Anteilsrechts wirken. Nicht unter die Vorschrift fallen die Gesamtrechtsnachfolge oder An- und Abwachsungsprozesse innerhalb der GbR. Da aber wie bei der GmbH der Anmeldung zum Handelsregister eine Liste der Übernehmer beziehungsweise Zeichner bei der Kapitalerhöhung beizufügen ist, in der diese namentlich und, bei Übernahme durch eine GbR, sämtliche GbR-Gesellschafter mit entsprechendem Zusatz aufzuführen sind (§§ 36 Abs. 1, 37 Abs. 4 Ziffer 1, 188 Abs. 1 und 3 Ziffer 1 AktG), bedarf es bei Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR vor Eintragung der Erneuerung der Anmeldung nebst zugrunde liegendem Gesellschafterbeschluß.224 Gleiches gilt, wenn eine Person sämtliche GbR-Gesellschaftsanteile erwirbt.225 b) Anteilsübertragungen zwischen Eintragung und Verbriefung der Anteilsrechte Nach Eintragung der AG beziehungsweise der Kapitalerhöhung können Urkunden über die Anteilsrechte erteilt werden. Notwendig ist das jedoch nicht. Denn zum Wesen der AG gehört nur die Übertragbarkeit, nicht die wertpapierrechtliche Verbriefung des Anteilsrechts. Die Gesellschafter haben andererseits aber einen Anspruch auf Verbriefung. Er gehört zu den unveräußerlichen Mitgliedschaftsrechten.226 Vor der Ausgabe von Urkunden über die Anteilsrechte ist die Übertragung von Mitgliedschaftsrechten durch formlosen Abtretungsvertrag möglich (§§ 398, 413 BGB).227 Da die Übertragung der Mitgliedschaft in der AG in diesem Stadium in gleicher Weise geschieht wie bei der GbR, können keine Besonderheiten bestehen, wenn sich die wirtschaftliche Zuordnung durch Verfügung über den Gesamthandsanteil ändert. c) Übertragungen verbriefter Anteilsrechte Werden Urkunden über die Mitgliedschaftsrechte erteilt, folgt die Übertragung wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Die Verbriefung der Anteilsrechte kann durch Ausgabe von Inhaber- oder Namensaktien228 und, wenn eine endgültige VerbrieVgl. BGHZ 78, 311, 315 und o. Kap 3 A I 1 d. s. o. Kap 3 A III 2 a. 226 GK-Brändel, AktG § 10 Rn 10, 20; KK-Kraft, § 10 Rn 7; Geßler / Eckardt, AktG § 10 Rn 5; Baumbach / Hueck AktG § 10 Rn 1. 227 RGZ 86, 154, 155; KG JW 1927, 1434, 2435; GK-Brändel, AktG, § 10 Rn 11; KKKraft, § 10 Rn 4. 228 Voraussetzung für die Ausgabe ist eine Bestimmung über die Art der auszugebenden Aktien in der Satzung (§ 23 III Ziff. 5 AktG). Sie ist zwingender Bestandteil der Satzung. 224 225

B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft

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fung noch nicht erfolgen kann, durch Zwischenscheine erfolgen (§ 10 AktG). Die Verbriefung ermöglicht darüberhinaus den gutgläubigen Erwerb von Mitgliedschaften.229 aa) Inhaberaktien Die Inhaberaktie ist bei deutschen Aktiengesellschaften wegen ihrer erhöhten Verkehrsfähigkeit die Regel. Ihre Ausgabe setzt die vollständige Leistung des Nennbetrages oder des höheren Ausgabebetrages voraus.230 Ihr Erwerb durch eine GbR ist unter dem Aspekt der Haftung für die Einlageverpflichtung unbedenklich. Über die rechtliche Behandlung der Inhaberaktien enthält das AktG keine Bestimmungen. Sie ist echtes Inhaberpapier. Da die Aktie jedoch ein Mitgliedschaftsrecht und keine Forderung verbrieft, sind die Vorschriften über die Inhaberschuldverschreibung (§§ 793 ff. BGB) nur analog anwendbar.231 Die Übertragung der Inhaberaktie erfolgt nach den für bewegliche Sachen geltenden §§ 929 ff. BGB. Das gilt auch für Verfügungen im Depotverkehr.232 Nach dem für Inhaberpapiere geltenden Grundsatz, wonach das Recht aus dem Papier dem Recht am Papier folgt, wechselt durch Übertragung des Papiers auch das Mitgliedschaftsrecht den Inhaber.233 Die Verbindung von sachenrechtlicher Form und mitgliedschaftlichem Inhalt schließt bei Inhaberpapieren nach herrschender Ansicht eine selbstständige Übertragung der Mitgliedschaft durch Abtretung als „zweite Übertragungsart“ aus.234 Die Vorschrift wurde durch Gesetz vom 13. 12. 1978 (BGBl. I, S. 1959) zur Durchführung der Richtlinie des Rates der EG – Kapitalschutzrichtlinie, ABlEG L 26 / 1 vom 31. 1. 1977 – eingefügt. § 24 I AktG 1965, wonach bei Fehlen einer entsprechenden Satzungsbestimmung Inhaberaktien auszustellen waren, wurde gestrichen. 229 Ein solcher ist selbst bei abhanden gekommenen Wertpapieren möglich (§§ 932, 935 II, 936 BGB, § 68 I, Art 16 II WG). Dazu GK-Brändel, AktG § 10 Rn 28, 33; ausgeschlossen ist er bei Zwischenscheinen; vgl. KG JW 1927, 2434; KK-Kraft, § 10 Rn 30. 230 Teilweise wird ein Verbot zur Ausgabe von Inhaberaktien analog § 10 Abs. 2 AktG auch erwogen, wenn zwar Nennbetrag oder höherer Ausgabebetrag voll eingezahlt sind, den Übernehmer aber die allgemeine Differenzhaftung wegen einer aus der Zeit der Vor-AG stammenden, noch nicht ausgeglichenen Unterbilanz trifft. Werner, AG 1990, 1, 6. 231 KK-Kraft, § 10 Rn 17; Zöllner, Wertpapierrecht § 2 I, S. 8; GK-Brändel, AktG § 10 Rn 26. 232 Die Übertragung des Eigentums bei Sonderverwahrung (§§ 2 – 4 DepotG) und des Miteigentumsanteils am Sammelbestand bei Girosammelverwahrung (§§ 5 ff. DepotG) erfolgt nach §§ 929, 931 BGB. Umstritten ist die Übertragung von in Sammel- oder Globalurkunden verbrieften Aktien. Eingehend dazu KK-Lutter Anh. § 68 Rn 18 ff.; Pleyer, FS Werner, 1984, S. 642. 233 Das gleiche gilt für die Belastung, bspw. die Verpfändung. Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 191. Die in der Fiktion liegende Verselbstständigung betrifft nur die sachenrechtlichen Innehabungs- und Übertragungsformen. Materiell bleibt der Gegenstand Recht. 234 RGZ 88, 292; 160, 341; RG JW 1932, 2599; BGH LM Nr. 1 zu § 11 WG; BGH WM 1970, 245; Baumbach / Hueck, AktG § 68 Rn 4; GK-Brändel, AktG § 10 Rn 36; KK-Lutter,

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Demnach folgt die Übertragung einer durch Inhaberaktien verbrieften Mitgliedschaft anderen Vorschriften als die Übertragung der Mitgliedschaft in der GbR, stellt aber grundsätzlich keine höheren Anforderungen an die Publizität. Zu einer Kollision beider Übertragungsmodalitäten kommt es nicht.235 In den Fällen, in denen Inhaberaktien aus einem anderen Vermögen in das Gesamthandsvermögen überführt oder aus diesem ausgeschieden werden, muß die Übertragung nach den Regeln über die Inhaberpapiere vorgenommen werden, schon weil es sich dann nicht um einen GbR-internen mitgliedschaftlichen Vorgang handelt.

bb) Namensaktien Die Namensaktie ist geborenes Orderpapier, also gerade kein Rektapapier. Die Übertragung erfolgt durch Indossament und kann nicht ausgeschlossen werden.236 Maßgeblich für die Übertragung durch Indossament sind die Art 12, 13 und 16 WG. Das Indossament ist eine wertpapierrechtliche Sonderform rechtsgeschäftlicher Übertragung und erfordert eine schriftliche Erklärung des Indossanten, die mindestens in der Unterschrift bestehen muß (sog. Blankoindossament, Art 13 Abs. 2 WG). Die Urkunde ist gem. §§ 929 ff. BGB zu übertragen durch formlose Einigung und Übergabe beziehungsweise Übergabesurrogat. Im Depotverkehr kann der Eigentumswechsel mit Absendung eines Stückeverzeichnisses stattfinden (§ 18 Abs. 3 DepotG) und bei Girosammelverwahrung durch Depotgutschrift (§ 24 Abs. 2 DepotG). Die Mitgliedschaft kann anders als bei Verbriefung durch Inhaberaktien aber auch durch formlose Abtretung übertragen werden.237 Die Verfügung bezieht sich dann auf das Recht der Mitgliedschaft und nicht auf die verbriefende Urkunde. In diesem Fall ist zusätzlich die Übergabe der Urkunde oder ein Übergabesurrogat erforderlich, um Unsicherheiten in der Rechtszuordnung zu vermeiden.238 Ein gutgläubiger Erwerb ist dabei nicht möglich. Bei jeder Art der Übertragung im Falle der Verbriefung durch Namensaktien ist indes eine Vinkulierung möglich (§ 68 Abs. 2 AktG). Die Übertragung ist dann bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam.

Anh. § 68 Rn 15; Palandt / Thomas, BGB Vor § 793 Rn 3; a. A. Zöllner, Wertpapierrecht § 2 II 1 b, der die Aufspaltung von Papiereigentum und Rechtsinnehabung durch Anwendung von § 952 Abs. 2 BGB vermeiden will. 235 Vgl. o. Kap 3 A III 2 a. 236 § 11 II WG ist nicht anwendbar (68 I 1 AktG). Vgl. KK-Lutter, § 68 Rn 5 m. w. Nachw. 237 RGZ 86, 154, 157; RG JW 1932, 2599; BGH NJW 1958, 302; BGH LM Nr. 1 zu Art 11 WG; GK-Brändel, AktG § 10 Rn 36; Hefermehl / Bungeroth, AktG § 68 Rn 33; KKLutter § 68 Rn 17; a. A. Würdinger, § 10 X 3, der die Anwendung der Zessionsgrundsätze durch die Wertpapierrechtliche Verbriefung für ausgeschlossen hält. 238 RGZ 88, 292; 160, 341; BGH WM 1970, 245; GK-Brändel, AktG § 10 Rn 36.

B. Die Beteiligung an der Aktiengesellschaft

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Die Übertragung der Mitgliedschaft erfolgt demnach bei Ausgabe von Namensaktien mit größerer Publizität als der formlose Mitgliederwechsel in der GbR. Aber auch hier kommt es wegen der klaren Abgrenzung nicht zur Kollision. Denn die §§ 68 Abs. 1 und 2 AktG gelten ebenfalls nur für die rechtsgeschäftliche Einzelveräußerung.239 Andererseits erhält der Berechtigte seine Legitimation gegenüber der AG erst durch Eintragung in das Aktienbuch (§ 67 Abs. 2 AktG). Die Berechtigung kann der Erwerber der AG aber durch Indossament beziehungsweise eine ununterbrochene auf den Eingetragenen zurückreichende Indossamentenkette nachweisen. Seine Mitgliedschaftsrechte darf er erst ausüben, wenn er im Aktienbuch eingetragen ist. Die AG ist nur berechtigt, aber auch verpflichtet, Leistungen aufgrund der Mitgliedschaft an den Eingetragenen vorzunehmen.240 In das Aktienbuch sind bei Beteiligung einer GbR sämtliche GbR-Gesellschafter mit Namen und entsprechendem Zusatz einzutragen.241 Nach Brändel soll bei einer großen und ständig wechselnden Gesellschafterzahl, bei der die Angabe sämtlicher Namen an praktische Grenzen stoßen würde, die Angabe eines zur Geschäftsführung und Vertretung berechtigten Gesellschafters ausreichen, was die AG aber schon aus eigenem Interesse vermeiden sollte. Da das Aktienbuch jeder Zeit Auskunft über bestehende Mitgliedschaften geben soll242 und eine Identifizierung der Mitgliedschaft einer GbR nur anhand der Namen ihrer sämtlichen Gesellschafter möglich ist, sind auch Veränderungen im Mitgliederbestand der GbR ohne Rücksicht auf § 68 Abs. 3 AktG anzuzeigen. Zum Nachweis ist eine schriftliche Abtretungserklärung hilfreich, die Anzeige durch den Geschäftsführer der GbR aber ausreichend. Die AG kann dann das Aktienbuch berichtigen.243 Die Anzeigepflicht ergibt sich für die GbR aus der gesellschafterlichen Treuepflicht, die nach gefestigter Rechtsprechung auch die Gesellschafter einer AG trifft.244 Verantwortlich für die Anzeige sind sämtliche GbR-Gesellschafter beziehungsweise ihre Geschäftsführer. Ohne eine entsprechende Berichtigung kann die GbR ihre Rechte gegenüber der AG zwar durch ihren legitimierten Vertreter ausüben, Schwierigkeiten bestehen aber bei Gesamtvertretung. Hier wird man die Anzeige und einen Nachweis über den Gesellschafterwechsel ausreichen lassen müssen, da die AG einerseits berechtigt ist, das Aktienbuch zu berichtigen, andererseits das Problem GbR-intern durch Einräumung von Vertretungsmacht an einen namentlich im Aktienbuch aufgeführten GbR-Gesellschafter behoben werden kann. KK-Lutter, § 68 Rn 4. Sog. Liberationswirkung; KK-Lutter § 67 Rn 33 f. 241 So auch GK-Brändel, AktG § 10 Rn 17. 242 KK-Lutter, § 67 Rn 9. 243 Von Berichtigung spricht auch Barz, § 67 Anm. 6. 244 BGH BB 1976, 721 (Audi-NSU); BGHZ 65, 15 (ITT); 70, 117 (Mannesmann); 71, 40; 76, 352; 103, 184 (Linotype); BGH BB 1995, 1201 (Girmes). 239 240

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

cc) Zwischenscheine Zwischenscheine können ausgegeben werden, wenn noch nicht sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung von Aktien gegeben sind.245 Sie müssen auf Namen lauten und sind wie Namensaktien geborene Orderpapiere (§ 68 Abs. 5 AktG). Für die Übertragung gelten daher die gleichen Grundsätze. Ausgeschlossen ist nur der gutgläubige Erwerb. Über die Inhaber hat die AG ebenfalls Buch zu führen. Gegenüber Namensaktien bestehen keine Abweichungen bei Erwerb durch eine GbR.

4. Die Stimmrechtsausübung Auch für die Stimmrechtsausübung gelten die gleichen Grundsätze wie bei der GmbH. Kein Streit herrscht bei der AG über die Frage der einheitlichen Stimmabgabe. Für das Stimmrecht aus einer einzelnen Aktie ergibt sich das aus dem Gesetz. Der Grundsatz der Unteilbarkeit des § 8 Abs. 3 AktG läßt auch in den bei kommunalen Anlegern im Energieversorgungsbereich vereinzelt noch bestehenden Fällen von Mehrfachstimmrechten eine uneinheitliche Stimmabgabe nicht zu.246 Bei mehreren Aktien ist die uneinheitliche Stimmabgabe anerkannt.247 Daß die Stimmabgabe gemeinschaftlich zu erfolgen hat, ergibt sich bereits aus der gesamthänderischen Bindung der GbR-Gesellschafter. Wie diese innerhalb der GbR eine Entscheidung über die Stimmabgabe finden, ist ihnen überlassen. Sie können frei darüber bestimmen, ob sie bespielsweise durch Mehrheitsbeschluß in einer Vorabstimmung zu einem einheitlichen Abstimmungsverhalten gelangen wollen oder ob jedem GbR-Gesellschafter eine seiner Beteiligung entsprechende Anzahl von Stimmen zur freien Entscheidung überlassen werden soll. Erforderlich ist nur, daß sie bei der Abstimmung in der AG gemeinschaftlich handeln. Die Stimmabgabe kann dabei durch sämtliche GbR-Gesellschafter vorgenommen werden wie auch durch einzelne Vertreter. Das gilt auch bei Anwendung von § 69 AktG auf die GbR.248 § 69 Abs. 1 AktG weist gegenüber § 18 GmbHG die Besonderheit auf, daß er nicht nur die gemeinschaftliche Ausübung der Mitglied245 Der häufigste Anwendungsfall ist der, daß die Satzung nur die Ausgabe von Inhaberaktien vorsieht, der Nennbetrag bzw. der höhere Ausgabebetrag der Aktien aber noch nicht voll eingezahlt ist. 246 Vgl. § 12 II AktG. 247 Statt aller GK-Barz, AktG § 134 Rn 11. 248 KK-Lutter, § 69 Rn 7; Geßler / Hefermehl, AktG § 69 Rn 7; Baumbach / Hueck, AktG § 69 Rn 2; Schlegelberger / Quassowski, AktG 1937 § 63 Anm. 2. Nach der Einheitslehre handelt es sich bei der gemeinschaftlichen Stimmabgabe der GbRGesellschafter um organschaftliche Gesamtvertretung. Die Vertreter der individualistischen Gesamthandslehre gehen von einem Eigenhandeln sämtlicher Gesellschafter aus.

C. Die Beteiligung an einer KGaA

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schaftsrechte, sondern die gemeinschaftliche Ausübung durch einen Vertreter bestimmt. Diese kann eine organschaftliche wie rechtsgeschäftliche sein. Nicht ausgeschlossen wird zudem die Gesamtvertretung.249 Auch ein einzelner Aktionär kann mehrere Gesamtvertreter zu seiner Stimmrechtsausübung bestellen. Die bei Beteiligung einer GbR notwendig rechtsgeschäftliche Bestimmung eines Einzelvertreters ist zwar praktisch eine Erleichterung für die Gesellschaft, § 69 AktG will der AG aber nicht überhaupt Streitigkeiten ersparen, sondern nur solche, die sich gerade aus der Teilung der Inhaberschaft ergeben.250 Die äußeren Schwächen der Gesamtvertretung stellen hingegen nur ein allgemeines Problem der Rechtsausübung dar.

C. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Die KGaA vereinigt Elemente der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft, ist aber juristische Person (§ 278 Abs. 1 AktG).251 Sie ist geprägt einerseits durch das in Aktien zerlegte Grundkapital, das von den persönlich nicht haftenden Kommanditaktionären gehalten wird, andererseits von personengesellschaftsrechtlichen Merkmalen. Definitionsgemäß hat sie mindestens einen persönlich haftenden Gesellschafter, der anstatt eines Vorstandes zur Geschäftsführung und Vertretung berufen ist. Es gilt der Grundsatz der Selbstorganschaft. Das Gesetz verweist für die Anlegergruppe der Kommanditaktionäre auf die Vorschriften über die AG (§ 278 Abs. 3 AktG) und für die persönlich haftenden Gesellschafter auf die KG, wobei über § 161 Abs. 2 HGB in erster Linie die Regeln über die OHG Anwendung finden (§ 278 Abs. 2 AktG). Demnach sind auch für die Frage der Beteiligungsfähigkeit einer GbR die beiden Arten von Gesellschaftern zu unterscheiden.

I. Die GbR als Kommanditaktionärin Die Kommanditaktionäre haben im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Mitaktionären keine andere Stellung als die Aktionäre in der AG. Eine GbR kann daher in gleicher Weise wie bei der AG Aktien einer KGaA erwerben, bei einer Kapitalerhöhung zeichnen oder bei Gründung übernehmen.

249 Baumbach / Hueck, AktG § 69 Rn 3; KK-Lutter, § 69 Rn 18; Hefermehl / Bungeroth, AktG § 69 Rn 22; Flechtheim, § 225 Anm. 2, 7; Ritter, § 63 Anm. 1 c) u.g). 250 KK-Lutter, § 69 Rn 9. 251 Daß die KGaA juristische Person ist, hat ausdrücklich erst § 219 I AktG 1937 formuliert, wurde jedoch schon unter der Geltung des HGB ganz überwiegend angenommen; vgl. KK-Mertens, § 278 Rn 4.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Das Verhältnis der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu den Komplementären richtet sich nach KG-Recht. Darin unterscheidet sich die Organisationsstruktur der KGaA erheblich von der der AG. So ist der Satzung durch Geltung des Personengesellschaftsrechts in den sich aus §§ 278 Abs. 3, 283, 287 Abs. 2 AktG ergebenden Grenzen die Disposition über die Zuständigkeitsverteilung eingeräumt. Jedoch können den Kommanditaktionären keine über das Aktienrecht hinausgehenden Pflichten gegenüber den Komplementären auferlegt werden, die der Aktionärsbeteiligung einer GbR entgegenstehen könnten. Denn die Stellung des Aktionärs darf nach heutiger Auffassung bei einer KGaA ebensowenig wie bei der AG mit weiteren Verpflichtungen verbunden sein, als sich aus dem Gesetz oder der Aktie ergeben.252

II. Die GbR als persönlich haftende Gesellschafterin Umstritten war, ob in Anwendung des § 76 Abs. 3 AktG der Komplementär eine natürliche Person sein muß. Die überwiegende Auffassung bejahte dies und schloß damit sowohl juristische Personen als auch sämtliche Personengesellschaften von der Komplementärsstellung aus.253 Dagegen hat sich im Anschluß an eine Entscheidung des Hanseatischen OLG254, das eine GmbH & Co. KG als persönlich haftende Gesellschafterin zugelassen hat, ein Teil des Schriftums gegen eine Anwendung des § 76 Abs. 3 AktG auf die KGaA ausgesprochen.255 Den gesetzlichen Bestimmungen über die KGaA sei nicht zu entnehmen, daß persönlich haftender Gesellschafter lediglich eine natürliche Person sein könne. Mertens256 hat darauf hingewiesen, daß nach der Begründung des Regierungsentwurfs257 zu § 76 AktG zwar aus dem Wesen des Vorstandsamtes folge, daß nur natürliche Personen Vorstandsmitglieder sein könnten, da das Amt ein persönliches Tätigwerden voraussetze, diese Einschätzung aber nicht ohne weiteres auf die persönlich haftenden Ge252 KK-Mertens, § 278 Rn 35; im einzelnen zur AG KK-Lutter, § 54 Rn 11 ff. entgegen RGZ 120, 177, 180. Ebensowenig kann die Satzung einem einzelnen Kommanditaktionär über die Aktionärsrechte hinausgehende Einzelbefugnisse gegenüber den Komplementären einräumen. Die Kommanditaktionäre können die Rechte, die einem Kommanditisten in der KG zustehen, nur über die Hauptversammlung ausüben. KK-Mertens, § 278 Rn 42; GK-Barz, AktG § 278 Rn 15. 253 GK-Barz, AktG § 278 Rn 9; Baumbach / Hueck, AktG § 278 Rn 2; Geßler, BB 1973, 1080; Godin / Wilhelmi, AktG § 278 Rn 6; Grobe, NJW 1968, 1709; Pflug, NJW 1971, 345; Ritter, AktG § 219, Anm. 3 b; Schlegelberger / Quassowski, AktG § 219, Anm. 1; Würdinger, S. 228. 254 HansOLG, AG 1969, 259. 255 Hesselmann, GmbHR 1969, 141; Helm, S. 68; Lehmann / Dietz, GesR, 3. Aufl. 1970 S. 408; Niederlag, S. 30 ff.; Möring / Tank, Rn 621; Auch schon Schreiber, KGaA, 1925, S. 40 ff.; eingehend Graf, S. 158 ff.; Baumann / Kusch, FS Boujong, S. 3 ff.; kritisch Steinsdorff, FS Ballerstedt, S. 127, 136 f. 256 KK-Mertens, § 278 Rn 11. 257 Vgl. Kropf, S. 97.

C. Die Beteiligung an einer KGaA

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sellschafter übertragen werden könne. Vielmehr eröffne die Komplementärstellung eine vermögensmäßige Beteiligung an einer KGaA wie sie sonst nicht möglich sei, da der Komplementär daneben auch eine Kapitaleinlage erwerben könne (§ 281 Abs. 2 AktG). Insoweit könne die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters einem Zweck dienen, der mit Vorstandsfunktionen nichts mehr gemein habe.258 Festzuhalten ist, daß die persönlich haftenden Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen werden können (§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB). In diesem Fall nehmen sie keine Vorstandsfunktionen wahr. Baumann259 hält die Zulassung der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA bereits aus grundrechtlichen Erwägungen für geboten, solange der Gesetzgeber sie nicht mit der für den Gesetzesvorbehalt nach Artikel 12 Absatz 1 Satz 2 GG gebotenen Deutlichkeit verboten beziehungsweise zu einem solchen Verbot ermächtigt hat und daher die Annahme eines dahingehenden Verbots einen nicht legitimierten Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung der beteiligten juristischen Person darstellen würde. Der BGH hat zwischenzeitlich eine GmbH als einzige persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA zugelassen.260 In der Begründung verneint der 2. Zivilsenat die Anwendbarkeit von § 76 Absatz 3 Satz 1 AktG sowohl über die Generalverweisung des § 278 Absatz 3 AktG als auch durch Analogie. Anders als die AG habe die KGaA keinen auf Zeit bestellten, in einem Dienstverhältnis zu der Gesellschaft stehenden Vorstand. Für den Komplementär der KGaA als geborenes Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan gelte nach § 278 Absatz 2 AktG das Recht der KG, deren Komplementär, wie inzwischen sogar durch den Gesetzgeber (vgl. §§ 130a, 130b, 19 Abs. 5, 125a, 172 Abs. 6, 172a, 177a HGB) anerkannt sei, auch eine juristische Person sein könne. § 76 Absatz 3 Satz 1 AktG stelle lediglich ein Auswahlkriterium für die Ausübung der Personalkompetenz dar und sei auf den Komplementär einer KGaA nicht übertragbar.261 Inzwischen gibt es Überlegungen, Genossenschaften als kapitalistische KGaA zu organisieren.262 Im Hinblick auf die Beteiligung von Personengesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA ist dies insoweit nicht ohne Bedeutung, als die Genossenschaft ein gesetzlich gesichertes Mindeststammkapital nicht hat.

Das betonen auch das HansOLG, AG 1969, 259, 265, und Helm, S. 73. Baumann, BB 1997, 2281, 2287. 260 BGH BB 1997, 1220, Beschl. v. 24. 2. 1997 – II ZB 11 / 96; Anm. Strieder / Habel, BB 1997, 1375. 261 BGH BB 1997, 1220, 1221. 262 Strieder / Habel, BB 1997, 1375, 1377; BB 1995, 1857 ff.; Strieder, DB 1996, 2065 ff. 258 259

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Der BGH beschränkt seine Entscheidung nicht auf Kapitalgesellschaften als Komplementär, da er allgemein „Handelsgesellschaften“ als persönlich haftende Gesellschafter anführt.263 Mit Mertens ist daher davon auzugehen, daß juristische Personen wie auch Personengesellschaften als persönlich haftende Gesellschafter einer KGaA in Betracht kommen.264 Für Komplementär-Personengesellschaften verlangt er die unbeschränkte persönliche Haftung natürlicher Personen in der Personengesellschaft für die Schulden der KGaA, die die GbR nicht ohne weiteres bietet. Bei der Diskussion darf nicht verkannt werden, daß es sich bei der Frage im Hinblick auf die GbR um eine in der Praxis nicht bekannt gewordene Konstellation handelt.265 Die KGaA spielt in der gesellschaftsrechtlichen Praxis insgesamt nur eine untergeordnete Rolle, wenngleich die Zulassung der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA eine weitere Verbreitung erwarten läßt.266 Der Ausschluß der persönlich haftenden Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung entspricht zwar nicht der Grundidee der KGaA, die darin besteht, daß dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet ist, in größerem Umfang und bei einer Vielzahl von Anlegern Fremdkapital zu mobilisieren, trotzdem aber die unternehmerische Initiative um den Preis der persönlichen Haftung weitgehend in der Hand zu behalten.267 Gleichwohl ist der Ausschluß von der Vertretung möglich. Bei Zulassung einer Kapitalgesellschaft & Co. KGaA oder auch der Genossenschaft als Komplementärin erscheint es gerechtfertigt, die Beteiligung einer GbR als persönlich haftende Gesellschafterin einer KGaA unter den gleichen Voraussetzungen zuzulassen wie die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an einer KG oder OHG. Wie in diesem Zusammenhang zu zeigen sein wird, ist die GbR von der Geschäftsführung und Vertretung der Personenhandelsgesellschaft auszuschließen. Dies ist auch bei der KGaA möglich (§ 278 Abs. 2 AktG i. V. m. §§ 161 Abs. 2, 114 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB) und auch bei der KGaA zu verlangen. Die Mitwirkung bei Beschlüssen über außergewöhnliche Geschäfte braucht hingegen nicht ausgeschlossen zu werden.268 BGH BB 1997, 1220, 1221. KK-Mertens, § 278 Rn 11, 12. 265 Registerverfahren, die die Eintragung einer GbR als Komplementärin zum Gegenstand hatten, sind dem Verfasser nicht bekannt. 266 Am 31. 12. 1989 gab es in Deutschland 27 KGaA mit einem Grundkapital von 2016 Mio. DM (Graf, S. 1 ff.) bei bis dahin rückläufiger Tendenz. (Zum Vergleich 1974: 31 bei 401,9 Mio., nach KK-Mertens, Vorb. § 278 Rn 12) Die Zahl der bedeutenden Unternehmen hat indes zugenommen (z. B. Henkel KGaA 1974, Michelin Reifenwerke KGaA 1977, Klöckner & Co KGaA 1984). Ende 1992 gab es 30 KGaA (FAZ v. 22. 9. 1994, S. 15), wobei die BHF-Bank nunmehr in eine AG umgewandelt ist. Durch Zulassung der GmbH & Co. KGaA sind weitere KGaA hinzugekommen, z. B. Bogner KGaA (HRB 104636 – AG München) und Fritz Fuss GmbH & Co. KGaA (HRB 991 – AG Albstadt), vgl. Strieder DB 1995, 2065, 2067 Fn 32, 33. 267 Dazu Mertens, FS Ballerstedt, S. 253, 263 ff. 263 264

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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Auf die Ausführungen zur Beteiligung der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft sei daher an dieser Stelle verwiesen.269

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft Ein besonderes praktisches Bedürfnis besteht für die Beteiligung von BGB-Gesellschaften an eingetragenen Genossenschaften. So ist die Möglichkeit der Beteiligung an einer e. G. bedeutsam insbesondere für kleinere Handwerksbetriebe und für landwirtschaftliche Familiengesellschaften, die in den Genuß der Förderung durch genossenschaftliche Zusammenschlüsse und Selbsthilfeeinrichtungen kommen wollen. Erfüllen erstere die Vorausstzungen für den Erwerb der Kaufmannseigenschaft nach § 2 HGB nicht, bliebe ihnen – abgesehen von einer rechtlich ebenfalls problematischen Einzelmitgliedschaft – die Rechtsform der GmbH, deren Gründungsanforderungen die Kräfte junger Unternehmen oftmals übersteigen und die auch sonst die ungünstigere Rechtsform darstellen kann, wenn die Gesellschafter deren Vorteile nicht nutzen können. Land- und forstwirtschaftliche Betriebe sind, selbst wenn sie einen in kaufmännischer Art und Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordern, nicht verpflichtet, ihre Eintragung ins Handelsregister herbeizuführen (§ 3 HGB). Vielmehr scheuen sie häufig davor, mit Erwerb der Kaufmannseigenschaft Mitglied der Industrie- und Handelskammer zu werden, weil dies ihrem traditionellen Verständnis bäuerlicher Existenz widerspricht.270 Damit würde aber gerade den förderungswürdigen Gruppen die Mitgliedschaft in gewerblichen Waren- und Dienstleistungsgenossenschaften oder ländlichen Erzeuger- und Absatzgenossenschaften ganz erheblich erschwert. Andererseits könnten aber auch Sozietäten von Ärzten und Anwälten oder Holdinggesellschaften die Mitgliedschaft in Ärzte- oder Kreditgenossenschaften nur um den Preis einer Rechtsformänderung erlangen.271

KK-Mertens, § 278 Rn 11 f. s. u. Kap 4 D. 270 Vgl. Schulte, ZfgG 37 (1989), 290, 291; BGH NJW 1992, 499, 500. 271 Für Rechtsanwälte und Ärzte steht seit dem 1. 1. 1995 die Partnerschaftsgesellschaft als alternative Rechtsform zur Verfügung. Vorher konnten Ärzte sich lediglich für nicht unmittelbar die Berufsausübung betreffende Tätigkeiten, bspw. zum Betrieb einer Klinik anderer Rechtsformen bedienen. 268 269

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

I. Die Entwicklung des Meinungsstandes Das Kammergericht hat zu Beginn des Jahrhunderts den Beitritt eines nicht rechtsfähigen Vereins zu einer e. G. abglehnt mit der Begründung, dieser sei ebenso wie die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht Rechtssubjekt.272 Die Literatur schloß sich der Auffassung des Kammergerichts an273 und stützte sie im Anschluß an die Reform des GenG 1973 ergänzend auf den gänderten § 43 Abs. 4 Satz 2 GenG.274 Erst in den achtziger Jahren wurde die Diskussion in der Literatur wieder aufgegriffen und die Beteiligungsfähigkeit auf Grundlage der Lehre von der Teilrechtsfähigkeit der GbR namentlich von Hadding275, Schulte276 und Klaus Müller277 nunmehr bejaht. Bald wurde auch die Rechtsprechung wieder mit der Frage befaßt, beurteilte sie jedoch nicht einheitlich. Während das LG Regensburg in seinem Beschluß vom 25. 8. 1989 die Eintragung einer GbR in die Liste der Genossen zugelassen hat278, hat sie das OLG Schleswig wenig später ausgeschlossen279. Auf Vorlage des BayObLG280, das die GbR ebenfalls zur e. G. zulassen wollte, sich aber durch die genannte Entscheidung des OLG Schleswig daran gehindert sah, hat der BGH in drei im wesentlichen gleichlautenden Beschlüssen vom 4. 11. 1991 die Streitfrage zugunsten einer GbR-Beteiligung entschieden.281 Das zuvor ablehnende Schrifttum hat sich ganz überwiegend angeschlossen.282 Die Beschlüsse stellen gleichzeitig die vorläufig jüngsten Entscheidungen dar, mit denen der BGH der GbR weitere Möglichkeiten der Beteiligung eröffnet und damit ihr Betätigungsfeld erheblich erweitert hat.

272 KG, Beschluß v. 25. 6. 1908 – 1 a. X. 449 / 08, KGJ 36, A 134, 138, 140 f.; vgl. auch Hadding, Anm. zu LG Regensburg, ZfgG 41 (1991), 62, 63. 273 Waldecker, Die e. G., 1916, S. 165; Kurt Schmidt, Die Genossenschaft, 1949, S. 72; Paulick, E. G., 1956, § 14 II 3 b, S. 134; Schubert / Steder, Genossenschaftshandbuch Bd. II; § 15 Rn 1; Zülow / Schubert / Rosiny, S. 154; Lang / Weidmüller / Schaffland, GenG 32. Aufl. § 15 Rn 8; der Bearbeiter rückt nunmehr von dieser Auffassung ab in Anm. zu BGH DWIR, 1992, 111, 114 ff.; a. A. Lang / Weidmüller / Schafland, GenG 33. Aufl. § 15 Rn 6; K. Müller, GenG, 1. Aufl. 1976, § 15 Rn 14 für die Gesamthandsaußengesellschaft. 274 Meyer / Meulenberg / Beuthien, GenG § 15 Rn 6. 275 Soergel / Hadding, 11. Aufl. 1985, § 718 Rn 6. 276 Schulte, ZfgG 37 (1989), 290 ff. 277 K. Müller, GenG § 15 Rn 14, der diese Ansicht bereits in der 1. Aufl. 1976 vertrat. 278 LG Regensburg, Beschluß v. 25. 8. 1989 – 2 HK T 61 / 89, ZfgG 41 (1991), 62 m. Anm. Hadding = Rpfleger 1990, 259 m. abl. Anm. Hornung. 279 OLG Schleswig, Beschluß v. 7. 12. 1989 – 2 W 90 / 89, ZfgG 41 (1991), 327. 280 BayObLG, Beschluß vom 6. 6. 1991 – BReg 3 Z 130 / 90, DB 1991, 2073. 281 BGH, Beschlüsse v. 4. 11. 1991 – II ZB 7 / 91, DWIR 1992, 111 m. Anm. Schaffland; II ZB 8 / 91 nicht veröffentlicht; II ZB 10 / 91, BGHZ 116, 86 = NJW 1992, 499 = ZIP 1992, 114 = WM 1992, 12 = DB 1992, 468 = BB 1992, 162. 282 Schaffland, DWIR 1992, 114, Anmerkung zu vorg. Beschluß; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227.

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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II. Die Beschlüsse des BGH vom 4. 11. 1991283 Der Gesellschaftsrechtssenat setzt sich darin eingehend mit den hergebrachten Argumenten gegen die Mitgliedsfähigkeit auseinander, wobei er auf das neuere Schrifttum zurückgreifen konnte, das diese Entscheidungen ebenso wie das vorlegende BayObLG maßgeblich vorbereitet haben.284 Anders als die vorbereitenden Beiträge vermeidet der Senat bei der Begründung jedweden Rückgriff auf die eine oder andere Gesamthandslehre und ist darin weit konsequenter als noch in seinem Beschluß zur Gründungsbeteiligung an einer GmbH.285 Zwar beginnt er die materielle Erörterung mit der Feststellung, daß „die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach heutiger Auffassung als Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich alle Rechtspositionen einnehmen“ könne, soweit nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstünden. Dazu zitiert er mit Ulmer und Hadding sogar Vertreter der Einheitslehre. Daß der Senat aber seine bisherige Auffassung noch nicht vollends aufgeben wollte, wird dadurch deutlich, daß er der GbR diese Fähigkeit einschränkend nur „als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter“ zuerkennt.286 Gleichwohl wird dieser Umstand möglicherweise so interpretiert werden, daß es keiner besonderen Stellungnahme zur Rechtsnatur der GbR als Gesamthand mehr bedurfte, weil der BGH sich bereits zuvor für die Einheitslehre entschieden habe.287 Soweit der Gesellschaftsrechtssenat von „der Mitgliedschaft der GbR“ spricht, setzt er damit aber nicht schon deren Teilrechtsfähigkeit voraus. Vielmehr entspricht die Formulierung der sprachlichen Vereinfachung, der er sich schon vorher bediente.288 Ebensowenig kann dem Gesellschaftsrechtssenat unterstellt werden, er wolle Ruhe in die Diskussion um die Gesamthand einkehren lassen, um sich dann ohne großes Aufsehen auf die Seite der Einheitslehre begeben zu können.289

BGH NJW 1992, 499, 500. Demgegenüber sind die Gründe des Beschlusses vom 25. 8. 1989 des LG Regensburg (ZfgG 41 (1991), 62) äußerst knapp gefaßt und setzen sich mit den materiellrechtlichen Einzelheiten der Streitfrage nicht auseinander. 285 BGHZ 78, 311, 313 läßt zwar die Frage offen, ob § 18 II GmbHG eine unbeschränkte persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter bestimmt – „Soweit sich dies nicht schon aus § 18 Abs. 2 GmbHG ergibt, . . .“. Die Formulierung wählt der BGH aber wohl mit Rücksicht darauf, daß die Vorschrift keinen Schuldgrund darstellt und nicht, weil die GbR-Beteiligung gar keinen Fall der ungeteilten Mitberechtigung nach § 18 GmbHG darstellen soll. Denn daß er zumindest zu diesem Zeitpunkt noch anderer Auffassung ist, geht aus den Gründen eindeutig hervor. Vgl. Koch ZHR 146 (1982) 118, 128; Kap 3 A II 2 c. 286 BGH NJW, 1992, 499, 500; Im Ergebnis auch Alberts, S. 112 f., der die Auffassung vertritt, der BGH würde eine so grundlegende Änderung der Rechtsprechung nicht ohne ausführliche Begründung und ausdrückliche Kenntlichmachung vornehmen. 287 Vgl. Hadding, Anm. zu OLG Schleswig, ZfgG 41 (1991), 327, 331, unter Berufung auf Brandes, WM 1989, 1357, 1359. 288 Vgl. nur BGH NJW 1985, 619. 283 284

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Deutlich wird aber, daß der BGH erkannt hat, daß die Klärung von Sachfragen bei der GbR jahrelang durch Hochstilisieren der dogmatischen Frage nach der Rechtsnatur der Gesamthand gehemmt wurde, die, soweit es um die Beteiligungsfähigkeit geht, unbeachtlich ist.290 Neu ist auch die Klarheit, mit der der BGH ausspricht, daß das Betätigungsfeld der GbR nicht grundsätzlich eingeschränkt ist, sondern seine Grenzen erst da findet, wo spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen. Damit ist der Prüfungsmaßstab vorgegeben. Nur da, wo dem Gesetz ein Hinderungsgrund zu entnehmen ist oder sich ein solcher aus den rechtlichen Besonderheiten der Zielgesellschaft ergibt, sind der Beteiligung der GbR Schranken gesetzt. Nicht erforderlich ist demgegenüber, daß ein besonderer Wille des Gesetzgebers zur Anerkennung der Beteiligungsfähigkeit positiv feststellbar ist.

III. Maßgebliche Erwägungen zur Beteiligungsfähigkeit 1. Keine Hinderungsgründe aus den Vorschriften des GenG über ihre Mitglieder Der Beteiligungsfähigkeit der GbR an einer Genossenschaft sind insbesondere die §§ 43 Abs. 4, 77 und 77a GenG entgegengehalten worden.291 Während das OLG Schleswig aus § 43 Abs. 4 Satz 2 GenG, der eine Ausübung des Stimmrechts nur für natürliche Personen, juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften als Genossen regelt, noch den Schluß zog, daß damit die GbR als Mitglied der Genossenschaft ausgeschlossen sei, hat der BGH nunmehr klargestellt, daß in der Vorschrift zwar Rechtsfolgeregelungen für die Ausübung des Stimmrechts getroffen sind, die sich auf den Kreis mitgliedsfähiger Personen beziehen, sie aber keine Regelung enthält, die den Kreis möglicher Mitglieder begrenzt.292 So hat die Neufassung der Vorschrift durch die Novelle des GenG von 1973, die anders als die bis dahin gültige Fassung nur noch die Personenhandelsgesellschaften, nicht aber sonstige Personenvereinigungen ausdrücklich aufführt, ausweislich der Gesetzesbegründung nichts am Regelungsgehalt der Vorschrift geändert.293 Auch aus der Bestimmung des §§ 77 GenG läßt sich nicht herleiten, daß die Mitgliedsfähigkeit – neben natürlichen Personen – grundsätzlich nur für juristische 289 Kein Bekenntnis zur Einheitslehre findet sich auch in BGH NJW 1997, 1580 zur Quotenhaftung von GbR-Gesellschaftern, so auch Anm. K. Schmidt, NJW 1997, 2201, 2204. 290 Vgl auch Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 228, 236. 291 OLG Schleswig, ZfgG 327, 328; Hornung, Rpfleger 1990, 260. 292 BGH NJW 1992, 499, 500; auch schon BayObLG, DB 1991, 2073. 293 Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, BT-Drucks. 7 / 97 S. 27 zu Nr. 42 – § 77a neu.

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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Personen und Personenhandelsgesellschaften gegeben sein soll und darüberhinaus als durch die Vorschrift besonders angeordnete Ausnahme nur noch für die Erbengemeinschaft. § 77 GenG, der die Rechtsfolgen beim Tod eines Genossen regelt, ermöglicht durch die Neufassung von 1973 die Fortführung des Genossenschaftsverhältnisses mit den Erben auf statutarischer Grundlage ohne eine Auseinandersetzung.294 Nach § 77 GenG a. F. mußte das Geschäftsguthaben des Verstorbenen ausbezahlt werden und der Erbe eine neue Mitgliedschaft erwerben, was sich vielfach als unzweckmäßig erwiesen hatte.295 Die Neufassung überläßt es den Genossen, ob sie das Schwergewicht auf die Kontinuität der Mitgliedschaft oder die Kontrolle über den Kreis der Genossen legen will. Daraus läßt sich aber kein Anhaltspunkt gegen die Mitgliedsfähigkeit einer GbR gewinnen. Im Gegenteil spricht der Umstand, daß es den Genossen in eigene Veranwortung gegeben ist, inwieweit sie den Zugang zur Genossenschaft kontrollieren wollen, gerade für die Mitgliedsfähigkeit einer GbR. Der geringe Einfluß, den die Genossen auf den Mitgliederbestand einer beteiligten GbR haben, bleibt zwar ein Nachteil, den in Kauf zu nehmen aber durch die GenG-Novelle 1973 erkennbar zur Disposition der Genossen gestellt ist als Teil der Satzungsautonomie.

2. Keine Hinderungsgründe aus der personalistischen Struktur des genossenschaftlichen Zusammenschlusses Die Gegner einer GbR-Beteiligung haben besonders auf die personalistische Ausgestaltung der Genossenschaft verwiesen, durch die sie sich maßgeblich von den Kapitalgesellschaften unterscheide und die eine andere Entscheidung in der Frage der Mitgliedsfähigkeit verlange als bei der kapitalistisch geprägten Beteiligung an einer GmbH.296 Dem BGH ist beizupflichten, wenn er dazu feststellt, daß die personalistische Ausgestaltung der Genossenschaft lediglich bedeute, daß die Genossenschaft im Verhältnis zu ihren Mitgliedern keine eigenen kapitalistischen Ziele verfolgen dürfe, demnach also die Förderung des Erwerbs der Mitglieder nicht darin bestehen dürfe, den Genossen einen aus Geschäften mit einem beliebigen Kundenkreis erwirtschafteten Unternehmergewinn in Form einer Kapitaldividende auszukehren.297 Das bedeute aber nicht, daß die Förderung des Erwerbs oder der Wirtschaft der Mitglieder unmittelbar von diesen durch persönlichen Einsatz von Arbeit und Kapital zu leisten sei. Treffend weist der Gesellschaftsrechtssenat darauf hin, daß 294 Demgegenüber regelt § 77a GenG die Rechtsfolgen bei Auflösung einer juristischen Person oder Handelsgesellschaft. 295 Die Mitgliedschaft endete bei Tod eines Genossen notwendig mit dem Ende des Geschäftsjahres. Vgl. BayObLG, DB 1991, 2073. 296 Meyer / Meulenberg / Beuthien, GenG § 1 Rn 2; Hornung, Rpfleger 1988 260, 261 u. Verweis auf BGH NJW 1955, 1229. 297 BGH NJW 1992, 499, 500.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

die Genossen ihren Erwerb und ihre Wirtschaft nicht unmittelbar gegenseitig fördern, sondern sogar häufig untereinander am Markt im Wettbewerbsverhältnis stehen. Im übrigen findet der im Förderauftrag der Genossenschaft zum Ausdruck kommende personale Charakter seine Entsprechung in der geamthänderischen Bindung der GbR-Gesellschafter.298 Die personalistische Ausgestaltung fordert daher nicht, daß die GbR-Gesellschafter jeweils einzeln Genossen werden. Im Gegenteil würde deren Einzelmitgliedschaft gegen ein grundlegendes Prinzip des Genossenschaftswesens verstoßen. Die Genossen tragen die Wirtschaftslast der Genossenschaft, um als Kunden in den Genuß deren Förderleistungen zu gelangen. Würden aber die Betreiber eines gemeinschaftlichen Unternehmens Einzelmitgliedschaften erwerben, während Kunde allein das gemeinschaftliche Unternehmen bleibt, verstieße das gegen den genossenschaftlichen Grundsatz der Einheit von Mitglied und Kunde.299

3. Besondere statutarische Beitrittsvoraussetzungen Die Satzungsautonomie erlaubt der Genossenschaft, ihre Rechtsverhältnisse statutarisch zu regeln, soweit die Satzungsbestimmung nicht in Widerspruch zu zwingendem Recht steht.300 In Ergänzung der gesetzlichen Voraussetzungen kann die Satzung insbesondere weitere personenbezogene Beitrittsvoraussetzungen festlegen. Wiederholt ist die Frage gestellt worden, ob bei Beteiligung einer GbR diese selbst oder die GbR-Gesellschafter die Anforderungen des Statuts erfüllen müssen.301 Auch hier führen die unterschiedlichen begrifflichen Ansätze von Einheitsund Vielheitstheorie nur auf den ersten Blick zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach der Einheitstheorie ist auf die GbR als solche abzustellen. Aber auch nach der Vielheitstheorie haben die GbR-Gesellschafter die Mitgliedschaft nicht einzeln, sondern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit inne, so daß die Gesellschafter den statutarischen Anforderungen in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit genügen müssen. Um nichts anderes geht es aber, wenn nach der Einheitstheorie die GbR bestimmte Eigenschaften aufweisen muß. Im einzelnen sind die Anforderungen durch Auslegung der Satzungsvorschriften zu ermitteln. Ein Katalog anschaulicher Beispiele für die sachgerechte Anwendung typischer statutarischer Klauseln auf die GbR findet sich bei Beuthien / Ernst.302 So ist bei einer Wohnsitzklausel auf den Ort der gemeinsamen Niederlassung, an dem also der gemeinsame Zweck verfolgt wird, abzustellen. Bei sogenannten Mit298 299 300 301 302

So auch Schaffland, DWIR 1992, 114, 116. BGH NJW 1992, 499, 500. Vgl. nur K. Müller , GenG § 8 Rn 1. Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 236. Sämtliche Beispiele nach Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 237.

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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telstandsklauseln, wonach beispielsweise der Beitritt zu einer Taxigenossenschaft davon abhängig ist, daß nicht mehr als eine bestimmte Anzahl Taxen betrieben werden, kommt es auf die Summe der gemeinschaftlich betriebenen Taxen an. Demgegenüber werden die Satzungsbestimmungen beispielsweise nicht erfüllt, wenn die Mitgliedschaft an den Betrieb eines bestimmten Unternehmens geknüpft ist, der Zweck der GbR aber allein darin besteht, daß jeder GbR-Gesellschafter für sein Unternehmen günstigere Lieferbedingungen gegenüber der Genossenschaft durch gemeinsame Bestellung erhält.

IV. Die Haftungsordnung der Genossenschaft Bei der Mitgliedschaft in der e. G. sind anders als bei den Kapitalgesellschaften keine besonderen Anforderungen an die Haftung der GbR-Gesellschafter gestellt. Als juristische Person haftet die e. G. ihren Gläubigern nur mit ihrem Vermögen.303 Das GenG kennt keine besonderen Vorschriften zur Kapitalaufbringung beziehungsweise -sicherung. Eine Nachschußpflicht der Genossen gehört seit der Genossenschaftsnovelle 1973 nicht mehr zu den gesetzlichen Merkmalen der Genossenschaft. Zur Begründung für die heutige Haftungsregelung des § 2 GenG führt der Regierungsentwurf aus: „Die Nachschußpflicht ist für den Begriff der eingetragenen Genossenschaft nicht wesentlich. Sie ist unter den heutigen Verhältnissen für Dritte, die mit der eingetragenen Genossenschaft in Geschäftsbeziehung treten, ohne besondere wirtschaftliche Bedeutung“ und kann „der freien Entscheidung der Genossen überlassen bleiben.“304 In diesem Zusammenhang stellt der BGH fest, daß die Bonität und Kreditwürdigkeit einer Genossenschaft heute im allgemeinen nicht mehr nach der Person und den wirtschaftlichen Verhältnissen ihrer einzelnen Genossen, sondern vielmehr nach der Zahl ihrer Mitglieder, ihrer Eigenkapitalausstattung sowie ihrer wirtschaftlichen Lage, wie sie in ihren zuletzt veröffentlichten Bilanzen zum Ausdruck komme, beurteilt werde.305 Weiter von Bedeutung für die Kreditwürdigkeit ist die regelmäßig vorhandene Zugehörigkeit der Einzelgenossenschaft zum Genossenschaftsverband. Die umfassende Betreuung und Unterstützung, die die Genossenschaften von den Verbänden und Zentralgenossenschaften erhalten, werden als ein wesentlicher Grund für die geringe Konkurshäufigkeit der Genossenschaften angesehen.306 303 Die heutige Regelung des § 2 GenG wurde erst 1973 in das GenG aufgenommen. Auch vorher hafteten die Genossen nicht unmittelbar, waren aber gegenüber der Genossenschaft selbst nachschußpflichtig, so daß es zu einer mittelbaren Haftung den Genossenschaftsgläubigern gegenüber im Konkurs der Genossenschaft kam. 304 BT-Drucksache 7 / 97, S. 17. Eine Erklärung, ob und gegebenenfalls, in welchem Umfang eine Nachschußpflicht besteht, ist Pflichtinhalt der Anmeldung (§ 6 Nr. 3 GenG). 305 BGH NJW 1992, 499, 501. 306 Turner, S. 39 f.; Schultz, Genossenschaftslehre, S. 57, 60.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Es spricht daher genossenschaftsrechtlich nichts dagegen, wenn die GbR-Gesellschafter die auf der Beitrittserklärung beruhende Verpflichtung zur Leistung von Einlagen unter den üblichen Voraussetzungen auf das Gesamthandsvermögen beschränken. Die beschränkte Haftung ist damit davon abhängig, ob die übrigen Genossen unter solchen Voraussetzungen einen Beitritt der GbR zulassen wollen. Insbesondere bei anderen statutarischen Verpflichtungen (etwa einer Milchlieferungspflicht) wird die Genossenschaft die GbR-Gesellschafter zur Sicherung des genossenschaftlichen Betriebs auch persönlich in die Pflicht nehmen wollen. Sieht das Statut eine Nachschußpflicht vor, um die Kreditwürdigkeit der Genossenschaft zu erhöhen, wird die GbR regelmäßig nur zur Mitgliedschaft zugelassen werden, wenn die GbR-Gesellschafter auch mit ihrem Privatvermögen für eventuelle Verluste der Genossenschaft geradestehen.

V. Publizitätsfragen 1. Eintragung in die Liste der Genossen Die Eintragung in die Liste der Genossen ist seit der Streichung des § 15 Abs. 3 GenG durch die Novelle 1993307 nur noch deklaratorisch für den Erwerb der Mitgliedschaft.308 Damit ist die Eintragung Folge des Erwerbs der Mitgliedschaft durch Beitrittserklärung und Zulassung, nicht mehr der Erwerb der Mitgliedschaft Folge der konstitutiven Eintragung.309 Wirkt eine GbR bei der Gründung der Genossenschaft mit, wird die Mitgliedschaft in der Genossenschaft mit deren Entstehung durch Eintragung in das Genossenschaftsregister erworben. Für den Zeitraum vor der Eintragung gelten für die Genossenschaft die allgemeinen Regeln der werdenden juristischen Person.310 In die Liste der Genossen sind wie in die Gesellschafterliste der GmbH oder das Aktienbuch sämtliche GbR-Gesellschafter einzutragen mit einem das Gesellschaftsverhältnis anzeigenden Zusatz. Die Eintragung unter einem Gesamtnamen, wie Hadding sie zulassen will311, ist wie bei jenen aus Gründen der Vollständigkeit und Klarheit des Registers nicht ausreichend.312 Das setzt offenbar auch der Zweite Senat voraus, der die Eintragung in die Liste der Genossen nur im Hinblick auf 307 BGBl. I S. 2202, Neubekanntmachung des GenG v. 1. 5. 1889 in der ab 25. 12. 1993 geltenden Fassung. 308 Nach § 15 III GenG a. F. entstand die Mitgliedschaft des Beitretenden durch Eintragung. 309 Hettrich, GenG, § 15 Rz 16. 310 Vgl. Kap 3 A II 2. 311 Hadding, ZfgG 41 (1991), 62, 64; ders. ZfgG 41 (1991) 311, 313. 312 s. o. Kap 3 A III 1 u. Kap 3 B II 3 c bb; Ebenso Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 238.

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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Unrichtigkeiten des „Genossenregisters“ bei Wechseln im Gesellschafterbestand der GbR erörtert.313

2. Auswirkungen von Änderungen im Mitgliederbestand der GbR auf die Mitgliedschaft in der eingetragenen Genossenschaft a) Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters § 70 Abs. 2 GenG a. F., wonach die Eintragung des Ausscheidens eines Genossen konstitutiv war, ist ebenfalls mit der Novelle 1994 ersatzlos weggefallen. Gemäß § 65 Abs. 2 GenG endigt die Mitgliedschaft mit dem Schluß des Jahres, in dem das Ausscheiden eingetragen wird. Grund dafür, daß die genossenschaftliche Mitgliedschaft an diesen überaus strengen Formalkriterien festgemacht wurde, waren schlechte Erfahrungen, die man unter der Geltung des Gesetzes betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 4. 7. 1868 gemacht hatte.314 Offenbar hat der Gesetzgeber die damit verbundenen Gefahren nun zumindest nicht mehr als so schwerwiegend angesehen, als daß die materiellen Wirkungen der Mitgliedschaft an den Formalakt der Eintragung geknüpft werden müßten. Bereits unter der Geltung des § 70 GenG a. F. berührte das Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters diese Vorschrift jedoch nicht. Scheidet ein GbR-Gesellschafter aus der Gesamthand aus, verliert er die Gesamthandsberechtigung und damit automatisch auch seine (gesamthänderischen) Rechte an der Mitgliedschaft in der e. G., und zwar die Vermögensrechte wie auch die mit diesen untrennbar verbundenen personenrechtlichen Rechte und Pflichten.315 Zwar ist insoweit von einem „gleichsam heimlichen Ausscheiden“ des GbR-Gesellschafters aus der e. G. gesprochen worden316, da das Gesamthandsvermögen einschließlich der Mitgliedschaft aber als Ganzes unverändert bleibt, handelte es sich nicht um ein Ausscheiden im Sinne des § 70 GenG a. F., selbst wenn man die GbR-Gesellschafter auf Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre selbst als Genossen ansieht.317 EiBGH NJW 1992, 499, 501. Nach dessen § 2 waren der Beitritt und das Ausscheiden der Genossen rein genossenschaftsinterne Vorgänge, die zwar mit einer den Vorstand treffenden vierteljährlichen Anzeigepflicht verbunden war, welche in der Praxis aber kaum eingehalten wurde. Nachdem Fälle aufgetreten waren, in denen zahlreiche Personen im Konkurs der e. G. mit Erfolg ihre Mitgliedschaft bestritten, sah sich der Gesetzgeber zur Einführung eines beim Registergericht geführten Mitgliederverzeichnisses veranlaßt. Vgl. Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 241 unter Verweis auf die Begründung des Gesetzesentwurfs v. 27. 11. 1888, bei Beuthien / Hüsken / Aschermann, S. 205 f. 315 Vgl. o. Kap 3 A III 2 a. 316 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 241. 317 Vgl. o. Kap 3 A III 2 a. 313 314

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

ner Auseinandersetzung gemäß § 73 GenG bedarf es nicht. Die genossenschaftsrechtlichen Kündigungsvorschriften sind nicht anwendbar. Eine Anzeigepflicht für das Ausscheiden besteht gleichwohl. Sie entfaltet ebenfalls nur deklaratorische Wirkung und beruhte nach Beuthien / Ernst auf § 70 GenG a. F. in entsprechender Anwendung.318 Gemessen am Zweck der Liste der Genossen, die im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit jederzeit Auskunft über den Mitgliederbestand geben soll, wird man jede Veränderung im Mitgliederbestand der GbR als anzeigepflichtig ansehen müssen. Denn da sämtliche GbRGesellschafter mit Namen einzutragen sind, wird die Liste bei Änderungen im Mitgliederbestand der GbR unrichtig. Daß die GbR durch entsprechende Anzeige die Voraussetzungen zur Berichtigung zu schaffen hat, ergibt sich daher zumindest aus der genossenschaftlichen Treuepflicht. Zur Klarstellung kann die Anzeigepflicht in die Satzung aufgenommen werden. Der ausscheidende GbR-Gesellschafter wird auf die Anzeige seines Ausscheidens schon deswegen bedacht sein, um die Verjährung beziehungsweise Enthaftung in Gang zu setzen.319 Die Publizität gesellschaftsrechtlicher Verhältnisse dient immer auch der Sicherung von Ansprüchen gegen die Gesellschafter. So soll § 65 Abs. 2 GenG nach dem Willen des Gesetzgebers von 1888 Sozialansprüche der Genossenschaft, zu denen auch eventuelle Nachschußpflichten gehören, in besonderem Maße sichern durch Fortdauer der Mitgliedschaft bis zum Ende des Jahres der Eintragung. Die Zugriffsmöglichkeiten der Genossenschaft auf einen ausgeschiedenen GbRGesellschafter bleiben dahinter zurück. Er haftet zwar grundsätzlich für vor seinem Ausscheiden begründete Sozialverbindlichkeiten in den Grenzen des § 736 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 159, 160 HGB weiter, nicht aber für Neuverbindlichkeiten, die im Zeitraum zwischen seinem Ausscheiden aus der GbR und einem – wäre er unmittelbar Mitglied der Genossenschaft gewesen – angenommenen Ausscheiden aus der e. G. entstehen. Beuthien / Ernst weisen darauf hin, daß die Mitgliedschaft der GbR in der e. G. ein Dauerschuldverhältnis ist und der ausscheidende GbR-Gesellschafter daher auch für vor dem Ausscheiden begründete aber bis zu einem Zeitraum von fünf Jahren nach Anzeige des Ausscheidens bei der e. G. fällig werdende Sozialansprüche aus dem Genossenschaftsverhältnis weiterhaftet.320 Das können insbesondere statutarische Nebenleistungen wie beispielsweise eine Milchlieferungspflicht sein. Andererseits sind nicht sämtliche aus dem Genossenschaftsverhältnis herrührende Ansprüche bereits durch den Beitritt der GbR zur Genossenschaft entstanden, auch wenn sie in den Statuten vorgesehen sind und daher der Rechtsgrund teilweise durch den Beitritt gelegt ist. Allerdings sind kaum praktische Fälle denkbar, in denen ein Rückgriff allein wegen des zeitlich früher möglichen Ausscheidens des 318 319 320

Vgl. Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 242. Vgl. Kap 2 B III 2 g. Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 241 f.

D. Die Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft

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GbR-Gesellschafters ausgeschlossen ist. Bedeutsam ist allenfalls folgender Fall: Fällt die Genossenschaft nach Ausscheiden des GbR-Gesellschafters aus der GbR in Konkurs und ist die GbR nachschußpflichtig, ist nach ganz herrschender Meinung der Konkurs neben der entsprechenden Satzungsbestimmung Entstehungsvoraussetzung der Nachschußpflicht.321 Der ausgeschiedene GbR-Gesellschafter haftet für diese Neuverbindlichkeit daher nicht. § 75 GenG, wonach das Auscheiden eines Genossen im Falle der Auflösung der Genossenschaft innerhalb der folgenden sechs Monate als nicht erfolgt gilt, findet wie die übrigen genossenschaftsrechtlichen Vorschriften zum Ausscheiden keine Anwendung. Da die Nachschußpflicht aber ohnehin zur Disposition der Genossen gestellt ist, werden dadurch ebensowenig wie durch eine auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Haftung der GbR, grundsätzliche Rechte der e. G. oder deren Gläubiger durch das Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters berührt. Der BGH hält die Gefahren, die sich aus dem formlosen Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters ergeben, angesichts der geringen tatsächlichen Bedeutung der Einblicknahme in das Genossenschaftsregister für die Beurteilung der Bonität der e. G. für hinnehmbar.322 Die e. G. selbst hat die Möglichkeit, sich in gewissem Umfang schuldrechtlich abzusichern, indem sie die Zulassung einer GbR zur Mitgliedschaft davon abhängig macht, daß jeder Gesellschafter eine Verpflichtungserklärung abgibt, wonach er bis zur Anzeige seines späteren Ausscheidens für Ansprüche der Genossenschaft gegen die GbR einzustehen hat.

b) Eintritt eines GbR-Gesellschafters Der Eintritt eines Gesellschafters in die GbR verschafft diesem die gesamthänderische Berechtigung an der Mitgliedschaft in der Genossenschaft, ohne daß dazu die Anzeige bei der e. G. oder Eintragung in die Liste der Genossen erforderlich wäre. Der Eintretende haftet für bestehende Verbindlichkeiten der GbR mit seinem Gesamthandsanteil und für Neuverbindlichkeiten auch mit dem Privatvermögen, soweit er diese Haftung nicht wirksam ausgeschlossen hat, was aber wiederum die Anzeige seines Beitritts bei der e. G. voraussetzt. Nachteile können sich für die e. G., der der Beitritt des GbR-Gesellschafters nicht bekannt wird, vor allem dann ergeben, wenn dieser zwischenzeitlich wieder ausgeschieden und unauffindbar ist. Wegen ihr daraus entstehender Schäden kann sie sich aber bei der GbR beziehungsweise deren persönlich haftenden Gesellschaftern schadlos halten, wenn die GbR, wie regelmäßig der Fall, ihre Mittei321 RGZ 85, 209; 123, 248; BGHZ 41, 71; Müller, GenG § 105 Rn 5; Schubert / Steder, GenG § 105 Rn 4; a. A. nur Lang / Weidmüller / Schaffland § 105 Rn 10, der den Anspruch aufschiebend bedingt mit dem Beitritt zur e. G. als entstanden ansieht. 322 BGH NJW 1992, 499, 501.

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

lungspflicht verletzt hat. Im übrigen ist dies das Risiko, das die e. G in Kauf nehmen muß, wenn sie eine GbR zur Mitgliedschaft zuläßt und keine entsprechenden statutarischen Vorkehrungen trifft.

c) Gesellschafterwechsel in der GbR Keine weiteren Besonderheiten bestehen bei einem Gesellschafterwechsel innerhalb der GbR. Er vollzieht sich ebenfalls außerhalb des Genossenschaftsregisters und führt haftungsmäßig zu den Rechtsfolgen von Austritt und Beitritt.

d) Übertragung sämtlicher Gesamthandsanteile auf eine Person Besonderes gilt, wenn sämtliche Gesamthandsanteile auf einen Gesellschafter oder einen Dritten übertragen werden.323 Auch hier liegt keine rechtsgeschäftliche Übertragung der Mitgliedschaft in der e. G. vor, die wegen ihres personalen Bezuges ausgeschlossen wäre324. Die Gesamthandsanteile und damit die Mitgliedschaft in der e. G. gehen entsprechend § 142 HGB im Wege der Gesamtrechtsfolge auf den Erwerber über, während die GbR liquidationslos erlischt.325 Diesen Fall regelt auch § 77a GenG, wonach die Mitgliedschaft mit Abschluß des Geschäftsjahres endet, indem das Erlöschen wirksam geworden ist und bis dahin von dem Gesamtrechtsfolger fortgesetzt wird. Die im Zuge der Genossenschaftsnovelle 1973 eingefügte Vorschrift erwähnt zwar nur juristische Personen und die Personenhandelsgesellschaften, was aber darauf zurückzuführen ist, daß der Gesetzgeber von 1973 die GbR insgesamt nicht berücksichtigt hat.326 Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden327, da sie alle Personengesellschaften erfaßt, die der damalige Gesetzgeber als mögliche Mitglieder der Genossenschaft ins Auge gefaßt hat, wozu die GbR noch nicht gehörte. Wenngleich die Vorschrift, zumindest für juristische Personen, rechtspolitisch und Vgl. Kap 3 A III 2 a. Übertragen werden kann nur das Geschäftsguthaben, soweit nicht durch Satzung ausgeschlossen. Folge ist das Auscheiden des übertragenden Genossen ohne eine Auseinandersetzung. Ermöglicht wird damit ein Ausscheiden nicht nur zum Jahresende. Der Erwerber zeichnet allerdings einen eigenen Geschäftsanteil und hat die satzungsmäßigen Einlagen zu leisten, abzüglich des Betrages des übernommenen Geschäftsguthabens. Die Mitgliedschaft muß er nach den allgemeinen Vorschriften erwerben. Meyer / Meulenberg / Beuthien, GenG § 18 Rn 6, § 76 Rn 2; Müller, GenG § 76 Rn 2, 6 f.; Lang / Weidmüller / Schaffland, GenG § 76 Rn 3 ff. 325 Vgl. o. Kap 3 A III 2 a. 326 Vgl. die Ausführungen zu § 43 GenG, o. Kap 3 D III 1. 327 A. A. aber Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 243. 323 324

E. Die Mitgliedschaft im eingetragenen Verein

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auch dogmatisch fragwürdig sein mag328, ist sie aus Gründen der Gleichbehandlung mitgliedsfähiger Personengesellschaften anzuwenden. Eine Privilegierung der GbR gegenüber den Personenhandelsgesellschaften wäre nicht gerechtfertigt. Eine allgemeine Korrektur der Vorschrift kann durch entsprechende Anwendung des § 77 Abs. 2 GenG erfolgen, so daß das Statut eine Fortsetzung der Mitgliedschaft bis zur Eintragung der Löschung vorsehen kann.329 Das erscheint auch deswegen möglich, weil bereits für die gesetzliche Anzeigepflicht hinsichtlich des Eintritts der Auflösung auf § 77 Abs. 3 GenG zurückgegriffen wird. Unzulässig sind hingegen Verfügungen der GbR-Gesellschafter, bei denen es zu einer „echten“ Übertragung der Mitgliedschaft käme.330

e) Auflösung der GbR Wird die GbR aufgelöst, ist eine Auseinandesetzung nach Genossenschaftsrecht erforderlich, die Teil der Abwicklung der GbR ist. Anzuwenden ist ebenfalls § 77a GenG analog.331

E. Die Mitgliedschaft im eingetragenen Verein Mitglied eines BGB-Vereins können zunächst natürliche Personen, juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften sein.332 Einigkeit besteht auch darin, daß die wenig verselbständigte Erbengemeinschaft und die eheliche Gütergemeinschaft nicht mitgliedsfähig sind. Für die im Grad der Verselbständigung zwischen diesen und den Personenhandelsgesellschaften angesiedelte GbR wird die Frage nicht einheitlich beantwortet. Das LG Bonn hat die Mitgliedsfähigkeit im Jahr 1988 ausdrücklich verneint.333 Demgegenüber wird sie in der Literatur ebenso wie für den nicht rechtsfähigen Verein bejaht.334 Dazu Lang / Weidmüller / Schaffland, GenG § 77a Rn 1; K. Müller, GenG § 77a Rn 1. K. Müller, GenG § 77a Rn 1, der zur Begründung anführt, daß der Gesetzgeber in § 77a ausdrücklich eine Parrallele zu § 77 schaffen wollte. 330 s. o. Kap 3 A III 2 a. 331 In diesem Fall greift die Vorschrift anders als bei der Übernahme sämtlicher Gesamthandsanteile auch nach Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 244. 332 RGZ 100, 1 (GmbH); Reuter ZHR 145 (1981), 273, 276 f.; MüKo-Reuter § 38 Rn 12 f.; Soergel / Hadding § 38 Rn 5; Staudinger / Weick § 32 Rn 33. 333 Beschluß v. 12. 1. 1988 – 5 T 224 / 87, NJW 1988, 1596. 334 Reuter ZHR 145 (1981), 273, 276 f.; MüKo-Reuter § 38 Rn 12 f., der die Mitgliedsfähigkeit bereits aus verfassungsrechtlichen Gründen (Art. 9 Abs. 3 GG) bejaht, da insbesondere im Rahmen der Tätigkeit minderkaufmännischer BGB-Gesellschaften unstreitg Arbeits328 329

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Kap. 3: Die Beteiligung an juristischen Personen

Das LG Bonn greift im wesentlichen auf die hergebrachten Einwände gegen die Mitgliedsfähigkeit einer GbR in juristischen Personen zurück. Die GbR sei weder parteifähig noch habe sie als solche die Fähigkeit, selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Letzteres aber sei wesentliche Voraussetzung für die Anerkennung einer – verselbständigten – Mitgliedschaft im eingetragenen Verein. Weiter argumentiert das LG Bonn, daß bei der GbR mangels organschaftlicher Vertretung eine gemeinsame Willensbildung nicht gewährleistet sei. Die Schwierigkeiten einer gemeinschaftlichen Willensbildung ergäben sich bereits aus dem häufig nur losen Zusammenschluß von Interessengemeinschaften als BGBGesellschaften. Eine gemeinschaftliche Willensbildung erscheine daher nur „in einem gesellschaftlichen Zusammenschluß mit einer dem Wesen nach körperschaftlichen Struktur gewährleistet“. Die Existenz der Gesellschaft ende bereits mit dem Ausscheiden eines einzigen Mitglieds und führe zur Auflösung der Gesellschaft.335 Die Argumente des LG Bonn vermögen nicht zu überzeugen und wurden in ihrer Allgemeinheit bereits im Zusammenhang mit den hergebrachten Einwänden gegen eine Gründungsbeteiligung an einer GmbH widerlegt.336 Soweit die fehlende Gewähr für eine einheitliche Ausübung der Verwaltungsrechte, insbesondere des Stimmrechts angeführt wird, ist die GbR ohne weiteres in der Lage, durch entsprechende Ausgestaltung des Innenverhältnisses, beispielsweise auf Grundlage des Mehrheitsprinzips, für eine einheitliche Ausübung zu sorgen. Entscheidend ist indes, daß der Verein die Möglichkeit hat, die Aufnahme von entsprechenden Vorkehrungen abhängig zu machen oder die Mitgliedsfähigkeit ausdrücklich oder konkludent begrenzen kann, und zwar, soweit der Zweck dies rechtfertigt, auch die Vereine ohne Aufnahmefreiheit.337 Auch in Ansehung von § 38 Satz 2 BGB ist nichts gegen eine Regelung einzuwenden, die entsprechend § 77 Absatz 1 Satz 3 GenG die Ausübung des Mitgliedschaftsrechts durch einen Vertreter vorschreibt, soweit dieser selbst Gesellschafter der GbR ist.338 Macht der Verein von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch, muß er die Konsequenzen tragen. Die uneinheitliche Stimmabgabe führt zu deren Ungültigkeit.339 Der Umstand, daß die GbR nach dem gesetzlichen Leitbild bei Austritt eines Gesellschafters aufgelöst wird, steht der Mitgliedschaft ebenfalls nicht entgegen. verhältnisse begründet werden könnten und ihnen daher die Möglichkeit der Mitgliedschaft in Arbeitgeberverbänden, die ausnahmslos BGB-Vereine seien, einzuräumen sei; Soergel / Hadding § 38 Rn 5; Staudinger / Weick § 32 Rn 33; Flume I / 2, S. 277; Breuninger, S. 58 ff.; offen gelassen Reichert / van Look Rn 62. 335 LG Bonn, NJW 1988, 1596, 1597. 336 Vgl. Kap 3 A I. 337 MüKo-Reuter § 21 Rn 94 ff., 107 ff., § 38 Rn 13. 338 MüKo-Reuter § 38 Rn 13 für die Erbengemeinschaft. 339 Vgl. Kap 3 A IV 4.

E. Die Mitgliedschaft im eingetragenen Verein

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Das Recht der GbR ist insoweit dispositiv und die Fortsetzung der Gesellschaft bei Ausscheiden oder Tod eines Gesellschafters in der Praxis die Regel. Auch hier kann der Verein den Fortbestand der Mitgliedschaft von der ursprünglichen Zusammensetzung der GbR abhängig machen. Tut er dies nicht, muß er akzeptieren, daß die GbR auch in geänderter Zusammensetzung Mitglied bleibt. Denn die Identität der GbR ändert sich mit Rücksicht auf den Ab- und Anwachsungsgrundsatz nicht.340 Es sind daher keine tragfähigen Gründe ersichtlich, die gegen eine Mitgliedschaft einer GbR in einem eingetragenen Verein sprechen.

340 Zum Verhältnis von Mitgliedschaftsnachfolge im Verein und Nachfolge bei den Personengesellschaften Reuter, ZHR 145 (1981) 273, 280.

Kapitel 4

Die Beteiligung an Personengesellschaften A. Die Beteiligung an der GbR I. Meinungsstand Die Beteiligung einer GbR an einer anderen ist heute anerkannt.1 Eine Auffassung, wonach jedwede Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen wegen einer möglichen sogenannten „indirekten Gesellschafteridentität“ ausgeschlossen sein soll, hat keine größere Beachtung gefunden.2 Ein solches Verbot, das nicht nur die Beteiligungsmöglichkeiten der GbR, sondern insbesondere auch der Personenhandelsgesellschaften betrifft, würde deren wirtschaftliches Betätigungsfeld in nicht erträglichem Maße einschränken. Die Vorstellung, daß unzählige Personengesellschaften zur Aufgabe ihrer Beteiligungen oder zum Rechtsformwechsel gezwungen wären, ist mit der gesellschaftsrechtlichen Praxis schlechterdings unvereinbar. Auch ist der zur Begründung dieser Ansicht angeführte Gläubigerschutz bei den Kapitalgesellschaften keineswegs besser verwirklicht, wie die Insolvenzhäufigkeit bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung zeigt. Die beteiligte GbR und die Zielgesellschaft der Beteiligung unterliegen dem gleichen gesetzlichen Regelwerk, so daß die Beteiligung grundsätzlich keine besonderen Probleme aufwirft.

1 RGZ 136, 240 ff.; 142, 13, 21; BGH DB 1997, 2425; BGH NJW 1998, 376; Staudinger / Keßler, § 705 Rn 46; Flume, I / 1, § 4 IV, S. 64; ders. FS Raiser, S. 27, 36; Schünemann, S. 204; Palandt / Thomas, § 705 Rn 4; Soergel / Hadding, § 718 Rn 6 m. w. Nachw.; a. A. nur RGRK-v. Gamm, § 705 Rn 12, wonach aus Gründen der Klarheit allein die Mitglieder einer GbR auch Mitglieder einer anderen GbR sein können; BGHZ 46, 291, 296 (obiter dictum), vermutlich aber nur auf die Personenhandelsgesellschaften bezogen, wie aus dem Verweis auf A. Hueck, OHG, 3. Aufl. 1964, S. 18 zu schließen ist. 2 Pfander, DB 1969, 823 ff.. Unter indirekter Gesellschafteridentität versteht Pfander den Fall, daß eine Person mehrfach mittelbar oder mittelbar und zugleich unmittelbar an einer Personengesellschaft beteiligt ist. Z. B. A ist über die B-GbR und die C-GbR an der X-GbR beteiligt bzw. selbst Gesellschafter der X-GbR und Gesellschafter der an X beteiligten B-GbR.

A. Die Beteiligung an der GbR

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II. Haftungsfragen Da die GbR nach der hier zugrunde gelegten Doppelverpflichtungslehre kein einheitliches Haftungsregime hat und die GbR-Gesellschafter darüberhinaus Haftungsbegrenzungen vorsehen können, stellt sich die Frage, ob den Gesellschaftern bei der Beteiligung einer GbR an einer anderen GbR durch die uneinheitlichen Haftungsfolgen Nachteile entstehen können. Denn der Gläubiger einer GbR kann grundsätzlich erwarten, daß in den Fällen, in denen er bei Begründung der Verbindlichkeit eine gewisse Vertrauenserwartung hegen konnte, neben dem Gesamthandsvermögen auch die GbR-Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen haften.3 Soll davon abgewichen werden, muß diese Absicht der Gesellschafter offenkundig sein. Es ist daher zu klären, inwieweit die Gesellschafter der beteiligten GbR für Schulden der Ziel-GbR persönlich haften. Unproblematisch sind zunächst die Fälle, in denen der Gläubiger entweder nach dem Haftungsregime der GbR ohnehin auf eine Inanspruchnahme des Gesamthandsvermögen verwiesen ist oder in denen die Haftung wirksam von Seiten der Zielgesellschaft, mit der er in geschäftlichem Kontakt steht, auf deren Vermögen beschränkt ist. Dann kommt eine Haftung der Gesellschafter und damit der beteiligten GbR nicht in Betracht. Ein – auch nur potentielles – Vertrauen4 des Gläubigers ist nicht gegeben. Wenn außer dem Gesamthandsvermögen der Zielgesellschaft deren Gesellschafter haften, stellt sich aber die Frage, ob neben dem Gesamthandsvermögen der beteiligten GbR auch deren Gesellschafter für die Verbindlichkeiten persönlich einstehen müssen. Dabei soll zunächst eine etwaige Hafungsbeschränkung im Verhältnis der beteiligten GbR und ihrer Gesellschafter außer Betracht bleiben. Im weiteren ist dann zu klären, inwieweit eine solche Haftungsbeschränkung den Gläubigern der Zielgesellschaft entgegengehalten werden kann.

1. Haftung der Gesellschafter der beteiligten GbR für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft nach der Theorie der Doppelverpflichtung Nach der Doppelverpflichtungslehre werden GbR und GbR-Gesellschafter in gleicher Weise nebeneinander verpflichtet. Wird daher im Namen der Zielgesellschaft eine rechtsgeschäftliche Verbindlichkeit begründet, werden deren Gesellschafter ebenfalls rechtsgeschäftlich verpflichtet, entweder durch Eigenhandeln oder durch Vertretung. Eine Verpflichtung des Gesamthandsvermögens der Zielgesellschaft führt daher zu einer gleichartigen Verpflichtung ihrer Gesellschafter. Ist darunter eine GbR, werden auch deren Gesellschafter in gleicher Weise verpflich3 4

Vgl. o. Kap 2 B III. Vgl. o. Kap 2 B III 2 j.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

tet durch doppelte Vertretung. Haften daher die Gesellschafter der Zielgesellschaft, haften grundsätzlich auch die Gesellschafter der beteiligten Gesellschaft.

2. Haftung der Gesellschafter der beteiligten GbR für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft nach der Akzessorietätslehre Auch nach der Akzessoritätslehre kommt es zu einem Gleichlauf zwischen der Haftung der beteiligten GbR und der Haftung ihrer Gesellschafter. Ungeachtet der teilweise vertretenen Einschränkungen akzessorischer Haftung5, führt eine Haftung des Gesamthandsvermögens der beteiligten GbR immer zur Haftungserstreckung auf das Privatvermögen deren Gesellschafter.

3. Haftungsbeschränkung im Verhältnis zwischen beteiligter GbR und deren Gesellschafter Haben die Gesellschafter der beteiligten GbR oder deren Vertreter mit der Zielgesellschaft eine auf das Gesamthandsvermögen der beteiligten GbR beschränkte Haftung vereinbart, oder war der Vertreter der beteiligten GbR bei der Erklärung des Beitritts in seiner Vertretungsmacht erkennbar auf eine Verpflichtung des Gesamthandsvermögens beschränkt (Doppelverpflichtungslehre), fragt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen eine solche Haftungsbeschränkung auch den Gläubigern der Zielgesellschaft entgegengehalten werden kann. Ausgangspunkt muß dabei der Umstand sein, daß die Gesellschafterhaftung bei den Personengesellschaften anders als bei den Kapitalgesellschaften immer eine Außenhaftung ist. Der Gläubiger, der einer GbR zumindest potentielles Vertrauen6 entgegenbringen konnte, kann erwarten, daß ihm neben dem Gesellschaftsvermögen der GbR auch deren sämtliche Gesellschafter haften. Sind diese natürliche oder juristische Personen, haften sie mit ihrem gesamten Eigenvermögen, das bei letzteren gesetzlich gesichert ist. Bei Personenhandelsgesellschaften steht ebenfalls mindestens eine natürliche oder juristische Person mit ihrem Eigenvermögen hinter der GbR. Das gleiche gilt grundsätzlich auch für eine GbR. Soll davon abgewichen werden, müssen dem Gläubiger besondere Anhaltspunkte kundbar werden, die eine solche Erwartungshaltung des Gläubigers ausräumen können. Daher unterliegt eine Haftungsbeschränkung, die im Verhältnis der BGB-Gesellschaften untereinander wirksam ist, auch im Verhältnis zum Gläubiger der Zielgesellschaft der Beteiligung den üblichen Wirksamkeitsvoraussetzungen. Sie muß dem Gläubiger bekannt oder offenkundig sein. 5 6

Vgl. o. Kap 2 B III 1. Vgl. o. Kap 2 B III 2 j.

B. Die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft

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Da die Gläubiger der Zielgesellschaft aber regelmäßig nicht in Kontakt mit der beteiligten GbR treten oder nicht einmal um die Beteiligung einer anderen GbR wissen, müssen deren Gesellschafter darauf drängen, daß die Geschäftsführer der Zielgesellschaft die tatsächlichen Voraussetzungen für die Offenkundigkeit der Haftungsbeschränkung schaffen, beispielsweise durch geeigneten Hinweis auf den Geschäftsbriefen. Da sich besondere Anhaltspunkte für eine beschränkte Haftung einer beteiligten GbR, beispielsweise aus dem Geschäftsgegenstand7, mangels unmittelbarem Kontakt kaum aus den Umständen ergeben werden, muß eine Nachforschungspflicht des Gläubigers regelmäßig ausscheiden. Die beschränkte Haftung von Gesellschaftern einer beteiligten GbR wird den Gläubigern der Zielgesellschaft daher grundsätzlich zur Kenntnis gebracht werden müssen. Will sich ein GbR-Gesellschafter der beteiligten GbR im Prozeß auf seine beschränkte Haftung berufen, hat er die Tatsachen, die die Offenkundigkeit der Haftungsbeschränkung begründen, darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen. Die Gläubiger sind auf diese Weise ausreichend geschützt. Demnach können die Gesellschafter der beteiligten GbR ihre Haftung für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft auch Dritten gegenüber unter den üblichen Voraussetzungen auf das Gesamthandsvermögen beschränken. Dabei erfordern die tatsächlichen Umstände eine Vorsorge, die diejenige übersteigen kann, die bei unmittelbarer Geschäftsbeziehung der beteiligten GbR mit dem Dritten erforderlich wäre.

B. Die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft Die stille Gesellschaft wird vom Gesetz definiert als die Beteiligung eines stillen Gesellschafters an dem Handelsgewerbe eines anderen mit einer Einlage, wobei die Einlage in das Vermögen des Inhabers des Handelsgewerbes übergeht (§ 230 Abs. 1 HGB). In ihrer (gesetzes-)typischen Ausgestaltung ist die stille Gesellschaft ein qualifiziertes Kreditverhältnis. Sie ist begriffsnotwendig gekennzeichnet einmal durch das Einlageverhältnis, das im weitesten Sinne Darlehenscharakter hat, und zum anderen durch das gesellschaftsrechtliche Organisationsverhältnis, welches sie vom bloßen Kreditverhältnis, insbesondere dem partiarischen Darlehen unterscheidet. In der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung entspricht die stille Gesellschaft einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts. Sie weist sämtliche begriffsnotwendigen Merkmale einer GbR auf. Die §§ 705 ff. BGB finden ergänzend Anwendung. Sie kann aufgrund der Dispositivität des Organisationsverhältnisses atypisch ausgestaltet werden.8 7 Nach BGH NJW 1985, 619, kann das bei einer Bauherrengemeinschaft der Fall sein. Vgl. o. Kap 2 III B 2 f. 8 Zu Funktionen und Typen der stillen Gesellschaft, K. Schmidt, GesR § 62 I 2 u. II 2, S. 1838 ff., 1845 ff.

10 Hauschke

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Will sich eine GbR an einer stillen Gesellschaft beteiligen, kommt einmal eine Beteiligung als stiller Gesellschafter, zum anderen als Geschäftsinhaber in Betracht.

I. Stille Beteiligung einer GbR Daß sich die GbR an einem Handelsgewerbe still beteiligen kann, ist heute anerkannt.9 Ebenso wie GbR-Gesellschafter gemeinschaftlich ein Darlehen gewähren können, können sie zum Zwecke der Bildung einer stillen Beteiligung gemeinschaftlich eine Einlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers leisten. Gleichgültig ist dabei, ob die Einlage unmittelbar aus dem Gesamthandsvermögen geleistet wird oder aus den (Privat-)Vermögen der GbR-Gesellschafter mit der Maßgabe, die Leistung gesamthänderisch bewirken zu wollen. Die geleisteten Vermögenswerte werden zwar Eigentum des Inhabers des Unternehmens, die mit der Beteiligung verbundenen vermögenswerten und sonstigen Rechte werden aber Teil des Gesamthandsvermögens. Leisten die GbR-Gesellschafter jeweils selbst unmittelbar an den Inhaber mit einer entsprechenden gesamthänderischen Abrede, stellt sich die Leistung gleichzeitig als eine Aufstockung des Gesamthandskapitals dar.10 Einigkeit besteht heute darin, daß unabhängig davon, ob man der GbR eine irgendwie geartete Rechtssubjektivität konzediert, eine einzige stille Beteiligung entsteht.11 Daneben sind weitere selbstständige stille Beteiligungen einzelner GbRGesellschafter möglich. Keine einheitliche stille Beteiligung entsteht dann, wenn sich mehrere stille Gesellschafter lediglich zur Wahrung ihrer Interessen gegenüber dem Inhaber zu einer GbR zusammenschließen. Dann bleiben die einzelnen stillen Beteiligungsverhältnisse auch in Zukunft bestehen, wenn nicht die GbR-Gesellschafter die gesamthänderische Bindung der bis dahin selbständigen Mitgliedschaftsrechte vereinbaren und dem Geschäftsinhaber gegenüber eine entsprechende, grundsätzlich zustimmungsbedürftige, Erklärung abgeben.12 Da die stille Gesellschaft immer eine reine Innengesellschaft ist, bestehen weder Publizitäts- noch Haftungsprobleme. Eine beschränkte Haftung für die Einlageverpflichtung ist zwar ohne weiteres möglich, wird in der Praxis angesichts der Kreditfunktion der Einlage und der auf die Einlage beschränkten Verlustteilnahme kaum je Bedeutung haben.13

9 Vgl. RG LZ 1930, 1451; BGH NJW 1972, 338; Saenger, S. 59; Paulick, § 5 II 3 b, S. 50; Königs, S. 15; Blaurock, NJW 1972, 1119; Schlegelberger / K. Schmidt, § 335 (§ 230 n. F.), Rn 30; ders., DB 1976, 1705, 1706. 10 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Absicht, sich gemeinschaftlich still zu beteiligen, bereits zur Entstehung einer GbR führt. Dazu K. Schmidt DB 1976, 1705, 1706. 11 BGH NJW 1972, 338; Koenigs, S. 15; Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 335 (230 n. F.) Rn 30; offengelassen noch von BGH WM 1958, 1336, 1337. 12 Vgl. Paulick, § 5 II 3 b, S. 50.

B. Die Beteiligung an einer stillen Gesellschaft

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Änderungen im Gesellschafterbestand der GbR ändern am stillen Gesellschaftsverhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber und der Gesamthand oder deren Rechtsnachfolger nichts.14 Eine Auseinandesetzung findet nur GbR-intern statt. Da es sich um eine einheitliche Beteiligung handelt, besteht auch nur ein gemeinschaftlicher Gewinnanteil, weiterhin nur eine einheitliche Kündigung. Der GbR ist nur eine Bilanzabschrift zu erteilen. Es besteht grundsätzlich nur das Recht zu gemeinsamer Bucheinsicht.15 Wie die Ausübung der mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten durch die GbR im einzelnen durchzuführen ist, hängt von deren Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln ab. Erklärungen gegenüber der GbR sind deren Vertretern gegenüber abzugeben, bei Gesamtvertretung reicht die Abgabe gegenüber einem Gesamtvertreter.

II. Die GbR als Geschäftsinhaber Die Möglichkeit einer GbR, als Geschäftsinhaberin eine einheitliche stille Gesellschaft einzugehen, ist nicht unbestritten.16 Ihr wird nach wie vor von einigen das bekannte Argument fehlender rechtlicher Einheit entgegengehalten, daß bei der GbR – anders als bei OHG und KG wegen § 124 HGB – zu einer Mehrheit von Gesellschaftsverhältnissen führen soll, nämlich jeweils mit den GbR-Gesellschaftern als Geschäftsinhabern.17 Diese Ansicht verkennt aber, daß die allgemeinen Erwägungen zur rechtlichen Einheit nicht ausschlaggebend dafür sind, ob eine Personenmehrheit gemeinschaftlich Empfänger einer Einlage sein kann. Soweit es um das Einlageverhältnis geht, können Einlageleistungen in gleicher Weise zur gesamten Hand empfangen werden, wie ein Darlehen zur gesamten Hand ausgezahlt werden kann. Ihre gesellschaftsrechtlich, organisatorische Ausgestaltung läßt die Beteiligung einer GbR, gleichgültig, ob in der Eigenschaft als Stiller oder als Geschäftsinhaber, ebenso zu wie die an einer anderen GbR. § 230 HGB verlangt weiter, daß der „Komplementär“ 18 einer stillen Gesellschaft Inhaber eines Handelsgewerbes ist. Nach allgemeiner Ansicht reicht der Betrieb 13 Zur Bedeutung der Einlageleistung für die Entstehung der stillen Gesellschaft, insbesondere der Zulässigkeit „einlageloser stiller Gesellschaften“ und zu Problemen der Schenkung stiller Beteiligungen Schlegelberger / K. Schmidt, HGB, § 337 (230 n. F.) Rn 33 m. zahlr. Nachw. 14 So schon Paulick, 1. Aufl. 1959, § 5 II 3 b, S. 50. 15 Ebenso Paulick / Blaurock, § 5 II 3 b, S. 73. 16 Bejahend Koenigs, S. 14; Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 335 (230 n. F.) Rn 26; ders., DB 1976 1705, 1706 f.; Paulick / Blaurock, § 5 I 1, S. 62; Heymann / Horn, HGB, § 230 Rn 4. 17 Klaus / Mittelbach, Rn 37; GK-Schilling, HGB, § 335 Anm. 13. 18 Bezeichnung des Geschäftsinhabers nach K. Schmidt, DB 1976 1705, 1706.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

eines minderkaufmännischen Gewerbes aus, so daß die GbR zumindest als Geschäftsinhaber einer stillen Gesellschaft fungieren kann, wenn sie ein Handelsgewerbe nach §§ 1, 4 HGB betreibt.19 Teilweise wird der Betrieb eines Handelsgewerbes nicht für erforderlich gehalten. Für eine stille Gesellschaft soll jede Art von Unternehmen ausreichend sein.20 Diese Ansicht erweitert zwar die Möglichkeiten für BGB-Gesellschaften, in stillen Gesellschaften die Stellung des Geschäftsinhabers einzunehmen, und entspricht Neigungen, außerhalb der juristischen Fachsprache jede stille Beteiligung an einem Unternehmen als stille Gesellschaft zu bezeichnen21, widerspricht aber dem Wortlaut des § 230 HGB. Das erkennen auch die Vertreter dieser Ansicht, wenn sie die §§ 230 ff. HGB lediglich entsprechend anwenden wollen. Daher erscheint es bei gleichen Ergebnissen angemessener, auf das Merkmal des Handelsgewerbes nicht zu verzichten und stille Beteiligungen an Unternehmen, die nicht Handelsgewerbe sind, mit der herrschenden Meinung als BGB-Gesellschaften „nach Art einer stillen Gesellschaft“ zu bezeichnen. Die Vorschriften über die stille Gesellschaft werden dann aufgrund der vergleichbaren Sachlage analog angewendet.22

III. Mehrgliedrige stille Gesellschaften Heftig umstritten im Recht der stillen Gesellschaft ist, ob eine sogenannte mehrgliedrige stille Gesellschaft möglich ist. Dabei geht es um die Frage, ob mehrere stille Gesellschafter einer einzigen stillen Gesellschaft angehören können. Nach traditioneller Auffassung ist die stille Gesellschaft eine notwendig zweigliedrige Gesellschaft zwischen dem Stillen und dem Inhaber des Handelsgewerbes.23 Die heute überwiegende Auffassung erkennt hingegen eine mehrgliedrige stille Gesellschaft als eine mögliche atypische Ausprägung an.24 Sie begründet die Zulässigkeit mit der Vertragsfreiheit. Denn der Wille der Beteiligten könne darauf gerichtet sein, eine stille Gesellschaft mit mehreren Stillen zu errichten. Ob eine mehrgliedrige stille Gesellschaft vorliege, sei eine Frage der Vertragsauslegung.25 19 Paulick / Blaurock, § 5 I 1, S. 61; Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn 5; Kraft / Kreutz, GesR, F II 2 a aa, S. 238. 20 Schlegelberger / K. Schmidt, HGB § 335 (§ 230 n. F.) Rn 14 ff.; ders., GesR § 62 II 1 a, S. 1544 u. DB 1976, 1705; Raisch, ZHR 130 (1968), 198. 21 Demgegenüber handelt es sich bei der Unterbeteiligung auch im juristischen Sinne um die stille Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil. 22 Vgl. nur Paulick / Blaurock, § 5 I 1, S. 61; BGH NJW 1982, 99. 23 RGZ 25, 41, 45; Paulick / Blaurock, § 5 II 3, S. 73 ff.; Düringer / Hachenburg / Flechtheim, HGB, Bd. II / 2, 3. Aufl. 1932, § 335 Anm. 37; Lübbert, ZHR 58 (1906), 464, 505 ff. Kraft / Kreutz, GesR, F II 2 a, S. 237. 24 Koenigs, S. 228; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 100; ders., NJW 1972, 1119 f.; Baumbach / Hopt, HGB, § 230 Rn 7. 25 So deutlich Koenigs, S. 228.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Karsten Schmidt unterscheidet in einer differenzierenden Betrachtungsweise in Einlageverhältnis und Organisationsverhältnis.26 Danach ist das Einlageverhältnis als schuldrechtliches Austauschverhältnis zwischen stillem Einleger und Geschäftsinhaber notwendig zweigliedrig. Das gesellschaftsrechtliche Organisationsverhältnis kann ohne weiteres mehrgliedrig sein und je nach Ausgestaltung der stillen Gesellschaft Verbandscharakter verleihen. Die mehrgliedrige Organisation kann eine mehrgliedrige Innengesellschaft bürgerlichen Rechts darstellen oder „untrennbarer Bestandteil des Innenverhältnisses einer unter Beteiligung aller stillen Gesellschafter bestehenden Außengesellschaft“ sein.27 Es können Kontrollorgane oder eine insgesamt körperschaftliche Organisation geschaffen werden. In diesem Fall spricht auch Karsten Schmidt von einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft.28 Damit ist die Frage, ob eine GbR auch zusammen mit anderen stillen Gesellschaftern eine einheitliche stille Gesellschaft bilden kann, ebenfalls nur ein begriffliches Problem. Zu unterscheiden ist davon der Fall, daß eine GbR als Stiller eine einheitliche Beteiligung hält und mit dem Geschäftsinhaber eine demnach zweigliedrige stille Gesellschaft bildet. Vielmehr geht es darum, ob weitere Gesellschafter hinzutreten können, ohne daß dadurch neue zusätzliche stille Gesellschaften entstehen. Diese Frage ist aber, wie bereits angeführt, ausschließlich ein begriffliches Problem aus dem Recht der stillen Gesellschaft. Da der Beteiligung einer GbR an einer stillen Gesellschaft generell keinerlei rechtliche Bedenken entgegenstehen und eine GbR auch ohne weiteres in ein größeres gesellschafterliches Organisationsverhältnis eingebunden werden kann, spricht für den Fall, daß man die mehrgliedrige stille Gesellschaft überhaupt anerkennen will, auch nichts gegen eine mehrgliedrige stille Gesellschaft unter Beteiligung einer GbR.

C. Die Beteiligung an der Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) Mit der EWIV hat der europäische Gesetzgeber erstmals eine Gesellschaftsform geschaffen, die grenzüberschreitende wirtschaftliche Zusammenarbeit ermöglicht, ohne daß die Beteiligten auf eine Gesellschaftsform des einen oder anderen nationalen Rechts zurückgreifen müssen. Rechtsgrundlagen dieser europäischen Gesellschaft sind die Verordnung Nr. 2137 / 85 des Rates der Europäischen Gemeinschaft vom 25. 7. 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interes26 Schlegelberger / K. Schmidt, HGB, § 335 (230n. F.) Rn 73 f.; ders., GesR § 62 II 2 c, S. 1847 ff. 27 Schlegelberger / K. Schmidt, HGB, § 335 (230n. F.) Rn 74. 28 Schlegelberger / K. Schmidt, HGB, § 335 (230n. F.) Rn 74; im Erg. auch Paulick / Blaurock, § 5 II 3 d, S. 75, der im Verhältnis zum Geschäftsinhaber „mehrere Selbständige, voneinander unabhängige stille Gesellschaften“ annimmt.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

senvereinigung (im folgenden EWIV-VO)29 sowie die nationalen Ausführungsgesetze. Die EWIV unterscheidet sich daher von allen übrigen hier behandelten Zielgesellschaften dadurch, daß sie sich maßgeblich auf Gemeinschaftsrecht gründet, das bei der Frage der Beteiligungsfähigkeit einer GbR zu berücksichtigen ist und darüberhinaus auch die Chance bieten kann, neue Erkenntnisse für das nationale Gesellschaftsrecht zu gewinnen. Bevor die Frage der Beteiligungsfähigkeit im einzelnen untersucht wird, sollen in aller gebotenen Kürze die Wesensmerkmale dieser Gesellschaftsform dargestellt werden.

I. Wesensmerkmale der EWIV Maßgebliches Vorbild der EWIV ist das französiche „groupement d’intérêt économique (GIE)“.30 Der Zweck der EWIV ist auf die Förderung der wirtschaftlichen Tätigkeit ihrer Mitglieder gerichtet. Sie ist daher keine Organisationsform für primäre wirtschaftliche Tätigkeit, sondern beschränkt auf die Wahrnehmung unternehmerischer Hilfsfunktionen wie Forschung, Vertrieb, Verwaltung oder Werbung, die aber gleichermaßen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung sein können.31 Sie soll ausdrücklich auch den Angehörigen freier Berufe zur Verfügung stehen. Die EWIV ist ausgeprägte Personengesellschaft32, die insoweit Merkmale aufweist, die ansonsten Kapitalgesellschaften vorbehalten sind, als Fremdorganschaft 29 ABlEG L v. 31. 7. 1985, S. 1; Sonderdruck als Beilage 3 / 87 zum Bulletin der EG; abgedruckt auch in BT-Dr 11 / 352, S. 12. 30 Das GIE (Ordonnance Nr. 67 – 821 v. 23. 9. 1967, J.O. v. 28. 9. 1967, S. 9537; geänd. durch loi Nr. 84 – 184 v. 1. 3. 1984, J.O. v. 2. 3. 1984, S. 751) schließt im französischen Gesellschaftsrecht die Lücke zwischen der strengen Rechtsform der „société“ (Loi Nr. 66 – 537 v. 24. 7. 1966 – über die Handelsgesellschaften – und Art. 1845 ff. Code Civil) und der lockeren, aber nicht rechtsfähigen „association“ (Vgl. Gesetz vom 1. 7. 1901). Als Zwischenform (cadre juridique intermédiaire) war das GIE als Kooperationsmodell der Wirtschaft gedacht, die eine lose Zusammenarbeit in Teilbereichen ohne Identitätsverlust, aber mit den Vorteilen der vollen Rechtsfähigkeit, insbesondere auch im Hinblick auf eine Erleichterung der Anpassung an den gemeinsamen Markt, ermöglichen sollte (Meyer-Landrut, S. 1; Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1451). Die Stellung als Zwischenform erklärt sich darin, daß das GIE einerseits juristische Person ist (Art. 3 VO 67 – 821), andererseits die gesamtschuldnerische Haftung der Mitglieder (Art. 2 S. 1, HS VO 67 – 821) anstelle eines festen Haftkapitals ausreichen läßt. Das „groupement“ soll der Steigerung der wirtschaftlichen Ergebnisse seiner Mitglieder dienen (Art. 1 VO 67 – 821). Das GIE ist außerordentlich erfolgreich. Von den über 10.000 Gründungen ist das GIE „Airbus Industries“ das bekannteste. (Dazu Wüllrich, Das GIE; ein deutsch-französisches Kooperationsmodell?, Diss. Bonn, 1973; Schlüter, Das GIE, Erfahrungen, Diss. Köln, 1973; Müller-Gugenberger, RIW 1971, 263 ff.; w. Nachw. bei Kirchner, ZGR Sonderheft 8 (1988), S. 291 ff.) 31 Art. 3 I EWIV-VO normiert darüberhinaus sog. Verwendungsverbote. Ein Katalog möglicher Hilfstätigkeiten findet sich bei Autenrieth, BB 1989, 305, 307; Ganske, S. 32; Meyer-Landrut, RIW 1986, 635; Gleichmann, ZHR 1985, 635; Gloria / Karbowski, WM 1990, 1313, 1316.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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zulässig ist (Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EWIV-VO), was jedoch ausschließlich auf Praktikabilitätserwägungen beruht.33 Wesentliches äußerliches Kennzeichen des Charakters als Personengesellschaft ist die persönliche Haftung ihrer Mitglieder (Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO). Nach dem deutschen EWIV-Ausführungsgesetz34 gilt sie als Handelsgesellschaft. Die Vorschriften über die OHG finden hilfsweise Anwendung (§ 1 EWIV-AG).

II. Mitglieder der EWIV Die EWIV-VO regelt die möglichen Mitglieder der Vereinigung in Art. 4.

1. Natürliche Personen Darunter fallen zunächst natürliche Personen, soweit sie eine eigenständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben (Art. 4 Abs. 1 lit. b) EWIV-VO). Nach Erwägungsgrund Nr. 5 ist der Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit im weitesten Sinne auszulegen35, so daß hierunter auch alle Handwerker, Landwirte und Freiberufler fallen. Ausgeschlossen ist lediglich der Privatmann, der nur als Verbraucher auftritt.36 Von dem Vorbehalt, bestimmten Personen oder Berufsgruppen aus Gründen des nationalen öffentlichen Interesses den Zutritt zu verwehren (Art. 4 Abs. 4 EWIVVO), hat der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.37 32 Die Bezeichnung als Vereinigung, wie auch der Umstand, daß in Erwägungsgrund Nr. 5 von Unterschieden der Vereinigung zu den Gesellschaften die Rede ist, steht dem echten Gesellschaftscharakter nicht entgegen. Beruhend auf der Übersetzung aus dem Französischen und der dortigen Differenzierung in „groupement“ und „société“, trägt die Terminologie dem Umstand Rechnung, daß der Begriff im Gegensatz zur „société“ keine Beschränkung des verfolgbaren Zwecks enthält. Gleiches gilt für den Begriff Mitglied statt Gesellschafter. Vgl. Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1450 m. w. Nachw. 33 Ein Ausweichen auf Dritte als Organe war einerseits notwendig wegen der Beschränkung auf Hilfsfunktionen. Denn es ist den Mitgliedern schwer zumutbar, die Aufgaben innerhalb der EWIV selbst wahrzunehmen. Andererseits sollten die Organe grundsätzlich natürliche Personen sein (Art. 19 I EWIV-VO), so daß zwangsläufig auf Nichtmitglieder zurückzugreifen ist, wenn keine Mitglieder der EWIV natürliche Personen sind. 34 Gesetz zur Ausführung der EWG-Verordnung über die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV Ausführungsgesetz), in Kraft getreten am 1. 1. 1989, BGBl. I, 514 (v. 22. 4. 1988). 35 Das geht hervor aus der Präambel, durch die die EWIV-VO ergänzt wird. Diese ist – anders als übliche Erwägungsgründe – unmittelbarer Bestandteil der Verordnung und hat damit unmittelbare Bedeutung für deren Auslegung. 36 Daher sind bspw. Konsum-Vereinigungen ausgeschlossen. Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1455. 37 Auf eine ausdrückliche Herausnahme der Freiberufler mit besonderen hoheitlichen Befugnissen (Notare), konnte wegen des Einzelberufsausübungsgebots (§ 9 BNotO) verzichtet werden. Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1455.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

2. Juristische Einheiten Nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO können Mitglieder weiter sein „Gesellschaften im Sinne des Artikels 58 Absatz 2 des (EG-)Vertrages sowie andere juristische Einheiten des öffentlichen oder des Privatrechts, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen oder gesetzlichen Sitz und ihre Hauptverwaltung in der Gemeinschaft haben“. Unter Gesellschaften im Sinne des Art. 58 Abs. 2 EGV fallen zunächst alle rechtsfähigen oder nach § 124 HGB handlungsfähigen Personenzusammenschlüsse. Soweit die Verordnung den Kreis möglicher Mitglieder über Art. 58 Abs. 2 EGV hinaus auf „andere juristische Einheiten“ erweitert, nämlich solche, die keinen Erwerbszweck verfolgen, zielt die Vorschrift vornehmlich auf gemeinnützige Unternehmen und Regie-Betriebe38, sowie Stiftungen des privaten oder öffentlichen Rechts und öffentlichrechtliche Anstalten39, vorausgesetzt sie entfalten eine wirtschaftliche Tätigkeit in obigem weiten Sinne.

3. Gesellschaften bürgerlichen Rechts Diskussionen aufgeworfen hat die Frage, ob auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts unter die Vorschrift zu fassen sind. Insbesondere naheliegendes Interesse der Rechtsberater an der Mitgliedschaft von Sozietäten hat für zahlreiche, bisweilen in erheblichem Maße ergebnisorientierte Beiträge in der Literatur gesorgt. Demgegenüber könnte die im Ausführungsgesetz angeordnete subsidiäre Geltung der OHG-Vorschriften es nahelegen, die nicht unbestrittenen, aber gleichwohl herrschenden ablehnenden Grundsätze zur Beteiligung einer GbR an den Personenhandelsgesellschaften auf die EWIV zu übertragen. Hierbei ist jedoch die für die neue Gesellschaftsform bestehende Rangfolge europäischen und nationalen Rechts zu beachten.

a) Rangfolge der zur Auslegung heranzuziehenden Normen Entsprechend dem Vorrang der EWIV-VO als auch auf nationaler Ebene unmittelbar geltendem Recht (Art. 189 EGV) hat die Auslegung zunächst aus der Verordnung selbst einschließlich der Gesetzeswirkung entfaltenden Erwägungsgründe40 zu erfolgen. Nur da, wo die Verordnung keine abschließende Regelung getroffen hat und auf das nationale Recht verweist, bleibt Raum, auf nationale Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. Für die Frage der möglichen Mitglieder trifft die 38 39 40

Z. B die französischen Renault-Werke, nunmehr privatisiert. Z. B. staatliche Forschungseinrichtungen. s. o. Fn 35.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Verordnung eine umfassende Regelung. Diese ist vom europäischen Gesetzgeber auch als abschließend gewollt anzusehen, da er den nationalen Gesetzgeber lediglich insoweit zu eigener Regelung ermächtigt, als er „bestimmte Gruppen von natürlichen Personen, Gesellschaften oder anderen juristischen Einheiten aus Gründen des öffentlichen Interesses von der Beteiligung an einer Vereinigung ausschließen oder diese Beteiligung Einschränkungen unterwerfen“ darf (Art. 4 Abs. 4 EWIV-VO). Aus dieser Formulierung ergibt sich gleichzeitig, daß der nationale Gesetzgeber eine solche Einschränkung grundsätzlich durch ausdrückliche Regelung fassen muß. Hiervon hat der deutsche Gesetzgeber keinen Gebrauch gemacht.41 Fraglich ist außerdem, ob ein genereller Ausschluß der GbR mit Rücksicht auf Erwägungsgrund 6 der Verordnung überhaupt zulässig wäre. Danach beläßt die EWIV-VO dem nationalen Gesetzgeber zwar die Möglichkeit, einzelne Berufsgruppen aus Gründen des Standesrechts oder des öffentlichen Interesses von der Mitgliedschaft auszuschließen, ob aber auch eine Gesellschaftsform ausgeschlossen werden könnte, bleibt zweifelhaft. Die Mitgliedsfähigkeit der GbR als solche bestimmt sich danach ausschließlich nach der Verordnung selbst und dem insoweit in Bezug genommenen EGV. Zu klären ist danach, ob die GbR unter Art. 58 Abs. 2 EGV zu fassen ist oder als sonstige juristische Einheit im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO anzusehen ist.

b) Art. 58 Abs. 2 EGV Danach werden „Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen“ den natürlichen Personen für Fragen der Niederlassungsfreiheit gleichgestellt „mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen“. Die GbR wird zwar ausdrücklich aufgeführt. Auch hat der Ausdruck „Gesellschaften des bürgerlichen und des Handelsrechts“ im deutschen Text des Vertrages einen nach deutschen Rechtsbegriffen feststehenden Inhalt. Bedenken ergeben sich jedoch einerseits daraus, daß von der Gleichstellung nicht erfaßt sind Verbände, die keinen Erwerbszweck verfolgen, andererseits die Rede ist von „sonstigen juristischen Personen“. Denn juristische Person ist die GbR auch nach moderner gesellschaftsrechtlicher Auffassung nicht. Die Auslegung des EWG-Vertrages durch den EuGH weicht punktuell von den für die Vertragsauslegung im Völkerrecht entwickelten Grundsätzen ab. Gegenstand der Auslegung ist der Vertragstext, nicht ein abstrakter, vom objektiven Wortsinn losgelöster Parteiwille.42 Bleibt der Text nach der grammatikalischen Auslegung mehrdeutig, ist nach allgemeinem Völkerrecht der Sinn aus dem Zusammenhang des Vertrages zu erfor41 42

Vgl. Meyer-Landrut, S. 22. Bleckmann, EuropaR, Rn. 248, S. 125.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

schen, wobei der EuGH der systematischen und nachfolgend teleologischen Auslegung das Schwergewicht zukommen läßt.43 Die Auslegung ist geprägt vom Grundsatz der „praktischen Wirksamkeit“ („effet utile“) des Regelungswerks.44 Soweit Art. 58 Abs. 2 EGV von „sonstigen juristischen Personen“ spricht, ergeben sich aus dem Wortlaut Anhaltspunkte dafür, daß auch die vorangehenden „Gesellschaften des bürgerlichen und Handelsrecht“ nur erfaßt sein sollen, wenn sie Rechtspersönlichkeit besitzen. Diese Ansicht wird aber ganz überwiegend nicht geteilt.45 Dies zu Recht, denn aus dem Wortlaut sprechen die teilweise stark abweichenden gesellschaftsrechtlichen Vorstellungen der Mitgliedstaaten, die dort ohne klare logische Verknüpfung aneinandergereiht sind.46 Die auf den Wortlaut gestützte Einbeziehung der GbR findet eine entscheidende Stütze in der teleologischen Interpretation des Art. 58 Abs. 2 EGV. Dieser bestimmt den Kreis der Begünstigten der Niederlassungsfreiheit, die zu den Grundfreiheiten des Vertrages mit zentraler Bedeutung gehört. Bach weist daraufhin, daß der EuGH aus diesem Grund bereits frühzeitig Ausnahmen von dem Prinzip der Niederlassungsfreiheit restriktiv gehandhabt hat.47 Nach dem Vertragszweck sollen diejenigen Wirtschaftssubjekte, die auf den nationalen Märkten eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, innerhalb des Gemeinsamen Marktes eine freie, ökonomisch bestimmte Standortentscheidung treffen können.48 Konsequenterweise umfaßt die Niederlassungsfreiheit alle wirtschaftlichen Tätigkeiten mit Ausnahme derjenigen, mit denen kein Erwerbszweck verfolgt wird.49 Dementsprechend muß auch der Kreis der Begünstigten weit gefaßt werden.50 Sonach erfaßt Art. 58 Abs. 2 EGV alle Wirtschaftssubjekte, die keine natürlichen Personen sind, und zieht die Grenze erst dort, wo ein Erwerbszweck nicht mehr verfolgt wird.51 Bach zieht daraus den Schluß, daß die GbR ohne weiteres unter Art. 58 Abs. 2 EGV zu fassen sei.52 Bleckmann, EuropaR, Rn. 253 f., 258 ff., S. 127 ff. Grabitz / Pernice, EGV, Art. 164 Rn. 2; Cerexhe, Le droit européen, Bd. 1, Les Institution, 1979 Rn. 513. 45 Grabitz / Randelzhofer, EGV, Art. 58 Rn. 5; Wohlfahrt / Everling / Glaesner / Sprung, Die europäische Wirtschaftsgemeinde, EGV Art. 58 Anm. 7, S. 190; Everling, Die Niederlassungsfreiheit im gemeinsamen Markt, 1963, S. 34; Bleckmann, EuropR, Rn. 1112, S. 461; Bach, BB 1990, 1432, 1434; Grüninger DB 1990, 1449, 1452; Autenrieth, BB 1989, 305, 308. 46 Everling, S. 32; Bach, BB 1990, 1432, 1433. 47 Bach, BB 1990, 1432, 1434; EuGH, 21. 6. 1974 – Rs. 2 / 74 (Reyners / Belgien), Sammlg. 1974, 631, 652. 48 Groeben / Boeckh / Thiesing / Ehlermann / Troberg, EGV Vor. Art. 52 – 58, Rn. 4. 49 Groeben / Boeckh / Thiesing / Ehlermann / Troberg, EGV Vor. Art. 52 – 58, Rn. 7; Bach BB 1990, 1432, 1434. 50 Everling, S. 34; Bach, BB 1990, 1432, 1434. 51 Groeben / Boeckh / Thiesing / Ehlermann / Troberg, EGV Art. 58 Rn. 11; Bach BB 1990, 1432, 1434. 43 44

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Dem steht entgegen, daß Art. 58 Abs. 2 EGV immer einen Erwerbszweck verlangt, der der GbR aber nicht immanent ist. Zwar werden Personenzusammenschlüsse in der Form der GbR, die grenzüberschreitend am Markt tätig werden und sich zu diesem Zweck einer EWIV anschließen wollen, regelmäßig eigene wirtschaftliche Interssen verfolgen, selbstverständlich ist das aber nicht. Vielmehr kann ein Erwerbszweck im Einzelfall entfallen. Demnach werden BGB-Gesellschaften ganz überwiegend unter Art. 58 Abs. 2 EGV fallen, ein eigener Erwerbszweck muß aber jeweils feststellbar sein. An diesen sind freilich nach dem zuvor dargestellten Verständnis von Art. 58 Abs. 2 EGV keine hohen Anforderungen gestellt. Die Gewinnerzielungsabsicht als nach wie vor vorrangiges Kriterium zur Bestimmung des Erwerbszwecks ist allein nicht entscheidend. Denn auch juristische Personen des öffentlichen Rechts, die zwar die Möglichkeit haben, Gewinne zu erzielen, ohne daß dies aber ausschließliches oder Hauptmotiv der Tätigkeit sein muß, genießen Niederlassungsfreiheit.53 Sogar Gesellschaften, die, ohne dem Prinzip der Gewinnmaximierung zu folgen, den Erwerb ihrer Gesellschafter fördern wollen (wie z. B. das französische GIE), verfolgen einen Erwerbszweck im Sinne der Bestimmung.54 Ein solcher wird allerdings bei Unentgeltlichkeit der Tätigkeit zu verneinen sein. Bedeutung hat die Frage gewonnen vor allem für Anwaltssozietäten, da Rechtsanwälten als Freiberuflern nach traditioneller Auffassung eine Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Ein Erwerbswille liegt nach hier vertretener Auffassung gleichwohl vor. Müller-Gugenberger dagegen will unter Heranziehung des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gegenseitige Anerkennung von Gesellschaften und juristischen Personen55 (Anerkennungsübereinkommen) die deutsche GbR aus dem Katalog der grundsätzlich von Art. 58 Abs. 2 EGV erfaßten Begünstigten herausnehmen. Zwar greift er auf das Anerkennungsübereinkommen im Hinblick auf die in Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO genannten „sonstigen juristischen Einheiten“ zurück56, zu einem Vollständigen Ausschluß der GbR von der EWIV kann aber auch er nur gelangen, wenn er bereits den Kreis der von Art. 58 Abs. 2 EGV umfaßten Subjekte auf diese Weise eingrenzt. Nach Art. 1 des Übereinkommens werden in der Gemeinschaft ansässige „Gesellschaften bürgerlichen und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften ohne weiteres anerkannt, wenn sie nach dem Recht eines Vertragsstaates gegründet worden sind, das ihnen die Fähigkeiten zuerkennt, Träger von Rechten und Pflichten zu sein“. Nach traditionellem Gesamthandsverständnis 52 Ebenso Everling, S. 35; dergl. in Wohlfahrt / Everling / Glaesner / Sprung, Art. 58 Anm. 7; Autenrieth, BB 1989, 305, 308; Grüninger, DB 1990, 1449, 1452, m. w. Nachw. Fn. 60. 53 Grüninger, DB 1990, 1449, 1452; Grabitz / Randelzhofer, EGV Art. 58 II Rn. 7. 54 Grüninger, DB 1990, 1449, 1452; Groeben / Boeckh / Thiesing / Ehlermann / Troberg, EGV Vor. Art. 52 – 58 Rn. 7; Wohlfahrt / Everling / Glaesner / Sprung, a. a. O., Art. 58 Anm. 7. 55 Übereinkommen vom 29. 2. 1968, BGBl. 1972 II 370; vgl. Fn. 10. 56 Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

führt das Merkmal der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, zum Ausschluß der GbR vom Anwendungsbereich des Anerkennungsübereinkommens.57 Die These, daß das Merkmal der Gesellschaft in Art. 58 Abs. 2 EGV im Sinne des Übereinkommens auszulegen ist, hat Bach überzeugend widerlegt.58 Zum einen weiche Art. 1 des Anerkennungsabkommens mit dem Merkmal der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, bei im übrigen enger Anlehnung an Art. 58 Abs. 2 EGV bewußt von dieser Vorschrift ab, was in dem damaligen Wunsch begründet sei, mit dem Übereinkommen eine Korrektur der vor allem von Frankreich als übertrieben liberal empfundenen Niederlassungsregeln zu erreichen. Zum anderen spreche das grundsätzliche Verhältnis von Anerkennung und Niederlassungsfreiheit entscheidend gegen eine Auslegung von Art. 58 Abs. 2 EGV anhand des Übereinkommens. Denn nicht die Anerkennung sei Voraussetzung der Niederlassungsfreiheit, sondern aus der Niederlassungfreiheit folge umgekehrt die Anerkennung einer ausländischen Gesellschaft. Bei diesem Verhältnis sei es indes grundsätzlich ausgeschlossen, daß ein außerhalb des EWG-Vertrages abgeschlossenes Anerkennungsabkommen zusätzliche Anforderungen in Bezug auf die Träger der Niederlassungsfreiheit normiere, ohne in Widerspruch zum Vertrag selbst zu geraten. Weiterhin weist Bach darauf hin, daß das zwischen den sechs ursprünglichen Mitgliedsstaaten 1968 ausgehandelte Anerkennungsübereinkommen mangels Ratifikation durch die Niederlande niemals in Kraft getreten ist. Verhandlungen mit den später hinzugekommenen Mitgliedsstaaten sind seit 1981 unterbrochen. Allein aufgrund der völkerrechtlichen Unverbindlichkeit sei ausgeschlossen, daß das Übereinkommen auch nur verbindlich auslege.59 Demnach kann eine Erwerbszwecke verfolgende GbR mit Rücksicht auf Art. 58 Abs. 2 EGV Mitglied einer EWIV sein.

c) Andere juristische Einheiten gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO Soweit ein Erwerbszweck im Einzelfall zu verneinen ist, kommt eine Mitgliedschaft der GbR als „andere juristische Einheit“ im Sinne des Art. 4 Abs. 1 lit. a) der Verordnung in Betracht.60 57 Drobnig, AG 1973, 90, 94; Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456; Bach, BB 1990 1432, 1433, m. w. Nachw. 58 Bach BB 1990 1432, 1434. mit zahlreichen Nachw. Fn. 18 – 21. 59 Bach, BB 1990 1432, 1434. 60 Im Ergebnis auch Baumbach / Hopt, Anh § 160 Rn 13; Zuck, NJW 1990, 954, 956; weitere Nachw. bei Grüninger, DB 1990 1449, 1452 Fn. 60.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Der Begriff „juristische Einheit“ ist ein neuer im Gemeinschaftsrecht, insbesondere unterscheidet er sich – offenbar bewußt – von dem der „juristischen Person“ in Art. 58 EGV. Müller-Gugenberger sieht die „juristische Einheit“ durch die Eintragung in ein Register oder eine andere rechtliche Förmlichkeit (Verleihung durch Rechtsnorm oder Verwaltungsakt) gekennzeichnet.61 Demgegenüber dürfte der europäische Gesetzgeber bei der Wahl der Formulierung Gebilde im Auge gehabt haben, die keine juristischen Personen sind, sich aber gleichwohl im Rechtsverkehr als selbständige Einheiten darstellen.62 Diese Auffassung wird unterstützt durch Erwägungsgrund Nr. 6 der EWIV-VO, wonach der Zugang zur Vereinigung unter Wahrung der Ziele der Verordnung so weit wie möglich zu eröffnen ist. Auch weisen die anderen sprachlichen Fassungen („entités juridiques, legal bodies“) geringere Nähe zu den juristischen Personen („personnes morales, juristic persons“) auf. Schließlich kann ein Vergleich mit der französischen Auffassung hilfreich sein, die sich ebenfalls gegen eine zu restriktive Handhabung der Mitgliedsfähigkeit wendet.63 So wird der „association“, die nicht den Gesellschaften des Art. 58 Abs. 2 EGV unterfällt, keinen Erwerbszweck verfolgt und wie die GbR keiner Anmeldung bedarf, von der französischsprachigen Literatur die Mitgliedsfähigkeit in der EWIV zugesprochen, wenn sie nur wirtschaftlichen Charakter hat.64 Demnach folgt aus Art. 4 Abs. 1 lit. a) EWIV-VO, daß Mitglied einer EWIV grundsätzlich jedes „Wirtschaftssubjekt“ werden kann, das sich – unabhängig von einer Qualifizierung durch das nationale Recht – im Rechtsverkehr als selbständige Einheit darstellt. Diesem weiten Begriff der juristischen Einheit unterliegt auch die deutsche GbR unabhängig von der Frage der Rechtsnatur der Gesamthand, soweit sie als Außengesellschaft im Rechtsverkehr in Erscheinung tritt.65 Regelmäßig werden Gesellschaften bürgerlichen Rechts danach bereits von Art. 58 Abs. 2 EGV erfaßt sein, in Einzelfällen – bei Fehlen eines Erwerbszwecks66 – können sie als „sonstige juristische Einheiten“ gem. Art. 4 Abs. 1 lit. a) 2. Alternative Mitglied einer EWIV werden.67

Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456. Bspw. staatliche Einheiten zu Forschungszwecken oder Regiebetriebe; Vgl. Scriba, S. 75, Fn. 2; Bach, BB 1990, 1432, 1435. 63 Nachw. bei Grüninger, DB 1990, 1449, 1453. 64 Vgl. o. Fn 30. 65 Die wirtschaftlich nach außen auftretende GbR, für die allein eine Mitgliedschaft in einer EWIV in Betracht kommen dürfte, ist auch nicht als nur „lockerer Personenzusammenschluß“ (Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456) zu bezeichnen. 66 s. o. Kap 4 II 3 b. 67 Das entspricht auch der Auffassung der Generaldirektion Finanzinstitutionen und Gesellschaftsrecht der EG; nach Grüninger, DB 1990, 1449, 1452. 61 62

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Die Mitgliedsfähigkeit der GbR in einer EWIV ergibt sich sonach bereits aus dem Gemeinschaftsrecht. Insoweit ist für weitere, aus dem nationalen Recht gewonnene, materiellrechtliche Kriterien wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts kein Raum. Da das Gemeinschaftsrecht die Mitgliedschaft der GbR selbst vorsieht, muß das nationale Recht dies hinnehmen und darüberhinaus die entsprechenden rechtlichen Voraussetzungen schaffen.68 Dem ist der deutsche Gesetzgeber mit dem Ausführungsgesetz in – soweit erkennbar – abschließender Weise nachgekommen. Zu klären bleibt daher, wie die Rechtsverhältnisse bei Beteiligung einer GbR im einzelnen ausgestaltet sind.

III. Einzelfragen der GbR-Beteiligung 1. Geschäftsführung durch einen GbR-Gesellschafter Ein GbR-Gesellschafter kann ohne weiteres Geschäftsführer der EWIV sein. Art 19 EWIV-VO verlangt lediglich, daß die Geschäftsführer natürliche Personen sind. Während die Beteiligung einer GbR an einer OHG teilweise damit verneint wird, daß die Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben in der OHG die GbR zum Kaufmann und damit selbst zur OHG machen würde, können solche Einwände bei der EWIV schon deswegen nicht greifen, weil die Geschäftsführung als Fremdorganschaft konzipiert ist.

2. Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der EWIV Die EWIV-VO stellt in Art. 24 als wesentliches Merkmal der EWIV die unbeschränkte gesamtschuldnerische und persönliche Haftung ihrer Mitglieder heraus.69 Die Haftung der Mitglieder folgt akzessorisch der Haftung des Gesellschaftsvermögens. Damit weist die EWIV die typischen Merkmale der Haftungsverfassung einer Personenhandelsgesellschaft auf, als die die inländische EWIV nach § 1 EWIV-AG gilt. Die EWIV-VO regelt die Haftung selbst. Lediglich die Haftungsfolgen, insbesondere die Durchsetzung und die Ausgleichspflichten der Mitglieder untereinander bestimmen sich nach nationalem Recht. Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO verdrängt § 128 Satz 1 HGB, dem er inhaltlich entspricht. Eine Einschränkung macht Art. 24 Abs. 2 EWIV-VO insoweit, als die persönliche Inanspruchnahme der Mitglieder erst nach Mahnung und Verstreichen einer angemessenen Frist möglich ist. Die persönliche Gesellschafterhaftung ist deshalb aber Ebenso Bach, BB 1990 1432, 1435. Bzgl. des Inhalts der Haftung spricht die Verwendung des Begriffs „Zahlung“ dafür, daß die Mitglieder nicht auf Erfüllung, sondern auf Ersatz haften (sog. Haftungstheorie). Nachw. Fn 70. 68 69

C. Die Beteiligung an der EWIV

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nicht subsidiär im üblichen Sinne. Die Inanspruchnahme der Mitglieder verlangt lediglich die vorherige außergerichtliche „Vorinverzugsetzung“, nicht etwa einen Vollstreckungsversuch.70 Neu aufgenommene Mitglieder haften nach Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO für die vor ihrem Beitritt begründeten Verbindlichkeiten der Vereinigung. Er verdrängt die entsprechende Vorschrift des § 130 HGB. Diese Haftung kann allerdings durch Vereinbarung mit den übrigen Mitgliedern der Vereinigung ausgeschlossen werden (Art. 26 Abs. 3). Drittwirkung entfaltet eine solche Vereinbarung ähnlich wie bei der firmenrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten nach § 25 und § 28 HGB jedoch nur, wenn sie im Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht ist.71 Ausgeschiedene Mitglieder haften für vor ihrem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten nach Maßgabe der Art. 34, 37 EWIV-VO. Die Enthaftungs- und Verjährungsgrundsätze entsprechen den §§ 159, 160 HGB. Eine Möglichkeit, die Haftungsfolgen für in Gesellschaft bürgerlichen Rechts beteiligte Mitglieder einer EWIV zu bestimmen, bestünde in der Klärung der Frage, wer Gesellschafter der EWIV ist, die GbR selbst oder nur deren Gesellschafter, woraus sich unmittelbar die haftenden Vermögensmassen ergäben. Wie diese Arbeit aber wiederholt gezeigt hat, bietet eine solche rein begriffliche Vorgehensweise, deren Ergebnis von der zugrundeliegenden Gesamthandstheorie abhängen würde, keinen höheren Erklärungswert. Es ist daher weiter zu untersuchen, wie die nicht einheitliche Hafungsverfassung der GbR mit derjenigen der EWIV vereinbar ist. Dabei ist zu klären, wie die Haftungsverhältnisse einzuordnen sind, wenn die GbR nach Art. 24 EWIV-VO für Verbindlichkeiten der Vereinigung einzustehen hat, deren Gesellschafterin sie ist. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Ergänzung der EG-Verordnung durch das Ausführungsgesetz insoweit keine Regelung getroffen, obwohl ihm die Haftungsprobleme bei Beteiligung einer GbR bekannt gewesen sein müssen. Denn die Frage stellt sich allgemein als zentrales Problem, wenn eine GbR persönlich haftende Gesellschafterin einer Personen-(handels-)gesellschaft sein soll. Gleichwohl kann aus der fehlenden Stellungnahme des Gesetzgebers nicht ohne weiteres der Schluß gezogen werden, die Haftungsverfassungen von EWIV und GbR seien ohne jede Anpassung miteinander vereinbar. Für ein solches „beredtes Schweigen“ des Gesetzgebers gibt es keine Anhaltspunkte in den Materialien. Die allgemeine Frage der Haftungsverhältnisse bei Beteiligung einer GbR als persönlich haftende Gesellschafterin kann danach exemplarisch am Beispiel der EWIV erörtert werden. Die Einschränkungen, die Art. 24 EWIV-VO gegenüber § 128 HGB hinsichtlich der Unmittelbarkeit der Haftung macht, berühren nicht die 70 Vgl. Scriba, S. 160 ff.; A. Meyer-Landrut, EWIV, C II 2 c, S. 79, Ganske, EWIV, § 12 III, S. 64. 71 Der Haftungsausschluß unterliegt daher ähnlichen Anforderungen wie bei der firmenrechtlichen Weiterhaftung nach §§ 25 u. 28 HGB, wobei die Möglichkeit einer besonderen Mitteilung an den Dritten zur Erreichung der Drittwirkung nicht besteht.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Frage, inwieweit die akzessorische Haftung der beteiligten GbR den Zugriff auf das Privatvermögen der BGB-Gessellschafter verlangt. Die Frage der Vereinbarkeit des Haftungsregimes der GbR mit Art. 24 EWIVVO wird daher bestimmt von dem Konflikt zwischen dem Grundsatz unbeschränkter persönlicher Gesellschafterhaftung bei den Personenhandelsgesellschaften und den Vorstellungen, die die Gesellschafter einer GbR typischerweise bei Gründung einer EWIV beziehungsweise im Falle eines Beitritts zu einer solchen über die haftungsrechtlichen Konsequenzen haben.

a) Haftungsrechtliche Ausgangssituation Nach dem Haftungsmodell der Doppelverpflichtung haften die GbR-Gesellschafter für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Verbindlichkeiten der GbR persönlich, nicht aber für solche aus Delikt und Eingriffskondiktion.72 Ist die GbR daher mit Willen ihrer Gesellschafter Gründerin einer EWIV oder tritt ihr später bei, wird aus Sicht ihrer Gesellschafter ihr Betätigungsfeld zumindest in der Weise erweitert, daß durch Kapitaleinsatz Verantwortung für die Geschicke der EWIV übernommen wird. Die GbR begründet mithin mit Billigung ihrer Gesellschafter den Eintritt in einen erweiterten Pflichtenkreis. Jedem GbR-Gesellschafter muß daher klar sein, daß er für die Dauer der Mitgliedschaft für Forderungen gegen die Vereinigung einzustehen hat, zumindest soweit, als er zu haften hätte, wenn die GbR selbst verpflichtet würde. Bereits diese haftungsmäßigen Konsequenzen einer Beteiligung, die in ihrem Ergebnis auch aus Sicht der GbR-Gesellschafter sachgerecht erscheinen, sind aus der Rechtsnatur der Haftung nach Art. 24 EWIV-VO nicht ohne weiteres herzuleiten. Betrachtet man die Haftung auf der Grundlage der in Kapitel 2 dargestellten Haftungsmodelle der GbR, kommt theoretisch eine auf das Gesamthandsvermögen beschränkte oder eine unbeschränkte Haftung oder aber eine Haftung eigener Art in Betracht, die sich nicht ohne weiteres in die Haftungsverhältnisse der GbR in den übrigen Fällen einordnen läßt.73 Dabei soll die Haftung zunächst beleuchtet werden, wie sie im Grundsatz ohne Hinzutreten weiterer Umstände wie der Erklärung einer Haftungsbeschränkung anzunehmen ist. Für die Beurteilung der Rechtsnatur der Mitgliederhaftung in der EWIV bestehen zwei Möglichkeiten. Zum einen kann man die Haftung der Mitglieder ihrer Rechtsnatur nach als identisch mit derjenigen der EWIV selbst ansehen. Sie bestimmt sich dann nach dem Verplichtungsgrund der Schuld der Vereinigung. In diesem Fall stellt sich die Frage nach einer eigenständig zu beurteilenden Rechts72 73

Vgl. o. Kap 2 B III 2 j. Brodersen, S. 42 für die Beteiligung an einer OHG.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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natur der Haftung der Mitglieder nicht.74 Diese Ansicht entspricht der zu § 128 HGB entwickelten, früher herrschenden Identitätstheorie, nach der bezüglich der Haftung von Personenhandelsgesellschaft und persönlich haftendem Gesellschafter nur eine Schuld besteht, für die lediglich zwei Vermögensmassen haften.75 Danach kommt es zu der oben beschriebenen Haftung der GbR-Gesellschafter für Schulden der EWIV. Ist der Haftgrund der EWIV rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Art haften die GbR-Gesellschafter unbeschränkt, ansonsten haftet nur das Gesamthandsvermögen der GbR. Beurteilt man die Rechtsnatur der Mitgliederhaftung nicht unmittelbar nach dem Haftungsgrund der Vereinigung, kommt nur eine gesetzliche Haftung in Betracht, die neben die Haftung der Vereinigung tritt. Wenn eine GbR Mitglied einer EWIV ist oder war, knüpft das Gesetz (Art. 24, 26 EWIV-VO) daran die Folge, daß die GbR zu haften hat, ohne daß es auf einen darauf gerichteten Willen ankommt. Diese Ansicht entspricht der für die Personenhandelsgesellschaften heute herrschenden Trennungstheorie, wonach die Haftung der Gesellschafter von der der Gesellschaft zu trennen ist und neben dieser steht als Haftung für fremde Schuld.76 Auf Grundlage der Trennungstheorie ist daher für die Einordnung der Haftung des EWIV-Mitglieds in das Haftungsregime der BGB-Gesellschaft zunächst die Folgerung möglich, daß die Mitgliederhaftung in der EWIV als gesetzliche Haftung zu einer auf das Gesamthandsvermögen der GbR beschränkten Haftung führt, und zwar unabhängig davon, welcher Art der Schuldgrund ist.77 Bereits die Untersuchung des Haftungsregimes der GbR hat aber gezeigt, daß es auch Fälle gesetzlicher Haftung gibt, in denen unter Doppelverpflichtungsgesichtspunkten eine grundsätzlich unbeschränkte Haftung gilt. Die gesetzliche Haftung der einzelnen Mitglieder kann im Ergebnis auch auf eine rechtsgeschäftliche Grundlage zurückgeführt werden, nämlich den Gesellschafts- beziehungsweise Beitrittsvertrag, der erst den weiteren Kreis der möglichen Haftungssubjekte individualisiert. Auf diese Weise ließe sich auch auf Grundlage der Trennungslehre eine unbeschränkte Haftung begründen. Dafür spricht vor allem eine Parallelwertung zu der Haftung für vertragliche Sekundäransprüche bei der GbR. Auch bei diesen knüpft das Gesetz an einen Vertrag bei Hinzutreten weiterer Umstände eine Haftung, die nicht vom Vgl. Wiedemann, GesR, § 5 IV 2, S. 285. RGZ 139, 252, 254; BGHZ 5, 35, 37; BGH NJW 1987, 2367, 2369; Düringer / Hachenburg / Flechtheim, HGB, § 128 Rn 5; Buchner, JZ 1968, 623; Würdinger, § 27 II 2 a, S. 127. 76 Heymann / Kötter, HGB § 128 Rn 1; GK-Fischer, § 128 Rn 5; Fischer, Diss., S. 76 f.; Flume, I / 1, § 16 II 1, S. 285; ders., FS Knur, S. 127; Hadding, ZGR 1973, 144 ff.; ders., ZGR 1981, 582 f., A. Hueck, OHG, § 21 II 5, S. 315; Kornblum, S. 151 ff.; Kühne, ZHR 133 (1969), 161 f.; Preißer, JuS 1987, 290; K. Schmidt, GesR, § 49 II 2, S. 1409 f.; Wiedemann, GesR I, § 5 IV 1 c, S. 283. 77 Nach der Akzessorietätslehre läßt sich eine persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter hingegen durch zweifache Anwendung des Akzessorietätsprinzips herleiten. Die GbR haftet akzessorisch für sämtliche Schulden der EWIV und ebenso die GbR-Gesellschafter für die Schulden der GbR, wobei aber zumindest bei letzteren teilweise Einschränkungen bei deliktischen Ansprüchen gemacht werden. Vgl. oben Kap 2 B III 1. 74 75

11 Hauschke

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Willen der Vertragsschließenden umfaßt sein muß.78 Allerdings beruht die persönliche Haftung für vertragliche Sekundäransprüche bei der GbR auf einem Vertrag mit dem anspruchstellenden Dritten, während bei der Haftung eines GbR-Gesellschafters für Schulden der Vereinigung neben dem Vertrag des Dritten mit der Vereinigung auf die gesellschaftsvertragliche Beitrittserklärung des GbR-Gesellschafters oder seines Vertreters zurückgegriffen werden müßte. Dies erscheint jedoch gerechtfertigt. Denn in beiden Fällen muß der in Anspruch genommene GbR-Gesellschafter nicht unmittelbar am Vertragsschluß beteiligt sein. Seine Haftung für Schulden der Vereinigung wird durch ein weiteres Rechtsgeschäft, nämlich den Beitritt beziehungsweise den Gesellschaftsvertrag der EWIV vermittelt. Tritt ein GbR-Gesellschafter neu in eine bereits an einer EWIV beteiligte GbR ein, ist dieser Beitrittsakt die Haftung vermittelndes Rechtsgeschäft. Durch den Beitrittsakt entsteht ein Mitgliedstatus, durch den Dritten signalisiert wird, daß zumindest durch Kapitaleinsatz Verantwortung für die Geschicke der Vereinigung übernommen wird. Der Beitritt begründet auch für die GbR-Gesellschafter einen den Gläubigern der Vereinigung gegenüber wirkenden Eintritt in einen Pflichtenkreis, der gleichzeitig Grundlage für die Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch die Gläubiger der Vereinigung sein kann. Damit läßt sich auch nach der Trennungstherie eine persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Verbindlichkeiten der EWIV herleiten. Zu klären bleibt, ob eine solche teilweise unbeschränkte und teilweise beschränkte Haftung der GbR für Schulden der Vereinigung mit Art. 24 EWIV-VO vereinbar ist.

b) Meinungsstand Soweit die Frage der Vereinbarkeit der Haftungsregime von EWIV und GbR überhaupt erörtert wird, soll eine Haftung nur des Gesamthandsvermögens der GbR wegen eines „absoluten Vorrang genießenden Gläubigerschutzes“ ausscheiden.79 Gestützt wird diese Ansicht vornehmlich auf einen Umkehrschluß aus Erwägungsgrund Nummer 10 zur EWIV-VO, wonach eine Haftungsbeschränkung alleine durch besonderen Vertrag mit dem Gläubiger der EWIV möglich sei. Eine dogmatische Herleitung einer unbeschränkbaren Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der EWIV fehlt jedoch. Sie entspringt letztlich dem Postulat einer unbeschränkbaren persönlichen Gesellschafterhaftung bei den Personenhandelsgesellschaften.

78 79

Brodersen, S. 49. Bach, BB 1990, 1432, 1435; Grüninger, DB 1990, 1449, 1454.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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c) Die Ansicht Brodersens Einen erweiterten Ansatz verfolgt Brodersen für die Beteiligung einer GbR als persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG oder KG80, welcher aus den oben unter III 2 a genannten Gründen auf die EWIV übertragen werden könnte. Brodersen verlangt die uneingeschränkte persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter für sämtliche Schulden der Personenhandelsgesellschaft, die er ebenfalls auf die überragende Bedeutung der Sicherung der Gläubiger von Personenhandelsgesellschaften stützt, die insbesondere auch im deliktischen Bereich gelte.81 Die erstrebte Rechtsfolge einer durchgängigen Haftung der GbR-Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen erreicht er dogmatisch über die Grundsätze zur fehlerhaften Gesellschaft.82 Da der Gläubigerschutz sowohl beim Beitritt der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft als auch bei einem späteren Eintritt in eine derart beteiligte GbR eine die Defizite der GbR-Haftungsverfassung ausgleichende Verpflichtung erfordere, seien die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt immer dann anzuwenden, wenn es an einer solchen Verpflichtungserklärung fehle. Gleiches soll für jedwede GbR-interne oder durch Vollmachtsbeschränkung des den Beitritt erklärenden Vertreters beabsichtigte Haftungsbeschränkung gelten. Im Ergebnis will Brodersen die GbR-Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft dadurch ermöglichen, daß er die Beteiligung der GbR an den gleichzeitigen rechtsgeschäftlichen Schuldbeitritt eines jeden GbR-Gesellschafters für während der Mitgliedschaft entstehende Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft knüpft. Bei dessen Fehlen werden die Haftungsfolgen über die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft erreicht. Bevor diese Grundsätze, die bei den Kapitalgesellschaften – wie in Kapitel 3 gezeigt – das einzig geeignete Mittel zur Sicherung der gesetzlichen Kapitalaufbringung darstellen, auf die EWIV übertragen werden, ist die vorgelagerte Frage zu klären, ob die persönliche Gesellschafterhaftung bei der EWIV auch die persönliche Haftung der mittelbar über eine GbR Beteiligten verlangt. Denn während deren Privathaftung bei den Kapitalgesellschaften deswegen erforderlich ist, weil die Einlageverpflichtungen nach herrschender Meinung eine Innenhaftung zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern begründen und Gläubiger der Kapitalgesellschaft deshalb nur mittelbar gesichert werden83, handelt es sich bei den Personengesellschaften um eine echte Außenhaftung, die zumindest in Teilbereichen einen direkten Zugriff Dritter auf die mittelbar beteiligten GbR-Gesellschafter zuläßt. Es ist daher zu untersuchen, ob für die Zwecke der persönlichen Gesellschafterhaftung des Art. 24 EWIV-VO beziehungsweise des insoweit gleichzusetzenden 80 81 82 83

11*

Brodersen, S. 53 ff. Brodersen, S. 54. Brodersen, S. 59 ff. mit eingehender Untersuchung der Anwendungsvoraussetzungen. s. o. Kap 3 A II.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

§ 128 HGB auch außerhalb des weiteren Vertrauensbereichs die persönliche Gesellschafterhaftung sämtlicher GbR-Gesellschafter erforderlich ist. Hierzu bedarf es zunächst einer Überprüfung des nach wie vor postulierten Grundsatzes der unbeschränkten persönlichen Gesellschafterhaftung bei den Personenhandelsgesellschaften.

d) Die unbeschränkte persönliche Gesellschafterhaftung aa) Kein übergeordnetes Prinzip Das Erfordernis gänzlich unbeschränkter Haftung der Gesellschafter einer GbR, die an einer Personenhandelsgesellschaft oder EWIV beteiligt ist, könnte sich zunächst aus einem dem geltenden Recht vorgegebenen, gleichsam überpositiven Haftungsgrundsatz ergeben, wonach jede Beteiligung an einer Personengesellschaft, die dem Handelsrecht unterliegt, durch die uneingeschränkte Haftung mindestens einer natürlichen oder juristischen Person gesichert sein muß.84 Besteht hingegen lediglich ein dem positiven Recht zugehöriger Grundsatz unbeschränkter Haftung, ist dieser prinzipiell Einschränkungen zugänglich, die im einzelnen am Zweck der persönlichen Gesellschafterhaftung zu messen sind.85 Denn das positive Recht ist nach heute im Ausgangspunkt nicht mehr bestrittener Auffassung nicht nur dem Eingriff des Gesetzgebers, sondern auch Veränderungen durch rechtstatsächliche Zwänge unterworfen.86 Ein überpositiver Grundsatz unbeschränkter Haftung ist verschiedentlich in der Literatur auf die vermögenssondernde Kraft des Gesamthandsprinzips gestützt worden.87 Unter der weiteren Fragestellung, wer der unbeschränkt Haftende sein muß, entstand daraus die Lehre vom Gleichlauf zwischen Herrschaft und Haftung, welche die Korrelate „Keine Haftung ohne Herrschaft“ und „Keine Herrschaft ohne Haftung“ zum Kern hat.88 Von der neo-liberalen Schule in den 30er Jahren unter Rückgriff auf Ideen des Ordoliberalismus entwickelt, liegen der Theorie eines vorrechtlichen Prinzips unbeschränkter Haftung maßgeblich rechtspolitische Erwägungen zugrunde.89 Umgekehrt kam der Ruf nach einem solchen Grundsatz immer im Zusammenhang mit 84 Ob und inwieweit die Rechtsfindung an eine Hierarchie von überpositiven Rechtsgrundsätzen gebunden ist, ist umstritten; vgl.: Esser, Grundsatz und Norm, S. 5, 52 f., 104 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 133 f.; auf Einzelheiten wäre nur einzugehen, wenn ein vorrechtlicher Haftungsgrundsatz bejaht würde. 85 K. Schmidt, Diss., S. 102 f. 86 Esser, S. 242 ff., 259; Larenz, S. 341 ff.; Canaris, Systemdenken, S. 67 ff. 87 Großmann-Doerth, DR 1939, 9, 11. 88 Vgl. dazu Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, S. 326 ff.; K. Schmidt, Diss., S. 103; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 125 m. w. Nachw. 89 Vgl. K. Schmidt, Diss., S. 10 f.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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rechts-, wirtschafts- und wettbewerbspolitischen Diskussionen auf, wurde aber bislang nicht zur Lösung einzelner Haftungsfragen herangezogen. Gleichwohl soll er im Vorfeld des hier zu klärenden Problems nicht unberücksichtigt bleiben. Die Einbeziehung gesamtwirtschaftlicher Aspekte kommt zum Ausdruck im Gedanken eines Schutzes „gegen Schädigungen Dritter und der Allgemeinheit“ 90, des „öffentlichen Sicherheitsinteresses“91 und des „Staatsinteresses“92. Die über den engeren Gläubigerschutzgedanken hinausgehende unbeschränkte Haftung wurde als notwendiges Korrelat des freien Wettbewerbs und der Freiheit überhaupt gesehen. Großmann-Doerth maß ihr zwei wesentliche „verfassungsrechtliche Aufgaben“ zu. Zum einen sollte sie als Mittel der Verhaltenskontrolle zum anderen als Ausleseprinzip dienen, wobei ihm letzteres als unentbehrlich erschien in einer Wirtschaftsordnung, in der „die Behörden nur unzuverlässige, nicht aber untüchtige Unternehmer aus der Wirtschaft entfernen“.93 Das Prinzip der unbeschränkten Haftung sollte danach den Rang eines „Grundgesetzes der Wirtschaft“94 und generalpräventiven Charakter95 erhalten. Von manchen wurde es als wichtiger Bestandteil nationalsozialistischer Rechtserneuerung verstanden.96 Die heute ganz überwiegende Auffassung lehnt richtigerweise ein allgemeines Prinzip der unbeschränkten Haftung und seine besondere Ausprägung zum Grundsatz des Gleichlaufs von Herrschaft und Haftung als „Ideologiebildung“97 oder auch „liberale Utopie“98 ab. Dem sozialethischen Postulat wird die Forderung nach Humanisierung der Wirtschaft entgegengehalten. Die „Wohltat beschränkter Haftung“ solle nicht nur Großunternehmen, sondern vor allem auch Klein- und Mittelbetrieben gewährt werden, die nicht in der Lage seien, den Wirtschaftsprozeß zu überschauen oder gar zu lenken.99 Die Eignung zur Marktsäuberung und Konzentrationshemmung wird schlechthin bestritten. Die Theorie der unbeschränkten Haftung kann demnach heute als überwunden gelten.100 Nicht weiter nachgegangen werden muß an dieser Stelle den Ende der 60er Jahre in der Reformdiskussion zum GmbH-Recht angestellten weitergehenden ErwäVgl. RG JW 1931, 3109, 3110. Vgl. Schrader-Rottmers, S. 35 f. 92 Vgl. Schumann, Vereine, S. 12 f. 93 Die persönliche Haftung soll danach bewirken, was § 35 GewO und vergleichbare Vorschriften nicht zu leisten vermögen. Vgl. Großmann-Doerth, DR 1939, 9, 11; AcP 147 (1941), 1; Kritisch dazu K. Schmidt, Diss, S. 109 ff. 94 Großmann-Doerth, HansRGZ 1937 A, 281, 285. 95 Raiser, Unternehmensformen, S. B 65 f.; Ott, S. 74. 96 Z. B. Hohlfeld, S. 12. 97 Limbach, Normaltypen, S. 113 ff. 98 Lohmann, AcP 150 (1949), 506, 508. 99 Wiedemann, GesR, § 10 III 2, S. 544. 100 H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 273; Wiedemann, Haftung, S. 49; Wiehölter, S. 11. 90 91

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

gungen von Limbach101 und Wiethölter102, ob schließlich die abnehmende Risikobereitschaft der Unternehmer bereits einen rechtstatsächlichen Zwang ausübt, der zu einem Prinzip der beschränkten Haftung führen könnte.103 Demnach ist die unbeschränkte Gesellschafterhaftung nicht Ausfluß eines vorrechtlichen allgemeinen Grundsatzes, sondern muß durch positives Recht besonders bestimmt sein. Wie weit die Haftung nach Art. 24 EWIV-VO reicht und ob sie die uneingeschränkte Haftung der GbR-Gesellschafter verlangt, kann nur durch Auslotung von Sinn und Zweck der persönlichen Gesellschafterhaftung bemessen werden.

bb) Funktionen der persönlichen Gesellschafterhaftung Wiedemann104 und im Anschluß daran K. Schmidt105 messen der persönlichen Gesellschafterhaftung drei Funktionen zu, denen in der heutigen Gesellschaftsrechtspraxis mehr oder mindere Bedeutung zukommt. (1) Kapitaleratzfunktion Die persönliche Haftung soll die fehlende Bildung eines Garantiekapitals ersetzen, welches alleine eine Haftungsbeschränkung bei Handelsgesellschaften erlaube.106 Sie erhält insoweit Sanktionscharakter und tendiert zu einem ausschließlich abstrakten Gläubigerschutz. Auffällig dabei ist jedoch, daß in der Entwicklung der gesellschaftsrechtlichen Diskussion vornehmlich die Frage behandelt wurde, ob Kapital Haftung ersetzen könne, während der umgekehrten Frage, ob Haftung Kapital ersetzen kann, allenfalls vereinzelt nachgegangen worden ist.107 Ob die persönliche Haftung überhaupt in der Lage ist, fehlendes Kapital zu ersetzen, ist von Wiedemann selbst bezweifelt worden.108 Er weist zutreffend darauf hin, daß die Gesellschafterhaftung mit zunehmender Unternehmensgröße an Bedeutung verliert. Denn bei Großunternehmen in der Rechtsform der Personengesellschaft ste101 Limbach, Normaltypen, S. 116 ff., 119, die die persönliche Haftung als entscheidenden Fehler des OHG-Rechts vermutet. 102 Wiethölter, S. 11 ff. 103 Zweifelnd H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 275. 104 Wiedemann, GesR, § 10 III 1 a bb; ders., Haftung, S. 12. 105 K. Schmidt, GesR, § 18 IV 2, S. 540 ff. 106 A. A. Wiethölter, S. 11, der ein abweichendes Verständnis von Garantiekapital voraussetzt, das nicht eine Haftungsbeschränkung, sondern nur die Fungibilität der Anteile ermöglichen soll. 107 Vgl. K. Schmidt, JZ 1985, 302; ders., GesR § 18 IV 2, S. 540; ders., Wege zum Insolvenzrecht, S. 63 f., 81 f., 93, 185 f. 108 Wiedemann, GesR, § 10 III 1 b, S. 539 f.

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hen Gesellschaftsschuld und Privatvermögen der Gesellschafter regelmäßig in keinem Verhältnis. Das zusätzliche Haftungssubstrat verliert sich zu einer vernachlässigbaren Größe. Bezogen auf die Kapitaleratzfunktion verneint Altmeppen eine persönliche Gesellschafterhaftung für Deliktsverbindlichkeiten der Personengesellschaft mit dem Argument, daß es im Gesellschaftsrecht keine Regel gäbe, nach der Risikokapital für ungewisse, nur für die Zukunft drohende Verbindlichkeiten aus Delikt aufzubringen wäre. Delikte seien per se unerlaubt und auch nicht Gegenstand etwaiger Prognosen, die sinnvolle Aussagen über die Höhe der Rücklagen erlaubten. Vielmehr seien sie typischerweise über den Abschluß von Haftpflichtversicherungen berücksichtigt. Kapitalreserven müsse der Gesellschafter nur für rechtmäßiges unternehmerisches Handeln zur Verfügung stellen.109 Bezogen auf die Beteiligung einer GbR an einer EWIV ist die Bedeutung der Kapitalersatzfunktion unter dem Gesichtspunkt zu bewerten, daß die – einmal unterstellte – Vereinbarkeit von GbR-Haftungsregime und akzessorischer Haftung der EWIV-Mitglieder keine generelle Abkehr vom Prinzip unbeschränkter Gesellschafterhaftung bedeutet, sondern lediglich außerhalb des potentiellen Vertrauensbereichs eine kapitalmäßig nicht garantierte Vermögensmasse als letztes Zugriffsobjekt bereit hält. Dabei ist als weitere Funktion der persönlichen Haftung die Kreditsicherung zu berücksichtigen. (2) Kreditsicherungsfunktion Die Wertschätzung, die die Personengesellschaften des Handelsrechts insbesondere im Vergleich zur GmbH im Rechtsverkehr genießen, beruht ganz wesentlich auf der persönlichen Haftung ihrer Mitglieder.110 Für die relativ junge EWIV kann nichts anderes gelten. Nach Kübler kann die Kreditfähigkeit nur durch die strenge Haftung aufrechterhalten werden, ohne das einfache und flexible Strukturgefüge aufzugeben.111 Die Kreditfähigkeit ist zwar Ausfluß der persönlichen Haftung, fraglich ist aber, ob unter Kreditaspekten sämtliche Schuldverhältnisse gleichrangig sind. Kreditgewährung spielt zunächst nur im weiteren rechtsgeschäftlichen Bereich eine Rolle, da nur insoweit der Gesellschaft vom Gläubiger Vertrauen entgegengebracht werden kann, so daß Kredit als Motiv in Betracht kommt. In diesem weiteren Vertrauensbereich aber kommt es grundsätzlich zu einer Haftung der GbR-Gesellschafter sowohl mit dem Gesellschaftsvermögen als auch mit ihrem Privatvermögen. Insoweit deckt sich der Umfang der persönlichen Haftung nach Art der Schuldverhältnisse bei der GbR mit dem kreditrelevanten Vertrauensbereich bei der EWIV oder Personenhandelsgesellschaft.

109 110 111

Altmeppen, NJW 1996, 1017, 1023. Wiedemann, GesR, § 10 III 1 b, S. 539 f. Kübler, GesR § 7 V 1 b, S. 75.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Außerhalb solcher Schuldverhältnisse, insbesondere bei deliktischen Schädigungen oder Kondiktionsansprüchen, die nicht auf einer Leistung des Gläubigers beruhen, besteht regelmäßig keine Gelegenheit für den Gläubiger, Erwägungen über die Kreditwürdigkeit anzustellen. Die Ansprüche entstehen regelmäßig außerhalb von Rechtsbeziehungen, bei denen die persönliche Haftung Kriterium für den Kontakt mit der Gesellschaft sein kann. Vor derartigen Schädigungen durch Dritte kann sich der Gläubiger absolut nicht schützen. Insoweit handelt es sich um das allgemeine Solvenz- beziehungsweise Lebensrisiko. Der Gläubiger ist allgemeinhin nicht dagegen gefeit, von vermögenslosen Personen oder Organisationen geschädigt zu werden. Finden derartige Eingriffe durch die Gesellschaft im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichen Kontakten statt, die möglicherweise von Erwägungen über Gläubigersicherheit durch persönliche Gesellschafterhaftung mitgetragen waren, bestehen daneben regelmäßig vertragliche Ansprüche oder Ansprüche aus c. i. c. Ob darüberhinaus die Kreditwürdigkeit von Personenhandelsgesellschaften in einer abstrakten Weise darunter leiden könnte, daß im Falle einer Beteiligung von BGB-Gesellschafen deren Gesellschafter für die vorgenannten Ansprüche nicht persönlich haften, muß bezweifelt werden, da jeder halbwegs vorsichtige Unternehmer im Einzelfall über eine Kreditgewährung entscheiden wird. Demnach ist das Haftungsregime der GbR unter dem Aspekt der Kreditsicherung mit den Anforderungen der persönlichen Mitgliederhaftung der EWIV vereinbar. (3) Verhaltenskontrolle Als dritte Funktion der persönlichen Gesellschafterhaftung wird von Wiedemann und K. Schmidt nach wie vor die Verhaltenskontrolle genannt.112 Die Geschicke der Gesellschaft sollen von den Gesellschaftern so mitbestimmt werden, daß Dritte nicht geschädigt werden. Wichtig ist die Funktion zur Verhaltenssteuerung der Gesellschafter-Geschäftsführer. Deren Verantwortung liegt nicht nur im Interesse der Gläubiger, sondern aller gesellschaftsrechtlicher Bezugsgruppen. Die Grundidee liegt darin, daß die persönliche Einstandspflicht ein wirksames Regulativ ordentlicher Verwaltung bildet.113 Der Zweck wird in der Rechtswirklichkeit erreicht, solange eine natürliche Person Mitglied ist und diese die Geschäftsleitung selbst in der Hand behält. Von diesem Leitbild ging der historische Gesetzgeber bei Schaffung der OHG und KG aus. Dieses einfache Regulativ besteht jedoch seit Zulassung der GmbH & Co. KG durch Rechtsprechung und Literatur nicht mehr als durchgängiges Ordnungsprinzip.114

Wiedemann, GesR, § 10 III 1, S. 536 ff.; K. Schmidt, GesR, § 18 IV 2, S. 540. Wiedemann, GesR, § 10 III 1 b, S. 539; ders., Mitgliedschaftsrechte, S. 371; Nitschke, S. 217. 112 113

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Nicht übersehen werden soll, daß die Komplementär-GmbH anders als die beteiligte GbR über einen gesetzlich gesicherten Haftungsfond verfügt. Indes geht es bei der persönlichen Haftung als Instrument zur Verhaltenssteuerung nicht um einen absoluten Gläubigerschutz, sondern um den Zusammenhang, den der historische Gesetzgeber zwischen persönlicher Haftung und dem Prinzip der Selbstorganschaft bei den Personengesellschaften gesehen hat. Leitidee war die persönliche Haftung derjenigen Gesellschafter, die die Geschicke der Gesellschaft aktiv lenken. Dies hat seinen Niederschlag vor allem bei der Ausgestaltung der organschaftlichen Rechte des Kommanditisten gefunden. Preis der summenmäßig beschränkten Kommanditistenhaftung ist der Verzicht auf organschaftliche Befugnisse. Das läßt den Umkehrschluß zu, daß der Verzicht auf organschaftliche Befugnisse mit der damit verbundenen eingeschränkten Einflußnahmemöglichkeit eine beschränkte Haftung zu rechtfertigen vermag. Selbst die Lehre der Einheit von Herrschaft und Haftung, die die strengste Ausprägung des Prinzips der Haftung als Steuerungsinstrument darstellt, hat sich gegen eine Verabsolutierung der Haftung gewendet insoweit, als der strengen Haftung nur unterworfen sein sollte, wer die Geschicke der Gesellschaft beherrscht. Die Verbindung von Selbstorganschaft und Haftung stellt ebenfalls kein striktes Ordnungsprinzip dar. So verlangte bereits der historische Gesetzgeber nicht, daß ausschließlich die persönlich haftenden Gesellschafter die Gesellschaftsgeschäfte führen sollten, sondern lediglich, daß sie nicht alle davon ausgeschlossen sein dürfen. Der europäische Gesetzgeber hat bei der EWIV das Prinzip der Selbstorganschaft aufgegeben, was nicht ohne Einfluß auf die Bewertung der Haftung als Instrument der Verhaltenssteuerung bei der inländischen EWIV bleiben kann, da sich das nationale Recht insoweit fügen muß. Ihm kommt in der heutigen Gesellschaftsrechtspraxis keine eigenständige oder gar absolute Bedeutung mehr zu, sondern allenfalls im Zusammenhang mit den übrigen Haftungsfunktionen. Inwieweit das auch Folgen für die Fähigkeit einer GbR, persönlich haftende Gesellschafterin einer OHG oder KG zu sein oder Auswirkungen auf die dortigen Haftungsverhältnisse hat, wird später zu untersuchen sein. Fraglich ist aber, ob damit unter dem Gesichtspunkt der Verhaltenssteuerung eine auf den weiteren Vertrauensbereich beschränkte persönliche Haftung der GbRGesellschafter schon zu rechtfertigen ist. Der Einfluß, den die Gesellschafter auf das Verhalten der Geschäftsführer und sonstige Angestellte der Gesellschaft haben, wenn sie die Funktionen nicht selbst wahrnehmen, ist insbesondere dann gering, wenn sich der Kontakt mit Dritten außerhalb rechtsgeschäftlicher oder rechtsgeschäftsähnlicher Beziehungen abspielt. Regelmäßig beschränkt er sich auf die Auswahl und Überwachung. Einzelne Schä114 In der grundlegenden Entscheidung, RGZ 105, 101, beruft sich das RG darauf, daß eine zahlungskräftige GmbH dem einzelnen Kaufmann mit geringen oder gefährdeten Mitteln vorgezogen werden könne und sich mit der gleichen Hingebungsstetigkeit und Wirksamkeit dem Geschäftsunternehmen widme wie eine natürliche Person.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

digungen können aber kaum verhindert werden. Verschiedentlich ist daher bezweifelt worden, ob im deliktischen Bereich überhaupt eine akzessorische Gesellschafterhaftung gerechtfertigt ist. So kann nach Flume115 zwar die Gesellschaft nach § 31 BGB für das deliktische Verhalten eines Geschäftsführers verantwortlich gemacht werden, nicht aber die übrigen Gesellschafter, da die persönliche Haftung für fremdes Verschulden dem geltenden Haftungsrecht fremd sei. Flume lehnt insoweit eine akzessorische Gesellschafterhaftung ab. Er bezieht sich dabei auf die OHG, wobei für die EWIV nichts anderes gelten kann.116 § 128 HGB sei nicht dazu konzipiert, auch eine solche Haftung mitzuumfassen. Siegmund und van Venroy sehen ebenfalls keine Begründung dafür, daß § 128 HGB entgegen den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine Haftung für fremdes deliktisches Verschulden geben soll.117 Auch Altmeppen verneint mit beachtlichen Gründen einheitlich für alle Personengesellschaften eine Haftung der Gesellschafter für Delikte, die sie nicht selbst begangen haben. Das herkömmliche Verständnis von der Reichweite des § 128 HGB bis zu deliktischen Ansprüchen beruhe auf einer rein begrifflich-positivistischen Ableitung, deren Schlüssigkeit bereits durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift widerlegt werde. Die am Delikt nicht beteiligten Gesellschafter müssen sich nach Altmeppen jedoch dahin entlasten, daß sie das Gesamthandsvermögen nach Entstehen des deliktischen Anspruchs nicht durch Entnahmen verkürzt haben.118 Man muß die akzessorische Haftung im Bereich eines der EWIV zurechenbaren deliktischen Handelns nicht entgegen der herrschenden handelsrechtlichen Lehre gänzlich aufgeben, wenn man das Erfordernis persönlicher Inanspruchnahme der mittelbar beteiligten GbR-Gesellschafter verneint. Denn anders als nach der vorgenannten Auffassung steht neben dem Gesamthandsvermögen der EWIV immer noch das Gesellschaftervermögen als Haftungsmasse zur Verfügung; bei Beteiligung einer GbR freilich ebenfalls nur als Gesamthandsvermögen. Ähnlich verhält es sich mit der Haftung aus § 831 BGB für abhängige Bedienstete. Sie stellt zwar eine Haftung für eigenes Verschulden dar, die GbR-Gesellschafter sind aber nicht ohne weiteres als Geschäftsherrn im Sinne der Vorschrift anzusehen. Anders liegt der Fall, wenn sie innerhalb der EWIV Geschäftsführungsaufgaben wahrnehmen und nicht nachweisen können, daß sie ihren Auswahl- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Als Geschäftsführer haften sie auch für eigene schädigende Handlungen aus §§ 823, 826 BGB, § 17 StVG. Bei Bereicherungsansprüchen aus Eingriffskondiktion kann der Bereicherungsgegenstand, solange er sich im Gesamthandsvermögen der EWIV befindet, bei dieser kondiziert werden. Ist der Bereicherungsgegenstand in das GesamthandsverFlume, I / 1, § 16 IV 6, S. 343 f. Die EWIV existierte bei Erscheinen des Werkes von Flume noch nicht. 117 Siegmund / van Venroy, S. 89 f. 118 Altmeppen, NJW 1996, 1017 ff.; der eine Korrektur der „im 19. Jahrhundert erfolgten, dogmatisch wie wertungsmäßig äußerst fragwürdigen Festlegung“ fordert. 115 116

C. Die Beteiligung an der EWIV

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mögen der GbR oder das Privatvermögen der GbR-Gesellschafter gelangt, kommt ein Anspruch nach § 822 BGB in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung in Betracht.119 cc) Zwischenergebnis Auch heute noch darf jeder Gläubiger einer Personenhandelsgesellschaft und auch der EWIV davon ausgehen, daß ihm neben dem Gesamthandsvermögen mindestens eine natürliche oder juristische Person mit ihrem gesamten Vermögen haftet. Auf diesem Umstand beruhen die allgemeine Wertschätzung und der Kredit, den diese Gesellschaftsformen genießen und die Ausfluß der Kreditsicherungsfunktion der persönlichen Gesellschafterhaftung sind. Sie hat in der heutigen Gesellschaftsrechtspraxis herausragende Bedeutung. Relevanz besitzt diese Funktion ausschließlich im weiteren Vertrauensbereich, wo dem Gläubiger auch das Privatvermögen der GbR-Gesellschafter als Zugriffsmasse zur Verfügung steht. Kapitalersatz und Verhaltenskontrolle stehen dahinter zurück und vermögen einen absoluten Gläubigerschutz, der sich auch auf außerhalb des weiteren Vertrauensbereichs entstandene Schuldverhältnisse erstreckt, nicht mehr zu rechtfertigen. Insbesondere sind die Möglichkeiten zur Einflußnahme in diesem Bereich äußerst begrenzt. Soweit ein GbR-Gesellschafter selbst eine schädigende Handlung vornimmt gegenüber Dritten, werden für diesen die Folgen durch die Eigenhaftung abgemildert. e) Allgemeiner Gläubigerschutz Eine auf das Gesamthandsvermögen beschränkte Haftung der GbR-Gesellschafter für Verbindlichkeiten der EWIV außerhalb rechtsgeschäftlicher und rechtsgeschäftsähnlicher Ansprüche ist aber nur zuzulassen, wenn das Gesamthandsvermögen gegen nachträgliche Auszehrung gesichert ist.120 Während es für die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund von Eingriffen von Seiten der EWIV nicht darauf ankommt, inwieweit die GbR überhaupt mit Kapital ausgestattet wurde und ein ausreichendes Gesamthandsvermögen besitzt, da sich insoweit nur das allgemeine Risiko vermögensloser Schuldner zu realisieren vermag, müssen die Gläubiger dagegen geschützt sein, daß das Gesamthandsvermögen in Ansehung der Ansprüche vor deren Realisierung bei der GbR durch die GbR-Gesellschafter geschmälert wird. Vor einem Verschieben des Vermögens werden Gläubiger im allgemeinen geschützt durch die Möglichkeit zur Anfechtung gläubigerbenachteiligender GeVgl. o. Kap 2 B III 2 c. Vgl. Altmeppen, NJW 1996, 1017, 1024 ff., für die Haftung der Gesellschafter einer Personnengesellschaft für Deliktsverbindlichkeiten. 119 120

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

schäfte in und außerhalb der Insolvenz. Vor der zum 1. 1. 1999 in Kraft getretenen Insolvenzrechtsreform kam § 419 BGB121 hinzu. Die Anwendung von § 419 BGB, des AnfG und der Vorschriften über die Konkursanfechtung nach der früheren KO auf die GbR wurde von der herrschenden Meinung abgelehnt, wenn Vermögensgegenstände aus dem Gesamthandsvermögen entfernt und einzelnen GbR-Gesellschaftern oder Dritten zugewandt werden.122

aa) § 419 BGB alt § 419 ist mit Einführung der Insolvenzordnung zum 1. 1. 1999 aufgehoben.123 Seine – freilich umstrittene – Funktion soll kompensiert werden durch eine Verschärfung der Anfechtungsvorschriften.124 Bis dahin stellte sich die Rechtssituation wie folgt dar: Der BGH125 hielt § 419 BGB bei Gesamthandsgemeinschaften nicht für anwendbar. Er sieht Gesamthandsvermögen und Privatvermögen als Einheit. Für eine Anwendung wäre allenfalls dann Raum gewesen, wenn das Gesellschaftsvermögen wesentliches Vermögen der Gesellschafter wäre, da das Privatvermögen weiterhafte und es sonst zu einer Privilegierung der Gesellschaftsgläubiger käme.126 Das ist aber gerade nicht der Fall, soweit sich die Haftung nur auf das Gesamthandsvermögen erstreckt, und vor allem nicht, wenn ein Gesellschafter selbst das wesentliche Vermögen übernimmt. Eine Privilegierung besteht daher nicht, wenn der Zugriff auf Gesellschaftervermögen mangels persönlicher Haftung verwehrt ist. Die Frage der Anwendbarkeit der Vorschrift war nicht aus dem Gesamthandsprinzip zu beantworten, sondern aus dem Zweck des früheren § 419 BGB.127 Aus dem Trennungsprinzip folgt, daß bei Vorhandensein eines Sondervermögens Zugriffsmasse entzogen wird, wenn eine Übertragung an Gesellschafter oder Dritte erfolgt, ohne daß das Privatvermögen der Gesellschafter haftet. Genau diese Auszehrung der Zugriffsmasse wollte § 419 BGB durch die Pflichtenübernahme aus121 § 419 BGB wird durch Art 31 Nr. 16 EGInsO, BGBl. I 1994, S. 2911, mit Einführung der InsO zum 1. 1. 1999 aufgehoben. 122 Gegen eine Anwendung von § 419 BGHZ 27, 257, 263 im Falle einer KG; MüKoMöschel, § 419 Rn 22; Staudinger / Kaduk, § 419 Rn 31 ff.; RGRK / Weber, § 419 Rn 56; RGRK / v. Gamm, § 718 Rn 2; Larenz SchuldR I, S. 613, Fn. 26. Gegen eine Anfechtung nach dem AnfG Böhle-Stamschräder / Kilger, § 3 AnfG, Anm. II a. Vgl. auch Brodersen, S. 52. 123 Art. 31 Nr. 16 EGInsO, BGBl. I 1994, 2911. 124 Vgl. MüKo-Möschel § 419 Rn 5. 125 BGHZ 27, 257, 263 für die KG. 126 MüKo-Möschel, § 419 Rn 22. 127 Vgl. MüKo-Ulmer § 718 Rn 25; ähnlich auch Soergel / Hadding, § 718 Rn 16; Wiedemann, GesR, § 5 II 2, S. 261.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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gleichen. Die Vorschrift war in den vorgenannten Fällen daher auch auf die GbR anwendbar.

bb) Insolvenzanfechtung Eine Konkursanfechtung scheiterte an der fehlenden Konkursfähigkeit der GbR. Das kann angesichts einer neuen Insolvenzordnung, die die GbR de lege lata als eigene Vermögensmasse und deren Insolvenzfähigkeit ausdrücklich vorsieht, nicht mehr gelten. § 13 Abs. 2 Nr. 1 der InsO 1999 sieht die Insolvenzfähigkeit aller Personengesellschaften einschließlich der GbR vor, wie der Legaldefinition „Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit“ zu entnehmen ist. Die Begründung zum Regierungsentwurf stützt sich auf die Bedeutung, die die GbR in der gesellschaftsrechtlichen Praxis gewonnen hat, und das daraus erwachsende praktische Bedürfnis, da „auch die GbR nicht selten als Träger eines Unternehmens am Rechtsverkehr teilnehme“.128 Die §§ 129 – 147 InsO behalten die Grundsätze der Konkursanfechtung129 bei, die Anfechtungsrechte sind teilweise jedoch durch Beweiserleichterungen wirksamer ausgestaltet. Insbesondere wird in den Anfechtungstatbeständen der Kenntnis von der Krise die grob fahrlässige Unkenntnis gleichgestellt. Haben anfechtbare Rechtsgeschäfte zwischen GbR und deren Gesellschafter stattgefunden, sind diese nahestehende Personen nach § 154 Abs. 1 Nr. 2 InsO, so daß dem Anfechtungsgläubiger die jeweils erleichterten Anfechtungsvoraussetzungen beziehungsweise Beweiserleichterungen zugute kommen.

cc) Anfechtung außerhalb des Insolvenzverfahrens Danach spricht auch nichts mehr gegen die Zulassung der ähnlich strukturierten Anfechtung von gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlungen außerhalb des Insolvenzverfahrens. Das im Rahmen der Insolvenzrechtsreform ebenfalls neue Anfechtungsgesetz 1999 vom 5. 10. 1994130 folgt insoweit den gleichen Grundsätzen wie die InsO. Da es für die Anfechtung außerhalb des Konkurses nicht auf die Konkursfähigkeit ankommt, kommen unter dem noch geltenden Recht Rückgewähransprüche gemäß § 3 Abs. 1 Nr 1 AnfG in Betracht, wenn aus dem Gesamthandsvermögen Gegenstände Dritten zugewendet werden, und entsprechend § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG, wenn sie GbR-Gesellschaftern übertragen werden mit den zugehörigen Beweiserleichterungen. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden, da das AnfG nicht wie die InsO gesellschaftsrechtlich nahestehende Personen aus128 129 130

§ 11 Abs. 2 InsO v. 5. 10. 1994, BGBl. I 2866. Vgl. Regierungsbegründung z. Entw. einer InsO, BT-Drucks. 12 / 2443, S. 156 ff. BGBl. I S. 2911.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

drücklich vorsieht. Es besteht jedoch Einigkeit darin, daß die Vorschriften auf Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften entsprechend anzuwenden sind.131 Während der Anwendungsbereich bei persönlich haftenden Gesellschaftern wegen § 128 HGB ein eingeschränkter ist, ist die Bedeutung bei Kommanditisten anerkannt. Ebenso verhält es sich bei GbR-Gesellschaftern, wenn sie nicht persönlich gegenüber dem Anfechtungsgläubiger haften. Ebenfalls nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG anfechtbar sind Übertragungen auf Dritte, wenn die Gegenleistung in das Privatvermögen eines Gesellschafters gelangt. Es handelt sich dann um eine Entnahme des Gesellschafters. Der Schutz, den Gläubiger üblicherweise gegen Auszehrung des Schuldnervermögens haben, ist daher auch bei der GbR gewährleistet.

f) Haftungsbeschränkung bei den GbR-Gesellschaftern Ist damit geklärt, daß die Haftungsanforderungen an die EWIV mit dem Haftungsregime der GbR grundsätzlich vereinbar sind unter den heutigen gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten, bleibt zu klären, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die GbR-Gesellschafter darüberhinaus für im rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Bereich angesiedelte Drittansprüche gegen die EWIV ihre Haftung auf das Gesamthandsvermögen beschränken können. Dazu sind vier Wege denkbar.

aa) Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung zwischen EWIV und Gläubiger Gegen eine solche Vereinbarung bestehen keine Bedenken. Ebenso wie für die EWIV selbst Haftungsbeschränkungen mit dem Gläubiger vereinbart werden können, können die Organe der EWIV zugunsten der GbR-Gesellschafter solche Vereinbarungen treffen. Die Zulässigkeit ergibt sich aus Erwägungsgrund Nr. 10 der EWIV-VO und ist im übrigen Ausfluß der Privatautonomie, wonach der Gläubiger auf Sicherheiten verzichten kann.

bb) Vereinbarung zwischen GbR und Gläubiger Das gleiche gilt für Vereinbarungen zwischen Gläubigern der EWIV und der GbR. Auch auf diese Weise kann sich der Gläubiger der Möglichkeit begeben, die Gesellschafter der beteiligten GbR mit ihrem Privatvermögen in Anspruch zu nehmen. Unberührt von solchen Vereinbarungen bleibt jedoch eine eventuelle Ausgleichspflicht der GbR im Innenverhältnis mit der EWIV.132 131

Böhle-Stammschräder / Kilger, § 3 AnfG Anm. II 8, m. w. Nachw.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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cc) Vereinbarung zwischen GbR und EWIV Weiter kommt die Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung zwischen GbR und EWIV in Betracht, die, wenn die GbR Gründungsmitglied ist, im Gesellschaftsvertrag der EWIV oder im späteren Beitrittsvertrag erfolgen könnte. Eine solche Vereinbarung entfaltet jedoch keine Wirkung gegenüber Dritten. Daß die EWIV-Mitglieder untereinander keine Haftungsbeschränkungen mit Außenwirkung vereinbaren können, ergibt sich im Umkehrschluß aus Art. 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 EWIV-VO.133 Der zwingende Charakter von Art. 24 EWIV-VO läßt vertragliche Abweichungen von den Haftungsbestimmungen nur da zu, wo dies ausdrücklich festgelegt ist. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob ein Vertreter der GbR für diese eine solche Vereinbarung trifft oder einzelne GbRGesellschafter unmittelbar mit der EWIV interne Haftungsbgrenzungen verabreden.

dd) Haftungsbeschränkung durch Vollmachtsbeschränkung Theoretisch denkbar wäre zunächst eine beschränkte Vollmacht des Geschäftsführers der EWIV dahingehend, daß die GbR-Gesellschafter lediglich mit ihrem Gesellschaftsvermögen aus Geschäften der EWIV verpflichtet werden. Dem steht jedoch Art. 20 Abs. 1 Satz 3 EWIV-VO entgegen, wonach eine sachliche Beschränkung der Befugnisse des Geschäftsführers oder der Geschäftsführer der EWIV Dritten gegenüber nicht wirksam sind.134 Schließlich könnte eine Haftungsbeschränkung der GbR-Gesellschafter durch Vollmachtsbeschränkung der für die GbR den Beitritt erklärenden Person erreicht werden. Bei einer solchen, nach der Doppelverpflichtungslehre grundsätzlich möglichen Haftungsbeschränkung wäre eine Drittwirkung anders als bei einer Vereinbarung zwischen GbR und EWIV nicht bereits durch den Wortlaut der Art. 24, Art. 26 Abs. 2 Satz 2 und 3 EWIV-VO ausgeschlossen. Die Vorschriften erstrecken sich ihrem Worlaut nach auf die Haftung der Mitglieder der EWIV und sonach auf die dazu gehörigen Vermögen. Bei Beteiligung einer GbR ist das an die Mitgliedseigenschaft gebundene Vermögen das Gesamthandsvermögen der GbR, ohne daß dazu begrifflich auf deren Rechtsfähigkeit zurückgegriffen werden muß. Nach traditioneller Auffassung sind die GbR-Gesellschafter nur in ihrer Eigenschaft als GeEbenso für die OHG, Brodersen, S. 56. Ganske, S. 65; Meyer-Landrut, S. 79; Scriba, S. 158; Grüninger, DB 1990, 1449, 1454; ebenso der Wirtschafts- und Sozialausschuß der europäischen Gemeinschaften, Stellungnahme, abgedruckt im ABl.EG Nr. C 108 vom 15. 5. 1975, S. 46, 47. Demgegenüber wird für die OHG eine solche Haftungsbeschränkung durch § 128 S. 2 HGB ausdrücklich ausgeschlossen. 134 Die Vorschrift entspricht § 126 II HGB. Es kann lediglich Gesamtvertretung der Geschäftsführer bestimmt werden (Art. 20 II EWIV-VO). 132 133

176

Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

samthänder mit dem dazugehörigen Vermögen Mitglied der EWIV und damit Schuldnersubjekt. Eine Haftungsbegrenzung durch Vollmachtsbeschränkung könnte im Wege des Erst-recht-Schlusses verneint werden, da schon die Drittwirkung bei Vereinbarung zwischen EWIV und GbR ausgeschlossen ist.135 Dagegen lassen sich die rechtskonstruktiven Unterschiede zwischen einer Haftungsbeschränkung durch Vereinbarung und durch Vollmachtsbeschränkung anführen.136 Dann ist die Zulässigkeit einer auf das Gesamthandsvermögen der beteiligten GbR beschränkten Haftung durch Vollmachtsbeschränkung der den Beitritt erklärenden Person an Sinn und Zweck der persönlichen Mitgliederhaftung zu messen. Mit diesem ist die außerhalb des rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Bereichs bestehende beschränkte Haftung – wie oben gezeigt137 – grundsätzlich vereinbar. Auch für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Ansprüche ist sie nicht ausgeschlossen. Sodann muß es maßgeblich darauf ankommen, ob die für eine Drittwirkung erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Diese tritt nur ein, wenn die beschränkte Haftung nach außen kundgetan worden ist und dem Gläubiger der EWIV im Rahmen des geschäftlichen Kontakts klar sein muß, daß ihm zur Sicherheit nur das Gesamthandsvermögen der beteiligten GbR zur Verfügung steht, nicht aber das Privatvermögen der GbR-Gesellschafter. Dann steht es zur Dispositon des Dritten, gleichwohl vertragliche Beziehungen mit der EWIV einzugehen oder von einem Vertragsschluß Abstand zu nehmen. Sind die Vorraussetzungen gegeben, steht eine derartige Haftungsbeschränkung einer vertraglich mit dem Dritten vereinbarten nicht nach. Offenkundigkeit bei Vertragsschluß ist daher auch hier Voraussetzung der Drittwirkung. Die GbR-Gesellschafter tragen insoweit das Risiko aller Unwägbarkeiten, insbesondere tatsächlicher Art. Im Prozeß obliegt ihnen die volle Darlegungs- und Beweislast.138 Auch wenn die Haftungsbeschränkung bereits Teil der Beitrittserklärung zur EWIV ist, haben die GbR-Gesellschafter grundsätzlich bei jedem Geschäft, das im Namen der EWIV mit Dritten getätigt wird, für Offenkundigkeit ihres beschränkten Haftungswillen zu sorgen. Dabei haben sie in gleicher Weise geeignete Vorkehrungen zu treffen, wie wenn der Dritte unmittelbar mit der GbR in Kontakt träte. Die Durchsetzung einer auf das Gesamthandsvermögen beschränkten Haftung der GbR-Gesellschafter für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schulden der EWIV hat daher erhebliche Hürden, vor allem tatsächlicher Art. Den GbR135 Diese Ansicht vertritt Blaurock, S. 108, für die Beteiligung einer GbR an einer OHG, der § 128 S. 2 HGB entsprechend anwenden will. 136 Vgl. Kap 2 B III 2 f. 137 Kap 4 C III 2 e, f. 138 Vgl. Kap 2 B III 2 f.

C. Die Beteiligung an der EWIV

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Gesellschaftern stehen die in Kapitel 2 B III 2 f)139 aufgeführten Möglichkeiten zur Verfügung. Lediglich im Rahmen bestehender Geschäftsbeziehungen kann hierauf verzichtet werden. Für Offenkundigkeit ihres beschränkten Haftungswillens können sie nicht dadurch sorgen, daß sie die Haftungsbeschränkung im Handelsregister eintragen lassen. Vollmachts- beziehungsweise Haftungsbeschränkungen der GbR sind keine eintragungsfähigen Tatsachen. Eintragungsfähig sind alleine die gesellschaftsvertraglichen Angelegenheiten der EWIV, nicht aber die der GbR. Dies gilt für die Eintragung bei einer OHG140 und nach § 1 EWIV-AG ebenfalls für die EWIV. Zwar kann bei dieser der Ausschluß der Haftung eines Mitglieds für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten eingetragen werden (§ 2 Abs. 3 Ziff. 7 EWIV-AG), nicht aber eine generelle Haftungsbeschränkung auf das Gesamthandsvermögen einer beteiligten GbR als deren gesellschaftsvertragliche Angelegenheit. Die gleichen Grundsätze gelten, wenn Gesellschafterin der beteiligten GbR wiederum eine GbR ist und deren Gesellschafter ihre Haftung für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schulden der EWIV beschränken wollen. Die GbR-Gesellschafter können daher ihre Haftung für Verbindlichkeiten der EWIV auch im rechtsgeschäftlichen und rechtsgeschäftsähnlichen Bereich für einzelne Geschäfte auf das Gesamthandsvermögen beschränken, wenn die Haftungsbeschränkung mit dem Dritten vereinbart wird oder, im Falle einer beschränkt erteilten Vollmacht des den Beitritt zur EWIV erklärenden Geschäftsführers, die zur Drittwirkung erforderlichen Vorkehrungen getroffen werden. Insoweit stellt die Anwendung der allgemeinen Verpflichtungsgrundsätze im Recht der GbR keine systemwidrige Einwirkung der Haftungsverhältnisse der GbR auf diejenigen der EWIV dar. Eine Haftungsbegrenzung wird in der Praxis jedoch die Ausnahme bleiben, da einerseits die Anforderungen hoch sind, andererseits die Vorraussetzungen von dem GbR-Gesellschafter, der sich im Prozeß darauf berufen will, darzulegen und zu beweisen sind. g) Haftung der GbR für Altverbindlichkeiten der EWIV Wird die GbR erst später Mitglied der EWIV, haftet sie gemäß Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO für Altverbindlichkeiten der EWIV mit dem Gesellschaftsvermögen. Diese Haftung kann im Beitrittsvertrag ausgeschlossen werden, wobei einer solchen Vereinbarung Drittwirkung erst durch Eintragung in das Handelsregister zukommt (Art. 26 Abs. 2 Satz 2 EWIV-VO). 139 140

Kap 2 B III 2 f. Blaurock, S. 107; A. u. G. Hartmann, FS Werner, S. 224 für die Eintragung bei einer

OHG. 12 Hauschke

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Demgegenüber läßt sich eine Haftung der GbR-Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen ohne Hinzutreten weiterer Umstände nur bei strenger Anwendung der Akzessorietätstheorie unter Einschluß einer analogen Anwendung des § 130 HGB141 auf die GbR begründen. Nach der Doppelverpflichtungslehre kommt es zu einer persönlichen Haftung der GbR-Gesellschafter für Altschulden der EWIV ebenso wie für vor einem Beitritt zur GbR von dieser begründete Verbindlichkeiten nur, wenn die GbR-Gesellschafter eine Haftung hierfür besonders übernehmen.142 Dieses Ergebnis steht in Einklang mit Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO. Der Grundsatz der unbeschränkten persönlichen Gesellschafterhaftung bei den Personenhandelsgesellschaften kann wie zuvor gezeigt durchbrochen werden.143 Es verbleibt das Gesamthandsvermögen der GbR als Haftungssubstrat. Besondere Publizitätsanforderungen bestehen nur, wenn auch insoweit die Haftung mit Wirkung gegenüber Dritten ausgeschlossen werden soll. Darüberhinaus kommt auch ein schützenswertes Vertrauen der Altgläubiger der EWIV auf Erweiterung des Kreises der Haftenden nicht in Betracht.

h) Haftung der GbR nach Ausscheiden aus der EWIV Die GbR haftet für vor ihrem Ausscheiden begründete Schulden der EWIV weiter gemäß Art. 34 EWIV-VO, §§ 159 f. HGB. Für die persönliche Haftung der GbR-Gesellschafter gelten die oben unter a) bis f) genannten Grundsätze.

3. Publizitätsfragen a) Eintragung in das Handelsregister Einzutragen in das Handelsregister sind Name und Sitz eines jeden Mitglieds der EWIV (Art. 5 d EWIV-VO, § 2 Abs. 2 Ziff. 4 EWIV-AG). Da es im Registerrecht auf Klarheit ankommt, wird die GbR nicht mit einem Gesamtnamen oder einer Kurzbezeichnung eingetragen.144 Für das Registerrecht gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für das Prozeßrecht oder Grundbuchrecht.145 Unter dem Namen i. S. des § 2 Abs. 2 Ziff. 4 EWIV-AG sind daher die Namen aller GbR-Gesellschafter mit einem das Gesellschaftsverhältnis anzeigenden Zusatz zu verstehen. Ebenso wie bei der eingetragenen Genossenschaft und den Kapitalgesellschaften sind damit die Namen aller GbR-Gesellschafter Gegenstand der EintraVgl. Kap 2 B III 1. BGH, NJW 1997, 1580 f.; BGHZ 74, 240, 241; vgl. Kap 2 B III 2 h. 143 Kap 4 III 2 d u. e. 144 BGHZ 78, 311, 317; MüKo-Ulmer, § 705 Rn 225, Brodersen, S. 97; Dölle, S. 66 f. 145 Zur Eintragung der Gesellschafter einer GbR im Grundbuch: OLG Düsseldorf, NJW 1997, 1991. 141 142

C. Die Beteiligung an der EWIV

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gung.146 Sonach ist zu Beginn der Tätigkeit einer BGB-Gesellschaft als Mitglied einer EWIV sichergestellt, daß die Namen der einzelnen Gesellschafter dem Handelsregister zu entnehmen sind.147

b) Änderungen im Mitgliederbestand der GbR Die Namensänderung eines Mitglieds einer EWIV ist gemäß Art. 7 Satz 2 lit. a), Art. 5 lit. d) EWIV-VO und § 2 Abs. 2 Ziff. 4, 1 EWIV-AG ausdrücklich eine eintragungspflichtige Tatsache. Stirbt ein GbR-Gesellschafter oder tritt ein Gesellschafter aus der GbR aus oder ein neuer ein, ändert sich der im Handelsregister zu verzeichnende Name mit der Folge der Anmeldepflicht.148 Da die Namensänderung gemäß Art. 8 lit. a) EWIV-VO bekanntmachungspflichtig ist, kann sie Dritten gemäß Art. 9 Abs. 1 EWIV-VO nach Maßgabe der einzelstaatlichen Vorschriften gemäß Art. 3 und Art. 5 der Ersten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie149 entgegengehalten werden. Für eine deutsche EWIV bedeutet das, daß § 15 HGB Anwendung findet150, der eine abstrakte Rechtscheinhaftung derjenigen Gesellschafter statuiert, in deren Angelegenheit die Tatsache einzutragen war. Unterbleiben Eintragungen und Bekanntmachungen, werden Dritte nach § 15 Abs. 1 HGB geschützt, ohne daß es auf eine Kausalität der unterlassenen Eintragung beziehungsweise Bekanntmachung ankommt.151 Bei falscher Bekanntmachung kommt der Schutz nach § 15 Abs. 3 HGB, dessen Voraussetzungen im einzelnen streitig sind152, hinzu. Die betroffenen GbR-Gesellschafter werden daher von sich aus auf Eintragung drängen, wenn sie der Haftung gemäß § 15 HGB entgehen wollen.

s. o. Kap 3 A III 1; Kap 3 D V 1. Grüninger, DB 1990, 1449, 1454. 148 Das gilt auch für die Anteilsübertragung im Wege der Sonderrechtsnachfolge. 149 ABlEG Nr. L 65 vom 14. 3. 1968, S. 8 ff. Der Anwendungsbereich dieser Richtline war auf Kapitalgesellschaften begrenzt, doch umfassen die nationalen Ausführungsgesetze alle Gesellschaftsformen, die eintragungspflichtig sind. Vgl. Abmeier, NJW 1968, 2987, 2989 Fn 31. 150 Ganske, S. 64; Scriba, S. 155 f.; Grüninger, DB 1990, 1449, 1451. 151 BGHZ 65, 309; GK-Hüffer, § 15 HGB Rn 24 f. 152 Vgl. K. Schmidt, HandelsR, § 14 II 2 d, m. w. Nachw. 146 147

12*

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

D. Die Beteiligung an der offenen Handelsgesellschaft Die Beteiligung einer GbR an einer OHG wird auch heute noch ganz überwiegend abgelehnt.153 Einer Beteiligung entgegengehalten werden die nachfolgenden hergebrachten Einwände, die sich teilweise mit denen decken, die gegen die Mitgliedschaft in den bereits erörterten Verbänden vorgebracht werden und die der Vollständigkeit halber nochmals mitaufgeführt sind: – Die GbR wird mit Beitritt zur OHG Kaufmann und damit selbst zur OHG.154 – Die GbR kann nach außen nicht als geschlossene Einheit auftreten.155 – Die Beteiligung einer GbR an einer Personenhandelsgesellschaft ist nicht mit deren personenbezogenem Wesen vereinbar.156 – Das Haftungsregime der GbR ist nicht mit der unbeschränkbaren Haftung gemäß § 128 HGB vereinbar. – Die fehlende Publizität der GbR führt zu Unklarheiten bei den Haftungs- und Vertretungsverhältnissen der Personenhandelsgesellschaft.

I. Beteiligungsfähigkeit aufgrund EG-Rechts Bevor die vorgenannten Einwände gegen eine Beteiligung einer GbR an einer OHG im einzelnen untersucht werden, soll der Frage nachgegangen werden, ob diese nicht sämtlichst bereits dadurch überholt sind, daß der europäische Gesetzgeber die Beteiligung an einer EWIV vorgesehen hat und der nationale Gesetzgeber die inländische EWIV gemäß § 1 EWIV-AG als Personenhandelsgesellschaft behandelt. Während eine Auslegung der EWIV-VO anhand der nationalen Rechte wegen der Rangfolge der Normen ausgeschlossen ist157, ist ein Rückgriff auf Ge153 BGH NJW-RR 1990, 798; BGHZ 46, 291 = NJW 1967, 826 m. Anm. Koll, NJW 1967, 1908; OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 157; MüKo-Ulmer, § 705 Rn 66; Staudinger / Keßler, § 705 Rn. 46; Soergel / Hadding § 718 Rn. 6 m. w. Nachw.; Hohner, NJW 1975, 718, 719 f.; Flume, FS Raiser (1974), S. 27, 37; A. Hueck, OHG § 2 I 3 b, S. 23; a. A. Klamroth, BB 1983, 796, 799 ff.; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1987; K. Schmidt, DB 1990, 93, 95; Soergel / Hadding, § 718 Rn 6; G. u. A. Hartmann, FS-Werner, 1984, S. 216 ff. für die Kommanditbeteiligung. 154 BGHZ 34, 296; 45, 283, 284; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 259; J. v. Gierke, S. 189; H. Westermann, Rn 119; Gegen dieses Argument: GK-Ulmer, § 105 HGB, Rn74 ff., 77; Klamroth, BB 1983 796, 799; Blaurock, S. 106, Hohner, NJW 1975, 718, 719; G. u. A. Hartmann, FS-Werner, S. 223; Schünemann, Grundprobleme, S. 205. 155 OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 157; GK-Fischer, § 105 HGB Rn 28; A. Hueck, OHG, S. 23. 156 OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 156. 157 Vgl. o. Kap 4 C II 3 a.

D. Die Beteiligung an der OHG

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meinschaftsrecht zur Klärung inländischer Rechtsfragen, insbesondere wenn es – wie die EWIV-VO – Teil der nationalen Rechtsordnung geworden ist, möglich. Vereinzelt ist die Beteiligungsfähigkeit der GbR an den Personenhandelsgesellschaften mit dem Argument postuliert worden, diese ergebe sich notwendigerweise aus der Beteiligungsfähigkeit der GbR an einer EWIV.158 Die früher dagegen vorgebrachten Argumente seien schlichtweg durch höherrangiges EG-Recht überholt. Ein solcher Schluß kann indes nicht gezogen werden, da die Frage der Mitgliedschaft der GbR bei den Personenhandelsgesellschaften nicht Regelungsgegenstand der EWIV-VO ist. Die Verbindung zur OHG wird vielmehr erst durch die Fiktion des deutschen Ausführungsgesetzes hergestellt, wonach die EWIV als Handelsgesellschaft gilt. Dieses ist als neben dem inländischen Gesellschaftsrecht gleichrangiger Teil der nationalen Rechtsordnung nicht in der Lage, bestehende Grundsätze des Gesellschaftsrechts ohne weiteres zu modifizieren, soweit dies nicht aus dem neuen Regelungswerk selbst hervorgeht. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Regelungsgegenstand des Ausführungsgesetzes ist aber erkennbar, daß der deutsche Gesetzgeber eine endgültige Wertentscheidung für eine Mitgliedschaft der GbR bei den Personenhandelsgesellschaften fällen wollte. Vielmehr lag es nahe, die EWIV ihrer Struktur nach bei den Personengesellschaften einzuordnen. Mit der Teilrechtsfähigkeit der EWIV ist der deutsche Gesetzgeber den Mindestvorgaben der Verordnung gefolgt. Angesichts der ebenfalls vorgegebenen unbeschränkten persönlichen Haftung der Mitglieder als Gesamtschuldner konnte er nur bei den Vorschriften über die OHG fündig werden, sofern er keine eigenen neuen Regelungen schaffen wollte. Soweit eine Wertung des deutschen Gesetzgebers für eine Mitgliedschaft der GbR auch in den Personenhandelsgesellschaften darin gesehen werden soll, daß der deutsche Gesetzgeber von einem Ausschluß bestimmter Gruppen von der EWIV nach Art. 4 Abs. 4 EWIV-VO keinen Gebrauch gemacht hat, ist zu bedenken, daß die Zulässigkeit eines generellen Ausschlusses der GbR mit Rücksicht auf Erwägungsgrund Nr. 6 und Nr. 17 zur Verordnung und auf die Rechtsprechung des EuGH zur Regelungskompetenz der nationalen Gesetzgeber bei EG-Verordnungen zumindest fraglich ist.159 Es ist daher ein Ausgleich zu suchen zwischen der als zulässig feststehenden Mitgliedschaft der GbR in der EWIV und den Argumenten gegen eine solche bei den Personenhandelsgesellschaften. Dies ist aber keine Frage des Vorrangs von EG-Recht.160

158 159 160

Authenrieth, BB 1989, 305, 308. s. o. Kap 4 C II 3 a. Im Ergebnis so auch Bach, BB 1990, 1432, 1435; Grüninger, DB 1990, 1449, 1452.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Die Verbindung, die das Ausführungsgesetz zur OHG herstellt, gründet sich auf eine Fiktion. Eine solche ist dadurch gekennzeichnet, daß das Gesetz die Annahme eines Sachverhaltes festlegt, der in Wirklichkeit nicht besteht. Auch aus diesem Grunde ist Vorsicht geboten, wenn für Sachverhalte außerhalb des Regelungsgegenstands des Gemeinschaftsrechts Schlüsse gezogen werden sollen. Gleichwohl ermöglicht die Fiktion aber die Ableitung sonst nicht gegebener Rechtsfolgen. Die Beteiligungsfähigkeit der GbR bei der EWIV hat daher insoweit Einfluß auf das Gewicht der Argumente, die bislang gegen die Beteiligung an einer OHG sprachen, als die Situation bei der Mitgliedschaft in der EWIV der in einer OHG vergleichbar ist.

II. Der Gesellschaftsrechtliche Typenzwang Verbreitet ist die Ansicht, die OHG-Gesellschafter seien schon aufgrund ihrer Gesellschafterstellung – zumindest in dieser Eigenschaft – Kaufleute. Demnach werde eine GbR bei Beteiligung an einer OHG zum Kaufmann und daher selbst zur OHG.161 Der GbR wäre es dann zwar nicht verwehrt, einer OHG beizutreten. Nach dieser Auffassung käme es durch den Beitritt jedoch zur Wandlung der GbR in eine OHG, so daß die Beteiligung einer GbR zwar nicht unzulässig, aber aus Rechtsgründen nicht möglich wäre. Durch den gesellschaftsrechtlichen Typenzwang, wonach eine GbR, deren Zweck dahin geändert oder erweitert wird, daß ein Handelsgewerbe betrieben wird, zur OHG wird, sei es dem Willen der Gesellschafter entzogen, sich in der Gesellschaftsform der GbR zu organisieren.162 Mit dem Beitritt zur OHG würden sich die GbR und deren Gesellschafter daher unter das Recht der OHG begeben, möglicherweise ohne hierum zu wissen. Weitere rechtliche Probleme träten nicht auf, da die Beteiligung einer OHG an einer anderen heute anerkannt ist.163 Diese Ansicht, welche auf dem bis zum 30. 06. 1998 gültigen und inzwischen durch das Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 06. 1998164 aufgegebenen Kaufmannsbegriff mit einer Unterscheidung in „Muß-“ und „Sollkaufmann“ gründet, 161 BGHZ 34, 296; 45, 283, 284; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 259; J. v. Gierke, S. 189; H. Westermann, Rn 119; w. Nachw. bei Klamroth, BB 1983 796, 799 Fn. 27 f. 162 Die Vertragsfreiheit wird eingeschränkt durch den Grundsatz des Typenzwangs. Vgl. Brodersen, S. 11. 163 Flume, I / 1, § 4 IV, S. 63 f.; A. Hueck, S. 23; Hohner, NJW 1975, 718 m. w. Nachw., Reinhardt / Schulz, Rn 107; G. u. A. Hartmann, FS-Werner, S. 220 m. w. Nachw. Fn. 12. 164 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) vom 22. Juni 1998, BGBl. I 1998, S. 1474. Die mehrfach geänderten Vorentwürfe und Begründungen sind abgedruckt in ZIP 1996, 1401 ff., 1445 ff., 1497 ff.; GmbHR 1996 R 205; vgl. dazu Karsten Schmidt, DB 1994, 515 und Kögel, BB 1997, 793.

D. Die Beteiligung an der OHG

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stützte sich auf die doppelte Prämisse, daß OHG-Gesellschafter zwangsweise Kaufleute seien und die Ausübung eines vollkaufmännischen – wie bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes zu unterscheiden war – Handelsgewerbes die GbR automatisch zur OHG werden läßt.

1. Rechtsformwechsel165 bei Aufnahme eines Handelsgewerbes durch die GbR Bevor die Frage der Kaufmannseigenschaft von OHG-Gesellschaftern näher untersucht wird, kann festgestellt werden, daß die zweite Prämisse unter dem bis zum 30. 06. 1998 geltenden Recht nur eingeschränkt Gültigkeit beanspruchen konnte. So trat ein automatischer Rechtsformwechsel nur ein, wenn ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 2 HGB a. F. betrieben wurde.166 Wurde hingegen ein sollkaufmännisches Handelsgewerbe gemäß § 2 HGB a. F. beziehungsweise ein kannkaufmännisches Handelsgewerbe gemäß § 3 HGB a. F. betrieben, mußte die Eintragung in das Handelsregister hinzukommen, die in diesen Fällen konstitutiv für die Entstehung einer OHG war (§ 123 Abs. 2 HGB). Unterließen die GbR-Gesellschafter daher in diesen Fällen die Eintragung, war eine GbR-Beteiligung an einer OHG gleichwohl denkbar. Die GbR mußte sich dann allenfalls nach Rechtscheingrundsätzen wie eine OHG behandeln lassen, wenn Dritten die Beteiligung bekannt war und sie ihre Disposition gegenüber der OHG mit Rücksicht auf diese Beteiligung getroffen hatten. Nach der Vereinfachung des Kaufmannsbegriffs durch das Handelsrechtsreformgesetzes vom 22. 06. 1998 trifft die obige Prämisse insoweit zu, als § 1 HGB die Tatbestände des „Mußkaufmanns“ und „Sollkaufmanns“ nunmehr zu einem einheitlichen Tatbestand zusammenfaßt.167 Danach ist Kaufmann jeder, der ein Handelsgewerbe betreibt (§ 1 Abs. 1 HGB). Handelsgewerbe ist dabei jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (§ 1 Abs. 2 HGB). Erfaßt sind mithin alle Gewerbetreibende ohne Differenzierung nach Branchen, so daß die Unterscheidung in Grundhandelsgewerbe und sonstige gewerbliche Tätigkeit weggefallen ist. Die Eintragung ist deklaratorisch.168 Das Fehlen der Kaufmannseigenschaft ist als 165 Der Begriff kennzeichnet die Wandlung einer Gesellschaftsform in eine andere, ohne daß hierzu ein besonderer Rechtsakt oder eine diesbezügliche Willensäußerung der Gesellschafter erforderlich ist, und wird nicht im Sinne des UmwG verwandt. Nach § 190 II findet das UmwG keine Anwendung auf den Rechtsformwechsel zwischen GbR und OHG. Als formwechselnder Rechtsträger ist die GbR in § 191 UmwG nicht genannt, wohl aber als Gesellschaft neuer Rechtsform. Nach § 214 UmwG kann eine OHG jedoch nicht durch Beschluß in eine GbR umgewandelt werden. Es gelten daher ausschließlich die allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätze. Vgl. zu Umwandlungsmöglichkeiten außerhalb des UmwG K. Schmidt, ZGR 1995, 675, 676; Lüttge, NJW 1995, 417, 422. 166 Brodersen, S. 16. 167 Brune, NWB 1998, 2347 f.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

Ausnahmetatbestand geregelt, wobei derjenige, der sich nicht nach handelsrechtlichen Vorschriften behandeln lassen will, im Prozeß darlegen und beweisen muß, daß sein Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Der Minderkaufmann ist wegfallen.169 Kleingewerbetreibende haben die nach altem Recht schon für Land- und Forstwirte bestehende Möglichkeit, gemäß § 2 HGB zu optieren und durch Handelsregistereintragung vollwertiger Kaufmann zu werden. Das gleiche Recht steht kleingewerbetreibenden Personengesellschaften und Gesellschaften zu, deren Tätigkeit auf Vermögensverwaltung beschränkt ist (§ 105 Abs. 2 HGB).170 In diesen Fällen ist die Eintragung konstitutiv. Da sich die GbR dann aber freiwillig unter das Handelsrecht begibt, werfen diese Fälle keine Schwierigkeiten auf.

2. Kaufmannseigenschaft der OHG-Gesellschafter Während eine OHG als solche gemäß § 6 HGB Kaufmann ist, ist eine aus der Gesellschafterstellung folgende Kaufmannseigenschaft der Mitglieder umstritten.

a) OHG-Gesellschafter sind per se Kaufleute Die noch herrschende Meinung sieht die OHG-Gesellschafter als Kaufleute an, teilweise mit der Einschränkung, daß sie nur in ihrer Eigenschaft als OHG-Gesellschafter Kaufleute seien.171 Für eine Kaufmannseigenschaft der OHG-Gesellschafter sind vor allem Praktikabilitätserwägungen angeführt worden.172 OHG-Gesellschafter sollen demzufolge einheitlich als Kaufleute behandelt werden. Dogmatisch ist diese Ansicht eng mit der traditionellen Gesamthandslehre verbunden.173 Träger des Unternehmens wäre danach nicht die OHG, sondern deren Gesellschafter, die das Handelsgewerbe – wenngleich in gesamthänderischer Verbundenheit – selbst betreiben.174 Die Kaufmannseigenschaft würde sich dann aus § 6 HGB ergeben, dem konstitutive Bedeutung zukomme. Vgl. Kögel, BB 1997, 793, 801; Hirte, NJW 1996, 2827, 2828. Art 3 Ziff. 4 HRefG 170 Brune, NWB 1998, 2347, 2350. 171 Mit dieser Enschränkung: BGH, NJW 1960, 1852, 1853; BGH, BB 1968, 1053; A. Hueck, § 3 III, S. 27 ff. Ohne Einschränkung: BGHZ 34, 293, 296 f.; BGHZ 45, 282, 284; Ballerstedt, JZ 1963, 259; Flume, I / 1, S. 59 ff. Weitere Nachw. bei Brodersen, S. 18 Fn 15 u. Landwehr, JZ 1967, 198 Fn 2. 172 Flume, I / 1, S. 59. 173 Vgl. o Kap 2 B I. 174 Ballerstedt, JuS 1963, 259; A. Hueck, § 3 III, S. 29, Fn 8. 168 169

D. Die Beteiligung an der OHG

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Zur weiteren Begründung werden die §§ 110 Abs. 2, 111 HGB herangezogen, worin zum Ausdruck komme, daß OHG-Gesellschafter zumindest teilweise wie Kaufleute zu behandeln seien. Beispielsweise sei der handelsrechtliche Zinssatz von 5 Prozent (§ 352 Abs. 2 HGB) anzuwenden; OHG-Gesellschafter seien als Handelsrichter zugelassen.175 Außerdem seien die Anmeldungs- und Eintragungspflichten der OHG-Gesellschafter (§§ 106 Abs. 2, 108, 143, 148 HGB) Ausfluß der Kaufmannseigenschaft.176 Schließlich wird auf die strenge persönliche Haftung zurückgegriffen. Wer sich einer solchen Gefahr aussetze, für den sei es nicht unangemessen, nach den Regelungen des Handelsrechts behandelt zu werden.177

b) OHG-Gesellschafter sind keine Kaufleute Nach der im Vordringen befindlichen Auffassung sind die OHG-Gesellschafter nicht per se als Kaufleute anzusehen.178 Unter dogmatischen Gesichtspunkten wird auf die weitgehende, in § 124 HGB zum Ausdruck kommende Verselbständigung der OHG verwiesen. Das Argument hat starken Bezug zur Lehre von der Teilrechtsfähigkeit der OHG. Unternehmensträger ist danach nur die übergeordnete Einheit und nicht die einzelnen Gesellschafter. Die OHG sei zwar nur teilrechtsfähig, aber gleichwohl von der Rechtsordnung zum Betreiben eines Handelsgewerbes unter eigener Firma befähigt.179 Auch diese Ansicht stützt sich auf die §§ 110, 111 HGB, die überflüssig seien, wenn die OHG-Gesellschafter Kaufleute wären. 180 Weiterhin sei der Gesetzgeber in § 95 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GVG davon ausgegangen, daß Rechtsverhältnisse zwischen Mitgliedern einer Handelsgesellschaft keine beiderseitigen Handelsgeschäfte seien, was bei einer Kaufmannseigenschaft aber zu bejahen wäre (§§ 344 Abs. 1, 343 Abs. 1 HGB).181 Wären die OHG-Gesellschafter Kaufleute, wären die §§ 346 ff. HGB auf das Innenverhältnis der OHG anzuwenden, was nicht sachgerecht sei.182

A. Hueck, § 3 III, S. 29. Ballerstedt, JuS 1963, 259. 177 Vgl. Wagner, S. 27. 178 GK-Ulmer, HGB, § 105 Rn 74 ff., 77; K. Schmitt, ZIP 1986, 1510, 1511 f.; Klamroth, BB 1983, 796,799; Baumbach / Hopt, § 105 HGB Rn 19; Zöllner, DB 1964, 796 ff.; Brodersen, S. 19 ff. m. w. Nachw. Fn 6. 179 Vgl. Brodersen, S. 17. 180 Zöllner, DB 1964, 797; Reinhardt / Schultz, Rn 105. 181 Brodersen, S. 17 m. w. Nachw. 182 Wagner, S. 39; Zöllner DB 1964, 797. 175 176

186

Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

c) Bedeutung der Frage der Kaufmannseigenschaft von OHG-Gesellschaftern für die GbR-Beteiligung nach Brodersen Brodersen183 hält eine Beteiligung der GbR an einer OHG auch dann denklogisch für möglich, wenn die OHG-Gesellschafter Kaufleute seien. Zu diesem Ergebnis gelangt er, indem er die Kaufmannseigenschaft der OHG-Gesellschafter unter dogmatischen Gesichtspunkten auf die klassische Gesamthandsdoktrin zurückführt und diese für den Fall der Beteiligung einer GbR an einer OHG konsequent fortdenkt. Wenn nach der hergebrachten Gesamthandslehre Träger des Handelsbetriebes nicht die OHG als solche, sondern vielmehr die OHG-Gesellschafter seien, dann träfe im Falle der Beteiligung einer GbR an einer OHG die Kaufmannseigenschaft ebenfalls nur die GbR-Gesellschafter, nicht aber die GbR als solche. Während sich die Kaufmannseigenschaft der OHG als solcher aus § 6 HGB, dem insoweit konstitutive Bedeutung zukomme, ergebe, fände die Vorschrift auf die GbR keine Anwendung. Die sich hieraus ergebende, zunächst widersprüchlich erscheinende Konstellation, daß zwar die OHG sowie die hinter der GbR stehenden Gesellschafter Kaufleute seien, nicht aber die „dazwischen befindliche“ GbR, erläutert er damit, daß nach § 1 Abs. 1 HGB zwar jeder, der ein Handelsgewerbe betreibe, als Kaufmann anzusehen sei, jedoch nicht der Umkehrschluß gelte, daß jeder Kaufmann auch ein Handelsgewerbe betreibe. So sei beispielsweise eine GmbH auch dann Handelsgesellschaft und damit den Kaufmannsregeln unterworfen, wenn sie kein Handelsgewerbe betreibe (§ 6 Abs. 1, Abs. 2 HGB, § 13 GmbHG). Im übrigen sei es auch nach der traditionellen Gesamthandslehre denkbar, daß Kaufleute sich in einer GbR zusammenschlössen. Zu einem Rechtsformwechsel der GbR komme es daher auch dann nicht, wenn man die OHG-Gesellschafter als Kaufleute ansehe, da die Beteiligung einer GbR an einer OHG insoweit einen Spezialfall darstelle.

d) Wertung Brodersen bemüht hier die traditionelle Gesamthandslehre für seine Zwecke, indem er sie gewissermaßen auf die Spitze treibt. Die Argumentation steht und fällt dabei mit der Prämisse, daß die angenommene Kaufmannseigenschaft der OHGGesellschafter einzig und allein Ausfluß der traditionellen Gesamthandslehre sei, wonach Träger des Unternehmens nur die Gesellschafter, nicht aber die OHG als solche seien. Dieser rein begriffliche Ansatz stößt aber in eben diesem Punkt an seine Grenzen. Während man bei der OHG mit Rücksicht auf § 124 Abs. 1 HGB von „der OHG als solcher“ sprechen kann, dürfen dies die Vertreter der traditionellen Gesamthandslehre für die GbR streng genommen nicht, da danach die GbR 183

Brodersen, S. 19 ff.

D. Die Beteiligung an der OHG

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nichts anderes darstellt, als deren Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Die Kaufmannseigenschaft kann die GbR-Gesellschafter ebenfalls nur in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit treffen, da ihnen daneben unstreitig eine Privatsphäre verbleibt, was auch Brodersen nicht verkennt.184 Folglich ist es für die Vertreter der traditionellen Gesamthandslehre aber gar nicht vorstellbar, daß die GbR-Gesellschafter im Hinblick auf die Beteiligung an der OHG gleichzeitig Kaufleute und Nichtkaufleute seien. Ein eigenes rechtliches, zwischen der OHG und den GbR-Gesellschaftern angesiedeltes Gebilde „GbR“ gibt es nach traditionellem Gesamthandsverständnis gerade nicht. Der Versuch Brodersens, die traditionelle Gesamthandslehre mit ihren eigenen Waffen zu schlagen, gelingt daher nicht. Dieses Beispiel zeigt jedoch einmal mehr, daß die Gesamthandstheorien nur beschränkten Erklärungswert besitzen. Auch die Frage der Kaufmannseigenschaft einer GbR bei Beteiligung an einer OHG ist nicht rein begrifflich, sondern nach materiellen Gesichtspunkten zu klären. Brodersen ist darin zu folgen, daß aus § 1 Abs. 1 HGB a. F. nicht der Umkehrschluß gezogen werden kann, daß jeder Kaufmann ein Handelsgewerbe betreibt, womit die Auffassung, OHG-Gesellschafter seien per se Kaufleute, aber steht und fällt. Im Falle der Beteiligung einer GbR an einer OHG ist die Frage der Kaufmannseigenschaft und damit einer formwechselnden Umwandlung der GbR in eine OHG daher anders zu stellen. Entscheidend ist, ob der Zweck der GbR mit Beitritt zu einer OHG fortan auf den gemeinschaftlichen Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Ob dies der Fall ist, ist aber, wie auch Brodersen feststellt185, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Wenn der Zweck der GbR beispielsweise auf die bloße vermögensmäßige Beteiligung gerichtet ist, so bei einer Holding, bleibt sie GbR.186 Anders verhält es sich, wenn die GbR in der OHG unternehmerische Aktivitäten entfaltet, die nach außen als solche der OHG erkennbar sind. Dies muß erstes Kriterium zur Begründung der Kaufmannseigenschaft sein.187 Es ist dann erfüllt, wenn die GbR zur Geschäftsführung und Vertretung der OHG befugt ist und diese Befugnisse wahrnimmt. Nach dem gesetzlichen Leitbild der §§ 114, 125 HGB handelt es sich dabei um originäre Befugnisse der OHG-Gesellschafter. Ob die GbR sich dadurch bereits in eine OHG wandelt mit den sich hieraus insbesondere für die Haftung der Gesellschafter ergebenden Konsequenzen, hing bis zum Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes davon ab, ob die Ziel-OHG ein 184

Brodersen, S. 22, unter Hinweis auf BGH, NJW 1960, 1852, 1853; BGH, BB 1968,

1053. Brodersen, S. 21. Vgl. Kap. 1 B IV. 187 Die mit der Geschäftsaufnahme verbundene Außenwirkung ist maßgeblich für die Entstehung der OHG, soweit nicht ein sollkaufmännisches Gewerbe betrieben wird. Vgl. auch Begr. HRefG, ZIP 1996, 1481, 1488. 185 186

188

Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe betrieb oder nicht. Die danach erforderliche Differenzierung ist mit dem Handelsrechtsreformgesetz und dem Wegfall der Unterscheidung in „Muß-Kaufmann“ und „Soll-Kaufmann“ entbehrlich geworden. Die GbR begibt sich nach geltendem Recht bei Wahrnehmung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen innerhalb der OHG unter das Recht der OHG. Die nach dem bis zum 30. 06. 1998 geltenden Recht zu unterscheidenden Fälle sollen daher lediglich der Vollständigkeit und weiteren Erläuterung halber aufgeführt werden: Bestand ein vollkaufmännisches Grundhandelsgewerbe der OHG gemäß § 1 Abs. 2 HGB a. F., wurde die GbR nach § 123 Abs. 2 HGB zur OHG, ohne daß es hierzu der Eintragung bedurft hätte. Ergab sich die Kaufmannseigenschaft der OHG aus § 2 oder § 3 HGB a. F. konnte ein Rechtsformwechsel der GbR ebenfalls erst durch Eintragung in das Handelsregister eintreten (§ 123 Abs. 1 HGB). Wegen § 106 Abs. 1 HGB bestand jedoch eine Verpflichtung zur Anmeldung zum Handelsregister, so daß der Zustand der Nichteintragung nur ein vorübergehender sein konnte.188 Bei unterbliebener Anmeldung und Auftreten der GbR bzw. deren Vertreter im Rechtsverkehr für die OHG verblieb eine Behandlung der GbR als OHG aus Rechtsschein. Lag nach altem Recht ein minderkaufmännisches Gewerbe einer eingetragenen OHG vor, war diese tatsächlich eine GbR, jedoch Schein-OHG gem. § 5 HGB a. F. Für die GbR bedeutete dies, daß ein automatischer Rechtsformechsel ausschied und nur Rechtsscheinsgrundsätze zu Rechtsfolgen wie bei der OHG führen konnten. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß eine nicht eingetragene Personengesellschaft, die ein minderkaufmännisches Gewerbe nach altem Recht betrieb, immer GbR blieb und sich das Problem mithin nicht stellen konnte.

e) Vorkehrungen der GbR zur Vermeidung eines Rechtsformwechsels Gegen die Wandlung in eine OHG kann sich die GbR dadurch schützen, daß sie im Gellschaftsvertrag der OHG beziehungsweise im Beitrittsvertrag von der Geschäftsführung ausgeschlossen wird. Dies kann gem. § 114 Abs. 2 HGB auch dadurch geschehen, daß die Geschäftsführung anderen OHG-Gesellschaftern übertragen wird. Die GbR erhält damit im Innenverhältnis einen dem Kommanditisten ähnlichen Status (vgl. § 164 HGB). Die Möglichkeit, einzelnen GbR-Gesellschaftern rechtsgeschäftlich Geschäftsführungs- bzw. Vertretungsbefugnisse einzuräumen, bleibt hiervon unberührt. So können diese insbesondere Prokura erhalten, wie auch bei einem Kommanditisten möglich.189 188 189

Reuter, ZHR 151 (1987), 237, 242; Breuninger, S. 68. Röhricht / Graf v. Westphalen / v. Gerkan, HGB § 164, Rn 19; § 114, Rn 7.

D. Die Beteiligung an der OHG

189

Im Außenverhältnis ist der Ausschluß der GbR von der Vertretung der OHG durch Eintragung im Handelsregister zu dokumentieren. Der Ausschluß von der Vertretung ist für die OHG eine eintragungspflichtige Tatsache gem. § 125 Abs. 4 HGB. Unterbleibt die Eintragung, greift die sogenannte negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB. Durch den Ausschluß von der Vertretung der OHG hat die GbR die Möglichkeit, ihren Status zu wahren. Durch dessen deklaratorisch wirkende Eintragung ins Handelsregister kann sie einer Behandlung als Schein-OHG entgehen. Die Möglichkeit der Eintragung durchbricht nicht den Grundsatz, daß Angelegenheiten der GbR im Register der Zielgesellschaft nicht eintragungsfähig sind, da es sich hierbei um eine gesellschaftsvertragliche Angelegenheit der OHG handelt, die sich nur mittelbar auf die GbR auswirkt. Durch die Eintragung ist sicherzustellen, daß die GbR von der organschaftlichen Vertretung der OHG ausgeschlossen wird, wobei rechtsgeschäftliche Befugnisse einzelner GbR-Gesellschafter unberührt bleiben.

3. Typenzwang und Selbstorganschaft Aus dem gesellschaftsrechtlichen Typenzwang ergibt sich in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft bei den Personengesellschaften ein weiteres Regulativ im Hinblick auf den Gläubigerschutz. Da die GbR ihren Status nur dadurch wahren kann, daß sie sich von der Geschäftsführung und Vertretung der OHG ausschließen läßt, ist es nicht möglich, daß eine OHG ausschließlich aus BGB-Gesellschaften besteht. Der Grundsatz der Selbstorganschaft verlangt, daß mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter die OHG vertreten kann, wobei auch Gesamtvertretung ausreichend ist.190 Damit aber ist der gegen eine Beteiligung der GbR eingewandte Fall ausgeschlossen, daß eine OHG ausschließlich aus – vermögenslosen – BGB-Gesellschaften bestehen könne, bei denen die Haftung auf das Gesamthandsvermögen beschränkt sei.191 Der gesellschaftsrechtliche Typenzwang schließt somit die Beteiligung einer GbR an einer OHG nicht aus. Zu einer Umwandlung in eine OHG kommt es dann, wenn die GbR Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse in der OHG hat und somit in Erweiterung ihres Gesellschaftszwecks ein Handelsgewerbe betreibt. Die Gesellschafter haften dann unmittelbar gem. § 128 HGB.

190 Vgl. BGH WM 1994, 237 und hierzu Goette, DStR 1993, 1918, 1919; vgl. oben Kap. 4 C III 2 d bb (1), S. 168 f. 191 Dies gilt gleichermaßen für die KG.

190

Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

III. Fehlende geschlossene Einheit der GbR Gegen eine Mitgliedsfähigkeit der GbR und insbesondere die Beteiligung an Personenhandelsgesellschaften ist wiederholt der – eher abstrakte – Einwand vorgebracht worden, daß die GbR nicht als geschlossene Einheit nach außen auftreten könne.192 Dieser Einwand ist eng verbunden mit der bereits bei der GmbHGründung behandelten fehlenden Rechts- und Parteifähigkeit der GbR.193 Dieses zumeist nicht weiter präzisierte Argument kann seit dem Beschluß des BGH vom 3. 11. 1980 zur Gründungsbeteiligung der GbR an einer GmbH194 und den Beschlüssen vom 4. 11. 1991 zur Beteiligung an einer eingetragenen Genossenschaft195 als überwunden gelten. In diesen Beschlüssen hat der BGH gleichermaßen zum Ausdruck gebracht, daß die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts nach heutiger Auffassung als Teilnehmer am Rechtsverkehr grundsätzlich alle Rechtspositionen einnehmen könne, soweit nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstünden. Damit soll nicht mehr die fehlende Rechts- und Parteifähigkeit als solche, sondern allenfalls sich hieraus ergebende konkrete Defizite im Grad der Verselbständigung einer Beteiligung entgegenstehen. Dem hat sich die Literatur ganz überwiegend angeschlossen, und zwar nicht nur die Autoren, die die Beteiligung einer GbR an Personenhandelsgesellschaften zumindest teilweise für zulässig halten196, sondern auch Autoren, die eine solche Beteiligung im Ergebnis aus anderen Gründen ablehnen.197 Eine fehlende Rechts- und Parteifähigkeit der GbR schließt nicht aus, daß die GbR als Einheit auftritt. Auftreten als Einheit bedeutet, daß der Rechtsverkehr erkennt, daß die „GbR“ bzw. die GbR-Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit und nicht etwa alle einzeln auftreten.198 Im Ergebnis besitzt die GbR ein genügendes Maß an geschlossener Einheit, das es ihr ermöglicht, sämtliche Rechtshandlungen vorzunehmen, zu denen ein OHG-Gesellschafter in der Lage sein muß. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob diese Rechtshandlungen der GbR als solcher oder den GbR-Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zuzurechnen sind. Da dies heute im wesentlichen unstreitig ist, sollen die erforderlichen Rechtshandlungen nur kurz angeführt werden, wobei auf die ausführlichen Darstellungen bei Brodersen zurückgegriffen werden kann.199 192 OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 157; GK-Fischer, HGB, § 105 Rn 28; A. Hueck, OHG, S. 23; weitere Nachw. bei Brodersen, S. 81, Fn 304. 193 Vgl. o. Kap. 3 A I 1 a, S. 76 f. 194 II ZB 1 / 79, BGHZ 78, 311. 195 II ZB 7 / 91, DWIR 1992, 111; II ZB 8 / 91, nicht veröff.; II ZB 10 / 91, BGHZ 116, 86; vgl. o. Kap. 3 D I, Fn 281. 196 Klamroth, BB 1983, 800; G. u. A. Hartmann, S. 220 f.; Schünemann, S. 204; Siegmund / van Venrooy, Rn 207. 197 Flume, I / 1 § 4 IV, S. 63; Hohner, NJW 1975, 718 f.; vgl. auch Brodersen, S. 81 Fn 307 mit weiteren Nachw. 198 Brodersen, S. 84.

D. Die Beteiligung an der OHG

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1. Abschluß von Verträgen Bei dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages mit der OHG beziehungsweise des Beitrittsvertrags kommt es darauf an, daß die GbR-Gesellschafter oder deren Vertreter nach außen hin soweit als gesamthänderisch verbundene Einheit auftreten, daß der Gesellschaftsanteil an der OHG zum Gesamthandsvermögen der GbR wird.200 Unstreitig werden Vermögensgegenstände, die die GbR-Gesellschafter gemeinschaftlich erwerben, Teil des Gesamthandsvermögens. Auch der Gesellschaftsanteil an einer OHG stellt einen solchen Vermögensgegenstand dar.201 Insoweit bestehen keine Unterschiede zu dem Fall, daß eine OHG einen Gesellschaftsanteil an einer anderen OHG erwirbt.

2. Anmeldung zum Handelsregister Die Anmeldung zum Handelsregister kann von sämtlichen GbR-Gesellschaftern gemeinschaftlich oder von einem alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter oder Dritten vorgenommen werden, wobei wegen § 12 Abs. 2 HGB ggf. eine gesonderte Vollmacht erforderlich ist. Auch hier sind in der Anmeldung sämtliche GbR-Gesellschafter aufzuführen mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz. Bei fehlender Parteifähigkeit der GbR können Beteiligte des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit beim Registergericht nur die GbR-Gesellschafter sein, wobei den Anforderungen an das einheitliche Auftreten durch den die gesamthänderische Verbundenheit andeutenden Zusatz Genüge getan wird.

3. Ausübung der Mitgliedschaftsrechte Die Ausübung des Stimmrechts kann anders als bei GmbH202 und AG203 nur einheitlich ausgeübt werden, da die GbR in der OHG nur eine Stimme hat, die wegen § 719 BGB einheitlich ausgeübt wird.204 Die Art und Weise der Willensbildung innerhalb der GbR bestimmt sich nach deren gesellschaftsvertraglichen Regelungen. Sie ist weitgehend dispositiv.

Brodersen, S. 84 ff. Vgl. BGHZ 78, 311, 313. 201 Brodersen, S. 85 m. w. Nachw. 202 Vgl. Kap. 3 A IV 4. 203 Vgl. Kap. 3 B II 4. 204 Brodersen, S. 86. Zur Stimmrechtsausübung bei Gesellschafter-Treuhänder OLG Köln BB 1996, 2058. 199 200

192

Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

4. Vertretung der OHG Auf ein ausreichendes Maß an Einheit der GbR bei der Vertretung der OHG, das mit Rücksicht auf die in den §§ 709, 714 BGB vorgesehene Gesamtvertretung der GbR verschiedentlich in Frage gestellt worden ist, kann es nach der hier vertretenden Ansicht nicht ankommen, da die GbR notwendigerweise von der Vertretung der OHG auszuschließen ist, damit sie nicht selbst zur OHG wird.

5. Auftreten unter einem Gesamtnamen bzw. unter einer Firma Die GbR kann keine eigene Firma führen, da diese Kaufleuten vorbehalten ist.205 Wohl kann sie einen Gesamtnamen haben, beispielsweise als Etablissementsbezeichnung. Teilweise wird die Ausstattung der GbR mit einem Gesamtnamen zwar als Kriterium für den Grad der Verselbständigung der GbR und eine hieraus folgende Teilrechtsfähigkeit verstanden206, Eintragungen in amtlichen Registern können aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit jedoch nicht unter dem Gesamtnamen erfolgen. Vielmehr sind hier sämtliche GbR-Gesellschafter mit einem entsprechenden Zusatz aufzuführen, so daß das Vorhandensein eines Gesamtnamens insoweit ohne Bedeutung ist.

IV. Personenbezogenes Wesen der OHG Einschränkungen für den Kreis möglicher Mitglieder der OHG wurden teilweise mit deren personenbezogenem Wesen begründet, insbesondere sei die OHG eine auf die Person ihrer Mitglieder zugeschnittene Arbeits- und Haftungsgemeinschaft.207 Die Einwände entstammen überwiegend noch der inzwischen abgeschlossenen Diskussion um die Beteiligung einer OHG an einer anderen OHG.208 Die Beteiligung einer OHG an einer anderen wird heute durchweg als zulässig erachtet. Soweit dem Argument daher überhaupt noch eigenständige Bedeutung zukommen kann, entsprechen die Anforderungen, welche sich aus dem personenbezogenen Wesen der OHG für eine Beteiligung ergeben, auf seiten der beteiligten GbR ganz wesentlich den Anforderungen an deren geschlossene Einheit nach außen, so daß auf die vorangegangenen Ausführungen verwiesen werden kann.209 205 Nach § 105 II HGB E (Art. 2 Ziffer 22 a) HRefG) besteht für gewerbliche BGB-Gesellschaften die fakultative Eintragungsmöglichkeit. Die Gesellschaft unterliegt dann dem Recht der OHG und kann eine Firma führen. 206 Zur GbR mit selbständiger „Identitätsausstattung“, Breuninger, S. 60 ff., 63. 207 OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 156. 208 A. Hueck, OHG, S. 22 f.; Reinhardt / Schultz, Rn 107. 209 Nähere Ausführungen bei Brodersen, S. 77 ff.

D. Die Beteiligung an der OHG

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V. Haftung der GbR-Gesellschafter für Schulden der OHG Die Haftungsverhältnisse der OHG entsprechen denen der EWIV. § 128 HGB, der die unbeschränkte, akzessorische Haftung der OHG-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft statuiert, entspricht inhaltlich Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO. Das Erfordernis der „Vorinverzugsetzung“ bei der EWIV durchbricht das Prinzip der unbeschränkten, akzessorischen Haftung nicht.210 Die Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten der OHG gem. § 130 HGB findet seine Entsprechung in Art. 26 Abs. 2 EWIV-VO, wobei die OHG-Gesellschafter nicht die Möglichkeit haben, diese Haftung durch Vereinbarung und entsprechende Eintragung im Handelsregister auszuschließen. Auch hier ist das Haftungsprinzip aber das gleiche. Die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter für vor ihrem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten der OHG sowie die Enthaftungsund Verjährungsgrundsätze der §§ 159, 160 HGB entsprechen denen der Art. 34, 37 EWIV-VO. Danach sind die Untersuchungsergebnisse über die Vereinbarkeit der Haftungsverfassung der GbR mit derjenigen der EWIV übertragbar auf die OHG. Die GbRGesellschafter haften für sämtliche, im „potentiellen Vertrauensbereich“ begründeten Schulden der OHG persönlich, es sei denn, sie haben bei Begründung der Schuld die persönliche Haftung ausnahmsweise wirksam ausgeschlossen. Dies kann mit Rücksicht auf § 128 Satz 2 HGB nur durch Vereinbarung mit den Gläubigern der OHG sowie für den Fall, daß ein in seiner Vollmacht beschränkter Vertreter der GbR den Beitritt zur OHG erklärt hat, geschehen, wenn der beschränkte Haftungswillen der GbR-Gesellschafter bei Begründung der Schuld der OHG offenkundig geworden ist. Für die erforderlichen Vorkehrungen haben die GbR-Gesellschafter zu sorgen.211 Insoweit ist es nicht ausreichend, wenn die GbR-Gesellschafter den Ausschluß der GbR von der Vertretung der OHG gem. § 125 Abs. 4 HGB in das Handelsregister haben eintragen lassen. Der Ausschluß von der Geschäftsführung und Vertretung der OHG dient lediglich der Wahrung der Rechtsform der GbR. Ein darüber hinausgehender Wille der GbR-Gesellschafter, ihre Haftung auf das Gesellschaftsvermögen der GbR zu beschränken, wird durch die Eintragung nicht kundgetan. So kann es durchaus dem Willen der GbR-Gesellschafter entsprechen, an den organschaftlichen Befugnissen innerhalb der OHG nicht teilzuhaben, gleichwohl aber persönlich für von der OHG eingegangene Verbindlichkeiten einstehen zu wollen. Die Eintragung hat daher nicht einmal indizielle Wirkung. Die Eintragung einer Haftungsbeschränkung der GbR-Gesellschafter auf das Gesellschaftsvermögen hingegen ist als gesellschaftsvertragliche Angelegenheit der GbR nicht eintragungsfähig.212 Außerhalb des potentiellen Vertrauensbereichs 210 211 212

Vgl. Kap. 4 C III 2. Vgl. Kap. 2 B III 2 f. Blaurock, S. 107; A.u.G. Hartmann, FS Werner, S. 224; vgl. o. Kap. 4 C III 2 f. dd.

13 Hauschke

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

haftet die an einer OHG beteiligte GbR für deren Schulden mit dem Gesamthandsvermögen. Das beeinträchtigt, wie für die EWIV gezeigt, schutzwürdige Gläubigerinteressen jedoch nicht. Der Grundsatz der Selbstorganschaft schließt es, wie oben gezeigt213, aus, daß Gesellschafter einer OHG ausschließlich BGB-Gesellschaften sind. Es ist mithin gesichert, daß auch bei Beteiligung von BGB-Gesellschaften an einer OHG immer Haftungsverhältnisse herrschen, die ein Gläubiger der OHG erwarten kann, nämlich daß mindestens zwei natürliche bzw. juristische Personen hinter der OHG stehen, welche mit ihrem gesamten Eigenvermögen für Schulden der OHG einstehen. Die Haftungsverhältnisse der OHG stehen der Beteiligung einer GbR daher nicht entgegen.

VI. Publizitätsfragen Fast durchweg stützen sich die Gegner einer Mitgliedschaft der GbR in einer OHG auf das Argument, das Handelsregister zeige einen Mitgliederwechsel bei der an der OHG beteiligten GbR nicht an. Dies führe zu Unklarheiten bzgl. der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der OHG.214 Soweit die geringere Publizität der GbR sich tatsächlich dahingehend auswirkt, daß die normalerweise aus dem Handelsregister ersichtlichen Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der OHG für Dritte unübersichtlicher werden, stünde dies einer Beteiligung entgegen. Ob die geringere Publizität der GbR, insbesondere bei einem Mitgliederwechsel sich wirklich in der von der traditionellen Argumentation angenommenen Weise auswirkt, bedarf indes einer näheren Überprüfung. Bereits Brodersen hat die traditionelle Argumentation dahin kritisiert, daß sie solche Auswirkungen unterstelle und insoweit von einem registerrechtlichen Problem auf die materielle Rechtslage schließe. Vielmehr sei das Registerrecht umgekehrt im Lichte des materiellen Gesellschaftsrechts zu untersuchen, was sich bereits aus der dienenden Funktion des Handelsregisters ergebe, die nach dem materiellen Recht bestehenden Haftungsverhältnisse zu offenbaren.215 Es sei daher zu untersuchen, ob das Registerrecht im Fall der Mitgliedschaft einer GbR in einer OHG durch Auslegung seinem Publizitätszweck gerecht werde.

Kap. 4 D II 3. OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 158; MüKo-Ulmer, § 705 Rn 67; Flume, I / 1 § 4 IV, S. 63 f. u. FS Raiser, S. 36; G.u.A. Hartmann, FS Werner, S. 225 f.; Hohner, NJW 1975, 718; Hopt / Hehl, Rn 272; Reinhardt / Schultz, Rn 108; Reuter, JZ 1986, 73; w. Nachw. bei Brodersen, S. 89, Fn 341. 215 Brodersen, S. 89: „Die traditionelle Argumentation muß daher vom Kopf wieder auf die Füße gestellt werden.“ 213 214

D. Die Beteiligung an der OHG

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1. Klarheit der Vertretungsverhältnisse Unklarheiten über die Vertretungsverhältnisse der OHG sollen sich bei Beteiligung einer GbR insbesondere daraus ergeben, daß es für die GbR anders als für die OHG keine zwingenden Vertretungsregelungen gebe.216 Diese Gefahr besteht nach der hier vertretenen Auffassung bereits deshalb nicht, weil die GbR zwingend von der Geschäftsführung und Vertretung der OHG auszuschließen ist, sie anderenfalls selbst zur OHG wird und als solche zu registrieren ist. Der Ausschluß von der Vertretung ist in das Handelsregister einzutragen, so daß Unklarheiten nicht entstehen können. Unterbleibt eine solche Eintragung, hat dies zunächst zur Folge, daß sich die OHG nicht auf einen Ausschluß der GbR beziehungsweise der GbR-Gesellschafter von der Vertretung berufen kann. Da es sich bei dem Ausschluß von der Vertretung um eine eintragungspflichtige Tatsache handelt, kommt § 15 HGB zur Anwendung. Darüber hinaus wird die GbR ihrerseits zur OHG, zumindest aber als solche behandelt. Damit gilt auch für die GbR die Einzelvertretung gem. § 125 Abs. 1 HGB. Weitere Folge ist, daß auch die GbRGesellschafter gem. § 128 HGB mit ihrem Privatvermögen haften.217

2. Klarheit der Haftungsverhältnisse Die Klarheit der Haftungsverhältnisse bei der OHG ist unmittelbar mit der Klarheit über deren Mitgliederbestand verknüpft. Soweit die Mitglieder der OHG aus dem Handelsregister zutreffend hervorgehen, können Dritte diesem unmittelbar die neben dem Gesellschaftsvermögen haftenden Mitglieder entnehmen. Das Handelsregister gibt jedoch nicht stets die wahre Zusammensetzung der OHG wieder. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Eintragung der Gesellschafter und späterer Änderungen im Mitgliederbestand konstitutive Bedeutung zukäme. Nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB sind zwar der ursprüngliche Gesellschafterbestand der OHG sowie nach §§ 107, 143 Abs. 2 HGB spätere Veränderungen einzutragende Tatsachen, konstitutiv wirken die Eintragungen aber nicht.218 Sind die Eintragungen inhaltlich richtig, führen sie ohne weiteres zur Klarheit der Haftungsverhältnisse. Unterbleiben Eintragungen und Bekanntmachungen, werden Gläubiger der OHG durch § 15 Abs. 1 HGB geschützt. Danach wirken eintragungspflichtige Tat216 OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155; Flume, I / 1., § 4 IV, S. 64 und FS Raiser, S. 36; G.u.A. Hartmann, FS Werner, S. 226; Hohner, NJW 1975, 718. 217 Brodersen, S. 106 f., hält ein Handeln der GbR für die OHG für möglich, ohne daß es hierdurch zur Rechtsformänderung der GbR kommt. Für ihn stellt sich daher das Problem, welche Personen die GbR vertreten können und damit als Vertreter der GbR zugleich die OHG. Dritte würden aber auch bei Abweichungen von der Gesamtvertretung gem. § 714, 709 BGB hierdurch nicht beeinträchtigt, da sie „vom gesetzlichen Regelfall der § 714, 709 BGB“ ausgehen dürften, solange ihnen abweichende Regelungen der Vertretung nicht bekannt seien. 218 A. Hueck, OHG, S. 392 u. 464; Brodersen, S. 93 m. w. Nachw., Fn 357.

13*

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

sachen, beispielsweise das Ausscheiden eines OHG-Gesellschafters, dessen Eintragung unterblieben ist, Dritten gegenüber nicht, soweit der Umstand dem Dritten nicht positiv bekannt ist. Unterbleibt daher die Eintragung des Ausscheidens eines OHG-Gesellschafters, haftet dieser auch für solche Schulden der OHG weiter, die erst nach seinem Ausscheiden begründet worden sind. Die Haftung tritt ein, auch ohne daß der Dritte sich darüber eine Vorstellung gemacht hat, ob der ausgeschiedene Gesellschafter Mitglied der OHG war. Diese abstrakte Rechtscheinhaftung ist dadurch gekennzeichnet, daß es auf eine Kausalität zwischen Gesellschaftereigenschaft und der Disposition des Dritten nicht ankommt.219 Die Haftung entfällt nur, wenn die fehlende Gesellschaftereigenschaft dem Dritten positiv bekannt ist, wofür der in Anspruch Genommene darlegungs- und beweispflichtig ist. Eine Korrektur erfolgt daher ausschließlich über die Beweislast. § 15 Abs. 1 HGB betrifft die sogenannte „negative Publizität“ des Handelsregisters. Dritte können sich auf das Schweigen des Handelsregisters verlassen. Die Vorschrift gilt auch, wenn die gebotene Voreintragung, i. e. die Tatsache, deren Veränderung einzutragen war, fehlt. Sind Eintritt und Ausscheiden eines Gesellschafters nicht eingetragen, kann sich der Gesellschafter einem Dritten gegenüber nicht auf sein Ausscheiden berufen.220 Bei falscher Bekanntmachung kommt der Schutz gem. § 15 Abs. 3 HGB hinzu, dessen Voraussetzungen im einzelnen allerdings umstritten sind221. Der registergerichtlichen Kontrolle kommt dem gegenüber nur unterstützende Funktion zu. Für die unmittelbar an einer OHG beteiligten Gesellschafter sorgt das Gesetz daher über § 15 HGB für die Klarheit der Haftungsverhältnisse. Wollen die Gesellschafter die empfindlichen Haftungsfolgen vermeiden, werden sie von sich aus für die entsprechenden Eintragungen sorgen. Hinsichtlich der an einer OHG beteiligten GbR wird ein hinreichendes Maß an Klarheit der Haftungsverhältnisse dann erreicht, wenn fälschliche Eintragungen bzw. die Nichteintragung des ursprünglichen Gesellschafterbestandes der GbR oder spätere Änderungen im Mitgliederbestand ebenfalls durch § 15 HGB sanktioniert werden. Bei dem jeweiligen Mitgliederbestand der GbR muß es sich daher um eintragungspflichtige Tatsachen handeln. Nicht ausreichend ist die bloße Eintragungsfähigkeit, die die Haftungsfolgen des § 15 HGB nicht auslöst, sondern bei Falscheintragung lediglich eine Haftung nach allgemeinen Rechtscheinsgrundsätzen zu begründen vermag. Die allgemeine Rechtscheinshaftung reicht zum Schutz der Gläubiger der OHG entgegen der Ansicht von Klamroth222 aber nicht aus. Anders als § 15 HGB verlangt sie Kausalität zwischen Rechtscheintatbestand und DisposiBGHZ 65, 311. BGHZ 55, 267, 273;BGH NJW 1983, 2259; Röhricht / v. Westphalen, HGB, § 15 Rn 13 f.; Baumbach / Hopt, HGB, § 15 Rn 11. 221 K. Schmidt, HandelsR § 14 III. 2. d. m. w. Nachw. 222 Klamroth, BB 1983, 802. 219 220

D. Die Beteiligung an der OHG

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tion des Dritten.223 Die Unrichtigkeit des Handelsregisters müßte daher ursächlich zur Begründung einer Schuld der OHG gegenüber dem gutgläubigen Dritten geführt haben. Regelmäßig aber beruht der gute Glaube dessen, der in seinem Vertrauen geschützt werden soll, nicht auf der Eintragung beziehungsweise Nichteintragung im Handelsregister. Vielmehr wird das Handelsregister meist erst nachträglich eingesehen, wenn Schwierigkeiten auftreten und weitere Schuldner gesucht werden. Ein durch Unrichtigkeit des Handelsregisters begründetes Vertrauen kommt dann aber nicht in Betracht.224

a) Mitgliederbestand der GbR bei Begründung der OHG-Beteiligung als einzutragende Tatsache Wirkt eine GbR bei der Gründung einer OHG mit oder tritt sie einer OHG später bei, sind sämtliche Gesellschafter der GbR mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz einzutragen. Da es im Registerrecht ebenso wie im Prozeßoder im Grundbuchrecht auf Klarheit ankommt, ist die Eintragung mit einem Gesamtnamen nicht zulässig.225 Die Eintragung unter Nennung sämtlicher GbR-Gesellschafter führt dazu, daß die Zusammensetzung der GbR ins Handelsregister eingetragen wird. Der ursprüngliche Mitgliederbestand ist daher eine einzutragende Tatsache gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB. Tritt eine GbR einer OHG als neue Gesellschafterin bei, sind die Namen der GbR-Gesellschafter gemäß § 107 HGB einzutragen. Damit wird sichergestellt, daß auf den Zeitpunkt des Beginns der Beteiligung die Zusammensetzung der GbR dem Handelsregister zu entnehmen ist und bei unterbliebener oder inhaltlich falscher Eintragung bzw. Bekanntmachung Dritte gemäß § 15 HGB geschützt sind.226

b) Das Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters als einzutragende Tatsache Tritt ein GbR-Gesellschafter aus der GbR aus, haftet er bei Fortsetzung der GbR für nach seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten der GbR nicht mehr. Mithin hat er auch nicht mehr für nach seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten der OHG, für die die GbR gemäß § 128 HGB haftet, einzustehen. Für die Klarheit der Haftungsverhältnisse von entscheidender Bedeutung ist daher, ob das Ausscheiden des GbR-Gesellschafters als im Sinne des § 15 HGB relevante Tatsache Eingang in das Handelsregister findet. 223 224 225 226

718.

BGHZ 17, 13, 18 f.; BGHZ 22, 234, 238; Canaris, S. 157. Vgl. Brodersen, S. 90 f. vgl. Kap. 3 A III 1; Kap 3 D V 1; Kap. 4 C III. 3. Brodersen, S. 97 f.; OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, 155, 158; Hohner, NJW 1975,

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

aa) Eintragungspflicht nach §§ 106, 107 HGB Durch das Ausscheiden eines Gesellschafters wird die Identität der GbR nicht berührt. Der Gesellschaftsanteil des Ausscheidenden wächst den übrigen Gesellschaftern zu. Für die Zwecke des Registerrechts stellt sich das Ausscheiden jedoch als Namensänderung dar, da der Name des Ausscheidenden in der vollständigen Namensbezeichnung der GbR fortan nicht mehr auftritt. Das Ausscheiden eines Gesellschafters einer GbR, die an einer OHG beteiligt ist, kann registerrechtlich als Angelegenheit der OHG nur als Namensänderung erfaßt werden. Fraglich ist, ob das Handelsregister entsprechend zu berichtigen, die Namensänderung mithin eine eintragungspflichtige Tatsache ist. Einigkeit besteht zwar darin, daß die Namensänderung eine eintragungsfähige Tatsache darstellt, ob die Eintragung aber erzwingbar ist, ist umstritten. Die Rechtsprechung hat sich insoweit überwiegend mit Fällen befaßt, in denen eine Gesellschafterin ihren Namen durch Heirat geändert hat. Für eine Eintragungspflicht wird der Zweck des Handelsregisters genannt.227 Aus der ursprünglichen Verpflichtung zur Namensanmeldung nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB soll sich zudem eine Verpflichtung zur Anmeldung von Veränderungen in den ursprünglich angemeldeten Personalien ergeben. Dagegen spricht allerdings der Umstand, daß die spätere Namensänderung eines OHG-Gesellschafters in § 107 HGB gerade nicht genannt ist, während für die meisten der übrigen nach § 106 Abs. 2 HGB zur Eintragung vorgesehenen Tatsachen die ausdrückliche Eintragungspflicht auch nach § 107 HGB besteht.228 Darüberhinaus werden Zweifel angeführt, daß eine Eintragungspflicht für die bloße Namensänderung zur Richtigkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters führe.229 Der Registerrichter habe nur selten eigene Kenntnis und Kontrollmöglichkeiten und auch das Interesse der Beteiligten an der Richtigstellung des Handelsregisters sei in dieser Beziehung kein besonderes. Diese Argumentation mag für die Namensänderung einer natürlichen Person zutreffen, nicht aber für die in Folge eines Gesellschafteraustritts bei einer GbR auftretende Namensänderung. Der Austritt führt zu veränderten Haftungsverhältnissen, so daß die Beteiligten durchaus Interesse an der Verlautbarung durch das Handelsregister haben.230 Für die vergleichsweise junge EWIV hat der Gesetzgeber die Eintragungspflicht der Namensänderung eines Mitglied ausdrücklich geregelt (Art. 7 Satz 2 lit. a), Art. 5 lit. d) EWIV-VO, § 2 Abs. 2 Nr. 4 EWIV-AG).231 Die EWIV sollte nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers einem möglichst weiten Mitgliederkreis als Gesellschaftsform eröffnet werden, so auch der GbR. Dem hat der inländische Gesetzgeber Rechnung getragen und über § 2 EWIV-AG die erforderliche 227 228 229 230 231

BayObLG 20, 63, 64. OLG Hamburg, RJA 9, 180. KG, KGJ 29 A 213, 221. Brodersen, S. 100. Vgl. o. Kap 4 C III 3 b.

D. Die Beteiligung an der OHG

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Klarheit der Haftungsverhältnisse bei Beteiligung einer GbR an einer EWIV sichergestellt. Demgegenüber bedurfte es für den historischen Gesetzgeber des HGB keiner ausdrücklichen Erwähnung der Namensänderung in § 107 HGB, da nach herkömmlichem Verständnis eine GbR nicht Gesellschafterin einer OHG sein konnte. Wenngleich davon auszugehen ist, das der Gesetzgeber des HGB die Eintragungspflicht der Namensänderung mangels Regelungsbedürfnisses nicht regeln wollte und eine entsprechende Auslegung der §§ 106, 107 HGB damit ausscheidet, verbleibt die Möglichkeit einer analogen Anwendung. Die Interessenlage bezüglich der Klarheit der Haftungsverhältnisse bei Ausscheiden eines GbR-Gesellschafters ist bei Beteiligung der GbR an einer OHG die gleiche wie bei Beteiligung an einer EWIV. Desweiteren müßte für eine Analogie eine Regelungslücke, d. h. eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vorliegen.232 Auf die Feststellung einer Lücke ist besondere Sorgfalt zu verwenden, da es im Registerrecht auf Klarheit ankommt und Registrierungspflichten mithin nach dem Willen des Gesetzgebers abschließend im Gesetz geregelt sein sollen.233 Dennoch ist von einer Lücke im Gesetz und nicht von einem rechtspolitischen Fehler des Gesetzgebers234 auszugehen. Für den historischen Gesetzgeber bestand kein Bedürfnis zur Regelung eines Mitgliederwechsels der an einer OHG beteiligten GbR. Aus dogmatischer Sicht spricht jedoch heute nichts mehr gegen die Beteiligung einer GbR an anderen Gesellschaften einschließlich der OHG. Dies konzedieren sowohl die Vertreter der traditionellen Gesamthandslehre als auch die Vertreter der Einheitslehre235, insbesondere auch die Rechtsprechung, wonach die GbR grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen kann.236 Eine Analogie wäre demnach nur bei Vorliegen eines Analogieverbotes ausgeschlossen. Ein Analogieverbot ist nicht bereits deshalb anzunehmen, weil es sich bei der Eintragung ins Handelsregister um einen rechtstechnischen Vorgang handelt.237 Auch hier ist aber der Wille des historischen Gesetzgebers zur abschließenden Regelung der eintragungspflichtigen Tatsachen zu berücksichtigen. Ob dem Gesetz ein Analogieverbot zu entnehmen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei dem Willen des Gesetzgebers wie stets bei der Auslegung nur subsidiäre Bedeutung zukommt. Da ein Analogieverbot als „potentieller Verstoß gegen den Gleichheitssatz“ einer besonderen Rechtfertigung bedarf, ist die Annahme eines Larenz, Methodenlehre, S. 358; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 39. K. Schmidt, HandelsR, § 13 I 1 c; Brodersen, S. 96 m. w. Nachw. Rn 366. 234 Larenz, Methodenlehre, S. 358 f.; Canaris, Lücken im Gesetz, S. 33 f. 235 Flume I 1, § 4 IV, S. 63; Flume, FS Raiser, S. 36; MüKo-Ulmer, § 705 Rn 67; Reinhardt / Schultz, Rn 108. 236 BGHZ 116, 86, 87; BGH NJW 1997, 2754. 237 Canaris, Lücken im Gesetz, S. 182 f.; Brodersen, S. 103. 232 233

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

solchen im Zweifel abzulehnen.238 Soweit dem HGB überhaupt Hinweise auf ein Analogieverbot zu entnehmen sind, bestimmen sich die hieran zu stellenden Anforderungen danach, ob eine Rechtsanalogie oder lediglich eine Gesetzesanalogie gezogen werden soll. Da den §§ 106, 107 HGB nicht ein allgemeiner Rechtsgrundsatz beispielsweise dahin entnommen werden soll, welche Tatsachen im Handelsregister einzutragen sind, sondern den im Gesetz geregelten eintragungspflichtigen Tatsachen eine weitere hinzugefügt werden soll, handelt es sich um eine Gesetzesanalogie. Diese ist nur bei Vorliegen einer klaren und eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers ausgeschlossen, wonach nicht nur die Rechtsanalogie, sondern auch die Gesetzesanalogie unzulässig sein soll. Eine solche Anordnung des Verbotes einer Gesetzesanalogie ist dem HGB nicht zu entnehmen.239 Darüberhinaus spricht eine Parallelwertung zu der strukturell weitgehend gleichen EWIV gerade für die Eintragungspflicht der Namensänderung, über welche auch dort die Klarheit der Haftungsverhältnisse erreicht wird. Es darf angenommen werden, daß die Väter des HGB bei gleichem Kenntnistand wie bei den Beratungen zum EWIV-AG die Eintragung von Namensänderungen von Gesellschaftern der OHG berücksichtigt hätten. Der Eintragungspflicht aufgrund einer Gesetzesanalogie läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß eine entsprechende Ergänzung von § 107 HGB bislang unterblieben ist, da die Einführung der EWIV gerade nicht mit Änderungen des HGB verbunden war.

bb) Eintragungspflicht nach § 143 Abs. 2 HGB Brodersen hat die Eintragungspflicht des Austritts eines GbR-Gesellschafters einer an einer OHG beteiligten GbR im Ergebnis gleichfalls überzeugend auf § 143 Abs. 2 HGB gestützt240, wobei er aber noch nicht auf die Vorschriften zur EWIV zurückgreifen konnte. Bei im wesentlichen begrifflicher Argumentation gelangt er auf Grundlage der traditionellen Gesamthandslehre zu einer unmittelbaren Anwendung, bei Zugrundelegung der Lehre von der Teilrechtsfähigkeit zu analoger Anwendung von § 143 Abs. 2 HGB. Nach traditionellem Gesamthandsverständnis seien Träger des Gesellschaftsvermögens der GbR, zu dem auch die Mitgliedschaft an der OHG gehöre, die GbRGesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Mit Ausscheiden eines Gesellschafters aus der an einer OHG beteiligten GbR höre dieser durch Abwachsung des Gesellschaftsanteils auf, einer der Träger der Mitgliedschaftsrechte an der OHG zu sein. Ausscheiden im Sinne von § 143 Abs. 2 HGB bedeute Verlust der Canaris, Lücken im Gesetz, S. 183 f. Brodersen, S. 104 für eine Analogie zu § 143 II HGB. Auch BGHZ 116, 37, dort 45 f. geht davon aus, daß über die ausdrücklich im Gesetz genannten weitere Eintragungspflichten bestehen können. 240 Brodersen, S. 100 ff. 238 239

D. Die Beteiligung an der OHG

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Trägerschaft der Mitgliedschaftsrechte an der OHG. Da das Handelsregister vorallem den Zweck habe, die Haftungsverhältnisse klarzulegen, seien unter § 143 Abs. 2 HGB insbesondere Vorgänge zu subsumieren, die vergleichbare Auswirkungen auf die Haftungsverhältnisse haben. Da der ausscheidende GbR-Gesellschafter für Neuabschlüsse der OHG nicht mehr hafte, sei auch das Ausscheiden aus der an einer OHG beteiligten GbR nach Sinn und Zweck der Vorschrift unter § 143 Abs. 2 HGB zu fassen.241 Da nach der Lehre von der Teilrechtsfähigkeit die GbR selbst als Trägerin des Gesellschaftsvermögens und mithin im Falle der Beteiligung an einer OHG als Trägerin der Mitgliedschaftsrechte anzusehen ist, scheidet nach Brodersen insoweit eine unmittelbare Anwendung von § 143 Abs. 2 HGB aus. Da die Lehre von der Teilrechtsfähikeit aber bemüht sei, der GbR mehr Selbständigkeit einzuräumen und auch anerkenne, daß keine dogmatischen Gründe gegen eine Beteiligung an einer OHG sprächen, seien die Schwierigkeiten bezüglich der Klarheit der Haftungsverältnisse durch eine analoge Anwendung auszuräumen. Die Interessenlage bei Ausscheiden eines Mitglieds aus der OHG sei die gleiche wie beim Ausscheiden aus der GbR. Es falle jeweils ein Mitglied fort, das mit seinem ganzen Vermögen für die Verbindlichkeiten der OHG hafte.242 Im übrigen wird der Analogieschluß im wesentlichen aus den für eine entsprechende Anwendung der §§ 106, 107 HGB genannten Erwägungen gerechtfertigt. Im Ergebnis ist die Eintragungspflicht des Ausscheidens eines Gesellschafters der an einer OHG beteiligten GbR daher ungeachtet der Frage, ob sie nun auf § 107 oder auf § 143 Abs. 2 HGB zu stützen ist, de lege lata anzuerkennen. Die analoge Anwendung von §§ 106, 107 HGB erübrigt jedenfalls eine Differenzierung für die Vertreter der traditionellen Gesamthandslehre und die Vertreter der Einheitslehre. Eine ausdrückliche Aufnahme der Namensänderung eines Gesellschafters in den Katalog des § 107 HGB wäre aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtseinheitlichkeit zwar durchaus wünschenswert, wobei sich das Handelsrechtreformgesetz243 hierzu angeboten hätte. Aus den vorgenannten Gründen ist sie für die Beteilgungsfähigkeit der GbR an einer OHG aber nicht erforderlich.

c) Der Eintritt eines GbR-Gesellschafters als einzutragende Tatsache Für den Eintritt eines neuen Gesellschfters in die an einer OHG beteiligte GbR gelten die Ausführungen zum Austritt entsprechend, da auch der Eintritt sich für Zwecke des Handelsregisters als Namensänderung darstellt. Brodersen muß für diesen Fall ebenfalls auf § 107 HGB zurückgreifen.244 241 242 243 244

Brodersen, S. 100 f. Brodersen, S. 101 ff. HRefG vom 22. 6. 1998, BGBl. I, S. 1474. Brodersen, S. 104 f.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

3. Auflösung der GbR Wird die GbR durch Beschluß oder einen sonstigen der in § 723 BGB genannten Gründe aufgelöst, wird sie zur Liquidationsgesellschaft. Die Auflösung ist von der Vollbeendigung nach vollzogener Auseinandersetzung (§§ 730 ff. BGB) zu unterscheiden. Erst mit Vollbeendigung kann die GbR nicht mehr Mitglied der OHG sein, so daß erst diese als „Tod“ eines Gesellschafters der OHG im Sinne des § 131 Nr. 4 HGB anzusehen ist. Die Eintragungspflicht besteht daher erst mit Vollbeendigung der GbR ungeachtet des Umstandes, ob die Auflösung der GbR im weiteren zur Auflösung der OHG führt (§§ 131 Nr. 4, 143 Abs. 1 HGB) oder die OHG fortgesetzt wird (§ 143 Abs. 2 HGB).245 Für die Klarheit der Haftungsverhältnisse ergeben sich hierdurch keine Probleme. Die GbR ist bis zur Vollbeendigung an der OHG weiter beteiligt. Da die Beteiligung an der OHG vor Auflösung eingegangen ist, handelt es sich um ein schwebendes Geschäft nach § 730 Abs. 2 Satz 1 BGB. Für die Haftung der GbR nach § 128 HGB haben sie im Rahmen ihrer Gesellschafterhaftung einzustehen.246 Der Beteiligung der GbR an einer OHG steht mithin auch das Fehlen eines besonderen Registers nicht entgegen, da die erforderliche Publizität durch die bei der OHG vorzunehmenden Eintragungen erreicht wird.

E. Die Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft I. Die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin Als Komplementärin hat die GbR die gleiche Stellung inne wie als Gesellschafterin einer OHG. Die Beteiligung ist unter den gleichen Voraussetzungen und mit den gleichen rechtlichen Wirkungen wie bei der OHG möglich. Die GbR kann daher keine originären Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse in der KG wahrnehmen, wenn die Wandlung in eine OHG vermieden werden soll. Mit Rücksicht auf den Grundsatz der Selbstorganschaft ist daher auch ausgeschlossen, daß sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter einer KG BGB-Gesellschaften sind.247 Im übrigen bestehen aber keine Einschränkungen für die Beteiligung einer GbR als Komplementärin einer KG.

245 Nach Art. 22 Ziffer 27 des Entwurfs eines HRefG ist die Fortsetzung der OHG bei Ausscheiden eines Gesellschafters als Regelfall vorgesehen. Vgl. ZIP 1996, 1481, 1488 f. 246 Brodersen, S. 91 f. 247 A. A. Brodersen, S. 111.

E. Die Beteiligung an einer KG

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II. Die Beteiligung als Kommanditistin Wenn man die GbR als persönlich haftende Gesellschafterin einer Personenhandelsgesellschaft anerkennt, so kann sie erst recht Kommanditistin sein. Die hergebrachten Einwände gegen eine Beteiligung der GbR an den Personenhandelsgesellschaften können mit Rücksicht auf die geringeren mit der Kommanditistenstellung verbundenen Rechte und Pflichten für die Kommanditbeteiligung von vornherein nur eingeschränkt gelten. Die sich aus der Haftungsverfassung der GbR ergebenden Risiken, die es für eine Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin auszuräumen galt, sind bei einer Kommanditbeteiligung für die Gläubiger zumindest summenmäßig auf die Einlagenhöhe beschränkt und damit überschaubar. Jedenfalls sind keine Argumente ersichtlich, die über diejenigen hinausgehen, die gegen eine Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin vorgebracht worden sind. Nach der hier vertretenen Auffassung ist die GbR a maiore ad minus auch als Kommanditistin einer KG zuzulassen. Nachfolgend sollen gleichwohl in der gebotenen Kürze die Aspekte beleuchtet werden, in denen die Kommanditbeteiligung Besonderheiten gegenüber der Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin aufweist.

1. Kaufmannseigenschaft des Kommanditisten Der Kommanditist ist auch nach der herrschenden Meinung aufgrund seiner Kommanditistenstellung nicht Kaufmann.248 Im übrigen ist der Kommanditist nach §§ 164, 170 HGB von der organschaftlichen Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen, so daß die Wandlung der GbR in eine OHG durch Erwerb einer Kommanditbeteiligung auch nach der hier vertretenen Auffassung ausgeschlossen ist.249 Eines ausdrücklichen und zu registrierenden Ausschlusses von der Vertretung bedarf es bei der Kommanditbeteiligung daher nicht. Die Möglichkeit, einzelnen GbR-Gesellschaftern Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse einzuräumen, bleibt hiervon unberührt. § 164 HGB ist dispositiv und § 170 HGB schließt zwingend nur die organschaftliche Vertretung aus, so daß rechtsgeschäftlich beispielsweise Prokura erteilt werden kann.250

2. Haftung der GbR als Kommanditistin Der Kommanditist haftet bis zur Eintragung in das Handelsregister unbeschränkt nach § 176 HGB. Die unbeschränkte Haftung ist zwar eine nur vorläufige, d. h. 248 BGHZ 45, 282, 285 f.; BGH NJW 1980, 1572, 1574; BGH NJW 1982, 569, 570; Vgl. Brodersen, S. 110, Fn 8 m. w. Nachw. 249 Vgl. o. Kap 4 D II. 250 Baumbach / Hopt, HGB, § 170 Rn 1 u. 3.

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Kap. 4: Die Beteiligung an Personengesellschaften

zeitlich beschränkte. Das rechtfertigt aber nicht, andere Maßstäbe anzulegen als bei der Beteiligung einer GbR als persönlich haftende Gesellschafterin. Haftungsrechtlich macht es keinen Unterschied, ob ausschließlich der Gründungsvorgang oder auch der Status betroffen ist, da im Zeitraum zwischen Gründung beziehungsweise Eintritt der GbR und Eintragung bereits Geschäfte mit Dritten geschlossen werden können.251 Da die Eintragung erzwingbar ist (§ 162 HGB), sind Gläubiger über § 15 HGB geschützt, so daß auch unter Publizitätsgesichtspunkten der Gläubigerschutz wie bei Beteiligung einer natürlichen Person gewahrt ist. Nach Eintragung haftet die GbR persönlich für Schulden der KG nur noch in Höhe ihrer Einlage (§§ 171 Abs. 1, 173 HGB). Die Haftungsbeschränkung ist nur eine summenmäßige, die einer Haftung auf ein bestimmtes Vermögen, beispielsweise auf das Gesamthandsvermögen bei der GbR nicht vergleichbar ist. Insbesondere ist sie nicht als eine geringere Haftung anzusehen, da es kein Mindestgesamthandsvermögen gibt.252 Vor allem am Beispiel einer hohen Einlage bei einem gleichzeitig vermögenslosen persönlich haftenden Gesellschafter wird deutlich, daß für die Haftung nach §§ 171 Abs. 1, 173 HGB keine geringeren Anforderungen bezüglich einer beteiligten GbR gestellt werden können als an die Haftung nach § 128 HGB. Es gelten daher die gleichen Grundsätze wie für die persönliche Haftung mit der Einschränkung, daß die Haftung der Höhe nach auf den noch nicht geleisteten Teil der Einlage beschränkt ist. Da die Höhe der Einlage nach § 162 HGB in das Handelsregister einzutragen ist, sind die Gläubiger der KG auch insoweit geschützt. Für den Fall, daß eine bereits geleistete Einlage auch nur teilweise zurückgezahlt worden ist, gelten die Grundsätze auch für die Haftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB. Für die Leistung der Einlage haften die GbR-Gesellschafter der KG gesamtschuldnerisch. Ist die Einlage in voller Höhe geleistet und wurde sie auch nicht zurückerstattet, ist die Haftung der GbR ausgeschlossen (§ 171 Abs. 1, 2. Halbsatz HGB). Dann stellen sich auch im Außenverhältnis Haftungsfragen nicht.

F. Die Beteiligung an der Partnerschaftsgesellschaft Eine Mitgliedschaft der GbR als solche an einer Partnerschaftsgesellschaft für die freien Berufe scheidet wegen § 1 Absatz 1 Satz 3 PartGG aus. Danach kann tauglicher Partner nur ein sogenannter Berufsträger mit einer zur Ausübung des Berufs befähigenden Qualifikation sein. Als Gesellschafter kommen daher nur natürliche Personen in Betracht. Damit steht die Partnerschaftsgesellschaft außerhalb der Systematik des übrigen Gesellschaftsrechts, was seine Ursache in der Verqui251 252

Vgl. o. Kap 3 A II 2. Vgl. o. Kap 3 A II 2 b.

F. Die Beteiligung an der Partnerschaftsgesellschaft

205

ckung von Gesellschaftsrecht und Berufsrecht hat, gegen dessen strikte Trennung sich der Gesetzgeber bei der Partnerschaftsgesetzgebung offenbar entschieden hat. Das PartGG ist deshalb als zu kurz greifend in die Kritik geraten. Insbesondere Karsten Schmidt253 hat sich gegen die Vermengung von Gesellschaftsrecht und Standesrecht gewandt. Dem Gesellschaftsrecht stehe es nicht an, die Beteiligung von juristischen Personen und Gesamthandsgesellschaften zu untersagen, was erforderlichenfalls ausschließlich Aufgabe des Standesrechts sei.254 Der Gesetzgeber hat sich von den aufgezeigten Umwandlungsproblemen255 und den Empfehlungen für eine „große Lösung“256 nach dem maßgeblich von Karsten Schmidt geprägten Beispiel der österreichischen Erwerbsgesellschaft257 nicht leiten lassen. Die fehlende Beteiligungsmöglichkeit der GbR an der Partnerschaftsgesellschaft läßt mit Rücksicht auf die Besonderheiten des eingeflossenen Berufsrechts keine Rückschlüsse auf etwaige Hinderungsgründe für die Beteiligung an anderen Gesamthandsgesellschaften zu. Vielmehr sprechen die vom Gesetzgeber für die junge Partnerschaftsgesellschaft ausdrücklich vorgesehenen Beschränkungen des Gesellschafterkreises für die ansonsten nach der hier vertretenen Auffassung uneingeschränkten Beteiligungsmöglichkeiten der GbR, da er es augenscheinlich nicht für notwendig befunden hat, weitere Beschränkungen zu normieren.

253 254 255 256 257

K. Schmidt, ZIP 1993, 633 ff. K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 639. K. Schmidt, ZIP 1993, 633, 638. K. Schmidt, ZIP 1993, 633 f. ÖBGBl. 1990, S. 257; vgl. K. Schmit, ZIP 1993, 633, 636 f.

Zusammenfassung Die GbR kann sich an anderen Gesellschaften einschließlich der Personenhandelsgesellschaften beteiligen. Lediglich eine Beteiligung an der Partnerschaftsgesellschaft scheidet aus, da deren Mitglieder nur natürliche Personen mit entsprechender Qualifikation zur Berufsausübung sein können. Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Beteiligungsfähigkeit unbeschadet der zum Wesen der Gesamthand vertretenen Theorien anzuerkennen ist. Die Haftungsverfassung der GbR und die gegenüber den Handelsgesellschaften geringere Publizität stehen einer Beteiligung nicht entgegen. Die grundsätzlich bei der GbR für die Gesellschafter bestehende Möglichkeit, die Haftung auf das Gesamthandsvermögen zu beschränken, ist mit den Schutzinteressen der Gläubiger der Gesellschaft, an der sich die GbR beteiligt, vereinbar. Bei Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft können die GbR-Gesellschafter ihre Haftung für die satzungsmäßige Einlageschuld gegenüber der Kapitalgesellschaft nicht beschränken. Eine entsprechende Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern der Kapitalgesellschaft ist gemäß § 134 BGB nichtig, da sie gegen den in § 19 Abs. 2 GmbHG beziehungsweise die Kapitalaufbringungsvorschriften des AktG verstieße. Wirkt bei der Errichtung der Kapitalgesellschaft beziehungsweise bei einem späteren Beitritt auf Seiten der GbR ein in seiner Vollmacht auf eine Verpflichtung der GbR-Gesellschafter mit dem Gesamthandsvermögen beschränkter Vertreter mit, greifen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft beziehungsweise den fehlerhaften Beitritt ein und es kommt zu einer Haftungserweiterung. An den Personenhandelsgesellschaften kann sich die GbR beteiligen, ohne daß sie von der durch das HRefG geschaffenen Möglichkeit zur Eintragung in das Handelsregister Gebrauch machen muß. Ihren Status als GbR kann sie mit Rücksicht auf den gesellschaftsrechtlichen Typenzwang und den Grundsatz der Selbstorganschaft bei den Personengesellschaften jedoch nur wahren, wenn sie von der organschaftlichen Vertretung ausgeschlossen und der Ausschluß im Handelsregister eingetragen wird. Soweit die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft persönlich für deren Schulden haften, haften bei Beteiligung einer GbR auch die GbR-Gesellschafter sowohl nach der Akzessorietätstheorie als auch nach der Doppelverpflichtungslehre für rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schulden der Personenhandelsgesellschaft mit ihrem Privatvermögen. Die persönliche Haftung trifft die GbR-Gesellschafter mithin für die Schulden der Personenhandelsgesellschaft, für die deren Gläubiger bei Begründung der Schuld erwarten dürfen, daß mindestens

Zusammenfassung

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zwei natürliche oder juristische Person mit ihrem gesamten Vermögen haften; hier beschrieben als der „potentielle Vertrauensbereich“. Eine Haftungsbeschränkung der GbR-Gesellschafter auf das Gesamthandsvermögen für die Schulden der Personenhandelsgesellschaft im „potentiellen Vertrauensbereich“ ist nicht gänzlich ausgeschlossen. Da es sich bei der Gesellschafterhaftung bei den Personengesellschaften anders als bei der Einlageverpflichtung in einer Kapitalgesellschaft um eine Außenhaftung handelt, wirkt eine Haftungsbeschränkung den Gläubigern der Personengesellschaft gegenüber nur, wenn sie mit diesen für das jeweilige Geschäft vereinbart oder offenkundig geworden ist. Im Ergebnis wird eine Haftungsbeschränkung auf das Gesamthandsvermögen daher nur ausnahmsweise Drittwirkung entfalten, zumal die Beweislast im Prozeß den GbR-Gesellschafter trifft, der sich hierauf berufen will. Den Publizitätserfordernissen der Personenhandelsgesellschaften wird dadurch genüge getan, daß der jeweilige Mitgliederbestand der GbR wie bei der EWIV im Handelsregister einzutragen ist. Da die GbR im Handelsregister nicht mit einem etwaigen Gesamt- oder Etablissementnamen angemeldet werden kann, sondern sämtliche GbR-Gesellschafter mit einem das Gesellschaftsverhältnis anzeigenden Zusatz einzutragen sind, ergibt sich aus der Namensänderung bei Änderungen im Mitgliederbestand der GbR de lege lata die Eintragungspflicht. Bei der EWIV ist sie ausdrücklich vorgesehen, bei der OHG besteht sie in analoger Anwendung der §§ 106 Abs. 2, 107 HGB. Die empfohlene Angleichung des § 107 HGB an § 2 Abs. 2 Nr. 4 EWIV-AG dient lediglich der Klarstellung und Rechtsangleichung. Unterbleiben entsprechende Eintragungen, sind Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft durch § 15 HGB ausreichend geschützt.

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Sachwortverzeichnis Aktienbuch 121 Akzessorietätstheorie 52 Alleinvertretung 62 Altverbindlichkeit 53, 65, 177 Amtshaftungsanspruch 92 Analogieverbot 199 Anfechtung 96 Anmeldepflicht 179 Anrechnungsverfahren 33, 37 Anscheinsvollmacht 60 Anteilbindungskonsortium 28 Anteilspublizität 100 Anwachsung 28, 67 Anwaltssozietät 155 Arbeitsgemeinschaft in der Bauwirtschaft 28 Außengesellschaft 40 Außenhaftung 82, 144 Auseinandersetzung 136 Ausfallhaftung 78, 81, 110 Ausgleichspflicht 174 Baubetreuer 64 Bauherrengemeinschaft 63 Befreiungsverbot 81 Beherrschungsvertrag 38 Beitritt 67 Beitrittsvertrag 191 Bereicherung 57 Berufsträger 204 Besitzgesellschaft 27, 30 Beteiligung, echte 26 Beteiligungserwerb – derivativer 74 – originärer 74 Beteiligungsgesellschaft 26 Betriebsaufspaltung 30 Betriebsrat 34 Beweiserleichterung 173 Bilanzierungspflicht 32 Bruchteilsgemeinschaft 40, 45

culpa in contrahendo 57 Darlegungs- und Beweislast 64 Darlehen, partiarisches 145 Dauerschuldverhältnis 66 Delikt 167 Dissens 96 Doppelverpflichtungslehre 55 Drittorganschaft 32 Duldungsvollmacht 60 effet utile 154 Ein-Mann-GmbH 89, 110 Einheitstheorie 44 Einlageanspruch, primärer 81 Einlagenschuld 78 Einlageverhältnis 149 Eintragungsabsicht 83 Einzelmitgliedschaft 73 Erbengemeinschaft 46, 99, 131 Erbenhaftung 67 – beschränkte 99 Erbfolge, vorweggenommene 32 Erst-recht-Schluß 62 Ertragsteuer 36 Erwerbszweck 153 Etablissementsbezeichnung 192 Familiengesellschaft 27 Fiktion 181 Finanzierungsgrundlage 89 Formfehler 96 Freiberufler 151 Fremdorganschaft 150 Garantiekapital 166 Gelegenheitsgesellschaft 27, 41 Gemeinnützigkeit 63 Gemeinschaftsrecht 157, 180 Genossenschaftsregister 134 Genossenschaftsverband 133

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Sachwortverzeichnis

Gesamtanalogie 93 Gesamtgeschäftsführung 61 Gesamthandsaußengesellschaft 41 Gesamthandslehre, deutschrechtliche 42 Gesamthandslehre, individualistische 42 Gesamtnamen 192 Gesamtrechtsnachfolge 111 Gesamtvertretung 63 Geschäftsbedingungen, allgemeine 65 Geschäftsführung ohne Auftrag 57 Geschäftsführungsbefugnis 60 Gesellschaft, fehlerhafte 94, 116, 163 Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung 65 Gesellschaft, beteiligte 26 Gesellschafterliste 101 Gesellschaftsvertrag 191 Gewinnabführungsvertrag 36 Gewinnerzielungsabsicht 155 Gläubigeranfechtung 90 Gläubigerschutz 51, 72 groupement d’intérêt économique (GIE) 150 Grundlagengeschäft 95 Gütergemeinschaft 46 Haftungsbegrenzung, quotale 63 Haftungsbeschränkung 54, 59 Haftungserstreckung 53, 144 Haftungssubstrat 68 Halterhaftung 58 Handelndenhaftung 84 Handelsgewerbe 183 Handelsrechtsreformgesetz 35 Handelsregister 191 Handlung, unerlaubte 58 Holding 35 Identitätsausstattung 47 Indossament 120 Inhaberaktie 115, 119 Inhaberschuldverschreibung 119 Initiativlast 62 Innengesellschaft 24, 40, 145 Innenhaftung 82 Insolvenzanfechtung 91, 173 Investment-Club 28, 40 Jahresabschluß 32 juristische Einheit 157

Kaduzierung 81 Kapitalaufbringung 49, 72 Kapitalerhaltung 49, 72 Kapitalerhöhung 81, 114 Kapitalgesellschaft & Co. KGaA 125 Kapitalschutzvorschriften 79 Kartell 27 Kommanditaktionär 123 Kommanditgesellschaft bürgerlichen Rechts 65 Komplementär 124, 202 Konsortium 27 Konzern 27 – qualifiziert faktischer 38 Körperschaftsteuer 33 Kredit 167 Kreditwürdigkeit 168 Leistungskondiktion 57 Liquidationsgesellschaft 202 Liquidationsguthaben 69 Mehrmütterorganschaft 36 Mitberechtigung, ungeteilte 73 Mitbestimmung 34 Mittelstandsklausel 132 Miturheberschaft 46 Nachforschungspflicht 145 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 66 Nachlaßverbindlichkeit 100 Nachlaßverwaltung 99 Nachschußpflicht 133 Namensaktie 116, 120 Namensänderung 179 neo-liberale Schule 164 Nichterfüllung 56 Nichtigkeit 96 Nichtigkeitsklage 95 Nichtleistungskondiktion 57 Niederlassungsfreiheit 154 Orderpapier 120 Ordoliberalismus 164 Organhaftung 84 Organisationsverhältnis 149 Organschaft 36 Österreich 25

Sachwortverzeichnis Personenverband 44 Primäransprüche, vertragliche 56 Privatvermögen 55 Protokollierungspflicht 111 Prozeßstandschaft 76 Prüfungsobliegenheit 61 Publizität 101 Publizität, negative 189, 196 Realteilung 107 Rechnungslegungspublizität 32 Rechtscheinhaftung 179, 196 Rechtsformwechsel 183 Rechtsnachfolge 81 Rechtsschein 60 Rechtsträgerwechsel 111 Regie-Betrieb 152 Registergericht 87 Rektapapier 120 Relativität der Rechtsfähigkeit 45 Rückabwicklungsansprüche 56 Rückgewähransprüche 173 Sacheinlage 81 Satzungsautonomie 131 Scheckfähigkeit 44 Schlechtleistung 56 Schuldbefreiung 94 Schuldbeitritt 67, 96 Schuldnerverzug 56 Schutzgemeinschaft 27, 29 Schutzwürdigkeit, der GbR-Gesellschafter 96 Sekundäransprüche 56 Selbsthilfeeinrichtung 127 Selbstkontrahierungsverbot 111 Selbstorganschaft 169, 189 Sicherheitsleistung 89, 110 Sonderrechtsnachfolge 66, 104 Sonderverjährung 66 Sondervermögen 42, 99 Sozialansprüche 136 Staffelregress 81 Stammeinlage 50 Stammeinlageverpflichtungen 79 Stammkapital 72 Steuer, Annexcharakter der 59 Steuerschulden 59 stille Beteiligung 146

Stimmrechtsausübung 112, 122 Stimmrechtsbindungsvereinbarung 112 Strohmanngründung 86 Tatsache, eintragungspflichtige 179 Teilrechtsfähigkeit 47 Testamentvollstreckung 100 Theorie der kollektiven Einheit 43 Titel 67 Treuepflicht, gesellschafterliche 98 Treuhändergründungen 75 Typenzwang 83, 182, 189 Umwandlung, formwechselnde 104 Unmöglichkeit 56 Unterbeteiligung 24 Unterbilanzhaftung 81 Unterlassen, unerlaubte Handlung 58 Unternehmen, gemeinnütziges 152 Unternehmensbesteuerung 33 Verbriefung 118 Verfügungsmacht 45 Verhaltenskontrolle 165, 168 Vermögensprinzip 44 Vermögenssteuer 33 Vermögensverwaltung 184 Vermögenszuordnungsprinzip 45 Verpflichtungswillen 55 Verrichtungsgehilfe 58 Verschuldenszurechnung 56 Vertragsverletzung, positive 68 Vertrauen, potentielles 68 Vertreterhaftung 97 Vertretungsmacht 59 Verzug 56 Vielheitstheorie 44 Vinkulierung 106, 120 Vollmachtsbeschränkung 62, 175 Vorbelastungsverbot 82 Vorgesellschaft 72 Vorgründungsgesellschaft 73 Vorinverzugsetzung 159 Weißes Ross 8 Weisungsgebundenheit 58 Wohnsitzklausel 132 Zwischenschein 122

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