Die öffentliche Körperschaft: Ihre Entstehung, die Entwicklung ihres Begriffs und die Lehre vom Staat und den innerstaatlichen Verbänden in der Epoche des Konstitutionalismus in Deutschland [1 ed.] 9783428435050, 9783428035052

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 286

Die öffentliche Körperschaft Ihre Entstehung, die Entwicklung ihres Begriffs und die Lehre vom Staat und den innerstaatlichen Verbänden in der Epoche des Konstitutionalismus in Deutschland

Von

Karl-Jürgen Bieback

Duncker & Humblot · Berlin

KARL-JÜRGEN

BIEBACK

Die öffentliche Körperschaft

Schriften

zum ö f f e n t l i c h e n Band 286

Recht

Die öffentliche Körperschaft Ihre Entstehung, die Entwicklung ihres Begriffe und die Lehre yom Staat und den innerstaatlichen Verbänden in der Epoche des Konstitutionalismue i n Deutschland

Von

Dr. Karl-Jürgen Bieback

DUNCKER

& HUMBLOT

I

BERLIN

Gedruckt m i t Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft D 4

Alle Rechte vorbehalten © 1976 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1976 bei Berliner Buchdruckerei Union GmbH., Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 03505 4

Vorwort Diese Arbeit hat dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Marburg i m Winterhalbjahr 1973/74 als Dissertation vorgelegen. Sie wurde i m Juni 1973 abgeschlossen und ist danach nur noch geringfügig überarbeitet worden. Später erschienene Literatur konnte ζ. T. noch bis zum A p r i l 1975 eingearbeitet werden. Dank möchte ich einmal Herrn Professor Dr. Dr. D. Pirson und Herrn Professor Dr. P. Häberle sagen, die die Dissertation als Gutachter betreut haben. Mein Dank gilt auch Herrn Ministerialrat a.D. Dr. J. Broermann für die Aufnahme dieser Arbeit i n sein Verlagsprogramm sowie der Deutschen Forschungsgemeinschaft für die Förderung der Drucklegung. Hamburg, i m Frühjahr 1975 Karl-Jürgen

Bieback

Inhaltsverzeichnis Einführung

15 Erster

Teil

Die Ausgangslage. Die Stellung der innerstaatlichen Verbände im Spätabsolutismus und die Staatslehre des Naturrechts und Reichsstaatsrechts §1

1. Kapitel: tismus

Spätabsolu26

A . Die Entstehung des modernen Staates i n Preußen u n d Österreich i m 18. Jahrhundert

26

B. Die absolutistischen Reformen i n den süd- u n d mitteldeutschen Staaten

29

2. Kapitel: §2

Staat u n d innerstaatliche Verbände i m

Die Staatslehren der Zeit des Absolutismus

A . Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

29

I. Methode u n d allgemeine Grundlagen I I . Das allgemeine Verbandsrecht der Naturrechtssysteme . I I I . Das Verhältnis von Staat u n d innerstaaatlichen V e r bänden — die Lehre von der öffentlichen Gesellschaft . . a) Das staatszentralistische System von Pufendorf, Boehmer, Scheidemantel u n d M a j e r b) Die Gesellschaftslehre von Wölfl: u n d Nettelbladt . . . c) Die Bedeutung der Naturrechtslehre f ü r die Lehre v o n dem Verhältnis zwischen Staat u n d innerstaatlichen Verbänden §3

B. Die Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts I. Methode u n d allgemeine Inhalte I I . Die Lehre v o m Staat u n d den innerstaatlichen Verbänden I I I . Die Reichsstaatsrechtslehre i m 19. Jahrhundert (Klüber) I V . Zusammenfassung

§4

3. Kapitel: Die innerstaatlichen Verbände i n der des Spätabsolutismus

29

30 31 34 34 39

41 43 43 46 50 51

Gesetzgebung

A . Das Preußische A L R von 1794 I. Allgemeine Unterwerfung der Gesellschaften unter das staatliche Recht der Oberaufsicht

52 52 52

8

nsverzeichnis I I . Das Gesellschaftsrecht des A L R I I I . Zusammenfassung: Die Bedeutung des A L R für die Fortentwicklung des Rechts der innerstaatlichen Verbände B. Die Gesetzgebung i n Süddeutschland Zweiter

53

56 57

Teil

Staat und innerstaatliche, öffentliche Verbände im Vormärz und in der frühen konstitutionellen Staatslehre

§5

1. Kapitel: Das politische System des Konstitutionalismus u n d die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände i m Vormärz

59

A . Die Trennung von Staat u n d Gesellschaft

59

I. Staat u n d Gesellschaft als Strukturelemente einer V e r fassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts I I . Die F o r m des Gegensatzes von Staat u n d Gesellschaft i m Vormärz I I I . Die Auflösung der Rechts- u n d Staatsordnung des Absolutismus §6

B. Die Verfassungen der konstitutionellen Monarchie I. Die Grundlage: die süddeutschen Verfassungen 1818/20 I I . Die Verfassungen der dreißiger Jahre

§7

59 62 71 74

von

C. Die innerstaatlichen Verbände i m konstitutionellen System des Vormärz I. Die Gemeindeordnungen a) Der Umfang der Gemeindereformen b) Freie Willensbildung u n d demokratische Legitimation der Gemeindeorgane c) Das Verhältnis zwischen Staat u n d Gemeinde (Staatsaufsicht u n d Auftragsverwaltung) d) Der Umfang der eigenen gemeindlichen Verwaltungsbefugnisse e) Die Gemeinde als selbständiger Verband der öffentlichen V e r w a l t u n g f) Die Diskrepanz zwischen den Ordnungsprinzipien der Staatsverwaltung u n d der Gemeindeverwaltung g) Die E n t w i c k l u n g der Korporationen u n d der Gemeinden i n Preußen bis zur StO 1831 I I . Die Kommunalverbände I I I . Die Kirchen I V . Die Universitäten V. Die Handelskammern, Kaufmannschaften, Zünfte u n d gemeinnützigen Korporationen V I . Die erwerbswirtschaftlichen Korporationen u n d das V e r einswesen

74 83 83 83 86 86 87 88 93 94 96 98 98 101 102 105

nsverzeichnis

§8

§9

V I I . Zusammenfassung: Z u r Typologie der neuen „öffentlichen Korporationen" des Vormärz

107

2. Kapitel: Die öffentliche Körperschaft i n der Zivilrechtswissenschaft des frühen 19. Jahrhunderts

109

A . Methode u n d allgemeine Grundlagen der Zivilrechtswissenschaft

110

B. Die Lehre v o n den innerstaatlichen Verbänden

112

I. Der römisch-rechtliche Begriff der juristischen Person u n d die Lehre v o n den „Rechten einer Korporation" . . .

112

I I . Die „öffentliche Korporation" i n der deutschrechtlichen Zivilistik

117

C. Zusammenfassung: Die Verbindung des Begriffs der j u r i s t i schen Person m i t der Organisation u n d der Beziehung des Verbandes z u m Staat

120

3. Kapitel: Die Lehre von den innerstaatlichen Verbänden i n der konstitutionellen Staats- u n d Gemeinderechtslehre des Vormärz

124

A . Methode u n d allgemeine Ausrichtung

124

I. Die verschiedenen methodischen Richtungen I I . Grundlegende Gemeinsamkeiten der Staatslehre des V o r märz B. Die E n t w i c k l u n g allgemeiner Verbandslehren

128 132

I. Die „Gesellschafts-"lehre des Vernunftrechts I I . Die Organismuslehre

133 136

C. Die besondere Stellung des Staates u n d das konstitutionelle System I. Die Lehre von der höheren Einheit des Staates I I . Die Einheit des Staates u n d die Lehre von der bürgerlichen Gesellschaft u n d dem V o l k I I I . Die rechtliche Analyse des konstitutionellen Dualismus D. Die allgemeinen Lehren v o m Verhältnis zwischen Staat u n d Verbänden I. Die „Gesellschafts-"lehre des Vernunftrechts I I . Die Organismuslehre

139 140 141 143 149 149 152

E. Die Unterordnung der innerstaatlichen Verbände unter den Staat I. Die Unterordnung durch die staatliche Gesetzgebung, Aufsicht u n d Auftragsverwaltung I I . Die Lehre v o m staatlichen Herrschafts- u n d Rechtsetzungsmonopol F. Die Lehren v o m Freiheitsstatus der innerstaatlichen öffentlichen Verbände

124

153 153 155

und 161

10

nsverzeichnis I. Die Begründung der Verbandsfreiheit aus den I n d i v i dualgrundrechten I I . Die Verbände als Träger eigener Grundrechte I I I . Die positivrechtliche Garantie der Freiheit der innerstaatlichen Verbände G. Die innerstaatlichen Verbände als T e i l der öffentlichen Ordnung des politischen Gemeinwesens I. Die politische F u n k t i o n der Grundrechte, speziell der Gemeindefreiheit i n der konstitutionellen Staats- u n d Gemeinderechtslehre I I . Das Verhältnis von Gemeinde- u n d Kirchenverfassung zur Staatsverfassung I I I . Die F u n k t i o n der Gemeindefreiheit innerhalb der Organisation der Staatsverwaltung (gouvernementales Denken) I V . Die F u n k t i o n der Gemeinde innerhalb der W i l l e n s b i l dung des politischen Gemeinwesens V. Die F u n k t i o n der Gemeinde bei der V e r m i t t l u n g von Staat u n d Gesellschaft V I . Die F u n k t i o n der Gemeinde bei der E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben (Subsidiaritätsprinzip) V I I . Die innerstaatlichen Verbände als T e i l der bürgerlichen Öffentlichkeit u n d das öffentliche Recht Dritter

161 165 172 177

178 180

185 187 190 192 196

Teil

Staat und innerstaatliche Verbände in der Zeit des voll entwickelten konstitutionellen Systems und in der Staatslehre von 1848 bis 1873 § 10 1. Kapitel: Das politische System des Konstitutionalismus u n d die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände A. Die E n t w i c k l u n g von Staat u n d Gesellschaft I. Die Entfaltung des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft ohne offenen Antagonismus I I . Die Herauslösung der privaten Verbände aus der überkommen absolutistischen Rechts- u n d Sozialordnung .. B. Die Verfassungsentwicklung von 1848—1873 I. Die preußische Verfassung von 1850 I I . Die Reichsverfassung von 1871 I I I . Die Änderungen an den Verfassungen des Vormärz C. Die innerstaatlichen Verbände i m konstitutionellen System von 1848—1873 I. Die Gemeindegesetzgebung I I . Die Neuordnung der Kommunalverbände I I I . Die Kirchen

207 207 207 210 211 211 213 214 214 214 217 219

nsverzeichnis I V . Die Handelskammern und Zünfte

223

V. Das Vereinswesen

225

2. Kapitel: Die Lehre von Staat u n d Gesellschaft u n d den innerstaatlichen Verbänden

231

§11

A . Georg W i l h e l m Friedrich Hegel

234

§ 12

B. Lorenz von Stein

249

§ 13

C. Rudolf von Gneist

267

§ 14

D. Robert von M o h l

278

§15

E. Die Diskussion über die Bürokratie u n d die innerstaatliche Ordnung

286

3. Kapitel: Die Lehre v o m modernen Staat und den innerstaatlichen öffentlichen Verbänden

288

§ 16

A . Friedrich Julius Stahl

289

§ 17

B. Die späte konstitutionelle Staatslehre (H. Schulze u n d J. Held)

297

§ 18

C. Johann-Caspar Bluntschli

307

Vierter

Teil

Staat und innerstaatliche öffentliche Verbände in der Zeit nach 1873 und in der Staats- und Verwaltungsrechtslehre des Positivismus und der Genossenschaftslehre §19 1. Kapitel: Das politische System des Konstitutionalismus u n d die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände nach 1873 A . Die Entwicklung v o n Staat u n d Gesellschaft I. Der Prozeß einer zunehmenden Verschränkung von Staat u n d Gesellschaft I I . Die institutionellen Formen der Verschränkung von Staat u n d Gesellschaft B. Die Verfassungsentwicklung nach 1873 I. Der Ausbau des Rechtsstaats I I . Die Zurückdrängung des Parlaments schaftsräte) I I I . Die E n t w i c k l u n g zum Zentralstaat

Die Die Die Die

315 321 325 325

(Die

C. Die öffentlichen Körperschaften nach 1873 I. II. III. IV.

315 315

Gemeinden, Kirchen u n d Universitäten gewerblichen u n d beruflichen K a m m e r n Realkörperschaften Einrichtungen der Sozialversicherung

Volkswirt327 329 329 329 332 336 337

nsverzeichnis

12

§20

V. Die öffentliche Körperschaft als besondere I n s t i t u t i o n des öffentlichen Rechts V I . Zusammenfassung: Z u r Typologie der öffentlichen K ö r perschaft i n der Zeit nach 1873

348

V I I . Die verwaltungsgeschichtlichen Analysen über die öffentliche Körperschaft der Zeit nach 1873

358

2. Kapitel: Die Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre des öffentlichrechtlichen Positvismus

362

A . Methode u n d allgemeine Grundlagen des Positivismus I. II. III. IV.

339

362

Die Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus Die Lehre v o m Staat u n d dem öffentlichen Recht Die Lehre v o m konstitutionellen System Der öffentlich-rechtliche Positivismus innerhalb der E n t w i c k l u n g von Staat u n d Gesellschaft

363 366 373 375

§ 21

B. Carl Friedrich v o n Gerber

377

§ 22

C. Georg Jellinek

379

§ 23

D. A l b e r t Haenel

389

§24

E. Die Verwaltungsrechtslehre des öffentlich-rechtlichen tivismus

Posi397

§ 25

F. Georg Meyer, Franz Dochow u n d Edgar Loening

398

§26

G. Otto von Sarwey

400

§27

H. Otto Mayer

402

§ 28 § 29 § 30

I. Die rein abstrakt-begrifflich ausgerichteten Monographien (insbesondere: Heinrich Rosin, Franz Wolff, Hans Schuler)

410

J. Die Lehre v o n der Selbstverwaltung i m öffentlich-rechtlichen Positivismus

415

K . Die Diskussion u m den Begriff der öffentlichen Körperschaft i n der Kirchenrechtsliteratur

422

3. Kapitel: § 31

Die Genossenschaftslehre

430

A. Die Ursprünge der Genossenschaftslehre (Georg Beseler u n d Otto Bähr)

430

§32

B. Otto von Gierke

433

§ 33

C. Hugo Preuß

446

Schlußbemerkung

452

Literaturverzeichnis

464

Abkürzungsverzeichnis a.a.O.

am (zuletzt) angegebenen Ort

Abi. Abs.

Amtsblatt Absatz

ALR a. M . Anm. AöR ARSP Bd. BVerfGE Diss. DÖV DVB1. EStL G GBl. GG GO GS. GVB1. HdSW HdStW HdkWPr

HZ JZ KJ LGO m. w . N. N. F. NJW OVG PrOVG

Allgemeines Landrecht f ü r die preußischen Staaten v o m 5. 2.1794 anderer Meinung Anmerkung A r c h i v des öffentlichen Rechts A r c h i v f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie Band Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Evangelisches Staatslexikon Gesetz Gesetzblatt Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland v o m 23. 5.1949 (BGBl. S. 1) Gemeindeordnung Gesetzessammlung Gesetz- u n d Verordnungsblatt Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Hrsg. v. E. v. Beckerath, 12 Bde., 1956—1965 Handwörterbuch der Staatswissenschaften, Hrsg. v. L . Elster, A . Weber u n d F. Wieser, 4. Aufl., 8 Bde., 1923—1928 Handbuch der kommunalen Wissenschaft u n d Praxis, herausgegeben von Hans Peters, Berlin-Göttingen-Heidelberg 1956— 1959 Historische Zeitschrift Juristenzeitung Kritische Justiz Landgemeindeordnung m i t weiteren Nachweisen Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift Oberverwaltungsgericht Preußisches Oberverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis

14 PrOVGE

Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichtes

RegBl.

Regierungsblatt

RG

Reichsgesetz

RGBl.

Reichsgesetzblatt

RGZE

Entscheidungen des Reichsgerichts i n Zivilsachen, amtliche Sammlung siehe Seite, Satz Städteordnung Verwaltungsarchiv Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, B e r l i n Zeitschrift f ü r evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift f ü r P o l i t i k Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft

s. S. StO VerwArch VO WdStRL ZevKR ZfP ZgesStW

Einführung I. Als Ernst Forsthoff i n seiner 1931 erschienenen Schrift „Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat" den Versuch unternahm, den Gegenstand seiner Untersuchung, die öffentliche Körperschaft, umfassend aus der historischen Entwicklung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft zu bestimmen, definierte er die öffentliche Körperschaft als einen politischen Begriff, der i n der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts aus dem Gegensatz von Staat und Gesellschaft entstanden ist (a.a.O., S. 8 ff.). Dieses Bewußtsein von der Geschichtlichkeit der Grundprinzipien und Grundbegriffe des öffentlichen Rechts ist vor allem m i t den Untersuchungen von Böckenförde, Jesch, Bullinger und Rupp i n dem letzten Jahrzehnt zum Allgemeingut staats- und verwaltungsrechtlicher Dogmatik geworden 1 . Dennoch scheinen sich juristische Begriffe auch i n der Dogmatik des öffentlichen Rechts einer historischen Einordnung zu entziehen. Der Versuch, die Grundbegriffe von ihrem historischen Kontext her als Produkt einer bestimmten politischen und sozialen Situation zu erklären, w i r d selten so ernst genommen, daß die überkommenen Begriffe auf ihre Ubereinstimmung m i t der gegenwärtigen politischen und sozialen Entwicklung, vor allem der Verfassungsstruktur, grundsätzlich hinterfragt und von ihrem Stellenwert innnerhalb der jetzigen Rechts- und Verfassungsordnung aus neu definiert werden. So fragt sich, ob der Begriff der „mittelbaren Staatsverwaltung", der sich allgemein erst i n der Zeit nach 1933 durchsetzte und das Merkmal der öffentlichen Körperschaft, staatliches Lenkungsinstrument zur Erfüllung staatlicher Aufgaben zu sein, widerspiegelt, noch vorbehaltslos auf die heutige Erscheinungsform und Funktion der öffentlichen K ö r perschaft übertragen werden kann, wie es ein Großteil der Lehre tut 2 . 1 Vgl. auch die Bemerkungen von O. Bachof u n d W. Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, i n V V d S t R L 30 (1972), S. 193 ff. (202 f.) bzw. 245 ff. (249 ff.). 2 F ü r die Beibehaltung des Begriffs: E. Forsthoff, Lehrbuch des V e r w a l tungsrechts, 9. Aufl. 1966, S. 437 ff., 453; O. Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, A Ö R Bd. 83 (1958), S. 231 ff.; K. Obermayer, V e r w a l tungsakt u n d innerdienstlicher Rechtsakt, 1956, S. 60, 67; D. Jesch, Rechtsstellung u n d Rechtsschutz der Gemeinden bei der Wahrnehmung „staatlicher Aufgaben", D Ö V 1960, S. 740; H. H. Klein, Demokratie u n d Selbstverwaltung; Forsthoff Festschrift 1972, S. 165 ff.; D. Mronz, Körperschaften u n d Zwangsmitgliedschaft, 1973, S. 151 ff. m. w . N. ; sowie BVerfGE 29, 413 ff. (424 ff.) und BVerfGE 21, 362 ff. (370 f.) m. w . N. Kritisch dagegen: W. Martens: öffentlich

16

Einführung

Das P r o b l e m i s t d a b e i n i c h t e i n m a l , o b eine solche K o n t i n u i t ä t eines v e r w a l t u n g s r e c h t l i c h e n G r u n d b e g r i f f s tatsächlich besteht. Diese K o n t i n u i t ä t m a g sogar eine U n t e r s u c h u n g , d i e die S t a a t s f o r m e n u n d i n n e r s t a a t l i c h e n S t r u k t u r p r i n z i p i e n v o r u n d n a c h 1945 v e r g l e i c h t , b e s t ä t i g e n — oder v e r n e i n e n . Das P r o b l e m i s t v i e l m e h r , daß diese K o n t i n u i t ä t g a r n i c h t erst i n F r a g e gestellt u n d v o n d e r V e r f a s s u n g h e r k r i t i s c h a n a l y siert w i r d 3 . I I . Schon d i e D i s k u s s i o n u m d e n B e g r i f f d e r m i t t e l b a r e n S t a a t s v e r w a l t u n g z e i g t also, daß d e r B e g r i f f d e r öffentlichen K ö r p e r s c h a f t u n d seine S t e l l u n g i n n e r h a l b der bestehenden Staate- u n d R e c h t s o r d n u n g h e f t i g u m s t r i t t e n ist. D i e s g i l t ebenso f ü r andere M e r k m a l e d e r öffentl i c h e n K ö r p e r s c h a f t : die m i t g l i e d s c h a f t l i c h e S t r u k t u r 4 , w i e die B e s t i m m u n g dessen, w a s d e n „ ö f f e n t l i c h e n " b z w . „ ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n " S t a t u s d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t ausmacht 5 . D e r B e g r i f f d e r öffentlichen K ö r p e r s c h a f t u m s c h r e i b t e i n e n w e s e n t lichen T e i l der rechtlichen Organisation d e r öffentlichen V e r w a l t u n g u n d d e r i n n e r e n O r d n u n g des p o l i t i s c h e n Gemeinwesens. U n t e r i h n w e r d e n so g e w i c h t i g e G e b i l d e w i e d i e G e m e i n d e , d i e T r ä g e r d e r Sozialals Rechtsbegriff, 1969, S. 120f.; W. Weber, Der Nicht-Staatsunmittelbare öffentliche Organisationsbereich, Juristen Jahrbuch Bd. 8 (1967/8), S. 154 ff.; J. Salzwedel, Staatsaufsicht i n V e r w a l t u n g u n d Wirtschaft, W d S t R L 22 (1965), S. 222 f.; H. H. Dehmel, Übertragener Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten u n d Pflichtaufgaben nach Weisung, 1970, S. 59 ff.; U. K. Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, 1969, S. 197 ff.; F. Hohrmann, B u n desgesetzliche Organisation landesunmittelbarer Selbstverwaltungskörperschaften, 1967, S. 28 ff. 3 Auch die K r i t i k an dem Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung k o n zentriert sich vornehmlich auf das K r i t e r i u m der dogmatischen Brauchbark e i t ; v o r allem n u r W. Weber, U. K. Preuß u n d Dehmel, untersuchen, ob die tatsächliche Entwicklung der öffentlichen Körperschaften i n der Verfassungsordnung des Grundgesetzes diesem Begriff noch entspricht. 4 Es zeichnet sich die Tendenz ab, die mitgliedschaftliche S t r u k t u r i. S. einer konkreten Teilnahmeberechtigung der Mitglieder an der körperschaftlichen Willensbildung als ein Wesensmerkmal der öffentlichen Körperschaft anzusehen: U. Scheuner, Voraussetzung u n d F o r m der Errichtung öffentlicher Körperschaften, i n : Gedächtnisschrift f ü r Hans Peters, 1967, S. 801; E. Becker, H d k W P r , Bd. I, S. 123; E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. I, S. 110 ff.; P. H. Krämer, Die bürgerschaftliche Selbstverwaltung unter den Notwendigkeiten des egalitären Sozialstaates, 1970, S. 82 ff.; a. A . Forsthoff, a. a. O., S. 452; W. Weber, A r t i k e l Körperschaften des öffentlichen Rechts, HdSW Bd. V I , S. 40; ders. Staats- u n d Selbstverwaltung i n der Gegenwart, 2. Aufl. 1967, S. 113. Die Diskussion spielt sich — m i t gleichen Fronten u n d Meinungen — auch u m den Begriff der Selbstverwaltung i m materiellen u n d formellen Sinne ab; vgl. dazu: Hohrmann, S. 28 f. m. w . N. Z u m Verhältnis v o n körperschaftlicher Selbstverwaltung u n d Demokratie vgl. unten, § 19 A n m . 135, sowie F. Mayer, Selbstverwaltung u n d demokratischer Staat, i n : Demokratie u n d Verwaltung, 1972, S. 327 f., sowie die Beiträge von Eichenberger, Badura u n d Marcic i n W d S t R L Bd. 29 (1971), S. 87 f., 97/8 u n d 101/2. 5 Dazu zusammenfassend: Rinken, Das öffentliche als verfassungstheoretisches Problem, 1971, S. 87 ff. m. w. N.

Einführung Versicherung, die Universitäten und die beruflichen und gewerblichen Kammern sowie — zumindest terminologisch — auch die Kirchen subsumiert. Deshalb ist es für eine Dogmatik des öffentlichen Rechts notwendig, den Inhalt dieses Begriffes der öffentlichen Körperschaft zu klären. Diese Untersuchung versteht sich darum einmal als Vorarbeit zu einer solchen Begriffserklärung. Sie w i l l allerdings nicht die heutigen Streitpunkte i n die Vergangenheit hinein verlängern. Vielmehr soll die Entwicklung der Institution u n d des Begriffs der öffentlichen Körperschaft von ihrem historischen Ausgangspunkt und den zeitgebundenen Problemstellungen aus analysiert werden. N u r so läßt sich zugleich beispielhaft für die rechtswissenschaftliche Analyse der Gegenwart verdeutlichen, welche Voraussetzungen den Entstehungsprozeß der Institution und des Begriffes der öffentlichen Körperschaft bestimmt haben. Zugleich soll damit das Material, das einer Neubestimmung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft zugrunde liegt, historisch-kritisch aufgearbeitet werden. a) Der Gegenstand der Untersuchung, die öffentliche Körperschaft, verlangt dabei einen relativ breit angelegten Rahmen, u m das weite Bezugsfeld der öffentlichen Körperschaft zu erfassen: — unter dem Merkmal „Körperschaft" gilt es zu untersuchen, auf welche Weise (mitgliedschaftliche oder nichtmitgliedschaftliche Struktur), i n welcher Form (inneres Organisationsrecht) und m i t welchen Mitteln (hoheitlich-nichthoheitlich) die Willensbildung, Zwecksetzung und Zweckverwirklichung menschlicher Verbandseinheiten jeweils organisiert ist, und welche rechtswissenschaftliche Theorien es darüber gibt; — die Geschichte der öffentlichen Körperschaft ist zugleich die Geschichte der Entstehung selbständiger organisatorischer und rechtlicher innerstaatlicher Einheiten; das verbindet die Institution und Lehre von der öffentlichen Körperschaft zugleich m i t der Institution und den Lehren von der juristischen Person. — die „öffentliche" -bzw. „öffentlich-rechtliche" Seite verweist auf das Verhältnis der öffentlichen Körperschaft zum Bereich des „öffentlichen", der für jede historische Periode vielfältig bestimmbar ist: von der Gesamtheit des politischen Prozesses unter einer konkreten Verfassungsordnung oder dem Bezug auf öffentliche und/oder staatliche Aufgaben und Tätigkeiten sowie Organisationsbereiche. b) Der Zeitraum, den die Arbeit notwendigerweise erfassen muß, w i r d dadurch vorgegeben, daß die Institution wie der rechtswissenschaftliche Begriff der öffentlichen Körperschaft sich als allgemeine Er2 Bieback

18

Einführung

scheinungen erst i m vorigen Jahrhundert, i n der Zeit des ausgehenden Absolutismus und des konstitutionellen Systems, herausgebildet haben. Die Untersuchung hat dort anzusetzen, wo auf Grund der politischen und sozialen Entwicklung die ersten selbständigen innerstaatlichen Verbände entstanden und i n der Rechtslehre als solche erkannt und allgemein akzeptiert worden sind. Dies geschieht i n jener Zeit, i n der sich eine differenziertere innerstaatliche Ordnung ausformt: i m deutschen Vormärz. Während der weiteren Geltungsdauer des konstitutionellen Verfassungssystems haben sich die Institution und der Begriff der öffentlichen Körperschaft voll entfaltet. I n den letzten Jahrzehnten dieser Zeit werden unter dem Einfluß einer zunehmenden A k t i v i t ä t des Staates auf sozialem und wirtschaftlichem Gebiet und der Erstarkung gesellschaftlicher Gruppen die großen öffentlichen Körperschaften der Sozialversicherung und des Kammerwesens errichtet. Zugleich setzt sich m i t dem öffentlich-rechtlichen Positivismus eine exaktere rechtswissenschaftliche Begriffsbestimmung der öffentlichen Körperschaft durch, die i n ihrer Methode wie i n ihrem Inhalt noch bis heute maßgeblich ist. Die Arbeit kann sich deshalb auf die Epoche des Konstitutionalismus beschränken. Dies ist auch deshalb notwendig, w e i l versucht werden soll, exemplarisch die Verbindung zwischen einer rechtswissenschaftlichen Begriffsbildung und einer spezifischen Verfassungsstruktur zu verdeutlichen. I I I . Wenn diese Arbeit ihren Gegenstand besonders unter begriffsund dogmengeschichtlichen Aspekten betrachtet, so sind zu den Bedingungen und Erkenntnismöglichkeiten einer solchen Methode einige Vorüberlegungen und Klärungen erforderlich. a) Der Versuch, die Entwicklung der Institution und des Begriffs der öffentlichen Körperschaft darzustellen, muß beachten, daß die Institution der öffentlichen Körperschaft erst allmählich zu einer allgemeinen, genau umrissenen Erscheinung geworden ist, und daß ein diese Institution erfassender Rechtsbegriff der öffentlichen Körperschaft sich ebenfalls dementsprechend langsam gebildet hat. Eine „Begriffs"- bzw. „Dogmen"-geschichte, die jeweils nur die historische Abfolge der verschiedenen gesetzlichen und rechtswissenschaftlichen Begriffsfoildungen der öffentlichen Körperschaft oder ihr gleichkommender Bezeichnungen untersucht, kann deshalb ihren vermeintlichen Gegenstand, einen exakt definierten Terminus, d. h. einen Begriff der öffentlichen Körperschaft, gar nicht vorfinden. Vielmehr muß sie i h n i m nachhinein konstruieren und die gesamte Entwicklung auf diesen Begriff bringen. W i r d zudem die zum begriffs- und dogmengeschichtlichen Bildungsprozeß parallel laufende Entfaltung der konkreten Institution, die m i t dem Begriff gemeint ist und die eine rechtswissenschaftliche Lehre erfassen w i l l , nicht analysiert und werden die verfassungsrechtlichen und allgemeinen poli-

Einführung

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tischen und sozialen Grundlagen außer acht gelassen, so können wesentliche Anhaltspunkte nicht erkannt werden, die bei einem gleichbleibenden Wortgebrauch auf einen Inhaltswandel der Bezeichnung „öffentliche Körperschaft" deuten. Diese Mängel einer verengten begriffsgeschichtlichen Betrachtung beeinträchtigen den Erkenntniswert einiger Arbeiten zur Geschichte des Begriffs der öffentlichen Körperschaft, die unter starkem Einfiuß des öffentlich-rechtlichen Positivismus entstanden sind. 1. Hub rieh 6 hat i n mehreren Aufsätzen i n den ersten beiden Jahrzehnten dieses Jahrhunderts ein umfangreiches Material der preußischen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur daraufhin analysiert, inwieweit sich i n ihnen schon ein exakter Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" nachweisen läßt. Er geht dabei von der Begriffsbestimmung der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" aus, wie sie das preußische OVG i n dem letzten Viertel des 19. Jahrhunderts unter ganz spezifischen Fragestellungen entwickelt hatte. Wenn Hubrich glaubt, einen solchen Begriff auch schon i m A L R u n d dem gesamten preußischen Recht des 19. Jahrhunderts zu finden, so trägt er Fragestellungen i n eine Zeit hinein, i n der sie noch gar nicht vorhanden waren. Zudem setzt Hubrich inzidenter voraus, schon vor dem Positivismus habe es eine exakte und differenzierte Begriffsbildung i m öffentlichen Recht gegeben, der sich Gesetzgebung, Rechtsprechung und Rechtswissenschaft verpflichtet fühlten 7 . 2. Genauso wie Hubrich beschränkt sich auch Endrös 8 darauf, jene Quellen aus Gesetzgebung und Literatur zu untersuchen', i n denen der Begriff der öffentlichen Körperschaft auftaucht. Dieses Material verbindet er nicht m i t den verschiedenen, sich wandelnden historischen Erscheinungen der Institution der öffentlichen Körperschaft und der allgemein verfassungsrechtlichen und politischen Situation. Dadurch vermag er nicht zu analysieren, ob zu einem bestimmten Zeitpunikt ein und derselbe Begriff — angewandt auf die verschiedensten Institutionen — jeweils dasselbe bedeutet hat u n d ob sich nicht zusammen m i t der Institution der öffentlichen Körperschaft auch Gegenstand und Inhalt des 6 Über die Entstehung öffentlich-rechtlicher Korporationen i n Preußen, Arch. f. bürg. Recht, Bd. 33 (1909), S. 22 ff.; Die Rechtsgrundlagen öffentlichen Korporationswesens i n Preußen, Arch. f. bürg. Recht, Bd. 43 (1917—1919), S. I f f . ; Begriff u n d Entstehung der moralischen Personen nach dem preußischen A L R u n d ihre wechselvolle Beurteilung durch die preußische Theorie und Praxis, Gruchots Beiträge, Bd. 62 (1918), S. 1 ff., 158 ff. 7 Z u r weiteren Auseinandersetzung m i t konkreten Lehren Hubrichs bes. unten 1. Teil, 4. Kapitel, Abschn. I, I I , c. 8 Die Entstehung des Begriffs der Körperschaft des öffentlichen Rechts, Diss. München, 1938 (1956). Z u i h m unten §7 A n m . 78, sowie §2 A n m . 57, § 4 A n m . 23. 2*

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Begriffs der öffentlichen Körperschaft gewandelt halben. N u r 'durch diese isolierte begriffsgeschichtliche Betrachtung kann Endrös die Behauptung aufstellen, der Ursprung des Begriffs der Körperschaft des öffentlichen Rechts liege i m territorialistischen System des Staatskirchenrechts und ein solcher etatistischer Begriff der öffentlichen Körperschaft halbe noch i m Vormärz dominiert 9 . 3. Auch Waldecker 10 geht von einer festen Vorstellung über die öffentliche Körperschaft aus: er untersucht die Entwicklung des preußischen Rechts des 19. Jahrhunderts darauf hin, wie sie i n eine öffentliche Körperschaft mündet, die sich — entsprechend dem Ideal der Genossenschaftstheorie — autonom gründet und verwaltet, die aber, i n Übereinstimmung m i t Waldeckers Begriff des öffentlichen Rechts, vom Staat als „öffentlich" anerkannt und i n den Organismus des Staates integriert ist. Andrerseits ist Waldeckers Ausgangspunkt noch weit genug und nur wenig präformiert, da es i h m vornehmlich darum geht, den historischen Prozeß einer allmählichen Herausbildung rechtlich selbständiger innerstaatlicher Verbände und der dann einsetzenden Differenzierung zwischen öffentlicher und privater Körperschaft nachzuzeichnen. Er hat damit — beschränkt auf das positive Recht — wesentliche Elemente der Begriffsentwicklung aufzeigen können. b) A n diesen rein begriffs- und dogmengeschichtlich ausgerichteten Arbeiten w i r d deutlich, daß der weite Bezugsrahmen, innerhalb dessen sich die Institution und der Begriff der öffentlichen Körperschaft gebildet haben, nur durch ein methodisches Vorgehen erfaßt werden kann, das möglichst viele Determinanten dieses Entwicklungsprozesses auf ihre Relevanz h i n untersucht. Vor allem heißt das, daß die Lehren über den Begriff der öffentlichen Körperschaft nur verstanden werden können, wenn i h r Verhältnis zu dem Gegenstand, der Institution der öffentlichen Körperschaft, an der sich die Lehren direkt oder indirekt ausrichten u n d deren Entwicklung sie selbst wieder beeinflussen, analysiert wird. Zugleich zeigt es sich, daß die Institution und der Begriff der öffentlichen Körperschaft eng m i t der Beseitigung der absolutistischen Ordnung und der Durchsetzung des konstitutionellen Systems und einer sich ausdifferenzierenden innerstaatlichen Gliederung verbunden ist. 9 S. 45 ff., 83 f. Auch andere Autoren bleiben den Beweis f ü r ihre Behaupt u n g schuldig, der Begriff der öffentlichen Körperschaft habe sich zuerst bei den Kirchen ausgebildet (so etwa noch: H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes, 1966, S. 52). Vgl. dagegen unten 2. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C. 10 Über den Begriff der Korporation des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht, 1913.

Einführung Deshalb müssen die Institution und die Lehren der öffentlichen Körperschaft gerade von dem Einfluß der Verfassungsstruktur der konstitutionellen Monarchie her verstanden werden. Allerdings kann das Verfassungssystem der konstitutionellen Monarchie noch nicht i m heutigen Sinne als eine stringente und umfassende normative Ordnung aufgefaßt werden. Denn die Verfassung wurde weder durch institutionelle Vorkehrungen (besonders die Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbankeit) noch i m politischen Bewußtsein der Zeit als eine handlungsleitende Ordnung durchgesetzt und verstanden, die die rechtsetzenden und rechtsanwenden staatlichen Instanzen und die am politischen W i l lensbildumgs- und Willensrealisierungsprozeß Beteiligten bindet und die es zugleich zu aktualisieren und zu verwirklichen gilt 1 1 . Vielmehr lassen sich die Entwicklung der Institution und der Lehren der öffentlichen Körperschaft und die politische Verfassung der konstitutionellen Monarchie dadurch miteinander verbinden, daß auf die sie bedingende, von ihnen vorausgesetzte und i n ihnen zum Ausdruck kommende politische u n d soziale Struktur ihrer Zeit zurückgegangen w i r d 1 2 . Damit gilt es vor allem, die Entfaltung der bürgerlichen Gesellschaft und den Gegensatz von monarchisch-bürokratischem Staat und bürgerlicher Gesellschaft zu untersuchen. Die oben schon erwähnte These Forsthoff s, die öffentliche Körperschaft sei i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts aus dem Gegensatz von Staat und Gesellschaft entstanden, sie sei jedoch i n der zweiten Hälfte jenes Jahrhunderts allein auf die Initiative des Staates zurückzuführen, dient deshalb als Grundlage dieser Arbeit und w i r d i n ihr eingehender analysiert. Der weite Umfang der Untersuchung läßt sich zwar von ihrem Gegenstand, der öffentlichen Körperschaft her rechtfertigen. Den Ausführungen liegt damit aber zugleich die Arbeitshypothese zugrunde, daß eine rechtliche Institution und die i h r entsprechenden juristischen Lehren u n d Begriffsfeildungen integraler Bestandteil der (verfassungs-) politischen und sozialen Entwicklung sind und daß i h r rechtlicher Gehalt, ihre Stellung i n der gesamten Rechtsordnung und Rechtswissenschaft erst auf Grund einer dementsprechend weiten Analyse voll „verstanden" werden können 13 . A n den Erkenntnissen dieser Arbeit w i r d zu 11 Z u diesem Problem der Aktualisierung u n d Realisierung moderner V e r fassungen vgl. K . Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepub l i k Deutschland, 5. Aufl. 1972, S. 17 ff. 12 N u r unter diesem Aspekt k a n n m a n für das 19. Jahrhundert einerseits von einem „konstitutionellen" u n d andererseits von einem „sozialen V e r fasssungsproblem" sprechen, w i e es E. W. Böckenförde, Verfassungsprobleme u n d Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts, JuS 1971, S. 560 ff., tut. 13 Es handelt sich hier also u m eine Hypothese von heuristischer, hermeneutischer u n d erkenntniskritischer Bedeutung. Sie w i l l zum Verständnis u n d Neuformulieren rechtsdogmatischer Begriffe beitragen; sie k a n n aber

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messen sein, ob sich diese Hypothese als ein sinnvoller und notwendiger methodischer Ansatz erweist und damit hinreichend begründet worden ist. IV. Von hier aus läßt sich der Aufbau der Arbeit erklären: a) Die Untersuchung ist i n vier Teile gegliedert, die i m wesentlichen die Entwicklungsalbschnitte des konstitutionellen Systems und der öffentlichen Körperschaft sowie die ihnen entsprechenden Hauptrichtungen der deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre umfassen. Es sind dies: die vorkonstitutionelle Zeit des Spätabsolutismus (Naturrechtslehre u n d Reichisstaatslehre), der Vormärz (Zivilrechtslehre und konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre), die Zeit von 1850— 1873 (die Lehre von Staat und Gesellschaft und vom modernen Staat) und die Zeit von 1873 bis zum Ende der konstitutionellen Verfassungsepoche (öffentlich-rechtlicher Positivismus und Genossenschaftslehre). Die Zuordnung der Autoren zu bestimmten Richtungen ist dabei eher nach thematischen und methodischen denn nach zeitlichen Gesichtspunkten erfolgt, u m die Einheitlichkeit bestimmter Problemerörterungen der Literatur nicht zu zerreißen. b) I n einem ersten Kapitel eines jeden Teils w i r d das Verhältnis von Staat und Gesellschaft, sowie die institutionelle Ausprägung 'dieses Verhältnisses i n der Verfassimg und der Ordnung der innerstaatlichen Verbände analysiert. Da der Prozeß der Herausbildung rechtlich wie organisatorisch selbständiger innerstaatlicher Organisationen dargestellt werden soll, muß die Untersuchung zu Beginn i m wesentlichen alle innerstaatlichen Organisationsformen einbeziehen. Erst wenn sich die Differenzierung zwischen öffentlichen und privaten Verbänden allgemein durchgesetzt hat, kann der Schwerpunkt auf jene Verbände gelegt werden, die sowohl i m Verhältnis zum Staat w i e auch gegenüber den privaten Verbänden als rechtlich eigenständige Erscheinungen abgrenzbar sind. Es w i r d versucht, an Hand der für jedes Entwicklungsstadium charakteristischen Kriterien den jeweiligen institutionellen Typus der öffentlichen Körperschaft zu bestimmen und i h n m i t dem Sprachgebrauch der Zeit zu konfrontieren, u m dadurch den Bedeutungsgehalt u n d eventuellen Bedeutungswandel der in den Gesetzen und der Literatur verwandten Termini aufzuzeigen. nicht die F u n k t i o n von rechtswissenschaftlicher Dogmatik und Systematik ersetzen. Soweit diese Vorgehensweise sich i n eine „Theorie der Begriffsgeschichte" einordnen läßt, n i m m t sie vor allem Elemente einer Begriffsbedeutungsgeschichte auf u n d versucht den Zusammenhang von Begriffsgeschichte sowie Problem- u n d Sachgeschichte konkret deutlich zu machen; zu letzterem vgl.: H. G. Meier, A r t . Begriffsgeschichte, i n : Historisches W ö r terbuch der Philosophie, Bd. 1 (1972) Sp. 788 f.

Einführung c) Bei den Lehren über die öffentliche Körperschaft werden nur solche Werke erörtert, die eine allgemeine begriffliche, verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Einordnung der öffentlichen K ö r perschaft versuchen. Dazu zählen vor allem die Werke der Staatslehre, des Staatsrechts u n d des Verwaltungsrechts. Da die öffentliche Körperschaft i n der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts kaum als eine allgemeine Erscheinung verstanden wurde, sind auch Arbeiten über spezielle öffentliche Körperschaften wie die Gemeinde herangezogen worden. Wegen ihrer Bedeutung für die öffentlich-rechtliche Begriffsbildung w i r d auch auf einige zivilrechtliche Lehren eingegangen. 1. Ausgelassen werden einmal Autoren, àie sich mit dem Partikularrecht einzelner deutscher Staaten befassen, da sie sich meistens eng an das einzelstaatliche positive Hecht halten. Ihre Aussagen hätten nur dann v o l l gewürdigt werden können, wenn 'die spezielle Problemlage des jeweiligen einzelstaatlichen Rechts deutlich gemacht würde. Das aber geht über Ziel und Rahmen dieser Arbeit hinaus 14 . Obwohl einige rechtsphilosophische oder rechtstheoretische Werke — wie die -des konservativen Staatstheoretikers Adam Müller oder die von H. Ahrens und C. Frantz — allgemeine Lehren über den Staat und die innerstaatlichen Verbände konzipierten, wurden sie nicht weiter untersucht, da sie sich nicht mit der Verfassung und den konkreten Rechtsinstituten 1 ihrer Zeit auseinandersetzen, sondern auf einer stärker spekulativen und rein programmatischen Ebene bleiben. 2. Bei den jeweiligen Autoren w i r d vor allem analysiert, wie sie die neu entstandenen öffentlichen Körperschaften rechtsdogmatisch einordnen, welche 'direkten oder verdeckten Beziehungen hierbei zur Verfassungsstruktur hergestellt werden und wie das Verhältnis von Staat und Gesellschaft i n diesen Lehren verarbeitet wird. Soll also versucht werden, die Lehren über die öffentliche Körperschaft als Resultat einer Auseinandersetzung der Autoren m i t der Rechts- und Verfassungswirklichkeit ihrer Zeit zu begreifen, so muß der Analyse der jeweiligen Methode der Autoren eine wesentliche Rolle zukommen. Denn i n ihrer Methode spiegelt sich wider, auf welche Weise sich die Autoren die Wirklichkeit ihrer Zeit aneignen, sie strukturieren und begrifflich klassifizieren. Damit w i r d es möglich, gerade auch an dem noch heute inhaltlich wie methodisch relevanten öffentlich-rechtlichen Positivismus die politischen und sozialen wie auch die immanent dogmatischen Bedingungen der Begriffs- und Theorienbildung aufzuzeigen. 14 Unter methodisch u n d inhaltlich ähnlichen Gesichtspunkten wie diese A r b e i t hat J. v. Bargen, Körperschaft, Anstalt u n d Stiftung i m Rechtssystem des Großherzogtums Baden, 1971, das badische Partikularrecht des 19. Jahrhunderts untersucht.

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3. Wenn die Autoren hier von ihrer Zeit- u n d Problemgebundenheit her verstanden und untersucht werden sollen, so werden damit zugleich zwei andere Möglichkeiten, rechtswissenschaftliche Theorien zu behandeln, abgelehnt. — Einmal werden die Autoren nicht so sehr unter ideengeschichtlichen als vielmehr unter Institutionen-, verfassungs- u n d sozialgeschichtlichen Aspekten erörtert. Dabei soll der Wert ideengeschichtlicher Untersuchungen nicht bestritten werden. Gerade für den Vormärz hat idies die Arbeit von F. Müller „Korporation und Assoziation. Eine Problemgeschichte der Vereinigungsfreiheit i m deutschen Vormärz" (1965) — d e u t l i c h gemacht. Durch Müllers 'betont ideengeschichtliche Ausrichtung (a.a.O., S. 40) ergänzen sich seine und die hier vorgenommene Untersuchung. Allerdings widersprechen sie sich insofern, als Müllers Abhandlung gerade den hier behandelten Gegenstand, die öffentliche Körperschaft, schon von ihrem Ansatz her völlig übersieht. I n „idealtypischer" Weise stellt Müller „Korporation" und „Assoziation" unverbunden gegenüber (a.a.O., S. 15 ff., 340 ff.): -die „Korporation" ist der dem Individuum vorgegebene, umfassende Lebensverband, der historisch der feudalen und ständischen Zeit angehört und der vor allem i m Denken der traditionalistischen Staatslehre des Vormärz eine Rolle spielt; die „Assoziation" stellt dagegen den allein von den Mitgliedern getragenen Zweckverband dar, der historisch ganz der Neuzeit angehört und ein wesentlicher Topos liberalen Denkens des deutschen Vormärz ist. Nach den spätabsolutistischen Reformen zu Beginn des 19. Jahrhunderts, die die alten ständischen Korporationen weitgehend beseitigen, war eine so verstandene „Korporation" höchstens noch i n der politischen Theorie, kaum jedoch i n der gesellschaftlichen Realität eine „wirkliche" Alternative zum modernen Vereinswesen. Eine jeweils partielle Entsprechung, Ergänzung und Antithese zum Verein bildete dagegen die öffentliche Körperschaft. Ihre wesentlichste Ausprägung, die moderne Gemeinde, nahm deshalb auch i n der Staatslehre des Vormärz eine wichtige Rolle ein — was i m einzelnen noch gezeigt wird. Eine ideengeschichtliche Abhandlung (die ihre Problemstellung nur aus der idealtypischen Gegenüberstellung der Institutionen verschiedener Epochen gewinnt, verzichtet darauf, 'die Stellung der politischen und rechtswissenschaftlichen Theorie von der Auseinandersetzung m i t ihrem konkreten Gegenstand, dem modernen konstitutionellen Staat sowie den innerstaatlichen Institutionen u n d den i n ihnen angelegten Alternativen her zu bestimmen. — A u f der anderen Seite ist i m folgenden eine „ideologie-kritische" Analyse der Theorien des Staats- u n d Verwaltungsrechts ebenfalls nicht

Einführung intendiert. Wenn eine solche Untersuchung überhaupt sinnvoll sein soll, müßte sie sich m i t dem „ideologischen" Charakter von Rechtsbewußtsein und Rechtswissenschaft überhaupt auseinandersetzen. Eine so weite Erörterung hätte den Rahmen dieser Arbeit "und die Kompetenz ihres Autors überfordert. Zum anderen aber sind prinzipielle Bedenken gegen die Brauchbarkeit historischer, ideologie-kritischer Abhandlungen über juristische Theorien zu erheben 15 . Rechtstheorien sind selbst Element der historischen Entwicklung. Es w i r d versucht, sie als solche darzustellen. Ob sie als Element der historischen Entwicklung auch noch adäquater, richtiger oder inadäquater, falscher Ausdruck dieser Entwicklung sind, ist dann aber eine müßige Frage: auch „falsche" Rechtstheorie und Rechtsdogmatik sind — vom Standpunkt einer historischen Betrachtung aus — relevante Faktoren der Rechtsdogmatik und oft gar des politischen Bewußtseins ihrer Zeit. Es ist deshalb nicht Ziel dieser Arbeit, i m nachhinein eine „richtige" Theorie des konstitutionellen Staates und der bürgerlichen Gesellschaft sowie einen adäquaten Begriff der öffentlichen Körperschaft aufzustellen. Vielmehr gilt es, die Faktoren aufzuzeigen, die die juristische Dogmatik beeinflußt haben, und deutlich zu machen, welche zeitgebundene Problematik i n die überkommenen Lehren von der öffentlichen Körperschaft eingebunden ist.

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Vgl. die grundlegenden Bemerkungen zur Ideologiekritik u n d speziell der Wissensoziologie bei P. v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, Diss. Göttingen 1953, S. 43 ff.

Erster Teil

Die Ausgangstage: Die Stellung der innerstaatlichen Verbände i m Spätabsolutismus und die Staatslehre des Naturrechte und des Reichsstaatsrechts §1

1. Kapitel

Staat und innerstaatliche Verbände im Spätabsolutismus Die neuere verfassungsgeschichtliche Forschung hat betont, daß auch die Erscheinung des „Staates" historisch zu relativieren' ist und aus ihr nicht i n unhistorischer Weise eine allgemeine Kategorie des „Staates" gewonnen werden kann 1 . Dies hat dazu geführt, die Eigenart des politischen Herrschaftssystems des Absolutismus i n Mitteleuropa schärfer herauszuarbeiten, ja überhaupt erst i n dieser Epoche die Entstehung des „Staates" oder „modernen Staates" anzusetzen. A. Die Entstehung des modernen Staates in Preußen und Osterreich im 18. Jahrhundert Bei allen Differenzierungen zwischen den einzelnen deutschen Staaten läßt sich vor allem für Preußen und Österreich die Erscheinung des „modernen Staates" i m 18. Jahrhundert kennzeichnen: der „Staat" emanzipierte sich von seiner religiösen Fundierung wie auch seiner Bindung an das Patrimonium des Fürsten und überwand den alten ständischen Dualismus, indem er sämtliche politische Entscheidungsgewalt und hoheitliche Herrschaft i n einer bürokratisch organisierten Staatsanwalt monopolisierte, an deren Spitze der Monarch stand, dessen Macht sich vor allem auf das hierarchisch gegliederte Heer und Beamtentum und ein institutionalisiertes Steuerwesen stützte 2 . Grundlage 1

Z u nennen ist hier vor allem O. Brunner, L a n d u n d Herrschaft (1939), 4. Aufl. 1959 passim, bes. S. 146 ff.; E.W. Böckenförde, Die deutsche v e r fassungsgeschichtliche Forschung i m 19. Jahrhundert, 1961, S. 15 ff.; H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, 1970, S. 20 ff., 40 ff.; H. Krüger, Staatslehre, 5. 1 ff. m. w. N. sowie E. Kern, Moderner Staat u n d Staatsbegriff, 1949, S. 26 ff. 2 Vgl. vor allem die Darstellungen der Verfassungsgeschichte v o n F. Härtung, 8. Aufl., 1964, 133 ff.; Forsthoff, 3. Aufl., 1967, S. 63 f.; Kimminich, 1970, S. 240 ff. ; u n d Conze, Das Spannungsfeld von Staat u n d Gesellschaft i m V o r märz, i n : Staat u n d Gesellschaft i m deutschen Vormärz, 1962, S. 207 ff.;

§ 1 Staat und innerstaatliche Verbände im Spätabsolutismus dieser E n t s t e h u n g des m o d e r n e n Staates w a r e i n v i e l s c h i c h t i g e r

27 Ent-

w i c k l u n g s p r o z e ß d e r A u f l ö s u n g der a l t e n politischen, sozialen u n d w i r t schaftlichen O r d n u n g des F e u d a l i s m u s 3 . P a r a l l e l z u dieser e i n h e i t l i c h e n S t a a t s g e w a l t e n t s t a n d e i n a l l g e m e i n e s S t a a t s b ü r g e r t u m , d. h. daß j e g l i c h e M e d i a t i s i e r u n g s t a a t l i c h e r H e r r schaft a u f g e h o b e n w u r d e . A b e r n i c h t n u r d i e I n d i v i d u e n , auch die i n n e r s t a a t l i c h e n O r g a n i s a t i o n e n w u r d e n ganz d e r S t a a t s g e w a l t u n t e r w o r f e n . Sie v e r l o r e n i h r e S e l b s t ä n d i g k e i t , die v i e l e v o n i h n e n m i t A u t o n o m i e , eigener V e r w a l t u n g u n d Rechtsprechung besessen h a t t e n ; i h r e i n n e r e O r d n u n g , i h r Z w e c k u n d i h r e politische F u n k t i o n w u r d e n i m wesentlichen v o m Staat bestimmt u n d ständig v o n i h m kontrolliert. So w u r d e n die S t ä d t e ganz i n die S t a a t s v e r w a l t u n g e i n g e g l i e d e r t 4 . S e i t d e r Z e i t des g r o ß e n K u r f ü r s t e n g e r i e t e n sie i n P r e u ß e n u n t e r das R e g i m e n t der S t e u e r k o m m i s s a r e oder - r ä t e , u n d w u r d e n zusätzlich v o n den Kriegs- u n d Domänenkammern bevormundet 5. Freiherr v o m Stein Heller, Allgemeine Staatslehre, 4. Aufl., 1970, S. 125f.; E. W. Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft i m demokratischen Sozialstaat, i n : Festschrift f ü r W. Hefermehl, 1972, S. 12 ff., m. w . N.; die Bedeutung der selbständigen, v o m Monarchen gelösten Herrschaftsanstalt f ü r die B i l d u n g des Begriffes „Staat" hat W. Mager, Entstehung des modernen Staatsbegriffs, 1968, S. 416 ff. nachgewiesen. 3 Dazu zusammenfassend: O. Brunner, Das Problem einer europäischen Sozialgeschichte, i n : Neue W e g e . . . S. 80 ff.; F. Lütge, Deutsche Sozial- u n d Wirtschaftsgeschichte, 3. Aufl., 1966, S. 321 ff., der darauf hinweist, daß der Dreißigjährige K r i e g Adel, Städte u n d Bauern so geschwächt hatte, daß dieses V a k u u m n u r noch v o n der monarchischen Staatsgewalt ausgefüllt werden konnte; ebenso Kimminich, S. 240 ff. Z u den wirtschaftlichen, bes. finanz- u n d handelswirtschaftlichen Voraussetzungen schon M . Weber, W i r t schaft u n d Gesellschaft Bd. I I , S. 709 ff.; W. Rosenbaum, Naturrecht und positives Recht, S. 242 f., 271 f. A l l g . zur ökonomischen und sozialen Grundlage des Absolutismus: K . O. v. Aretin, Der aufgeklärte Absolutismus, 1974, S. 11 ff. 4 A l l g . hierzu u n d insbesondere zu Preußen: H. Preuß, Die E n t w i c k l u n g des deutschen Städtewesens, S. 119 f.; O. v. Gierke, Genossenschaftsrecht I, S. 638 ff.; H. Heffter, Die Deutsche Selbstverwaltung i m 19. Jahrhundert, S. 30 f.; H. L. Brill, Studien zur Entstehung u n d Entwicklung der deutschen Selbstverwaltung, S. 30 ff.; P. Schön, Die Organisation der städtischen V e r w a l t u n g i n Preußen, H i r t h s Annalen 1891, S. 726 f.; C. Bomhak, Geschichte des preußischen Verwaltungsrechts Bd. I I , S. 10 f., 142 f. 5 Von einigen Autoren w i r d dagegen betont, daß auch während der Zeit des Absolutismus selbst i n Preußen die Selbstverwaltung der Städte erhalten blieb, so: Steinbach-Becker, Geschichtliche Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung i n Deutschland, 1932, S. 73 f.; Becker, Gemeindliche Selbstverwaltung, 1941, S. 151 f., 164f.; Gönnewein, Gemeinderecht, S. 10ff.; Voigt, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff u n d juristische Erscheinung, 1938, S. 21; K . - L . Kempermann, Der Inhaltswandel der öffentlichen Körperschaft, Diss. 1936, S. 30 f.; Α. Schmeicher, Verfassungs- u n d ideengeschichtliche Gestaltung der deutschen kommunalen Selbstverwaltung, Diss. 1936, S. 7 ff.; gegen diese Meinung läßt sich vor allem einwenden, daß sie sich n u r auf Material über wenige westdeutsche Gebiete stützt (vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, 9. Aufl., S. 438) u n d daß sie jegliche liberal-konstitutionellen Ursprünge der StO 1808 leugnet u n d eine Vereinbarkeit von Absolutismus u n d Selbstverwaltung gerade i m Hinblick auf die NS D o k t r i n e n der Selbst-

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

und Schroetter haben dieses System noch i m 19. Jahrhundert scharf gegeißelt 6 . Wie die Gemeinden so wurden auch die Kirchen v o l l i n den Staat integriert und zu reinen Staatsanstalten 7 . Die ständischen Berufskorporationen, unter ihnen vor allem die Zünfte, verloren jegliche politische Bedeutung und wurden einer scharfen staatlichen Aufsicht unterstellt 8 ; ebenso erging es den alten Realkorporationen 9 . Die wenigen freien Vereinsbildungen, vor allem die geheimen Gesellschaften, w u r den vom Staat heftig bekämpft und ζ. T. durch Staatsanstalten ersetzt 10 ; jegliche organisierte Wirtschaftstätigkeit größeren Ausmaßes konnte sich i m merkantilistischen Wirtschaftssystem nur auf Grund staatlicher Genehmigung und unter staatlicher Kontrolle entfalten 11 . Wurden so die Institutionen der alten feudalen und ständischen Ordnung auch politisch entmachtet, so blieben sie als Organisationen dennoch bestehen 12 ; sie wandelten sich vielmehr zu rein privaten Einrichtungen der Bürger m i t vorwiegend sozialen und geselligen Funktionen (ζ. B. Zünfte) oder zu Organen staatlicher Herrschaftsausübung. Es ist diese schroffe Dichotomie von privatem, bürgerlichem und hoheitlichstaatlichem Bereich, die prägend für die Staatsrechtslehre des Absolutismus wurde und seitdem Grundthema der Lehre vom öffentlichen Recht geblieben ist. Verwaltung i m autoritären Führerstaat behaupten will (vgl. Heffter a.a.O., S. 69 A n m . 2, S. 105 A n m . 1). Gegen diese Ansicht spricht schließlich auch, daß schon Autoren des frühen 19. Jahrhunderts ein völliges Erlahmen gemeinschaftlicher Selbstverwaltung i m 18. Jahrhundert berichten: vgl. F. v. Raumer, Über die preußische Städteordnung, 1828, S. 16 ff.; H. G. Reichard, Historisch-politische Ansichten u n d Untersuchungen betreffend die Frage von der praktischen Ausbildung der städtischen Verfassung i n Deutschland, 1830, S. 153 ff.; Ε. M. Schilling, Lehrbuch des Stadt- u n d Bürgerrechts der deutschen Bundesstaaten 1830 I, S. 57 ff.; sowie oben A n m . 3; gegen Becker vgl. auch H. Lynker, Die Rechtsgrundlagen der öffentlichen Körperschaft, 1960, S. 49 f.; Röttgen, Die Gemeinde u n d der Bundesgesetzgeber, 1957, S. 29/30. 6 Immediatbericht v o m 9.11.1808, Botzenhardt-Hubatsch, Bd. II/2, S. 928 f. (930/31). 7 Gierke , S. 844 ff.; R. Nürnberger, Kirche u n d Staat i n Deutschland w ä h rend des 19. Jahrhunderts, i n : Beiträge zur deutschen u n d belgischen V e r fassungsgeschichte, hrsg. von W. Conze, 1967, S. 26 ff.; Κ. E. Schlief, Die E n t w i c k l u n g des Verhältnisses von Staat u n d Kirche u n d seine Ausgestaltung i m Bonner Grundgesetz, S. 17 ff. m. w. N. 8 Gierke , S. 915 f.; L. Beutin, Die Gründung der Handelskammern, i n : M o derne Deutsche Wirtschaftsgeschichte, hrsg. Κ . E. Born, S. 259 ff.; Lütge, S. 356 ff. 9 Gierke , S. 658 f.; Κ . Linckelmann, Wasserwirtschaftliche Selbstverwaltung, D Ö V 1955, S. 652 ff. 10 Gierke, S. 865 ff.; J. Baron, Das Deutsche Vereinswesen u n d der Staat i m 19. Jahrhundert, S. 1 ff. 11 Gierke, S. 907 ff.; Lütge, S. 356 ff. 12 Darauf haben — gerade auch für die Landstände— W. Näf, Die Epochen der neueren Geschichte, 2. Aufl. Bd. 1 (1959), S. 407 f, u n d O. Brunner, S. 95/96 hingewiesen.

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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B. D i e absolutistischen Reformen i n den süd- u n d mitteldeutschen Staaten Die oben aufgezeigte E n t w i c k l u n g hatten v o r allem Preußen und Österreich i m Laufe des 17. u n d 18. Jahrhunderts durchgemacht. I n den kleineren Staaten Süd- u n d Mitteldeutschlands konnten sich w e i t ins 18. Jahrhundert hinein noch Reste alter ständischer Macht u n d Selbständigkeit gerade i n den ständischen Vertretungskörpern u n d den Gemeinden halten. Erst m i t den territorialen Neuordnungen der napoleonischen Zeit, die die traditionelle L e g i t i m i t ä t der Fürsten erschütterte u n d i h r T e r r i t o r i u m u m die heterogensten Teile erweiterte, entstand der Zwang, durch absolutistische Reform die fürstliche Macht auf eine einheitliche Grundlage zu stellen u n d zu stärken, sowie den Staat gerade für die wirtschaftliche Entwicklung leistungsfähiger zu machen 13 .

2. K a p i t e l

Die Staatslehren der Zeit des Absolutismus §2

A . D i e naturrechtlichen Systeme der Staatslehre 1

Das N a t u r r e c h t h a t t e w e s e n t l i c h e n A n t e i l a n d e r H e r a u s b i l d u n g d e r m o d e r n e n S t a a t l i c h k e i t , da es e i n v o n j e d e r t r a d i t i o n e l l e n , d. h. v o r a l l e m f e u d a l e n B i n d u n g freies Rechtssystem p o s t u l i e r t e u n d so d i e Ü b e r w i n d u n g f e u d a l e r S t r u k t u r e n d u r c h d e n m o d e r n e n Staat u n t e r stützte 2 . 13 Vgl. L. Gall , Der Liberalismus als regierende Partei, 1968, S. I f f . ; E. Hölzle, Das napoleonische Staatssystem i n Deutschland, i n : Die Entstehung des modernen souveränen Staates, hsrg. von H. H. Hof mann, S. 262 ff.; F.-L. Knemeyer, Die Regierungs- u n d Verwaltungsreformen i n Deutschland zu Beginn des 19. Jahrhunderts, S. 21f., 177 ff., 327 ff. Z u r „Verstaatlichung" der K o m m u n a l v e r w a l t u n g vgl. Heffter, a.a.O., S. 103 ff., 123 ff.; Brill, a.a.O., S. 76 f. (Bayern), 88 f. (Württemberg), 101 f. (Baden), 107 f. (andere norddeutsche Staaten). Speziell für Baden weisen A. W. Blase, Die Einführung konstitutionell-kommunaler Selbstverwaltung i n Baden, 1938, S. 3 ff. u n d J. v. Bargen, Körperschaft, Anstalt u n d Stiftung i m Rechtssystem des Großherzogtums Baden, 1971, S. 25 ff. darauf hin, daß auch i n Baden die Städtefreiheit i n der vornapoleonischen Zeit abgeschafft worden w a r ; anders i n Bayern, vgl. H. Clement, Das bayerische Gemeindedelikt v o m 17. M a i 1818, Diss. 1932, S. 1 ff. 1 S. Pufendorf, De j u r e naturae et gentium, cum annonitatis Joannis Hertii, ed. nova 1716; J. H. Böhmer, Introductio i n ius publicum universale ed. 2., 1726; C. v. Wolff, Institutiones juris naturae et gentium 1750, H. G. Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft u n d den Sitten der vornehmsten Völker betrachtet, Bd. I, I I , 1770, Bd. I I I , 1773 (Staatsrecht); ders., Das allgemeine Staatsrecht überhaupt u n d nach der Regierungsform, 1775 (allg. Staatsrecht); J. C. Majer, Autonomie, 1782; D. Nettelbladt, Systema elementare universae juris prudentiae naturalis, 5. Aufl., 1785. 2 Dazu § 1 A n m . 2.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus I . Methode und allgemeine Grundlagen

a) Die Methode der Naturrechtslehre ist i n ihren wesentlichen Zügen schon von den Autoren des Naturrechts selbst dargestellt worden, die unter dem Einfluß der sich entfaltenden Naturwissenschaften ein klares Methodenfoewußtsein entwickelten 3 . Durch Anwendung der menschlichen Vernunft versuchten sie zur genauen Erkenntnis der Dinge zu gelangen, indem sie — entsprechend dem naturwissenschaftlichen und mathematischen Vorgehen — nach der inneren Struktur der Erkenntnisgegenstände, dem allem zugrunde liegenden elementaren und einfachen Prinzip, der „Natur der Dinge" fragten 4 . Damit wollten sie dem Naturrecht eine reale, empirisch nachweisbare Grundlage geben5. Dies geschah dadurch, daß der Erkenntnisgegenstand i n seine Elemente zerlegt und analysiert u n d nach der dabei gewonnenen Einsicht über das Verhältnis der Teile zueinander begrifflich konstruiert wurde 6 . War aber 'die innere Struktur der Erscheinungen nachgewiesen und das allen gemeinsame Prinzip aufgezeigt, so glaubte man, aus diesem Prinzip durch Deduktion spezielle Aussagen über den Gegenstand m i t der Exaktheit mathematischer Schlüsse ableiten zu können 7 und durch 3 Vgl. Pufendorf, lib. I I , cap. I I I , § X I I I , S. 190f.; Nettelbladt, §§12 ff.; Boehmer, S. 72 A n m . f, S. 74, §111; Scheidemantel, allg. Staatsrecht §6, S. 6. Hier w i r d die allmähliche E n t w i c k l u n g des Naturrechts vernachlässigt, zu i h r u n d allg. zur naturrechtlichen Methode umfassend: W.Röd, Geometrischer Geist u n d Naturrecht. Methodengeschichtliche Untersuchungen zur Staatsphilosophie i m 17. u. 18. Jahrhundert, 1970, S. 5 f., 10 f. (Hobbes), 81 f. (Pufendorf), 117 ff. (Wolff); E. W. Böckenförde, Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, 1958, S. 67 ff.; F. Beyerle, Der andere Zugang zum Naturrecht, Deutsche Rechtswissenschaft Bd. 4 (1939), S. 3ff./5f., 15 f.; E. Cassirer , Die Philosophie der Aufklärung, 1932; H. Thieme, Die Zeit des späten N a t u r rechts, i n : Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Hechtsgeschichte, Germ. A b t . Bd. 56 (1936), S. 202 ff.; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 253 ff., 276 ff., 308 f., 319 f.; D. v. Stephanitz, Exakte Wissenschaft u n d Recht, 1970, S. 52 ff., 84 ff.; H. Welzel, Naturrecht u n d materiale Gerichtigkeit, 4. Aufl. 1962, S. 112 f.; K. Schiaich, Kollegialtheorie. Kirche, Recht u n d Staat i n der Aufklärung, 1969, S. 49 ff., 72 ff. 4 So gehen sie auf die N a t u r des Menschen (Pufendorf, § X I V , S. 195; Wolff, Praefatio u n d §§39 f., 40, 56); das Wesen des Staates (Scheidemann, Staatsrecht I, § 6, S. 7/8, § 7, § 8, allg. Staatsrecht §§ 3, 6; Böhmer, S. 76 A n m . i) oder die „ N a t u r der Sache" (Nettelbladt, § 12 Nr. 2, Pufendorf, § X I I I , S. 192, Wolff, a.a.O.) zurück. 5 Diese Prinzipien hatten deshalb keine apriorische Natur, w i e Böckenförde, a.a.O., S. 68 meint; eine solche erhielten sie erst bei K a n t u n d seinen Nachfolgern. 6 Z u diesem Zusammenhang von Analyse u n d begrifflicher Synthese Welzel, S. 112/3; Cassirer, S. 9 f., 25; Thieme, S. 222; Wieacker, S. 254, 307/8; Rod, 5. 5 f., 81 f. 7 Pufendorf, lib. I, cap. 2, §2, S. 20; lib. I I , cap. I I I , § X I I I , S. 190 f.; Wolff, allg. Staatsrecht §6, S. 6; Nettelbladt, Praefatio und §43; Scheidemantel, §17; allg. dazu: Rod, 10 f.; Wieacker, S. 276; Thieme, S. 222; Beyerle, S. 15 f.

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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N a c h w e i s des i n n e r e n Z u s a m m e n h a n g s u n d d u r c h logische A b l e i t u n g e i n i n sich k o h ä r e n t e s S y s t e m z u g e w i n n e n 8 . Seit P u f e n d o r f

wurde

deshalb das N a t u r r e c h t i n e i n e m geschlossenen S y s t e m d a r g e s t e l l t . A b e r diese M e t h o d e f ü h r t e i m E r g e b n i s z u r B i l d u n g r e i n a b s t r a k t e r B e g r i f f e — a b s t r a k t e i n m a l d u r c h A u s s c h a l t u n g d e r historischen u n d sozialen Bezüge der r e c h t l i c h e n E r k e n n t n i s g e g e n s t ä n d e , z u m a n d e r e n d u r c h B e s c h r ä n k u n g a u f die A s p e k t e , die f ü r das S y s t e m r e l e v a n t waren®. b) Diese Systeme brachten dennoch konkret anwendbare Ergebnisse hervor, w e i l die Autoren sich oft schon i n dem methodischen Vorgehen, dem Rückgang auf die „ N a t u r der Dinge", an der W i r k l i c h k e i t u n d den sozialen Wertungen ihrer Zeit orientierten oder aber unbewußt konkrete empirische Vorstellungen u n d allgemein akzeptierte Werturteile m i t i n das System hineinnahmen 1 0 . Ist vorrangige Grundlage des Naturrechts die Vernunft, so kritisierten die Naturrechtslehrer das geltende Recht oft genug 11 . M i t dieser K r i t i k richteten sie sich besonders gegen feudale Rechtstraditionen, während sie sich i n ihrem Staatsverständnis ausschließlich am modernen Staat orientierten. Doch i m Gegensatz zu den Naturrechtsideen der westlichen Nachbarländer, blieben die deutschen Naturrechtslehrer bei der formalen K o n s t r u k t i o n des Staates stehen u n d trieben sie nicht zu einer allgemeinen politischen Theorie, zu einer Darstellung u n d K r i t i k der politischen Grundlagen der Rechtsordnung voran, so daß formale Rechtsstruktur u n d politiche Ordnung getrennt wurden12. I I . Das allgemeine Verbandsrecht der Naturreohtssysteme a) E n t s p r e c h e n d d e r o b e n gekennzeichneten M e t h o d e , besonders d e m a n a l y t i s c h - s y n t h e t i s c h e n V o r g e h e n , w u r d e d e r S t a a t i n seine l e t z t e n B e s t a n d t e i l e , d i e v o n j e d e r h i s t o r i s c h e n u n d sozialen B e z i e h u n g gel ö s t e n I n d i v i d u e n , zerlegt. Besonders seit P u f e n d o r f 1 3 w a r der Mensch « Dazu: Wieacker, S.256f.; Welzel, S. 113, 140; Thieme, S. 229. 9 Z u r Abstraktheit vgl. Thieme, S. 222; Wieacker, S. 276; Beyerle, S. 15 ff.; Böckenförde, S. 69. 10 Dazu eingehend Rod, S. 7 f., 85 ff.; Wieacker, ebd. u n d S. 319/20; Thieme, ebd.; Böckenförde, S. 70; Heller, Staatslehre, S. 275; U.Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, 1959, S. 64; Stephanitz, S. 57. 11 Boehmer, §§ I f., S. 92 f.; Wolff, Praefatio; nach ü . Klug, Juristische Logik, 3. Aufl., S. 176/7, w a r das Naturrecht der erste Versuch, ein „teleologisches Axiomensystem" zu bilden, m i t dem das geltende Recht auf seine Zweckmäßigkeit h i n überprüft werden konnte. Z u r kritischen F u n k t i o n des naturrechtlichen Allgemeinen Staatsrechts: K u r i k i , A Ö R Bd. 99 (1974), S. 556 ff. (561 ff.), der bes. den freiheitsbewahrenden, die Volkssouveränität unterstützenden Aspekt dieser K r i t i k betont. 12 Dazu u n d zu den sozialgeschichtlichen Hintergründen: F. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes i m Recht der bürgerlichen Gesellschaft, i n ders., Demokratischer u n d autoritärer Staat, 1967, S. 31 ff. (40ff.); W. Rosenbaum, Naturrecht u n d positives Recht, 1972, S. 270 ff., 293 ff. 13 A l l g . dazu: H. Coing, Z u r Geschichte des Privatrechtssystems, 1962, S. 47 ff.; Welzel, S. 141 f.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

als sittlich freies, vernunftbegabtes Wesen Grundlage des Naturrechtssystems 14 . Dieser individualistischen Prämisse konnte nur ein solches Verständnis vom Staat wie von allen anderen rechtlichen Organisationen genügen, bei dem die Zustimmung des Einzelnen zur Entstehimg und Entfaltung, die ursprüngliche Legitimation von den Individuen her, gewährleistet war. Von daher wurde der Staat wie alle anderen Gemeinschaften als ein Zusammenschluß von Menschen, als ein menschlicher Verband verstanden. Es wurde der Vertrag generell als das entscheidende M i t t e l betrachtet, durch das die freien Individuen miteinander i n rechtliche Beziehungen treten und eine Gesamtheit bilden können und durch das die Gemeinschaftsbildungen ihre Legitimation erhalten 15 . Dies gait auch für solche historisch allmählich entstandenen Organisationen wie den Staat 16 und die Kirche 1 7 . b) Daraus ergab sich zwangsläufig eine weitgehende Analogie zwischen Staat und innerstaatlichem Verband i n der Naturrechtslehre: — Einmal bestand eine theoretis (^anthropologische Analogie, da beide auf dem Individuum und seinem Drang, sich zu assoziieren, beruhen. — Damit verbunden war eine genetisch-strukturelle Analogie, da beide durch gleichartige Prinzipien (Vertrag) begründet werden und eine ähnliche innere Struktur aufweisen. — Schließlich erhielt diese Analogie einen systematischen Aspekt: die Naturrechtslehre konnte einen allgemeinen Teil des Rechts aller 14 L. v. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung i n Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage (1850), 1921, Bd. I, S. 177, hat diese Rückführung der Rechtsphilosophie auf den abstrakten Menschen als das notwendige M i t t e l der neuen, bürgerlichen Philosophie gegen den feudalen Staat gekennzeichnet: „sollte sie (die neue Philosophie) ein Prinzip für die neue Gesellschaft u n d i h r Recht finden, so mußte sie es i n dem Menschen außerhalb der Gesellschaft, i n dem Menschen an sich suchen". 15 Z u den ideengeschichtlichen Ursprüngen dieser Lehre, die das Verständnis von „ N a t u r " umprägt u n d auch die v o m Menschen gewollten u n d gemachten Gemeinschaftsformen als „natürlich" ansieht, i m Voluntarismus u n d Nominalismus v o r allem Hobbes' vgl.: F.Wolf, Die Neue Wissenschaft des Thomas Hobbes. Z u den Grundlagen der politischen Philosophie der Neuzeit, 1969, passim bes. S. 82 ff.; Welzel, S. 108 f.; Riedel, Bürgerliche Gesellschaft u n d Staat bei Hegel, 1970, S. 26 ff.; E. Kaufmann, Ges. Werke I I I , S. 256 hat zutreffend bemerkt, daß das rationalistische Naturrecht n u r die „ j u s t i t i t a commutativa" des Verkehrsrechts kenne; diese Verbindung der naturrechtlichen Rechtsvorstellung m i t dem A u f k o m m e n der Marktwirtschaft, deren wesentlichste Rechtsform der Vertrag ist und die die rechtlich gleichen I n d i v i d u e n zum M i t t e l p u n k t des Rechtssystems macht, J. Habermas, S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, 4. Aufl., 1969, S. 86 ff.; E. Paschukanis, A l l g e meine Rechtslehre u n d Marxismus, 1966, S. 87 ff. 16 Pufendorf, lib. V I I , cap. I I , § 1 ff. (S. 915 ff., 922 f.), cap. I I I , S.947; Boehmer, lib. I, cap. I I ; Wolff, §972 f.; Nettelbladt, §1124; Scheidemantel, Staatsrecht, S. 62 f., I I I , S. 330 f. 17 Boehmer, S. 455 A n m . e, S. 465, § X V , S. 544, § I , S. 545, § I I i. V. m. S. 443/4 A n m . t ; Nettelbladt, §§891, 1540 ff.; Scheidemantel, Staatsrecht I I , S. 21/22.

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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Verbände, eine Gesellschaftslehre konzipieren 18 , die den Staat als eine „societas" unter anderen mitumfaßte 1®. Dabei entwickelte die Naturrechtslehre noch keine exakte Unterscheidung zwischen den Arten der menschlichen Organisationen. Allgemein verbreitet ist der Begriff „societas"; daneben werden auch die Bezeichnungen „corpora" oder „collegia" gelbraucht 20. A l l e diese Ausdrücke umfassen nicht nur Verbände sondern ζ. B. auch Kollegialbehörden. c) Eine weitere Gemeinsamkeit aller menschlichen Verbände bestand auch i n ihrer Eigenschaft als „persona moralis". Als erster stellt Pufendorf ein System allgemeiner Personenbegriffe auf, an dessen Spitze die „persona moralis" steht, die sowohl die „persona moralis simplex", den Einzelmenschen, wie auch die „persona moralis composita", die Menschengemeinschaften, umfaßt 21 . Zwar w i l l Pufendorf jede „persona moralis" als eine „entia moralis", d. h. eine eigenständige, geistig-sittliche Realität verstanden wissen 22 . Doch war eine solche inhaltliche Charakterisierung für die „persona moralis composita" schon nicht mehr zutreffend, da Pufendorf darunter so heterogene Erscheinungen wie Familien und kollegiale (Parlamente u n d Synoden) faßt, deren Gemeinsamkeit doch höchstens noch i n der formalen Eigenschaft gefunden werden konnte, eine Gesamtheit von Menschen m i t gewissen Hechten oder Pflichten zu sein 28 . Bei den späteren Autoren w i r d der Begriff der „persona moralis" endgültig zur Bezeichnung einer irgendwie gearteten Rechtsfähigkeit ausgedehnt, da darunter nun sämtliche Personeingruppen, die irgendein Zweck eint, fallen 24 . So wurde m i t der „persona moralis" keine inhaltliche Gleichheit von Staat u n d innerstaatlichen Verbänden noch gar — wie an sich i n der ursprünglichen Bedeutung dieses Begriffes bei Pufendorf angelegt — ein selbständiger Status der innerstaatlichen Verbände anerkannt. 18 Besonders seit Wolff , §§836 ff.; Nettelbladt, pars I I I , lib. I I , § 328 ff.; i n Ansätzen schon bei Boehmer, pars specialis, lib. I , cap. I I , §§ 1 ff. ; allg. dazu O. v. Gierke , Deutsches Genossenschaftsrecht Bd. I V , 1913, S. 285 ff. 19 Boehmer, S. 154, §1; Nettelbladt, §§328 ff., 1117 ff.; den Staat begreift schon Pufendorf als Gesellschaft, lib. V I I , cap. I, § 1, lib. I, cap. I, § 13. 20 Vgl. Pufendorf , lib. I, cap. 1, §13 u n d lib. V I I , cap. I I , §21; Boehmer , S. 546, § V , S. 443/4 A n m . t ; Nettelbladt , §§335, 354, vgl. Gierke , S.545ff. 21 Lib. I, cap. 1, §§ 12, 13, S. 11/12. 22 a.a.O., § 12; dazu Rod , S. 84 f. 23 a. A . O. v. Gierke , Genossenschaftsrecht Bd. I V , S. 4151, der glaubt, Pufendorf hätte m i t der „persona moralis composita" eine reale Persönlichkeit bezeichnen wollen; w i e hier: Coing , S. 47/48, 65 f. 24 Boehmer, S. 442 A n m . 5, 445 A n m . 4: jede „societas", jedes „collegium", selbst die Schulen oder Richterkollegien sind „persona moralis" ; Wolff , § 850, Nettelbladt, §§83 f., 330, 335, 1227 ff. nach denen jede „societas" „persona moralis" ist, „societas" aber eben n u r eine irgendwie geartete Einheit von

3 Bieback

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus I I I . Das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen Verbänden — die Lehre von der öffentlichen Gesellschaft

K a m die Naturrechtslehre somit zu einer Gleichartigkeit von Staat und innerstaatlichem Verband, so konnte dies theoretisch auch zu der Postulierung einer prinzipiellen „Gleichwertigkeit" beider und einer Eigenständigkeit und Freiheit des innerstaatlichen Verbandes gegenüber dem Staat führen. Ob man diese gegen den modernen Staat gerichtete Forderung nach mehr Freiheit für die Vereinigung der Bürger auch theoretische begründen wollte, hing also davon ab, welches Kriter i u m man zur Unterscheidung von Staat und innerstaatlichem Verband entwickelte. Schon die Erarbeitung dieser Differenz, vor allem aber die Entscheidung, ob man i h r oder der gemeinsamen Grundlage mehr Bedeutung beimaß, war nicht mehr eine logisch-deduktive Problemlösung sondern eine Wertung, deren Prämissen außerhalb des Systems liegen mußten. Dies zeigt sich deutlich an den verschiedenen Wegen, die die Naturrechtslehrer gegangen sind. a) Das staatszentralistische System von Pufendorf, Boehmer, Scheidemantel und Majer Für Pufendorf, Boehmer und Scheidemantel unterscheidet sich der Staat von den anderen Gesellschaften i m wesentlichen durch seine „höchste Gewalt" 2 5 . Diese ist schon ihrem Wesen nach absolut, d. h. ohne Beschränkungen, die sie sich nicht -selbst gesetzt hat; sie ist ungeteilt beim Monarchen und sie ist universell, da sie alle Gewalten umfaßt, die zur Erreichung des Staatszweckes (Sicherheit und Wohlfahrt 2 6 ) notwendig sind. Diese Betonung der höchsten Gewalt des Staates beherrschte einmal das äußere Verhältnis der innerstaatlichen Verbände zum Staat, griff dann aber letztlich i n den gesamten Status dieser Verbände ein. Dabei war das Verhältnis zwischen Staat und privaten Verbänden entscheidend, denn der private Verband (1) stellte den Grundtypus dar, von dem sich der öffentliche Verband mur durch wenige Merkmale unterschied. Menschen ist; Scheidemantel, allg. Staatsrecht, S. 227; Staatsrecht Bd. I I I , §157, S. 246/7; vgl. auch Gierke , a.a.O. 25 Pufendorf, lib. V I I , cap. I I , I I I , I V ; Boehmer, S. 229, § 1, S. 253, § X X I I , S. 483 A n m . s; Scheidemantel, allg. Staatsrecht §§19 f., S. 27, §44, S. 49; Staatsrecht I, §§2 f., S. 32 f., §§ 61 ff., S. 103 f., I I I , §§216 f., S.330f.; die v e r schiedenen „potestas" sind zwar n u r Ausflüsse der einheitlichen Staatsgewalt, dennoch aber unter sich erst ansatzweise systematisiert. 26 Pufendorf, lib. V I , cap. I X , S. 1064ff. bes. §§ I I I , X I f.; Boehmer, S. 187, §1, S. 293, § X X I V ; Scheidemantel, allg. Staatsrecht §§23 ff., S. 30 ff.; Staatsrecht I, S. 74 f. (wo Wohlfahrt n u r mittelbarer Staatszweck ist).

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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1) Aus der Lehre vom Staatsvertrag ergab sich zwar eine grundsätzliche Vermutung für einen vorstaatlichen Freiheitsraum des Individuums, auf den das Individuum nur so weit, wie es der Staatszweck erfordert, verzichtet hat. So postulieren die Autoren auch eine grundsätzliche Freiheit der Individuen, private Vereinigungen zu gründen 27 , und erkennen i n enger Beziehung zu dieser Freiheit auch einen eigenständigen Freiheitsraum der „privaten· Gesellschaften" an 28 . Aber dies war nur ein folgenloses Bekenntnis, denn die Freiheit der Gesellschaften wurde fast vollständig durch „Staatsvorbehalte" aufgehoben. aa) Ansatzpunkt dazu w a r einmal die Absolutheit der Staatsgewalt, der alles innerhalb 'des Staatsgebiets unterworfen sein mußte, da sich sonst Staaten i m Staate („status i n statu") bilden könnten. Insoweit befanden sich die Gesellschaften und die Untertanen, die die Gesellschaften gebildet haben, i n der gleichen Abhängigkeit 2 9 . bb) Auch sehen Pufendorf, Boehmer u n d Scheidemantel die Gesellschaften allein unter dem Aspekt, daß sie dem „allgemeinen Wohl" schaden könnten, statt die Gesellschaften selber als Bestandteil des „allgemeinen Wohls" zu betrachten. Dahinter stand, daß diese Autoren das „allgemeine Wohl" m i t der vom Staat bewirkten und kontrollierten allgemeinen Ordnung gleichsetzen, die die Gesellschaften durch ihre Größe und ihre Bedeutung n u r stören könnten. Deshalb mußten die Gesellschaften m i t dieser Ordnung i n Einklang gebracht werden: sie durften nur m i t staatlicher Genehmigung entstehen und unterlagen besonderen Aufsichts- und Eingriffsrechten des Staates 30 . Da diese Herr27 Pufendorf, lib. V I I , cap. I I , §21, S. 943; Boehmer , §§ I I , I I I , S. 443/4; Scheidemantel, Staatsrecht §§188f., S. 290f.; Majer, S.208ff. 28 Pufendorf, a.a.O., §22; Boehmer, S. 54/55 A n m . n ; Scheidemantel, Staatsrecht §§ 155 ff., S. 244 ff., w o er die Gesellschaften i n dem K a p i t e l von den Rechten u n d Freiheiten der Bürger abhandelt. Ebenso Majer, a.a.O. D a m i t ist aber noch nicht gesagt, daß die Naturrechtslehrer alle Verbände dem privaten Bereich zurechnen, w i e Gierke meint (Bd. I V , S. 490 f., 505), der die Meinungen v o n Pufendorf u n d Boehmer falsch interpretiert; Boehmer (a.a.O.) betont ausdrücklich: „Quot de singulis dictum, idem applicari potest ad corpora i n republica constituta, quatenus u t p r i v a t i agunt. Hoc modo etiam privatae et publicae personae distinguuntur: hae enim ita dicuntur, quatenus at statum publicum administrandum concurrunt, quae tarnen alio respectu, quatenus res suas domesticas agunt, p r i v a t a r u m vicem tenent" (Hervorhebungen v o n mir). 29 Pufendorf , lib. V I I , cap. I I , §22; Boehmer , S. 444/5 A n m . t, x ; Scheidemantel, Staatsrecht I I I , § 155 f., S. 244, allg. Staatsrecht, § 230, S. 227. 30 Pufendorf, a.a.O., §§21, 22; Boehmer, §§ V, X I , S.4451; § X X V I I I , S.403, 5X1, S. 449; Scheidemantel, Staatsrecht I, S. 249 ff.; I I I , §§155 f., S. 244 ff., §§ 188 f., S. 291 f. Z w a r k a n n man i n der B i n d u n g der Staatsgewalt an das Allgemeinwohl auch eine Beschränkung der „absoluten" Staatsgewalt sehen (so: K u r i k i , A Ö R Bd. 99, S. 574); jedoch ist fraglich, ob das A l l g e m e i n w o h l

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

schaftsrechte selbst nur an das etatistisch begriffene „allgemeine Wohl" gebunden waren, sind sie fast schrankenlos. Einer weitgehenden Integration der „privaten Gesellschaften" i n den staatlichen Verwaltungsapparat stand kein wirkliches Hindernis entgegen. Der monarchische Herrschaftsapparat w a r i n seiner Stellung als einziger Garant des „gemeinen Wohls" bestärkt. cc) Vor allem aber setzten die Naturrechtler Staatsgewalt und innere Souveränität gleich-, was der tatsächlichen Entwicklung zum „modernen Staat" entsprach 31 . Darüber hinaus aber steigerten sie diese absolute Staatsgewalt zu einem Monopol des Staates über jegliche „Herrschaft" innerhalb eines Gebietes 82 . Dies bewerkstelligten sie dadurch, daß sie keine Unterscheidung trafen zwischen der Verbandsgewalt, d. h. der Möglichkeit einer Vereinigung, ihrem Mitglied etwas einseitig und rechtlich verbindlich anordnen zu können, und der Staatsgewalt, d. h. der endgültig bindenden, m i t absolutem Zwang ausgestatteten, und deshalb höchsten Verbandsgewalt. Da man schon nach dem allgemeinen Verbandsverständnis die Staatsgewalt nur als eine besondere Form der Verbandsgewalt auffaßte, wurde jetzt i n logisch unzulässiger Weise und unter Vernachlässigung des spezifischen Unterschiedes von Verbands· und Staatsgewalt jegliche Verbandsgewalt zu einer allein dem Staate zukommenden Hoheitsgewalt („imperium") erklärt. Die höchste Herrschaft wurde damit zur einzigen Herrschaft — eine theoretische Aussage, die die reale Tendenz des absoluten Staates, alle intermediären Gewalten zu vernichten, rechtfertigte und stärkte 33 . Daß die Lehre vom Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates nicht so sehr m i t dem Wesen des modernen Staates als vielmehr m i t dem absoluten Machtanspruch des Trägers der Staatsgewalt und diese F u n k t i o n tatsächlich erfüllte, da es einmal v o m Begriffsinhalt her zu unbestimmt ist u n d zum anderen vorerst rein auf die monarchische Staatlichkeit bezogen war. 31 Vgl. dazu oben § 1 A n m . 1, 2. Z u r historischen Verbindung v o n Staatsgewalt u n d innerer Souveränität: ff. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. I, 1970, S. 408 ff.; G. Jellinek, A l l g . Staatslehre, S. 461 f., hat diese Verbindung auf der Ebene der Staatspraxis sehr w o h l als historisch notwendig anerkannt (was Quaritsch, a.a.O., zu übersehen scheint), n u r hat er i h r eine rechtsdogmatische Bedeutung absprechen wollen, u m v o r allem das Problem des Bundesstaates staatstheoretisch lösen zu können (vgl. Quaritsch, a.a.O.). 32 Pufendorf, Boehmer, a.a.O. (oben A n m . 29); Scheidemantel, Staatsrecht I I I , §§ 104 f., S. 164 f., I, § 128, S. 194. 33 Boehmer (Anm. t, S. 444, § X I I I , S. 535) läßt diese Lehre v o m staatlichen Herrschaftsmonopol direkt i n seine Begriffsbildung eingehen, nach der innerhalb des Staates n u r eine „societas aequalis", d . h . eine Gesellschaft ohne „ordo imperandi et parendi", gebildet werden kann, so daß er die „collegia", sein Oberbegriff f ü r alle innerstaatlichen Verbände, gleich ausschließlich als „societas aequalis" definiert.

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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seinem Streben, seine Herrschaft und Legitimation zu sichern, zusammenhing, ist erst i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz deutlich geworden — zu einer Zeit also, als die Oberhoheit des modernen Staates i n Theorie und Praxis schon unangefochten war (vgl. unten 2. Teil, 2. Kapitel E II). Aus diesem Herrschaftsmonopol des Staates folgt nun für Pufendorf, daß alle Befugnisse der Verbände über ihre Mitglieder vom Staat abgeleitet und daher vom Staat voll kontrollierbar sind 84 . Nach Boehmer, Majer und Scheidemantel fehlt allen Verbänden eine eigenständige Verbaridsgewalt. Vielmehr bedürfen alle Geschäfte der inneren Verbandsverwaltung für ihre Rechtsgeltung jeweils der direkten, konkreten Zustimmung der betroffenen Mitglieder, so daß der Vorstand nicht einseitig Statuten erlassen oder Sanktionen verhängen kann — es sei denn m i t staatlicher Zustimmung 3 5 . Damit verblieb den Gesellschaften als eigener Bereich nur noch die Vermögensverwaltung 36 , die aber selbst noch unter den schon beschriebenen allgemeinen Aufsichts- und Eingriffsrechten des Staates stand. Eine eigenständige, überindividuelle gesellschaftliche Rechts- u n d Sozialordnung wurde dadurch verneint 3 7 . Staat und Individuum standen sich unvermittelt gegenüber. 2) Die weitgehende Auflösung der Selbständigkeit innerstaatlicher Verbände wurde noch bei der „societas publica" gesteigert. Zwar knüpft Boehmer 'bei der Unterscheidung von öffentlichen und Privatrecht an die römisch-rechtliche Interessentheorie an 38 , dennoch wurden die „öffentlichen Gesellschaften" gegenüber den „privaten" nicht von dieser Theorie her, sondern umfassender von ihrem Verhältnis zum Staat bestimmt. Nach Pufendorf sind die „privaten Gesellschaften" frei durch ihre Mitglieder gegründet, während idie „öffentlichen" ihre Entstehung dem 34

§ 22, S. 944. Boehmer, §§ X V I f., S. 391 f., A n m . m, S. 402, A n m . t, S. 444, § X I I u n d A n m . e, S.450f., § X X I V , S. 516/7, § § X I f . , S.533f. ( A . A . M . Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, 1968, S. 36, der meint, bei Boehmer hätten die Statuten privater Gesellschaften Gesetzesrang. Die v o n Bullinger angegebenen Stellen geben dafür aber nichts her, da Boehmer auch hier betont, daß Statuten n u r als Verträge w i r k s a m werden könnten, ein Gesetzgebungsrecht allein v o m Staat zu verleihen sei). Scheidemantel, a.a.O. (Anm. 31); Majer, S. 271 f., der aus dem Geltungsumfang der Statuten (nur soweit allgemeinwohlverträglich) ihren Geltungsgrund (nur m i t u n d aufgrund staatlicher Genehmigung wirksam) ableitet. 86 Boehmer, A n m . b, S. 448, §§ 1 ff., S. 544 ff.; Scheidemantel, Staatsrecht I I I , § 189, S. 293. 37 Eine Ausnahme macht z. T. allerdings die Familie, die nach Pufendorf (lib. V I , cap. I I , §§ 1 ff., lib. V I I , cap. I I , § 21) ein eigenes, staatliches „Imper i u m " besitzt, das i m Staat n u r eingeschränkt w i r d . 38 a.a.O., §§ I X , X , S. 54, A n m . o, S. 55.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

Staate verdanken 89 . Da er jedoch die Gewalt aller Verbände vom Staat ableitete, ganz gleich, ob es sich u m „private" oder „öffentliche Gesellschaften" handelt, blieb die Unterscheidung öffentlich-privat ohne inhaltliche Konsequenzen und hatte n u r systematische Bedeutung. Boehmer 40 dagegen hält den Gründungsakt nicht f ü r ein ausreichendes Kriterium, da der Staat auch bei der Gründung privater Gesellschaften entscheidend m i t w i r k e n kann. Ausschlaggebend für die öffentliche Natur einer Gesellschaft ist vielmehr ihre funktionelle und organisatorische Zuordnung zum Staat: sie ist Teil der staatlichen Verwaltung, durch «die der Staat seine Ziele unmittelbar verfolgt, sie untersteht deshalb vollkommen der staatlichen Leitung und hat selbst nicht einmal eine unabhängige Vermögensverwaltung 41 . Schließlich lag w o h l die Lehre vom Hoheitsmonopol des Staates der Ansicht Boehmers zugrunde, daß jede Gesellschaft, die Hoheitsgewalt ausübe, auch eine „öffentliche" sein müsse 42 — wodurch er die direkte Bindung der Hoheitsgewalt an den Staat organisatorisch gewährleistet sehen wollte. Wie Boehmer so bestimmt auch Scheidemantel die „öffentliche Gesellschaft" funktionell-organisatorisch: entscheidend ist, daß die öffentliche Gesellschaft vom Monarchen dazu bestimmt wird, das „öffentliche Wohlsein" zu befördern. Auch hier führte das rein etatistische Verständnis des „öffentlichen" bzw. „gemeinen Wohls" (über das j a n u r der Monarch verfügen kann) dazu, daß das „gemeine Wohl" nicht so sehr auf eine funktionale Beziehung der „societas" zum Staat als dem umfassenden Gemeinwesen hinweisen sollte. Vielmehr folgert Scheidemantel aus dieser Relevanz der Gesellschaft für das Gemeinwohl direkt, daß die Gesellschaft i n den staatlichen Herrschaftsbereich integriert und voll zur Disposition des Regenten gestellt werden muß. Dies selbst dann, wenn die Gesellschaft schon für sich bestanden hatte, bevor sie erst i n den Status einer „öffentlichen Gesellschaft" erhoben worden ist 4 3 . Scheidemantels funktionale Betrachtung der „öffentlichen Gesellschaft" scheint sich damit stark an den Lehren der „Polizeywissenschaft"" des 18. Jahrhunderts orientiert zu haben, nach der der Staat 39

a.a.O., lib. V I I , cap. I I , § 21. a.a.O., § I X , S. 447/448. 41 A n m . b, S. 448, § X , S. 449; zu ihnen zählt Boehmer : Zünfte, „collegia mercatorum", Akademien, Gymnasien, Schulen, Collégien der Wissenschaften, Ärzte, Freischöffen u n d Richter, Kirchen u n d Städte (zu ihnen auch noch: § X X I I , S. 399, A n m . g, S. 399, A n m . h, S. 399/40, A n m . x, S. 485/6). 42 § § V I f . , S. 484 f. 43 Staatsrecht I I I , §157, S. 246 ff.: v o m Staat gegründete „öffentliche Gesellschaften" sind die Polizei-, Kriegs- u n d Justizkollegien; dazu gemacht werden erst die Kirchen, hohen Schulen, Akademien, Gemeinden, p r i v i l e gierten Handelsgesellschaften u n d andere „ansehnliche Verknüpfungen". 40

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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alle Lebensgebiete kontrollieren mußte, die zur Verwirklichung des Staatszwecks der allgemeinen Wohlfahrt notwendig sind. Einige „öffentliche Gesellschaften", die Schulen, Universitäten, Akademien und Zünfte handelt Scheidemmantel so direkt i m Polizeirecht als Polizeianstalten ab 44 . Damit konnte man gerade für die innerstaatlichen Verbände eine inhaltliche Unterscheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht feststellen 45 : das öffentliche Recht war von der einzig zulässigen Verbandsgewalt, der staatlichen Hoheit, geprägt, direkt auf das i m wesentlichen staatsbezogene „öffentliche Wohl" bezogen und i n den staatlichen Organisationsbereich integriert, während das Privatrecht prinzipiell herrschaftslos war, eine zumindest der Theorie nach vorstaatlich-freie Sphäre bildete und von dem staatlichen Organisationsbereich getrennt war. Allerdings galt dies nur bedingt: die nur am Allgemeinwohl orientierte Staatsgewalt hatte weitgehende Eingriffsrechte auch i m privatrechtlichen Bereich; vor allem aber war das „Naturrecht" eine Grundlage, die beide Rechtsgebiete inhaltlich und systematisch einte. Erst als das „Naturrecht" von der Rechtswissenschaft und -praxis nicht mehr als allgemeines Recht akzeptiert und die Staatsgewalt gegenüber dem privaten Bereich i n feste rechtsstaatliche Schranken gewiesen wurde, war die Voraussetzung für eine durchgehende kategoriale Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht gegeben. b) Die Gesellschaftslehre

von Wolff

und Nettelbladt

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Nach Wolff und Nettelbladt unterscheiden sich alle Gesellschaften und damit auch der Staat und die innerstaatlichen Gesellschaften allein nach dem von ihnen verfolgten Zweck: der Staat géht dem umfassenderen Zweck der Sorge für das allgemeine Wohl nach, die innerstaatlichen Verbände haben nur speziellere, gegenständlich fixierte Zwecke. Die Herrschaftsgewalt ist kein Unterscheidungsmerkmal sondern sie kommt 44 Staatsrecht I I , S. 181 f., 194f., 203f.; zur Polizeiwissenschaft: O.Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., I, S. 39 f.; G. Jellinek, A l l g . Staatslehre, 3. Aufl., S. 242 f.; H. Maier, Die ältere deutsche Staats- u n d V e r w a l tungslehre (Polizeiwissenschaft) 1966. 45 Α. Α . M . Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 32 ff., der zwar richtig feststellt, daß Pufendorf eine durchgängige Unterscheidung v o n öffentlichem u n d Privatrecht nicht kennt, der aber das Monopol des Staates über sämtliche Verbandsgewalt nicht erkennt (s. A n m . 34) u n d zu wenig zwischen den verschiedenen Richtungen des Naturrechts differenziert. Auch t r i f f t Bullingers A r g u m e n t (S. 35 f.) nicht zu, daß die Staatsbezogenheit des öffentlichen Rechts i m Naturrecht kein unterscheidendes K r i t e r i u m gewesen sei, da der Staat jedem (privatem) Verband prinzipiell gleichgestellt worden wäre. Denn die hier besprochenen Autoren betonten die singuläre, hoheitliche Stellung des Staates sehr. I m Ganzen w i e Bullinger auch W. Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S. 86. 4e

Wolff , §836, 972 f.; Nettelbladt,

§§348, 1120f.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

einer jeden Gesellschaft zu und leitet sich bei jeder selbständigen Gesellschaft, d.h. dem Staat und den „privaten Gesellschaften", direkt von den Mitgliedern, den Individuen ab, die einen Teil ihrer ursprünglichen Rechte auf diese Gesellschaften übertragen haben. Die Gesellschaft ist deshalb das Grundelemente der Naturrechtslehre, u m jede Verbandsgewalt aus der Zustimmung der Beherrschten abzuleiten und damit rational zu erklären u n d zu rechtfertigen 47 . Aus diesem Grunde unterschied sich die staatliche Herrschaftsgewalt hei diesen beiden Autoren nicht so sehr i n ihrem Wesen als vielmehr i n ihrem Umfang von der Vertbandsgewalt der übrigen Gesellschaften. Nettelbladt hob die Gesellschaften ganz allgemein gegenüber dem individuell-privaten Bereich hervor und betont die Eigenständigkeit der Struktur und Funktion von Gesellschaften. Für alle Gesellschaften verwendet er daher das A t t r i b u t „publicus": 'die Gesamtheit der Angelegenheiten, die die Gesellschaft als Ganzes betreffen, macht deren „status publicus" aus, die Grundlage der Gesellschaft bilden ihre „leges fundamentales seu publicae" 4 8 . Und i n dem allgemeinen Gesellschaftsrecht von Wolff und Nettelbladt hat eine jede Gesellschaft eine eigene Verbandsstruktur: in ihrem „imperium" ist das Recht, allgemeine Regelungen zu erlassen, Sanktionen zu verhängen und die innere Verwaltung selbständig zu gestalten, m i t Inbegriffen 49. 1. Damit haben Wolff und Nettelbladt einen besonderen gesellschaftlichen Bereich zwischen Individuum und Staat anerkannt. Dennoch zerteilte Nettelbladt i h n wieder nach dem dichotomischen Schema von „öffentlich" und „privat". Da die Gesellschaften ihre Eigenständigkeit nur von ihren Mitgliedern ableiten können, ist für i h n eine „private Gesellschaft" jene Gesellschaft, die direkt von ihren Mitgliedern aufgrund der voll zu gewährleistenden Gründungsfreiheit errichtet wird 5 0 . Die „private Gesellschaft" hat eine eigene Verbandsgewalt, die gegenüber dem Staat unabhängig und von der Staatsgewalt selbst noch dann zu trennen ist, wenn die Gesellschaftsgewalt auf den Staat übergegan47 Wolff, §§833 ff.; Nettelbladt, §341. V o n daher trifft Diltheys Ansicht (Ges. Schriften Bd. X I I , S. 167/8) nicht zu, i m Naturrecht unterschiede sich der Staat von den anderen Gesellschaften durch seine G r ü n d u n g durch einen (zweiten) Herrschaftsvertrag, denn gerade bei Wolff u n d Nettelbladt ist jeder Gesellschaf tsvertrag auch Herrschaf tsvertrag. 48 §§ 10, 334, 299. Nettelbladt betrachtet sämtliche Gesellschaften auch als „membra rei publicae" (§§ 1226 f., 1241 f.), worunter er einen grundsätzlich öffentlichen Status versteht, den er z. B. I n d i v i d u e n n u r zuerkennt, w e n n sie staatliche Funktionen wahrnehmen (Könige, Fürsten, Senatoren §§1190, 1214), u n d zu dem er auch die Gliedstaaten i n einem zusammengesetzten Staatswesen zählt (§ 1221). 49 Wolff, §§834 ff.; Nettelbladt, §§328 ff. 50 Nettelbladt, § 1241 ff.

§ 2 Die naturrechtlichen Systeme der Staatslehre

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gen ist 51 . Die „private Gesellschaft" untersteht der Staatsgewalt prinzipiell i n gleichem Maße wie der Bürger. 2. Sobald aber eine Gesellschaft vom Staat gegründet wird, fehlt ihr eine allein von den Mitgliedern ableitbare Gesellschaftsgewalt; sie ist i n ihren Rechten und der Besorgung ihrer Angelegenheiten wesentlich vom Staat abhängig, sie ist eine „öffentliche Gesellschaft" 52 . M i t diesem K r i t e r i u m der Gründung durch den Staat konnten aber gerade ein Teil jener Gesellschaften, die 'die anderen Autoren als öffentlich" ansahen, nämlich die Kirchen und Gemeinden, nicht erfaßt werden. So kannte Nettelbladt auch „societates publicae stricte sie dictae", die vom Staat selbst gegründet sind und einzelne staatliche Verwaltungsrechte ausüben 5 3 ; zwischen ihnen und den „societates privatae" stehen die „universitates personarum seu communitates" 54 , zu denen die Gemeinden zählen. Ihre Zwecke richten sich auch auf das öffentliche Wohl; und angeblich sollen sie auch vom Regenten gegründet worden sein — wobei dann nicht mehr einsichtig ist, was sie von der vorhergehenden Gruppe trennen soll. Wesentlich ist, daß diesen Gesellschaften die Erledigung von staatlicher Verwaltung und die Ausübung staatlicher Gewalt („ius magistratus") zu eigenem Recht übertragen werden kann 5 5 , obwohl diese Gesellschaften doch relativ unabhängig vom Staate sind. Auch i m „öffentlichen" (i. S. von staatlichen) Bereich ließ Nettelbladt also selbstständige rechtliche Organisationen zu. c) Die Bedeutung der Naturrechtslehre für die Lehre von dem Verhältnis zwischen Staat und innerstaatlichen Verbänden Die Naturrechtslehre wies also zwei relativ entgegengesetzte Gruppen von Theorien über das Verhältnis von Staat u n d innerstaatlichen Verbänden auf. A l l e i n Wolff und Nettelbladt hatten den kritisch-rationalen Ansatz des Naturrechts konsequent zu einem freien Verbandsrecht 51 §§ 1241, 1242, 1249, 1250 i. Verb, m i t §§ 335 ff. Gerade f ü r die Kirche u n d die v o n der Theorie des Kollegialismus vorgenommene Trennung von ius circa sacra u n d ius i n sacra ist dies wichtig, vgl. Nettelbladt, §§ 1540 ff. A l l g . dazu: Schiaich, a.a.O., S. 226 ff., 235 ff., 281 ff. 52 Nettelbladt, §§ 1241, 332, 349. 53 § 1235 f. Nettelbladt nennt hierzu keine Beispiele. 54 § 1238 f. 55 § 1239, das „ius magistratus" ist T e i l der staatlichen Hoheitsgewalt u n d umschreibt die staatliche hoheitliche Verwaltungsbefugnis vgl. Nettelbladt, § 1126. I m Gegensatz zu Boehmer, der den Staat j a allein durch seine Hoheitsgewalt definiert u n d diese deshalb f ü r unveräußerlich h ä l t (§§ I ff., S. 480 ff.), ist f ü r Nettelbladt die Staatsgewalt, w i e jede Gesellschaftsgewalt auch (zumindest teilweise) übertragbar §§ 1126, 1290 ff. A u c h bei Scheidemantel, der j a den Staat nicht so sehr durch seine Hoheitsgewalt als durch seinen Zweck umschreibt, ist die Staatsgewalt übertragbar (Staatsrecht I, § 97, S. 155, I I I , § 157, S. 246 f.).

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

ausgebaut, das selbst für die „öffentlichen Gesellschaften" galt. Zwar stimmte dies Rechtssystem m i t den Macht- u n d Rechtsverhältnissen des absoluten Staates nicht voll überein — hier mögen Boehmer und Scheidemantel die Realität eher auf ihrer Seite gehabt haben. Aber Nettelbladts System war am weitesten exakt durchformuliert und konnte deshalb als Grundlage des A L R dienen. 1. Gerade daran zeigt sich die grundlegende Bedeutung der Naturrechtslehre: sie schuf ein System von präzisen Rechtsbegriffen und Rechtsbeziehungen, dem sie selbst die Macht des modernen Staates wieder unterordnete. Zwar hatte sie die alte ständische Rechtsordnung zerstört, dafür aber eine neue „vernünftigere" aufgebaut. Indem der Staat als Gesellschaft definiert wurde, ist das Verhältnis zwischen Staat und Untertanen ein reines Rechtsverhältnis. Dies w i r k t e sich auch auf die Beziehung zwischen Staat und privater Gesellschaft selbst bei den Autoren aus, die die Gesellschaften i n den staatlich-öffentlichen Bereich integrierten 5 6 . Außer bei Nettelbladt drang idiese „Verrechtlichung" allerdings nicht i n die Beziehung zwischen dem Staat und den „öffentlichen Gesellschaften" ein. Dennoch wurden die Verbände bei allen A u toren schon rechtlich von dem Staatsapparat geschieden: sie waren nicht nur Träger sondern auch Objekte der Staatsgewalt. 2. Schließlich hatte die Naturrechtslehre schon einen allgemeinen Begriff der „öffentlichen Gesellschaft" gebildet, der wie der Begriff des öffentlichen Rechts ganz von dem Herrschaftsbereich des Staates geprägt wurde. Deshalb ist die Ansicht von Endrös unzutreffend, der Begriff der „öffentlichen Gesellschaft bzw. Körperschaft" sei i m Naturrecht allein i n Hinblick auf die Kirche u n d das kirchenrechtliche System des Territorialismus konzipiert worden 5 7 . Eine solch enge Bindung der Begriffsbildung an ein einzelnes, konkretes Rechtsinstitut widerspricht der naturrechtlichen Methode, die abstrakt-allgemeine Begriffe von umfassendem Inhalt u n d systematischer Relevanz zu formen versuchte. Schon bei Pufendorf, Endrös' angeblichem Kronzeuge, umfaßte der Begriff der „personae morales compositae publicae" die „sacrae vel politicae", und es wurden beide Arten der „öffentlichen Gesellschaft" noch i n speziellere untergliedert 58 . Vor allem aber hatte der Begriff der „societas publica" bei allen nachfolgenden Autoren eine viel weitere Bedeutung, als daß er sich irgendwie auf die Kirche fixieren ließe. Zudem ist der Einfluß der Theorie des Kollegialismus nicht so unbedeutend, wie Endrös meint: unter Betonung der allgemeinen Glaubensfrei56 So Boehmer, A n m . a, S. 447, w o die Gesellschaften n u r auf G r u n d eines Gesetzes „certa ratione" verboten werden dürfen. 57 Endrös, S. 3 ff. 58 lib. I, cap. I, § X I I I , S. 12.

§ 3 Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts

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heit und der Trennung von Kirchengewalt und Kirchenzweck einerseits und Staatsgewalt und Staatszweck andererseits bezeichnete Scheidemantel die Kirchen als gewöhnliche Gesellschaften 59 und erklärt Nettelbladt 6 0 sie ausdrücklich zu „societates privatae". Selbst Boehmer postuliert für die Kirchen eine freie Vermögensverwaltung 61 , was nicht m i t seiner allgemeinen Charakterisierung der „öffentlichen" sondern eher mit der der „privaten" Gesellschaft i m Einklang stand**2. Allerdings bleibt zu betonen, daß bei Pufendorf, Boehmer und Scheidemantel der Unterschied zwischen „privaten" und „öffentlichen" Gesellschaften nur verschieden starke Grade der Intergration i n den Staat kennzeichnete.

§3

B. Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts 1 I . Methode und allgemeine Inhalte

I n der deutschen Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts kam eine grundsätzlich andere methodische und inhaltliche Ausrichtung zum Ausdruck als i n den Naturrechtslehren derselben Zeit. a) Die Reichsstaatsrechtslehre erklärte zum Gegenstand ihrer Wissenschaft allein die Darstellung des i n einem bestimmten Staate zu einer bestimmten Zeit herrschenden positiven Staatsrechts 2 . Sie stellte die 59

Staatsrecht I I , S. 21 f. § 1540 ff. 61 A n m . r, S. 545. 62 A l l g . zu der Verbreitung u n d den Inhalten der kollegialistischen Kirchenrechtslehre, Schiaich, S. 49 ff., 65 ff. Z u m Einfluß des naturrechtlichen K o l l e gialismus auf das A L R vgl. H. W. Strätz, Das staatskirchenrechtliche System des preußischen A L R , Civitas Bd. 11 (1972), S. 156 ff. 1 J. J. Moser, Compendium iuris p u b l i c i regni moderni Germanici, 1731 (compendium); ders., Moseriana, 1. Stück, 1739 (Moseriana); ders., V o n der Landeshoheit i n Regierungssachen, 1772 (Regierungssachen); ders., V o n der Landeshoheit i n Ansehung der Unterthanen, Personen u n d Vermögen, 1773 (Unterthanen); ders., V o n der Teutschen Unterthanen Rechten u n d Pflichten, 1774 (Teutschen Unterthanen); J. S. Pütter, Kurzer Begriff des teutschen Staatsrechts, 2. Aufl., 1768 (kurzer Begriff); ders., Institutiones iuris p u b l i c i Germanici, 4. Aufl. 1787; 6. Aufl. 1802 (Institutiones 4., 6. Aufl.); ders., Auserlesene Rechts-Fälle, 1771 (Rechts-Fälle); ders., L i t e r a t u r des Teutschen Staatsrechts, Bd. I 1776, Bd. I I 1781, Bd. I I I 1783 (Literatur I, I I , I I I ) ; ders., Beyträge zum Teutschen Staats- u n d Fürsten-Rechte, 2 Teile, 1777 (Beyträge); C. F. Häberlin, Handbuch des Teutschen Staatsrechts, 1. A u f lage Bd. I, Bd. I I , 1774, Bd. I I I 1797; N. T. Gönner, Teutsches Staatsrecht, 1804. 2 Moser, compendium, Vorrede u n d §§ 1 f., S. 13 f.; Pütter, Institutiones, V o r w o r t zur 1. Aufl., S. I V , V f.; Häberlin, I, § 5, S. 11 f. 60

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

Sammlung und systematische Durchformung des Rechtsstoffes i n den Mittelpunkt, so daß eine ausführliche Lehre von den Rechtsquellen am Anfang aller Staatsrechtslehrbücher stand 3 . Auch war damit eine geschichtliche Betrachtuing des Rechts notwendig geworden, da sich i m 18. Jahrhundert nur so die rechtliche Lage des deutschen Reiches exakt erklären ließ 4 . Während die historische Methode bei Moser allein zur Sammlung u n d Verifizierung der Rechtsquellen diente, begann besonders Plütter, w o h l unter dem Einfluß der sog. pragmatischen Geschichtsschreibung 5 , die geschichtliche E n t w i c k l u n g der Rechtsinstitute zu erforschen u n d sie historisch-genetisch zu erklären 6 . Durch diese Verquickung von positivistischer u n d geschichtlicher Betrachtung des Rechts k a n n m a n i n der Reichsstaatslehre einen Vorläufer des Positivismus 7 w i e auch einen Wegbereiter der historischen Rechtsschule sehen 8 . I h r e Orientierung an einem vorgegebenen Recht zwang die Autoren auch, über die Methode zu reflektieren, die der Erkenntnis des Gegenstandes ihrer Wissenschaft am angemessensten ist. Die Einheit von Methode u n d Gegenstand, w i e sie das Naturrecht i n der allgemeinen Vernunft zu finden glaubte, w a r ihnen zum Problem geworden, so daß sie sich eingehend u n d kritisch m i t anderen Methoden, vor allem der des Naturrechts, auseinandersetzen müssen 9 . 3

Moser, compendium §§ 1 f S . 13 f.; Pütter, Institutiones, 6. Aufl., §§39 ff., cap. 5, 6; Häberlin, I, §§39 ff., S. 172 f.; Gönner, §§ 11 ff., S. 12 ff. 4 So handeln viele Autoren selbst die Geschichte ihrer eigenen Wissenschaft ab, w i e Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§6ff.; Häberlin, I , §§ 6 f., S. 12 ff.; Gönner, §§ 5 ff., u n d heben sie die Bedeutung der Geschichtswissenschaft als Hilfswissenschaft hervor: Moser, compendium §§ 1 f., S. 13 f.; Pütter, I n s t i t u tiones 6. Aufl., § 6 ; kurzer Begriff §§2, 3. 5 M i t i h r t r i t t an die Stelle des Sammeins merkwürdiger Begebenheiten, der sog. eleganten Geschichtsschreibung, die Darstellung allgemeiner historischer Zusammenhänge. Vgl. dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 354/5 m. w. N. 6 Vgl. Beyträge I, S. 107 ff. (zum Ursprung der Landeshoheit), Institutiones 6. Aufl., §§ 23 ff. (zur Regierungsform des Reiches), L i t e r a t u r I, S. 40/41 (zur E n t w i c k l u n g der Autonomie). Ebenso Häberlin I I , §§ 184 ff., S. l f . (Entstehung der Landeshoheit) u n d Gönner, § 10 m i t seiner „historisch-dogmatischen" Methode. Insoweit muß W. Wilhelms Meinung, erst die historische Rechtsschule gelange zu einem historisch-genetischen Rechtsverständnis, eingeschränkt werden (Zur juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, 1958, S. 18/19). 7 E. R. Huber, Reich, V o l k u n d Staat i n der Reichsrechtswissenschaft des 17. u n d 18. Jahrhunderts, ZgStW 102 (1942), S. 593 ff.; R. Smend, Der Einfluß der deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre des 19. Jahrhunderts auf das Leben i n Verfassung u n d Verwaltung, Dt. Rechtsw. Bd. 4 (1939), S. 26/7; J. Blühdorn, i n : Positivismus i m 19. Jahrhundert, hrsg. v o n J. Ritter u n d J. Blühdorn, 1971, S. 123 ff. bes. 136 ff. 8 Wieacker, S. 354/5; E. Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff i n der deutschen Staatslehre der A u f k l ä r u n g u n d des Historismus, 1967, S. 34; U. Schlie, J. S. Pütters Reichsbegriff, 1961, S. 30/31. 9 Moser, Moseriana, S. 54 ff. ; Pütter, Institutiones 6. Aufl., §6, Kurzer Begriff, §§2, 3; Gönner, §10 f.

§ 3 Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts

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b) I n diese historisch^positivistischen Werke géhen aber zugleich auch Elemente des Naturrechts m i t ein. Dies war dadurch möglich, daß sich innerhalb des Naturrechts das sog. hypothetische Naturrecht ebenfalls den /besonderen geschichtlichen Grundlagen eines Staates zuwendete 10 . N u r Moser lehnt die Methode u n d die Inhalte des Naturrechts ab — seine Werke sind kaum systematisch und begrifflich durchgearbeitet, sondern rein kompilatorischer Natur 1 1 . Erst Pütter, der i n seinen Frühschriften 12 ganz Anhänger des Naturrechts ist, u n d i h m folgend Häberl i n und Gönner übernehmen sowohl allgemeine methodische 13 wie auch inhaltliche Elemente 14 der Naturrechtslehre. Aber dieser naturrechtliche Einfluß blieb i m Ganzen gering; so wurden ζ. B. kein allgemeines Verbandsrecht, ja noch nicht einmal exakte und differenzierte Begriffe über die Verbände entwickelt. c) Weitere Ursache für 'dies Fehlen eines allgemeinen Verbandsrechts war das sub jéktivistische Rechtssystem der Reichsstaatsrechtslehre, das ihr schon von ihrem Gegenstand, der tatsächlichen Rechtslage i m Reich, vorgegeben war. Denn die alte Reichseinheit hatte sich dadurch allmählich aufgelöst, daß die Landesfürsten einzelne Hoheitsbefugnisse vom Reich erwarben; innerhalb seines Territoriums mußte der Landesherr sein besseres Recht gegenüber den Ständen nachweisen. So war 10

Dazu: Wieacker, S.314; Dilthey , Ges. Schriften, Bd. X I I , S. 154; Thieme, S. 230 ff.; Beyerle, S. 16 ff.; H. Marx, Die juristische Methode der Rechtsfindung aus der N a t u r der Sache bei den Göttinger Germanisten J. S. Pütter und J. F. Runde, 1966, S. 104 ff. Z u m Verhältnis Reichsstaatsrechtslehre u n d Naturrecht vgl. bes. Marx, S. 91 ff. (Teil des Naturrechts); E. W. Böckenförde, 5. 53 f.; K u r i k i , A ö Bd. 99, S. 567 ff. (Mischung naturrechtlicher u n d historisch-positivistischer Elemente) u n d Schmidt-Aßmann, S. 33 ff. (kaum n a t u r rechtlicher Einfluß). 11 Moseriana, S. 54 ff. (63 f., 70 f.). 12 Elementa juris naturae additi iuris gentium, 2. Aufl. 1753; Neuer Versuch einer juristischen Encyclopädie u n d Methodologie 1767. 13 Das „allgemeine Staatsrecht" (ein T e i l des Naturrechts) dient als subsidäre Rechtsquelle (Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§2, 4), abstrakte Einteilungsschemata werden oft verwandt, z.B. das Paar allgemein-besonders (Pütter, Institutiones 6. Aufl., § 2 : allg.-bes. Staatsrecht; ders., Institutiones 6. Aufl., S . X I I I / X I V , §215 ff., kurzer Begriff §138 u n d Häberlin I I , §125, S. 144: allg. u n d bes. Regierungsrechte). Auch w i r d oft aus abstrakten A l l g e meinbegriffen deduziert (vor allem Gönner, z.B. §§227, 273, 300: G r u n d u n d Umfang der Hoheitsrechte). 14 Z . B . Deduktion der Hoheitsrechte aus der einheitlichen Staatsgewalt u n d dem Staatszweck (Pütter, Institutiones 6. Aufl., S . I V / V , §§2, 8, 116/7, 215/6; Beyträge I, S. 210, 320; Häberlin I I , §§215 f., S. 141 f.; Gönner, §§227, 273) u n d die Verwendung der Lehre v o m Staatsvertrag, der allerdings k o n kret historisch nachgewiesen w i r d (Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§49 ff.). Häberlin baut dies — w o h l unter dem Einfluß eines besonders hohen Bedarfs an monarchischer Legitimation nach der französischen Revolution aus: Einl. zu I, S. 4/5, I, § 49, S. 207/8.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

das Staatsrecht des Deutschen Reiches ein unübersehbares Konglomerat von subjektiven Rechten des Kaisers, der Landesherren und der (Reichs- bzw. Landes-) Stände 15 . Schon1 vor der Reichsstaatsrechtslehre hatte die positive Staatslehre des 17./18. Jahrhunderts m i t der „Regalientheorie" an diesen Zustand angeknüpft und versucht, i h n zu systematisieren 16 . Hieran Schloß sich die Reichsstaatslehre an: Gegenstand der Rechtswissenschaft waren nur einzelne „Gerechtsame und Verbindlichkeiten" 1 7 , wie Gegenstand des Staatsrechts nur der „Inbegriff der Rechte -und Verbindlichkeiten (ist), die ein Staat und dessen höchste Gewalt hat" 1 8 . Die Schranken dieser Rechte des Staates bildeten die Gegonrechte der Untertanen und Stände, die „iura quaesita" 19 . Dadurch fehlte jegliche institutionelle Sicht und wurden der Staat nicht als objektive Ordnung, die Rechtslage der Bürger nicht als allgemeiner Status der Unterworfenheit und Freiheit und die innerstaatlichen Verbände nicht als besondere Organisationseinheiten angesehen. Da sich jedes Recht des Landesherrn positiv ausweisen mußte, konnte die Reichsstaatsrechtslehre dazu dienen, die traditionellen ständischfeudalen Rechtspositionen gegen die Entwicklung des modernen Staates zu bewahren. Aber nur Moser hatte dies zu seinem Programm gemacht; bei allen anderen Autoren überwog gerade hier das naturrechtliche Denken und die Deduktion unzähliger Hoheitskompetenzen aus der allgemeinen Landeshoheit 20 . I I . Die Lehre vom Staat und den innerstaatlichen Verbänden

Dieser rein subjektivistischen Betrachtung des Staatsrechts entsprach es somit, wenn die innerstaatlichen Verbände nie zusammenhängend, 15 Vgl. G. Jellinek, A l l g . Staatslehre, S. 409; H. Tezner, Technik u n d Geist des ständisch-monarchischen Staatsrechts, 1901, S. 9, 12, 36, 86; E. Kaufmann, Gres. Werke I, S. 27; C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 129 m . w . N. 16 Dazu H. W. Waitz, Die Entwicklung des Begriffs der Regalien v o m Ende des 16. bis zur ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1939, passim bes. S. 27 f., 44, 86 f., 119 f.; Böckenförde, S. 53 A n m . 2. Das Erstarken der Landeshoheit zeigt sich schon daran, daß i n der Reichsstaatsrechtslehre „Regal" nicht mehr die kaiserlichen Reservatrechte, sondern die aus der Landeshoheit abgeleiteten Hoheitsrechte sind (Moser, compendium Buch 4, cap. 19, S. 457 f.; Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§335 f., L i t e r a t u r Bd. I I I , §981, S. 193; Häberlin I I , § 215, S. 142 f.). 17 Pütter, Institutiones 6. Aufl., § 5; Kurzer Begriff, § 1. 18 Häberlin I, Einleitung, S. 11 und § 5; ähnlich Moser, compendium Buch 3, cap. 5/6, S. 114ff.; Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§26, 116; Gönner, §§5, 37, 132, 227, 273/4. 19 Pütter, Institutiones 6. Aufl., § 119, 227, Kurzer Begriff, § 66; Häberlin I I , §227, S. 176 f.; Gönner, §299; allg. dazu Schmidt-Aßmann, S. 37. 20 Oben A n m . 13 u n d 14.

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sondern nur insoweit erwähnt wurden, als sie einem Hoheitsrecht unterworfen oder Träger von Gegenrechten waren. a) Grundlage der Untertänigkeit der innerstaatlichen Verbände war das Monopol des Staates, durch seine einheitliche und alles beherrschende Staatsgewalt 21 den Statuszweck, das allgemeine Wohl 2 2 , zu verwirklichen. So erhielt die wiederholte Betonung der Tatsache, daß die Verbände das öffentliche Wohl stark beeinflussen 23 , ihren Stellenwert: damit ließ sich eine weitgehende Unterwerfung der innerstaatlichen Verbände unter ein staatliches Hoheitsrecht rechtfertigen. 1. Dies Hoheitsrecht ist das „Oberaufsichtsrecht" des Monarchen, das nicht nur — wie etwa noch bei den Naturrechtlern 2 4 — allein zur I n formationsbeschaffung dient, sondern darüberhinaus allgemeines Hilfsmittel zur Vorbereitung u n d Vollziehung staatlicher Anordnungen, also gleichsam ein „Grundrecht" der staatlichen Verwaltung ist 25 . 2. Gegenstand dieses Aufsichtsrechts sind ohne Unterschied alle innerstaatlichen Verbände. Zwar differenziert Moser zwischen „öffentlichen" und „privaten Gesellschaften" 26 . Aber sein K r i t e r i u m für die „öffentlichen Gesellschaften" ist allein, daß diese Gesellschaften „das Gemeinwesen i n stärkerem Maß berühren oder die Rechte des Regenten betreffen", was so unpräzis ist, daß damit letztlich alle Gesellschaften bezeichnet werden können. A l l e i n Gönner, der dem Naturrecht am nächsten steht, verfügt auch hier über eine fortgeschrittene Begriffsbildung. Die einzelnen staatsrechtlichen Vereinigungen unterteilt er in: — rein „private Vereine", — rein „private Vereine", die aber wegen ihres unmittelbaren Einflusses auf die staatsrechtlichen Verhältnisse i n den Reichsgrundgesetzen anerkannt sind, u n d — Vereine, die als „Bestandteil der Staatsconstitution" anzusehen sind 27 . Die beiden letzteren Formen rechnet er zum Verfassungs21

Oben A n m . 14. Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§1, 119, 215/6; Häberlin I, §119, S. 300, I I , §§215 f., S. 142 f.; Gönner, §275, 284. 23 Pütter, Institutiones 4. Aufl., §219; Fälle, Bd. I I , S.512 A n m . 13; Moser, Teutschen Unterthanen, S. 262, § 1. 24 Nettelbladt, §1316 f.; Scheidemantel, Staatsrecht I, S.249. 25 Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§ 216—220; Häberlin I I , §218, S. 154; Gönner, § 284. 26 Teutschen Unterthanen, S. 262; Moser (a.a.O., S. 261) f ü h r t mehrere „öffentliche Gesellschaften" an, ohne zu sagen, weshalb er sie für „öffentlich" hält. 27 So jeweils ausführlich für die Reichsstände (§§ 140 f.), Graf en vereine (§ 160), Reichskreise (§§ 213 f.), Reichsritterschaft (§ 264). Auch Pütter (Institu22

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus leben und bezeichnet sie deshalb als „öffentlich approbierte Corporationen". Sie sind eigenständige staatsrechtliche Organisationen, haben eigene Rechte und Aufgaben, die sie selbständig und nur unter Aufsicht des Kaisers ausüben.

Doch diese A r t öffentlicher Organisationen existierte für Gönner nur auf der Ebene des Reiches, wo sie sich durch die Auflösung jeglicher effektiver Reichsherrschaft Ende des 18./Anfang des 19. Jahrhunderts leicht verselbständigen konnte. Aber m i t dem Niedergang des Reiches sank auch ihre reale Bedeutung. A u f dem Gebiet der Eimzelstaaten, i m Bereich der Landeshoheit, wäre dagegen bei Gönner kein Platz für solche „Corporationen" gewesen, denn nach Gönner sind Hoheitsfunktionen allein vom Staat auszuüben und unübertragbar 28 , so daß damit eine selbständige Hoheitsverwaltung von „Corporationen" nicht möglich war. b) So gehen i n der Reichsstaatslehre die allgemeinen Befugjniisse des Landesherrn gegenüber den Gesellschaften bis zur Auflösung, dem Ausschluß bzw. Aufnötigen von Mitgliedern, der Verschmelzung m i t anderen Gesellschaften und jeglicher Veränderimg der inneren Struktur 2 9 . Auch die Fähigkeit, „moralische Person" zu sein, beruht auf einer jederzeit frei widerruflichen staatlichen Verleihung 3 0 . Verstärkt wurde diese allgemeine Abhängigkeit der Gesellschaften noch dadurch, daß die Grenzen des Oberaufsichtsrechts sehr unscharf waren. Eine Schranke bildet nur das allgemeine Wohl 3 1 als regulatives Prinzip der vertraglich begründeten Staatsgewalt. Die Dehnbarkeit dieses Begriffes machte ihn aber für eine effektive Begrenzung der Staatsgewalt untauglich. c) Eine gewisse Selbständigkeit der innerstaatlichen Verbände ließ sich nach dem subjektivistischen System nur m i t einem „Gegenrecht" begründen. Denn zwar tradiert Pütter 3 2 die Idee eines vorstaatlichen Freiheitsraums der Individuen, der auch i m Staat n u r partiell beschränkt wird. Aber eine wesentliche Rolle spielte dies naturrechtliche Element nicht. Die einzelnen „Gegenrechte", die als „iura quaesita" ja tiones 6. Aufl., § 74, kurzer Begriff, § 38) u n d Häberlin (I § 74, S. 263) betrachteten die „Collégien" der Reichsstände, die Reichskreise, (Institutiones 6. Aufl,. § 106, Kurzer Begriff, § 43) als „corpora", d. h. Rechtseinheiten, ohne sie jedoch näher zu qualifizieren. 28 § 273. 29 Moser, Landeshoheit i n Ansehung der Unterthanen, S. 153/4; Pütter, Institutiones 4. Aufl., §219; Rechts-Fälle II/2, S. 512 Rdnr. 13. I n der 6. Aufl. der Institutiones w i r d ein Aufsichtsrecht n u r über jene Gesellschaften gew ä h r t , die moralische Personen sind. 50 Häberlin, I I , §218, S. 154; Pütter, Institutiones 6. Aufl., §220; RechtsFälle, a.a.O. 81 Oben A n m . 22. 82 Beyträge T e i l I I , Nr. X X I , § 13, S. 4.

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auf konkreten Rechtstiteln beruhten, ließen sich konstruktiv kaum zu einem allgemeinen Freiheitsstatus verbinden. Für die innerstaatlichen Verbände ziehen die Autoren zudem nur ein einziges Gegenrecht i n Betracht: die „Autonomie", d. h. das Recht des Adels und der Gesellschaften, vor allem der Kommunen, eigene Statuten erlassen zu können 33 . Da sich i n der staatsrechtlichen Wirklichkeit aber das Monopol des modernen Staates über die Rechtsetzung allmählich durchgesetzt hatte, erklären Pütter und Häberlin die Autonomie auch n u r als historisches Relikt einer umfassenderen „Autonomie" früherer Zeiten 34 . Und so soll sich bei ihnen die „Autonomie" auch lediglich auf die Rechtsetzung i m Bereich des Privatrechts beziehen. Dies entsprach auch der allgemeinen Einteilung des Rechts, da der Gegensatz zum Privatrecht nicht das „öffentliche", sondern das Staatsrecht war, welches alle Rechte und Verbindlichkeiten umfaßte, deren Träger der Staat war 3 5 . Somit w a r alles Recht, das nicht dem Staat zugerechnet werden konnte, automatisch Privatrecht. Dem Umfang nach ist die Autonomie 'bei den Autoren ebenfalls schon wesentlich beschränkt: die Gesellschaften und Städte besitzen sie so gut w i e gar nicht mehr, auch steht dem Landesherrn aus Gründen des öffentlichen Wohls die Bestätigung sämtlicher durch Autonomie gesetzter Statuten zu. Schließlich gehen die höherrangigen Landes- und Reichsgesetze, d.h. jede allgemeine Vorschrift des Herrschers, den Statuten vor 3 6 . A l l e i n Gönner sieht einen Widerspruch zwischen staatlichem Hoheitsund Rechtsetzungsmonopol und Autonomie. Soweit Autonomie nur bedeutet, „nach eigenen willkürlichen Gesetzen zu leben" 3 7 , umschreibe sie nur die einem jeden zustehende Selbstbestimmung i n eigenen Sachen38. N u r wenn andere Personen gebunden werden sollen, handele es sich u m Rechtssetzung, die allein dem Staat vorbehalten sei und nur in Ausnahmefällen kraft frei widerruflicher Verleihung und unter ständiger staatlicher Kontrolle von nichtstaatlichen Organisationen ausgeübt werden könne 89 . M i t dieser Argumentation, die allein den Gegen33 Die „Autonomie" richtet sich dabei gegen die Oberaufsicht u n d das Gesetzgebungsrecht des Staates: Pütter, Institutiones 6. Aufl., §§218 f., 224 f.; Kurzer Begriff, § 140; L i t e r a t u r I, S. 40/41; Häberlin I I , §§ 217 f., S. 149 f., § 224, S. 172/3. I n Beyträge T e i l I I , Nr. X X I , § 13, S. 10/11 verbindet Pütter die Autonomie auch m i t der allgemeinen Freiheit der Individuen. 34 Pütter, Institutiones, §218; Literatur, a.a.O.; Häberlin, §§217 f., 149 f. 35 Oben A n m . 18. 36 Pütter, Institutiones 6. Aufl., §226; Kurzer Begriff, §140; zum Gesetzesbegriff, vgl. Böckenförde, S. 55 ff. 37 So Pütter, Kurzer Begriff, § 140.

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§288.

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§ 288 u n d § 273.

4 Bieback

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

satz Staat—Individuen kennt, übersieht Gönner gerade die Eigenart der Verbandsgewalt, die zwar gegenüber dem Staat Selbstbestimmung i n eigenen Sachen, gegenüber den Mitgliedern jedoch Fremdbestimmung sein kann. I m Einzelnen gibt die Rechtsstaatslehre ein klares B i l d von der tatsächlichen Lage der innerstaatlichen Organisationen i n der Zeit des Spätabsolutismus. A l l e i n Moser hat noch die vorabsolutistischen ständischen Verhältnisse Süddeutschlands vor Augen, wenn er den Städten starke Freiheiten zugesteht, die jedoch auch schon weitgehenden Eingriffs- und Bestätigungsrechten des Landesherrn unterliegen 40 . Für Pütter und Häberlin sind die Städte Verwaltungsbezirke des Staates m i t begrenzter Autonomie, die Kirchen bilden nach Gönner Staatsanstalten 41 . I I I . Die Reichsstaatsrechtslehre im 19. Jahrhundert (Klüber)

Einfluß und Tradition der deutschen Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts waren auch i n der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts erheblich. Vor allem Klüber 4 2 setzt diese Schule i n seinem Lehren über die innerstaatlichen Verbände fort, so daß er trotz Übernahme konstitutioneller Theorien noch zusammen m i t der alten Reichsstaatsrechtslehre abgehandelt werden kann. Klüber weist der rationalen, spekulativen Behandlung des Staatsrechts nur subsidiäre Bedeutung zu und bekennt sich zu einer historisch-positiven sowie dogmatisch-historischen Methode 43 . Er geht von einer rein subjektivistischen Auffassung des öffentlichen Rechts aus 44 und legt seiner Staatsrechtslehre als leitendes Prinzip das System der einzelnen Staatshoheitsrechte zu Grunde 45 . Auch entwickelt Klüber ein stark zentralistisches Staatsverständnis, indem er jede Person und Vereinigung ganz der monarchischen Staatsgewalt unterwirft 4 6 . Sein subjektivistisches Rechtssystem führt dazu, 40

V o n der Teutschen Unterthanen 2. Buch, 3. Kap., S. 160 ff., 176 f., 198 ff.; Landeshoheit i n Regierungssachen §52, S. 335; Landeshoheit i n Ansehung der Unterthanen S. 155/6. 41 Pütter, Institutiones 6. Aufl., §187; Häberlin I I , §187, S. 7/8. Z u den Kirchen: Gönner, §§284, 410; Häberlin I I I , §§413 ff., S. 349 f., der ein eigenes Recht i n Religionssachen kennt. Z u den Zünften: Moser, Landeshoheit i n Ansehung der Unterthanen, S. 153f.; Pütter, Institutiones 6. Aufl., §216; Gönner, § 299. 42 Klüber, öffentliches Recht des Teutschen Bundes u n d der Bundesstaaten, 4. Aufl., 1840. 43 § 14, S. 17/18. 44 § 5, S. 7, § 7, S. 10. 45 §§ 98 f., S. 108 f. 48 § 257, S. 364.

§ 3 Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts

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daß er die innerstaatlichen Verbände nur als Objekte oder Träger von Gegenrechten erwähnt. So beruhen nach Klüber die staatlichen Aufsichts- und Eingriffsbefugnisse gegenüber allen innerstaatlichen Verbänden, wie auch den Gemeinden auf dem „Oberaufsichtsrecht" 47 . Gegenüber dem Gesetzgebungsrecht steht den Corporationen eine gewisse, auf den inneren, privaten Bereich beschränkte Autonomie zu 48 . Klüber handelt die Gemeindeverwaltung als Teil der Staatsverwaltung ab 49 . Wenn er das Vermögen der Gemeinden auch nicht direkt dem Fiskus zuschlägt, so betrachtet er es dennoch als „unmittelbares Staatsvermögen", und gibt dem Staat darüber ein so weitreichendes A u f sichtsrecht, daß von einer „Selbstverwaltung" der Gemeinde schwerlich noch die Rede sein kann 5 0 . Zwar bezeichnet Kllüber die „freisinnigen" neueren Gemeindeordnungen als Grundlagen „constitutionellen Staatslebens" 51 , aber dies bleibt ein schwaches Zugeständnis an die neuen Gemeindegesetze und die liberalen, konstitutionellen Forderungen, die ohne Auswirkungen auf das System als Ganzes bleiben, ja sogar darin als ein Fremdkörper erscheinen. I V . Zusammenfassung

Da sich die Reichsstaatsrechtslehre des 18. Jahrhunderts ganz an der staatsrechtlichen Realität orientierte, ist es verständlich, daß bei i h r die Dichotomie zwischen Staatsrecht und Privatrecht noch schroffer als i m Naturrecht war. E i n „öffentliches" Recht, das nicht i m Staatsrecht aufgeht, wurde von dieser Lehre auch nicht einmal den Ansätzen nach entwickelt, wie ja alles „öffentliche" rein staatsbezogen war: vor allem das „öffentliche Wohl" meinte nur den Staat, nicht aber etwa auch die innerstaatlichen Gesellschaften, die das „öffentliche Wohl" vielmehr beeinträchtigen konnten und deshalb der Staatsgewalt ganz besonders unterliegen mußten. Von 'dieser Grundhaltung her verwundert es nacht, daß der Unterschied zwischen „öffentlichen" und „privaten Gesellschaften" keine Rolle spielte.

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4*

§§ 358 ff. § 362, S. 556. 347, S. 543; § 352, S. 547; § 259, S. 367. § 334. § 259, S. 368 A n m . e.

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus 3. Kapitel

§4

Die innerstaatlichen Verbände in der Gesetzgebung des Spätabsolutismus A. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 I . Allgemeine Unterwerfung der Gesellschaften unter das staatliche Recht der Oberaufsicht

I m preußischen A L R wurden Systematik, Begriffe und Inhalte des Naturrechts, vor allem Wolffs und Nettelbadts übernommen 1 . So war ein allgemeiner Teil von den „Gesellschaften überhaupt" den Bestimmungen über die innerstaatliche, ganz „berufsständisch" orientierte Ordnimg 2 vorgeschaltet. „Gesellschaft" war der Gattungsbegriff für alle innerstaatlichen menschlichen Verbindungen (vgl. §§ 13 I I 13, 1 f. I I 6). Alle „Gesellschaften" unterstanden der staatlichen „Oberaufsicht", die, wie es die Definition des A L R vermuten ließ, allein auf die Erhaltung „der allgemeinen Ruhe, Sicherheit und Ordnung" beschränkt zu sein schien (§13 I I 13)3 und nicht etwa auch dem allgemeinen Wohl zu dienen bestimmt war. Bei einigen Gesellschaften war diese Oberaufsicht jedoch ausdrücklich erweitert: §§ 2 und 4 I I 6 banden die Zulässigkeit einer Gesellschaft an ihre Vereinbarkeit m i t dem „allgemeinen Wohl". Diese weite Aufsichtsbefugnis i n §§ 2, 4 I I 6 läßt sich aber nicht als ein Ausnahmefall verstehen. Vielmehr hatte das allgemeine Aufsichtsrecht des § 13 I I 13 — wie jedes andere staatliche Hoheitsrecht auch — gemäß der 1 So ist das Staatsrecht i m I I . T e i l des A L R eingeordnet, der die menschlichen Verbände, die Gesellschaften, behandelt. A l l g . zum naturrechtlichen Einfluß: Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 331 f.; Dilthey, Ges. Schriften Bd. X I I , S. 153 ff.; L. Waldecker, über den Begriff der Korporation des öffentlichen Rechts nach preußischem Recht, 1913, S. 42 ff.; R. Koselleck, Preußen zwischen Reform u n d Revolution, 1967, S. 23 ff. 2 Z u r Wandlung der alten Stände (Adel, Bürger, Bauern) zu Berufsständen vgl. Koselleck, S. 71 ff.; u n d unten 2. Teil, 1. K a p i t e l A I I b . 3 M i t der Geschäftsinstruction v o m 26. 12. 1808 (GS S. 464 f.) wurde die Aufsicht über Gesellschaften den Polizeibehörden übertragen. Gerade auch aus diesem Grunde wurde nach der Kreuzberg-Entscheidung des O V G (OVGE 9, 353 f.) v o m 14. 6. 1882, die das Polizeirecht des A L R allein auf die Wahrung der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung beschränkte, vertreten, auch die Aufsicht über Gesellschaften sei entsprechend beschränkt: Waldecker, S. 65 A n m . 9; E.Hubrich, Begriff u n d Entstehung der moralischen Personen nach dem preußischen Allgemeinen Landrecht u n d ihre wechselvolle Beurteilung durch die preußische Theorie und Praxis, Gruchots Beiträge Bd. 62 (1918), S. 1 ff. (13/14), unklarer ders., Die Rechtsgrundlagen des öffentlichen Korporationswesens i n Preußen, Archiv f ü r Bürg. Recht, Bd. 43 (1917—1919), S . l f f . (59 f.); vgl. auch OVGE 17, 415 f.

§ 4 Die Verbände in der Gesetzgebung des Spätabsolutismus

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grundsätzlichen Bestimmung über den Staatszweck (§ 3 I I 13) die Aufgabe, dem allgemeinen Wohl zu dienen. Hierzu bildeten die §§ 2, 4 I I 6 also nur noch konkrete Beispiele. Diese Interpretation des Aufsichitsrechts w i r d durch die Ansicht von Svarez, einem der Schöpfer des ALR, über den Umfang der Aufsichtsgewalt unterstützt 4 und stimmt m i t der heute herrschenden Ansicht zum Polizeirecht des A L R überein, wonach trotz einer dem § 13 I I 13 entsprechenden engen Formulierung i n § 10 I I 17 das Polizeirecht ebenfalls der Sorge u m das Allgemeinwohl dienen sollte 5 . I I . Das Gesellschaftsrecht des ALR, vor allem die gemeinnützigen Gesellschaften des I I . Teils, 6. Titels

Innerhalb der Gesellschaften differenzierte das A L R nach dem unterschiedlichen Verhältnis zum Staat, d. h. der Bedeutung für das Allgemeinwohl und der Intensität der staatlichen Aufsicht. So unterschied das A L R vorab zwischen Gesellschaften, die nur auf Gewinn ausgerichtet sind, die keine rechtliche Einheit bilden und keine verbandsmäßige Struktur aufweisen (§§ 169 f I 17) und den Gesellschaften des II. Teils, 6. Titels, -die gemeinnützige Zwecke verfolgen und eine innere verbandsmäßige Struktur, z.T. auch juristische Persönlichkeit haben. Die Gesellschaften des I I 6 wiederum unterteilten sich i n drei Gruppen: a) Die „erlaubte Gesellschaft" (§§ 2 ff I I 6), deren Bildung prinzipiell frei war und die sogar schon i m Verhältnis zu den Mitgliedern eine selbständige rechts- und handlungsfähige Verbandseinheit bildete (§§ 13, 14 I I 6). Das A L R hatte diese Gesellschaft organisatorisch weitgehend vom Staat gelöst und ganz dem privaten Bereich zugewiesen, der nur der repressiven Staatsaufsicht unterlag (§§ 13 I I 13; 3, 4 I I 6). b) Eine Sonderform der „erlaubten" war die „privilegierte Gesellschaft" (§§ 22 f I I 6), deren Freiheitsraum einerseits fester garantiert war, da an die Stelle jener weitgehenden Verbotsbefugnis aus § 4 I I 6 A L R die engeren, abschließend aufgezählten Möglichkeiten des Entzuges von Privilegien getreten waren (§§ 67 72 Einl. ALR). Andererseits konnte der Staat m i t der Verleihung des Privilegs den gesamten Status der Gesellschaft nach freiem Belieben bis zur vollen Integration i n die staatliche Verwaltung gestalten. c)) Die rechtlich vom A L R am exaktesten geregelte Gesellschaft war die „Korporation" (§§ 25—202 I I 6), obwohl auch hier -die speziellen 4

G. Kleinheyer, Staat u n d Bürger i m Recht, 1959, S. 134/5. Kleinheyer, S. 114 f. (127); H. Schinkel, Der Staat, 1964, S.315f. (318f.); so schon H. Rosin, Verwaltungs-Archiv Bd. 3 (1895), S.265f., 277 f., 288 f.; ders., Das Polizeiverordnungsrecht i n Preußen, 2. Aufl. 1895, S. 122 f. (124/5). 5

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

Regelungen der königlichen Privilegien« 6 dem A L R vorgingen (§§ 26, 27 I I 6). Allgemein läßt sich die „Korporation" umschreiben als eine zu einem fortdauernden, gemeinnützigen Zweck errichtete Gesellschaft, die durch ausdrückliches Privileg als „Korporation" anerkannt (§ 25 I I 6) und die kraft Gesetzes moralische Person (§ 81 I I 6) war. Die „Korporation" w a r somit i m A L R der einzige und allgemeine Typus einer Organisation, die nach innen wie außen v o l l handlungs- und rechtsfähig war. A u f die allgemeinen Regelungen über die Korporation wurde deshalb 'bei allen besonderen Organisationen verwiesen: bei den Landgemeinden (§ 19 I I 7), Stadtgemeinden (§§ 108, 110, 114 I I 8), Zünften (§ 191 I I 8), den ausdrücklich vom Staat aufgenommenen Kirchengesellschaften (§7 I I I I ) 7 , Stiften, Kirchen und Orden (§940 I I 11), bei den Schulen und Gymnasien (§ 54 I I 12) sowie den Universitäten (§ 67 I I 12). 1. Gegenüber dem Staat waren die „Korporationen" nur i n sehr beschränktem Maße organisatorisch selbständig. Ihre Rechtspersönlichkeit bezog sich ausdrücklich allein auf das Privatrecht (§ 81 I I 6). Über das allgemeine Aufsichtsrecht 'hinaus unterlagen sie weitgehenden staatlichen Eingriffsrechten, die jede wesentliche Tätigkeit staatlich banden 8 . Ganz wie i n der naturrechtlichen Theorie vom Herrschaftsmonopol des Staates war damit jegliche eigenständige Verbandsgewalt vernichtet und i n direkte staatliche Verwaltung überführt. Eine entscheidende M i t w i r k u n g der Korporations-„mitglieder" an der Verwaltung der „Korporation" sowie eine selbständige Willensbildung und Willensrealisierung der Korporationsorgane war nicht möglich. Die Ausübung staatlicher Hoheitsgewalt schien für das Wesen der „Korporation" nicht bedeutsam gewesen zu sein. Die Ausübung dieser Rechte wurde deshalb vom A L R generell nicht geregelt, sondern blieb ganz den speziellen Privilegien und damit der diskretionären Monarβ Die Privilegien haben nach dem A L R den gleichen Rang w i e Gesetze (§ 7 I I 13). Vgl. dazu Hubrich, Arch. f. Bürg. Recht Bd. 43 (1917—19), S. 27 ff. 7 D. h. die Einzelgemeinden, nicht die Kirchen (so auch OVGE 20, 455). Z u r Regelung der Kirchen i m A L R vgl.: P. A. Luxemburger, Die Religionsgesellschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m Freistaate Preussen, 1926, S. 9 ff.; Rosin, öffentliche Genossenschaft, S. 35 ff., Strätz, S. 165 ff. 8 Die Genehmigung des Staates ist notwendig: für die gesamte Vermögensv e r w a l t u n g (§63 f. Einführung u n d Erhöhung der Mitgliedsbeiträge, §83 Grundstücksgeschäfte, §§85, 97 Schuldenaufnahme u n d -tilgung, sowie gem. §§111, 112 allg. Vermögenskontrolle) für die Änderung der Verfassung (§30), Errichtung neuer „Anlagen" (§ 66), für die gewählten Beamten (§ 160), wobei der Staat die Organwalter auch selbst einsetzen w i e absetzen k a n n (§§ 165, 172 f., 176, 186, 188); die Korporation k a n n n u r v o m Staat aufgelöst (§§180, 189 f.), i h r können zwangsweise neue Mitglieder zugeführt werden (§ 187), w i e der Ausschluß v o n Mitgliedern der Genehmigung bedarf (§ 44), auch übt n u r der Staat die Disziplinargewalt über die Mitglieder (§45) w i e die Beamten (§ 172) aus.

§ 4 Die Verbände in der Gesetzgebung des S p ä t a b s o l u t i s m u s 5 5 chengewalt überlassen. Wo einer besonderen „Korporation" Hoheitsgewalt übertragen worden war (Ortspolizei und örtliche Gerichtsbarkeit an die Stadtgemeinde §§ 128, 132 I I 8) wurde ihre Ausübung total vom Staat beherrscht 9 ). Die „Korporationen" waren deshalb seine selbständigen Träger „öffentlicher" oder „privater" Verwaltung. Sie können nach neuerem Sprachgebrauch gut als „Staatsanstalten" bezeichnet werden 10 . 2. H u b r i c h 1 1 vertrat, daß das A L R neben einem „öffentlichen Recht" i m engeren Sinne (das auf den Staat bezogen ist) auch eines i m weiteren Sinne (das alle überfamiliären Rechtsbereiche umfaßt) kenne; dem entsprechend gebe es auch schon i m A L R eine „Körperschaft des öffentlichen Rechts" i. w . S. ( = alle Nichterwerbsgesellschaften des § 1 f. I I 6) u n d eine i. e. S. (bestimmte Korporationen). Das macht eine K l ä r u n g des Begriffes „öffentlich", w i e i h n das A L R gebraucht, nötig 1 2 . E i n m a l bezeichnete das A L R , w i e vor i h m schon Nettelbladt, den überindividuellen Bereich als „öffentlich", d. h. das, was allgemein zugänglich ist bzw. sich auf mehrere Personen bezieht (Publikum). Dann aber k e n n zeichnete „öffentlich" den staatlichen Herrschafts- u n d Verwaltungsapparat, wie dies vor allem schon Boehmer u n d Scheidemantel vertraten. Schließlich w a r „öffentlich" A t t r i b u t f ü r den Staat als umfassendes Gemeinwesen, das Staatsbürger u n d Staatsapparat als höhere Einheit umschloß. Durch ihre eindeutige Integration i n den staatlichen Verwaltungsapparat können die „Korporationen" n u r dem „öffentlichen" Bereich i n jenem zweiten, rein staatlichen Sinne zugerechnet werden. Das w a r deshalb auch gemeint, w e n n das A L R die „Korporationen" als „öffentliche Gesellschaften" (§§ 180, 192 I I 6) u n d gar als „öffentliche Korporationen" (§§ 169 I 14, 19 I I 7) bezeichnete. Der Versuch Hubrichs, innerhalb der Korporation noch wieder zu trennen zwischen solchen, die m i t allen anderen Gesellschaften zu denen des „öffentlichen Rechts i. w . S." zählen, u n d jenen, die w i r k l i c h .„öffentlich-rechtliche i. e. S." sind, zerstört die eindeutige, einheitliche Umschreibung, die das A L R der „Korporation" als allgemeinem I n s t i t u t gab. Zudem soll nach Hubrich das wesentlichste M e r k m a l der „eigentlich öffentlich-rechtlichen" K ö r p e r schaften des A L R sein, daß n u r sie „mittelbare Staatsbeamte" hätten 1 3 . Dazu 9 Vgl. § 115 ff. I I 8, bes. Ausübung n u r i m A u f t r a g des Staates und unter genauer Rechenschaftspflicht gegenüber dem Staat (§§ 119—137, 148, 166—175), Genehmigung aller Magistratsbeschlüsse (§§ 115—118, 138—158), die städtischen Organe werden n u r m i t Z u s t i m m u n g des Staates besetzt (§ 118 ff.). 1ϋ Waldecker, S. 65/6; i h m folgt die gesamte L i t e r a t u r vgl. Rosin, S. 30 f.; Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft, S. 22; H. Weber, S. 47. 11 Gruchots Beiträge Bd. 62, S. 19 ff.; Archiv f. Bürg. Recht Bd. 33 (1909), S. 22 ff. u n d Bd. 43 (1917—19), S. 19 ff., 66 f. I h m folgt: E. Busch, Die Entwickel u n g des Selbstverwaltungsbegriffes i m deutschen Verwaltungsrecht, 1919, S. 15 f. 12 Dazu i m Einzelnen: Hubrich, Arch. f. Bürg. Recht Bd. 43, S. 19 ff.; W. Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, S. 33 f., beide m. w. N. 13 So unter Verweis auf §§ 69 I I 10, 365 I I 10, die die mittelbaren Staatsbeamten „gewisser" (!) Korporationen erwähnen, indem er nachweist (Gruchot 62, S. 56 ff.), daß die Korporationen m i t mittelbaren Staatsbeamten eine gewisse Sonderbehandlung durch die Staatsbehörden erfahren hatten. Hubrich orientiert sich hier ganz offensichtlich an der Rechtssprechung des

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

ist v o r allem zu bemerken, daß § 172 I I 6 i n der so wichtigen Frage der Disziplinargewalt f ü r alle „Korporationen" eine einheitliche Regelung, nämlich einen Verweis auf das allgemeine staatliche Beamtenrecht enthält. Zudem w ü r d e es eine Mißachtung der v i e l umfassenderen Systematik des A L R bedeuten, w o l l t e m a n es bei sog. öffentlichen Korporationen i. e. S. allein auf das M e r k m a l der „mittelbaren Staatsbeamten" abstellen. Hubrichs Meinung erweist sich damit als Versuch, die erst v i e l später entstandene kategoriale Scheidung v o n „öffentlichem Recht" u n d „Privatrecht" sowie den Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" schon i n das A L R hineinzulesen 1 4 . Gerade i n seiner Abstufung von „erlaubter Gesellschaft", „privilegierter Gesellschaft" u n d „Korporation" hatte das A L R einen fließenden Übergang v o m privaten zum staatlich-öffentlichen Bereich geschaffen, der durch die monarchischen Privilegien so nuancenreich w i e n u r möglich ausgestaltet werden konnte. d) N e b e n d e r K o r p o r a t i o n s p i e l t e d e r B e g r i f f d e r „ m o r a l i s c h e n P e r s o n " i m A L R k e i n e besondere Rolle. W i e schon i n d e r N a t u r r e c h t s l e h r e so e r h i e l t e r auch i m A L R d i e r e i n rechtstechindsche B e d e u t u n g , die v o m Staat beliebig verleihbare Rechtsfähigkeit z u umschreiben15. Soweit die j u r i s t i s c h e P e r s o n jedoch a u f eine „ G e s e l l s c h a f t " bezogen w a r , w a r sie d i r e k t m i t d e r „ K o r p o r a t i o n " (§ 81 I I 6) oder — ü b e r e i n P r i v i l e g — der „ p r i v i l e g i e r t e n Gesellschaft" v e r b u n d e n . G a r e i n e „ j u r i s t i s c h e Person des ö f f e n t l i c h e n Rechts" als a l l g e m e i n e n T y p u s k a n n t e das A L R n i c h t 1 6 . I I I . Zusammenfassung: Die Bedeutung des A L R für die Fortentwicklung des Rechts der innerstaatlichen Verbände H e r v o r z u h e b e n b l e i b t also, daß das A L R eine d i f f e r e n z i e r t e S k a l a verschiedener „ G e s e l l s c h a f t e n " k a n n t e u n d a l l e i n d e s h a l b schon d i e j a r e i n t h e o r e t i s c h - a b s t r a k t e , systematische S c h e i d u n g v o n ö f f e n t l i c h e n " u n d „ p r i v a t e n ' " Gesellschaften, w i e sie das N a t u r r e c h t h e r a u s g e b i l d e t hatte, nicht übernahm. preuß. OVG, das aus ganz anderen Gründen die Erörterung des Begriffs der Körperschaft des öffentlichen Rechts i n neuerem Sinne m i t dem Status des mittelbaren Beamten verband (s. unten §19 A n m . 110) u n d das ausdrücklich betonte, daß nicht alle Körperschaften des öffentlichen Rechts auch mittelbare Staatsbeamten hätten (OVGE 20, 38 f., 40). 14 Ablehnend zu Hubrich auch: Waldecker, S. 76 f.; O. v. Gierke, Die Genossenschaftstheorie u n d die Deutsche Rechtssprechung, 1887, S. 159/60; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht Bd. I I , 2. Auflage 1917, S. 583/4, A n m . 13. 15 So sind auch der „Fiscus" (§§ 115, 123 I I 18), Familienstiftung u n d F a m i lienfldeikomiß (§§ 29, 31, 62 I I 4), öffentliche Versorgungsanstalten (§ 42 I I 19) moralische Personen. 1β A . A . Hubrich, Gruchot Bd. 62, S. 10, 20; Archiv f. Bürg. Recht Bd.43, S. 17 f., 31, der daraus, daß die „moralische Person" i m A L R auch Träger gewisser „öffentlicher" Rechte war, auf eine „juristische Person des öffentlichen Rechts" schließen w i l l . A b e r es ist nicht außergewöhnlich, daß eine private Rechtsperson, w i e das I n d i v i d u u m , Träger v o n öffentlichen Rechten ist, dennoch aber grundsätzlich „juristische Person des Privatrechts" bleibt — w e n n m a n überhaupt, w i e Hubrich, auf der Ebene spätere Rechtsbegriffe diskutieren w i l l .

§ 4 Die Verbände in der Gesetzgebung des Spätabsolutismus

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Auch ging das A L R über die traditionellen Auffassungen von der Stellung der „Gesellschaften" hinaus, indem es i m Anschluß an Nettelbladt und i n voller Durchsetzung seiner eigenen rechtsstaatlichen Tendenz 17 die „erlaubte" und die „privilegierte Gesellschaft" weitgehend aus der staatlichen Bevormundung herausgelöst und selbst die Eingliederung der „Korporation" i n den Staat rechtlich präzisiert hatte. Allerdings war auch schon i m A L R die Auflösung der einheitlichen Ordnung des Korporationswesens angelegt: einerseits wurde die j u r i stische Persönlichkeit bei Verbänden an das Institut der „Korporation" gebunden, andrerseits waren rein erwerbswirtschaftliche Unternehmen aus dem Korporationswesen und den Gesellschaften des I I 6 herausgenommen worden. Diese Diskrepanz mußte bei zunehmender Industrialisierung notwendig zur Auflösung der Ordnung des A L R führen. B. Die Gesetzgebung in Süddeutschland Daß das A L R m i t seiner Regelung der Gesellschaften nicht alleine dastand, zeigte die Gesetzgebung der Staatsreformen i m Süddeutschland der napoleonischen Zeit. I n Baden 18 wurde 1807 m i t der „ewigen Gesellschaft" ein allgemeiner Typus des rechtsfähigen Verbandes geschaffen, dessen Zweck zugleich Staatszweck ist und der voll i n den Staat integriert war 1 *; das gleiche galt von der Gemeinde 20 , den Kirchen und Zünften 2 1 . I n Bayern waren die Gemeinden vermögensfähige Verwaltungsorganisationen des Staates und trugen die Bezeichnung „öffentliche Korporationen" 2 2 . Die Kirchen 2 3 hatten den gleichen Status, der bei 17 Hierzu vor allem: Dilthey a.a.O., Koselleck, S. 30/31; H. Conrad, Die geistigen Grundlagen des Allgemeinen Landrechts für die preußischen Staaten v o n 1794, 1958, S. 41f. 18 2. Constitutionsedikt „die Verfassung der Gemeinheiten, Körperschaften und Staats-Anstalten betreffend" v o m 1. 8.1807, RegBl. 5. Jahrg. 1807, S. 326 ff. 19 a.a.O., Nr. 9. Vgl. hierzu: J. v. Bargen, Körperschaft, Anstalt u n d Stiftung i m Rechtssystem des Großherzogtums Baden 1971, S. 25 f.; A.-W. Blase, Die Einführung konstitutionell-kommunaler Selbstverwaltung i m Großherzogtum Baden, 1938, S. 30 ff. Z u den Reformmaßnahmen allg. auch Knemeyer, S. 21 f., 177 ff., 327 ff. 20 2. Constitutionsedikt Nr. l a , 2 f, w o die Gemeinde zwar v o m Staat getrenntes Eigentum u n d eigene Hoheitsverwaltung hat, aber einer totalen Aufsicht u n d Eingriffsbefugnis des Staates unterliegt. Vgl. v. Bargen, Blase a.a.O. 21 υ. Bargen, S. 39 f., 21 f. 22 Gem.edikt v. 17. 5./28.7./24. 9.1808 (RegBl. S.2405, 2789, Z i t a t §§7, 10). Sie stehen gem. § 8 „unter der beständigen Curatel des Staates". Vgl. hierzu: Brìll, S. 76 ff.; Endrös, S. 66 f.; H. Clément, Das bayerische Gemeindeedikt v o m 17. M a i 1808, Diss. Freiburg 1934, S. 14 ff. 23 Religionsedikt v o m 24.3.1809 (Reg.Bl. Sp. 897 f.) vor allem §§ 32 f. (Eigenschaft einer öffentlichen Korporation), 55 f. (staatliche Eingriffsrechte bei n u r prinzipiell garantierter innerer Religionsfreiheit) ; vgl. Endrös, S. 61 f.,

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Innerstaatliche Verbände und Staatslehre im Spätabsolutismus

ihnen durch ihre Stellung als Teil des Staatsapparates und zusätzlich durch einige sich daraus ergebende Privilegien, sog. Rechte einer öffentlichen Korporation gekennzeichnet war. Zu diesen Privilegien gehörten Beamtensteilung ihrer Religionsdiener, staatlicher Schutz von Eigentum und Gebäuden, Recht zur Abhaltung eines öffentlichen Gottesdienstes. So wurde der Begriff „öffentliche Korporation" nur i n Bayern entwickelt und zwar nur i n Verbindung m i t konkreten Rechtsinstituten und nicht als allgemeine Kategorie. Er bezeichnete, wie schon vor i h m der Großteil der Naturrechtslehre und das ALR, die völlige Einordnung einer rechtsfähigen Organisati ori' i n den staatlichen Verwaltungsapparat.

der auch hier wieder die Kirchengesetzgebung zum maßgeblichen Faktor der B i l d u n g des Begriffs „öffentliche Korporation" erklärt, obwohl das Gemeindeedikt zeitlich vorhergeht u n d der Einfluß des allgemeinen Korporationsrechtes des A L R v o n Endrös betont w i r d .

Zweiter

Teil

Staat und innerstaatliche, öffentliche Verbände i m Vormärz und in der frühen konstitutionellen Staatslehre 1. K a p i t e l

Das politische System des Konstitutionaliemus und die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände im Vormärz § 5

A . D i e T r e n n u n g v o n Staat u n d Gesellschaft I. Staat und Gesellschaft als Strukturelemente einer Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts

a) Das A u s e i n a n d e r t r e t e n v o n S t a a t u n d Gesellschaft i s t i n d e r h i s t o rischen F o r s c h u n g 1 als g r u n d l e g e n d e s S t r u k t u r e l e m e n t d e r Geschichte des 19. J a h r h u n d e r t s a n e r k a n n t w o r d e n u n d d i e n t auch d e r öffentlichr e c h t l i c h e n u n d verfassungsgeschichtlichen L i t e r a t u r als O r i e n t i e r u n g s p u n k t z u r D e u t u n g d e r p o l i t i s c h e n I n s t i t u t i o n e n u n d d e r staatsrechtl i c h e n L i t e r a t u r des 19. J a h r h u n d e r t s 2 . W i e o b e n schon d a r g e s t e l l t , h a t t e sich spätestens i n d e r Z e i t d e r napoleonischen H e r r s c h a f t auch i n Deutschland der „moderne Staat" v o l l entfaltet u n d die F o r m e n stän1 E. Angermann, Das „Auseinandertreten von Staat u n d Gesellschaft" i m Denken des 18. Jahrhunderts, ZfP, 1963, S. 89 f., m. w. N. ; W. Conze, Das Spannungsfeld von Staat u n d Gesellschaft, i n : Staat u n d Gesellschaft i m deutschen Vormärz, 1962, S. 207 ff.; R. Kosellek, Staat u n d Gesellschaft i n Preußen, ebda, S. 79 ff.; ders., Preußen zwischen Reform u n d Revolution, 1967, S. 23 f., 52 f.; Habermas, S t r u k t u r w a n d e l . . . , S. 28 ff., 86 f.; E. W. Böckenförde, L. v. St£in als Theoretiker der Bewegung von Staat u n d Gesellschaft, i n : Festschrift f ü r O. Brunner, 1963, S. 248 f., 254 f. m . w . N. Gegen eine zu starke Stilisierung dieses Gegensatzes wendet sich vor allem P. Häberle, ZfP, 1969, S. 273 ff. (281 f.). Z u r gesamten historischen u n d aktuellen D i m e n sion dieser Unterscheidung, E. W. Böckenförde, Die Bedeutung der U n t e r scheidung von Staat u n d Gesellschaft, i n : Festschrift f ü r W. Hefermehl, m i t Hinweisen auf die ersten Analysen dieser Entwicklung durch K . M a r x u n d L. v. Stein; G. Schulz, Die Entstehung der bürgerlichen Gesellschaft, Festschrift für Hans Rosenberg, 1970, S. 3 ff. 2 E. Forsthoff, Verf.gesch. S.72f.; Huber, Bd. I, S.97f.; Bd. I I , S.309f.; H. Krüger, Allgemeine Staatslehre 2. Aufl., S. 341 ff., 526 ff.; Zippelius, A l l g e meine Staatslehre 2. Aufl., S. 138; Heller, Staatslehre, S. 109 ff.; u n d bes. H. Ehmke, Staat u n d Gesellschaft als verfassungstheoretisches Problem, i n : Festgabe für R. Smend, 1962, S. 23 ff.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

discher Herrschaft i m wesentlichen beseitigt 3 . Dem Staat t r i t t die Masse der Bürger gegenüber, die alle gleichermaßen Untertanen der Staatsgewalt sind und die dadurch gegenüber dem Staat wie auch durch die Ordnung des bürgerlichen Rechts zumindest untereinander rechtlich gleichgestellt sind. Sie bilden für sich eine besondere prinzipiell herrschaftsfreie Sphäre, die von dem Bewußtsein der persönlichen Freiheit des Einzelnen und der Gleichheit aller sowie dem freien wirtschaftlichen und geistigen Verkehr und der offenen Konkurrenz zwischen den Individuen getragen ist. b) Nach ganz überwiegender Meinung entstanden die Institution und der Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" gerade aus diesem als offenem Antagonismus verstandenen Gegensatz von Staat und Gesellschaft. Dabei werden die klassischen Typen der „Körperschaft des öffentlichen Rechts", die Gemeinden u n d Kirchen, jenem staatsfreien Bereich der Gesellschaft zugerechnet u n d als Bastionen bürgerlicher Freiheit gegenüber dem Staat verstanden 4 . Dem entspricht es, wenn viele Autoren die sich i m 19. Jahrhundert parallel zu den Körperschaften des öffentlichen Rechts entwickelnde Selbstverwaltung als Teil der „Gesellschaft" auffassen, m i t dem das Bürgertum versuchte, „ i n den monarchischen Obrigkeitsstaat eine Bresche zu schlagen" (W. Weber) 5 . 3 Daß dabei Reste der feudalen Herrschaft vor allem i n Preußen erhalten blieben, indem der grundbesitzende A d e l auf dem L a n d weiterhin eigene Herrschaftsgewalt u n d besondere Vorrechte ausübte (patrimoniale Gerichtsbarkeit bis 1848/9, Grundsteuerbefreiung bis 1861, V e r w a l t u n g ländlicher Gemeinden bis 1891, Kirchenpatronat bis 1918, Rittergut als selbständiger K o m m u n a l - u n d Ortspolizeibezirk bis 1927) hat die Entwicklung der modernen V e r w a l t u n g u n d der gesellschaftlichen Verbände auf dem Lande lange unmöglich gemacht. Vgl. Heffter, S. 132 f.; H. Rosenberg, Die Pseudodemokratisierung der Rittergutsbesitzerklassen, i n : Wehler (Hrsg.), Moderne deutsche Sozialgeschichte S. 2931; Koselleck, S.71f., 134 f., 305 f., 448 ff. Für Baden gilt ähnliches, vgl. Gall, Der Liberalismus . . . , S. 25 f. 4 Als erster w o h l E. Forsthoff, Die öffentliche Körperschaft i m Bundesstaat, 1931, S. 7 f., 18 f., ders., Lehrbuch, 9. Aufl., S. 452/3. I h m folgend: Werner Weber, A r t i k e l : Körperschaften des öffentlichen Rechts, HdSW Bd. V I , S. 40; J. Mielke, Die Abgrenzung der juristischen Person des öffentlichen Rechts von der juristischen Person des Privatrechts, Diss. 1965, S. 33 ff.; ff. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes, 1966, S. 47/48; H. Jecht, Die öffentliche Anstalt, 1963, S. 23; ff. Ebersbach, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, 1961, S. 12 f.; U. K . Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, 1969, S. 128/9. A l l g . f ü r die juristische Person des öffentlichen Rechts: Mielke, a.a.O., S. 25 ff.; A. Köttgen, Die rechtsfähige Verwaltungseinheit, 1939, S. 6 ff., ders., Die Gemeinde u n d der Bundesgesetzgeber, 1957, S. 13ff.; differenzierter: E. Becker, H d b d k W P r Bd. I, 1956, S. 83 f. 5 C. Schmitt, Der H ü t e r der Verfassimg, 1931, S. 73 (75); H. H. Dehmel, Übertragener Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten u n d Pflichtaufgaben nach Weisungen, 1970, S. 16 ff. m. w. N.; G. C. v. Unruh, Spannungen zwischen Staat u n d Selbstverwaltung i m Bürgerlichen u n d Sozialen Rechtsstaat, Der Staat 1965, S. 442 f.; R. Scholz, Das Wesen u n d die E n t w i c k l u n g der gemeind-

§ 5 Die Trennung von Staat und Gesellschaft

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1. Diese Meinungen halten einer genaueren Prüfung nicht stand. Z u m einen war ein Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" schon i m Naturrecht relativ präzise entwickelt und wurde von dort auch i n Gesetze des Absolutismus u n d i m Vormärz von einigen Rechtswissenschaftlern übernommen (vgl. unten 2. Kapitel, Β, I a und b, 3. Kapitel, G, VII). I n diesen Lehren w i r d der Begriff allerdin'gs i n einem spezifischen Sinn gebraucht, nämlich zunächst, u m die v o l l i n den Staat integrierten, rechtlich aber z. T. verselbständigten Organisationen (Naturrecht), später, u m die privatrechtliche Rechtsfähigkeit solcher Organisationen zu umschreiben. Hier bestimmt die einseitige Zuordnung zum Staat den Begriff und 'die i h m entsprechende Institution. Auch verweist seine Herkunft den Begriff i n eine Zeit, die noch wesentlich von der feudalen Ordnung und dann vom absolutistischen Staat geprägt ist, die also schon den Gegensatz Staat-Individuum kennt, i n der es aber noch nicht zur Herausbildung der bürgerlichen Gesellschaft gekommen war. Für die Zeit des deutschen Vormärzes geht es also darum, nicht die Entstehung, sondern den Wandel von Inhalt und Gegenstand des Begriffs der öffentlichen Körperschaft zu analysieren. 2. Zum anderen aber muß das Verhältnis von Staat und Gesellschaft i m deutschen Vormärz und die Stellung der innerstaatlichen Verbände zwischen diesen beiden Polen näher untersucht werden. Dabei kann man nicht abstrakt von dem Begriff einer „Gesellschaft" ausgehen, sondern es muß nach der konkreten Erscheinung von Staat und Gesellschaft i m Deutschland des Vormärzes gefragt werden. N u r so kann vermieden werden, daß sich hinter diesem Begriff der „Gesellschaft" die sozialen und politischen Verhältnisse ganz anderer Länder, etwa die der frühindustriellen westlichen, verbergen, die dann als Erklärungsmodell auf den deutschen Vormärz übertragen und sogar als dessen Realität ausgegeben werden. Zudem hat gerade C. Schmitt den Gegensatz von Staat und Gesellschaft i m 19. Jahrhundert zur Grundlage seiner Analyse der politischen Institutionen des bürgerlichen Liberalismus gemacht und aus der Identität von Staat u n d Gesellschaft i m „totalen Staat" des 20. Jahrhundert den Verfall und die Sinnlosigkeit der Institutionen der bürgerlichen Demokratie gefolgert 6 . Hier w i r d deutlich, daß diese Auffassung von liehen öffentlichen Einrichtungen, 1967, S. 39 ff. A. Röttgen, A r t . Selbstverwaltung, HdbdSW Bd. I X , S. 220 ff.; J. Salzwedel, Staatsaufsicht i n V e r w a l t u n g u n d Wirtschaft, W d S t R L 22 (1965), S. 227 ff. Differenzierter auf Grund eingehender Quellenstudien F. Voigt, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff u n d juristische Erscheinung, 1938, S. 127 ff. bes. S. 137 f. β V o r allem i n : Der H ü t e r der Verfassung, 1931, S. 73 ff. (zum Parlamentarismus). I h m folgt (in der Analyse des Rechts- u n d Verfassungsstaates): E. Forsthoff, Z u r heutigen Situation einer Verfassungslehre, i n : Festgabe f ü r C. Schmitt, Bd. I 1958, S. 194 f.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Staat u n d Gesellschaft leicht ideologische Züge annehmen muß, wenn nicht versucht wird, die Realität dieses Gegensatzes sowohl i n der Vergangenheit wie auch in der Gegenwart klar herauszuarbeiten 7 . Schließlich aber bleibt eine rein abstrakte Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft inhaltsleer, wenn sie nicht nach der gemeinsamen Grundlage beider Erscheinungen fragt und wenn sie vor allem nicht die Tatsache berücksichtigt, daß „Trennung i m Sinne funktionaler Differenzierung eine wechselseitige Abhängigkeit des 'Getrennten zur Folge hat, daß also Trennung und Abhängigkeit sich nicht gegeneinander aufheben sondern miteinander wachsen" 8 . I I . Die Form des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft im Vormärz

Dabei zeigt sich, daß Staat und Gesellschaft i m Vormärz einander nicht antagonistisch gegenüberstanden, wie es diese Meinungen voraussetzen·, sondern sich i n vielfältiger Weise miteinander verschränkten und aufeinander bezogen. a) Ein antagonistisches Verhältnis setzt voraus, daß es einen selbständigen Träger der modernen Gesellschaft igab, nämlich ein w i r t schaftlich und politisch starkes Bürgertum, das sich vom monarchischen Staat befreit hat und versucht, i h m gegenüber seine Interessen durchzusetzen und i n i h m die politische Macht zu erringen. Auch der Absolutismus hatte i n Deutschland die territoriale Zersplitterung u n d geringe Erschließung des Landes nicht beseitigt sowie die schwache Industrialisierung des Manufakturwesens nichit hinreichend fortentwickelt, so daß bis w e i t i n die erste Hälfte des 19. Jahrhunderts hinein kein politisch und wirtschaftlich emanzipiertes und selbstbewußtes Bürgert u m entstehen konnte. Diese „Unterentwicklung" des deutschen Bürgertums und der bürgerlichen Gesellschaft ist von den verschiedenen theoretischen Standpunkten aus analysiert u n d stark gegenüber den anderen westeuropäischen Entwicklungen hervorgehoben worden 9 . 7 So versucht C. Schmitt „Wesensbegriffe" zu entwickeln, die nicht historisch i n d u k t i v gewonnen, sondern geisteswissenschaftlich „geschaut" sind. Darauf zielt die K r i t i k E. Kaufmanns (Ges. Schriften, I I I S. 377): C. Schmitt gehe nach dem spiritualistischen geschichtsphilosophischen Schema der V e r fallstheorie v o r : „danach w i r d durch geschickte Retouchen das B i l d eines vergangenen klassischen ,goldenen Zeitalters 4 gezeichnet u n d dieses B i l d m i t dem wiederum nach geschickten Retouchen gezeichneten Bilde eines gegenwärtigen Zeitalters .vollendeter Sündhaftigkeit 1 konfrontiert". Z u C. Schmitt vgl. auch H. Ridder, Neue politische L i t e r a t u r 1967, S. 1 f.; K . Sontheimer, Antidemokratisches Denken i n der Weimarer Republik, 1968, S. 78 ff.; ff. Hofmann, L e g i t i m i t ä t gegen Legalität, 1964, passim bes. S. 85 f. s So von der Systemtheorie aus: N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 29, speziell zur Lehre v o m Gegensatz von Staat u n d Gesellschaft. 9 Vgl. F. Engels-K. Marx, Deutsche Ideologie, Marx-Engels Werke Bd. 3, 1969, S. 176 ff. (178/9); G. Lukäcs, Die Zerstörung der Vernunft, 1962, S. 37 f.; J. Habermas, Strukturwandel der Öffentlichkeit, 4. Aufl. 1969, S. 83 f., 91;

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Innerhalb der Gesellschaft war Träger liberaler Ideen und moderner Reformen eine bürgerliche Schicht, die gerade nicht durch wirtschaftliche Macht und Verflechtung m i t wirtschaftlichen Interessen gekennzeichnet war, die sich vielmehr am besten m i t dem Begriff „Honoratioren" kennzeichnen läßt: auf der Grundlage eines kleinen Eigentums, der Tätigkeit i n einem selbständigen Beruf oder der Beamtenstellung waren sie wirtschaftlich und persönlich unabhängig. I h r gemeinsames Bewußtsein bestand i n gleicher Bildung und kulturellen Wertvorstellungen. Sie bildeten keine durch die gleiche materielle Lage geeinte gesellschaftliche Klasse, sondern eher einen Stand, i n der Form eines „Bildungsstandes" 10 . Vor allem aber überwog i n dieser bürgerlichen Schicht selbst ein Element des „modernen Staates", das gebildete Beamtentum, das gerade i m Vormärz die politische und soziale Bewegung des deutschen Bürgertums wesentlich beeinflußt hat 1 1 . Diese bürgerliche Schicht orientiert sich nicht an wirtschaftlichen Interessen und der Erringung politischer Macht zu ihrer Durchsetzung — ein wirtschaftlicher Liberalismus fehlte i n der bürgerlichen Bewegung des Vormärzes weitgehend 12 . Vielmehr fühlte sie sich dem Allgemeinen, einer objektiven Wertordnung verpflichtet, die es nicht gegen, sondern m i t und i n dem Staat zu verwirklichen galt. So erstrebte sie als politisches Ziel nicht Alleinherrschaft über den Staat, sondern n u r Mitregierung, Teilhabe, die die Herrschaft des Monarchen und der Bürokratie zwar in einer Verfassimg einschränkte aber nicht aufhob 13 — dies w i r d an H. Holborn, Bd. I I , S. 3 f.; H. Böhme, Prolegomena zu einer Sozial- u n d Wirtschaftsgeschichte Deutschlands i m 19. u n d 20. Jahrhundert, 3. Aufl. 1969, S. 9 fï.; L. Gall, B e n j a m i n Constant, 1963, S. 307/8; Heffter, S. 163/4, 168; E. Kaufmann, Die Konservative Partei, Ges. Schriften Bd. I I I , S. 143/4. Vgl. neuerdings zusammenfassend: H. Hoffmann u n d I. Mittenzwei, Z f G 1974, S. 190 ff. sowie C. Kiessmann, H Z Bd. 218 (1974), S. 283 ff., 298 f. 10 Siehe A n m . 1, u n d bes. Ehmke, S. 38/39; L. Gall, Der Liberalismus als regierende Partei, 1968, S. 29 f.; v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, Diss. 1952, S. 330 ff.; L. Lütge, Deutsche Sozial- und Wirtschaftsgeschichte, 3. Aufl. 1966, S.472f. 11 Heffter, S. 168 ff.; W. Fischer, Staat u n d Gesellschaft Badens i m V o r märz, i n : Staat u n d Gesellschaft i m deutschen Vormärz, 1962, S. 143 f., 146 f.; W. Zorn, Gesellschaft u n d Staat i m Bayern des Vormärz, ebd. S. 129, 133/34; W. Conze, ebd. S.228; L. Gall, Der L i b e r a l i s m u s . . . S.31/32; H. Brandt, Landständische Repräsentation i m deutschen Vormärz, 1968, S. 160 ff.; v. Oertzen, S. 330 f. Aufschlußreich ist die Aufstellung über den sozialen Status der Abgeordneten der Frankfurter Nationalversammlung, unter denen die Beamten gut 3/4, die Handel- u n d Gewerbetreibenden u n d die L a n d w i r t e n u r 1/8 stellen (vgl. Th. S. Hamerow, Die Wahlen zum Frankfurter Parlament, i n : Moderne Deutsche Verfassungsgeschichte, 1972, S. 215 f.; Huber, Bd. I I , S. 610 f.). Ähnliches gilt f ü r die badische K a m m e r v o n 1819, dazu Gall, a.a.O., S. 32/33. 12 Conze, S. 242; u n d unten A n m . 26. 13 Heffter, Brandt, Conze, ν . Oertzen (Anm. 11). W. Bußmann, Z u r Geschichte des deutschen Liberalismus, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 85 ff. (87 f.), und unten A n m . 41. Selbst dem radikalen Liberalismus der

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Hand der Staatsrechtsliteratur des Vormärzes näher aufgezeigt werden (s. unten 2. Kap., Β I b). Aber nicht nur 'die „Unvollkommenheit der bürgerlichen Klassenbildung" 1 4 , die eigene Schwäche und die Verbindung zum Milieu und zur Ideenwelt des Beamtentums und des Honoratiorentums haben das Bürgertum zur Anerkennung der bestehenden Staatlichkeit u n d zur Kooperation m i t ihr veranlaßt. Vielmehr hatte sich das Beamtentum selbst institutionell gewandelt und neue Funktionen innerhalb des Staates übernommen. b) Hatte sich die Aufklärung i n Deutschland gerade i n der Form des aufgeklärten Absolutismus durchgesetzt, so fand der Staatsapparat von sich aus den Weg zu Reformen seiner selbst und der Gesellschaft. 1. M i t der Reform der Verwaltung u n d des Beamtentums i n Preußen seit der Mitte des 18. Jahrhunderts konnte jeder wohlhabende u n d gebildete Bürger innerhalb des Beamtencorps aufsteigen u n d eine gesicherte Stellung erlangen, die i h m gleichsam als Kompensation für gesellschaftliche und staatsbürgerliche Ohnmacht Teilhabe an der staatlichen bürokratischen Herrschaft ermöglichte, die schon relativ unabhängig vom Monarchen w a r und sich zeitweise sogar gegen den Adel behauptete 15 . So konnte das Bürgertum nur innerhalb oder zusammen m i t dieser staatlichen Bürokratie die Machtstrebungen des Adels zurückdrängen und die letzten Reste der feudalen Ordnung beseitigen, um an ihrer Stelle die Prinzipien bürgerlicher Freiheit u n d Gleichheit zu verwirklichen 1 ®. „Königsberger Zeitung" kreideten einige Linkshegelianer an, noch staatstreu zu sein u n d zu stark f ü r das konstitutionelle System einzutreten, vgl. G. Mayer, Die Anfänge des politischen Radikalismus i m vormärzlichen Preußen, i n : ders., Radikalismus, Sozialismus u n d bürgerliche Demokratie, 2. Aufl., 1969, S. 76 f. A l l g . auch H. Boldt, Rechtsstaat u n d Ausnahmezustand, 1967, S. 79 ff. u n d H. Hofmann, Repräsentation, 1974, S. 416 ff. 14 Hefter, S. 168. 15 Z u r Reform des Beamtentums u n d seiner selbständigen Stellung: O. Hintze, Preußens E n t w i c k l u n g zum Rechtsstaat, Gesammelte Abhandlungen Bd. I I I , 1967, S. 97 ff.; E. Kehr, Z u r Genesis der preußischen Bürokratie u n d des Rechtsstaates, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte hrsg. v. H. 17. Wehler, S. 37 ff.; U. K . Preuß, Nachträge zur Theorie des Rechtsstaates, K J 1971, S. 16ff. ( m . w . N a c h w . S. 19f.); Koselleck, Staat u n d Gesellschaft . . ., S. 87 f.; ders., Preußen . . ., S. 163 ff.; H. Rosenberg, Die Ü b e r w i n d u n g der monarchischen A u t o k r a t i e (Preußen), i n : Der aufgeklärte Absolutismus, 1974, S. 182 ff. 16 Vgl. Gall, Β . Constant, S. 307 f.; F. Meinecke, Z u r Geschichte des älteren deutschen Parteiwesens, H Z 118 (1917), S. 52; F. Schnabel, Deutsche Geschichte i m 19. Jahrhundert Bd. I I , 2. Aufl., 1949, S. 161 f.; Conze, S.231f. Diese — zumindest partielle — Übereinstimmung von Bürokratie u n d B ü r gertum übersieht W. Rosenbaum, Naturrecht u n d positives Recht, 1972, S. 23/24, w e n n er meint, die staatlichen Bürokratien hätten allein versucht, die Machtstellung des Adels zu erhalten. Schon die Geschichte der Reformministerien Stein u n d Hardenberg widerlegt dies.

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2. Aus diesem institutionell unabhängigen und gesicherten Status heraus konnte das Beamtentum i n den ersten zwei Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts große Wichtigkeit erlangen, als die Stellung der anderen Kräfte der traditionellen Staatlichkeit stark angefochten war. M i t den Niederlagen der deutschen Staaten i n den napoleonischen Kriegen, der völligen territorialen Neuordnung, die sich über jegliche gewachsene, „legitime" Territorialeinteilung hinwegsetzte und schließlich der breiten Volksbewegung, auf die sich die deutschen Fürsten zur Besiegung Napoleons stützen mußten, war die Position der traditionellen Machtträger: Monarch und Adel schwer erschüttert. Diese Ereignisse vollendeten nur die Zerstörung der alten an das überstaatliche Recht gebundenen sakralen Legitimität der Monarchie, deren Vernichtung die Entstehung des modernen säkularisierten Staates und seiner rationalen Ordnimg eingeleitet hatte 17 . Zudem wurde besonders seit der Aufklärung die Legitimität der Monarchie hauptsächlich i n ihrer Funktion, d. h. i n ihren Leistungen für den „Staat" gesehen. Damit wurde die Monarchie also selbst auf den Weg der Reform von Staat u n d Gesellschaft gewiesen 18 und mußte dabei der Staatsverwaltung eine wesentliche Rolle einräumen. Wie bei den anderen alten politischen Herrschaftsständen so hatte der absolute Staat auch die Herrschaftsbefugnisse des Adels dem staatlichen Macht- und Rechtssetzungsmonopol untergeordnet 19 . Zugleich veränderte sich aber auch die soziale Stellung des Adels. Schon das A L R ließ die politische Funktion des Adels unerwähnt. Es war damit Auftakt einer Entwicklung, die durch moderne Reformen das Vorrecht der Geburt abschaffte und durch Vorrechte des Besitzes und der Bildung ersetzte, so daß „Stände" nur noch als „Berufsstände" weiter existierten, dabei aber ihre gesellschaftliche Abkapselung allmählich verloren 2 0 . Zwar blieben (besonders i n Preußen dem Adel Positionen der alten 17 Vgl. O. Brunner, Bemerkungen zu den Begriffen „Herrschaft u n d Legit i m i t ä t " , u n d : V o m Gottesgnadentum zum monarchischen Prinzip, i n : Neue Wege . . ., S. 74ff. u n d 164ff.; E. W. Böckenförde, Der deutsche T y p der konstitutionellen Monarchie, i n : Beiträge zur deutschen u n d belgischen V e r fassungsgeschichte i m 19. Jahrhundert, 1967, S. 89/90. G.-Chr. von Unruh, Die Legitimation als konstitutionelles Verfassungsproblem, i n : Festschrift für E. Forsthoff, 1972, S. 433 ff. zeigt den langen Prozeß der „Rationalisierung" u n d „Säkularisierung" der religiösen u n d traditionalistischen L e g i t i m i t ä t des Monarchen auf. 18 Darauf weisen besonders v. Unruh, a.a.O. u n d Böckenförde, S. 90, hin. 19 Vgl. die oben § 1 A n m . 3 zitierte L i t e r a t u r u n d E. W. Böckenförde, Die deutsche verfassungsgeschichtliche Forschung i m 19. Jahrhundert, 1961, S. 32 ff. 20 Dazu w i e A n m . 1 u n d vor allem Koselleck, S. 70 ff., der darauf h i n weist, daß die wichtigste Organisation des Adels die „landwirtschaftlichen Vereine" w u r d e n (S. 198/9); zur teilweisen Zurückdrängung des Adels aus der V e r w a l t u n g oben A n m . 15.

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Herrschaftsstände erhalten, die aber nur dann noch wirksam wurden, wenn ihnen wirtschaftliche Macht entsprach. 21 . I n diesem Machtvakuum zwischen dem Bürgertum und den alten Mächten konnte das reformierte Verwaltungsbeamtentum eine wichtige politische Rolle einnehmen. Seine A k t i v i t ä t e n i m deutschen Vormärz zielten auf eine grundlegende Reform des Staatswesens, u m die innerlich so heterogenen Staaten auf eine neue Basis zu stellen, die noch verbliebenen überlebten ständisch-feudalen Reste zu beseitigen, und die wirtschaftliche Entwicklung — auch unter dem Gesichtspunkt der Vermehrung der Staatsfinanzen 22 — voranzutreiben. Es galt die „bürgerliche Gesellschaft" von oben zu schaffen 23. Die Beamten verstanden sich als Erzieher wie auch als Repräsentanten der bürgerlichen Gesellschaft, sie wollten die Bevölkerung, vor allem das besitzende und gebildete Bürgertum an dem Staat interessieren, beteiligen und i n ihn integrieren. Dabei durfte allerdings die Stellung des Monarchen, von dem allein die Bürokratie ihre Kompetenzen ableiten konnte, prinzipiell nicht angetastet werden. Diese komplexen Ziele: Stärkung und Reform von monarchischem Staat und bürgerlicher Gesellschaft sollten durch eine ganze Anzahl von Maßnahmen bewirkt werden. Neben der Einführung der konstitutionellen Verfassung i n Süd- und Mitteldeutschland wurde von den Staatsbürokratien der einzelnen Staaten die innere Verwaltung reformiert und vor allem die Gemeindeverwaltung ausgebaut. Der Staat schaffte m i t der Einführung der Gewerbefreiheit, der Freizügigkeit, der Aufhebung der Ehehindernisse und der Bauernbefreiung, dem Abbau der Zollschranken und dem Ausbau der Verkehrswege die allgemeinen Bedingungen für die wirtschaftliche Entwicklung. Er wurde aber i n weitem Maße auch selbst unternehmerisch tätig, u m die fehlende Privatinitiative zu ersetzen, und griff intensiv leitend und lenkend i n das Wirtschaftsgeschehen ein 24 . So konnte Lorenz von Stein schon 1852 feststellen, daß Preußen allein das Werk der Regierung gewesen sei 25 . 21

Oben A n m . 15 u n d unten A n m . 38 sowie Koselleck, S. 487 ff. Darauf weisen Koselleck, S. 167 f. u n d 17. K . Preuß, a.a.O., besonders hin. 23 So R. Koselleck, Staat u n d Gesellschaft . . ., S. 84 f.; Preußen . . ., S. 153 f., 217/8, 258 f., 337 f. (für Preußen). A l l g . zur Bedeutung der staatlichen Bürokratie i m deutschen Vormärz: W. Conze, S. 239 f., 264 f.; Kehr, S. 37 ff.; Dahrendorf, S. 89 f., 107 f.; Brandt, S. 122 f.; L. Gall, Der Liberalismus . . ., S. 18ff. (für Süddeutschland); J. Kocka, Vorindustrielle Faktoren i n der deutschen Industrialisierung. Industriebürokratie u n d „neuer M i t t e l stand", i n : Das kaiserliche Deutschland, 1970, S. 265 ff. m. w. Nachw.; W. Sauer, Das Problem des deutschen Nationalstaates, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte 3. Aufl. 1970, S. 415 ff.; Rosenbaum, a.a.O., m. w. Nachw.; Heffter, S. 86 ff., 169, 182 f ; Huber, Bd. I, S. 316/7 ff. 24 Z u r Wirtschaftspolitik u n d staatlichen Wirtschaftstätigkeit vgl. W. Fischer, Theorie u n d Praxis der Gewerbeförderung, u n d H.-D. Krampe, 22

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c) Ein Teil der Reformen wurde allerdings i n Preußen gegen den Willen des Bürgertums durchgesetzt: die Freihandelspolitik stieß auf Widerstand der jungen Industrie, die Städtebauordnung wurde wegen der damit verbundenen finanziellen Belastungen bekämpft und die Gewerbefreiheit fand ihren natürlichen Feind i n den Zünften 2 8 . I n keinem Staat konnte die Bürokratie — soweit sie dazu willens war — die Vorrechte des Adels auf dem Land und i n den neuen Parlamenten vollkommen abbauen 27 , so daß das Bürgertum hierüber i n scharfen Gegensatz zur Staatsmacht 'geriet. Zudem stießen bürgerliche Forderungen, die sich gegen die Staatsbürokratie richteten, wie Ministerverantwortlichkeit, Trennung von Justiz und Verwaltung und Geschworenengerichte auch auf den Widerstand des Beamtentums. 1. So war es gerade das Dilemma des Bürgertums, durch die Staatsund Gesellschaftspolitik des Absolutismus gestärkt worden und auf eine fortschrittliche Wirtschafts-, Sozial- und Verwaltungspolitik der Staatsbüropratie angewiesen zu sein. Das Bürgertum mußte deshalb die Aktivitäten der Staatsverwaltung prinzipiell bejahen und m i t ihm zusammenarbeiten. A u f der anderen Seite wandte sich das Bürgertum auch partiell gegen zu interventionistische und fürsorgerisch-patriarchalische Maßnahmen des Staates und strebte nach weitergehenden liberalen Reformen und größerer direkter Teilhabe an der staatlichen Machtausübung 28 . Man erfaßt deshalb nur eine Seite des Problems, wenn man die liberale Theorie vom schwachen Staat als „Verhüllungsideologie" bezeichnet 29 oder gerade umgekehrt dem liberalen Bürgert u m Staatsfeindlichkeit vorwirft 3 0 . Dies entsprach auch in keiner Weise Der Einfluß des Staates auf die kaufmännische V e r w a l t u n g der Ruhrkohlenbergwerke, beide i n : Moderne deutsche Wirtschaftsgeschichte, S. 86 if., 114 ff.; R. Koselleck, Preußen . . . , S. 355, 443 if., 587 ff., 600 ff., 610 ff.; Kocka, S. 269 ff.; Κ . P. Ritter, Die Rolle des Staates i n den Frühstadien der Industrialisierung, 1961, S. 49 ff., 156 ff. Zusammenfassend: W. Fischer, Das Verhältnis von Staat u n d Wirtschaft i n Deutschland am Beginn der Industrialisierung, i n : Industrielle Revolution, hrsg. von R. B r a u n u.a., 1972, S. 287 ff., 293 f. 25 Z u r preußischen Verfassungsfrage, Neuausgabe 1944, S. 22, 41. 26 Koselleck, S. 320 f.; Holborn, Bd. I I , S. 101 f ; Kehr, S. 41; Rosenbaum, S.23/24; Lütge, S.445ff.; H. Bechtel, Wirtschafts- u n d Sozialgeschichte Deutschlands, 1967, S. 339 ff. 27 Vgl. oben A n m . 3. 28 Z u r zwiespältigen H a l t u n g des Bürgertums gegenüber der Bürokratie vgl. Schnabel, Bd. I I , S. 161 ff., 164/5, 200; Hefter, S.52; Gall, Der Liberalismus, S. 172 ff. A u f den Zusammenhang zwischen der konstitutionellen Forderung nach Ministerverantwortlichkeit u n d der dadurch notwendigen B ü r o kratisierung u n d Rationalisierung des Staatsapparates haben gerade Gegner des Parlamentarismus hingewiesen, etwa R. v. Gneist, Die preußische Kreisordnung, 1870, S. I I I , I V . 29 Heller, Staatslehre, S. 112/113. 30 E. Kaufmann, Ges. Schriften, Bd. I I I , S. 142 ff.

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dem Denken der konstitutionellen Staatslehre, wie noch gezeigt werden wird 3 1 . Zwischen Bürgertum und Staat blieb es zunächst nur bei einer partiellen Gegnerschaft, die nur i n Baden grundsätzlichere Formen annahm. Hier gab es von Anfang an ein nicht zuletzt durch französische Einflüsse „radikalisiertes" Bildungsbürgertum, das sich erst nach der Revolution von 1848 auf eine „Realpolitik" d. h. prinzipielle Kooperation m i t Monarchie und Staaatsbürokratie, zurückzog 82 . 2. Erst als — nicht zuletzt auf Grund der von der Staatsbürokratie eingeleiteten Reformen — die Industrialisierung zunahm 33 , entstand ein selbständiges Bürgertum, das sich i n den süd- und mitteldeutschen Staaten seit den Unruhen von 1830 und i n Preußen seit Beginn der vierziger Jahre gegen die bürokratische Bevormundung wandte und mehr reale politische Teilhabe (nicht etwa die volle Macht!) forderte 34 . Erst jetzt wurden auch z.T. die vom Staat organisierten und eingerichteten, selbständigen „öffentlichen" Verbände, die Städte und Handelskammern, i n den Widerstand m i t hineingezogen 35 . Jedoch gab es keine einheitliche liberale Bewegung, da ζ. B. i n Süddeutschland und i n den preußischen Städten das kleinbürgerliche Element der Handwerker und kleinen Händler überwog 36 , die i n der Sozial- und W i r t schaftspolitik keine progressiv liberalen Ideen vertraten, sondern die Rückkehr zum Zunftzwang, die Aufhebung der Gewerbefreiheit und Eindämmung der Industrie forderten 37 . 31

Unten 3. Kapitel, Abschnitt C. L. Gall , Der Liberalismus . . ., S.24ff.; E. R. Huber, B d . I , S. 372 ff.; so w a r der Gegensatz oft auch eher einer zwischen vernunftrechtlichem, „ u t o pischen" Liberalismus des Bürgertums u n d gemäßigtem, „realistischem" Liberalismus der Staatsbürokratie, vgl. Gall, a.a.O., bes. S. 44 ff. 33 Dazu H.Böhme, Prolegomena . . ., S.26ff.; H.Mottek, Wirtschaftsgeschichte Deutschlands Bd. I I , 1969, S.78ff.; Lütge, S.445f.; H.-U. Wehler, Probleme der modernen deutschen Wirtschaftsgeschichte, i n : ders., Krisenherde des Kaiserreichs, 1970, S. 299 ff. m . w . N . A n m . 18, 26 ff., S. 417/8; Koselleck, S. 560 f., 583 f.; K . Obermann, Deutschland v o n 1815 bis 1848, i n : Bartmuss u. a., Deutsche Geschichte Bd. I I , S. 197 ff. 34 Koselleck, a.a.O.; Obermann, a.a.O.; Utermann, Der K a m p f u m die preußische Selbstverwaltung i m Jahre 1848, Diss. 1931/7, S. 18 ff.; Heffter, S. 257 ff.; E. R. Huber, Bd. I I , S.30ff., 435 ff. 36 Vor allem i n Preußen; vgl.: Koselleck, a.a.O.; Utermann, S. 24ff.; W. Fischer, Unternehmerschaft, Selbstverwaltung u n d Staat 1964, S. 31 f.; L. Beutin, Die Gründung der Handelskammern, i n : Moderne deutsche W i r t schaftsgeschichte 1966, S. 268 f. Z u r gleichzeitigen Tendenz einer Politisierung der Vereine vgl. Th. Nipperdey, Verein als soziale S t r u k t u r , S. 31 f., 37 ff. 36 Koselleck, S. 571; das Bildungsbürgertum w a r z . T . rechtlich u n d t a t sächlich von der V e r w a l t u n g der Städte ausgeschlossen (vor allem Zensus u n d Sonderregelung für Beamte, STO 1808 §§74, 116, STO 1831 §11, GO Rheinprovinz 1845 §12, 33 f.). Vgl. auch M . Bullik, Staat u n d Gesellschaft i m hessischen Vormärz, K ö l n , W i e n 1972, S. 77 ff. 32

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Vor allem aber wurde der Gegensatz zwischen Bürgertum und Staat dadurch verstärkt, daß deh die staatliche Bürokratie selbst wandelte. Durch „Bauernbefreiung" und Intensivierung der agrarischen W i r t schaft hatte der Adel eine starke wirtschaftliche Stellung erlangt 38 , die sich auch i n zunehmenden politischen Einfluß umsetzte. I n der Zeit der Reaktion nach den Karlsbader Beschlüssen gewannen die konservativen Kräfte, i n Preußen vor allem der Adel, überall an Einfluß u n d wurden liberale Beamte aus dem Staatsapparat hinausgedrängt 39 . Jetzt verflochten sich restaurative Standespolitik des Adels und erzieherischpatriarchalische Wirtschafts- und Sozialpolitik der Bürokratie. 3. So waren n u n zwar die Voraussetzungen für einen grundsätzlichen Antagonismus zwischen Staat und Bürgertum gegeben. Doch entwickelte sich daraus kein einheitlicher politischer Kampf, w e i l das Bürgertum keine geschlossene Front gegen den überkommenen Staat bildete. Gerade i n der Revolution von 1848 w a r es nicht zuletzt die sich m i t der „sozialen Frage" zuspitzende Radikalisierung der zahlenmäßig ebenfalls gewachsenen Arbeiterschaft u n d des verarmten Kleinbürgertums 4 0 , deren radikal-demokratische, gegen Eigentums- u n d Bildungsprivileg gerichtete Agitation den größten Teil des Bürgertums — die Unternehmer wie das Bildungsibürgertum — Rückhalt bei den alten staatlichen Mächten suchen ließ 41 . M i t diesen Mächten hatte das Bürgertum 37 Besonders w u r d e n diese Forderungen auf dem Handwerker- u n d Gewerbekongreß 1848 erhoben, vgl. J. Keucher, Geschichtliche Entwicklung u n d gegenwärtiger Stand des Kammersystems, Diss. 1931, S. 94 f. (96); M . Erdmann, Die verfassungspolitische F u n k t i o n der Wirtschaftsverbände in Deutschland 1815—1871, 1968, S. 79 if. 38 Z u dieser agrarischen „Revolution" die der Industrialisierung vorausgeht u n d die für den A d e l positiven Ergebnisse der „Bauernbefreiung" vgl. Lütge, S. 433 ff.; Böhme, Proleg., S. 30 ff.; Bechtel, S. 330 ff.; H.-U. Wehler, Probleme, S. 299/300 m. w . N. A n m . 18, S. 417; Engelberg, bei Bartmuss, u.a., S. 371 f. 39 Vgl. zu der Periode der Reaktion: He ff ter, S. 109 ff., 206 f.; Conze, S. 243 f.; Koselleck, Staat u n d Gesellschaft . . ., S. 93, 112; Preußen . . ., S. 398 f., 448 f.; Utermann, S. 21 f.; Huber, Bd. I, S.732f. 40 Z u r E n t w i c k l u n g des Proletariats u n d der sozialen Frage: W. Conze, V o m Pöbel zum Proletariat, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 111 ff., 121 f.; Heffter, S. 272 ff.; Obermann, i n Bartmuss u.a., S. 211 ff.; Koselleck, Staat u n d Gesellschaft . . ., S.71ff.; ders., Preußen . . ., S. 606 ff. 41 Dieser Vorgang ist i n der neueren Geschichtsschreibung i m m e r wieder hervorgehoben worden: Böhme, Prolegomena, S. 42 f.; ders., Deutschlands Weg zur Großmacht, 1966, S. 59 f.; Sauer, S. 422/3; W. Bußmann, Z u r Geschichte des deutschen Liberalismus i m 19. Jahrhundert, i n : Probleme der Reichsgründungszeit, S.90ff.; Obermann, i n : Bartmuss u.a., S.269ff.; Holborn, Bd. I I , S. 295/6 f., 330 f.; A. Dorpalen, Die Revolution v o n 1848 u n d die Geschichtsschreibung der DDR, H Z 210 (1970), S.324f., 333 f. A l s Spezialstudie vgl. z. B. H. P. Heibach, Berliner Unternehmer i m Vormärz u n d Revolution, i n : Untersuchungen zur Geschichte der frühen Industrialisierung v o r nehmlich i m Wirtschaftsraum Berlin-Brandenburg, Hrsg. O. Büsch, 1971, S. 416 ff. Vgl. auch C. Kiessmann, H Z Bd. 218 (1974), S. 283 ff., 298 f., 303 f., M. Bullik (Anm. 36), S. 77 f.,82 ff.

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immer noch die Erhaltung des wirtschaftlichen Systems gemein und erhoffte es, die eigenen politischen Vorrechte zu erhalten. Hier bahnten sich also schon jene politische Resignation und Stagnation des Bürgertums, aber auch jenes realpolitische Bündnis m i t Adel und Bürokratie an, die i n der Zeit nach dem preußischen Verfassungskonflikt besonders deutlich wurden. Dem entspricht es auch, wenn liberale Autoren — soweit sie das Problem der Verarmung und Verelendung überhaupt sahen — als wesentliches M i t t e l zur Heilung der „sozialen Frage" nicht nur gesellschaftliche Selbsthilfe durch private Assoziationen, sondern vor allem auch staatliche Intervention zur Behebung des Elends und zur Integration der Arbeiter i n die bürgerliche Erwerbs- und Bildungsgesellschaft propagierten 42 . Das Aufkommen des Proletariats verschärfte zugleich den Widerspruch zwischen den ursprünglichen Prinzipien der Gleichheit und Freiheit einerseits und der politischen und gesellschaftlichen Realität sowie den politischen Zielen der bürgerlichen Bewegung andererseits. Gerade die Wahlrechtsfrage macht deutlich, daß der größte Teil der politischen Bewegung des Bürgertums allein Besitz und Bildung als Faktoren gesellschaftlicher und politischer Macht anerkannte und seine Vorstellungen von „ V o l k " , politischer Mündigkeit und Teilhabe nur auf die eigene Schicht bezog 43 . Die Gesellschaft gab damit ihren Charakter als „bürgerliche Gesellschaft" zu erkennen — ein Sprachgebrauch, den schon Hegel eingeführt hatte, der sich aber erst nach dem Vormärz durchsetzte. 42

Vgl. Conze, V o m Pöbel . . S. 129 ff.; Gall, Β. Constant, S. 308 ff. m. w . Nachw. vor allem unter Hinweis auf die Denkschrift von Gustav Mevissen. Z u m Verhältnis soziale Frage-Vereinsfreiheit: F. Müller, Korporation und Assoziation, S.238ff. Allg. zum Entstehen der Sozialpolitik u n d Gesellschaftslehren: Pankoke, Sociale Bewegung-Sociale Frage-Sociale Polit i k . Grundfragen der deutschen „SozialWissenschaft" i m 19. Jahrhundert, Stuttgart 1970, passim. 43 Vgl. unten 3. Kapitel, C, I I I , c, 4, cc. A l l g . dazu: Koselleck, Staat . . ., S. 43; Bergsträsser, Geschichte der politischen Parteien i n Deutschland, 10. Aufl., 1960, S. 46 f.; Schnabel, Bd. I I , S. 97 ff.; Schieder, Staat u n d Gesellschaft, 1958, S. 58 f., 66 f.; Huber, Bd. I I , S. 389 f., 408/9; Conze, Das Spannungsfeld . . ., S. 231 ff.; Gall, Β . Constant, S. 243 ff., 307 ff.; ders., Der L i b e ralismus . . ., S. 30 f. Vgl. die K r i t i k von K . M a r x am Bürgertum, i n : Zur Judenfrage, Frühschriften, hrsg. von F. Landshut, 1953, S. 171 ff. (193). Es gab allerdings auch unter den Vertretern des Liberalismus r a d i k a l egalitäre Einstellungen vgl. A. Fickert, Montesquieus u n d Rousseaus Einfluß auf den vormärzlichen Liberalismus Badens, S. 57/58, 63. Z u r Wahlrechtsfrage, W. Gagel, Die Wahlrechtsfrage i n der Geschichte der deutschen liberalen Parteien 1848—1918, 1958; E. W. Böckenförde, Verfassungsprobleme und Verfassungsbewegung des 19. Jahrhunderts, Jus 1971, S. 564 m. w . N. i n A n m . 28. Z u r konsequenten Bevorzugung des städtischen Besitz- u n d B i l dungsbürgertums nach den bad. Wahlgesetzen, Gall, Der Liberalismus . . ., S. 30 f. Z u r ähnlichen Lage i n Kurhessen, M. Bullik (Anm. 36), S. 82 ff.

§ 5 Die Trennung von Staat und Gesellschaft

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4. Zusammengefaßt läßt sich das Verhältnis von Staat und Gesellschaft i m deutschen Vormärz darstellen: der Staat hat vor allem durch seine Bürokratie eine dominierende Stellung erlangt, von der aus er die bürgerliche Gesellschaft erst schuf und an sich band; die neue Gestalt der deutschen Staaten w a r nicht aus dem Kampf verschiedener gesellschaftlicher Gruppen entstanden, sondern von der staatlichen Bürokratie geformt und auf eine neue Grundlage gestellt worden. Der Staat war seiner Bevölkerung vorgegeben. Das Bürgertum geriet zwar i n partielle Konflikte m i t einer allmählich konservativ werdenden Staatsbürokratie, blieb aber grundsätzlich auf sie angewiesen und trachtete nicht danach, die Macht i m Staate für sich zu erobern, sondern verlangte nur Teilhabe und Sicherung seiner gesellschaftlichen Basis: Freiheit und Eigentum.

I I I . Die Auflösung der Redits- und Staatsordnung des Absolutismus

Vor dem Hintergrund dieses Verhältnisses von Staat und Gesellschaft lassen sich die Institutionen des politischen Systems des deutschen Vormärzes näher bestimmen. Diese bildeten eine abgestufte Reihe, die von der Beteiligung der bürgerlichen Schichten an Staatsangelegenheiten i n den Organen der Gesetzgebung, über die Ansätze von Selbständigkeit i n den Kirchen, über die Selbstverwaltung der Gemeinden, Universitäten und kaufmännischen Korporationen, bis h i n zu den staatlich gebundenen Zünften, Wirtschaftsgesellschaften und bürgerlichen Vereinen geht. a) Bedeutsam ist, daß alle -diese Institutionen i n ihren wesentlichen Grundzügen i n den ersten beiden Jahrzehnten des 19. Jahrhunderts i n den Ländern geschaffen worden sind, i n denen die reformerisch eingestellten Staatsbürokratien vorherrschten. So sind diese Institutionen wesentlich aus jener Politik der Staatsbürokratie hervorgegangen und von ihr geprägt worden, deren Ziel es war, die Dominanz des monarchisch-bürokratischen Staates zu erhalten, zu stärken und zu modernisieren. Dies ließ sich dann m i t dem zweiten Ziel der Staatsverwaltung, der Schaffung und dem Ausbau der modernen bürgerlichen Gesellschaft vereinbaren, wenn die Gesellschaft unter Gewährung gewisser Selbständigkeit und Freiheit zugleich wieder i n den Staat integriert und von i h m kontrolliert werden konnte. So trugen alle der i m einzelnen darzustellenden Institutionen zumindest ansatzweise Doppelcharakter: sie waren einerseits einer staatlichen Bindung und Kontrolle unterworfen und M i t t e l der vom Staat eingeleiteten Reform und Integration der Gesellschaft, w i e sie auch von dem monarchischen und bürokratischen Staat selbst wesentliche

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Merkmale ihrer eigenen Struktur erhielten 4 4 ; sie waren andererseits Stimulans und Ausdruck der erst zu entwickelnden oder schon schwach vorhandenen bürgerlichen Freiheit. Bedeutsam ist schließlich, daß alle diese Institutionen, zu einem ganz bestimmten Zweck bewußt geschaffen worden waren, daß sie keine naturhaft vorgegebene Ordnungseinheiten mehr darstellten. Sie trugen deshalb auch als „öffentliche" Verbände schon i m K e i m sämtliche Merkmale des modernen Verbandes i n sich: sie waren zweckrationale, wesentlich von den Mitgliedern getragene partikulare Organisationen. I h r Unterschied zur alten ständischen Korporation als einer den Mitgliedern von Geburt oder Beruf vorgegebenen umfassenden, geistigen, sozialen, sittlichen und rechtlichein' Ordnung ist deutlich 45 . b) Die alte Rechtsordnimg des Absolutismus erwies sich als zu rigide, u m diese neuen Institutionen noch adäquat erfassen z u können. Ihren schroffen Gegensatz Staat-Individuum und die Einverleibung sämtlicher innerstaatlicher Verbände i n den Staat hatte selbst das A L R nur teilweise überwunden. Weiterhin blieb die Möglichkeit, Organisationen auch rechtlich i n der Form der juristischen Person· zu verselbständigen, an das Institut der Staatsanstalt „Korporation" gebunden. Schließlich w a r die Erledigung aller Aufgaben, die einen größeren Teil der Staatsbürger betraf, bis dahin i n irgendeiner Form immer „verstaatlicht" — und zwar auch meistens durch die Organisation der „Korporation". Die Entwicklung der neuen Institutionen mußte deshalb diese monolithische Rechts- umd Verwaltungsordnung des Absolutismus auflösen. Es kam ein Prozeß i n Gang, den man von der Organisations- und Systemsoziologie her, als Ausdifferenzierung relativ autonomer gesellschaftlicher und politischer Bereiche aus der einheitlichen absolutistischen Staats- und Gesellschaftsordnung annalysieren kann 4 8 . Dem entspricht auf der Ebene des Rechts die allmähliche Entstehung spezi44 Dies betrifft z . B . die innere monokratische oder dualistische Organisation der V e r w a l t u n g v o n Gemeinden u n d K a m m e r n (dazu unter Abschn. C, I b u n d V a, b) w i e auch die Bürokratisierung dieser Organisationen u n d selbst der privaten Wirtschaftsgesellschaften. Z u letzterem vgl. Kocka, S. 268 ff., der den Einfluß der staatlichen Bürokratie auf die Bürokratisier u n g der Wirtschaftsunternehmen i m einzelnen nachweist. A l l g . M . Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, Bd. I I , S. 717 ff., 735 f., I , S. 162 f. 45 Diese Zwischenstellung läßt sich deshalb nicht i n das idealtypische Gegensatzpaar v o n „Korporation" u n d „Assoziation" einordnen, das F. Müller (S. 15 f.) entwickelt. S. oben, Einleitung I V , c, 1. 46 Vgl. zu der systemtheoretischen Analyse der E n t w i c k l u n g spezifischer, organisierter Teilsysteme i m 19. Jahrhundert: N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 16ff., 28ff.; JR. Mayntz, Soziologie der Organisation, 1963, S. 18f., 53 f.; U. K . Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des ö f f e n t lichen, 1969, S. 119 ff.

§ 5 Die Trennung von Staat und Gesellschaft flscher

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R e c h t s f o r m e n f ü r d i e verschiedenen A r t e n d e r i n n e r s t a a t l i c h e n

Organisationen. c) A u f diese W e i s e h a b e n sich i m V o r m ä r z a l l e r d i n g s erst e i n i g e wenige Verbandstypen herausgebildet. Gegenüber dem fortbestehenden A n s t a l t s s t a a t u n d d e r absolutistischen R e c h t s o r d n u n g k o n n t e sich desh a l b auch k e i n neues p o s i t i v e s V e r b a n d s r e c h t allgemein durchsetzen, das d e u t l i c h gemacht h ä t t e , daß d i e i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e eine eigene, v o m S t a a t g e t r e n n t e Rechtssphäre h a b e n . E r s t recht aber w a r e n die A n s ä t z e z u e i n e r D i f f e r e n z i e r u n g i n n e r h a l b der verschiedenen i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e z u schwach: i n d e r R e c h t s p r a x i s h a t sich erst a l l m ä h l i c h das R e c h t s b e w u ß t s e i n e n t w i c k e l t , daß entsprechend d e r sich a n d e u t e n d e n W a n d l u n g des Staates z u m p o l i t i s c h e n G e m e i n w e s e n d e r B ü r g e r n i c h t n u r selbständige p r i v a t e , s o n d e r n auch selbständige „ ö f f e n t l i c h e " V e r b ä n d e e i n e v o n d e r V e r f a s s u n g h e r n o t w e n d i g e u n d auch n o r m a l e E i n r i c h t u n g s i n d . So g e w i n n t d i e U n t e r s c h e i d u n g v o n öffentlichem u n d Privatrecht keine wesentliche Bedeutimg i m positiven Recht d e r i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e u n d w a n d e l t sich d e r B e g r i f f des „öffentlich-rechtlichen" n u r i m Zusammenhang m i t einigen wenigen Institutionen. d) Neben diesen „modernen" Organisationsformen spielten die alten ständischen Einrichtungen (Ständeversammlungen, Landschaften, korporative Organisationen des Adels, Zünfte) keine wesentliche Rolle mehr, seitdem der absolute Staat ihre eigenständigen Herrschafts- u n d Rechtssetzungsbefugnisse aufgehoben hatte. Soweit die alten Stände noch als spezielle Bevölkerungsteile fortlebten, w a r ihnen ihre besondere Rechtsstellung allein v o m Staat u n d nach Gesichtspunkten der staatlichen P o l i t i k verliehen 4 7 . Basis dieser Reste ständischer Einheiten w a r e n v o r allem die soziale u n d berufliche Stellung (sog. Berufsstände 48 ), die aber durch die Gewerbe- u n d Eigentumsfreiheit jegliche Möglichkeit, sich nach außen h i n abzukapseln, verlor. A l l e i n der A d e l machte eine Ausnahme, da er noch einige politische Vorrechte u n d Institutionen u n d auch besondere rechtliche u n d soziale P r i v i legierungen bewahren u n d sogar i n den Verfassungen absichern konnte 4 9 . Dem entsprechend w u r d e n die Überreste ständischer Organisationsformen auch i n der L i t e r a t u r behandelt — w e n n m a n sie überhaupt noch f ü r erwähnenswert hielt. I n seinem 1847 erschienenen „Deutschen Staats- u n d 47 Siehe oben 1. Teil, 1. Kap., A u n d 2. Teil, 1. Kap., A , I I , b, 2 sowie die L i t e r a t u r i n § 1 A n m . 3 u n d § 5 A n m . 20, 21. 48 Hierzu u n d zum Begriff der Berufsstände H. Brandt, Landständische Repräsentation i m Deutschen Vormärz, 1968, S. 6 u n d Böckenförde sowie O. Brunner, a.a.O., (Anm. 1), sowie Koselleck, Preußen . . ., S. 71 ff., 478 ff.; P. C. Mayer-Tasch, Korporativismus u n d Autoritarismus, 1971, S. 10 ff. 49 Oben § 5 A n m . 3 u n d Verfassungen Baden 1818 § 23 (im Ganzen aber eher gegen den A d e l gerichtet), Großhzgt. Hessen 1820, A r t . 37/8, Bayern 1818, T i t e l V § § l f f . ; Hannover 1840 §§36, 44, 62 („ritterschaftliche Corporation") Württemberg 1819, §39 („Körperschaften" des Adels i n den vier Bezirken zur W a h l seiner Abgeordneten f ü r die Landstände u n d zur „ E r haltung seiner Familien").

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Bundesrecht" behandelt H. A. Zachariä die Stände n u r als eine spezielle Gruppe von Untertanen, die noch i n einigen „Sonderverhältnissen" lebten 5 0 . Diesen zu „Berufsständen" gewandelten alten Ständen w u r d e n n u n i n einigen neuen Institutionen privilegierte Stellungen eingeräumt: so f ü r alle Stände i n den Gesetzgebungskörperschaften; speziell f ü r den A d e l i n der Verwaltung auf Kreis-, Bezirks- u n d Provinzialebene, die oft auch i m Ganzen auf ständischer Grundlage organisiert war. A b e r diese Vorrechte i n den Gesetzgebungskörperschaften waren nicht mehr als altständische Vertretungen, sondern als moderne Repräsentativorgane konzipiert: ein T e i l der Vertreter zur rein ständischen ersten K a m m e r u n d alle ständischen Vertreter i n der zweiten K a m m e r w u r d e n gewählt 5 1 , u n d alle waren weisungsfrei u n d n u r dem Staatsganzen verantwortlich 5 2 . U n d selbst i n den rein ständisch organisierten Landtagen der preußischen Provinzen waren fast alle Abgeordneten gewählt und weisungsfrei. Bewußt w u r d e n die drei getrennt u n d m i t verschiedenem Gewicht vertretenen „Stände" (Gutsbesizer, Stadtbürger u n d Bauern) nicht als solche, sondern ausdrücklich i n bezug auf die Größe u n d A r t des Grundbesitzes repräsentiert, der allein die Wählbarkeit bestimmte. D a m i t „ w u r d e n hinter der ständischen Fassade Interessengruppen von Klassen k o n s t i t u i e r t " 5 3 . A l l e i n die preußischen Kreisordnungen konservierten ein ständisches Recht unmittelbarer, persönlicher Repräsentation des Adels i n den Kreistagen 5 4 . Aber diese „ n e u - " u n d „altständische" Organisation der Mittelstuf en Verwaltung w a r v o n geringer Bedeutung: weder hatte sie wesentliche Aufgabengebiete zu besorgen, noch standen i h r eigene finanzielle u n d wesentliche personelle M i t t e l zur Verfügung, u m eine effektive V e r w a l t u n g ausüben zu können. Die Versammlungen der Provinzen u n d Kreise hatten n u r beratende F u n k t i o n und w i r k t e n lediglich bei der Bestellung der staatlichen Beamten mit.

§6

B. D i e Verfassungen der konstitutionellen Monarchie I . Die Grundlage: die süddeutschen Verfassungen von 1818/201

a) Der oben beschriebene Doppelcharakter der Institutionen des Vormärzes läßt sich auch an den Verfassungen der konstitutionellen Mon50

Bd. 1 §64 f., S. 225 f.; ähnlich Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, 2. Aufl. 1840, Bd. 2, S. 151. 51 So die Verfassungen von Bayern (1818) T i t e l V I §7 Nr. a—c; Sachsen (1831) §§63 Nr. 13, 65, 68; Württemberg (1819) §§129 Nr. 2, 133 Nr. 1; Baden (1818) §§27 Nr. 4; Kurhessen (1831) §§41 Nr. 10—13, 42 Nr. 1; Großhzgt. Hessen (1820) § 53 Nr. 1. 52 So i n Bayern Tit. V I I §25; Sachsen §§81/82; Württemberg §§ 155, 163; Baden §§48, 69; Kurhessen §§73, 74; Großhzgt. Hessen §§61, 88. 53 Gem. pr. Gesetzen v o m 5. 6. 1823 (GS, S. 129 f.) v o m 1. 7. 1823 (GS, S. 130 ff.) u n d v o m 27. 3. 1824 (GS, S. 62 ff.); vgl. dazu Heffter, S. 128 ff.; Holborn, Bd. I I , S. 152 f. u n d v o r allem Koselleck, S. 337 ff. (Zitat S. 344). 54 Gem. pr. Gesetzen v o m 17. 3. 1825 (GS, S.203f.) v o m 13. 7. 1827 (GS, S. 117 f.) u n d v o m 17. 3. 1828 (GS, S.34f.); vgl. Koselleck, S. 448 ff. (463 f.); Heffter, a.a.O. 1 Vor allem sind hier die süddeutschen Verfassungen von Baden (1818), Württemberg (1819), Bayern (1818) und Großherzogtum Hessen (1820) behandelt. Zit. nach H. A. Zachariä, Die deutschen Verfassungsgesetze der Gegen-

§ 6 Die Verfassungen der konstitutionellen Monarchie

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archie aufzeigen. Sie schufen e i n allgemeines S t a a t s b ü r g e r t u m , i n d e m sie d i e p o l i t i s c h e F u n k t i o n d e r a l t e n „ p o l i t i s c h e n " S t ä n d e w e i t g e h e n d aufhoben 2 u n d den Staatsbürgern m i t den Grundrechten ein M i n i m u m an rechtlicher Gleichheit u n d persönlicher w i e wirtschaftlicher Freiheit g a r a n t i e r t e n ( „ F r e i h e i t u n d E i g e n t u m s " - K l a u s e l n ) 3 . G e r a d e a n diese persönliche uind w i r t s c h a f t l i c h e F r e i h e i t w a r die B e r e c h t i g u n g z u r W a h l f ü r d i e V o l k s v e r t r e t u n g g e b u n d e n ( r e l a t i v h o h e r Zensus 4 ). H i e r a u f bezog sich auch die M i t w i r k u n g d e r V o l k s v e r t r e t u n g b e i d e r Gesetzgebung 5 . A b e r n i c h t z u l e t z t w u r d e n diese V e r f a s s u n g e n gerade i n d e n süddeutschen S t a a t e n gegeben, die neue, heterogene T e r r i t o r i e n i n sich vereinten u n d deren Monarchen durch ihre U n t e r w e r f u n g unter Napol e o n v i e l a n A u t o r i t ä t v e r l o r e n h a t t e n . So k o n n t e n die V e r f a s s u n g e n als Ganzes u n d insbesondere d i e G r u n d r e c h t s g a r a n t i e n d e r b ü r g e r l i c h e n Gesellschaft w i e auch d i e G e w ä h r u n g p o l i t i s c h e r T e i l h a b e d e r M o n a r chie eine neue L e g i t i m a t i o n s b a s i s geben, i n d e m sie die a l t e n h i s t o rischen Unterschiede ü b e r w a n d e n u n d die w i r t s c h a f t l i c h e G r u n d l a g e s t ä r k t e n sowie d u r c h die a k t i v e n Staatsbürgerrechte e i n neues Staatsb e w u ß t s e i n schufen 6 . wart, 1855; E. R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. I, 1961. Z u den Verfassungen des Vormärzes und dem Verfassungssystem der konstitutionellen Monarchie vgl. die Darstellungen bei: Huber, Bd. I, S. 335 f., 652 f.; Forsthoff, Verfassungsgeschichte, 3. Aufl., S. 105 f.; Härtung, S. 197 ff.; Kimminich, S. 327 fï.; D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1. Aufl., 1961, S. 87 fï.; H. Schneider, A r t i k e l „Konstitutionalismus", i n : Ev. Staatslexikon Sp. 1135ff.; W. v. Calker, Die Verfassungsentwicklung i n den deutschen Einzestaaten, i n : Handbuch des deutschen Staatsrechts, hrsg. v. Anschütz und Thoma, Bd. I, 1930, S. 49 ff.; Brandt, S. 36 fï.; E. W. Böckenförde, Der deutsche T y p der konstitutionellen Monarchie i m 19. Jahrhundert, i n : Beiträge zur deutschen und belgischen Verfassungsgeschichte i m 19. Jahrhundert, 1967, S. 70 ff.; H. Boldt, Deutscher Konstitutionalismus und Bismarckreich, i n : Das kaiserliche Deutschland, 1970, S. 119 ff.; H. Quaritsch, Staat u n d Souveränität, Bd. 1, 1970, S. 481 ff.; K . H. Friauf, Der Staatshaushalt i m Spannungsfeld zwischen Parlament u n d Regierung, Bd. 1, 1968, S. 200 ff. 2 Wobei den Ständen oft aber noch Privilegien, die sie sich erhalten konnten, verfassungsrechtlich gerantiert werden, vgl. Baden §23; Großhzgt. Hessen A r t . 37, 38; Bayern T i t e l V, §§ 1 ff. 3 Baden §13; Bayern Tit. I V § 8 ; Großhzgt. Hessen A r t . 23; Württemberg §24; w. Nachw. D. Jesch, S. 124, A n m . 105 ff. 4 Vgl. Huber, Bd. I, S. 344 f. 5 Bes. i n den Ländern, i n denen der Gesetzesvorbehalt durch die „ F r e i heit u n d Eigentum" Klausel umschrieben w i r d , vgl. Baden § 65, Bayern Tit. V I I §2. w. Ν . bei Jesch, S. 125 A n m . 106; Böckenförde, Gesetz, S. 71 ff. Diesen Zusammenhang übersieht die Lehre C. Schmitts (Verfassungslehre S. 53 f., 200 f., 288 f.), die auch f ü r die konstitutionelle Monarchie die T r e n nung von rechtsstaatlichen Elementen (Grundrechte) u n d politischen Elementen ( A r t der Herrschaftsform) behauptet. 6 Gerade zum letzteren, der F u n k t i o n der Repräsentativorgane, die w o h l allg. Meinung der Verfassungshistoriker, vgl. Huber, Bd. I, S. 314 ff. (317), 640 ff. „die administrative Integration wurde durch die parlamentarischrepresentative Integration ergänzt" (S. 317); Härtung, S. 197 f.; Schnabel,

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b) Auch i n der inJneren Struktur der Verfassungen spiegelte sich der Doppelcharakter der Institutionen des Vormärzes wider, und zwar i n dem Dualismus von Monarch u n d Volksvertretung. 1. Die Dominanz der monarchisch^bürokratischen Herrschaft über die Verfassungen zeigte sich einmal schon daran, daß die meisten Verfassungen nicht nach Kämpfen zwischen Bürgertum und Monarchie entstanden, sondern vom Molnarchen gewährt oder oktroyiert worden waren. Und auch der württembergische Verfassungsvertrag ging nicht aus dem Widerstand eines starken Bürgertums hervor, sondern entsprang einer momentanen Koalition der alten, noch mächtigen Stände (Adel und Klerus) m i t den Bürgern 7 . Weiterhin w a r Kernstück aller Verfassungen des deutschen Vormärz das durch A r t . 57 Wiener Schlußakte garantierte „monarchische Prinzip", nach dem die gesamte Staatsgewalt ihrer „Substanz" nach vom Monarchen ausgeht und die Verfassung n u r v o n außen her eine vom Monarchen selbst gewollte Einschränkung der „Ausübung" dieser A l l macht bringt 8 . Absolute Reservate dieser Monarchenherrschaft waren vor allem die „Säulen" der Monarchie: Regierung, Verwaltung und Militär, daneben noch die auswärtige Gewalt. Aus diesen Bereichen hat dann die spätere Zeit einige besondere „Gewaltein" der monarchischen Exekutive postuliert: die Polizei-, Anstalts-, Kolonial-, Dienst- und Organisationsgewalt 9 . Auch setzte sich das „monarchische Prinzip" i m Notstandsfall sogar gegen das Gesetzgebungsrecht der Volksvertretung durch (monarchisches Notverordnungsrecht) 10 . Deshalb kann man auch die Bismarcksche Lösung des preußischen Verfassungskonflikts f ü r systemkonform halten, da sie davon ausging, daß i m Zweifelsfall oder bei „Lücken" die monarchische Gewalt Vorrang hatte 1 1 . Bd. I I , S. 76 ff., 131 ff.; Gall, Β . Constant, S. 221, m i t Hinweis auf die gleiche F u n k t i o n der Verfassung i m revolutionären w i e monarchischen Frankreich von 1789 u n d 1814; dies sah schon Mohl, Der Gedanke der Repräsentation, i n : Staatsrecht, Völkerrecht u n d Politik, Bd. I, 1860, S. 3 ff., 21 f., 26 f. („Es k a n n das Wesen der Vertretung als erhaltend bezeichnet werden", S. 27). Z u r Doppelfunktion der Grundrechte, die i n den Verfassungen i m m e r an das Indigenat anknüpften, vgl. auch u n t e n 2. Teil, 3. Kapitel, F, I I I sowie die dort zitierten Autoren des Vormärz (§ 9 Anm.207 ff.) sowie ν . Rimscha, Die Grundrechte i m süddeutschen Konstitutionalismus, 1973, S. 121 ff. 7 Vgl. Huber, Bd. 1, S. 329 f. 8 So: Baden § 5 ; Bayern T i t . I I , § 1 ; Wüttemberg § 4 ; Großhzgt. Hessen §4. 9 Vgl. dazu O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., 1914/17, Bd. I , S. 211 (Polizeigewalt), Bd. I I , S.316 (Dienstgewalt), 468 f., 598 f. (Anstaltsgewalt); zur Kolonialgewalt, Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1892, S. 841 ff.; zur Organisationsgewalt, E. W. Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, 1964, S. 38 ff., 61 ff. 10 Baden §66, W ü r t t . §89; Großhrzgt. Hessen §73; später: Kurhessen A r t . 95 I I ; Sachsen §88; Hannover §72.

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2. Aber der Monarchie fehlte letztlich jegliche historische oder metaphysische Grundlage, die eine „vorkonstitutionelle" Stellung des Monarchen wirklich abstützen konnte. Wie schon erwähnt, hatten die politischen und territorialen Veränderungen der napoleonischen Zeit die Monarchie jeglicher historischer Basis beraubt und ihre schon i m „aufgeklärten" Absolutismus unterhöhlte sakral-religiöse Legitimation endgültig zerstört 12 . Deshalb konnte das monarchische Prinzip eben nur noch i n der Form eines rein positiv-rechtlicheln Verfassungsprinzips (Art. 57 Wiener Schlußakte) Geltung beanspruchen; und es w a r damit „gemacht", d.h. nicht nur einschränkbar, sondern letztlich auch aufhebbar. Die Schranken waren so gravierend, daß man nur noch schwerlich von einer vollen monarchischen Souveränität sprechen kann. Eine Grenze bildete vor allem die Sanktion, daß der Monarch die Verfassung ohne Zustimmung der Stände nicht ändern konnte 13 . Damit konnte er die von den anderen Staatsorganen ausgeübte Staatsgewalt nicht mehr an sich ziehen, so daß die Behauptung, der Monarch besäße alle Staatsgewalt noch der „Substanz" nach, falsch war und den Verlust der vollen monarchischen Souveränität nicht verdecken kolnnte 14 . Weiterhin wurde das „monarchische Prinzip" eingeengt durch die völlige Unabhängigkeit der Rechtssprechung von direktem monarchischem Einfluß 15 , die verfassungsmäßige Sicherung der Rechtsstellung der Beamten 16 , die Ausübung der Regierungsgewalt durch Minister und die erst allmählich i n allen Ländern eingeführte ministerielle Gegenzeichnung für A k t e des Monarchen sowie die allgemeine „Verantwortlichkeit" der Minister 1 7 . A m stärksten jedoch schränkte das M i t w i r 11 So w o h l die früher h . M . vgl. Huber, Bd. I I I , S. 17/18, 333 ff.; Härtung, S. 263 ff.; Friauf, S. 240 ff. u n d die bei Boldt, Konst., A n m . 13, S. 139 zitierten Autoren. 12 Vgl. oben I I b 2 u n d A n m . 17; dagegen betonen die konservativen Befürworter des monarchischen Prinzips dessen angeblich ungebrochene historische K o n t i n u i t ä t : E. Kaufmann, Studien zur Staatslehre des monarchistischen Prinzips, Ges. Schriften Bd. I , S. 1 ff., (34 f., 36 f.); Huber, Bd. I, S.7. 13 Baden § 64; Bayern T i t . X , § 7; W ü r t t . § 160, 176; Großhrzgt. Hessen § 110. 14 So lehnte — selbst i m Rahmen des monarchischen Prinzips — schon E. Kaufmann diese Differenzierung v o n „Substanz" u n d „Ausbildung" der Staatsgewalt ab (Ges. Schriften Bd. I I I , S. 51). Vgl. auch H. Quaritsch, S. 483 f. m. w . N.; Jesch, S. 81 f. 15 Bayern Tit. V I I I , §§1, 3; W ü r t t . §§93; Großhrzgt. Hessen §32 (als Grundrecht). 16 Baden §24 (Bestandsgarantie der bisherigen Regelungen); Bayern T i t . V , § 6 ; W ü r t t . §43 ff.; Großhrzgt. Hessen §47ff. 17 S. unten A n m . 30, 49. N u r i n W ü r t t . w a r das Gegenzeichnungsrecht i n §§51, 52 geregelt. A l l g . vgl. Huber, Bd. I, S. 338/9; Böckenförde, Der dt. Typ, S. 79.

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kungsrecht der Volksvertretung an der Gesetzgebung das monarchische Prinzip ein 18 . aa) Allerdings w a r die Volksvertretung wie alle Institutionen der bürgerlichen Mitbestimmung i m Vormärz eng an die monarchische Exekutive gebunden und von i h r vielfältig kontrolliert: der Monarch berief die Volksvertretung ein, konnte sie vertagen und auflösen 19 und bestimmte, da i h m allein das Gesetzesinitiativrecht zustand 20 , stark Umfang und Inhalt der Gesetzgebung. Auch konnte die Staatsbürokratie durch massive Wahlbeeinflussung 21 und Druck auf die zahlreichen beamteten Abgeordneten (besonders Urlaubsverweigerung) 22 die Volksvertretung stark beeinflussen. Zudem repräsentierten die Gesetzgebungskörperschaften nicht ausnahmslos eine allgemeine und gleiche Staatsbürgerschaft, sondern waren i n der 1. Kammer rein (berufs-) ständisch ausgerichtet und besaßen selbst i n der 2. Kammer noch einige berufene oder gewählte Ständevertreter 23 . bb) Dennoch hatte das Bürgertum i n der Beteiligung an der Gesetzgebung die wesentliche Machtposition inne. Denn der Bereich der Gesetzgebung wurde ständig ausgedehnt 24 , so daß die Volksvertretung v o l l auf die rechtliche Absicherung der Grundlagen der bürgerlichen Gesellschaft, die gesetzliche Ausgestaltung von „Freiheit und Eigent u m " Einfluß nehmen konnte. Zusätzlich wurde i n vielen Ländern die Einrichtung von „öffentlichen" oder später „öffentlich-rechtlichen" Verwaltungsorganisationen, die man an sich auch unter das Reservat der monarchischen Herrschaft über die Exekutive, speziell die monarchische „Organisationsgewalt" rubrizieren konnte, zum Bereich der Gesetzgebung gezählt. Dieser Weg war in den Verfassungen schon dadurch 18 Baden §§26 ff.; Bayern Tit. V I , V I I ; W ü r t t . §§88 ff.; Großhrzgt. Hessen §§ 51 ff. 19 Vgl. Baden §§ 44 ff.; Bayern Tit. V I I , § 22 f.; W ü r t t . §§ 127, 186; Großhrzgt. Hessen § 64. 20 Baden §66; Bayern Tit. V I I , §30; W ü r t t . §172; Großhrzgt. Hessen §76. 21 Vgl. L. Gall , Β . Constant, S. 238 m . w . N . ; Boldt, S. 123. 22 Dazu oben 2. Teil, A I I ; § 5 A n m . 11; u n d Huber, Bd. I, S. 368, 375, Bd. I V , S. 1095 ff. 23 Dazu allg. oben § 5 A n m . 51, 52; außer i n Baden (§33) gab es diese ständischen Elemente i n allen Ländern, vgl. Huber, Bd. I, S. 344. ; i n Bayern ist auch die 2. K a m m e r „neuständisch" organisiert, d. h. den einzelnen Bevölkerungsgruppen (Adel, Bauern, Städte) kommen bestimmte Quoten von Abgeordneten zu, Tit. V I , § 8 f.; zu weiteren „neuständischen" Kammern, Brandt, S. 6, 42/3. 24 Allg. dazu: E. W. Böckenförde, Der dt. Typ, S. 77 f.; ders., Gesetz, S. 76/77 f., 225 f. Daß schon traditionsgemäß weite Teile der Organisationsgewalt gesetzlich geregelt w u r d e n hat Hubrich, Die Grundlagen des monarchischen Staatsrechts Preußens, insbesondere m i t Rücksicht auf den Begriff der gesetzgebenden Gewalt, Verw. Arch. Bd. 16 (1908), S. 389 ff. (433 f.), 513 ff. (531 f.) und Bd. 17 (1909), S. 43 ff. (65 f.) betont.

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vorgezeichnet, daß die Regelung des Gemeinderechts — als eine Materie, die die politische, soziale und wirtschaftliche Grundstruktur des Staates betrifft — wegen ihrer Wichtigkeit teilweise schon selbst i n der Verfassung getroffen und sonst einem Gesetz vorbehalten war 2 5 . Auch wo die Verfassung es nicht vorschrieb, wurde das Gemeinderecht durch Gesetze geregelt 26 , so daß die Neuordnung der Gemeinden wesentlicher Bestandteil der Grundordnung der konstitutionellen Staaten war. Dagegen wurden andere innerstaatliche Verbände, 'die der Erledigung von Verwaltungsaufgaben dienten, i m Vormärz noch durch hoheitlichen Einzelakt oder Verordnung des Monarchen geregelt. Dies selbst dann, wenn sie eine Zwangsmitgliedschaft, also einen Eingriff i n die Freiheit und ζ. T. auch das Eigentum der Bürger, vorsahen 27 . A u f diesem Gebiet lösten erst nach 1848 gesetzliche Regelungen allmählich die monarchische Organisatiolnsgewalt ab. Schließlich hatte die Volksvertretung i n dem Steuerbewilligungsrecht ein wirksames Machtmittel i n der Hand, u m direkt auf die Exekutive Einfluß zu nehmen. Gesteigert wurde dies noch durch das Budgetbewilligungsrecht, das von den ersten Verfassungen nur wenige ausdrücklich vorsahen 28 , das aber nach 1830 teilweise und noch 1848 regelmäßig i n die neuen Verfassungen aufgenommen und ζ. T. auch i n die alten eingefügt wurde 2 9 . Auch die „Verantwortlichkeit der Minister" gab der Volksvertretung einen Zugriff auf die Exekutive, der durch die Möglichkeit der Ministeranklage verschärft wurde, m i t der jedoch nur die „Verfassungsmäßigkeit" ministerieller Handlungen überprüft werden konnte 30 . cc) Diese Ausübung von Staatsfunktionen durch die Volksvertretung konnte auch auf eine selbständige Legitimationsbasis zurückgeführt u n d brauchte nicht notwendig v o m Monarchen abgeleitet zu werden, wie es an 25 Bayern, Vorspruch zur Verf.; W ü r t t . §§62ff.; Großhrzgt. Hessen §§20f.; weiterhin: Sachsen-Coburg (1821) §§31 ff.; Sachsen-Altenburg (1831) §§50, 110 ff.; Sachsen-Meiningen (1829) §§20 ff.; Kurhessen (1831) §42 if.; B r a u n schweig (1832) §§41 ff.; Sigmaringen (1833) §§41 ff.; Hannover (1840) §§45 ff.; Sondershausen (1841) § 93. 26 Vor allem Baden u n d Bayern, s. unten § 7 A n m . 2. 27 Dies gilt vor allem für die Handelskammern, die bis zur bay. Verordnung vom 19.9.1842 n u r durch monarchischen Einzelakt errichtet wurden. Erst spät setzte sich auch hier die Kompetenz der Legislative durch. Vgl. unten 3. Teil, 1. Kapitel, C, I V sowie 4. Teil, 1. Kapitel, C, I I . 28 Vgl. Friauf, S. 40 f.; vor allem: Württemberg §112; Großhrzgt. Hessen § 67 ff. u n d Baden § 60 ff. sahen jedoch Mitwirkungsrechte bei jedem „Finanzgesetz" v o r u n d kannten weitgehende Auskunftsrechte über den Etat. 29 Vgl. bay. Landtags-Abschied v. 1843; H. A. Zachariä, S. 120 f.; Friauf, S. 40 f., 66 ff. 90 Baden §67; Bayern T i t . X , §§4—6; W ü r t t . §§ 51 ff., 195; Großhrzgt. Hessen § 109 u n d Gesetze v o m 5. 7.1821, 8.1.1824 (H. A. Zachariä, S. 397).

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sich das „monarchische Prinzip" verlangt hätte 3 1 . A l s staatstheoretischer Ansatzpunkt bot sich einmal an, die Stellung der Volksvertretung aus der Verfassung selbst abzuleiten oder gar die Volksvertretung w i e den Monarchen zu Organen (der juristischen Person) des Staates zu erklären — dies w a r das von A l b r e c h t 8 2 konzipierte u n d dann i m Positivismus 3 8 w e i t verbreitete Deutungsschema des konstitutionellen Dualismus. A b e r die V e r fassungen der konstitutionellen Monarchie gaben konkrete Anhaltspunkte f ü r eine selbständige Legitimation der Volksvertretung. Sah m a n i n der Volksvertretung eine „ständische Vertretung", w o f ü r die vielen „neuständischen" Elemente sprachen, so konnten die Volksvertretungen an das „gute alte Recht" der früheren Stände anknüpfen, w i e sie es auch i n Württemberg taten 8 4 ; zumindest aber hatten sie i n den „neuen" Ständen (Stadtbürger, „Handelsstand", Bauern, Adel) ein eigenes politisch-soziales Substrat, dessen eigene Rechte u n d dessen Freiheit es durch das Parlament gegenüber dem Monarchen zu schützen galt. Oder m a n bezog sich auf die vielen Bestandteile des modernen Repräsentativsystems. Denn die Abgeordneten vertraten keinen spezifischen Berufsstand mehr, sondern w u r d e n aus der M i t t e der Bürger gewählt, waren weisungsfrei u n d n u r dem Ganzen des Gemeinwesens verantwortlich 8 5 . Daher konnten sie ihre Legitimation v o n der Gesamtheit der Staatsbürger, dem „ V o l k " ableiten, das durch das Parlament an der politischen Willensbildung des Staates beteiligt werden sollte. Daß diese Prinzipien des Repräsentativsystems eine eigenständige Legitimation der Volksvertretung begründeten, j a letztlich auf dem Prinzip der Volkssouveränität beruhten u n d deshalb dem monarchischen Prinzip widersprachen, hat gerade die konservative K r i t i k des konstitutionellen Verfassungssystems k l a r gesehen 36 . Z w a r bedeutet diese eigenständige Legitimationsgrundlage der Volksvertretung eine Negation des monarchischen Prinzips. A b e r schon Dahlmann hat die dialektische Verbindung beider Prinzipien k l a r erkannt: sie w a r e n beide Resultat der E n t w i c k l u n g zum modernen Staat, der sich von jeglicher feudaler u n d ständisch-privater B i n d u n g befreit hat u n d zur Ordnung des A l l gemeinen u n d zur allgemeinen Ordnung geworden ist 8 7 . Wie die absolute Monarchie diese E n t w i c k l u n g vorangetrieben hatte, so w a r eine allgemeine 31 Widersprüchlich insoweit Huber: einerseits glaubt er, die Stellung der Volksvertretung n u r v o m Monarchen ableiten zu können (Bd. I , S. 653), andrerseits gibt er i h r eine eigene Grundlage (Bd. I I I , S. 19). Der „monarchischen" A b l e i t u n g schließt sich auch Friauf an (S. 200 f., 240 ff.). Daß sich die Stellung der Volksvertretung i n der konstitutionellen Monarchie auf eine eigene Legitimation berufen k a n n betonen v o r allem: Boldt, S. 120 f.; Jesch, S. 78 ff.; Quaritsch, S.481f. 32 Rezension v o n Maurenbrechers „Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts", Göttingsche Gelehrte Anzeigen, 1837, Bd. I I I , S. 1489 ff. (Nachdruck 1962), S. 1511 f.; zu seiner Bedeutung vgl. u . a . Häfelin, S.84ff.; Quaritsch, S. 487 ff. 33 Dazu unten 4. Teil, 2. K a p i t e l ; u n d vor allem Jesch, S. 83 ff. 34 Vgl. A . List, Der K a m p f ums gute alte Recht, 1815—1819, Diss. Tübingen 1913. 35 Vgl. Baden §48; Bayern T i t e l V I I , §25; W ü r t t . §155; Großhrzgt. Hessen §61; ebenso Kurhessen §73. 36 So Jarcke, Vollgraff u n d Solms-Lich, vgl. Brandt, S. 73 f., 84 f., 93 f. 37 So Dahlmann, P o l i t i k 2. Aufl., 1847 (hrsg. von O. Westphal 1924), S. 124. Ähnlich auch Stahl, unten § 16 A n m . 9; beachte jedoch auch § 16 A n m . 19.

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Repräsentation des Volkes durch die Volksvertretung gerade durch die A l l gemeinheit des Monarchen erst notwendig u n d auch sinnvoll geworden 3®.

Mochte dieser neue Dualismus von Monarchie und Volksvertretung auch an den alten ständischen Dualismus erinnern und ζ. T. sogar direkt an i h n anknüpfen 30 , dennoch w a r der Unterschied wesentlich: i m altständischen Gegensatz waren Monarch und Stände gleichwertig, sie waren aus verschiedenen Ursprüngen m i t einander entsprechender Hoheitsgewalt ausgestattet und standen ohne Vermittlung durch eine höhere Einheit gegeneinander. Wenn jetzt auch die Volksvertretung eine dem Monarchen ebenbürtige Legitimatidn· aufweisen konnte, i n der Verteilung und „Ausübung" der Staatsgewalt dominierte der Monarch, die Volksvertretung hatte nur gewisse, genau aufgezählte Rechte. Andererseits bildete 'die Verfassung für beide die gemeinsame Basis und erhielten beide i n der Vorstellung vom „Staat" eine ihnen gemeinsame höhere Einheit. dd) Von Anfang an beruhten die Verfassungen der konstitutionellen Monarchie also auf einem grundsätzlichen Dualismus von Monarch und Volksvertretung. Das monarchische Prinzip galt nur abstrakt, da es sich weder i n der Entscheidung über die Souveränität noch i n der konkreten Machtverteilung durchgesetzt hatte und selbst nicht einmal mehr zwingendes Legitimationsprinzip aller Ausübungen staatlicher Funktionen darstellte. Zwar behauptete der Monarch eine starke machtmäßige Vorrangstellung, er war aber zu ständigen Kompromissen m i t der Volksvertretung gezwungen 40 . Die Rechte der Volksvertretung waren zwar von der Konzeption her lediglich Mitwirkungsrechte. Aber nur i n einem 38 Z u r Verbindung zwischen der Entwicklung des modernen „öffentlichen" Staates u n d der Entstehung bürgerlicher Öffentlichkeit, bes. der öffentlichen Meinung, vgl. Habermas, S. 24 ff. 39 Vgl. zum Nachwirken des altständischen Gegensatzes: G. Jellinek, Staatslehre, S. 323 f.; P. Goessler, Der Dualismus zwischen V o l k u n d Regierung i m Denken der vormärzlichen Liberalen i n Baden u n d Württemberg, Diss. Tübingen, 1931, S. I f f . ; Härtung, S. 201; Conze, Das Spannungsfeld..., S. 223 m. w . N.; O. Brunner, Das Problem einer europäischen Sozialgeschichte, S. 80 ff. ; u n d nicht zuletzt schon Mohl, ZgStW Bd. 3 (1846), S. 451 f. sowie allg. zur ständischen Tradition des Repräsentativsystems H. Hofmann, Repräsentation, 1974, S. 416 ff. 40 Z u dieser grundsätzlichen Deutung des Verfassungssystems der konstitutionellen Monarchie vgl. Boldt, Jesch, Böckenförde, Wahl, a.a.O. (Anm. 1). Α. A . v o r allem Huber, Bd. I, S. 335 f., 652, der ganz das monarchische P r i n zip i n den Vordergrund stellt; differenzierter u n d eher zu einem prinzipiellen Dualismus neigend: Bd. I I I , S. 4 ff. u n d ders., Die Bismarcksche Reichsverfassung i m Zusammenhang der deutschen Verfassungsgeschichte, i n : Reichgründung 1870/71, 1970, S. 164 g f. Wie Huber: Friauf (einerseits: S. 200 f., 240 f., andrerseits S. 211 „unverkennbar dualistisch" u n d S. 226 f.), der w e n i ger die Verfassungen selbst interpretiert als vielmehr die seiner Meinung nach h. L. des 19. Jahrhunderts zusammenfaßt. Zusammenfassend zu dieser Kontroverse: M. Rauh, Föderalismus u n d Parlamentarismus i m W i l h e l m i n i schen Reich, Düsseldorf 1973, S. 9 ff., 37 ff.

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statischen Staatswesen hätten sie die rein negative Funktion der Wahrung des status quo haben können. I m Vormärz wie später i n der Zeit nach 1873 mußte der Staat aktiv die sozialen und wirtschaftlichen Abläufe gestalten — und da boten auch Mitwirkungsrechte und der Zwang zum Kompromiß genügend Möglichkeiten, daß auch die Volksvertretung die Staatspolitik aktiv lenken konnte. Ohne auf die umstrittene Wertungsfrage einzugehen, ob die Verfassung der konstitutionellen Monarchie eine „eigenständige" Verfassungsform gewesen sei 41 , kann man zumindest behaupten, daß sie adäquates Element und Ausdruck der sozialen und politischen Struktur wie der herrschenden politischen Ideen ihrer Zeit w a r und als solche ein allgemein akzeptiertes Fundament des politischen Prozesses bildete. Die Verfassungen der konstitutionellen Monarchie entsprachen dem oben dargestellten Kräfteverhältnis zwischen der überkommenen monarchischen Staatlichkeit und der sich erst entwickelnden bürgerlichen Gesellschaft. Die bürgerliche Gesellschaft war auf den monarchischen Staatsapparat angewiesen, auch wenn sie i n partiellem Gegensatz zu i h m stand; zum Schutz und zur effektiven Wahrnehmung ihrer Interessen gab sie sich m i t der Teilhabe an der etablierten Macht zufrieden und erkannte die beherrschende Stellung des Monarchen prinzipiell an 42 . Selbst i n der Revolution von 1848 wurde i n der Paulskirchen-Verfassung i n einem Kompromiß jene tradierte Vorrangstellung des Monarchen — neben der Erweiterung der Rechte der Volksvertretung — beibehalten 43 . A u f der anderen Seite war dieser Kompromiß so flexibel, daß er i n der politischen Praxis auch zu einer quasi^parlamentarischen Herrschaft führen konnte 44 . Daß die Verfassung der konstitutionellen Monarchie eine starke Integrationswirkung ausübte, mag nicht nur m i t ihrer langen Geltungsdauer bewiesen werden, vielmehr haben auf ihrer Basis sämtliche politischem Kräfte und selbst ihre ehemaligen Gegner, die Sozialdemokraten, 1914 freiwillig m i t der Monarchie zusammengearbeitet und hat sich die moderne Gesellschaft und ein v o l l entwickeltes modernes W i r t schaftssystem entwickeln können.

41 Dazu (bejahend) Huber, Bd. I I , S. 4 ff. einerseits, (verneinend) Böckenförde, Der dt. Typ, S. 82 ff. andrerseits. 42 Dazu allg. oben Abschn. A , I I , a, 2 u n d c. 43 Vgl. § 84 Kompetenzvermutung f ü r den Monarchen, §§ 73, 74, 122 A b lehnung der parlamentarischen Monarchie u n d § 69 Entscheidung f ü r die E r b monarchie. Z u den Debatten über die Stellung des Monarchen Huber, Bd. I I , S. 807 ff. 44 So i n Baden i n der Zeit der liberalen Regierungen von 1860 bis 1866 bzw. 1870, dazu L. Gall, Der Liberalismus, S. 114—475.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des Vormärz

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II. Die Verfassung der dreißiger Jahre 45 Obwohl ihnen schwere politische Auseinandersetzungen vorausgegangen waren 4 6 , änderten die i n den dreißiger Jahren „vereinbarten" Verfassungen dein durch die süddeutschen Verfassungen vorgezeichneten Charakter der (konstitutionellen Monarchie nicht. Allerdings wurden besonders durch die Kurhessische Verfassung die vorher nur i n A n sätzen verwirklichten liberalen Verfassungsforderungen erfüllt: die Volksvertretung erhielt das Recht der Budgetbewilligung 4 7 und der Gesetzesinitiative 48 , Ministerverantwortlichkeit und Anklage wurden gewährleistet 49 . N u r die Verfassung von Hamnover konservierte noch stark ständische Elemente.

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C. D i e innerstaatlichen Verbände i m konstitutionellen System des V o r m ä r z

I. Die Gemeindeordnungen Der Doppelcharakter der Institutionen des konstitutionellen Verfassungssystems des Vormärzes w i r d am deutlichsten bei den neuen Gemeindeordnungen. M i t ihnen wurde auf einem der wichtigsten Gebiete das alte einheitliche absolutistische Institutionen- und Rechtssystem der innerstaatlichen Verbände durchbrochen. Die preußische Städteordnung vom 19.11.1808 war sowohl i n der ihr zugrunde liegenden Konzeption wie auch der Ausgestaltung ihrer Institutionen wegweisend 1 . Dagegen wurden erst i n dem 2. Jahrzehnt des 19. Jahrhunderts i n den anderen deutschen Staaten i m Anschluß an die Verfassungsgebung neue Gemeindeordnungen erlassen 2. A l l e diese Gemeinde45 V o r allem Kurhessen (1831), Sachsen (1831), Braunschweig (1832), H a n nover (1833/1840) zitiert nach H. A. Zachariä, a.a.O.; Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte Bd. I. 46 Huber, Bd. I I , S. 46 f., 62 f., 76 f.; Heffter, S. 161 ff.; Holborn, Bd. I I , S. 248 f. 47 Kurhessen § 144; Sachsen § 97 f. (eingeschränkt). 48 Kurhessen § 97. 49 Kurhessen §100; Sachsen §§141/2; Braunschweig §108 ff. 1 Aus der unübersehbaren L i t e r a t u r zur StO 1808 sei hier n u r verwiesen auf: Heffter, S.77f., 84 f.; Schnabel, B d . I , 3. Aufl., S.325f.; Huber, Bd. I, S. 174f.; A. Krebsbach, Die preußische Städteordnung von 1808, 1957; Voigt, S. 22 f.; Brill, S. 41 f.; Waldecker, S. 80f.; E. Becker, H d k W P r I, S. 79ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, 9. Aufl., S. 488 ff. 2 W ü r t t . Verfassung §62 ff., Verwaltungs-Edict v o m 1.3.1822; Großhrzgt. Hessen Verfassung §20 f., GemO 30.6.1821; Bayerische Verfassung, V o r spruch u n d GemO v o m 20.5.1818, revidiert a m 1.7.1834; Verfassung v o n Sachsen-Meiningen 1829, §20 ff. A l l e i n das Nassauische Gemeindeedikt v o m 5. 6.1816 bewahrt noch das staatszentralistische, napoleonische System (Gemeindeordnungen zitiert nach J. Weiske, Sammlung der neueren teutschen Gemeindegesetze. 1848).

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Ordnungen sind typische Produkte jener vom Beamtentum vorangetriebenen Reformen zu Beginn des 19. Jahrhunderts. Die ihnen zugrunde liegende Konzeption der Verwaltungsreform w i r d besonders an der StO 1808 deutlich 3 . Die Beteiligung der Bürger an der Verwaltung sollte das Gewicht der „öffentlichen Meinung" und die wachsende Bedeutung des Bürgertums berücksichtigen und der Erkenntnis Rechnung tragen, daß nur m i t Zustimmung der Regierten letztlich auch wirksam und gut regiert werden kann. Zugleich konnte die Verwaltung durch die Beteiligung der Bürger, ihren Sachverstand und ihre Aktivitäten, verbilligt und effektiviert werden. Vor allem aber wurde die nationalpädagogische Idee betont, bei den Bürgern durch die M i t w i r k u n g an der Verwaltung Gemeinsinn und Staatabewußtsein zu wecken 4 . — A u f gleiche Zielvorstellungen weisen die Entstehungsgeschichten oder Einleitungen der anderen Gemeindeordnungen hin 5 . Gleichzeitig waren die Gemeindeneuordnungen notwendiger Teil einer allgemeinen Reformpolitik des Staatsbeamtentums: die politische Beteiligung der Bürger an Verwaltungsaingelegenheiten setzte voraus, daß politische Rechte nicht mehr an die Geburts- und Herrschaftsprivilegien der alten Stände gebunden waren. Hier konnte besonders Stein die m i t dem A L R eingeleitete und durch die Bauernbefreiung und die Gewerbefreiheit vorangetriebene Umwandlung der alten Stände i n neue „Besitzstände" fortsetzen 6 , indem er — wie eiln Großteil der nachfolgenden Gemeindeordnungen — die Bürger als homogene soziale Gruppe betrachtete und zur Grundlage politischer Rechte n u r noch die „allgemeinen" und „gleichen" Voraussetzungen von Grundbesitz und Vermögen machte 7 . 3 F ü r die StO 1808 vgl. die Denkschriften Steins vor allem: die „Nassauer Denkschrift", i n : Freiherr v o m Stein, Briefe u n d amtliche Schriften, bearb. von E. Botzenhardt u n d W. Hubatsch, Bd. I I , 1. Halbbd. (1959), S. 380 ff.; Immediatbericht v o m 9.11.1807 ebd. Bd. I I , 2 (1960), S. 928 ff.; sog. Politisches Testament v. 24.11.1808 ebd. Bd. I I , 2, S. 988 ff. Vgl. allg. zu den politischen Ideen Steins: Heffter, a.a.O.; Schnabel, a.a.O.; D. Schwab, Die „Selbstverwaltungsidee" des Freiherrn v o m Stein u n d ihre geistigen Grundlagen, 1971, S. 11 ff., 28ff. (zum Ursprung der Ideen); W. Isenburg, Das Staatsdenken des Freiherrn v o m Stein, 1968, S. 58 ff., 109 ff. 4 Es g i l t „durch diese Teilnahme Gemeinsinn zu erregen u n d zu erhalten" (Einl. zur StO); ebenso Nassauer Denkschrift, S. 391. 5 Z u den anderen Gemeindeordnungen vgl. Einleitungen zu: V O über die Gemeindeverwaltung, Sachsen-Gotha 30. 5.1834; Edict ν. 15. 8.1840, SachsenMeiningen; Landgem.O v. 2. 2.1840, Sachsen-Weimar; GemO v. 19.10.1833 Hohenzollern-Hechingen. Z u r bay. GemO 1818 vgl. H. Clément, Das bayerische Gemeindeedikt v o m 17. M a i 1818, Diss. Freiburg, 1934, S. 64 ff. Z u m bad. GemG 1831 A.-W. Blase, Die Einführung konstitutionell-kommunaler Selbstverwaltung i m Großherzogtum Baden, 1938, S. 70 ff., 102 f., 115 f. Allg.: Brill, S. 75 ff., 88 ff., 101 ff.; Heffter, S. 161 f., 181 f.; H. Preuß, Die E n t w i c k l u n g . . . , S 323 ff. 6 A m deutlichsten hat L . v. Stein diesen Zusammenhang gesehen, i n : V e r waltungslehre T e i l I, 2. Band 1869, S. 135 ff., 275 f. 7 Vgl. A n m . 3 u n d Brief Steins an Hardenberg v o m 8.12.1807 BotzenhardtHubatsch, Bd. I I , 2, S. 561/2.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 8 5 Wie schon i n den nichtpreußischen Staaten die Beteiligung an der Gesetzgebung, so sollte auch die Selbstverwaltung dem Bürgertum, das seine Basis ita Eigentum und Freiheit (d. h. materielle und geistige Selbständigkeit) fand, zur politischen Wirksamkeit verhelfen. So waren i n vielen Ländern nur die aktiven Gemeindebürger, d. h. die Einwohner, die ein Gewerbe trieben oder über Grundbesitz, Vermögen oder ein hohes Einkommen verfügten, zur Teilnahme an der Verwaltung berechtigt 8 . Auch konnte die Verwaltungsreform dazu dienen, detti durch die gesellschaftlichen Reformen freigesetzten und allmählich erstarkenden Kräften des Bürgertums ein politisches Betätigungsfeld zu geben, dessen Bereich vom Staat vorgegeben und kontrolliert wurde und das den nächsten Interessen und der wirtschaftlichen Tätigkeit des Bürgertums entsprach: die Finanz- und Vermögensverwaltulng und die Verwaltung fürsorgerischer Anstalten auf jeweils begrenzten Ebenen und unter Aufsicht des Staates. Gerade aber i n Ländern m i t konstitutioneller Verfassung war es wichtig, daß dadurch die Gemeindereform die politischen Kräfte des Bürgertums an konkrete Verwaltungsaufgaben band, das vorgegebene monarchische Herrschaftssystem akzeptieren lehrte und auf diese Weise auf die parlamentarische Mitsprache vorbereitete. So sah Steins Reformprogramm vor, auf allein Ebenen der staatlichen Gliederung Gemeinde, Kreis, Provinz und Gesamtstaat die besitzenden Bürger durch von ihnen gewählte Vertretungen an der Verwaltung der Angelegenheiten des jeweiligen Bezirks zu beteiligen. I n anderen Ländern sollte die Gemeindereform die M i t w i r k u n g bei der staatlichen Gesetzgebung ergänzen, was schon daraus hervorgeht, daß viele Verfassungen eingehende Regelungen über die Gemeinden trafen 9 . I n der Einleitung zur Old. LandgemO vom 28.12.1831 w i r d sogar direkt aus dem Gebot zum Erlaß „landständischer" Verfassungen gefolgert, daß Grundlage einer solchen Verfassung die Beteiligung der Bürger an der örtlichen Verwaltung sein müsse. Schließlich w a r die Verbindung von Gemeindeordnung und allgemeiner Politik auch dadurch gewährleistet, daß fast i n allen Staaten die Regelung der Gemeindeangelegenr heiten den Gesetzgebungskörperschaften vorbehalten war 1 0 . 8

Bay. 1834, § 95, Bad. BürgerrechtsG 31.12.1832, § 16; Kurhessen §§ 27/8, 33 ff.; Großhrzgt. Hessen A r t . 24; Sächs. LandgemO §§29 ff., STO §§41 ff.; Sachsen-Meiningen A r t . 10; revidierte preuß. STO 1831 § 11. I n der StO 1808 (§74) w a r der Zensus dagegen so niedrig, daß selbst Tagelöhner i h n noch erfüllen konnten, vgl. Brill, S. 52 A n m . 60; Koselleck, P r e u ß e n . . . , S. 571/2; Streisand, i n : Bartmuss u. a. S. 84/85; K . Streckfuß, Über die preußische Städteordnung, 1828, S. 37 f., 48. • S. A n m . 2 u n d unten A n m . 12. 10 S. oben § 6 A n m . 25.

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Das Reformbeamtentum behielt aber i n allen Ländern bei der Gemeindegesetzgebung die Initiative. N u r i n Baden k a m es zu Auseinandersetzungen zwischen Ministerium und Kammern, i n denen es aber nicht mehr u m prinzipielle Fragen ging u n d bei denen die Ministerialbeamten oft die progressiven Vorstellungen vertraten 1 1 . Erst die nach den Unruhen von 1830 durchgeführten Gemeindereformen entsprangen einem aufkommenden Gegensatz Staat — bürgerliche Gesellschaft; sie übernahmen aber nur die schon bewährten Formen der konstitutionellen Selbstverwaltung aus der Zeit der Dominanz des Reformbeamtentums 12 . Die institutionellen Neuerungen, die die Gemeindeordnungen brachten, lassen sich i m wesentlichen an dem äußeren Umfang der durchgeführten Reform (a), der freien Willensbildung demokratisch legitimierter Organe (b), dem Verhältnis zum Staat (c), dem Umfang eigener gemeindlicher Verwaltungsbefugnisse (d) sowie der Frage, ob die Gemeinden als selbständige öffentliche Verbände konstituiert werden (e), analysieren 13 . a) Der Umfang der Gemeindereformen I m Gegensatz zu Preußen waren i n einigen deutschen Ländern durch die Reformen der napoleonischen Zeit die patrimonialen Vorrechte des Adels auf dem Lande beseitigt worden, so daß i m Anschluß an die egalisierenden Züge dieser Reformen einheitliche Gemeindeordnungen, zumindest aber Landgemeindeordnungen erlassen werden konnten 1 4 . «

b) Freie Willensbildung und demokratische der Gemeindeorgane

Legitimation

Die innere Organisation der Gemeinden läßt sich grob i n zwei Typen trennen. Vor allem i n Süddeutschland wurde der konstitutionelle Dualismus auch auf die Gemeinden übertragen: die von den Aktivbürgern 11 So versuchte das Ministerium, das allgemeine u n d gleiche Gemeindebürgerrecht gegen Widerstände der K a m m e r n durchzusetzen, Blase, a.a.O. 12 Grundgesetz Sachsen-Altenburg 29.4.1831 §99 f.; LandgemO Oldenburg, 28.12.1831; GemO Baden 31.12.1831; StO Königr. Sachsen 2. 2.1832; StO u n d Landschaftsordnung (§41 ff.) Braunschweig 4.6. bzw. 12.10.1832; Staatsgrundgesetz 26. 9.1833 u n d Landesverfassungsgesetz 6. 8.1840 (§ 54 f.) H a n nover; V O Sachsen-Coburg-Gotha 30.5.1834; GemO Kurhessen 23.10.1834; LandgemO Königr. Sachsen 7.11.1838; LandegmO Sachsen-Weimar 2.2.1840. 13 Eine eingehende Darstellung des konstitutionellen Gemeinderechts gibt Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 710 ff., die allerdings eindeutig von Gierkes Theorien u n d Vorverständnis über die genossenschaftliche N a t u r der Gemeinden geprägt ist. Vgl. noch Brill, Heffter, Preuß, a.a.O. u n d Steinbach-Becker, Geschichtliche Grundlagen der kommunalen Selbstverwaltung i n Deutschland, 1932, S. 115 ff. 14 So Bayern, Württemberg, Baden, Kurhessen, Großhzgt. Hessen.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 8 7 gewählte Versammlung der Gemeindeverordneten konnte nur auf dem Gebiet der Finanz- und Vermögensverwaltung die Gemeindeexekutive kontrollieren, während die Vertretung der Gemeinde nach außen und die reale Verwaltung i m Innern allein bei der von der Gemeindevertretung gewählten Exekutive lag 15 . I n Norddeutschland hatte man dagegen i n Anlehnung an die pr. StO 1808 der Gemeindeverordnetenversammlung gegenüber dem Magistrat ein eindeutiges Übergewicht gegeben16. I n einigen Ländern entschied über wichtige Angelegenheiten sogar eine Vollversammlung aller Gemeindebürger 17 . Auch wurden nach der pr. StO 1808 die wichtigsten Verwaltungsangelegenheiten durch Deputationen ausgeübt (§§ 175 ff.), i n denen von der Stadtverordnetenversammlung gewählte Stadtverordnete u n d Bürger die Mehrheit hatten. Diese Deputationen waren nur einer allgemeinen Aufsicht des Magistrats unterworfen, ansonsten aber völlig frei entscheidende, selbständige Organe der Stadt (§§ 178,185). Damit hatten die Aktivbürger unmittelbar oder zumindest mittelbar über die Gemeindeexekutive und die Deputationen entscheidenden Einfluß auf die Verwaltung der Gemeinde. Auch waren dadurch die bürokratischen Entfremdungen, die besonders Stein an der alten Stadtverwaltung so gegeißelt hatte 18 , eingedämmt worden. Diesem Zweck dienten auch die Vorschriften der pr. StO 1808, daß alle Magistratsmitglieder Bürger der Stadt sein sollten (§§ 141, 145), grundsätzlich keine Fachausabildung nachweisen mußten (§§ 142 f.) und nur auf Zeit gewählt werden konnten (§ 146). c) Das Verhältnis zwischen Staat und Gemeinde (Staatsaufsicht und Auftragsverwaltung) I n der pr. StO 1808 u n d i n einigen anderen Gemeindeordnungen war die Staatsaufsicht wesentlich auf eine strikte Hechtsaufsicht sowie 15 Bay. 1834 §§46, 55, 82; W ü r t t . §§4, 9, 52/3; K u r h . §§59, 64 Bad. §§8, 135. §124 Grundg. Sachs.-Altenburg vergleicht ausdrücklich das Verhältnis M a gristrat Stadtverordnete m i t dem von Monarch-Landstände. 16 Nach der StO 1808 standen der Stadtverordnetenversammlung gegenüber dem Magistrat zu: W a h l - u n d Kontrollrecht §183, Budgetrecht §109, Hecht zur allgemeinen L e i t u n g u n d zur Vertretung der Stadtgemeinde nach außen §§ 108, 126/7, 68, 56, 109, obwohl Stein eine Gleichwertigkeit von Magistrat und Stadtverordnetenversammlung vorgeschwebt hatte, w i e er sehr v i e l später behauptete (Brief an F. v. Raumer zitiert i n F. v. Raumer, Z u r Rechtfertigung u n d Berichtigung meiner Schrift über die preußische Städteordnung, 1828, S. 22). Vgl. weiterhin: Hann. Landesverf. 1840, §59; Sachs. L a n d gemO §43 f.; Sachs.-Weimar LandgemO §47 f.; Old. LandgemO A r t . 40 f., 70 f. 17 A l l g . : Bad. §§9, 36—39; Kurhessen §37; i n wichtigen Vermögensgeschäften: Bayern 1834 §§104/5; Sachsen-Weimar §§47, 49—55; Sachsen-CoburgGotha §§ 1, 8, 21, 60. 18 Nassauer Denkschrift, Botz.-Hub., I I , 1, S. 391/2.

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die Zustimmimg zu den MagistratswaMen, die Entscheidung über Beschwerden der Bürger und Genehmigung einiger Grundstücksgeschäfte beschränkt 19 . I n den anderen Gemeindeordnungen bedurften alle wichtigeren Vermögensgeschäfte einer staatlichen Zustimmung 2 0 und konnten Einzelweisungen i m Wege der allgemeinen Aufsicht ergehen 21 . Schon nach der StO 1808 konnte die staatliche Polizei dem Magistrat zur Verwaltung i m Auftrag des Staates übertragen werden, so daß der Magistrat „Behörde des Staates" wurde (§ 167). Einige Gemeindeordnungen gingen noch weiter, indem sie die Gemeindeexekutive dem staatlichen Beamtenrecht (Disziplinarrecht) unterstellten 22 und indem an die Gemeindeexekutive nicht nur die staatliche Polizei, sondern jede örtliche staatliche Aufgabe zur Auftragsverwaltung überwiesen werden konnte 23 . Da diese Inpflichtnahme nicht näher geregelt wurde, konnte m i t ihr die Gemeindeexekutive partiell aus der Gemeinde herausgelöst und jeglicher Kontrolle der Gemeindeverordnetenversammlung entzogen werden. Von daher war es nur konsequent, daß diese Gemeindeordnungen allgemein die Doppelstellung der Gemeindeexekutive als Staatsorgan u n d als Gemeindeorgan hervorhoben 24 und die Gemeinde ζ. T. auch als „Staatsanstalt" bezeichneten 25 . d) Der Umfang

der eigenen

gemeindlichen

Verwaltungsbefugnisse

Der Bereich der eigenen Verwaltung der Gemeinde, der nur der allgemeinen Staatsaufsicht unterlag, ist nur schwer feststellbar. 1. Z . T . wurde diese Gemeindeverwaltung ausdrücklich dadurch gekennzeichnet, daß i n i h r die frei und unmittelbar gewählte Gemeindevertreterversammlung wesentlichen Einfluß hatte 26 . Die GemeindeverPr. StO §§2, 189, 152; Hann. Landesverf.G 1840, §§56—59; Braunschw.LandschaftsO, §§46, 53, Nr. 2; G r u n d G Sachs.-Altenburg, §125. 20 Bayern 1834, §122f.; Württ., §§64, 90ff.; Baden §151 (jedoch k l a r i n haltlich begrenzt); Kurhessen §§84, 93ff.; Sachsen LandgemO §§60ff.; Sachs.Weimar § 80 ff. I n einigen Ländern können die Staatsbehörden den Magistrat sogar aus einem Dreiervorschlag der Stadtverordneten auswählen: W ü r t t . §§ 11, 12; Bayern § 53; Kurhessen § 50; Baden § 11. 21

Bayern; W ü r t t . ; Sachs.-Weimar, a.a.O. (Anm. 20). Bayern 1834, §50; Sachs.-Weimar §67; Großhzgt. Hessen §18; Oldenb. A r t . 69. 23 Z u r Polizei s. unten A n m . 49; zur allg. Inpflichtnahme: Bad. §§41/42; W ü r t t §42; Kurhessen §61; Sachs.-Coburg-Gotha §30; Sachs.-Weimar §67. 24 W ü r t t . §42; Bayern 1834, §55 ff., 67 ff.; Baden §41; Kurhessen §§36, 59, 61; Hann. LandesVerf G §58; Großhzgt. Hessen A r t . 12; Sachsen StO §178; Old. A r t . 32; Sachs.-Weimar §§57, 67; Sachs.-Coburg-Gotha §30 ff.; Sachs.Meiningen A r t . 3. 25 Bayern 1834, §22; Old. A r t . 17; Baden §78. 26 W ü r t t . Verf. 1819, §65; Großhzgt. Hessen Verfassung 1820, §45; K u r h . Verf. 1831, §42; Hann. Landesverfassungsgesetz 1840, §59; Sachs.-Altenburg Grundg., § 110, Nr. 1. 22

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 8 9 treter konnten i n den meisten Fällen konkreten Einfluß aber nur auf die gemeindliche Finanz- und Vermögensverwaltung ausüben 27 , auf die einige Gesetze die freie Gemeindeverwaltung auch direkt beschränkt sehen wollten 2 8 . Hierzu gehörte allerdings die Befugnis, Gemeindeabgaben zu erheben, die aber nur nach der pr. StO 1808 relativ selbständig, i n anderen Ländern jedoch unter starker Staatskontrolle ausgeübt wurde 2 9 . Verfassungsrechtliche Grundlage dieser freien Verwaltung war die Garantie eines selbständigen Gemeindevermögens, das vor staatlicher Einverleibung oder willkürlichen Maßnahmen geschützt wurde 3 0 . 2. Wie weit und i n welcher Form polizeiliche Aufgaben von der Gemeinde erledigt wurden, ist bis heute besonders für die pr. StO 1808 strittig geblieben, obwohl nur hierdurch der Umfang der eigenen unabhängigen Gemeindeverwaltung festgestellt werden kann. Der Grund dafür ist, daß der Begriff der „Polizei", deren Aufgaben gem. §§ 165 ff. StO 1808 grundsätzlich staatlich aber auf Kosten der Gemeinde verwaltet wurden, nicht geklärt ist. aa) Eine Meinung geht davon aus, daß der angeblich enge Polizeibegriff i n § 10 I I 17 A L R (nur Abwehr von Gefahren für die öffentliche Ruhe, Sicherheit und Ordnung) auch i n der pr. StO 1808 gemeint sei 31 , so daß nur die Sicherheitspolizei dem Staate vorbehalten gewesen wäre. Alle anderen (Wohlfahrts-)Aufgaben hätte die Gemeinde selbständig erledigen können. Diese Meinung basiert i m wesentlichen auf der liberalen Interpretation des § 10 I I 17 ALR, die das preußische OVG 1882 (OVGE 9, 353 f.) gab. Nach heutiger Forschung ging jedoch das A L R 1794 entsprechend seiner umfassenden Bestimmung des Staatszwecks (§§ 2, 3 I I 13) auch von einem „weiten" (materiellen) Begriff der Polizei aus, der die ge27 Pr. StO 1808, §§52, 54, 108; Bayern 1834, §82; Baden §135; W ü r t t . §21; Kurhessen §§63, 64; Sachs.-Weimar §47; Old. A r t . 73 ff. 28 Bayern 1834, §46; W ü r t t . §311; Baden §§3, 42; Old. A r t . 32, 40, 70; K u r h . Verf. §42, GemO §59; Sachs.-Weimar §57; Sachs.-Altenburg Grundg. §110. 29 Pr. StO 1808, §§56, 109, 154, Deklaration zu §56; Bayern §§34, 35, 61; W ü r t t . §§25, 28 f., 65; Baden §§61 f.; Hannover Landesverf.G. §§46/7; Old. A r t . 114if.; Sachs.-Meiningen A r t . 8, 12, 15; Kurhessen §§73, 77, 84. 30 W ü r t t . 1819, §66; Großhzgt. Hessen 1820, §46; Kurhessen 1831, §45; Hannover 1840, §57; Sachs.-Altenburg 1831, §113; Sachs.-Meiningen 1829, §26 (die das Gemeinde vermögen w i e jedes Privat vermögen geschützt sehen will). 31 Huber, B d . I , S. 175/6; Brill, S. 48, 69; Krebsbach, S.30; Schnabel, Bd. I I , 2. Aufl., S. 148f.; C. Bornhak, Geschichte des preußischen Verwaltungsrechts, Bd. I I I , 1886, S. 20 f.; K . Lamp, Das Problem der städtischen Selbstverwalt u n g nach österreichischem u n d preußischem Recht, 1905, S. 18; M. Lehmann, Freiherr v o m Stein, 2. Teil, 1903, S. 470 f.

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samte i n n e r e V e r w a l t u n g u m f a ß t e 3 2 .

W i e sich aus d e n

Materialien

e r g i b t , l a g dieser P o l i z e i b e g r i f f auch d e r S t O 1808 z u g r u n d e 3 8 , w a s sich auch i n i h r e m Sprachgebrauch n i e d e r s c h l u g 3 4 . A u c h i n d e r n a c h f o l g e n d e n Z e i t v e r w a n d t e d i e preußische Gesetzgebung diesen w e i t e n P o l i z e i begriff 35. bb) So v e r t r i t t eine andere G r u p p e v o n A u t o r e n , daß d i e S t O 1808 a u f d e m w e i t e n P o l i z e i b e g r i f f basiere, w o r a u s sie d a n n a l l e r d i n g s schließen, d i e P o l i z e i h ä t t e d e r G e m e i n d e n u r als s t a a t l i c h e A u f t r a g s v e r w a l t u n g z u g e s t a n d e n u n d die g e m e i n d l i c h e „ S e l b s t v e r w a l t u n g " h ä t t e sich a u f die F i n a n z - u n d V e r m ö g e n s a n g e l e g e n h e i t e n b e s c h r ä n k t 3 6 . cc) V i e l m e h r k a n n t e die S t O 1808 n o c h eine d r i t t e A r t d e r E r l e d i g u n g ö r t l i c h e r V e r w a l t u n g . I n §§ 174 ff. w u r d e n zahlreiche A u f g a b e n , v o r a l l e m d i e ö r t l i c h e n w o h l f a h r t s p o l i z e i l i c h e n A n s t a l t e n , d i e eine spezielle technische A d m i n i s t r a t i o n e r f o r d e r n , d e m M a g i s t r a t oder d e n D e p u t a t i o n e n z u r eigenen E r l e d i g u n g z u g e w i e s e n 3 7 . B e i dieser Z u w e i s u n g h a n d e l t es sich n i c h t a l l e i n u m K o m p e t e n z r e g e l u n g e n z w i s c h e n d e n O r g a n e n d e r G e m e i n d e , die n i c h t s d a r ü b e r aussagen, i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s z u m S t a a t diese A u f g a b e n e r f ü l l t w u r d e n 3 8 . V i e l m e h r w i r d d u r c h diese 32 S. oben § 4 A n m . 5: die enge Fassung i n § 10 I I 17 sollte n u r die eigentlichen Polizeibehörden u n d deren obrigkeitliche Gewalt (nach heutigem Sprachgebrauch die Polizei i m „formellen Sinne") gegenüber der Kompetenz der Gerichte abgrenzen. 33 Vgl. Nassauer Denkschrift, Botz.-Hub. I I , 1, S. 380 f. (386), Beilage zum Immediatbericht v o m 23.11.1807, Botz.-Hub. I I , 2, S.514f. (516, 526); Brief Steins an Schroetter v o m 17.7.1808, Botz,-Hub. I I , 2, S. 781, m i t dem der Freysche E n t w u r f zur StO übersandt wurde, u n d die beiden Denkschriften Freys v o m 29.8.1808, die Basis der ministeriellen Beratung zur Polizeiv e r w a l t u n g der StO wurden, zu letzterem vgl. Lehmann, S. 470 f.; E. Meyer, Die Reform der Verwaltungsorganisation unter Stein u n d Hardenberg, 2. Auf!,. 1912, S. 475/6. 34 § 179 Nr. f „Sanitätspolizei", § 182 „Polizeianordnungen" über die v e r schiedensten Gebiete, § 167 die „Ortspolizei" ist „hauptsächlich f ü r die Sicherheit u n d das W o h l der städtischen Einwohner tätig". 35 Publicandum 16.12.1808 GS, S.361f.; V O 16.12.1808, §§3, 26, GS, S.464 — i n der erst eine verbreitete Meinung den Übergang zum weiten Polizeibegriff sieht (wie Schnabel, Bd. I I , 2. Aufl., S. 109/10; H.-J. Wolff , V e r w a l tungsrecht, Bd. I I I , § 121111c); V O v o m 24.4.1812 GS, S.43f.; V O v o m 3.6.1814 GS, S. 40 f. ; V O v o m 30.4.1815 GS, S. 85; Instruction v o m 31.12. 1825, GS, S. 1 f. 3e Heffter, S. 95/6; O. v. Gierke , Die Steinsche Städteordnung, 1909, S. 58/9; Voigt, S. 25/6; H.-H. Dehmel f Übertragener Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten u n d Pflichtaufgaben nach Weisung, 1970, S. 33 f.; H. Preuß, Staat, Recht u n d Freiheit, S. 53/4; ders., Die E n t w i c k l u n g des deutschen Städtewesens, 1. Bd., S. 247 f.; Schinkel, S.330f. 37 Dies sind: Gewerbekonzessionsverleihung (§ 178 d), Verkehrs-, Handelsu n d Fabrikangelegenheiten (§ 178 e), kirchliche u n d schulische Aufgaben (179 a, b), Armenwesen (179 c), Feuer- u n d Nachtwachen (179 d, e), Sanitätspolizei (179 f), B a u - (179 g) und Serviswesen (179 k). 38 So aber Schinkel, S. 316, der dadurch die volle Tragweite der Sonderstellung dieser Polizeiaufgaben nicht erkennt.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 9 1 Vorschriften ein besonderer polizeilicher Aufgabenbereich der Gemeinde umschrieben, der zwischen der staatlichen Auftragsverwaltung und der eigenen Gemeindeverwaltung einzuordnen ist. Es läßt sich negativ feststellen, daß diese besonderen gemeindlichen Polizeiaufgaben der §§ 178 f. nicht zur staatlichen Polizeiverwaltung gehörten. Denn einmal standen gem. §§ 165 f. die Einrichtungen eigener staatlicher Polizeibehörden oder einer städtischen polizeilichen Auftragsverwaltung ganz i m Belieben der Regierung, während die besonderen Polizeiaufgaben der §§ 178 f. den städtischen Organen fest zugewiesen waren. So gingen auch die §§ 178 d, 179 c und 179 e davon aus, daß diese besonderen Polizeiaufgaben der Gemeinde immer zuständen ohne Rücksicht darauf, wie die allgemeinen, staatlichen Polizeiaufgaben gem § 166 verteilt waren. Zum anderen konnte gem. § 166 nur der Magistrat die staatlichen allgemeinen Polizeiaufgaben i m Staatsauftrag verwalten, während die besonderen Polizeiaufgaben gem. §§ 178 f. zum größten Teil an die Deputationen gingen. Aber nicht nur von der allgemeinen staatlichen Polizeiverwaltung unterschied sich diese Verwaltung der besonderen Polizeiaufgaben; es bestand auch ein erheblicher Unterschied zur gemeindlichen Vermögensverwaltung, da gem. § 170—173 die oberen staatlichen Behörden allgemeine Regelungen für die Erledigung der besonderen Polizeiaufgaben erlassen konnten, so daß den Deputationen nur noch die konkrete Verwaltung überlassen blieb. Damit war die vollkommen selbständige Stadtverwaltung auf Finanzen und Vermögen beschränkt 39 . A u f diese Interpretation der Aufgabenverteilung der StO 1808 weisen auch die Materialien zur StO hin 4 0 . Die StO 1808 kannte damit ein dem Umfang und der Intensität nach vielfältig abgestuftes M i t w i r kungsrecht der Gemeindebürger und der Gemeindeorgane an der ört39 So führen auch die Abhandlungen über die StO 1808 als Gebiet voller gemeindlicher Selbstverwaltung n u r die Finanz- u n d Vermögensverwaltung auf: Raumer, S. 8 f.; K. Streckfuß, Über die preußische Städteordnung, 1828, S. 26, 69 f., 75 f.; Wehnert, Über die Reform der preußischen Städteordnung, Eine staatswissenschaftliche Abhandlung, 1928, S. I I I ; C. W. v. Lancizolle, Grundzüge der Geschichte des Deutschen Städtewesens m i t besonderer Rücksicht auf die preußischen Staaten, 1829, S. 120 f. 40 Stein verstand unter der selbständigen „ V e r w a l t u n g des städtischen Gemeindewesens" n u r die Finanz- u n d Vermögensverwaltung: A r t i k e l i n der Königsberger Zeitung v o m 26.9.1808, Botz-Hubatsch I I , 2, S. 876/77. Andrerseits führte er i m Brief zur StO an Minister Schroetter v o m 17. 7.1808, Botz.-Hubatsch I I , 2, S. 779 (791) neben der „ V e r w a l t u n g des städtischen Polizeiwesens" n o d i die V e r w a l t u n g spezieller Polizeianstalten gesondert auf. Diese Unterscheidung findet sich wieder i n den Gutachten Freys u n d dem E n t w u r f Wilckens zur StO, der insoweit unverändert Gesetz wurde. I n ihnen wurde empfohlen, die besonderen Polizeianstalten den Gemeindeorganen fest zu übertragen u n d n u r einen allgemeinen staatlichen Einfluß zu behalten, vgl. dazu Clauswitz, S. 78, 80, 85; Meyer, S. 281; Winckler, S. 132/3.

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liehen Verwaltung, das von der freien Finanz- u n d Vermögensverwaltung über die nur allgemein staatlich gelenkte besondere Polizeiverwaltung bis zur staatlichen Auftragsverwaltung oder direkten Statsverwaltung der allgemeinen Polizei reichte. Gerade die nationalpädagogische Zielsetzung der StO verlangte eine solche Staffelung der Beteiligungsrechte und der staatlichen Kontrolle, besonders aber eine M i t w i r k u n g der Bürger an der inneren Staatsverwaltung, der Polizei, da die Bürger nur so die politischen Notwendigkeiten der Staatsverwaltung wie des monarchischen Systems insgesamt erkennen und bejahen konnten. Dieser inhaltlichen Systematik und Zielsetzung der StO widerspricht es deshalb, den Umfang der durch die StO gewährten Selbstverwaltung allein m i t jenem dichotomischen Begriffspaar von „städtischer Selbstverwaltung" und hoheitlicher „Staats-" bzw. „Auftragsverwaltung" bestimmen zu wollen 4 1 . Dies Schema setzt eine Trennung von Staat und Stadtbürgern (Stadt) voraus, die der StO 1808 gerade entgegengesetzt ist. dd) Auch für die anderen Gemeindeordnungen ist ein solches Trennungsschema nicht angemessen. Zwar wurde in ihnen i n Entsprechung zum konstitutionellen Dualismus von monarchischer Staatsverwaltung und bürgerlicher Mitbestimmung schärfer zwischen staatlicher Polizei und eigener gemeindlicher Verwaltung getrennt. Auch hier umfaßte die Polizei die gesamte innere Verwaltung 4 2 , die auf Ortsebene der Gemeindeexekutive zur Verwaltung i m Auftrag des Staates überwiesen werden konnte 43 . Aber mehrere Gemeindeordnungen wiesen ähnlich wie die StO 1808, aber ζ. T. i n noch größerem Umfang, der Gemeindeexekutive besondere Polizeiaufgaben fest zu 44 . I n Württemberg übte der „Ortsvorsteher" sogar die gesamte „Ortspolizei" als gemeindliche Aufgabe aus 45 — doch ist dies letztlich unwesentlich für die Selbstverwaltung der Gemeinde, 41 So aber die oben A n m . 36 zitierten Autoren. M i t diesen dichotomischen Schema von Selbstverwaltung — Staatsverwaltung läßt sich auch heute ζ. B. der ähnliche F a l l der sog. gemeindlichen Pflichtaufgaben nach Weisung n u r sehr schwer adäquat beurteilen, vgl. Dehmel, S. 87 ff. 42 Vgl. ζ. B. f ü r Baden: Erklärungs -Edict über die Organisation des großherzoglichen geheimen Raths-Collegio, 17. 4. 1807, Reg.Bl., S. 281 f. (Nr. 5, S. 282/3); R. Thoma, Der Polizeibefehl i m Badischen Recht, 1906, S.34ff.; u n d unten A n m . 44. 43 Vgl. Bayern 1834, §67; Baden §§6, 47; Kurhessen §61; Hann. Landesverf.G §§58, 59 Nr. 6; Old. A r t . 33; Sachs.-Meiningen A r t . 3; Sachs.-CoburgGotha § 3 0 f . ; Sachs.-Weimar §67. 44 Bayern 1834, §§ 61 f. (als „eigentliche Gemeindeangelegenheiten" § 55) ; Baden §§6, 41, 48; Kurhessen §71; Hann. Landesverf.G §59 Nr. 6; Sachs.Coburg-Gotha §59; Old. A r t . 70, 76. 45 Gem. E d i k t §311; ebenfalls i n den Kleinstaaten Sachs.-Altenburg, Grundg. §§ 118, 122 und Sachs.-Meiningen Landgem.O A r t . 3.

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da der „Ortsvorsteher" auch die „Landespolizei", die i m Gesetz nicht exakt von der „Ortspolizei" getrennt wurde, i m Auftrag des Staates (§ 14 I) verwaltete, so daß dadurch letztlich die ganze Polizeiverwaltung unter staatliche Kontrolle geraten konnte4®. e) Die Gemeinde als selbständiger Verband der öffentlichen Verwaltung Schon die Verfassungsbestimmungen, die das Gemeindevermögen garantierten, setzten voraus, daß die Gemeinde gegenüber dem Staate ein selbständiger Rechtsträger war. Gleichzeitig wurde die Gemeinde i n einigen Gesetzen auch allgemein als ein von den Mitgliedern abgehobenes Rechtssubjekt bezeichnet 47 oder auch konkret als „ f ü r sich bestehende Körperschaft, m i t eigenem Gemeindevermögen und m i t besonderen Gemeinderechten" 48 , als „moralische Person" 49 , als „Gesamtpersönlichkeit, als Korporation i m Staate" 50 , die das „Recht der Persönlichkeit" 5 1 oder der „Personeneinheit i m Rechtssinne" 52 innehat 53 . Gerade i n dieser Eigenschaft standen der Gemeinde auch die „Rechte der Persönlichkeit" oder der „Corporation" zu, die i m wesentlichen beinhalten: sich durch gewählte Repräsentanten vertreten zu lassen, über die eigene Mitgliedschaft zu bestimmen und eigenes Vermögen zu haben und zu verwalten 5 4 . Die dogmatische Bedeutung des Begriffes „Korporation" ging also über die eines besonderen Zuoirdnungsobjektes von Rechten und Pflichten hinaus und umfaßte gerade den von der Gemeindeverordnetenversammlung kontrollierten, selbständigsten Bereich, die gemeindliche Finanz- und Vermögensverwaltung. Hier zeigt sich der begriffliche Wandel gegenüber der Gesetzgebung und Rechtslehre des Absolutismus deutlich. Dort blieb die „moralische Person" auf die Vermögensfähigkeit beschränkt und war zugleich ein „öffentliches" Institut, da sie nur den total i n den Staat integrierten 46 Allerdings hätte der Umfang der „Ortspolizei" schon umschrieben w e r den können, w i e es auch die oben A n m . 44 zitierten Gesetze taten. 47 Pr. StO 1808, §§ 49 f., 52, 68, 108; Sächs. LandgemO §55; Kurhessen §67; Großhzgt. Hessen A r t . 71. 48 Bayern 1834, § 1. 49 Pr. StO 1808, § 68; Sachs.-Weimar § 80. 50 Sachs.-Altenburg, Grundg. §99. 51 Sachs.-Meiningen, Verf. §§ 20, 28. Sachs.-Altenburg, Grundg. § 110. 53 A l s „Corporation" w i r d die Gemeinde noch bezeichnet v o n Old. L a n d gemO A r t . 17; Hann. Landesverf.G. §§54, 57. 54 Bayern 1834, §§55, 57; Sachs.-Altenburg Grundg. §110; Sachs.-Meiningen Verf. §§20, 28; Hann. LandesverfG. §56; Old. A r t . 17.

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Organisationen, den „öffentlichen Korporationen" zuerkannt wurde. A n diese Tradition knüpfte die /bayerische Gemeindegesetzgebung an, wenn sie i n heute paradox klingender Formulierung erklärte: „Die Gemeinden können i n der Eigenschaft als öffentliche Corporationen alle Rechte ausüben und Verbindlichkeiten eingehen, welche die bürgerlichen Gesetze den Privaten überhaupt gestatten und den Gemeinheiten insonderheit nicht versagen" 55 . Da das Institut „öffentliche Corporation" auch weiterhin „moralische Person" bedeutete, beinhaltete es nun aber nicht nur die Rechtsfähigkeit i m Vermögensrecht, sondern zudem auch jenen unabhängigen Bereich der freien gemeindlichen Finanz- und Vermögensverwaltung. Dagegen schienen manche Gesetze den „öffentlichen" und „privaten" Charakter der Gemeinde, ihre Eigenschaft als Teil der Staatsverwaltung und als selbständige Rechtseinheit sogar scharf voneinander zu trennen 56 . Dem entsprechen auch die Entstehungsgeschichten der Bayerischen und Badischen Gemeindeordnungen, bei denen man teilweise von einer Doppelstellung der Gemeinde als privater Gesellschaft und als Staatsanstalt ausging; andererseits wurde die Gemeinde gerade auch als Verbindungsglied zwischen privater und staatlicher Sphäre betrachtet 57 . Letztlich hatte diese Funktion, Verbindungsglied zu sein, die gesamte Rechtsstellung der Gemeinden geprägt. Denn die selbständige Rechtseinheit der Gemeinde beschränkte sich ja nicht allein auf das Privatrecht, sondern sie w a r auch öffentlich (im traditionellen Sinn von „staatlich") relevant, als i n i h r die (vormals rein staatliche) Hoheitsbefugnis der Abgabenerhebung enthalten w a r u n d sie zumindest über den Gemeindehaushalt auch unmittelbar m i t der Verwaltung der (vormals rein staatlichen) besonderen Polizeiaufgaben verbunden war. f)) Die Diskrepanz zwischen den Ordnungsprinzipien der Staatsverwaltung und der Gemeindeverwaltung Hatte sich die Gemeinde als „öffentliche Korporation" von dem staatlichen Verwaltungsapparat getrennt, so kann „öffentlich" nicht mehr m i t „staatlich" gleichgesetzt werden. Damit wurde das traditionelle Monopol des Staates auf „öffentliche" Herrschaftsmittel und die Verwaltung „öffentlicher" Zwecke aufgehoben. Der Begriff „öffentliche 55 § 22 rev. GemO 1834; ähnlich schon Bay. Gem. ed. 1808, §§ 7, 10 sowie westfälische LandgemO 1841, § 1 („Gemeinde m i t den Rechten einer öffentlichen Korporation"). 56 Baden §78, Die „Gemeinde i n ihrer Gesamtheit oder als Staatsanstalt"; Old. A r t . 17 („Corporation" — „Teile des Staates"); Bayern 1834, §22 („ein zelne Gesellschaften" u n d „Theile des ganzen Staatskörpers"). 57 Blase, S. 83 f., 90; Clément, S. 46 ff.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 9 5 Korporation" bezeichnete bei der Gemeinde nicht mehr eine vom Staat voll beherrschte Verwaltungseinrichtung, sondern einen institutionalisierten „öffentlichen" Bereich m i t einer neuen Struktur, die der hierarchisch-bürokratischen, i n sich abgeschlossenen und den Bürgern als „Obrigkeit" entgegentretenden monarchischen Verwaltung entgegengesetzt war. Die neuen Gemeindeordnungen begründeten eine Legitimationsform öffentlicher Verwaltung, die der staatlichen Verwaltung widersprach: an die Stelle des vom Monarchen abgeleiteten Staatsamtes trat das demokratisch legitimierte und kontrollierte Gemeindeamt. Während die Entscheidungen der Staatsbeamten i n der Exklusivität und Vertraulichkeit des Staatsdienstes gefällt wurden, diskutierten und beschlossen die Repräsentativorgane der Gemeinde i n aller Öffentlichkeit. Statt bürokratischer Fachbeamter verwalteten jetzt bürgerliche Honoratioren. Die Verwaltung i m Interesse des monarchischen Staates, der sich zumindest i n der Reformzeit zum A n w a l t der Allgemeininteressen machte, wurde ergänzt durch eine Verwaltung i m Interesse des Bürgertums, die allerdings über die Staatsaufsicht, die staatliche Polizeiverwaltung und die Staatsgesetze m i t dem Staat verbunden blieb. Dieser Gegensatz wiederholte nur den grundlegenden Dualismus des Verfassungssystems der konstitutionellen Monarchie und man kann auch generell behaupten, daß er auf der Ebene der Gemeinde i n der Trennung von Auftragsverwaltung und freier Gemeindeverwaltung noch besonders deutlich wurde 5 8 . Aber m i t dieser Analogie darf die Tatsache nicht verdeckt werden, daß i n der Gemeinde der Dualismus erheblich zugunsten der M i t w i r k u n g der Bürger verschoben war. Zwar waren die Gemeindeorgane bei der Ausführimg der Auftragsverwaltung ganz i n die staatliche Verwaltungshierarchie ein- und ihr untergeordnet. Aber von den übrigen Staatsbeamten unterschieden sie sich eben durch ihre (mittelbare) demokratische Legitimation und ihre Stellung als materiell und geistig unabhängige Honoratioren. Beides gab ihnen eine Außenseiterposition gegenüber der staatlichen Bürokratie und erschwerte ihre Integration i n diese Bürokratie. M i t der Auftragsverwaltung schlug der monarchische Staat zwar eine Bresche i n die bürgerliche Selbstverwaltung der Gemeinde; umgekehrt drangen aber auch Elemente dieser Selbstverwaltung i n die Staatsverwaltung ein. Auch nahm die Mitwirkungsbefugnis der Bürger auf Gemeindeebene konsequentere Formen als auf der Ebene des Staates an.: schon rein äußerlich wurde die Gemeinde aus dem Bereich des monarchischen Staates ausgegliedert, während die bürgerliche M i t w i r k u n g i n der 58

So ζ. Β. H.-H. Dehmel, S. 68 f.

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Gesetzgebung i n vielfältiger Weise an den Monarchen gebunden und von i h m ikontrolliert blieb. Klarer als i m Staate wurde der Gegensatz zwischen monarchischer und demokratischer Herrschaft vorangetrieben, denn für die Gemeinden galt kein Prinzip der Allzuständigkeit des Monarchen, sondern das Schwergewicht der Kompetenzen lag bei demokratisch legitimierten Organen. Schließlich war die Repräsentation der Bürger i n der Gemeinde, anders als auf der Ebene des Staates, nicht mehr durch ständische Elemente verformt. Somit w a r hier eine neue Form selbständiger, öffentlicher Verwaltung entstanden — was die konstitutionelle Staatslehre und die Gemeinderechtslehre des Vormärz i n vielen Konsequenzen deutlich hervorhob (dazu 2. Kapitel, F I I c, G). g) Die Entwicklung der Korporationen und der Gemeinden in Preußen bis zur StO 1831 Wesentlich für die weitere Entwicklung der Korporationen und Gemeinden Preußens i n der Zeit nach 1808 war, daß i n Analogie zur pr. StO 1808 i n der Verordnung vom 26.12.1808 (GS S. 464 f., § 13) die Verwaltung des Vermögens und der „inneren Angelegenheiten" aller „Kommunen, Sozietäten, Korporationen und Stiftungen" ganz diesen Organisationen überlassen wurde. Dem Staat verblieb nur noch die allgemeine Aufsicht, die allerdings „polizeiliche Aufsicht" u n d damit fast schrankenlos war. Dies zeigt selbst die weitere Entwicklung der Situation der Städte, obwohl sie doch m i t der StO 1808 i m Verhältnis zu den anderen Korporationen eine sichere Stellung erhalten hatten. Die StO 1808 war Produkt einer „Reform von oben". Dem Stadtbürgertum wurde eine stärkere Rolle eingeräumt, als es meist seiner schwachen eigenen Substanz nach spielen konnte und wollte. Die StO bürdete den Bürgern erhebliche neue finanzielle Lasten m i t der örtlichen Polizeiverwaltung und der Verpflichtung, bei der Tilgung der allgemeinen Staatsschuld zu helfen, auf. Die Reform wurde zudem von der Auflösung der alten Zunftordnung durch die Gewerbefreiheit begleitet, so daß ihre Einführung teilweise auf erheblichen Widerstand der Bürger stieß 59 . Auch wurde von dem gesamtstaatlichen Reformprogramm nur die Städteordnung verwirklicht, so daß die Diskrepanzen zwischen Stadtverwaltung und Staatsverwaltung scharf hervortraten. Deswegen wurde die StO oft nur zögernd von der Staatsverwaltung durchge™ Heffter, S. 212 ff.; Holborn, Bd. I I , S. 101/2; E. Kehr, Z u r Genesis der preußischen Bürokratie u n d des Rechtsstaates, S.41; Koselleck, P r e u ß e n . . . , S. 320 f.

§ 7 Die Verbände im konstitutionellen System des V o r m ä r z 9 7 führt 0 0 , während gleichzeitig die Staatsbürokratie i m Zeichen der zunehmenden politischen Reaktion immer stärker Einzeleingriffe auch i n dem Bereich der selbständigen Gemeindeverwaltung vornahm 6 1 . Dabei berief sie sich sogar auf das ALR, obwohl dessen Geltung i n der Einleitung zur Städteordnung ausdrücklich ausgeschlossen worden war 6 2 . Die Verwaltung der besonderen Polizeiangelegenheiten wurde stark von der Staatsverwaltung kontrolliert und ζ. T. bei i h r zentralisiert 63 . Diese Entwicklung, die kaum auf Widerstand des Bürgertums stieß, fand ihren Höhepunkt i n der revidierten Städteordnung von 1831 (GS S. 10), die allerdings wenig Bedeutung hatte, da die StO 1808 weiterhin fortbestand 64 . Der wesentliche Inhalt der neuen StO 1831 war: Die Staatsaufsicht wurde auf alle wichtigen Vermögensgeschäfte ausgedehnt (§§ 117 f.), die Stadtverordnetenversammlung konnte aufgelöst und Neuwahlen angesetzt werden (§§ 83, 93). Der Magistrat wurde gestärkt, indem er allen Beschlüssen der Stadtverordnetenversammlung zustimmen mußte (§ 115), — bei Nichteinigung entschied sogar die Aufsichtsbehörde (§ 115). Die Deputationen wurden reine Hilfsorgane des Magistrats (§ 107). Die gesamte Polizeiverwaltung wandelte sich zur rein staatlichen (Auftrags-)Verwaltung (§§ 84, 105, 109), so daß sich die Gemeindeverwaltung stärker auf die Finanz- und Vermögensverwaltung konzentrierte. Zwar wurden die sog. Schutz verwandten der StO 1808 abgeschafft und die Städte damit zur Einwohnergemeinde; jedoch schaltete ein hoher Zensus (§ 11) die ärmere Bevölkerung ganz aus der Stadtpolitik aus.

60 Clauswitz (S. 110 f.) berichtet, daß der Berliner Polizeipräsident noch jahrelang die V e r w a l t u n g der besonderen Polizeiaufgaben der Gemeinde vorenthielt; allg. Koselleck, P r e u ß e n . . . , S. 565 ff. 61 Vgl. die Unzahl von Reskripten u n d Erlassen zu §§ 108 f., 165 f., 178 f., 189 i n den Kommentaren zur StO: v. Rönne-Simon, Die Gemeinde Verfassung des preußischen Staates, 1843; F.-H. v. Strombeck, Die revidierte Städteordnung v o m 17. März 1831, 1832; J. D. F. Rumpf, Die preußische Städteordnung v o m 19. November 1808 nebst der revidierten Städteordnung, 6. Ausgabe, 1834. A l l g . vgl. Heffter, S.92f., 212 f.; Brill, S.52f.; Koselleck, a.a.O.; H. Preuß, E n t w i c k l u n g . . . , S276ff; ders., Staat, Recht u n d Freiheit, S. 39 ff. «2 Vgl. Strombeck, S. 127 f.; so leitet Wehnert, Über die Reform der preußischen Städteordnung, 1828, S. 29 ff., gerade aus der Stellung der Städte als „öffentliche Korporationen" aus dem A L R weitgehende staatliche E i n griffsrechte ab. 63 Vgl. Ο. ν . Gierke, Genossenschaftsrecht Bd. I, S. 756, A n m . 146, 757, A n m . 151; H. Schulz, Die polizeilichen Gemeindeanstalten i m deutschen V e r waltungsrecht, 1933, S. 16 ff. 64 Z u r revidierten StO 1831 vgl. Krebsbach, S. 17 f.; Heffter, S. 212 f.; Brill, S. 65/6; Schnabel, Bd. I I , 2. Aufl., S. 151 f.; Bornhak, Bd. I I I , S. 27 f.; H. Preuß, Recht, Staat und Freiheit, S.42f.; ders., E n t w i c k l u n g . . . , S. 314 f.

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Diese „reaktionäre" Städteordnung von 1831 diente den späteren preußischen Gemeindegesetzen (im Vormärz: Rheinische Gemeindeordnung vom 23.7.1845, Westfälische Landgemeindeordnung vom 31.10.1841) i m wesentlichen als Vorbild. I I . Die Kommunalverbände

Eine Selbstverwaltung kommunaler Zusammenschlüsse war i m Vormärz vor allem i n Württemberg und den preußischen Provinzen Rheinland und Westfalen entwickelt worden. Hier waren die „ Ä m t e r " bzw. „Bürgermeistereien" sowohl Bezirke besonderer staatlicher Verwaltung wie „Körperschaften" vereinigter Gemeinden, die überörtliche Verwaltungsaufgaben m i t eigener Finanz- und Vermögensverwaltung wahrnahmen 85 . Die „Amts-" bzw. „BürgermeistereiVersammlung" der Vertreter 'der Gemeinden war das Hauptorgan der eigenständigen Verbandsverwaltung, der das Recht zur Abgabenerhebung von den Gemeinden (Umlage) oder sogar direkt von den Bürgern zustand®6. I m wesentlichen ist also das Modell der Gemeindeverwaltung auf die Amtskörperschaft übertragen worden, m i t der Ausnahme, daß das Exekutivorgan der Verbandsverwaltung Beamter der staatlichen Verwaltung oder ein staatlich ernannter Verbandsbeamter war 6 7 . I I I . Die Kirchen

Schon i m Spätabsolutismus hatten die Kirchen i n einigen Ländern gerade als „öffentliche Korporationen" eine eigene Rechtspersönlichkeit und einen rechtlich fixierten Status erhalten 68 ; dennoch waren sie noch wesentlich i n den Staat integriert. Zwar blieb die alte Bezeichnung als „öffentliche Korporation" auch i m Vormärz erhalten, jedoch wandelte sich die Stellung der Kirchen — i m Gegensatz zu der der politischen Gemeinden — erst geringfügig. €5 W ü r t t . Gemeindeedikt §§68 ff., 75 f.; westfälische LandgemO §§106 if.; rheinische GemO §§103 ff.; ansatzweise auch: Kreisverwaltung nach dem Bayerischen Landratsgesetz v o m 15. 8.1828. Z u weiteren Kommunalverbänden vgl. § 7 preuß. G über die Verpflichtung zur Armenpflege v. 31.12.1842 GS 1843, S. 8 sowie preuß. G ν. 11.12.1845 GS 1846, S. 1, die die schon bestehenden A r m e n - bzw. Schul verbände institutionalisierten. A l l g . hierzu: Gierke , Gen. Recht I, S. 765 ff.; P. Seydel, Die kommunalen Zweckverbände 1955, S. 47 ff. 66 W ü r t t . §§75 f., 87; Westf. §11; Rheinl. §§109 f. 67 W ü r t t . §78 (eigener Amtspfleger); Westf. §110 (staatlicher A m t m a n n ) ; Rheinl. § 108 f. (staatlich ernannter Bürgermeister). 68 Z u m A L R oben 1. Teil, 4. K a p i t e l sowie allg.: H. W. Strätz, Das staatskirchenrechtliche System des preußischen A L R , Civitas, Bd. 11 (1972), S. 156 ff. Z u Bayern: Bay. Religionsedikt v. 24.3.1809 (RegBl. Sp. 897) und Religionsedikt V. 27. 5.1818 (RegBl. S. 149) §§ 24, 28, 44.

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Ansatzpunkt für eine gewisse Herauslösung der Kirchen aus dem staatlichen Organisationsbereich mußte vor allem die Tatsache sein, daß m i t der territorialen Neuordnung die konfessionelle Homogenität der einzelnen Staaten beseitigt worden war. Dies schlug sich vor allem i n dem Gebot der konfessionellen Parität (Art. X V I Bundesakte) nieder. Eine Identität oder enge Beziehung zwischen der staatlichen Organisation und den Kirchen w a r damit nur noch schwer aufrechtzuerhalten. Hinzu kamen auch die Forderungen der konstitutionellen Staatslehre, die m i t der Glaubensfreiheit auch fast einstimmig eine weitgehende Autonomie der Kirchen verlangte (unten 2. Kap., Abschn. F, I, b). Dennoch setzte sich der Prozeß der Verselbständigung der Kirchen nur allmählich durch und hatte sich das territorialistische System des „Staatskirchentums" noch nicht v o l l zu dem der „Staatskirchenhoheit" gewandelt 89 . Zwar garantierten die meisten Verfassungen die volle Glaubensfreiheit der Bürger und die Parität der Bekenntnisse. Aber nur wenige Verfassungen enthielten Bestimmungen, nach denen die „inneren kirchlichen Angelegenheiten", die „Sachen des Glaubens und der Liturgie" den „verfassungsmäßigen Beschlüssen", der „Autonomie" der Kirchen selbst überlassen blieb, wobei auch hier die staatliche Kirchenhoheit umfassend bestätigt wurde 7 0 . Die anderen Verfassungen begnügten sich damit, als Reaktion auf die früheren absolutistischen Praktiken der staatlichen Einverleibung des Kirchenguts die Selbständigkeit des kirchlichen Eigentums zu garantieren 71 . Die Umsetzung dieser Autonomiegarantie i n die Praxis brachte der katholischen Kirche nur eine begrenzte „Selbstverwaltung". Die „inneren Angelegenheiten" waren insoweit der vollen Selbstbestimmung der Kirche überlassen, als sie unmittelbar Kultus, Dogma und Sakramente betrafen, während der Staat über seine Aufsichtsrechte auf die gesamte organisatorische Ordnung der Kirche (Rechtsetzung, Verwaltung, kirchliches Ämterwesen, kirchliche Gerichtsbarkeit und Stellung der A l l g . zur E n t w i c k l u n g der Kirchen i m Vormärz: Heffter, S. 231 f.; E.R. Huber, Bd. I, S. 387 ff., Bd. I I , S. 185 ff.; C. F. Herlitzius, Der Begriff der kirchlichen Selbstverwaltung i m deutschen Staatskirchenrecht des 19. Jahrhunderts, Diss. 1932, S. 33 ff.; G. J. Ebers, Staat u n d Kirche i m neuen Deutschland, 1930, S. 15 ff.; K . Kieker, Die rechtliche Stellung der evangelischen Kirche Deutschlands, 1893, S. 351 ff. Zusammenfassend bes. unter dem Aspekt der Herausbildung einer eigenständigen Rechtspersönlichkeit der Kirchen: D. Pirson, Die Rechtspersönlichkeit der protestantischen Kirchen als Problem der kirchlichen Verfassungsgeschichte, österr. A r c h i v für Kirchenrecht, 16. Jahrg., 1965, S.30ff. (46 ff.). ™ Bayern Tit. I V , § 9 ; W ü r t t . §§70 f.; Kurhessen §132; Sachsen §57; H a n nover §63, 65 (nur begrenzt); Braunschweig §211 ff. 71 Neben den oben A n m . 70 genannten Verfassungen vor allem noch: Großhzgt. Hessen §43, Braunschweig §45, Baden §20; Meiningen §33; Sigmaringen §39; A l t e n b u r g § 155. 7*

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Laien) direkten Einfluß nehmen konnte 7 2 . Die sog. gemischten Angelegenheiten (ζ. B. Schul- und Ehewesen, die kirchliche Vermögensverwaltung) und die weltlichen Angelegenheiten (vor allem die Beziehung zum Staat und die Ausübung staatlicher Hoheitsbefugnisse wie die Innehabung von Privilegien) blieben ganz staatlicher Regelung vorbehalten. Die Einflußnahme des Staates auf die evangelischen Kirchen war nicht geringer, sondern noch stärker, da hier die Möglichkeit bestand, zusätzlich zur Kirchenaufsicht noch die „innere" Kirchengewalt auszuüben und beide sogar i n einer Behörde zu vereinen 73 . Dieses landesherrliche Kirchenregiment unterlag keiner parlamentarischen Kontrolle, so daß „die Uberwindung des staatlichen Absolutismus durch den modernen Verfassungsstaat zunächst Hand i n Hand m i t der Aufrichtung des kirchlichen Absolutismus i n dem nun von der staatlichen Kontrolle gänzlich befreiten landesherrlichen Kirchenregiment" 7 4 ging. Zaghafte Ansätze zu einer kirchlichen Selbstverwaltung bildeten die 1817 i n Preußen einberufenen Kreis- und Provinzialsynoden, die jedoch nur aus Geistlichen bestanden und die auch nur über Fragen der Ausbildung der Geistlichen und die Kirchenzucht entscheiden konnten, während sie sich zu allen anderen Dingen lediglich beratend äußern konnten 75 . A l l e i n i m Rheinland und i n Westfalen bestand traditionsgemäß eine Presbyterial- und Synodalverfassung, die durch die Rheinisch· Westfälische Kirchenordnung vom 5.3.18357® bestätigt wurde. Danach wurde die Kirchengewalt durch gewählte Amtsträger und Synoden, in denen auch die Laien mitwirkten, wahrgenommen. Besonders auf der Ebene der Kirchengemeinden und -kreise gab es eine kirchliche Selbstverwaltung. Schleiermacher hatte schon 1808 eine solche Presbyterial- und Synodalverfassung für sämtliche preußischen Provinzen vorgeschlagen; i h m folgten ähnliche Vorschläge für Preußen und die Mittelstaaten, die aber ohne Erfolg blieben 77 . 72 V g l . Huber, B d . I , S.396f. 427f. (Bayern), 432f. (übrige süddeutsche Staaten); Herlitzius, S. 33 f. (Bayern), 45 f. (Württemberg), 52 f. (Sachsen), 55 f. (Baden). Z u nennen sind hier vor allem: das „placet" f ü r sämtliche kirchliche Anordnungen, der „recursus ab abusu" (d. h. die Zulässigkeit von Beschwerden bei Staatsbehörden gegen alle kirchlichen Anordnungen), die Ausw a h l oder Z u s t i m m u n g zur Ernennung aller kirchlichen Amtsträger, die sog. „Temporaliensperre" (d.h. die Sperre staatlicher Unterhaltszulagen). 73 So i n Bayern (vgl. Herlitzius, S. 43) u n d Preußen bis 1815 (Heffter, S. 234 .f.). 74 E. R. Huber, Bd. I V , S. 837. 75 Dazu: Huber, B d . I , S. 463 if.; Heffter, S. 234 f. Diese Synoden dienten vor allem dazu, die evangelische U n i o n vorzubereiten, zum gleichen Zweck waren 1817 i n Nassau u n d 1821 i n Baden Generalsynoden einberufen worden. 76 Kabinettsordre des Königs als Innehaber der Kirchengewalt, deshalb nicht i n der amtlichen Gesetzessammlung enthalten; dargestellt bei Huber, Bd. I I , S. 271/2 m. w . N.

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Somit kennzeichnet der Begriff „öffentliche Körperschaft" bei den politischen Gemeinden schon einen Bereich moderner staatsbürgerlicher Selbstverwaltung, während derselbe Begriff bei den Gliederungen der Kirchen noch eher seine alte Bedeutung behalten hatte und an das nur leicht gewandelte System des absolutistischen Staatskirchentums anknüpfte 7 8 . I V . Die Universitäten

Die Universitäten hatten zwar noch ihre alte Korporationsverfassung behalten, waren aber schon i m 18. Jahrhundert fast überall unter die merkantilistische Wissenschaftspolitik geraten, die den staatlichen Einfluß wesentlich durch das A m t des Kanzlers und Kurators verstärkte 79 . I n Preußen wurden die Universitäten gemäß §§ 1, 2, 67, 68 I I 12 A L R zu „Lehranstalten" und „Korporationen" m i t weitgehender Unterordnung unter den Staat. Auch die Reform der Universität, wie sie m i t der Neugründung der Berliner Universität von 1809 vollzogen wurde, war eng m i t der allgemeinen Reformkonzeption des Beamtentums verbunden: so ging es einmal um die Verwirklichimg des Ideals einer sittlichen und intellektuellen Bildung der Akademiker durch die Beschäftigung m i t der Wissenschaft i n „Einsamkeit und Freiheit", doch sollte andererseits damit auch eine neue, sittlichen Grundmaximen wie dem Allgemeinwohl des Staates verpflichtete Schicht von Akademikern geformt werden, die als Elite ein umfassendes integratives Element bilden sollte, um den modernen Staat zu verwalten und die neue bürgerliche Gesellschaft aufzubauen 80 . I n diesem Bildungsziel spiegelte sich auch das Selbstverständnis und Leitbild wider, das das Reformbeamtentum zu Beginn des 19. Jahrhundert von seiner Tätigkeit hatte. So versuchte diese Bildungskonzeption innerhalb der Universität staatliche Bindung und bürgerliche Selbständigkeit miteinander zu vereinbaren. I n der Organisation der Berliner Universität, deren Statuten 77 Huber, B d . I , S. 462 ff.; ähnlich i n Baden 1821, vgl. v. Bargen, S. 62 f.; Gall, Der Liberalismus . . . , S. 81 ff. 78 Diese Ungleichzeitigkeit der E n t w i c k l u n g jener Institutionen, die m i t dem Begriff der „öffentlichen Körperschaft" bezeichnet wurden, übersieht Endrös, S. 45 ff. ; er konzentriert sich allein auf die Kirchen u n d k o m m t deshalb zu dem Schluß, i m Vormärz hätte sich i n der Gesetzessprache noch der alte absolutistische Begriff der „öffentlichen Körperschaft" gehalten (S. 83/84). 79 Hierzu A. Kluge, Die Universitäts-Selbstverwaltung 1958, S. 53 ff. 80 Vgl. dazu, H. Schelsky, Einsamkeit u n d Freiheit, Idee u n d Gestalt der deutschen Universität u n d ihrer Reformen, 1963, S. 109 f., 112 ff; W. Nitsch, U. Gerhardt, C. Offe u n d U. K. Preuß, Hochschule i n der Demokratie, 1965, S. 6 ff., 252 ff.

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von 1816 als Vorbild für die Statuten vieler anderer preußischer Universitäten dienten, wurde nur die unmittelbare Ausübung von Forschung und Lehre der Selbstverwaltung der Professoren und der von ihnen gewählten Organe Fakultät, Senat und Rektor (der oft auch vom Staat eingesetzt wurde) überantwortet 8 1 . M i t der Übertragung staatlicher Verwaltungsauigaben, der besonderen Staatsaufsicht, der staatlichen Sachmittel- und Finanzverwaltung, der Berufung der Professoren durch den Staat und ihrer Unterstellung unter das allgemeine Beamtenrecht war die Universität stark i n die staatliche Verwaltung integriert 8 2 . Es fehlte der universitären Selbstverwaltung jegliche materielle Basis, wie sie ζ. B. die Gemeinden i n der eigenen Finanz- und Vermögensverwaltung besaßen. So blieben die §§ 1,2, 67, 68 I I 12 A L R bis i n das 20. Jahrhundert hinein Grundlage des Hochschulrechts i n Preußen 83 . Obwohl die Universitäten zumindest auf dem Gebiet der Forschung und Lehre eine weitgehende Selbstverwaltung der universitären Organe gesetzlich durch die Statuten zuerkannt erhalten hatten, hielten die meisten der neueren Universitätsstatuten an ihrer Bezeichnung als „öffentliche Korporationen" fest 84 . V. Die Handelskammern, Kaufmannschaften, Zünfte und gemeinnützigen Korporationen 85

Schon die neuen Gemeindeordnungen wollten die finanzielle und wirtschaftliche Leistungskraft der Gemeinden durch die Beteiligung an der Gemeindeverwaltung, vor allem auch der örtlichen Polizeianstalten steigern. 81 Dazu gehörten: Freiheit bei der Bestimmung des Gegenstandes von Forschung u n d Lehre, der Aufstellung des Lehrplanes, Heranbildung des akademischen Nachwuchses (Promotion u n d Habilitation), Vorschlagrecht bei Berufungen; vgl. Kluge, S. 74 ff.; E. Wende, Grundlagen des preußischen Hochschulrechts, 1930, S.3ff., 22 ff., 31 ff.; Huber, Bd. I V , S. 926 ff., und sehr ausführlich: H. Roesler, Das soziale Verwaltungsrecht, Bd. 2, 1873, S. 166 ff. 82 Kluge u n d Huber, a.a.O.; Nitsch, u.a., S. 18ff. 83 Vgl. Wende, S.3fï., 22 f.; H. J. Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. I I , §93111. 84 §§1 Berliner Statut v o m 31.10.1816; § 3 Bonner Statut v o m 1.9.1827; §§2, 3 Jenaer Statut von 1829; § 1 Breslauer Stautut v o m 21.2.1816; §2 Königsberger Status v o m 4. 5.1843 sowie § 2 Haller Status v o m 24.4.1854, dazu Roesler, S. 178 A n m . 1. 85 Z u den Handelskammern u n d Kaufmannschaften: M. Erdmann, Die verfassungspolitische F u n k t i o n der Wirtschaftsverbände 1815—1871, 1968, S. 100 ff.; W. Fischer, Unternehmerschaft, Selbstverwaltung u n d Staat, 1964; L. Beutin, Die Gründung der Handelskammern, i n : Moderne deutsche W i r t schaftsgeschichte, 1966, S. 259 ff.; J. Keucher, Geschichtliche Entwicklung und gegenwärtiger Stand des Kammersystems, Diss. Halle, 1931; P. Grabski, Geschichtliche E n t w i c k l u n g der Handelskammern i n Preußen, Diss. Berlin, 1907; G. Wülker, Der Wandel der Aufgaben der Industrie- u n d Handelskammern i n der Bundesrepublik, 1972, S. 21 ff.

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M i t der beginnenden wirtschaftlichen Entwicklung der deutschen Staaten und der Auflösung der alten ständisch und merkantilistisch geordneten Wirtschaftsform des Absolutismus gewannen neue Organisationen des Handels und Gewerbes an Bedeutung, die die liberale Wirtschaftspolitik des Staates fördern sollten. Die konkrete Wirtschaftstätigkeit blieb dem Gewerbetreibenden überlassen. Der Staat wollte die Unternehmer nur zur Erledigung solcher staatlicher oder privatwirtschaftlicher Aufgaben zusammenschließen, die alle Unternehmer trotz gegenseitiger Konkurrenz i n gleicher Weise betrafen und begünstigten. a) Seit der napoleonischen Herrschaft bestanden i m Westen Preußens und i n Süddeutschland Handelskammern, die, ihrem französischen Vorbild folgend, aus einem begrenzten Kreis auserwählter Kaufleute gebildet und rein staatliche Anstalten zur Beratung staatlicher Behörden i n wirtschaftlichen Angelegenheiten waren, denen jegliche Form der Selbstverwaltung fehlte 86 . Erst m i t der Errichtung neuer Kammern i n Elberfeld und Barmen (1830) und vor allem i n Hagen (1840) wurden Ansätze zu einer Selbstverwaltung gemacht, die i m preußischen Handelskammergesetz vom 11. 2.1848 (GS S. 63 ff.) zusammengefaßt wurden: Die Kammern blieben ohne Rechtsfähigkeit. Ihre Mitglieder wurden jedoch nicht mehr ernannt, sondern von den Handel- und Gewerbetreibenden gewählt, wobei allerdings die kleinen Unternehmer durch ein Klassenwahlrecht oder durch einen Mindeststeuersatz vom aktiven und passiven Wahlrecht ausgeschlossen waren. Diese Mitglieder der Kammer wählten den Sekretär der Kammer (§§ 6 f, 15 f). Der Etat der Kammer mußte von der Regierung genehmigt werden, die dadurch weitgehenden Einfluß auf die konkrete Verwaltung nahm. Aufgabe der Kammer w a r zwar weiterhin die Begutachtungs- und Beratungstätigkeit für Staatsbehörden. Zusätzlichkeiten erhielten sie aber die Staatsaufsicht über Handel und Gewerbe u n d „öffentliche Anstalten" auf diesen Gebieten sowie über die Handelsmakler (§§ 4, 5). Selbst wenn es nicht ausdrücklich i m Gesetz sanktioniert wurde, so waren die Kammern allgemein als Interessenvertretung des Handels und Gewerbes gegenüber der staatlichen Verwaltung anerkannt, da sie nun über freigewählte Organe und Repräsentanten ihrer Interessen verfügten 87 . Somit hatten die Kammern ebenfalls Doppelcharakter: einerseits waren sie staatliches Hilfsorgan und M i t t e l zur Lenkung und Informationssammlung, das von den Betroffenen finanziert werden mußte, andrerseits konnten sie jetzt zur wirtschaftlichen Interessen** Fischer, S. 14 f., 43 ff.; Beutin, S.259f.; Grabski, S. 3 f.; Keucher, 87 Beutin, S. 261 f.; Grabski, S.20ff., 30 f.; Erdmann, S. 100 ff.

S. 10 f.

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Vertretung des Bürgertums dienen. Das erklärt w o h l auch die stark ambivalente Haltung der Unternehmer gegenüber den Kammern 8 8 . b) Beginnend m i t der Berliner „Korporation der Kaufmannschaft" von 1820 bßdeten sich solche Korporationen überall i n den wichtigen Städten des preußischen Ostens 89 . Ihre Struktur ähnelte stärker der gemeindlichen Selbstverwaltung: fast alle Handel- und Gewerbetreibende wählten das Hauptorgan, das Kollegium der Ältesten. Deren Aufgabe war es, die Interessen der Kaufleute zu vertreten, besondere Hilfseinrichtungen (Börse, Schulen, „öffentliche Anstalten"), die allen Gewerbetreibenden dienten, zu unterhalten und vormals rein staatliche Verwaltungsfunktionen (Börsen- und Berufsaufsicht, Eintreibung der Gewerbesteuern) wahrzunehmen. Die Kaufmannschaft konnte von den Mitgliedern Beiträge erheben und ihnen gegenüber Disziplinarmaßnahmen ergreifen. Der Staat hatte über die Kaufmannschaft ein allgemeines, nicht näher präzisiertes Aufsichtsrecht. Trotz dieser selbständigen Erledigung öffentlicher Funktionen und Anwendung obrigkeitlicher Herrschaftsmittel sowie einer gewissen demokratischen Legitimation der Organe blieben die „Korporationen der Kaufmannschaft" eben weiterhin „Korporationen", auf die das allgemeine Recht, d. h. das Recht der „öffentlichen Korporationen" des A L R subsidiär angewandt werden konnte 9 0 . Auch bei ihnen zeigt sich also die schon bei den Gemeinden analysierte Wandlung der „öffentlichen Korporation" von einer Staatsanstalt zu einem rechtlich selbständigen, aus der Staatsverwaltung herausgelösten Verband m i t öffentlichen Aufgaben und Verwaltungsmitteln. c) Zwar hatten die Zünfte i n Preußen m i t Einführung der Gewerbefreiheit ihre traditionelle Funktion verloren. Dennoch existieren sie weiter und wurden auf der Grundlage freiwilliger Mitgliedschaft durch die Gewerbeordnung vom 17.1.1845 (GS S. 41 ff.) als Innungen anerkannt. M i t Genehmigung ihrer Statuten durch den Staat erhielten sie die „Rechte einer Korporation" (§ 101 II). Unter weitgehender Aufsicht der Gemeindeverwaltung (§§ 105, 113, 121) konnten sie die gemeinsamen gewerblichen Interessen fördern (§104: Lehrlingswesen, Ver88 V o n Widerständen der Unternehmer berichtet Beutin, S. 261 f., von Befürwortung, Fischer, S. 19 f., 26 ff. 89 Statuten: B e r l i n GS 1920 S.46f.; Stettin GS 1821 S. 195f.; Danzig GS 1822 S. 130 f.; Memel GS 1822 S. 153 f.; T i l s i t GS 1823 S.77f.; Elbing GS 1824 S. 85 f.; Magdeburg GS 1825 S. 25 f.; ähnlich Tuchmacher Korporation Grünberg GS 1824 S. 17 ff. 90 So §11 Berliner Status; die Kaufmannschaft hat alle „einer Korporation gesetzlich zustehenden Rechte u n d obliegenden Verbindlichkeiten" (§ 5 Stettiner, § 1 Magdeburger Statut).

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waltung der sozialen Einrichtungen) und dafür auch Zwangsbeiträge erheben (§ 114)91. d) Die 1836 i n Preußen (GS S. 13 f., 49 f., 89 f.) vom Staat geschaffenen Provinzialfeuersozietäten wurden „öffentliche Sozietäten" genannt (§ 1 des Reglements für die Rheinprovinz GS S. 13). Nicht n u r diese Terminologie sondern auch die Monopolstellung und Zwangsmitgliedschaft wie auch die weitgehende staatliche Aufsicht erinnern an das Korporationsrecht des ALR. Daneben bestanden i n Preußen noch einige Realverbände, besonders die Deichverbände (Gesetz vom 29.1.1848 GS S. 54 ff m i t Normalstatut vom 14.11.1853 GS S. 935 f) und die Wassergenossenschaften (Gesetz vom 28. 2.1843 GS S. 41 ff), die eine so geringe Selbstverwaltung aufwiesen, daß sie noch ganz i m Sinne des alten Korporationsrecht als Staatsanstalten erschienen. V I . Die erwerbswirtschaftlichen Korporationen und das Vereinswesen

a) Das A L R verband die juristische Person innerstaatlicher Verbände mit der Institution der „Korporation", die dem Begriff nach einen „fortdauernden gemeinnützigen Zweck" erfüllen sollte (§ 25 I I ALR). So traf das A L R für rein juristische Personen keine allgemeine Regelung 9 2 . Hier griffen staatliche Einzelregelungen ein, die anfangs diese Gesellschaften ganz wie die Korporationen i n den staatlichen Bereich einbezogen 93 . Erst m i t der Zunahme der erwerbswirtschaftlichen Unternehmen erwies sich das System der alten „Korporationen" und der staatlichen Einzelregelungen als unvereinbar m i t der grundsätzlich liberalen Wirtschaftspolitik und ihrer Maxime einer Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit staatlicher Lenkungsmaßnahmen und Eingriffe. Von daher mußte man die erwerbswirtschaftlichen Unternehmen, die eine eigene Rechtspersönlichkeit notwendig brauchten, von der Abhängigkeit von staatlichen Einzelkonzessionen befreien und dem allgemeinen und gleichen Gesetz unterstellen. 91 Außerhalb Preußens blieben die Zünfte oft als Zwangskorporationen bestehen, vgl. Erdmann, S. 74 ff.; Keucher, S. 92 ff. 02 Ob man deshalb von einer „Lücke" sprechen k a n n (so Waldecker, S. 52; H. Rosin, Z u r Lehre von der Korporation u n d Gesellschaft insbesondere der erlaubten Privatgesellschaft nach A L R u n d heutigem preußischen Recht, Gruchots Beiträge, Bd. 31, S. 753 ff., 759 f.) erscheint zweifelhaft da das A L R j a generell von der Vorrangigkeit besonderer landesherrlicher V e r leihungen ausging, als Gesetz also von vornherein „offen" war. 93 Vgl. die als private Vereine kozipierten landschaftlichen Kreditinstitute, die unter der Aufsicht u n d L e i t u n g eines staatlichen Kommisarius gestellt wurden (ζ. B. landschaftliche Kreditordnung der Provinz Posen 15.12.1821 GS, S. 218f.). Allg.: Waldecker, S. 93ff.; Gierke, Genossenschaftsrecht, B a n d i , S. 991 f. Die Inadäquatheit dieses Zustandes m i t der wirtschaftlichen E n t w i c k l u n g wurde anläßlich der Beratungen der preuß. Verfassung 1849 betont, vgl. die bei Hubrich, Gruchot Bd. 62, S. 81/2 wiedergegebenen Meinungen.

1 0 6 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz Das geschah zuerst m i t dem preußischen Eisenbahngesetz von 1838 (GS S. 505), das allerdings die Eisenbahngesellschaften — entsprechend ihrer verkehrspolitischen Bedeutung — noch einer starken staatlichen Aufsicht unterwarf und ihnen nur einen geringen wirtschaftlichen Spielraum ließ 94 . Erst das Gesetz über die Aktiengesellschaften von 1843 (GS S. 341) schuf einen Typus des privatwirtschaftlichen, rechtsfähigen Verbandes, der weitgehend frei von direkten staatlichen Eingriffen war. Da aber seit den spätabsolutistischen Gesetzen die Begriffe „Korporation" und „moralische Person" zwar nicht identisch aber eng miteinander verbunden waren 9 5 , behielten auch diese neuen, selbständigen Veribandstypen die Bezeichnung „Korporation" — genauso w i e dies bei den neuen Gemeinden der Fall war. Die A G erlangte m i t der staatlichen Genehmigung die „Eigenschaft einer juristischen Person" (§ 8 A k t G , 1843), während bei den Eisenbahngesellschaften „mittels der Bestätigung des Statuts . . . der Gesellschaft die Rechte einer Korporation oder anonymen Gesellschaft erteilt" wurden (§ 3 Eisenb. G, 1838). I n dieser Gleichsetzung von „Rechten einer Korporation" m i t denen einer „anonymen Gesellschaft" d.h. juristischen Person, kommt die Veränderung der Begriffsinhalts „Korporation" zum Ausdruck. Umschrieb dieser Begriff i m A L R noch einen umfassenden Status aller innerstaatlichen Verbände, so bezeichnete er nun nur noch die Eigenschaft der juristischen Persönlichkeit. Darüber hinaus beinhalteten die „Rechte einer Korporation", wie schon i n den Gemeindegesetzen gezeigt wurde, gerade i m Gegensatz zum A L R gewisse eigenständige Verwaltungs- u n d Organisationsbefugnisse (eigene, von den Mitgliedern ernannte Organe, eigenes, selbständig verwaltetes Vermögen), die wohl als Existenzminimum einer jeden Verbandseinheit betrachtet wurden. Damit wurde der Begriff der „Korporation" oder „juristischen Person" nicht rein auf das formale K r i t e r i u m der Rechtsfähigkeit reduziert, wie es i m Naturrecht der Fall war, sondern sollte auch eine gewisse verbandliche Selbständigkeit ausdrücken. 94

Staatliche K o n trollmaßnahmen waren: Genehmigung der Statuten (§§ 1, 3), der L i n i e n f ü h r u n g (§ 4), Verwendung der Materialien (§ 22), Ausgabe v o n A k t i e n u n d Aufnahme von Darlehen (§ 6), Veräußerung v o n G r u n d stücken (§ 7), Festlegung der Tarife (§ 30 f.) und ein allg. Aufsichtsrecht (§ 46) sowie spezielle Verleihung des Enteignungsrechts u n d der Bahnpolizei (§§ 8, 31). Von daher erstaunt es nicht, daß Savigny, der an der Ausarbeitung des Gesetzes maßgeblich beteiligt war, von dem „mehr öffentlichen Charakter" der Eisenbahngesellschaften sprach, vgl. H. Kleiner, Personae vice fungitur? Festschrift für H. Westermann, 1974, S. 263 ff. 95 Z u der daraus folgenden Gleichsetzung von juristischer Person u n d Korporation vgl. Waldecker, S. 51 f., 88 f., 100f.; Hubrich, Gruchot Bd. 62, S. 42 f.; Gierke , Genossenschaftstheorie, S. 91 f.

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Hatte sich die „Korporation" damit zu einem allgemeinen Begriff für sämtliche juristische Personen m i t personellem Substrat erweitert und ihre „öffentliche" Bindung i m wesentlichen verloren, so wurde damit überhaupt erst die Voraussetzung geschaffen, innerhalb des allgemeinen Begriffes zwischen „privater" und „öffentlicher" Korporation unterscheiden zu können. b) Obwohl seit Ende des 18. Jahrhunderts private Vereine i n zunehmenden Maße gegründet wurden, wurde ein allgemeines Vereinsrecht i m Vormärz nicht gesetzlich verwirklicht. N u r der Kleinstaat SachsenMeiningen garantierte i n seiner Verfassung 96 von 1829 (§28) die Vereinsfreiheit, wobei das „Recht der Persönlichkeit" einer besonderen staatlichen Genehmigung vorbehalten blieb. Und nur Baden und Württemberg erließen trotz der Bundesbeschlüsse vom 28. 6. und 5. 7.1832 und 12. 6.1834 die vor allem politische Vereine treffen sollten, ein Vereinsrecht, das nicht mehr alle Vereine generell verbot oder unter einen Genehmiguingsvorbehalt stellte 97 . Dennoch konnte auch i n diesen Ländern die juristische Persönlichkeit weiterhin n u r nach den Bestimmungen des alten Redits durch besonderen Rechtsakt des Monarchen verliehen werden. V I I . Zusammenfassung: Zur Typologie der neuen „öffentlichen Korporationen" des Vormärz

Zusammenfassend läßt sich die Stellung der neuen „öffentlichen Korporationen" (Gemeinden, kaufmännische Korporationen, Universitäten, ansatzweise Kirchen und Handelskammern) i m politischen System des Konstitutionalismus u n d die rechtliche Organisation dieser neuen „öffentlichen Korporationen" folgendermaßen umschreiben: a) 1. Als M i t t e l der staatlichen Reformpolitik dienten diese „öffentlichen Korporationen" zur Mobilisierung der Kräfte der bürgerlichen Gesellschaft wie zur Integration dieser Kräfte i n den Staat. Durch die Beteiligung der Bürger innerhalb eines begrenzten und staatlich kontrollierbaren Rahmens konnte der Staat eine neue Legitimation durch die Korporationen der Bürger erlangen u n d deren konkreten Interessen Entfaltungsmöglichkeiten gewähren, ohne daß die Vorherrschaft des überkommenen monarchischen Staates gefährdet wurde. Zudem effektivierte die Beteiligung der Bürger die staatliche Verwaltung, da 96

Z u r Entstehung des Vereinswesens vgl.: Th. Nipperdey, Verein als soziale S t r u k t u r i n Deutschland i m späten 18. u n d frühen 19. Jahrhundert, i n : H. Brookmann, u. a. Geschichtswissenschaft u n d Vereinswesen i m 19. Jahrhundert, Göttingen 1972, S. 5 ff, sowie unten § 10 Anm. 54. 97 W ü r t t . Strafgesetzbuch v o m 15. 5. 1839, A r t . 149; Bad. Vereinsgesetz v o m 26. 10. 1833; dazu: Baron, S.31; F. Müller, S. 250 ff; v. Bargen, S.72ff.

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der Staat an bessere Informationen gelangen, sachadäquater reagieren und finanzielle Lasten abwälzen konnte. 2. Auch wenn die Gewährung von Freiheitsräumen zu Anfang nur ein Instrument staatlicher Politik war und oft sogar auf den Widerstand des Bürgertums stieß, so wurden diese Freiheitsräume m i t der Entwicklung der bürgerlichen Gesellschaft immer stärker von selbständigen Kräften des Bürgertums ausgefüllt; mochten die neuen „öffentlichen Korporationen" m i t ihrer demokratischen Struktur eine Kompensation für nicht erfüllte Verfassungsforderungen gewesen sein, so wurden jedoch diese Korporationen i n der Zeit nach 1840 selbst zur Basis einer politischen Bewegung des Bürgertums. b) Diese Doppelstellung der neuen öffentlichen Korporationen zeigte sich i m einzelnen 1. an der A r t ihrer Konstituierung: einmal wurden aus der Staatsverwaltung relativ autonome Bereiche ausgegrenzt, i n denen sich bürgerliche Freiheit und Selbstbestimmung verwirklichen konnten (Gemeinden, Kirchen, „Korporation" der Erwerbswirtschaft). Dieser Vorgang der Ausgliederung und Verselbständigung (vormals) staatlicher Verwaltung dominierte. I h m entsprach ein gegenläufiger Prozeß, durch den die vormals freien bzw. (durch die Gewerbefreiheit) befreiten und rein individualistisch aufgesplitterten Bereiche privatwirtschaftlicher Tätigkeit überhaupt erst eine Organisation zur Wahrnehmung gemeinsamer Interessen erhielten, die zugleich — bei Bewahrung ihrer Eigenständigkeit — staatlich gebunden wurde (kaufmännische Korporationen, spätere Handelskammern). So wurden staatliche Bereiche „vergesellschaftet", andrerseits individuell — private Bereiche sowohl „vergesellschaftet" wie auch „verstaatlicht". 2. Weiterhin wurde der Doppelcharakter der „öffentlichen Korporationen" an ihren Aufgaben deutlich. Eine Aktivierung und Integration der (bürgerlichen Gesellschaft konnte nur erreicht werden, wenn die Verwaltung der „öffentlichen Korporation" die konkreten Interessen der Mitglieder befriedigte und damit zugleich die Wahrnehmung allgemeiner, staatlicher Aufgaben verband. So w a r die staatliche Auftragsverwaltung an die freie Verwaltung des eigenen Vermögens und der Einrichtungen der öffentlichen Korporation dadurch gebunden, daß die staatliche Auftragsverwaltung von der Korporation finanziell und personell getragen u n d damit auch i n begrenztem Maße beeinflußt wurde. Hier erhielten besonders jene Aufgaben ihre Bedeutung, die Teil einer umfassenderen staatlichen Verwaltungsaufgabe waren, aber den öffentlichen Korporationen zu (relativ) selbständiger Verwaltung übertragen wurden (die besonderen Ortspolizeiaufgaben der Gemeinden, die Be-

§ 8 Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft rufs- und Börsenaufsicht der kaufmännischen Korporationen, schung und Ausbildung an den Universitäten).

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3. Schließlich wurden alle diese Aufgaben durch Beamte der „öffentlichen Korporation" erledigt, die zumindest mittelbar demokratisch legitimiert waren, wobei die eigenen Aufgaben sogar meistens von unmittelbar gewählten Amtsträgern (Gemeindeverordnete, Älteste, Senat und Fakultätsmitglieder) wahrgenommen wurden. Die unbürokratische, öffentliche Verwaltung herrschte vor. 4. Damit entstand ein Kreis von Aufgaben und eine Form der Verwaltung, die so weit aus der Staatsverwaltung herausgelöst worden sind, daß man hier von einer neuen Form der öffentlichen Verwaltung sprechen kann. Dieser Typ öffentlicher Verwaltung war jedoch auch von den neuen erwerbswirtschaftlichen Korporationen hinreichend unterscheidbar durch die A r t seiner Aufgaben, die Hoheitsbefugnisse und ζ. T. auch die geringere Unabhängigkeit vom Staat. c) Die Verwaltungsreform und die liberale Wirtschaftspolitik mußten allerdings noch i n den gleichen rechtlichen und institutionellen Bahnen der Organisationsform „Korporation" verlaufen, so lange es darum ging, die „Korporation" und die „juristische Person" von der rigorosen staatlichen Bindung zu befreien und überhaupt erst einmal den Typus der rechtlich selbständigen Verbandseinheit zu etablieren. Deshalb w a r es nur konsequent, daß bei der Regelung der „öffentlichen" wie der „erwerbswirtschaf tlichen Korporationen" der rechtliche Freiheitsraum i n ein und derselben Weise m i t dem Komplex der „Rechte einer K o r poration" umschrieben wurde, die so etwas wie ein allgemeines rechtliches Minimalprogramm für die Existenz rechtlich selbständiger Verbände bildeten. Diese waren: Rechtsfähigkeit, eigene Organe, Organwalter, auf deren Bestellung die Mitglieder zumindest Einfluß hatten, eigene Aufgaben und ein eigenes materiell wirtschaftliches Substrat (Vermögen, Beiträge), die der Verband relativ unabhängig verwalten konnte. Als Gegengewicht und M i t t e l der staatlichen Kontrolle und Beeinflussung entwickelte sich die Staatsaufsicht, deren Instrumentarium gerade bei den Gemeinden immer stärker durchnormiert wurde. §8

2. Kapitel

Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft des frühen 19. Jahrhunderte I n der Zivilrechtslehre der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts w i r d ein System von Rechtsbegriffen entwickelt, das für idie gesamte spätere Rechtswissenschaft, darunter auch das öffentliche Recht, prägend ge-

1 1 0 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz wesen ist. So werden hier die Begriffe der „juristischen Person" und der „öffentlichen Körperschaft" zuerst exakt definiert, und damit zugleich versucht, durch diese Begriffe rechtsdogmatisch eindeutige Aussagen über das Wesen der menschlichen Verbände i m allgemeinen und speziell der öffentlichen Verbände zu machen und i h r Verhältnis zum Staate genauer anzugeben. Aus diesen beiden Gründen ist es notwendig, die Zivilrechtswissenschaft der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts auch i m Rahmen dieser Arbeit darzustellen. A . Methode u n d allgemeine Grundlagen der Zivilrechtswissenschaft

Die Wandlung der rechtswissenschaftlichen Methode 'der Zivilrechtslehre von der historischen Schule zur formalen Begriffsjurisprudenz ist durch mehrere neuere Untersuchungen 1 analysiert worden, so daß nur deren Ergebnisse hier wiedergegeben zu werden brauchen. Die Methode der Zivilrechtswissenschaft zeichnet sich vor allem dadurch aus, daß das Privatrecht begrifflich exakt durchkonstruiert u n d i n einem durch Deduktion aus obersten Begriffen gewonnenen System dargestellt wird. Jeder Rechtsbegriff bestimmt sich inhaltlich vor allem nach seiner genau definierten Stellung i m System. Jedoch ist jede Bildung abstrakter Begriffe Ergebnis eines zweckhaft ausgerichteten Denkaktes, durch den bestimmt wird, welcher Aspekt des Rechtsstoffes i n den Begriff aufgenommen und als sein wesentlicher Inhalt ausgegeben w i r d (sog. (generalisierende Abstraktion 2 ). Zu einer solchen allgemeinen Orientierung dient der Zivilrechtswissenschaft vor allem die Philosophie des deutschen Idealismus, speziell Kants 3 . Ausgangspunkt w i r d der i n dieser Philosophie entwickelte 1 Vor allem: Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 349 ff., 348 ff.; ders., Die Ausbildung einer allgemeinen Theorie des positiven Rechts i n Deutschland i m 19. Jahrhundert, Festschrift f ü r K . Michaelis, 1972, S.354ff.; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 9/ff.; W. Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre i m 19. Jahrhundert, 1958, S. 17 ff., 70 ff.; E. W. Böckenförde, Historische Rechtsschule u n d die Geschichtlichkeit des Rechts, Collegium philosophicum, 1965, S. 9 ff., u n d die Beiträge v o n W. Wilhelm u n d Kiefner, i n : Philosophie u n d Rechtswissenschaft, hrsg. von J. Blühdorn und J. Ritter, 1969, S. 123 ff., u n d S. 3 ff., sowie T. Viehweg u n d J. Blühdorn, i n : Positivismus u n d J u r i sprudenz, hrsg. von J. Blühdorn u n d J. Ritter, 1971, S. 105 ff., 123 ff.; Z u sammenfassend: G. Schneider, Der Ursprung des Positivismus i n der Gestalt des Historismus, ARSP, 1972, S. 267 f. Schon Bluntschli (Lehre v o m modernen Staat, Bd. I, 5. Aufl., 1875, S. 77/8) hatte das Geschichtsverständnis der historischen Schule treffend dahin charakterisiert, daß sie n u r das Gewordene, nicht aber das Werdende analysiere. 2 Z u r immanent teleologischen Ausrichtung der abstrahierenden Begriffsb i l d u n g vgl. die A r t i k e l , Abstraktion, i n : J. Hoffmeister, Wörterbuch der philosophischen Begriffe, 2. Aufl., 1955, S. 10 und i n : G. Klaus / M . Buhr, Philosophisches Wörterbuch, 7. Aufl., 1970, Bd. I, S. 43/4. 3 Dazu: Larenz, S. 21 f.; Wieacker, Privatr. gesch., S. 431 f.; Kiefner, S. 3 ff., 18 ff.

§ 8 Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft

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Begriff der „Person", die sich auf Grund ihrer freien Willensmacht, ihrer „Privatautonomie", als „Rechtssubjekt" durch „subjektive Rechte" und durch „Rechtsverhältnisse" gegenüber Personen und Sachen verwirklichte. Die hier angelegten Begriffe der "Person", des „subjektiven Rechts" etc. werden zu Grundaxiomen des Privatrechtssystems gemacht. Hierzu hat besonders F. Wieacker deutlich gemacht, daß dies keine isolierte wissenschaftliche Systembildung war, sondern genau der wirtschaftlichen Entwicklung der bürgerlichen Gesellschaft und der geistigen Haltung des Liberalismus entsprach 4 . Diese methodische und inhaltliche Grundhaltung gilt vor allem für die römisch-rechtlich ausgerichtete Zivilistik 5 . Sie läßt sich aber auch i n der deutschrechtlichen Zivilistik 6 nachweisen. Diese muß nämlich i n ihrem Bemühen, aus dem lückenhaften Recht der einzelnen Staaten (all-)gemeine Rechtsgrundsätze zu entwickeln, auf diese abstrakten, „ausfüllenden" Begriffe zurückgreifen, die ihr zudem auch zur Systematisierung des Rechtsstoffes unentbehrlich sind 7 . Schon die Reichsstaatsrechtslehre hatte i n einem ähnlichen Verhältnis zum Naturrecht gestanden. Aus dieser methodischen und inhaltlichen Ausrichtung folgt, daß die Lehre von der „juristischen Person" die dominierende Rolle bei der Behandlung der innerstaatlichen Verbände und auch der öffentlichen K ö r perschaft gewinnt. Die soziale und politische Bedeutung der öffentlichen Körperschaft w i r d i n keiner Weise erörtert; die über sie i n den Verfassungen und Gesetzen getroffenen Regelungen werden allein bei den deutschrechtlichen Dogmatikern ansatzweise berücksichtigt — aber nie 4

Das rationale, dogmatisch fixierte System dient der Berechenbarkeit u n d Sicherheit der gesellschaftlichen u n d wirtschaftlichen Prozesse; m i t der Betonung der Privatautonomie wurde die freie wirtschaftliche Entfaltung u n d die gleichen Chancen auf dem allen zugänglichen M a r k t betont. Vgl.: Wieacker, Privatr. gesch., S. 442/3; ders., Pandektenwissenschaft u n d i n d u strielle Revolution, Juristen Jahrbuch, Bd. 9 (1968/9), S. 1 ff., 5 f.; ebenso: Larenz, S. 45; v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, 1953, S. 371 ff.; Mückenberger, Legitimation durch Realitätsverleugnung, K J 1971, S. 248 f. 5 Hier herangezogen: F. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I, I I , 1840; G. F. Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht, B d . I , 1847 (zit.: Vorlesungen I ) ; Cursus der Institutionen, 3.Aufl., 2. Bd., 1851 (Institutionen); System u n d Geschichte des römischen P r i v a t rechts, 8. Aufl., 1875, hrsg. v. P. Krüger (System); A r t i k e l : Corporation, i n : Rechtslexikon, hrsg. von J. Weiske, Bd. 3, 1841, S. 65 ff. (Art. Corporation); F. D. Mackeldey, Lehrbuch des heutigen Römischen Rechts, 2. Aufl., 1818; C. F. Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandecten-Rechts, 4. Aufl., 1844; K.Pfeifer, Die Lehre von den juristischen Personen, 1847. 6 Hier herangezogen: R. Maurenbrecher, Lehrbuch des gesamten heutigen gemeinen deutschen Privatrechts, B d . I , I I , 2.Aufl., 1840; K . J. A. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, 4 Aufl., 1830. 7 Vgl. die methodischen Ausführungen bei Maurenbrecher, §§ 3 f., S. 5 f., § 76 f., S. 192/3 u n d Mittermaier, § 31, S. 107/8.

1 1 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz systematisch analysiert oder gar kritisiert und auf ihre Beziehung zum gesamten Rechts- und Verfassungssystems hin untersucht. Zugleich muß eine i n diesem Maße abstrahierende Rechtswissenschaft wieder viele Elemente des alten Naturrechts aufnehmen 8 , so daß die Gefahr besteht, daß die neuen Erscheinungen der öffentlichen Körperschaft (Gemeinden, kaufmännische Korporationen) begrifflich und systematisch nicht hinreichend erfaßt werden. B. Die Lehre von den innerstaatlichen Verbänden I . Der römisch-rechtliche Begriff der juristischen Person und die Lehre von den „Rechten einer Korporation"

Der allgemeine Begriff der Rechtspersönlichkeit w i r d wesentlich von der freien, eigenen Willensmacht der Person her bestimmt 9 . Da diese Willensmacht nach Meinung der Zivilisten nur den „natürlichen" Personen, d. h. den Individuen gegeben ist, muß die Rechtspersönlichkeit anderer sozialer Erscheinungen, wie etwa der Verbände, eine „Fiktion" sein, die eben nur „juristische" Person (j. P.), eine rechtlich fingierte Einheit 1 0 oder ein „gedankliches Subjekt" von Rechten 11 ist. Sind natürliche Personen Substrat dieser j. P., dann w i r d die j. P. als „Corporation" definiert, sind es Sachen, dann liegt eine Stiftung vor 1 2 . Wie stark ζ. B. Puchta dabei allein die begriffliche Systematik und nicht den positiven Rechtszustand für maßgebend ansieht, zeigt sich darin, daß er einigen preußischen Zivilrechtslehrern vorwirft, sie würden Korporation und j. P. trennen, und auch dort eine Korporation anerkennen, wo diese nicht j. P. sei 13 . Denn nach Puchtas System ist allerdings die K o r poration nur ein Unterfall der j. P. — dem A L R nach jedoch waren beide voneinander getrennt. Dieser schon auf die Eigenschaft einer rechtlichen Fiktion reduzierte Begriff der j. P. w i r d aber nun von der Zivilrechtswissenschaft noch ein β Z u m F o r t w i r k e n des Naturrechts i n der Z i v i l i s t i k : Wieacker, S. 372 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 11. 9 Savigny II, §60, S. 2 ff.; u n d allg. hierzu u n d zu den philosophischen Grundlagen: H. Coing , Z u r Geschichte des Privatrechtssystems, 1962, S. 56 ff.; F. Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 37 ff.; F. Wieacker, Z u r Theorie der Juristischen Person des Privatrechts, i n : Festschrift f ü r E. R. Huber, 1973, S. 339 ff., 361 f. 10 Puchta, Vorlesungen I, §25, S. 55; Institutionen, §190, S. 290; A r t . Corporationen, S. 67; Savigny, I I , §85, S. 236. 11 Savigny I I , S. 236 f.; Puchta, Vorlesungen I, §25, S. 55 f.; Mackeldey, §132 f., S. 135 f,; Mühlenbruch, §196, S.394. 12 Puchta, Vorlesungen I, §25, S. 57, Institutionen, §192, S. 297/298; System, §192; A r t . Corporationen, S. 67; Savigny I I , §86, S. 244; Pfeifer, S. 26 f.; Mackeldey, § 133, S. 136 („Gemeinheit"). 13 Puchta, Vorlesungen I, § 26, S. 60.

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weiteres Mal eingeengt: sie betrachtet i h n nämlich als eine rein privatrechtliche Erscheinung, die deshalb auch nur eine privatrechtliche Rechtsfähigkeit beinhaltet und sich — i m Gegensatz zur umfassenden Rechtsfähigkeit der natürlichen Person — allein auf die Vermögensfähigkeit beschränkt 14 . a) Zumindest die Problematik dieser zweiten Verengung des Begriffes der j. P. hat Savigny noch deutlicher gesehen: er ist sich bewußt, daß der Begriff der j. P. nur eine Eigenschaft, die Vermögensfähigkeit, aus dem Wesen einer sozialen und rechtlichen Einheit isoliert, die grundsätzlich durch ganz andere Funktionen und Rechte entscheidend charakterisiert w i r d , wie ζ. B. die Wahrnehmung örtlicher öffentlicher Aufgaben und die Trägerschaft öffentlicher Rechte bei den Städten. Aber auch wenn diese öffentlich-rechtlichen Funktionen gemeinsam von einer Einheit mehrerer Personen innegehabt und ausgeübt werden, w i l l Savigny diese Einheit auf diesem Gebiet dennoch nicht als j. P. anerkennen 15 . A u f diesem Begriff der j. P. beruht auch die Definition des Begriffs der „öffentlichen Korporation". I m allgemeinen werden die Korporationen noch nicht i n öffentliche und private geschieden; vielmehr führt man — ganz i n Übereinstimmung m i t dem positiven Recht, etwa dem A L R — als Korporationen den Staat als Fiscus, die Gemeinden, die Kirchen und die Universitäten an. Auch hier w i r d die Eigenschaft der j. P. überall ausdrücklich auf die Vermögensfähigkeit begrenzt 16 . Erst als sich allmählich auch der Typus der Korporation und j. P. zur Wahrnehmung frei gewählter, erwerbswirtschaftlicher Zwecke i n der Rechtspraxis durchsetze, greift die Zivilistik diese Differenzierung auf. So bemerkt Pfeifer nach 1848: „Privatkorporationen gibt es derzeit i n Württemberg nur wenige und diese erst i n neuerer Zeit" 1 7 . Entsprechend der römisch-rechtlichen Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht w i r d jetzt die „öffentliche Korporation" dadurch definiert, daß sie auf den Staatszweck bezogene „öffentliche" Zwecke verfolge und i m „öffentlichen", d. h. staatlichen Interesse bestehe 18 . 14 Savigny I I , §85, S. 236/7/8; Puchta, Vorlesungen I, §26, S. 57/8; System, §191, S. 6/7; Mackeldey, §132 f., S. 135 f.; Mühlenbruch, §196, S. 394; Pfeifer, S. 13 f., 19 f. Z u m neuerlichen Versuch Wieackers, i n A n l e h n u n g an Savigny Rechtsfähigkeit u n d Vermögensfähigkeit zu identifizieren, unten C, A n m . 47. 15 § 85, S. 237/8. 16 So ausdrücklich: Savigny I I , §85, S. 236 f.; Mühlenbruch, §196, S. 394; § 198, S. 400. 17 S. 50, ebenso 59 f. 16 Puchta, Vorlesungen I , §26, S. 58/59; A r t . Corporationen, S. 74—76; Pfeifer, S. 48 f., Bei i h m deckt sich diese Unterscheidung von öffentlicher u n d privater Korporation ausdrücklich m i t der v o n öffentlichem u n d privatem Recht (S. 3 f.). Ebenso Maurenbrecher, §159, S. 349, der als weiteres K r i t e r i u m die schon i m Naturrecht erwähnte staatliche Gründung angibt.

8 Bieback

1 1 4 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz Aber auch bei „öffentlichen Korporationen" (Staat, Kirchen, Gemeinden, Universitäten) 19 erfaßte die j. P. nur die Vermögensfähigkeit. b) Man dehnt also die Rechtsfähigkeit nicht auf die „öffentliche" Seite dieser Verbände aus. Pfeifer läßt die öffentlichen Korporationen deshalb gegenüber dem Staat auch ohne jegliche rechtliche Eigenständigkeit. Für ihn sind sie „Teile der Staatsorganisation", ihre Existenz, innere Ordnung und Aufgabenerfüllung steht ganz zur Disposition des Staates 20 . I m Innern einer öffentlichen Korporation, i m Verhältnis zwischen ihr und den Mitgliedern, soll allerdings „öffentliches Recht" gelten, sollen öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehungen bestehen, die durch eine sog. Verwaltungsjustiz zu kontrollieren sind 21 . A n dieser gleichsam halben öffentlichen Rechtsfähigkeit der öffentlichen Korporation bei Pfeifer w i r d deutlich, weshalb die Zivilistik einen Begriff der „öffentlichen" j . P . ablehnt. I m Hintergrund ihres Verständnisses auch von der „juristischen" Person steht noch immer die Vorstellung von der völligen Willensfreiheit der natürlichen Rechtsperson. Diese kann gegenüber anderen Personen beanspruchen, daß ihre Freiheit und ihre Rechte geachtet werden und i m Konfliktsfall der neutrale Richter entscheidet. W i l l man die Rechtspersönlichkeit der öffentlichen Korporationen auch auf den öffentlichen Bereich ausdehnen, müßte man den öffentlichen Korporationen eine solche rechtliche Selbständigkeit auch i n den hoheitlichen Beziehungen zum Staat zuerkennen. I n der Rechtswirklichkeit des Vormärz waren aber sämtliche hoheitliche Verhältnisse gegenüber dem Staat weitgehend rechtsfrei und der Rechtsprechung nicht unterworfen 2 2 . A n der Stellung der (öffentlichen) „Korporationen" i m A L R und anderen Landesrechten ist dies schon aufgezeigt worden (vgl. oben 1. Teil, 4. Kap.). Die Zivilrechtslehre scheint diesen rechtsfreien Hoheitsbereich zu respektieren und i h n nicht durch die Anerkennung von öffentlich-rechtlichen Rechtspersönlichkeiten desintegrieren zu wollen. Bei Savigny w i r d diese Sonderstel19 Über die Einordnung der Zünfte besteht keine Einigkeit, was den verschiedenen Grad ihrer Beseitigung u n d der Einführung der Gewerbefreiheit i n den einzelnen Staaten verdeutlicht; f ü r Maurenbrecher, (a.a.O.) sind sie keine, für Pfeifer (S. 49) sind sie öffentliche Korporationen. Pfeifer zählt auch die ritterschaftlichen Korporationen Württembergs zu den „öffentlichen Korporationen". 20 S. 51 f., 84 f., 91 f. (einschneidende Staatsaufsicht). 21 S. 65. 22 Der noch i m 18. Jahrhundert erhaltene Restbestand an allgemeiner Rechts- u n d Gerichtsunterworfenheit des Staates w i r d an der Wende v o m 18. zum 19. Jahrhundert durch die E n t w i c k l u n g der Zivilrechtspflege u n d die Reduzierung der „ i u r a quaesita" auf reine Privatrechtspositionen zunehmend auf das Gebiet des Privatrechts eingeengt, vgl. W. Rüfner, V e r w a l tungsrechtsschutz i n Preußen 1749—1842, 1962, S. 169 f.; M . Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962, S. 200 f., 219 f.; ders., öffentliches Recht und Privatrecht, 1968, S. 50.

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lung der monarchischen Staatlichkeit sogar noch i n das Gebiet des Priva trechts übertragen: i m Gegensatz zu den anderen Autoren 2 3 lehnt er es ausdrücklich ab, den Staat (Fiscus) als eine Corporation, d. h. eine j.P., deren Substrat natürliche Personen sind, anzusehen, da der Staat von den gewöhnlichen Korporationen zu sehr unterschieden sei 24 . Hier ist allerdings die konstitutionelle Staatslehre prinzipiell einen anderen Weg gegangen, indem sie — wie noch zu zeigen sein w i r d — auf vielfache Weise, darunter besonders auch von der Verfassung her versuchte, den innerstaatlichen Verbänden eine rechtliche Eigenständigkeit zu gewährleisten, ohne die innere Einheit des modernen Staates i n Frage zu stellen. Dies war möglich, da man die Rechtspersönlichkeit der innerstaatlichen öffentlichen Verbände konkret gegenständlich an bestimmten, vom Zweck her begrenzten innerstaatlichen öffentlichen Verbänden untersuchte und somit nie von jenem abstrakten, umfassenden Begriff der Rechtspersönlichkeit sondern immer nur von einem spezifischen und relativen ausging. Daß man grundsätzlich auch die exakte Dogmatik des Zivilrechts ohne wesentliche Veränderung der Begriffe auf das öffentliche Recht übertragen konnte, zeigten Albrecht und dann Gerber, die den Staat auch auf hoheitlichem Gelbiet zu einer umfassenden juristischen Person erklärten und die eigenständige W i l lensmacht der Persönlichkeit beim Staat i n der Staatsgewalt zu finden glaubten 25 . c) Die Zivilrechtslehre bestimmt nun das allgemeine Verhältnis der Korporationen zum Staat durch den Grundsatz des römischen Rechts, daß jede juristische Person, also auch die Korporation, nur durch einen Staatsakt (Gesetz oder Einzelgenehmigung) entstehen kann 2 6 . Dies soll zugleich auch die dogmatische Grundlage dazu abgeben, daß dem Staat die Befugnis zugestanden w i r d , die Korporationen nach seinem Belieben aufzulösen 27 und über sein Aufsichtsrecht tief i n ihre innere Ordnung einzugreifen 28 . Hier setzt allerdings die Lehre von den „Rechten einer Korporation" ein, m i t der man versucht, den Korporationen ein M i n i m u m an Selb23 Puchta, A r t . Corporationen, S. 67 f.; Vorlesungen I, §26, S. 57; Mühlenbruch, § 196, S. 394. 24 System I I , § 86, S. 245. 25 Dazu unten 3. Kapitel, C, I ; 4. Teil, 2. Kapitel, A u n d B. 26 Puchta, Vorlesungen I, §28, S. 63 f.; A r t . Corporationen, S. 76/77; I n s t i tutionen, §192, S. 297/8; Savigny, System I I , §89, S. 275; Mackeldey, §132, S. 135; Pfeifer, S. 30f., 36 f., 51 f.; Mühlenbruch, §196, S. 394; Maurenbrecher, §§ 158 f., S. 347 f., Savigny bezeichnete allerdings Staat u n d Gemeinden als „natürliche" j. P., die aus sich selbst heraus entstanden sind. 27 Puchta, Vorlesungen I, § 28, S. 65 f. (einschränkender: A r t . Corporationen S. 72/73). 28 Savigny I I , §100, S.352; Pfeifer, S.58f.

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ständigkeit zu garantieren. Savigny, Mühlenbruch, Mackeldey, Mittermaier und Maurenbrecher 29 erkennen jeder Korporation einen bestimmten Kanon von „iura originaria" zu. Dies sind: die Aufnahme neuer Mitglieder, die Schaffung eigener Organe und die Ernennung der Organwalter durch die Korporation, die freie Beschlußfassung der Organe und die Fähigkeit, nach außen als Einheit aufzutreten. Alle anderen Befugnisse, besonders solche hoheitlicher A r t , werden als „zufällige" oder „positive" verstanden, wobei jedoch Savigny, Mackeldey und Maurenbrecher stellenweise auch das Recht, Statuten unter der Kontrolle oder Genehmigung des Staates zu erlassen, zu den „notwendigen" Korporationsrechten zählen. M i t 'dieser Lehre w i r d i n Umrissen ein allgemeines Verbandsrecht entwickelt und werden Mindestanforderungen an die selbständige Existenz eines Verbandes gestellt. Dadurch, daß die Rechte an die Verleihung der Rechtspersönlichkeit anknüpfen, liegt ihre Absicherung jedoch allein i m positiven Recht, wozu i m Vormärz vor allem der Einzelakt der Staatsregierung gehörte. Da die „Rechte einer Korporation" allen Korporationen, also wohl auch den „öffentlichen" zukamen, w i r d zwar auch die innere veifoandsmäßige Struktur dieser Korporationen betont. Dabei übersieht man aber völlig, daß i h r Verhältnis zum Staat wie auch ihre innere Struktur keine „logische" Konsequenz des Korporationsbegriffes ist, sondern — wie die vielen Verfassungsbestimmungen über die Gemeinden und Kirchen zeigen — aus der politischen Ordnung des Staates folgen. Der Ursprung dieser Lehre von den „Rechten einer Korporation" ist nicht genau auszumachen. Hinter ihrer Ableitung aus dem Begriff oder dem Wesen einer Korporation mag wieder jene Grundauffassung stehen, nach der die Rechtspersönlichkeit zur Bildung eines freien Willens und zum Besitz von Vermögen fähig sein muß. Beides sollen diese „Rechte einer Korporation" auch den Personenverbänden ermöglichen. So w i r d die Sphäre der inneren Willensbildung gegenüber dem Staat rechtlich verselbständigt, wodurch ein menschlicher Verband überhaupt erst m i t der natürlichen Rechtspersönlichkeit, i n deren „innere Willensbildung" nicht direkt eingegriffen werden kann, vergleichbar wird. Damit hat man aber letztlich auch den menschlichen Verbänden die Möglichkeit zur Bildung eines eigenständigen Willens zugestanden und somit die Fiktionstheorie verlassen. Dies hat Puchta anscheinend auch erkannt: er verneint jegliche Vergleichbarkeit der j. P. m i t der natürlichen Person u n d lehnt damit auch die Lehre ab, den Korporationen 29 Savigny I I , §90, S. 281 fu. §96, S. 324; Mühlenbruch, §196, S. 394; Mackeldey, § 133, S. 137 unter Hinweis auf D 3.4. § 2 (die aber n u r die Prozeßführungsbefugnis einer j. P. erwähnt), Maurenbrecher, §167, S. 351; Mittermaier, § 120, S. 297.

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könnten von Natur aus schon Rechte zustehen 30 . Auch Pfeifer erwähnt diese Lehre von den Korporationsrechten bei den öffentlichen Korporationen nicht 31 , da diese Lehre seiner Vorstellung von einer totalen Integration der Korporationen i n den Staat widersprechen mußte. Weiterhin können die Autoren an das römische Recht des Mittelalters anknüpfen, i n dem seit den Glossatoren den Korporationen weitgehende innere Verwaltungsrechte (Autonomie, Jurisdiktion, Vorsteherwahl, Selbstversammlungsrecht) zugestanden wurden; damit kennzeichnete man zugleich ihre i n öffentlich- w i e privat-rechtlicher H i n sicht quasi-souveräne Rechtspersönlichkeit 32 . Diese Lehre von den K o r porationsrechten gelangte m i t der Rezeption auch nach Deutschland. Wie jedoch m i t der zunehmenden Etablierung der absoluten Landeshoheit die Lehre die öffentlich-rechtlichen Befugnisse der Korporationen allein auf eine staatliche Verleihung zurückführte (vgl. oben 1. Teil, 2. und 3. Kapitel), so reduzierten sich die Korporationsrechte allmählich n u r noch auf die vermögensrechtliche Sphäre u n d verloren jegliche Relevanz für den hoheitlichen Bereich 33 . I I . Die „öffentliche Korporation" in der deutschrechtlichen Zivilistik

Die deutschrechtliche Privatrechtslehre, die das geltende Recht darstellen wollte, begnügte sich nicht m i t historischen Reminiszenzen. Maurenbrecher ergänzt den Katalog der Korporationsrechte sogar noch u m einige Hoheitsbefugnisse: die Autonomie und die Gerichtsbarkeit 34 . N u r ein einziger Verband hatte aber i m Vormärz eine so weitgehende rechtliche Selbständigkeit, wie sie die „Rechte einer Korporation" umschreiben: die Gemeinde. a) Deshalb wenden Maurenbrecher und Mittermaier die Lehre von den Korporationsrechten speziell auch bei der Gemeinde an, deren Rechtsstellung sie vom geltenden Recht her darstellen. Dabei verlassen sie wieder weitgehend die Schematisierungen der römisch-rechtlichen Zivilistik. Für beide ist die Gemeinde eine j. P. 3 5 ; sie nimmt eine Zwischenstellung ein, da ihr einmal als Teil des Staatsorganismus die Erfüllung von 30

A r t i k e l Corporation, S. 69. S. 91 f. Es entscheiden allein die staatlich erlassenen Grundstatuten über A r t u n d Umfang der Korporationsrechte. 32 Hierzu ausführlich, Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. I I I , S. 186 ff. (201), 283 f. (303) Kanonisten; 351 f. (383 f.) Legisten; 416 f. (452 f.) romanischkanonistische Richtung. 33 Dazu Gierke, Genossenschaftsrecht Bd. I I I , S. 645 ff. (664, 673), 691 ff. (705 f., 735 f., 768 ff.); Bd. I V , S.20ff. (45 f.); 110 f.; 546 f. 34 § 167, S. 351 ff. 35 Mittermaier, §120, S. 297; Maurenbrecher, §164, S. 355. 31

1 1 8 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz Staatsaufgaben unter Leitung der Staatsbehörden obliegt, sie zum anderen aber eigene lokale Zwecke selbständig verfolgt, und gegenüber den Gemeindegliedern eine besondere Autorität besitzt 36 . Sie verstehen die Gemeinde somit als selbständige politische Einheit und gestehen den Gemeindebürgern politische Rechte gegenüber der Gemeinde zu (aktives und passives Wahlrecht, Anspruch auf Teilanhme an den Gemeindeeinrichtungen und auf Armenunterstützung) 37 . Maurenbrecher hebt sogar „das System der Emancipation" der neueren Gemeindegesetze hervor, das an die Stelle der staatlichen Obervormunidschaft die Oberaufsicht setzt und eine größere Selbständigkeit der Gemeindebeamten und der Gemeindevermögensverwaltung garantiert 38 . Mittermaier geht noch darüber hinaus, indem bei i h m das „Selbstverwaltungsrecht" der Gemeinde eine eigene Polizei- und Gerichtsverwaltung umfaßt 39 . Die Gemeindeverfassung erhält — d e r Staatsverfassung nachgebildet — eine eigene Exekutive sowie eine Legislative als Rechtsetsetzungs- und Kontrollorgan 4 0 . Hier bahnt sich also ein Verständnis von der rechtlichen Einheit der Gemeinde und dem Begriff „öffentliche Korporation" an, das gerade auch durch den öffentlichen Charakter der Verbandseinheit geprägt w i r d und i n sich öffentliche wie privatrechtliche Elemente vereint. Dennoch werden daraus noch keine Konsequenzen für die Begriffsbildung gezogen. Mittermaier entwickelt gar keine Lehre von der j. P., während Maurenbrecher i m Prinzip noch der römisch-rechtlichen Dogmatik verhaftet bleibt. b) So verwundert es auch nicht, daß der prinzipielle Bruch m i t der römisch-rechtlichen Lehre von der rein privatrechtlichen Natur der j. P. erst i n zwei Abhandlungen vorgenommen wird, die sich ausschließlich m i t der Gemeinde befassen. Ausgangspunkt ist dabei die deutschrechtliche Lehre von der Körperschaft. Nach ihr ist die Körperschaft selbständiges Rechtssubjekt nicht als eine gedachte, von den Mitgliedern radikal getrennte Einheit, sondern als eine Vereinigung der Mitglieder. Die Beziehung zwischen der Körperschaft und den Mitgliedern ist deshalb enger, den Mitgliedern stehen spezielle Mitwirkungs- und Teilhaberechte an den Korporationsangelegenheiten und dem Korporationsvermögem zu 41 . I n Übertragung auf die Gemeinde führt diese Vor36

Mittermaier, §111, S. 282/3; Maurenbrecher, §164, S. 356. Mittermaier, §112, S. 284/5; Maurenbrecher, §167, S. 284/5. 38 § 165 a, S. 360/1. 39 §113, S. 288, §115 f., S. 290 f. 40 § 114, S. 289. 41 Vgl. insbesondere: J. Weiske, Über Corporationen nach römischen und deutschen Rechtsbegriffen, 1847, S. 113ff.; und allg.: Mitteis-Lieberich, Deutsches Privatrecht, 4. Aufl., München, B e r l i n 1963, S. 34 ff.; sowie unten 4. Teil, 3. K a p i t e l (Beseler u n d Gierke). Z u einem Teilaspekt neuerdings i m Rückblick auf das 19. Jahrhundert, H. Krause, Der deutschrechtliche A n t e i l an der heutigen Privatrechtsordnung, JuS 1970, S. 313 ff. (316). 37

§ 8 Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft

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Stellung dazu, die Gemeinde gerade auch dann als eine rechtliche Einheit anzusehen, wenn es u m die Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben unter mittelbarer oder unmittelbarer M i t w i r k u n g der Gemeindebürger geht. Dahinter steht deshalb letztlich der Versuch, die sich i n der Gemeinde verkörpernde politische Tätigkeit zusammenzufassen und auf ein einheitliches Subjekt, die Gesamtheit der Bürger, zu beziehen. Der Begriff der (öffentlichen) Körperschaft und ihre innere demokratische Ordnung bilden eine Einheit; bei der Gemeinde als einer öffentlichen Körperschaft werden damit Begriffsinhalt und Begriffsgegenstand voll zur Deckung gebracht. 1. Aus der Tatsache, daß die Gemeinde als Rechtseinheit der Gemeindeglieder nicht nur Vermögensverwaltung betreibt und die Beziehung zwischen Gemeindegliedern und Gemeinde nicht nur privatrechtlicher Natur sind, zieht Brackenhoeft 42 auch für die juristische Behandlung der Gemeinde schon ansatzweise über die römisch-rechtliche Lehre hinausgehende Konsequenzen. Die Gemeinde ist für ihn „eine zu einem Vereine gebildete Abteilung des Volkes, welche einen integrierenden Bestandteil des Regierungsorganismus des Staates bildet, i n dem durch das Volk vermittelst einer solchen Tätigkeit, welche einen administrativen Charakter an sich trägt, ein Staatszweck verfolgt w i r d " (S. 483). I n einer Gemeinde als „Abteilung des Volkes" nehmen die Gemeindebürger, selbst Glieder des Volkes, also an der Verwaltung aktiv teil und haben gerade gegenüber der Gemeinde besondere Mitgliedschaftsrechte. Auch führt Brackenhoeft unter dem Stichwort Verwaltung der Gemeinde, ζ. T. wohl i n Analogie zu den Staatsfunktionen, umfassende Befugnisse materieller wie formeller A r t auf: Rechtsetzung, Gerichtsbarkeit, Polizei-, Finanz- und Vermögensverwaltung 43 . Zwar ist Brackenhoeft noch dem herrschenden Sprachgebrauch seiner Zeit verhaftet, wenn er die Gemeinde dort, wo sie als selbständige von den Mitgliedern getrennte Einheit das Gemeindevermögen verwaltet, noch als „moralische Person" bezeichnet (S. 515, 527 f, 531 f). Von seinem Körperschaftsbegriff und seinem Verständnis von der öffentlichen Natur der Gemeinde her lehnt er es aber prinzipiell ab, die Begriffe der j. P. und universitas auf die Gemeinde anzuwenden (S. 485/6) und sieht i n i h r vielmehr eine „öffentliche Korporation" 4 4 . 42

A r t . : Gemeinde, i n : Rechtslexikon, Bd. 4, 1843, S. 483 ff. S. 487/8, S. 519 ff.; die gemeindliche Polizei u n d Gerichtsbarkeit sind f ü r i h n teilweise v o m Staat an die Gemeinde übertragen. 44 S. 485/6; den Begriff „öffentliche Körperschaft" definiert er dabei an sich ebenfalls i n der traditionellen Weise durch den Zweck (Staatszweck) und die Entstehung (vom Staat geschaffen), S. 490. 43

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Diese neue Beurteilung der Einheit der Gemeinide w i r d bei Brackenhoeft dort ganz deutlich, wo die Gemeindelbürger als Gesamtheit über die wesentlichen Angelegenheiten der Gemeindeverwaltung i n Abstimmungen oder Wahlen selbst bestimmen: hier werden sie für Brackenhoeft nicht als Substrat einer privatrechtlichen Persönlichkeit tätig, sondern als „Inbegriff von Subjekten . . . als Volk i m Volke". Vor dem Hintergrund dieser Auffassung von der politischen Einheit der Gemeinde muß auch der Begriff der „öffentlichen Korporation" seine Beschränkung auf die privatrechtliche Rechtsfähigkeit verlieren und die besondere, öffentliche Bedeutung der Korporation m i t umfassen und rechtlich gegenüber dem Staat abgrenzen. 2. Weiske 45 geht generell von dem deutschrechtlichen Begriff der Körperschaft aus und betrachtet die Gemeinde sowohl i m öffentlichen wie i m privaten Bereich als eine Körperschaft 46 . Auch wenn Weiske damit eine private und eine öffentliche Persönlichkeit der Gemeinde voneinander trennt, so läßt er beide dennoch nicht unverbunden nebeneinander bestehen. Vielmehr werden sie durch dieselben Organe vertreten und existieren letztlich nur als verschiedene Aspekte der einen Korporation (S. XI). U m die freie innere Verwaltung der Gemeinde zu begründen, verweist Weiske direkt auf die gemeinrechtliche Lehre von den Korporationsrechten (S. X X I ) , wobei diese sich unweigerlich auch auf die öffentliche Persönlichkeit der Gemeinde miterstrecken müssen. Auch er erkennt deshalb eine selbständige öffentliche Körperschaft an.

C. Zusammenfassung: Die Verbindung des Begriffs der juristischen Person mit der Organisation und der Beziehung des Verbandes zum Staat Die Zivilrechtslehre der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts bietet somit eine bunte Palette von Auffassungen über das Wesen der öffentlichen Korporation. Sie reicht von der rein formalen, begrifflichen Bestimmung, die sich nicht von dem privatrechtlichen Verständnis der j. P. trennen kann, über die stärker auf den konkreten Gegenstand bezogene Analyse der Gemeinde bis hin zur Herausbildung zweier ge45 Die Gemeinde als Korporation (Einleitung zur Sammlung der neueren Teutschen Gemeindegesetze), 1848. 46 S. Χ / Χ Ι , X I V , X L I I I . Dabei w i r k t aber dennoch jener Unterschied von deutsch-rechtlicher u n d römisch-rechtlicher Korporation fort, w e n n Weiske die Gemeinde n u r als Vermögenssubjekt eine „Person" sein läßt, auf administrativem Gebiet dagegen die Gemeinde als „Verein Mehrerer" betrachtet (S. X).

§ 8 Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft

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trennter Persönlichkeiten, die beide dazu dienen sollen, die komplexe und vielschichtige Erscheinung der Gemeinde auch als öffentliche Rechtspersönlichkeit zu erfassen. Während die römischrechtlichen Lehren das Schwergewicht auf die j. P. und damit auf die Rechtsfähigkeit legen, wenden die deutschrechtlichen Autoren sich m i t ihrem Gegenbegriff der „Körperschaft" zugleich dem Problem der inneren mitgliedschaftlichen Struktur des Verbandes zu. Dadurch w i r d nicht nur die eine — vermögensrechtliche — Verengung des römischrechtlichen Begriffs der j. P. i n Frage gestellt. Vielmehr spricht man zugleich das grundlegende Verständnis von den menschlichen Verbänden an: ihre rechtliche Einheit w i r d nicht als eine Fiktion verstanden, sondern als eine Einheit, die sich aus den Mitgliedern konstituiert. Damit muß i n den Begriff der „Körperschaft" auch eine Aussage über ihre innere Struktur aufgenommen werden. Dies geschieht i n einem „genossenschaftlichen" oder „demokratischen" Sinne: die Mitglieder selbst entscheiden über Ablauf und Inhalt des Prozesses der Eiriheitsbildung des Verbandes. Aus diesem Grunde kann die deutschrechtliche Körperschaftslehre den neuen Typus der mitgliedschaftlich organisierten Verbandseinheit der Gemeinde auch viel präziser als die römischrechtliche Lehre erfassen. Allerdings dominierte i m 19. Jahrhundert die römischrechtliche Lehre von der juristischen Person als einer abstrakten, fiktiven Willenseinheit. Die romanistische Theorie der j. P. konnte sich aber nur so stark ausdehnen, weil sie zumindest eine ihrer ursprünglichen Verengungen, die Reduktion der Rechtsfähigkeit auf die Vermögensfähigkeit, wieder aufgab. Dies war schon ζ. T. bei Puchta angelegt, der den Umfang der Rechtsfähigkeit nicht mehr inhaltlich als Vermögensfähigkeit definierte sondern allein vom Zweck der j. P. her bestimmen wollte 4 7 . N u r dadurch w a r es möglich, die Erscheinung der j. P. des öffentlichen Rechts und ihre „relative", von ihren Zwecken und ihren Aufgaben her be47 Puchta, A r t . Corporationen, S. 69. Insgesamt zur E n t w i c k l u n g der Theorie der j. P.: W. Henkel, Z u r Theorie der Juristischen Person i m 19. J a h r hundert, Diss. Göttingen 1973, S. 110 ff.; Wieacker, Z u r Theorie . . ., S. 361 ff. Sehr problematisch erscheint es deshalb, w e n n Wieacker (a.a.O., S. 345 ff., 371 ff.) diesen Prozeß der Formalisierung des Begriffs der j. P. gleichsam auf den Stand der Lehre Savignys zurückholen w i l l , indem er für die j. P. wieder die Identität von Rechtsfähigkeit u n d Vermögensfähigkeit postuliert. W. k a n n diese Ansicht n u r entwickeln, indem er einmal auf einen allgemeinen Begriff der j. P. verzichtet und deshalb die j. P. des öffentlichen Rechts aus seiner Erörterung ausscheidet (S. 340 f.), und indem er zum anderen anerkennen muß, daß i n der heutigen Rechtsordnung die Rechtsfähigkeit der j. P. bei weitem über die Vermögensfähigkeit hinausgeht (ζ. B. A r t . 19 Abs. 3 GG) (S. 373 ff.). Es ist zumindest fragwürdig, i n Letzterem n u r Ausnahmen zu erblicken, w i e W. es tut. W's Ansicht geht letztlich noch von dem absoluten V o r b i l d aus, das die natürliche Person für die j. P. bedeuten soll, weshalb der Rechtsform der j . P . gewisse Elemente gleichsam n a t u r notwendig vorgegeben sein sollen (a.a.O., S. 361 ff.).

1 2 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz stimmte Rechtsfähigkeit einem allgemeinen Begriff der j. P. unterzuordnen. Beseler und Gierke haben allerdings m i t der Genossenschaftslehre und der Theorie von der „realen" Verbandspersönlichkeit die romanistische Theorie der j. P. weiterhin i n Frage gestellt und versucht, die Rechtspersönlichkeit eng m i t der sozialen Organisation des Verbandes zu verknüpfen, ja sogar aus ihr abzuleiten. Das Problem bei der Vermengung von verbandlicher Organisationsstruktur und Organisationsrecht einerseits und j. P. andrerseits hat auch die Genossenschaftslehre nicht lösen können, da sie ebenfalls den Begriff der Rechtspersönlichkeit eines Verbandes nicht v o l l von seinem Ursprung i n der Persönlichkeitslehre der 'deutschen idealistischen Philosophie löste. Solange man die idealistische Persönlichkeitslehre bewußt oder unbewußt der Theorie der j. P. zugrunde legte, mußte man für eine Rechtsperson immer auch einen „freien Willen" fordern, was zugleich die Frage nach der Entstehung und der Zurechnung dieses „Willens" innerhalb des Verbandes notwendig machte. Erst spät hat man den Begriff der Rechtspersönlichkeit so stark formalisiert, daß man darunter n u r noch die Eigenschaft versteht, (voll) rechtsfähig, d. h. Träger von privaten wie öffentlichen Rechten und Pflichten zu sein 48 . Erst dann kann man auch die Frage der inneren Organisation des Verbandes und, was für die öffentlichen Verbände wesentlich ist, das Problem der Einordnung i n die Staatsverwaltung sowie die Auswirkung der Verfassung auf die innere Struktur u n d das Verhältnis zum Staat sachadäquat, d. h. getrennt von der Frage der Rechtspersönlichkeit und ohne Bindung an einen irgendwie inhaltlich fixierten und vorgegebenen Begriff der Rechtsperson und der Rechtsfähigkeit, behandeln 49 . Zu einer solchen unbefangenen Betrachtung der Struktur der innerstaatlichen Verbände und ihres Verhältnisses zum Staat war allerdings 48 Diese Formulierung ist notwendig, da Rechtsfähigkeit u n d Rechtspersönlichkeit rein rechtstechnische Ordnungsmittel des Staates sind, die der Staat nach reinen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten verleiht, ohne auf das „Wesen" des Trägers der Rechtsfähigkeit Rücksicht zu nehmen. Z u diesem formalisierten Begriff vgl. H. J. Wolff , Verwaltungsrecht I, 8. Aufl., 1971, §32; O. Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AÖR Bd. 83 (1958), S. 208 f., 259 ff. 49 Diese Trennung ist ζ. B. wesentlich, u m das Phänomen teilrechtsfähiger Verbände (Bachof, a.a.O.) oder das der Teilrechtsfähigkeit schlechthin zu erklären (Fabricius, passim, vor allem S. 61 ff.), w i e es auch andererseits ermöglicht, aus der Verleihung der staatlich-weltlichen Rechtsfähigkeit an die Kirchen selbst keine Konsequenzen f ü r die innere Ordnung der Kirchen zu ziehen (D. Pirson, Juristische Personen des kirchlichen Rechts, ZevKR, 1971, S. 1 ff.). Allgemein versucht Böckenförde i n Bezug auf den Staat den formalen Begriff der juristischen Person durch den inhaltlicheren Begriff der Organisation zu ersetzen (Organ, Organisation, Juristische Person, i n : Festschrift für H. J. Wolff, 1973, S. 269 ff.).

§ 8 Die öffentliche Körperschaft in der Zivilrechtswissenschaft

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die konstitutionelle Staats- u n d Gemeinderechtslehre des Vormärz noch fähig, da sie keine exakte begriffliche Dogmatik entwickelt hatte und sich so auch noch nicht an einen inhaltlichen Begriff der j. P. oder gar der „öffentlichen Korporation" gebunden fühlte. Bei i h r überwogen i n der Methode wie i m Inhalt philosophische, politische uind nicht zuletzt verfassungsrechtliche wie verfassungspolitische Elemente.

3. Kapitel

Die Lehre von den innerstaatlichen Verbänden in der konstitutionellen Staate- und Gemeinderechtslebre des Vormärz A. Methoden und allgemeine Ausrichtung 1 Die Staatsrechtslehre des Vormärz findet zwei verschiedene methodische Grundrichtungen vor, die sie fortsetzen konnte: das Naturrecht und das Reichsstaatsrecht. Beide aber sind durch die methodischen und wissenschaftstheoretischen Einflüsse der deutschen idealistischen Philosophie, der Romantik und der historiischen Rechtsschule u n d nicht zuletzt der Zivilrechtswissenschaft so wesentlich verändert worden, daß sich eine Vielzahl vollkommen verschiedener staatstheoretischer, staatsrechtlicher und politischer Systeme herausbildete. I n ihren Grundzügen lassen sich folgende Richtungen unterscheiden, wobei manche Autoren mehrere i n sich vereinen: I. Die verschiedenen methodischen Richtungen

a) Das Vernunftrecht setzt viele methodische und inhaltliche Elemente des Naturrechts fort. Allerdings hatte K a n t die philosophischen und erkenntnistheoretischen Grundlagen des alten Naturrechts eingehend kritisiert 2 , so daß Rotteck es ablehnt, durch Analyse der vorge1 Vgl. zu den verschiedenen geistesgeschichtlichen Ursprüngen der konstitutionellen Staatslehre des deutschen Vormärz: F. Schnabel, Deutsche Geschichte i m 19. Jahrhundert, Band 2, 2. Aufl., 1949, S. 91 ff.; K . Larenz, Die Rechts- u n d Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung, 1933, S. 98 ff.; L. Gali, B e n j a m i n Constant — seine p o l i t i sche Ideenwelt u n d der deutsche Vormärz, 1963, passim; Heffter, S. 137 ff., 161 f., 181 f., 187 f., 211 f., 253; H. Brandt, Landständische Repräsentation i m deutschen Vormärz, 1968, S. 160 ff.; Böckenförde, Die Einheit von nationaler u n d konstitutioneller politischer Bewegung i m deutschen Frühliberalismus, i n : Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, 1972, S. 27 ff.; ders., Gesetz . . ., S. 65 ff. Die Sekundärliteratur zu den einzelnen Autoren ist n u r bei wesentlichen, kontroversen Punkten diskutiert worden, vgl. jeweils zu den Autoren die Angaben bei H. Brandt, a.a.O., Häfelin, S. 66—103, 355 f. 2 Metaphysik der Sitten, Kant Werke (hrsg. von W.Weischedel) Bd. V I I I , 1968, S. 319 f.: indem Kant darlegte, daß sich nicht aus der Kenntnis der N a t u r sondern allein i n den Begriffen der reinen Vernunft ein absolut notwendig verpflichtendes Gesetz aufzeigen lasse u n d daß sich aus der reinen Vernunft selbst apriori n u r allgemeine Kategorien nicht aber beliebig k o n krete, materiale Aussagen gewinnen lassen. Vgl. auch: Welzel, S. 167; E.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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fundenen „Natur"-verhältnisse und der dadurch gewonnenen einfachsten Elemente rechtstheoretische Aussagen konstruieren zu wollen 3 . Vielmehr versucht das Vernunftrecht allein aus der Vernunft oberste, formale Prinzipien zu gewinnen, aus denen sich dann die Rechtsbegriffe und konkreten Rechtsaussagen ableiten lassen, die allgemein einsichtig und verpflichtend sein sollen 4 . I n Anlehnung an Kant w i r d dieses oberste Rechtsprinzip formuliert: „Recht ist alles, was der großmöglichen Freiheit A l l e r (oder bei Voraussetzung solchen Zieles sich selbst) nicht widerspricht" 5 . Recht ist also die für die Erhaltung der Freiheit notwendige Einschränkung der Freiheit. Das heißt aber, daß alle rechtlichen Beschränkungen des Individuums, vor allem die menschlichen Gemeinschaften, m i t der Freiheit des Individuums übereinstimmen und deshalb auf seiner freien Zustimmung beruhen müssen. Damit gelangt das Vernunftrecht auf Umwegen doch wieder zu den wesentlichen Kategorien des Naturrechts: dem Vertrag als Grundlage und der Gesellschaft als Hauptform aller menschlichen Zusammenschlüsse und der Lehre vom Staatsvertrag und Staatszweck sowie, w o h l auch unter dem Einfluß westeuropäischer politischer Ideen, der Lehre vom natürlich-freien Status des Individuums, der durch die gesellschaftlichen Zusammenschlüsse nur teilweise aufgehoben wird 6 . Von diesen obersten Prinzipien und Kategorien werden Kaufmann, K r i t i k der neukantischen Rechtsphilosophie, 1921, S. 80 f.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 352. Daß diese K r i t i k schon i m Naturrecht selbst i n der Trennung der „physischen" von der „geistigen" N a t u r des Menschen angelegt war, hebt M. Riedel, Bürgerliche Gesellschaft u n d Staat bei Hegel, 1970, S.28f. hervor. 3 A r t i k e l Naturrecht, i n : Staatslexikon, 2. Aufl., 1847, Bd. 9, S. 509, 525. Böckenförde (Gesetz..., S. 65 f.) übersieht, daß der analytisch-konstruktive Z u g des alten Naturrechts gerade nach der K r i t i k Kants von keinem A u t o r des Vormärz, selbst nicht den „Vernunftrechtlern" fortgesetzt w i r d . Die von Böckenförde (a.a.O.) herangezogenen Beispiele u n d Sekundärliteratur zur Methode des Vernunftrechts beziehen sich fast ausschließlich auf das alte Naturrecht. 4 A r t . Naturrecht, S. 500 f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, 2. Aufl., 1840, Bd. 1, S. X (Einleitung zur 1. Aufl.), S. 19 f., 80. 5 Rotteck, A r t . Naturrecht, S. 504; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 22 f.; ähnlich bei: D. G. v. Ekendahl, Allgemeine Staatslehre, B d . I , 1833, S. 3 ff.; S. Jordan, Lehrbuch des allgemeinen u n d deutschen Staatsrechts, 1831, § 17, S. 18/19; K.-S. Zachariä, Vierzig Bücher v o m Staate, 2. Aufl., Bd. 1, S. 3 ff. Z u r ursprünglichen Formulierung bei Kant, vgl. Metaphysik der S i t ten, S. 337 (Einleitung i n die Rechtslehre §§B, C, S. 8 f., 15, 41, 43). Dieses formale Prinzip hat i n der Freiheit des Menschen aber i m p l i z i t eine materielle Grundlage, dazu Welzel, S. 169; H. Jobst, Die Staatslehre K . v. Rottecks, i n : Zeitschrift f ü r die Geschichte des Oberrheins, Bd. 103 (1955), S.468f., 472. β Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, B d . I , S. 52 f., 96 ff., 274 ff.; A r t . Gesellschaft, i n : Staatslexikon, 2. Aufl., Bd. 5, S. 680 ff.; A r t . Naturrecht, S. 518 f.; Ekendahl, B d . I , S.20f., 66 f., 126 f.; S. Jordan, Lehrbuch, §3, S. 3 u n d §31 f., S. 34f. (jedoch m i t starken historisch-organischen Elementen); K . H. L. Pölitz, Die Staatswissenschaften i m Lichte unsrer Zeit, 1. Aufl., Bd. 1,

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

dann wie schon i m Naturrecht die staatstheoretischen und staatsrechtlichen Aussagen systematisch geordnet und abgeleitet. Daraus muß sich zwar ein Spannungsverhältnis zu den vorgefundenen Rechtsinstituten ergeben. Aber nur Rotteck artikulierte offen jenen Anspruch, der sich aus dem Selbstverständnis eines jeden „Vernunftrechts" ergeben müßte: daß es allein das Recht aufzeige, das Anspruch auf Geltung hat und alles i h m widersprechende Recht keine Geltung beanspruchen könne 7 . Für alle anderen Autoren, die mehr oder weniger stark vernunftrechtlich argumentieren, hat das Vernunftrecht vor allem die Funktion, die obersten Prinzipien des Rechts und des Staates darzulegen, das bestehende Recht zu systematisieren, -zu erklären und u. U. kritisch beurteilen zu können 8 . Aber es w i r d noch zu zeigen sein, daß auch Rottecks notwendigerweise nur formales und inhaltsleeres System konkrete, vorgefundene Rechtsregeln und Rechtsinstitute sowie ganz „parteiische" politische Forderungen m i t einbeziehen muß, u m sachadäquate Aussagen treffen zu können. b) Von der naturrechtlichen Tradition halben sich jene Autoren weit entfernt, die i n der Übernahme der Philosophie Hegels und Schellings die „objektive Idee" der Erscheinungen von K u l t u r und Recht eiikennen wollen 9 . Diese „objektive 1 0 Idee" enthält alle verschiedenen konkreten und realen Gestaltungen ihrer selbst schon i n sich und entwickelt sie aus sich heraus. Sie kann deshalb zwar nicht unmittelbar wohl aber mittelbar durch die geschichtliche Evolution der Erscheinung erkannt werden. Da dieser Evolution bis i n i h r kleinstes Moment hinein jenes einigende objektive Prinzip zugrunde liegt, bezeichnet Schmitthenner diese Entwicklung „organisch" und seine Methode „geschichtlich-organisch". Er hebt sie scharf gegenüber dem logisch formalen, individuali1823, S. 6 f., 49 f., 144 f.; ders., Staatswissenschaftliche Vorlesungen f ü r die gebildeten Stände i n constitutionellen Staaten, Bd. 1, 1831, S. 56 f. 7 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S . X I I , 85 f., Bd. 2, S.3; A r t . N a t u r recht, S. 500, 517. N u r aus Gründen der Rechtssicherheit u n d der Notwendigkeit, Zwang gegenüber den unvollkommenen Menschen anzuwenden, sei gesetztes Recht notwendig: Lehrbuch des Vernunftrechts Bd. 1, S. 55 f.; A r t . Naturrecht, S. 521; ähnlich Ekendahl Bd. 1, S. 12 ff. 8 Jordan, Lehrbuch, a.a.O., §4, S.3 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche V o r lesungen, Bd. 1, S. 73 f. Beide verweisen das Vernunftrecht i n den Bereich des „allgemeinen" bzw. „philosophischen" i m Gegensatz zum „positiven" Staatsrecht. Oder m a n versteht das Vernunftrecht als „Vorschule der Staatswissenschaft" w i e K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 3 ff. 9 So vor allem F. Schmitthenner, Z w ö l f Bücher v o m Staate, 1. Bd., 2. Aufl., § 83, S. 130 f. u n d § 219, S. 304 f., w o er die Philosophie Schellings u n d Hegels als Grundlage seines Werkes ausgibt. 10 Sie ist objektiv, w e i l sie eine allgemeine, von der Erkenntnis des M e n schen unabhängige ist und über ihren konkreten, einzelnen Ausgestaltungen u n d Darstellungen steht, vgl. Schmitthenner, Bd. 1, § 163, S. 252/3.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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stischen Vernunftrecht ab 11 . Wesentlich sind diese Ausführungen Schmitthenners besonders deshalb, weil sie eine umfassende methodische Grundlegung für jenen Zentralbegriff der Staats- umid Verbandslehre des Vormärz gibt: den „Organismus". Tendiert schon Schmitthenner dazu, aus den mit der „historischorganischen" Methode erkannten notwendigen Institutionen des Rechts weitreichende konkrete Einzelaussagen zu deduzieren, so übernimmt er auch die vernunftrechtliche Methode, indem er aus dem obersten formalen Rechtsprinzip, wie es Kant und Rotteck formulierten, seinen allgemeinen Rechtsbegriff, die Lehre von der sittlich freien Person und ihren „Urrechten" sowie sogar eine allgemeine Gesellschaftslehre entwickelt 1 2 . c) Klüber hatte das alte Reichsstaatsrecht auch i m deutschen Vormärz fortgesetzt und i h m weiterhin eine sachliche Autorität gesichert. Damit w i r d seine methodische Grundhaltung, eine systematische Analyse des geltenden Staatsrechts zu geben, von vielen Autoren übernommen. 1. Zoepfl und H. A. Zachariä 13 legen ihren Staatsrechtssystemen spekulativ-abstrakte Ideen von Staat und Recht zugrunde und entfalten diese Ideen bis i n konkrete Einzelaussagen. Jedoch soll dieses begriffliche, deduktive Verfahren nur gleichsam eine allgemeine Einleitung zur Behandlung des positiven Rechts abgeben 14 . Trotz dieser prinzipiellen Verbindung bleiben das „philosophische" und das „positive" Staatsrecht oft unvermittelt nebeneinander, was zu widersprüchlichen Aussagen führen muß. 2. Ganz i n der Tradition des Reichsstaatsrechts stehen Maurenbecher und Weiß, die sich allein darum bemühen wollen, m i t ihrer „prak11 B d . I , §11, S. 21 f.; §82 f.; §163, S.252f.; Bd. 3, 1. Aufl., 1843, §7, S. 15 f.; § 60, S. 255 f. 12 Bd. 1, §3, S. 4; §§144 f., S.240f.; § 167 c, S.262; §§ 171 f., S.269f. — Gerade hier steht Schmitthenner ganz i m Gegensatz zur Philosophie Schellings, der letztlich die Freiheit des Individuums u n d den Begriff der Persönlichkeit leugnete, vgl. A. Hollerbach, Der Rechtsgedanke bei Schelling, 1957, S. 164, 168; Κ . Larenz, Die Rechts- u n d Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung, 1933, S. 134. Wegen dieser methodischen Vielschichtigkeit ist es richtig, aber einseitig, Schmitthenner zum V e r n u n f t recht (so Böckenförde, Gesetz..., a.a.O., S. 106 f.) oder zur Schule Schellings (so U. Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, 1959, S. 100) zu zählen. 13 Zoepfl u n d Η . A. Zachariä haben ihre Werke i m Vormärz v o l l inhaltlich konzipiert, so daß sie schon hier abgehandelt werden sollen; dabei werden allerdings auch die nach 1848 erschienenen Auflagen ihrer Werke zitiert. 14 H. Zoepfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts, 5. Aufl., 1863, T e i l 1, §§4f., S . 7 f . ; §66, S. 131 f.; §74, S. 140f., wo er sich — auf der Grundlage der Hegeischen Philosophie — m i t den „positivistischen", vernunftrechtlichen u n d historischen Methoden kritisch auseinandersetzt. Η . A . Zachariä, Deutsches Staats- u n d Bundesrecht, 1. Aufl., B d . I , 1847, §4, S. 5; § 11, S. 26 f.; 3. Aufl., Bd. 1, 1865, § 4, S. 7 f., §§ 11 f., S. 37 f.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

tischen Methode" das geltende Recht zu ermitteln u n d systematisierend darzustellen und dabei System und Lehre von den Hoheitsrechten zur Richtschnur ihrer Darstellung machen 15 . Aber auch sie benutzen das „philosophische" Staatsrecht, u m grundlegende Begriffe über den Staat zu entwickeln, und räumen i h m die Bedeutung ein, das geltende Staatsrecht zu erläutern und klärend zu vertiefen sowie durch Bildung allgemeiner Begriffe zu ergänzen 18 . d) Den politischen Schriften ist schon von ihrem Gegenstand her keine exakte Methode vorgegeben: Poelitz und K.-S. Zachariä übernehmen das vernunftrechtliche Verfahren der Deduktion aus formalen Prinzipien und abstrakten Begriffen 17 , versuchen i n ihren kompilatorischen Werken aber auch durch historische Erkenntnis und praktische Erfahrung die Bedingungen für die bestmögliche Entwicklung des Staates und der Verwirklichung des Staatszweckes zu untersuchen 18 . Dahlmann lehnt das Vernunftrecht als Methode zur Lösung „selbstgestellter Rätsel" scharf ab u n d bemüht sich m i t „einem durch die Vergleichung der Zeitalter gestärkten Blicke die notwendigen Neubildungen von den Neuerungen zu unterscheiden" und die Voraussetzungen für eine fortschreitende Entwicklung zum „weltlich Guten" aufzuzeigen 19 . I I . Grundlegende Gemeinsamkeiten der Staatslehre des Vormärz

Bestehen 'hinsichtlich der Methoden und den grundlegenden inhaltlichen Vorstellungen auch wesentliche Differenzen, so lassen sich dennoch einige Merkmale aufzeigen, die allem Autoren gemeinsam sind und die es rechtfertigen, sie alle als Vertreter der „konstitutionellen Staatslehre" zusammenfassend abzuhandeln: a) Der bei allen Autoren wirksame Einfluß des Vernunftrechts oder des Reichsstaatsrechts führt dazu, sämtliche Verhältnisse zwischen dem Staat, den innerstaatlichen Verbänden und den Individuen v o l l unter das Recht zu stellen und vom Begriff des Rechts oder einem Komplex 15 R. Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, 2. Aufl., 1843, §11, S. 1 4 1 ; Κ . E. Weiß, System des deutschen Staatsrechts, 1843, S. V I I , §§ 2 f., S. 7 f. 16 Maurenbrecher, a.a.O.; Weiß, a.a.O. u n d §23, S. 66. 17 S. oben A n m . 5, 6, 8. 18 Poelitz, Die Staatswissenschaften Bd. 1, S. 7 f., 19, 322 ff.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 73, 77. Seine Werke sind ziemlich unverm i t t e l t i n einen vernunftrechtlichen u n d einen praktisch-politischen T e i l gespalten. 19 F. C. Dahlmann, Die P o l i t i k auf den G r u n d und das Maß der gegebenen Zustände zurückgeführt, Neuausgabe der 2. Aufl. 1847 (1924), §§5 f.; §§ 12 f., S. 56 f.; §237, S. 199 f.

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von Einzelberechtigungen und -Verpflichtungen her zu konstruieren. Diese Vorstellung vom Recht als notwendigem, übergreifenden M i t t e l menschlicher Ordnung ist jedoch i n eine metajuristische Theorie eingebettet. b) Alle Autoren lehnen die naturrechtliche Konstruktion oberster Begriffe aus einfachen Grundelementen ab 20 . Die Darstellung ihrer Methoden hat gezeigt, daß sie ihre leitenden Vorstellungen — und dazu gehört vor allem das Verständnis vom Staat und den innerstaatlichen Verbänden — durch „vernünftiges" Argumentieren, unmittelbare A n schauung, spekulatives Philosophieren oder historische Analyse zu gewinnen versuchen. Die obersten Begriffe vom Staat und Recht gewinnen ihre rationale Legitimation damit nicht wie i m Naturrecht aus ihrem Erklärungswert und ihrer Einfachheit, ihrer richtigen Stellung in einem System, das aus Grundaxiomen logisch abgeleitet ist. Vielmehr gründen sie ini der Überzeugung der Autoren von einer allgemeinen, objektiven (sittlichen und rationalen) Ordnung, die Recht, Staat und staatliche wie verbandsmäßige Herrschaft umfaßt. Je nach der methodischen und inhaltlichen Ausrichtung der Autoren ist Grundlage dieser Ordnung: die „Vernunft" als allgemeine Natur der Menschen und Ursprung menschlicher Gemeinschaften, die Uberzeugung von der inneren Vernüniftigkeit der historischen Entwicklung und ihrer Resultate oder die sittlich-organische Einheit der Welt 2 1 . Das ist der Grund, w a r u m die Autoren Recht und Staat nicht nur einseitig juristisch betrachten, sondern sich auf die Philosophie des Idealismus oder die historische Schule beziehen u n d politische wie historische Betrachtungen i n .die rechtliche Analyse integrieren. So ist es nicht verwunderlich, daß ein Großteil der Werke kompendienhaften oder gar enzyklopädischen Charakter trägt. c) Bei allen Autoren w i r d diese umfassende Ordnung auf der Ebene des Staates durch das konstitutionelle System verkörpert 2 2 . So haben 20 Neben den Vernunftrechtlern vertreten dies auch jene Autoren, nach denen „natürliches Recht" die Regeln umfaßt, die aus zentralen Begriffen oder Rechtsinstitutionen abgeleitet werden, vgl. K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 171 f.; Zoepfl, B d . I , 3. Aufl., §18, S. 19, 5. Aufl., §21, S. 33/34; H. A. Zachariä, B d . I , 1. Aufl., §4, S. 7/8; 3. Aufl., §4, S. 5; Weiß, §7, S.22; §17, S. 47. Vgl. auch schon zu diesem Verständnis: Hegel, Philosophie des Geistes, Werke Bd. 10 (ed. von Moldenhauer u n d Michel, 1970), §415 Zusatz. 21 Es trifft zwar einen wesentlichen Zug, vernachlässigt aber die breiten philosophischen u n d gerade auch aufklärerisch-vernunftrechtlichen G r u n d lagen dieser Staatslehre, w e n n sie hauptsächlich auf ein historisch-organisches Denken zurückgeführt w i r d w i e bei Böckenförde, Die E i n h e i t . . . , S. 28 ff.; differenzierter dagegen ders., Der deutsche T y p der konstitutionellen Monarchie, S. 70 A n m . 3, u n d v o r allem Brandt, S. 160 ff. 22 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 86 ff.; ders., Staatsrecht der constitutionellen Monarchie, Bd. I I , 2, 1828, S. 3 ff.; A r t . Constitution, i n : Staatslexikon, 2. Aufl., Bd. 3, S. 519 f.; Ekendahl, Bd. 1, S. 100 ff., 167 ff.; Jordan, Lehrbuch, S. 78 f. ; ders., Versuche über Allgemeines Staatsrecht i n systema-

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einige Autoren den Konstitutionalismus allgemein theoretisch, sei es vernunftrechtlich oder „geschichtlich-organisch", abgeleitet und gerechtfertigt. Rotteck und Welcker erklären ihn ausdrücklich zum Programm ihres Staatslexikon 23 . Andere Autoren 'haben i h n durch Abstraktion aus den einzelstaatlichen Verfassungen und der Bundesverfassung gewonnen und damit als (all-)gemeinie Grundlage des deutschen Staatsrechts dargestellt 24 . Dabei erweist sich die methodische Offenheit der Staatslehre als richtig und berechtigt: das komplizierte Verfassungsgefüge der konstitutionellen Monarchie ließ sich juristisch-systematisch kaum exakt und ohne Vereinseitigungen beschreiben, da es i n sich die heterogensten staatlichen Formprinzipien vereinte und seine Gestalt stark von dem jeweiligen politischen Kräfteverhältnis abhing. Wie noch gezeigt werdein wird, ist zwar die Deutung des konstitutionellen Prinzips je nach der politischen Richtung des Autors verschieden, dennoch hält man sich innerhalb des vom konstitutionellen System noch gedeckten Interpretationsrahmens 25 . Dieser politische Standort w i r d bewußt als „ M i t t e " zwischen radikaler Demokratie und monarchischem Absolutismus, zwischen dem — wie es Jordan formuliert — „System der Reaction" und dem „System der Revolution" als „System der Reformation" begriffen 26 . Wesentliche allgemeine Elemente 'dieses „Systems der Mitte" sind: u m das Ziel — eine gemäßigte und gerechte staatliche Regierungsform zu erreichen — sind zumindest die Beteiligung des Volkes an 'der Statewillensbildung, die volle Herrschaft des Rechts innerhalb des Staates und die Garantie von individuellen Grundfreiheiten sowie die Gewährleistung einer freien öffentlichen Meinung notwendig. tischer Ordnung u n d m i t Bezugnahme auf Politik, 1828, S. 188 f., 410 f., 468 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 320 ff.; Schmitthenner, Bd. 3, §§ 127 f., S. 410 f.; §§ 169 f,. S. 556 ff.; Poelitz, Staatswissenschaften Bd. 1, S. 179 ff.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S.91f., 173ff., 185 ff.; Dahlmann, §93ff., S. 101 ff.; Zoepfl, 3. Aufl., §§141 f., S. 247 f.; 5. Aufl., Bd. 2, §§325 ff., S. 163 ff.; Weiß, §§274 f., S. 574 ff. 23 Bd. 1, 2. Aufl., Vorrede, S. X V I I I ff., X X I V f. 24 So Zoepfl, 3. Aufl., § 141 f., S. 247 ff.; 5. Aufl., Bd. 1, §325 f., S. 163 f.; H. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 1, §§100 ff., S. 431 ff.; Weiß, §274, S. 574 f.; §291, S. 604 f. u n d Maurenbrecher, §§ 48 ff., S. 60 ff. gelangen aber zu keiner zusammenhängenden Darstellung, da sie nicht die politische Ordnung insgesamt, sondern n u r einzelne Hoheitsrechte u n d ihre konstitutionellen Beschränkungen erörtern. 25 Soweit H. Brandt die hier erwähnten Autoren behandelt, reiht er sie deshalb auch i n das „konstitutionell-liberale" Lager ein (S. 160 ff.). 26 Jordan, Lehrbuch, § 4, S. 6 (im Rahmen der Erörterungen über die G r u n d lagen des allgemeinen Staatsrechts); vgl. auch Rotteck, Lehrbuch des V e r nunftrechts, Bd. 2, S. 201 f.; Vorrede zur 1. Aufl. des Staatslexikons, Bd. 1, 2. Aufl., S. X X I ; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 230 ff.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 91 ff.; Dahlmann, §§ 93 f., S. 101 f.; § 234 f., S. 196 f.; Zoepfl, 3. Aufl., §148, S. 253 f.; Schmitthenner, Bd. 1, S. 176 f.; Welcker, Vorrede zum Staatslexikon, 2. Aufl., Bd. 1, S. X X I I I f.

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Es geht also nur um Beteiligung an der bestehenden Staatsgewalt, die Möglichkeit ihrer öffentlichen K r i t i k und Sicherung freier Entfaltung des bürgerlichen Lebens. Erst kurz vor der Revolution von 1848 haben Fröbel und Struve radikaldemokratische staatstheoretische Schriften veröffentlicht, die das bestehende politische System als Ganzes i n Frage stellen und die volle Machtergreifung des Bürgertums propagierten 27 . I m ganzen herrscht also jene Haltung des „juste milieu" vor, die, wie auch jene Orientierung an einer sittlich-ideellen Ordnung, ganz jener oben (1. Kap. A, II, a) dargestellten sozialen, politischen und geistigen Stellung des deutschen Bürgertums i m Vormärz entsprach. Wesentlich ist, daß bei fast allen Autoren das konstitutionelle System nicht auf die Ebene der Staatsorgane beschränkt ist, sondern als umfassendes politisches Ordnungsprinzip verstanden w i r d — wie an der Lehre von den innerstaatlichen öffentlichen Verbänden noch zu zeigen ist. Wenn man das Verhältnis von Staat und der sich allmählich entfaltenden bürgerlichen Gesellschaft auch nicht direkt thematisiert, so w i r d es zumindest vermittelt über das konstitutionelle System Ausgangspunkt für die Erörterung aller Fragen der innerstaatlichen Ordnung 28 . d) Sowohl die theoretisch-abstrakte methodische Grundhaltung wie auch das verfassungspolitische Zweckdenken führen zu einer maßvoll kritischen Einstellung zum geltenden Recht 29 . Die offene Methode, die Orientierung an dem konstitutionellen System und die kritische Distanz zum geltenden Recht sind zugleich auch Voraussetzungen dafür, überhaupt ein (all-) gemeines deutsches Staatsrecht zu entwerfen, das die einzelstaatliche Zersplitterung des öffentlichen Rechts überwinden kann 3 0 . Die rechtsdogmatischen Schwierigkeiten eines solchen ( a l l g e meinen deutschen Staatsrechts, besonders die Probleme seiner Rechts27 G. v. Struve, Grundzüge der Staatswissenschaften, Bd. 1—4, 1847/8, bes. Bd. 2, S. 301 f.; J. Fröbel, System der sozialen Politik, 2 Bände, 1847, bes. Bd. 2, S. 5 if. 28 Soweit Böckenförde (Gesetz..., S. 70 f.) diesen Staatsrechtslehren jede bewußte Zweck- u n d Sachbezogenheit abspricht, überträgt er wiederum das B i l d des alten Naturrechts auf das Vernunftrecht u n d die anderen Staatslehren des Vormärz u n d schätzt die direkte Ausrichtung der Staatslehre des Vormärz auf die politische Verfassung des Staates und die bestmöglichste Ausgestaltung dieser Verfassung zu gering ein. 29 So vor allem: Rotteck, Ekendahl und Jordan, oben A n m . 7, 8; sowie Poelitz, Staatswissenschaften, B d . I , S. 53, 149 f.; K.-S. Zachariä, B d . I , S. 35, 178; Schmitthenner, Bd. 1, §§ 163 ff., S. 252 ff.; Bd. 3, § 5, S 12/13. 30 Diese Leistung haben besonders C. Schmitt, Das „Allgemeine Deutsche Staatsrecht" als Beispiel rechtswissenschaftlicher Systembildung, ZgStW Bd. 100 (1940), S. 5 ff. u n d Smend, Der Einfluß der deutschen Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre des 19. Jahrhunderts auf das Leben i n Verfassung u n d Verwaltung, Deutsche Rechtswissenschaft, Bd. I V (1939), S. 25 ff. hervorgehoben.

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quellen und seiner Geltung, die vor allem die positiv-rechtlich ausgerichteten Autoren 8 1 beschäftigen mußten, sind erst i n späterer Zeit durch die präzise wissenschaftliche Fragestellungen des aufkommenden Rechtspositivismus erkannt und zu lösen versucht worden 82 . e) Die Offenheit der Methode, die Konzentration auf die politischen Grundprinzipien und die Ablehnung der rein axiomatischen Methode verhindern allerdings eine durchgängige und exakte Bdidung von spezifischen Begriffen. So w i r d das Wesen des öffentlichen Verbandes hauptsächlich nur an den konkreten Erscheinungen exemplifiziert, d. h. am Staat und »an der Gemeinde. Ansätze, i m Wege generalisierender unid systematisierender Abstraktion ein allgemeines Recht der innerstaatlichen Verbände zu schaffen, fehlen völlig. Dies entspricht allerdings auch der Rechtswirklichkeit des Vormärz: neben den wenigen (preußischen) kaufmännischen Korporationen und einigen Universitäten waren allein die Gemeinde und der Staat nicht n u r die einzigen öffentlichen, sondern sogar die einzigen Verbandsformen überhaupt, die sich zu rechtlich und organisatorisch selbständigen Einheiten entwickelt hatten. Die spezifische Eigenheit dieser beiden Verbände: ihr gleichsam naturgegebenes soziales Substrat, ihre lange geschichtliche Tradition und Entwicklung, ihre umfassenden Aufgaben und politischen Funktionen mußten deshalb auch die Lehre von den öffentlichen Verbänden i m deutschen Vormärz entscheidend prägen.

B. Die Entwicklung allgemeiner Verbandslehren Trotz dieser Fixierung auf Staat und Gemeinden gelangen Rotteck und Schmitthenner aus ihrer abstrakt-begrifflichen Systematik heraus zu allgemeinen Verbandslehren, die sowohl den Staat w i e auch die innerstaatlichen Verbände umfassen. Auch wenn sie dadurch die Be31 So vor allem Weiß, § 7, S. 21 f. und Maurenbrecher, § 2, S. 3 f.; § 11, S. 14 f. Weiß (S.23) w i l l auch die Deduktion aus allgemeinen, anerkannten p o l i tischen Prinzipien, die „ N a t u r der Sache", als Quelle des gemeinen deutschen Staatsrechts gelten lassen, u n d Jordan, Lehrbuch §6, S. 9 zählt sogar das „Vernunftrecht" zum geltenden Recht, insoweit es von allen Staatsgenossen anerkannt sei. Vgl. auch K. Hespe, Z u r Entwicklung der Staatszwecklehre i n der deutschen Staatsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, 1964, S. 46 f., der allerdings übersieht, daß es eine bewußte methodische Auseinandersetzung i m Vormärz k a u m gab. 32 Dies w a r eines der Zentralthemen der ersten öffentlich-rechtlichen Zeitschrift: Zeitschrift für Deutsches Staatsrecht, hrsg. von Ägidi, Bd. 1 1865/7, m i t Aufsätzen von Mohl, S. 354 ff., Schulze, S. 417 ff. u n d Held, S. 452 ff., die sich m i t der neuen Methode Gerbers auseinandersetzen, vgl. unten 3. Teil, 3. Kapitel, Abschn. Β , I, § 17 A n m . 2.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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Sonderheit des modernen Staates umd seine dominierende Stellung i m deutschen Vormärz nicht deutlich hervortreten lassen, zeigen sie andererseits inmitten einer Fülle von spekulativen Gedanken auch allgemeine organisatorische u n d f u n k t i o n a l e P r o b l e m e d e r V e r b ä n d e

im

deutschen Vormärz auf. I. Die „Gesellschafts"-lehre des Vernunftrechts

Da Rotteck alle Zusammenschlüsse von Menschen auf den freien Willen der Mitglieder zurückführt, ist die Grundkategorie des Verbandes bei i h m die durch Vertrag der Individuen zu einem bestimmten Zweck gegründete Gesellschaft. Daher kennt er wie schon vor i h m das Naturrecht von Wolff und Nettelbladt auch ein allgemeines Gesellschaftsrecht, das für Rotteck gerade w e i l es die Bedingung individueller Freiheit innerhalb menschlicher Gemeinschaften regelt, ganz vernunftrechtlichen Grundsätzen unterliegt 8 3 . a) Aber die Gesellschaft hat bei Rotteck nicht nur jene individualistische Bedeutung einer theoretischen Konstruktion, u m die menschlichen Verbände allein von den Individuen her abzuleiten und m i t der individuellen Freiheit zu vereinbaren. I n einer Verallgemeinerung der Rousseauschen Staatstheorie zu einer allgemeinen Gesellschaftstheorie entsteht nach Rotteck i n der durch den „Willen A l l e r " gegründeten Gesellschaft ein „Gesamtwille". Das ist der Wille der Mehrheit der M i t glieder oder der durch die Mehrheit eingesetzten Organe der Gesellschaft, der aber nicht etwa schrankenlos, sondern an das Vernunftrecht gebunden und auf den Bereich und den Zweck der Gesellschaft beschränkt ist 3 4 . Durch diesen Gesamtwillen w i r d die Gesellschaft selbst auch zur wollenden und aus sich heraus handelnden Einheit. Da nun — wie schon i m kantischen Idealismus — bei Rotteck jede Person durch ihren eigenständigen, freien Willen gekennzeichnet ist 3 5 , w i r d auch die Gesellschaft durch ihren Gesamtwillen zu einer realen, personenhaften und 33 A r t . Gesellschaft, S. 683, 692; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 70/71, 289 f.; A r t . Naturrecht, S. 512. 34 A r t . Gesellschaft, S. 688 if.; Lehrbuch des Vernunftrechts, B d . I , S. 75, 106 f., 282 f.; Über den Begriff und die N a t u r der Gesellschaft u n d des gesellschaftlichen Gesamtwillens, i n : Sammlung kleiner Schriften, Bd. 2, S. 1 ff. (22 f.). I m Gegensatz zu Rousseau (vgl. D u contrat social, hrsg. von M. Halbwachs, 1943, l i v r e I I , chapitre I V , S. 152 f.) muß bei Rotteck der Gesamtwille nicht inhaltlich allgemein sein, sondern k a n n sich auch auf Einzelnes erstrecken. 35 A r t . Gesellschaft, S. 685. Z u Kant vgl. Metaphysik der Sitten, S. 329 u n d allg. Larenz, Die Rechts- und Staatsphilosophie des deutschen Idealismus u n d ihre Gegenwartsbedeutung, 1933, S. 95.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

über ihren Mitgliedern stehenden Einheit 3 6 . Diesen Sachverhalt w i l l Rotteck umfassender als nur durch den Begriff der juristischen Person umschreiben. Denn unter einer juristischen Person versteht er allein die formale Eigenschaft, Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten zu sein, was nicht notwendig ein selbständiges Willenssubjekt voraussetzt. Der Gesamtwille bildet i n der Gesellschaft vielmehr den Grund „einer neugeschaffenen — nicht nur juristischen oder moralischen, sondern auch wahrhaft lebendigen — Persönlichkeit, denn sie ist eben die Sphäre, worin Mehrere Eines geworden sind" 3 7 . Weiteres Merkmal dieser besonderen Einheit der Gesellschaft ist ihre eigene Rechtssphäre, d. h. die Gesamtheit der Rechtsregeln 1, die durch die Gesellschaft neu entstehen, wozu besonders auch die Gesellschaftsgewalt über die Mitglieder zählt. Da sich dieses eigene Recht der Gesellschaft aus der überindividuellen Einheit der Gesellschaft ableitet, charakterisiert es Rotteck wie vor i h m schon Nettelbladt als „öffentliches Recht". Damit scheidet er es auch terminologisch von dem „Privatrecht", das allein den „vorgesellschaftlichen" Rechtsstatus der Individuen, ihre Naturrechte und ihre Rechte aus dem Verkehr untereinander umfaßt 38 . Ganz nach dem Vorbild der Staatsorganisation konzipiert Rotteck jene Organe, die auch nach seiner Meinung bei jeder größeren Gesellschaft notwendig sind: das „natürliche Organ", das ist die Vertreterversammlung der Mitglieder, die zumindest i n allen wesentlichen Dingen das Recht der Letztentscheidung behalten muß, und das „künstliche Organ", das aufgrund genau begrenzter Kompetenzen v o r allem auf dem Gebiet der Exekutive handeln soll 39 . Wenn demnach der theoretische Ausgangspunkt der Rotteckschen Gesellschaftslehre auch rein individualistisch ist, so führt die Lehre vom Gesamtwillen und der Persönlichkeit der Gesellschaft über diese Grundlage hinaus. Dies übergeht jene Meinung, die i n der Rotteckschen Gesellschaftslehre nur eine extrem individualistische Theorie menschlicher Assoziationen sieht 40 . 36 A r t . Gesellschaft, S. 682; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S.277, 282; kleine Schriften, Bd. 2, S. 15. 37 Kleine Schriften, Bd. 2, S. 22 f. (Hervorhebungen von Rotteck). 38 Z u m öffentlichen Recht der Gesellschaft zählen: die Rechte der M i t glieder aus dem Gesellschaftsvertrag oder einer Verleihung des gesellschaftlichen Gesamtwillens (Rechte auf Teilnahme an der gesellschaftlichen W i l lensbildung, von der Gesellschaft vergebene besondere Titel, Konzessionen etc.) sowie die Rechte der Gesellschaft gegenüber den Mitgliedern. Vgl. Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 96 ff.; Staatsrecht, Bd. 2, S. 51 ff.; A r t i k e l Civilrecht, i n : Staatslexikon, Bd. 3, S. 254. 39 A r t . Gesellschaft, S. 688 ff.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 282 ff. 40 So Jobst, S. 480; K. Schib, Die Staatsrechtlichen Grundlagen der P o l i t i k K a r l von Rottecks, Diss. Basel 1927, S. 21. Das gleiche U r t e i l w i r d auch oft

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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b) Bedeutsam an der Rotteckschen Lehre von der Gesellschaft ist, daß er die menschlichen Verbände nicht als objektive, vorgegebene, sondern als von den Menschen zweckhaft geschaffene und von ihnen getragene Einheiten betrachtet, die i n ihrem Gesamtwillen und ihrer Organisation einen spezifischen W i r k - und Ordnungszusammenhang herstellen. Hierin spiegelt „Gesellschaftslehre" die sich ständig ausdehnende Form des modernen, demokratischen, partikularen und zu spezifischen Zwecken geschaffenen Verbandes exakt wider, der wie die neuen „privaten" und „öffentlichen" Verbände des Vormärzes Instrument staatlicher Politik oder privater Interessen ist. Zugleich verzichtet diese Gesellschaftslehre auf jegliche historische oder philosophische Rechtfertigung der Organisationsstruktur menschlicher Gesellschaften und besonders des Staates. Die Frage nach der Form der Verfassung des Staates und der innerstaatlichen Verbände sowie ihr Verhältnis zueinander ist damit auf die funktionale Analyse 41 , wie die Freiheit der Mitglieder am wirksamsten bewahrt u n d der Gesamtwille und die Einheit der Gesellschaft am besten dargestellt werden können, reduziert worden. Da selbst die monarchische Legitimität seit der Aufklärung stark von ihrer Funktion her begründet wurde 4 2 , widerspricht dieser Ansatz nicht einmal dem vorgegebenen monarchischen Prinzip der Staatsgesellschaft. Rotteck hat deshalb seine i m Ansatz demokratische Verbandslehre auch ohne Bruch m i t der Monarchie vereinbaren können (s. unten Abschn. C, III). c) Allerdings erklärt Rotteck nicht schlechthin alle menschlichen Verbindungen zu Gesellschaften. Vielmehr sind Gesellschaften nur solche Verbände, die für die Freiheit des Menschen „notwendig" u n d von ihr her zu rechtfertigen sind. Solche Organisationen, die ihre Existenz ausschließlich dem historischen Herkommen oder einer Errichtung von außen verdanken, bezeichnet Rotteck als Korporation. I h r Status ist selbst dann, wenn er positivrechtlich geregelt ist, nicht durch logische Evidenz und Notwendigkeit gesichert, sondern steht zur freien Disposition des übergeordneten Gesamtwillens 43 . über die Gesellschafts- u n d Staatslehre Rousseaus gefällt (vgl. Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. I V , S. 433 f.), obwohl auch bei Rousseau der Staat als Gesellschaft eigene Realität und Persönlichkeit hat, vgl., a.a.O., l i v r e I, chap. 6, S. 92; chap. 7, S. 107; l i v r e I I I , chap. 11, S. 327 und Halbwachs, a.a.O., S. 96 f. 41 Lehrbuch des Vernunftrechts, B d . I , S. 274 ff. (282 f.); A r t i k e l Gesellschaft, S. 688 ff. 42 Siehe oben § 5 A n m . 17 u n d 18. 43 A r t . Gesellschaft, S. 683; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 279. Rotteck übernimmt hier das aufklärerische Denken, soziale Institutionen i n geschichtlich tradierte u n d vernunftmäßig-„natürliche" zu trennen, w i e es sich schon i m A L R niedergeschlagen hatte, vgl. Koselleck, P r e u ß e n . . . , S. 23 ff. (25 f., 34 f., 52 f.).

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Diese Unterscheidung von Korporation und Gesellschaft hat also keine rechtsdogmatische Bedeutung wie die zivilrechtliche Trennung zwischen der Gesellschaft (Personenvielheit) und der Korporation (rechtsfähige Personeneinheit). Rottecks Differenzierung trägt vielmehr rein wertenden Charakter und läßt i n das vernunftrechtliche System die Maßstäbe eines kritischen und freiheitlich-politischen Zweckdenkens einfließen: Staat und Gemeinde sind für Rotteck zwar vernunftnotwendig und folglich Gesellschaften, sie tragen jedoch „corporative" Elemente, da bei ihnen nicht alle Mitglieder i n gleicher Weise an der Willensbildung beteiligt sind 44 . So sind Corporationen die von den Liberalen abgelehnten Zünfte und Gilden, bei Rotteck zudem auch die Kirchen, da die von i h m rein individualistisch verstandene Religionsausübung nicht Gegenstand einer rechtlichen Verpflichtung und eines Gesamtwillens sein kann 4 5 . Daß Rotteck die Kirche damit ganz dem Belieben des staatlichen Gesamtwillens unterordnet, ist sicher nicht zuletzt Ausfluß seines stark antikirchlichen Affekts 46 . d) Eine ähnlich fundamentale Bedeutung wie Rotteck der „Gesellschaft" räumt Welcker der „Association" ein 4 7 . Allerdings entwickelt er diesen Begriff nicht zu einer systematischen Kategorie, sondern wendet sich eher der politischen Bedeutung der „Associationsfreiheit" zu. V o r allem aber n i m m t er dem Begriff seine Prägnanz und eindeutige Ausrichtung auf freie, von den I n d i v i d u e n getragene u n d von ihnen autonom bestimmte Verbände, wenn er als „Associationen" letztlich alle menschlichen Gemeinschaften u n d das heißt z . B . auch ständische Korporationen, Orden u n d Klöster bezeichnet u n d auf die mittelalterliche Tradition der „freien" Association verweisen w i l l 4 6 . Hier hat die politische Rechtfertigungslehre von der „germanischen Freiheit" den Blick f ü r die modernen Formen des Verbandswesens stark getrübt 4 9 .

I I . Die Organismuslehre

Ein weiterer Ansatz zu einer allgemeinen Lehre von den menschlichen Organisationsformen liegt i n dem Begriff „Organismus", der vor allem von Schmitthenner umfassend entwickelt worden ist, den aber auch sehr viele andere Autoren des Vormärz dazu benutzen, um den 44

A r t . Gesellschaft, S. 684. A r t . Kirche, i n : Staatslexikon, Bd. 8, S. 137 ff.; Lehrbuch des V e r n u n f t rechts, Bd. 3, S. 328 ff. 46 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 349f.: die Kirchen dienen der „Beförderung der Finsternis" und der „Unterdrückung der kostbaren Rechte u n d Freiheiten des Einzelnen". 47 A r t . Association, i n : Staatslexikon, B d . I , 2. Aufl., 1845, S. 723 f. 48 Ebd., S. 727 ff. 49 Z u dieser ambivalenten H a l t u n g des historisch-organologischen Denkens :Böckenförde, Die Einheit von nationaler u n d konstitutioneller p o l i t i scher Bewegung, S. 29 ff.; speziell auch F. Müller, S. 266. 45

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre Staat oder fassen 50.

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allgemein die menschlichen Verbände begrifflich zu er-

Der „Organismus" ist seit der Philosophie der Romantik die umfassende Kategorie, u m die „Einheit des Lebensprozesses 51" auszudrücken, in der Geist und Natur, Ideelles und Materielles ein Ganzes bilden. I n Natur, Geschichte und Staat kommt der Geist i m „Organismus" zu seiner höchsten Darstellung; zugleich ist der Geist selbst etwas absolut Organisches. Der Begriff „Organismus" stellt somit eine naturund geisteswissenschaftliche, letztlich aber eine metaphysische Kategorie dar 52 . Schmitthenner und andere Autoren verbinden diese nun mit ihrem abstrakten Staatsrechtssystem und machen sie zum grundlegenden Begriff, aus dem sie dann weitgehende Konsequenzen für -die innere Struktur und das äußere Verhältnis von Staat und innerstaatlichen Verbänden ziehen. Der Begriff des Organismus erhält dadurch auch eine systematische, formal-konstruktive Bedeutung. Die Merkmale des Organismusbegriffs, die für den Staat und die innerstaatlichen Verbände Bedeutung haben, sind 5 3 : — Jeder Organismus ist eine i n sich gegründete und aus sich heraus bedingte Darstellung der Idee, des Absoluten; er trägt das Gesetz seiner Entwicklung in sich. Er ist deshalb Selbstzweck 54 . — Die Teile des Organismus stehen untereinander u n d m i t dem sie umfassenden Ganzen in enger Wechselbeziehung; jedes bedingt das andere. Aber erst das Ganze schafft die höhere Einheit über den Teilen. Und das Einzelne ist nur in seiner Eigenschaft als Glied des Ganzen das, was es ist: ein Teil des Organismus existiert nur, „ i n 50

Schmitthenner, Bd. 1, §222, S.305; Bd. 3, §§ 7 ff., S. 14 ff.; §60, S.252f.; Zoepfl, 3. Aufl., Bd. 1, §3, S. 3/4; H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, S.4; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 7, 346 f.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 79 f.; Struve, Bd. 1, S. I I I f., 7 f.; P. A. Pfizer, A r t . Autonomie, i n : Staatslexikon, 2. Aufl., 1846, Bd. 2, S. 11 ff 51 Schelling, Sämtliche Werke, hrsg. von K . F. A. Schelling, 1856/61, Bd. 2, S. 520, zit. bei A. Hollerbach, Der Rechtsgedanke bei Schelling, 1957, S. 142, Anm. 222. 52 Hollerbach, S. 163; Larenz, Die Rechts- u n d Staatsphilosophie des deutschen Idealismus und ihre Gegenwartsbedeutung, 1933, S. 132. 53 Zur Entstehung des Organismusbegriffes: G. v. Busse, Die Lehre v o m Staat als Organismus, 1928, S. 12 ff.; Häfelin, S. 105 ff.; E.Kaufmann, Über den Begriff des Organismus i n der Staatslehre des 19. Jahrhunderts, Ges. Schriften I I I , S. 46 ff. Da vor allem Schellings Lehre v o m Organismus i n der Romantik am weitesten entwickelt war, w i r d sie hier beispielhaft abgehandelt; dabei werden zugrunde gelegt: Larenz, S. 130 f. u n d Hollerbach, S. 140 f., der sehr viel Schelling direkt zu Worte kommen läßt. Z u m Organismusbegriff bei anderen Romantikern, vgl. Larenz, S. 139 f. (bes. zu Adam Müller, S. 141/2). Umfassend auch G. v. Busse, S. 22 ff. 54 Schelling, Bd. 2, S. 40, zitiert bei Hollerbach, S. 141, A n m . 216; u n d Larenz, S. 137 f.; Busse, S. 24 f.; Hollerbach, S. 162.

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wiefern das Ganze ist, das jedem Teil die unendliche Möglichkeit des Ganzen v e r k n ü p f t . . . , das Einzelne also als begriffen i n einer Allheit erscheint" 55 . — Aber auch die Teile des Organismus sind selbst wieder Organismen, bilden i n sich das Absolute aus und sind Selbstzweck, auch und gerade i n der Bindung an das Ganze und als Teile desselben. So besitzen auch die Teile höchste Individualität 5 6 . — Da aber diese Individualität der Teile n u r Ausdruck der Idee des Ganzen ist, postuliert Schelling die Präexistenz des Ganzen vor den Teilen. Als Einzelner ist der Einzelne nichts, sondern eben nur als Glied des Ganzen. So gibt es für Schelling nur gliedhafte Freiheit. Er leugnet deshalb i n letzter Konsequenz jede eigene, individuelle Persönlichkeit, und zwar sowohl Einzel- wie Gesamtpersönlichkeit 57 . Nicht immer w i r d deutlich, ob die Staatslehre des Vormärz diesen Begriff des Organismus für menschliche Organisationsformen verwendet, u m damit eine metaphysische, vorgegebene Wesensform zu bezeichnen, oder i h n als Erklärungsmittel 5 8 benutzt, um komplexe Strukturen menschlicher Verbände hervorzuheben. I n letzterem Sinne vermag er die eigenständige Bedeutung der Verbandseinheit und ihrer Ordnung, ihre innere Untergliederung und den ambivalenten Status ihrer Glieder als selbständige Einheiten wie als integrierte Teile des Ganzen verdeutlichen. Insoweit besteht kein Widerspruch zum vernunftrechtlichen Modell der „Gesellschaft". Vielmehr hat man noch ausdrücklicher als diese vernunftrechtliche Lehre auf Eigenart und Struktur der menschlichen Verbände hingewiesen, deren systematische Analyse erst wieder — allerdings unter grundverschiedenen, wissenschaftlichen Voraussetzungen — seit Beginn des 20. Jahrhunderts von der Organisationsforschung vorgenommen wurde 5 9 . I n einem Punkt hat sich i n dem Organisationsbegriff der konstitutionellen Staatslehre sogar die Erkenntnis vom Wesen des modernen Verbandes gegenüber dem romantischen Organismusdenken durchgesetzt: die menschlichen Vereinigungen und vor allem der Staat sind nicht Selbstzweck, sondern haben konkrete Zwecke zu erfüllen 6 0 . 55 Schelling, Bd. 6, S. 376, zitiert bei Hollerbach, S. 165, A n m . 309 (ähnliche Zitate bei Hollerbach, S. 141/2); u n d Larenz, S. 134/5. 56 Schelling, Bd. 2, S. 520, zitiert bei Hollerbach, S. 142, Anm. 222; und Larenz, S. 131; Hollerbach, S. 157. 57 Hollerbach, S. 164, 142; Larenz, S .134—136. 58 Gerade diese F u n k t i o n scheint Busse, S. 95 f. dem Organismusbegriff zuzuerkennen; insoweit läßt sogar die sonst sehr scharfe K r i t i k G. Jellineks (Allg. Staatslehre, S. 148 ff., 154) den Organismusbegriff gelten. 59 Dazu unten T e i l 4, 1. Kapitel, I I b.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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Damit haben die Autoren aber einen theoretischen Mangel der Organismuslehre nur teilweise erkannt und beseitigt. M i t der Lehre, daß sich jeder Organismus aus sich selbst heraus nach seinem eigenen, objektiven Prinzip entfaltet, negiert die organologiche Theorie, daß der Staat und die innerstaatlichen Verbände Resultat organisierter und zusammengefaßter menschlicher Leistungen sind, daß sie aus widersprüchlichen gesellschaftlichen Entwicklungen resultieren und daß ihre Einheit nicht vorgegeben, sondern erst geschaffen werden muß 61 . Allerdings kann diese organische Verbandstheorie eine reale Grundlage darin finden, daß der monarchische Staat i m Vormärz dem Bürgertum weitgehend vorgegeben war und als objektive, autonome Einheit erscheinen konnte. Zumindest aber bei der Gemeinde und erst recht bei den anderen innerstaatlichen Verbänden war dies nicht mehr der Fall. Auch immanent ist der Organismuslehre eine Schranke gesetzt: da sie nur auf historisch gewachsenen Einheiten m i t umfassendem eigenem sozialen Substrat anwendbar ist, bleibt sie i m wesentlichen auf den Staat u n d die Gemeinden 'beschränkt. Das war zwar der Entwicklung des Vormärz noch angemessen, da Staat und Gemeinde die einzigen, allgemeinen und rechtlich eigenständigen Organisationsformen waren. Jedoch konnte die Organismuslehre die sich auch schon i m Vormärz ständig ausdehnende Form des modernen partikulären „öffentlichen" wie „privaten" Verbandes nicht adäquat erfassen. C. Die besondere Stellung des Staates und das konstitutionelle System Diese beiden Ansätze zur Herausbildung eines allgemeinen Systems der menschlichen Organisationsformen haben nur den abstrakten Rahmen für die Lehren von den innerstaatlichen Verbänden und ihrem Verhältnis zum Staat gesetzt. Entsprechend der allgemeinen politischen Methode der konstitutionellen Staatslehre werden die Lehren von den innerstaatlichen Verbänden konkret dadurch bestimmt, wieweit der Prozeß der Ausdifferenzierung der innerstaatlichen Ordnung erkannt und damit die Doppelstellung der innerstaatlichen Verbände i n ihrer sozialen Eigenständigkeit wie i n ihrer Bezogenheit auf den modernen Staat analysiert wird. Es zeigt sich, daß nur jene Autoren das spezifisch Neue an der rechtlichen Ordnung der öffentlichen Körperschaften er60 Schmitthenner, Bd. 1, §§2 f., S . 4 f . ; Bd. 3, §3, S. 5/6; §60, S.258; §169, S. 559; Struve, Bd. 1, S. 7, 316; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 144 f.; Staatswissensdiaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 65 f.; H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, § 13, S. 46; Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 1, § 28, S. 49. β1 Vgl. dazu v o r allem H. Heller, Staatslehre, S. 81 ff., 228 ff., der deshalb den Begriff „Organismus" ablehnt u n d i h n durch den der „Organisation" ersetzt.

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kennen, die diese methodische Weite durchhalten und gerade auch das Recht der innerstaatlichen Verbände m i t der allgemeinen Entwicklung des Rechts und besonders des Verfassungsrechts verbinden. Von daher gewinnen die allgemeinen verfassungsrechtlichen Lehren der Autoren für ihre Untersuchungen über das Recht der innerstaatlichen Verbände wesentliche Bedeutung. I . Die Lehre von der höheren Einheit des Staates

Trotz der Entwicklung allgemeiner Verbandslehren w i r d bei allen Autoren die besondere Stellung des modernen Staates betont: der Staat allein hat die höchste Gewalt, der jede Person und jede Vereinigung unterworfen ist 6 2 und die den umfassenden Zwecken der allgemeinen (Rechts-)Sicherheit und Wohlfahrt dient 6 3 . Auch w i r d die Eigenschaft des modernen Staates, autonome, umfassende Einheit zu sein, betont, indem man i h n als „Persönlichkeit" oder als „Gemeinwesen" und „Verein" aller i n i h m lebenden Menschen betrachtet 64 . Hierin können sich audi alle methodischen und inhaltlichen Ausrichtungen der konstitutionellen Staatslehre treffen, da der Staat von allen feudalen und ständischen Relikten befreit und zugleich i n jene allgemeine, vernünftige und sittliche Ordnung eingebunden werden sollte: die Vernunftrechtler begreifen den Staat wegen seiner „vernunftgemäßen" Natur als „Gesellschaft" oder als „Verein" und bezeichnen i h n deshalb als „Gesamtpersönlichkeit" (Rotteck, Ekendahl, Jordan, K.-S. Zachariä, Struve). Für die organologischen und von der idealistischen Philosophie beeinflußten Lehren ist der Staat schon als Organismus oder als umfassende objektive Allgemeinheit eine (rechtliche) Einheit (Schmitthenner, Pfizer, Poelitz, Zoepfel, H. A. Zachariä). Wenn auch schon K.-S. Zachariä den Staat als „juristische Person" bezeichnet 65 , so hat erst Albrecht m i t seiner scharfen Polemik gegen 62 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 103 ff., 165 f.; Ekendahl, B d . I , S. 36 f., 125 f.; Jordan, Lehrbuch, §§ 23 f., S. 23 f.; Schmitthenner, Bd. 3, §§2 f., S. 4 f.; §§61 f., S. 266 f.; Pfizer, S. 12; K.-S. Zachariä, B d . I , S. 78 ff.; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 144 f., Staatswissenschaftliche V o r lesungen, Bd. 1, S. 56 f. ; Zoepfl, 5. Aufl., B d . I , §5, S. 8/9; §§46 f., S.83f.; 3. Aufl., S. 3/4; H. A. Zachariä, 1. Aufl., B d . I , §12, S.29f.; §§14 f., S.35f.; Dahlmann, §§93 f., S. 101 f.; Maurenbrecher, §§15 ff., S.22f.; §§29 f., S.35f.; Weiß, §223, S. 432; §§ 228f., S. 440 f. 63 Z u r Staatszwecklehre s. unten Abschn. G, V I a. 64 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 65 f.; A r t . Constitution, S. 522 f. ; A r t . Gesellschaft, S. 680 f.; Ekendahl, B d . I , S. 36 f., 66 f.; Jordan, Lehrbuch, § 1, S. 1; Schmitthenner, Bd. 1, § 3, S. 4; Bd. 3, § 60 f., S. 252 f.; Pfizer, S. 12; Struve, B d . I , S.lOf.; Η. Α. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §12, S.41/42; Zoepfl, 3. Aufl., §3, S. 3/4; §18, S. 19; 5. Aufl., B d . I , §5, S. 8/9; Poelitz, Staats wissenschaf ten B d . I , S. 220 346 f.; Staats wissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 79 f.; Dahlmann, § 6, S. 53/4; Weiß, § 223, S. 432. 65 Bd. 1, S. 78 ff.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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Maurenbrecher deutlich gemacht, daß i n der Anwendung auf den Staat der Begriff der „juristischen Person" keine zivilrechtliche, sondern eine allgemein-rechtliche Kategorie ist 6 6 . Aber auch die anderen Autoren wollen m i t der Einheit des Staates gerade seine „öffentlichen" und „hoheitlichen" Funktionen zusammenfassen 67. Nur messen sie der (juristischen) Persönlichkeit noch keinen systematischen Stellenwert bei, wie es Albrecht gefordert hatte 68 . Diese Lehre von der höheren Einheit des Staates entspricht nicht nur der staatstheoretischen Grundhaltung der konstitutionellen Staatslehre. Sie ist auch eine notwendige Konsequenz des konstitutionellen Verfassungssystems und der Verfassungsrealität des Vormärz, die keine klare Entscheidung i n der Frage der staatlichen Souveränität getroffen hatten; da der staatliche Willen erst aus dem Zusammenspiel zweier selbständiger Funktionsträger entstand, ließ er sich auch dogmatisch als neuer, selbständiger Willen und der Träger dieses Willens als eigenständiges Subjekt definieren 69 . Jedoch war damit — wie immer wieder hervorgehoben worden ist 7 0 — das Problem der dualistischen Struktur der konstitutionellen Monarchie nicht gelöst, denn sie tauchte bei der Frage nach dem Substrat der Einheit des Staates und nach dem konkreten rechtlichen Verhältnis von Monarch u n d Volksvertretung wieder auf. I I . Die Einheit des Staates und die Lehre von der bürgerlichen Gesellschaft und dem Volk

Von der Prämisse einer alles umfassenden Einheit des Staates ausgehend begreift die konstitutionelle Staatslehre den Gegensatz von „Staat" und „Gesellschaft" auch allein als einen Gegensatz innerhalb 66 W. E. Albrecht, Rezension über: R. Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, Gott. Gel. Anz., 1837, S. 1489 ff., 1508 ff. (Nachdruck 1962), bes. S. 1492; Die rein zivilrechtliche N a t u r des Begriffs der juristischen Person betont R. Maurenbrecher, der sich zugleich scharf gegen das Dogma von der Staatspersönlichkeit wendet, vgl. Grundsätze, 2. Aufl., S. 55 ff, 246 f.; Die deutschen regierenden Fürsten u n d die Souverenität, 1839, S. 1 f., 84 ff., 276 ff. Z u dieser Auseinandersetzung MaurenbrecherAlbrecht vgl. Quaritsch, S. 487 ff.; K . Hespe, S. 29 ff. 67 So i n direkter K r i t i k an Maurenbrecher noch einmal ausdrücklich: Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 1, § 5, S. 8, A n m . 2. 68 S. 1492, 1500. 69 Deshalb w a r die Lehre von der (rechtlichen) Einheit des Staates keine rein politisch motivierte liberale Theorie, die zur Depossedierung des M o narchen „praeter constitutionem" führte, wie C. Schmitt, Hugo Preuß, sein Staatsbegriff und seine Stellung i n der deutschen Staatslehre 1930, S. 8 und Häfelin, S. 88, A n m . 176, m. w . N., meinen. Vgl. auch Quaritsch, a.a.O., dort zu Albrechts monarchischer Einstellung. 70 So schon C. Schmitt, H. Preuß, S. 8 f.; Verfassungslehre S. 54 f.; Jesch, S. 83 f.

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des Staates; dies, obwohl sie m i t den Begriffen „bürgerliche Gesellschaft" und „ V o l k " Vorstellungen verbindet, die den Rahmen der überkommenen Staatlichkeit sprengen mußten und als i h r Antipode oder gar eine ihr vorgegebene Einheit verstanden werden konnten. a) Zwar w i r d die „bürgerliche Gesellschaft" als eine Gemeinschaft der Bürger, als ein „Coexistenzverhältnis zwischen Klassen u n d Schichten der Bevölkerung" (Zoepfl) umschrieben, die der Befriedigung der gemeinsamen wirtschaftlichen und geistigen Interessen dient und der sogar bestimmte konkrete menschliche Gemeinschaften (Familie und Gemeinden) zugeordnet werden 71 . Doch hat man nur rein äußerlich diese Hegeische Definition der „bürgerlichen Gesellschaft" übernommen. Denn man begreift die bürgerliche Gesellschaft nicht etwa als realen Gegensatz zum Staat, der i h m von Struktur und Prinzip her entgegentritt. Dies ist auch verständlich, da sich die „bürgerliche Gesellschaft" i m Deutschland des Vormärz erst entwickelte. Vielmehr w i r d die bürgerliche Gesellschaft unter dem Einfluß der naturrechtlichen Lehre vom doppelten Staatsvertrag als „societas civilis sine imperio" verstanden, die dem Staat vorausgeht und i h m zugrunde liegt 7 2 . So entfaltet die „bürgerliche Gesellschaft" gegenüber dem Staat keine eigene Dynamik, ist sie kein Antagonist des Staates, sondern vollkommen „vorstaatlich". b) M i t dem Begriff des Volkes knüpfen die der „historisch-organischen" Methode zuneigenden Autoren an die Tradition der Romantik 7 3 an, indem sie darunter eine umfassende, auf gemeinsamer Abstammung, Sprache, K u l t u r und Recht beruhende Gemeinschaft von Menschen verstehen 74 . I n diesem Sinne bringt das Volk i n seiner geschichtlichen Entwicklung auch erst Recht und Staat als seine Teile hervor. 71 Ekendahl, B d . I , S. 32/33; K.-S. Zachariä, B d . I , S. 55 f.; Bd. 2, S. 10 f.; Zoepfl, 3. Aufl., §7, S. 8/9; 5. Aufl., B d . I , §9, S. 15/16; Schmitthenner, Bd.I, § 1, S. 2; § 126, S. 216 f.; Bd. 3, § 3, S. 5; Maurenbrecher, §§ 18 f., S. 22 f. 72 Vgl. vorherige A n m . I n ausdrücklicher K r i t i k an Hegel: Zoepfl, a.a.O. Dies gilt gerade auch für Schlözer, der oft als Vorläufer der modernen Lehre v o m Gegensatz zwischen Staat und Gesellschaft betrachtet w i r d , v g l .Schlözer, Allgemeines Staatsrecht u n d Staatsverfassungslehre, 1793, S. 3 if., S. 31 ff. 73 Z u m Begriff „ V o l k " i n der Romantik und i m Vormärz allgemein: F. Schnabel, Bd. 1, 3. Aufl., S. 187 ff. (bes. zu Herder); Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 385, 392/3; Böckenförde, Verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 75 f.; ders., Historische Rechtsschule u n d die Geschichtlichkeit des Rechts, i n : Collegium philosophicum, S. 9 ff.; L. Gall, B e n j a m i n Constant, S. 332 f.; ders., Der Liberalismus als Regierende Partei, S. 37; Rosenbaum, S. 48 ff. Vgl. schon zu den verschiedenen Begriffen v o n V o l k : O. Mayer, Die juristische Person u n d ihre Verwertbarkeit i m öffentlichen Recht, Festschrift f ü r P. L a band, 1908, S. 49 ff. 74 Schmitthenner, B d . I , §2, S. 3; §122, S. 207; Struve, B d . I , S. 72; Zoepfl, 3. Aufl., §§9 f., S. 10 f.; §132, S.229; 5. Aufl., B d . I , §§ 11 f., S. 18 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S. 56/7, 79 f., 173; Weiß, §223, S. 432; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 60 ff., der das V o l k i n diesem Sinne aber — i n völliger Verkehrung des traditionellen Sprachgebrauch — als „Nation" bezeichnet.

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Würde ein solcher Begriff des Volkes zum systematischen Bezugspunkt einer Staatslehre erhoben, so müßte er notwendig den Rahmen sprengen, der dem konstitutionellen System mit der Sanktionierung des monarchischen Prinzips vorgegeben war. Auch hätte er die Vorstellung vom Staat als der höchsten politischen Einheit aufgehoben. Dazu konnte und wollte die konstitutionelle Staatslehre sich aber nicht entschließen. So bleibt das „ V o l k " i n jener weiten Bedeutung eine geschichts- und kulturphilosophische Kategorie, die das Vorverständnis über Staat und Recht beeinflußt und die zur Legitimation konstitutioneller Forderungen aus der Geschichte des Volkes (Lehre von der altgermanischen Freiheit 7 5 ) dienen kann. Dieser weite Volksbegriff w i r d i m Vormärz also nicht politisiert und soll nicht die Gesamtheit der politisch handelnden Staatsbürger als Nation, d. h. als Subjekt der .politischen Entwicklung zum Inhalt haben 76 . Er w i r d deshalb i n der konstitutionellen Staatslehre auch nicht direkt zur Deutung der konkreten Verfassungssituation des Vormärz verwandt. I I I . Die rechtliche Analyse des konstitutionellen Dualismus

Damit hat die konstitutionelle Staatslehre die dualistische Struktur des politischen Systems ganz in den Staat hineinverlegt 77 . a) A u f der Grundlage der traditionellen Lehre vom doppelten Staatsvertrag wie auch jenes weiten Volksbegriffs gehen Ekendahl, Jordan, Schmitthenner und K.-S. Zachariä davon aus, daß das Volk eine „vorstaatliche" soziale und kulturelle Existenz habe, daß es aber — gleichsam i n einer methodischen Trennung von „sozio-kultureller" und „rechtlicher" Betrachtungsweise — erst m i t der Staatsgründung oder i m Staat eine relevante und d. h. vor allem auch rechtliche Einheit bildet 78 . Dies geschieht nach ihnen durch Unterwerfung unter die Staats75 Schmitthenner, Bd. 3, §7, S.24; Dahlmann, S. 125 f.; §241, S.202f.; Jordan, Lehrbuch, §4, S.7; §§71 ff., S . 9 2 1 , bes. S. 106, Pfizer, S. 13 f., ders., Uber die Entwicklung des öffentlichen Rechts i n Deutschland durch die V e r fassung des Bundes, 1835, S. 34 ff. Ausführlich dazu: bes. auch zur F u n k t i o n der Geschichte i m Staatsdenken des Vormärzes, Böckenförde, Verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 84 ff., ders., Die Einheit v o n nationaler u n d konstitutioneller politischer Bewegung i m deutschen Frühliberalismus, i n : Moderne deutsche Verfassungsgeschichte, S. 27 ff., Brandt, S. 199 ff. 76 Z u dieser Diskrepanz zwischen V o l k u n d Nation i n der Verfassungsrealität u n d der politischen Theorie: Böckenförde, Schnabel, Gall, a.a.O. (Anm. 73). 77 Z u den verschiedenen Auffassungen des konstitutionellen Systems i n der konstitutionellen Staatslehre vgl. vor allem: H. Brandt, S. 160 ff., der die Autoren allerdings v o r allem i n Hinblick auf i h r Verhältnis zum Repräsentationsgedanken untersucht. 78 Schmitthenner, Bd. 1, §2, S.3; §122, S.207; Jordan, Lehrbuch, §§62ff., S. 75 f.; Versuche, S. 170, 390 ff.; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S.58f.; Bd. 3, S.2301; Ekendahl, Bd. 1, S. 54 f., 125 f., ähnlich auch: Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 56 f., 79 f., 173 f.; Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 139 f.;

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gewalt, die als Garant und Ausdruck der staatlichen Einheit objektiv notwendig und selber einheitlich und d. h. grundsätzlich monarchisch ist 7 9 . Als staats- und verfassungsrechtliche Größe ist das Volk damit letztlich zur Summe der Untertanen geworden. Aber mit dieser eindeutig an dem vorgegebenen monarchischen Prinzip ausgerichteten Konstruktion versucht man zugleich — auf nicht ganz konsequente A r t — die Bedeutung des Volkes i m konstitutionellen System zu vereinbaren: Trotz seiner Unterwerfung unter die Staatsgewalt behält das Volk wesentliche Teile seiner Freiheit und bleibt selbständiger Teil des Staates, der aus eigenem Recht an der politischen Willensbildung zu beteiligen ist und dem zudem bestimmte Freiheitsrechte garantiert werden. Deshalb machen erst Volk und Regierung zusammen den Staat aus 80 . Trägt man damit der dualistischen Grundstrulktur des Konstitutionalismus Rechnung, dann verliert aber zugleich die Lehre von der vorgegebenen, objektiven Einheit des Staates ihre Berechtigung: wie das Volk i n sich selbst durch das M i t t e l der Repräsentation, so müssen auch Volk und Regierung zusammen erst i n einem antagonistischen Prozeß die Einheit des Staates schaffen. Diese Vorstellung vom Verhältnis zwischen Volk und Regierung läßt sich aber auf denselben Ursprung zurückführen, den auch der weite Volksbegriff hatte: schon i n der romantischen Staatsauffassung findet sich die Lehre vom polaren, d. h. aufeinander bezogenen und in der höheren Einheit des Staates überwindbaren Gegensatz von Volk und Regierung® 1. Zu einer entscheidenderen Bedeutung des Volkes gelangen Rotteck und ζ. T. auch Ekendahl, da bei ihnen der Staat als eine Gesellschaft allein der Verwirklichung der Garantie der Freiheit dient und sich damit allein von den Individuen und ihren Gemeinschaften her aufZoepfl, 5.Aufl., B d . I , §§ 11 ff., S. 18f. Eine solche Differenzierung zwischen dem V o l k i m weiten und i m politischen (engen) Sinne mußte auch die demokratische Theorie vornehmen, w e n n sie zur rechtlichen Staatskonstruktion gelangen wollte, vgl. Struve, Bd. 1, S. 73/74. 79 Schmitthenner, B d . I , §231, S. 314; Bd. 3, §61, §267 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 58/9, 87 ff.; Jordan, Lehrbuch, §§45 f., S.52f.; Versuche, S.188f.; Ekendahl, Bd. 1, S. 126 f. 80 Schmitthenner, B d . I , §2, S.3; Ekendahl, B d . I , S. 126f.; Jordan, L e h r buch, §61, S. 75; Versuche, S. 392; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 230 ff. Während aber Jordan (Lehrbuch, §§45 f., S. 53 f.; Versuche, S. 236) betont, daß das V o l k n u r an der Ausübung der Staatsgewalt beteiligt sei u n d dabei relativ unbedeutende, eher defensiv-korrigierende Funktionen zu erfüllen hat, folgert, K.-S. Zachariä (Bd. 3, S. 230 ff., 265 f.) aus dem dualistischen Charakter des konstitutionellen Systems, daß eine echte Mitregierung des Volkes auch zu einem parlamentarischen Regierungssystem führen müsse. Schmitthenner (a.a.O.), betont die besondere Bedeutung der Regierung für den Staat, indem er sie auch als „Staat i m engeren Sinne" bezeichnet. 81 Vgl. Larenz, S. 142 f. (Schleiermacher), S. 139 f. (Schelling), 140 f. (A. Müller).

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baut. „Natürliches Organ" des Staates ist daher auch die Volksrepräsentation. Dennoch orientiert sich Rotteck an der konstitutionellen Stellung des Monarchen: dem „künstlichen Organ" der Exekutive komme die Aufgabe zu, als Korrektiv zur Volksrepräsentation zu w i r k e n und dam i t die normative Bindung und Richtigkeit des staatlichen Gesamtwillens zu sichern. Wegen dieser vernunftmäßigen Notwendigkeit besitzt auch die monarchische Exekutive eine eigene Legitimation 0 2 . Wesentlich ist, daß also i n all diesen Meinungen die beiden möglichen Deutungen der konstitutionellen Stellung voll entwickelt sind und bis auf Rotteck sogar nebeneinander stehen: einmal soll die Volksvertretung — w o h l i n der Tradition des ständischen Verfassungsdenken® 3 — der Verteidigung der eigenen vorstaatlichen Rechte des Volkes dienen; andererseits hat die Volksvertretung entscheidenden aktiven Einfluß auf die politische Willensbildung des Staates®4. Dies Verständnis des Konstitutionalismus kann dann auch dazu führen, die Untergliederungen des Volkes, die innerstaatlichen Verbände, als Teil dieses Willensbildungsprozesses und damit ihre selbständige Stellung uimd Funktion auch politisch zu bestimmen. b) Dagegen wurde die Einheit des Staates besonders von den positivrechtlich ausgerichteten Autoren allein aus dem Monarchen begründet. 1. Bei Weiß und Maurenbrecher spielt der Staat als objektive übergeordnete Einheit keine Rolle; für Maurenbrecher hat der Begriff der juristischen Persönlichkeit des Staates nur Bedeutung i m Privatrecht 85 . Da beide Autoren i n der Tradition des Reichsstaatsrechts stehen, betrachten sie die Staatsgewalt nur als eine Summe der staatlichen Hoheitsrechte. I n extremer Ausdehnung des monarchischen Prinzips 82 A r t . Constitution, S. 519 ff.; A r t . Gesellschaft, S. 692 f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd.2, S.93ff., 201 f.; Ekendahl, Bd. 1, S.36f., 86ff. I m A r t . Demokratisches Prinzip, Staatslexikon, Bd. 3, S. 714 erklärt Rotteck ausdrücklich einen A u f b a u des Staates nach dem „demokratischen Prinzip" f ü r vereinbar m i t der Monarchie; vgl. auch Welcker, Vorrede zur 2. Aufl. des Staatslexikon, Bd. 1, S. X X V I I I / X X I X : „ W i r Liberalen glauben u n d w o l l e n ehrlich, daß die moralische Macht u n d A u t o r i t ä t des K ö n i g t u m s . . . nicht blos erhalten sondern gekräftigt u n d vermehrt werden müsse". Z u m rein demokratischen A u f b a u des Staates von unten her u n d zur Forderung nach einer deutschen Demokratie: Struve, Bd. 1, S. 73 ff.; Bd. 2, S. 301 f. 83 Z u den beiden Deutungsmöglichkeiten der Stellung der Volksvertretung, oben 1. Kapitel, Β , I, 2. Z u m F o r t w i r k e n ständischer Traditionen ebd. sowie § 6 A n m . 34 und 39 u n d Smend, Der Einfluß der deutschen Staats- und V e r waltungsrechtslehre, S. 25 f.; Friauf, S. 177 ff.; U. Scheuner, Das repräsentative Prinzip i n der modernen Demokratie, i n : Festschrift f ü r Hans Huber, 1961, S. 222 ff., 227. 84 Diese Meinungen läßt Friauf unberücksichtigt, wenn er meint, die f r ü h konstitutionelle Staatslehre habe der Volksvertretung n u r eine rein defensive, unpolitische Rolle zugestanden (S. 203 ff.). 85 Oben A n m . 66. Z w a r bezeichnet Weiß den Staat als „organischen Verein von Menschen" (§223, S. 432), dies bleibt aber ohne Konsequenzen.

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machen sie nun allein den Monarchen zum Inhaber dieser Hoheitsrechte, die er als persönliches, ererbtes Eigentum besitzt 88 . Die Stellung der Volksvertretung und die Freiheitsrechte sind dann nur von außen kommende Einschränkungen der Staatsgewalt 87 . Getreu ihrem positivistischen Ansatzpunkt beschreiben beide auch die verfassungsrechtliche Verteilung der Staatsfunktionen: den umfassenden Kompetenzen des Monarchen stehen nur genau umschriebene Rechte der Bürger und der Volksvertretung gegenüber. Damit bleiben sie ganz an der Oberfläche der Verfassungsstruktur und verdrängen die Frage nach der Gewichtung der Machtverteilung, nach der Bedeutung der unabänderlichen Verfassungssanktion und nach den der Stellung der einzelnen Staatsorgane zugrunde liegenden Legitimationsprinzipien. 2. Auch H. A. Zachariä und Zoepfl kommen zu der gleichen Deutung des konstitutionellen Dualismus: zwar bleibt der Staat von der Person des Monarchen getrennt, aber er findet seine Einheit „real" erst i m Monarchen, der die gesamte Staatsgewalt innehat 8 8 u n d dem gegenüber das Volk nur einschränkende Rechte besitzt®9. c) Auch Dahlmann und Poelitz folgen der gleichen monarchischen Grundkonzeption und teilen der Volksvertretung i m Dualismus der konstitutionellen Monarchie vor allem die Rolle zu, eigene Rechte des Volkes gegenüber der Regierung zu wahren 90 . Dennoch überwinden sie dieses statische Verständnis des Dualismus, indem sie von jener weiten Vorstellung des Volkes als einer umfassenden kulturellen Einheit, die sich i n der Geschichte immer höher entwickelt, ausgehen. Auch der Staat ist nur Teil dieses Entfaltungsprozesses des Volkes, i h m kommt hierin die Funktion zu, die Entwicklung zusammenzufassen und voranzutreiben. Dabei muß der Staat aber notwendig das Ganze berücksichtigen, von dem Entwicklungsstand und der Eigenart des Volkes ausgehen, die eigenen Kräfte des Volkes fördern und als Freiheiten garantieren 91 . *« Maurenbrecher, §§29 f., S.35f., §§43 f., S.53; §§145 f., S.245f.; Weiß, §§228 f., S. 440 f. ; §236, S.455. 07 Maurenbrecher, §§48 f., S. 60 ff.; §§55 f., S . 7 6 f ; §143, S . 2 4 2 1 ; Weiß, §258, S. 526; §§274 f., S. 574 f. Dabei unterscheidet selbst Weiß zwischen dem Staatsvolk als regierendem Subjekt u n d als regiertem Objekt, §223, S. 432. 88 H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §14, S.48f.; Zoepfl, 3. Aufl., §12, S. 14; § 130, S. 226 f.; § 149, S. 254 f.; 5. Aufl., Bd. 1, § 15, S. 28/29; Bd. 2, § 290, S. 18 f.; § 343, S. 244 f. 89 H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §§ 87 f., S.443f.; Zoepfl, 3. Aufl., §18, S. 19; §§52 f., S. 83 f.; §130, S.226; 5. Aufl., B d . I , §§45 f., S.82f.; Bd. 2, § 290, S. 18/19. 90 Poelitz, Staatwissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S. 97 f.; Staatswissenschaften, B d . I , S.208ff.; Dahlmann, §13f., S.56f.; §§93ff., S. 102ff. 91 Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 346 ff., Staatswissenschaftliche V o r lesungen, B d . I , S. 173 f., 186, 218 f., 262/3, 353; Dahlmann, a.a.O.

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Auch Jordan und Schmitthenner vertreten teilweise solch ein dynamisches Verhältnis zwischen Staat und Volk 0 2 . Gerade i n diesem Zusammenhang entwickelt Dahlmann seinen bürgerlich-konstitutionellen Volksbegriff: das Volk ist für i h n vor allem der dritte, der „ M i t t e l Stand", der i n verschiedene Berufe (Stände) gegliedert und in verschiedene Interessen gespalten ist. Diesem Mittelstand geht es nach Dahlmann besonders darum, sich ungestört zu entfalten und i m Staat m i t zuwirken 9 3 . Es ist gerade Aufgabe des Staates, dieses Streben zu befriedigen und zugleich das i n sich gespaltene Bürgertum zur höheren Einheit zu entwickeln. Nicht die konkrete politische Entscheidungsgewalt des Volkes w i r d damit propagiert, sondern der überkommene monarchische Staat soll Herr des politischen Prozesses bleiben, aber dabei die historischen und gesellschaftlichen Tatsachen berücksichtigen. d) Verbergen sich hinter diesen drei verschiedenen Auffassungen über das Verhältnis von Volk und Regierung (Staatsgewalt) auch divergierende methodische und inhaltliche Ansatzpunkte, so haben sie dennoch wesentliche Punkte gemeinsam. 1. Einmal w i r d die vorgegebene Stellung des Monarchen von allen Autoren anerkannt 94 . Vor allem aber w i r d der Dualismus von Volk und Regierung rein auf die innerstaatliche, verfassungsorganisatorische Ebene beschränkt und damit als politischer status quo verfassungsrechtlich abgesichert. Diese rechtliche, u m nicht zu sagen „rechtsstaatliche" Fassung des Dualismus ist Ausdruck jener allgemeinen politischethischen Überzeugung, daß sich der Dualismus m i t den Mitteln des Rechts (d. h. den vernunftmäßigen Voraussetzungen der Freiheit oder der sittlich-objektiven oder historisch legitimierten Ordnung) institutionalisieren und friedlich lösen läßt — wie auch immer wieder betont wurde, daß der Staat selbst nur i m Recht und durch 'das Recht existieren könne 95 . 92 Jordan, Versuche, S. 170; Lehrbuch, §42, S. 49; Schmitthenner, Bd. 3, §3, S. 5 f. ; §169, S. 559. 93 A.a.O. (Anm. 90) u n d §237, S. 199/200; §290, S.265; §143, S. 133 f. 94 Dazu allg. f ü r die Staatslehre des Vormärz: Gall, Β. Constant, S. 175 ff.; Quantsch, S. 481 ff. ; Friauf, S. 200 ff. ; Brandt, S. 199 f., 214 f. ; Bußmann, H Z 186 (1958), S. 530 ff.; Heffter, S. 166 ff.; v.Rimscha, Die Grundrechte i m süddeutschen Konstitutionalismus, 1973, S. I l l ff. 95 Rotteck, Jordan, Ekendahl u n d Poelitz oben A n m . 7, 8, 38 u n d Jordan, Lehrbuch, §18 f., S. 20 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 50 f., 82 f.; Schmitthenner, Bd. 1, §160, S. 250; Bd. 3, §3, S . 5 f . ; §5, S. 13; Zoepfl, 3. Aufl., §52, S. 83/84; §§141 f., S. 247 f.; 5. Aufl., Bd. 1, §45, S.82; Bd. 2, §343, S.244f.; H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, §12, S. 43; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 218 f., 264 f.; Staatswissenschaften, Bd,. 1, S. 91 f., 185 f., 352. F ü r Maurenbrecher u n d Weiß ergibt sich dies schon aus ihrer Übernahme der „rechtsstaatlichen" T r a d i t i o n der Reichsstaatsrechtslehre u n d ihrer A u f lösung der Staatsgewalt i n Hoheitsrechte.

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2. Ganz i n Entsprechung zur politischen Wirklichkeit muß für eine solche Staatstheorie die Verfassung eine wesentliche Bedeutung erhalten. Wie der Staat Teil -und Verkörperung einer höheren sittlichen Ordnung ist, so ist die Verfassung die konkrete rechtliche Gestalt dieser Ordnung. Der Monarch ist an sie gebunden und kann letztlich nicht mehr frei über sie verfügen. Zugleich läßt sich auch die Stellung des Volkes — verstanden als Teil des Staates, d. h. als Gesamtheit der Staatsbürger 96 — rechtlich systematisch zusammenfassen: das konstitutionelle System w i r d zum rechtlichen „System der Volksfreiheit", das i n sich die Garantie der Grundrechte, der politischen Teilnahmerechte sowie der freiheitssichernden Einrichtungen umfaßt 97 . Da es als objektive politische Rechtsordnung wie als Gewährleistung subjektiver Individualrechte verstanden wird, erhält es besondere Bedeutung für die Rechtsstellung der innerstaatlichen Verbände. 3. Daß man glaubt, den Dualismus von Volk und Regierung rechtlich und institutionell lösen zu können, hat seine Ursache vor allem auch darin, daß die Autoren jegliche Spaltung und Widersprüche innerhalb des Volkes oder der Gesellschaft selbst unerwähnt lassen und nicht daran denken, daß verschiedene Fraktionen des Volkes um die Macht i m Staate kämpfen könnten. So w i r d die Vorstellung von einer antagonistischen Gesellschaft, wie sie besonders Hegel, aber auch schon einige Staatslehrer des Vormärz (s. oben Abschn. C, II, a), entwickelt hatten, nicht politisch relevant. Allerhöchstens betrachtet man die Gesellschaft als (einheitliches) Objekt der Staatsgewalt. Das Volk jedoch fassen alle Autoren von vornherein als eine i n sich relativ homogene Einheit auf. Dies zeigte schon Dahlmanns Identifikation von Volk und 3. Stand (Bürgertum). So seihen die Autoren oft gar nicht das Problem, wie die verschiedenen Teile des Volkes überhaupt einheitlich i n einer Volksvertretung „repräsentiert" werden können. Und selbst wenn sie die Differenzierungen innerhalb der bürgerlichen Gesellschaft erkennen, begreifen sie den Vorgang der politischen Repräsentation nicht als ein Mittel, zumindest auf staatlicher Ebene eine politische Einheit des Volkes auf der Basis staatsbürgerlicher Gleichheit zu schaffen 98. So verwundert es auch nicht, daß die Autoren fast immer einen Zensus propagieren, m i t dem sich das politisch relevante „ V o l k " auf eine relativ homogene bürgerliche Schicht reduzieren ließ — dies ge96

S. oben A n m . 79 u n d Weiß, §232, S.432; Maurenbrecher, §17, S. 21. So Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, S. 3 ff.; A r t . Constitution, a.a.O., S. 519 ff.; Ekendahl, B d . I , S. 100 ff.; Jordan, Versuche, S. 170 f.; Schmitthenner, Bd. 3, §127, S. 412; §§169 ff., S. 556 ff.; Zoepfl, 3. Aufl., §52, S. 83 ff.; 5. Aufl., B d . I , § 45, S. 82 ff.; Weiß, § 274, S. 574. 98 Dazu v o r allem Brandt, S. 160 ff., 177 f., 181 f. (Dahlmann), 201 ff. (Welcker, Dahlmann, H. A . Zachariä u n d Jordan), 219 f. (Poelitz); eine A u s nahme machten ζ. T. K.-S. Zachariä (S. 235 ff.) u n d M o h l (S. 242 f.). 97

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rade auch bei jenen Autoren, bei denen die vernunftrechtliche Konstruktion von einer abstrakten Gleichheit der Staatsbürger ausgehen mußte. Die Gründe, die einen solchen Zensus rechtfertigen sollen, sind genau auf die materiellen und geistigen Privilegien des Bildungs- und Besitzbürgertums zugeschnitten: nur diejenigen, so argumentiert man, die die notwendige Bildung und die geistige wie materielle Unabhängigkeit besitzen, könnten zu einer vernünftigen, gemäßigten u n d freien politischen Willensbildung beitragen".

D. Die allgemeinen Lehren vom Verhältnis zwischen Staat und innerstaatlichen Verbänden Von diesem allgemeinen Verständnis des Staates u n d des konstitutionellen Dualismus her werden i n der konstitutionellen Staatslehre auch die Lehren über die innerstaatlichen Verbände und i h r Verhältnis zum Staat entwickelt. Allerdings bestehen i n den oben (Abschnitt B) dargestellten allgemeinen Verbandslehren auch Ansätze, den Zusammenhang zwischen Staat und (allen) innerstaatlichen Verbänden grundsätzlich und relativ abstrakt zu bestimmen. A u f diese Theorien ist daher zuvor einzugehen. I . Die „Gesellschafts"-lehre des Vernunftrechts

Einerseits leitet Rotteck die Gesellschaft i n ihrem Bestand und in ihren Rechten voll von den Individuen ab. Deshalb kann und muß auch i h m die Gesellschaft gegenüber Dritten, d. h. auch dem Staat, i n dem gleichen Maße berechtigt und frei sein, wie es die Individuen sind 100 . Die Freiheit der Person folgt für Rotteck aber auch aus der Natur ihres Wesens als einer lebendigen Gesamtpersönlichkeit. Wie gemäß seines v o m Idealismus herkommenden Personenbegriffs jede individuelle Person allein durch ihren selbsteigenen „vernünftigen" Willen frei ist, so ist auch die Gesellschaft durch ihren eigenen, selbständigen 99 So forderten einen Zensus z. B. Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 167 f.; Bd. 3, S. 103, 106 ff.; gemäßigter: A r t i k e l Census, Staatslexikon, Bd. 3, S. 145 ff.; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 173 f.; Staatswissenschaftliche V o r lesungen, Bd. 1, S. 212 f.; Bd. 2, S. 48/49; Zoepfl, 3. Aufl., §143, S.248f; 5. Aufl., Bd. 1, §343, S. 244 f.; Dahlmann, Politik, a.a.O. So schon Kant, Metaphysik der Sitten, §§43 ff. (46), dazu Fr. Darmstaedter, Die Grenzen der Wirksamkeit des Rechtsstaates, 1930, S. 1 ff., 11 f. A. A. z. B. aber Jordan, Lehrbuch, § 71, S. 92 f. A l l g . zur Wahlrechtsfrage i m Vormärz s. oben § 5, A n m . 43, u n d unten Abschn. G, I I , d sowie Brandt, a.a.O., Gall , Β . Constant, S. 236 ff. Z u m allgemeinen Problem der immanenten Schranken der Idee einer bürgerlichen Freiheit, Habermas, S. 91 ff., 124 ff., 132 ff., 152/3. 100 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 280/1.

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und am Vernunftrecht normativ ausgerichteten Gesamtwillen von Natur aus frei. Jede Gesellschaft hat damit einen ihr selbst zukommenden Bereich der Selbstbestimmung u n d Selbstverwirklichung 1 0 1 . Bei Rotteck entspringen die einzelnen Grundrechte der Person aus der ursprünglichen Freiheit des Individuums 1 0 2 , deshalb ist es nur folgerichtig, wenn er auch den Gesellschaften als Personen ursprüngliche Freiheitsrechte zuerkennt 103 . Auch wenn er es nicht ausdrücklich ausführt, so ergibt sich allerdings aus Rottecks Gesellschaftslehre, daß der Freiheitsstatus einer jeden Gesellschaft durch ihren Gesellschaftszweck schon immanent beschränkt und damit relativ ist. Wie schon Nettelbladt i n seinem Naturrecht so gelangt auch Rotteck für das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen Verbänden zu einer Verneinung eines Herrschaftsmonopols des Staates, da Staat und Gesellschaft von der formalen Struktur und Funktion her wesensgleich sind, so daß die Staatsgewalt nur eine Gesellschaftsgewalt ist, wie sie jeder Gesellschaft zukommt 1 0 4 . Ebenso verneint Rotteck ein Rechtsetzungsmonopol des Staates, denn es sei Zweck des Staates, das Recht zu schützen und zu gewährleisten, so daß der Staat das schon vor i h m existierende Recht der Gesellschaft anerkennen und i n seiner Wirksamkeit unterstützen muß 1 0 5 . Der Staat ist nach Rotteck also w i r k l i c h „Rechtsbewahrungsstaat" und nicht etwa i n jenem Sinne Rechtsstaat, daß er „Rechtssicherheit" u n d „Rechtsfrieden" allein dadurch garantiert, daß er selbst Recht schafft und ein Rechtsetzungsmonopol innehat 1 0 6 . 191

A r t . Gesellschaft, S. 684 ff. Vgl. Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 135 ff.; A r t i k e l Freiheit, i n : Staatslexikon, 2. Aufl., Bd. 5, S. 179 ff.; ähnlich, Jordan, Lehrbuch, § 67, S. 83 ff.; Versuche, S. 409 ff. 103 F ü r die Gemeinde u n d allg.: A r t i k e l , Gemeinde, Staatslexikon, 2. Aufl., Bd. 5, S. 476 ff. (477/8); Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S.25f.; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 25 f. u n d kleine Schriften, S. 53 ff., w o er auch den „juristischen Personen" gleich den I n d i v i d u e n vorstaatliche Freiheitsrechte zuerkennt. Auch i m Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 135 haben die I n d i v i d u e n vorstaatliche Rechte i n ihrer Eigenschaft als Reditsträger, d . h . „juristische Personen" u n d nicht erst als Staatsbürger. Diese K o n s t r u k t i o n der Freiheit der innerstaatlichen Verbände bei Rotteck übersehen Brill, S. 138 u n d E. Becker, Gemeindliche Selbstverwaltung, S. 28/29, w e n n sie verneinen, daß Rotteck ein Grundrecht der Gemeindefreiheit gekannt habe. 102

104 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 52 ff.; Bd. 3, S.278; A r t i k e l Gesellschaft, S. 684 ff.; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S.37. V ö l l i g fehl geht es aber, Rotteck als einen Vertreter der Lehre v o m „pouvoir municipal" anzusehen; (so: Jellinek, Staatslehre, S. 644 und speziell J. Hatscheck, Die Selbstverwaltung i n politischer u n d juristischer Beziehung, 1895, S. 63 ff., 74—76), denn die Lehre v o m „pouvoir municipal" verstand die Gemeindegewalt als eine Staatsgewalt, die sich v o n der obersten Gewalt des Volkes ableitet (Jellinek, S. 432 f. ; Hatscheck, S. 63 ff.). Rotteck aber hält die Gemeinde f ü r einen T e i l des Staates, der der Staatsgewalt unterworfen ist, u n d lehnt deshalb die Lehre v o m „pouvoir municipa" ausdrücklich ab: A r t i k e l Constution, S. 529; vgl. auch noch Becker, S. 228/9; Brill, S. 123 ff. 105 A r t i k e l Civilrecht, i n : Staatslexikon, Bd. 3, S. 257 f. u n d oben A n m . 38.

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V o n diesen G r u n d l a g e n h e r i s t es f o l g e r i c h t i g , daß R o t t e c k eine u n eingeschränkte G r ü n d u n g s f r e i h e i t j e d e r Gesellschaft v e r t r i t t , d e r e n E n t s t e h u n g n u r v o n e i n e r U n b e d e n k l i c h k e i t s e r k l ä r u n g des Staates a b h ä n g e n darf, d u r c h die die V e r e i n b a r k e i t m i t d e n Staatsgesetzen festg e s t e l l t w i r d 1 0 7 . A b e r schon i n seiner r e i n nach p o l i t i s c h e r Z w e c k m ä ß i g k e i t v o r g e n o m m e n e n U n t e r s c h e i d u n g zwischen „ G e s e l l s c h a f t " u n d „ C o r p o r a t i o n " h a t R o t t e c k d a f ü r Sorge getragen, daß dieser umfassende F r e i heitsstatus n u r j e n e n V e r e i n i g u n g e n z u g u t e k o m m t , d i e sich v o m a u t o n o m e n P r i v a t b ü r g e r a b l e i t e n oder d i e einer l i b e r a l e n A u f f a s s u n g als v e r n u n f t n o t w e n d i g erscheinen. G e g e n ü b e r d e n K i r c h e n w i e gegenüber d e r a l t e n A g r a r v e r f a s s u n g , d e m A d e l u n d seinen V e r e i n i g u n g e n , ges t è h t Rotteck d e m s t a a t l i c h e n G e s a m t w i l l e n w e i t g e h e n d e Regelungsu n d Eingriffsbefugnisse z u 1 0 8 . So h a b e n d i e K i r c h e n w e d e r eine selbsteigene Rechtspersönlichkeit n o c h eine eigene V e r b a n d s g e w a l t , s o n d e r n k ö n n e n beide n u r v o m Staat e r h a l t e n , z u dessen f r e i e r V e r f ü g u n g i h r ganzer Rechtsstatus s t e h t 1 0 9 . A b e r aus der naturrechtlichen D o k t r i n der Entstehung des Staates durch eine Vereinigung aller Individuen ließ sich auch ein staatsabsolutistisches Hoheits- u n d Rechtsetzungsmonopol des Staates u n d eine Negierung aller intermediärer Gewalten ableiten, w i e die D o k t r i n Rousseaus u n d die Praxis der französischen Revolutionsgesetzgebung zeigten 1 1 0 . Daß Rotteck nicht zu dieser Konsequenz kommt, folgt einmal aus seiner Lehre von der normativen Gebundenheit jedes gesellschaftlichen u n d damit auch des staatlichen Gesamtwillens durch das Vernunftrecht, so daß von jeder Gesellschaft, w i e auch dem Staat, die anderen, vernunftrechtlich begründbaren Einrichtungen zu respektieren sind. Dadurch w i r d der Gesamtwille also nicht verfälscht — wie Rousseau es bei den intermediären Gewalten befürchtete —, sondern erst hergestellt. Z u m gleichen Ergebnis trägt auch Rottecks restringierende, liberale Lehre bei, nach der die Freiheit des Individuums durch jede Gesellschaftsgewalt, also auch die Staatsgewalt, n u r insoweit überhaupt eingeschränkt werden kann, als es zur Erfüllung des Gesellschafts- u n d Staatszwecks unbedingt notwendig ist 1 1 1 . 106 So aber das traditionelle, spätere Verständnis v o m Begriff des Rechtsstaates, vgl. R. Gneist, Der Rechtsstaat u n d die Verwaltungsgerichte i n Deutschland, 2. Aufl. 1879, S. 33 ff.; F. J. Stahl, Die Philosophie des Rechts, 3. Aufl., Bd. 2, 2. Abt. 1856, S. 137; O. Mayer, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Bd. 1, 1914, S. 56. 107 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 143 f. 108 Z u den Kirchen oben Anm. 45, 46; zur Agrarverfassung u n d dem A d e l : Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 151 f., 167 ff.; Staatsrecht, Bd. 2, 1. Teil, S. 15/16, 274f. 109 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 332 ffl., 336, 339; A r t i k e l Kirche, S. 140, 151. 110 Z u Rousseau vgl. D u contract social, l i v r e I I , chap. I I I , S. 145 f.; l i v r e I V , chap. I, S. 261. Z u i h m u n d zur Revolutionsgesetzgebung, F. Müller, S. 44 ff., 82 f. 111 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 123 ff. u n d allg. für Gesellschaften: A r t i k e l Gesellschaft, S. 688 ff., 690 f.

1 2 D i e

öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Einen wesentlichen/nicht n u r konstruktiv-formalen, sondern politisch u n d verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt f ü r die Propagierung der Freiheit der innerstaatlichen Verbände findet Rotteck i n seinem Verständnis von der politischen u n d sozialen S t r u k t u r des Staates wie i n der politischen u n d verfassungsrechtlichen Bedeutung der Verbände. A u f beides soll unten zusammenhängender eingegangen werden. I I . Die Organismuslehre

Auch die Organismuslehre läßt sich zu einer theoretischen Rechtfertigung der Freiheit innerstaatlicher „organischer Verbände" benutzen. Bei Schelling bedeutet die Stellung eines Organismus als Teil eines höheren Organismus, daß der Teil seiner Eigenheit und Selbständigkeit gerade nur als Glied des Ganzen hat und von i h m erhält und damit jede Selbständigkeit verliert (s. oben I I , b). Diese Folgerung zieht Schmitthenner nicht, denn er betont neben dem Moment der Einordnung auch das der Eigenständigkeit eines jeden Organismus: für ihn ist jeder menschliche Verband immer ein „ethischer" Organismus, d. h. er gründet sich auf freie Individuen und dient selbst der V e r w i r k lichung der Freiheit 1 1 2 . Diese Übernahme des Freiheitsdogmas der idealistischen Philosophie führt auch dazu, daß Schmitthenner ihre Lehre von der moralischen Person akzeptiert. Für i h n hat deshalb jeder Organismus wie die menschliche Person seine eigene „innere" Bestimmung und einen freien Willen, so daß er auch eine „moralische Person" darstellt 1 1 3 . U m diese eigene Bestimmung zu verwirklichen, kommen jedem „ethischen Organismus" gerade als einer „moralischen Person" eigene Rechte zu: und zwar „äußere" Rechte gegenüber Dritten (besonders Vermögensfähigkeit, Recht auf Repräsentation beim Staat, und für den Staat auch: Souveränität) wie auch „innere", „organische" Rechte, die zur Erhaltung der inneren Einheit notwendig sind (eigene Hoheitsgewalt, Rechtsetzungsbefugnis, Verwaltung und Rechtsprechung, eigene Organe) 114 . So hat Schmitthenner noch einmal die Lehre von den Korporationsrechten auf die Persönlichkeitslehre des deutschen Idealismus zurückgeführt u n d vermieden, sie juristisch zu formalisieren und inhaltlich zu entleeren. Soweit diese Rechte aber aus der vorgegebenen „Natur" einer jeden Person gefolgert werden, zeigt sich erneut die Enge eines solchen „natürlichen" Persönlichkeits- und Organismusbegriffes, er ist nur auf solche Verbände anwendbar, die man i n Analogie zur natürlichen Person des Menschen überhaupt historisch-genetisch als aus sich 112

Bd. 1, §3, S. 4; §11, S. 19; §148, S.242; Bd. 3, §7, S. 20/21; §60, S. 257 f. Bd. 1, § 211, S. 298; Bd. 3, § 60, S. 261 f. im F ü r den Staat: Bd. 3, §60 ff., S. 264 ff.; f ü r die Gemeinde (politische), Bd. 1, §§231 f., S. 315 ff.; Bd. 3, §121, S.402; (religiöse) Bd. I , §§2401, S. 321 f. 113

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heraus entstandene Einheit begreifen konnte, d.h. ausschließlich auf den Staat, die Gemeinde u n d die Kirchen (als religiöse Gemeinden). Dem modernen Verband, der sich eindeutig nur von den Mitgliedern und ihren Interessen oder vom Staat ableitete und der deshalb nie verselbständigte „organisch-natürliche" Einheit sein koninte, konnte ein solcher Persönlichkeitsbegriff nicht gerecht werden. Gerade an dieser Enge der traditionellen Parallelisierung von Einzelperson -und Verbandseinheit w i r d deutlich, daß die modernen Verbandsformen als eigene Rechtseinheiten nur erfaßt werden konnten, wenn man den Begriff der „moralischen" Person zur „juristischen" Person formalisierte, indem man i h n etwa wie Rotteck auf das reine Willensdogma zurückführte oder ganz von jenem sittlich-idealistischen Personenbegriff löste, rein als „Rechtsfähigkeit" verstand und die Frage des Verbandstypus und der Verbandsstruktur getrennt davon abhandelte. E. Die Unterordnung der innerstaatlichen Verbände unter den Staat Da die konstitutionelle Staatslehre weder von ihrer Methode noch von der realen Entwicklung der Institutionen her eine allgemeine Systematik der innerstaatlichen Verbände und ihres Verhältnisses zum Staat entwickeln kann (s. oben A, II, e), beschränkt sie sich i m wesentlichen auf die Analyse konkreter innerstaatlicher Verbände, und zwar wegen ihrer „öffentlichen" Bedeutung vor allem auf die Gemeinde und die Kirchen. Da aber allein die Gemeinde der erste allgemein rechtlich verselbständigte innerstaatliche Veifoandstypus war und das neue Gemeinderecht noch am ehesten liberalen Vorstellungen entgegenkam, konzentriert sich das Interesse besonders auf sie. Soweit erforderlich, soll die Literatur des Gemeinderechts deshalb hier m i t berücksichtigt werden. I . Die Unterordnung durch die staatliche Gesetzgebung, Aufsicht und Auftragsverwaltung

Für alle Autoren folgt aus der höchsten Gewalt des Staates, daß ganz allgemein alle innerstaatlichen Verbände seiner Gesetzgebung und A u f sicht unterstehen. Damit sind aber schon immanent Garantien für die Freiheit der innerstaatlichen Verbände vorhanden. Denn an der Gesetzgebung ist die Volksvertretung beteiligt und die Staatsaufsicht kontrolliert schon bestehende Verbände, deren Gründung, soweit es um („private") Vereine ging, von den Autoren 1 1 5 unter das Individual115 Vgl. dazu ausführlich Baron, S. 35 fï.; F. Müller, S. 256 ff. Dort auch eingehender zur staatlichen Polizeiaufsicht u n d Verbotsbefugnis gegenüber privaten Vereinen.

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grundrecht der Vereinigungsfreiheit oder unter den Schutz der allgemeinen individuellen Freiheit gestellt wurde. Beide Befugnisse sind zudem an die allgemeinen Grenzen staatlicher Tätigkeit, besonders den Staatszweck gebunden 116 . Ausführlich behandelt die konstitutionelle Staatslehre dagegen die staatlichen Regelungs- und Aufsichtsrechte über die Kirchen und Gemeinden. a) Bei der Erörterung des Verhältnisses von Staat und Kirche hält man sich grundsätzlich an die bestehende Rechtslage und damit an das gesamte Instrumentarium der staatlichen Kirchenhoheit — wenn man nicht wie Rotteck die Kirchen gänzlich der freien staatlichen Regelungsbefugnis überläßt 1 1 7 . Die Trennung zwischen staatlicher Kirchenhoheit u n d innerer Kirchengewalt w i r d dabei voll beachtet. b) Obwohl sich aus den Gemeindegesetzen des Vormärz schon allgemeine Grundzüge einer Staatsaufsicht herausschälten, scheinen die meisten Autoren nicht die wichtige rechtsstaatliche Aufgabe einer Rechtsdogmatik zu erkennen, diese Grundsätze genau herauszuarbeiten, zu fixieren und eventuell zu kritisieren, u m so den Freiheitsbereich der Gemeinde exakter umschreiben zu können. Trotz aller Bekenntnisse zum freiheitswahrenden Charakter des Rechts zeigt sich hier gerade die geringe politische Wertschätzung, die man dem positiven Recht und seiner systematisch-kritischen Aufarbeitung beimißt. So verbleiben die Autoren bei allgemeinen Umschreibungen der staatlichen Gemeindeaufsicht; ζ. T. w i r d sie darauf beschränkt, die Gesetzmäßigkeit gemeindlicher Maßnahmen zu überprüfen 118 , von den positiv-rechtlich orientierten Autoren w i r d sie sogar nur ganz allgemein umrissen 119 . 116 Maurenbrecher (§179, S. 312 f.) u n d Weiß (§320, S. 701 ff.) fassen die Hoheitsrechte des Staates über die innerstaatlichen Verbände ganz i n der T r a d i t i o n des Reichsstaatsrechts noch unter dem „Recht der Oberaufsicht" zusammen, das bei Maurenbrecher die Beaufsichtigung aller „Corporationen, Stiftungen und anderer moralischer Personen" sowie zusätzlich noch die Genehmigung aller „Associationen" enthält. Bei H. A. Zachariä unterfallen die innerstaatlichen Verbände sowohl dem Oberaufsichtsrecht wie der Polizeihoheit des Staates (3. Aufl., Bd. 2, § 167, S. 193 f., § 185, S. 299). 117 Zoepfl^, 3. Aufl., §§220 f., S. 376 ff.; 5. Aufl., Bd. 2, §526, S. 131; §534, S. 857; H. A. Zachariä, §242, S. 609; Maurenbrecher, §223, S.419f.; Weiß, §357, S. 766 f. (unter „Kirchenpolizei"); zu Rotteck vgl. oben I I , a, 3; Jordan, Lehrbuch, § 69, S. 90 ff.; Versuche, S. 450f. 118 Rotteck, A r t . Gemeinde, S. 482; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 473; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 37/38; Schmitthenner, Bd. 3, §123, S.404; H. G. Reichard, Historisch-politische Ansichten und Untersuchungen betreffend die Frage von der praktischen Ausbildung der städtischen Verfassungen i n Deutschland, 1830, S. 234 ff., 497 f.; F. Bülau, Die Behörden i n Staat u n d Gemeinde, 1836, S. 344 f. 119 H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §105, S. 568; Bd. 2, §167, S. 193; 1. Aufl., Bd. 1, § 171, S. 322; Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 2, § 425, S. 483 ff.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S.241f.; Dahlmann, §238, S.201; §248, S. 216; Maurenbrecher, §179, S.312; Weiß, §§302 f., S.701; §289, S. 600.

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So sind sich zwar alle Autoren bewußt, daß mit der Übertragung staatlicher Aufgaben und Befugnisse i m Rahmen der Auftragsverwaltung die Gemeinde weitgehend i n den Staat integriert 1 2 0 , ja sogar partiell zu einer Staatsbehörde werden k a n n 1 2 1 und die Gemeindeexekutive dadurch eine Doppelstellung als Gemeinde- u n d als Staatsorgan erhält 1 2 2 . Aber dieser Vorgang w i r d n u r konstatiert und nicht weiter analysiert. Rein auf der terminologischen Ebene bleiben Rotteck, der betont, daß dies alles nur eine „Benutzung" aber keine „Beherrschung" der Gemeinde zur Folge habe, und Zoepfl, der sich scharf gegen die Bezeichnimg wendet, die Gemeindebeamten seien in Auftragsangelegenheiten „mittelbare Staatsbeamte" 123 . Zu einer völligen Einbeziehung der Gemeinden i n die Staatsverwaltung gelangen Poelitz und K.-S. Zachariä. Nach ihrem dynamischintegrationistischen Staatsverständnis ist es nämlich Aufgabe des Staates, die Gesellschaft oder das Volk und damit auch die innerstaatlichen Verbände m i t seiner Verwaltung und Verfassung zu durchdringen und zur höheren, vollkommenen Einheit zu steigern 124 . Für diese beiden Autoren hat sich die Garantie der Freiheit der innerstaatlichen Verbände und vor allem der Gemeinde damit stärker auf das Problem einer funktionalen Ausgestaltung des inneren Staatsaufbaus reduziert. I I . Die Lehre vom staatlichen Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol

Nicht so sehr durch die allgemeinen Aufsichts- und Rechtsetzungsbefugnisse des Staates sondern eher durch die Theorie, die Rechtspersönlichkeit der innerstaatlichen Verbände könne allein durch die Staatsverwaltung verliehen werden, räumen viele Autoren dem Staat eine weitgehende Einflußmöglichkeit auf die innerstaatlichen Verbände ein. Obwohl Rotteck und Schmitthenner den Staat als Träger der höchsten Herrschaftsgewalt und Rechtsetzungsbefugnis anerkannt haben, 120 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 474; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 37 f.; A r t . Gemeinde, a.a.O.; Schmitthenner, Bd. 3, §153, S. 505 A n m . 1; H. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 2, §112, S. 20/21; Maurenbrecher, §159, S. 278/9; §195, S. 351/2; Weiß, §289, S.602; §259, S.530f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 241 f. u n d S. 330 f; Dahlmann, a.a.O.; Reichard, S.231. 121 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 424; Staatsrecht, a.a.O., S. 101; Weiß, §289, S.602; Maurenbrecher, §159, S. 278/9; Zoepfl., 3. Aufl., Bd. 1, §183, S. 311; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S.35; Bd. 6, S. 122. 122 Rottek, Schmitthenner, H. A. Zachariä, Maurenbrecher, a.a.O.; Dahlmann, §248, S. 216/7; Poelitz, a.a.O., S.237; Reichard, S.231, 330 ff., 393, 418; H. Beisler, Betrachtungen über Gemeindeverfassung und Gewerbewesen m i t besonderer Bezugnahme auf Baiern, 1831, S. 66 ff.; F. A. Küchler, Gesichtspunkte zur Reform der Teutschen Gemeindeordnungen, 1851, S. 4/5. 123 A.a.O. (Anm. 120). 124 K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 244 ff.; Bd. 6, S. 122 f.; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 455 ff.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 218 ff.

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lassen sie daneben noch andere menschliche Verbände als sozial eigenständige Einheiten bestehen („Gesellschaft", „Organismus"), denen schon von Natur aus eine eigene Verbandsgewalt und eine „moralische Persönlichkeit" zukommt. a) Diesen Weg, bei allen menschlichen Verbänden durchgängig eine Identität von sozialem Substrat und Rechtsstatus zu konstruieren, gehen die meisten Autoren nicht. Sieht man einmal von den Gemeindegesetzen ab, so fehlte es i m Vormärz noch ganz an einer stringenten gesetzlichen Regelung des Rechts der innerstaatlichen Verbände, da ja selbst i n Preußen die Einzelkonzession des Monarchen dem A L R vorging. Dies galt insbesondere für die Verleihung der Rechtspersönlichkeit an innerstaatliche Verbände (zum Ganzen s. oben Teil 1, Kapitel 4). 1. So verwundert es auch nicht, daß die meisten Autoren an die Verleihung der juristischen Persönlichkeit durch einen A k t der Staatsgewalt anknüpften, um die rechtliche Regelungs- u n d Eingriffsbefugnis des Staates i n die Ordnung der innerstaatlichen Verbände näher darzulegen. Theoretischer Ausgangspunkt ist dabei, daß aus der Lehre von der höheren Einheit des Staates oder auch aus dem umfassenden Staatszweck (Jordan) geschlossen wird, daß dem Staat ein Herrschaftsund Rechtsetzungsmonopol zustehen muß 1 2 5 . A u f das Wesen des modernen Staates, wie es als höchste und nach innen souveräne Einheit bestimmt worden ist, kann sich diese Lehre allerdings kaum -berufen. Denn hieraus folgt nur, daß der Staat eben lediglich „höchste" Einheit ist, d. h. daß er i m Rahmen der i h m durch den Staatszweck oder seine „Selbstbindung" i n Verfassung u n d Gesetzen gegebenen Schranken Zugriff auf alle Lebensbereiche nehmen kann. Unter diesem Vorbehalt ist eine Rechtsetzungsbefugnis und sogar auch eine eigene „Herrschaftsmacht" 126 innerstaatlicher Verbände sehr ™ Jordan, Lehrbuch, §§25 f., S.24f.; §§68 f., S.86f.; Versuche, S.443f.; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 61 f., 74, 82 ff. (woraus er den Status der Untertanen vor allem erst als ein Pflichtenverhältnis versteht); Zoepfl, 3. Aufl., §§3f., S. 3 f.; 5. Aufl., §§5 f., S. 8/9 f. ; Poelitz, Staatswissenschaften, B d . I , S. 144 ff.; Vorlesungen, B d . I , S. 60 f.; Maurenbrecher, §§40 f., S. 49 f.; §§179 f., S. 312 f.; Weiß, §§ 228 f., S. 440 f.; Ekendahl, Bd. 3, S. 750 f. 126 Der Begriff der (staatlichen) „Herrschaft" wurde i n der Staatslehre des Vormärzes nicht exakt definiert, auf jeden F a l l ist er unlösbar m i t dem „Recht" verbunden u n d ist nicht auf die F o r m des physischen Zwangs festgelegt, sondern hat auch koordinierende und organisierende Funktionen i m weitesten Sinne: vgl. Poelitz, Staatswissenschaften, B d . I , S. 144f.; V o r lesungen, Bd. 1, S. 65 f., 100 f.; K.-S. Zachariä, S. 49 ff.; Schmitthenner, Bd. 3, §64, S. 274 f.. M i t dem formal-positivistischen Begriff der Herrschaft als „unwiderstehlicher Gewalt" (G. Jellink, A l l g . Staatslehre, S. 429; H. Heller, Staatslehre, S. 225, 236, jedoch prinzipiell offener S. 202/3), noch als der „Chance, für einen Befehl bestimmten Inhalts bei angebbaren Personen

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wohl m i t der staatlichen Oberhoheit vereinbar 1 2 7 — zumal diese Oberhoheit ja selber i m Vormärz nur als inhaltlich gebundene verstanden wird 1 2 8 . So haben diese Autoren der konstitutionellen Staatslehre das Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates auch meistens ganz bewußt m i t der Stellung des Monarchen verbunden und damit indirekt deutlich gemacht, daß dieses Monopol sich eher aus dem Anspruch des Trägers der Staatsgewalt herleitet, seinen Einfluß auf sämtliche Bereiche innerhalb des Staates auszudehnen, seine Legitimationsgrundlage unangefochten zu erhalten 1 2 9 und seine Funktionen nicht zugunsten unabgeleiteter Herrschafts- und Rechtsetzungsbefugnisse autonomer Verbände entwertet zu sehen. A n den radikal monarchischen Lehren w i r d dies noch i n anderem Zusammenhang (unten G, I I , c) deutlich werden. 2. Aber i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz spielt das Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates (besser der monarchischen Staatsgewalt) nur eine beschränkte systematische und staatstheoretische Rolle. Diese hatte es i m Naturrecht des 18. Jahrhunderts gehabt 130 und erhält es erst wieder i m staatsrechtlichen Positivismus, i n dem es „entpolitisiert", d. h. von der Frage des staatlichen Legitimationsprinzips gelöst w i r d und dazu dient, jede eigenständige innerverbandliche Herrschaft und jedes eigenständige innerverbandliche Recht zu leugnen. Die konstitutionelle Staatslehre benutzt die Lehre vom Herrschaftsund Rechtsetzungsmonopol i m wesentlichen nur, um zu begründen, daß allein der Staat „von Natur" aus rechtliches „Gemeinwesen" sei, Gehorsam zu finden" (Max Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 38/39), läßt er sich nicht vergleichen. 127 Dazu schon oben 1. Teil, 2. Kap., A , I I I , b, cc. 128 Die hier angeschnittenen Fragen können i m Rahmen dieser A r b e i t nicht gelöst werden, es soll vielmehr n u r auf das „Problembewußtsein" der k o n stitutionellen Staatslehre über diese Punkte hingewiesen werden. Daß diese Fragen auch heute noch nicht ausdiskutiert sind, zeigen die weiter andauernden Kontroversen u m die Rechtsnatur des Bundesstaates, v o r allem aber über den Status der Gemeinden gem. A r t . 28 GG und das Verhältnis von Staat u n d Kirche. Z u m Grundsätzlichen vgl. H. Heller, Staatslehre, S. 216 ff., 238 ff.; H. Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 864 ff.; R. Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 86 ff., 154 ff., 177 ff., 181 f. 129 Wenn Hugo Preuß (Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften, 1889, S. 221 ff.; Staat u n d Stadt, 1909, i n : Staat, Recht u n d Freiheit, 1926, S. 99 ff.) betont, die Lehre v o m Herrschafts- u n d Rechtsetzungsmonopol des Staates sei ein R e l i k t des Absolutismus, so trifft er die Sache n u r halb: er orientiert sich w i e seine positivistischen Gegner vornehmlich an der abstrakten Frage nach dem Wesen des „modernen" Staates. Andererseits meint H. Preuß m i t „Absolutismus" zugleich auch die Monarchie u n d spricht damit das Problem der Legitimation staatlicher Herrschaft an. 130 S. oben 1. Teil, 2. Kapitel, A , I I I , a.

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während die anderen Verbände die „juristische Persönlichkeit" nur vom Staate erhalten könnten und sich den diesbezüglichen staatlichen Regelungen unterwerfen müssen 131 . Aus dieser, i m allgemeinen der Staatsverwaltung zustehenden Befugnis, werden darüber hinaus keine weiteren Abhängigkeiten der innerstaatlichen Verbände geschlossen. So meint Zoepfl, aus der klassischen Definition der innerstaatlichen Souveränität, es dürfe keinen „status i n statu" geben, folge nur das Recht des Staates, aus seiner Oberhoheit heraus die äußeren, „formalen" Beziehungen zwischen ihm und den innerstaatlichen Verbänden zu regeln, wozu eben vor allem das Monopol auf die Verleihung der Rechtspersönlichkeit gehöre 132 . Weitere Konsequenzen hat für i h n die innerstaatliche Souveränität nicht; sie führt auf keinen Fall so weit, die eigenständige Rechtssphäre der innerstaatlichen Verbände zu negieren oder zu usurpieren, w e i l man dann „dem Staate eine Allmacht beilegen" würde, „welche der vernünftigen, i n der Natur der Verhältnisse liegenden Schranke entbehrend, das Grab aller individuellen Freiheit, namentlich der Associationsfreiheit sein würde, gleichviel ob der Staat autokratisch oder demokratisch oder wie immer organisiert ist". Und auch der grundsätzlich extrem monarchisch und staatszentralistisch eingestellte Maurenbrecher muß bekennen, daß alle „Corporationen" Staaten i m Staate bilden, jedoch unter dem wichtigen Vorbehalt, daß dem Staat die höchste Gewalt zustände 133 . Schließlich hält man es auch m i t dem staatlichen Herrschaftsmonopol für vereinbar, daß staatliche „Hoheitsrechte" übertragen werden, deren Ausübung dann allerdings einer besonders scharfen staatlichen Aufsicht unterliegt 1 3 4 . b) Aber durch sein Monopol der Verleihung der Rechtspersönlichkeit und ihrer gesetzlichen Ausgestaltung kann der Staat nicht nur über ein rechtliches Akzidenz der menschlichen Verbände verfügen, sondern letztlich Zugriff auf den gesamten Status eines Verbandes nehmen. Das ergibt sich schon aus der Bedeutung, die die Rechtsfähigkeit für jene Vereinigungen hat, die i m Rechtsverkehr zur Verfolgung ihres Zweckes als eine Einheit auftreten müssen und bei denen die Rechtspersönlich131 Jordan, a.a.O.; Zoepfl., 3. Aufl., §5, S. 5/6; 5. Aufl., §8, S. 13/14 unter Berufung auf die römisch-rechtliche D o k t r i n ; H. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 1, §65, S. 240 ; Poelitz, Staatswissenschaften, B d . I , S. 89 ff., 195; Weiß, §288, S. 599; K.-S. Zachariä, B d . I , S. 59 f.; Bd. 3, S. 34 ff.; Welcher, A r t i k e l Association, S. 724. 132 5. Aufl., § 8, S. 14. 133 § 18, S. 22. 134 K.-S. Zachariä, B d . I , S. 88/89 (nur der „Ausübung" nach); Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 2, §542; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §20, S. 71/72; Bd. 2, S. 24/25 (was zum „mittelbaren Staatsdienst" f ü h r t ) ; Weiß, §253, S. 510; § 259, S. 533 f.

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keit nach außen h i n die innere organisatorische Geschlossenheit rechtlich absichert. Schließlich ist ein Verband keine vorgegebene Einheit wie das Individuum, an die das Recht nur noch von außen anknüpfen kann. Vielmehr muß die Verbandseinheit erst durch rechtliche Regeln der verbandsinternen Organisation und Willensbildung geschaffen werden. Gesteht man deshalb dem Staat die Befugnis zu, die juristische Persönlichkeit jeweils beliebig zu verleihen u n d auszugestalten, so ermöglicht man dem Staat, tief i n die innere Organisation des Verbandes einzugreifen. N u r einige Autoren haben dieses Problem klar erkannt und die rechtliche Freiheit der innerstaatlichen Verbände auch schon m i t der Verleihung der Rechtspersönlichkeit und nicht nur m i t allgemeinen staatstheoretischen oder politischen Überlegungen zu verbinden gesucht. 1. Eine gewisse positiv-rechtliche Garantie der innerverbandlichen Autonomie wollen wohl jene Autoren geben, die jedem Verband m i t der Rechtspersönlichkeit auch die „Rechte einer Korporation" zuerkennen wollen 1 3 5 . Diese gemeinrechtliche Bindung der Staatsgewalt muß aber leerlaufen, so lange es noch i m völligen Belieben der Staatsbehörde liegt, die „moralische" Persönlichkeit zu verleihen, an die diese Rechte ja erst anknüpfen. Eine rechtsstaatlich-freiheitssichernde Funktion kann diese Lehre deshalb erst erfüllen, wenn man sie m i t der allein von Jordan erhobenen Forderung verbindet, jeder „gesetzmäßigen" Vereinigung einen Anspruch auf Verleihung der Rechtspersönlichkeit zu geben 136 . Zoepfl und K.-S. Zachariä haben dagegen die weitreichende Bedeutung des staatlichen Rechts, die Rechtspersönlichkeit zu verleihen, klarer hervorgehoben und zugleich versucht, sie zugunsten einiger Verbände zu modifizieren. 2. Zoepfl hat den Begriff des „Gemeinwesens" und, was gleichbedeutend ist, den der „moralischen Person" gerade an dem Beispiel des Staates entwickelt. Deshalb wendet er sich dagegen, das „Gemeinwesen" die „universitas" nur als positiv-rechtlichen Begriff, der auf die Vermögensfähigkeit beschränkt ist, zu umschreiben; vielmehr bezeich135 Zoepfl, 3. Aufl., §§182 f., 310 f.; 5. Aufl., Bd. 2, §§424 f., S. 478 ff. (Gemeinde); 3. Aufl., §§ 219 f., S. 374 f.; 5. Aufl., Bd. 2, §§ 526 ff., S. 831 ff. (Kirchen); Maurenbrecher, §166, S. 292 A n m . b; §168, S. 294 (Gemeinde); §§222 ff., S. 415 f. (Kirchen); §293, S. 622/3 (Ständeversammlung!); Weiß, §§287 f., S. 596 f.(Gemeinde); §357, S.766f. u. §262, S.544f. (Kirchen); §293, S.622f. (Landtag); Ekendahl, Bd. 3, S. 607 (Kirche), u n d für die Gemeinde Schmitthenner, Bd. 1, § 233, S. 315/6 u n d Pfizer, S. 13/14; Reichard, S. 230 f. m Versuche, S. 443 f. indem er ausdrücklich darauf hinweist, daß sonst die Vereinigungsfreiheit hinfällig würde.

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net bei i h m dieser Begriff die überindividuelle (rechtliche) Einheit des Verbandes schlechthin 137 . Von dieser Erkenntnis über die Bedeutung der Hechtspersönlichkeit her durchbricht er das Dogma von dem absoluten Verfügungsrecht des Staates über den Status der „moralischen Person" wieder. Er betont nämlich, daß es „Verbindungen, Genossenschaften oder Associationen" geben müsse, welche „von Haus aus, d. h. wegen ihrer sittlichen und vernünftigen Zwecke, einen materiell-rechtlichen Anspruch darauf hätten, von dem Staate formell als Corporation erklärt zu werden, oder doch die Anerkennung ihrer Unabhängigkeit (Autonomie) i n ihrem Innern gerade so wie die Familie zu begehren, so daß der Staat ein großes Unrecht begehen würde, wenn er ihnen diese Anerkennung verweigern wolle" 1 3 8 . Woraus sich dieser materiellrechtliche Anspruch gegen den Staat ableiten läßt, wieso der Staat Unrecht t u n kann, da doch der Staat selber alles Recht setzt, erörtert Zoepfl nicht. Vielmehr n i m m t er diese Unstimmigkeiten i n Kauf, da es i h m vor allem darum geht, die soziale und die rechtliche Einheit der Verbände miteinander in Einklang zu bringen und gewissen Verbänden eine umfassende und d. h. auch rechtliche Selbständigkeit zu garantieren. Als solche besonderen Verbände hebt Zoepfl nun gerade die „christliche Kirche" und die „Stadt- und Landgemeinden" hervor. 3. Noch schärfer betont K.-S. Zachariä die Abhängigkeit eines jeden Gemeinwesens vom Staat. Gemäß der zivilrechtlichen Unterscheidimg von „Gesellschaft" und „Gemeinheit" („universitas") hat für ihn nur die „Gemeinheit" eine eigene, die Mitglieder zu einer neuen Einheit zusammenfassende „Gewalt" und Rechtspersönlichkeit. Diese „Gew a l t " und „Rechtseinheit" kann nach i h m auf Grund der Prämisse vom Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates nur vom Staat abgeleitet sein, was dazu führt, daß er alle „Gemeinheiten" als „Staatsbehörden" bezeichnet, denn „diese Gemeinheiten haben nicht eine allgemeingültige und ständige Grundlage, ihre Stellung zur Staatsgewalt ist eben deswegen dieselbe wie die der Staatsbehörden der engeren Bedeutung" 1 3 9 . Der Unterschied zu den gewöhnlichen Staatsbehörden besteht für ihn nur darin, daß die Gemeinheiten vor allem dem Interesse ihrer Mitglieder dienen. Aber wie schon Zoepfl so macht auch K.-S. Zachariä wiederum eine Ausnahme bei den Gemeinden, welche „ K r a f t eines auf der Natur der Verhältnisse beruhenden und m i t h i n 137

3. Aufl., § 1, S. 1; § 3, S. 2/3; 5. Aufl., § 5, S. 8/9. 3. Aufl., §5, S. 5/6; 5. Aufl., B d . I , §8, S. 13/14 (Hervorhebungen von Zoepfl). 139 Bd. 3, S. 34 ff. (Zitate S. 35/36); B d . I , S. 59/60; zu den Gemeinheiten zählen z.B. die „Korporationen" der „Hochschulen, Innungen u n d Banken, denen der Staat Korporationsrechte verliehen hat" (Bd. 3, S.35); ihre geleisteten Dienste sind „mittelbare Staatsdienste" (Bd. 6, S. 122). 138

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allgemeingültigen und ständigen Rechtsgrundes" „von Rechts wegen" schon „Gemeinheiten" sind 1 4 0 . c) Diese Lehre von der absoluten Verfügungsgewalt des Staates über jede „moralische Person" und jedes „Gemeinwesens" und die Ausnahmesituation der Gemeinde entspricht auch der tatsächlichen Rechtslage der „Korporationen" i m deutschen Vormärz (s. oben 1. Kap.), die diese Autoren nur noch theoretisch aufarbeiten und rechtfertigen. Sie verzichten also darauf, diesen Zustand rechtsdogmatisch und verfassungsrechtlich i n Frage zu stellen und zu kritisieren, obwohl sie — wie noch gezeigt werden w i r d — die Bedeutung der innerstaatlichen Verbände für das politische Gemeinwesen und eine freie Verfassung nicht verkennen. So liegt eine Schwäche der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz darin, daß sie das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen Verbänden zwar als ein Rechtsverhältnis versteht, von einer Analyse, K r i t i k und liberalen Fortentwicklung des geltenden Rechts und der gemeinrechtlichen, zivilistischen Rechtsdogmatik aber absieht. Ihre Stärke besteht vielmehr dort, wo sie idie Freiheit und Funktion der innerstatlichen Verbände, vor allem der öffentlichen Körperschaften staatstheoretisch, allgemein- und ansatzweise auch konkret verfassungspolitisch zu begründen versucht.

F. Die Lehren vom Freiheitsstatus der innerstaatlichen und öffentlichen Verbände Vor dem Hintergrund dieser Möglichkeit eines weitgehenden staatlichen Zugriffs auf die innerstaatlichen Verbände, vor allem der „öffentlichen" unter ihnen, erhalten die Lehren, m i t denen die konstitutionelle Staatslehre den eigenständigen Freiheitsbereich der innerstaatlichen Verbände staats- wie verfassungstheoretisch begründet, ihre eigentliche Bedeutung. I. Die Begründung der Verbandsfreiheit aus den Individualgrundrechten

I n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz bilden die Grundrechte die wesentlichste staatstheoretische wie rechtsdogmatische Kategorie, u m „vor-" wie „inner-" staatliche Freiheitsbereiche gegenüber der Staatsgewalt auszugrenzen. Dabei liegt es nahe, die Freiheit der innerstaatlichen Verbände m i t der Vereinigungsfreiheit zu begründen. Zwar w a r dieses Grundrecht nur i n der Verfassung von Sachsen-Meiningen (1829) garantiert 1 4 1 . Die Staatslehre leitet es aber als Menschen140 141

Bd. 3, S. 36. S. oben 1. Kap., C, V I b .

U Bleback

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recht (unmittelbar aus der natürlichen Freiheit des Individuums oder aus obersten Verfassungsprinzipien ab u n d behauptet damit gar seine „positiv-rechtliche" Geltung 1 4 2 . a) Aber diese Vereinigungsfreiheit w i r d i m wesentlichen nur als ein Individualrecht aufgefaßt 143 . Deshalb versucht man, die Freiheit der Vereinigung als eigenständiger Einheit dadurch zu begründen, daß man i n dieser Freiheit eine notwendige Entsprechung und Folgerung des Individualgrundrechts erblickt, ohne die das Individualgrundrecht hinfällig wäre. Die Freiheitssicherung des Verbandes hat also den Charakter einer konnexen oder komplementären Garantie des Individualgrundrechts 144 . Allerdings w i r d nach dem Motto, was den Individuen erlaubt sei, könne auch einer Vereinigung von ihnen nicht verboten werden 1 4 5 , den Vereinen selbst derselbe Freiheitsraum, wie er den Individuen gebührt, zugestanden. Hier findet sozusagen eine Grundrechtsübertragung" des Individualgrundrechts auf die selbständige Einheit des Verbandes statt. b) Die Schranken einer solchen Begründung der Freiheit innerstaatlicher Verbände sind aber — gerade auch i n Hinblick auf die öffentlichen Verbände — recht erheblich. 1. Einmal ist diese Lehre von ihrem rein individualistischen Ansatz her nicht fähig, für Vereinigungen, bei denen sich Entstehung und Beendigung, Zweck, Willensbildung und Aufgabenerfüllung nicht vollkommen von den „Mitgliedern" ableiten lassen, einen Freiheitsstatus zu begründen. Dies muß für die Gemeinde wie auch für »die Kirche gelten, die ihren Angehörigen allein schon historisch-genetisch vorgegeben sind. Zudem läßt sich die Gemeinde kaum einem Individualgrundrecht zuordnen. Da dies aber bei der Kirche möglich war, werden auch mehrere Versuche unternommen, ihre Freiheit aus Individualgrundrechten abzuleiten. 142 A l l g . zur Grundrechtslehre i m Vormärz: G. Oestreich, Geschichte der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten i m Umriß, 1968, S. 69 ff.; W. Leisner, Grundrechte u n d Privatrechte, 1960, S. 30 ff.; v. Rimscha, passim; U. Scheuner, Die rechtliche Tragweite der Grundrechte i n der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts, i n : Festschrift f ü r Ernst Rudolf Huber, Göttingen 1973, S. 139ff.; J. Franke, Das Wesen der Frankfurter Grundrechte von 1848/9 i m System der E n t w i c k l u n g der Menschen- u n d Grundrechte, Diss. iur. Bonn 1970, S. 30 ff., 47 ff. Speziell zur Vereinigungsfreiheit: F. M ü l ler, S. 220 ff., 256 ff. 143 Dazu eingehend: F. Müller, S. 256—281. 144 I m Sinne der v o n C. Schmitt, Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien, Verfassungsrechtliche Aufsätze, S. 140 ff. (168 f.) u n d Grundrechte u n d Grundpflichten, ebd. S. 210, 214, entwickelten Terminologie. 145 So v o r allem Rotteck i n seiner Lehre von der Gesellschaft, oben I V , a, 1 ; ähnlich Jordan, Versuche, S.441; Lehrbuch, §68, S. 84 f.; R. v. Mohl, Das Staatsrecht des Königreiches Württemberg, 2. Aufl., 1840, Bd. 1, S. 377 ff.

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aa) So w i r d von mehreren Autoren die Freiheit der Kirchen auf der Glaubens- und Gewissensfreiheit der Individuen gegründet, zu deren Ergänzung und Vollendung die Freiheit der Kirchen notwendig sei 146 . Bei Rotteck w i r d gerade diesem Individualgrundrecht die Funktion zugestanden, der isonst fast schrankenlosen staatlichen Oberhoheit Grenzen zu setzen 147 . bb) Schon diese Zuordnung der Kirchen zu einem Individualgrundrecht deutet darauf hin, daß sie als eine Vereinigung von Menschen betrachtet werden. So werden sie auch unter den Schutz der Vereinigungsfreiheit gestellt und zwar i n den oben beschriebenen Formen einer „Komplementärgarantie" wie auch einer „Grundrechtsübertragung" 1 4 8 . Zwar kann sich diese Lehre von der Kirche als einem „Verein" oder einer „Gesellschaft" auf die kollegialistische Theorie der A u f klärung berufen 149 . Aber schon Rotteck hat von seinem am modernen, privatautonomen Verband orientierten Gesellschaftsbegriff her — allerdings unter antikirchlicher Motivation, aber dennoch i n einigen Punkten zutreffend — die Unterschiede zwischen den traditionellen Kirchen und einer „Gesellschaft" oder einem „Verein" aufgewiesen 150 . Aus dieser Lehre von der Kirche als Gesellschaft oder als Verein wie auch aus der Betonung, daß Staat und Kirche vollkommen verschiedene Zwecke verfolgen 151 , kann man u . U . eine völlige Freiheit der Kirche i n ihren „innerkirchlichen" Angelegenheiten schließen. Aber die Mehrheit der Autoren kommt wohl angesichts der i n der Realität vorhandenen starken Abhängigkeit der Kirchen vom Staat über eine allgemeine Umschreibung der kirchlichen Freiheit nicht hinaus. A l l e i n Zoepfl w i l l den Kirchen gerade i n ihrer Eigenschaft als „Gesellschaften" eine eigene „Selbstgesetzgebung" und eine „vollziehende Gewalt", also eine wirklich eigene Rechts- und Organisationssphäre zuerken-

ne Zoepfl, 3. Aufl., § 220, S. 376 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 6, S. 33 f.; Pfizer, S. 23/4; Ekendahl, Bd. 3, S. 573/4. 147 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 332 f.; A r t . Kirche, 150/151. 148 Zoepfl, 3. Aufl., a.a.O.; 5. Aufl., Bd. 2, §528, S. 838 f.; Jordan, Versuche, S. 448 f.; Lehrbuch, §69, S. 90 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 6, S. 38 f.; Ekendahl, Bd. 3, S. 574; R. v. Mohl, S. 438 ff. 149 Z u i h r ausführlich: K . Schiaich, Kollegialtheorie. Kirche, Recht u n d Staat i n der Aufklärung, 1969, passim, bes. S. 49 ff., 65 ff., 162 ff. 150 Vgl. Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 328 ff.; A r t i k e l Kirche, a.a.O., S. 137 ff. Vor allem: die Kirchen, i h r Zweck u n d i h r „Gesamtwille", leiteten sich nicht v o n den Mitgliedern ab, u n d ständen nicht i n deren freiem Belieben. Allerdings reduziert er die Religion auf die rein individuelle, innerliche Seelenhaltung. 151 Ekendahl, Bd. 3, S. 574 f.; Jordan, a.a.O.; Struve, Bd. 1, S. 3331; Mohl, a.a.O.

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nen 1 5 2 — was ganz i m Widerspruch zu seinen sonstigen Lehren von den innerstaatlichen Verbänden steht. Versteht man die Kirchen als gewöhnliche Vereine so liegt die Konsequenz nahe, die Aufhebung der besonderen Verbindung zwischen Staat und Kirchen zu fordern, was auch die Beseitigung aller besonderen kirchlichen Privilegien bedeutet 153 . W i l l man andrerseits die vielen einschneidenden staatlichen Kontrollund Eingriffsrechte rechtfertigen, so braucht man n u n allerdings auch nicht mehr allein auf die historische Kontinuität dieser Rechte zu verweisen 154 . Aus dem Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates w i r d w i e für jeden „Verein" so auch für die Kirchen abgeleitet, daß sie ihre Rechtspersönlichkeit nur vom Staate erhalten können u n d sich dadurch auch den damit verbundenen staatlichen Anforderungen unterwerfen müssen 155 . Auch steht den Kirchen als innerstaatlichen Vereinen keine eigene „Hoheitsgewalt" zu, was bei Poelitz zu einer rigorosen Einschränkung jeglicher kirchlicher Regelungs- und Disziplinarbefugnis ausgedehnt wird 1 5 6 . Die ambivalente Funktion der staatlichen Verleihung der juristischen Persönlichkeit an die Kirchen w i r d vollends dadurch deutlich, daß aus i h r eben wieder jene „Rechte einer Korporation" abgeleitet werden, die bei Maurenbrecher u n d Weiß sogar die wichtigsten Grenzen der staatlichen Kirchenhoheit bilden 1 5 7 . 2. Auch eine weitere Schwäche dieser Ableitung der Freiheit menschlicher Gemeinschaften aus den Individualgrundrechten t r i t t an dem Beispiel der Kirchen besonders hervor, sie gilt aber allgemeiner: die Eigenart menschlicher Gemeinschaften, einen überindividuellen Organisationszusammenhang herzustellen, der nicht mehr allein als die Summe der individuellen Rechtshandlungen seiner Mitglieder begriffen werden kann, sondern eine neue und eigenständige soziale und rechtliche Erscheinung darstellt, kann m i t dieser Lehre nicht erfaßt werden. 152 Dabei ist er sich der Besonderheiten der evangelischen Kirchen bewußt: Zoepfl, 3. Aufl., §220, S. 376; §221, S. 379/380. Zoepfl k a n n hier an die T r a d i tionen einer Richtung der Kollegialtheorie anknüpfen, vgl. dazu: Schiaich, S. 97 ff., 177 ff. 153 Pfizer, S. 23/24; K.-S. Zachariä, Bd. 6, S. 38 ff.; Ekendahl, Bd. 3, S.600f.; Mohl, a.a.O. u n d S. 454 ff., 481 f., der daraus i m wesentlichen mehr Freiheit f ü r die Kirche fordert u n d die w ü r t . Verfassung scharf kritisierte. 154 Vgl. oben A n m . 117. 155 Zoepfl., Jordan, K.-S. Zachariä, a.a.O.; Ekendahl, Bd. 3, S. 607; zu Rotteck oben A n m . 109. lfi e Jordan, § 69, S. 91; Versuche, S. 450 (unter Hinweis auf Klüber); Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 2, S. 303 f.; Rotteck, a.a.O.; Ekendahl, Bd. 3, S. 750/751. 157 Ekendahl, Bd. 3, S.607; Maurenbrecher, §222, S.418; §224, S.424; Weiß, § 262, S. 544 f.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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I I . Die Verbände als Träger eigener Grundrechte Es zeigt sich aber n u n , daß es g e n e r e l l i n d e r k o n s t i t u t i o n e l l e n Staatsl e h r e des V o r m ä r z e s u n d speziell i n d e r L i t e r a t u r z u m G e m e i n d e r e c h t d a r ü b e r h i n a u s g e h e n d e a l l g e m e i n - w i e auch verfassungstheoretische B e g r ü n d u n g e n d e r F r e i h e i t der i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e als e i g e n s t ä n d i g e r sozialer E i n h e i t e n g i b t , die g r u n d r e c h t l i c h e n C h a r a k t e r haben. D a m i t w i r d h i e r z u g l e i c h auch i m m a n e n t eine w e i t v e r b r e i t e t e M e i n u n g zu k r i t i s i e r e n sein, d i e a l l e g r u n d r e c h t l i c h e n V e r b ü r g u n g e n ger a d e i n i h r e r historisch entwickelten Gestalt e i n s e i t i g als i n d i v i d u e l l e u n d s u b j e k t i v e F r e i h e i t s r e c h t e betrachtet, so daß „ j u r i s t i s c h e P e r s o n e n " g r u n d s ä t z l i c h n i c h t als eigenständige G r u n d r e c h t s t r ä g e r a n z u e r k e n n e n seien. W i r d „ j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n " dennoch G r u n d r e c h t s f ä h i g k e i t z u e r k a n n t , so s t e l l e dies n u r e i n „rechtstechnisches" M i t t e l d a r , u m d e n Grundrechtsschutz n a t ü r l i c h e r Personen z u i n t e n s i v i e r e n , h a b e also n u r eine komplementäre Funktion158. M i t d i e s e r V e r n e i n u n g der e i g e n s t ä n d i g e n G r u n d r e c h t s f ä h i g k e i t „ j u r i stischer P e r s o n e n " v e r b i n d e t s i c h aber d i e A u f f a s s i m g , d a ß „ v o r s t a a t liche" ursprüngliche Freiheit i m Staat i m m e r n u r die v o n Einzelperson e n s e i n k ö n n e . D a m i t w i r d geleugnet, daß d i e V e r b ä n d e e i n e i g e n s t ä n 158 So v o r allem C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 163 f.; Grundrechte, S. 181 ff. (212); Freiheitsrechte..., S. 140ff. (167ff.), w o er allerdings die Möglichkeit anerkennen muß, daß sich „institutionelle Garantien" „verselbständigen" u n d damit ihre Komplementärfunktion verlieren können. Weiterh i n : E. R. Huber, Bedeutungswandel der Grundrechte, AÖR, Bd. 62 (1933), S. 1 ff. (6 ff., 37, 79 ff.), der jedoch die sich auf eine Körperschaft beziehende „institutionelle Garantie" stark einer individuellen u n d subjektiven G r u n d rechtsverbürgung annähert (S. 51 ff., 62 f.). Diese Meinung w i r d auch heute noch trotz des A r t . 19 I I I G G vertreten, indem m a n den Zweck dieser N o r m allein darin sieht, die hinter der juristischen Person stehenden I n d i v i d u e n u n d deren Grundrechte zu schützen, so bes. W. Rupp v. Brünneck, Zur Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen, Festschrift für A . A r n d t , 1969, S. 349 ff. (353 f., 357/8) m . w . N . ; W. W. Schmidt, Grundrechte u n d Nationalität juristischer Personen, 1966, S.33ff. m . w . N . A . A . z.B. W. Rüfner, Z u r Bedeutung u n d Tragweite des A r t i k e l s 19 Absatz 3 des Grundgesetzes, A Ö R 89 (1964), S.261 f. m . w . N . Noch umstrittener ist die Frage der Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts, bes. hinsichtlich A r t . 28 Abs. 2 GG u n d §91 BVerfGG. Dazu: Stern, Bonner Kommentar zum GG., 2. Aufl., A r t . 28, Rdn. 62 f., 78f., 85 ff., 174 ff.; E. Schunk, Die verfassungsrechtliche Sicherung des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden, i n : Festschrift f ü r G. Müller, 1970, S. 475 ff.; allg. F. Schapp, Gemeinden als G r u n d rechtsträger, Der Städtetag, 1969, S. 534 ff. u n d H. Bethge, Der Städtetag, 1970, S. 66 ff., sowie Κ . A. Bettermann, Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, N J W 1969, S. 1321 ff., alle m . w . N . bes. zur Rechtsprechung der BVerfG; vgl. auch BVerfG, N J W 1971, S. 748. Zusammenfassend neuerdings: v. Mutius, V e r w A r c h 1974, S. 87 f. m. n. W. i n A n m . 9 u n d 10 sowie R. Dreier, Z u r Grundrechtssubjektivität juristischer Personen des öffentlichen Rechts, Festschrift f ü r Scupin, 1973, S. 81 ff. u n d W. Siepermann, Die öffentliche H a n d als Grundrechtsträger, DÖV 1975, S. 263 f.

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diges, vom Staat unabhängiges und i h m vorgegebenes soziales Substrat entwickeln, das in sich auch eine eigene verbandliche Rechts- und Herrschaftsordnung ausbildet. Die Parallele zur Lehre vom absoluten Herrrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates, die bei einigen Autoren des Naturrechts u n d i m Positivismus bis zur Verneinung jeglichen eigenständigen Verbandsrechts und eigenständiger Verbandsgewalt gesteigert wurde, ist offensichtlich. Gerade i n der Abgrenzung zwischen staatlicher Macht und politischer Freiheit werden damit Individuum und Staat unvermittelt einander gegenübergestellt 159 . Es ist schon hervorgehoben worden, daß die Lehre von der inneren Souveränität i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz i n jener „absoluten" Fassung nicht allgemein sondern n u r von wenigen Autoren und bei ihnen auch n u r i n der Form eines ausschließlichen Rechts des Staates, die juristische Persönlichkeit zu verleihen, vertreten wird. So finden sich i n der konstitutionellen Staatslehre auch vielfältige Ansätze, einen eigenständigen grundrechtlichen Freiheitsbereich der innerstaatlichen Verbände und besonders der Gemeinden zu entwickeln. a) Schon Rotteck und Schmitthenner haben m i t ihren Begriffen der „Gesellschaft" bzw. des „Organismus" aus der sozialen Erscheinung der Verbände auch deren eigenständige umfassende „moralische" oder „sittliche" Persönlichkeit gefolgert, die Zentrum eines natürlichen, aus sich selbst heraus entstandenen und dem Staat vorgegebenen Freiheitsbereiches ist (oben, D I, II). Dabei ist vor allem Rottecks Lehre bedeutsam, da sie nicht so sehr auf bestimmte Verbandstypen fixiert ist, sondern unter einer Gesellschaft sowohl die Gemeinde w i e den modernen Verein versteht. So verwundert es auch nicht, daß Ekendahl, der sehr eingehend und m i t den mannigfaltigsten Methoden versucht, ein neuzeitlich-liberales Staatskirchenrecht überzeugend darzustellen, die Kirchen nicht nur als Gesellschaften sondern auch als „organische Genossenschaften" bezeichnet, die gerade i n dieser Eigenschaft einen eigenen Freiheitsstatus besitzen, i n dem sie sich nach ihrem Selbstverständnis eine eigene Ordnung geben 180 . Diese von Ekendahl gleichsam natürlich oder sachnotwendig verstandene Freiheit der Kirchen w i r d i m Staat nicht aufge159 Die Konsequenz dieser Lehre für die politische Theorie sind eine A b lehnung des modernen Pluralismus („pluralistischer Verbandsstaat", C. Schmitt, Grundrechte u n d Grundpflichten, S. 212) i n dem die Gemeinden den vornehmsten Stützpunkt der „pluralistischen Polykratie" bilden (ders., Der H ü t e r der Verfassung, 1931, S. 99 ff.) u n d die Leugnung jeglichen Z u sammenhangs von Selbstverwaltung u n d Demokratie, da Demokratie die unmittelbare politische Einheit eines Volkes sei, die jegliche V e r m i t t l u n g durch intermediäre Institutionen ausschließe (ders., Verfassungslehre, S. 272/3). 160 Bd. 3, S. 571 f.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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hoben, sondern nur eingeschränkt. I n einem allgemeineren Sinne vertreten H. A. Zachariä und Maurenbrecher, daß die „Gemeinwesen" aus sich heraus eine Selbständigkeit entfalten können, die der des Staates fast gleichkomme, jedoch i m Staat immer der Staatsgewalt unterliegen müsse 161 . Noch eindeutiger gesteht Zopfl den innerstaatlichen Verbänden eine eigenständige Freiheitssphäre zu, die er ganz i n Analogie zur Freiheit des Individuums entwickelt. Unter den „natürlichen Grenzen" der Staatsgewalt führt er nach den Menschenrechten noch auf „die Freiheit aller Arten von Verbindungen oder Genossenschaften, welche besondere, von dem Staatszweck zwar verschiedene, aber denselben nicht widerstreitende Zwecke verfolgen, . . . gleichviel ob sie auch auf natürlichen Elementen beruhen, wie die Familie oder Orts- und Landgemeinde, Provinziallandschaften und dgl. oder aus rein vertragsmäßigen Vereinbarungen der Teilnehmer hervorgegangen sind, wie die Kirchen und andere Associationen" 162 . Gerade diese umfassende Ausgrenzung einer Freiheit aller Vereinigungsformen gegenüber der Staatsgewalt weist auf einen weiteren, grundlegenderen Ursprung jener eigenständigen Freiheit der innerstaatlichen Verbände i n der konstitutionellen Staatslehre hin: das „ V o l k " und die „bürgerliche Gesellschaft". b) M i t der Lehre von der bürgerlichen Gesellschaft und dem Volk erkennen die meisten Autoren einen überindividuellen aber nichtstaatlichen Sozialbereich an. Dieser Bereich w i r d nicht etwa als unstrukturierte Masse von Individuen begriffen, sondern ist i n sich gegliedert u n d weist eigene Organisationsformen auf. Und zwar sind dies neben den beiden „klassischen" sozialen Grundeinheiten Familie und Gemeinde 163 , auch die Vereine und andere „Gemeinwesen" wie die K i r chen und Innungen 1 6 4 . Damit w i r d aber zugleich betont, daß die innerstaatlichen Verbände eigenständige soziale Einheiten sind, deren Freiheitsstatus nicht nur aus der Summe der i n ihnen vereinten Individualfreiheiten besteht, sondern auch aus seinem Zusammenhang m i t der umfassenden Einheit des Volkes oder der eigenständigen Ordnung der „bürgerlichen Gesellschaft" begriffen werden muß. Diesen Aspekt wol181

H. A. Zachariä, 3. Aufl., §12, S.41; Maurenbrecher, §18, S.22. 5. Aufl., Bd. 1, § 45, S. 93/4 unter dem Abschnitt Staatsgewalt u n d Volksrecht; ähnlich schon 5. Aufl., Bd. 1, § 8, S. 13 f.; 3. Aufl., § 5, S. 5/6. 163 So eng i m wesentlichen n u r noch: Struve, Bd. 1, S. 73 fï.; Pfizer, S. 12/13 u n d teilweise K.-S. Zachariä, Bd. 2, S. 10 f. 164 Zoepfl, 3. Aufl., §5, S. 5/6; 5. Aufl., Bd. 1, §8, S. 13/14; H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, §12, S. 42; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 173ff.; K.-S. Zachariä, Bd. 1, S. 160 ff.; Bd. 3, S. 29 ff.; Schmitthenner, Bd. 1, §126, S. 216/7; §231, S.314f.; Bd. 3, §120, S.400f.; §§ 169 f., S. 570 ff. 162

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len einige Autoren auch dadurch verdeutlichen, daß sie die innerstaatlichen Verbände als „Organismen" betrachten, die als selbständige Einheiten wiederum innerhalb der höheren Einheit des Volkes existieren 185 . c) A m prägnantesten w i r d diese eigenständige Freiheit der innerstaatlichen Verbände von den Autoren der konstitutionellen Staatslehre und des Gemeinderechts an der Gemeinde dargestellt. Die historische Tradition der Gemeindefreiheit i n der vorabsolutistischen Zeit war in einigen deutschen Staaten noch nicht so lange beseitigt worden 1 6 6 , als daß sie nicht durch die Lehre von der „germanischen Freiheit" wiederentdeckt u n d wiederbelebt werden konnte. Auch ließ sich i n der Gemeinde noch am ehesten eine eigene soziale Organisation einleuchtend nachweisen, deren Freiheit sogar i n einigen Verfassungen und i n fast allen deutschen Staaten zumindest in Gesetzen garantiert worden war. 1. So weisen viele Autoren auf die eigenständige, vorstaatliche Existenz der Gemeinde hin, die geschichtlich älter als der Staat sei u n d die sowohl dem historischen wie dem politischen und auch dem vernunftrechtlichen Denken als Grundlage des Staates erscheinen kann 1 6 7 . Auch sehen sie Staat und Gemeinde als gleichartig an 168 . A u f der anderen Seite sei die Gemeinde auch Teil des Volkes oder der bürgerlichen Gesellschaft und partizipierte an deren vorstaatlicher Natur 1 6 9 . Ganz konkret sehen Dahlmann, Baurmeister und Beisler einen Zusammenhang zwischen der Gemeindefreiheit und der Entfaltung der wirtschaftlichen Freiheit 1 7 0 — d. h. aber auch, daß ihnen die Stellung und Bedeutung der 165

So: H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, §12, S. 42 (für alle „Gemeinheiten"); S. 573 f. (für die Gemeinden), u n d Struve sowie Pfizer, ansatzweise auch Zoepfl, a.a.O. 1 M Dazu oben § 1, A n m . 4, 5 u n d 13. 167 Rotteck, A r t i k e l Gesellschaft, S. 680 ff.; A r t i k e l Gemeinde, S.476f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 471/2; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 25 f.; Schmitthenner, B d . I , §231, S. 314 f.; Bd. 3, §60, S. 261 f.; Jordan, Lehrbuch, § 65, S. 78; Pfizer, S. 12; Zoepfl, 3. Aufl., § 5, S. 5/6; § 181, S. 308; 5. Aufl., Bd. 1, §8, S. 13/14; §52, S. 93/4; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §§1061, S.568f.; K.-S. Zachariä, Bd. 3., S. 36; Dahlmann, §§238 f., S. 201 f.; Küchler, S. 2/3; Bülau, S. 315, 344; Reichard, S. 230 f.; A. Christ, Das Badische Gemeindegesetz, 3. Aufl., 1845, S. 6 f., 20. 168 H. A. Zachariä, Christ, Pfizer, a.a.O.; Maurenbrecher, §18, S. 22; Struve, B d . I , S. 235 f.; W. Pagenstecher, Die teutsche Gemeinde-Verfassung und V e r w a l t u n g i n einem Umrisse, 1818, S. 4; für Schmitthenner und Rotteck, a.a.O., folgt diese schon aus dem Begriff des „Organismus" bzw. der „Gesellschaft". 169 K.-S. Zachariä, B d . I , S. 59 f. ; Bd. 2, S. 10 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 219 f.; Struve, Bd. 1, S. 75; Jordan, Lehrbuch, § 65, S. 78; Dahlmann, §238, S.201; Reichard, S. 371 f.; Schmitthenner, B d . I , §126, S. 216/17; §231, S. 314. 170 Dahlmann, §§241 f., S.202f.; Struve, B d . I , S.75f.; Beisler, S. I V , S.79; C. Baurmeister, Die Communal-Republik oder der Geist einer guten Gemeinde-Verfassung, 1838, S. 4.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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Gemeinde innerhalb der neuen bürgerlichen Erwerbsgesellschaft bewußt geworden ist. Dabei ist es kein Zufall, daß die Autoren diese Erkenntnis gerade durch das Studium der preuß. StO 1808 gewinnen, die Teil jener umfassenden Reformpolitik war, durch die die Entwicklung der bürgerlichen Gesellschaft i n Preußen vorangetrieben wurde. 2. Für alle Autoren bleibt diese natürliche Freiheit der Gemeinde i m Staat erhalten, sie w i r d durch die Staatsgewalt nicht aufgehoben, sondern nur beschränkt. Wie das Individuum so hat auch die Gemeinde deshalb einen Doppelstatus von ursprünglicher Freiheit und staatlicher Gebundenheit 171 . Auch besitzt sie gegenüber dem Staat das Recht auf Anerkennung ihrer eigenständigen Existenz und Einhaltung der Grenzen, die der Staatsgewalt aus dem Staatszweck wie der Natur der Gemeinde gegeben sind 1 7 2 . Das Gemeindevermögen, materielle Basis der Gemeindefreiheit, ist wie das Vermögen von Individuen geschützt 173 . 3. Aus dieser Gemeindefreiheit werden auch Forderungen nach einem Umfang und einer inneren Struktur der Gemeinde laut, die sich zwar an den bestehenden Gemeindegesetzen orientieren, dennoch weit über sie hinausgehen: die eigenen, aus der Gemeinde stammenden und von ihren Bürgern gewählten Organe 174 sollen sämtliche „örtliche" A n gelegenheiten verwalten, die man ζ. Z. nur allgemein umschreibt 175 , zu denen andrerseits neben der von allen erwähnten Vermögensverwaltung konkret auch die örtliche Polizei (i. w. S.) und die örtlichen sozialen und wirtschaftlichen Angelegenheiten gezählt17® und zu deren Durchführung der Gemeinde Polizeigewalt, Gerichtsbarkeit und eigenes 171 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 471/2; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 25, 39 f., 97/8; Schmitthenner, Bd. 3, §123, S. 405; Dahlmann, §248, S. 216/7; Zoepfl, 3.Aufl., §181, S. 308; §183, S. 311; Küchler, S. 2/3. 172 Rotteck, Zoepfl, K.-S. Zachariä, Dahlmann, Christ, a.a.O. (Anm. 167); Schmitthenner, a.a.O., A n m . 167 u n d Bd. 3, §123, S. 405; §172, S. 570 f.; Rei chard, S. 230 ff. 173 Zoepfl, 3. Aufl., Bd. 1, §183, S. 311/312; 5. Aufl., Bd. 2, §425, S.481; ff. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 1, §64, S.242; 3. Aufl., Bd. 1, §87, S. 463 (auch für die Kirche u n d unter direkten Hinweis auf die einzelnen Verfassungsbestimmungen); Schmitthenner, § 172, S. 570; Weiß, § 275, S. 579; Christ, S. 17 f. 174 Dazu unten Abschn. G, I I , c. Ansonsten vgl.: Rotteck, A r t i k e l Gemeinde, S. 500; A r t i k e l Gemeindeverfassung, S. 501 f.; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 90 f.; Schmitthenner, Bd. 1, § 231, S. 313. 175 Rotteck, A r t i k e l Gemeinde, S. 482 f., 500; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 473/4; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 44f., 53 f.; Schmitthenner, Bd. 1, §231, S. 313; Struve, Bd. 1, S. 329 f.; Pfizer, S. 12/13 (alle definieren die Gemeindezwecke i n Analogie zu den Staatszwecken); Christ, S.8ff.; Pagenstecher, S. 19 f.; Bülau, S. 347 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 228 f.; Dahlmann, §§ 238 ff., S. 201 f. 17e Rotteck, Staatsrecht, A r t . Gemeinde, a.a.O.; Struve, Pfizer, Pagenstecher, a.a.O. Dahlmann versteht unter „örtlicher Polizei" die nicht hoheitliche, soziale u n d kulturelle Tätigkeit der Gemeinde; ähnlich Maurenbrecher, § 195, S. 351 der alle „besonderen" Polizeiaufgaben der Gemeinden aufführt.

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Abgabenerhefoungsrecht zugestanden werden 1 7 7 . N u r wenige wenden sich gegen eine eigene „Hoheitsgewalt" der Gemeinde 178 u n d führen dazu — Beisler und Küchler eindeutig unter stark monarchischen Vorzeichen — das Hoheitsmonopol des Staates an. A l l e anderen Autoren müssen m i t ihrer umfassenden Umschreibung der gemeindlichen Selbstverwaltung i n Konflikt m i t dem geltenden Gemeinderecht geraten. Pfizer ist ^sich dessen v o l l bewußt, da er sogar die preußische StO von 1808 scharf kritisiert 1 7 9 , und selbst H. A. Zachariä, der an sich eine systematische Aufarbeitung des positiven, „gemeinen" Gemeinderechts anstrebt, gelangt von seinem System aus zu einer K r i t i k an dem geltenden Recht 180 . d) Schließlich w i r d diese grundrechtliche Stellung der innerstaatlichen Verbände insgesamt und speziell die der Gemeinde und Kirche von den Autoren der konstitutionellen Staatslehre u n d des Gemeinderechts dadurch hervorgehoben, daß die Freiheit der Verbände als ein notwendiger Teil des „Systems der Volksfreiheit" betrachtet w i r d 1 8 1 . Damit w i r d auch die noch (unten G, I) zu behandelnde politische Funktion der Verbandsfreiheit betont, denn das „System der Volksfreiheit" sollte ja auch die positive Aufgabe haben, die politischen Mitwirkungsmöglichkeiten des Volkes abzusichern. Die Freiheit der innerstaatlichen Verbände w i r d deshalb nicht nur als subjektives Recht gegenüber dem Staat ausgegrenzt und geschützt; sie hat vielmehr zugleich auch objektiv-rechtlichen Charakter u n d erfüllt wesentliche Funktionen bei der Konstituierung des politischen Gemeinwesens. Unter diesem „positiven" Aspekt ist die Verbandsfreiheit zugleich Teil der konkreten verfassungsrechtlichen Ordnung und m i t ihr auch „positiv-rechtlich" garantiert und ausgestaltet 182 . 171 Rotteck, A r t i k e l Gemeinde, S. 500; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 50 f., 117 f ; Schmitthenner, B d . I , §§233 ff., S. 315 ff.; Bd. 3, §121, S.402f.; Pfizer, S. 12 f. unter scharfer K r i t i k an die i n dieser Hinsicht seiner Meinung nach v i e l zu unzureichende preußische StO 1808; Struve, a.a.O.; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §575, S. 576 ff.; Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 2, §424, S.478 (Statutenrecht u n d Polizeigewalt); Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S. 232 f.; Pagenstecher, S. 28 f., 58 f.; Christ, S. 20 f.; Bülau, S. 344 (Zwangsgewalt); Reichard, S. 415 f. 178 Ausdrücklich gegen eine eigene gemeindliche Hoheitsgewalt: Dahlmann, a.a.O.; Beisler, S. 68 f.; Küchler, S. 6/7, 50 ff. 179 Pfizer, S. 13 f. 180 3. Aufl., Bd. 1, § 107, S. 574 A n m . 1, S. 575 A n m . 3. 181 F ü r alle Verbände: Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 3 f. (9/10); K-S. Zachariä, B d . I , S. 160 ff.; Schmitthenner, Bd. 3, §§169 ff., S. 570 ff.; Zoepfl, 5. Aufl., §52, S. 92; zusätzlich speziell f ü r die Gemeinde: Rotteck, A r t . Gemeinde, S. 480 f., 499 f.; Ekendahl, B d . I , S. 113; Pfizer, S. 12/13; Weiß, §274, S. 574, 595 ff.; f ü r die Kirchen entwickelt Ekendahl ein System der Religionsfreiheit: Bd. 3, S. 583 ff.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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e) Insgesamt weisen die innerstaatlichen Verbände u n d speziell die Gemeinde also eine Umschreibung und Garantie ihrer Freiheit auf, die denen der Freiheit der Individuen in jeder Hinsicht entspricht. Gegen eine solche Parallelisierung läßt sich auch nicht einwenden, daß der der Gemeinde und den innerstaatlichen Verbänden zukommende Freiheitsbereich schon durch die örtliche Fixierung oder den Verbandszweck rechtlich beschränkt, also nicht prinzipiell schrankenlos ist — was nach C. Schmitt Wesensmerkmal aller (Individual-) Freiheiten sein soll i e 3 . M i t einer so schroffen Antinomie von rechtlicher Bindung u n d Freiheit kann weder für die heutige Zeit noch auch für die konstitutionelle Staatslehre des deutschen Vormärz das Wesen der individuellen Freiheit wirklich erfaßt werden. Selbst das individualistische Vernunftrecht versteht das Recht i n Anlehnung an die Philosophie Kants nur als eine Schranke menschlicher „ W i l l k ü r " , die für das staatliche wie gemeindliche Zusammenleben der Menschen eine notwendige Voraussetzung sittlichen Handelns und d. h. wirklicher „Freiheit" der Person ist 1 8 4 . Bleibt man einmal auf der Ebene der Parallelisierung der Verbandsfreiheit m i t der individuellen Freiheit, so ist festzustellen, daß i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz auch die individuelle Freiheit als in sich begrenzt verstanden wurde, so daß die immanenten Schranken der innerstaatlichen Verbände kein Hindernis bilden;, diesen Verbänden eine ursprüngliche Freiheit zuzugestehen, zumal diese Schranken selbst sich „natürlicherweise" aus der sozialen Grundlage und Erscheinungsform der Verbände ergeben. I m Grundrechtsverständnis des Vormärz sind die objektive und die subjektive, die ausgrenzend-negative und die aufbauend-positive Funktion der Grundrechte noch unlöslich miteinander verbunden. Es entspricht einem solchen Grundrechtsverständnis nicht, wenn man die Auffassung vertritt, auch i m Vormärz wäre die Garantie der Gemeindefreiheit rein als „institutionelle Garantie" aufgefaßt worden 1 8 5 . Eine solche institutionelle Sicht ist erst möglich, wenn man die Ge182 Z u m subjektiv- u n d objektiv-rechtlichen Verständnis der Grundrechte i m Vormärz allg. 17. Scheuner, Die rechtl. T r a g w e i t e . . . , S. 142ff.; J. Franke, S. 92 ff. 183 Verfassungslehre, S. 173/4, 181. Z u r K r i t i k an dieser Lehre vgl. P. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz, 2. Aufl. 1972, S. 93 ff. 184

Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, S. 317/8, 326 ff., bes. 329/330 (dazu Welzel, S. 167 ff.; Larenz, S. 98 fï.); Rotteck, A r t . Naturrecht, S. 510ff.; L e h r buch des Vernunftrechts, S. 12 ff. F ü r die Organismuslehre w a r diese Erkenntnis selbstverständlich, vgl. Schmitthenner, Bd. 1, § 7, S. 14 ff.; §§ 144 f, S. 240 ff.; §§ 171 ff., S. 269 ff. Insgesamt zur Verbindung v o n Recht u n d Pflicht i n der T r a d i t i o n des Grundrechtsverständnisses i n Deutschland, Scheuner, ebd., S. 143 f. 185 So aber C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 173.

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meinde i n ihrer ganzen rechtlichen Erscheinung ausschließlich als Produkt der staatlichen Rechtsordnung versteht. Das aber trifft erst für die Zeit des Positivismus zu. I I I . Die positivrechtliche Garantie der Freiheit der innerstaatlichen Verbände

I n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz w i r d den innerstaatlichen Verbänden u n d der Kirche, speziell aber der Gemeinde eine eigenständige soziale Existenz und verbandliche Rechtsphäre zuerkannt. Dadurch muß sich den Autoren aber das Problem stellen, diesen Freiheitsstatus der innerstaatlichen Verbände m i t der obersten Rechtssetzungsgewalt des modernen Staates zu vereinbaren, die ja i n den Verfassungen und Gesetzen mannigfaltige Regelungen über diese Verbände, vor allem die Gemeinden u n d die Kirchen getroffen hatte 1 8 6 . Dabei zeigt schon die Einordnimg der Freiheit der innerstaatlichen Verbände i n das konstitutionelle System der Volksfreiheit 1 8 7 , daß die Autoren versuchen, diese Freiheit i n die staatliche Rechts- und Verfassungsordnung zu integrieren. a) A l l e i n Rotteck leitet ganz allgemein für alle Gesellschaften, Schmitthenner und Pfizer zumindest für den Organismus der Gemeinde aus der ursprünglichen Freiheit der Verbände auch ihre volle eigenständige Rechtsordnung ab. Aber schon Rotteck und Schmitthenner messen dem positiven Recht des Staates eine wichtige freiheitssichernde Funktion zu. Zwar kann das „Vernunftrecht" für Rotteck schon aus sich heraus Geltung beanspruchen; dennoch muß i h m aus Gründen der Klarheit und der Eindeutigkeit sowie auch wegen der „Schlechtigkeit" und „Unvollkommenheit" des Menschen eine feste erzwingbare Form durch die Sanktion des staatlichen Rechts gegeben werden 1 8 8 . So verwundert es auch nicht, daß Rotteck verlangt, das positive Verfassungsrecht der konstitutionellen Monarchie müsse Gewährleistung der „Rechte der Körperschaften, Innungen und anderer Personengemeinheiten" sowie eine Gemeindeverfassung enthalten und besonders das Verhältnis Staat—Gemeinde eindeutig festlegen 189 . Für Schmitthenner ist die Freiheit der Person nur eine sittlich-ideelle Freiheit. Wie all186 Vgl. oben 1. Teil, 3. K a p i t e l und 2. Teil, 1. Kapitel. Für die Vereinigungsfreiheit hat F. Müller, S. 273 if. die Ansätze der positivrechtlichen Betrachtungsweise bei Mohl, Zoepfl, Schmitthenner und Poelitz dargestellt. 187 Vgl. oben D I u n d I I sowie Pfizer, S. 12 f. 188 A r t i k e l Naturrecht, S. 500/501, 505, 521; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 22, 50, 55 ff. 189 Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 3 ff.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 474; A r t i k e l Constitution, S. 522 f. erwähnt dagegen die innerstaatlichen Verbände nicht.

§9 Die konstitutionelle Staats-und Gemeinderechtslehre

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gemein das ideelle und natürliche Recht, so müssen auch diese Freiheiten i n der „äußeren Ordnung des Staates i n genauere Bestimmung durch die Gesetzgebung unter den Schutz der richterlichen Gewalt gestellt" werden, w o m i t sie den „Charakter des äußeren (juristischen) Rechtes annehmen" 1 9 0 . Diese i n der Verfassung posi t i vierten „politischen" Rechte, das „System der Volksfreiheit", sollen bei Schmitthenner sogar je nach der Entwicklung eines Volkes rein nach politischer Zweckmäßigkeit gesetzlich ausgestaltet werden 1 9 1 — wobei allerdings bei der Gemeinde der K e r n der Persönlichkeit und die i h r naturmäßig zustehenden Rechte zu beachten sind 1 9 2 . Demnach leitet er die „politischen Rechte und Freiheiten der Gemeinde allein aus dem positiven Gemeinderecht ab und gelangt — ganz i m Gegensatz zu manchen seiner abstrakt organologischen Theoremen — zu einer weitgehenden Unterordnung der Gemeinde unter den Staat 193 . Er kann eine solche Konsequenz letztlich auch ohne Bruch zu seinen sonstigen liberalen Ansichten vertreten, da es ja i n der Praxis relativ freiheitliche Gemeindegesetze gab. M i t dieser Hinwendung zur positiv-rechtlichen Garantie innerstaatlicher Freiheitsräume gelingt es Schmitthenner auch, die Enge seiner Organismuslehre zu überwinden, da für i h n Recht und Verfassung nicht nur den naturhaften menschlichen Gemeinschaften, sondern allen „Corporationen" negative wie positive „politische Rechte" verleihen können 1 9 4 . I m Spannungsverhältnis von vorstaatlicher Freiheit und staatlicher Rechtsordnung w i r d bei Rotteck wie Schmitthenner die Positivierung der Freiheit also gerade u m der Freiheit w i l l e n gefordert. Hier setzt sich die praktisch-politische Einsicht über die abstrakt-theoretische Vernunft hinweg. Dieses Postulat einer Normierung der Grundrechte hat jedoch nichts m i t einem Verfassungs- und Gesetzespositivismus zu tun. Auch jetzt sind Verfassung und einfaches Gesetzesrecht i n die umfassendere Ordnung der Freiheit eingebunden. Die kritische Distanz zum geltenden Recht der eigenen Zeit ist nicht aufgehoben: das Vernunftrecht bleibt bei Rotteck Maßstab und letzter Geltungsgrund des positiven Rechts. Auch gehen das „System der Freiheit" wie die Vorstellungen über das wahre Wesen der konstitutionellen Monarchie weit über das hinaus, was i n der Realität schon existierte. b) Während Jordan 1 9 5 noch ähnlich wie Rotteck aus Gründen rechtsstaatlicher Klarheit und Freiheitssicherung eine Normierung der vor190 191 192 193 194 195

Bd. 3, §§169 f., S. 556 ff. (558 Zitat); §5, S. 12 f.; B d . I , §§164f, S. 254 ff. Bd. 3, § 169, S. 559. Bd. 1, §233, S. 315; §239, S. 320. Bd. 3, § 123, S. 404 f. Bd. 3, § 170, S. 561, § 172, S. 562 f. Lehrbuch, §§67 f., S.83f.; Versuche, S. 409 ff.

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staatlichen Freiheitsbereiche der Individuen für notwendig hält, verstehen Zoepfl und H. A. Zachariä 196 diese Freiheiten ohne nähere Begründung von vornherein nur noch als verfassungsrechtlich verbürgte und positivrechtlich ausgestaltete Freiheitsrechte, die systematisch i n dem allgemeinen „Staatsbürger-" oder gar „Untertanenverhältnis" verankert werden. Ganz i n Parallele dazu behandeln sie die Gemeindefreiheit i n ihrer konkreten Erscheinungsform ausschließlich als Problem des positiven Rechts. Sie versuchen, ein „gemeines" deutsches Gemeinderecht aus den Gemeindeordnungen der einzelnen Staaten zu entwickeln, dem sie aber direkt staatstheoretische und politische Analysen über Wesen und Aufgabe der Gemeinde vorausgehen lassen 197 . Aber die Lehre von der vorstaatlichen Natur der Freiheit geht bei beiden Autoren auch i n die positiv-rechtlichen Grundlagen m i t ein: Zoepfl 198 leitet die „gemeinrechtlich" geltenden Grundrechte noch 1863 aus der Reichsverfassung von 1848 ab, weshalb er, gestützt auf A r t . I X § 184 Reichsverfassung der Gemeinde eine grundrechtliche Selbständigkeit verleiht, die Teil der „Grundrechte des deutschen Volkes" ist. Zudem steht hinter dieser Auffassung von den Grundrechten als rein positiver Verfassungsrechte zwar die Lehre vom Rechtsetzungsmonopol des Staates. Dennoch durchbrechen beide Autoren diese Lehre gerade zugunsten der Gemeinde: obwohl beide vertreten, daß die juristische Person allein durch staatliches Recht verliehen werden kann, gesteht H. A. Zachariä 199 den schon existierenden Gemeinden eine Rechtspersönlichkeit aus eigenem Recht zu und w i l l Zoepfl 2 0 0 der Gemeinde zumindest einen Anspruch auf Verleihung der Rechtsfähigkeit geben. So liegt auch diesem Grundrechtspositivismus noch ganz die Auffassung von der vorstaatlichen Freiheit der Gemeinde zugrunde. Das staatliche Recht hebt diese Freiheit nicht auf, sondern hat die Aufgabe, sie i n Ubereinstimmung m i t der politischen Gesamtordnung und dem Staatszweck zu gestalten und zu konkretisieren. Daß die Gesetzgebung diese Aufgabe allerdings nur schlecht erfüllte, zeigen die K r i t i k H. A. Zacharias am geltenden Gemeinderecht 201 und der oft völlig feh196 Zoepfl, 3. Aufl., §§117 f., S.2051; §131, S.228f. (unter Betonung des nicht v o m Staat abgeleiteten Kerns der Freiheit), § 175, S. 295; 5. Aufl., Bd. 2, §§281 f., S. I f f . ; Η . Α. Zachariä , 1. Aufl., Bd. 1, §§64 f., S. 227 f.; 3. Aufl., §§ 87 f., S. 443 f. 197 Zoepfl, 3. Aufl., §§181 ff., S. 308 ff.; 5. Aufl., Bd. 2, §§420 f., S. 466 ff.; H. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 1, §§ 100 f., S.431f. (fast r e i n darstellend); 3. Aufl., Bd. 1, §§ 105 f., S. 561 ff. 198 5. Aufl., Bd. 2, § 296, S. 51/52. 199 3. Aufl., Bd. 1, § 106, S. 568. 200 3. Aufl., §5, S. 5/6; §8, S. 13/14. 201 S. oben A n m . 180.

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lende positiv-rechtliche Nachweis für einige „gemeinrechtliche" Prinzipien des Gemeinderechts 202 . c) Auch Mohl hat eine ähnlich ambivalente theoretische wie politische Einstellung zur (verfassungs-)gesetzlichen Regelung der Freiheit der innerstaatlichen Verbände: zwar w i l l er i n seinem „Staatsrecht des Königreiches Württemberg" das geltende Recht ganz und gar zum Ausgangspunkt und Gegenstand seiner Darstellung machen. Da die Vereinigungsfreiheit aber nicht i n dem umfangreichen Grundrechtskatalog der Verfassung erwähnt worden war, leitet er sie eben aus den grundlegenden Prinzipien der Verfassung und d. h. letztlich aus ihrer Notwendigkeit für einen freien, konstitutionellen Staat ab 2 0 3 . Ähnlich verfährt er bei der Begründung einer eigenständigen Gemeindefreiheit. Auch sie ist i n der württembergischen Verfassung von 1818 ganz i m Gegensatz zu anderen Verfassungen des Vormärz nicht normiert worden 2 0 4 . Aus den Vorschriften über die staatliche Aufsicht und Regelungsbefugnis über die Gemeinden folgert Mohl nun i m Umkehrschluß, daß dort, wo die Gemeinde nicht staatlich gebunden ist, i h r „als Rest sozusagen" 205 eine „Selbständigkeit und Autonomie" garantiert sei 206 . Dieser Umkehrschluß ist aber überhaupt nur zwingend, wenn man unterstellt, daß die Gemeindefreiheit nicht erst vom Staat verliehen wird, sondern jener staatlichen Regelung und Einschränkung schon vorgegeben ist. So gelten auch hier allgemeine Verbandstheorien und ein freiheitlich-liberales Vorverständnis über die Notwendigkeit freier innerstaatlicher Verbände gleichsam als Rahmenordnung für eine konkrete Verfassung. d) Wenn Zoepfl, H. A. Zachariä, Schmitthenner und Mohl versuchen, das übergeordnete Prinzip der grundrechtlichen Freiheit der innerstaatlichen Verbände zugleich positiv-rechtlich zu verankern, so ist für sie diese Freiheit eben nicht nur rein gesetzlich gewährleistet. Dieses 202 So f ü r die Hoheitsbefugnisse der Gemeinde s. oben A n m . 177. Ä h n l i c h w i e H. A. Zachariä u n d Zoepfl geht auch K . -S. Zachariä vor: zwar sind die Grundrechte f ü r i h n verliehene Rechte, die sich aus dem Untertanenverhältnis ableiten ( B d . I , S. 82), i h r K e r n ist aber vorstaatlich (Bd. 4, S. 25 if.) u n d auch die Gemeinde hat wegen ihrer eigenständigen sozialen N a t u r einen Anspruch auf Verleihung der Réchtspersônlichkeit (Bd. 3, S. 36 f.). 203 Vgl. 2. Aufl., Bd. 1, S.312ff.; dazu ausführlich F. Müller, S.276f. 204 § 65 Würt. Verf. 1819 sah n u r vor, daß die Rechte der Gemeinden durch Gemeinderäte u n d Bürgerausschüsse verwaltet werden. 205 S. 147. 206 S. 144, 147. Bei den Kirchen hat es Mohl leichter: die Verfassung (§§70 ff.) garantierte ihnen die „Autonomie" über die „inneren kirchlichen Angelegenheiten". Z u Mohls K r i t i k an den kirchenrechtlichen Verfassungsbestimmungen i n einem anderen Zusammenhang, s. unten Abschnitt G, I I , b.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

Spannungsverhältnis zwischen überpositiver Freiheitsordnung und Gesetzesrecht haben erst Weiß, Maurenbrecher und Poelitz eindeutig zugunsten des positiven Rechts aufgelöst. Auch wenn die Staatsgewalt die menschliche Freiheit von außen her einschränkt, innerhalb des Staates ist für diese drei Autoren die Freiheit nur staatlich verliehene Freiheit, deren Basis das Untertanenverhältnis ist 2 6 7 . Damit w i r d auch die Gemeindefreiheit zu einem rein positiv-rechtlichen Problem, hinter dem die Bedeutung eines sozial und rechtlich selbständigen Bereichs zurücktritt und letztlich verschwindet. Erst an die Verleihung der Rechtspersönlichkeit durch den Staat knüpfen Weiß und Maurenbrecher die Freiheit von Gemeinde und Kirche an, die sie als „Rechte einer Korporation" umschreiben, wobei deutlich ist, daß dies kein rechtsstaatlich-freiheitliches M i n i m u m der natürlichen Verbandsautonomie sein soll, wie es noch die Verwendung der gleichen Formel bei Schmitthenner, Ekendahl, Pfizer, Zoepfel und Reichard ausdrücken w i l l 2 0 8 . Vielmehr sind diese Rechte bei Maurenbrecher und Weiß ausschließlich staatlich verliehen und inhaltlich variabel. Sie umfassen letztlich nur eigene Vermögensverwaltung und -trägerschaft sowie Ausstattung m i t eignen Organen. Damit orientiert sich das „gemeine" Recht an dem geringsten gemeinsamen Nenner aller Verfassungen und Gemeindegesetze des Vormärz 20®. e) Wie schon die Argumentation der einzelnen Autoren deutlich macht, sind die Ursachen für diese Hinwendung zum Grundrechtspositivismus vielfältiger Natur. Sicherlich ist das geltende Recht schon A n laß genug, zumal ja gerade die Gemeindegesetze eine relativ fortschrittliche Garantie gebracht hatten. So werden diese Gesetze zumindest bei Zoepfl, H. A. Zachariä, Maurenbrecher und Weiß der Darstellung zugrunde gelegt und kann sich der gemäßigte Dahlmann 2 1 0 gar ganz m i t den preußischen Städteordnungen von 1808 und 1831 einverstanden erklären. 207 Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 173f.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 202 f.; Maurenbrecher, §§55 f., S.76f.; Weiß, §§267 ff., S. 561 ff. 208 Vgl. oben A n m . 134 u n d A n m . 172. 209 Vgl. oben §7 A n m . 2. Ä h n l i c h w i e Maurenbrecher u n d Weiß konzentrieren sich die Verfassungsrechtslehrer des Staatsrecht der deutschen Einzelstaaten, ganz i m Sinne der Methodik der Reichs Staatsrechtslehre, auf die systematische Zusammenfassung einzelner gemeindlicher Rechte, vgl. E. J. J. Pfister, Geschichtliche Entwicklung des Staatsrechts des Großhzgt. Baden, 2. Teil, 1838, S. 144ff. (System der Rechte der Gemeinde); F. C. K . Schunk, Staatsrecht des Königreichs Baiern, Band 1, 1824, S. 349 ff., 650 ff. sowie J. Schmelzing, Staatsrecht des Königreichs Baiern, 1, Teil, S. 130 f., 362 f. (Systeme der Rechte von Gemeinde u n d Kirche allein aus dem positiven Recht entwickelt). Vgl. auch v. Rimscha, S. 120 f. m. w. N. 210 §§ 248 ff., S. 202 ff., 207 f.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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Weiterhin konnte zu einem verstärkt positiv-rechtlich orientierten Verständnis der Freiheit innerstaatlicher Verbände beitragen, daß man durchweg die Freiheit der Verbände auch als Teil der objektiven politischen Ordnung, des „Systems der Volksfreiheit" begriff. Damit ist die Freiheit abhängig von der positiv-rechtlichen Gestalt der konkreten Rechts- und Verfassungsordnung und erhält erst durch sie ihren Geltungsumfang zugeschrieben 211 . Daß aber gerade Zoepfl, H. A. Zachariä, Maurenbrecher und Weiß jenen Schritt zum entschiedeneren Grundrechtspositivismus getan haben, hatte seine Gründe nicht nur i n ihrer positivistischen Methode, sondern gerade auch i n ihrer Ausrichtung auf das monarchische Prinzip 2 1 2 , das zur Lehre vom staatlichen Rechtsetzungsmonopol geführt hatte und dazu zwang, das geltende Recht v o l l anzuerkennen und nicht nach eigenen politischen Gutdünken zu „deräsonieren". Damit erhält das Problem der Freiheit der innerstaatlichen Verbände seine eigentliche Bedeutung erst aus seinem Verhältnis zur politischen Ordnung des konstitutionellen Verfassungssystems. So handeln Poelitz und K . S. Zachariä 213 ganz konsequent nur unter diesem Aspekt die Gemeindefreiheit ab, die ihrer Meinung nach dem Staat nicht vorgegeben ist, sondern ausschließlich nach dem Gesichtspunkt einer zweckmäßigen Gestaltung der inneren Verwaltung verliehen werden sollte. Der Organisationsfreiheit des Staates ist, wie auch bei Dahlmann, eine andere Schranke gesetzt: die geschichtlich gewachsene Volksfreiheit und die politische Grundordnung des staatlichen Gemeinwesens. G. Die innerstaatlichen Verbände als Teil der öffentlichen Ordnung des politischen Gemeinwesens Gerade bei den Versuchen, den eigenständigen Freiheitsbereich der innerstaatlichen Verbände, speziell den der Gemeinden und Kirchen 211 Siehe oben I I , e u n d A n m . 181, 182. Dabei hat die Verfassung nach dem herrschenden Verfassungsverständnis des Vormärz gegenüber einfachen Gesetzen noch keine besondere, derogierende Geltung; dazu Scheuner, Die rechtl. Tragweite . . . , S. 147 ff.; J. Franke, S. 39 ff., 82 ff. Allg. zum Verständnis der Grundrechte als Gewährleistungen des positiven Rechts i m Vormärz: Scheuner u n d Franke ebd. (Anm. 182, 211) sowie W. Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, 1960, S. 30 f. u n d v. Rimscha, S. 84 f, 119 f., die beiden letzten m i t besonderem Hinweis auf die Bedeutung Hegels u n d seiner Lehre von der „konkreten" Freiheit. 212 Unter anderem Aspekt ebenso: G. Oestreich, S. 90 f., der das monarchische Prinzip allgemein als Grundlage des Grundrechtspositivsmus betrachtet u n d dabei die von der Reichsstaatsrechtslehre her tradierten „positivistischen" Ansätze des vormärzlichen Staatsrechts übergeht. 213 Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , 218ff.; Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 455 ff.; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 244 ff.; Bd. 6, S. 122 f.; s. auch oben A n m . 202 und Abschn. E, I, b. 12

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öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

als positivierte Grundrechte i n das konstitutionelle Verfassungssystem zu integrieren, w i r d also die Relevanz dieser Freiheit für die politische Ordnung des Staates aufgezeigt. Das gilt aber auch schon für die Begründung dieser vorstaatlichen und „natürlichen" Freiheit der innerstaatlichen Verbände selbst, da man sie, wie oben erwähnt, zugleich auch als Gliederungen des Volkes oder der bürgerlichen Gesellschaft und als Teil des „Systems der Volksfreiheit" versteht. Gerade aber das „System der Volksfreiheit" hat, wie gezeigt (C, I I I , d), nicht nur die Funktion, die Freiheit der Bürger rein negativ gegenüber dem Staate abzugrenzen, sondern diese Freiheit durch die politische Teilnahme am staatlichen Gemeinwesen erst zu aktualisieren. So w i r d i n der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre gerade den öffentlichen Körperschaften und hier besonders der Gemeinde eine politische Funktion zuerkannt. I . Die politische Funktion der Grundrechte, speziell der Gemeindefreiheit in der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre

Bei vielen Autoren w i r d ganz allgemein die Bedeutung der Grundrechte für die Konstituierung eines freien politischen Gemeinwesens hervorgehoben, was dann noch besonders für die Versammlungs-, Vereinigungs-, Meinungs- und Pressefreiheit betont wird 2 1 4 . F. Müller hat i m einzelnen aufgezeigt, wie stark bei den Autoren der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz das Bewußtsein von der öffentlichen Funktion der Vereinigungsfreiheit und des Vereinswesens ist 2 1 5 : der Vereinigungsfreiheit w i r d eine wesentliche Rolle bei der Bildung der öffentlichen Meinung, der Lösung der sozialen Frage, der politischen Willensbildung (Parteien) und generell der Stützung der konstitutionellen Monarchie zuerkannt. Eine solche negative wie positive Funktion der Grundrechte i m Denken der konstitutionellen Staatslehre des deutschen Vormärz läßt sich 214 Vgl. oben A n m . 97; speziell z.B.: Jordan, Lehrbuch, §63, S. 76; §67, S. 83 f.; Versuche, S. 393 ff.; Zoepfl, 3. Aufl., §175, S.295f.; Schmitthenner, Bd. 3, §169 f., S. 556 f.; Poelitz, Staatwissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 207 ff.; H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, §187, S. 443/4. Höchstens aus einer „idealtypischen" Kontrastierung heraus erscheint es deshalb möglich, dem liberalen Grundrechtsverständnis eine n u r negative, gegen den Staat gerichtete Tendenz zuzusprechen, w i e es P. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 89 ff,. 145 ff., u n d N. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 26 ff. t u n ; a. A . u n d w i e hier ζ. Β . E. Kaufmann, Juristische Relationsbegriffe u n d Dingbegriffe, Ges. Schriften, Bd. 3, 1960, S. 267; ü . Scheuner, Recht, Staat, Wirtschaft, Bd. 4, 1953, S. 88 ff. 215 Korporation und Assoziation, S. 282 ff. Müller berücksichtigt dabei aber — selbst v o r dem Hintergrund seiner Erörterung über den Gegensatz von Staat u n d Gesellschaft — nicht die wirtschaftliche Bedeutung der Vereinigungsfreiheit u n d das Fehlen dieses Aspektes i n den Erörterungen der konstitutionellen Staatslehre.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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auch aus der oben (1. Kapitel) geschilderten Lage des deutschen Bürgertums erklären. Einerseits entsprach der überkommene Staat i n seiner Grundstruktur nicht den Prinzipien der neuen bürgerlichen Gesellschaft, es galt deshalb, i h m gegenüber Freiräume der politischen, sozialen und wirtschaftlichen Entfaltung zu sichern. Andererseits war das Bürgertum i n seiner Entwicklung i n weitem Maße auf den Staat angewiesen; es erkannte deshalb die monarchische Staatsform prinzipiell an und versuchte nur, ein seinen Interessen entsprechendes Maß an Teilnahme an der staatlichen Willensbildung zu erhalten. Diesem Doppelcharakter der Grundrechte und des Vereinswesens korrespondiert i n noch stärkerem Maße ein Doppelcharakter der Gemeindefreiheit. Schon allgemein war das Bewußtsein verbreitet, daß dem freien Gemeindewesen eine bedeutende Rolle i m modernen konstitutionellen Staatswesen zukomme, daß, wie H. A. Zachariä es ausdrückt, die Gemeinde „Grundlage der gegenwärtigen Staatsordnung" sei 216 . Das führt zu jenen ζ. T. weit über das geltende Recht hinausgehenden Lehren von einer „notwendigen" Ausgestaltung der Gemeindefreiheit (s. oben F, II, c). Die politischen Funktionen, die der Freiheit der öffentlichen Verbände, besonders der Gemeinde von der konstitutionellen Staatslehre beigemessen wurden, sollen an Hand folgender Themenkomplexe erörtert werden: — das Verhältnis von Gemeinde- und Kirchenverfassung zur Staatsverfassung (II), — die Funktion der Gemeindefreiheit, die Staatsbürokratie zu ergänzen und zu korrigieren (III), — die Funktion der Gemeinden und der innerstaatlichen Verbände bei der politischen Willensbildung und bei der Vermittlung von Staat und Gesellschaft (IV), — die Funktion der Gemeinde bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (V), — die innerstaatlichen Verbände als Teil der bürgerlichen Öffentlichkeit und das öffentliche Recht (VI).

216 Rottedc, A r t i k e l Gemeinde, S.478; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 3 f.; Jordan, Lehrbuch, §65, S . 7 8 f ; Ekendahl, B d . I , S. 113; Mohl, Staat_srecht, Bd. 2, S. 145 f.; Schmitthenner, B d . I , §231, S. 313 ff.; Bd. 3, §120, S.400f.; Pfizer, S. 12/13; Zoepfl, 3. Aufl., §182, S.310; 5. Aufl., Bd. 2, §421, S.470; H. A. Zachariä, 3. Aufl., §107, S.574; Weiß, §274, S. 574; §287, S.596; Maurenbrecher, §148, S. 242; §165, S. 289; Poelitz, Staat s wissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S. 185 f., 218 f.; Bd. 2, S. 76 f.; Staatswissenschaften, B d . I , S. 503; Dahlmann, §238, S.201; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S.244f.; Reichard, S. 384, 145 f.; Küchler, S . 2 f . ; Baurmeister, S. 18.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz I I . Das Verhältnis von Gemeinde- und Kirchenverfassung zur Staatsverfassung

Die Einbeziehung der Gemeindefreiheit i n das politische System der konstitutionellen Monarchie hatte vor allem die Folge, daß man den Zusammenhang zwischen der konstitutionellen Verfassung und der inneren Ordnung der Gemeinde klären mußte, d. h. vor allem, ob und wie Staatsverfassung und „Gemeindeverfassung" einander entsprechen. a) Eine solche Problemstellung mußte deshalb entstehen, w e i l die konstitutionelle Staatslehre von umfassenden politischen Ordnungsvorstellungen ausgeht, die sie als Maßstab an alle für die öffentliche Ordnung wesentliche Gemeinwesen anlegt. Noch i n einem ganz materiellen, politischen Sinne versteht man somit auch jene Einheit der Staatsverfassung, deren Zentrum zwar die Modalitäten und Institutionen der staatlichen Willensbildung sind, die aber zugleich das gesamte „gesellschaftliche" Vorfeld dieser Willensbildung mitumfaßt 2 1 7 . Erst recht muß man eine Übertragung der Staatsverfassung auf die Gemeinde propagieren, wenn man Staat und Gemeinde für gleichartige Erscheinungen hält, wie es die „Organismus"- und „Gesellschafts"lehren vertreten 2 1 8 . Hinzu kommt aber noch, daß die Gemeinde i m Vormärz die Hauptform des innerstaatlichen Verbandes war, an der man praktisch wie theoretisch die Frage der inneren Verbandsordnung von konträren Möglichkeiten aus gestalten und analysieren konnte. Denn i n der Praxis war die Verfassung des Staates fixiert, spielten die alten ständischen Korporationen eine untergeordnete Rolle und waren die anderen Korporationen noch stark staatlich gebunden und erlangten erst m i t zunehmendem Wirtschaftsaufschwung und sozialer Differenzierung an Bedeutung (s. 1. Kapitel). Dem entspricht die Theorie der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre, die die Staatsverfassung ebenfalls i m großen und ganzen akzeptiert, die ständische Korporationsform negiert und die „Assoziation" zumindest idealtypisch auf die Form des modernen Vereins festlegt. So sind i n der Praxis wie i n der Theorie die Fragen der Struktur eines innerstaatlichen Verbandes nur noch bei der Gemeinde offen und können gerade bei i h r völlig unter politischen Gesichtspunkten neu bestimmt werden. Wohl nicht zuletzt deshalb ist auch die Spezialliteratur zum Gemeindeverfassungsrecht schon i m Vormärz fast unübersehbar 219 . Hier werden einige der gründlicher ausgearbeiteten Werke sowie die Schriften, die zur Diskussion 217 Z ; B. Rotteck, Poelitz, Schmitthenner und Zoepfl oben A n m . 22, A n m . 189, sowie Abschnitt A , I I , c u n d F, I I I . 218 Oben A n m . 168. 219 Vgl. das chronologisch geordnete Literaturverzeichnis bei Voigt, S. 261 ff.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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u m die Revision der preußischen StO von 1808 i n der Zeit u m 1830 erschienen sind, berücksichtigt. b) Das Prinzip der Einheit der politischen Ordnung macht bei einigen Autoren selbst nicht vor der inneren Ordnung der Kirchen halt. Obw o h l man die Verschiedenheit von Kirchen- und Staatszweck betont hatte 2 2 0 , werden die Kirchen anscheinend wegen ihrer traditionell wichtigen Stellung zu der öffentlichen Ordnung des Staates gezählt. Aus diesem Grunde fordern mehrere Autoren 2 2 1 , daß das konstitutionelle System auch i n der inneren Ordnung der Kirche zu verwirklichen sei: die Befugnis des Landesherrn sei besonders auf dem Gebiet der kirchlichen „Gesetzgebung" und der unteren kirchlichen Verwaltung durch eine M i t w i r k u n g des Kirchenvolkes i n Synoden und Presbyterien zu beschränken. Ausdrücklich lehnt man aber eine „Demokratisierung" ab. Daß diese Verfassungsform nur für die evangelischen Kirchen gelten konnte, i n denen es allein eine landesherrliche Kirchengewalt gab, w i r d nicht bei allen Autoren deutlich. Gerade hier zeigt sich auch, wie stark normativ-politisch diese Lehre von der Einheit der Verfassung ausgerichtet ist: die innere Ordnung der Kirche w i r d nicht aus der eigenen Aufgabe und Erscheinung, ja nicht einmal aus der angeblichen „vereinsmäßigen" oder „gesellschaftlichen" Natur der evangelischen Kirchen abgeleitet, sondern von außen an sie herangetragen. c) Dieses Problem der Vergleichbarkeit der inneren Ordnung des Staates m i t der innerstaatlichen öffentlichen Organisation stellt sich i n einer anderen Form auch bei der Gemeinde. Eine Übertragung der Staatsverfassung auf die Gemeindeebene setzt voraus, daß man auch innerhalb der Gemeinde die gleichen politischen Konflikte nachweist, die die Staatsverfassung für die Ebene des Staates zu lösen versucht. Das heißt konkret: läßt sich überhaupt für die Gemeinde so etwas wie ein „monarchisches" Prinzip aufzeigen 222 ? Konsequent sind hier nur Jordan, K.-S. Zachariä und Bülau 2 2 3 , die auch auf der Ebene der Gemeinde einen Vertreter der monarchischen 220

Oben Anm. 151. Dahlmann, §296, S. 275 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 2, S. 309; Ekendahl, Bd. 3, S.688f., 755 f.; Mohl, Bd. 2, S. 455 f. Auch Maurenbrecher interpretiert die Synodalverfassung als Einfluß des konstitutionellen Systems (§ 226, S. 429). 222 Auch andere Probleme einer Übertragbarkeit der Staatsverfassung sieht man nicht: so vor allem, ob sich die Staatsfunktionen überhaupt i n einer solchen Exaktheit auf der Gemeindeebene nachweisen lassen. I m allgemeinen übern i m m t m a n auch für Fragen der Gemeindeverfassung die staatsrechtliche Funktionslehre, s. oben A n m . 174—177. 223 Jordan, Lehrbuch, §65, S. 78 f.; Bülau, S. 397 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 247. 221

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Staatsverwaltung einrichten wollen, dem das Gemeindevolk i n einer eigenen Repräsentation, die der gesamtstaatlichen Volksvertretung analoge Funktionen hat, gegenübertreten soll. Bei der Diskussion u m die Revision der preuß. StO 1808 wollen einige Autoren dasselbe Ergebnis dadurch erreichen, daß die Gemeindeexekutive vollkommen unabhängig von der Gemeindebürgerschaft und ausschließlich unter Staatseinfluß gestellt wird 2 2 4 , oder daß sich die Gemeindexekutive durch Selbstwahl erneuern und somit eine A r t bürgerlicher Gemeindearistokratie bilden soll 2 2 5 . Vor allem aber hat man keine Schwierigkeiten, die höheren Gemeindeverbämde i n das konstitutionelle System einzuordnen. Rotteck und Poelitz betrachten selbst die Provinzen m i t eigener historischer Tradition gemäß dem Prinzip der „Einheit der Staatsverwaltung" 2 2 6 als Teile der Staatsverwaltung. Ihrer Meinung nach w i r d dem konstitutionellen System schon Genüge getan, wenn auf dieser Ebene Repräsentativvertretungen beratend und teilweise auch beschließend tätig werden 227 . d) W i r d aber auf der Gemeindeebene dem Gemeindevolk keine der Regierung auf der Staatsebene entsprechende unabhängige „Exekutive" gegenübergestellt, so muß die Anwendung des „konstitutionellen Systems" notwendig zu einer Demokratisierung der Gemeindeverfassung tendieren. So betont die gesamte übrige hier behandelte konstitutionelle Staats- u n d Gemeinderechtslehre den vorherrschenden Einfluß des Gemeindevolkes auf die Gemeindeorgane u n d die gemeindliche Willensbildung 2 2 8 . Dabei w i r d dieses „demokratische Priozip" i n der Gemeindeverfassung von den Autoren bestimmten Schranken unterworfen, so daß man auch hier eher von einer „gemischten Verfassung" 229 der Gemeinde 224 Wehnert, Über die Reform der preußischen Städteordnung, 1828, S. I I I , 1 ff. ; F. v. Raumer, Über die preußische Städteordnung, nebst einem V o r w o r t über bürgerliche Freiheit nach französischen u n d deutschen Begriffen, 1828, S. 54 ff.; H. C. v. Ulmenstein, Die preußische Städteordnung u n d die franzöische Communalordnung, 1829, S. 128. 225 Reichard, S. 330 f., 391 f., 415 f. 226 Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 126 f. (128). 227 Rotteck, a.a.O., u n d Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 245 f., 457 f.; Bd. 2, S. 77/78. 228 Rotteck, A r t i k e l Gemeindeverfassung, S. 502/3; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 90 ff.; Schmitthenner, Bd. 1, § 231, S. 315; Bd. 3, § 122, S. 403; für beide sowie Pfizer u n d Struve auch oben Abschnitt D ; H. A. Zachariä, 3. Aufl., §107, S. 577; Zoepfl, 3. Aufl., §182, S. 310; 5. Aufl., Bd. 2, §428, S.488; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 244 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 230 f.; Bd. 2, S. 77 f.; Dahlmann, §248, S. 217; Baurmeister, S. 18 f.; Bülau, S. 344 f.; Christ, S. 15 f.; wobei n u r H. A. Zachariä u n d Dahlmann eine staatliche Bestätigung der gewählten Gemeindeexekutive für notwendig halten. 229 So Poelitz, H. A. Zachariä, a.a.O.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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reden kann. Die staatliche Gesetzgebung u n d vor allem die Aufsicht der Staatsverwaltung 230 verweist den Einfluß des Gemeindevolkes zumindest i n den Rahmen der Staatsgesetze. Selbst für den entschieden liberal und gemeindefreundlich eingestellten Rotteck bietet diese staatliche Oberaufsicht erst die notwendige Sicherheit, um eine weitgehende Selbstbestimmung der Gemeindebürger rechtfertigen zu können 2 3 1 . Zudem war auch diese Forderung nach mehr Selbstbestimmung Teil der bürgerlich-konstitutionellen Bewegung. Deshalb hält man nur die selbständigen und mündigen Bürger für fähig, an der Selbstverwaltung der Gemeinde aktiv teilzunehmen und fordert auch hier einmütig zumindest für das passive Wahlrecht einen Zensus — wobei man sich m i t gutem Recht auf Freiherr vom Stein berufen kann 2 3 2 . e) Auch dieses modifizierte System der demokratischen Legitimation der Gemeindeorgane stellt nun aber zwangsläufig einen entschiedenen Kontrast zur gesamtstaatlichen Verfassung dar. Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre hat das konstitutionelle System gerade als eine Einheit und Staat und Gemeinde als gleichartig betrachtet. Dennoch läßt sich das, was als Endergebnis für die Gemeindeverfassung postuliert wird, die freie, demokratische Ordnung, nicht auf den Ausgangspunkt, die Staatsverfassung zurückbeziehen. Hier macht sich die Schranke des monarchischen Prinzips besonders auffällig bemerkbar. Auch w i r d deutlich, wie stark die Orientierung an dem monarchischen Prinzip für die konstitutionelle Lehre Kompromißcharakter trägt. Dort, wo die Frage der politischen Willensbildung nicht unmittelbar m i t der Vorrangstellung des Monarchen kollidiert — und das ist die Ebene der Gemeinde — bekennt man sich zu weitgehender Verwirklichung demokratischer Legitimationsprinzipien. Allerdings haben fast alle Autoren diesen Gegensatz von Staats- und Gemeindeverfassung gesehen. U m die Gemeindeverfassung i n das allgemein akzeptierte politische System der konstitutionellen Monarchie zu integrieren, wollen sie die Gemeindeselbstverwaltung i m reaktionärem Sinne geändert oder i m liberalen Sinne abgesichert sehen. 1. So werden von monarchisch orientierten Autoren aus der Erkenntnis, „daß der Staat ein lebendiger Körper (sei), i n welchem alle Glieder sich i n Ubereinstimmung bewegen müssen" 233 und daß eine demokra230

S. oben Anm. 116 und 117. Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 90 f.; A r t i k e l Gemeindeverfassung, S. 501 f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 479 f. 232 A l l g . s. oben A n m . 99 und noch: Poelitz, Vorlesungen, Bd. 1, S. 236; Baurmeister, S. 18 f.; Beisler, S. 51; Küchler, S. 5; Christ, S. 26 f.; Raumer, S. 27 f.; K. Streckfuß, Über die preußische Städteordnung, 1828, S. 49 f., 60f.; W. Perschke, Versuch einer M e t a k r i t i k . . . , 1829, S. 38 ff. 233 Wehnert, S. 5 231

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tische Gemeindeverfassung deshalb m i t der Staatsverfassung unvereinbar sei 234 , einschneidende Änderungen der inneren Gemeindeordnung gefordert, u m sie so i n Einklang m i t dem monarchischen Prinzip zu bringen. Das sind einmal die schon erwähnten M i t t e l der Stärkung der Gemeindeexekutive und der Erhöhung des Zensus 235 . Daneben aber w i l l man sämtliche Verwaltungsangelegenheiten, die irgendwie das staatliche Gemeinwesen berühren, von der Gemeinde wieder auf den Staat übertragen. Dazu rechnen Wehnert und Küchler jene besonderen gemeindlichen Polizeiaufgaben der StO 1808 und Beisler obendrein — wegen ihrer Bedeutung für die Allgemeinheit — auch die Verwaltung des Gemeindevermögens und der Gemeindefinanzen 236 . Damit reduziert sich die freie Gemeindeverwaltung auf das Gemeindevermögen, bei Beisler sogar nur auf die örtlichen, privaten Stiftungen. Die Gemeinden werden also wieder zu reinen Privatkorporationen ohne jegliche öffentliche Bedeutung. Die radikale, vorkonstitutionelle Dichotomie zwischen der politischen Sphäre des monarchischen Staates und dem rein privaten Lebensbereich der Bürger ist wiederhergestellt. Gerade diese gegnerische Position erkennt, welch wichtige „öffentliche" Aufgaben der Gemeinde i m Vormärz übertragen worden waren. Zugleich verdeutlicht dieser radikal monarchische Standpunkt, daß die Lehre vom Hoheitsmonopol des Staates nicht etwa aus der Lehre vom „modernen Staat", sondern eher aus dem Anspruch abgeleitet wird, das Legitimationsprinzip des (obersten) Trägers der Staatsgewalt müsse einheitlich i n allen Bereichen der öffentlichen Verwaltung durchgesetzt werden. 2. Zu entgegengesetzten Konsequenzen mußte die herrschende Staatsund Gemeinderechtslehre kommen, wenn sie die von i h r befürwortete demokratische Struktur der Gemeinde innerhalb des monarchischen Staates bewahrt sehen wollte. Dazu dienten die oben abgehandelten theoretischen Begründungen der Gemeindefreiheit (s. Abschn. D, F I I , III). Konkreter haben einige Autoren die Beschränkung der staatlichen Gemeindeaufsicht auf eine reine Rechtsaufsicht gefordert 237 , womit notwendigerweise verbunden ist, daß man eine umfassende Regelung des Gemeinderechts durch den Gesetzgeber, also unter M i t w i r k u n g der Volksvertretung, verlangt 2 3 8 . Zu einer exakten dogmatischen Klärung 234

Beisler, Vorrede, S. V I f., 29 f., 42 ff.; Küchler, S. 2 ff. Vgl. Wehnert, Beisler, Küchler, A n m . 228. 236 Wehnert, S.5ff.; Küchler, S. 6/7, 50 ff., 63 f. 237 S. oben Abschn. Ε, I , I I . 238 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 474; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 3 f., 37 f.; Schmitthenner, Bd. 3, §§123 f., S . 4 0 5 1 ; Pfizer, S. 14; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §105, S. 568; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 246; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S. 185f., 220f.; Christ, S. 14; allg. dazu oben Abschn. G, I I I . 235

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre

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und Eingrenzung der Staatsaufsicht ist es aber weder i n der Theorie noch i n der Praxis des Vormärz gekommen — hier hat erst i n späterer Zeit besonders die Rechtsprechung wirkliche Ergebnisse gebracht 239 . Weiterhin bestand eine Gefahr für die demokratische Verwaltung der Gemeinde darin, daß der Staat Staatsaufgaben an die Gemeindeexekutive überwies, die Gemeindeexekutive damit voll seiner Dienstgewalt unterstellte und audi das Recht erhielt, ihrer Wahl zuzustimmen. Diese Möglichkeit w i r d von vielen Autoren gesehen, aber nur Rotteck ist sich der dahinter steckenden Gefahren bewußt 2 4 0 . A l l e i n Bülau und Christ 2 4 1 betonen, daß eine demokratische Gemeindeordnung nur zu v e r w i r k lichen ist, wenn Staats- und Gemeindeaufgaben auf der örtlichen Ebene klar gesetzlich definiert und organisatorisch getrennt werden, so daß sich alle Befugnisse der Gemeindeexekutive nur vom Gemeindevolk ableiten und von i h m bestimmt und kontrollliert werden können. Diese Meinungen machen deutlich, daß man auch hier wieder den Fragen der konkreten Rechtsgestaltung und den rechtsdogmatischen Analysen begrenzte Bedeutung beimißt. Vielmehr stehen verfassungsund allgemeinpolitische Erwägungen i m Vordergrund, um die demokratische Gemeindeverfassung zu rechtfertigen. I I I . Die Funktion der Gemeindefreiheit innerhalb der Organisation der Staatsverwaltung (gouvernementales Denken)

Die abstrakt-theoretische konstitutionelle Staatslehre hat sich vorwiegend darauf beschränkt, i n der oben beschriebenen Weise die Freiheit von Gemeinde und Kirche i n das konstitutionelle System einzuordnen als vorgegebenes oder als positiv gewährleistetes Grundrecht und als wesentlichen Teil der politischen Teilnahmerechte des Volkes. Nur wenn man sich von der vernunftrechtlichen oder spekulativ-philosophischen Betrachtungsweise frei macht und die Gemeindefreiheit vornehmlich als Funktion einer zweckmäßig zu gestaltenden inneren Staatsorganisation begreift, w i r d es notwendig, die freie Gemeindeordnung auch funktional-politisch zu begründen: dies gilt teilweise für Schmitthenner u n d K.-S. Zachariä und v o l l für Dahlmann, Poelitz 2 4 2 und vor allem die Gemeinderechtsliteratur. 239

S. unten 4. Teil, 1. Kap., Abschn. C, I a ; § 19, A n m . 59 und 60. Oben Abschn. E, I b, Anm. 120—122. 241 Bülau, S. 316 ff. (341, 348), 391 f.; Christ, S. 14 f. 242 Vgl. oben Abschn. F, I I I , a 2 sowie A n m . 193, 194 u n d 213. Dabei setzte man, w i e schon erwähnt, der staatlichen Gestaltungsbefugnis vor allem die Grenze, die historisch entwickelte u n d legitimierte, konkrete Freiheit des Volkes, die sich i n den Gemeinden herausgebildet hatte, zu respektieren u n d weiter zu entwickeln. 240

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre des Vormärz

a) So gesteht man der Gemeindefreiheit einmal eine regulative tion gegenüber der Staatsverwaltung zu:

Funk-

Aus Gründen der „Staatseinheit", was letztlich heißt: u m des monarchischen Prinzips willen, bekennt sich Poelitz zum System der hierarchisch organisierten Zentralverwaltung. Er erkennt aber die Grenzen eines solchen Systems und fordert .deshalb, daß es auf der örtlichen Ebene durch eine selbständige Gemeindeverwaltung ergänzt werden müsse, da nur so die örtlichen Belange wirklich effektiv und sachgerecht erledigt sowie staatliches Personal und staatliche Finanzen eingespart werden können 243 . Wie Poelitz argumentieren auch mehrere Autoren des Gemeinderechts 244 , die die ineffektive bürokratische Verwaltung durch die Gemeindeselbstverwaltung beseitigen möchten. Zwar ist i n diesen Lehren der Gegensatz von Staats- u n d Gemeindeverfassung entpolitisiert und auf die Alternative von Zentralisation und Dezentralisation reduziert worden. Aber hinter dem bürokratischen Zentralismus stand i m Vormärz der Monarch, der tatsächliche und ideile Ausgangs- und Endpunkt der Staatsbürokratie. So hat man sich nur i n vermittelter, indirekter Form gegen die monarchische und für die demokratische Legitimation der örtlichen Verwaltung ausgesprochen. Wieweit hier eine durch die Zensur bedingte oder gar verinnerlichte Anpassung erfolgte oder inwieweit nicht ein stärker organisationstechnisches, zweckrationales Denken vorherrschte, läßt sich dabei kaum trennen. b) Eng verbunden damit ist jedoch eine zweite Rechtfertigung für eine demokratische Gemeindeverwaltung: ihre Ersatzfunktion gegenüber der Einführung einer konstitutionellen oder gar demokratischen Staatsverfassung. Gerade i n einer Polemik gegen den französischen Zentralismus betonen die Autoren, die i n der Diskussion um die Revision der preußischen StO 1808 das Steinsche Erbe bewahren wollen, die Bedeutung der konkreten, örtlichen Freiheiten und qualifizieren die konstitutionelldemokratischen Institutionen Frankreichs als hohle Formen — oft i n zutreffender, ätzender K r i t i k an dem plutokratischen Charakter des französischen Konstitutionalismus 2 4 5 . Ganz unter dem Einfluß Hegel243

Staatswissenschaften, B d . I , S. 459, 503; Staatswissenschaftliche V o r lesungen, Bd. 1 S. 243 f.; Bd. 2, S. 76 f. 244 Reichard, S. 380 f.; Baurmeister, S. 4 f.; Christ, S. 7/8; Pfizer, S. 13/14. 245 Raumer, S. 1; Streckfuß, S. 5; K . F. Horn, Die preußische Städteordnung verglichen m i t dem Entwürfe zu einem neuen Kommunalgesetz für F r a n k reich, 1829, passim; F. C. v. Savigny, Die preußische Städteordnung, i n : Historisch-politische Zeitschrift, 1832, 1. Bd., S. 389 ff., 410; ebenso Poelitz, Vorlesungen, Bd. 1, S. 220 f. Z u m politischen V o r b i l d Frankreichs i n positiver w i e negativer Bewertung der deutschen Liberalen, vgl. Brandt, S. 166/7; Schnabel, Bd. 2, S. 182 ff.

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und Gemeinderechtslehre scher Gedanken hebt ζ. B. Raumer hervor: „Vernunft und Freiheit können gar nicht anders als i n individueller Gestalt erscheinen; . . . wer den allgemeinen Begriff davon geltend machen w i l l geräth gerade i n das Gegenteil, i n den ärgsten Despotismus 246 ." Diese konkrete Freiheit sehen die Autoren nun i n Deutschland, besonders in Preußen, durch die neuen Gemeindeordnungen verwirklicht. Die apologetische Funktion dieser Argumentation ist offensichtlich 247 . Zudem überschätzt sie die tatsächliche Bedeutung der kommunalen Verwaltung und übersieht vollkommen, daß die Gemeinde selbst vom Staat ihre Funktion und ihren Freiheitsraum erst zugewiesen erhält und letztlich nur eine freiheitliche Staatsverfassung auch eine freiheitliche Gemeindeordnung garantiert. Dies hat die Beseitigung der revolutionären Gemeindegesetze der Jahre 1848/49 durch die Reaktion nach 1850 bewiesen. I n den beiden letzten Meinungen w i r d i n einer A r t argumentiert, die H. Brandt treffend als „gouvernementales Denken" 2 4 8 charakterisiert hat: man glaubt i n einer besseren und effektiveren Organisation der Staatsbehörden einen Ersatz für eine konstitutionelle, repräsentative Verfassung gefunden zu haben. Aber dieses Denkein hat auch „realistische" Züge: seine Urheber sind meistens Verwaltungspraktiker, die die schon erörterte Bedeutung der Verwaltung i m deutschen Vormärz aus eigener Anschauung kennen 249 . I V . Die Funktion der Gemeinde innerhalb der Willensbildung des politischen Gemeinwesens

Dieses „gouvernementale" Denken setzt sich auch i n jenen Versuchen fort, die demokratische Gemeindeverfassung damit zu rechtfertigen, daß man ihr eine wesentliche Rolle bei der Integration des Volkes i n dein monarchischen Staat zuerkennt. a) Dabei kann man sich ganz auf das Gedankengut des Freiherrn vom Stein berufen. Man glaubt, auch die Tragweite der preußischen 246

S. 1. So bemerkt Pfizer ( A r t i k e l Autonomie, S. 13/14) treffend, daß „Gemeinden, welche ihren Haushalt selbst ordnen, i h r Vermögen selbst verwalten dürfen" aber auf politischem Gebiet k a u m tätig werden können „ n u r ein sehr dürftiger Ersatz f ü r eine mächtige Volksvertretung, f ü r Preßfreiheit und Schwurgerichte" sind. 248 S. 122 ff. 249 So entspricht es diesem Denken, w e n n E. Gans, Über die preußische Städteordnung, i n : Beiträge zur Revision der Preußischen Gesetzgebung, 1830—1832, S. 260 ff. (282/3), nicht so sehr die StO 1808 als vielmehr das Staatsbeamtentum selbst zum Garanten der Freiheit erklärt. Dort auch zur gesamten Diskussion u m die Revision der StO. Vgl. hierzu auch: Schnabel, Bd. 2, 2. Aufl., S. 145 ff. 247

Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre

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StO 1808 beim Wiederaufbau des preußischen Staates richtig zu würdigen, wenn man die nationalpädagogische Bedeutung einer freien Gemeindeordnung unterstreicht: durch die M i t w i r k u n g der Bürger bei der Verwaltung der sie unmittelbar örtlich betreffenden „öffentlichen" Angelegenheiten werde ihr „Gemeinsinn", ihre „Opferbereitschaft" und ihre „Vaterlandsliebe" geweckt 250 . Und ganz offen gesteht man, daß die Gemeindefreiheit gleichsam die Funktion einer demokratischen Spielwiese innerhalb monarchischer Staaten haben soll: „Die gut geordnete Gemeinde allein vermag die ungeregelte Opposition i n gesetzliche Schranken zu halten, das Gemeinde-Leben ist das einzige M i t t e l zur Neutralisierung derselben" 251 , oder: „ N u r wo diese innere Freiheit der Gemeinde . . . besteht . . . (können sich) die politischen Leidenschaften, ohne sich gegen die Verfassung des Staates zu kehren, i n diesem Kreise austoben" 252 . Hier ist die Integration des Volkes in den monarchischen Staat ganz auf eine Akzeptierung des politischen status quo ausgerichtet, spielt sich rein i n dem Bewußtsein der Bürger ab und orientiert sich an einem vorgegebenen und anzustrebenden „Gemeinsinn". Dies hat nichts m i t dem Selbstbewußtsein eines Staatsbürgertums zu tun, das das politische Staatswesen aktiv mitbestimmen und dabei für den Staat als Ganzes wie auch für die eigenen privaten Interessen wirken w i l l . So kann sich diese politische Einschätzung allenfalls auf die integrative Funktion der neuen Gemeindeordnungen stützen, während sie die andere Seite des Doppelcharakters der gemeindlichen Selbstverwaltung, die Bedeutung der Gemeinde innerhalb der gesellschaftlichen und politischen Emanzipation des Bürgertums übergeht. Letzteres w i r d zwar auch von vielen Autoren abstrakt anerkannt (s. oben Abschn. G, I), aber vor allem nur von K.-S. Zachariä, Pfizer, Struve und Rotteck konkreter analysiert. b) Wie Pfizer sich scharf gegen die Aufgabe der Gemeindefreiheit, Ersatz für eine freie Repräsentatiwerfassung zu sein, wendet, so sehen er, Struve und K.-S. Zachariä i n der Gemeindefreiheit vor allem eine reale Möglichkeit für die Bürger, zumindest ihre eigenen, unmittelbaren Interessen selbst wahrnehmen zu können 253 . K.-S. Zachariä 250 Raumer, S. 21 f.; Streckfuß, S. 20 f.; Perschke, S. 16 ff., 128 f.; Savigny, S. 405; C. F. Wiese, Über die preußische S t ä d t e o r d n u n g . . . , 1829, S. 11 ff. (20 f., 26 f.) ; Horn, S. 27. Nicht ganz so überschwenglich aber i n die gleiche Richtung gehen die Bemerkungen von Poelitz, Vorlesungen, Bd. 1, S. 243; Dahlmann, § 243, S. 205 f.; Schmitthenner, Bd. 3, § 123, S. 405. 251 Baurmeister, S. 7. 252 Schmitthenner, a.a.O., — ein rechter Kontrast zu seinem Freiheitspathos i n Bd. 1, § 233, S. 315. 258 Struve, Bd. 1, S. 75 f., 329 f.; Pfizer, S. 13 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 36 f., S. 247 f.; so prinzipiell auch Dahlmann, a.a.O., jedoch unter jenem integrationistischen Gesichtspunkt.

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charakterisiert diese Interessen »ganz bewußt als „besondere", die notwendig von den „allgemeinen" Interessen, die das politische Gemeinwesen zu befriedigen habe, getrennt seien u n d deshalb i n jedem Staatswesen — gleich ob monarchisch oder demokratisch — befriedigt werden müssen. Der Unterschied zur vorherigen Meinung ist deutlich: eine so verstandene Selbstverwaltung der Gemeindebürger kann als Grundlage für eine gesamtstaatliche konstitutionelle M i t w i r k u n g der Staatsbürger ausgewiesen werden, denn schon auf der Ebene der Gemeinde: müssen die Bürger ihre realen eigenen Interessen durch die Bildung eines gemeinsamen Willens i n einer Repräsentativvertretung koordinieren — auch wenn Pfizer und K.-S. Zachariä diese Interessen anscheinend als relativ homogene „bürgerliche" Interessen verstehen. Nur eine solche „Vorklärung" des politischen Willens der Gemeindebürger vermag zu einer politischen Willensbildung i m System der konstitutionellen Repräsentatiwerfassung 254 zu erziehen und zugleich deren Grundlage zu bilden. Eine explizit politische Funktion hat die Gemeinde bei Rotteck 255 . Einmal ist die Gemeinde Teil des pluralistischen, politischen Willensbildungsprozesses, der allerdings durch den Zensus auf einer relativ homogenen Grundlage beruht. Denn da sich innerhalb der freien Gemeinde der politische Willen der Bürger artikulieren kann, behauptet Rotteck ganz zu Recht, daß die Gemeindefreiheit wesentlich für die Bildung der „öffentlichen Meinung" sei. Auch hypostasiert Rotteck kein „Allgemeinwohl" und keinen „Gemeinsinn", sondern betrachtet das Allgemeinwohl als die Summe des „Privatglücks". Deshalb kann die Gemeinde, indem sie die konkreten Interessen der Bürger befriedigt, auch die Grundlage für die Erreichung der „Gesamtwohlfahrt" des Staates bilden. Erst i n dieser Befriedigung konkreter bürgerlicher Interessen sieht Rotteck auch eine Chance dafür, daß sich der Gemeindebürgersinn i n Staatspatriotismus wandeln kann. Eine ähnliche Bedeutung haben nach Rotteck auch die anderen innerstaatlichen Verbände. So bildet die Freiheit der „Zünfte, Innungen, Handelsgesellschaften, Privatverbindungen und Korporationen mancherlei A r t , auch welche zugleich als Staatsanstalten erscheinen, wie Hochschulen, Akademien usw." 2 5 6 einen wesentlichen Bestandteil der freiheitlichen kon254

So ist es bezeichnend, daß K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 247, auch von einer Übertragung des „Repräsentativsystems" auf die Gemeinde spricht. K.-S. Zachariä u n d Pfizer bekennen sich vorbehaltlos zum modernen System der Repräsentation auf gesamtstaatlicher Ebene; hierzu: vgl. Brandt, S. 235 ff., 268 f. 255 Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 121 f.; A r t i k e l Gemeinde, S.479. 256 Staatsrecht, Bd.2, 2. Teil, S. 11/12, 20f. (Zitat); ähnlich, n u r allgemeiner: Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 469; er gesteht jedoch A d e l u n d Kirchen keine freiheitssichernde Aufgabe zu, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 12 f., 18 f.; Die Zünfte läßt Rotteck nicht etwa als tradierte Korporationen be-

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stitutionellen Verfassung. Allerdings hat die Gemeinde unter all diesen Verbänden die bei weitem wichtigste politische Aufgabe zu erfüllen. Sicherlich sind diese Vorstellungen Rottecks recht mechanistisch und von dem Glauben getragen, daß wie die Vielzahl der Einzelwillen sich i n der „Gesellschaft" zum Gesamtwillen verbinden, auch diese Z w i schenverbände aus sich heraus das Staatsbewußtsein entwickeln w ü r den statt i n Verbandsegoismus oder „Zunftgeist" zu verharren 2 5 7 . Aber Rotteck gibt zugleich eine differenzierte Analyse des politischen W i l lensbildungsprozesses, wie sie sich in kaum einem anderen Werk der konstitutionellen Staatslehre findet und die sich eng an die Realität des deutschen Vormärz anlehnt. Da es noch keine politischen Parteien oder Interessenverbände i m modernen Sinne gab, politische Vereine aber ständigen Repressionen ausgesetzt waren, bildeten die Gemeinden tatsächlich neben der Presse die wesentlichsten Formen für den politischen Willensbildungsprozeß des Bürgertums. Dies hat sich dann auch i n der vorrevolutionären Zeit (besonders deutlich gezeigt (s. oben 1. Kapitel, Abschn. A, II, c). Zudem 'konnten die Gemeinden — und das ist implizit i n Rottecks Theorie von der Gesellschaft mitenthalten — durch ihren eigenen Gesamtwillen aus sich heraus eine politische Willensbildung vorantreiben, die die realen Interessen einer größeren Anzahl von Bürgern verschiedenster Berufe integrierte. Diese politische W i l lensbildung konnte 'dann auch Teil der politischen Bewegung des Bürgertums werden, was Rotteck w o h l noch eher abstrakt aber dennoch i m Kern real-politisch gesehen hat: nach i h m w i r d die staatliche Gesellschaft und damit auch der staatliche Gesamtwille nicht n u r durch die isolierten Individuen, sondern (daneben!) auch durch die Gemeinden gebildet 258 .

V. Die Funktion der Gemeinde bei der Vermittlung von Staat und Gesellschaft W i e o b e n (2. T e i l , 1. K a p i t e l , A ) schon e i n g e h e n d a n a l y s i e r t w u r d e , ist d e r Gegensatz v o n S t a a t u n d Gesellschaft w e d e r i n d e r R e a l i t ä t des V o r m ä r z v o l l a u s g e b i l d e t gewesen n o c h g a r i n d e r L i t e r a t u r d e r k o n s t i tutionellen Staatslehre v o l l erkannt u n d inhaltlich v e r w e r t e t worden. D e u t l i c h zeigt sich dies a u c h d a r i n , daß die k o n s t i t u t i o n e l l e

Staats-

stehen, sondern w e i l er glaubt, daß sie zu einem spezifischen wirtschaftlichen und sozialen Zweck notwendig sind, Staatsrecht, Bd. 2, 1. Teil, S. 276 ff. 257 Z u Recht meint F. Müller hier Vorstellungen wiederzufinden, die an A d a m Smith's „invisible hand" erinnern (S. 297/8). 258 A r t i k e l Gemeinde, S. 480/81; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 469 ff., eine Konstruktion, die an sich dazu dienen soll, Freiheit w i e Unterworfenheit der Gemeinden i m Staat zu begründen.

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lehre die wirtschaftliche Seite der Vereinigungsfreiheit kaum erkennt und von den neuen wirtschaftlichen öffentlichen Verbänden, den kaufmännischen Korporationen und Handelskammern als eigenständigen Verbandstypen gar keine Notiz nimmt. Doch hatte der beginnende Gegensatz von Staat u n d Gesellschaft seine institutionelle, rechtliche Form i n dem konstitutionellen Dualismus gefunden. Damit w i r d die Gemeinde von den meisten Autoren zumindest mittelbar ü)ber ihre Verankerung innerhalb des konstitutionellen Verfassungssystems i n diesen Gegensatz von Staat und Gesellschaft m i t einbezogen. Nur in dieser Form w i r d also die komplexe Rolle erkannt, die die Gemeinde innerhalb des Gegenstandes von Staat und Gesellschaft spielte: nämlich die Aufgabe der Gemeinde, einerseits die Freiheit der bürgerlichen Gesellschaft zu schützen wie andrerseits der bürgerlichen Gesellschaft auf der untersten Instanz des politischen Herrschaftssystems Anteil an der politischen Macht zu gewähren. A n manchen Stellen nehmen die Autoren allerdings schon unmittelbar die Bedeutung der Gemeinde innerhalb der sich entfaltenden bürgerlichen Gesellschaft wahr. So wenn sie die zeitliche und kausale Verknüpfung von Gewerbefreiheit und moderner Gemeindefreiheit betonen 259 . Ebenso, wenn sie nur den gebildeten umd persönlich selbständigen Gemeindebürgern eine Beteiligung an der gemeindlichen Selbstverwaltung zugestehen wollen, diese Kriterien aber über den Zensus allein durch den materiellen Status der Bürger messen wollen 2 6 0 . Nur andeutungsweise w i r d die Bedeutung der gemeindlichen Selbstverwaltung für das Armenwesen erwähnt 2 6 1 , obwohl diese ständig wachsende Aufgabe die Gemeindeverwaltungen oft überlastete 262 . Die Vermittlungsfunktion der freien Gemeindeverwaltung ist vor allem Pfizer, Rotteck, Struve und K.-S. Zachariä deutlich geworden, wenn sie — wie i m vorigen Abschnitt gezeigt — betonen, die Gemeindefreiheit solle den Bürgern die Möglichkeit gewähren, ihre besonderen Interessen zu befriedigen und dabei zugleich Sinn für das Wohlergehen des gesamten politischen Gemeinwesens zu entwickeln. So stehen K.-S. Zachariä wie Rotteck ganz i n der Nachfolge Hegelscher Vorstellung der Verbindung von Staat und Gesellschaft, wenn sie den „Korporationen" bzw. der Gemeinde die Aufgabe zuweisen, „die rück259

S. oben A n m . 170. S. oben A n m . 232. 261 Meistens n u r i m Rahmen der Aufzählung der Gemeindeaufgaben bei Rotteck, Schmitthenner, Dahlmann, Maurenbrecher, oben A n m . 175, 176 u n d §5 A n m . 42; speziell als Recht der Bürger gegenüber der Gemeinde wurde der Anspruch auf Armenunterstützung angeführt, vgl. Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 43; Schmitthenner, Bd. 1, §234, S. 317. * * Vgl. A. Rinken, S. 39 ff., 67 ff. u n d oben § 5 A n m . 40 u n d 42. 260

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sichtslosen P r i v a t i n t e r e s s e n " z u k a n a l i s i e r e n u n d z u b e f r i e d i g e n u n d dadurch zwischen Privatinteressen u n d staatlichem G e s a m t w i l l e n zu vermitteln2628. V I . Die Funktion der Gemeinde bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Subsidiaritätsprinzip) Schon Rottecks u n d Pfizers L e h r e v o n d e r B e d e u t u n g d e r G e m e i n d e bei der politischen W i l l e n s b i l d u n g sind eng verbunden m i t der V o r s t e l l u n g eines A u f g a b e n z u s a m m e n h a n g e s u n d e i n e r F u n k t i o n s t e i l u n g zwischen S t a a t u n d Gemeinde. H i e r l ä ß t sich als Topos l i b e r a l e n D e n kens das S u b s i d i a r i t ä t s p r i n z i p e r k e n n e n . M i t i h m w i r d a u f d e m G e b i e t d e r A u f g a b e n e r f ü l l u n g u n d des sozialen H a n d e l n s e i n V o r r a n g d e r u n t e r e n , d e m Menschen n ä h e r e n E i n h e i t v o r d e r h ö h e r e n , d e m M e n schen e n t f e r n t e r e n E i n h e i t p o s t u l i e r t 2 6 3 . a) I n Abhandlungen über die liberale Staatslehre des Vormärz glaubt man, dieses Prinzip sei i n der liberalen Staatszwecklehre angelegt. M a n weist darauf hin, daß die liberale Staatslehre durch eine Begrenzung des Staatszwecks auf die Erhaltung des Rechts u n d der äußeren Sicherheit auf allen anderen Gebieten i m p l i z i t einen Vorrang individueller u n d verbandlicher Tätigkeit anerkannt hätte 2 6 4 . Dabei w i r d jedoch eine wesentliche Differenzierung der Bestimmung des Staatszwecks i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz übersehen: ein großer T e i l der Autoren des Vormärz unterscheidet zwischen dem Staatszweck, der vornehmlich zur ideellen Rechtfertigung des Staates dient 2 ® 5 u n d das Ziel des staatlichen Handelns: Recht u n d Sicherheit, angibt (dem „Staatszweck i m engeren Sinne"), u n d dem Gebiet, auf dem der Staat zur E r reichung seines „engeren Staatszweckes" ebenfalls handeln muß: der K u l t u r u n d Wohlfahrtspflege 2 6 6 . Oder aber einige Autoren gehen von einem u m fassenden Staatszweck u n d damit auch einer allseitigen Bestimmung der staatlichen Handlungskompetenz aus 2 6 7 . Damit gibt m a n dem Staat von 2623

Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 123/4; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 38. J. Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, 1968, S. 71 f.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., S. 234; R. Herzog, A r t i k e l Subsidiaritätsprinzip, i n : Evangelisches Staatslexikon, 1966, Sp. 2266 f. 264 Isensee, S. 44 ff.; E. Heuß, A r t i k e l Liberalismus, i n : Evangelisches Staatslexikon, 1966, Sp. 1238 ff., 1240; ähnlich auch C. Bauer, A r t i k e l Liberalismus, i n : Staatslexikon, Bd. 5, 6. Aufl., 1960, S. 372 f. 265 Z u dieser F u n k t i o n der Staatszwecklehre ausführlich: G. Jellinek, A l l g . Staatslehre, S. 247 f. 266 So treffend: Ekendahl, B d . I , S. 70/71; Jordan, Lehrbuch, §§30 f., S.39f.; §48 f. S. 54 f. ; Schmitthenner, B d . I , §§5/6, S. 9; §68, S. 280; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §13, S.46; Zoepfl, 5. Aufl., B d . I , §28, S.49. Diese Unterscheidung zwischen Staatszweck- u n d Staatstätigkeitsbestimmung hat zuerst Wilbrandt, K a n t u n d der Zweck des Staates, Schmollers Jahrbuch, Bd. 28 (1904), S. 903 f. (915), getroffen, i h m folgt E. Angermann, Robert von Mohl, 1962, S. 110, A n m . 2. 267 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 65 f.; Poelitz, Staatswissenschaften, B d . I , S. 144f.; Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , 263

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seinem Tätigkeitsbereich her eine Zugriffsmöglichkeit auf alle Lebensbereiche, der keine zwingenden, immanenten Schranken vorgegeben sind. Aus einer so w e i t formulierten Staatszwecklehre selbst läßt sich damit direkt k a u m ein Vorrang der unteren vor der oberen Einheit, der innerstaatlichen Verbände vor dem Staat entnehmen.

b) I n der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre des Vormärz ist die Grundlage für eine dem Subsidiaritätsprinzip ähnelnde Auffassung die Vorstellung vom sozialen Aufbau des politischen Gemeinwesens. Soweit man nämlich den Staat nicht als naturhaften, aus sich selbst entstandenen Organismus, sondern als ein Gemeinwesen (Gesellschaft, Verein) begreift, das sich von unten her, von den Individuen und ihren Gemeinschaften aufbaut und von ihnein getragen wird, kann man auch eine Vorrangigkeit der natürlichen ,freien Individual· und Verbandstätigkeit postulieren 268 . Erst dann nämlich ist auch theoretisch eindeutig klar, daß der Staat seiner Funktion nach auf die Individuen ausgerichtet ist und seine Zwecke n u r für sie erfüllt, so daß die individuelle und besonders die verbandliche Tätigkeit i n ihrer Zielrichtung und ihrem Inhalt m i t der staatlichen Tätigkeit vergleichbar sind und damit die staatliche Tätigcheit ersetzen oder ergänzen können. Eine Konsequenz dieses Sozialmodelles ist es, einen Bereich von A u f gaben anzuerkennen, deren Erfüllung wegen ihrer Bedeutung für das politische Gemeinwesen notwendig ist, die aber nicht unbedingt der Staat, sondern auch ein innerstaatlicher Verband erledigen kann. Es gi)bt für eine solche Lehre also kein Monopol des Staates über „öffentliche" Aufgaben 269 .

S. 65 f.; Reichard, S. 371 f.; Weiß, §224, S.434. Schon diese beiden letzten Anmerkungen sowie Rottecks Lehre von den umfassenden Befugnissen des Staates gegenüber den „Korporationen" (oben A n m . 108) sowie auf w i r t schaftlichem u n d sozialem Gebiet (Staatsrecht, Bd. 2, 1. Teil, S. 274 f.; L e h r buch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 167 f.) mögen das V o r u r t e i l von der liberalen Theorie des Nachtwächterstaats widerlegen. 268 Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 2, S. 65; Jordan, Lehrbuch, §50, S. 56; Poelitz, Staatswissenschaften, Bd. 1, S. 350/1; andeutungsweise auch: Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 1, §28, S. 49 (hier zugleich i n Verbindung m i t der Staatszwecklehre); H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, §13, S. 44/5. 269 M a n reduziert die Bedeutung des Subsidiaritätsprinzips ganz erheblich, w e n n m a n für seine A n w e n d u n g nicht n u r die Gleichartigkeit der Aufgaben u n d Funktionen, sondern auch die der handelnden sozialen Einheiten fordert (so R. Herzog, Subsidiaritätsprinzip u n d Staatsverfassung, Der Staat, Bd. 2, S. 403 u n d J. Burmeister, V o m staatsbegrenzendem Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz f ü r Staatsfunktionen, 1971, S. 53 ff.). Die Konsequenz ist, daß m a n n u r noch eine Subsidiarität zwischen Organisationen innerhalb des Bereichs institutionalisierter Staatlichkeit oder innerhalb der Gesellschaft f ü r möglich hält, eine Subsidiarität zwischen Staat u n d Gesellschaft aber ablehnt (Burmeister, S. 59). D a m i t versperrt m a n sich aber den Weg zu einer eigenständigen funktionalen Analyse des Verhältnisses von Staat u n d Gesellschaft, die trotz institutioneller u n d organisatorischer Trennung aufeinander bezogen werden können. 13

Bieback

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1. Von einem solchen Sozialmodell ausgehend wenden Rotteck, Pfizer, Struve und Pagenstecher das Suibsidiaritätsprinzip auch auf das Verhältnis zwischen Staat und Gemeinde an 270 . Und zwar durch zweierlei Begründungen: einmal, w e i l die Individuen m i t der Errichtung der Gemeinden zum Ausdruck brächten, daß sie zuerst von den Gemeinden Leistungen erwarteten und das Handeln des von ihnen getragenen Staates deshalb nachrangig sein solle 2 7 1 ; oder zum andern, weil die Gemeinden selbst den Staat (mit) begründeten u n d i h m deshalb nur solche Befugnisse einräumten, (die sie selbst nicht effektiv erledigen könnten 2 7 2 . Hier w i r d also die schon i m vorigen Abschnitt analysierte Lehre von der Bildung des politischen Willens von unten her auch auf die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben übertragen. Einen umgekehrten Weg gehen K.-S. Zachariä und Mohl 2 7 3 : Sie halten einen umfassenden Staatszweck und eine i h m entsprechende weitreichende Staatstätigkeit für unbedingt notwendig. Erst dort, wo der Staat nicht handeln könne, setze deshalb die eigenständige Tätigkeit der Individuen, der „Associationen" und der Gemeinwesen ein. Darüber hinaus aber glauben sie, daß es für ein freiheitliches Gemeinwesen unerläßlich sei, diese allmächtige Staatstätigkeit dadurch zurückzudrängen, daß das Volk der Regierung jene Angelegenheiten abnehme, die es selbst besorgen könne. Dies geschieht allgemein durch die innerstaatlichen Verbände, bei K.-S. Zachariä besonders durch die „Associationen u n d Gesellschaften zur Erreichung öffentlicher und gemeinnütziger Zwecke". Hinter dieser Ansicht steht zwar nicht ausdrücklich ein, Sozialmodell des Staates, doch führt diese Vorstellung von der freiheitssichernden Funktion der innerstaatlichen Verbände zu dem gleichen Ergebnis: auch hier werden Aufgaben, die „an sich" vom Staat zu erfüllen, also „öffentlicher" Natur sind, von innerstaatlichen Verbänden an Stelle des Staates übernommen u n d selbständig erledigt. 2. Vorstellungen, die dem Subsidiaritätsprinzip sehr nahe kommen, finden sich aber auch bei der großen Mehrheit der Autoren, die der Gemeinde eine eigenständige soziale und rechtliche Ordnung 2 7 4 zuerkennen und i h r bestimmte eigene Aufgaben 2 7 5 zuweisen. Gerade in der 270 Rotteck, Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 35 ff.; A r t i k e l Gemeinde, S.483f., 499/500; Pagenstecher, S. 3, 7,17; Pfizer, S. 12/13; Struve, Bd. 1, S. 73 ff., S. 325 ff. 271 Rotteck, Staatsrecht, a.a.O. 272 Wie A n m . 270. 273 K.-S. Zachariä, B d . I , S. 160 f.; Mohl, Staatsrecht, B d . I , S. 377 ff.; Bd. 2, S. 144 ff. 274 Dazu oben Abschnitt F, I I , I I I . Auch heute noch versucht man, die Gemeindefreiheit des A r t . 28 G G m i t dem Subsidiaritätsprinzip i n Verbindung zu bringen, vgl. Isensee, S.240f. m . w . N . ; H.-W. Körte, Die Aufgabenverteilung zwischen Gemeinde u n d Staat unter besonderer Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips, Verw. Arch., Bd. 1 (1970), S. 3 ff., 141 ff.

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Umschreibung der von der Gemeinde zu verfolgenden Zwecke zeigt sich deutlich, i n welchen Aufgaben- und Funktionsbereich man die Gemeinde einordnet: sie soll alle sich aus dem örtlichen Zusammenleben ergebenden Zwecke, also auch alle ortsgebundenen öffentlichen Zwecke wahrnehmen und insoweit staatliches Handeln ausschließen. Gerade i n diesem Zusammenhang war die Farallelisierung von Staat und Gemeinde eben nicht nur ein Bild, sondern diente gerade dazu, die umfassenden öffentlichen Aufgaben der Gemeinde zu umschreiben. Zum anderen sollte die Gemeinde eben nur örtliche Aufgaben erledigen und wurde ihre privatrechtliche Betätigung auf dem Gebiet der eigenen Vermögensverwaltung betont. Deshalb kennzeichnete die Einbeziehung der Gemeinde i n die bürgerliche Gesellschaft oder in das Volk wie ihr Vergleich· m i t dem Individuum ebenfalls adäquat die andere, „private" und partikulare Seite der Aufgaben und Funktionen der Gemeinde und ihre hier bestehende Ähnlichkeit zur Form des modernen Verbandes. Diese wesentliche Zuordnungsfunktion des Zwecks ist also den A u toren der konstitutionellen Staats- u n d Gemeinderechtslehre zumindest insoweit bewußt, als sie gerade die Zwecke der Gemeinde sehr komplex als staatlich übertragene, eigene öffentliche und private kennzeichnen und zu den Staatszwecken i n Beziehung setzen. Erst i m öffentlich-rechtlichen Positivismus w i r d der Zweckbegriff bei der Umschreibung öffentlicher Körperschaften völlig formalisiert oder sogar eliminiert und seiine Wesentlichkeit bei der Abgrenzung von Kompetenz- und Funktionsbereichen innerhalb der öffentlichen Verwaltung völlig mißachtet. 3. Wohl aus rechtsstaatlichen und freiheitssichernden wie auch aus Gründen klarer innerstaatlicher Organisationsgliederung w i r d die A b grenzung der Aufgabenbereiche von Staat und Gemeinde bei den meisten Autoren relativ starr vorgenommen u n d oft ein fester Katalog von Gemeindeaufgaben aufgestellt u n d seine gesetzliche Sanktionierung 2 7 6 verlangt. Das Subsidiaritätsprinzip geht jedoch von einer grundsätzlichen Vorrangigkeit des unteren Gemeinwesens aus, es läßt sich letztlich nicht i n eine feste, starre Kompetenzordnung zwängen, sondern stellt ein dynamisches Regulativ dar, das i n jeder konkreten geschichtlichen Situation das Verhältnis unterer — oberer Verband nach der Entwicklung der Leistungsfähigkeit des unteren Verbandes neu bestimmt. Eine solche Betrachtungsweise der Aufgabenverteilung zwi275 Z u r Umschreibung der Aufgaben der Gemeinde s. oben A n m . 174, 175, 120—122 u n d unten A n m . 313. Speziell zur örtlichen Begrenzung dieser A u f gaben vgl.: Bülau, S. 344; Christ, S. 9; Zoepfl, a.a.O., sowie 5. Aufl., Bd. 2, §420, S. 466; Struve, S. 325/6; Schmitthenner, a.a.O. u n d Bd. 1, §231, S. 313; Bd. 3, §120, S. 400/1; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 229; Dahlmann, §238, S. 202/3; Reichard, S.21, 230, 370 f., 399 ff. 27β S. oben Anm. 239.

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sehen Staat und innerstaatlichen Verbänden findet sich schon bei K.-S. Zachariä und Mohl, besonders aiber bei dem stark funktionalpolitisch ausgerichteten Poelitz: je stärker sich die einzelnen Teile des Volkslebens zu größerer Selbständigkeit und Reife entwickeln u m so notwendiger erscheint es ihm, den Gliederungen des Volkes mehr Freiheit und Eigenentfaltung zu ermöglichen 277 . Damit werden weder Staat noch Gemeinde von Natur aus auf bestimmte Aufgaben fixiert. Vielmehr w i r d der Umfang der Staatstätigkeit potentiell zugunsten der innerstaatlichen Verbände, speziell der Gemeinde eingeschränkt. Gerade hier ist das Subsidiaritätsprinzip eng m i t dem organisch-historischen Entwicklungsdenken verbunden. Es braucht dann keine etatistischen oder antirechtsstaatlichen Züge anzunehmen, wenn man eine jeweils vorläufige, gesetzliche Regelung der Aufgasbenbereiche von Staat und Gemeinde fordert und die Gemeindefreiheit dem Prinzip nach zum Kernbestand des konstitutionellen Systems zählt, wie es Poelitz tut 2 7 8 . c) A n diesem Punkte w i r d nun aber zugleich auch die Sonderstellung der Kirche gegenüber den beiden anderen, „öffentlichen" Gemeinwesen, Staat und Gemeinde, deutlich: bekannte man sich zu jener radikalen Trennung von Staatszweck und Kirchenzweck 279 und verwehrte man dem Staat jeglichen Eingriff i n die „inneren" kirchlichen Angelegenheiten, dann ließen sich die Kirchen inicht mehr i n den Funktionszusammenhang der Erfüllung öffentlicher Aufgaben bringen, für die der Staat subsidiär zur unteren Einheit zu sorgen hatte. Zumindest war hier i n der Theorie schon die Möglichkeit angelegt, die Kirchen aus dem materiellen, an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben orientierten Begriff der öffentlichen Körperschaft auszuscheiden. Die unbedenkliche Übertragung des staatlichen Verfassungssystems auf die Kirchen zeigt aber, daß man dieses Problem der Verschiedenheit von Staat und Kirche noch nicht auf alle Konsequenzen hin problematisiert hatte. V I I . Die innerstaatlichen Verbände als Teil der bürgerlichen Öffentlichkeit und das öffentliche Recht

a) Die Untersuchung von Habermas 280 über das liberale Modell „bürgerlicher Öffentlichkeit" hat die Bedeutung dieses Gegenstandes auch für das politische System der westeuropäischen Staaten i m 18. und 19. Jahrhundert deutlich gemacht. Die „bürgerliche Öffentlichkeit" als die 277 Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, B d . I , S.218/19, 262f.; Staatswissenschaften, B d . I , S. 350 f.; ähnlich: Reichard, S. 371, 375 f.; Dahlmann, § 290, S. 265. 278 Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 185 f., 218 f.; Bd. 3, S. 76/77. 279 Vgl. oben A n m . 151. 280 S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, 4. Aufl., 1969.

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Sphäre der zum Publikum versammelten Privatleute (S. 38) w i r d i n ihrer politischen Bedeutung durch das öffentliche Räsonnement gekennzeichnet, das sich i n der Presse, den politischen, Parteien und Clubs wie auch dem Parlament seine Institutionen schafft (S. 41 ff, 69 ff, 91 ff), i n denen die alle angehenden Angelegenheiten erörtert werden und vor denen sich die Staatsgewalt zu rechtfertigen hat. Zentrum dieser Öffentlichkeit ist die „öffentliche Meinung" (S. 102 f). Habermas' Umschreibung der bürgerlichen Öffentlichkeit als „private Öffentlichkeit" ist kritisiert worden, da sie keine hinreichende Analyse der Staats- und Allgemeinwohlbezogenheit der Öffentlichkeit gebe 281 . Ob diese K r i t i k zu Recht besteht, -besonders ob sie der von Habermas aufgezeigten Verwurzelung der „bürgerlichen Öffentlichkeit" i n der Identifikation von Mensch und Eigentümer (S. 68 f) gerecht wird, braucht hier nicht erörtert zu werden. Zumindest in der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz wurde der politische und soziale Sachverhalt, den der Typus der „bürgerlichen Öffentlichkeit" umschreiben soll, eindeutig als ein Problem der politischen, institutionellen Ordnung des staatlichen Gemeinwesens verstanden. Die vielschichtige Bedeutung des Begriffes „Öffentlichkeit" i m deutschen Vormärz hat Welcker i n seinem A r t i k e l „Öffentlichkeit" 2 8 2 zu präzisieren versucht. Er gibt diesem Begriff einen dreifachen Sinn, nämlich (S. 249): 1. als „das Politische, oder das, was den Staat, das Gemeinwesen angeht", 2. als das, „was alle einzelnen Bürger, als Teilnehmer der Societas oder Genossenschaft angeht, was ihnen A l l e n gemeinschaftlich ist als Gut und Recht oder als Last und Pflicht", und 3. als „das Nichtgeheime". 281 So: P. Häberle, Zeitschrift für Politik, 1969, S.273f. (281/2); R. Marcio, Die Öffentlichkeit als Prinzip der Demokratie, Festschrift f ü r A . A r n d t , 1969, S. 267 f. (283). Grundlegende K r i t i k an Habermas übt W. Jäger, Öffentlichkeit u n d Parlamentarismus, 1973; dort (S. 29 ff.) eine eingehendere Untersuchung i n w i e w e i t das von Habermas beschriebene Modell bürgerlicher Öffentlichkeit sich m i t der gesellschaftlichen u n d politischen Realität des deutschen V o r märz deckt. 282 Staatslexikon, 2. Aufl., 1848, Bd. 10, S. 246 f. A l l g . zum Begriff des öffentlichen i m Vormärz die umfangreiche Materialsammlung bei H. Kirchner, Beiträge zur Geschichte der Entstehung der Begriffe „öffentlich" u n d „öffentliches Recht", Diss. Göttingen, 1949, S. 58 ff., dort auch zu einer ganz ähnlichen Definition von W. J. Behr, 1810. Vgl. auch H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 440 f. (443); R. Smend, Festschrift f ü r Jellinek, 1955, S. 11 ff. Z u r heutigen Diskussion u m den Begriff des öffentlichen: Rinken, S. 21 ff.; P. Häberle, S t r u k t u r u n d F u n k t i o n der Öffentlichkeit i m demokratischen Staat, Politische Bildung, 1970, S.3 ff.

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Daß alle diese drei Bedeutungsmöglichkeiten in einem Wort zusammengefaßt sind, ist für Welcker auch sinnfälliges Zeichen dafür, daß das m i t ihnen Gemeinte auch inhaltlich zusammengehört. Die ersten beiden Merkmale drücken aus, daß alle Angelegenheiten des Staates und der Verbände („Gemeinwesen") auch alle Bürger gemeinschaftlich „angehen", was wiederum heißt, daß sie Sache des „Nationalen Publicums" sind, vor dem Forum der öffentlichen Meinung abgehandelt werden und sich vor i h r als rational und legitim auszuweisen haben. Die so verstandene „Öffentlichkeit des öffentlichen" erstreckt sich also nicht nur auf den Staat sondern auch auf alle „öffentlichen" Verbände, die Gemeinden und Provinzen, u n d konstituiert sich i n ihnen gerade i n „ständischen Vertretungen" (S. 251, 257). Diese „Öffentlichkeit" w i r d bei Welcker wohl von den Bürgern getragen. Doch w i r d die „Öffentlichkeit" bei i h m klar auf das Allgemeine, das Gemeinwohl und bestimmte staatliche Institutionen (Parlamente, Jury) bezogen. Damit w i r d die „Öffentlichkeit" aus der rein privaten Sphäre der Bürger herausgehoben, erhält sie die Aufgabe, zwischen der bürgerlichen Gesellschaft und dem Staat zu vermitteln. Spaltet man heute den Begriff der Öffentlichkeit i n einen materiell-normativen, über den n u r der Verfassungsgeber und der Staat verfügen können, der also letztlich staatlich ist, und einen soziologischen, der der nichtstaatlichen gesellschaftlichen -Sphäre zugerechnet w i r d 2 8 3 , so kann man dieses Trennungsdenken nicht auf die liberale Staatslehre des 19. Jahrhunderts projezieren und gar den von Welcker entwickelten Begriff der „Öffentlichkeit" einseitig dem normativ-staatlichen Bereich zuschlagen 284 . Ein solches Trennungsdenken w i r d gerade dem Verständnis der Liberalen des Vormärz von der Öffentlichkeit als einer umfassenden Einheit und einer rationalen Vermittlung von Staat und Bürger nicht gerecht. Die Öffentlichkeit i n diesem komplexen, von Welcker dargestellten Sinn, hat vor allem als politische Forderung Eingang i n die konstitutionelle Staatslehre des Vormärz gefunden: i n einem Zusammenhang werden neben Volksvertretung und Gemeindefreiheit, die Grundrechte der Glaubens- und Meinungsfreiheit, die Presse- u n d Vereinigungsfreiheit und ganz allgemein eine „freie öffentliche Meinung" zu notwendigen Bestandteilen des konstitutionellen Systems erklärt 2 8 5 . Allgemein lobt man die Öffentlichkeit, i. S. der Publizität der Staatsakte und der 283 So H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes, 1966, S. 63 f., 73 f. A l l g . kritisch dazu: P. Häberle, AÖR, Bd. 94 (1969), S.643f. 284 So aber H. Weber, S. 67. 285 Rotteck, A r t i k e l Constitution, S. 519 ff., 522; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S. 3 ff., 9/10; Zoepfl, 3. Aufl., §143, S.248f.; Ekendahl, B d . I , S. 193, 241 f.

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staatlichen Willensbildung 2 8 6 oder die Notwendigkeit der öffentlichen Meinung für ein freiheitliches politisches System 287 . b) I n dieser Arbeit kommt es dabei vor allem auf die von Welcker gegebenen ersten beiden Bedeutungen der Öffentlichkeit an: die Beziehung des öffentlichen auf den Staat u n d die Gesellschaft. Die Funktion, die die innerstaatlichen Verbände und speziell die Gemeinde für beide Bereiche des öffentlichen und ihre gegenseitige Vermittlung i n der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre haben, ist oben i n anderen Zusammenhängen dargelegt worden: die innerstaatlichen Verbände, Kirchen und Gemeinden sind Teil der bürgerlichen Gesellschaft oder des Volkes, sie haben wesentlichen Anteil bei der Konstituierung der öffentlichen Meinung w i e des Staatswillens, sie vermitteln zwischen Volk und Regierung und erledigen „öffentliche" Aufgaben, die die Allgemeinheit, das politische Gemeinwesen betreffen. Von all diesem her sind sie integraler Bestandteil der „öffentlichen" Ordnung der konstitutionellen Monarchie. Zum Abschluß muß deshalb untersucht werdein,, ob sich diese Erkenntnisse auch i n der Begriffsbildung und Rechtsdogmatik der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre niedergeschlagen haben, ob ansatzweise versucht wird, die überkommenen Beigriffe der „öffentlichen Korporation" und des „öffentlichen Rechts" neu inhaltlich zu bestimmen. Dabei sei allerdings noch einmal betont, daß es i n der konstitutionellen Staatslehre keine exakte Begriffsbildung gab, daß die Methode offen war und man kaum von einer juristischen Dogmatik i m heutigen Sinne sprechen kann. Die Ausgangslage ist i n den vorherigen Kapiteln dieser Arbeit analysiert worden: I n der Staatslehre des Naturrechts und Reichsstaatsrechts gab es sowohl einen rein staatlich ausgerichteten wie auch einen weiten „gesellschaftlichen" Begriff des öffentlichen Rechts. I n der Rechtspraxis existieren neben der alten „öffentlichen Korporation" i n der Form der Staatsanstalt die neuen „öffentlichen Korporationen" der Gemeinden und kaufmännischen Korporationen. 1. A n den weiten, schon i n der Natur rechtslehre von Nettelbladt entwickelten Begriff des „öffentlichen" und speziell des „öffentlichen Rechts" knüpft konsequent nur Rotteck an. Für ihn ist das „öffentliche Recht" generell das Recht, das sich aus dem Entstehen u n d Bestehen 286 Struve, Bd. 1, S. 192; Zoepfl, 3. Aufl., § 146, S. 251 A n m . 2, 3; Dahlmann, S. 217; Baurmeister, S. 29 f. 287 Struve, a.a.O.; Jordan, Versuche, S. 425; selbst Maurenbrecher, §53, S. 70/71. Allgemein zur Bedeutung der „Öffentlichkeit" u n d der „öffentlichen Meinung" i n der liberalen Staatslehre vgl. L. Gall, Β . Constant, S. 53 ff., 73 f f , 95 ff.

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einer Gesellschaft ableitet und von deren Gesamtwillen bestimmt ist; das Hecht der Staatsgesellschaft macht nur das „öffentliche Recht" im engeren Sinn aus 288 . Damit kennt auch jede Gesellschaft i h r eigenes öffentliches Recht. Das sind einerseits die Rechte der Gesellschaft gegenüber den Gesellschaftsmitgliedern wie auch die Rechte der Gesellschaftsmitglieder untereinander wie gegenüber der Gesellschaft, die sich alle aus dem Gesellschaftsvertrag oder aus einer Regelung des gesellschaftlichen Gesamtwillens ableiten. M i t dem Staatsrecht hat dieses allgemeine öffentliche Recht gemein, daß es als „öffentliches" die wechselseitigen Beziehungen zwischen einer Gesamtheit und ihren Mitgliedern regelt, m i t dem vorstaatlichen und natürlichen Privatrecht, daß es grundsätzlich nicht vom Staat geschaffenes (staats-) „bürgerliches Recht", sondern vom Staat unabhängig entstandenes Recht ist 2 8 9 . Rotteck kennt demnach ikein einheitliches „öffentliches Recht"; jede Gesellschaft kann vielmehr i m Rahmen des vernünftigen Gesamtwillens und des Gesellschaftsvertrages frei über i h r öffentliches Recht verfügen. Weiterhin vertritt Rotteck, daß das Gemeindewohl und Gemeininteresse sich nur aus verschiedenen, differenzierenden Individualinteressen zusammensetzt, die zu erhalten selbst Teil des Gesamtwohls ist, und daß schließlich der Gesamtwille der Staatsgesellschaft erst durch einen Prozeß, an dem auch wieder die gesellschaftlichen Verbände beteiligt sind, entsteht. Damit hat er den Bereich des öffentlichen endgültig vom Staat getrennt und i n verschiedene Teilibereiche ausdifferenziert und pluralisiert. Erst i n diesem Jahrhundert hat sich diese bei Rotteck schon entwickelte Vorstellung allmählich gegenüber dem Vermächtnis des absoluten und monarchischen Staates durchzusetzen begonnen 290 . Dabei behält die staatliche Ordnung allerdings auch bei Rotteck ihren besonderen Rang, da ja die moderne „Constitution" als politische Rahmenordnung notwendig ist, u m die Freiheit dieses differenzierten Systems öffentlicher Ordnungen durch Grundrechte, die Garantie der innerstaatlichen Verbände und der öffentlichen Meinung, durch Jury, Ministerverantwortlichkeit und die Volksvertretung zu gewährleisten. Auch erhält das „öffentliche" Recht bei Rotteck zugleich einen Bezug zum dritten Element des Bedeutungsgehaltes von „öffentlich", der 288

Vgl. Lehrbuch des Vernunftrechts, B d . I , S. 96 ff. ; Staatsrecht, Bd. 2, S. 51 ff.; A r t i k e l Civilrecht, S. 254 f. 289 Daß Rotteck andererseits das „öffentliche Recht" als Fortsetzung des Privatrechts ansieht, da es sich letztlich aus einem Gesellschaftsvertrag ableitet (Lehrbuch des Vernunftredits, B d . I , S. 105f.; A r t i k e l Naturrecht, S. 520), ändert an der Eigenständigkeit dieses Rechts nichts, da es j a aus der neuen, überindividuellen Gesamtpersönlichkeit der Gesellschaft stammt, 290 Vgl. dazu, P. Häberle, öffentliches Interesse als Juristisches Problem, 1970, S. 57 ff., 208 ff., 525 ff.; Rinken, S. 113 ff., 183 ff., 214 ff.

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öffentlichen Meinung. Das öffentliche Recht kann nach Rotteck nie durch das positive Recht vollkommen 'geregelt werden und ist deshalb inhaltlich immer an die allgemeinen Prinzipien der Vernunft, die individuelle Freiheit m i t gesellschaftlicher Herrschaft vereinbaren sollen, gebunden 291 . Deshalb muß das öffentliche Recht auf allgemein einsichtigen und nachprüfbaren Prinzipien beruhen und es bezieht sich damit ganz auf das öffentliche „Räsonnement", die geistige Grundlage der bürgerlichen, liberalen Öffentlichkeit 292 . Hinter diesem Begriff des „öffentlichen" und des „öffentlichen" Rechts verbirgt sich nicht nur der Glaube an eine prästabilierte Harmonie zwischen pluralistischen öffentlichen Gesellschaftsegoismen. Sie stellt sich audi bewußt in die jakobinische Tradition der französischen Revolution 2 9 3 und den Kampf gegen die überkommenen historischen Rechte. Da sich diese Rechte nämlich nicht vernunftrechtlich als vorstaatliche Privatrechte begründen lassen, werden sie ganz i n das Belieben des staatlichen Gesamtwillens gestellt 294 . „Wohlerworbene", vom Staate anzuerkennende öffentliche Rechte kann es also nicht mehr geben. Das „öffentliche" Recht hat gerade als „Gesellschaftsrecht" demnach die Aufgabe, die formalen Rechtsprinzipien der neuen bürgerlichen Gesellschaft, rechtliche Gleichheit und Freiheit der Person sowie Bindungslosigkeit des Eigentums allgemein durchzusetzen. 2. Von einer entgegengesetzten methodischen und inhaltlichen Grundlage ausgehend bezeichnet Schmitthenner „öffentlich" all das, was sich auf eine ethische, objektive Gemeinheit bezieht 295 . Das „öffentliche" ist also aus sich heraus begründet, trägt sein eigenes ethisches Prinzip i n sich selbst und leitet sich nicht von den Individuen ab, noch hat es sich vor ihnen rational zu legitimieren. Es kann genausowenig wie Schmitthenners Begriff des Organismus den Bereich aller für das politische Gemeinwesen relevanten Verbände erfassen, noch gar zwischen der Sphäre der Bürger und dem Staat vermitteln; es hat keine dynamische, offene Integrationsfunktion und sein Bezug zur „öffentlichen Meinung" fehlt völlig. 291 A r t i k e l Naturrecht, S. 517 f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 80 f.; Bd.2, S.3; A r t i k e l Gesellschaft, S. 680. 292 Habermas, S. 35/6, 67, 81 f. 293 A r t i k e l Vernunftrecht, S. 517/18; Vorrede zur 1. Aufl. des Staatslexikons, Bd. 1, 2. Aufl., S. V I I f. Z u r Verbindung von Vernunftrecht u n d idealer Polit i k bei Rottek vgl. H. Ehmke, K a r l von Rotteck, der „politische" Professor, 1964, S. 19 f. 294 Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 1, S. 109 ff. M i t dieser Unterstellung unter das öffentliche Recht w a r als Folge auch ein Ausschluß v o m Rechtsweg verbunden, vgl. allg. dazu, Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, 1968, S. 49 ff, und unten A n m . 303. 295 Bd. 1, S. 634 ff.; Bd. 3, § 1, S. 1 f.; § 60,S. 258 f.

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Das „öffentliche" umschreibt damit allein die vorgegebene Einheit des monarchischen Staates, dem die Gemeinde gleichgesetzt wird. Nur diese beiden Organismen bezeichnet Schmitthenner deshalb als „öffentliche moralische Personen" 296 , das „öffentliche Recht" bezieht sich allein auf diese beiden „Institute" und zwar i m wesentlichen auf die Subjektionsverhältnisse der Individuen 2 9 7 . 3. Wie schon Schmitthenner den Begriff des „Öffentlichen" auf den Staat bezog, so sind für die Mehrzahl der Autoren des konstitutionellen Staats- und Gemeinderechts „öffentliches Recht" und „Staatsrecht" identisch und ist das „Öffentliche" allein auf den Staat bezogen 298 . Damit hat das Privatrecht nicht etwa ausschließlich den Bereich der Freiheit usurpiert und gestaltet das öffentliche Recht nicht lediglich den Status der Staatsunterworfenheit aus — wie Bullinger meint 2 9 9 . Sondern die Individuen haben gegenüber dem Staat gerade „öffentliche" oder politische Rechte als Freiheits- und Mitwirkungsrechte 3 0 0 , die bei vielen Autoren nur die Positivierung der ursprünglichen individuellen Freiheit bedeuten. Diese Orientierung des „öffentlichen" auf den Staat wie die gesamte Einteilung i n „öffentliches" u n d Privatrecht kann, man nun aber nicht einfach als ideologischen Rechtfertigungsversuch charakterisieren, m i t dem die besondere Stellung der absoluten, monarchischen Exekutive gerechtfertigt werden sollte 301 . Sie w i r d vielmehr ganz der besonderen, i n den früheren Kapiteln beschriebenen Stellung des „modernen Staates" gerecht, i n dessen Zentrum allerdings der Monarch stand. Dahlmann ist sich dessen klar bewußt, wenn er betont, daß die Repräsentatiwerfassung auf dem „Recht des öffentlichen und Ganzen" beruhe, i n dem sowohl der Monarch wie die Volksvertretung sich aus der feudalen „Verkettung von Privatrechten u n d Privatinteressen" befreit 296

Bd. 3, § 120, S. 400; § 121, S. 402; § 60, S. 263/4. Bd. 3, § 1, S. 1 f. 298 Jordan, Versuche, S. 2/3; H. A. Zachariä, 1. Aufl., Bd. 1, § 4, S. 5; 3. Aufl., B d . I , §1, S. 1/2; §13, S. 44/45; §87, S.443; Zoepfl, 3. Aufl., §15, S. 16/17; 5. Aufl., B d . I , §18, S. 31 („öffentliche" Interessen sind staatliche: §6, S. 9/10; „öffentlicher Zustand" ist der Staat, § 5, S. 8/9; das „publizistische" Verhältnis der Gemeinde ist das gegenüber dem Staat, 3. Aufl., §183, S. 311/2); K.-S. Zachariä, B d . I , S. 8/9, S. 160; Beisler, S. 67 f.; Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 212 f. 299 Bullinger, S. 37 ff., der darin den hauptsächlichen philosophisch-dogmatischen Ursprung der Zweiteilungslehre sieht. Dem widerspricht schon die Auffassung der meisten Autoren, daß der Staat f ü r die Freiheit der Einzelnen notwendige Funktionen übernehme. 300 Jordan, Lehrbuch, §67, S.83f.; Versuche, S. 393 ff., 410; Ekendahl, Bd. 1, S. 105 f.; Zoepfl, 3. Aufl., Bd. 1, § 87, S. 443/4; Zoepfl, 5. Aufl., Bd. 2, § 290, S. 18; K.-S. Zachariä, a.a.O. 301 So ζ. Β. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., 1960, S. 285 f. 297

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haben 302 . M i t dem öffentlichen Recht des Staates sind wie bei Rotteck alle wohlerworbenen, ständisch-feudalen Rechtstitel der allesbeherrschenden Staatsgewalt anheimgestellt, der gegenüber es, i m Gegensatz zum Privatrecht, nur beschränkt Rechtsschutz gab 303 . Und Habermas hat festgestellt, daß sich die „bürgerliche Öffentlichkeit" gerade als „Gegenöffentlichkeit" zum monarchischen Statswesen entwickelte 304 . So hat diese Reduzierung des „öffentlichen" auf das Staatliche durch die konstitutionelle Staatslehre wohl eine ganz reale Grundlage. Nur erfaßt sie den allmählichen Wandel der institutionellen u n d rechtlichen Ordnung des absoluten Staates nicht, wie er oben (2. Teil, 1. Kap. A) beschrieben worden ist. Nur ansatzweise setzten sich diese Veränderungen auch i m Sprachgebrauch der Mehrheit der Autoren der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre durch. So weist der Begriff des „öffentlichen" gelegentlich über den Staat hinaus auf den Bereich der politischen Willensbildung wie die häufige Erwähnung der „öffentlichen Meinung" zeigt 305 . So hat auch die „bürgerliche Gesellschaft" ein „öffentliches" Leben 308 , und haben die Angelegenheiten, die sich auf das ganze „ V o l k " beziehen, „publicistischen" Charakter 3 0 7 . Außer Rotteck hat sich nur K.-S. Zachariä von der staatlichen Fixierung des öffentlichen Rechts gelöst. Zwar vertritt er einen staatlichen Begriff des „öffentlichen". Aber wohl nicht zuletzt aus seiner Erkenntnis heraus, daß die freien Vereinigungen dem Staat bei der Erledigung „öffentlicher und gemeinnütziger" Aufgaben notwendigerweise helfen müssen, hält K.-S. Zachariä die Unterscheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht für eine Frage des Grades und ihre begriffliche Trennung für „unwissenschaftlich" 308 . Hier schlägt die Erkenntnis von der Interdeipendenz zwischen Staat und Gesellschaft und damit von der Brüchigkeit des staatlichen Begriffs des „öffentlichen" u m i n eine Resignation der Rechtsdogmatik vor der Realität. Seine Ursache mag dies zugleich auch i n der Staatslehre von K.-S. Zachariä selbst haben: ein abstrakt-vernunftrechtlicher und ein politisch-praktischer Teil stehen unvermittelt gegenüber 309 . (Vernunft) Recht und Politik werden also nicht wie bie Rotteck inhaltlich und begrifflich miteinander verbunden. 302 Politik, §139, S. 124; vgl. auch H. Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 138 ff. * mBullinger, S. 49 fi.; ders., Vertrag und Verwaltungsakt, S. 200 f., 219 f.; Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz i n Preußen, S. 169 f. 304 S. 24 ff. (28). 305 Oben A n m . 285 u n d 287. 306 Schmitthenner, Bd. 1, § 126, S. 216/7. 307 Zoepfl, 3. Aufl., §151, S.256; 5. Aufl., Bd. 2, §345, S. 253. 308 Bd. 1, S. 172. 309 So v o r allem i m Verhältnis von Bd. 1 u n d Bd. 3 aber auch innerhalb des Werkes. Vgl. auch seine Methodenlehre, Bd. 1, S. 171 f.

2 0 4 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre

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c) Bei einem Großteil der Autoren fehlt es somit zwar an einer allgemeinen Loslösung des öffentlichein und des öffentlichen Rechts vom Staat. Aber speziell i n Hinblick auf die Gemeinde erkennen sie einen eigenständigen politischen und rechtlichen Bereich des öffentlichen an. 1. Schon bei Schmitthenner w i r d der an sich staatliche Begriff des öffentlichen oft auch speziell für die Gemeinde gebraucht 310 . Die meisten Autoren fassen die Gemeinde i m Verhältnis zu ihren Bürgern ausdrücklich als eiine besondere politische Einheit auf, indem sie den Bürgern analog zu ihren politischen Rechten gegenüber dem Staat auch „Gemeindebürgerrechte" 311 zugestehen, die sie ζ. T. sogar direkt als Teil der Staatsbürgerrechte betrachten 312 . Zu diesen Rechten gehören insbesondere aktives und passives Wahlrecht und Ansprüche auf Teilhabe an der gemeindlichen Leistungsverwaltung. aa) Zwar w i r d der besonderen Bedeutung der öffentlichen Gewalt von den meisten Autoren auch dadurch Rechnung getragen, daß sie die eigenein hoheitlichen wie übertragenen staatlichen Befugnisse der Gemeinde von den privaten unterscheiden und auf den Doppelstatus der Gemeinde als freies Gemeinwesen und als Teil der staatlichen Verwaltung hinweisen 313 . Dennoch teilen sie die Gemeinde nicht i n eine „öffentlichrechtliche" "und eine „privatrechtliche" Einheit, sondern sehen i n i h r eine umfassende Rechtsperson („Gemeinwesen", „Gesamtpersönlichkeit") 314 , die keinem Rechtsgebiet ausschließlich zugerechnet 310 Das Vermögen der Gemeinde ist i m Verhältnis zu den Gemeindemitgliedern „öffentliches" Vermögen (Zoepfl, 3. Aufl., S. 311 A n m . 3), die Gemeindebeamten sind „öffentliche" Beamte (H. A. Zachariä, 3. Aufl., Bd. 1, § 107, S. 575/6; anders aber 1. Aufl., Bd. 2, § 112, S. 20/21) u n d beraten die Gemeindevertreter die „öffentlichen" Angelegenheiten der Gemeinde (Poelitz, Staatswissenschaftliche Vorlesungen, Bd. 1, S. 229). 311 Rotteck, A r t i k e l Gemeinde, S. 481/2 f.; Staatsrecht, Bd. 2, 2. Teil, S.42f.; Lehrbuch des Vernunftrechts, Bd. 3, S. 475 f.; Schmitthenner, B d . I , §234, S. 317; H. A. Zachariä, 3. Aufl., §107, S.577; Weiß, §289, S.602; Poelitz, Staatswissenschafliche Vorlesungen, B d . I , S. 228; Christ, S. 40 f. Ebenso für das Verhältnis zwischen den evang. Kirchen und ihren Mitgliedern: Ekendahl, Bd. 3, S. 688 f. 312 Zoepfl, 3. Aufl., §124, S. 214/5; 5. Aufl., Bd. 2, §298, S.56; H. A. Zachariä, 3. Aufl, §87, S. 444; Poelitz, a.a.O., S. 212 f.; Rotteck, Lehrbuch des V e r n u n f t rechts, Bd. 3, S. 476 f.; Weiß, § 274, S. 574; K.-S. Zachariä, Bd. 4, S. 25 ff.; Bd. 3, S. 34 f. 313 S. oben Abschn. Ε, I b und F, I I c u n d A n m . 120—122, A n m . 171 und 275. 314 Allg. vgl. Abschnitt F, I I c und A n m . 167/8, 172 sowie: Rotteck, A r t i k e l Gesellschaft, S. 680 f.; A r t i k e l Gemeinde, S. 476/7; Schmitthenner, Bd. 1, §222, S. 305 f.; §§231 f., S. 313 f.; Bd. 3, § 123, S. 404 f.; Pfizer, S. 12/13; Zoepfl, 3. Aufl., §5, S. 5 f.; §§181 f., S. 308 f. (obwohl er hier auch die Zweiteilung „ p u b l i c i stisches" Verhältnis zum Staat, S. 311, u n d privatrechtlidies Verhältnis gegenüber Gemeindegliedern, S. 313/4, vornimmt), 5. Aufl., 8, S. 13 f.; §424, S. 478; H. A. Zachariä, 3. Aufl., B d . I , §107, S. 573 f.; K.-S. Zachariä, Bd. 3, S. 29 f., 36 f.; Maurenbrecher, §168, S. 294 (anders §161, S. 351: eigentlich gehöre das Gemeinderecht ins Privatrecht); Weiß, §287, S. 595 f. („politische

§ 9 Die konstitutionelle Staats- und G e m e i n d e r e c h t s l e h r e 2 0 5 wird. Gerade hieran w i r d deutlich, daß man versucht, den Doppelcharakter der Gemeinde zu berücksichtigen. Deshalb klammerte man die Gemeinde aus der Dichotomie von öffentlichem (staatlichem) Recht und Privatrecht aus und ordnete sie eher einem gemeinrechtlichen Begriff der Rechtspersönlichkeit zu. Dieses Ausweichen vor einer eindeutigen Definition konnte die Staatslehre nur so lange aufrecht erhalten, als sie sich (noch nicht an die strikten Maßstäbe einer (zivilistischen) rechtswissenschaftlichen Dogmatik gebunden sah, die jedes Rechtsinstitut i n ein festes Begriffsschema einordnet. Einige Autoren bezeichnen die Gemeinde auch als „öffentliche K o r poration" 3 1 5 . Sie verstehen sie deshalb aber nicht etwa als Teil der Staatsverwaltung, ihr Recht ist nicht Teil des Staatsrechts. Vielmehr gestehen sie der Gemeinde gerade auch als einer „öffentlichen Korporation" die „Rechte einer Korporation" zu und betonen damit ihre eigene, einheitliche Rechtspersönlichkeit gegenüber dem Staat. Z u m anderen w i r d die Gemeinde auch eindeutig von anderen (privaten) Korporationen durch ihre hoheitlichen Befugnisse und Aufgaben abgehoben. bb) Beide Male hat man also versucht, jene Doppelnatur der Gemeinde mit i n die rechtliche Begriffsbildung eingehen zu lassen, ohne die Natur der Gemeinde als eine selbständige Einheit zu zerreißen oder i m Staat aufgehen zu lassen. Zwar sind diese Umschreibungen rechtsdogmatisch rnoch recht unzulänglich, besonders da sie ohne die in den vorherigen Abschnitten analysierten allgemeinen Staats- und Verbandstheorien sowie die politischen Betrachtungen inhaltlich nicht voll erfaßt werden können. Allerdings liegt hierin auch die Stärke der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre des Vormärz: da sie den juristischen Begriff und die verfassungsrechtliche wie politische Betrachtung einer Institution nicht trennt, kann sie die komplexe rechtliche und politische Natur der Gemeinde auch noch ganz erfassen. 2. Von dieser einheitlichen Betrachtung der Rechtspersönlichkeit der Gemeinde gibt es zwei Ausnahmen. Wie oben (Abschnitt G I I e) schon gezeigt, hielt es Beisler vom Standpunkt des monarchischen Prinzips aus für notwendig, alle öffentlichen Befugnisse der Gemeinde dem Staat zuzuweisen und der gemeindlichein Selbstverwaltung nur reine Vermögensangelegenheiten zu belassen. Diese scharfe Trennung führt Corporation"); Bülau, S. 316 f., 341 f.; Christ, S. 6 f , 14 f.; Reichard, S. 230; Dahlmann, §238, S. 203; §248, S. 216/7; Poelitz, Staatswissenschaftliche V o r lesungen, Bd. 1, S. 288 f. 315 Schmitthenner, oben A n m . 296 i n Verb, m i t Bd. 1, § 233, S. 315 u n d Bd. 3, §172, S. 570 f.; Weiß, §2871, S. 595 f. (Korporationsrechte der Gemeinde als „politischer Corporation" bes. §289f., S. 600 f.); ebenso für die Kirchen §262, S. 545 f. u n d Maurenbrecher, §222, S. 418, A n m . 6; §§224 f., S. 424 f.

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dann auch zur logischen Konsequenz, die Gemeinde i n zwei Rechtspersönlichkeiten zu spalten: als „politisches Institut" ist sie ganz der Staatsgewalt untergeordnet, nur als „Subjekt von Privatrechten (muß sie) als selbständige Korporation betrachtet werden" 3 1 6 . Gerade weil die bestehenden Städteordnungem diese Trennung nicht kennen, unterwirft sie Beider einer scharfen K r i t i k 3 1 7 . Zum anderen mußte sich die bayerische Landesstaatsrechtslehre m i t dem bei ihr durchgängig für die Gemeinden und Kirchen verwandten Begriff der „öffentlichen Korporation" auseinandersetzen. Schunck und Schmelzing übernehmen diese Begriffe vorbehaltlos, definieren den „öffentlichen" Charakter beider Institutionen durch i h r besonderes, privilegiertes wie gebundenes Verhältnis zum Staat 318 , so daß Schmelzing die Selbständigkeit von Gemeinde und Kirche allein aus ihrer Eigenschaft als einer „Privatgesellschaft" bzw. „bürgerlichen Corporation" ableiten w i l l , eine selbständige öffentliche Rechtspersönlichkeit also nicht zu kennen scheint. Schunck dagegen bezeichnet die Gemeinde als einen „Inbegriff von Staatsbürgerin... m i t öffentlicher eigener Verwaltung" 3 1 9 . Bei i h m werden also verbandliehe Eigenständigkeit und öffentlicher Status noch als Einheit gesehen. Generell aber differenzieren beide Autoren bei dem Begriff der öffentlichen Korporation nicht zwischen der Gemeinde und der Kirche, obwohl sich beide Institutionen i n ihrem Verhältnis zum Staat ganz wesentlich voneinander unterscheiden. Zu einer Aussage über den Begriff der „öffentlichen Korporation" gezwungen, versuchen also beide Autoren diesen Begriff m i t dem überkommenen dichotomischen Erklärungsschema zu bewältigen, ohne sich der Wandlung des Begriffsgegenstandes der „öffentlichen Korporation" bei der Gemeinde bewußt zu werden.

316 317 318 319

Beisler, S. 68 f. S. 72/3. Schunck, S. 653; Schmelzing, S. 349.

S. 130 f., 362 f.

Dritter

Teil

Staat u n d i n n e r s t a a t l i c h e V e r b ä n d e i n d e r Z e i t des v o l l e n t w i c k e l t e n k o n s t i t u t i o n e l l e n Systeme u n d i n d e r Staatslehre v o n 1 8 4 8 bis 1 8 7 3 §10

1. Kapitel Das politische System des Konstitutionalismus u n d die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände A. Die Entwicklung von Staat und Gesellschaft

M i t dem Scheitern der Revolution von 1848 war die politische Struktur Deutschlands i m wesentlichen bis 1918 festgeschrieben worden, während sich zur gleichen Zeit die „bürgerliche Gesellschaft" voll herausbildete. I . Die Entfaltung des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft ohne offenen Antagonismus

Die Revolution von 1848 hatte endgültig i n allen deutschen Staaten die Bauernbefreiung und die Gewerbefreiheit durchgesetzt. Auf dieser Grundlage und der schon vor der Revolution i n Gang gesetzten Industrialisierung kam es nun zu einem starken industriellen Aufschwung 1 . Dadurch bildeten sich die wesentlichen Erscheinungsformen der „bürgerlichen Gesellschaft" heraus: i m Rahmen des freien Marktes und der freien Konkurrenz konnten sich Privatautonomie und Privateigentum voll entfalten; die wirtschaftlichen und sozialen Beziehungen wurden 1 Dazu vor allem: Lütge, S. 475 f.; Holborn, Bd. I I , S. 353 ff.; Engelberg, i n : Bartmuss u.a., Bd. I I , S. 363 ff.; Böhme, Prolegomena, S. 44 ff., 55 ff.; ders., Deutschlands Weg zur Großmacht. Studien zum Verhältnis von Wirtschaft u n d Staat während der Reichsgründungszeit 1848 bis 1881, 1966, S. 11 ff.; H. Rosenberg, Wirtschaftskonjunktur, Gesellschaft, P o l i t i k i n Mitteleuropa 1873—1896, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 225 ff. (245 f.); H. Hausherr, Der Zollverein u n d die Industrialisierung, u n d Zunkel, Die Entfessel u n g des neuen Wirtschaftsgeistes, beide i n : Moderne deutsche Wirtschaftsgeschichte, S. 53 ff. bzw. 42 ff.; weitere Nachw. bei: Wehler, Probleme der modernen deutschen Wirtschaftsgeschichte, S. 299 ff., A n m . 32 ff., S. 423 ff.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

aus allen traditionellen Bindungen gelöst 2 und neue, vor allem w i r t schaftliche Abhängigkeitsverhältnisse und ihnen entsprechende Klassen und organisierte Interessenverbände entstanden; die Institutionen „bürgerlicher Öffentlichkeit" wie Presse, öffentliche Meinung und Vereinswesen entfalteten sich voll 8 . a) Dennoch entstand auch jetzt kein dauernder, offener und grundlegender Antagonismus von neuer Gesellschaft und überkommenem Staat. Vielmehr hatte das Bürgertum als Träger der „bürgerlichen Gesellschaft" nach der gescheiterten Revolution von 1848 endgültig die Möglichkeit verloren, die politische Ordnung i n seinem Sinne wesentlich zu beeinflussen. Dies hatte mehrere Gründe. Einmal hatte sich die bürgerliche Bewegung schon während der Revolution i n mehrere Fraktionen gespalten und verlor dadurch an politischem Durchsetzungsvermögen 4 . Zwar waren die kleinbürgerlichen, radikal-demokratischen Kräfte i n der Revolution unterdrückt worden und verfügte die stark wachsende Arbeiterschaft erst spät über eigene politische Organisationen. Dennoch war m i t der Revolution von 1848 deutlich geworden, daß diese Kräfte eine reale Gefahr für die politische, soziale und wirtschaftliche Vorzugsstellung des Bürgertums darstellten. Und wie schon i n der Revolution von 1848 so mußten sie auch i n der Zeit danach das Bürgertum an die Seite der überkommenen staatlichen Mächte treiben. Schließlich konnte das Bürgertum innerhalb des bestehenden politischen Systems viele seiner Interessen befriedigen. Jener politische Liberalismus des Honoratiorenbürgertums, den man „klassischen" 5 oder 2

Conze, Spannungsfeld . . . , S. 248 ff. hat dies m i t den Begriffen „ E n t korporierung", „Disproportionierung" der Bevölkerungsstruktur u n d „ E n t sittlichung" von dem negativen Aspekt her dargestellt. Gneist (Der Rechtsstaat u n d die Verwaltungsgerichte i n Deutschland, 2. Aufl., 1879, S. 1 ff.) u n d L. v. Stein, (Verwaltungslehre, Bd. I, 2, S. 172 ff., 241 ff.) umschreiben die Entstehung der modernen Gesellschaft eingehend und datieren sie eindeutig i n die Zeit nach diesen Reformen. 3 Z u den Elementen der bürgerlichen Gesellschaft vgl. Huber, Bd. I I , S. 309 f.; Heller, A l l g . Staatslehre, S. 109 ff.; H. Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 341 ff.; Habermas, Strukturwandel, S. 24 ff., 86 ff.; E. W. Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft, S. 14 f. 4 A l l g . zur E n t w i c k l u n g des Bürgertums u n d der Spaltung der bürgerlichen Parteien nach 1848 vgl.: Heffter, S. 350 ff.; E. R. Huber, Bd. I I , S. 324 ff., 610 ff.; Lütge, S. 473/4; H. A. Winkler, Bürgerliche Emanzipation u n d nationale Einigung. Z u r Entstehung des Nationalliberalismus i n Preußen, i n : Probleme der Reichsgründungszeit, S. 226 ff.; R. Weber, Das kleinbürgerlich- demokratische Element i n der deutschen Nationalbewegung vor 1866, ebd., S. 72 ff.; Bußmann, Z u r Geschichte des deutschen Liberalismus, S. 93 ff.; Κ . E. Born, Der soziale u n d wirtschaftliche S t r u k t u r w a n d e l Deutschlands am Ende des 19. Jahrhunderts, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 271 ff., 279 f.; Obermann, i n : Bartmuss u. α., Bd. I I , S. 269 f., 273 f.; Holborn, Bd. I I I , S. 163 f.

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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, f Fortschritts-" e Liberalismus nannte, konnte seine Reformvorstellungen i n einigen Punkten realisieren (Ausbau des Rechtsstaates, Ausdehnung der Grundrechte, Einführung der Geschworenengerichte und der Unabhängigkeit der Gerichte). Vor allem aber wandte sich dieser Liberalismus dem Ziel der nationalen Einigung zu, m i t dessen Erreichung das Bildungsbürgertum zu einer Hauptstütze des nationalen, aber monarchisch-konstitutionell gebliebenen Staates wurde 7 . M i t der Industrialisierung gewann auch das Industrie- und Handelsbürgertum zunehmend an Bedeutung. Seine wirtschaftlichen Interessen und Vormachtstellung wurden durch die konsequent liberale staatliche Wirtschaftspolitik gefördert 8 : die wachsende Stärke des industriellen privatwirtschaftlichen Systems, das sich über den M a r k t selbst regulierte, machte direkte Interventionen des Staates unnötig und hinderlich. So wurden die staatlichen Unternehmen teilweise privatisiert. Der Staat beschränkte sich wesentlich darauf, Freizügigkeit und Gewerbefreiheit zu gewährleisten, die aus- und inländischen Märkte durch die Freihandelspolitik zu erschließen und den nationalen Wirtschaftsraum zu schaffen (Zollunion, gemeindeutsche und reichsdeutsche Wirtschaftsgesetze) 9 . So banden vielfältige politische und wirtschaftliche Interessen die gesellschaftlichen Kräfte des Bürgertums an den überkommenen monarchischen Staat. b) Dabei waren i m Staatsbeamtentum i n der Zeit der Reaktion nach 1850 die verbliebenen liberalen Beamten durch konservative Kräfte verdrängt und wesentliche Reformen besonders innerhalb des Verwal5

Heffter, a.a.O. Winkler, a.a.O.; Bußmann, a.a.O. Bezeichnenderweise spielte der sog. „Aufklärungs-Liberalismus", der stark v o n westlichen, v o r allem französischen Ideen u n d Verfassungsverhältnissen beeinflußt w a r (dazu Heffter, S. 161 f. Schnabel, Bd. I I , S. 91 f.; Böckenförde, Der deutsche T y p . . . , S.70) n u r noch eine geringe Rolle, so daß man k a u m f ü r das ganze 19. Jahrhundert v o n einer permanenten Zweiteilung i n „organischen/ klassischen" u n d „Aufklärungs-"Liberalismus ausgehen k a n n ; so jedoch Böckenförde, a.a.O.; vgl. dagegen Heffter, S. 161 f., 350 f.; Bußmann, a.a.O. 7 Vor allem dazu Winkler, Heffter, a.a.O., die dies an der Entwicklung der Nationalliberalen Partei deutlich machen. 8 Z u r staatlichen Wirtschaftspolitik nach 1850 vgl. oben A n m . 1, u n d : Böhme, Prolegomena, S. 61 ff.; Deutschlands Weg zur G r o ß m a c h t . . . , S. 209 f.; Lütge, S. 475 ff.; speziell zur Privatisierung u n d zur Zurückdrängung staatlicher Unternehmen, Böhme, Preußische B a n k p o l i t i k 1848—1853, i n : Probleme der Reichsgründungszeit, S. 117 ff. (139 ff.). Erst jetzt v e r t r i t t die Mehrheit der badischen Bürger eine konsequent liberale Wirtschaftspolitik w i e eine m i n i sterielle Umfrage ergab, dazu Bargen, S. 64 f. 9 Z u r Schaffung des einheitlichen nationalen Wirtschaftsraumes: Lütge, Boehme, a.a.O.; Zorn, Wirtschafts- u n d sozialgeschichtliche Zusammenhänge der deutschen Reichsgründungszeit 1850—1879, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 254 ff.; Huber, Bd. I I I , S. 615 ff.; zu den gemeindeutschen u n d reichsrechtlichen Wirtschafts- u n d Justizgesetzen, Wieacker, a.a.O., S. 458 ff. 6

1

Beback

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

tungsaufbaus revidiert worden 1 0 . Besonders i m preußischen Verfassungskonflikt von 1861—186611 und i m kurhessischen Verfassungskonflikt von 1850—186612 stieß diese Reaktionspolitik auf den entschiedenen Widerstand des liberalen Bürgertums, der aber i n Preußen durch die nationalen Erfolge der Regierung i n sich zusammenbrach. c) So hat sich gerade i n der Zeit von 1848 bis 1873 der Gegensatz von Staat und Gesellschaft klar herausgebildet. Beide Bereiche waren relat i v autonom voneinander und hatten auf konträren Grundprinzipien beruhende Institutionen herausgebildet: auf der einen Seite der hierarchisch gegliederte, bürokratisch organisierte Staat m i t seinen „vorindustriellen" Stützen Monarchie, Adel, Beamtentum und Militär, auf der anderen Seite die bürgerliche Gesellschaft m i t ihrer „bürgerlichen Öffentlichkeit", vor allem dem Vereinswesen, der formalen Rechtsgleichheit und Freiheit der Person. Aber aus den genannten Gründen aktualisierte sich dieser strukturelle Gegensatz nicht zu einem gesellschaftlichen und politischen Antagonismus. I I . Die Herauslösung der privaten Verbände aus der überkommenen absolutistischen Rechts- und Sozialordnung

Für die Entwicklung des konstitutionellen Systems bedeutet dies, daß i n der Zeit von 1850—1873 ein relativer Stillstand eintrat, i n dem zwar die totale Revision der i n der Revolution erkämpften Institutionen verhindert, jedoch ihre Weiterentwicklung ebenfalls nicht durchgesetzt werden konnte. A l l e i n die Reichsverfassung brachte gewisse Zugeständnisse an politisch liberale Forderungen, da es galt, auch das Bürgertum an diesem Bund der Fürsten zu interessieren. Vor allem aber wurden „öffentliche Körperschaften" nicht mehr auf neuen Gebieten errichtet, sondern das bestehende System wurde nur vereinheitlicht, etwas modifiziert (Kirchen) und ausgebaut (staatliche Mittelinstanz). Gerade hieran zeigt sich wieder, daß die Institutionen der „öffentlichen Körperschaft" i m 19. Jahrhundert aus einer gegenseitigen Durchdringung von „Staat" und „bürgerlicher Gesellschaft" entstanden waren. Wesentlicher Motor dafür war eine staatliche Gesellschafts- und Wirtschaftspolitik, der es darum ging, die „bürgerliche Gesellschaft" zu aktivieren, zu kontrollieren, zu regulieren und m i t dem Staat institutionell zu vereinen, u m sie so für den Fortbestand und die Stärkung der überkommenen staat10 Vgl. Heffter, S. 322 f.; Holborn, Bd. I I , S. 335 ff.; Engelberg, i n : Bartmuss u.a., S. 554 ff.; Huber, Bd. I I I , S. 151 ff.; Kimminich, Verfassungsgeschichte, S. 361 ff. sowie die scharfe K r i t i k von C. Bornhak, Geschichte des preußischen Verwaltungsrechts, Bd. I I I , S. 254 ff. Dieser Prozeß w a r schon i m Vormärz eingeleitet worden, vgl. Koselleck, P r e u ß e n . . . , S. 397 ff. 11 Vgl. Huber, I I I , S. 269 ff.; Friauf, S.235f. 12 Vgl. Huber, I I , S.926f.; I I I , S. 436 ff.; Friauf, S.230f.

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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liehen Herrschaft zu gewinnen. I n der Zeit von 1850—1873 bestand keine Notwendigkeit, diese Politik über das i m Vormärz erreichte Maß hinaus auszudehnen. Vielmehr konnten die direkten staatlichen Interventionen i n den gesellschaftlichen, besonders den wirtschaftlichen Bereich abgebaut werden, da die gesellschaftliche Entwicklung keiner staatlichen Unterstützung mehr bedurfte. N u r auf ihrem ureigensten Gebiet beanspruchte die „entpolitisierte" bürgerliche Gesellschaft volle Freiheit: so wurden die privatwirtschaftlichen Organisationsformen endgültig aus dem Bereich staatlicher oder staatlich gebundener Organisationen ausgeschieden; die Vereinsfreiheit gewährte auch auf nichtwirtschaftlichem Gebiet die Möglichkeit, sich zu Verbänden zusammenzuschließen. Damit ist die vom Absolutismus überkommene einheitliche, hoheitlich-staatliche Rechtsordnung aller Verbände endgültig aufgelöst worden. B. Die Verfassungsentwicklung von 1848—1873 Brachte schon die „revolutionäre" Reichsverfassung vom 28. März 1849 keine wirkliche Änderung des tradierten Verfassungssystems der konstitutionellen Monarchie, so setzten die Verfassungen, die nach der Revolution geschaffen wurden, erst recht das überkommene System fort, das nur ausgebaut und gefestigt wurde, u m der bürgerlichen Gesellschaft einen „staatsfreien" Raum der eigenen Entfaltung zu garantieren. I . Die preußische Verfassung von 1850 Die preußische Verfassung v o m 31.1.1850 ging aus der konservativen Revision der liberalen Verfassung v o n 1848 hervor. A b e r auch diese Revision mußte ein Mindestmaß v o n liberalen Forderungen berücksichtigen, w e n n sie die Revolution überwinden u n d den Staat auf eine feste Grundlage stellen wollte. Deshalb knüpfte sie ganz an das konstitutionelle System an u n d entwickelte den Dualismus von Monarch u n d Volksvertretung sogar noch stärker zu einer vollen Gleichwertigkeit beider Seiten. Z w a r basierte auch diese V e r fassung auf dem „monarchischen Prinzip" — aber i m Gegensatz zu früheren Verfassungen w u r d e dieses Prinzip nicht mehr als ein Grundaxiom der V e r fassung ausdrücklich vorangestellt. Vielmehr w u r d e die Stellung des M o n a r chen w i e jedes andere Staatsorgan aus der Verfassung durch die Aufzählung bestimmter Kompetenzen abgeleitet 1 8 . Die K a m m e r n erhielten mehr Gewicht, 18

Diese Modifikation i n der konkreten verfassungsrechtlichen Garantie des monarchischen Prinzips übersieht die konservative Publizistik, w e n n sie meint, das Prinzip hätte unverändert fortgegolten, so: Huber, Bd. I I I , S. 55 f.; Hintze, Monarchische Prinzip, S. 369 f. ; H. O. Meisner, Die Lehre v o m m o narchischen Prinzip, 1913, S. 332 f.; M. v. Seydel, Konstitutionelle u n d parlamentarische Regierung, 1887, S. 123 ff., u n d v o r allem R. Smend, Die preußische Verfassungsurkunde i m Vergleich m i t der belgischen, 1904; a. Α . : Boldt, S. 124 f.; Böckenförde, Der deutsche Typ, S. 85/6; Jesch, S. 91/92; u n d schon: Held, AÖR, Bd. 7 (1892), S.98ff., 113ff.; v. Calker, S.60f. 1*

2 1 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 indem ihnen jetzt das volle Etatbewilligungsrecht (Art. 62, 99) sowie die Befugnis zur Gesetzesinitiative (Art. 64) u n d zur Anklage der gegenzeichnungsberechtigten u n d verantwortlichen Minister (Art. 44, 61) zustand u n d die zweite K a m m e r reines Repräsentativorgan ohne jegliche (neu-)ständischen Beimischungen w u r d e (Art. 69 ff.). Das jetzt eingeführte Dreiklassenwahlrecht (Art. 71) diente zwar dazu, eine konservative Mehrheit zu garantieren. Es knüpfte aber an keine ständischen Formationen an, da j e nach der spezifischen Sozialstruktur eines Wahlkreises i n der 1. Klasse gelegentlich auch schon qualifizierte Arbeiter, i n der 3. Klasse dagegen höhere Beamte oder gar Minister wählen mußten 1 4 . Der Dualismus von Monarchie u n d Volksvertret u n g ist auch i m preußischen Verfassungskonflikt nicht einseitig zugunsten der Monarchie gelöst worden, da m i t dem Indemnitätsgesetz v o n 1866 auch f ü r die budgetlose Zeit die Rechte der Volksvertretung zumindest formal anerkannt worden waren 1 5 . W e i t e r h i n b r a c h t e die p r e u ß . V e r f a s s u n g v o n 1850 d i e u m f a n g r e i c h e G a r a n t i e v o n G r u n d r e c h t e n u n d I n s t i t u t i o n e n , d i e f ü r die progressive E n t f a l t u n g der schon v o r h a n d e n e n i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e w e s e n t l i c h w a r e n . Gemäß A r t . 30 b e s t a n d v o l l e V e r e i n i g u n g s f r e i h e i t ; die A r t . 12 ff. g e w ä h r l e i s t e t e n : „ j e d e Religionsgesellschaft o r d n e t u n d v e r w a l t e t i h r e A n g e l e g e n h e i t e n s e l b s t ä n d i g " ( A r t . 15), u n d schließlich f o r d e r t e A r t . 105 M i t b e s t i m m u n g s o r g a n e d e r B ü r g e r a u f j e d e r Ebene öffentl i c h e r V e r w a l t u n g . E i n e b e w u ß t e B e s e i t i g u n g des a l t e n absolutistischen V e r b a n d s r e c h t s sollte schließlich A r t . 31 b r i n g e n , da e r v o r s a h , „ D i e B e d i n g u n g e n , u n t e r w e l c h e n K o r p o r a t i o n s r e c h t e e r t e i l t oder v e r w e i g e r t w e r d e n , b e s t i m m t das Gesetz". W i e o b e n d a r g e l e g t , b e d e u t e t der B e g r i f f „ K o r p o r a t i o n s r e c h t e " schon i n d e n Gesetzen u n d der L i t e r a t u r des V o r m ä r z i m w e s e n t l i c h e n das „ R e c h t der P e r s ö n l i c h k e i t " m i t e i n e m M i n d e s t s t a n d a r d i n n e r v e r b a n d l i c h e r O r g a n i s a t i o n s b e f u g n i s s e 1 6 ; auch aus seiner Entstehungsgeschichte e r g i b t sich, daß dies ebenfalls i n A r t . 31 d e r preußischen V e r f a s s u n g g e m e i n t w a r 1 7 . D a m i t w ü r d e die R e g e l u n g d e r j u r i s t i s c h e n P e r s o n u n d d e r besonderen V e r b a n d s o r d n u n g d u r c h e i n 14

Huber, Bd. I I I , S. 90 ff. So die neuere Interpretation des preußischen Verfassungskonfliktes vgl. Boldt, S. 124 f.; Böckenförde, Der deutsche T y p . . . , S. 83 ff.; a . A . die § 6 A n m . 11 zitierten. 1β Vgl. oben 2. Teil, 1. Kap., C, V I . So w o l l t e auch der liberale E n t w u r f eines preußischen Unterrichtsgesetzes von 1850 i n § 155 den Universitäten die „Rechte der Korporation" geben u n d meinte damit mehr als n u r die juristische Persönlichkeit sondern auch ein recht weitgehendes Maß von Selbstverwaltungsbefugnissen. 17 Neben A r t . 31 galt dies auch f ü r A r t . 13, der den Kirchen „Korporationsrechte" verlieh, vgl. Waldecker, S. 69 f., A n m . 20, S. 69, A n m . 24, S. 70/71, A n m . 34, S. 103, A n m . 12, S. 160; Forsthoff, Körperschaft, S. 49; Herlitzius, S. 67/8 m. w. N.; Luxemburger, S. 14 ff. m. w. N.; Hubrich, Arch. Bürg. R. Bd. 43 (1917), S. 82 f. m. w. N.; G. Anschütz, Die Verfassungs-Urkunde f ü r den preußischen Staat v o m 31.1.1850, 1. Band 1912, S. 236, 243, 534 m i t breiter Referierung der Materialien; a . A . f ü r A r t . 13 ohne Begründung und Nachweis Huber, Bd. I I I , S. 114, nach dem hier eindeutig m i t „Korporationsrechte" die Stellung einer öffentlichen Korporation gemeint sei. 15

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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neues Gesetz erfolgen, das so schon rein äußerlich das alte Recht des A L R m i t seiner hoheitlichen Bindung der Korporation und seiner Vernachlässigung der Erwerbsgesellschaften außer K r a f t setzen sollte. Ein solches Spezialgesetz zur Ausführung des A r t . 31 ist allerdings nie erlassen worden, so daß bis zum BGB von 1900 die Entwicklung zu einem neuen Recht der innerstaatlichen Verbände i n Preußen weiterhin durch Einzelgesetze vorangetrieben wurde. Bis dahin blieb das A L R als allgemeine Regelung des Rechts der innerstaatlichen Verbände i n Geltung, so daß der Monarch aufgrund und i m Rahmen des A L R „Korporationsrechte" verleihen konnte 18 . Doch hatte das A L R keine Relevanz mehr, da sämtliche bedeutsamen „Korporationen" durch Spezialgesetze geregelt wurden, so daß das Genehmigungsrecht des Monarchen auf Randgebiete verdrängt wurde. Dies galt nach 1848 i n Preußen wie i n anderen deutschen Staaten auch für die neuen öffentlichen Korporationen, obwohl man deren Errichtung der Theorie nach noch unter die monarchische „Organisationsgewalt" subsumieren konnte 1 9 . I I . Die Reichsverfassung von 1871

Die fast unveränderte Nachfolgerin der Verfassung des Norddeutschen Bundes vom l . J u l i 1867, die Reichsverfassung vom 16.4.1871 (RGBl., S. 64), w a r i m wesentlichen nur ein bundesstaatliches Organisationsstatut, das die konkrete Verfassungsordnung den einzelstaatlichen Regelungen überließ. Dennoch befriedigte sie fast alle noch nicht erfüllten konstitutionellen Verfassungsforderungen. Denn Bismarck ging es darum, das national gesinnte Bürgertum endgültig an das neue Reich zu binden: besonders der Reichstag wurde als wichtiges nationales und zugleich repräsentatives Organ des neuen Reiches und als M i t t e l der Integration der Bürger i n den neuen Staat konzipiert 2 0 . So erhielt die Volksvertretung das volle Budgetrecht (Art. 62 II, 69 f.), das Recht zur Gesetzesinitiative (Art. 23) und wesentlichen Einfluß auf die eigene Einberufung, Vertagung und Auflösung (Art. 24 f.). Vor allem aber fehlte i n den Gesetzgebungsorganen jedes ständische Element: der Bun18 Dies galt f ü r sämtliche „private" w i e „öffentliche" Korporationen, vgl. Hubrich, Gruchot, Bd. 62 (1918), S. 65 ff. u n d Arch. Bürg. R., Bd. 43 (1917—19), S. 79 ff.; Waldecker, S. 156 ff. Da dem Monarchen jetzt aber k e i n alleiniges Gesetzgebungsrecht mehr zustand, konnte er das A L R nicht mehr ändern, sondern durfte es n u r noch ausführen. Auch hatten die von i h m verliehenen Privilegien nicht mehr w i e i n vorkonstitutioneller Zeit Gesetzesrang. 19 So grundsätzlich: F. Wolff, Der Staat u n d die öffentlich-rechtlichen K o r porationen, 1897, S. 62 f.; Waldecker, S. 156 ff., der aber keinen wichtigen F a l l angeben kann, i n dem allein der Monarch eine „öffentliche Korporation" errichtet hätte. A l l g . hierzu Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 31 f., 54 ff., 78 f., 114 ff. 20 Vgl. Boldt, S. 131 f.; Huber, Bd. I I I , S. 880 ff. u n d Bismarcks Reichsverfassung . . . , S. 177 ff.

2 1 4 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 desrat war eine Vertretung der Länderregierungen, der Reichstag ging aus allgemeinen, gleichen, freien, direkten und geheimen Wahlen hervor, basierte also auf dem allgemeinen und gleichen Staatsbürgerrecht (Art. 6, 20 und Wahlgesetz vom 31. 5.1869). Insoweit bildet die Reichsverfassung von 1871 den Abschluß der liberalen Entwicklung des konstitutionell-monarchischen Verfassungssystems. Die nächste, qualitativ neue Verfassungsform wäre die parlamentarische Monarchie gewesen, von der auch noch das Reich m i t seiner völlig unabhängigen Stellung des Kaisers und des Reichskanzlers sowie den monarchischen Vorbehalten für die Exekutive, das Beamtentum (Art. 17 ff.), das M i l i t ä r (Art. 53, 63) und den Ausnahmezustand (Art. 11, 68) weit entfernt war. I I I . Die Änderungen an den Verfassungen des Vormärz

Schon vor der Reichsgründung waren die Verfassungen einiger nichtpreußischer Länder liberalisiert worden; jetzt glichen sich alle i n verschiedenem Maße an die progressiven Elemente der Reichsverfassung (Rückdrängung ständischer Elemente, ausgedehntes Budgetrecht und gleiches Wahlrecht) an 21 . I n der ersten Kammer traten neben die traditionellen Stände auch Vertreter von Handel und Industrie 2 2 , die das System der Berufsstände verstärkten und dem sozialen Wandel anpaßten. C. Die innerstaatlichen Verbände im konstitutionellen System von 1848—1873 Auch i n dieser Zeit ist die Entwicklung der innerstaatlichen Verbände eng m i t der Verfassungsbewegung und dem konstitutionellen System verbunden. I . Die Gemeindegesetzgebung

Z u einer der wesentlichsten Forderungen der revolutionären Bewegung von 1848 gehörte die „Selbstverwaltung" sämtlicher territorialer Gliederungen des Staates (Gemeinde, Kreis, Bezirk und Provinz), die als notwendige Grundlage des konstitutionellen Systems betrachtet wurde. Zumindest für die Gemeindeebene verlangte man die volle Verwirklichung genossenschaftlich-demokratischer Prinzipien, wobei die 21 Baden, 20. 2. 1868 u n d 21. 12. 1869 (Ministeranklage u n d allgemeines Wahlrecht); Bayern, 14. 6. 1848 (Ministerverantwortlichkeit u n d -anklage) u n d 9. 4. 1906 (Wahlgesetz); Württemberg, 16. 7. 1906 (Wahl- u n d K a m m e r reform); Hessen, 3. 7. 1911 (Wahl- u n d Kammerreform); Sachsen, 5. 5. 1909 (Wahlgesetz). 22 Hessen, Württemberg, a.a.O.; i n Sachsen schon seit der Verfassung von 1831 i n der zweiten Kammer.

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bürgerliche Bewegung auch hier an einem Zensus festhielt und nur die Besitzenden und Vermögenden zu den politisch berechtigten Gemeindegenossen zählte 23 . Neben diesen allgemeinen staatspolitischen Zielen wurden für die Forderung nach Selbstverwaltung noch weitere Argumente aufgegriffen, die schon die Literatur des Vormärzes entwickelt hatte. I n der Beratung der Paulskirchenversammlung wiesen die Redner auf das eigene soziale Substrat der Gemeindegenossenschaft 24 und auf seine historische Verankerung i n der alten „germanischen Freiheit" 2 6 hin; sie betonten die Bedeutung der Selbstverwaltung i m Kampf um den Abbau der Bürokratie 2 6 und als Element der Volksfreiheit, dessen Garantie i n der Form der anderen Freiheitsgarantien, dem Grundrecht, gewährleistet werden müsse 27 . Diese eindeutig gegen den alten monarchischen Staat gerichtete A r gumentation zeugt davon, daß man die konservativ und reaktionär gewordene Staatsbürokratie nicht mehr als Partner i n der Durchsetzung von Reformzielen betrachtete. A u f der anderen Seite hat sich die bürgerliche Bewegung zumindest auf diesem Teilgebiet der Selbstverwaltung politisch emanzipiert und die volle, kompromißlose Verwirklichung ihrer Ziele gefordert. Nicht zuletzt auch deshalb konnte die Revolution hier klare Erfolge erzielen, die dann jedoch von der Reaktion u m so unerbittlicher wieder beseitigt wurden. I n § 184 der Paulskirchenverfassung unter dem Abschnitt V I „Die Grundrechte des deutschen Volkes" wurde der Gemeinde die „selbständige Verwaltung ihrer Gemeindeangelegenheiten m i t Einschluß der Ortspolizei" durch gewählte Organe zugesprochen; ähnliche, z.T. noch weitergehende und auf die Mittelinstanzen ausgedehnte Bestimmungen enthielten mehrere Verfassungen und Gesetze der Revolution. Sie w u r den aber fast alle i n der Reaktionszeit widerrufen 2 8 . 23 Z u r Forderung nach Selbstverwaltung i n der Revolution von 1848 vgl.: Heffter, S. 246 if.; Κ . Ufermann, Der K a m p f u m die preußische Selbstverw a l t u n g i m Jahre 1848, Diss. 1937, S. 34 ff.; S. 140 ff. (zur Diskussion u m den Zensus). Parallele Forderungen nach mehr Selbstverwaltung w u r d e n ebenfalls f ü r die Universität erhoben, vgl. Kluge, S. 85 f.; Wende, S. 26. 24 Stenographische Berichte, Bd. 7, S. 5158 (Abg. Schulz), S. 5165 (Abg. Beseler). 25 Ebd., Bd. 7, S. 5158/9 (Abg. Schulz); Bd. 8, S. 5597. A l l g . zum theoretischen Stellenwert der Lehre v o n der „germanischen Freiheit" i m deutschen L i b e ralismus: Böckenförde, Die Einheit von nationaler u n d konstitutioneller politischer Bewegung i m deutschen Frühliberalismus, i n : Moderne Deutsche Verfassungsgeschichte, 1972; S. 29/30. 26 Ebd., Bd. 7, S. 5158, 5161 (Abg. Rheinwald). 27 Ebd., S. 5159, 5163/4 (Abg. Naumann), 5165 (Abg. Beseler). 28 Preußische Verf. 1850, A r t . 105 (geändert durch Gesetz v o m 24. 5.1853) u n d Gemeindeordnung v o m 11. 3.1850 (aufgehoben durch Gesetz v o m 24. 5. 1853); Oesterreichische Gemeindeordnung v o m 17.3.1849 (ersetzt durch GO v o m 24.4.1859); Hann. Gesetz zur Änderung des Verfassungsgesetzes v o m

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b) Nachdem die Kommunalordnungen der Revolutionszeit beseitigt worden waren, wurde i n den meisten Ländern der vorrevolutionäre Zustand inhaltlich u n d terminologisch fast unverändert wiederhergestellt, und blieb dort bis 1918 fast unverändert erhalten 29 . A l l e i n i n Österreich wurde m i t dem Rahmengesetz vom 5. 3.1862 (RGBl. Nr. 17) den einzelnen Landesgesetzen eine sehr fortschrittliche Gemeindeordnung vorgeschrieben: auch die Ortspolizei wurde als Gemeindeangelegenheit von den frei gewählten Gemeindeorganen verwaltet (Artikel V), die zudem ein Abgabenerhebungsrecht hatten (Artikel X V ) und die nur einer staatlichen Rechtsauf sieht unterworfen waren (Art. X V I ) . I n Preußen wurden die Gemeinden weiterhin m i t dem allgemeinen Begriff der „Korporation" bezeichnet: i n Bayern blieb der Begriff „öffentliche Körperschaft" ebenfalls erhalten. I n beiden Fällen wurde jetzt aber der Begriff „Selbstverwaltung" hinzugefügt, u m die besondere Selbständigkeit der Gemeinden als ein notwendiges Element ihres Rechtsstatus zu betonen 80 — obwohl sich gegenüber dem Vormärz i n haltlich nichts wesentlich verändert hatte. Deshalb ist es verfehlt und eine vordergründige Analyse des Sprachgebrauchs, wenn man erst aus dieser Verbindung der Begriffe „öffentliche Körperschaft" und „Selbstverwaltung" auf einen Inhaltswandel des aus dem Absolutismus stammenden Begriffs der „öffentlichen Körperschaft" i m Gemeinderecht schließen w i l l 3 1 . Dieser Wandel war schon i m Vormärz vollzogen worden. 5.9.48, §§17, 19 f., Hann. StO v o m 1.5.1851 (ersetzt durch StO 24.6.1858) u n d L G O v o m 4.5.1852 (ersetzt durch L G O 28.4.1859); Nassau GO v o m 12.12.1848 (ersetzt durch StO 26.7.1854); Königreich Sachsen, Gesetz v o m 2.3.1849 (aufgehoben am 12.5.1851); Verf. Sachsen-Anhalt, 1849/50, §53 (aufgehoben Gesetz v o m 9. 4.1855); nicht i n K r a f t traten die Reformentwürfe i n Baden (Gesetz v o m 10. 4.1849) u n d Bayern (Entwurf v o n 1850), vgl. zusammenfassend hierzu Heffter, S. 291 ff. 29 I n Preußen knüpfte die durch die StO v o m 30. 5.1853 (GS S. 261) eingeleitete Reihe neuer Gemeindeordnungen i m wesentlichen an die StO 1831 an, erweiterte n u r die Befugnis zum Erlaß von Statuten unter Genehmigung des Staates (§11), konkretisierte die Aufsicht (§§50 f., 76 f.) und führte das Dreiklassenwahlrecht ein (§ 13 f.), ebenso: StO Westfalen 19. 3.1856 GS S. 237, L G O Westfalen 19. 3.1856 GS S. 265, StO Rheinprovinz 15. 5.1856 GS S. 406. Das GemVerf. G f ü r F r a n k f u r t 25. 3.1867 GS S. 401 u n d GO Schleswig-Holstein 14.4.1869 GS S. 589 haben dagegen k e i n Dreiklassenwahlrecht. Z u den anderen Staaten: bay. GO 29.1.1869 (etwas eingeschränkte Staatsaufsicht) rev. Braunschw. StO v o m 19. 3.1850; Staatsgrundgesetz Sachs.-Coburg-Gotha (1852) §§65 f.; Grundgesetz Großhzgt. Oldenburg (1852) A r t . 66ff.; vgl. allg. Heffter, S. 322 ff.; H. Preuß, Die E n t w i c k l u n g . . . , S. 335 ff. 30 Pr. StO 1853, § 9: „Die Stadtgemeinden sind Korporationen. Denselben steht die Selbstverwaltung ihrer Angelegenheiten nach näherer Vorschrift dieses Gesetzes zu", ebenso §9 West. StO 1856, §8 StO Rheinpr., §2 Gem. Verf. G F r a n k f u r t 1867; § 1 GemO Schleswig-Holst., A r t . 1 bay. GemO 1869: „Die Gemeinden sind öffentliche Körperschaften m i t dem Recht der Selbstv e r w a l t u n g nach Maßgabe der Gesetze". 31 So Endrös, S. 107 f.

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I I . Die Neuordnung der Kommunalverbände

Schon das österreichische Rahmengesetz sah eine Selbstverwaltung der Mittelinstanzen vor (Art. X V I I I ff.). A u f diesem Gebiet ist die Kommunalgesetzgebung i n der Zeit von 1848 bis 1873 besonders durch das badische Gesetz über die Organisation der inneren Verwaltung vom 5.10.1863 (RegBl. Nr. 44) 32 und die preußische Kreisordnung vom 13.12. 1872 (GS S. 661)33 vorangetrieben worden. Beide Gesetze wollten eine größere Beteiligung der Bürger an der öffentlichen Verwaltung. Sie waren jedoch von unterschiedlichen Reformkonzeptionen getragen, die den Doppelcharakter der Institutionen der Selbstverwaltung deutlich hervorhoben. Das badische Gesetz sollte die Mitwirkungsrechte der Bürger auf die Regionalverwaltung ausdehnen, u m auch dadurch den konstitutionellen Dualismus zugunsten des liberalen Bürgertums zu entscheiden 34 , wobei allerdings auch das Ziel verwirklicht werden sollte, den Staat durch die klare Regelung seiner inneren Ordnung aktionsfähiger zu machen. Konkretisiert wurde dies dadurch, daß die Herrschaft der staatlichen Verwaltungsbürokratie, die oft antiliberal geworden war, abgebaut wurde, indem dort, wo es u m selbständige regionale „Interessenverwaltung" ging, eine volle Selbstverwaltung analog der Gemeindeverwaltung etabliert wurde, und indem die staatliche Verwaltung der Mittelinstanz von den Bürgern beraten und kontrolliert wurde. Dagegen ging die preußische Kreisordnung von der gemäßigt-konservativen Mehrheit des Abgeordnetenhauses aus. Man wollte durch Einbau liberaler Elemente der Selbstverwaltung, die aber die Machtstellung des Adels nicht aufhoben, die monarchisch-bürokratische Staatsverwaltung stärken und effektivieren wie auch die gesellschaftlichen Interessen i n den Staat integrieren 85 . I n den institutionellen Lösungen dieser Konzeptionen ähnelten sich beide Gesetze jedoch wesentlich. Die Kreise erhielten m i t dem Kreistag bzw. der Kreisversammlung (die i n Preußen vom Adel beherrscht w u r den) ein eigenes, unmittelbar oder mittelbar gewähltes Organ; die 32 Vgl. dazu G. Weizel, Das Badische Gesetz über die Organisation der inneren Verwaltung, 1864, S. 79 ff., u n d Heffter, S. 425 ff.; Gall, Der L i b e ralismus . . . , S. 182 ff. Z u den übrigen K o m m u n a l verbänden, insbesondere den Zweckverbänden: B. Seydel, S. 47 ff. (Preußen), 64 ff. (Sachsen u n d H a n nover) sowie Gierke, Gen.recht Bd. I, S. 765 ff. 33 Vgl. Heffter, S.408f., 546 ff.; Κ . E. Born, Handbuch der deutschen Geschichte (hrsg. v o n H. Grundmann), 8. Aufl., Bd. I I I , 1963, S. 212. 34 Hierzu u n d zum folgenden: Gall, Der Liberalismus, S. 183/4, der den badischen Liberalen v. Roggenbach zitiert, nach dem, „die Grundsätze der Verfassung ergänzende A n w e n d u n g auch i n dem Gebiet der V e r w a l t u n g finden" müßten. 35 Vgl. Heffter, ebd. u n d die Lehren Gneists (unten 3. Teil, 2. Kap., Abschn. C), der die preußische Kreisordnung maßgeblich beeinflußt hat.

2 1 8 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Kreise hatten ein Haushalts- und Umlagenerhebungsrecht und besorgten einige überörtliche Kommunalangelegenheiten vorwiegend „wohlfahrtspolizeilicher" Natur. Exekutivorgan war i n Preußen der Leiter der staatlichen Verwaltung, der Landrat, i n Baden ein Kreisorgan, der Kreisausschuß. M i t diesen selbständigen Organen, eigenen Verwaltungsaufgaben und -mittein ist gleichsam das organisatorische M i n i m u m einer echten Verbandsverwaltung geschaffen worden, so daß der Kreis aus gutem Grund erst jetzt als ein „Kommunalverband zur Selbstverwaltung seiner Angelegenheiten m i t den Rechten einer Korporation" (§ 2 pr. KrO, ähnlich § 25 bad. G) bezeichnet wurde. Die gemeinrechtliche Lehre von den „Korporationsrechten" wurde also auch noch auf diese neuen Kommunalverbände angewandt, u m deren relative Selbständigkeit bei der Besorgung von Verwaltungsaufgaben zu kennzeichnen. b) Zugleich wurde eine neue Form der M i t w i r k u n g der Bürger eingeführt: an der staatlichen Verwaltung des Kreises (Preußen) bzw. des Bezirkes (Baden) wurden vom Kreistag vorgeschlagene und vom Staat ernannte Ehrenbeamte i n besonderen Ausschüssen beratend und i n einigen Angelegenheiten auch beschließend beteiligt3®. Hier w i r d der Unterschied zu der anderen Beteiligungsform der B ü r ger, der korporativen Selbstverwaltung, deutlich. Das Ehrenamt sollte die Einheit der staatlichen Verwaltung garantieren; deshalb wurde der Bürger als isoliertes Individuum, das keiner gesellschaftlichen Gruppe unmittelbar zugeordnet und von i h r demokratisch legitimiert war, i n die staatliche Verwaltung kooptiert. Dadurch konnte das Ehrenamt dem Staat Fachwissen vermitteln und den Bürger zum Staatsbewußtsein erziehen. Es konnte sogar spezifische gesellschaftliche Interessen bei der staatlichen Willensbildung zur Geltung bringen, wenn seine Inhaber aus bestimmten sozialen Gruppen rekrutiert wurden, wie dies später i n anderen Fällen vorgesehen wurde. Auch gewährleistete das Ehrenamt selbst ohne Einführung eines Zensus gleichsam automatisch die Dominanz der oberen bürgerlichen Schichten, da nur diese über die zum Ehrenamt notwendige Bildung und Selbständigkeit i n ihrem Arbeitsbzw. Erwerbsleben verfügten. 36 I n Preußen w u r d e n schon früher einige Bürger i n die ehrenamtliche Beteiligung an der Staatsverwaltung v o m Staat berufen, so i n den V e r w a l tungen der Gewerbesteuer (gem. Gewerbesteuer G ν. 30. 5. 1820), des M e d i zinalwesens (Deputation f ü r das Medizinalwesen, Publicandum v. 16. 12. 1808; Provinzial Medizinal Collégien, Geschäftsanweisung v. 23. 10. 1817; techn. K o m m , f ü r pharmazeutische Angelegenheiten, Verfügung v. 27. 10. 1849; vgl. Meyer-Dochow, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., 1910, S. 189; Hacker, Die Beiräte, 1903, S. 10 ff., 44 ff.) u n d der Landwirtschaftsverwaltung (LandesökonomieKollegium, Circular Reskript v. 5.5.1842, Min.Bl. d. I. V., 1842, S. 128) sowie die ständischen Deputierten bei der allgemeinen Verwaltung, zu ihnen: Koseleck, P r e u ß e n . . . , S. 175 ff.

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Stand bei dem Ehrenamt die Tendenz i m Vordergrund, die Bürger und ihre gesellschaftlichen Partikularinteressen i n den Staat zu integrieren und die Staatsverwaltung zu effektivieren, so erfüllte die Selbstverwaltung i n öffentlichen Körperschaften diese Ziele zwar auch. Daneben aber wurden hier bestimmte gesellschaftliche oder partikulare Interessen selbständig organisiert, so daß sich ein unabhängiger kollektiver Wille und eigene, vom Staat nur begrenzt kontrollierbare Macht bilden konnten. Das System direkter demokratischer Legitimation und Repräsentation verstärkte diese eigenständige Macht der Körperschaften und ermöglichte es zugleich, alle betroffenen Staatsbürger an der Verwaltung der sie betreffenden Angelegenheiten mittelbar durch die Wahl ihrer Vertreter, unmittelbar durch die Teilnahme an den gewählten Kollegialorganen oder doch zumindest durch die Öffentlichkeit der Beratung der Körperschaftsorgane teilnehmen zu lassen. Gerade diese Gegenüberstellung zeigt, daß das Ehrenamt nur eine schwache Modifizierung des monarchisch legitimierten, hierarchisch organisierten Beamtenapparats bedeutete, während die körperschaftliche Selbstverwaltung Elemente moderner demokratischer Organisation verwirklichte und gesellschaftliche Interessen i n die Verwaltung hineintrug. Dabei ist die Verwendung und gegenseitige Abgrenzung dieser beiden Verwaltungsformen eher eine Frage der Zweckmäßigkeit und der Verwirklichung politischer Prinzipien als der zu verwaltenden Materie gewesen. Denn schon zur Zeit der konstitutionellen Monarchie lassen sich nur wenige genuin staatliche Verwaltungsaufgaben auf der Ebene der Unter- und Mittelinstanzen feststellen, die allein von Staatsbeamten und höchstens unter M i t w i r k u n g von Ehrenbeamten verwaltet werden konnten, sollte nicht die notwendige staatliche Einheit und Handlungsfähigkeit der Monarchie gefährdet werden. Sieht man einmal von der Gerichtsbarkeit ab, so war vor allem das Heerwesen i n den Unter- und Mittelinstanzen direkt der staatlichen Verwaltungshierarchie unterstellt. Schon auf dem Gebiet der inneren Verwaltung, der „Polizei", nahmen die öffentlichen Körperschaften vielfältige Aufgaben i n eigener Verantwortung wahr. Zudem waren die Ehrenbeamten als Kollektivorgan auf den unterschiedlichsten Gebieten zu selbständigen Entscheidungen befugt: während der preußische Kreisausschuß i m wesentlichen die Kommunalaufsicht ausübte und Verwaltungsgericht 1. Instanz war, konnte der badische Bezirksrat zusätzlich noch über die Gewerbeverwaltung und die fortdauernden bezirkspolizeilichen Vorschriften entscheiden. I I I . Die Kirchen

a) Wie schon einige der vormärzlichen Verfassungen so übernahm auch die preußische Verfassung von 1850 die Garantie des kirchlichen

2 2 0 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Eigentums und gewährleistete: jede Kirche und Religionsgesellschaft „ordnet und verwaltet ihre Angelegenheiten selbständig" (Art. 17)37. Eine ähnliche Bestimmung wurde auch i n Baden durch Gesetz vom 9.10.1860 (RegBl. S. 375) eingeführt (§ 7). Damit war zumindest i n der Theorie das alte System des Staatskirchentums endgültig von dem der Staatskirchenhoheit abgelöst worden. Dennoch änderte sich vorerst für die Kirchen nur wenig. I n Baden blieben ausdrücklich weitgehende Aufsichtsrechte erhalten (§§ 8 if.). A l l e i n die katholische Kirche wurde i n Preußen durch Verfassungsbestimmungen von dem staatlichen Plazet für kirchliche Anordnungen und dem Verbot eines unmittelbaren Verkehrs m i t „ihren Oberen" befreit, während auch diese staatlichen Aufsichtsrechte i n den anderen Ländern weiterbestanden und überall das staatliche Rekursrecht und die Eingriffe i n die Ämterbesetzung, Ausbildung der Geistlichen und die Vermögensverwaltung erhalten blieben 38 . Hatte die katholische Kirche i n einigen Konkordaten ihre gleichberechtigte Unabhängigkeit gegenüber dem Staat i m Prinzip auch bekräftigen können 39 , so zeigte das Scheitern der Konkordate i n Württemberg (1854 und 1857/61) und Baden (1861)40, daß die Parlamente und die Verwaltung nicht gewillt waren, der katholischen Kirche eine wirkliche Selbständigkeit von staatlichen Eingriffen zu gewähren. Bei den evangelischen Kirchen ließ sich diese verfassungsrechtlich geforderte Selbständigkeit noch schwerer verwirklichen, da sie einen Abbau des landesherrlichen Kirchenregiments erfordert hätte. Zumindest wurde die Ausübung des Kirchenregiments und der Staatsaufsicht i n Preußen jetzt getrennt und dem Oberkirchenrat bzw. dem Kultusministerium zugewiesen. Eine wirkliche M i t w i r k u n g der Kirchenmitglieder bei der Verwaltung der „res interna" und damit auch eine weitergehende Verselbständigung der Kirchen brachten erst die Presbyterial- und Synodalverfassungen, die allmählich i n Bayern (ab 1850), Baden (1861), Hannover (1864), Sachsen (1868) und Württemberg (1867/88) verwirklicht wurden 4 1 . Dabei scheinen die Differenzierung 37 Ähnliche Bestimmungen i n den Verfassungen nach 1850: Oldenburg (1852) A r t . 18, § 1 ; A n h a l t 1850, §21; Waldeck (1852), §42 (zitiert nach H. A . Zachariä, a.a.O.); diese Bestimmung der preuß. Verf. beinhaltete aber keine Freistellung der Kirchen von der allgemeinen und besonderen Staatsaufsicht u n d staatlichen Oberhoheit, vgl. Herlitzius, S. 65 ff. 38 Vgl. Herlitzius, S. 65 fï.; Huber, Bd. I V , S. 645 ff. 39 Bayern Konkordat v o m 5. 6. 1817; B u l l e n f ü r die Oberrheinischen K i r chen v o n 1821, 1827 u n d 1828, Preußen von 1821 u n d Hannover v o n 1824, vgl. dazu Huber, Bd. I, S. 416 ff. 40 Dazu Herlitzius, S. 80 f., 84 f. 41 Vgl. Heffter, S. 410 ff.; Huber, Bd. I V , S. 851/2; Herlitzius, S.80ff. u n d oben § 7 A n m . 69.

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zwischen d e n verschiedenen F u n k t i o n e n des K i r c h e n r e g i m e n t s („Gesetzg e b u n g " u n d „ V e r w a l t u n g " ) w i e auch i h r e V e r t e i l u n g z w i s c h e n d e n B e h ö r d e n des l a n d e s h e r r l i c h e n K i r c h e n r e g i m e n t s u n d d e n M i t w i r k u n g s o r g a n e n v o m k o n s t i t u t i o n e l l e n V e r f a s s u n g s s y s t e m beeinflußt z u s e i n 4 2 — w o b e i die M i t w i r k u n g s b e f u g n i s s e w e i t e r g i n g e n , da sie sich a u f a l l e E b e n e n des k i r c h l i c h e n Verfassungsaufbaus e r s t r e c k t e n u n d auch ü b e r d i e Synodalausschüsse d i e „ V e r w a l t u n g " m i t u m f a ß t e n . b) A u c h f ü r diesen n e u e n u n a b h ä n g i g e r e n S t a t u s der K i r c h e n b l i e b die B e z e i c h n u n g „ ö f f e n t l i c h e K o r p o r a t i o n " e r h a l t e n , w i e sie i n B a y e r n schon seit 1808 ü b l i c h w a r , u n d w i e sie i n B a d e n § 1 des Gesetzes v o m 9.10.1860 e i n f ü h r t e 4 3 . A u s d e n V e r h a n d l u n g e n der badischen K a m m e r n g e h t h e r v o r , daß d i e besondere B e d e u t u n g der K i r c h e n „ f ü r d i e M e n s c h h e i t u n d f ü r die B e f ö r d e r u n g des Staatszweckes" d e r G r u n d f ü r i h r e A n e r k e n n u n g als „öffentliche K o r p o r a t i o n e n " w a r 4 4 . A u s d e m Gesetz l i e ß e n sich als spezifische M e r k m a l e dieser „ ö f f e n t l i c h e n K o r p o r a t i o n " n u r eine p r i v i l e g i e r t e S t e l l u n g 4 5 u n d eine besondere Staatsaufsicht e n t n e h m e n , die z u w e i t g e h e n d e n E i n g r i f f e n i n die V e r w a l t u n g d e r K i r c h e n e r m ä c h t i g t e (§§ 10 ff.).

42 So E. Wolf, Ordnung der Kirche, 1961, S. 400 f. und die zeitgenössische L i t e r a t u r w i e E. Friedberg, Lehrbuch des katholischen u n d evangelischen Kirchenrechts, 6. Aufl. 1904, S. 106/7; O. Mejer, Lehrbuch des deutschen Kirchenrechts, 3. Aufl. 1869, S. 207 ff.; H. Schulze, Das Preußische Staatsrecht, 2. Bd., 3. Aufl. 1890, S. 523 f., der auf den Unterschied zum konstitutionellen System hinweist. 43 „Der vereinigten evangelisch-protestantischen u n d der römisch-katholischen Kirche ist das Recht öffentlicher Corporationen m i t dem Rechte der öffentlichen Gottesverehrung gewährleistet"; zu dem bad. Gesetz, Gall, Der L i b e r a l i s m u s . . . , S. 127 ff.; Endrös, S. 79. Ä h n l i c h A r t . 1 hessisches Gesetz v o m 23. 4. 1875, das auf einen E n t w u r f aus dem Jahre 1862 zurückgeht, vgl. Rosin, Das Recht der öffentlichen Genossenschaft, S. 39 A n m . 48. 44 Verhandlungen der Ersten u n d Zweiten K a m m e r der Ständeversamml u n g des Großherzogtums Baden, Verhandlungen 1859/60, S. 449 ff., u n d 6. Beilagenheft, S. 257 ff., 261 ff. (Debatte der 2. Kammer), w o zu den „öffentlichen Korporationen" außerdem noch die Gemeinden, die Universitäten u n d die Kirchen, zu den „Privat-Corporationen" dagegen die Zünfte u n d „Gewerbschaften" gezählt werden. 45 Die Privilegien umfaßten bei den Kirchen besonders: parlamentarische Vertretung (bis zum K u l t u r k a m p f ) , Verwalungsbefugnisse i m Ehewesen u n d der Schulaufsicht, Religionsunterricht i n öffentlichen Schulen, Ausstattung der Kirche u n d ihrer Anstalten m i t Staatsmitteln, Kirchensteuerprivileg, Befreiung von best. Staatssteuern, bevorzugte Stellung des Kirchenvermögens i m Konkurs u n d bei der Zwangsvollstreckung, strafrechtlicher Schutz des Glaubens u n d des Gottesdienstes, Anerkennung der kirchlichen Feiertage, öffentliche Bedeutung u n d staatsrechtliche Stellung der Geistlichen (Beamtenstatus, theologische Fakultäten zu ihrer Ausbildung, Befreiung v o m Wehrdienst u n d v o n der Pflicht zur Übernahme öffentlicher Ä m t e r , öffentlicher Glaube ihrer Beurkundungen); vgl. G. J. Ebers, Staat u n d Kirche i m neuen Deutschland, 1930, S. 60 ff. u n d die unten 4. Teil, 2. Kapitel, Abschn. J erörterte Literatur.

2 2 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Wie schon den Gemeindegesetzen des Vormärzes lag auch dem bad. Kirchengesetz die Vorstellung zugrunde, daß die Karchen i n ihrer Eigenschaft als Korporationen die freie Verwaltung ihrer eigenen Angelegenheiten innehätten, während i h r „öffentlicher" Status durch ihre P r i v i legien und die besondere Aufsicht, also durch das Verhältnis zum Staat, gekennzeichnet würde 4 6 . Aber diese beiden Seiten ließen sich auch hier i n der Praxis nicht voneinander trennen: die Kirche hatte gerade durch ihre „eigenen" Glaubensangelegenheiten, durch i h r religiöses und ethisches Fundament, jene überragende weltliche Bedeutung, die die Verleihung des „öffentlichen" Status rechtfertigte, wie umgekehrt die besondere Aufsicht und die Vorrechte (Schulverwaltung, theologische Fakultäten, Sonderstatus der Geistlichen) tief i n die inneren Angelegenheiten der Kirchen eingriffen. Neben dem eigenen vom Staat relativ unabhängigen Substrat (der sakralen Ordnung und dem religiösen Leben) waren es nur diese rechtlichen Merkmale des „öffentlichen Status" — Rechtspersönlichkeit nach staatlichem Recht, Privilegien und besondere Staatsaufsicht —, die die Kirchen m i t den anderen „öffentlichen Korporationen" vergleichbar machten 47 . Daneben aber waren die Unterschiede zwischen den üblichen öffentlichen Körperschaften und den Kirchen erheblich. Denn weder konnte man die Kirchen von ihrer Aufgabe und ihren „Herrschafts-" mittein her der „öffentlichen Verwaltung" zurechnen, da diese Verwaltung bei den anderen „öffentlichen Korporationen" ganz von der säkularisierten Ordnung des Staates geprägt wurde — einer Ordnung, deren Verschiedenheit zur kirchlichen Ordnung i m 19. Jahrhundert zumindest nach 1848 allgemein anerkannt war. Noch konnten die Kirchen etwa als „Korporation" i. S. eines Verbandes angesehen werden, denn die innere verbandsmäßige Organisation oder gar die demokratischgenossenschaftliche Legitimationsstruktur der anderen öffentlichen Körperschaften ließen sich nicht auf die Kirchen übertragen, da dies dem an ganz anderen Kriterien orientierten Wesen der kirchlichen Ordnung und dem kirchlichen Selbstverständnis völlig widersprochen hätte. So charakterisierte der Begriff der „öffentlichen Korporation" bei den Kirchen gerade entscheidende Punkte nicht: weder konnte er den Zweck und Funktionszusammenhang m i t dem Staat noch die innere Ordnung der Kirche adäquat erfassen. 48 So die Meinung v o n R. v. Mohl, dem Verfasser des Kommissionsberichts der 1. Kammer. Dazu u n d allg. zu den Gesetzen v o m 9. 10. 1860, vgl. Gall , Der Liberalismus, S. 139/140. 47 Den bad. Gesetzen v o n 1860 selbst scheint eine Definition der „öffentlichen Korporation" zugrunde zu liegen, die es darauf abstellt, daß die öffentlichen Korporationen „zur Erreichung v o n Staatszwecken oder v o m Staat selbst veranlaßt worden sind." Wie diese Definition auf die Kirchen zutreffen soll, w i r d nicht ausgeführt, vielmehr allein auf das besondere V e r hältnis verwiesen (vgl. Verhandlungen, a.a.O.).

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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Daß die Kirchen trotz dieser eindeutigen Sonderstellung weiterhin als „öffentliche Korporationen" bezeichnet wurden, erscheint eher ein Relikt des absolutistischen Rechtssystems zu sein, dessen genereller Sprachgebrauch tradiert wurde, obwohl sich die Korporationen von Staatsanstalten zu selbständigen Rechtseinheiten entwickelt hatten und sich die Kirche stark von den anderen Korporationen zu unterscheiden begann. Einer juristischen Dogmatik, wie dem Positivismus, die i n späterer Zeit versuchte, einen exakten und allgemeinen Begriff der „öffentlichen Korporation" an Hand des positiven Rechts zu entwickeln, mußte die Stellung der Kirchen zum Problem und gar zum Prüfstein ihrer Methode werden. Eine dogmatische Neuformulierung des Begriffs „öffentliche Körperschaft", die auch die Kirchen einbezog, hätte nämlich bedeutet, die Staatsbezogenheit der Aufgaben und der inneren Ordnung der „öffentlichen Körperschaft" zu negieren. Das aber w a r m i t dem System der konstitutionellen Monarchie und seiner monarchischen (d. h. staatlichen) Prärogative über die „öffentliche Verwaltung" unvereinbar 4 8 . Zudem hätte eine Zuordnung der Kirchen zum Begriff der „öffentlichen Körperschaft" erfordert, auf die verbandsmäßige und demokratische innere Organisation als ein Element der Erscheinung der „öffentlichen Körperschaft" zu verzichten. Beides hätte dem Kompromißcharakter der „öffentlichen Körperschaft", ihrer Doppelnatur, einerseits ein M i t t e l staatlicher Lenkung und Integration i n die überkommene monarchische Staatlichkeit sowie andererseits ein Faktor der Emanzipation des Bürgertums und seiner politischen Bedeutung zu sein, widersprochen. Ein historisch-kritischer Ansatz mußte deshalb von einem besonderen staatskirchenrechtlichen Begriff der „öffentlichen Korporation" ausgehen (vgl. unten 4. Teil, 3. Kapitel, Abschn. J).

I V . Die Handelskammern und Zünfte

a) Dem französischen und bayerischen Vorbild folgend wurden i n Württemberg (1854), Sachsen (1861) und Hannover (1866) Handelskam48 W i r d i n der republikanischen u n d demokratischen Verfassungsordnung des Grundgesetzes, die die F u n k t i o n mehrer „gesellschaftlicher" Institutionen innerhalb des politischen Prozesses regelt u n d garantiert (Art. 51, 5 I I I , 9 I I I , 21), auch der „öffentliche" Status der Kirchen (Art. 140) rechtlich sanktioniert, so k a n n die Bestimmung des „öffentlichen" i m Rahmen dieser Verfassungsordnung nicht ohne weiteres v o n einer vorgegebenen Staatlichkeit u n d einem institutionell auf die Sphäre des Staates beschränkten Begriff des „ ö f f e n t lichen" u n d der „öffentlichen Körperschaft", ausgehen. Die dadurch auftretenden dogmatischen Schwierigkeiten, den öffentlich-rechtlichen K ö r p e r schaftsstatus der Kirchen zu bestimmen, zeigen die Ausführungen von Höllerbach, W d S t R L , Bd. 26, S. 85 f.; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes, 1966, S. 46 ff. u n d P. Häberle, AÖR, Bd. 94 (1969), S. 643 ff.

2 2 4 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 mern errichtet 40 . Preußen ging dagegen auf dem Weg voran, den Kammern mehr Selbstverwaltung und eine verbandsmäßige Verfassung zu geben: das Gesetz vom 24. 2.1870 (GS S. 134) gestand den Kammern ausdrücklich die Vertretung der Interessen ihrer Angehörigen zu (§ 1), so daß sie endgültig den Charakter einer reinen Regierungsbehörde verloren und ihre Funktion, gesellschaftliche Interessen innerhalb und gegenüber dem Staat selbständig zu vertreten, anerkannt war. Das aktive und das passive Wahlrecht zu den Kammerorganen wurde ausgedehnt und damit die Repräsentativfunktion der Kammern erweitert. Bei der eigenen Finanz- und Vermögensverwaltung kontrollierte der Staat nur noch das Beitragserhebungsrecht (§ 20 f.). Eine eigene juristische Persönlichkeit erhielten die Kammern dennoch nicht. Die Diskussion des preußischen Gesetzes50 zeigte, welche Zwischenstellung die öffentliche Meinung den Kammern zumaß: einerseits forderten die Kammern selbst, die gesamte regionale staatliche W i r t schaftsverwaltung auf sie zu übertragen; man glaubte also, die staatliche Verwaltung v o l l durch die Kammerverwaltung ersetzen zu können 51 . Andererseits wurde jetzt von einem konsequent liberalen Standpunkt aus eine organisatorische Alternative zu den Kammern vorgeschlagen: ein privater Verein ohne Zwangsmitgliedschaft und öffentlichen Status aber m i t den bisherigen Funktionen der Kammern sollte die Kammern ersetzen können. b) Nachdem einige Länder der Forderung des Allgemeinen H a n d werker- und Gewerbekongresses von 1848 nachgegeben hatten und den Zunftzwang wieder einführten, setzte sich Ende der 50iger Jahre der Wirtschaftsliberalismus auch hier allgemein durch, was zu einer Zurückdrängung der Zünfte führte 5 2 . Die Gewerbeordnung des Norddeutschen Bundes vom 21. 6.1869 (GS S. 245) ließ die Innung als eine auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhende juristische Person bestehen (§§ 82, 88, 89), die jeden Beitrittswilligen aufnehmen mußte (§ 83 f.), keine Zwangsbefugnis gegenüber den Mitgliedern besaß (§ 92) und einer weitgehenden staatlichen Aufsicht unterlag (§ 89 f.). Aufgabe der Innungen war es, diejenigen Interessen zu vertreten, die allen Handwerkern trotz der Konkurrenz untereinander gemeinsam waren (§ 98). 49 Vgl. dazu Erdmann, S. 102 f. ; Fischer, Unternehmerschaft, Selbstverwalt u n g u n d Staat, S. 43 ff. 50 Dazu Keucher, S. 16 f.; Fischer, Untern., S. 69 ff. 51 D a m i t offenbarte m a n zugleich, welche F u n k t i o n der Wirtschaftsverwalt u n g beigemessen w u r d e : die K a m m e r n repräsentierten n u r die Unternehmer i n Industrie u n d Handel u n d n u r i n deren Interesse hätte nach diesem Vorschlag die regionale Wirtschaftsverwaltung zu erfolgen. 52 Keucher, S. 94 fï.; Erdmann, S.79f., 87 ff.; i n Baden, dem klassischen L a n d des Liberalismus w u r d e n die Zünfte erst m i t dem Gew. G. v o m 20. 9. 1862 (RegBl S. 409) i n private Vereine umgewandelt u n d volle Gewerbefreiheit hergestellt, vgl. Gall, Der L i b e r a l i s m u s . . . , S. 176 f.; Bargen, S. 64 f.

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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c) M i t den i n der Revolution von 1848 geforderten und i m preußischen Gesetz vom 9.2.1849 auf freiwilliger Grundlage verwirklichten „Gewerberäten" sollten nach Vorbild der Handelskammern völlig neue wirtschaftliche Interessenvertretungen entstehen 53 . I n ihnen wählten die Unternehmer/Meister und Arbeiter/Gesellen gleichberechtigt ihre Vertreter, die zwar nach den Sparten Handel, Industrie und Handwerk getrennt waren, nach außen aber die gesamte Wirtschaft repräsentierten. Dieses Organisationsmodell scheint den gesamten Bereich von Handel und Gewerbe gegenüber den feudalen, agrarischen Interessen, die noch wirtschaftlich und politisch dominierten, zusammenschließen zu wollen. Es ist daran gescheitert, daß die Interessensidentität von Unternehmern und Arbeitern kaum vorhanden war, so daß die Unternehmer und Meister die herkömmlichen Kammern und Zünfte vorzogen, i n denen die Arbeiter und Gesellen nicht mitzubestimmen hatten. Auch hätte eine so umfassende Repräsentativorganisation notwendig m i t der Volksvertretung i n Konflikt geraten müssen, wie die Geschichte der späteren Volkswirtschaftsräte zeigt. V. Das Vereinswesen

a) Die volle Entfaltung der bürgerlichen Gesellschaft läßt sich nicht zuletzt daran erkennen, daß sich nach 1848 auf wirtschaftlichem, sozialem und politischem Gebiet unzählige Vereine bildeten 54 . Die alten vorgegebenen ständischen Ordnungen konnten endlich überwunden werden und die staatliche Intervention i n den Wirtschaftsablauf und das Sozialgeschehen trat so weit zurück, daß sich die Individuen organisieren und wesentliche Sozialabläufe selbständig gestalten konnten. So wurde der moderne Verein hauptsächlicher Protagonist gesellschaftlicher Interessen und zu einer allgemeinen, dominierenden Erscheinungsform gesellschaftlicher Organisationen. Seine wichtigsten Merkmale lassen sich idealtypisch umschreiben: der Verein beruht auf dem freien Willen seiner Mitglieder, erhält von ihnen seine innere Struktur und seinen Zweck und entwickelt i n sich eine differenzierte Organisation, die verbandsmäßig gestaltet ist, d. h. wesentlich von den Mitgliedern getragen w i r d ; der Verein umfaßt nicht den gesamten Menschen, sondern dient nur partikularen Zwecken, auf deren Erreichung h i n er rational organisiert ist. b) Diese Entwicklung konnten und wollten die staatlichen Instanzen, die sich einer liberalen Wirtschafts- und Gesellschaftspolitik verpflichtet 53 Vgl. Keucher, S. 96/7; D. Schneider u n d R. Kuda, Mitbestimmung. Weg zur industriellen Demokratie, 1969, S. 25 ff.; sowie D. Mronz, Körperschaften u n d Zwangsmitgliedschaft, 1973, S. 23 ff. 54 Hierzu vgl. O. v. Gierke , Genossenschaftsrecht B d . I , S. 882 ff.; Baron, S. 60 ff.; Erdmann, passim, dort auch zur Zeit vor 1848.

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Bieback

2 2 6 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 hatten, nicht mehr m i t einem generellen Verbot belegen. So garantierten die meisten der nach 1848 erlassenen Verfassungen die volle Vereinigungsfreiheit 55 . I n Ausführung dazu ergingen i n den wichtigsten Staaten bald liberale Vereinsgesetze, die die Bildung von Vereinen grundsätzlich freistellten, die allerdings meisten für Vereine, die sich m i t „öffentlichen Angelegenheiten" befaßten, eine polizeiliche Meldepflicht einführten und „politische" Vereine noch zusätzlichen Beschränkungen unterwarfen 5 6 . Das A D H G B von 1861 berücksichtigte die vorangeschrittene industrielle Entwicklung und die Entstehung der nationalen Wirtschaftseinheit und brachte eine einheitliche Regelung des Handels- und besonders des Aktienrechts. Es verlangte zwar noch für jede Neugründung einer Aktiengesellschaft und für wesentliche Änderungen der Statuten eine staatliche Genehmigung (Art. 208, 210/11, 247 f.), die aber ganz an das Gesetz gebunden war und nicht mehr, wie die Konzessionen des ALR, Vorrang vor dem Gesetz hatte. Außer dieser Einschränkung waren die Aktiengesellschaften vom Staat unabhängig. 1. Das Wesentliche an dieser Entwicklung war, daß selbst solche Vereine, die „öffentliche Angelegenheiten" 57 betrafen oder gar politische Zwecke verfolgten, nicht mehr zu den alten staatlichen Korporationen gezählt und von ihrem Recht geregelt, sondern einem eigenen Recht unterstellt wurden, das ihnen wesentliche Freiheiten garantierte. Die staatliche Gesetzgebung hatte damit deutlich auf das Monopol des absoluten Staates, alle Angelegenheiten von „öffentlichem" Belang oder von Einfluß auf das Allgemeinwohl unter staatlicher Regie und Kontrolle verwalten zu lassen, verzichtet. Vielmehr wurde anerkannt, daß sich die gesellschaftlichen Institutionen vom Staat emanzipiert und politisiert hatten und gemeinwohlbezogene Funktionen i n eigener Verantwortung wahrnahmen. Allerdings fand diese Freiheit bei politischen Vereinen und (gewerkschaftlichen) Koalitionen ihre Grenze, da diese gerade als Organisationen der demokratischen und radikalen Arbeiterbewegung 55

Paulskirchen-Verf. §§162, 163; pr. Verf. 1850, A r t . 30; Hann. Gesetz zur Änderung des Landesverf. G v o m 5. 9. 1848, § 4 ; Sachs.-Coburg-Gotha (1852), §46 m i t dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß „Corporationsrechte" n u r die Staatsregierung verleiht; Oldenburg (1852) A r t . 51; A n h a l t (1850) §10. 66 Prov. österr. G v o m 17. 3. 1849; preuß. G v o m 11. 3. 1850; bayer. G v o m 26. 2. 1850 u n d v o m 29. 4. 1869; sächs. VO v o m 3. 6. 1850 u n d G v o m 22. 11. 1850; bad. G v o m 26. 2. 1851 u n d 21. 11. 1867. Der Bundesbeschluß v o m 13. 7. 1854, der die Vereinsbildung wieder von einer vorherigen staatlichen Genehmigung abhängig machen u n d politische Vereine stark beschränken, Arbeitervereine m i t politischen Zielen sogar auflösen wollte, w u r d e n u r i n wenigen Staaten w i e etwa Württemberg (G v o m 25. 6. 1855) Gesetz; vgl. Gierke, Bd. I, S. 589 ff. 67 Z u r weiten Auslegung dieses Begriffes vgl. Bargen, S. 61; Forsthoff, Körperschaft, S. 13 f.

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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eine Bedrohung für den politischen und wirtschaftlichen status quo bedeuteten 58 . Von den „öffentlichen" Korporationen unterschieden sich die Vereine damit rechtlich nicht so sehr durch den von ihnen verfolgten Zweck, als vielmehr dadurch, daß sie i m wesentlichen durch die Privatautonomie der Bürger bestimmt wurden, keine wesentlichen hoheitlichen Privilegien aufwiesen und keiner besonderen, sondern nur einer allgemeinen, i m wesentlichen auf die Überprüfung der Hechtmäßigkeit von Handlungen beschränkten Staatsaufsicht unterlagen. Damit hatte sich jetzt ein umfassender Status privatautonomer Verbände aus dem alten einheitlichen Korporationsrecht des Absolutismus herausgelöst, der auch von den neueren „öffentlichen Korporationen" unterschieden war. So konnte sich ein allgemeines Recht der „privaten", d. h. der wesentlich auf der Privatautonomie beruhenden Verbände entwickeln. Dieses Recht enthielt zugleich eine rechtsstaatliche Garantie des Vereinsstatus, da es die staatliche Exekutive band und von i h r nicht mehr durch Einzelakte außer K r a f t gesetzt werden konnte. 2. Allerdings bestand noch eine Lücke i n diesem Recht: die juristische Persönlichkeit galt weiterhin als „Korporationsrecht", das von der Staatsverwaltung speziell und m i t der Möglichkeit von Auflagen verliehen werden konnte. Damit war eine starke Bindung der privat-rechtlichen Vereine an den Staat erhalten geblieben. Zwar war i n der Lehre die Meinung entwickelt worden, daß dort, wo ein Verbandstyp m i t juristischer Persönlichkeit eingehend geregelt worden sei, die juristische Persönlichkeit automatisch m i t der Entstehung des Verbandes erworben werden würde 5 9 . Endgültig wurde das Recht der privaten Verbände aber erst mit Einführung des Systems der Normativbestimmungen liberalisiert. Jetzt erhielt ein Verband, sobald er bestimmte gesetzliche Voraussetzungen erfüllte und i n ein Register eingetragen worden war, automatisch die juristische Persönlichkeit 60 . I n den meisten Ländern wurde dieser Stand erst m i t dem BGB erreicht. Doch selbst das BGB 58 Die Koalitionsfreiheit wurde erst m i t der Gewerbeordnung des Norddt. Bundes v o m 21. 6. 1869 (§§ 152 f.) u n d dann auch n u r unter Beschränkungen zugestanden. Das Verbot örtlicher politischer Vereine, sich überregional zu verbinden, wurde erst durch das Reichsgesetz v o m 11. 12. 1899 aufgehoben. 69 Vgl. dazu oben 2. Teil, 3. Kapitel, Abschn. D u n d E I I , sowie unten 2. Kapitel, Abschn. B, I I I , c (L. v. Stein), 3. Kapitel, Abschn. A , I I (Stahl), B, I I , b (Held, Schulze) u n d die bei Hubrich, Gruchot Bd. 62, S. 39 f. 42 f. angeführten Autoren u n d Meinungen der Praxis. 60 Zuerst durch das preuß. Gesetz v o m 27. 3. 1867 (GS S. 501) über die Erwerbs- u n d Wirtschaftsgenossenschaften, das am 4. 7. 1868 Gesetz des Norddt. Bundes wurde (GS S. 415). I h m folgten das sächsische Gesetz über die juristischen Personen v. 15. 6. 1868 (GVB11. Abt., S. 315 f.) u n d das bayerische Vereinsgesetz v o m 29. 4. 1869 (GBl S. 1198). Das Aktienrecht w u r de m i t der Novelle v o m 11. 6. 1870 angeglichen.

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2 2 8 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 enthielt weiterhin die Möglichkeit, Vereinen mit politischer, sozialpolitischer und religiöser Zielsetzung die Verleihung der Rechtsfähigkeit zu verweigern (§ 61 Abs. 2). Hier brachte erst A r t . 124 Abs. 2 WRV die volle Freiheit. c) Der Ausbau des liberalen Vereinsrechts führte dazu, daß einige Gesetze das Recht der juristischen Person oder des Vereins als ein Gemeinrecht aller innerstaatlichen Verbände betrachteten, demgegenüber die „öffentlichen" Organisationen einem Sonderrecht unterlagen 61 . 1. Eine solche umfassende Bedeutung des Vereins i m Verhältnis zu den öffentlichen Organisationsformen entsprach auch den tatsächlichen Verhältnissen. Zwar wurde der Verein, wie die Diskussion u m die preußischen Handelskammern zeigte und einige Staatslehrer der Zeit von 1848—1873 hervorhoben 62 , als die typische Organisationsform des freien Zusammenschlusses gleichgerichteter und der Koordination divergierender gesellschaftlicher Kräfte betrachtet. Aber schon i n dieser Zeit waren die Vereine ein wesentliches institutionelles Element der gegenseitigen Integration von Staat und bürgerlicher Gesellschaft: die politischen Parteien etablierten sich jetzt und begannen kontinuierlich Einfluß auf die Staatswillensbildung zu nehmen 63 ; die Wirtschaftsverbände erfaßten fast alle wichtigeren Wirtschaftsbranchen und versuchten immer stärker politische Ziele durchzusetzen 64 , auch wenn sie erst nach 1873 w i r k l i c h Macht und Erfolge erlangten. Zudem übernahmen die Vereine die Besorgung öffentlicher Angelegenheiten und unterstützten oder ersetzten gar auf wirtschaftlichem und sozialem 65 Gebiet die Aktivitäten staatlicher Organisationen. Dies 61 § 1 sächs. Gesetz v o m 15. 6. 1868: „Gegenwärtiges Gesetz leidet A n w e n dung auf alle juristischen Personen m i t Ausnahme der dem öffentlichen Recht angehörigen oder durch besondere Gesetze bereits geregelten j u r i s t i schen Personen, z.B. Gemeinde-, Kreis- u n d Provinzialstände, Bergwerksgesellschaften, Innungen, Unterstützungskassen, hinsichtlich deren eine gesetzliche Pflicht zu Beisteuern besteht." Ä h n l i c h A r t . 1 bayr. Vereinsegsetz v o m 29. 4. 1869, wonach das Vereinsrecht nicht auf „öffentliche Corporationen" A n w e n d u n g findet. 62 Vgl. vor allem L. ν . Stein, 2. Kapitel, B, I l l b u n d O. v. Gierke , 4. Teil, 3. Kapitel. 63 Vgl. dazu: L . Bergsträsser, Geschichte der politischen Parteien, 11. Aufl., 1965, S. 75 fï. ; H. Kaack, Geschichte u n d S t r u k t u r des deutschen Parteiensystems, 1971, S. 28 ff.; W. Tormin, Geschichte der deutschen Parteien seit 1848, 3. Aufl., 1968, S. 46 ff.; T. Nipperdey, Die Organisation der deutschen Parteien vor 1918, 1961, S. 9 ff., 12 ff. 64 Dazu: Erdmann, passim, bes. S. 248 ff.; E. R. Huber, Das Verbandswesen des 19. Jahrhunderts u n d der Verfassungsstaat, Festgabe f ü r Maunz, 1971, S. 173 ff.; Klaus v. Beyme, Interessengruppen i n der Demokratie, 1969, S. 23 ff. ; J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 1956, S. 99 f. 65 Z u r Verschränkung privater und öffentlicher Tätigkeit u n d Organisationsformen i m Sozialwesen vgl. A. Rinken, S. 39 ff. (45 f.), 47 ff.

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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führte so weit, daß der Verein schon an einigen Stellen weitgehend i n die vom Staat kontrollierte öffentliche Verwaltung einbezogen wurde. So ergriffen mehrere Staatsverwaltungen die Initiative, u m m i t Hilfe des Vereinswesens die „soziale Frage" zu lösen. A u f Grund der Kabinettsorder vom 13.11.1843 wurde i n Preußen von „oben" ein Zentralverein für das Wohl der arbeitenden Klasse gegründet, dem erst untere Vereinsgruppierungen auf Provinzial-, Bezirks-, Kreis- und Kommunalebene folgten. Auch die Cirkular-Verfügung an die preußischen Oberpräsidenten vom 15. 2.1844 empfahl, Vereine m i t sozialer Zielsetzung intensiv zu fördern. I n Württemberg war der Zentralverband der sozialen Vereine eine staatliche Stelle, die von ehrenamtlichen, vom Monarchen ernannten Beamten verwaltet wurde 6 6 . Bei der Vertretung von Handel und Gewerbe schienen die Organisationsformen privater Verein — öffentliche Kammer fast funktional gleichwertig und ließen sich eng miteinander verbinden: i n Württemberg waren die Kammern nur der Form nach private Vereine, da sie unter einer rigiden staatlichen Kontrolle standen und ab 1848 i n der „Zentralstelle für Gewerbe und Handel", einer staatlichen Behörde m i t Beiräten der privaten Kammern, zusammengefaßt waren. I n Hannover bestanden dagegen rein private und selbständige Handels vereine. 1854 wurden diese Vereine i n Württemberg und 1866 i n Hannover i n Handelskammern nach französischem Vorbild umgewandelt 67 . Von einer solchen Austauschbarkeit der privaten Vereine durch öffentliche Kammern war auch die Diskussion u m das preußische Handelskammergesetz von 1870 ausgegangen. Die Form des privaten Vereins wählten dagegen 1858 die preußischen Handelskammern und kaufmännischen Korporationen und 1861 sämtliche deutsche Handelskammern, u m sich zu einem Dachverband zusammenzuschließen. I n mehreren Ländern w a r das landwirtschaftliche Vereinswesen auf Grund staatlicher Initiative und m i t fortdauernder staatlicher Unterstützung ins Leben gerufen worden (besonders die „Landwirtschaftsgesellschaften") und besaß — ähnlich wie die Handelskammern und Sozialvereine i n Württemberg — eine staatliche Behörde als Zentralinstanz. Hier dienten die Vereine bewußt als M i t t e l der staatlichen Agrarpolitik, u m die Rationalisierung und Modernisierung der landwirtschaftlichen Unternehmen voranzutreiben 68 . 66 Vgl. dazu Conze, V o m Pöbel zum Proletariat, S. 129; u n d Baron, S. 14 f. 116 f. Z u weiteren Beispielen staatlicher I n i t i t a t i v e n bei der Gründung von Vereinen, T. Nipperdey, Verein als soziale Struktur, S. 32 ff. 67 Fischer, Untern., S. 55 ff.; Erdmann, S. 102 f. 68 Dies gilt v o r allem für Preußen, Bayern, Baden u n d Sachsen vgl. E. Sauer, Landwirtschaftliche Selbstverwaltung, 1957, S. 4 f.; Erdmann, S. 47 ff. Z u m preuß. Landes-Ökonomie-Kollegium u n d ähnlichen Zentralstellen l a n d -

2 3 0 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 2. Gerade wegen ihrer politischen Bedeutung hatte der Staat versucht, Vereine, 'die „öffentliche Angelegenheiten" tangierten oder gar politische Ziele verfolgten, zu regulieren und zu kontrollieren (oben V, b). Wurde diese allgemeine Aufsicht nur etwas gesteigert, oder w u r den dem Verein bestimmte Aufgaben i m öffentlichen Interesse vom Staat bindend zugewiesen (Zünfte, württembergische Handelskammern), so war der Verein i n die Organisation der öffentlichen Verwaltung integriert; dies u m so mehr, wenn der Verein einer staatlichen Zentralbehörde direkt unterstellt oder gar von i h r erst gegründet wurde. Damit verlor der Verein seinen Charakter als privatautonome, gesellschaftlich freie Organisation und wurde zu einer „gesellschaftlichen", privatrechtlichen Form staatlichen Verwaltungshandelns instrumentalisiert, deren sich der Staat bediente, u m auf die Gesellschaft i n einer i h r angepaßten Weise effektiver einwirken zu können. Die Grenze zwischen privatem Verein und öffentlicher Organisation wurde fließend; daher ließen sich beide austauschen (Handelskammern, Nebeneinander von privaten und öffentlichen Eisenbahnverwaltungen) und ihre begriffliche Trennung wurde immer schwieriger und mußte an wenige, oft recht zufällige und oberflächliche Elemente anknüpfen. Diese mangelnde Abgrenzbarkeit und leichte Austauschbarkeit von Verein und öffentlicher Verwaltung (bes. „öffentlicher Korporation") trat aber nur dort auf, wo beide Organisationsformen einander i m wesentlichen entsprachen, d. h. Elemente von beiden zusammentrafen. Dies war der Fall, wenn beide Formen M i t t e l staatlicher Verwaltung waren und zugleich die Interessen ihrer Mitglieder verwirklichten, wenn neben staatlicher Leitung und Kontrolle zumindest noch ein Restbestand mitgliedschaftlicher Strukturmerkmale geblieben war, so daß sich gesellschaftliche Interessen artikulierten und realisierten und wenn (auch) partikulare Zwecke verfolgt wurden und die innere Struktur und die gesamte A k t i v i t ä t der Organisation auf die Erreichung dieser Zwecke ausgerichtet waren 6 9 . Selbst dort, wo Vereine und öffentliche Korporation gegeneinander substituierbar erschienen, waren noch wesentliche Merkmale des Vereins als privatautonomer, gesellschaftlicher Organisation erhalten geblieben. Selbst diese Merkmale gingen verloren, wenn sich rein öffentwirtschaftlicher Vereine vgl. oben A n m . 36, Lette-v. Rönne, Die LandesKultur-Gesetzgebung des preußischen Staates, 1. Bd. 1853, S. 5 ff., sowie Hacker, S. 13 ff., 46 ff. 69 Gerade dies letzte Element fehlt der Gemeinde, da sie universale, n u r räumlich begrenzte Zwecke verfolgt u n d da sie i n der örtlichen Gemeinschaft ein vorgegebenes, eigenständiges soziales Substrat besitzt, das sich n u r begrenzt instrumentalisieren u n d rein zweckrational organisieren läßt. Insow e i t k a n n m a n die Gemeinde als einen genuin „öffentlichen" Verband ansehen.

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liehe Organisationen auf überregionaler Ebene zum Verein zusammenschlossen70 (Handelstag, kommunale Spitzenverbände), da der Verein dann nur noch M i t t e l der Koordination verschiedener öffentlicher Kompetenzträger war. Aber auch jetzt zeigte der Zusammenschluß i m Verein an, daß die öffentlichen Organisationen fähig waren, eigene Interessen unabhängig vom Staat oder gar gegen i h n wahrzunehmen. Dies war eine dem privatautonomen, gesellschaftlichen Zusammenschluß zumindest ähnelnde Stellung. Da die öffentlich-rechtlichen Organisationen durch diese Zusammenschlüsse die ihnen von der öffentlichen Kompetenzordnung zugewiesenen räumlichen und ζ. T. auch sachlichen Grenzen überschritten, mochte die Rechtmäßigkeit dieser Zusammenschlüsse sehr problematisch sein 71 . Doch zeigt dies deutlich, wie stark sich auch die öffentlichen Körperschaften aus der vom Staat beherrschten Ordnung herauszulösen vermochten. 2. Kapitel

Die Lehre von Staat und Gesellschaft und den innerstaatlichen Verbänden I n der Staatslehre des Vormärz w i r d — wie oben gezeigt — der i n der deutschen sozialen Wirklichkeit sich allmählich entwickelnde Gegensatz von Staat und Gesellschaft noch nicht i n seiner wirklichen Form und Tiefe erkannt und i n das allgemeine Staatsrechtssystem eingebaut. Wie sich kurz vor und nach der Revolution von 1848 der Antagonismus von Bürgertum und Staatsmacht i n ganz Deutschland auch tatsächlich offen manifestierte, so w i r d erst jetzt i n der Staatslehre die „bürgerliche Gesellschaft" als ein w i r k l i c h selbständiger Bereich m i t eigenen Prinzipien radikal vom Staat getrennt und i h m antithetisch gegenübergestellt. Dies muß auch notwendig Auswirkungen auf die Behandlung der innerstaatlichen Verbände haben: m i t dem Gegensatz 70

Neben den erwähnten Handelstagen waren dies bis 1873 vor allem die kommunalen Spitzenverbände, die i n mehreren Gliedstaaten u n d einigen preußischen Provinzen entstanden, vgl. O. Ziebill, Die kommunalen Spitzenverbände i n H d k W P r , Bd. I 1956, S. 581 ff. Schließlich diente der am 29. 11. 1847 gegründete Verein deutscher Eisenbahnen vor allem der Verbindung zwischen den unzähligen, teils staatlich teils p r i v a t organisierten Eisenbahnverwaltungen; bei zunehmender Verstaatlichung der Eisenbahnen wurde er dann zu einem reinen Instrument der Koordinierung staatlicher V e r w a l t u n gen. Z u diesem Verein vgl. Meyer-Dochow, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3. Aufl., 1910, S. 280. 71 Hierzu vgl. H. Peters, Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung i n Preußen, 1926, S. 262 f.; E. Pohle, Die Interessenverbände der öffentlichen Hand, Diss j u r . Göttingen 1962, S. 56 ff.

2 3 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 von Individualsphäre — Gesellschaft — Staat ergibt sich die Möglichkeit, die Verbände („öffentliche" und „private") ganz dem Bereich der Gesellschaft oder zumindest dem Übergang zwischen Gesellschaft und Staat zuzuordnen und daraus Prinzipien für ihre innere Struktur und i h r Verhältnis zum Staat abzuleiten. Damit w i r d die sich anbahnende rechtliche Unterscheidung zwischen „öffentlichen" und „privaten" Verbänden wieder i n Frage gestellt. Dies ist auch notwendig, w e i l diese Unterscheidung, wie sie besonders i m Zivilrecht entwickelt worden war, noch von der vom Absolutismus überkommenen radikalen Trennung zwischen dem Staat und dem Bereich der rein vereinzelt gedachten Individuen herrührt. Zwar hat die konstitutionelle Staatslehre schon vielfältige soziale Organisationen zwischen Staat und Individuum anerkannt und ihre Funktion, zwischen diesen beiden zu vermitteln, gesehen. Doch bleibt dies rein auf der Ebene einer politischen und verfassungsrechtlichen Analyse, die sich nur vereinzelt i n einer Umbildung des tradierten Begriffs von „öffentlich" und „öffentlichem Recht" niederschlägt. Z u m anderen aber ist die Grundlage der rechtlichen Systeme dieser neuen, auf dem Gegensatz von Staat und Gesellschaft basierenden Staatslehren bei weitem umfassender als die der alten Zivilrechts- und Staatslehre: eine Vielfalt von allgemeinen philosophischen und soziologischen Theorien (v. Stein) verbindet sich m i t empirischen, sozialwissenschaftlichen wie historischen Analysen (v. Stein, Mohl, Gneist). Daraus entstehen staatstheoretische Konzeptionen, die die hergebrachten juristischen Kategorien von den innerstaatlichen Verbänden sprengen müssen. Auch w i r d man sich der allgemeinen gesellschaftlichen und politischen Konflikte bewußt, die dem politischen System der konstitutionellen Monarchie zugrunde lagen. Wie die Verfassung selbst so versteht man die innerstaatlichen Verbände, vor allem auch die öffentliche Körperschaft, als ein rechtlich-organisatorisches Mittel, u m diese Konflikte auszutragen oder gar zu lösen. U m die innere, freie Struktur und relative Selbständigkeit der innerstaatlichen Verbände gegenüber dem Staat zu analysieren oder gar zu rechtfertigen, braucht man jetzt nicht nur auf das Verfassungssystem der konstitutionellen Monarchie als einer politischen Rahmenordnung zurückzugreifen, die auch die innerstaatlichen Verbände erfassen soll. Vielmehr kann diese normative Untersuchung durch eine politisch-soziologische Betrachtungsweise ergänzt werden. Wie auf der Ebene des Staates die Institutionen der Staatsverfassung, so sind auf der innerstaatlichen Ebene bei den öffentlichen Verbänden die innere Ordnung, die Aufgaben und das Verhältnis zum Staat Ausdruck allgemeiner Prinzipien der Gesellschaft und des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft (Hegel, L. v. Stein, Gneist, Mohl).

§ 10 Die Verbände im konstitutionellen System von 1848 bis 1873

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Diese sozialen und politischen Analysen drängen aber zugleich auf eine K r i t i k an den bestehenden rechtlichen Verhältnissen hin. Da man die Konflikte, die es zu lösen galt, zu kennen glaubt, gewinnt man K r i terien, an denen sich messen läßt, inwieweit die rechtlichen Institutionen auch den analysierten Konflikten und deren Lösungsmöglichkeiten entsprechen. Darüber hinaus entwickelt und propagiert man eigene rechtspolitische Programme (Gneist). So w i r d das Recht i m A l l gemeinen wie die rechtliche Ordnung i m Besonderen nicht als etwas Vorgegebenes betrachtet, an dem man sich zu orientieren habe oder das es nur zu systematisieren und begrifflich zu erfassen gelte. Auch diese funktionalistische, zweckrationale Einstellung zum bestehenden Recht, dem positiven Recht wie der gemeinrechtlichen Dogmatik der Zivilrechtswissenschaft, mag ein Grund dafür gewesen sein, daß man sich von der traditionellen rechtlichen Terminologie und Behandlung der innerstaatlichen Verbände entfernt, nicht mehr die Einteilung i n öffentliche und private Korporationen übernimmt und den herkömmlichen Begriff der Korporation kritisiert (L. v. Stein). I n einem wesentlichen Punkte knüpfen die hier zu behandelnden Autoren an die Tradition der konstitutionellen Staatslehren des Vormärz an: auch bei ihnen steht der Staat als die höchste umfassende Einheit i m Mittelpunkt und behält er letztlich die richtungsweisende Funktion i n dem Vermittlungsprozeß von Staat und Gesellschaft. Allerdings führt die Erkenntnis von der modernen Gesellschaft dazu, diese Einheit des Staates nicht mehr als absolut vorgegeben anzusehen. Vielmehr ist man sich zumindest bewußt, daß der Staat i n enger Wechselw i r k u n g zur Gesellschaft steht und die staatliche Einheit erst geschaffen, wiedergewonnen oder erhalten werden muß. Dabei erkennen alle Autoren die Bedeutung der „sozialen Frage". Sie analysieren sie als ein Resultat der antagonistischen Struktur der Gesellschaft und sehen gerade hier eine Aufgabe des Staates, leitend und lenkend sowie auch direkt eingreifend und leistend („soziale Verwaltung" L. v. Steins) tätig zu werden, u m gesellschaftliche Fehlentwicklungen zu kompensieren und zugleich die Einheit des Staates zu bewahren. Hierin liegt zwar auch eine vorausschauende Darstellung der Entwicklungstendenz zum modernen Leistungsstaat 1 , die sich vor allem nach 1873 deutlich abzeichnete (s. oben, 4. Teil, 1. Kapitel, A). Zugleich aber ließen sich die bestehenden öffentlichen Korporationen ganz i n Ubereinstimmung m i t ihrer Funktion und ihrer Doppelstellung umfassender einordnen.

1 Vgl. z u m modernen Begriff des Leistungsstaats: W. Martens, Prinzipien der Leistungsverwaltung, i n : Fortschritte des Verwaltungsrechts, 1973, S. 429/ 430 m. w . N. sowie Häberle, V V D S t R L Bd. 30 (1972), S. 55 ff.

234 § 11

Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 A . Georg W i l h e l m Friedrich H e g e l 1

H e g e l h a t als erster die L e h r e v o n d e r b ü r g e r l i c h e n Gesellschaft v o l l e n t w i c k e l t u n d i n i h r z u g l e i c h die i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e t h e o r e tisch e i n g e o r d n e t . A b e r n i c h t n u r i n dieser H i n s i c h t i s t er v o n ü b e r r a g e n d e r B e d e u t u n g f ü r d i e Staatswissenschaft n a c h 1848 g e w o r d e n . Schon i m v o r m ä r z l i c h e n K o n s t i t u t i o n a l i s m u s h a t er d i e V o r s t e l l u n g v o m Staat bei mehreren A u t o r e n wesentlich beeinflußt (Schmitthenner, K . - S . Zachariä, H . A . Zachariä, D a h l m a n n ) . A u s d i e s e m G r u n d e w ä r e er n i c h t n u r zeitlich, s o n d e r n auch t h e m a t i s c h - i n h a l t l i c h a n d e n A n f a n g dieser L e h r e z u stellen. D a H e g e l jedoch gerade m i t seiner T h e o r i e v o n d e r b ü r g e r l i c h e n Gesellschaft entscheidend neue W e g e i n der B e h ä n d l u n g d e r i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e gewiesen h a t , sei erst i n diesem K a p i t e l a u f i h n eingegangen. Hegels Lehre von den innerstaatlichen Verbänden u n d ihrer Stellung i m Gegensatz von Staat u n d Gesellschaft k a n n n u r unter mehreren Vorbehalten dargestellt werden: Hegels Philosophie des Geistes, deren einer T e i l die Rechtsphilosophie ist, soll die Entfaltung des Geistes aus einem Prinzip entwickeln, so daß jeder Schritt der Darstellung Hegels den vorhergehenden u n d den nachfolgenden bedingt u n d i n sich aufnimmt. D a m i t werden die Schwierigkeiten deutlich, aus einer solchen Philosophie einzelne Aspekte zu isolieren, das System i n einzelne Themen, nach dem Motto, „Hegel u n d . . aufzulösen. Eine gewisse Verzerrung der Gedankenführung Hegels läßt sich somit k a u m vermeiden, w e n n es gilt, seine Philosophie unter einem relativ beschränkten Aspekt zu betrachten. A u c h k a n n die kritische Analyse nicht an den philosophischen Grundlagen der Rechtsphilosophie ansetzen — was dieser Philosophie an sich angemessen wäre, aber i m Rahmen dieser A r b e i t über eine Referierung der i n den letzten Jahren sehr intensiv geführten Diskussion über die Philosophie Hegels nicht hinausgehen könnte 2 . Vielmehr soll die Darstellung der Lehren Hegels die Problemstellung u n d den Rahmen verdeutlichen, innerhalb deren die innerstaatlichen Verbände aus dem Gegensatz v o n Staat u n d Gesellschaft heraus v o r dem H i n t e r g r u n d des V e r fassungssystems der konstitutionellen Monarchie erörtert werden. I . Gerade i n n e u e r e r Z e i t h a t m a n d i e G r u n d l a g e n der Hegeischen Staats- u n d R e c h t s p h i l o s o p h i e h e r a u s z u a r b e i t e n versucht. K u r z u m rissen s i n d diese: 1) eine A n l e h n u n g a n die aristotelische politische P h i ^ u g r u n d e g e l e g t worden sind hauptsächlich die folgenden beiden Werke Hegels: Grundlinien der Philosophie des Rechts, F r a n k f u r t 1968 (HegelStudienausgabe hrsg. von K . Löwith und M. Riedel, Band I I , 1968 nach Band V I I I der Gesamtausgabe von Gans 1833/40/54), zitiert: Rph.; Encyclopédie der philosophischen Wissenschaften, 3. Teil, Die Philosophie des Geistes (Ausgabe 1830), Hegel, Theorie Werkausgabe, Band 10, 1970, zitiert: Enc. 2 Verwiesen sei hier vor allem auf: J. Ritter, Hegel u n d die franzöische Revolution, i n : Metaphysik u n d Politik, 1969; M. Riedel, Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, 1969; ders., Bürgerliche Gesellschaft u n d Staat bei Hegel, 1970; A. Rinken, S. 123 ff. Z u r Korporationslehre Hegels grundlegend: F. Müller, S. 146 ff., der diese Lehre besonders auch geistesgeschichtlich einordnet.

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losophie von dem politischen Gemeinwesen als einer umfassenden politischen, ökonomischen und kulturellen Ordnung, die Staat („Polis") und Mensch i n sich zur Einheit verbindet 3 ; 2) eine Übernahme der Erkenntnisse der englischen Nationalökonomie und der ökonomischen Grundlagen der modernen Gesellschaft 4 ; 3) der Versuch, ausgehend von dem Freiheitsbegriff der Kantischen Philosophie, gerade i n der Rechtsphilosophie die Bedingungen und die Formen der Verwirklichung der sittlichen Freiheit des Individuums i n der modernen Gesellschaft und der staatlichen Ordnung aufzuzeigen 3 . Unter diesen Leitlinien steht Hegels Rechtsphilosophie, die Teil der Philosophie des „objektiven Geistes" ist, d. h. des freien Willens, der seine Freiheit gegenüber und i n der Welt realisiert. Die sittliche Freiheit verwirklicht sich bei Hegel aber nicht i n dem A k t individueller, isolierter Selbstbestimmung, sondern erst m i t der Einordnung des Einzelnen i n die allgemeine objektive Ordnung, indem sich der freie Wille i n den „notwendigen Verhältnissen" (Rph. § 148 Anm.), den Institutionen Familie, Gesellschaft und Staat wiederfindet und sich als ein Teil von ihnen versteht. a) Die erste Institution der Sittlichkeit ist die Familie. Hegel versteht sie i n jenem modernen, sentimentalen Sinne 6 als „empfindende Einheit" (Rph. § 158; Enc. §§ 518 f.), die an die Stelle des alten Begriffs der Familie als einer häuslich-ökonomischen Gemeinschaft getreten ist. Durch die Erziehung entläßt die Familie die Kinder i n die bürgerliche Gesellschaft, wie umgekehrt die bürgerliche Gesellschaft die Familie auflöst und ihre einzelnen Mitglieder als selbständige Personen auf sich selbst stellt 7 . b) So geht die Familie i n die nächste Stufe, die „bürgerliche Gesellschaft" über. Hegel konstatiert, daß diese Gesellschaft erst eine „Erscheinung der modernen Welt" sei (Rph. § 182 Zusatz) und er betont ihre radikale Trennung sowohl vom Staat wie von der Familie, indem er die i h r eigenen Prinzipien i n aller Schärfe entwickelt: I n der Gesellschaft ist das Individuum von allen feudalen und ständischen Bindungen befreit, es ist selbstsüchtige Einzelperson, die ganz auf sich selbst 3

Riedel, Studien, S. 11 ff., 75 ff. m. w. N., J. Ritter, S. 183 ff. Riedel, Studien, S. 75 ff.; Rinken, S. 134 f. m. w . N. 5 Riedel, Studien, S.42ff.; Ritter, S. 281 ff. (293 f.). Von daher Hegels p r i n zipiell kritische Einstellung gegenüber dem positiven Recht (Rph § 3 A n m . sowie Vorrede zur Rph., S. 39,41). 6 Dazu Riedel, Studien, S. 129/130; bürgerl. Ges., S. 21/22; Hegel berücksichtigt jedoch noch die ökonomische Basis der Familie, §§ 170 ff. Rph. Vgl. zum sentimentalen u n d ökonomischen Charakter der Familie i n den A n f ä n gen der bürgerlichen Gesellschaft: Habermas, Strukturwandel, S. 55 ff. 7 Rph., §§ 177 ff., 238; Enc., § 522. 4

2 3 6 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 gestellt ist, so daß für einen jeden die eigenen Bedürfnisse und damit zwangsläufig die Notwendigkeit, sie durch Arbeit zu befriedigen, i n den Mittelpunkt rücken. Dadurch werden die Arbeit und die durch sie vermittelten Beziehungen Grundlage der Gesellschaft 8 . I n der Gesellschaft verbinden sich die egoistischen Zwecke der Einzelnen nicht durch eine freie und be wußte Tätigkeit zur Erhaltung des Allgemeininteresses; vielmehr bildet sich für Hegel aus dem Einzelinteresse die Allgemeinheit und Einheit nur auf Grund „bewußtloser Notwendigkeit" oder Zufälligkeit®. Hegel hat somit anhand der klassischen Nationalökonomie die ökonomischen Grundlagen der modernen Gesellschaft, die Arbeitsteilung, die freie Disposition über die Arbeitskraft und das Kapital sowie den freien, sich selbst unbewußt regulierenden Markt herausgearbeitet. Er analysiert aber zugleich auch die Erscheinungen, an denen sich zeigt, wie die Freiheit und Gleichheit der Gesellschaft wieder innerhalb der Gesellschaft selbst vernichtet werden, es ist die Spaltung der Gesellschaft i n eine reiche und eine arme Klasse 10 . Von daher lassen sich auch Hegels Zweifel an der Harmonielehre der klassischen Nationalökonomie und ihrer Propagierung der Selbstregulierungsmechanismen der Gesellschaft (dem „Scheinen der Vernünftigkeit" Rph. § 189 Anm., Enc. § 533) wie auch seine negativen Urteile über die Gesellschaft selbst („System der Atomistik" Enc. § 523, eine „ i n ihre Extreme verlorene Sittlichkeit" Rph. §§ 184, 33 Zus.) verstehen. Diese Misere der bürgerlichen Gesellschaft kann nach Hegel nun aber nur durch Institutionen beseitigt werden, die die Besonderheiten i n der Gesellschaft w o h l voll zur Entfaltung gelangen lassen, die aber die i n der Gesellschaft selbst angelegten Gemeinsamkeiten bewahren und gegenüber dem zerstörerischen Einzelinteresse durchsetzen. Es sind dies einmal die Stände (verstanden als Berufsstände), dann insbesondere die Rechtspflege, die Polizeit und die Korporation. Alle rechnet Hegel w o h l auf Grund ihrer Funktion zur Gesellschaft. c) Die Gesellschaft kann aber nach Hegels Meinung diese innere Zerrissenheit nicht i n sich aufheben; sie drängt vielmehr notwendig zu einer höheren Einheit: dem Staat. Dieser ist jene umfassende, über jeder Besonderheit stehende, allgemeine und objektive Ordnung; er ist 8 A l l g . hierzu: Enc., §§523, 528; Rph., §§182, 183, 196 f., 289 Anm., „ i n der bürgerlichen Gesellschaft ist jeder sich Zweck, alles Andere ist i h m nichts", Rph., § 182 Zusatz. 9 Rph., § 255 Zusatz, ebenso §§ 181 Zusatz, 184 Zusatz, 189 Zusatz, 236 A n m . 10 Rph., §§ 185, 195, 241 ff. unter Hinweis auf die englischen Zustände § 245 A n m . Zugleich diagnostiziert Hegel auch die weiteren Konsequenzen: die Gesellschaft k a n n nicht alle beschäftigen, sonst droht Überproduktion, so daß sie auf Handel und Kolonisation angewiesen ist.

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„objektiver Geist". Als solcher ist er als „substantielle E i n h e i t . . . absoluter, unbewegter Selbstzweck" 11 . U m solche i n sich selbst gegründete Einheit zu sein, ist der Staat ein i n sich (durch die Verfassung) organisiertes und gegliedertes Ganzes, ein Organismus 12 . Für Hegel ist es sowohl eine Konsequenz aus der dialektischen Entwicklung des Geistes wie auch ein Merkmal des modernen Staates, daß er „Einheit von Allgemeinheit und Besonderheit" ist 1 3 . Das Besondere muß sich i m Staate v o l l entfalten, seine Selbständigkeit erlangen und bewahren können. Der Staat nimmt diese Besonderheit i n sich auf, indem er das spezielle und das allgemeine Interesse zur Ubereinstimmung bringt. Dadurch können das Individuum und die gesellschaftlichen Gliederungen den Staat als „eigenen substantiellen Geist anerkennen und für dasselbe als ihren Endzweck tätig" werden 14 , so daß der Staat i n der Tätigkeit der Gesellschaft eine Grundlage hat, die Gesellschaft aber wiederum erst i m Staat ihre Vollendung findet. Aber der Staat hat i n diesem Verhältnis doch das Ubergewicht, denn nur er ist eine bewußt planende und gestaltende Einheit, die die auseinanderstrebenden Kräfte der Individuen und der Gesellschaft allumfassend zusammenhält und i n sich integriert, so daß die Gesellschaft erst i m Staat w i r k l i c h zum einheitlichen Zustand wird, wie sie auch ohne das Allgemeine zu zerstören sich v o l l i n ihren Besonderheiten entfalten kann 1 5 . Auch wenn Hegel den Staat damit i m Sinne der aristotelischen Philosophie als höhere, die Freiheit ihrer (gesellschaftlichen) besonderen Glieder verwirklichende „sittliche" Einheit betrachtet 16 , so konstituiert sich diese Einheit dennoch nicht aus ihren Gliedern, steht letztlich nicht 11

Rph., §§ 257, 258 u n d Zusatz; Enc., § 535. Enc., §539; Rph., §§259, 269. Nicht n u r i n der Terminologie (vgl. noch Rph., §§267, 268)) sondern auch v o m I n h a l t her stimmt Hegel m i t der O r ganismuslehre der Romantik überein: der Staat ist ein i n sich geordetes Ganzes, das Selbstzweck ist, sein eigenes Leben u n d Prinzip i n sich trägt, dessen Teile selbständig w i e auch zugleich an die höhere Einheit gebunden sind, das Ganze u n d seine Teile bedingen sich gegenseitig — s. oben (2. Teil, 3. Kap., B, II). 13 Rph., §§260, 261 u n d Zusatz, 273 Zusatz: „Das Prinzip der neueren Welt überhaupt ist Freiheit der Subjektivität, daß alle wesentliche Seiten, die i n der geistigen Totalität vorhanden sind zu i h r e m Rechte kommend sich entwickeln. 14 Rph., § 260. 15 Rph., §§ 260, 263 u n d Zusatz; 276 Zusatz. 16 Diese Seite des Hegeischen Staatsbegriffs muß zu Recht betont werden, u m einer einseitigen Interpretation der Hegeischen Lehre v o m totalen Machtstaat vorzubeugen, vgl. Rinken, S. 124 ff. 12

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mehr i n einem unmittelbaren Wechselspiel m i t ihnen, sondern ist ihnen nicht nur ideal, sondern auch real vorgegeben. Denn Hegel steigert diese Bedingtheit der Gesellschaft durch den Staat zu einer absoluten Superiorität des Staates. Wie schon allgemein i n der Philosophie des Geistes 17 so führt sein dialektisch-teleologisches Denken auch hier dazu, die letzte höchste Stufe des objektiven Geistes, den Staat, als das dem ganzen Entwicklungsprozeß immanent zugrunde liegende Prinzip zu betrachten. Es ist das eigentliche Wesen, die Idee des Staates, die sich i n ihren Elementen Familie und bürgerliche Gesellschaft zur Endlichkeit und Besonderheit ausbildet, die „diesen Sphären das Material dieser seiner endlichen Wirklichkeit" zuteilt 1 8 . Alles was Familie und Gesellschaft an Objektivem und Allgemeinem i n sich ausbilden, ist nichts anderes als die Vernünftigkeit des Staates, die „ i n sie scheinende objektive Allgemeinheit" (Rph. § 263). U n d konkret realisiert sich diese absolute, nicht mehr aus ihren besonderen Teilen hervorgehende Einheit des Staates darin, daß für Hegel der Staat erst i m Monarchen seine innere Einheit findet (Rph. §§ 275 f.), nach außen h i n sogar absolute Souveränität ist, deren Teile nichts mehr bedeuten (Rph. §§ 322 ff.). Hier hat Hegel das Wesen des modernen Staates, der sich von feudalen und religiösen Bindungen wie der persönlichen W i l l k ü r eines Herrschers emanzipiert hat und der dadurch der von i h m getrennten Gesellschaft relative Freiheit zugestehen kann, klar analysiert 19 . Doch hat er diesen Sachverhalt idealistisch spekulativ zu einer solchen Bedingungslosigkeit wie auch Allgegenwärtigkeit des Staates zugespitzt, daß es nun der Staat ist, der letztlich den gesellschaftlichen Institutionen ihre überindividuelle Qualität verleiht und zu ihrer absoluten Bedingung w i r d 2 0 . Dieser ambivalente Charakter der Lehre vom Ver17

Enc., §381 Zusatz, S. 22: die vorhergehenden Stufen i n der E n t w i c k l u n g der Sittlichkeit sind n u r „Momente" der letzten. 18 Rph., § 262, ebenso §§ 256 A n m . 263. 19 So setzt auch die K r i t i k von Marx nicht an der Hegeischen Analyse des Wesens des modernen Staates, sondern erst an ihrer monarchischen Verabsolutierung an: „Hegel ist nicht zu tadeln, w e i l er das Wesen des modernen Staats schildert, w i e es ist, sondern w e i l er das, was ist, f ü r das Wesen des Staates ausgibt", K r i t i k der Hegeischen Staatsphilosophie, Frühschriften, S. 74. 20 Diese letzte Überspitzung i n Hegels Staatstheorie scheint Böckenförde, Gesetz, S. 136/1337 i n seiner Analyse zu übersehen, denn i n dieser Lehre Hegels von der Bedingungslosigkeit des Staates gegenüber der Gesellschaft k a n n m a n schwerlich eine exakte Charakterisierung des modernen Staates erblicken. A u f der anderen Seite vernachlässigt z.B. Marx, a.a.O., S.20ff. diesen ambivalenten Charakter der Hegeischen Lehre zugunsten jener Absolutsetzung des Staates; er setzt auch seine K r i t i k erst bei Rph., §261 an, während §260 gerade die gegenseitige Bedingtheit v o n Staat u n d Gesellschaft betont; anders aber M a r x , ebd., S. 74 f., und ders., Z u r K r i t i k der

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hältnis von Staat und Gesellschaft mag nicht zuletzt seine Ursache darin haben, daß es Hegel nicht allein u m eine Rechtfertigung der Monarchie geht, sondern daß er versucht, das alte aristotelische Ideal des umfassenden, absoluten Staates („Polis") aufrechtzuerhalten, obwohl und gerade w e i l er von einer i n sich gespaltenen, vom Staat radikal getrennten Gesellschaft ausgeht. Bei aller Verabsolutierung des Staates kann Hegel sich i n seiner Rechtsphilosophie auch noch an dem preußischen Staat der Reformära orientieren, der zwar die entstehende bürgerliche Gesellschaft schon berücksichtigen mußte, zugleich aber noch eine wesentliche, leitende Rolle i n der gesellschaftlichen Entwicklung spielte. I I . Dieses ambivalente Verhältnis von Staat und Gesellschaft prägt auch die Stellung jener Institutionen, die nach Hegel innerhalb der Gesellschaft das Allgemeine erhalten und zwischen Staat und Gesellschaft vermitteln sollen. Sie sind einerseits Institutionen, i n denen die Gesellschaft aus sich heraus allgemeine Zusammenhänge zwischen den vereinzelten Individuen schafft; sie dienen andererseits dazu, innerhalb der Gesellschaft die Allgemeinheit des Staates durchzusetzen und tragen damit eindeutig staatlichen Charakter. Soweit Hegel die Rechtspflege u n d die Polizei als einheits- u n d ordnungsstiftende Mächte i n die Gesellschaft verpflanzt, hat er n u r staatliche F u n k tionen i n die Gesellschaft herabgestuft. Denn er betrachtet sie schließlich selbst n u r als staatliche Funktionsapparate — was sie i n der W i r k l i c h k e i t auch waren —, die ganz i n den Bereich staatlicher Organe einbezogen sind u n d von dort ihre Aufgaben erhalten. So bezeichnet er die Polizei an anderer Stelle auch als Staatspolizei (Enc. § 534) u n d die polizeiliche u n d rechtliche Gewalt n u r als Teile der „Regierungsgewalt" des Staates, die i n der Gesellschaft das „allgemeine I n t e r e s s e . . . geltend zu machen haben" (Rph. § 287; Enc. §§ 541 Anm., 543)".

a) Nach Hegel stellen die Stände, die Polizei und die Rechtspflege innerhalb der Gesellschaft nur eine äußere Ordnung her 2 2 . Hier werden sie durch die „Korporation" ergänzt. Denn diese erfaßt die Individuen Hegeischen Rechtsphilosophie, S. 212 ff. Z u m Staatsbegriff Hegels vgl. auch Riedel, Bürgerliche Gesellschaft, S. 69. 21 A n diese Punkte — die aber bei Hegel n u r Teilaspekte sind — k n ü p f t eine Spielart der K r i t i k an Hegels Gesellschaftsbegriff an: Hegel habe m i t „Gesellschaft" n u r eine Seite des Staates bezeichnen wollen; so schon: Blunschli, Kritische Überschau der deutschen Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft Bd. 3, 1856, S. 242; Angermann, R. v. Mohl, S. 332 f. Beide übersehen vollkommen die selbständige ökonomische Fundierung, die Hegel der bürgerlichen Gesellschaft gegeben hat. 22 Vgl. Enc., 532 (Stände), Rph., §§ 208—230, Enc., §§ 529—532 (Rechtspflege), Rph., (§§ 231 ff., 249 (Polizei). Bei der Polizei erwähnt Hegel besonders Preisregulierungsmaßnahmen (§235)) damit Konsumtions- u n d P r o d u k tionsinteressen aufeinander abgestimmt werden, Armenfürsorge u n d B i l dungswesen (§ 238, 241 A).

2 4 0 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 i n der ganzen Totalität ihres gesellschaftlichen Daseins und verbindet sie zugleich zu einer überindividuellen E i n h e i t . V o n i h r e n umfassenden

Wirtschaftsregulierenden und fürsorgerischen Zwecken her ist die Korporation auf das Allgemeine gerichtet — allerdings vornehmlich innerhalb der eigenen Grenzen, also nur relativ (Rph. §§ 229, 250—256, Enc. §§ 533 f.). Die Korporation ist die einzige Form der innerstaatlichen Verbände, die ausdrücklich einen Platz i n Hegels System und seiner Lehre von der Gesellschaft erhalten hat. Diese Reduzierung der menschlichen Verbände auf einen Verbandstypus charakterisiert daher Hegels Lehre von der Gesellschaft besonders klar. Das Wesen der Korporation w i r d ganz von ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft bestimmt. Da der „substantielle Stand" (Ackerbau) schon i n seiner Bindung an den Boden und an die Familie ein sittliches Substrat hat, ist es gerade der „Gewerbestand", der nach Hegel einer Versittlichung durch objektive, überindividuelle Institutionen bedarf, u m i n sich zusammengehalten zu werden 23 . Für Hegel ist die Korporation somit ihrem Wesen nach auf den eigentlichen und modernsten Stand der Gesellschaft, den Gewerbestand, beschränkt. A n anderen Stellen scheint Hegel jedoch alle innerstaatlichen Verbände, besonders die Gemeinden und Kirchen, als Korporationen zu bezeichnen 24 , was auch dem i n Preußen seit dem A L R herrschenden Sprachgebrauch entsprechen würde. Aber i n Hegels System und i n seiner Gesellschaftstheorie spielen nur die Korporationen des „Gewerbestandes" eine Rolle. Welche A r t des innerstaatlichen Verbandes Hegel m i t der Korporation umschreiben w i l l , soll erst i m Folgenden an der Funktion der K o r poration deutlich gemacht werden. Vorweg läßt sich aber zweierlei feststellen: einmal soll die Korporation bei Hegel zwar ohne Diskriminierung nach sozialer Stellung und Eigentum alle innerhalb eines Gewerbezweiges Beschäftigten zusammenfassen. Jedoch bezeichnet er i n der Anmerkung zu § 252 der Rechtsphilosophie nur den „Gewerbsmann", den „Meister oder der es werden w i l l " als Mitglied der Korporation. Damit scheint er die Verhältnisse der großen Manufakturen oder gar der Fabriken, i n denen vor allem nur Arbeiter beschäftigt wurden und die sich auch i n Deutschland seit Beginn des 19. Jahrhunderts immer mehr ausdehnten 25 , nicht zu berücksichtigen. Es w i r d sich auch noch an den einzelnen Funktionen, die Hegel der Korporation zuer23

Rph., §§ 250/251, 256 A n m . Rph., §§ 280, 290 Zusatz, 295, 299 (allg. Kategorie w i e auch Gleichstellung m i t den Gemeinden), § 270 Zusatz, S. 255 (Kirchen). 25 Vgl. W. Conze., V o m Pöbel zum Proletariat, S. I l l ff. (121 f.); R. Stadelmann, Soziale Ursachen der Revolution von 1848, S. 142 f.; R. Koselleck, Preußen zwischen Reform u n d Revolution, S. 116 ff., 605 ff. 24

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kennt, zeigen lassen, daß i h r jegliches egalitäres, gesellschaftlich offenes Element fehlt. Vorbild der Korporation Hegels ist damit i n dieser H i n sicht die alte Zunft der Meister. Z u m anderen w i r d man Mitglied einer Korporation zwar durch seine freie Berufswahl, so daß die Korporation dem Einzelnen nicht total vorgegeben ist, wie dies bei den ständisch-feudalen Korporationen der Fall war; jedoch steht die Korporation auch nicht zur freien Disposition ihrer Mitglieder, sondern ist objektive, sittliche Ordnung (Rph. §§ 254/5, 148 und 256)2e. Diese beiden Merkmale grenzen den Anwendungsbereich der Korporation stark ein, entfernen sie so weit von dem Typus des modernen Verbandes, daß es kaum möglich ist, i n der Hegeischen Lehre von der Korporation noch eine reale, der Wirklichkeit des deutschen Vormärz angemessene Alternative zum freien Vereinswesen zu sehen 27 . Unter diesem Vorbehalt muß die Relevanz von Hegels Korporationslehre gesehen werden. Doch läßt sich an der Einordnung der Hegeischen Korporation i n das Feld der Vermittlung von Staat und Gesellschaft eine weitgehende Parallele zu den Auffassungen finden, die die konstitutionelle Staatslehre des Vormärz über die öffentlichen Korporationen entwickelt hatten. b) Hegel ordnet die Korporation einerseits konsequent i n die Gesellschaft ein. Denn für Hegel kann nur ein solcher Verband die Gewerbetreibenden zu einer höheren Einheit und Allgemeinheit zusammenfassen, der auch unmittelbar an deren gesellschaftlicher Stellung anknüpft und ihre besonderen Interessen i n sich aufnimmt und befriedigt. Ein Verband, der nicht auf der Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft, der Arbeit, beruht, muß deshalb i n dieser Gesellschaft letztlich unwesentlich, akzidentiell sein; er könnte die Dynamik der auseinanderstrebenden, antagonistischen Kräfte der Gesellschaft nicht auffangen und i n sich integrieren. Hierin liegt ein Grund dafür, daß Hegel eben nur jener innerstaatlichen Verbandsform Bedeutung beimißt, die wie die Korporation ganz auf der Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft basiert: der Gliederung des Erwerbslebens i n einzelne Berufszweige und dem Zusammenschluß der Arbeitenden (Meister) dieser besonderen Zweige zu einer Gemeinschaft, die die besonderen, individuellen Interessen der Mitglieder wie die allgemeinen des gesamten Berufszweiges befriedigt 28 . Hierin liegt also eine gewisse Antizipation der später, i n der Zeit nach 1848 bedeutsam werdenden privaten wie öffentlichen Berufsverbände und ihrer elementaren Bedeutung für die moderne Gesellschaft und den modernen Staat. 26

Z u diesem P u n k t eingehend: F. Müller, S. 168 ff. A . A . allerdings F. Müller, S. 157/8, der die Eigenschaft der Korporation als Korporation der „Meister" nicht deutlich werden läßt. 28 Vgl. Rph., § 251; Enc., § 534. 27

16 Bieback

2 4 2 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Von hieraus lassen sich Stellung und Funktion der Korporation bei Hegel innerhalb der Gesellschaft i n vierfacher Weise umschreiben: die Korporation ist eine eigene, selbständige Organisation, sie hat eine spezifische soziale Tätigkeit auszuüben, sie „versittlicht" die i n i h r vereinten Individuen und sie dient schließlich der politischen Kompensation. 1. Hegel charakterisiert die Korporation als eine besondere, überindividuelle Einheit. Sie weist eine eigene innere Organisation auf, i n der durch W a h l der Mitglieder (unter Zustimmung des Staates) die leitenden Ämter besetzt werden (Rph. §§ 288, 310), m i t denen sogar obrigkeitliche Funktionen verbunden sind (Rph. § 310 a. E.). Der Korporation steht die selbständige Besorgung der eigenen Angelegenheiten unter Aufsicht des Staates zu („Selbstverwaltung"). Auch hat sie das Recht der freien Aufnahme von Mitgliedern (innerhalb eines gesetzlichen Rahmens) (Rph. § 252). So bezeichnet Hegel die Korporationen auch als juristische Person 29 . Zugleich betont er, daß wie alles Gemeinsame innerhalb der Gesellschaft auch die Korporation gesetzlich konstituiert und anerkannt werden müsse (Rph. §§ 253 Anm., 299, 252 Anm.). Hegel gelangt also zu einer auch terminologisch weitgehenden Übereinstimmung mit der Lehre von den „Rechten einer Korporation" i n ihrer i m konstitutionellen Staats- und Gemeinderecht vorgenommenen öffentlich-rechtlichen Umformung: die Korporation stellt besonders gegenüber den Mitgliedern und i n beschränkterem Maße auch i m Verhältnis zum Staat (unter dessen Aufsicht, Mitwirkungsrechten und gesetzlichen Regelungen) eine selbständige öffentliche Verbandseinheit dar. 2. Diese öffentliche, auf das Gemeinwohl und Ganze der Gesellschaft bezogene Seite w i r d besonders auch an den Aufgaben der Korporation deutlich, die sich bei Hegel aus der umfassenden Bedeutung, die die Arbeit i n der bürgerlichen Gesellschaft hat, ableiten. Einmal dient die Korporation der Regulierung der Produktion und der Bildung der M i t glieder. Dann aber sorgt sie auch für das allgemeine Wohl der M i t glieder, das ja durch die Arbeit gewährleistet werden soll, indem sie jedem Einzelnen und seiner Familie das Recht auf „standes"-mäßigen Unterhalt garantiert (Rph., §§ 251 f.). So dient die Korporation dem sozialen Ausgleich zwischen den Mitgliedern und ihrer sozialen Integration. Sie soll nach Hegels Meinung zur „zweiten Familie" (Rph. § 252) werden. Oben ist schon auf Hegels Skepsis gegenüber den ökonomischen Selbstregulierungsmechanismen der Gesellschaft hingewiesen worden. Deshalb ist es für Hegel wichtig, m i t der Korporation eine Organisation 29

Rph., § 279 Anm., jedoch ist sie n u r „abstrakte" Person, während der Staat i m Monarchen eine konkrete Persönlichkeit hat. Ganz ähnlich w i r d die Stellung der Gemeinde umschrieben (Rph., §§ 288 „Selbstverwaltung", §§ 290 Zusatz, 295, 299).

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einführen zu können, die ebenfalls ökonomische Bedürfnisse befriedigt, dies aber gerade nicht „unbewußt" t u t wie das unverbundene Zusammenspiel der einzelnen Produzenten der Gesellschaft 30 , sondern bewußt, rational und planend. Daß dies auch eine notwendige Tendenz der Entwicklung der bürgerlichen Gesellschaft war, haben die nach der Wirtschaftskrise von 1873 einsetzenden staatlichen Lenkungs- und Leitungsmaßnahmen sowie die zunehmende Gründung von öffentlichen Körperschaften auf wirtschaftlichem Gebiet bewiesen (unten 4. Teil, 1. Kapitel, Abschn. A). 3. Durch diese Tätigkeit begründet die Korporation auch i n sich die besondere Form ihrer Sittlichkeit, d. h. für Hegel die Möglichkeit, daß die subjektive Freiheit m i t der objektiven allgemeinen Freiheit, daß das subjektive Gute m i t dem objektiven Guten übereinstimmt 3 1 . Einmal geschieht dies dadurch, daß die Einzelnen gezwungen sind, innerhalb der Korporation ihren besonderen Zwecken, ihrer Arbeit nachzugehen, wodurch sie auch für die Korporation selber tätig werden und i h r bei der Erfüllung ihrer gemeinnützigen Aufgaben behilflich sind (Rph. § 251/3, Enc. § 534). Das individuelle Streben des Einzelnen w i r d so notwendig auf die Erfüllung allgemeiner, objektiver Zwecke gelenkt. Zum anderen w i r d dem Einzelnen schon allein als Mitglied der Korooration seine gewerbliche Fähigkeit und soziale Stellung anerkannt und zugewiesen — die besondere Individualität eines jeden Mitgliedes entfaltet sich erst i n der Korporation, die Ehre des Einzelnen w i r d für Hegel allein durch die Standesehre vermittelt 3 2 . 4. Die letzte Funktion der Korporation hat Hegel nur angedeutet: da für i h n die Einzelnen i n den modernen Staaten keine unmittelbare Teilnahme an den allgemeinen politischen Angelegenheiten erhalten sollen, ist es unbedingt notwendig, daß die Bürger zumindest über den Bereich ihrer gewerblichen Tätigkeit und die m i t i h m verbundenen allgemeinen Angelegenheiten mitbestimmen können, u m sie zu sittlichen Individuen zu machen, d. h. zu solchen, die die allgemeinen Angelegenheiten als die ihrigen anerkennen und sich m i t den staatlichen Institutionen identifizieren (Rph. § 255). So soll den Bürgern für den mangelnden 80 „ W i r sahen früher, daß das I n d i v i d u u m f ü r sich i n der bürgerlichen Gesellschaft sorgend, auch f ü r andere handelt. Aber diese bewußtlose Notwendigkeit ist nicht genug: zu einer gewußten u n d denkenden Sittlichkeit w i r d sie erst i n der Korporation", Rph., § 255 Zusatz. 81 Rph., §§ 258 A n m . 255; Enc., § 515. 82 Rph., § 253. Durch diese Verwurzelung i n der Korporation seines Standes v e r w i r k l i c h t das I n d i v i d u u m erst vollkommen seine besondere Existenz vgl. Rph., §207: „Das I n d i v i d u u m gibt sich n u r W i r k l i c h k e i t " (d. h. f ü r Hegel sein eigenstes Wesen) „indem es i n das Dasein überhaupt, somit i n die bestimmte Besonderheit t r i t t " ; Zusatz: „Darunter, daß der Mensch etwas sein müsse, verstehen w i r , daß er einem bestimmten Stand angehöre . . . . E i n Mensch ohne Stand ist eine bloße Privatperson." Ä h n l i c h § 308 A n m .

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2 4 4 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 direkten Einfluß auf die Staatsangelegenheiten eine Kompensation i n den Korporationen geboten werden. Auch hier findet sich also jene Form des gouvernementalen Denkens wieder, wie sie oben (2. Teil, 3. Kapitel, G, I I I ) geschildert wurde: die Selbstverwaltung der innerstaatlichen Verbände, die Freiheit i m Kleinen w i r d als Ersatz für die fehlende politische Mitbestimmung i m Staate und volle staatsbürgerliche Freiheit ausgegeben. c) Zwar sind die Korporationen ganz an die bürgerliche Gesellschaft und die Teilung der Wirtschaft i n verschiedene Gewerbezweige gebunden, die Funktionen der Korporationen weisen jedoch schon über die einzelnen Korporationen hinaus auf das Ganze des Staates. Gerade hier zeigt sich wieder die Doppelwertigkeit des Allgemeinen innerhalb der Gesellschaft: einerseits erkennt Hegel an, daß sich das Besondere i n der Gesellschaft v o l l entwickeln und zu einer gewissen vom Staate selbständigen Allgemeinheit verfestigen muß, andererseits läßt er jedes Allgemeine i n der Gesellschaft i n den Staat übergehen, denn es ist nur Stufe, nur Element i n der Entwicklung und i m Dasein des Staates. Dabei nivelliert Hegel den Unterschied zwischen Staat und Gesellschaft aber nicht: nur die i n der Beamtenhierarchie organisierte Regierungsgewalt hat „die Feststellung des allgemeinen Staatsinteresses und des Gesetzlichen" i n der Gesellschaft zum Ziel (Rph., § 289), nur sie konkretisiert das Allgemeine i m Besonderen durch gestalterische Tätigkeit. Daraus w i r d deutlich, daß nach Hegel die gesellschaftliche Tätigkeit der Korporation zum Staat hinführen soll, das Allgemeine des Staates aber nicht durch die Korporation konstituiert oder gar usurpiert werden darf. 1. Hegel gesteht dem Staat weitgehende Aufsichts- (Rph. §§ 255 Zusatz, 252, 288) und Gesetzesbefugnisse (Rph. §§ 252/3, 299) zu, u m einer Verselbständigung der Korporationen vorzubeugen und die von i h m als Gefahr erkannte Eigendynamik gesellschaftlicher Organisationen 83 zu kanalisieren und i n den Staat zu integrieren. So kann der Staat sein Wesen als übergeordnete, souveräne Einheit wahren und verhindern, daß die Korporationen zum „Staat i m Staate" werden 3 4 . Zugleich lassen sich die Korporationen damit aber auch unmittelbar zu einem Disziplinierungsmittel des Staates gegenüber der Gesellschaft umformen, d. h. für Hegel, daß sich das Allgemeine des Staates auch i n der Gesellschaft durchsetzt. 2. Weiterhin steht die Funktionszusammenhang stitutionelle Staats- und perschaft dargestellt hat. 33 34

Korporation i n umfassendem Sinne i n einem m i t dem Staat, ähnlich wie i h n schon die konGemeinderechtslehre für die öffentliche K ö r Für Hegel haben die Korporationen schon als

Vgl. Rph., §§ 289 Anm., 302, 310. Rph., §§ 290 Zusatz, 252 Anm., 276 Zusatz, 278 A n m .

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Institutionen der Gesellschaft die Aufgabe, die Staatsverwaltung zu ergänzen, was der Staat noch durch seine Aufsichts- und Regelungskompetenz absichern und verstärken kann (Rph., §§ 287 ff.) 35 . Weiterhin sollen die Korporationen den Umfang der Staatstätigkeit auf das w i r k lich Notwendige zurückdrängen, indem sie ihre Aufgaben frei und vollständig wahrnehmen und zugleich die Staatsbeamten kontrollieren (Rph., §§ 295, 297). Diese institutionell-funktionale Verflechtung von Staat und Korporation führt damit bei Hegel zur Vorstellung eines harmonischen, gleitenden Ubergangs von den Einzelnen über die Korporationen und die Staatsbürokratie zur Staatsspitze, der höchsten Einheit des Staates. Da es Hegel hier u m die Synthese aller Aktivitäten i m Staate geht, stellt er den Gegensatz Staat und Gesellschaft beinah unmerklich i n den Hintergrund. 3. I n ähnlicher Weise sollen die Korporationen auf sittlich-ideeller Ebene zwischen Staat und Gesellschaft vermitteln. Hegel glaubt, der Einzelne lerne i n der Korporation, daß seine Existenz i n die allgemeine, objektive Ordnung verwoben ist und er diese Erfahrung auch auf den Staat übertrage. Dadurch würde der Einzelne erkennen, daß der Staat das individuelle Leben und die gesellschaftlichen Lebenskreise sichert und fördert. Somit dehnt sich der Korporationsgeist zum Patriotismus aus, die Individuen identifizieren sich m i t der allgemeinen Ordnung des Staates, wodurch für Hegel die Korporationen neben der Familie „die zweite, die i n der bürgerlichen Gesellschaft gegründete sittliche Wurzel des Staats" werden (Rph. §§ 255, 289 Anm., 290 Zusatz). 4. Vor allem aber erhalten die Korporationen eine wichtige Funktion bei der Konstituierung der „gesetzgebenden Stände". Diese „gesetzgebenden Stände" haben i n Hegels Konzept keine echte politische Entscheidungsgewalt, sondern ihre Aufgabe besteht vor allem darin, zur rein staatlichen, d. h. monarchischen Gesetzgebung noch die Einsicht i n das Besondere und die Kenntnis über die konkreten Auswirkungen der Gesetze hinzuzufügen sowie als Kontrollinstanz zu wirken. Hegels dialektisches Denken hebt deshalb vor allem jene integrative Funktion der gesetzgebenden Stände, aus der Gesellschaft heraus den „allgemeinen Geist" zu bilden und i h n gegen die Gesellschaft, d. h. gegen die Individuen durchzusetzen (Rph., §§ 301 Anm., 302, Enc., § 544 Anm. S. 342 f.), hervor. M i t dieser umfassenden Analyse der staatserhaltenden Funktion der Gesetzgebungskörperschaften steht Hegel ziemlich allein i m deutschen Vormärz, obwohl er damit eine wesentliche Seite i n der Bedeutung der 35 Allerdings erklärt Hegel die V e r w a l t u n g der Korporation auch zum „Tummelplatz" der „kleinen Leidenschaften u n d Einbildungen" dessen schlechte V e r w a l t u n g dem Staat nicht schaden könnte, Rph., §289 A n m .

2 4 6 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Volksvertretungen bei dem Aufbau der neuen, i n sich noch uneinheitlichen Staatsgebilde, erkannt hat (s. oben 2. Teil, 1. Kapitel, B). Allerdings soll nach Hegels Auffasung die Legitimationsbasis dieser „gesetzgebenden Stände" auch gleich staatlich präformiert werden. Zwar erkennt er, daß die Gesetzgebungskörperschaft das Besondere der Gesellschaft i m Staat nur zur Geltung bringen kann, wenn sie aus den Verhältnissen der Gesellschaft hervorgeht. Für Hegel bedeutet dies aber, daß das Gesetzgebungsorgan sich nicht aus der „formlosen Masse", der „unorganischen Gesamtheit" der Staatsbürger (Rph. §§ 303 Anm., 308, Enc. § 544 Anm. S. 341), sondern aus der Gliederung der Gesellschaft i n Stände und deren Institutionen ableitet. Die dem „Gewerbestand" zustehenden Abgeordneten werden deshalb von den Korporationen gewählt 3 8 . Damit wandeln sich die Korporationen, die doch an sich ganz der i n sich zerrissenen Gesellschaft verhaftet sind, gleichsam unter der Hand zu politischen Gliederungen des Staates und zu einem konstitutiven Element für eines der höchsten Organe der staatlichen Allgemeinheit. Die vorher unpolitische Gesellschaft w i r d politisch 87 . Auch erhalten nach Hegel die einzelnen Korporationen durch ihre Eigenschaft als Staatsteile einen, wie er es ausdrückt „politischen Zusammenhang" (Rph. § 303 Anm.) untereinander. 5. Damit hat Hegel zwar einen organischen Stufenbau von dem Individuum über die Korporationen und Stände zum Staat entwickelt, es fragt sich aber, ob er dadurch Staat und Gesellschaft nur der „Idee" nach miteinander vermittelt oder aber mögliche Prozesse realer politischer Einheitsbildung aufgezeigt hat. I m Mittelpunkt der Gesellschaft steht nach Hegel das emanzipierte, ganz auf sich gestellte, egoistische Individuum. Als solches t r i t t es i m Staat bei Hegel aber nicht hervor, da es nicht unmittelbar selbst an der politischen Willensbildung beteiligt ist; es bleibt ganz Bürger (bourgeois) und w i r d nicht Staatsbürger (citoyen). Der politische Status der Individuen ist vielmehr völlig durch die Stände und Korporationen mediatisiert. Damit hat Hegel das moderne egalitäre und unmittelbare 36 Rph., §§ 311, 308 (in letzterem werden daneben auch noch die Genossenschaften u n d Gemeinden als relevante Gliederungen der bürgerlichen Gesellschaft genannt). 37 Wenn Hegel die Gesellschaft „als das, was sie ist" (Rph., §308) wieder zu einem konstitutiven Element des Staates werden läßt, so macht er die vorherige Kennzeichnung der Gesellschaft als unpolitisches „System der Bedürfnisse" wieder rückgängig; die Stände u n d die Korporationen werden wieder die alten politischen Stände u n d Zünfte der vorabsolutistischen Zeit. A n diese „Aporie" von politischer Identität u n d gesellschaftlicher Differenz (Riedel) k n ü p f t die K r i t i k von Marx, K r i t i k der Hegeischen Staatsphilosophie, S. 20 ff., 70 f., 74/75, 85 f., 91/2, 130 f., sowie von Riedel, Bürgerliche Gesellschaft . . ., S. 69 ff. an.

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Staatsbürgertum negiert 38 . Auch i n der politischen Willensbildung, die vom gleichen, unmittelbaren und allgemeinen Staatsbürgertum ausgeht, sind Institutionen der Vermittlung und Organisierung der Staatsbürger notwendig, wie auch schon die konstitutionelle Staatslehre des Vormärz erkannte. Aber diese Organisationen sind ganz von den Staatsbürgern getragen, sie verdrängen nicht den Prozeß allgemeiner, staatsbürgerlicher Willensbildung, sondern unterstützen ihn. N u n sind zwar die Stände und die Korporationen ihrem eigentlichen Wesen nach für Hegel zu allererst Form der bürgerlichen Gesellschaft: sie bringen i n sich gerade die Grundlage der bürgerlichen Gesellschaft, das individuelle Bedürfnis und seine Befriedigung v o l l zur V e r w i r k lichung. Geht man von einem solchen Verständnis aus, so könnten die Korporationen die staatliche Allgemeinheit aber nur bilden, wenn sie die i n ihnen organisierten speziellen Interessen und Antagonismus auch i n den Staat hineintragen und erst dort gleichsam auf einem politischen M a r k t gegeneinander ausgleichen und zum Allgemeinen erheben w ü r den. Aber eine solche „pluralistische" Konsequenz aus Hegels Lehre von der Gesellschaft wäre m i t seinem Staatsideal nicht vereinbar gewesen. Deshalb ist für Hegel die höhere Einheit des Staates der Gesellschaft schon vorgegeben. Der Staat muß zwar auch die gesellschaftlichen Besonderheiten i n sich v o l l entfalten lassen, kann sich aber nicht aus ihnen heraus entwickeln. Gerade deshalb ergänzen nach Hegel die gesetzgebenden Stände auch nur die politische Gewalt, deren eigentlicher Träger der Monarch bleibt, der allein die politische Einheit des Staates repräsentiert 89 . Nach Hegel soll die öffentliche Verwaltung der Korporation von den Mitgliedern getragen werden, ist also i m Grunde demokratisch legitimiert. Daß darin vom Legitimationsprinzip wie auch von den realen Interessen der Korporation her scharfe Diskrepanzen zur monarchischen Staatsverwaltung entstehen können, überdeckt Hegel mehr oder weniger nur m i t jenem Optimismus der Vernunft, daß sich das Allgemeine schon i n der Korporation verwirklichen werde. Wo er die Möglichkeit eines Gegensatzes von Korporation und Staatsverwaltung ins Auge faßt, mindert er die Bedeutung der Korporation plötzlich zum „ T u m melplatz" der „kleinen Leidenschaften und Einbildungen" herab (Rph. § 289 Anm.). Dennoch scheint Hegel auch die Gefahr zu sehen, daß sich der „Korporationsgeist" trotz staatlicher Oberhoheit i n Aufsicht und Gesetzgebung gegen den Staat wenden, das Vernünftige des Staates sich doch nicht i n den Korporationen realisieren könne. So verlangt er, daß 38 Ganz ausdrücklich sagt Hegel so auch: „Seine wirkliche u n d lebendige Bestimmung für das Allgemeine erreicht er (das I n d i v i d u u m d. Verf.) daher zunächst i n seiner Sphäre der Korporation, Gemeinde u. s. f." Rph., § 308 A n m . 3 ® Vgl. Rph., §§ 279, 300; E n c , § 541, 532, 544.

2 4 8 D i e öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 jene Abgeordneten, die die Korporationen i n die „gesetzgebenden Stände" entsenden, nicht als Vertreter ihrer Korporation, sondern als Repräsentanten i m klassischen Sinne auftreten, d. h. eine übergeordnete, objektive Einheit zu Geltung bringen müssen 40 . Zudem sollen die Repräsentanten der Korporationen vorher schon i n „obrigkeitlichen oder Staatsämtern" gedient und dadurch „obrigkeitlichen Sinn und Sinn des Staats" erworben haben (Rph. § 310). I I I . Hegels Lehre von Staat und Gesellschaft und den innerstaatlichen Verbänden hat so einen vielschichtigen, mehrdeutigen Charakter: sein vorwärtstreibendes dialektisch-historisches Denken läßt i h n das Wesen des modernen Staates und der neuen bürgerlichen Gesellschaft sowie den Gegensatz zwischen beiden klar erkennen. Gerade als Versuch, die Zerrissenheit der Gesellschaft aufzuheben und zwischen Staat und Gesellschaft zu vermitteln führt Hegel die Korporation i n sein System ein. So eindeutig er diese Korporation auch einerseits i n dieser neuen bürgerlichen Gesellschaft verankert, so stark überträgt er dennoch wieder staatliche und berufsständische Merkmale auf die Korporation, wenn es darum geht, durch sie die Gesellschaft zu versittlichen und zu ordnen, sie auf eine letztlich über-gesellschaftliche, staatliche Ebene zu heben. Hier ist die Lehre von den Verbänden schon i n einer Form ausgeprägt, wie sie sich später bei den anderen Autoren der Lehre von Staat und Gesellschaft (Stein und i n anderer Weise auch Mohl) wiederfindet: es sind gerade die Verbände, die den Staat und seine Prinzipien gleichsam der Gesellschaft immanent zur Geltung bringen sollen, und zwar i n einer der Gesellschaft adäquaten Form und i n Übereinstimmung m i t den i n i h r vorhandenen Besonderheiten. Das verleiht all diesen Lehren einen stark etatistischen Zug. Aber andererseits sind es auch wiederum diese Verbände, die die Eigenart und die Interessen der bürgerlichen Gesellschaft auf der Ebene des Staates wie auch gegen den Staat durchsetzen und bewahren sollen. So gewinnt die Lehre von den innerstaatlichen Verbänden eine Weite und Differenziertheit, die w o h l die Gefahr beinhaltet, Widersprüche zu produzieren, die aber auch die Möglichkeit bietet, die tradierte juristische Schematisierung der Verbände i n „öffentliche" (i. S. von staatlich) und „private" neu zu definieren. Dies hat Hegel m i t seiner Lehre von der Korporation — trotz der Enge dieses Verbandstypus — begonnen. 40 Rph., §309, 314 ff.: „daß sie nicht das besondere Interesse einer Gemeinde, Korporation gegen das allgemeine, sondern wesentlich dieses geltend machen" (§ 309). Dem widerspricht es, w e n n Hegel i n § 311 betont, w i e wichtig es sei, daß die Repräsentanten wesentliche Erwerbszweige u n d die großen I n t e r essen der Gesellschaft verträten — auch w e n n Hegel die letzteren i m dialektisch-spekulativen Sinne n u r als Elemente des Staates betrachtet. Z u r Repräsentation i m klassischen Sinne vgl.: C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 208 ff.; H. Krüger, A l l g . Staatslehre, S. 234 ff.; H. Brandt, S. 15 ff.

§ 12 Lorenz von Stein § 12

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B. Lorenz von Stein 1

I . A u s g a n g s p u n k t der gesamten W e r k e L . v . Steins i s t eine A n a l y s e der E n t w i c k l u n g d e r Gesellschaft u n d der v o n i h r b e e i n f l u ß t e n W a n d l u n g e n i m E r s c h e i n u n g s b i l d des Staates (besonders d e r Staatsverfassung u n d d e r V e r w a l t u n g ) , w o b e i er K a t e g o r i e n d e r französischen Soziologie u n d sozialistischer T h e o r i e s o w i e der P h i l o s o p h i e H e g e l s 2 ü b e r n i m m t . Diese Wissenschaft v o n der Gesellschaft e n t s t e h t b e i S t e i n aber n i c h t aus e i n e m r e i n p h i l o s o p h i s c h e n Interesse a m F o r t s c h r e i t e n d e r E r k e n n t nisse. V i e l m e h r s i e h t S t e i n d u r c h das A u f t r e t e n der sozialen F r a g e u n d der k o m m u n i s t i s c h e n B e w e g u n g eine z w i n g e n d e N o t w e n d i g k e i t , eine L e h r e v o n d e r Gesellschaft z u e n t w i c k e l n , u m gegen diese T e n d e n z e n d i e bestehende ( n u r z u modifizierende) O r d n u n g z u b e w a h r e n 3 . Gerade w e i l es S t e i n d a r u m geht, die Wissenschaft v o n d e r Gesellschaft als „ S t a b i l i s i e r u n g s w i s s e n s c h a f t " u n d als Wissenschaft v o n der P r o p h y l a x e gesellschaftlicher R e v o l u t i o n e n z u gebrauchen 4 , m u ß er sich b e m ü h e n , die A n a l y s e n d e r Gesellschaft seiner Z e i t a u f „ v o r u r t e i l s f r e i e B e o b achtung"5 zu gründen. Diese soziologische A n a l y s e b e e i n f l u ß t selbst Steins j u r i s t i s c h e B e griff sbildung u n d Lehrinhalte. Z w a r geht Stein v o n dem formalen 1

Zugrunde gelegte Werke: Geschichte der sozialen Bewegung, 3 Bde. (1850), 1921 (soc. Bew.); Die Verwaltungslehre, T e i l I, 3 Bde., 2. Aufl. 1869, T e i l I I , 2. Aufl. 1869 (Verw.lehre) ; Handbuch der Verwaltungslehre, 2. Aufl. 1876 (Handbuch); System der Staatswissenschaft, Band I I (System II). A u f die Wandlungen, die die Lehre v. Steins durchgemacht hat (bes. der Begriff der Gesellschaft u n d sein Verhältnis zum Staat) k a n n hier nicht i n allen Einzelheiten eingegangen werden. I m wesentlichen w i r d v o n der 2. Auflage der V e r waltungslehre u n d des Handbuches ausgegangen. Z u r Wandlung der Steinschen Lehren ausführlich: Nitzschke, Die Geschichtsphilosophie L. v. Steins, 1932, S. 90 ff.; Heffter, S. 362/3; E. R. Huber, L. v. Stein u n d die Grundlegung der Sozialwissenschaften, i n : Aspekte sozialer Wirklichkeit 1958, S. 55 f f , 61 f. 2 Z u den Einflüssen dieser beiden Denkrichtungen vgl.: P. Vogel, Gesellschaftsbegriff, S. 125 f f , sowie neuerdings M. Hahn, Bürgerlicher Optimismus i m Niedergang, Studien zu Lorenz von Stein u n d Hegel, München 1969, passim, bes. S. 140 f , w o er aufzeigt, daß Stein die wesentlichen Elemente seiner Gesellschaftslehre (die Geschichte der Gesellschaft, die Lehre v o n der sozialen Reform, die Lehre der E i n w i r k u n g der Gesellschaft auf den Staat) bei Hegel nicht vorfinden konnte. Z u L . v. Steins Werk vgl. die Aufsätze v o n D. Blasius, i n : Der Staat, 1971, S . 3 3 f , H Z , 1971, S.339 u n d ARSP, 1971, S. 261 f f , sowie vor allem E. W. Böckenförde. L . v. Stein als Theoretiker der Bewegung v o n Staat u n d Gesellschaft zum Sozialstaat, i n : Alteuropa u n d die moderne Gesellschaft, 1963, S. 248 ff. sowie Pankoke, S. 75 f f , 126 f f , 194 ff. 3 „Das Dasein des Proletariats zwingt uns, die mannigfachen u n d oft w i e derholten Betrachtungen über die menschliche Gesellschaft zur Wissenschaft der Gesellschaft zu erheben; die Wissenschaft der Gesellschaft muß dafür uns lehren, was das Proletariat ist, was es w i l l , was es sein w i r d " , Der Socialismus u n d Communismus des heutigen Frankreichs, 2.Aufl., 1848, B a n d i , S. 13. 4 Hahn, S. 113 f. (128); Pankoke (S. 199 f.) spricht von dem Versuch, den Klassenkonflikt zu kanalisieren u n d aufzuheben. 5 Soc. Bew. I I , S. 72.

Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Rechtsverständnis Kants und des Vernunftsrechts aus, aber er betont zugleich, daß erst die wirklichen Lebensverhältnisse den Rechtsformen einen konkreten Inhalt geben und daß allein die Ordnung des sozialen Seins dem Recht den inneren Zusammenhang eines Systems vermittelt®. Da Stein besonders an dem Beispiel Frankreichs seine allgemeinen Lehren von der Gesellschaft und der Verwaltung entwickelt, lassen sich deren Elemente i n dem weniger fortgeschrittenen Deutschland erst i m Keime aufzeigen. So muß auch der rechtliche Begriff gleichsam die Entwicklungstendenzen des i h m zugrunde liegenden gesellschaftlichen Sachverhalts aufzeigen und einen Maßstab abgeben, an dem sich die konkrete Entfaltung des Begriffsgegenstandes messen läßt 7 . Neben diesen wesentlich soziologisch und historisch ausgerichteten Analysen und Rechtslehren führt Stein aber zugleich allgemeine, abstrakte Begriffe i n sein Werk ein. Sie werden nicht exakt empirisch nachgewiesen, sondern einfach absolut gesetzt, obwohl sie umfassende systematische und inhaltliche Bedeutung haben. Dies gilt insbesondere für den Begriff des Staates und den der „Persönlichkeit". Den letzteren verwendet Stein dazu, neben dem Individuum jede i n sich gegründete Gemeinschaft von Menschen zu kennzeichnen 8 und die für die menschliche Persönlichkeit hervorgehobenen Merkmale (Organismus, Unterscheidung von Wille und Tat und deren Organe) auch auf die menschlichen Gemeinschaftsbildungen vorbehaltlos zu übertragen. Gerade hier w i r d die Tendenz Steins deutlich, trotz seiner historischen Analysen die gewonnenen Erkenntnisse und Begriffe absolut zu setzen0. Aus der Wichtigkeit, die der Begriff der Persönlichkeit bei Stein hat, läßt sich noch ein weiterer Zug der Rechtslehre Steins entnehmen. Stein « Verwlehre I, 1, S.20f.; I, 2, S. 17, 30/31, 33 ff., 52/3, 224; Handbuch, S.41/2, 63; System, S. 54, 60 f., 222 f., besonders i n dem, was Stein das „gesellschaftliche Recht" nennt (das aus der Gesellschaft entstandene u n d der Absicherung gesellschaftlicher Machtverhältnisse dienende Recht) müssen „die Konsequenzen der N a t u r der Sache" gezogen werden; System I I , S. 222 f. 7 A l l g . : Verwlehre I, 2, S. 14; S. 30/31 (Erscheinungen der Selbstverwaltung), S. 52/53 (rechtliches System der freien Verwaltung), S. 227 f., 269 (Begriff der Gemeinde); ebenso: Verwlehre I, S. 26 f., Handbuch, S. 8 (Staatsbegriff). Hier ist die Ähnlichkeit m i t dem konkret-allgemeinen Begriff Hegels auffallend (zu i h m Larenz, Methodenlehre, S. 476 ff.). Stein betont aber v i e l entschiedener die konkrete E n t w i c k l u n g von Idee u n d Begriff i n der Geschichte u n d ihre Determiniertheit durch die gesellschaftlichen Faktoren. 8 Z u m Staat: Verwlehre I , 1, S.3 f., 40/41; I , 2, S. 16 f.; Handbuch, S. 12; soc Bew. I, S. 14 ff.; zu dem Selbstverwaltungskörper: Verwlehre I , 2, S. 36 f., 314, 327; zu den Vereinen: Handbuch, S.39; Verwlehre I, 3, S. 5/6. 9 Dies gilt ζ. B. gerade auch f ü r die Erscheinung des Gegensatzes v o n Staat u n d Gesellschaft, die auf Zeiten zurückprojiziert w i r d , i n der sie noch gar nicht existierte; vgl. allg. dazu Böckenförde, L . v. Stein, S. 253. Jedoch ist zu beachten, daß Stein ganz i n der A r t des Hegeischen dialektischen E n t wicklungsdenkens die moderne Gesellschaft als die „erste w i r k l i c h e Gestalt der Gesellschaft" bezeichnet, da erst sie alle Prinzipien der Gesellschaft i n sich v o l l ausbildet, soc. Bew. I, S. 468.

§12 Lorenz von Stein

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geht es darum, das letzte, einfachste und fundamentalste Grundprinzip der sozialen Erscheinungen aufzuzeigen und aus i h m heraus die jeweiligen konkreten historischen Besonderheiten zu entwickeln 10 . Wie i n der Philosophie des deutschen Idealismus und dem liberalen Vernunftrecht setzt Steins Betrachtung über Staat, Gesellschaft und die innerstaatlichen Verbände immer bei der freien Einzelpersönlichkeit an, die die menschlichen Gemeinschaften konstituiert, sie aber auch notwendig braucht, u m sich zu entfalten 11 . Aber Stein w i l l damit nur Erklärungen geben und Strukturprinzipien aufweisen. Die sozialen Phänomene werden dennoch i n ihrer Eigenständigkeit und Besonderheit v o l l anerkannt, sie sind für Stein mehr als die Summe der Individuen 1 2 . Stein tradiert zwar das idealistische Freiheitsideal, ohne deshalb seine Erkenntnisse von der objektiven Natur sozialer Erscheinungen aufzugeben. a) Seine Analyse der modernen Gesellschaft knüpft Stein an die Entwicklung seit der französischen Revolution an 18 . So erkennt er klar die historischen Voraussetzungen der neuen Gesellschaft: die Auflösung der alten ständischen Ordnung durch die Gewerbefreiheit und die Grundentlastung, die eine prinzipielle Gleichheit und Freiheit der Bürger entstehen lassen. Wie schon bei Hegel so ist auch bei Stein die freie Tätigkeit des Einzelnen und sein Streben nach individueller Entfaltung und Unabhängigkeit, d. h. die freie Erwerbstätigkeit und die Anhäufung privaten Eigentums, Basis der Gesellschaft und Motor für ihre innere Differenzierung. Für Stein ist die Gesellschaft deshalb ein „Organismus des Güterlebens" 14 . Aber Stein hat noch schärfer als Hegel betont, daß auf der Grundlage der allgemeinen formalen Gleichheit und Freiheit notwendig Widersprüche enstehen müssen, die diese Grundlagen wieder beseitigen. Denn die erwerbswirtschaftliche Entfaltung und die Anhäufung von Besitz durch ein Individuum ist nach Stein nicht möglich ohne die Unterord10

Soc. Bew. I, S.2; Verwlehre I, 2, S.21; System I I , S.9ff., 25. Soc. Bew. I, S. 13 f.; Verwlehre I , S. 3/4; Handbuch, S. 12 f.; System I I , S. I f f . 12 Vgl. ausdrücklich Verwlehre I , 2, S. 42; I, 3, S. 5. 13 Soc. Bew. I, S. 446 ff.; I I , S. 1 f. Das, was Stein an allgemeinen Aussagen über das Prinzip der Gesellschaft u n d des Staates trifft (besonders i n soc. Bew. I, S. 11 ff.; System I I , S. 22 ff.), muß also jeweils auf die Zeit nach der französischen Revolution bezogen werden. 14 Soc. Bew. I, S. 17. Z w a r hat Stein später (System I I , S. 8 f., 34 ff.) die Gesellschaft als „ O r d n u n g des geistigen Lebens" bezeichnet, der er die „ O r d nung des Güterlebens" gegenüberstellt; dennoch bleibt der Ausgangspunkt die Entfaltung des individuellen Interesses (S. 27 ff.), u n d ist Basis die materielle Ordnung (S. 37 f f , 145 ff.), w i e er auch am ökonomisch bestimmten Klassenbegriff (S. 272 f.) festhält. So ist jener angebliche Umschwung i n Steins Gesellschaftsbegriff (so Angermann, Mohl, S. 359 f , m. w . N. auf S. 362) eher eine Erweiterung des Gesellschaftsbegriffes u m soziokulturelle Elemente. 11

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

nung anderer und ihren Ausschluß vom Besitz. Da diese Spaltung durch die gesamte Gesellschaft geht, bilden sich eine herrschende und eine beherrschte Klasse heraus, die jeweils auf der gleichen wirtschaftlichen Basis und den gleichen wirtschaftlichen, politischen und sozialen Interessen beruhen 15 . Die Gesellschaft kann also die Entfaltung des Einzelnen nur verwirklichen, indem sie zuläßt, daß sich das einzelne, individuelle Interesse auf Kosten der anderen Individuen und der Gemeinschaft Aller befriedigt 1 6 . Hiermit hat Stein als erster und einziger Staats- und Verwaltungswissenschaftler versucht, die moderne bürgerliche Gesellschaft von ihren Grundlagen her als eine eigenständige Erscheinung zu beschreiben. Sie ist für i h n nicht lediglich „societas civilis sine imperio" noch allein Abfallprodukt bei der Entwicklung des modernen Staates, der das gleiche und formell freie Staatsbürgertum und damit die Gesellschaft als Summe dieser Individuen erst schafft, wie man die Gesellschaft allgemein i m Vormärz kennzeichnet. Vielmehr kann die moderne Sozial- und Verfassungsgeschichte noch heute an Steins Analysen anknüpfen 1 7 . b) Dieser Gesellschaft stellt Stein nun den modernen Staat antithetisch gegenüber. Die Basis des modernen Staates und der modernen Gesellschaft sind allerdings gleich: auch der Staat hat nach Stein seine Grundlage i n der sozialen Natur des Individuums, dem Streben des Individuums, sich i n der Gemeinschaft m i t anderen zu entfalten 18 . Aber während dieses Prinzips i n der Gesellschaft zur Unfreiheit und Klassenspaltung führt, ist der Staat für Stein der Idee nach jene Ordnung, i n der „das Maß der Entwicklung aller einzelnen zum Maß der Entwicklung des Staates selber w i r d " 1 9 . Leitet Stein den Staat und sein Prinzip auch von der sozialen Gebundenheit der Einzelnen ab, so ist der Staat doch gerade dadurch, daß er die Individuen zur höheren, allgemeineren Einheit zusammenfaßt, selbst eine eigenständige, i n sich gegründete „Persönlichkeit" 2 0 . Dem Staat kommt als solchem ein eige15

Soc. Bew. I, S. 104f.; I I , S. 15 ff.; System I I , a.a.O. Soc. Bew. I, S. 29 f.; System I I , S. 29/30. Der individuelle Eigennutz w i r d bei Stein nicht wie bei Hegel (Rph. § 182 Zusatz, § 199) dialektisch überhöht u n d als Garant u n d Motor des allgemeinen Wohls betrachtet. Insoweit hat sich Stein ganz von dem Glauben an eine immanente Harmonie des Wirtschaftslebens, w i e i h n die klassische Nationalökonomie besaß, getrennt. 17 Vgl. E. W. Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung v o n Staat u n d Gesellschaft, S. 12 ff. ; ders., L. v. Stein als T h e o r e t i k e r . . . , passim, m. w. Ν . 18 Soc. Bew. I, S. 46; System I I , S. 26 ff. 19 Soc. Bew. I, S. 35 (Zitat); I I I , S. 6/7; Handbuch, S. 101; Verwlehre I, 1, S. 12, I, 3, S. 166 f.; System I I , S. 30 f. 20 Oben A n m . 12. Vgl. soc. Bew. I , S. 14/15 „diese Gemeinschaft n u n f ü r die Persönlichkeiten vorhanden, Persönlichkeiten umfassend, aus dem We16

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nes L e b e n zu, das w o h l v o n d e n I n d i v i d u e n a b g e h o b e n ist, aber i n seiner Z i e l r i c h t u n g u n d seiner R e a l i s a t i o n a u f sie bezogen b l e i b t . I n dieser F o r m h a t S t e i n d e n „ S t a a t " seiner a l l g e m e i n e n Idee nach e n t w o r f e n . E r w i l l e i n statisches, i n sich r u h e n d e s u n d e w i g gleiches B i l d des Staates geben 2 1 . D a m i t aber a b s t r a h i e r t er b e w u ß t v o n d e n F a k toren, die d e n S t a a t als k o n k r e t e E r s c h e i n u n g erst ausmachen. Die von Stein angeführten allgemeinen Grundlagen des Staates — die Sozialgebundenheit des I n d i v i d u u m s u n d sein Freiheitsdrang — können ein solches Staatsideal nicht tragen, zumal Stein die eigenständige, von den I n d i v i d u e n abgehobene, höhere Einheit des Staates betont. Stein scheint sein Staatsideal vielmehr aus der kantischen u n d vernunftrechtlichen Rechtstradition w i e auch aus der Hegeischen Staatslehre übernommen zu haben, wobei er allerdings gegenüber Hegel die Aufgabe des Staates, individuelle Freiheit zu ermöglichen u n d zu sichern, v i e l stärker u n d direkter betont. Auch ist dies Staatsideal nichts anderes als eine logische u n d sittlich n o t wendige Ergänzung der Gesellschaft gewesen: der Staat ist das, was die Gesellschaft sein sollte aber aus ihrer inneren D y n a m i k heraus nicht sein kann22. D o c h l e i t e t S t e i n dieses S t a a t s i d e a l auch d i r e k t aus der B e w e g u n g d e r Gesellschaft selbst u n d d a m i t k o n k r e t h i s t o r i s c h a b : die Gesellschaft trägt nämlich i h r e P r i n z i p i e n der Gleichheit u n d Freiheit i n den Staat h i n e i n u n d setzt sie i n F o r m d e r Rechtsgleichheit u n d d e r T e i l n a h m e a l l e r B ü r g e r a n d e r B i l d u n g u n d A u s f ü h r u n g des s t a a t l i c h e n W i l l e n s durch. S t e i n m a c h t dieses E i n d r i n g e n der Gesellschaft i n d e n S t a a t u n d diese P o l i t i s i e r u n g d e r Gesellschaft auch t e r m i n o l o g i s c h d e u t l i c h , i n d e m er als R e s u l t a t dieses Prozesses die Gesellschaft z u r „ s t a a t s b ü r g e r l i c h e n Gesellschaft" w e r d e n l ä ß t 2 3 . W i e a b s o l u t S t e i n auch sein S t a a t s i d e a l k o n z i p i e r t hat, d e r S t a a t i s t f ü r i h n d e r Idee w i e der R e a l i t ä t n a c h f u n k t i o n a l a u f die I n d i v i d u e n bezogen u n d v o n i h n e n w i e d e r Gesellsen der Persönlichkeit heraus begriffen, k a n n i n diesem i h r e m selbständigen Dasein k e i n der Persönlichkeit Ungleichartiges sein"; ähnlich Verwlehre I, S. 3/4. 21 Verwlehre I, 1, S.26f.; Handbuch, S . 7 / 8 1 ; System I I , S. 24/5. 22 Kennzeichnend f ü r Steins E n t w i c k l u n g des Staatsideals ist: System I I , S. 30 f., w o er den Staat rein als dialektische Ergänzung der Gesellschaft entwirft. I n diesem Zusammenhang spricht Vogel (S. 190/191) über Steins Staatsideal allgemein von „Mystizismus". Z u r ambivalenten N a t u r des Steinschen Staatsverständnis: F. Ronneberger, L. v. Stein, Der Staat 1965, S. 403 f. 23 Soc. Bewegung I, S. 463 ff; Handbuch, S. 15/16. Böckenförde, L . v. Stein, S. 261, glaubt, Stein ließe erst aus der V e r w i r k l i c h u n g der Prinzipien der staatsbürgerlichen Gesellschaft die volkswirtschaftliche Gesellschaft entstehen. Bei Stein ist dies Verhältnis zwischen Staat u n d Gesellschaft bei weitem dialektischer: der dritte Stand entsteht nach Stein noch zur Zeit des ancien regime u n d setzt die allgemeinen Bedingungen seiner wirtschaftlichen Existenz (gleicher u n d freier Erwerb) auch als politische Forderungen gegen den veralteten, feudalen monarchischen Staat durch (vgl. soc. Bewegung I, S. 153 ff., 193 ff.); m i t seiner Gesetzgebung beschleunigt der gewandelte Staat dann wiederum die E n t w i c k l u n g der Gesellschaft.

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schaft getragen. Damit stellt sich für Stein die Frage nach der Vermittlung von Staat und Gesellschaft. c) Wesentlich für die Lehre von den innerstaatlichen Verbänden w i r d deshalb bei Stein dieses Problem einer Vermittlung von Staat und Gesellschaft. Wohl nicht zuletzt unter dem Einfluß des Versagens der bürgerlichen Revolution von 1848 und der zunehmenden Stabilität der staatlichen Macht i n der Restaurationsperiode erkennt Stein i n seinen späten, hier zugrunde gelegten Werken die Gesellschaft und die i n i h r angelegten Widersprüche zwar noch als bewegendes Moment der politischen Entwicklung an, aber er betont jetzt besonders eindringlich die Stellung des Staates über der Gesellschaft 24 . Der Staat ist nicht mehr die leichte Beute der jeweils herrschenden Gesellschaftsklasse, sondern hat seine eigene Entwicklung aus eigenem Prinzip und aus eigener Kraft. Dies kann Stein auch ohne Bruch i n seinem System vertreten, da er das Staatsideal zugleich zur normativen Zielbestimmung staatlichen Handelns erhebt. Denn nach Stein hat der Staat die Aufgabe, Freiheit und Gleichheit als Grundlage der Gesellschaft wie des Staates vor ihrer Zerstörung durch die Gesellschaft zu bewahren und sie für jeden einzelnen Staatsbürger realisierbar zu machen. Diese „sozialstaatlichen" Ziele erfüllt der Staat nach Stein m i t seiner „sozialen Verwaltung", durch die er die Ungleichheiten i n der Gesellschaft beseitigt, jedem den Erwerb von Besitz und Bildung ermöglicht und damit eine allgemeine „aufsteigende" soziale Bewegung herbeiführt 2 5 . Hieran knüpft Stein i n der Verwaltungslehre ein ganzes System staatlicher Regulierungs- und Interventionsmaßnahmen an. Er antizipiert damit die sich i m letzten Viertel des 19. Jahrhunderts anbahnende staatliche Wirtschafts- und Sozialpolitik, der es gerade darum ging, die gesellschaftlichen Antagonismen abzugleichen und die „soziale Frage" vom Staat her zu lösen (s. unten 4. Teil, 1. Kap. Abschn. A). Aber Stein vermittelt Staat und Gesellschaft nicht nur rein äußerlich durch gesellschaftliche Aktivitäten des Staates. Vielmehr muß die Tendenz der Gesellschaft, i n den Staat einzudringen und i n i h m ihre Prinzipien zu verwirklichen, zu einer Veränderung der inneren Struktur des Staates führen, die auch zugleich Voraussetzung dafür ist, daß der Staat seine sozialstaatlichen Ziele verwirklichen kann: für Stein ist deshalb eine Teilnahme der Bürger an der Bildung und Ausführung des staatlichen Willens notwendig. Die institutionelle und rechtliche Ordnung dieses Vorganges der staatlichen Willensbildung aus den Einzelwillen 24 25

Verwlehre I, 1, S.26f. (31); Handbuch, S. 7/8; System I I , S. 24/5. Verwlehre I , 1, S. 31 f.; I I , S.46, 59; besonders: System I I , S.29ff., 56 f.

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ist bei Stein die „staatsbürgerliche Verfassung" 26 . Ihre wesentlichsten Elemente sind die Teilnahme der Bürger an der Gesetzgebung und das, was Stein die „freie Verwaltung" nennt. Während i n der staatsbürgerlichen Gesellschaft die herrschende Klasse politische Rechte nur für sich selbst erstrebt, muß es nach Stein Aufgabe des Staates sein, politische M i t w i r k u n g allgemein zu gewähren. So bilden die gesellschaftliche Grundlage und die politische Herrschaftsform, die sozialstaatlichen und die konstitutionellen Elemente des Staates bei Stein eine sich gegenseitig bedingende Einheit. Damit hat Stein als erster die Interaktion der Staatssphäre m i t der Gesellschaft erkannt und an konkreten Beispielen aufzuzeigen versucht. Staat und Gesellschaft werden bei i h m nicht mehr rein ideell i n eine werthafte, vorgegebene höhere Ordnung eingebunden, wie noch i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz. Dies ist für eine Theorie unmöglich geworden, die jene antagonistischen Widersprüche analysiert hatte, die zu den Revolutionen des 18. und 19. Jahrhunderts und zu dem Gegensatz von Staat und Gesellschaft geführt hatten. Aber trotz der realen politischen und historischen Analysen, trotz der klaren Erkenntnis von der „sozialen" Natur des Staates, dessen Willen erst noch i n einem politischen Prozeß gebildet werden muß, bleibt Steins Staatsverständnis gerade i n seinen späteren Werken ein Staatsideal, eine Staatszielbestimmung. Zwar mochte deren Realisierung notwendig sein, wenn sich die überkommene monarchische Staatlichkeit gegenüber der Gesellschaft behaupten wollte. Ob jedoch der monarchische Staat diese neutrale Instanz sein konnte und wollte, ob die gesellschaftlichen Klassen einen solchen Staat gleichsam als Kompromiß akzeptieren würden — dies bleibt i n Steins System offen. Aber dennoch hat Stein i n enger Orientierung an dem politischen System und der Rechtswirklichkeit seiner Zeit wesentliche Elemente der Vermittlung von Staat und Gesellschaft aufgezeigt. Dies soll hier anhand seiner Lehre von der „freien Verwaltung" noch verdeutlicht werden. I I . Der Begriff der „freien Verwaltung" knüpft an Steins Lehre von den Staatsfunktionen an 27 . Aus der „Persönlichkeit" des Staates w i l l Stein durch eine rein anthropomorphische Erklärung die wesentlichen Staatsfunktionen ableiten, er spiegelt aber letztlich nur die tatsächliche Gewaltenverteilung der konstitutionellen Monarchie wieder: Das Zent r u m des Lebens des Staates, das „Ich", hat als sein Organ das Staatsoberhaupt ; der „ W i l l e " des Staates verkörpert sich i n der Gesetzgebung, 26 Soc. Bewegung I, S . 3 4 f , 408/9, 472 f , 491; Handbuch, S . 2 3 f , 42/3; Verwlehre I, 1, S. 25 f., 121 f.; I, 2, S. 7/8; I I , S. 22. 27 Verwlehre I , 1, S. 14 f , 40 f.; Handbuch, S. 14 ff.; allg. hierzu: Böckenförde, Gesetz.. , S. 149 f.

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die „ T a t " i m Verwaltungsorganismus. Zwar stehen alle Organe i n enger Beziehung zueinander und bilden einen „Organismus", dennoch haben sie voneinander unabhängige Funktionen zu erfüllen. So steht nach Stein die Verwaltung zwar unter dem „Vorrang" des Gesetzes, dem höchsten Ausdruck der „freien Selbstbestimmung des Staates" 28 . Doch kann der Staat konkret gestaltend nur i n der Verwaltung auf die Gesellschaft einwirken, so daß Stein der Verwaltung eine besondere Bedeutung, ja ein eigenes Leitungs- und Willenszentrum, die sog. vollziehende Gewalt, zuerkennt 29 . Hatte Stein schon allgemein die Notwendigkeit betont, daß der Staat die freie Selbstbestimmung der Individuen und die Prinzipien der Gesellschaft i n sich aufnehmen und verwirklichen muß, so hat dies erst recht bei demjenigen Zweig des Staates zu gelten, der sich am unmittelbarsten m i t der Gesellschaft auseinandersetzt. So fordert Stein, daß sich auf den einzelnen Ebenen der Verwaltung eine „freie Verwaltung" bildet, i n der alle Bürger i n gleiche Weise an den Beschlüssen der Gesamtheit besonders dadurch mitwirken, daß sie die Organe der Verwaltung (das beschließende und das vollziehende Organ) wählen 8 0 . Diese Öffnung der Verwaltung zum gesellschaftlichen Bereich h i n hat als zweite Form der Wechselwirkung zwischen Staat und Gesellschaft zur Folge, daß wie schon i n der Korporation bei Hegel so auch i n der „freien Verwaltung" bei Stein die gesellschaftlichen Interessen und Besonderheiten notwendig zur Geltung kommen und sich zugleich zum allgemeinen Interesse des Staates zusammenfassen und m i t i h m verbinden müssen 31 . Von dieser inneren Struktur und ihrer Funktion her werden Umfang und Stellung der „freien Verwaltung" bei Stein bestimmt. Nicht zu i h r zählt die Regierung und die i h r direkt unterstellte, zentralistisch-hierarchisch organisierte Beamtenschaft, da sie die Einheit der den gesamten Staat umfassenden vollziehenden Gewalt bilden und sie deshalb von gesellschaftlichen Sonderinteressen unabhängig sein müssen 32 .

28 Verwlehre I , 1, S. 50, 73 ff. (77/8, 81 f.). Verwlehre I, 1, S.lOf., 41 ff.; I, 2, S . 5 f . ; I I , S.3 f.; Handbuch, S.21ff. 30 Verwlehre I, 2, S. 11, 56 f. 31 Handbuch, S. 34 „daß auch das besondere Interesse neben u n d i n dem Gesamtinteresse seine Berechtigung finde. Das n u n ist dem Gesetze nicht möglich; möglich aber ist es i n der Vollziehung des Gesetzes": Verwlehre I, 2, S. 23 ff. 32 Verwlehre I, 1, S. 123, 133 ff., 198 f. Das f ü h r t dazu, daß Stein ein parlamentarisches Regierungssystem ablehnt u n d n u r eine Verantwortlichkeit der Regierung durch das Verfahren der Ministeranklage befürwortet (S. 199, 339 ff.). 29

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a) Teile der „freien Verwaltung" sind somit einmal die sog. „Selbstverwaltungskörper", d.h. die auf örtlichen Interessen und Besonderheiten beruhenden Landschaften (die höheren Territorialverbände) und die Gemeinden. Weiterhin gehören zur „freien Verwaltung" die „Vertretungen" (Räte, Kammern, öffentliche Anhörungen), die von der Regierung ins Leben gerufen werden, u m sich über die besonderen Belange der Wirtschaft zu informieren 8 3 . Schon hier beweist Stein also eine viel größere Realitätsnähe als Hegel. Denn Stein betont einmal stärker den freiheitlich-gesellschaftlichen Aspekt der modernen Verwaltung. Zwar ist wie bei Hegel auch bei Stein das „Allgemeine" des Staates schon i m Monarchen vorgegeben und w i r d von der Regierung und Staatsbürokratie i n die Gesellschaft hineingetragen. Andrerseits haben w o h l seine soziologischen und politischen Studien der modernen westlichen Gesellschaften Stein erkennen lassen, daß das „Allgemeine" des Staates zumindest auch das Allgemeine der bürgerlichen Gesellschaft ist und sich aus der bürgerlichen Gesellschaft i n engem Wechselspiel m i t dem Staat erst konstituiert. Deshalb verlegt er das Allgemeine auch nicht vom Staat i n die Gesellschaft hinein und sieht es nicht i n jenen den Bürgern total vorgegebenen, sie allseitig umfassenden Lebensverbänden verwirklicht, wie Hegel es m i t dem Typus der Korporation tat. Vielmehr rechnet Stein die alten „Corporationen" des Berufslebens, besonders die Zünfte, zu den Relikten der ständischen Zeit 3 4 . Dagegen sind gerade die modernen öffentlichen Körperschaften Teil der „freien Verwaltung", w e i l sie von den Bürgern legitimiert spezielle öffentliche Aufgaben besorgen. b) Die Eigenart des soziologischen und funktionalen Denkens Steins zeigt sich nun deutlich daran, daß er auch das moderne Vereinswesen besonders ausführlich analysiert und zur „freien Verwaltung" rechnet. Stein erkennt i m Vereinswesen ein charakteristisches organisatorisches Merkmal der modernen Gesellschaft. Da die Vereine i n ihrem Bestand, ihrem Zweck, ihrer inneren Struktur und ihrer Tätigkeit ganz von den prinzipiell gleichberechtigten Mitgliedern getragen werden, v e r w i r k lichen sie für Stein die gesellschaftlichen Prinzipien der Freiheit und Gleichheit am reinsten und können sie die Besonderheit der Lebensumstände der Mitglieder am vollkommensten ausdrücken 35 . Die „freie Verwaltung" soll die Elemente der modernen Gesellschaft m i t der auf das Allgemeine, den wirtschaftlichen und sozialen Ausgleich gerichteten Verwaltung verbinden, so daß Stein selbst die Ver33

Verwlehre I, 2, S. 23/4, 110 ff. Verwlehre I, 2, S. 344 ff. 35 v e r w l e h r e I, 2, S. 34; I, 3, S. 5, 116. 34

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eine zur „freien Verwaltung" zählen kann, ohne daß er ihren gesellschaftlichen Charakter staatlich präformiert sehen und sie ζ. B. einer mehr als negativen Rechtsaufsicht des Staates 86 unterwerfen muß. Zur „freien Verwaltung" zählen deshalb jene Vereine, die über den eigentlichen Bereich ihrer Mitglieder hinausreichen und i n den „Organismus des Gesamtlebens" eingreifen. Diese überindividuelle Stellung der Vereine kennzeichnet Stein einmal durch den Funktionszusammenhang m i t der allgemeinen Verwaltung. Dies sind die Vereine, die sich i n ihrer Tätigkeit auf die Aufgabe von Staat und Gesellschaft, die Fortentwicklung des Individuums innerhalb der Gesamtheit, beziehen: besonders die „politischen Vereine", die unmittelbar auf die staatliche Willensbildung Einfluß gewinnen 87 und die „Verwaltungsvereine", die m i t ihrer Tätigkeit i n Gebiete der inneren Staatsverwaltung eingreifen, d. h. die volkswirtschaftlichen Vereine, die Vereine mit kultureller und bildungspolitischer Zielsetzung und vor allem die „gesellschaftlichen Vereine", die auf die Hebung der unteren Gesellschaftsklassen hinwirken (bes. das Genossenschaftswesen des 19. Jahrhunderts) 88 . Zur „freien Verwaltung" gehören also auch solche Vereine, die wie die volkswirtschaftlichen Vereine primär nur die unmittelbaren, eigenen und persönlichen Interessen ihrer Mitglieder verfolgen und dadurch erst die allgemeinen Interessen m i t fördern 89 . Ein weiterer Grund, die Vereine zur „freien Verwaltung" zu zählen, liegt bei Stein anscheinend auch dann vor, wenn sich i n den Vereinen eine Organisation herausgebildet hat, die sich von ihren Mitgliedern relativ verselbständigt und dem Umfang nach bedeutende eigenständige Mechanismen der Willensbildung und Vollziehung besitzt, so daß sie die persönliche Sphäre der Mitglieder weit überragt 4 0 . c) Hatte Stein die Verwaltung (i. w. S.) als die „Tat des Staates" bezeichnet, so erfährt m i t der Zurechnung der Vereine zu ihr der Begriff der „Verwaltung" eine Umformung. Die „Verwaltung" bestimmt sich 36

Verwlehre I, 3, S. 14 ff., 230 ff. Verwlehre I, 3, S. 109 ff. 38 Verwlehre I, 3, S. 116—197. So bezieht Stein auch i m besonderen T e i l seiner Verwaltungslehre bei einigen Verwaltungstätigkeiten die Vereine m i t ein: Handbuch, S. 271 f. (Verw. des wirtschaftlichen Lebens); Handbuch, S. 777 f. u n d Verwlehre, I V . Teil, 2. Auflage 1882, S. 298 ff. (soziale V e r w a l tung); Verwlehre, a.a.O., S. 321 f., 390 f. (Gesundheitsverwaltung); Verwlehre V. Teil, 2. Aufl. 1883, S. 57 ff. (BildungsVerwaltung). 39 Verwlehre I, 3, S. 125 f.; „das wirtschaftliche Vereinswesen ist das für das allgemeine Interesse u m ihres eigenen Vorteils w i l l e n tätige Einzelinteresse", S. 128. So geht die Zurechnung der Vereine zur „freien V e r w a l t u n g " m i t t e n durch das gesamte Vereinswesen hindurch; manche Vereine sind rein gesellschaftlicher Natur, vgl. Verwlehre I , 2, S. 15, 27 f.; I, 3, S. 7/8, 63 f. 40 Verwlehre I, 3, S. 4 f.; allgemein f ü r die Körper der „freien V e r w a l t u n g " I, 2, S. 40 ff. 37

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damit bei Stein von ihrer Funktion her: als die Verwirklichung der allgemeinen Ideen der Freiheit und Gleichheit i n der Gesellschaft, die Schaffung der Voraussetzungen für die Fortentwicklung der Allgemeinheit und der Individuen i n ihr 4 1 . Dies sind zwar (auch) die Prinzipien des Staates. Aber dort wo der Staat an seine Grenze stößt — nach Stein nämlich bei der Berücksichtigung und Geltendmachung des Besonderen — übernehmen es die Organisationen der freien Verwaltung, diese Prinzipien selbständig nur i n einem vom Staat vorgegebenen allgemeinen Rahmen und unter seiner Aufsicht zu realisieren. Demnach ist der Bezug der „freien Verwaltung" zum Staat bei Stein ein rein funktionaler und kein organisatorischer. Konsequenterweise betont Stein, daß die Tätigkeit der Vereine keine „Tat" ist, die dem Staat zuzurechnen sei 42 , denn i n den Vereinen wie den Organisationen der Selbstverwaltung sollen ja gerade die besonderen Interessen der Bürger frei zur Geltung kommen können. M i t seinem Begriff der „freien Verwaltung" kann Stein deshalb die oben (1. Kapitel, C, V, c) für die Zeit nach 1850 aufgezeigte Verbindung von Staat und Gesellschaft deutlich machen. Zwei hat Stein i n das Zent r u m der Gesellschaft das einzelne, selbstsüchtige Individuum gestellt. Zugleich zeigt er aber auch auf, daß innerhalb der Gesellschaft die „freie Verwaltung" und selbst schon das wirtschaftliche Vereinswesen eine größere Vergesellschaftung der isolierten Individuen vorantreiben, daß vormals rein private Bereiche schon innerhalb der Gesellschaft von allgemeiner Relevanz werden und sich individuelle Freiheit nicht ohne ein weit verzweigtes System öffentlicher, gesellschaftlicher Organisationen verwirklichen läßt. Stein hat diese Aufgaben der öffentlichen, gesellschaftlichen Organisationen zwar m i t dem auf den Staat bezogenen Begriff der „Verwaltung" umschrieben, jedoch hat er sie organisa41 Gerade i m Zusammenhang m i t der „freien V e r w a l t u n g " spricht Stein auch von „ V e r w a l t u n g i m weitesten Sinne des Wortes" als dem „Organismus des Gesamtlebens, welcher die großen Aufgaben des menschlichen Lebens durch Vereinigung der Kräfte lösen w i l l " , Verwlehre I, 2, S. 42, ähnlich S. 27 u n d I, 3, S. 116. 42 „Der Verein ist hier ein Organ der V e r w a l t u n g i m allgemeinsten Sinne des Wortes, w e i l er für denselben großen Zweck w i r k t , f ü r den der Staat selbst tätig ist; er ist kein Staats- oder Regierungsorgan, w e i l er weder durch die letzteren geschaffen, noch i n I n h a l t u n d Tätigkeit bestimmt w e r den k a n n ; er ist aber zugleich die höchste E r f ü l l u n g der Idee der V e r w a l tung, w e i l erst i n dem Verein jeder Einzelne sich selbst das Maß u n d die A r t bestimmt, i n welcher er f ü r das Ganze m i t w i r k e n w i l l . " Verwlehre I, 3, S. 116 (zu den sog. Verwaltungsvereinen). Vgl. auch Verwlehre I, 2, S. 65. Dies übersehen H. Blodig, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff 1894, S. 7/8, w i e auch Baron, S. 77 ff., die Stein ein rein etatistisches Vereinsverständnis vorwerfen. Angemessener ist es, v o n einer „politischen Funktionalisierung" des Vereinswesens m i t dem Ziel einer Integration und Kanalisierung des Rassenkonflikts zu sprechen (Pankoke, S. 200).

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torisch eindeutig vom Staat getrennt. Durch diese funktionale Analyse hat Stein damit das Monopol des Staates auf alle öffentlichen Aufgaben und seine Bedeutung als einziger Garant individueller Gleichheit und Freiheit aufgelöst und seine rein negative Analyse der Gesellschaft revidiert. Allerdings bleibt i n Steins Lehre von der Universalität der staatlichen Aufgaben und seiner Tendenz, alle überindividuellen Funktionen auf den Staat zu beziehen, ein gewisser etatistischer Zug. So kann er nämlich die Kirchen oder das religiöse Vereinswesen nicht i n sein System der Verwaltung einbauen. Sie müssen unerwähnt bleiben, da ihre Aufgaben und Zwecke auch von Stein nicht mehr als Staatszwecke betrachtet werden können — w i l l er sich nicht m i t dem schon lange herrschenden rein weltlichen Verständnis der Staatszwecke i n Widerspruch setzen. I I I . Durch diese Analyse des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft hat Stein den politischen und sozialen Stellenwert der innerstaatlichen (öffentlichen wie privaten) Verbände dargetan. Die Form, i n der er diese Erkenntnisse juristisch begrifflich konkretisieren kann, gewinnt Stein aus generellen Aussagen über menschliche Organisationen, die er dann i n juristische Kategorien faßt. a) Wie oben schon allgemein und dann speziell beim Staat gezeigt, ist bei Stein Ausgangspunkt der Lehre von den menschlichen Verbänden die abstrakte Kategorie der „Persönlichkeit", aus der i n anthropomorphischer Manier Aussagen über die innere Struktur eines jeden Verbandes abgeleitet werden 43 . Aber gleichsam hinter diesen spekulativen Begrifflichkeiten entfaltet Stein eine Analyse der menschlichen Organisationen, die zwar an den Begriff der „Persönlichkeit" anknüpft, die aus i h m gezogenen Folgerungen jedoch viel konkreter auf die Probleme menschlicher Organisationen bezieht. Damit w i r d Steins A n thropomorphismus umfunktioniert und leitet zu einer allgemeinen Organisationslehre über. Diese hat Stein zwar nicht systematisch zusammenhängend entfaltet, sondern er kommt auf sie nur jeweils bei den einzelnen Verbänden zurück. Dennoch soll m i t ihrer Herausarbeitung ein weiterer wesentlicher Beitrag Steins zur Lehre von den innerstaatlichen Verbänden deutlich gemacht werden. Zusammengefaßt enthält diese Organisationslehre bei Stein folgende wesentliche Elemente, die den Thesen der modernen Organisationswissenschaft nicht unähnlich sind 4 4 : Ganz i n Analogie zur Natur des 43 Vgl. Verwlehre I, S. 4 ff. (Staat); I, 2, S. 37 ff. (juristische Persönlichkeit) u. oben A n m . 9.

44

Dazu unten 4. Teil, 1. Kapitel, A, II, b.

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modernen Verbandes hat Stein jede Einheit von Menschen durch ihren spezifischen Zweck und ihr persönliches und dingliches Substrat charakterisiert 45 . Sobald ein Verband ein eigenes „Leben" entwickelt, indem er eine von den Mitgliedern abgehobene Organisation ausbildet, w i r d er zu einem eigenständigen, über den Mitgliedern stehenden Sozialgebilde 46 , dessen Entfaltung nach Stein gemäß allgemeiner Prinzipien voranschreitet. Stein betont, daß jeder Verband m i t seiner Weiter- und Höherentwicklung notwendig dem Prozeß einer inneren Differenzierung unterliegt, wie umgekehrt der Grad der inneren Differenzierung auf die fortgeschrittene Entwicklung des Verbandes schließen läßt 4 7 . So werden die einzelnen Funktionen, die der Verband von seinen Zwecken her auszuüben hat, immer stärker spezialisiert und verselbständigt und an Organe m i t fest umrissenen Kompetenzen überwiesen. Jedoch bleiben diese Organe noch untereinander durch ihre Verpflichtung auf den Gesamtzweck der Verbände und die Notwendigkeit, miteinander zu kooperieren, verbunden. Hier erhält das Recht nach Stein seine Funktion der Abgrenzung und Zuordnung. Somit bildet jeder Verband von seinen Mitgliedern her und i m Zusammenwirken seiner Organe i n einem ständigen Prozeß seine Einheit heraus, die Stein ζ. T. auch als „Organismus" bezeichnet 48 . Damit hat er den Begriff des „Organismus" zumindest ansatzweise seiner naturphilosophischen Grundlage beraubt, die er seit der Romantik hatte, und zu einem Begriff entwickelt, der die Synthese sozialer Interaktionen zwischen Funktionsträgern einer Verbandseinheit kennzeichnen soll 40 . Bei der Aufzählung der einzelnen notwendigen Organe eines jeden Verbandes kopiert Stein zwar stark das oben beim Staat schon erwähnte Schema der Funktionen, so daß die Struktur des konstitutionellen Staates zum Modell für die innere Funktionsdifferenzierung aller 45 v e r w l e h r e I, 2, S. 12 f. Verwlehre I, 2, S. 42 (allg.); I, 1, S. 5, 40/41 (Staat); I I , 2, S. 314, 327 (Selbstverwaltungskörper); I, 3, S. 5/6; Handbuch, S. 39 (Vereine). Stein nennt die beiden letzteren „Verwaltungskörper". Wegen ihrer Eigenschaft als selbständige Einheiten von Menschen vergleicht er sie oft m i t dem Staat (Verwlehre I, 2, S. 12/13, 16, 19, 22, 89 f., 314, 327; I, 3, S. 39). 47 Verwlehre I, 2, S. 17 ff. (vgl. schon Hegel, Rechtsphilosophie, § 273 Anm.). Von daher gewinnt auch Steins Bemerkung, der Staat u n d die anderen menschlichen Gemeinschaften seien gegenüber dem I n d i v i d u u m eine „höhere F o r m der Persönlichkeit" (Handbuch, S. 13; Verwlehre I, 1, S. 5, 40 f.), da i n ihnen die Funktionen der Persönlichkeit nicht zusammengefaßt sind, sondern sich gesondert i n verschiedenen Personen gegenüberstehen, eine entscheidende Bedeutung: schon hier liegt der Übergang v o m Anthropomorphismus zur Organisationslehre. 48 v e r w l e h r e I, 1, S. 8/9; I, 2, S. 4/5, 12; Handbuch, S. 14. 46

49 Diese Dimension übersieht Vogel, S. 184 f., völlig, w e n n er meint, Stein w ü r d e m i t dem Begriff des Organismus n u r ein geistiges Ordnungsprinzip meinen.

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Verbände wird 5 0 . Doch geht Stein darüber hinaus, indem er eine weitergehende Differenzierung von Funktionen, als sie das konstitutionelle System entwickelt hatte, für möglich und nötig hält 5 1 . Wesentlich ist aber, daß Stein diese allgemeinen Aussagen über das Verbands- und Organisationswesen auf die historische Entwicklung bezieht und betont, daß m i t dem Sieg der Prinzipien der staatsbürgerlichen Gesellschaft die Voraussetzungen dafür geschaffen worden sind, daß sich freie innerstaatliche Verbände (die „freie Verwaltung") bilden konnten und daß sich innerhalb des Staates bestimmte Funktionen erst einmal voneinander getrennt hatten und gegeneinander abgegrenzt werden mußten 52 . Aus diesem allgemeinen Zusammenhang heraus kann Stein den Vorgang der Trennung der Staatsfunktionen, besonders den von Gesetzgebung und vollziehender Gewalt, (neben der Wahl) als eine wesentliche Voraussetzung für die bürgerliche Freiheit ansehen 53 . Stein hat damit die Entstehung des konstitutionellen Rechtsstaates sowohl historisch-soziologisch zu erklären versucht wie auch seine enge Verbindung m i t der staatsbürgerlichen und gesellschaftlichen Freiheit verdeutlicht. I m Vergleich zur Lehre vom formalen Rechtsstaat zeigt sich auch hier wieder die Weite und Klarheit der Steinschen Analysen. b) Aus diesen Aussagen über die Entstehung, Funktion und Organisation der „freien Verwaltung" kann Stein das „Rechtssystem der freien Verwaltung" entwickeln. Wie seine Elemente so w i r d damit dieses Rechtssystem selbst letztlich als Ergebnis eines sozialen und politischen Entwicklungsprozesses verstanden und eingehend analysiert 54 . Nach Stein sind das konstitutionelle Verfassungssystem wie die „freie Verwaltung" i n gleicher Weise Ausdruck ein und derselben politischen und sozialen Bewegung. Deshalb kann Stein darauf verzichten, die rechtliche Ordnung der innerstaatlichen Verbände aus dem konstitutionellen System abzuleiten; er kann sie vielmehr unmittelbar auf ihre soziale und politische Basis zurückführen. Damit hat er allerdings die normative Bedeutung der Verfassungsordnung, rechtliche Rahmenordnung für den gesamten politischen Prozeß und damit auch die innerstaatlichen Verbände zu sein, stark relativiert jedoch keineswegs auf50 Oben A n m . 28 u n d Verwlehre I, 2, S. 37 (allg. f ü r alle Erscheinungsformen der freien Verwaltung); Verwlehre I, 2, S. 314 f. (Gemeinde „ w i e i m Staate); Verwlehre I , 3, S.13f., 197 f., 238 ff. (Verein). 51 Verwlehre I , 2, S. 19, 52 f., 314. 62 Soc. Bew. I , S. 468 ff.; Verwlehre I, 1, S.81ff., 140 ff., 198 f.; I, 2, S.275. 53 Verwlehre I , 1, S.87f. (für den Staat); I , 2, S. 226 (für die Gemeinde). 54 Verwlehre I, 2, S. 135 ff., 153 ff., 229 f., 275. So hebt Stein selbstverständlich den Zusammenhang der preuß. StO 1808 m i t der Einführung der Gewerbefreiheit hervor, w i e er andrerseits das Fehlen einer preußischen L a n d gemeindeordnung i n den östlichen Provinzen auf die rückständige A g r a r s t r u k t u r dieser Gebiete zurückführt.

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gehoben. Daß sich Stein ganz konkret an den Verfassungen seiner Zeit orientiert, ist schon oben bei seiner Lehre von den allgemeinen Funktionen menschlicher Organisationen gezeigt worden. Vor allem aber w i r d durch die Einfügung der Verfassungsordnung i n den allgemeinen politischen und sozialen Kontext der Zeit erst die Voraussetzung dafür geschaffen, den schon vorhandenen Realisationsgrad und die zukünftigen Realisationsmöglichkeiten einer Verfassung kritisch analysieren zu können. Nur so lassen sich Verfassung und Verfassungswirklichkeit als Einheit begreifen, wie auch noch notwendige Entwicklungen des Verfassungsrechts und des einfachen Rechts postulieren. Stein kann also m i t seinem „Rechtssystem der freien Verwaltung" sowohl das bestehende Recht von seiner Entwicklung her systematisch zusammenfassen wie zugleich scharfe K r i t i k an diesem Recht gerade auch von der Verfassung her äußern — was vor allem für das Recht der öffentlichen Körperschaften und speziell der Gemeinden gilt 5 5 . Das „Rechtssystem der freien Verwaltung" enthält bei Stein also auch politische Forderungen, die noch nicht realisiert aber objektive Entwicklungsmöglichkeiten sind. Eine K r i t i k an Steins Rechtslehre muß deshalb an seinem Verständnis von Recht und sozialer Wirklichkeit anknüpfen, wie es hier ansatzweise versucht wird. Besonders aber wäre seine Analyse der gesellschaftlichen und politischen Entwicklung zu überprüfen. Das kann i m Rahmen dieser Arbeit nicht geschehen, i n der es nur darum gehen kann, Steins methodische und inhaltliche A n satzpunkte seiner allgemeinen Lehre von den innerstaatlichen, öffentlichen Verbänden aufzuzeigen. 1. Als Ansatz zu seinem „Rechtssystem der freien Verwaltung" kann man bei Stein wieder allgemeine organisationswissenschaftliche Aussagen finden. I n jedem Verband treffen zwei soziale und rechtliche Bezugssysteme zusammen: einmal die internen Verhältnisse zwischen den Organen untereinander wie zwischen den Mitgliedern und den Organen, zum anderen die Beziehungen von Verband zu Verband, hier besonders die zum Staat. Beide Gebiete müssen nach Stein notwendigerweise allgemeinen, die Freiheit und das Zusammenwirken aller Elemente sichernden Regelungen des Rechts unterworfen werden 56 . Auch nicht i n Andeutungen gibt es deshalb bei Stein so etwas wie eine Impermeabilitätstheorie, eine Theorie von rechtsfreien Innenräumen innerhalb der Verwaltung eines Staates oder Verbandes. 55

Verwlehre I, 2, S. 241 ff., S. 282/3, S. 300 ff.; so die Bemerkung, durch seine Bevorrechtigungen u n d Einschränkungen i m Gemeindebürgerrecht stehe das preußische Gemeindewesen i n „tiefem Widerspruch m i t dem Geist der Zeit u n d sogar der Verfassung" (S. 305), die Landgemeinden haben i n Preußen „einen solchen unseres Jahrhunderts unwürdigen Zustand" (S. 304). 56

Verwlehre I, 2, S.33ff., 52 f.; I, 3, S.14ff., 230 ff.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

Diese doppelte Beziehung eines jeden Verbandes hat Stein für die „freie Verwaltung" noch konkretisiert: ihre Träger sind einerseits i n die staatliche Organisation funktional eingegliedert, andererseits sind sie selbständige, gesellschaftliche Einheiten. Diese Stellung teilt das Recht der freien Verwaltung i n ein „äußeres", das sich i m wesentlichen auf den Staat bezieht (2), und ein inneres, das die innere Struktur der Einheit selbst regelt (3). 2. So müssen die Organe des Staates auch gegenüber der „freien Verwaltung" die Einheit des Staates und die Ordnung der Allgemeinheit wahren können. Dies geschieht nach Stein durch die Gesetzgebung (Vereins- und Gemeindegesetzgebung), die allerdings — entsprechend der bei Stein auf das Allgemeine beschränkten Stellung des Staates und der besonderen, gesellschaftlichen Aufgabe der „freien Verwaltung" — nur allgemeine Rahmenregelungen geben kann und die vor allem nur die „Competenz" der Verwaltungskörper innerhalb des gesamten Funktionszusammenhangs der Verwaltung festlegen muß 5 7 . Die staatliche Oberaufsicht soll nach Stein einmal „Öffentlichkeit" d. h. Publizität auch bei den Organisationen der „freien Verwaltung" herstellen, dann aber auch sicherstellen, daß die staatlichen Gesetze eingehalten werden. Stein versucht eine je nach Schwere der Gesetzesverletzung genau abgestufte Reihenfolge von Eingriffsbefugnissen zu entwickeln 58 . Zwischen den beiden Hauptträgern der freien Verwaltung differenziert er dabei insoweit, als die „Körper der Selbstverwaltung", die Gemeinden, als unterste, allgemeine Ebene der Verwaltung stärker i n den Staat integriert werden müssen als die Vereine, die sich m i t weniger leicht erfaßbaren und partikularen gesellschaftlichen Zwecken befassen. Wesentlich ist, daß Stein die Gefahren, die aus den staatlichen Regelungs- und Aufsichtsbefugnissen für die „freie Verwaltung" entstehen können, klar erkennt und die Aufgabe einer rechtsstaatlichen Staatsund Verwaltungslehre ernst nimmt, diese staatlichen Befugnisse unter Berücksichtigung der gesamtstaatlichen Notwendigkeiten für jeden Teil der freien Verwaltung genau zu umschreiben und auf das Unerläßliche zu reduzieren. 3. Die rechtliche Anerkennung der Organe der freien Verwaltung als eigenständige soziale Einheiten wie als selbständige Teile der Verwaltung durch den Staat geschieht nach Stein durch die Verleihung der „juristischen Persönlichkeit" 59 . Da aber die Selbstverwaltungskörper und die Vereine schon als solche, durch die Ausbildung einer eigenen 57 58 69

Verwlehre I, 2, S. 56/7, 148 f.; I, 3, S. 14/15. Verwlehre I, 2, S. 69 fï.; I, 3, S. 230 f., 306 f.; Handbuch, S.40. Verwlehre I, 2, S. 34 ff.

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Organisation und durch ihren Zweck sowohl selbständige Einheiten wie auch Teil der Verwaltung sind, kommt Stein dazu, die juristische Persönlichkeit der Selbstverwaltungskörper als dem Staat vorgegeben zu betrachten 60 und den Vereinen aufgrund der Vereinsfreiheit einen Anspruch auf Anerkennung als juristische Person zu geben 61 . Die Verleihung der Rechtspersönlichkeit hat damit bei Stein eher rein deklaratorischen denn konstitutiven Charakter. Ähnlich wie die konstitutionelle Staatslehre des Vormärz versucht Stein, das Monopol des Staates auf Verleihung der Rechtspersönlichkeit rechtsstaatlich einzugrenzen und m i t der Freiheit der innerstaatlichen Verbände zu vereinbaren. Auch er bemüht sich also, die Erkenntnisse über die soziale und organisatorische Eigenständigkeit der innerstaatlichen Verbände m i t dem Rechtssystem i n Einklang zu bringen. Wie Stein die Organisationen der „freien Verwaltung" als i n sich geschlossene Handlungseinheiten analysiert hat, so bezeichnet er sie nur generell als „juristische Persönlichkeit", die zwar i n öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rechtsbeziehungen stehen, die aber nicht i n zwei Rechtspersönlichkeiten gespalten sind 62 . So treten die „Selbstverwaltungskörper" dem Staat nur als Einheiten gegenüber, denen sämtliche Verwaltungsbefugnisse als Ganzes zustehen, wie sich die Staatsaufsicht dementsprechend auch nur gegen die juristische Persönlichkeit als Einheit nicht aber gegen einzelne ihrer Organe richten kann 6 3 . I m Verhältnis zum Staat haben die Organe der „freien Verwaltung" innerhalb des durch ihre örtliche Gebundenheit und ihren Zweck begrenzten Rahmens, ihrer „Competenz", das Recht, ihre Verwaltungsfunktionen selbständig und unter Ausschluß staatlicher Tätigkeit auf ihrem Gebiet auszuüben. Stein nennt dies Autonomie, die auch die Befugnisse der „vollziehenden Gewalt" eines jeden Verwaltungsorganismus beinhaltet: die Verordnungs-, Organisations- und Zwangsgewalt 6 4 . Verwlehre I, 2, S. 47, 128, 132. Verwlehre I, 3, S. 233 f. 62 Verwlehre I, 2, S. 46, 58 ff.; Verwlehre I, 3, S. 197 ff.; hier begrenzt Stein die juristische Persönlichkeit der Vereine sogar i m wesentlichen n u r auf ihre öffentlich-rechtliche Seite. Anklänge an das rein vermögensrechtliche Verständnis der j. P. finden sich i n Verwlehre I, 2, S. 47, w o Stein das „körperlich-materielle" Substrat einer jeden juristischen Persönlichkeit hervorhebt. 63 Verwlehre I, 2, S. 324 u n d S. 95. 64 Ebd., S. 35, 58 f., 152/153; I, 3, S. 15, 250 f. Den Vereinen steht eine Zwangsgewalt jedoch n u r K r a f t spezieller Übertragung zu — ihnen haftet w o h l als freiem Zusammenschluß i n der Gesellschaft zu sehr das M e r k m a l der F r e i w i l l i g k e i t an. 61

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

Die Zuständigkeit der Vereine w i r d von ihrem privatautonom gesetzten und vom Staat nur anzuerkennenden Zweck genau bestimmt. Bei den Selbstverwaltungskörpern umschreibt Stein die „Competenz" dagegen m i t den hergebrachten Kriterien: alle Angelegenheiten, die durch die örtlichen Gegebenheiten bedingt sind, fallen darunter 6 5 . Stein ist jedoch hierin konsequent, indem er auch die der Gemeinde dauernd übertragenen Aufgaben der Auftragsverwaltung, soweit sie rein örtlicher Natur sind, zur gemeindlichen „Competenz" 66 und d. h. der freien Gemeindeverwaltung, rechnen w i l l . I m einzelnen zählt er zur kommunalen Selbstverwaltung die gemeindliche Rechtspflege, Wirtschaftsverwaltung und innere Verwaltung 6 7 . Das innere Rechtssystem der Organisationen der „freien Verwaltung" entspricht den oben aufgezeigten Grundsätzen der inneren Differenzierung menschlicher Verbände. Das Prinzip der staatsbürgerlichen Freiheit und Gleichheit erfordert nach Stein darüber hinaus die Selbstbestimmung der Bürger i n der Verwaltung durch die gleiche, nicht mehr an Grundbesitz oder Vermögen gebundene Wahl der Organe, damit „ a l l e . . . Funktionen der Vollziehung unter M i t w i r k u n g derer, an denen sie vollzogen werden, geschehen" 68 . Aber Stein denkt politisch genug, u m zu erkennen, daß Wahlen nicht genügen, u m einen effektiven Einfluß der Mitglieder der Verbände auf die „freie Verwaltung" zu gewährleisten. Hinzu kommen muß die ständige Kontrolle der Organe durch ihre Verantwortlichkeit und Haftung. Hierzu schlägt Stein — w o h l auch w e i l er die Verfassung als eine vorbildhafte Ordnung der politischen Freiheit begreift — i n Analogie zu jenen auf der staatlichen Ebene entwickelten Institutionen mehrere Kontrollmöglichkeiten der Mitglieder vor: vollständige Öffentlichkeit der Tätigkeit aller Organe, das Mißtrauensvotum der Gesamtheit der Mitglieder gegenüber jedem Organ, die Budgetsperre gegen die verwaltenden Organe, sowie das Recht der Mitglieder, die Verantwortlichkeit der Organe für rechtswidriges Handeln durch gerichtliche Klage oder Beschwerde bei der nächsthöheren Stelle geltend zu machen. IV. Zusammenfassend läßt sich hervorheben, daß Stein die Ansätze der konstitutionellen Staatslehre aufnimmt, m i t denen versucht worden war, Staat und innerstaatliche Verbände aufeinander zu beziehen. Er führt sie jedoch auf ihre sozialen und politischen Grundlagen zurück und gibt ihnen zugleich eine feste organisationswissenschaftliche es v e r w l e h r e I , 2, S. 129 f., 327 f.; Handbuch, S. 37. 66

Verwlehre I, 2, S. 320 f. (322). Ansonsten sollen die Auftragsangelegenheiten aber erhalten bleiben. «7 Ebd., S. 327 f. «8 v e r w l e h r e I, 2, S. 21, 541, 224 ff. (Zitat, S.225); I, 3, S. 306 ff.; H a n d buch, S. 35.

§ 13 Rudolf von Gneist

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und juristische Form. Eine umfassendere Lehre der innerstaatlichen Verbände hat es i n der i n dieser Arbeit behandelten Periode nicht mehr gegeben. M i t dem Begriff der „freien Verwaltung" versucht Stein, die einheitliche soziale, politische und organisatorische Erscheinung aller modernen innerstaatlichen und öffentlichen Verbände herauszuarbeiten. Diese Möglichkeit ist bei den meisten anderen Autoren durch das dichotomische Schema von öffentlichem Recht und Privatrecht verbaut. Dabei ist Steins Begriff der „freien Verwaltung" i n sich noch differenziert genug, u m die Unterschiede zwischen den „öffentlichen" und „privaten" Verbänden von ihrem Verhältnis zum Staat und ihren Aufgaben her deutlich zu machen.

§ 13

C. Rudolf von Gneist1

I. Methode und allgemeiner Inhalt der Arbeiten Gneists werden wesentlich durch seine Analyse von Staat und Gesellschaft geprägt, die er von Hegel und besonders L. v. Stein 2 übernimmt. Für Gneist sind die Rechtsinstitute einer jeweiligen Epoche nur Ausdruck der Entwicklung von Staat und Gesellschaft und haben je nach dem Kräfteverhältnis zwischen Staat und Gesellschaft den Charakter eines Kompromisses oder eines Instrumentes der gestalterischen Einwirkung des Staates auf die Gesellschaft 3. Gneist geht aber über Hegel und Stein insofern hinaus, als er nicht bei wissenschaftlichen Analysen stehenbleibt, sondern es i h m konkret u m die Propagierung und Durchsetzung politischer Reformprogramme geht, die er auf Grund historisch-soziologischer Untersuchungen für notwendig erachtet 4 . Gerade auch von daher rückt für i h n wieder der Staat i n den Mittelpunkt seines Interesses, da nur über seinen Machtapparat eine politisch-gesellschaftliche Reform durchsetzbar war. So t r i t t bei Gneist am augenfälligsten die enge Verbindung von rechtswissenschaftlicher Erkenntnis und politischem Interesse hervor. 1 Hier sind i m wesentlichen die Werke Gneists zugrunde gelegt worden, i n denen er seine Lehren v o l l entwickelt hat (zu den ersten Ansätzen der politischen Theorien Gneists, vgl. Heffter, S. 372): Verwaltung, Justiz, Rechtsweg 1869 (Verw.); Die preußische Kreisordnung 1870 (KreisO.); Der Rechtsstaat u n d die Verwaltungsgerichte i n Deutschland, 2. Auflage 1879 (Rechtsstaat). 2 KreisO., S. 7; Rechtsstaat, S. 333 Nr. 1. 3 Verw., passim, bes. S. 24 f., 28/29, 101 f. 4 So enthalten zwei seiner hier zitierten Werke (Verw., KreisO.) konkrete Reformprogramme f ü r die innere V e r w a l t u n g Preußens; m i t einem (KreisO.) versucht Gneist sogar auf ein laufendes Gesetzgebungsverfahren Einfluß zu nehmen.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

a) Wie schon bei Stein so beruht auch bei Gneist die moderne „Erwerbsgesellschaft" auf Besitz und Arbeit. Die Gesellschaft erhält ihre innere Struktur dadurch, daß die Konzentration des Besitzes einen großen Teil des Volkes i n abhängige Arbeit und damit i n eine allgemeine Unfreiheit zwingt, die sich auf die gesamte Existenz dieser Volksteile erstreckt. Es bilden sich gesellschaftliche Klassen, die sich i n miteinander verfeindeten politischen Parteien organisieren 5 . Zwar verurteilt Gneist diese Entwicklung. Für i h n gibt es aber kein Zurück i n die ständisch-feudale Zeit mehr, so daß er ζ. B. die noch neben den neuen Klassen bestehenden alten feudalen, agrarischen Stände scharf als Relikt der Vergangenheit anprangert und ihnen ganz zu Recht vorw i r f t , bisher eine moderne, einheitliche innere Ordnung des preußischen Staates verhindert zu haben®. Gneist läßt i n die Analyse der modernen Gesellschaft aber eine eindeutige negative Wertung m i t eingehen, deren Kriterien er nicht irgendwie ableitet oder gar rechtfertigt. M i t ihrem steten Wandel, ihren antagonistischen Gegensätzen und Kämpfen, der Ubermacht des Besitzes und der Unfreiheit der Arbeitenden ist die Gesellschaft ein chaotischer Zustand, der aus sich heraus nicht jene für Gneist notwendigen, absoluten Werte: stabile Ordnung, Einheit und Freiheit, schaffen kann. Auch die auf das Allgemeine, auf die Herausbildung einer „öffentlichen Meinung" ausgerichteten Institutionen der Gesellschaft: die Presse, das Vereinswesen, das Wahlsystem und die politischen Parteien, tragen für Gneist den Makel, nur jeweils besondere gruppenegoistische Interessen zu fördern 7 . Gneist leugnet damit ganz i m Gegensatz zu Hegel und zu Stein die Möglichkeit, daß die Gesellschaft i n sich die verschiedenen Kräfte zu objektiven, allgemeinen Ordnungen integrieren kann. So lehnt Gneist nicht nur die alten Vereinigungen der ständisch-feudalen Ordnung ab, sondern er wendet sich gleichfalls gegen die Institutionen und Verbände der modernen Gesellschaft, die nach i h m nur Instrumente der Herrschaft einer Gruppe sind, oder — wenn sie ihre Organe aus allgemeinen Wahlen hervorgehen lassen — i n sich nur die widerstreitenden Interessen der Gesellschaft widerspiegeln. Gneists Lehre von der antagonistischen Struktur der Gesellschaft gibt also recht prägnant die oben geschilderte reale Situation u m 1870 (1. Kapitel, Abschn. A) wieder: bei noch feudaler Struktur der Agrarwirtschaft und zunehmender Industrialisierung konkurrieren innerhalb von Staat und Gesellschaft adelig-feudale, mehrere bürgerliche und die 5 Verw., S. 1 f.; Rechtsstaat, S. 1 ff., S. 333 Nr. 1; KreisO., S. 1 ff. « Verw., S. 110 ff., 126 f.; Rechtsstaat, S.36f., 197 f. 7 Rechtsstaat, S. 239 ff.

§ 13 Rudolf von Gneist

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sozialistischen Gruppen u m die Macht 8 . Von daher glaubt Gneist keine Ansätze zu einer alle Klassen tragenden und sie befriedigenden Ordnung i n der Gesellschaft finden zu können. Jener Optimismus einer Selbstregulierung und eines harmonischen Ausgleichs innerhalb der Gesellschaft war bei Hegel und auch noch bei Stein vorhanden, während er jetzt bei Gneist erloschen ist. b) Für Gneist kann deshalb allein die allgemeine Herrschaftsordnung des Staates, die über den egoistischen Partei- und Klasseninteressen der Gesellschaft steht, das Ideal einer harmonischen Einheit der Gegensätze verwirklichen 9 . Nur durch den Staat w i r d eine objektive, werthafte Ordnung geschaffen und werden individueller und objektiver Wille, das subjektive und das allgemeine Wohl miteinander verbunden. Damit hat Gneist Staat und Gesellschaft i n ihren Prinzipien scharf voneinander getrennt 10 . Zwar übernimmt Gneist von Hegel und Stein die Idee der höheren Sittlichkeit des Staates. Anders aber als bei Hegel und Stein ist der Gegensatz von Staat und Gesellschaft radikaler, da Gneist ja i n der Gesellschaft jegliche Vorstufe einer allgemeineren Ordnung verneint und der Gegensatz deshalb nicht durch gesellschaftliche und öffentliche Verbände überbrückt werden kann. Nach Gneist w i r k t der Staat vielmehr nur über die Individuen auf die Gesellschaft ein. Dabei muß Gneist seine schroffe Dichotomie von Staat und Gesellschaft auch i n das Individuum selbst hinein verlegen. Nach Gneist besitzt jedes Individuum einen Doppelcharakter: einerseits hat es eine sinnlich-bedürftige Natur, die sich i n der Gesellschaft auslebt und andrerseits ist es sittliches Wesen, das nur i n der Pflichterfüllung gegenüber der objektiven Institution des Staates seine Verwirklichung erreichen kann 1 1 . Der Staat beruht nach Gneist allein auf diesem „sittlichen" Wesen des Individuums. Objektiv sittliche Ordnung kann der Staat nur sein, wenn er dieses Pflichtbewußtsein für sich aktiviert und i n sich frei zur Geltung bringt. Der Staat muß also die einzelnen Individuen zu staatlichen Aufgaben heranziehen und u m diese 8 So besonders i n der 2. Auflage des Rechtsstaat (1879), S. 328/9, w o Gneist die Zerrissenheit der modernen Gesellschaft u n d den K a m p f der neuen Arbeiterorganisationen drastisch schildert. 9 Verw., S. 61; Rechtsstaat, S.5ff., 27/8, 157, 278 f.; KreisO., S.3/4f. 10 KreisO., S. 3 f.; Rechtsstaat, S. 3 ff. „ A l l e Einrichtungen des Staates m i t ihrem Zwangs Charakter und ihren fernliegenden Zielen stehen unabänderlich den nächsten Interessen der Gesellschaft entgegen" (KreisO., S. 4). 11 KreisO., S. 3/4; Rechtsstaat, S. 27 f., 28, „Der Staat ist selbständig i n der sittlichen N a t u r des Menschen gesetzt, wie die Gesellschaft i n dem System seiner Bedürfnisse begründe ist" (genauso KreisO., S. 3). I n der modernen Erwerbsgesellschaft dagegen gibt es nach Gneist keine verantwortliche Tätigkeit, w i l l niemand sich sittlich verpflichten, sondern n u r andere f ü r sich arbeiten lassen, vgl. Verw., S. 102 f.; Rechtsstaat, S. 289; KreisO., S.49.

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Aufgaben herum zusammenfassen; er muß „einen staatlichen Gegenorganismus" schaffen, „welcher die gesellschaftlichen Interessen sich unterordnet und i n stetiger Übung den Menschen zur Erfüllung seiner staatlichen Pflichten zwingt und gewöhnt" 1 2 . Diese Inpflichtnahme des Einzelnen durch den Staat ist das, was Gneist „selfgovernment" oder „Selbstverwaltung" nennt. Gneist läßt damit den Staat wieder unmittelbar i n der Natur des einzelnen Individuums gründen. Hegel hatte noch klar erkannt, daß Staat und Gesellschaft sich nur dadurch vermitteln lassen, daß der Staat die Gesellschaft so wie sie ist, und d. h. besonders ihre Gliederungen und Verbände, nicht negiert, sondern anerkennen und auf ihnen aufbauen muß. Für Gneist ist diese Erkenntnis nicht mehr möglich, denn sein absolutes, antipluralistisches und harmonisches Staatsideal läßt sich nicht mehr mit der von i h m selbst diagnostizierten gesellschaftlichen Realität vereinbaren oder gar aus i h r herleiten. So ist es folgerichtig, daß nach Gneist der Staat nur noch dann w i r k l i c h allgemeine, objektive Ordnung sein kann, wenn er ganz von der Gesellschaft, ja selbst der gesellschaftlichen Natur des Menschen gelöst 13 und als selbständige Rechts- und Herrschaftsordnung erhalten bleibt. Nur so kann der Staat sein Primat über die Gesellschaft aufrechterhalten. Dieses Staatsverständnis prägt auch das, was Gneist als konkrete Erscheinung des modernen Staates ausgibt: seine Lehre vom „Rechtsstaat". Diesen Begriff verwendet er nicht immer einheitlich. Während er darunter einmal, i n Anlehnung an Stahl, nur die neue A r t kennzeichnen w i l l , i n der der Staat seine Tätigkeit regelt, nämlich i n der Form des Rechts 14 (formeller Rechtsstaatsbegriff), so versteht er darunter andrerseits auch eine spezifische Staatsordnung. Die absolute, oberste selbständige Gewalt des Staates verkörpert der Monarch und die i h m unterstehende vollziehende Gewalt, sowie i n Verbindung m i t i h m und i h m untergeordnet die gesetzgebende Gewalt; das Handeln des Staates w i r d völlig durch Gesetze geregelt, die zusammen m i t einer umfassenden Organisation und Kompetenz der Gerichte den Staatsbürgern Rechtsschutz und Rechtssicherheit gewährleisten 15 . So läuft 12

KreisO., S. 4; ähnlich Rechtsstaat, S. 5/6, 27/28; vgl. auch Verw., S. 61. V o n daher ist es für Gneist ein schier unlösliches Problem, w i e er das „sittliche Wesen" des I n d i v i d u u m s für den Staat aktivieren kann, ohne an seine egoistische, gesellschaftliche N a t u r appellieren zu müssen: Gneist empfiehlt den Zwang zu staatlichen Ehrenämtern, der, so hofft er, durch Gewöhnung bald nicht mehr äußerlicher Z w a n g (in F o r m von Bußgeldern etc.) sondern innere Notwendigkeit w i r d — eine recht nüchterne, man könnte sagen autoritäre Form der „Sittlichkeit" (vgl. KreisO., S. 43f., 49 f.; Verw., S.415/6). 14 Rechtsstaat, S. 33. 15 Rechtsstaat, S. 34 f. (hier auch das inhaltliche K r i t e r i u m , die Staatsgewalt habe i m Rechtsstaat die Aufgabe, die schwächeren Gesellschafts13

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Gneists „Rechtsstaats"-begriff darauf hinaus, nur die von jeder gesellschaftlichen Basis getrennte, neutrale Staatsgewalt zu umschreiben, die individuelle Freiheit höchstens dadurch garantiert, daß sie formal berechenbar und einheitlich ist. Gneists „Rechtsstaats"-begriff lehnt jeden Rekurs auf die modernen konstitutionellen Einrichtungen ab, die diese Staatsgewalt nur inhaltlich einschränken, aufspalten oder gar an gesellschaftliche Kräfte ausliefern könnten: Grundrechte, Gewaltenteilung, politische Teilnahme gesellschaftlicher Kräfte durch dem Monarchen gegenüber gleichberechtigte Repräsentativorgane 1® — und, wie noch zu zeigen sein wird, auch die modernen öffentlichen Körperschaften. I I a ) So läßt sich die „Selbstverwaltung" i m Gneistschen Sinne umschreiben als: die Verwaltung staatlicher Angelegenheiten durch vom Staat ernannte Ehrenbeamte nach allgemeinen staatlichen Gesetzen und unter Aufsicht des Staates 17 . I m Zentrum steht demnach einmal die Verwaltung staatlicher A n gelegenheiten. Das sind nicht alle Staatsangelegenheiten, sondern nur die örtlich begrenzten Staatsaufgaben i n Gemeinde, Amt, Kreis und Provinz. A u f diesen Ebenen sollen dann allerdings auch alle Staatsaufgaben unter die „Selbstverwaltung" fallen: besonders die Polizeiverwaltung, dann die Schul-, Wege-, Militär-, Steuer- und Wirtschaftsverwaltung sowie die Gerichtsbarkeit 18 . Zur Besorgung dieser Angelegenheiten ernennt der Staat einzelne Bürger, die ihre Arbeit z. T. i n Kollegien koordinieren. Gneist gibt den „verwalteten" Bürgern der örtlichen Einheit oder ihren Vertretern kein Wahlrecht zu diesen Ämtern sondern höchstens ein Vorschlagsrecht, das die staatlichen Stellen nicht bindet. Denn Wahlen sind für Gneist ja gerade Ausdruck der modernen Gesellschaft, die durch dieses System nur wieder ihre Interessengegensätze i n die Verwaltung hineintragen und die örtlichen Organe des Staates von Parteiinteressen abhängig machen würde. Gneist wendet sich auch scharf gegen das für i h n typische Kennzeichen des modernen Verbandswesens und besonders der Vereine, das System gewählter „Räte", die nicht selbst verwalten, sondern die ausführenden Organe nur ernennen, ihnen allklassen zu fördern, das Gneist aber w e i t e r h i n nicht ausführt u n d verwendet), S. 99 f., 203 f. 16 Rechtsstaat, S. 203 ff. (205 f.). Von daher k a n n Gneist auch behaupten, schon i n den alten deutschen, ständischen Reichs- u n d Landesverfassungen sei der Rechtsstaat v e r w i r k l i c h t worden, Rechtsstaat, S. 65 ff., 99 f. 17 Vgl. Verw., S.90ff., 415 ff.; KreisO., S.8ff., 38 ff.; Rechtsstaat, S.195f. 18 KreisO., S. 98 ff.; Verw., S. 207 ff. Bei der M i l i t ä r v e r w a l t u n g denkt Gneist an die sachlich-materielle Verwaltung, Rekrutierung u n d Landwehr, bei der Gerichtsbarkeit an das Schöffenwesen u n d die M i t w i r k u n g von Ehrenbeamten i n der Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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gemeine Handlungsanweisungen geben und sie kontrollieren. Denn dadurch w i r d seiner Meinung nach noch zusätzlich zur Parteiherrschaft eine Verwaltungsbürokratie geschaffen, die die tätige M i t w i r k u n g und Pflichterfüllung der Bürger verhindern würde 1 9 . So unterscheiden sich diese Ehrenbeamten der Gneistschen Selbstverwaltung nur i n ihrer freieren sozialen Stellung und ihrer nebenher andauernden beruflichen Tätigkeit, nicht aber i n der A r t der von ihnen ausgeübten Tätigkeit, ihrer Legitimation und i n ihrer Stellung zum Staat von den gewöhnlichen Staatsbeamten. Allerdings sollen die Pflichten und Rechte der Ehrenbeamten genau gesetzlich geregelt sein, so daß die Ehrenbeamten keiner direkten staatlichen Weisung unterstellt zu werden brauchen, vielmehr eine Kontrolle durch die nächsthöhere Selbstverwaltungsinstanz und das Verwaltungsgericht genügt, u m die Einheit des Staates zu wahren und dennoch den Ehrenbeamten Eigenverantwortung zuzugestehen 20 . Immanent liegt Gneists Selbstverwaltungsbegriff die Vorstellung zugrunde, die staatliche Verwaltung lasse sich weitgehend gesetzlich vorherbestimmen und eine einheitliche staatliche Verwaltung sei auch ohne konkretisierende generelle Anordnung der staatlichen Verwaltungsspitze zu verwirklichen. Was Stein gerade als wichtiges Element des modernen Leistungsstaats klar erkannt und auch auf die „freie Verwaltung" übertragen hatte: die eigenverantwortliche, schöpferische Tätigkeit der Verwaltung, das w i l l Gneist gerade für seine „Selbstverwaltung" nicht gelten lassen. Sie kann nur i n jenem traditionellen, statischen Bereiche der Verwaltung wirken, wo jeder Einzelakt tatsächlich „Pflichterfüllung" durch Gesetzesvollzug ist. b) Diese A r t der staatlich-obrigkeitlichen Verwaltung ist für Gneist das Kernstück seiner „Selbstverwaltung". Er glaubt, es i n dieser Form i n England vorgefunden zu haben 21 . Wie er jedoch die neueren, demokratischen Reformen i n England, die die Amtsinhaber der lokalen Ver19

Verw., S. 45, 102 f., 448, 492/3; KreisO., S.381, 49/50; Rechtsstaat, S. 347 Nr. 43, 289. Schon Bluntschli betonte, daß damit die Selbstverw. einen übertriebenen staatlichen Charakter erhalte (Lehre v o m modernen Staat, Band I I I , 5. Aufl., S. 85/6). 20 KreisO., S. 173/4, 189 f. 21 Daß Gneist hiermit n u r sehr verzerrt das englische „selfgovernment" wiedergegeben hat, ist oft kritisiert worden. Das selfgovernment w a r i n England nämlich die umfassende, freiheitliche u n d sich zunehmend demokratisierende staatliche Gesamtordnung, nicht aber w i e bei Gneist fast n u r das „local government", das zudem nach Gneist nicht demokratisch sondern rein obrigkeitlich-aristokratisch organisiert u n d legitimiert sein soll. Vgl. Heffter, S. 372 ff., 386/7, 739; Becker, Gemeindliche Selbstverwaltung, 1941, S. 237 f. (248), m. w. N. Z u r konservativen Bedeutung der Anglomanie i m deutschen Liberalismus vgl. Schnabel, Bd. I I , S. 179 f.

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waltung aus Wahlen hervorgehen lassen, ablehnt 22 , so zollt Gneist den wirklichen Formen der preußischen und deutschen Selbstverwaltung nur i n sehr beschränktem Maße Tribut 2 3 : allein bei der Verwaltung der Steuern und einiger sachlicher Mittel, die Gneist i m Gegensatz zur eigentlichen, obrigkeitlichen Selbstverwaltung, „wirtschaftliche Selbstverwaltung" nennt, hält er die Beteiligung einer gewählten Verordnetenversammlung für erstrebenswert 24 . Aber auch hier w i l l er der Repräsentantenversammlung keine Autonomie gewähren. So w i l l er ein Steuererhebungsrecht nur i n sehr engem, durch Staatsgesetze genau vorgezeichnetem Rahmen gewähren, damit „die gewählte Vertretung nicht ein Ortsparlament bedeutet, sondern eine Mitverwaltung durch Vertrauensmänner der Gemeinde" 25. Auch diese enge Bindung der körperschaftlichen Selbstverwaltung an den Staat reicht i h m noch nicht: sie soll noch dadurch verstärkt werden, daß die Mitglieder der Repräsentantenversammlung Ehrenämter übernehmen müssen und nur i n Verbindung und unter Leitung der obrigkeitlichen Amtswalter an dem konkreten Vollzug der Verwaltung zu beteiligen sind. Damit w i r d der Dualismus von „obrigkeitlicher" (oder „politischer") und „ w i r t schaftlicher Selbstverwaltung", den Gneist auf allen Ebenen der kommunalen Verwaltung ansiedelt, wieder aufgehoben, denn auch die „wirtschaftliche Selbstverwaltung" ist weitgehend i n den Staat integriert. Wesentlichstes Merkmal der Gneistschen Lehre von der „Selbstverwaltung" ist die strikte Ablehnung einer Selbstverwaltung durch Körperschaften, die eigenständige rechtliche und soziale Einheiten bilden und die hauptsächlich von den Mitgliedern getragen werden. Der ganze Bereich der innerstaatlichen öffentlichen Verbände hat i n Gneists Lehre keinen Platz 28 . Seinen Grund mag dies w o h l nicht zuletzt auch darin haben, daß Gneist deutlich den „gesellschaftlichen" Charakter der öffentlichen Verbände erkennt und i n ihrer organisatorischen Selbständigkeit ganz zu Recht eine politische Alternative und eine reale Gefahr für die von i h m so gelobte überkommene monarchische Staatsgewalt sieht.

22

Verw., S. 24 ff.; KreisO., S. 11. Er hebt an der StO 1808 allein die Stellung des Magistrats i n der A u f tragsverwaltung der Polizei hervor: Rechtsstaat, S. 287/88; Verw., S. 492/3; KreisO., S. 19 f., 50. 24 v e r w . , S. 415 f., 448; KreisO., S. 11 f., 54 f. (67 f.). 23

25

KreisO., S. 69; ähnlich: Verw., S. 129. E r verwendet w o h l einige Male das W o r t „nachbarlicher Verband" (Verw., S. 2, 45) jedoch ist damit n u r eine örtliche Zusammengehörigkeit gemeint. Lediglich ansatzweise u n d nebenbei w i r d auf die Beziehung der Selbstverwaltung zu „Territorialverbänden" hingewiesen, KreisO., S. 5. 26

18

Bieback

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Da Gneist zudem die Aufgaben der Selbstverwaltung rein staatlich oder doch zumindest stringent staatlich gebunden und geregelt sehen w i l l , fehlt bei i h m jegliches Verständnis für eine Kategorie von Aufgaben, die w o h l von überindividueller und auch noch einzelne Gruppen transzendierender Relevanz, die aber dennoch nicht staatlich sind. Weder i m organisatorischen noch i m funktionalen Sinne hat eine Sphäre des „öffentlichen" für i h n einen Sinn. Bei aller Betonung der Eigenart der modernen Gesellschaft ist Gneist i n seinen verwaltungspolitischen Vorstellungen somit letztlich auf dem Gegensatz von Staat und Individualsphäre stehen geblieben. Ursache für diese Gneistsche Lehre von der Selbstverwaltung ist w o h l nicht zuletzt Gneists Weigerung, die gesellschaftlichen Antagonismen als solche w i r k l i c h anzuerkennen und sein Verlangen nach einer höheren Einheit, die nicht aus diesen Antagonismen erst entsteht, sondern die schon i m Staat sinn- und werthaft vorgegeben ist. So führt hier das Denken i n den Kategorien des Gegensatzes von Staat und Gesellschaft nicht etwa dazu, auch die Gesellschaft als reale Erscheinung zu erfassen, die eigene, dem Staat gegenüber gleichbedeutende — wenn nicht sogar gleichwertige — Prinzipien und Strukturen aufweist. Vielmehr soll der von Anfang an m i t negativen Wertvorstellungen geschilderte Zustand der modernen Gesellschaft auf das hohe Ideal des monarchischen Staates hinleiten und seine autonome Machtstruktur rechtfertigen. c) M i t diesem Programm einer obrigkeitlichen, ehrenamtlichen „Selbstverwaltung" glaubt Gneist nun die Fehlentwicklungen i n der modernen Gesellschaft und dem Staat beseitigen und beide miteinander ausgleichen zu können. 1. Aber als eigenständige Ordnung von überindividuellen Bezügen und Organisationsformen, von gegensätzlichen Interessen und Klassen t r i t t die Gesellschaft gegenüber dem Staat gar nicht auf, denn Gneist hat die Gesellschaft ja i n die vielen individuellen Ehrenamtsträger aufgelöst und diese weitgehend i n den Staat integriert. Schon i n dieser individualistisch-etatistischen Lösung kann man schwerlich einen w i r k lichen Ausgleich zwischen Staat und Gesellschaft erblicken. Aber noch i n anderer Weise zeigt sich, daß Gneists Selbstverwaltungsbegriff die Struktur der modernen Gesellschaft, wie er sie selbst analysiert hat, mißachtet. Die Einrichtung eines Ehrenbeamtentums kann nur von den wirtschaftlich unabhängigen und gebildeten Mitgliedern des wohlhabenden höheren oder mittleren Bürgertums getragen werden. Gneist erblickt hierin gerade einen Vorteil, denn er hofft, daß das Besitzbürgertum durch Inpflichtnahme für staatliche Aufgaben von seinen rein ökonomisch-gesellschaftlichen Interessen fort- und zu allgemeinen Interessen und Werten hingelenkt, daß es „versittlicht" werde und sich

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275

i n i h m ein „Staatsethos" ausbilde 27 . Gneist glaubt sogar, damit die Gegensätze innerhalb der Gesellschaft aufheben zu können, da die unteren Klassen den Dienst der besitzenden Klasse anerkennen müssen und sogar die unteren Schichten zumindest teilweise zu Ehrenämtern heranzuziehen sind, so daß die gemeinsame Pflichterfüllung alle gesellschaftlichen Klassen vereine 28 . Gneist w i l l die gesellschaftlichen Widersprüche und Klassenspaltungen also nur i m „Ethos" u n d Bewußtsein der Bürger, nicht aber real aufheben. Weder die staatliche Verwaltung noch die „Selbstverwaltung" sollen die gesellschaftliche Ordnung auf mehr Gleichheit und Freiheit h i n verändern, wie es noch Stein forderte. Ganz i m Gegenteil: Gneist scheint zu befürchten, daß die gesellschaftlichen Machtkämpfe i n die „Selbstverwaltung" eindringen können 2 9 , und er w i l l die Macht der oberen bürgerlichen Schichten durch die „Selbstverwaltung" nicht einebnen, sondern ihre Macht des Besitzes nur durch die geregelte und dienende Ausübung staatlicher Funktionen läutern 3 0 . So befürwortet Gneist auch ein Dreiklassenwahlrecht 31 , w o m i t er sich bei der Beratung der preußischen KreisO von 1872 eindeutig i n Widerspruch zu den Liberalen setzte 32 . Was Gneist vorschwebt, ist das Ideal einer deutschen „gentry", einer bürgerlichen Honoratiorenelite, die soziale, wirtschaftliche und politische Macht i n sich vereint — die aber die politische Macht eben nicht den eigenen Interessen, sondern dem Allgemeinwohl dienstbar macht, die „versittlicht" ist. Ohne nach den realen politischen und gesellschaftlichen Grundlagen zu fragen, hofft er, diese Elitebildung gerade auch durch die „Selbstverwaltung" von Staats wegen vorantreiben zu können. 2. Statt die gesellschaftlichen Strukturen zu verändern soll die „Selbstverwaltung" zugleich das neutrale, gesellschaftsfremde Ideal 27

Verw., S. 451, 87 f.: „Beteiligung der intelligenten, wirtschaftlich erfahrenen K l a s s e n . . . zur Verbesserung der V e r w a l t u n g " (S. 88); Rechtsstaat, S. 286, 319; KreisO., S. 9/10, 36 f., 71 f., 213 f. 28 Verw., S. 45: indem die Selbstverwaltung „das unabänderliche Verhältnis von Besitz u n d A r b e i t durch E r f ü l l u n g staatlicher Pflichten legalisiert u n d veredelt, gewinnt sie die w i l l i g e Anerkennung der anderen Klassen"; KreisO., S. 9/10; Rechtsstaat, S. 319/20. 29 Rechtsstaat, S. 318. 30 KreisO., S. 9/10; Verw., S. 45, denn durch diese Pflichten gewinnen „die höheren Klassen i n rechtmäßiger Ü b u n g staatlicher Funktionen dasselbe Maß des Einflusses, welches sie andernfalls durch die gesellschaftliche Macht des Besitzes erstreben würden". Ob diese Substitution gesellschaftlicher Macht durch geregelte politische Macht tatsächlich eintritt, ist allerdings zweifelhaft: statt einer Substitution könnte sich eher eine A d d i t i o n der Macht ergeben. 31 Verw., S. 123/4; KreisO., S.213f. 32

18*

Heffter,

S. 509.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

des Staates stärken. Nach Gneist gerät nämlich das Berufsbeamtentum i n einer konstitutionellen Monarchie über die parteipolitische Besetzung der Ministerposten i n eine immer stärkere parteipolitische Abhängigkeit. Merkwürdigerweise hält er aber das Ehrenbeamtentum der sozial und wirtschaftlich gesicherten bürgerlichen Schichten für parteipolitisch neutral, so daß es gegenüber parteipolitischem Druck von oben wie von unten unabhängiger und — da Gneist die „Selbstverwaltung" nur unter dem Aspekt der Pflicht betrachtet — weniger für parteipolitische Karrieren attraktiv sei 33 . Also kann der Staat gerade i n der „Selbstverwaltung" seine Stellung als objektiver, von gesellschaftlichen Gegensätzen unbeeinflußter Ordnungs- und Machtorganismus wiedergewinnen. Schließlich ist für Gneist die integrative und versittlichende Wirkung der „Selbstverwaltung" auf die Bürger Voraussetzung dafür, daß i n allen anderen Bereichen, i n denen die gesellschaftlichen Kräfte i n den Staat hineindringen, insbesondere i m Parlament und i n den Parteien, sich die Staatsraison und das Allgemeinwohl gegenüber den Partikularinteressen durchsetzen 34 , der Staat auch i n denjenigen seiner Organe, die zugleich gesellschaftliche Interessen zur Geltung bringen sollen, Staat i. S. Gneists bleiben kann. Die Vermittlung von Staat und Gesellschaft i n der „Selbstverwaltung" geht also eindeutig vom Staat aus und soll nur i h m zugute kommen. Die „Selbstverwaltung" ist, wie Gneist es selber sagt, nichts anderes als die „staatliche Ordnung der Gesellschaft" 35 . Und Gneist spricht dem Staat, d. h. der oberen Ministerialbürokratie auch ganz konkret die Aufgabe zu, die „Selbstverwaltung" gegen den Widerstand aller gesellschaftlichen Kräfte, vor allem des Adels, aber auch des Bürgertums durchzusetzen 38 . I I I . Gneist ist i n diesem etatistischen Denken ein typischer Vertreter jenes preußischen „klassischen Liberalismus" der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts 37 , der sich m i t dem monarchischen Staat ausgesöhnt hatte, der allerdings nicht den konkreten preußischen Staat m i t seinen feudalen Resten, seiner Orthodoxie und Bürokratie bejahte, sondern der einen idealen, bürgerlichen und — i n begrenztem Maße — auch freiheitlichen Staat erstrebte und durch „systemimmanente" Reformen durchzusetzen versuchte. Die Zwischenstellung zwischen dem re33

Verw., S. 86 f.; Rechtsstaat, S.284f., 357 Nr. 71; KreisO., S. 51/52. KreisO., S. 4 f.; Rechtsstaat, S . 3 1 4 1 35 Verw., S. 61; Rechtsstaat, S. 319. 36 Verw., S. 117, 419/20; KreisO., S. 17/18, 48; Rechtsstaat, S.289: da selbst das Bürgertum noch an die Übernahme von Amtspflichten gewöhnt werden müsse. 37 Dazu oben 1. Kapitel, Abschn. A , I , a u n d § 10, A n m . 5, 6. 34

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aktionären Adel einerseits und den radikal-liberalen wie sozialistischen Kräften andrerseits geben diesem Standort seine starke Ambivalenz. So ist Gneists Selbstverwaltungsbegriff ein rein „politischer" i n dem Sinne, daß er integraler Bestandteil eines politischen Programms ist. Er wurde deshalb auch schon zu Gneists Zeiten als zu „undogmatisch" angesehen und hat sich i n der Begriffsbildung des Positivismus nicht durchsetzen können 38 — w o h l nicht zuletzt auch deshalb, w e i l Gneists Konzeption des Ehrenbeamtentums nur ansatzweise i n der preußischen Kreisordnung von 1872 verwirklicht wurde 3 9 , während sich die moderne Form körperschaftlicher Selbstverwaltung immer stärker verbreitete. Daß Gneists Programme, die letztlich auf eine Negierung der gesellschaftlichen Eigenstruktur und eine Integration des Bürgertums i n den Staat hinausgingen, nur teilweise verwirklicht wurden, zeigt, daß i n der politischen Praxis besonders nach 1873 das Übergewicht des Staates nicht mehr so stark war, wie es die Theorie noch wahrhaben wollte. Dennoch hat Gneist i n einigen Punkten entscheidend auf die Lehre von der Selbstverwaltung und der öffentlichen Körperschaft eingew i r k t . So hat er den Begriff der „Selbstverwaltung" allgemein publik gemacht und durchgesetzt. Zugleich hat er betont, daß die Selbstverwaltung nicht vorstaatliche, gesellschaftlich-freie Verwaltung sei, sondern ihre Entstehung und ihre Rechtsstellung ganz auf staatliche Regelungen zurückzuführen habe. Gerade diese Doktrin von der absoluten Priorität des Staates gegenüber öffentlichen Funktionsträgern hat sich m i t Gneist und nach i h m i n weitem Maße durchgesetzt. Zugleich hat Gneist den Begriff der Selbstverwaltung aus dem Kontext allgemeiner politischer Strukturprinzipien, besonders dem konstitutionellen Prinzip oder dem „System der Volksfreiheit" herausgerissen. Dient i h m die Selbstverwaltung gerade dazu, das Primat des neutralen, obrigkeitlichen Staates gegenüber der antagonistischen Gesellschaft durchzusetzen, so bringt er seinen Begriff von Selbstverwaltung bewußt i n Frontstellung gegen die neueren Formen der Repräsentativverfassung, die gesellschaftliche Interessen und Gegensätze i n den Staat hineinzutragen vermochten. Diese Loslösung der Selbstverwaltung von den allgemeinen staatlichen Organisationsprinzipien ist dann gerade auch bei jenen Autoren nach Gneist beibehalten worden, die unter Selbstverwaltung gerade die Verwaltung i n öffentlichen Körperschaften verstehen.

38 39

U n t e n 4. Teil, 2. Kapitel, Abschn. J. Vgl. dazu Gneist selber: Rechtsstaat, S. 289 f.

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§ 14

Die öffentlichen Verbände i n der Staatslehre von 1848 bis 1873

D. Robert von Mohl 1

I. Mohls umfangreiche schriftstellerische Tätigkeit reicht von allgemeinen Systemen der Staatswissenschaften bis zu Abhandlungen über das geltende Recht und konkrete Probleme der gesamten Staats- und Gesellschaftswissenschaften und des Völkerrechts. Entsprechend den Gegenstände seiner Untersuchungen entfaltet Mohl auch einen methodischen Reichtum: vernunftrechtliches Systemdenken und rein deskriptive Untersuchungen des geltenden Rechts, allgemeine staats- und gesellschaftstheoretische und politische wie auch streng an der W i r k lichkeit orientierte Analysen. Immer aber behält Mohl einen stark empirischen Zug, lehnt er jede „Konstruktion aus der Vernunft" ab 2 . Dort, wo Mohl sich nicht auf die Behandlung des positiven Staatsrechts oder eines bestimmten Rechtsinstituts beschränkt, sondern sich einer umfassenderen Analyse der Gegenstände der Staats- oder Gesellschaftswissenschaften zuwendet, verläßt er die rein rechtliche Betrachtung. Er w i l l vielmehr die Wirklichkeit der Erscheinungen i n Staat und Gesellschaft so erkennen, wie sie sind, ihre äußere und innere Ordnung darstellen, wobei die rechtliche Seite nur ein Aspekt ist 3 . Aber während er konkrete Rechtsinstitute umfassend beschreibt und analysiert, beschränkt sich M o h l bei grundlegenden staats- und gesellschaftstheoretischen Sachverhalten oft nur auf allgemeine, unsystematische und nur begrenzt verifizierte Aussagen. Dies gilt sowohl für seine Behandlung der Gesellschaft wie auch der innerstaatlichen Verbände. a) Wohl wissend, daß die Lehre von der Gesellschaft noch neu und i n den Kreisen der Staatswissenschaftler kaum anerkannt ist, entwickelt Mohl seinen Begriff der Gesellschaft auf ganz empirische, induktive und rein deskriptive Weise 4 . Er stellt der Sphäre der Individuen, die allein vom Eigennutz und der Selbstsucht der Einzelnen 1 Hier sind i m wesentlichen n u r die kurz vor u n d nach 1848 erschienenen Werke berücksichtigt, i n denen Mohl schon seine Gesellschaftslehre entwickelt hat; vor allem sind dies: Geschichte u n d L i t e r a t u r der Staats Wissenschaften, Band I , 1855 u n d Band I I , 1856 (Geschichte); Encyclopädie der Staatswissenschaften, 1. Aufl., 1859 u n d 2. Aufl., 1872 (Encyclopädie); Die Polizei — Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, Band I, 3. Aufl., 1866 (Polizei-W.); Staatsrecht, Völkerrecht und Politik, Band I, 1860 u n d Band I I , 1862 (Staatsrecht...); Italiänische Schriften über Gemeindewesen, i n : Kritische Zeitschrift, 1853, S. 259 ff. (Italiänische Schriften). Z u Mohls früheren Werken vgl. 2. Teil, 3. Kapitel. 2 Geschichte I, S. 88. 3 Vgl. Encyclopädie, 1. Aufl., S. 47/8; Geschichte I , S.91. 4 So zuerst i n : Geschichte I , S. 88 f. (wo er allerdings einen älteren A u f satz aus dem Jahre 1851, ZgStW, Bd.7, S.3—71, zugrunde legt); ähnlich Encyclopädie, 1. Aufl., § 5, S. 18 ff. M o h l w i l l sich damit bewußt gegenüber Hegels Methode absetzen, bei dem die bürgerliche Gesellschaft „ k e i n w i r k liches Leben" habe, sondern n u r „ T e i l eines logischen Prozesses" sei (Geschichte I, S. 82).

§ 14 Robert von Mohl

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bestimmt wird, den Staat gegenüber, der eine alles umfassende, höhere Einheit ist. Mohl w i l l damit allgemein plausibel machen, daß es zwischen diesen beiden so grundverschiedenen Bereichen noch etwas D r i t tes geben muß, nämlich die Gesellschaft, die sich nach Mohl i n „Genossenschaften" manifestiert. Zentrum der Gesellschaft sind bei M o h l also gar nicht die egoistischen, wirtschaftenden Individuen, sondern gleich bestimmte überindividuelle Institutionen, die „Genossenschaften". Mohl charakterisiert sie wie folgt: sie sind aus den natürlichen Beziehungen der Menschen zu gewissen Tatsachen entstanden, stellen dauernde Zustände dar und haben wichtige, umfassende, oft sogar die staatlichen Grenzen sprengende Interessen zur Aufgabe 5 . Gegenüber dem rein individuellen Bereich unterscheiden sie sich also vor allem durch ihre allgemeineren Ziele und ihre umfassende Organisation; i m Gegensatz zum Staat verfolgen sie rein „fragmentarische Zwecke". Diese gesellschaftlichen Gebilde können nach M o h l auf allen natürlichen Verhältnissen basieren: der gemeinschaftlichen Abstammung (Adel) oder der persönlichen Bedeutung und Lebensweise (Stände), der gleichen Beschäftigung (Kasten, Gilden, „Kreise der Bauern, Arbeiter"), dem Besitz, der gleichen Religion und schließlich dem engen räumlichen Beisammenwohnen (Gemeinde). So hat Mohl versucht, auf empirisch-deskriptive Weise, vorsichtig verallgemeinernd und systematisierend einen Begriff der Gesellschaft zu finden. Seine Vorstellung von der Gesellschaft berücksichtigt alle sozialen Gebilde zwischen Individuum und Staat und betont vor allem auch die nichtökonomischen Faktoren der Gesellschaft 6 . A u f der anderen Seite bestimmt M o h l die Gesellschaft nicht historisch, noch arbeitet er die sie tragenden Prinzipien heraus, die für alle Erscheinungen der Gesellschaft gelten und i h r Verhältnis zum Staat bestimmen. M o h l zählt nicht nur alte, ständisch-feudale Gebilde zur Gesellschaft, vielmehr setzt er auch keine Schwerpunkte i n der Analyse der Gesellschaft und verkennt deshalb die besondere Bedeutung der Vereine, die er ζ. T. zum rein privaten Bereich, ζ. T. zum Staat (Parteien) zählt 7 . Mohls Begrenzung der gesellschaftlichen Gliederungen auf die naturwüchsigen, den Individuen vorgegebenen Genossenschaften ist damit vollkommen untauglich, das Spezifische der modernen Gesellschaft heraus5 Geschichte I, S. 98 f.; Polizei-W. I, S. 20 („urwüchsige Vergesellschaftungen"). E i n ähnlich unspezifischer Begriff der „Genossenschaft" w i r d v o r M o h l schon von Beseler vertreten, vgl. unten 4. Teil, 3. Kap., Abschn. A , I. 6 So kritisiert er Steins zu stark ökonomisch ausgerichteten Gesellschaftsbegriff (Geschichte I, S. 81), was Stein z.T. auch zu einer Revision seines Gesellschaftsbegriffes veranlaßt hatte; vgl. oben, § 12, A n m . 15 u n d E. Angermann, R. V. Mohl, 1962, S. 367/8.

7

Geschichte I, S. 90, 99, 110; Encyclopädie. 2. Aufl., S.37.

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zuarbeiten, wie es Hegel, Stein und Gneist konnten 8 . Vor allem ordnet M o h l die Bereiche der Individuen, der Gesellschaft und des Staates stark räumlich-statisch zueinander, ohne Wechselwirkungen aufzuzeigen. Wegen dieser Schwächen bleibt Mohl auch immer nur bei der Forderung, eine eigenständige Gesellschaftslehre zu entwickeln, stehen, erfüllt sie aber nicht 9 . Da bei i h m jede prinzipielle Analyse der Gesellschaft fehlt, kann Mohl auch seine Dreiteilung i n Individualbereich, Gesellschaft und Staat zugunsten einer Einteilung i n fünf bzw. sechs „Lebenskreise" aufgeben, ohne seine Lehrinhalte wesentlich zu ändern 10 . Von daher hatten auch Mohls K r i t i k e r einen leichten Angriffspunkt, indem sie Mohls Ordnungsschemata ebenso beliebige, andere Schemata m i t dem Anspruch gleicher „Evidenz" entgegensetzen konnten 1 1 . b) Wie schon bei Stein und Gneist so ergibt sich auch bei M o h l aus der Zerrissenheit und Unvollkommenheit der Gesellschaft die „innere Notwendigkeit" für die Daseinsberechtigung des Staates. Jedoch anders als Stein und Gneist beschreibt M o h l diesen Sachverhalt nicht m i t soziologischen Kategorien und versteht i h n nicht als eine immanente Entwicklung der Gesellschaft. Vielmehr wiederholt er nur die alte Lehre vom Gesellschafts- und Staatsvertrag, wenn er meint, der Staat sei vor allem deshalb notwendig, w e i l die Gesellschaft keine allgemeine Autorität ausbildet, die nach innen für Frieden und Ordnung sorgt und nach außen Schutz gewährt 1 2 . Dennoch erfaßt M o h l wesentliche Elemente des modernen Staates. Ausgehend von der Erscheinung des modernen Staates, der die alten feudalen und patrimonialen, politischen Institutionen ausgelöst hat 1 3 , betont Mohl, daß der Staat nach innen wie nach außen eine „Einheit" bilde. Dies schon i n organisatorischer Hinsicht, da der Staat eine eigene 8 Mohls „empirisches" Vorgehen erweist sich dabei eindeutig durch die naturphilosophischen, organologischen Ideen der Gesellschaftslehre H. Ahrens, den M o h l sehr bewunderte (vgl. Geschichte I,S. 86/7), nicht aber durch die gesellschaftliche W i r k l i c h k e i t geprägt; vgl. Angermann, Mohl, S. 334 ff. (338 f.). Diesen Aspekt der Gesellschaftslehre Mohls übersieht Pankoke, S. 119 ff. 9 Was M o h l als Grundlinien einer solchen Gesellschaftslehre entwickelt, ist n u r eine Wiederholung seiner systematischen Einteilung der Staatswissenschaften, vgl. Geschichte I , S. 103/4, i m Vergleich zu S. 40 ff., Encyclopädie, 1. Aufl., S. 66 ff., 170 ff. Da M o h l an der gegenseitigen Irrelevanz von p o l i tischem u n d gesellschaftlichem System festhält, hat er letztlich nicht den liberalen Dualismus v o n Privatsphäre u n d Staat überwunden, vgl. auch Pankoke, S. 157 ff. 10 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 3 ff. (Familie, Stamm, Gesellschaft, Staat, Staatenverbindung); 2. Aufl., S.3 ff. (dieselben plus Gemeinde). 11 So Bluntschli u n d Treitschke. Z u ihnen vgl. Mohl, Encyclopädie, 2. Aufl., S. 35 ff. u n d Angermann, Mohl, S. 368 ff. 12 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 30/31.

13

Staatsrecht... I I (Über Bürokratie), S.991, 111 f.

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Organisation mit eigenen, speziellen Funktionen (Gesamtkraft, Gesamtwille) darstellt, die sich schon als solche und durch ihre Ausdehnung, ihre Macht und ihre umfassenden Zwecke von den innerstaatlichen „Lebenskreisen" abhebt 14 . Der Staat faßt alle i n i h m enthaltenen I n d i v i duen und „Genossenschaften" zur Einheit zusammen, er ist für Mohl die „Verwirklichung des Einheitsgedankens i m Volke". Auch wenn der Staat konkret i n die Gesellschaft eingreift, so bedeutet dies „Nachhilfe i m Einzelnen aus dem Gesichtspunkt und Interesse der Einheit" 15. I I . a) Auch wenn M o h l damit die besondere Eigenständigkeit des modernen Staates betont hat, so umschreibt er das Verhältnis von Staat und Gesellschaft noch ganz i n der Tradition des liberalen Vernunftrechts. Auch für i h n konstituiert sich der Staat aus den Einzelnen und den gesellschaftlichen „Genossenschaften" und existiert nur u m ihretwillen. Für Mohl hat der Staat deshalb keinen Selbstwert sondern nur Instrumentalwert. Es ist Aufgabe des Staates, dem Einzelnen und den gesellschaftlichen Gliederungen auf jede mögliche Weise zu dienen 16 . Damit lehnt Mohl jede organische Staatslehre, die vom Selbstzweck des Staates ausgeht, ab 17 . Zugleich hat er auch eine positive Bestimmung seines Rechtsstaatsbegriffes gegeben: ist es Zweck des Staates, den Einzelnen und die Gesellschaft bei der Erfüllung ihrer Ziele zu ergänzen, so hat der Staat zwar einen umfassenden Staatszweck und ein unbegrenztes Tätigkeitsfeld 18 . Aber der Staat soll erst dann handeln, wenn die Einzelnen und die Genossenschaften sich selbst nicht mehr helfen und schützen können 19 . Konsequenter als i n seinem „Staatsrecht des Königreichs Württemberg" 2 0 hat Mohl hier also das Subsidiaritätsprinzip entwickelt, das bei 14 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 40 if., 66 ff.; Geschichte I, S. 90. Mohl konzipiert die allgemeinen Lehren über den Staat ganz nach dem vorgegebenen monarchischen Staat, indem er jede Gewaltenteilung ablehnt u n d meint, daß Träger der Staatsgewalt n u r eine moralische oder physische Person sein k a n n (Encyclopädie, 1. Aufl., S. 107 f.). Ä h n l i c h monarchisch vorgeprägt ist auch das Verständnis des konstitutionellen Dualismus: Staatsrecht... I, S. 9 1 : das V o l k hat nicht A n t e i l an der Staatsgewalt sondern n u r Einfluß auf sie. A l l g . u n d zum Versuch, den Dualismus i m Parlamentarismus zu überwinden Angermann, Mohl, S. 390 ff. 15 Geschichte I, S. 99/100 (Hervorh. v. Mohl). 16 Dazu besonders: Geschichte I, S. 90. 17 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 33/34; Geschichte I, S. 2 5 8 1 18 Geschichte I, S. 109; Encyclopädie, 1. Aufl., S. 66; Polizei-W. I, S. 4/5. So sind also die Zwecke des Staates nicht auf die I n d i v i d u e n allein sondern auch auf die gesellschaftlichen Genossenschaften ausgerichtet. Es ist deshalb unverständlich, wie m a n behaupten kann, M o h l besäße ein individualistischatomistisches Staatsverständnis (so: Angermann, Mohl, S. 1211; Böckenförde, Gesetz..., S. 179). 19 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 101 f., 3241; Polizei-W. I, S. 5, 1 9 1 20 Dazu oben, 2. Teil, 3. Kapitel, Abschn. G, V I , b.

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i h m auch das gesamte Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft (innerstaatlichen Verbänden) reguliert. Von jenem liberalen Sozialmodell ausgehend, nach dem sich Staat und Gesellschaft von den unteren Einheiten her aufbauen, betont Mohl, daß die einzelnen gesellschaftlichen „Lebenskreise" selbständig sein und sich aus sich heraus frei entfalten sollen, denn allein auf diese Weise können sie ihren Zweck erreichen und den Sinn ihrer Existenz erfüllen. Mohl betont, daß der Staat die gesellschaftlichen Genossenschaften unterstützen und fördern, nicht aber ihre Aufgaben an sich reißen soll 21 . Eine genuin staatliche A u f gabe ist es nur, die Genossenschaften i n den „Organismus des gesamten Volkslebens" einzuordnen und ihre Stellung i n i h m genauer festzulegen, was der Staat durch seine rechtsetzende Tätigkeit und seine innere Verwaltung (die „Polizei") tut 2 2 . b) Aber nicht nur durch diesen Funktionszusammenhang, sondern auch allgemein als gesellschaftliche Organisationen haben die „Genossenschaften" eine selbständige öffentliche Stellung. Mohl hat m i t den „Genossenschaften" ja schon explizit soziale Gebilde definieren wollen, die den Einzelnen als überindividuelle Einheiten vorgegeben sind. Schon diese „Genossenschaften" haben deshalb nach Mohl ein „Gemeininteresse" wahrzunehmen. Aber auch dem Staat gegenüber sind die „Genossenschaften" eigene soziale Einheiten, deren Stellung derjenigen der Individuen ähnelt 23 . Konkret rechtlich soll sich diese Stellung der „Genossenschaften" darin ausdrücken, daß Mohl sie weder dem „öffentlichen" noch dem Privatrecht zuordnen w i l l , da er das erstere rein als staatliches, das letztere als privatautonomes, auf individuelle Verhältnisse beschränktes Recht begreift. Vielmehr sollen sie eine neue Kategorie des „gesellschaftlichen Rechts" bilden 2 4 . Aber wie Mohl schon die Eigenart der modernen Gesellschaft nur ansatzweise erkannte, so bleibt auch dieses „gesellschaftliche Recht" ein Postulat, dessen Inhalt Mohl lediglich formal als Verschränkung von öffentlichem Recht und Privatrecht beschreibt 25 , für das er aber keine eigenständige Strukturen aufzeigt. Dies 21 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 70. Z u seinem Sozialmodell, ebd., 1. Aufl., S. 3 ff.; 2. Aufl., S. 3 ff. 22 Encyclopädie, 2. Aufl., S. 23 (Zitat); Polizei-W. I, S.6f., 18/19. 23 Geschichte I, S. 97, 99 f. 24 Geschichte I , S. 100/101, 102 ff.; Encyclopädie, 1. Aufl., A n m . 3, S. 29/30, S. 42 f.; Italiänische Schriften, S. 209—214. 25 Encyclopädie, 1. Aufl., S. 28: zwischen öffentlichem u n d privatem Recht gibt es „Ubergangsinstitute, welche beide verbinden, bald von der einen bald von der andern Seite ausgehend u n d i n die entgegenstehende hinüberreichend", dieser Zwischenzustand muß i n seiner „Eigentümlichkeit" begriffen weren.

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kann i h m schon deshalb nicht gelingen, w e i l er ja die heterogensten Institutionen unter dem Begriff der Gesellschaft zusammenfaßt. I I I . Über die eben skizzierten sehr pauschalen Aussagen zu dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft sowie innerstaatlichen Verbänden ist Mohl allgemein nicht hinausgekommen. Nur i n der Analyse zweier konkreter „Genossenschaften", der Gemeinde und der Kirche, gelangt Mohl zu einem differenzierten System organisatorischer und rechtlicher Bestimmungen. a) Mohl betont, daß die Gemeinde und die Kirche als eigenständige „gesellschaftliche" Institutionen verstanden werden müssen 26 . Besonders wendet er sich gegen den Versuch, das Wesen der Gemeinde 27 m i t der privatrechtlichen Kategorie der „Gemeinheit" oder „Corporation" erschöpfend kennzeichnen oder die Kirche 2 8 als einen privaten Verein auf gleicher Ebene wie eine „Actiengesellschaft oder ein(en) Leseverein" abhandeln zu wollen. Denn beide Institutionen hätten von ihren A u f gaben wie ihrer historischen Entwicklung her eine viel bedeutendere Stellung, als daß sie nach Mohl der Privatsphäre angehören könnten. So gelingt es Mohl zwar, gegenüber dem privaten Bereich eine klare Trennung zu ziehen. Komplizierter ist dagegen bei i h m das Verhältnis beider Organisationen zum Staat. b) So ist die Gemeinde eine Organisation m i t umfassenden örtlichen, eigenen Aufgaben, die ein reiches genossenschaftliches Leben entwikelt 2 0 . Als solche steht i h r ζ. B. ein selbständiges Satzungsrecht zu. Auch bemerkt Mohl, daß eine „Genossenschaft" selbst bei einer Belehnung m i t staatlicher Verwaltung ihrem eigensten Wesen nach ein gesellschaftliches Gebilde bleibt 3 0 . Dennoch betont M o h l die Notwendigkeit, daß die Gemeinde als unterste Verwaltungsebene des Staates m i t dem Vollzug ortsnaher staatlicher Aufgaben beauftragt wird, wodurch die Gemeinde zu einem „Glied i m Behörden-Organismus" w i r d 3 1 . Dieser Eingliederung i n den Staat gibt Mohl auch eine rechtsstaatliche Begründung: aus dem Grundsatz, daß nur der Staat aufgrund eines Gesetzes i n private Rechte m i t Zwangsmitteln eingreifen darf, folgt, daß die Gemeinde selbst bei der Verfolgung gemeindlicher Ziele nicht aus eigener Machtvollkommenheit, sondern nur gemäß staatlichen Auftrags und 26 Italiänische Schriften, a.a.O.; Geschichte I, S. 95/96/97, 100/101; Geschichte I I , S. 317. 27 Geschichte I u n d I I , a.a.O. 28 Staatsrecht..., S. 190. 29 Geschichte I, S. 95; Encyclopädie, 1. Aufl., S. 26; 2. Aufl., S.20ff. 30 Geschichte I, S. 100, 95, A n m . 1, S. 88/89. 31 Geschichte I, A n m . 1, S. 88/89; Polizei-W. I, S. 18/19, 23/24; I I , S. 574/5; Encyclopädie, 1. Aufl., S. 26.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

unter staatlicher Kontrolle private Rechte verletzen kann 3 2 . Dabei ist diese Ableitung eines Vorranges staatlicher Maßnahmen aus der gesetzlichen Legitimation nur i n bgerenztem Maße zwingend. Denn Mohl hält auch auf lokaler Ebene eine Repräsentation der Gemeindebürger für nötig 3 8 , so daß die umfassende Legitimation durch die Bürger — Ansatzpunkt des Gesetzesbegriffs bei Mohl 3 4 — auch auf örtlicher Ebene gegeben wäre. So ist diese rechtstaatliche Argumentation nur vor dem Hintergrund der alten Lehre vom Hoheitsmonopol des Staates und des Vorrangs der allgemeinen staatlichen vor der örtlichen Repräsentation verständlich. Wie sich diese beiden Bereiche der eigenen und der übertragenen Aufgaben nun zueinander verhalten, welche rechtsstaatlichen Sicherungen es für die gemeindliche Selbständigkeit gegenüber Satatseingriffen geben muß, bleibt bei Mohl unerwähnt. c) Auch bei der „Genossenschaft" der Kirche fordert Mohl, daß sie auf ihrem gesamten Gebiet von jedem staatlichen Einfluß freizuhalten ist. Der Staat ist verpflichtet, i h r die zur Ausbildung einer selbständigen Organisation notwendigen bürgerlichen Rechte, besonders die Rechtsfähigkeit, zu gewähren 35 . Wie schon mehrere Autoren der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz versucht auch Mohl, somit das Monopol des Staates auf Verleihung der Rechtspersönlichkeit auf rechtsstaatliche Weise m i t der Freiheit innerstaatlicher Institutionen dadurch zu vereinbaren, daß er den Institutionen einen Anspruch auf die Verleihung der Rechtspersönlichkeit gibt. Mohl erkennt auch, daß die Kirche m i t der Zeit vielseitige Verbindungen m i t dem Staat eingegangen ist und eine bevorzugte Stellung innerhalb des Staates eingenommen hat, so daß die Kirchen stärker an den Staat gebunden, für Mohl sogar „Teil der öffentlichen Einrichtungen" sind 36 . Daraus schließt Mohl — realistischer als so manche radikal-liberale Lehre von der Zuordnung der Kirchen zum Vereinsrecht —, daß die Kirche dem Staat gegenüber nicht wie ein privater Verein angesehen werden könne, sondern eine Sonderstellung einnehmen müsse. Aber Mohl lehnt ausdrücklich jene Regelungen i n der belgischen und preußischen Verfassung ab, nach denen — seiner Meinung nach — die Kirchen gegenüber dem Staat zu gleichberechtigten Partnern geworden 32

Polizei-W. I, S. 23. Der Gedanke der Repräsentation, Staatsrecht..., I, S. 3 f. (15, 21 f.). 34 Vgl. dazu: Böckenförde, Gesetz, S. 181 f. 35 Uber das Verhältnis des Staates zur Kirche, Staatsrecht..., Bd. I I , S. 171 ff. (191 ff.). 33

36

Ebd., S. 183.

§ 14 Robert von Mohl

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seien 37 . Vielmehr müsse der Staat für seinen gesamten Bereich eine einheitliche Ordnung auch i n Bezug auf die Kirchen schaffen. Das rechtfertigt Mohl damit, daß er die Funktion der liberalen Grundrechte über den negativen Aspekt der Ausgrenzung von Freiheitsräumen und der positiven, politischen Funktion hinaus umdeutet. Aus der Glaubensfreiheit entsteht nach Mohl für den Staat auch die Pflicht, die V e r w i r k lichung dieses Grundrechts i n der Gesellschaft zu gewährleisten. Da M o h l diese Lehre konkret nur bei der Glaubensfreiheit entwickelt, erscheint es naheliegend, ein wirkliches Umdenken über die grundrechtliche Verpflichtung des Staates zu verneinen und dies „neue" Grundrechtsverständnis eher als Ausdruck einer antikirchlichen, liberalen Einstellung gegenüber der fast staatsgleich erachteten Macht der K i r chen anzusehen. Aus der Pflicht des Staates, das Grundrecht der Glaubensfreiheit zu gewährleisten, folgert Mohl deshalb das Recht des Staates, die gesellschaftliche Macht der Kirchen seinen allgemeinen Gesetzen zu unterwerfen 3 8 . Darum hätte der Staat auch die volle Freiheit, sein allgemeines Verhältnis zur Kirche, bes. die A r t und den Umfang der Eingriffs- und Aufsichtsbefugnisse frei zu bestimmen, wie auch sämtliche kirchlichen Privilegien zur Disposition des Staates ständen. Wie schon bei der Gemeinde so fehlt es auch hier an einer genaueren Bestimmung dieser staatlichen Eingriffsrechte und ihres Verhältnisses zur Eigenständigkeit der Kirchen. IV. So dient bei Mohl die Lehre von der Gesellschaft lediglich dazu die rechtliche und organisatorische Besonderheit gewisser innerstaatlicher Verbände zu betonen und ein ihnen adäquates Recht zu postulieren. Auch kann Mohl m i t dem Modell des statischen Stufenbaus der menschlichen Gemeinschaften, das er m i t seiner Lehre vom Staatszweck verbindet, gerade bei den innerstaatlichen Verbänden die funktionale Eigenständigkeit wie auch Verbindung zum Staat hervorheben. Insoweit hat Mohl die liberalen Prinzipien der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz besonders des Vernunftsrechts fortgesetzt und auf das neue Fundament der Gesellschaftslehre gestellt. Doch bleibt Mohls Konzeption der Gesellschaft unpolitisch und statisch. Die neuen rechtlichen Institutionen, wie die konstitutionelle Verfassung und die öffentlichen Körperschaften werden rein als solche, nicht aber als Ausdruck der Vermittlung von Staat und Gesellschaft betrachtet. Hier ist M o h l also letztlich ganz „Positivist".

37 38

Ebd., S. 175 f. Ebd., S. 191 f.

286 § 15

Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873 Die Diskussion über die Bürokratie und die innerstaatliche Ordnung 1

I. Kurz vor 1848 u n d besonders i n der Zeit danach gewinnt ein Problem des modernen Staates i m m e r mehr an Bedeutung innerhalb der bürgerlichliberalen politischen Diskussion: die Bürokratie. Schon i m Vormärz hat man die Frage einer zweckmäßigen Gestaltung der inneren Staatsorganisation diskutiert, hierbei aber noch sehr stark das Postulat einer totalen Geltung der allgemeinen politischen Formprinzipien des konstitutionellen Systems i n den Vordergrund gestellt (vgl. 2. Teil, 3. Kapitel, Abschn. G). Schon i n einem Aufsatz Mohls aus dem Jahre 1846 u n d dann besonders i n der L i t e r a t u r nach 1850 beginnt man die Bürokratie stärker isoliert von a l l gemeinen politischen u n d staatstheoretischen Erörterungen zu analysieren. Seine Ursache mag dies einmal schon i n den Erfahrungen aus der Revolutionszeit haben: selbst während der Siegesperiode der liberal-demokratischen Elemente blieb der alte Staatsapparat erhalten u n d wurde n u r stellenweise f ü r die Ziele der neuen Parteien eingesetzt. Auch wandten sich w i e schon vor 1848 so ebenfalls nach 1848 nicht n u r die bürgerlichen Kräfte, sondern auch der feudale A d e l gegen den staatlichen Beamtenapparat — die einen, w e i l der Staatsapparat eine potentielle oder aktuelle Bedrohung der bürgerlichen Freiheit bedeutete, die anderen, w e i l das Beamtentum zumindest Vorreiter eines aufgeklärt-etatistischen Denkens war, das die alten ständisch-feudalen Privilegien u n d staatsfreien Räume aufzulösen trachtete 2 . Dies konnte der staatlichen Bürokratie eine Stellung geben, die sie relativ unabhängig von den politischen Konflikten erscheinen ließ. Von daher k a n n sich bei einigen Autoren auch die Erkenntnis durchsetzen, daß die Bürokratie allgemeines M e r k m a l des modernen Staates sei 3 . Auch sind sich die Autoren bewußt, daß der Beamtenapparat des monarchischen Staates notwendig gewesen war, u m die moderne Staatlichkeit gegen feudale u n d klerikale Widerstände durchzusetzen u n d zugleich die G r u n d lagen der modernen Gesellschaft zu schaffen 4 . A b e r es ist ein Zeichen f ü r die oben (2. Teil, 1. Kapitel) geschilderte zunehmende Emanzipation der bürgerlichen Gesellschaft u n d die Stärkung des politischen Selbstbewußtseins vor 1 Der Diskussionsstand w i r d i m wesentlichen für das Jahrzehnt der Reaktion von 1850—60 referiert, da gerade i n dieser Zeit die politische Diskussion gegen den bürokratischen Staatsapparat am heftigsten geführt wurde: Mohl, Über Bürokratie, i n : Staatsrecht..., Bd. I I , S. 99 ff. (teilweise geänderter Abdruck eines Aufsatzes von 1846 i n ZgStW, 1846, S. 330ff.); Η. v. Gagern, A r t i k e l : Bürokratie, u n d A r t i k e l : Centralisation u n d Selbstregierung des Volkes, i n : Das Staatslexikon, 3. Aufl., 3. Bd., 1859, S. 204 ff. bzw. 427 ff.; K . Brater, A r t i k e l : Bürokratie, und A r t i k e l : Centralisation, Decentralisation, i n : Deutsches Staats-Wörterbuch, hrsg. v o n Bluntschli u n d Brater, 2. Band, 1857, S. 293 ff. bzw. 397 ff.; Anonym, Der bürokratische Staat nach seinem Ausgangspunkt u n d Ziel, Deutsche Viertel Jahresschrift, 1857, 3. Heft, S. 107 ff. 2 Z u dieser ambivalenten Stellung der staatlichen Bürokratie s. oben, 2. Teil, 1. Kapitel, Abschn. A . 3 Brater, A r t . Bürokratie, S. 293—6, A n m . 2, S. 294/5; Gagern, A r t . Centralisation, S. 427. 4 Mohl, Bürokr., S. 112; Gagern, Bürokr., S. 204 ff.; dt. Viertel]ahresschrift, S. 1071, 111; vgl. auch Gneist, KreisO., S. I U I ; Verw., S. 87; Rechtsstaat, S. 102 f.

§ 15 Die Diskussion über Bürokratie und innerstaatliche Ordnung

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u n d nach der Revolution von 1848 w i e auch die reaktionären Veränderungen i m Staatsapparat selbst, daß m a n jetzt i n stark polemischer A r t die B ü r o kratie als einen pathologischen Zustand u n d einen Hemmschuh f ü r eine progressive politische u n d gesellschaftliche Entwicklung sieht. Die Bürokratie w i r d deshalb umschrieben als „Vielregiererei", d. h. als eine sachlich falsche Auffassung über den Staatszweck u n d den Umfang der Staatstätigkeit, als eine Aufblähung des Beamtenapparates, der sich zugleich von den anderen Teilen der Bevölkerung kastenartig abschließt u n d ein durch u n d durch formalisiertes Verfahren entwickelt, das den konkreten besonderen Umständen der bürgerlichen Gesellschaft nicht mehr Rechnung trägt 5 . I I . Die von den A u t o r e n zur Behebung der bürokratischen Auswüchse v o r geschlagenen Reformmodelle beruhen alle auf der Erkenntnis v o m Gegensatz zwischen Staat u n d Gesellschaft 6 . Deshalb w i r d eine weitestgehende Freiheit sachlich u n d örtlich begrenzter, eigenständiger u n d von den M i t gliedern getragener Organisationen der Gesellschaft gefordert. Dadurch k a n n die Gesellschaft ihre Freiheit bewahren u n d können die konkreten Angelegenheiten sachadäquat verwaltet werden. So fordert man ein ganzes System selbständiger innerstaatlicher Verbände, besonders aber eine umfassende Gemeindefreiheit 7 . W o h l unter dem Einfluß v o n Ideen des Subsidiaritätsprinzips sollen diese innerstaatlichen Verbände alle Aufgaben erledigen, die nicht unbedingt durch die allgemeine, überregionale u n d überprofessionelle staatliche Leitungs- u n d Ordnungsmacht zur Sicherung der staatlichen E i n heit wahrgenommen werden müssen. D. h. diesen Verbänden steht eine V e r w a l t u n g umfassender privater w i e auch gesellschafts- u n d staatsbezogener Aufgaben zu. I I I . Wie zuvor schon M o h l so ü b e r n i m m t Gagern n u r die alten Kategorien von privater und staatlicher (Rechts-) Sphäre, u m i n der Verschränkung beider gerade die Besonderheit der gesellschaftlichen „corporativen Organisationen", besonders der Gemeinde, zu sehen (S. 462 f., 469 f.). So besteht i n diesen Organisationen eine Wechselwirkung zwischen staatlichen u n d nicht-staatlichen, privaten Elementen: juristische Person sind die Verbände n u r auf G r u n d der Anerkennung des Staates, der ihnen auch allgemeine Regelungen f ü r ihre innere S t r u k t u r vorschreiben kann, dem die allgemeine Aufsicht obliegt u n d der ihnen, bes. der Gemeinde, staatliche Angelegenheiten zur Auftragsverwaltung übertragen kann. A u f der anderen Seite muß die innere Verfassung dieser Verbände notwendig demokratisch sein, damit die V e r waltungsfunktionen — i m Gegensatz zur Bürokratie — von unten her legitim i e r t u n d kontrolliert werden. Den Gemeinden steht auch eine eigene Polizeigewalt u n d ein Besteuerungsrecht zu (S. 470 f.). Gegenüber diesem traditionellen konstitutionell-dualistischen Modell Gagerns schlägt der A u t o r i n der deutschen Vierteljahresschrift v o n 1857 eine radikale gesellschaftliche u n d staatliche Neuordnung auf berufsständischer Grundlage vor: v o n eigenständigen, umfassenden, die gesamte Produktion der jeweiligen Gewerbezweige regelnden „Berufsgenossenschaften" (S. 118 ff.) 5 Mohl, S. 109; Gagern, A r t . Bürokratie, passim; A r t . Centralisation, S. 433 ff.; Brater, A r t . Bürokratie, S.294/5. β So Mohl, S. 113 f.; Gagern, A r t . Centralisation, S. 428 f., m i t der Übernahme des Mohlschen Gesellschaftsbegriffes; dt. Vierteljahresschrift, S. 107 f.; i n Ansätzen auch Brater, A r t . Centralisation, S. 404/5. 7 Mohl, S. 122 f.; Gagern, Central., 430f., 460 ff („Selbstregierung des V o l kes") :Brater, A r t . Bürokratie, S. 298; A r t . Centralisation, S. 404/5 f; dt. V i e r tel jahresschrift, passim.

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Die ffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

aus soll der Staat von unten nach oben her strukturiert werden, so daß f ü r den A u t o r Staat u n d Gesellschaft wieder eine Einheit bilden u n d die staatliche Bürokratie auf ein Mindestmaß reduziert werden kann 8 . Gegenüber diesem „neuständischen" Modell hat Gagern die Notwendigkeit der Gewerbeu n d Vereinigungsfreiheit, des allgemeinen u n d gleichen Staatsbürgertums u n d einer modernen, von der bürgerlichen Gesellschaft getrennten Staatlichkeit betont (S. 442 ff.). I V . Trotz dieser Divergenzen besteht bei allen K r i t i k e r n der Bürokratie ein gewisser Konsens über das Verhältnis von Staat u n d innerstaatlichen — „öffentlichen" w i e „privaten" — Verbänden: der Staat bleibt höchstes Leitungs- u n d Lenkungsorgan; die innerstaatlichen Verbände sind rechtlich selbständige Einheiten, die eine eigenständige, demokratisch ausgestaltete Organisation u n d einen Bereich allein v o n ihnen adäquat erfüllbarer A u f gaben besitzen; zugleich sollen sie zwischen Staat u n d Gesellschaft (bis h i n zur Identität beider) vermitteln.

3. Kapitel

Die Lehre vom modernen Staat und den innerstaatlichen, öffentlichen Verbänden Bei einer zweiten Gruppe von Autoren steht die Lehre vom „modernen Staat" inhaltlich und systematisch i m Mittelpunkt. Dadurch erhalten ihre Werke einen Wirklichkeitsbezug, da sie sich auf den modernen Staat, wie er m i t dem Absolutismus i n Deutschland entstanden war (vgl. l . T e i l , 1. Kapitel), stützen. Hierin können sich die Autoren auch auf die Autorität des überkommenen monarchischen Staates berufen, der gerade i n der Zeit nach 1850 wieder erstarkte und vom Bürgertum allgemein akzeptiert wurde (s. oben 1. Kapitel). Entscheidend für die Behandlung der neuen innerstaatlichen Verbände mußte bei diesen Autoren sein, inwieweit sie sich von der Vorstellung einer vorgegebenen, aus sich heraus autonom handelnden Staatseinheit befreiten und die veränderten Strukturen des modernen Staates berücksichtigten, wie sie sich zu ihrer Zeit i n dem konstitutionellen Dualismus, den modernen innerstaatlichen Verbänden und der bürgerlichen Gesellschaft manifestierten. Dennoch w i r d durch die Vernachlässigung der modernen Gesellschaft eine einheitliche Erörterung jener gesellschaftlichen Elemente der modernen Verbandsformen unmöglich und w i r d die Bedeutung der modernen Verbände insgesamt und besonders des Vereinswesens für die Konstituierung der staatlichen Einheit, besonders ihre Funktion bei der Staatswillensbildung und bei der Erledigung öffentlicher Aufgaben kaum erkannt (Stahl, Schulze). Damit überwiegt ein 9 S. 121 ff., 130f.; sämtliche politischen u n d sozialen Rechte werden allein durch die Mitgliedschaft i n der „Berufsgenossenschaft" vermittelt.

§ 16 Friedrich Julius Stahl

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etatistisches Denken. Das hat einmal zur Folge, daß überhaupt nur solche Verbandsformen als selbständige Einheiten analysiert werden, die i m wesentlichen dem Staat ähneln („Institution" bei Stahl, „Organismus" bei Schulze und Held). Zum anderen gewinnt der traditionelle Unterschied zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verbänden wieder stark an Bedeutung. Auch wenn diese Lehre den Staat noch i n eine höhere Ordnung einbezieht (Stahl, Held, Schulze), so ist der Schritt, den modernen Staat als ein isoliertes Phänomen zu betrachten, leicht getan. Damit gewinnt man einen Bezugspunkt, auf den h i n alle innerstaatlichen Verbände formal zugeordnet werden können. Eine solche „entpolitisierte" Methode hat Bluntschli aus der Lehre vom modernen Staat entwickelt.

§ 16

A. Friedrich Julius Stahl 1

I. Stahl bezieht i n seinen philosophischen und politischen Lehren wie kaum ein anderer Rechtsphilosoph und Staatslehrer eindeutig und scharf Stellung: er bekennt sich zum monarchischen Legitimismus und zum Konservatismus. Aber gerade i n den kritischen Auseinandersetzungen m i t anderen konservativen Ideen seiner Zeit 2 erhalten die Methode und der Inhalt der Stahlschen Staatslehre Prägnanz und Bedeutung. Geprägt w i r d Stahls Methode einmal durch sein historisches Denken, i n dem er sich bemüht, die Eigenart der politischen Institutionen seiner Zeit zu begreifen, und zum anderen durch die Herausarbeitung philosophischer Systeme, an denen die gegenwärtigen Erscheinungen und ihre Entwicklung zu messen sind. Inhaltlich ist Stahls Werk ganz durch seine christliche Philosophie 3 beeinflußt: sein Panentheismus, nach dem Gott sowohl i n der Schöpfung ist und w i r k t wie auch als höchste Person über i h r steht, seine Lehre von der göttlichen Fügung, die den Menschen und Institutionen der Welt w o h l ihre Freiheit zugesteht zugleich aber auch deren Entwicklung lenkt und schließlich Stahls Lehre von der Persönlichkeit und ihrer Freiheit, die (in höchster Vollendung als Persönlichkeit Gottes) die Einheit von Universalem und Partikularem, von Essenz und Existenz herstellt (II, 1, S. 6 ff., 40 ff.). 1 Die Philosophie des Rechts, Band I, I I , 1 und 2, 5. Aufl., Heidelberg 1878, die der 3. Aufl. v o n 1854/6 entspricht (zitiert nach Bänden der 5. Auflage); Die gegenwärtigen Parteien i n Staat u n d Kirche, B e r l i n 1863 (Parteien). 2 I, S. 548 ff. Z u Burke u n d der historischen Schule beweist er eine starke Affinität während er de Maistre u n d noch schärfer Haller ablehnt. 3 Vgl. Vorrede zur 3. Aufl., I I , 1 S. X X ff. Allgemein zu i h r u n d ihren Ursprüngen: H. Heinrichs, Die Rechtslehre, F. J. Stahls, Diss. K ö l n , 1967, S. 3 ff., 147 ff. u n d D. Grosser, Grundlagen und S t r u k t u r der Staatslehre F. J. Stahls, 1963, passim, bes. S. 46 ff.

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Bieback

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So verbinden sich Stahls historisch-empirische Betrachtung und seine Lehre von der göttlichen Fügung dazu, dasjenige, was sich organischhistorisch herausgebildet hat, als eine Wirkung Gottes i n dem weltlichen Geschehen, als wahrhaft legitimiert zu betrachten. Stahl lehnt den neuzeitlichen Rationalismus, der von der Machbarkeit der staatlichen Verhältnisse ausgeht und den Staat ganz auf die Menschen bezieht, i n allen seinen Formen ab 4 . a) Stahls Staatsbegriff orientiert sich an seinem Staatsideal, dem „sittlichen Reich", das zugleich das „telos" des Staates bildet, auf das h i n er sich entwickelt. Wie nach Stahl die ganze Schöpfung zur höchsten Einheit, der Persönlichkeit (Gottes) strebt, so ist das „sittliche Reich" seinem Wesen nach eine persönliche Einheit, d. h. ein selbstbewußter, selbsttätig handelnder Organismus von Einrichtungen, der ein notwendiges Zentrum i n einer höchsten, absoluten Persönlichkeit hat, die nicht aus den Gliedern ableitbar ist (II, 2, S. 2 ff.). Dieser objektiven Ordnung kann nur gehorcht, sie kann nur anerkannt werden (II, 2, S. 3/4, 535 ff.). I m Gegensatz zu Hegel betont Stahl aber, daß das „sittliche Reich" nicht nur auf dieser objektiven Ordnung, sondern auch der freien sittlichen Existenz des Einzelindividuums (in seiner Gottesebenbildlichkeit) beruht 5 . Daher ist die objektive Ordnung des „sittlichen Reiches" nicht schrankenlos: sie soll vielmehr „sittlich verständige" Zwecke v e r w i r k lichen und sich auf die freie Zustimmung und M i t w i r k u n g der Individuen berufen können („Repräsentativprinzip i m wahrhaften Sinn" I I , 2, S. 3/4). Allerdings ist die freie Entscheidung des Individuums auch nach Stahl nur „sittlich", wenn sie die vorgegebene Ordnung akzeptiert und die vorhandene Autorität gleichsam verinnerlicht hat®. Obwohl Vorbild des „sittlichen Reiches" nach Stahl das Gottesreich sein soll (II, 1, S. 23/4, 31 f.; II, 2, S. 1 f.), trägt das „sittliche Reich" ganz deutlich die Züge des rein monarchisch interpretierten konstitutionellen Systems: die Verkörperung der höchsten Einheit i n einer Person, die Unableitbarkeit der Herrschaft von den Beherrschten und die Reduzierung der Rechte der Beherrschten auf reine „ M i t w i r k u n g " und „Zustimmung". So expliziert Stahl seine Lehren auch immer erst i n direkter Beziehung auf den Staat (vgl. II, 2, S. 3 f., 131 f., 176 f., 236 f., 529 f.). 4 I, S. 163 ff. (Naturrecht), 350 f. (Liberalismus); I I , 2, S. 84 ff. (sozialistische u n d kommunistische Lehren) ; Parteien, S. 12—266. 5 Über diese beiden Sphären des Sittlichen: I I , 1, S. 76 ff., 92 ff., 146 ff.; I I , 2, S. 2/3. Gerade i n der Betonung der objektiven Sittlichkeit liegt der starke Einfluß Hegels, vgl. zum „sittlichen Reich" auch Heinrichs, S. 30 f., 172 f. β I I , 1, S. 80 f., 142 f.; I I , 2, S. 9 („denn alle Herrschaft ist j a Aufnehmen des Denkens u n d Wollens des Herrschers i n das Sein der Beherrschten"); vgl. auch: Parteien, S. 22.

§ 16 Friedrich Julius Stahl

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Dies ist von der Stahlschen metaphysischen Teleologie her gesehen korrekt, denn schon der konkrete Staat trägt als sein „telos" das „sittliche Reich" und seine Merkmale i n sich7. So werden die monarchischen Elemente des konstitutionellen Systems i n Stahls Lehre des „sittlichen Reichs" und des konkreten Staates verabsolutiert und erhalten eine metaphysisch-religiöse Rechtfertigung 8 . M i t dieser Betonung der herrschaftlichen Elemente des Staates, des Staatszentralismus und der inneren Souveränität hat Stahl allerdings auch einige wesentliche Elemente des modernen Staates charakterisieren wollen, den er gegenüber früheren Herrschaftsformen klar abgrenzt 9 und den er scharf gegen die Refeudalisierungstendenzen der Lehre Hallers verteidigt (I, S. 560 f.; II, 2, S. 141 f.; Parteien, S. 292 ff.). Doch führt diese Verabsolutierung einiger Erscheinungen des modernen Staates und ihre Isolierung von der konkreten historischen und sozialen Lage zu Widersprüchen innerhalb des Stahlschen Systems selbst und zur politischen Wirklichkeit seiner Zeit. Vor allem kann dies an seinen Vorstellungen vom „ V o l k " sowie der „Gesellschaft" und ihren Organisationen gezeigt werden 1 0 . b) Einerseits kann Stahl nicht umhin, den weiten sozio-kulturellen Volksbegriff der Romantik und der historischen Schule zu übernehmen. Für Stahls Staatslehre w i r d diese Vorstellung aber nicht relevant, vielmehr ist hier das Volk nur rein i n juristischer Hinsicht als die Summe der Untertanen zu betrachten (II, 2, S. 161 ff., 529 ff.). Da sich die Sittlichkeit des Individuums für Stahl nur durch sich selbst den eigenen freien W i l l e n realisiert, muß der Staat i h r gegen7 Die Erhebung des Faktischen i n den Rang metaphysischer Wahrheiten sowie die Identifizierung von Sollen u n d Sein sind Grundzüge jeden teleologisch-metaphysischen Denkens, vgl. Welzel, N a t u r r e c h t . . . , S. 30/31 f., 59 f. (zu Aristoteles und Thomas); H. Ryffel, Das Naturrecht, 1944, S. 69, 94 f.; zu Stahl; Heinrichs, S. 154f., 186/7. 8 Es erscheint deshalb mehr als fragwürdig u n d dem Denken Stahls auch nicht angemessen, i n seinem „sittlichen Reich" den Ausdruck zeitloser S t r u k turen jeder Herrschaftsordnung zu finden, w i e es Heinrichs (S. 40 f., vgl. aber S. 176 f.) u n d Grosser (S. 54 f.) tun. 9 So wendet er sich gegen jegliche Reste patrimonialer Herrschaft (11,2, S. 119 ff.; Parteien, S. 329), befürwortet den modernen, hierarchischen Staatsapparat (II, 2, S. 306 ff.) und hält die repräsentative Volksvertretung allein angemessen für den neuen, von jeglicher privaten B i n d u n g befreiten „öffentlichen" Staat (II, 2, S. 335 ff.; Parteien, S. 163 ff.). 10 Daneben fällt vor allem die inkonsequente Darstellung der monarchischen L e g i t i m i t ä t auf: einmal leitet der Monarch seine Stellung aus der dem Staat übergeordneten Einheit des „sittlichen Reiches" ab (II, 2, S. 3/4, 141, 258), dann aber ist jeder konkrete Monarch selbst unmittelbar von Gott eingesetzt (II, 2, S. 250 ff.). So hat Stahl den Widerstreit von Staats- u n d Monarchensouveränität auch selbst nicht gelöst (vgl. I I , 2, S. 258), obwohl er die Schwächen der Lehre von der Staatssouveränität k l a r erkennt (II, 2, S. 131 ff., 189 f.,536).

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über äußerliche Ordnung bleiben, die nur durch die formalen M i t t e l des Rechts und des äußeren Zwangs diese Sittlichkeit fördern und stützen kann (II, 1, S. 141 f.; I I , 2, S. 135 ff.). Von daher sind die Sphären der Individuen und auch der Gemeinschaften grundsätzlich selbständige, erkennt Stahl die freie Existenz eines nichtstaatlichen Sozialbereiches an 1 1 . I n der Darstellung dieses Bereichs gelangt Stahl aber letztlich über Hegel nicht hinaus — m i t der Ausnahme, daß Stahl der Gemeinde eine größere Bedeutung beimißt. Grundlegende Einheiten sind bei Stahl wie schon bei Hegel die Stände, die über die Gemeinsamkeit des Berufs hinausreichende, umfassende Lebensordnungen bilden (II, 2, S. 42 ff.), die sogar noch ein eigenes Standesrecht besitzen (a.a.O.) und die die soziale wie politische Grundlage der Volksvertretung bilden sollen (II, 2, S. 370 f.; Parteien, S. 310). Wie schon bei Hegel wandeln sich damit die sozialen Stände wieder zu politischen Ständen 12 . Erst i n dieses berufsständische System bettet Stahl seine Lehre von der Gesellschaft. Die Gesellschaft umfaßt bei i h m nur die „Privatstände" (II, 2, S. 51 f.). Das sind jene Stände, die ausschließlich auf die Individuen und die Befriedigung ihrer materiellen Bedürfnisse bezogen sind (Ackerbau, Handel, Gewerbe, II, 2, S. 42 f.). Während die „politischen Stände" (Beamte, Geistliche und Militär) über ihre Funktion i n den Staat integriert sind, unterscheiden sich Staat und Gesellschaft i n ihren Prinzipien klar voneinander: dort Erfüllung höherer, allgemeiner Zwecke, hier wechselseitige Befriedigung der Bedürfnisse. Insatzweise geht Stahl sogar über diese Trennung hinaus, indem er Staat und Gesellschaft wieder i n der Vorstellung einer „Nation" vereint: beide sind nur „der wirtschaftliche" bzw. der „herrschaftliche Verband der Nation", sie sind „nur die verschiedenen Seiten einer und derselben nationalen Existenz und Aufgabe" (II, 2, S. 51/2). Von daher sind beide voneinander unabhängig, bedingen sich aber gegenseitig, indem die sozialen Verhältnisse den staatlichen Organisationen zugrunde liegen und sie durchdringen, der Staat die Gesellschaft erhält und eint und gerade i n der „sozialen Frage" stark regulierend einzugreifen hat 1 3 . Doch widersprechen diese soziologischen Erkenntnisse über die Komplementarität von Staat und Gesellschaft und die Idee 11 I I , 2, S. 151 „der Staat ist nicht das soziale Leben selbst, er ist n u r Träger, Ordner, Förderer desselben". 12 So bezeichnet Stahl auch den A d e l typischerweise als „Stand des politischen Vorzugs" (II, 2, S. 103), obwohl er i n einem berufsständischen System n u r T e i l des „ackerbauenden Standes" (so Hegel, Rph., §§203, 305, 307 f.) sein könnte. 13 I I , 2, S. 2 ff., 55 f., 61, 70 (gegen schrankenlose Gewerbefreiheit), 72 f. (Fabrikarbeiterschutzgesetzgebung).

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einer höheren politisch-sozialen Einheit der „Nation" zu sehr Stahls absolutem, religiös-monarchischem Staatsideal, als daß sie i n der Erörterung konkreter Gegenstände der Staatslehre noch fortwirken könnten 1 4 . I I . Die einzigen innerstaatlichen Verbände, die i n Stahls System Bedeutung haben, sind die Gemeinden und die Berufsgenossenschaften oder „Korporationen". Sie sind Unterteilungen der Gesellschaft und haben wie diese dem Staat gegenüber eine eigene, vom Staat nach Umfang (partikular) und Zweck (Befriedigung der Bedürfnisse) getrennte selbständige Organisation. Sie sind „nicht bloße Abteilungen des Staates, sondern eigene Institute m i t einer selbständigen Stellung i m Staate. Als solche müssen denn auch sie eine Herrschaft von persönlichem Charakter haben, zu Einem bewußten handelnden Subjekt konstituiert sein" (II, 2, S. 15/16). a) M i t den „Korporationen" übernimmt Stahl ganz die Lehre Hegels von den vorgegebenen umfassenden wirtschaftlichen, sozialen und politischen Einrichtungen, die an die berufliche Stellung anknüpfen 15 . Das moderne Vereinswesen sieht Stahl zu Recht als eine Folge der Dekorporierung der Gesellschaft an und er w i l l diesen Prozeß stoppen und revidieren, indem die Vereine wieder i n die „Korporation" überführt werden sollen (II, 2, S. 83). b) Die Gemeinde dagegen entwickelt Stahl geradezu als politische Gegeninstitution zum Staat: während i m Staat eine Herrschaft aus einer Macht und Autorität vor und über den Menschen erfolge, konstituiere sich i n der Gemeinde die höhere Beherrschung aus dem W i l l e n der vereinigten Menschen (II, 2, S. 11, 25 f.). Er hat hier ganz deutlich die unterschiedlichen Legitimationsstrukturen von Staat und Gemeinde i m 19. Jahrhundert erkannt. Z u rechtfertigen sind diese für Stahl eben aus dem verschiedenen „telos" der Organisationen: i n der Gemeinde gehe es nur u m die Wahrung der Interessen der Menschen 16 nicht aber u m die Schaffung und Erhaltung einer höheren sittlichen Einheit; die Gemeinde trage „einen Zug von Gesellschaft" i n sich. So verbirgt sich hinter der Darstellung der Gesellschaft bei Stahl zugleich eine entschei14 N u r insoweit ist es gerechtfertigt zu behaupten, Stahl sei der Gegensatz von Staat u n d Gesellschaft nicht bewußt geworden (Böckenförde„ Gesetz . . . , S. 171). So versucht Stahl ζ. B. m i t der Unterscheidung von Staat u n d Gesellschaft die Einteilung i n bürgerliche u n d politische Rechte zu erklären (Teilnahmerechte a m wirtschaftlichen bzw. politischen Prozeß): I I , 2, S. 54. 15 I I , 2, S. 82 f.; Parteien, S. 84 f. Sie sind Basis für die Wahrnehmung sämtlicher politischer Rechte i n Gemeinde u n d Staat, a.a.O. u n d I I , 2, S. 27 ; Parteien, S. 310. 16 Diese sind: Nahrungstrieb, Gütererzeugung, Güte der Lebensmittel, Bauwesen, K r a n k e n - u n d Armenfürsorge, Schutz gegen „Elemente", Sorge für die ö r t l i c h k e i t selbst, V e r w a l t u n g des Gemeindevermögens: I I , 2, S. 22.

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dende Wertung, m i t der sich diese „demokratischen" Herrschaftsstrukturen der Gemeinde rechtfertigen lassen: die rein partikularen, materiellen Zwecke der Gesellschaft brauchen keine vorgegebene, autoritäre sittliche Ordnung, sondern können von den Beteiligten selber besorgt werden. Damit gesteht Stahl der Gemeinde als einer Institution der Gesellschaft eine weitgehende organisatorische und verwaltungsmäßige Selbständigkeit zu. Aber wie schon bei den monarchisch ausgerichteten Autoren der konstitutionellen Staats- und Gemeinderechtslehre des Vormärz w i r d auch bei Stahl die innere Organisation der Gemeinde dem monarchischen Prinzip angepaßt. Entsprechend der Wahl der Repräsentativorgane i m Gesamtstaat so w i l l Stahl auch die Wahl der Gemeindeorgane über die (gemeindlichen) Organisationen der Stände, in den Städten die örtlichen Genossenschaften des Gewerbe- und Handelsstandes, vermittelt sehen. Für den Fall, daß diese Genossenschaft aufgelöst sind, befürwortet Stahl eine Gliederung der Wählerschaft durch ein Dreiklassenwahlrecht, u m so eine konservative Mehrheit zu sichern. Durch (lebens-)lange Dauer der Amtszeit der ständischen Organe erhofft er zudem, ein aristokratisches Element i n die Gemeindeverwaltung einführen zu können (II, 2, S. 26/27). c) Aber nicht allein w e i l der Staat nur äußere, formale Ordnung sein kann, besitzen die gesellschaftlichen Einheiten notwendig Selbständigkeit. Vielmehr sind sie selbst auch historisch gewachsene Ordnungen („Institutionen"). Gerade als solche sind sie für Stahl gegenüber dem Staate legitimiert und als Selbstwert ausgewiesen. Deshalb fordert Stahl, daß die staatlichen Gemeindegesetze die historisch gewachsenen Eigenheiten der Gemeinden (besondere Stadtrechte etc.) zu achten haben (II, 2, S. 29 ff.) und daß nicht nur den Individuen, sondern auch den „Institutionen, welche dem Staate Untertan sind, dennoch aber unverbrüchliche Rechte i h m gegenüber haben", eine grundrechtsmäßige Verbürgung dieser Rechte gegeben w i r d 1 7 . Während Stahl die Freiheit der Individuen nur als (grund-)rechtliche, vom Staat verliehene und von i h m einzuschränkende Positionen versteht (II, 2, S. 519, 527), postuliert er dagegen bei jenen historisch gewachsenen Institutionen einen quasi vorstaatlich-legitimierten Freiheitsraum. 17 I I , 2, S. 520. Z u diesen Instiutionen zählt Stahl auch die Kirchen, die „ K r a f t unwandelbarer göttlicher Ordnung" unverbrüchliche Rechte haben. Auch bei seiner Lehre von dem „republikanischen Prinzip der Gemeinde" erwähnt er neben der politischen auch die religiöse Gemeinde (II, 2, S. 11). Außer diesen Ansätzen bietet Stahl aber keine Lehre von der Kirche u n d i h r e m Verhältnis zum Staat, obwohl gerade sie ein Prüfstein seiner Lehre v o m modernen Staat u n d seinem Verhältnis zu den innerstaatlichen I n s t i t u tionen hätte sein müssen.

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Ansatzweise gewinnt Stahl m i t seiner Lehre von den „Institutionen" auch allgemeine Aussagen über die innere Struktur menschlicher Verbände. So leitet er seine Lehre von der grundsätzlichen Eigenständigkeit der Gemeinden und „Korporationen" aus der Erkenntnis ab (II, 2, S. 17/18), daß diese „Institutionen" eine i n sich differenzierte und i n verschiedene Organe und ihren wechselseitigen Beziehungen verfaßte Struktur aufweisen 18 , die sie zu einer neuen Einheit zusammenschließt. Diese Organisationseinheit übt nach innen, gegenüber den Mitgliedern Herrschaft aus und ist nach außen Träger eines einheitlichen (politischen) Willens und zu (politischen) Handlungen fähig. Von daher sind die „Institutionen" schon von sich aus Rechtspersonen und versteht es sich, daß Stahl die traditionelle Lehre, nach der die Rechtspersönlichkeit nur vom Staat verliehen werden könne, bei den Gemeinden und „Korporationen" gar nicht erst erwähnt. Aber dieses institutionelle Denken ist letztlich ganz an der Vorstellung des „sittlichen Reiches" und der anstaltlichen Ordnung des Staates orientiert: als Institutionen sind die „Korporationen" und Gemeinden für Stahl den Einzelnen vorgegebene Ordnungen, die sich vor ihnen nicht mehr auszuweisen haben und an deren Zweck und Struktur diese auch nichts mehr ändern können. Damit sind diese „Institutionen" zugleich eingebettet i n die Stahlsche Philosophie des Legitimismus und der Autorität. I I I . Diese inhaltliche Bindung seines institutionellen Denkens kommt auch i n Stahls Lehre vom „öffentlichen" und dem „öffentlichen Recht" zum Ausdruck. Stahl übernimmt den liberalen Begriff der Öffentlichkeit, wandelt i h n aber zugleich entschieden ab, da nach i h m die „öffentliche Meinung" nur eine begrenzte regulative und einschränkende Funktion gegenüber der Staatsgewalt erhält, die den Staat als eine höhere, aus sich heraus und nicht erst durch den Konsensus aller legitimierte Ordnung nur stärken und effektivieren soll (II, 2, S. 487 ff.). Darüber hinaus w i r d das „öffentliche" i m institutionellen Sinne wieder völlig auf das „sittliche Reich" bezogen: „allein i n Wahrheit ist öffentlich dasjenige, was erhaben über alle Menschen, über Fürsten wie über Volk einer notwendigen Ordnung, einem sittlichen Beruf dient" 1 9 . Von daher erhält 18 I n diesem Sinne spricht er — wie schon L . v. Stein — von einem Organismus des Staates u n d der Verbände: I I , 2, S. 9 f., 10, 18/19. 19 Parteien, S. 295 (gegen Hallers „privaten" Staat); ähnlich I I , 1, S. 302; I I , 2, S. 17 f., 610; I, S. 566: „denn öffentlich ist i n Wahrheit nicht das, was f ü r das V o l k u n d vollends was durch das V o l k u n d nach seinem W i l l e n besteht, sondern das, was zum Zweck einer höheren Ordnung u n d K r a f t eigener, innerer Notwendigkeit über dem Volke nicht minder als über dem Fürsten besteht". Der Begriff hat nichts mehr gemein m i t jenem oben

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Stahl auch das, was er unter „öffentlichem Recht" versteht, seine Bedeutung. Das „öffentliche Recht" beruht auf dem Gedanken des sittlichen Reiches, und umfaßt somit alle menschlichen Gemeinschaften, die diesem auch nur annähernd entsprechen, d. h. die die oben aufgezeigten Merkmale des sittlichen Reiches erfüllen: eine vorgegebene, persönliche Herrschaft und die Besorgung übergeordneter, materieller, geistiger und sittlicher Aufgaben. Das private Recht dagegen ist nur auf die Befriedigung und Vollendung der Einzelexistenzen bezogen (II, 2, S. 16 ff.; II, 1, S. 302 f.). Von Stahls institutionellem Verständnis der „Korporationen" und Gemeinden her ist es deshalb nur konsequent, wenn er sie zusammen m i t dem Staat und der Kirche als „Institute des öffentlichen Rechts" (II, 2, S. 18/19) und als „politische Personen" (a.a.O. und S. 160, 615) betrachtet, die umfassende und selbständige Einheiten sind, während die gewöhnliche „juristische Person" ganz i m Sinne der herrschenden Lehre nur die Vermögensfähigkeit charakterisiert. Zwar soll das „öffentliche" hier eine höhere Ordnung verdeutlichen, die selbst den Monarchen und den Staat umfaßt. Aber wie schon das „sittliche Reich" auf die Erscheinung des Staates h i n orientiert war, so w i r d auch das „öffentliche" und besonders das „öffentliche" Recht wesentlich durch den Bezug auf den Staat und sein charakteristisches Merkmal, die Herrschaftsgewalt, bestimmt. Die alte, zivilrechtliche Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht w i r d nur vor einem anderen philosophischen Hintergrund wieder fortgesetzt. Dies w i r d bei Stahl auch ganz deutlich, wenn er die „politischen Personen" gerade deshalb politisch nennt, w e i l sie „Subjekt des Herrschens" sind oder er die Kirchen wegen ihrer besonderen, vom Staat verliehenen Privilegien als „öffentliche Institutionen" bezeichnet 20 . Der Staat ist damit die umfassende öffentliche Ordnung, von der die innerstaatlichen öffentlichen Institutionen nur Teile sind (II, 2, S. 16). Aber es bleibt zu beachten, daß Stahl die Eigenständigkeit der Korporationen und Gemeinden betont. Diese dem Staat vorgegebenen Institutionen sollen erst durch die „öffentliche Ordnung" des Staates, die Verfassung, zur organisatorischen Einheit des Staates zusammengefaßt (2. Teil, 3. Kap., Abschn. G, V I I ) entwickelten liberalen Begriff des „ ö f f e n t lichen" der v o n dem kritischen Potential der öffentlichen Meinung und einem pluralistischen u n d demokratischen politischen Willensbildungprozeß ausgeht. Wie m a n deshalb dennoch den Stahlschen Begriff des „öffentlichen" i n Beziehung zu liberalen Prinzipien setzen k a n n u n d auch noch auf ein demokratisch strukturiertes Gemeinwesen anwenden w i l l (so: Smend, Jellinek, Gedächtnisschrift, a.a.O., S. 11 ff.), erscheint nicht ganz einsichtig. Vgl. zum Begriff des öffentlichen bei Stahl auch Kirchner, S. 74 f. 20 Parteien, S. 93 („öffentliche A u t o r i t ä t f ü r ihren K u l t u s u n d ihre Diener, . . . öffentliche Beglaubigung f ü r i h r A k t e u n d ihre Zeugnisse, . . . Unterstützung aus öffentlichen Mitteln").

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werden 2 1 . Zumindest i m Verhältnis zwischen Staat und innerstaatlichen Institutionen w i r d die staatliche Einheit nicht autoritär von oben etabliert. So läßt Stahl auch ganz konkret die Gemeinde nicht i m Staat aufgehen, sondern gibt dem Staat ihr gegenüber nur die traditionellen, i n den Verfassungen und i n den Gemeindegesetzen schon normierten Einflußmöglichkeiten: gesetzliche Regelungen, Staatsaufsicht und A u f tragsverwaltung. Den Doppelcharakter der Gemeinde umschreibt er ganz i m Sinne der Organismuslehre: die Gemeinde ist selbständige Einheit wie auch als Glied vom Ganzen des Staates bestimmt (II, 2, S. 21 f., 28 f.). IV. So hat Stahl die auch i n der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz entwickelte Vorstellung von einer den Staat und die (gesellschaftlichen) Verbände überwölbenden Ordnung i m konservativ-monarchischen Sinne m i t seiner Lehre vom „sittlichen Reich" tradiert und zugleich m i t einem stark an den Staat fixierten Ordnungs- und Institutionendenken verbunden. Zwar leitet er die Stellung und Struktur der „Korporationen" und Gemeinden nicht vom Staat ab, aber er orientiert sie schon bewußt an seinem Staatsverständnis als einer vorbildhaften und alles beherrschenden Ordnung. Eine Freiheit innerstaatlicher Verbände kann er deshalb nur behaupten, w e i l er sich auf naturwüchsige, dem Staat analoge Institutionen („Korporationen" und Gemeinden) beschränkt. Weder erkennt er die Bedeutung der modernen privatautonomen oder öffentlichen Verbände, noch hätte sein etatistisches Denken die Selbständigkeit dieser Verbände begründen können, da er die Eigenart und die rechtlich-institutionelle Ausprägung der modernen Gesellschaft und ihres Verhältnisses zum Staat nicht erfaßt. Seinem monarchischen Staatsverständnis entgeht so der dualistische Charakter des konstitutionellen Systems und erst recht die Funktion, die die öffentliche Körperschaft innerhalb dieses Dualismus zu erfüllen hatte. Die verfassungsrechtlichen und politischen Aspekte der öffentlichen Körperschaft werden damit beiseite gedrängt. § 17

B. Die späte konstitutionelle Staatslehre (H. Schulze und J. Held) 1

I. Zoepfl und H. A. Zachariä haben m i t ihren Werken die Tradition der konstitutionellen Staatslehre auch nach 1850 i n jener Form fort21

I I , 2, S. 205f. (Zitat): „Der I n h a l t der Verfassung ist demnach die B i l dung der verschiedenen Gemeinschaften nach den sämtlichen Beziehungen des öffentlichen Lebens zu rechtlich geordneten Anstalten der Herrschaft über den Menschen u n d B i l d u n g dieser Gemeinschaften selbst wieder zu der Einen umfassenden Herrschaft des Staates". 1 J. Held, System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands m i t besonderer Rücksicht auf den Konstitutionalismus, 2 Bände,

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gesetzt, die sich methodisch durch eine Parallelität von philosophischabstrakter Bestimmung der grundlegenden staatsrechtlichen Begriffe und systematisierender Verarbeitung des positiven Rechtsstoffes kennzeichnen läßt, und die inhaltlich etatistisch-monarchisch ausgerichtet ist. M i t der Einführung der begrifflich exakten und rein juristischen Methode des Zivilrechts i n das öffentliche Recht w i r d die konstitutionelle Staatslehre gezwungen, ihre Methode und grundlegenden Inhalte klarer herauszuarbeiten und evidenter zu begründen. Dies zeigt die Diskussion, die von Mohl, Schulze und Held i n Ägidis Zeitschrift von 1865/7 u m die neue Methode und d. h. gegen Gerber geführt worden ist 2 . Auch Schulze und Held wollen eine exakte juristische Darstellung des geltenden Staatsrechts geben und bemühen sich durchgängig u m präzise Begriffsbildung 3 . Auch für sie ist das Recht lediglich eine äußere formale Ordnung 4 . Gerade deshalb aber kritisieren sie an der neuen Methode, daß sie m i t der rein juristischen Analyse nur den rechtlichen Aspekt der Erscheinung des Staates erfasse und zudem noch innerhalb der rechtlichen Betrachtung wenige Aspekte isoliere und verabsolutiere (die juristische Persönlichkeit, die Staatsgewalt als formale Herrschaftsbeziehung). Vielmehr könne die rechtliche Darstellung ohne eine historische, politische und philosophische Analyse der staatsrechtlichen Grundbegriffe und Ordnungsprinzipien nicht verständlich und zusammenhängend entwickelt werden 5 . Hierbei handelt es sich also nicht u m ein „Vorspiel i m Himmel", wie Gerber® die philosophisch-historischen Grundlagen i n den Werken von Held und Schulze polemisch bezeichnet hat. I m Gegenteil, Schulze und Held haben schon i n der Vorwegnahme der späteren K r i t i k am Positivismus klar erkannt, daß ein System rein 1856/1857 (System I, I I ) ; Staat u n d Gesellschaft, 3 Bände, 1861/1863/1865 (Staat u n d Gesellschaft) ; Grundzüge des allgemeinen Staatsrechts oder Institutionen des öffentlichen Rechts, 1868 (Grundzüge); Über den Begriff des Staatsrechts i m Allgemeinen u n d den des deutschen Staatsrechts insbesondere, Zeitschrift f ü r deutsches Staatsrecht u n d deutsche Verfassungsgeschichte, hrsg. von Ägidi, 1865/7, S. 452 ff. (Begriff); Z u r Lehre v o m C o n s t i t u t i o n a l mus, A Ö R Bd. 7 (1892), S. 98 ff. (Constitutionalismus) ; H. Schulze, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Bd. 1, 1881; Über Prinzip, Methode u n d System des deutschen Staatsrechtes, Ägidis Zeitschrift, a.a.O., S. 417 ff. (Prinzip). 2 Schulze u n d Held, a.a.O.; Mohl, Bemerkungen über die neuesten Bearbeitungen des allgemeinen deutschen Staatsrechts, ebd., S. 354 ff. Diese Auseinandersetzung blieb nicht auf diese Autoren beschränkt, so vertraten auch H. A. Zachariä u n d Rönne die alte Lehre gegenüber Laband und Stockmar, vgl. P. v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n . . . , S. 281 ff., Die Bedeutung Gerbers . . . , S. 200 ff. 3 Held, Grundzüge, S. 112, 323; Schulze, Lehrbuch, S. 6/7; Prinzip, S. 439; vgl. auch Mohl, a.a.O., S. 368/9. 4 Held, Grundzüge, S.22f., 29 f.; Schulze, Lehrbuch, S. 1 f., 18. 5 Schulze, Lehrbuch, S . V I I f . , 3 ff.; Prinzip, S. 422 ff., 435; Held, G r u n d züge, S. 16/17, 110ff.; Begriff, S.472f. 6 Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 3. Aufl. 1880, S. 238.

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formaler Begriffsrelationen aus sich heraus keine richtige Darstellung des geltenden öffentlichen Rechts geben kann, es sei denn man führt es auf die (verfassungs-)politische Ordnung zurück und überprüft an i h r die Angemessenheit des juristischen Systems und seiner Terminologie. Eine solche allgemeine Grundlegung löst zugleich noch ein weiteres rechtsdogmatisches Problem: nur durch sie kann man die allen Partikularrechten zugrunde liegenden Gemeinsamkeiten exakt beschreiben, von denen aus dann ein (all-)gemeines deutsches Staatsrecht gewonnen werden kann 7 . Solche Grundelemente des politischen Systems sind für Schulze und Held die Lehre vom modernen Staat und von einer dem Staat vorgegebenen höheren Ordnung sowie der Begriff des Organismus. a) Zwar halten Schulze und Held 8 eine historische Betrachtung des gegenwärtigen Staates und Staatsrechts für notwendig. Aber sie sehen ihre Gegenwart nicht etwa als bedingt, sondern als gegeben an; Geschichte ist für sie der Ablauf einer Reihe von Erscheinungen, die gegeneinander zwar klar abgegrenzt und miteinander verbunden, die aber fast gar nicht auf ihre Bedingungen und ihre Entwicklung h i n analysiert werden. Damit kann auch diese nur vordergründig historisch orientierte Lehre wieder umschlagen i n die Deduktion bestimmter Sätze aus einem „Wesen des modernen Staates" 9 . Auch w i r d der „moderne Staat" als eine i n sich ruhende, aus sich heraus gerechtfertigte Erscheinung dargestellt: er ist die souveräne, von allen religiösen, persönlichen und ständischen Bindungen befreite, oberste, umfassende Herrschaftseinheit, der sich auch alle innerstaatlichen Verbände untergeordnet und ihnen jeden Anschein eigener Souveränität genommen hat 1 0 . M i t der Lehre vom modernen Staat sticht aber ein wesentlicher Zug des neuen Staatsverständnisses noch entschiedener hervor als i m Vormärz: der Staat erscheint als die einzige umfassende politische Einheit, i n der sich die gesamte nationale, politische Existenz der Bürger ausschließlich verkörpert. Z u i h m gibt es keine „Gegenbegriffe". Zwar verstehen Held und Schulze das Volk ζ. T. noch als eine grundlegende sozio-kulturelle Einheit; i m Staat t r i t t es allein als die Summe der 7 Darauf weisen Mohl, a.a.O., S. 372 f. (374) u n d Schulze, Prinzip, S. 426 f. (431) besonders hin. 8 Held, Grundzüge, S. 19; System I, S. 28 f.; Schulze, Lehrbuch, Einl., S. V I I f., S. 15. 9 Vgl. Held, Grundzüge, S. 320, 372 ff.; Schulze, Lehrbuch, S. 15 ff. Hier besteht eine Parallele zu dem Geschichtsverständnis der historischen Rechtsschule; zu i h m : E. W. Böckenförde, Historische Rechtsschule..., S. 16ff. 10 Held, Grundzüge, S.4/5, 115f., 320, 372 ff.; System I I , S.656f.; Schulze, Lehrbuch, S. 15 f., 23 f., 179 f., 408 ff.

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Staatsbürger i n Erscheinung 11 . Erst recht gelangt die moderne bürgerliche Gesellschaft nicht i n das Blickfeld dieser Lehre 1 2 , so daß die innerstaatlichen Verbände nicht i n einen größeren Entwicklungszusammenhang gebracht werden, sondern dem Staat unvermittelt und vereinzelt gegenüberstehen. So verwundert es auch nicht, daß Held und Schulze diese vorgegebene Einheit des Staates vor allem auf den Monarchen h i n konzipieren: die Staatsgewalt kann nur insgesamt beim Monarchen liegen, damit sich die Staatseinheit real i n einer Person manifestieren kann 1 3 . Aber der moderne Staat hat sich als absolute Einheit auch von der Person des Monarchen emanzipiert: der Monarch wie die Volksvertretung sind nur Organe des Staates 14 . b) Diese Relativierung der Stellung des Monarchen ist nur Ausdruck einer allgemeinen Orientierung der späten konstitutionellen Staatslehre an einer vorgegebenen umfassenden, sittlichen Ordnung, i n die der „moderne Staat" eingebunden ist 1 5 . Aber dies ist nicht eine metaphysische Ordnung des „sittlichen Reichs" wie bei Stahl, sondern sie w i r d an dem politischen Ordnungsprinzip des modernen Staates konkretisiert: dem Konstitutionalismus. Während aber das konstitutionelle System i m Vormärz i m wesentlichen als ein Prinzip der Regulierung politischer Machtausübung verstanden wurde, so w i r d es jetzt zu einer Staatsgattung überhöht. Man versteht darunter den an ein allgemeines „Nationalinteresse" gebundenen Staat, der seine Bürger an der politischen Willensbildung beteiligt; sein Gegensatz ist der absolute, d. h. der rechtlich und sittlich nicht gebundene Staat 16 . c) Bei Held und noch stärker bei Schulze soll das Wesen dieses modernen Staates vor allem m i t dem Begriff des „Organismus" verdeutlicht werden: der Staat ist w o h l höchste Ordnung, seine Teile, die Bür11

Schulze, Lehrbuch, S. 16 ff., 19 f., 456/7; Held, System I, S. 110 ff. Held verwendet vielmehr noch den alten Begriff der „Gesellschaft" unterschiedslos für jede menschliche Gemeinschaft (Staat u n d Gesellschaft I, S. 119 ff., 140 ff., 173 ff., 197 ff., 233 ff.) u n d erwähnt n u r i n einer A n m e r k u n g den Begriff der „bürgerlichen Gesellschaft" als „die sozialen Verhältnisse i m Gegensatz zum Staate" (System I, S. 107, Nr. 2). 13 Held, Grundzüge, S. 320 ff., 328 f., 440 f.; Schulze, Lehrbuch, S. 17/18, 23 f. 14 Held, Grundzüge, S. 286 f., 388 ff., 415 f. (Monarch), S. 442 f. (Volksvertretung); Schulze, Lehrbuch, S. 37 (Monarch), 456 f. (Volksvertretung). 15 Schulze, Lehrbuch, S. 26 (Zitat) u n d S. 534, 663: „Über dem menschlichen Bereiche des Staates steht als eine höhere Macht die sittlich-natürliche Ordnung der Dinge, welche der Staat nicht umkehren u n d v e r w i r r e n darf ohne Unrecht zu t u n " . Bes. v. Oertzen (Die soziale Funktion, S. 70 ff.; Die Bedeutung C. F. Gerbers, S. 188) hat diesen Zug hervorgehoben. 16 Held, Constitutionalismus, S. 98 ff., 104 f.; Grundzüge, S. 388 f.; System I, S. 365 ff.; Schulze, Lehrbuch, S. 35 ff. Von daher rechtfertigt es sich, diese beiden Autoren unter dem Begriff der „späten konstitutionellen Staatslehre" zusammenzufassen („spät" dabei i m Verhältnis zum Vormärz). 12

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ger wie die menschlichen Gemeinschaften, sind aber nicht nur Untertanen, sondern das Ganze bedingende und tragende, selbständige Glieder 17 . Zugleich w i r d dieser Organismusbegriff auf die innerstaatlichen Verbände ausgedehnt und dient hier allgemein zur Umschreibung jener Verbände, die eine eigenständige höhere Ordnung über den Mitgliedern bilden, die einen eigenen Zweck und eine eigene Herrschaft aufweisen 18 . Damit erhält der Begriff „Organismus" eine doppelte Funktion: einerseits ist er Ausdruck eines politischen Organisationsprinzips menschlicher Verbände, besonders des Staates, andererseits soll er einen bestimmten Verbandstypus kennzeichnen. Wie schon bei Stahl und Schmitthenner so zeigt sich auch hier wieder die eindeutige Orientierung des „Organismus"-begriffes an dem Vorbild des Staates. Zwar kann man dadurch gewisse Merkmale des modernen Staates auch auf die innerstaatlichen Verbände übertragen (Selbständigkeit, eigenständige Herrschafts- und Rechtsetzungsbefugnisse, wesentliche M i t w i r k u n g der Mitglieder). Jedoch lassen sich damit wiederum nur jene „organisch" gewachsenen, den Individuen vorgegebenen innerstaatlichen Verbände erfassen (Gemeinde, ζ. T. Kirche), nicht aber der moderne zweckrationale und partikulare Verband. So spiegelt diese ahistorische Fixierung auf den Staat und die konstitutionelle Monarchie als die einzig adäquate Gesamtordnung des modernen Staates nur die Kontinuität und Stabilität der konstitutionellen Monarchie der Zeit Heids und Schulzes wider. Damit vernachlässigen die Autoren die Antagonismen innerhalb der Gesellschaft wie auch zwischen Staat und Gesellschaft und die daraus entstandenen neuen öffentlichen wie privatautonomen Verbandsformen. I I . Die Erörterung der innerstaatlichen Verbände bleibt somit auf jene „organischen" Verbände beschränkt. N u r i n diesem Rahmen finden sich, entsprechend der grundsätzlichen Methode, Ansätze konkret politischer wie auch abstrakt-begrifflicher A r t , u m die Stellung und Funktion innerstaatlicher Verbände zu analysieren. a) Für Held bedeutet der Konstitutionalismus ein umfassendes Ordnungsprinzip des Staates, nach dem den Bürgern bei allen staatlichen Funktionen und auf allen regionalen Ebenen eine M i t w i r k u n g bei der Fällung grundlegender politischer wie konkret ausführender Entscheidungen gegeben werden muß und nach dem die eigene Sphäre der 17

Held f Grundzüge, S. 65 f., 116 f., 412 f. (wo Konstitutionalismus u n d organische Staatsidee gleichgesetzt werden); System I, S. 194f.; Schulze, L e h r buch, S.21 fï.; Prinzip, S.424f.; u n d zwar z . T . i n bewußter Ablehnung des Gerberschen formalistischen Staatsbegriffs, der es i m wesentlichen n u r auf Herrschaftsbeziehungen abstellte. 18 Held, Staat u n d Gesellschaft I, S. 104; System I , S. 102 f., 195; Schulze, Lehrbuch, S. 9/10, 408 f.

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Bürger wie der Verbände vom Staat anerkannt und gewährleistet w i r d 1 9 . Held scheut sich auch nicht, als konkrete Voraussetzungen des politischen Willensbildungs- und Entscheidungsprozesses volle Freiheit für die politischen Parteien und die Bildung der öffentlichen Meinung zu fordern 20 . Weitere wesentliche Institutionen dieser konstitutionellen Ordnung sind für ihn: Volksvertretung, Jury und Handelsgerichte, „Gewerbs-, Fabrik- und Handelsräte" sowie die lokale Selbstverwaltung 2 1 . Damit hat Held alle Elemente der bürgerlich-liberalen Theorie zu einer sich gegenseitig bedingenden Einheit zusammengefaßt. Da er den Konstitutionalismus als (all-)gemeines politisches Ordnungsprinzip versteht, abstrahiert er bewußt von jeder konkreten Verfassung. Deshalb stellt sich i h m auch nicht das Problem, ob das konstitutionelle Verfassungssystem etwa direkt auf die Gemeinde übertragen werden kann. Vielmehr ist der Konstitutionalismus „Verfassung" i n einem grundlegenderen Sinne: er bestimmt nicht nur die politische Willensbildung auf der Ebene des Staates, sondern ebenfalls die innerstaatliche, „gesellschaftliche" Ordnung, d. h. auch die M i t w i r k u n g der Bürger an der Verwaltung der öffentlichen Körperschaften und selbst die Eigenständigkeit dieser Körperschaften. Dasselbe, jedoch i m wesentlichen auf die Gemeinde beschränkt und stärker i n eine begrifflich-abstrakte Form gekleidet, w i l l auch Schulze ausdrücken, wenn er aus dem Charakter des Staates als eines „Organismus" (hier i n der Einheit von Verbandstyp und politischem Prinzip) ableitet, daß die Glieder des Staates, und d. h. insbesondere auch die innerstaatlichen Verbände, gegenüber dem Staat eine eigene, selbständige Rechtssphäre haben (Lehrbuch, S. 21 f., 411 f.). Jedoch knüpft er auch direkter an politische Theorien an, wenn er wie das „aufgeklärtgouvernementale Denken" des Vormärz eine Beteiligung der Bürger an der Verwaltung der Aufgaben der unteren Ebene für notwendig hält, damit „Gemeingeist" sich bilden und sachadäquater und effektiver verwaltet werden kann. Daraus folgt für i h n sogar die Notwendigkeit einer „größeren Selbstbeschränkung" des Staates und i n Verbindung mit dem organischen Aufbau des Staates auch ein prinzipieller Vorrang des niederen Verbandes vor dem höheren (Lehrb., S. 409 f., 616 f.). b) Diese umfassende institutionell-politische Sicht beider Autoren schlägt sich ebenfalls i n ihrer juristischen Terminologie nieder: zwar 19 Grundzüge, S.65f., 388 ff. (408 f.); System I, S. 372 ff. Inhaltlich w i l l H e l d damit an die politischen Theorien des „Föderativsystems" u n d des „selfgovernment" anknüpfen (Grundzüge, S. 4, 65 f., 116, 413). 20 Grundzüge, S. 74 ff. Noch v i e l restriktiver u n d stärker an das Recht der Reaktionszeit gebunden: System I I , S. 564 f., 583 f. (eingeschränkte Presseu n d Vereinsfreiheit). 21 Grundzüge, S. 54 ff., 65 f.; Constitutionalismus, S. 100.

§ 17 Die späte konstitutionelle Staatslehre (H. Schulze, J. Held)

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verwendet Schulze das dichotomische Schema von öffentlichem Recht und Privatrecht. Doch kennt er neben dem öffentlichen Recht i m engeren Sinne, das ausschließlich den Staat als Träger von Rechten und Pflichten zum Zentrum hat, auch ein öffentliches Recht i m umfassenderen Sinne, das „organische Gesamtrecht", das die Regelungen der „organischen" Verbände i n ihrem Verhältnis zum Staat wie als selbständige Einheiten gegenüber den Mitgliedern umfaßt (Lehrb., S. I f f . ; Prinzip, S. 419 ff.). Held ist sogar noch konsequenter: da er die bürgerliche Öffentlichkeit i n vollem Umfang zur Basis des Konstitutionalismus gemacht hat, ist der von i h m beschriebene Prozeß der Konstituierung des politischen Gemeinwesens i n jeder Hinsicht „öffentlich" und geht ganz von der „persona publica" der Staatsbürger und der innerstaatlichen Organismen aus 22 . Wie der Staat nur Teil der öffentlichen Ordnung so ist das Staatsrecht auch nur Teil des umfassenderen öffentlichen Rechts 23 , öffentlich sind die innerstaatlichen (organischen) Verbände also nicht etwa, w e i l sie wie bei Stahl (und auch Hegel) gegenüber ihren Mitgliedern eine vorgegebene öffentliche Ordnung, wie die des Staates, repräsentieren. Sondern die Verbände sind selbst Träger der öffentlichen Ordnung, die sich — was ja der Begriff des Organismus und des konstitutionellen Prinzips ausdrücken sollen — von der M i t w i r k u n g der Mitglieder her ableiten. Held versteht diese besondere Stellung der öffentlichen Verbände auch direkt als eine „Mittelstellung zwischen Staat und Individuen": gegenüber dem Staat sind sie „politisch" verpflichtet wie auch frei und selbständig, gegenüber ihren Mitgliedern bilden sie selbst wieder einen politischen Organismus der Herrschaft und M i t w i r k u n g 2 4 . c) Trotz dieser noch konkret-politischen Analyse stehen Held und Schulze schon allzusehr unter dem Einfluß des abstrakten, begrifflichen Denkens, als daß sie nicht versuchen würden, m i t dem Begriff der „juristischen Person" oder des „Organismus" (verstanden als Verbandstypus) die Stellung der innerstaatlichen (organischen) Verbände innerhalb des politischen Gemeinwesens zu umschreiben. Besonders Held macht den Begriff der „juristischen Person" zum dogmatischen Ausgangspunkt, u m die Rechtsstellung der innerstaatlichen Verbände darzustellen. Dabei übernimmt er die zivilrechtliche Definition der juristischen Person durch die Rechtsträgerschaft, d. h. i m 22 Grundzüge, S.38f., 79 f., 91 f.; System I , S. 102 f. (105 A n m . 2), 184 ff.; I I , S. 583/4. 23 Grundzüge, S. 101, 105, 416 f. Die traditionelle Unterscheidung kennt er zwar auch (a.a.O., S. 284 ff.), aber er relativiert sie völlig, indem er alles Recht von den Individuen, ihrer „privaten" w i e „öffentlichen" Seite ableitet. 24 Staat u n d Gesellschaft I, S. 193 f.; Grundzüge, S. 89 (für die Gemeinde u n d die Stände).

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wesentlichen Vermögensfähigkeit 25 , und rezipiert sogar die Lehre vom Monopol des Staates auf die Verleihung der Rechtspersönlichkeit und die daraus resultierende Unterwerfung der juristischen Person unter die Regelungen und die Aufsicht des Staates 26 . Deshalb versucht er auch die Freiheit der innerstaatlichen Verbände m i t jenem Komplex der „Rechte einer Korporation" zu umschreiben 27 . Aber m i t seinem am „Organismusbegriff" orientierten Denken geht Held über diese tradierten juristischen Begriffe bei weitem hinaus. Denn für i h n ist die juristische Person oder Korporation keine rein formale Kategorie noch gar eine Fiktion, sondern sie ist nur dann gegeben, wenn sich eine von den Mitgliedern getrennte, überindividuelle Einheit herausgebildet hat, die von gewisser Dauer ist, sich „objektiv sittliche" Zwecke gesetzt hat und einen eigenen organisierten Willen aufweist 28 . Damit hat Held dem Begriff der juristischen Person einen neuen, sehr viel engeren und auf den Verbandstyp des „Organismus" fixierten Inhalt gegeben. Er paßt deshalb auch nur auf den Staat, die Gemeinde und die überkommenen „Berufsgemeinschaften" 29 und es verwundert deshalb auch nicht, daß für Held sämtliche „juristische Personen" zugleich „politischen Charakter" haben 30 . Damit kann Held wie schon vor i h m Zoepfl und H. A. Zachariä das Monopol des Staates auf die Verleihung der Rechtspersönlichkeit durchbrechen: die Gemeinde ist juristische Person schon ihrem Wesen nach und unabhängig von staatlicher Verleihung 3 1 . Auch wenn Held diese Lehre auf jene wenigen „organischen" Verbände beschränkt hat, so bleibt zu beachten, daß er auch diese Organismen aus der sozialen Natur des Individuums seiner „persona publica" hervorgehen läßt (Grundzüge, S. 79 f.) und als Teil des konstitutionellen Systems betrachtet, so daß zumindest insoweit Aspekte des modernen Verbandswesens i n sein System integriert worden sind. Ganz ähnliche Aussagen macht Schulze für die Gemeinde und den höheren Territorialverband. Er charakterisiert diese ausschließlich m i t dem Begriff des „Organismus", der auf einem eigenen sozialen Substrat, dem „Gemeindeleben" (Lehrbuch, S. 412/13) oder dem „nachbarschaftlichen Zusammenwohnen" (Lehrb., S. 410/11) beruht. Von daher sind die Gemeinden schon ihrem Wesen nach „öffentlichrechtliche K o r porationen m i t einer eigenen, nicht erst vom Staate übertragenen Per25

Grundzüge, S. 85; System I , S. 184 f. Grundzüge, S. 82 f.; System I, S. 191; I I , S. 583, 646 f. 27 Grundzüge, S. 87. 28 Grundzüge, S. 80 ff., 87 ff.; System I, S. 102 f. 29 Grundzüge, S. 86 f.; System I, S. 187, obwohl Held sieht, daß jene t r a d i tionellen Berufsgemeinschaften i m m e r mehr verschwinden. 30 S. oben, A n m . 25. 31 System I , S. 187; I I , S. 653 f. (655, 664). 26

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sönlichkeit" (Lehrb., S. 409). Hier w i r d der Begriff der öffentlichen Körperschaft ganz mit jenem engen Verbandstypus des „Organismus" gleichgesetzt, der wiederum nur den am Vorbild des Staates orientierten Territorialverband umfaßt, der die „Totalität des menschlichen Gemeinlebens" (Lehrb., S. 411) innerhalb örtlicher Grenzen verkörpern soll. d) So haben Held und Schulze sowohl vom politischen Prinzip des Konstitutionalismus aus wie m i t dem Begriff der „juristischen Person" bzw. des „Organismus" versucht, den eigenständigen Funktions- und Herrschaftsbereich öffentlicher Körperschaften darzulegen. Beide Autoren betonen dabei, daß die öffentlichen Körperschaften i m wesentlichen durch ihre politischen und öffentlichen Merkmale geprägt sind; daneben haben sie auch eine privatrechtliche Rechtsfähigkeit, die jedoch für sie nicht wesensbestimmend ist 3 2 . U m diese Selbständigkeit gegenüber dem Staat auf öffentlich-rechtlichem Gebiet zu betonen, vergleicht Held die Freiheit der öffentlichen Körperschaften m i t der der Individuen 8 8 und greift Schulze auf die grundrechtliche Gewährleistung der Gemeindefreiheit i n A r t . X I § 184 Paulskirchen-Verfassung zurück, i n der er ein „nicht länger zurückzuweisendes Postulat unserer modernen Rechtsentwicklung" sieht (Lehrb., S. 413). Wie sie den Freiheitsbereich der Individuen nur als eine verfassungsrechtlich garantierte Freiheit verstehen 34 , so haben sie auch den „vorstaatlichen", eigenständigen Status der „organischen" Verbände ganz i n die staatliche Rechtsordnung integriert. I I I . Entsprechend ihrem engen „Organismusbegriff" behandeln Held und Schulze nur zwei öffentliche Körperschaften ausführlicher: die Gemeinde und die Kirchen. a) Dabei läßt sich die Gemeinde leicht i n das System der innerstaatlichen „Organismen", so wie es hier analysiert worden ist, einfügen. Beide Autoren gehen i n ihrer Schilderung des eigenen Rechtsstatus der Gemeinden bei weitem über das geltende Recht hinaus: die Gemeinden sind eigenständige Gemeinwesen, deren Organe i m wesent32 Held, Grundzüge, S. 89 f.; Schulze, Lehrbuch, S.409, 412, 434. Dem entspricht es auch, daß sie die Rechtspersönlichkeit des Staates ganz als eine öffentliche betrachten, die Privatrechtsfähigkeit ist n u r eine der öffentlichen untergeordneten „Seite" dieser einheitlichen Staatspersönlichkeit (vgl. Held, Grundzüge, S. 95/6, 320 f.; Schulze, Lehrbuch, S. 17.; Prinzip, S. 422 ff., z . T . m i t Anklängen an die Lehre von der doppelten Rechtsperson des Staates). 33 System I I , S. 646. Eine solche Parallelisierung m i t der Rechtsstellung der I n d i v i d u e n findet sich noch öfter, vgl. System I I , S. 653 f., 664; G r u n d züge, S. 79 f., 89 f., wobei Held ζ. T. sogar so w e i t geht, die gesamte, auch hoheitlich-öffentliche Stellung dem Privatrecht zuzuschlagen, u m so deren Freiheit gegenüber dem Staat auszudrücken (System I I , S. 655, A n m . 1, S. 658). 34

Held,

20 Bieback

Grundzüge, S. 379 ff.; System II, S. 553 ff.

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liehen von den Gemeindebürgern zu wählen sind und die ihre gesamten örtlichen Verhältnisse, d. h. auch die örtliche „Polizei" (i. w . S.), selbst ordnen, dazu Recht setzen und Steuern erheben können 35 . Vor allem Schulze fordert i m Einklang m i t dem zu seiner Zeit schon i n Ansätzen rechtsstaatlich erneuerten Gemeinderecht eine „organische" Gemeindegesetzgebung, die die gemeindliche Unabhängigkeit stärkt und rechtlich soweit absichert, daß sie gerichtlich geschützt werden kann und einer rein negativen staatlichen Aufsicht unterfällt (Lehrb., S. 412 f.). b) Dagegen können beide Autoren die Kirchen nicht i n ihr System der öffentlichen Organismen einbauen, denn die Kirchen weisen nicht die allgemeinen Strukturen eines „Organismus" auf. Weder sind sie Herrschaftsverband (i. S. weltlicher, obrigkeitlicher Herrschaft) noch gewährleisten alle Kirchen die M i t w i r k u n g der „beherrschten" M i t glieder an der Besorgung der kirchlichen Angelegenheiten. Insofern charakterisieren Schulze und Held den öffentlichen Status der Kirchen auch i n ganz anderer Weise als bei dem Prototyp der sonstigen öffentlichen Körperschaften, der Gemeinde. Nach Held haben die Kirchen nur auf dem Gebiet des „religiösen Dogmas" volle Eigenständigkeit, während ihre „Disciplin und Cultvorschriften" und erst recht ihre „äussern Verhältnisse . . . als Verein und Vermögenssubjekt" sowie ihre öffentliche Stellung ganz vom Staat bestimmt werden 3 6 und hier Selbständigkeit nur i n Form der „Corporationsrechte" bestehen kann 3 7 . Zumindest w i r d i h m aber die Besonderheit der Kirchen noch daran deutlich, daß i n dem Bereich des „Dogmas" der Staat i n keiner Weise eingreifen kann, insoweit sind also für Held weltliche und kirchliche Ordnung völlig getrennt. Auch betrachtet er die Konkordate und das Kirchen-„recht" als Erscheinungen, die er nicht einfach i n das staatliche oder öffentliche Recht einordnen, sondern als selbständige Rechtsformen anerkennen w i l l 3 8 . Schulze dagegen umschreibt den Status der Kirchen als „öffentlichrechtlicher Korporationen" i m Gegensatz zur Gemeinde ganz m i t Merkmalen, die vom Staat abgeleitet sind: die vom Staat garantierten und verliehenen Privilegien und das besondere staatliche Kirchenhoheitsrecht, wodurch die Kirchen i n „einen notwendigen Zusammenhang mit dem Staatsorganismus" geraten (Lehrbuch, S. 671 f., 677). IV. Hier bahnt sich schon die notwendige Auflösung des Organismus- und Ordnungsdenkens an. Was die späte konstitutionelle Staats35 36 37 38

Heid, System I I , S.654f., 659 ff.; Schulze, Lehrbuch, S. 413 ff. Grundzüge, S. 277 ff. System I I , S. 649 f.; Staat u n d Gesellschaft I , S. 131 f. Grundzüge, S. 279 f., 283.

§ 18 Johann-Caspar Bluntschli

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lehre bei den Kirchen vertrat, mußte auch für die modernen partikularen öffentlichen Verbände gelten: dort wo der Typus des „Organismus" als eines umfassenden, dem Staat analogen Verbandes nicht vorlag, ließ sich für diese Meinung das „öffentliche" nicht mehr aus dem Verband selbst sondern nur noch vom Staat ableiten. Seinen Grund hat dies nicht zuletzt auch darin, daß sich die späte konstitutionelle Staatslehre an einer umfassenden sittlich-werthaften Ordnung orientiert, der weder die Wirklichkeit des Staates noch der modernen Verbandsformen entsprach. Eine ausdifferenzierte „öffentliche Ordnung", deren Teile konkrete Ziele verfolgen und i n die die gesellschaftlichen Kräfte und Antagonismen eindringen, kann von einer solchen Staatslehre nicht mehr begriffen werden. Nur Held hat diese Diskrepanz zwischen den allgemeinen Lehren und der Rechtswirklichkeit noch teilweise durch eine konkrete Analyse des Konstitutionalismus überwinden können. Von daher konnte sich der öffentlich-rechtliche Positivismus als eine echte Alternative zur späten konstitutionellen Staatslehre durchsetzen, w e i l er versuchte, m i t seinen begrifflich-formalen Analysen die gesamte Rechtswirklichkeit systematisierend zu erfassen.

§ 18

C. Johann-Caspar Bluntschli 1

I. Die methodische und inhaltliche Vielfalt der Werke Bluntschlis, die i n sich die heterogensten Elemente vereinen 2 und besonders durch ein organologisches und anthropomorphisierendes Denken hervorstechen, kann nicht i m Einzelnen untersucht werden. Bluntschlis Bedeutung liegt vielmehr darin, daß er konsequenter als die meisten seiner Vorgänger auch schon i n die Staatslehre eine relativ exakte und rein „juristische" Betrachtung der innerstaatlichen Verbände einführt, von der er die „politischen" Aspekte deutlich trennt. a) Zwar betont Bluntschli die Notwendigkeit einer historischen Analyse staatlicher und rechtlicher Institutionen 3 . Da er aber diese Erscheinungen selbst wieder auf allgemeine Ideen zurückführen und 1 Hier zugrunde gelegt: Über die neuen Begründungen der Gesellschaft u n d des Gesellschaftsrechts, i n : Kritische Überschau der deutschen Gesetzgebung u n d Rechtswissenschaft, Bd. 3, 1856, S. 229 ff. (Kritische Überschau); A r t i k e l : Gesellschaft, i n : Deutsches Staats-Wörterbuch, Bd. 4, 1859, S. 246 f. (Gesellschaft); A r t i k e l „Körperschaften", i n : ebd., Bd. 6, 1861, S. 12 f. (Körperschaften); Lehre v o m modernen Staat, 5. Aufl., Bd. I : Allgemeine Staatslehre, 1875 (Staatslehre), Bd. I I : Allgemeines Staatsrecht, 1876 (Staatsrecht). 2 So trägt eine Monographie von J. Vontobel den bezeichnenden T i t e l : „Die liberal-konservative organische Rechts- u n d Staatslehre Johann Caspar Bluntschlis", Zürich 1956. 3 Staatslehre, S. 7 ff. unter bes. Hinweis auf die historische Schule (vgl. auch S. 76 f.).

20*

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ihren Ursprung i n die „Person" verlegen w i l l , verwundert es nicht, daß er wie vor i h m schon Held und Schulze einen zeitlosen, allgemeinen Begriff des Staates entwickelt und den „modernen Staat" nur ansatzweise aus seinen Entstehungsbedingungen heraus begreift 4 . Diesen absolut gesetzten Staatsbegriff umschreibt Bluntschli durch zwei Elemente (Staatslehre, S. 60 ff.): der Staat ist höchste, i n sich selbst gegründete Einheit, die sich von allen religiösen und ständischen Bindungen befreit und die sich alle i n ihr existierenden Verbände untergeordnet hat. Z u m anderen ist der (moderne) Staat auf ein Volk, sein persönliches Substrat, bezogen, entwickelt i n sich das allgemeine Staatsbürgertum und beteiligt das V o l k durch eine Volksvertretung an seiner Willensbildung. Da der Staat für Bluntschli letztlich i n der Menschennatur gründet, muß der Staat den Menschen als freies Wesen voraussetzen und i h m eine eigene Freiheitssphäre zugestehen (Staatslehre, S. 60 ff.). Zwar hat Bluntschli damit wesentliche Merkmale des modernen, konstitutionellen Staates erfaßt. Aber alle diese Erkenntnisse bleiben unverbunden und werden nicht etwa auf bestimmte politische Strukturprinzipien zurückgeführt. So erörtert er das Problem, wie sich die staatliche Einheit aus dem Volke real bilden kann, erst gar nicht. Es überwiegt das erste Element des (modernen) Staates: die vorgegebene, souveräne Herrschaftsanstalt. Deutlich zeigt sich dies auch daran, daß der „Organismusbegriff" auf den Staat angewandt bei Bluntschli nur die immanente, gegliederte und organisierte Ganzheit des Staates betonen soll (Staatslehre, S. 19 f.). Ähnlich beschränkt sich bei i h m das konstitutionelle System auf eine Kompetenzordnung zwischen Staatsorganen (Staatslehre, S. 448 ff., 492 ff.); es beinhaltet also kein allgemeines Prinzip für die Ordnung eines politischen Gemeinwesens. Damit sagen nicht einmal mehr die staatsrechtlichen Begriffe „Organismus" oder „Konstitutionalismus" etwas über die innerstaatliche Ordnung und gar das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen Verbänden aus. b) Dabei erkennt Bluntschli die Existenz der modernen Gesellschaft an. I m Staatswörterbuch verbindet er diesen Begriff genau m i t dem gesellschaftlichen und ideologischen Kontext, aus dem er i m 19. Jahrhundert entstanden und aus dem er seine wesentlichen Inhalte empfangen hatte: „Der ganze Begriff der Gesellschaft i m sozialen und politischen Sinne findet seine natürliche Grundlage i n den Sitten und 4 Staatslehre, S. 14 ff., 52 ff. D a m i t nähert sich Bluntschli stark jener „ j u r i stischen Rechtsgeschichte" der 2. Hälfte des 19. Jahrhunderts, die die an den Erscheinungen ihrer Zeit gewonnenen Rechtsbegriffe zu absoluten Kategorien der Analyse jeglicher geschichtlicher Entwicklungen machte, vgl. dazu: oben, Abschnitt Β , I (Schulze u n d Held) sowie allg. Böckenförde, Verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 177 ff.

§ 18 Johann-Caspar Bluntschli

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Anschauungen des dritten Standes. Er ist eigentlich kein Volksbegriff, sondern immerhin nur ein Drittenstandsbegriff 5." Diese Gesellschaft manifestiert sich insbesondere i n dem „gesellschaftlichen Leben" der Städte und der „öffentlichen Meinung"; sie basiert auf dem Grundsatz der Gleichheit ihrer Mitglieder. Später hat Bluntschli diesen noch halbwegs präzisen Begriff der Gesellschaft verwässert und unter i h m nur noch die „Masse der Privatpersonen" verstanden, die sich alle möglichen wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Zwecke zum Ziel setzt (Staatslehre, S. 188 f.). Von Anfang an aber hat er betont, daß die Gesellschaft als Gesamterscheinung nicht organisiert und nicht organisationsfähig sei, sie i m wesentlichen i m Privatleben der Bürger beruhe und nur i n privaten Formen erscheine, sie deshalb „unstaatlich" sei. Die Gesellschaft w i r d deshalb gar nicht als eigenständige Sozialsphäre anerkannt, der besondere Rechtsinstitute zuzuordnen sind®. Der Staat und die rein privaten Individuen stehen sich unvermittelt gegenüber, so daß die höhere Einheit des Staates unangefochten erhalten bleibt. c) Von diesem dichotomischen Schema her ist es auch nur folgerichtig, wenn Bluntschli die herkömmliche Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht übernimmt: das Privatrecht w i r d nur auf die einzelnen Individuen und ihre Interessen, das öffentliche Recht dagegen ganz auf den Staat bezogen7. I I . Unter diesen Vorzeichen stellt Bluntschli auch die menschlichen Vereinigungsformen dar. Dabei unterscheidet er sie vordergründig rein rechtlich-organisatorisch, indem er sie von den beiden Extremen, der losen Vereinigung und der festgefügten juristischen Gesamtperson oder „Körperschaft" aus betrachtet, zwischen denen es vielfältige Übergänge gibt 8 . a) Unter einer „Körperschaft" versteht Bluntschli letztlich nicht nur die juristische Person m i t personalem Substrat, sondern einen konkreten Verbandstyp. So ist die „Korporation" wie die römisch-rechtliche „universitas" eine eigenständige, von den Mitgliedern zu trennende 6

Gesellschaft, S. 247 f. (Hervorh. von Bluntschli). Mohls Forderung nach Erarbeitung eines besonderen „Gesellschaftsrechts" lehnt Bluntschli apodiktisch ab, vgl. Kritische Überschau, S. 251 f., 256 f. 7 Staatsrecht, S . 2 f . ; Staatslehre, S.27; Körperschaften, S. 14/15; dabei hatte Bluntschli i n früheren Werken einen umfassenderen Begriff des Öffentlichen Rechts vertreten, der aber nie zu irgendwelchen Konsequenzen führte: i n Kritische Überschau, S. 229 ff. (245 f., 251 f.), ist das Staatsrecht n u r T e i l des öffentlichen Rechts, i n Gesellschaft, S. 249 u n d Körperschaften, S. 14 f., ist auch die Kirche Träger eines eigenen, dem Staat gleichgeordneten Bereich des öffentlichen Rechts. 8 Gesellschaft, S. 248 f.; Körperschaften, S. 12/13. Eine Zwischenform ist die „Genossenschaft", bei der die juristische Einheit noch nicht v o l l v o n den Mitgliedern gelöst ist. 6

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Rechtsperson. Als solche hat sie nach Bluntschli aber auch eine feste innere Organisation, i n der der „Gesamtwille" durch verschiedene Organe verkörpert w i r d . M i t anthropomorphisierenden Untersuchungen versucht Bluntschli deutlich zu machen, daß die Körperschaften von sich aus schon eine Einheit bilden, als „Kulturpersonen" ein selbständiges soziales Substrat haben, an das sich i n adäquater Weise die Eigenschaft, juristische Person zu sein, anschließen kann. Dieser sozialen und rechtlichen Eigenständigkeit der Körperschaften trägt Bluntschli auch dadurch Rechnung, daß er ihnen „körperschaftliche Rechte" zuerkennt, die etwas weitreichender als jener Bestand der traditionellen „Rechte einer Korporation" sind. Die Körperschaften haben ein eigenes „Verfassungsrecht" und Rechtsetzungsgewalt („Autonomie"), ihre Leitungsorgane werden von den Mitgliedern gewählt und ihre Angelegenheiten werden von den Organen selbständig verwaltet 9 . Gleichsam aus modifizierten Versatzstücken der zivilrechtlichen Lehre von der „juristischen Person" w i l l Bluntschli m i t der „Körperschaft" also eine selbständige, mitgliedschaftliche soziale Einheit charakterisieren. Wie schon die deutschrechtliche Zivilistik des Vormärz, so versucht auch er dies rechtsdogmatisch dadurch zu begründen, daß er die Begriffe der juristischen Person und Körperschaft nicht rein formal versteht, sondern mit ihnen konkrete innere Strukturmerkmale verbindet. Trotz dieser inhaltlichen Bindung hat Bluntschli einen Begriff des menschlichen Verbandes entwickelt, der bei weitem offener ist und die modernen Verbandsformen eher erfassen kann, als jener von der späten konstitutionellen Staatslehre verwandte Typus des „Organismus". b) Aber Bluntschli führt weder die „Körperschaft" noch die menschlichen Gemeinschaften insgesamt auf grundlegende soziale oder organisatorische Prinzipien zurück, die den Bereich der innerstaatlichen Verbände als Einheit zusammenfassen könnten, wie es Mohl oder Stein m i t der Lehre von der Gesellschaft taten. Deshalb geht die Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht auch mitten durch die innerstaatlichen Verbände hindurch. Die Körperschaften sind „öffentlichrechtlich" oder „privatrechtlich" je nachdem, ob i h r Zweck und ihr „anerkannter Rechtsbestand" dem jeweiligen Recht angehören 10 . Diese zwei Kriterien sind noch so weit, daß sie i m Endeffekt nur auf den Gesamtstatus der Körperschaft hinweisen, der bei der „öffentlichrechtlichen Körperschaft" entsprechend Bluntschlis Begriff des öffentlichen Rechts durch eine besondere Bindung an den Staat geprägt ist. 9 Körperschaften, S. 16. Z u r Autonomie auch: Staatsrecht, S. 9, w o die Autonomie als unentbehrlich f ü r „die freie Bewegung besonderer Lebenskreise" bezeichnet w i r d .

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r e c h a t e , S. 1

f

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§18 Johann-Caspar Bluntschli

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Erst bei der Schilderung konkreter Erscheinungsformen der „öffentlichrechtlichen Körperschaft" führt Bluntschli präzisere Kriterien an: so die Wahrnehmung besonderer für die Allgemeinheit relevanter A u f gaben oder hoheitlicher Funktionen bei der Gemeinde 11 bzw. die Verleihung eines Sonderstatus bei den Kirchen 1 2 . c) Bluntschli bleibt jedoch der Realität so nahe verhaftet, daß er den Gegensatz von „öffentlich-rechtlicher" und „privatrechtlicher Körperschaft" nicht absolut setzt, sondern zwischen ihnen eine Vielzahl von Zwischenformen anerkennt 13 . Dem jeweiligen Typus entspricht für Bluntschli auch notwendig eine verschieden intensive staatliche Aufsicht. Z u m Wesen des „modernen Staates" gehört es, daß sich kein innerstaatlicher Verband mehr der staatlichen Herrschaft entziehen kann 1 4 . Ganz i n Ubereinstimmung m i t dem geltenden Vereinsrecht gesteht Bluntschli rein privaten Körperschaften weitgehende Freiheit zu, während solche privaten Körperschaften, die öffentliche Belange berühren oder gar öffentlich-rechtliche Kompetenzen übertragen erhalten haben, besonderen staatlichen Aufsichts- und Eingriffsrechten unterliegen sollen 15 . Bei den „öffentlich-rechtlichen Körperschaften" dagegen hat der Staat — wie über den gesamten Bereich des öffentlichen Rechts — volle Dispositionsfreiheit über den Bestand, die innere Organisation und die Verwaltung der Körperschaft 16 . Gegenüber dieser weitgehenden staatlichen Abhängigkeit der „öffentlich-rechtlichen Körperschaft" leitet Bluntschli eine Grenze vor allem aus dem Wesen der Körperschaft ab, da einer jeden Verbandsperson — gleich ob öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich — ein M i n i m u m an organisatorischer Selbständigkeit zugestanden werden muß, wenn sie noch „Körperschaft" sein soll (Körperschaften, S. 15). Hinter dieser These mag zwar die Erkenntnis stehen, daß ein jeder Verband aus sich heraus eine gewisse organisatorische Verselbständigung voranzutreiben vermag. Aber die bei Bluntschli eher rein begriffslogische Argumentation ist kaum schlüssig, wenn man wie Bluntschli von einer vollen Gestaltungsfreiheit des Staates auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ausgeht. Hier ist der Rekurs auf allgemeinere Staatstheorien 11

Staatsrecht, S. 574/5; Kritische Überschau, S. 255/6. Staatsrecht, S. 418 ff., 424 f., 427. 13 Körperschaften, S. 14/15 u n d f. So gibt es nach Bluntschli einen Stufenbau verschiedener Organisationen von der privaten Gesellschaft bis zum Staat, vgl. Gesellschaft, S. 249/250; Kritische Überschau, S. 251 f. 14 Staatslehre, S. 66 f.; Körperschaften, S. 16 f. I n Staatsrecht, S. 233 f. erw ä h n t Blutschli sogar noch das alte staatliche „Oberaufsichtsrecht". 15 Gesellschaft, S. 248 f.; Körperschaften, S. 15 f.; Staatsrecht, S. 651 f. (Vereinsfreiheit). 16 Gesellschaft, Körperschaften, a.a.O.; f ü r die Gemeinde: Staatsrecht, S. 573 f., 600 f.; Universität: Staatsrecht, S.476f.; Kirche: Staatsrecht, S.419f. 12

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wie etwa die Staatszwecklehre oder die politische Grundstruktur des gegenwärtigen Staates erforderlich, u m immanente und notwendige Schranken der souveränen Staatsgewalt gegenüber der „öffentlichrechtlichen Körperschaft" aufzuzeigen. Ein solches K r i t e r i u m für eine Selbständigkeit der „öffentlich-rechtlichen Körperschaft" gewinnt Bluntschli deshalb nur dadurch, daß er rein zweckhaft politisch argumentiert indem er betont, daß die Selbständigkeit „körperschaftlicher Gliederungen" für die Stabilität und Lebenskraft eines Staates notwendig seien, da sie die Revolution von unten und den Despotismus, die Bürokratie von oben eindämmen und neutralisieren können 17 . So w i l l Bluntschli den „öffentlich-rechtlichen Körperschaften" auch eine „Mittelstellung" und Vermittlerrolle zwischen der Individualsphäre und dem Staat zuerkennen, da diese Körperschaften zwar an den Staat gebunden seien, andrerseits aber ihre Aufgaben auch i n gewisser Eigenverantwortlichkeit erledigen könnten 1 8 . Hier w i r d die politische Funktion öffentlicher Körperschaften kurz gestreift; inhaltliche und rechtssystematische Bedeutung erlangt sie bei Bluntschli aber nicht. I I I . Die Eigenständigkeit „öffentlich-rechtlicher Körperschaften" betont Bluntschli präziser bei der Analyse konkreter Körperschaften. So attestiert er zwei historisch überkommenen „öffentlich-rechtlichen Körperschaften" einen selbständigen öffentlich-rechtlichen Status. Dies sind einmal die Universitäten, deren alte korporative Freiheit nach Bluntschli jetzt noch durch die von i h m auch institutionell verstandene Lehr- und Lernfreiheit verstärkt w i r d (Staatsrecht, S. 476 f.). Dann die Gemeinden, die i n den „gemeinsamen Cultur- und Wirtschaftsbeziehungen eines Ortes" eine eigene soziale und politische Basis und deshalb auch eine eigene „Persönlichkeit" haben 10 . Daraus folgen umfassende öffentlich-rechtliche Befugnisse der Gemeinde: eine eigene Hoheitsgewalt, darunter auch eigene Rechtsetzungsbefugnis, zur Wahrnehmung der eigenen Verwaltungsaufgaben, der lokalen Wirtschafts-, K u l t u r - , Sozial- und Polizeiverwaltung (Staatsrecht, S. 574 ff.). Abgesehen von dieser, z.T. sogar über das geltende Recht hinausgehenden Darstellung, bleibt bei Bluntschli aber der Grundsatz bestehen, daß der Status einer „öffentlich-rechtlichen Körperschaft" allein vom Staat verliehen werden kann und ganz zu seiner Verfügung steht. Dies kann Bluntschli wieder bei den „Landeskirchen" deutlich machen. Ihre eigene, religiöse Sphäre ist für Bluntschli prinzipiell von der des 17

Körperschaften, S. 16/17. Körperschaften, S. 17; Staatsrecht, S. 574; Kritische Überschau, S. 255/6 (für die Gemeinde). 19 Staatslehre, S.576f.; Staatsrecht, 574 f.; Kritische Überschau, S.255f. Anders noch i n den früheren Werken, s. oben A n m . 7. 18

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Staates verschieden (Staatslehre, S. 58, 64 f.) und von i h m nicht zu beeinflussen. Daher kann das, was die Landeskirchen an öffentlichrechtlichen Merkmalen besitzen, für Bluntschli auch nur vom Staat abgeleitet werden: die besonderen staatlichen Privilegierungen und Bindungen der Kirche (Staatsrecht, S. 418 ff., 431 ff.). Dieser öffentlichrechtliche, weltliche Status kann also bei Bluntschli nicht mehr aus der eigenen, rein religiösen Natur der „Landeskirchen" abgeleitet werden. I V . Die Bedeutung Bluntschlis liegt besonders darin, daß er, selbst auch Zivilrechtslehrer, unter dem Einfluß der Methode und der Inhalte der Zivilistik schon früh eine begrifflich exakte und vorwiegend rein juristische Darstellung der „öffentlich-rechtlichen Körperschaft" entwickelt. Er zeigt auch die beiden Hauptmöglichkeiten auf, m i t denen sich die Selbständigkeit öffentlicher Körperschaften rechtlich begründen läßt: entweder begriffslogisch aus dem Wesen der Körperschaft oder durch konkrete Analysen öffentlicher Körperschaften, die Bluntschli allerdings noch nicht systematisch zu grundsätzlicheren Aussagen verallgemeinert. Dieses ausschließlich begrifflich und rechtlich orientierte Vorgehen w i r d bei Bluntschli auch dadurch begünstigt, daß er seine historische Betrachtung letztlich auf die Darlegung zeitloser, allgemeiner Strukturen reduziert und grundsätzlichere, verfassungsrechtliche wie allgemein — und verfassungspolitische Erörterungen aus seinen rechtlichen Analysen verbannt 3 0 . Gerade i n dieser H i n sicht erweist Bluntschli sich als ein Vorläufer des öffentlich-rechtlichen Positivismus. Bei i h m werden zugleich auch schon die Vorzüge seiner konkret rechtlichen Betrachtungsweise deutlich: zumindest gelingt es ihm, alle innerstaatlichen Verbände und i h r (rechtliches) Verhältnis zum Staat zu analysieren, wozu das an umfassenderen Ordnungen und Institutionen orientierte Denken Stahls und der späten konstitutionellen Staatslehre nicht gelangen konnte. Zugleich hat Bluntschli die schon bei Stahl und der späten konstitutionellen Staatslehre angelegte „Verstaatlichung" der öffentlichen Körperschaften konsequent zu Ende geführt: da er weder die Relevanz der modernen Gesellschaft berück20

Erst i m dritten Band seiner „Lehre v o m modernen Staat" der „ P o l i t i k " (5. Aufl. 1876), w o Bluntschli allein das Problem der Realisierung der Staatszwecke untersuchen w i l l (S. 1 ff.), verläßt er den Rahmen rein juristischer Analysen. Hier betont er die Bedeutung der „Selbstverwaltung", die die Aufgabe hat, die Teilnahme der Bürger an der öffentlichen V e r w a l t u n g i n Ehrenämtern w i e öffentlichen Körperschaften zu realisieren (S. 78 ff.). D a neben kennt er sogar eine „gesellschaftliche V e r w a l t u n g " , die i n privatautonomen Verbänden Aufgaben von allgemeiner Bedeutung erledigt (S. 470 ff.). A b e r auch diese beiden Erscheinungen stellt Bluntschli selbst wieder unverm i t t e l t nebeneinander u n d f ü h r t sie nicht auf allgemeine politische P r i n zipien oder gar Erkenntnisse über die E n t w i c k l u n g der bürgerlichen Gesellschaft zurück. Erst recht werden sie nicht weiter relevant für seine juristischen Untersuchungen.

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Die öffentlichen Verbände in der Staatslehre von 1848 bis 1873

sichtigte noch den Konstitutionalismus als eine umfassende politische Ordnung versteht, kann er allgemein i m öffentlich-rechtlichen Bereich keine eigenständigen Verbände anerkennen, sondern leitet sie ganz vom Staat ab und stellt sie weitgehend zur Disposition des Staates. Eine spezielle Ausnahme machte auch bei i h m wieder nur die „organisch" gewachsene Gemeinde.

Vierter

Teil

Staat u n d i n n e r s t a a t l i c h e öffentliche V e r b ä n d e i n d e r Z e i t nach 1 8 7 3 u n d i n d e r Staate- u n d V e r w a l t u n g e r e c h t e l e h r e des P o s i t i v i s m u s u n d d e r Genossenschaftslehre §19

1. Kapitel

Das politische System des Konstitutionalismus u n d die E n t w i c k l u n g der innerstaatlichen Verbände nach 1873 A . D i e E n t w i c k l u n g von Staat u n d Gesellschaft I . Der Prozeß einer zunehmenden Verschränkung von Staat und GeseUschaft

I n der mit der Wirtschaftskrise von 1873 beginnenden Stagnation bahnte sich eine grundlegende soziale, wirtschaftliche und politische Umstrukturierung i n Deutschland an 1 , die das i n der Zeit von 1848 bis 1873 entstandene Gleichgewicht aufhob und die die Trennung von Staat und Gesellschaft verstärkt durchbrach. a) Die Krise führte durch Konzentration und Zentralisation zu einer „Vermachtung" der Unternehmen der Industrie (besonders der Schwerindustrie), des Handels und der Banken 2 . Die politischen Parteien und die Verbände wuchsen jetzt zu straffen, über das gesamte Reichsgebiet verbreiteten Organisationen, die aufgrund ihrer finanziellen und personellen Basis zu wichtigen gesellschaftlichen Machtfaktoren w u r den 3 . Wie sich die politischen Parteien jetzt stark auf spezifische w i r t 1

Z u r Krise v o n 1873 u n d der i h r folgenden Stagnation sowie deren w i r t schaftlichen, politischen u n d sozialen Auswirkungen vgl. Lütge, S. 475 ff.; H. Rosenberg, S. 225 ff.; Born, Strukturw., S. 271 ff.; Zorn, Wirtschafts- u n d sozialgeschichtliche Zusammenhänge, S. 264 ff.; Böhme, Prolegomena, S. 70 ff.; ders., Deutschlands Weg zur Großmacht, S. 314 ff.; G. Stolper, K. Häuser, K . Borchardt, Deutsche Wirtschaft seit 1870, 1964, S. 53 ff. 2 Vgl. Böhme, Prolegomena, S. 71 ff.; Wehler, Probleme, S. 308 f.; ders., Bismarck u n d der Imperialismus, 1969, S. 97 f.; Holborn, Bd. I I I , S. 157 ff.; Born, Strukturw., S. 279 ff.; Lütge, S. 511/2, 516 ff. 3 Vgl. die oben § 10 A n m . 63, 64 zitierte Literatur, vor allem Bergsträsser, S. 119 ff.; Kaack, S. 28 ff.; Huber, Bd. I V , S.3 ff.; ders., Das Verbandswesen des 19. Jahrhunderts u n d der Verfassungsstaat, Festschrift f ü r Maunz, 1971, S. 173 ff.; T. Nipperdey, Uber einige Grundzüge der deutschen Parteiengeschichte, Festschrift f ü r H. C. Nipperdey, 1965, Bd. I I , S. 815 ff. m. w. N.,

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schaftliche und soziale Gruppeninteressen ausrichteten, so konnten die Wirtschaftsverbände ebenfalls weitgehenden Einfluß auf die staatliche Politik nehmen 4 . Die gesellschaftlichen Organisationen, denen der Zugang zu gesellschaftlicher und politischer Macht verwehrt wurde (Gewerkschaften, Sozialdemokraten), konnten sich selbst gegen staatliche Repressionsmaßnahmen durchsetzen wie die Sozialistenverfolgung und auch der Kulturkampf zeigten 5 . I n und nach der Krise gewannen innerhalb der Gesellschaft die Klassen, Schichten und Interessengruppen an Konturen, bildeten immer schärfere Gegensätze untereinander heraus und politisierten sich, indem ihnen die Abhängigkeit ihrer sozialen und wirtschaftlichen Forderungen von den gesamtwirtschaftlichen und politischen Machtverhältnissen bewußt wurde 6 . Besonders an dem Kampf u m Freihandel und Schutzzoll zeigte sich, daß sich das Bürgertum i n verschiedene Interessenkreise gespalten hatte, die sich i n Verbänden gegeneinander organisierten und starken Einfluß auf die Wirtschafts- und Sozialpolit i k zu nehmen versuchten 7 . Einen ihnen gemeinsamen Gegner fanden sie i n der Arbeiterbewegung, die seit den 60iger Jahren stetig wuchs und die die wirtschaftliche, soziale und politische Ordnung der bürgerlichen Gesellschaft und der konstitutionellen Monarchie kompromißlos bekämpfte 8 . sowie die Beiträge i n : Interessenverbände i n Deutschland, Hrsg. v. H. J. Varain, K ö l n 1973: G. Schulz, S.25ff.; W. Fischer, S. 139 ff. u n d H. Rosenberg, S. 162 ff. (allg. u n d speziell zum wirtschaftspolitischen Einfluß) sowie F. Zunkel, S. 65 ff. (Unternehmerverbände); W. Conze, S. 85 ff. u n d H. Wachenheim, S. 103ff. (Arbeiterbewegung); H. U. Wehler, S. 175 ff. (expansionistische Verbände) u n d H. A. Winkler, Pluralismus oder Protektionismus?, 1972, passim. 4 Z u m Verbands- u n d parteipolitischen Einfluß auf die Staatsverwaltung: v. Beyme, S. 24; H. Jaeger, Unternehmer i n der deutschen P o l i t i k 1890—1918, 1967, passim, bes. 312 f.; T. Nipperdey, Interessenverbände u n d Parteien i n Deutschland v o r dem ersten Weltkrieg, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 369 ff.; Böhme, Prolegomena, S. 71; ders., Deutschlands..., S. 359 ff.; Huber, Bd. I V , S. 3 ff. u n d 994 ff., sowie unten A n m . 34. Jaeger u n d i h m folgend v. Beyme weisen darauf hin, daß eine monarchisch-obrigkeitsstaatliche V e r waltung, die keinen offenen Interessen-, Meinungs- u n d Parteienkampf kennt, v i e l anfälliger f ü r Verbandseinflüsse ist, als eine Demokratie. A l l g . vgl. W. Fischer u n d H. Rosenberg, oben A n m . 3. 5 Hierzu vgl. Huber, Bd. I V , S. 645 ff., 1144 ff.; Holborn, Bd. I I I , S. 26 f., 57 ff.; K. E. Born, i n : Handbuch der deutschen Geschichte, 8. Aufl., 1960, S. 211 f., 219 f.; Obermann u n d Engelberg, i n : Bartmuss u. a., Bd. I I , S. 413 ff., 481 ff. 6 Z u r allgemeinen Politisierung u n d zur Verschärfung der Klassen- u n d Interessenkämpfe nach 1873 vgl. H. Rosenberg, S. 244 f.; Lütge, S. 477 ff., 508ff.; Böhme, A n m . 4. 7 Born, Der soziale u n d wirtschaftliche Strukturwandel, S. 279 f.; Lütge, S. 473 f.; F. Zunkel, Industriebürgertum i n Westdeutschland, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 309 ff., 315f.; Ivor Ν. Lambì, Die Organisation der industriellen Schutzzollinteressen, i n : Moderne deutsche Wirtschaftsgeschichte, S. 296 ff.; Böhme, Prolegomena, S. 93/4, 103 f.; u n d oben A n m . 3.

§ 19 Die Verbände im konstitutionellen System nach 1873

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b) Angesichts dieser Widersprüche innerhalb der Gesellschaft und der sich organisierenden starken gesellschaftlichen Kräfte sowie einer zunehmend konservativer werdenden Staatsbürokratie 9 , die selbst zum Objekt der politischen Machtkämpfe wurde 1 0 , schwanden Realität und Idee eines — i m frühen 19. Jahrhundert zumindest zeitweilig vorhandenen — der Gesellschaft übergeordneten und neutralen Staates. Zudem wurde die Stellung der anderen traditionellen Säulen des Staates: Monarchie, Militär und Adel ebenfalls nicht mehr unangefochten akzeptiert und verlor vor allem der Adel erheblich an Einfluß 11 . Damit stellte der überkommene monarchische Staat keine vorgegebene substantielle politische Einheit mehr dar, die die Bildung ihres Willens und die Voraussetzungen und Folgen ihres Handelns nicht mehr selbst beherrschte, sonden hierbei wesentlich von organisierten gesellschaftlichen Mächten abhängig war. So mußte es Aufgabe der staatlichen Politik sein, dem traditionellen Regime eine neue Grundlage zu verschaffen, indem die antagonistischen, den Staat z.T. sogar bekämpfenden gesellschaftlichen Klassen und Gruppen i n den Staat integriert, zumindest aber einige derjenigen Kräfte, die den monarchischen Staat prinzipiell bejahten, für die staatliche Politik gewonnen wurden. Das erforderte, daß die wirtschaftliche und soziale Entwicklung korrigiert und kontrolliert wurde, durch die sich die gesellschaftlichen Antagonismen verschärft und der Staat sich von organisierten Interessen bedroht sah. Damit wandelten sich die staatlichen Aufgaben: wie die gesellschaftlichen Verbände versuchten, über die Staatspolitik ihre Interessen 8 Z u einer Verbindung der kleinbürgerlichen u n d sozialdemokratischen Bewegungen k a m es nicht. Vgl. dazu u n d allg.: Holborn, Bd. I I , S. 375 f.; Lütge, S.473f.; W. Abendroth, Aufstieg u n d Krise der deutschen Sozialdemokratie, 2. Auflage 1969, S. 11 ff.; u n d oben A n m . 3. 9 Böhme, Deutschlands..., S. 488 f.; E. Kehr, Das soziale System der Reakt i o n i n Preußen unter dem M i n i s t e r i u m Puttkammer, i n : ders., Der P r i m a t der Innenpolitik, 1965, S. 64ff.; Engelberg, i n : Bartmuss u.a., S. 554ff.; Bornhak, Geschichte, S. 254 ff.; H. Fenske, Preußische Beamtenpolitik vor 1918, Der Staat 1973, S. 339 ff. 10 Vgl. die K r i t i k von Gneist an der politisierten Staatsbürokratie, i n : Der Rechtsstaat u n d die Verwaltungsgerichte i n Deutschland, 2. Aufl., 1879, S. 284 f., 357 Nr. 71. 11 Der Zerfall der alten staatstragenden K r ä f t e zeigte sich am deutlichsten i n der scharfen Auseinandersetzung über die P o l i t i k W i l h e l m I I u n d seinem persönlichen Regiment (vgl. Huber, Bd. I V , S. 302 f., 329 ff.; H. Boldt, Deutscher Konstitutionalismus u n d Bismarckreich, i n : Das kaiserliche Deutschland, S. 135 ff., m. w. N.) über die Präsenzstärke des Heeres (dazu: E. W. Böckenförde, Der deutsche T y p der konstitutionellen Monarchie i m 19. Jahrhundert, S. 86 ff.) u n d den F a l l Zabern (H. U. Wehler, der F a l l Zabern von 1913/4 als Verfassungskrise des Wilhelminischen Kaiserreichs, i n : K r i s e n herde des Kaiserreichs, 1970, S. 65 ff.). Die lang anhaltende Agrarkrise hatte die Stellung des Adels stark erschüttert (Böhme, Prolegomena, S. 77 f.).

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durchzusetzen, so mußte andrerseits auch der Staat gesellschaftliche Interessen aufgreifen und zu seinen eigenen machen. Staatliche und gesellschaftliche Aufgaben ließen sich oft nicht mehr trennen. Nicht nur durch diese qualitativ und quantitativ neuen Aufgaben unterschied sich die staatliche Politik nach 1873 von der früherer Zeiten. Auch der Handlungsmodus staatlicher Politik mußte sich angesichts der Tatsache ändern, daß die Gesellschaft das Stadium ihrer Unterentwicklung überwunden und i n sich ein System der Verteilung gesellschaftlicher Macht, der Selbstregulierung durch den M a r k t und der Selbstorganisation durch das Verbandswesen aufgebaut hatte. Dies System mußte der Staat respektieren, unterstützen und sich seiner bedienen, sollte die staatliche Politik Erfolg haben. Notwendig und ausreichend war deshalb eine Form staatlichen Handelns, die diese gesellschaftlichen Strukturen nicht durch direkte Einzeleingriffe störte, sondern die nur jene allgemeinen Rahmenbedingungen der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung gewährleistete und verbesserte, wozu die untereinander konkurrierenden Gruppen- und Einzelinteressen oft nicht fähig waren 1 2 . Gerade innerhalb dieser Staatsfunktion gewann die Organisationsform der öffentlichen Körperschaft i n der Zeit nach 1873 wieder an Bedeutung. 1. Aus diesen Voraussetzungen läßt sich jene neomerkantilistische Wirtschafts- und Sozialpolitik erklären, die von einer konservativen Koalition aus Staatsverwaltung, Adel, M i l i t ä r und höherem Bürgert u m (besonders der Schwerindustrie) durchgeführt wurde 1 3 und die auch spätere Regierungen nicht mehr revidiert hatten. Die wesentlichsten Elemente dieser Politik waren: Schutzzollpolitik, gezielte staatliche Ausfuhrförderung, Kolonialpolitik, Gewährenlassen oder Förderung der Konzentration und Einengung des „freien" Marktes 14 . Ihnen trat eine staatliche binnenwirtschaftliche Lenkungs- und Förderungspolitik an die Seite, die starke „staatskapitalistische", sogar „staatssozialistische" Züge 15 trug: Übernahme der Eisenbahnen i n 12 So ging z.B. der Verstaatlichung des Eisenbahnwesens ein heftiger K a m p f zwischen den Eisenbahngesellschaften u n d ihren K u n d e n u m die Tarife voraus, vgl. Κ . Bloemers, Der Eisenbahntarif-Kampf, i n : Moderne deutsche Wirtschaftsgeschichte, S. 151 ff. 13 Basis dieses Bündnisses ist die Verteidigung der gemeinsamen sozialen u n d politischen Privilegien (ζ. B. Dreiklassenwahlrecht) u n d die Schutzzollpolitik. Vgl.: Heffter, S.615f., 705, 722 f.; Holborn, Bd. I I I , S. 164 f.; Böhme, Prolegomena, S. 70 ff.; Born, Strukturw., S. 276 f.; Zorn, Zusammenhänge, S. 264 f.; H. Rosenberg, S. 248 ff. 14 Dazu: Böhme, Prolegomena, S. 68 ff.; Wehler, P r o b l e m e . . . , S. 308 f., m . w . N . A n m . 36 u n d 44, S. 425/9; ders., B i s m a r c k . . . , S. 61 ff.; Zorn, Zusammenhänge, S. 164 ff.; Lütge, S. 507 ff.; W. Treue, Wirtschafts- u n d Sozialgeschichte Deutschlands i m 19. Jahrhundert, i n : Handbuch der deutschen Geschichte, Bd. I I I , S. 403 ff.

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staatliche Regie, u m vor allem durch sie und den Kanalbau eine gezielte Infrastrukturpolitik zu betreiben 16 ; staatliche erwerbswirtschaftliche Unternehmen i n der Grundstoffindustrie (mit dem Ziel der Sicherstellung und Verbilligung des Energiebedarfs) und i m Dienstleistungs- und Versorgungssektor; die Errichtung der Reichsbank als Organ der Förderung und Lenkung des Finanzsektors; der nur z.T. erfolgreiche Versuch, zahlreiche Staatsmonopole zu errichten (Tabakund Branntweinmonopol); die Förderung der industriellen Forschung und Entwicklung durch staatliche Anstalten und technische Hochschulen und die verstärkte „Daseinsvorsorge" 17 des Staates und der Gemeinden, durch die die gesteigerten Lebensbedürfnisse der Bevölkerung besonders i n den industriellen Ballungsgebieten befriedigt wurden, da dies weder durch die Individuen selbst, noch — wegen der hohen unrentablen Kosten — durch private Vereine oder Unternehmen i n ausreichender Weise geschehen konnte. Hierzu gehörten die Einführung der Sozialversicherung, der Ausbau der staatlichen Armenfürsorge 18 und die vielfältigen Leistungsbetriebe auf kommunaler Ebene („Municipalsozialismus") 19 . I m ersten Weltkrieg wurde dieses Instrumentarium der staatlichen Wirtschaftspolitik noch u m ein Vielfaches gesteigert 20 ; seine Grundlagen waren aber schon i m Frieden ausgebildet. 15 Vgl. zu den Begriffen u n d allg.: Huber, I V , S. 973 ff.; J. Hirsch, Wissenschaftlich-technischer Fortschritt u n d politisches System, 2. Auflage, 1971, S. 28 ff.; Treue, Böhme, Wehler, Lütge, a.a.O. (Anm. 14). 16 I n seiner Denkschrift zur Verstaatlichung der Eisenbahnen v o m 8.1.1876 hat Bismarck die verschiedenen Gründe, die für die Errichtung eines staatssozialistischen Systems sprechen, f ü r die Eisenbahnen erläutert (vgl. Huber, Bd. I V , S. 1061): 1. ein einheitliches Eisenbahnsystem aus eisenbahntechnischen, t a r i f - , sozial- u n d verteidigungspolitischen Gründen; 2. Ü b e r w i n dung des einzelstaatlichen Eisenbahn-Partikularismus; 3. Ü b e r w i n d u n g des privatwirtschaftlichen Rentabilitätsstrebens i m Eisenbahnwesen durch Ausschaltung des Privatkapitals u n d Aufrichtung der Herrschaft des Staatskapitals; 4. E n t w i c k l u n g der Eisenbahnen zu einer gemeinwirtschaftlichen Anstalt i m Dienst des öffentlichen Wohls. Kerngedanke des Plans w a r „die Erhebung der Eisenbahnen zu einer wahrhaft nationalen Verkehrsanstalt". 17 Z u m Begriff: Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959, S. 26 ff. (entspricht dem 1. K a p i t e l seiner Schrift: Die V e r w a l t u n g als L e i stungsträger, 1938). Dazu: U. K . Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, 1969, S. 136 f.; F. Ossenbühl, Daseinsvorsorge u n d Verwaltungsprivatrecht, DÖV, 1971, S. 513 f. 18 Vgl. dazu: Rinken, S.40f., 71 f., 89 f., m . w . N . 19 Hierzu: Heffter, S.605f.; Becker, H d k W P r , Bd. I, S.90f.; H. Preuss, Die E n t w i c k l u n g . . . , S. 372 f.; P. Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, 1967, S. 41 ff. 20 Z u r Kriegswirtschaft vgl. Böhme, Prolegomena, S. 107 ff.; Hirsch, S. 38 f.; Lütge, S. 532 ff.; Stolper - Häuser - Borchardt, S. 72 f.; E. Heymann, Die Rechtsformen der militärischen Kriegswirtschaft als Grundlage des neuen Industrierechts, 1921; K . Münch, Wirtschaftliche Selbstverwaltung, 1936, S. 36 f. Z u r Bedeutung der Industrie- u n d Handelskammern bei der Organisation der Kriegswirtschaft: Wülker, S. 65 f.

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2. I n der Innenpolitik versuchte vor allem Bismarck m i t der Politik der „negativen" oder „sekundären Integration", eine Solidarisierung i n der Abwehr innerer und äußerer Feinde zu erreichen und zugleich die gegensätzlichen Interessen i n immer neuen Koalitionen gegeneinander auszuspielen (Kulturkampf, Sozialistenverfolgung) 21 . „Positive" Seite des gleichen politischen Konzepts war es, die verschiedenen w i r t schaftlichen und sozialen Interessen i n organisierter Form unter staatlicher Kontrolle oder Leitung zusammenzufassen, dadurch an den Staat zu binden und i n i h n zu integrieren (Sozialgesetzgebung, Kammerwesen, Heranziehen der Verbände, preußischer und deutscher Volkswirtschaftsrat). c) Führte diese Entwicklung der Gesellschaft u n d der staatlichen Politik zu einer funktionalen und institutionellen Verbindung von Staat und Gesellschaft, so war es konsequent, daß sich der Unterschied von Staat und Gesellschaft wiederum nur ansatzweise politisch aktualisierte. Zumal da die Gesellschaft zu stark i n Klassen und Gruppen gespalten war, als daß sie die überkommene Staatlichkeit hätte überwinden können 22 . Ein großer Teil der Unternehmer, das Beamtentum und das Bildungsbürgertum waren durch die Wirtschaftspolitik, die nationale Einigung und die Politik der nationalen Stärke an den monarchischen Staat gebunden. Die lange Zeit der Vorherrschaft von Bürokratie, M i l i t ä r und Adel führte zu einer immer stärkeren Angleichung von Lebensstil und politischer Einstellung des Bürgertums an diese Kräfte 2 3 . So war der Reichstag, selbst als sich i h m 1890 die Möglichkeit dazu bot, nicht bereit, die Parlamentarisierung voranzutreiben 24 . Eine konsequente Opposition, die auf eine demokratische Fortentwicklung des Systems drängte, bestand nur ζ. T. i n den linksliberalen Parteien, vor allem aber i n der Sozialdemokratie und den Gewerk21 Vgl. dazu: Sauer, Das Problem des deutschen Nationalstaates, i n : Das kaiserliche Deutschland, S. 429 if. ; M . Stürmer, Konservatismus und Revolution i n Bismarcks Politik, ebd., S. 143 if.; W. Zorn, Wirtschaft u n d Gesellschaft..., S. 219 if.; Boldt, S. 131 ff.; Obermann u n d Engelberg, i n : Bartmuss u. a., Bd. I I , S. 413 if., 481 ff.; R. Wahl, Der preußische Verfassungskonflikt u n d das k o n stitutionelle System des Kaiserreichs, i n : Moderne Deutsche Verfassungsgeschichte, 1972, S. 171 ff. 22 Z u r Spaltung der Gesellschaft vgl. die oben A n m . 6 u n d 7 zitierte Literatur. 23 Lütge, S. 473f.; Born, Strukturw., S. 279 ff.; Zunkel, (Anm. 7) S. 337 ff.; Böhme, Prolegomena, S. 105 ff., ders., Deutschlands . . . , S. 579 ff.; H. A. Wink1er, S. 227 f.; Holborn, Bd. I I I , S. 164; Heffter, S.708f.; Kocka, S. 265 ff.; Dahrendorf, S. 89 f., 107 f.; E. Kehr, Z u r Genesis des königlich preußischen Reserveoffiziers, i n : Der Primat der Innenpolitik, S. 53 ff.; H. Rosenberg, Die Pseudodemokratisierung der Rittergutsbesitzerklasse, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 287 ff. (297 f.); R. Wahl, S. 171 f., 187; H. A. Winkler. S. 28 f. m. w. N. S. 30, A n m . 26. 24 Huber, Bd. I I I , S. 957; Böckenförde, Der deutsche T y p . . . , S. 88 f.

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Schäften. Jedoch nahm diese Opposition i n ihren Parteiprogrammen selbst viele Forderungen der liberalen konstitutionellen Bewegung auf, darunter auf dem Gebiet der Verwaltungsreform das Konzept einer umfassenden Selbstverwaltung durch allgemeine, freie und gleiche Wahl aller Vertreter i n Staat, Provinzen und Gemeinden, die „Selbstbestimmung und Selbstverwaltung des Volkes i n Reich, Staat, Provinz und Gemeinde" und die „Übernahme der gesamten Arbeiterversicherung durch das Reich m i t maßgebender M i t w i r k u n g der Arbeiter an der Verwaltung" 2 5 . Diese Übernahme radikal-liberaler aber dennoch „systemkonformer" 2 ® Forderungen wie auch die Unterstützung mehrerer bürgerlicher Regierungen durch die Sozialdemokraten Süddeutschlands 27 und endlich der „Burgfrieden" von 1914 zeigten, daß selbst die radikale Opposition bereit war, den alten Staat und die konstitutionelle Monarchie als Grundlage und Rahmen ihres politischen Handelns zu akzeptieren. I I . Die institutionellen Formen der Verschränkung von Staat und Gesellschaft

a) I n dieser Zeit nach der Krise entfaltete sich jenes breite Spekt r u m von Organisationsformen, das die gegenseitige Durchdringung von Staat und Gesellschaft, die Informations-, Leitungs-, Lenkungsund Integrationsmechanismen des Staates und die selbständigen wie staatlich gebundenen politischen Aktivitäten der gesellschaftlichen Kräfte i n institutioneller und rechtlicher Hinsicht kennzeichnete. Zu nennen sind hier: die Volkswirtschaftsräte; die „Beiräte" von Vertretern gesellschaftlicher Gruppen und der Verbände zur Beratung und Information von Verwaltung und Regierung 28 ; die Beteiligung von

25 Gothaer Programm von 1875, Erfurter Programm von 1891 (dort Zitate), abgedruckt bei Abendroth, S. 93 ff. 26 Vgl. die scharfe K r i t i k von Marx an diesen Forderungen („bloßes Echo der bürgerlichen Volkspartei") i n : K r i t i k des Gothaer Programms, M a r x Engels-Werke, Bd. 19, 1972, S. 27 (29). 27 Dazu: Huber: Bd. I V , S. 120 f. A l l g . zur Anpassung an das herrschende System, G. Fülberth, Z u r Genese des Revisionismus i n der deutschen Sozialdemokratie vor 1914, i n : Das Argument, Bd. 63, 1971, S. 1 ff. 28 Neben den schon bestehenden Beiräten auf dem Gebiet des Medizinalwesens, der Landwirtschaft u n d Statistik waren dies seit 1873 besonders die Eisenbahnräte (Hacker, S. 16 f.), u. a. auf Reichsebene der Kolonialrat, die Kommission für Arbeiterstatistik, der Börsenausschuß, der Wirtschaftliche Ausschuß, die künstlerische Sachverständigen Kommission bei der Reichsdruckerei, der Versicherungsbeirat, der Reichsgesundheitsbeirat u n d der Auswanderungsbeirat (vgl. Hacker, S. 17 f. f ü r den Stand von 1903), dann die Wasserbeiräte (RGes. v. 7. 4. 1913, §368), Wasserstraßenbeiräte (RGes. v. 17. 6. 1913, A r t . I I , § 8 Abs. 6; RGes. v. 24. 12. 1911). Die meisten Beiräte hatten n u r die Funktion, Sachverstand f ü r die fachtechnischen Verwaltungen zu mobilisieren u n d waren deshalb n u r beratend tätig. Entscheidungsbefug-

21 B i e b a c k

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e h r e n a m t l i c h e n B e a m t e n a n der V e r w a l t u n g 2 9 ; die s t a a t l i c h e n oder gem i s c h t w i r t s c h a f t l i c h e n U n t e r n e h m u n g e n 3 0 ; die öffentlichen Körperschaften u n d i h r e E i n r i c h t u n g e n d e r Daseinsvorsorge, speziell a u f der Ebene d e r K o m m u n e n u n d B e z i r k e ; die besonders p r i v i l e g i e r t e n u n d m i t V e r w a l t u n g s b e f u g n i s s e n ausgestatteten p r i v a t e n K o l o n i a l g e s e l l s c h a f t e n 3 1 ; d i e Z w a n g s k a r t e l l e d e r G r u n d s t o f f i n d u s t r i e 3 2 ; d i e staatliche K o n t r o l l e u n d I n d i e n s t n a h m e v o n Einzelpersonen, p r i v a t e n V e r b ä n d e n oder i h r e r Z e n t r a l v e r b ä n d e 3 3 ; d i e ü b e r r e g i o n a l e n Zusammenschlüsse öffentlicher V e r w a l t u n g s e i n r i c h t u n g e n i n der F o r m p r i v a t e r V e r e i n e , sowie die V e r e i n e z u m Z w e c k der B e s o r g u n g „ ö f f e n t l i c h e r A n g e l e g e n h e i t e n " ; die p o l i t i s c h e n P a r t e i e n 3 4 u n d d i e z u r P r o p a g i e r u n g w i r t s c h a f t licher u n d politischer Ziele gegründeten zentralen Interessenverbände35. nisse besaßen dagegen die Überwachungsausschüsse i m Arbeits- u n d Sozialwesen (Fachausschuß für Heimarbeit, RGes. v. 20. 12. 1911; VO 19. 6. 1914 u n d 27. 3. 1916; Schlichtungsausschüsse, RGes. v. 5. 12. 1916, Bekanntmachung 21. 12. 1916, R G B l I). 29 Bes. die Ehrenämter i n der staatlichen V e r w a l t u n g auf Kreis-, Bezirksu n d Provinzialebene (s. oben 3. Teil, 1. Kap., C, I I u n d unten C, I), i n den Gerichten der ordentlichen Gerichtsbarkeit (bes. nach dem G V G von 1877, §§28 f., 79 f., 93 f.) u n d den Spezialgerichten des Arbeitsrechts (RGes. betr. die Gewerbegerichte v o m 29. 7. 1890, RGes. betr. die Kaufmannsgerichte v o m 6. 7. 1904), den Ehrenämtern i n den als Verwaltungsgerichte ausgebauten obersten Reichsämtern (unten Β , I) u n d den Versicherungsämtern u n d V e r waltungsorganen der Rentenversicherung (unten C, IV). 30 So bes. i n der Grundstoffindustrie (Hiberna, Bergwerksgesellschaft Recklinghausen, Grubenbesitz i m Saarland u n d Oberschlesien, Kalibergwerke — alle i n Formen des Privatrechts), Reichsbahn, -post, - b a n k u n d -monopolverwaltung, vgl. Huber, Bd. I V , S. 1050 f., 1117. Die gemischtwirtschaftlichen Unternehmen w u r d e n besonders i n der Zeit des 1. Weltkrieges stark ausgedehnt, s. A n m . 20. 31 Konzessioniert gem. RGes. v. 15. 3. 1888; sie entsandten ζ. B. auch Vertreter i n den Kolonialbeirat gem. Erlaß v o m 10. 10. 1890, R G B l S. 179. 32 Für die Kaliwirtschaft errichtet durch RGes. v. 25. 5. 1910; vgl. Huber, Bd. I V , S. 1123 ff.; f ü r die Kriegszeit s. oben Anm. 20. 33 A l s allg. Begriff hat O. Mayer hierfür den „Beliehenen" entwickelt, i h n allerdings i m wesentlichen auf die Ausstattung m i t Hoheitsgewalt beschränkt (Verwaltungsrecht, Bd. 2, 2. Aufl., S. 431 f.). Die indienstgenommenen privaten Verbände sind neben den oben (3. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C, V, c) angeführten Beispielen vor allem die privaten beruflichen K a m m e r n (unten C, II), die RVO Ersatzkassen (unten C, IV), die Kriegervereine, die freiw i l l i g e n Feuerwehren, die Dampfkesselüberwachungsvereine u n d einige neuere Wohlfahrtsvereine w i e das Deutsche Rote Kreuz und die Zentralstelle für Arbeiterwohlfahrtseinrichtungen. Z u den letzteren, Baron, S. 107 f. 34 Oben A n m . 3. Gem. § 17 ReichswahlG w a r die Bedeutung der politischen Parteien bei den Parlamentswahlen anerkannt u n d die Parteien i n dieser F u n k t i o n besonders geschützt, vgl. Huber, Bd. I I I , S. 866 f.; Bd. I V , S. 3 ff. 35 Bes.: Alldeutscher Verband, Deutsche Kolonialgesellschaft, Deutscher Flottenverein. Dazu Huber, Bd. I V , S. 45 f., 605 f.; E. Kehr, Soziale u n d finanzielle Grundlagen der Tirpitzschen Flottenpropaganda, i n : Moderne deutsche Sozialgeschichte, S. 389 ff. (396 f.); H. U. Wehler, a.a.O. (Anm. 3); T. Nipperdey (Anm. 4), S. 369 ff.

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b) Damit hatte sich das institutionelle Gefüge der alten absolutistischen Rechts- und Sozialordnung endgültig aufgelöst. Wie diese neuen Institutionen alle aus jenem Prozeß einer zunehmenden internen Differenzierung wie auch gegenseitigen Verschränkung von Staat und Gesellschaft entstanden waren, so zeigten sie auch mehrere gemeinsame Wesensmerkmale: 1. M i t der fortschreitenden Herausbildung immer spezifischer Organisationseinheiten, die den wachsenden und differenzierteren Bedürfnissen von Gesellschaft und Staat entsprachen, setzte sich der Typ der modernen Organisation durch, wie i h n die neuere Organisationssoziologie umschrieben hat: die Organisation ist ein selbständiges und i n sich gegliedertes soziales Gebilde, m i t fest begrenztem Mitgliederkreis und interner Ausdifferenzierung und Spezialisierung eines Rollensystems, das sich oft i n einem bürokratischen Aufbau verhärtet; sie ist an bestimmten Zwecken und Zielen orientiert und daraufhin rational ausgerichtet 36 . Einzelne Elemente dieser Entwicklung hatte man schon frühzeitig erkannt und analysiert: so das moderne Vereinswesen 37 , vor allem aber die Bürokratie 8 8 , die sich als Organisationsstruktur zuerst i n der staatlichen Verwaltung herausbildete und von dort auf die öffentlichen und privaten Verbände und die größeren privatwirtschaftlichen Unternehmen übergriff. 2. Aber schon diese Tendenz zur Bürokratisierung zeigt, daß die Zunahme der innerstaatlichen Verbände sich nicht allein als eine Fortsetzung der i m Vormärz begonnenen Entwicklung zu einem differenzierten System staatlicher und gesellschaftlicher Organisationen beschrei36 R.Mayntz, Soziologie der Organisation, 1963, S. 7, 18/19, 36ff.; T.Parsons , Systematische Theorie i n der Soziologie, i n : ders., Soziologische Theorie, 1964, S. 31 ff. (52 f.). Ansatzweise schon: F. Klein, Das Organisationsleben der Gegenwart, 1913, passim; M. Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft (1921), 1956, Bd. I, S. 34 f. m i t der Analyse des Begriffes „Verband", u n d S. 160 ff.; Bd. I I , S. 703 ff. m i t der Darstellung bürokratischer Herrschaft; vgl. auch L . v. Steins Organisationslehre, oben 3. Teil, 2. Kap., Abschn. B, I I I . 37 Vgl. oben 3. Teil, 1. Kap. C, V u n d 2. Kap. Abschn. Β (L. v. Stein) sowie unten 4. Teil, 2. Kap., Abschn. Β (Ο. v. Gierke). 38 Z u r polemischen H a l t u n g gegenüber der Bürokratie als ein noch auf die staatliche V e r w a l t u n g beschränktes Phänomen schon Mohl, Gagern u n d Brater (oben 3. Teil, 2. Kapitel, Abschn. E). Als allgemeine F o r m moderner Herrschaft wurde die Bürokratie erst von M. Weber analysiert: Wirtschaft u n d Gesellschaft, Bd. I, S. 160 ff.; I I , S. 703 ff. Z u r historischen E n t w i c k l u n g der Bürokratisierung von öffentlichen Körperschaften i m 19. Jahrhundert: W. Weber, Staats- u n d Selbstverwaltung i n der Gegenwart, 2. Aufl., 1967, S. 63 ff.; E. Becker, H d k W P r Bd. I, S. 152 ff.; Heffter, S. 608 ff. Z u r B ü r o k r a t i sierung der Unternehmen und privaten Vereine: Kocka, S. 268 ff.; R. Michels, Z u r Soziologie des Parteiwesens, 1. Aufl., 1910; W. Abendroth, S. 39 ff. m. w . N.; T. Nipperdey, Interessenverbände (Anm. 4), S. 373 f.; M. Weber, Bd. I I , S. 716 f ;. Baron, S. 67 f.; A. Köttgen, Innerstaatliche Gliederung und moderne Gesellschaftsordnung, Festschrift für O L G Celle, 1961, S. 79 ff., 86 f.

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ben läßt 3 9 . Vielmehr zeigt die Bürokratisierung und Zentralisierung der gesellschaftlichen Verbände wie der öffentlichen Körperschaften und Leistungsträger, daß sich außerhalb der eigentlichen Hierarchie des Staatsapparates eine neue A r t zwar — i m Verhältnis zum Staat — partikularer aber durchaus effektiver Verbandsherrschaft herausgebildet hatte, die oftmals i n Konkurrenz zur staatlichen Macht trat. Dies machten auch der Einfluß der Industrieverbände auf die staatliche Polit i k und der für die katholische Kirche wie die sozialdemokratischen Vereinigungen letztlich günstige Ausgang des Kulturkampfes bzw. der Sozialistenverfolgung deutlich. Schließlich wichen selbst die öffentlichen Körperschaften dem offenen Konflikt m i t dem Staat nicht aus, wenn es u m die Erhaltung ihrer Autonomie oder u m die Wahrung wichtiger Interessen ihrer Mitglieder ging 40 . Auch vermochten i n einigen Organen der Gemeinden und der Träger der Sozialversicherung Sozialdemokraten, erklärte Gegner des monarchischen Staates, beherrschende Stellungen einzunehmen 41 . 3. So konnte der Staat die Ausbildung organisierter Machtzentren außerhalb des Staatsapparates selbst bei einigen öffentlichen Körperschaften nicht verhindern. Seine Ursache hatte dies darin, daß der Staat — wollte er die erstarkten gesellschaftlichen Kräfte i n den Staat integrieren und zur Besorgung „öffentlicher" Angelegenheiten heranziehen — auch an die eigenen Interessen dieser Kräfte anknüpfen und ihnen i m Rahmen einer staatlichen Zielvorgabe und Bindung eine gewisse Entscheidungs- und Handlungsfreiheit zugestehen mußte. Die Gewährung von Mitwirkungs- und Selbstverwaltungsrechten i n den Beiräten, den Ehrenämtern und den öffentlichen Körperschaften waren also nicht nur Instrumente einer nationalpädagogischen und integrationistischen Politik der Staatsverwaltung, sondern auch eine notwendige Konzession an gesellschaftliche Machtpositionen. Hier hatte sich der schon i m Vormärz ausgeprägte Doppelcharakter der neuen Institutionen der gegenseitigen Durchdringung von Staat und Gesellschaft zu einem gleichgültigen „Dualismus" staatlicher und gesellschaftlicher Elemente fortentwickelt. Allerdings war dies ein Dualismus, der zwar bei der konkreten Verwirklichung bestimmter Organisationsziele zu Ausein89

So aber die oben § 5 A n m . 46 zitierte organisations wissenschaftliche Literatur. 40 Z u m Streit zwischen preuß. Staatsverwaltung u n d den Universitäten: Huber, Bd. 4, S. 949 ff. Z u m offenen Widerstand der Handelskammern gegen die Schutzzollpolitik: W. Fischer, Unternehmerschaft..., S.79ff.; Beutin, Organisation u n d A r b e i t der Handelskammern bis zum 1. Weltkrieg, i n : Moderne deutsche Wirtschaftsgeschichte, S. 272 ff., 277 f.; Most, S. 6/7. 41 Huber, Bd. I V , S. 120 f.; H. Croon , Das Vordringen der politischen Parteien i m Bereich der kommunalen Selbstverwaltung, i n : Kommunale Selbstverwaltung i m Zeitalter der Industriealisierung, 1971, S. 30 ff. ; Heffter, S. 677 f., 687.

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andersetzungen zwischen staatlichen und gesellschaftlichen Interessen führen konnte, der aber — wie schon gezeigt — prinzipiell nicht antagonistisch war. 4. Als weiteres Unterscheidungsmerkmal zum Vormärz trat jetzt an die Staatsverwaltung das Problem heran, Fachinformation zu gewinnen u n d interessierte Fachleute zu rekrutieren, u m die vermehrten und komplizierten Verwaltungsaufgaben sachverständig lösen zu können. Neben den Beiräten und den Ehrenbeamten sowie der Heranziehung des Vereinswesens durch den Staat hatten hier vor allem die öffentlichen Körperschaften die Funktion, für die Verwaltung Sachverstand und Interesse miteinander zu verbinden und zu mobilisieren, da innerhalb der Körperschaft die Betroffenen selbst auf die Verwaltung Einfluß nehmen konnten. 5. Dies berührt schließlich den letzten wesentlich neuen Punkt: die zunehmende Bedeutung der Fachleute und Spezialisten zur Bewältigung der immer komplexeren Aufgaben hatte gerade i n den privaten wie öffentlichen Verbänden die Bürokratisierung vorangetrieben. Dam i t entstand das Problem aller modernen Organisationen, die ihrem Anspruch nach von ihren Mitgliedern her legitimiert oder sogar getragen sein wollen, aber einen von den Mitgliedern relativ unabhängigen und kaum noch beeinflußbaren Verwaltungsapparat besaßen. I n den privaten Vereinen und i n den öffentlichen Körperschaften zeigte sich dies daran, daß die „Honoratioren", die noch unmittelbar von der M i t gliederschaft abstammten und fortwährend verbunden blieben, i n der Leitung und Verwaltung durch Fachleute i m Dauerbeschäftigungsverhältnis, die nur noch beschränkt kontrollierbar waren, ersetzt wurden 4 2 . B. D i e Verfassungsentwicklung nach 1873 I . Der Ausbau des Rechtsstaats

Diese Entwicklung zu einer gleichgewichtigen Bedeutung von Staat und Gesellschaft und die gegenseitige Verschränkung beider beeinflußte auch die Verfassungsrealität, wärend die geschriebenen Verfassungen bis gegen Ende des Krieges i m wesentlichen unverändert blieben 48 . Die überkommenen monarchische Staatlichkeit hatte m i t der 42 Michels, Baron, Röttgen, Heffter, W. Weber u n d Becker, a.a.O. (Anm. 38); für die Gemeinden: H. Croon, S. 15 f. 43 Z u r Frage, ob die hier n u r grob skizzierte E n t w i c k l u n g einen, 1918 endgültig abgeschlossenen Prozeß der „Parlamentarisierung" bedeutete oder die Ansätze zur „Parlamentarisierung" durch gegenläufige Tendenzen aufgehoben w u r d e n vgl. v o r allem Boldt, Deutscher Konstitutionalismus, passim, bes. S. 133 ff. u n d M . Rauh, Föderalismus u n d Parlamentarismus i m W i l h e l minischen Reich, Düsseldorf 1973, S. 37 ff.

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allein ihr vorbehaltenen staatlichen Exekutive immer noch ein gewisses Übergewicht gegenüber der Volksvertretung. M i t der Realisierung der Prinzipien des formalen Rechtsstaates44 gelang es, diese monarchische Prärogative zumindest auf dem Gebiet der staatlichen Verwaltung zu kontrollieren und zu binden. Wesentlich war hier der Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit i n sämtlichen deutschen Staaten (Baden 1863, 1880/84; Preußen 1872/5; Bayern 1878; Württemberg 1875) und auf einigen Gebieten der Reichsverwaltung 45 . Zugleich ergingen jetzt i n allen wesentlichen Verwaltungsbereichen Gesetze, so daß über die allgemein akzeptierte Lehre vom Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes die Gesetzgebungsorgane die Verwaltung auch weitgehend inhaltlich beeinflussen konnten. Wie selbst die Grundzüge der Organisation der Staatsverwaltung durch Gesetz geregelt wurden 4 6 , so erhielten jetzt auch die meisten öffentlichen Körperschaften m i t Ausnahme der Universitäten und teilweise der Kirchen eine allgemeine gesetzliche Grundlage 47 . Für die öffentlichen Körperschaften hatten damit die gesetzesfreien und gesetzesvertretenden Privilegien der monarchischen Organisationsgewalt ihre konstitutive Bedeutung verloren. Konnte man i m Vormärz die Volksvertretung und die von i h r erlassenen Gesetze innerhalb der Verfassungsstruktur der konstitutionellen Monarchie noch ausschließlich als von außen kommende Schranken der monarchischen Gewalt betrachten, so war das jetzt nur noch schwer möglich: die Gesetze wurden ebenfalls zur wesentlichen Legitimationsgrundlage und Inhaltsbestimmung der Verwaltungstätigkeit und traten 44

Verstanden als „enger" Rechtsstaatsbegriff, der sich aus dem frühen, weiten u n d materiellen Rechtsstaatsbegriff entwickelt hat, der noch die gesamte staatliche Ordnung nach den Prinzipien der Rationalistät, Freiheit u n d Gleichheit gestalten wollte, vgl. Boldt, Rechtsstaat u n d Ausnahmezustand, 1967, S. 74 ff.; Böckenförde, Entstehung u n d Wandel des Rechtsstaates, Festschrift für A A r n d t , 1969, S. 53 ff.; XJ. Scheuner, Die neuere E n t w i c k l u g des Rechtsstaates, i n : Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, Hrsg. E. Forsthoff, 1968, S. 461 ff. 469 f. 45 Vgl. Ο. v. Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht 1884, S. 164 f.; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Aufl., B d . I , 1914, S. 124f.; Meyer-Dochow, Lehrbuch des Deutschen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1910, S. 36 ff. 46 Neben den schon behandelten oder noch zu behandelnden Gesetzen über die V e r w a l t u n g der Kreise, Bezirke u n d Provinzen sind dies vor allem die Gesetze, die m i t der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zusammenhängen, vgl. die Aufzählung u n d Darstellung bei Meyer-Dochow, S. 41/42, u n d unten A n m . 113 f. 47 Ob dieser Vorgang m i t der erweiterten Auslegung des Gesetzesbegriffs zusammenhängt (vgl. Böckenförde, Gesetz..., S. 226 ff.; Organisationsgew a l t . . . , S. 61 ff., 65 f. sowie Jesch, S. 9 ff., 117 ff.) läßt sich nicht feststellen, da dieses Problem i n der verfassungsrechtlichen L i t e r a t u r der Zeit k a u m erörtert w i r d . Es liegt daher nahe, v o n einer rein tatsächlichen Machtverschiebung zu Gunsten des Parlaments, einer i m wesenlichen unbewußt gebliebenen Änderung der Verfassungswirklichkeit auszugehen.

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gleichbedeutend neben die ursprüngliche monarchische Legitimation 4 8 . Legalität und Legitimität waren i n Ansätzen wieder vereint. I I . Die Zurückdrängung des Parlaments (Die Volkswirtschaftsräte)

Vor allem i m Reich gab es eine dem liberalen Ausbau der Verfassung widersprechende Tendenz. Zwar bejahte die Mehrheit der Parteien und Verbände das politische System der konstitutionellen Monarchie. Doch war diese Mehrheit i n verschiedene Interessengruppen gespalten, so daß die Volksvertretung selbst zu einer Vertretung divergierender Interessen wurde. Das ermöglichte es der Exekutive einerseits, die Interessen gegeneinander auszuspielen und so eine Parlamentarisierung der Exekutive zu verhüten, andererseits verhinderte es, tragfähige Mehrheiten für die Regierungspolitik zu finden, so daß Bismarck und Wilhelm I I . oft genug einen Staatsstreich planten 4 9 . Diese Relativierung des Parlaments wurde vor allem auch durch die „bonapartistische" 50 Züge tragende Politik der Exekutive verstärkt. Die außerparlamentarischen Interessenverbände erhielten durch ihre gesellschaftliche Machtposition einen direkten Einfluß auf die Staatsexekutive und die Ausarbeitung der Gesetzesentwürfe sowie auf das Parlament selbst 51 , so daß die Bedeutung des Parlaments als Stelle der Diskussion 48 O b w o h l Jesch (S. 127 f., 169 f.) eingehend analysiert, w i e sich die extensive Auslegung des Gesetzesvorbehalts durchsetzte, scheint er davon auszugehen, daß das monarchische Prinzip unangetastet blieb; i n Frage gestellt hätte es nach Jesch n u r der totale Gesetzesvorbehalt (S. 129) — der aber w a r selbst i n der Weimarer Zeit noch nicht realisiert. Der hier angesprochene „demokratisierende" Aspekt des Rechtsstaats w i r d meistens n u r negativ als ein aus der Schwäche des deutschen Bürgertums resultierender Ersatz für eine volle Parlamentarisierung angesehen, so z.B.: F. Neumann, Der Funktionswandel des Gesetzes i m Recht der bürgerlichen Gesellschaft, i n : ders., Demokratischer u n d autoritärer Staat, 1967, S. 51 f. u n d U. K . Preuß, Κ J 1971, S. 18 if. 49 Vgl. Huber, Bd. I V , S. 146 if., 214 ff., 259 f., 278 f.; Stürmer, Das kaiserl. Deutschland, S. 143 ff. 50 Z u m Streit über die Angemessenheit, die P o l i t i k von Bismarck u n d W i l h e l m I I „bonapartistisch" zu nennen, vgl. Boldt, Deutscher K o n s t i t u t i o nalismus, S. 130 f. u n d 140 A n m . 25 f. Dieser P o l i t i k fehlte ein wichtiges Element des Bonapartismus, die Massenbasis, während sie aber i m Interesse einer Erhaltung der traditionellen Staatsmacht zu bonapartistischen M i t t e l n griff w i e den „Staatssozialismus" („socialisme autoritaire"), die Befriedigung der wirtschaftlichen Interessen des Bürgertums bei gleichzeitiger Aufsplitterung seiner politischen Bewegung, die Umgehung des Parlaments u n d die Verwendung liberaler Forderungen, w i e das allgemeine Wahlrecht, gegen das liberale Bürgertum selbst; vgl. auch H. U. Wehler, B i s m a r c k . . . , S. 455 ff.; Engelberg, i n Bartmuss u.a., Bd. I I , S. 481 ff.; R. Wahl, S. 180 f.; M. Stürmer, Bismarckstaat u n d Cäsarismus, Der Staat, 1973, S. 467 ff. 51 Vgl. Huber, Bd. I V , S. 993 f.; Hirsch, S. 34 f.; T. Nipperdey, Interessenverbände (Anm. 4), S. 369 f.; Böhme, Deutschlands W e g . . . , S. 359 f.; H. A. Winkler, S. 31 f.

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und des Kompromisses entgegengesetzter Interessen stark entwertet wurde. Wesentlichste institutionelle Neuerung dieser Politik waren der preußische (1880) und der geplante deutsche Volkswirtschaftsrat 52 , die durch monarchische Organisationsverordnung eingerichtet worden waren und jeweils getrennt nach Industrie, Handel und Landwirtschaft vom Monarchen ernannte Vertreter der Kammern aber auch der Arbeiter und Gesellen umfaßten. Diese Räte sollten zu allen wirtschaftlich relevanten Verordnungen und Gesetzen Stellung nehmen. Sie sind aber an dem Widerstand der Volksvertretung gescheitert, die i n ihnen ganz zu Recht eine gefährliche Konkurrenz sahen 53 . Die Organisation und Funktion der Volkswirtschaftsräte machten die geänderte gesellschaftliche und politische Lage nochmals deutlich: ihre Aufteilung nach verschiedenen Mitgliedern und Erwerbszweigen spiegelte nur die Spaltung der Gesellschaft i n verschiedene Klassen- und Wirtschaftsinteressen wider, die nicht mehr als Einheit, sondern nur noch partikular repräsentiert werden konnten. Die staatliche „Repräsentation organisierter Interessen" zeugte von der Notwendigkeit, daß der Staat die gesellschaftlichen Gruppen als Machtfaktoren anerkennen und ihnen Mitwirkungsrechte einräumen zugleich aber auch versuchen mußte, diese Interessen zu erfassen, zu einem Ausgleich untereinander zu bringen, sich ihres Fachwissens zu bedienen und sie durch die beratende Beteiligung an die Staatsverwaltung zu binden und i n den Staat zu integrieren. So entwickelte sich noch innerhalb des konstitutionellen Verfassungssystems das verfassungsrechtliche Problem einer „Repräsentation organisierter Interessen" und ihrer Konkurrenz zur Volksvertretung 5 4 . 52 Z u ihnen: Huber, Bd. I V , S. 1026 ff.; W. Fischer, Unternehmerschaft..., S. 81 ff.; E. Tatarin-Tarnheyden, Die Berufsstände, ihre Stellung i m Staatsrecht u n d die Deutsche Wirtschaftsverfassung, 1922, S. 81 ff; H. A. Winkler, S. 19. 53 Huber, a.a.O., hält die Räte für verfassungsmäßige Einrichtungen, die nicht i n Konkurrenz zu den Parlamenten standen, da die Parlamente die „allgemeinen", die Räte dagegen n u r die „besonderen" Interessen zu vertreten hätten. Schon diese Trennung von „allgemeinen" u n d „besonderen" I n t e r essen erscheint sehr fragwürdig: einmal vertrat das Parlament i n der konstitutionellen Monarchie gegenüber dem monarchischen Staat i m m e r n u r „besondere" d. h. gesellschaftliche Interessen. Zudem setzte sich das Parlament aus Parteien zusammen, die eindeutig „besonderen" gesellschaftlichen I n t e r essen zuzurechnen waren u n d w a r es gerade F u n k t i o n des Parlaments, durch offene Diskussion u n d Aushandlung von Kompromissen die „besonderen" zu „allgemeinen" Interessen zu vereinen. V o r allem aber stellte das konstitutionelle System einen Kompromiß dar, der eine bestimmte u n d endgültige institutionelle F o r m angenommen hatte. Die Räte hätten aber eine einseitig v o m Monarchen vorgenommene Änderung dieses Kompromisses u n d seiner Institutionen gebracht; sie widersprachen auch deshalb dem konstitutionellen Verfassungssystem.

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I I I . Die Entwicklung zum Zentralstaat

Eine wesentliche Änderung des Verfassungssystems hatte die bundesstaatliche Struktur des Deutschen Reiches gebracht. Jetzt war die organisatorische Sphäre des Reiches von der der Länder zu trennen. Zusätzlich zu der Mehrheit der auf Landesebene eingerichteten öffentlichen Körperschaften traten auch einige auf der Reichsebene. Die neue Sozial- und Wirtschaftspolitik des Reiches hatte aber ab 1873 und vor allem i m 1. Weltkrieg notwendig eine zentralisierende und egalisierende Wirkung, die gerade die öffentlichen Körperschaften der Gliedstaaten, darunter vor allem die Kommunen, erfassen mußte. Dies geschah einmal dadurch, daß das Reich über seine Gesetzgebungsbefugnis Tätigkeitsbereiche der gliedstaatlichen öffentlichen Körperschaften inhaltlich, organisatorisch und verfahrensmäßig weitgehend durchnormierte. Daneben konnte das Reich auch direkt i n die Verwaltung der gliedstaatlichen öffentlichen Körperschaften eingreifen, wie es besonders die Zuweisung von Finanzmitteln möglich machte. Forsthoff 55 hat diesen Vorgang als erster i n seinen ganzen Ausmaßen und verfassungsrechtlichen Konsequenzen analysiert.

C. D i e öffentlichen Körperschaften nach 1873

M i t jener Notwendigkeit, durch staatliche Politik die gesellschaftliche Entwicklung aktiv zu gestalten und die gesellschaftlichen Kräfte i n den Staat zu integrieren, gewann wie schon i m Vormärz die öffentliche Körperschaft wieder an Bedeutung und wurde auf neue Gebiete ausgedehnt. I . Die Gemeinden, Kirchen und Universitäten

a) 1. Das Recht der Gemeinden wurde nach 1873 nicht mehr wesentlich geändert. I n Preußen scheiterte der Versuch, die StO i m liberalen Sinne grundlegend zu reformieren. Erst die LandgemO vom 3. 7.1891 führte auch i m Osten die ländliche Selbstverwaltung ein, ohne jedoch die selbständige Selbstverwaltungseinheit des Gutsbezirks aufzulösen 56 . Wichtige Auseinandersetzungen wurden i n allen Staaten besonders u m das Kommunalwahlrecht geführt. Hier gelang es der Staatsverwaltung m i t Unterstützung der konservativen und liberalen Partei durch das Dreiklassen- und Zensuswahlrecht jeglichen Einfluß der Arbeiterschaft 54

Vgl. hierzu auch J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter I n t e r essen, S. 338 ff.; Huber, Bd. I V , S. 1031 ff. 55 Die öffentliche Körperschaft, S. 44 ff. A l l g . zum Problem des Zentralismus i m Deutschen Reich; M. Rauh, S. 47 ff. u n d passim. 56

Vgl.

Huber,

IV, S.3611;

H. Preuß,

Die Entwicklung..., S. 357 ff.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

zu verhindern 5 7 und auf der Ebene der politischen Repräsentation den Charakter der kommunalen Selbstverwaltung als der Verwaltung einer sozial homogenen Bürger- und Honoratiorenschicht entgegen der realen Bevölkerungsstruktur der größeren Gemeinden zu konservieren. 2. Die Mittelinstanzen wurden jetzt i n allen größeren Ländern oft i n Anlehnung an die preußische Kreisordnung von 1873 neu geordnet 58 . I n Preußen wurden die Provinzen ab 1875 ebenfalls nach dem Vorbild der KreisO 1873 organisiert; die Selbstverwaltungsangelegenheiten des Provinzialverbandes umfaßten allerdings nur die Verwaltung der Straßen und der überörtlichen Sozialeinrichtungen und Heilanstalten 59 . 3. M i t der vollen Durchführung rechtsstaatlicher Prinzipien erlangten aber gerade die Gemeinden und die Kommunalverbände i n Preußen eine größere Selbständigkeit und Bewegungsfreiheit: die Verwaltungsgerichte entschieden jetzt nicht nur über die Maßnahmen der Kommunalaufsicht, sondern auch über Streitigkeiten zwischen den Organen der ehrenamtlichen Staatsverwaltung (Kreisausschuß, Bezirksausschuß und Provinzialrat) und der Spitze der Staatsverwaltung 00 . Dadurch konnten die Gerichte die oft sehr weit gefaßten Regelungen über die Gemeindeaufsicht gleichsam stellvertretend für die Aufsichtsbefugnisse über andere öffentliche Körperschaften konkretisieren und den körperschaftlichen Selbstverwaltungsbereich rechtsstaatlich absichern 61 . Zugleich wurde i n Preußen die Kommunalaufsicht aus der Polizeiverwaltung herausgenommen und der allgemeinen Staatsverwaltung unter Beteiligung ehrenamtlicher Organe übertragen 62 . M i t der Reduzierung des Polizeibegriffs auf die Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung durch das preußische OVG i m Jahre 1882 (OVGE 9, 353 f.) wurden auch der Umfang der staatlichen 57

Dazu Heffter, S. 561 ff.; H. Croon , Das Vordringen der Politischen Parteien i m Bereich der kommunalen Selbstverwaltung, i n : Kommunale Selbstv e r w a l t u n g i m Zeitalter der Industrialisierung, 1971, S. 15 ff., 18 f., 45 f.; u n d vor allem die ätzende K r i t i k von H. Preuß, ebd., S. 357 ff., 372 ff. 58 Dazu Heffter, S. 561 ff. 59 Provinzialordnung für die östl. Provinzen v o m 29. 6. 1875, GS, S. 335 sowie Ausdehnung der KreisO u n d ProvO der östl. Provinzen auf die anderen Provinzen: Hannover 1884 (6. 5./7. 5.), Hessen-Nassau 1885 (7. 6./8. 6.), Westfalen 1886 (31. 7./1. 8.), Rheinland 1887 (30. 5./1. 6.), Schl.-Holstein 1888 (26. 5./27. 5.); dazu Heffter, S. 587 ff. eo S. unten A n m . 114. I n Preußen schon vorher eingeführt durch KreisO 1872 §§ 178, 180 u n d ProvinzialO 1875 §§118, 121. Wie auch Streitigkeiten der kommunalen Organe untereinander dem Verwaltungsrechtsweg zugewiesen wurden: preuß. G v o m 1. 8. 1883, §§ 15, 17. 61 Dazu vor allem auch i n Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „öffentliches Interesse": Häberle, öffentliches Interesse als Juristisches Problem, S. 253 ff. 62 G v o m 1. 8. 1883, § 7 f.

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„Polizei"-verwaltung auf Gemeindeebene (§ 62 Abs. 1, StO 1853) und die Pflicht der Gemeinden zur Errichtung von „Polizei"-anstalten (§ 3 Polizeiverwaltungsgesetz vom 11. 3.1850) eingeschränkt. So bekamen die Gemeinden volle Freiheit, wohlfahrts-„polizeiliche" Anstalten zu errichten 03 . Auch gestand die liberale Rechtssprechung des preußischen OVG der Gemeinde selbst bei der Verwaltung der eigentlichen (Sicherheits-)Polizeianstalten eine relative Freiheit zu 64 . Durch diese Entscheidung war eine rechtliche Grundlage für den schnellen Ausbau der kommunalen Anstalten der Daseinsvorsorge gelegt. Die finanzielle Basis schaffte i n Preußen die kommunale Finanzreform von 1893, die den Gemeinden, entsprechend ihrer gewachsenen Aufgaben i n der Leistungsverwaltung, eine sichere und großzügige Finanzausstattung gab 65 . 4. Besonders aus dieser gesteigerten Leistungsverwaltung ergab sich bald die Notwendigkeit, daß sich die Gemeinden untereinander zusammenschlossen, u m ihre Verwaltungskraft auf bestimmten Gebieten zu stärken. Organisatorische Vorläufer existierten hier i n fast allen Staaten i n Form der kommunalen Armen- und Schulverbände, die von den Gemeinden getragene selbständige öffentliche Körperschaften waren 6 6 . Erst m i t der preuß. LandgemO 1891 (§§ 128 ff.) und dann dem preuß. Zweckverbandsgesetz vom 19. 7.1911 erhielten die Zweckverbände eine allgemeine gesetzliche Grundlage. Zu ihrer Gründung war immer ein Beschluß des Kreis- bzw. Bezirksausschuß notwendig, der den Zweckverband entweder zwangsweise einrichtete oder aber die freiwillige B i l dung sanktionierte (LGO §§ 128 f., Z w V G §§ 1 ff.). Der Verband wurde wesentlich von seinen Mitgliedern getragen und unterlag der gleichen Staatsaufsicht wie die Gemeinden (LGO §§ 139 f., Z w V G §§ 22 ff.). Für den Fall, daß alle Mitglieder des Zweckverbandes „Körperschaften des öffentlichen Rechts" waren, war auch der Zweckverband selbst kraft Gesetz „Körperschaft des öffentlichen Rechts" (ZwVG § 6 Abs. 2). A n sonsten hatte der Zweckverband die Rechtsnatur eines privatrechtlichen, rechtsfähigen Verbandes, dem nur auf Antrag die „Rechte öffentlicher Körperschaften" verliehen wurden (LGO § 129 Abs. 2, Z w V G § 6 Abs. 3). Doch änderten sich durch diese Verleihung die Aufgaben, die innere 63 Vgl. OVGE 18, 139f. Dem Schloß sich die L i t e r a t u r sofort an, vgl.: Ledermann-Brühl, Kommentar zur StO 1853, 2. Aufl. 1913, §4, A n m . 2; O. Oertel, Kommentar zur StO 1853, 4. Aufl. 1905, §4, Anm. 2; H. Schulz, §2, S. 3 ff. u n d S. 55 ff. zur ähnlichen Lage i n anderen Ländern. Dazu auch Thoma, Polizeibefehl, 2. Aufl., S. 158 f., 182 f.; Rosin, Verw. Archiv, Bd. 3 (1895), S. 249 f., 337 f.; u n d neuerdings: R. Scholz, Das Wesen u n d die E n t w i c k l u n g der gemeindlichen öffentlichen Einrichtungen, 1967, S. 60 ff. 64 OVGE 7, 354 (359); 12, 382 (386 f.), 18, 139 f. (144 f.), 23, 87 (103); u n d Entsch. v o m 6. 1. 1894, P r V B l 15, 228. Dazu H. Schulz, S. 26 f.; Oertel, S. 102 f. e5 Kommunalabgabengesetz v o m 14. 7. 1893. Dazu Heffter, S. 720 f. 66 Dazu: O. v. Gierke, Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 766 ff. sowie P. Seydel, S. 47 ff.

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Organisation und die Stellung zum Staat sowie die übertragenen Verwaltungsbefugnisse und - m i t t e l nicht, da alle unabhängig von der Verleihung der „Rechte öffentlicher Körperschaften" erschöpfend und allgemein für alle Zweckverbände i n den beiden Gesetzen geregelt worden waren. Deshalb können auch die „privatrechtlichen" Zweckverbände i n materieller und organisatorisch-funktioneller Hinsicht als „öffentliche Körperschaften" bezeichnet werden. Die Verleihung der „Rechte öffentlicher Körperschaften" konnte darum nur noch den Sinn haben, den gesetzlichen Tatbestand zu schaffen, an den vor allem die Reichsgesetze anknüpften, u m den „öffentlichen Körperschaften" noch gewisse Privilegierungen zuzuerkennen (vgl. unten Abschnitt V, a). b) I n Preußen fand die Entwicklung der Kirchenverfassung m i t der Einführung der Presbyterial- und Synodalverfassung 1873 ihren Abschluß 67 . Auch die Ordnung der Universitäten und Hochschulen blieb bis 1918 wesentlich unverändert. I I . Die gewerblichen (a) und beruflichen (b) Kammern

a) 1. M i t dem Gesetz vom 19. 8. 1897 (GS S. 355) erhielten alle preußischen Handelskammern die juristische Persönlichkeit (§ 35). Erst dadurch bildeten sie ein volles Äquivalent zu den alten kaufmännischen Korporationen, an die deshalb auch das Angebot ergehen konnte, sich i n Handelskammern umzuwandeln (§ 44). Die Kammern bekamen jetzt eine umfassende Kompetentz, Anstalten i m gemeinsamen Interesse aller Handel- und Gewerbetreibenden einzurichten (§ 38), wodurch die schon stark vorangetriebene Leistungsverwaltung der Kammern 6 8 ausdrücklich gesetzlich abgesichert wurde. Während die meisten anderen Staaten das französische Kammernsystem beibehielten, führte Baden m i t Gesetz vom 1.12.1878 ein Kammernsystem ein, das die preußische Kammerordnung von 1897 vorwegnahm und eine weite Selbstverwaltung der Kammern begründete. Spätestens m i t Erlangung der vollen Selbstverwaltung und der juristischen Persönlichkeit bezeichneten Literatur 6 9 und Rechtsprechung 70 die Handelskammern als öffentliche Körperschaften. 2. M i t den drei Novellen zur Gewerbeordnung vom 18. 7.1881 (RGBl. S. 255), vom 26. 7.1897 (RGBl. S. 663) und vom 30. 5.1908 (RGBl. S. 356) konnten die Interessenverbände des Handwerks endlich einen vollen 67

Huber, Bd. I V , S. 849 f. Bes. auf dem Schul-, Börsen-, Verkehrs-, Lager- u n d Wasserwirtschaftswesen, vgl. Beutin, O r g a n i s a t i o n . . . , S. 272 ff.; Keucher, S. 26 ff.; Most, S. 64 ff. ·» Vgl. O. Mayer, Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1967, Bd. I I , S. 623/4 u n d Keucher, S. 29 fï. m. w . N. 70 Preuß. OVGE 19, 62 (67 f.). 68

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Erfolg bei der Durchsetzung ihres Zieles erringen, dem Handwerk m i t der Errichtung öffentlicher Körperschaften eine effektivere und anerkannte Organisationsform zu geben 71 . Die Innungen erhielten wieder eine volle körperschaftliche Selbstverwaltung m i t innerer verbandsmäßiger Struktur, einer Zwangsmitgliedschaft, falls die Mehrheit der Mitglieder dafür stimmte (§§ 100 ff. G 1897), weitgehenden Zwangsrechten gegenüber den Mitgliedern 7 2 , einer umfassenden Kompetenz zur Verwaltung auf dem Gebiet der Standesehre, des Ausbildungs- und Schulwesens, der Förderung gemeinsamer gewerblicher Einrichtungen und der Unterstützungskassen (G 1881 §§ 97 ff.) sowie einer recht detaillierten Staatsaufsicht (G 1897 §§ 84 896, 96, 100 o). Die 3. Novelle verstärkte die Stellung der Meister innerhalb der Innung und reaktivierte damit alte zünftlerische Elemente. Nachdem die Innungen so weitgehende Aufgaben und Zwangsbefugnisse erhalten hatten, betrachteten die Rechtsprechung und ein großer Teil der Lehre sie als öffentlich-rechtliche Körperschaften 73 . Durch die Novelle von 1897 wurden Handwerkskammern errichtet, die für das gesamte Handwerk ihres Bezirks dieselben Aufgaben wahrzunehmen hatten, die die Innungen für das spezielle Handwerk erfüllten (§§ 103, 103 e). Die Handwerkskammern wurden i m wesentlichen von ihren Mitgliedern, die von den einzelnen Innungen gewählt w u r den, getragen. Allerdings war die Selbstverwaltung der Handwerkskammern durch die eingreifenden Aufsichtsbefugnisse eines Staatskommissars (§ 103 h) und den Erlaß des Statuts durch die Staatsbehörde (§ 103 m) eingeschränkt. Wie schon bei dem preußischen Handelskammergesetz von 1870, so wurden bei der Beratung der Handwerkernovelle von 1897 für die Innungen und Handwerkskammern verschiedene Organisationsmodelle vorgeschlagen 74 . I m Gegensatz zu 1870 wurde jetzt aber ein radikalliberales Modell i n der Form rein privater Vereine gar nicht mehr entwickelt, sondern die „liberalste" Vorstellung entsprach i m wesentlichen dem Gesetz, während die anderen Vorschläge die Errichtung reiner Zwangsinnungen, die Übertragung des modifizierten französischen Kammersystems oder die Einrichtung kollegialer Staatsbehörden befürworteten. 71 Vgl. zu dieser Verbandspolitik: Keucher, S. 97 ff.; Erdmann, S. 87 ff.; Huber, Bd. I V , S. 1010 ff. 72 Gesetz v o m 26. 7. 1897: §89 Zwangseintreibung der Beiträge und Ordnungsstrafen, §91 Schiedsgerichtsbarkeit, §92 Strafgewalt, § 9 4 c Beaufsichtigung der zur I n n u n g gehörenden Betriebe. 73 Vgl. Rosin, öff. Genossenschaft, S. 72 f. m . w . N . Meyer-Bochow, S. 459; RG J W 1891, S. 204; RGZ 42, 358. 74

Vgl. Keucher, S. 102 ff.

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3. Auch die landwirtschaftlichen Vereine forderten i n der Öffentlichkeit seit langem die Errichtung von Landwirtschaftskammern, von denen sie sich eine Stärkung und Effektivierung der Vertretung landwirtschaftlicher Interessen und der Durchführung landwirtschaftlicher Reformmaßnahmen erhofften. Durch Zwangsmitgliedschaft und Zwangsbeiträge wollte man die personelle und finanzielle Basis erweitern und finanziell unabhängiger sein. Dadurch und allgemein durch die öffentliche Körperschaft erstrebte man eine größere öffentliche Geltung und eine geregelte und stärkere Unabhängigkeit gegenüber staatlichen Behörden. I m Verhältnis hierzu waren die Interessen der Staatsverwaltung an der Errichtung von Landwirtschaftskammern relativ gering, da man sich von ihnen nur noch über die bestehenden staatlichen Zentralstellen hinausgehenden Informationsquellen und Unterstützung der neuen neomerkantilistischen Wirtschaftspolitik erhoffte 75 . Die i n Preußen durch Gesetz vom 30. 6.1894 (GS S. 126) gegründeten Landwirtschaftskammern erhielten die gleichen Kompetenzen wie die Handelskammern: umfassende Interessenwahrnehmung, Errichtung von Anstalten zur allgemeinen Förderung der Landwirtschaft, (Mit-)Verwaltung der Getreidebörsen etc. und Information und Beratung staatlicher Stellen (§ 2). Daß die Mitglieder der Kammern von den Kreistagen, die eine adelige Mehrheit besaßen, gewählt (§ 8) und die Kammern nur durch königliche Verordnung eingerichtet wurden (§ 3), sollte offensichtlich die Vormacht des Adels sichern. N u r wenige andere Staaten führten vor 1918 Landwirtschaftskammern ein, wobei Baden (G vom 28. 9.1906) die Kammermitgliedschaft aus einer allgemeinen W a h l hervorgehen ließ. Weder bei den Handwerks- noch bei den Landwirtschaftskammern bestanden i n der Lehre 7 6 Zweifel daran, daß es sich hier u m öffentliche Körperschaften handelte, wie es ζ. B. auch i n Baden für die Landwirtschaftskammern gesetzlich normiert worden war (§ 1 G vom 28. 9.1906). 4. Die preußische Regierung versuchte 1884 durch die Einrichtung von „Gewerbekammern" das auf die Vertretung und Organisierung besonderer Wirtschaftsinteressen beschränkte Kammerwesen zusammenzufassen und stärker auf die allgemeinen wirtschaftlichen Interessen zu lenken. Diese Kammern sollten von den Provinziallandtagen gewählt 75 Z u diesen verschiedenen Interessen u n d der P o l i t i k der landwirtschaftlichen Lobby vgl. Keucher, S. 65 fï.; Sauer, S. 7 ff.; Erdmann, S. 61 fï.; v. Altrock, A r t i k e l Landwirtschaftskammern, i n : HdStW Bd. V I , 4. Auflage 1925, S. 220 ff.

76

Vgl. statt aller: O.

v. Gierke,

Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 1895, S. 622 f.

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werden und Vertreter aller Erwerbszweige umfassen 77 . M i t dem Scheitern der Volkswirtschaftsräte wurde jedoch das Konzept der Gewerbekammern, das die Grundlage dieser Räte bilden sollte, fallen gelassen. Hatte die sozialistische Opposition des Kaiserreiches schon viele liberal-demokratische Forderungen, darunter vor allem die nach dem Ausbau der kommunalen und sozialen Selbstverwaltung übernommen, so akzeptierte sie auch das Konzept der Wirtschaftskammern und verlangte nur, die Arbeiter i n die Kammern einzubeziehen. Anfangs wollte die SPD dies durch „Gewerbekammern" verwirklicht sehen, die paritätisch Unternehmer und Arbeitervertreter enthalten sollte. Später forderte die SPD dann „Arbeitskammern" zur öffentlich-rechtlichen Organisation der Arbeiter 7 8 . Auch wenn sich hierin „integrationistische" Tendenzen der SPD-Politik ausdrückten, so deuteten diese Forderungen auch darauf hin, daß man glaubte, gerade durch eine öffentlich-rechtliche Organisationsform die Interessen der Arbeiter wirksam und i n genügender Unabhängigkeit vom feindlichen Staat vertreten zu können. Eine Regierungsvorlage von 1908, die eine von Arbeitgebern und Arbeitnehmern paritätisch besetzte Arbeitskammer zur Schlichtung der Streitigkeiten zwischen beiden Gruppen wie der Vertretung der gemeinsamen Interessen nach außen vorsah, ist vor allem am konservativen Widerstand gescheitert 70 . b) Die Ärzte, Tierärzte, Apotheker und Rechtsanwälte unterlagen noch i m 19. Jahrhundert einer weitgehenden staatlichen Sonderauf sieht und waren weniger „freie" als vielmehr staatlich gebundene Berufe 80 . U m diese Bindungen m i t den Prinzipien der Berufs- und Gewerbefreiheit zu vereinbaren, wurden seit Mitte der 70er Jahre Ärzte- 6 1 , Apothe77 Vgl. hierzu vor allem E. Tatarin-Tarnheyden, Die Berufsstände, ihre Stellung i m Staatsrecht u n d die Deutsche Wirtschaftsverfassung, 1922, S. 93 ff.; D. Mronz, Körperschaften und Zwangsmitgliedschaft, 1973, S. 23 ff. 78 Vgl. Tatarin-Tarnheyden, S. 69 ff.; Feig, A r t i k e l „Arbeitskammern" i n HdStW B d . I , 4. Auflage. S. 746 f.; Schneider-Kuda, S. 25 ff.; Geschichte und Gegenwart der Arbeitnehmerkammern i n Bremen, 1971, S. 11 ff.; Mronz, S. 23 f. Dazu auch: Erfurter Programm der SPD von 1891, zitiert bei Abendroth, S. 97, Nr. 2 der Forderungen „ Z u m Schutze der Arbeiterklasse". 79 Siehe A n m . 78 u n d Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. I V , S. 12451; Κ . E. Born, Staat u n d Soziapolitik seit Bismarcks Sturz, 1957, S. 225 ff. 80 Dazu ausführlich: H. Triepel, Staatsdienst u n d staatlich gebundener Beruf, B i n d i n g Festschrift, Bd. I I , 1911, S. 3 ff.; W. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 61 f. H. Hermann, Die „freien Berufe" — H e r kunft, Wandlung u n d heutiger I n h a l t des Begriffs, Diss. j u r . Saarbrücken 1973, S. 43 f. 81 Baden VO v o m 7. 10. 1864 u n d G v o m 10. 10. 1906; Sachsen V O v o m 29. 5. 1872; Bayern V O v o m 10. 8. 1871 und 9. 7. 1895; W ü r t . V O v o m 30. 12. 1875, 14. 1. 1903 u n d 21. 5. 1913; Hessen VO v o m 28. 12. 1876; Preußen V O v o m 25. 5. 1887 u n d G v o m 25. 11. 1899; Old. V O v o m 20. 4. 1891. Tierärztekam-

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ker- 8 2 und Rechtsanwaltskammern 83 eingerichtet, die stark von dem Modell der gewerblichen Kammern, besonders den Handelskammern beeinflußt waren und deshalb einen einheitlichen Typus der öffentlichen Körperschaft bildeten. Dessen wesentlichste Merkmale waren: — die Kammer nahm die gemeinsamen beruflichen Interessen wahr; sie überwachte die Berufsausübung besonders durch die Ehrengerichtsbarkeit und Standesordnungen; sie w i r k t e bei der staatlichen Politik, die ihren Berufszweig betraf, m i t ; — ihre Organe wurden durch die W a h l der Berufsangehörigen, die Zwangsmitglieder waren, bestimmt und leiteten i m Rahmen der staatlichen Rechtsauf sieht die Verwaltung der Kammer; die K a m mer war juristische Person; — die Kammer hatte meistens das Recht, Zwangsbeiträge zu erheben sowie eine Ehrengerichtsbarkeit und Aufsicht über die Mitglieder auszuüben; obwohl i n Bayern, Sachsen und Hessen die Unterorganisationen aller Ärztekammern Vereine m i t freiwilliger Mitgliedschaft waren, übten auch hier die Kammern ihre Befugnisse für und über alle Ärzte aus. Diese Kammern wurden von der Lehre 8 4 und teilweise auch der Gesetzgebung (sächs. G vom 23. 3.1896) als öffentliche Körperschaft charakterisiert. I I I . Die Realkörperschaften

Nach diesem Modell der öffentlichen Körperschaft, das m i t den gewerblichen und beruflichen Kammern vorlag, wurden jetzt auch die älteren Realgenossenschaften, die Deichverbände 85 , Wassergenossenschaften 86 , J^igd-, Fischerei-, Wald- und sonstigen Agrargenossenschaften 8 7 geregelt. Alle diese Verbände sollten die meist gewerbliche N u t mern: Preußen V O v o m 2. 4. 1911; Bad. G v o m 10. 10. 1906. A l l g . : A r t i k e l Ärztekammer i n HdStW, 4. Aufl., 1. Band, S. 1048 ff. 82 Sachsen, Baden u n d Hessen w i e A n m . 82; Preußen V O v o m 2. 2. 1901; W ü r t . V O v o m 18. 5. 1876; Bayern VO v o m 27. 1. 1892. 83 Reichsgesetz v o m 1. 7. 1878. 84 Vgl. auch hier Gierke, a.a.O. 85 Preuß. G v o m 1. 4. 1879 u n d 7. 4. 1913, sächs. G v o m 12. 3. 1909, hessisches G v o m 14. 6. 1887. Vgl. A r t i k e l Deichverbände von Anschütz, i n HdStW, Bd. 3, 4. Aufl., S. 226 ff. 86 Preuß. G v o m 1. 4. 1879 u n d v o m 7. 4. 1913; Baden G v o m 25. 8. 1876 u n d v o m 26. 6. 1899; Bayern G v o m 23. 3. 1907; Würt. G v o m 1. 1. 1900; Sachsen G v o m 12. 3. 1909. Hierzu und zu den zahlreichen Sonderverbänden vgl. Dornheim, Das Recht der Wasser- u n d Bodenverbände, 1960, S. 12 f., 77 ff.; sowie unten A n m . 108 u n d 126. 87 Waldgenossenschaften: preuß. G v o m 6. 7. 1875. Fischereigenossenschaften: preuß. G v o m 30. 5. 1874 u n d v o m 11. 5. 1916. Realgemeinden: preuß. G

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zung von (Grund-)Eigentum ermöglichen, sichern und verbessern. Die Errichtung dieser Verbände lag schon deshalb i m öffentlichen Interesse88, w e i l die einzelnen Eigentümer die zur Nutzung ihres Eigentums notwendigen infrastrukturellen Anlagen nicht errichten konnten. Hierzu war wegen der Kosten und Ausdehnung der Einrichtungen nur ein Zusammenschluß des großen Kreises der Betroffenen und Begünstigten fähig. Deshalb beruhten fast alle Realgenossenschaften auf Zwangsmitgliedschaft 89 . Ihre Organe (Genossenschaftsversammlung und Vorstand) leiteten sich ganz von den Mitgliedern ab und übten hoheitliche Zwangsbefugnis bei der Beitragserhebung, i m Erlaß von Verwaltungsakten und deren zwangsweiser Durchsetzung sowie teilweise durch die Enteignungsbefugnis aus. Neben diesen neueren Realgenossenschaften bestanden noch die öffentlichen Feuerversicherungs- und landwirtschaftlichen Kreditgesellschaften („Landschaften") auf alter Rechtsgrundlage weiter 9 0 . I V . Die Einrichtungen der Sozialversicherung

Die umfassendsten und bedeutendsten öffentlichen Körperschaften entstanden auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Schon die Gründe, die zu ihrer Errichtung führten, zeugten dabei von dem Doppelcharakter dieser Institutionen 9 1 : die Staatsverwaltung war sich der gesellschaftlichen, staatsfeindlichen Macht der Arbeiterschaft und ihrer Organisav o m 5. 6. 1888. Hauberggenossenschaften: preuß. G v o m 1. 6. 1854, 17. 3. 1879, 4. 6. 1887, 9. 4. 1890 (alle gem. § 6 rechtsfähig) u n d G v o m 3. 8. 1897. Allg. vgl. hierzu: O. v. Gierke , Genossenschaftsrecht, B d . I , S. 768 f.; F. Wolff , S. 39 f.; Rosin, öff. Genoss., S. 55, 86 f. 88 Vgl. preuß. G v o m 1. 4. 1879, §45 („öffentlicher oder gemeinschaftlicher Nutzen" bei Errichtung einer „öffentlichen Wassergenossenschaft"). 89 Ausnahmen waren z.B. die freiwilligen öffentlichen Wassergenossenschaften, §§ 206 f. preuß. G v o m 7. 4. 1913 u n d § 50 bad. G v o m 26. 6. 1899, sowie die freiwilligen Fischereigenossenschaften, preuß. G v o m 11. 5. 1916, §§ 36 f. Z u ihnen vgl. Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 1051 ff.; ders., P r i v a t recht, Bd. I, S. 623/4; Loening, Deutsches Verwaltungsrecht, 1884, S. 677. 91 Vgl. die Rede W i l h e l m I v o m 15. 2. 1881 (Verhandig. des RT, Bd. 62, S. 1 f.) u n d seine Botschaft v o m 17. 11. 1881 (zitiert bei Huber, Dokumente zur Deutschen Verfassungsgeschichte Bd. I I , Nr. 260) es gelte „dem Vaterlande neue und dauernde Bürgschaften seines inneren Friedens u n d den Hilfsbedürftigen größere Sicherheit u n d Ergiebigkeit des Beistandes, auf den sie Anspruch haben, zu hinterlassen". A l l g . zu den Grundlagen der Sozialversicherung: Heffter, S. 677 ff.; Huber, Bd. I V , S. 1192 ff.; Kimminich, S.454f.; W. VoßfeZ, Bismarcks Arbeiterversicherung, 1951, S. 131 ff.; H.-U. Wehler, B i s m a r c k . . . , 5. 460ff.; M . Stürmer, Konservatismus und Revolution i n Bismarcks P o l i t i k i n : Das kaiserliche Deutschland, 1970, S. 158f.; Engelberg, i n Bartmuss u.a., S. 568 ff.; Κ . E. Born, Staat u n d S o z i a l p o l i t i k . . . , S. 32 ff. bes. auch zu den Grundlagen f ü r die Zeit nach Bismarcks Sturz. 2

Bieback

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tion bewußt und versuchte durch die Sozialversicherung, die als „positive" Maßnahme die Sozialistengesetze unterstützen sollten, diese Macht durch Sozialleistungen und die Sicherung der materiellen Existenz an den Staat zu binden und i n die bestehende Staats- und Sozialordnung zu integrieren. Daher sollten nach Bismarcks Konzeption besonders die Rentenversicherung ganz aus Staatsleistungen finanziert werden, u m so ein Heer von „Staatsrentnern" zu schaffen. Auch sollten i n die grundsätzlich staatlich-bürokratische Verwaltung der Sozialversicherung nur ehrenamtliche Elemente der M i t w i r k u n g der Versicherten eingebaut werden. So wurde dies Konzept i n einer dem konstitutionellen Verfassungssystem sehr ähnelnden Form i n den Organisationen der Altersrentenversicherung der Arbeiter (RG vom 22. 6.1889) und der Angestellten (RG vom 20.12.1911) verwirklicht. Bei ihnen wurde die laufende Verwaltung der Versicherungsträger (Landes- bzw. der Bundesversicherungsanstalten) von staatlich ernannten Beamten geführt, an deren Seite Ehrenbeamte traten, die von dem Vertretungsorgan der Arbeiter und Unternehmer gewählt worden waren. Dieses Vertretungsorgan selbst w i r k t e entscheidend nur bei den allgemeinen Regelungen (Satzungen, Haushalt) mit 9 2 . Die Kranken- und die Unfallversicherung (RG vom 15. 6.1883 und vom 6. 7.1884) sahen dagegen kleinere, den Versicherten näherstehende Versicherungsträger (Ortskrankenkassen. Berufsgenossenschaften) vor, i n denen die Verwaltung ganz bei den gewählten Organen lag und die allein durch Mitgliedsbeiträge getragen wurden; die Staatsaufsicht war gering. Diese eher demokratische Struktur rührte w o h l auch daher, daß man die älteren Formen der Krankenund Unfallversicherung nicht übergehen konnte, die alle mitgliedschaftlich organisiert waren. Diese Vorläufer waren: die obligatorischen Unterstützungskassen für Handwerkslehrlinge und -gesellen (preuß. GewO 1845 § 169) und die von den Gemeinden als freiwillige oder als Zwangskassen gegründeten Hilfskassen (preuß. VO vom 9. 2.1849 und preuß. G vom 3.4.1854, RG vom 7. 4. und 8. 4.1876), vor allem aber die Knappschaftsvereine (preuß. Berggesetz vom 24. 6.1865 §§ 165 ff.) 93. Die RVO vom 19. 7.1911 (RGBl. S. 509) vereinheitlichte die Sozialversicherung, ließ aber die verschiedenen Formen der Selbstverwaltung bestehen 94 . Nach der RVO war die Staatsaufsicht zwar grundsätzlich nur 92 Vgl. Heffter, Huber, Vogel, a.a.O. Nach der Begründung des Regierungsentwurfes zum Rentenversicherungsgesetz sollte die Organisation der V e r sicherung eine Verbindung „der freien Selbstverwaltung m i t der sachlich unentbehrlichen behördlichen E i n w i r k u n g " bringen u n d wurde eine Parallele zur Form der preuß. Kreisverwaltung gezogen, vgl. Bosse-Woedtke, Kommentar zum Reichsg. v o m 22. 6. 1889, S. 110 f. 93 Dazu Vogel, S. 20 fï.; Heffter, S. 677 ff. Die Hilfskassen hatten noch ältere Vorbilder i n Süddeutschland. M Speziell zur R V O : Κ . E. Born, Staat u n d S o z i a l p o l i t i k . . . , S. 239 ff.

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Rechtsaufsicht (§§ 30 ff.), umfaßte aber die gesamte Verwaltungstätigkeit 9 5 , die zudem auf dem Gebiet der Leistungen eingehend gesetzlich festgelegt wurde 9 6 . Die Aufsichtsbehörden, die Versicherungsämter, fungierten auch als Verwaltungsgerichte m i t streitentscheidenden Befugnissen; ihnen waren einige ehrenamtliche Vertreter der Versicherten beigeordnet (§§ 35 ff.). Innerhalb dieses Rahmens besaßen die Sozialversicherungsträger weitgehende hoheitliche Befugnisse i n Form eigener Satzungsgewalt (§§ 320, 345 Nr. 6, 347, 677, 848 f., 1338), Strafgewalt über die Mitglieder (§§ 529 f., 851 f., 908) und Dienstherreneigenschaft (§§ 346, 349 f., 690 f.). Auch konnten sie ihr Vermögen und ihre Einrichtungen selbständig verwalten (§§ 4, 363 ff., 843 f., 1354 f.). I m Gegensatz zu den Hilfskassen 97 war die öffentlich-rechtliche Natur der Träger der Sozialversicherung unstreitig 9 8 . Vereinzelt begründete man dies direkt damit, daß sich der Staat zum „Sozialstaat" gewandelt habe und die Sozialversicherung die neuen Ziele des Sozialstaates, die allgemeinen Lebensbedingungen der mittellosen, arbeitenden Bevölkerung zu gewährleisten, erfüllte 9 9 . Da aber nur die Krankenkassen und Berufsgenossenschaften eindeutig von den Mitgliedern getragen w u r den, während man bei der Rentenversicherung eher von einer M i t w i r kung der Verwalteten bei der staatlichen Verwaltung sprechen kann, betrachtete man ganz zu Recht die Krankenkassen und Berufsgenossenschaften als öffentliche Körperschaften, die Rentenversicherungsanstalten aber, wie es schon i h r Name ausdrückte, als öffentliche Anstalten m i t körperschaftlichen Elementen 100 , V. Die öffentliche Körperschaft als besondere Institution des öffentlichen Rechts

a) M i t dieser schon rein zahlenmäßigen Zunahme der öffentlichen Körperschaften wurden die Begriffe „öffentliche Körperschaft", „öffent95 Ζ. B. i n Bezug auf: Gründung §§ 232, 249, 252; Genehmigung der Statuten und Satzungen §§3241, 347, 377 f., 407, 677 f., 690 f., 706 f., 1338; Verhältnis zu Ärzten u n d Mitgliedern §§ 370 ff., 542, 632, 635 f., 660 f. 96 Vgl. §§ 179 ff., 557 ff., 1250 ff. 97 Sie w u r d e n i n der L i t e r a t u r als privatrechtlich angesehen, da ihnen Zwangsbefugnisse fehlten, oder als öffentlich-rechtlich, da sie öffentliche Zwecke verfolgten vgl. Rosin, Genoss., S. 67 f. 98 Schon gesetzlich i n § 97 Angestellten VersG v o m 20. 12. 1911: die Reichsversicherungsanstalt ist eine „öffentliche Behörde" u n d i n der L i t e r a t u r : vgl. Rosin, Genoss., S. 55 ff. u n d Meyer-Dochow, 3. Aufl., S. 726 ff. 99 Loening, S. 527 f., 551 f.; Bornhak, Zeitschrift f ü r das ges. Handelsrecht, Bd. 39 (1891), S. 219 f. 100 Rosin, Meyer-Dochow, a.a.O.; Gierke, Privatrecht, Bd. I, S. 623, 637; F. Wolff, S. 28 m. w. Ν. ; Ο. Mayer, Verwaltungsrecht, Bd. I I , 2. Aufl., S. 608, 617; E. Jacobi, Die Träger der Sozialversicherung, 1916, S. 22 ff.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

l i c h - r e c h t l i c h e K ö r p e r s c h a f t " oder „ K ö r p e r s c h a f t des ö f f e n t l i c h e n Rechts" n i c h t m e h r a l l e i n i n V e r b i n d u n g m i t d e n verschiedenen Einzelerschein u n g e n gebraucht, s o n d e r n sie setzten sich i n d e r Gesetzgebung a l l m ä h l i c h als a l l g e m e i n e B e g r i f f e d u r c h . B e e i n f l u ß t w u r d e dies v o n d e r f r ü h entwickelten e x a k t e n Begriffsbildung der Zivilrechtswissenschaft 101, die jetzt noch i n umfangreicherem u n d differenzierterem Maße v o m ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n P o s i t i v i s m u s fortgesetzt w u r d e . E i n a l l g e m e i n e r B e g r i f f d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t w u r d e w o h l zuerst i n d e r Gesetzg e b u n g W ü r t t e m b e r g s 1 0 2 u n d Sachsens 1 0 3 u n d d a n n des Reiches 1 0 4 , Hessens 1 0 5 u n d B a y e r n s 1 0 6 v e r w a n d t , u m sich erst sehr spät i n P r e u ß e n 1 0 7

101 S. oben 2. Teil, 2. Kapitel. Neben Puchtas Werken w i r d sie v o r allem durch Windscheid, Lehrbuch der Pandekten, 1862, Bd. I (bes. S. 124 ff.), auch nach 1848 weiter fortgesetzt. W2 G v o m 14. 4. 1848 (RegBl S. 165) A r t . 4, 8 Abs. 3 u n d G v o m 17. 6. 1849 (RegBl S. 181) A r t . 21 sprechen von „öffentlichen Körperschaften" während A r t . 8 I (G 1848) u n d A r t . 2 u n d 58 (G 1849) „unter öffentlicher Aufsicht stehenden inländischen Körperschaften" erwähnen. Ferner G v o m 2. 7. 1851 (RegBl S. 167), G v o m 16. 12. 1876 (RegBl S. 485) A r t . 2 Nr. 1. 103 G v o m 27. 1. 1865 die Beschlußfassung gewisser juristischer Personen betreffend, u n d G v o m 15. 6. 1868 die juristische Person betreffend § 1, sowie G v o m 30. 1. 1914 (vgl. teilweise Endrös, S. 105 f.) u n d G v o m 23. 3. 1896: Ärztekammern als „Körperschaften des öffentlichen Rechts". 104 ZPO v o m 30. 1. 1877, § 1006 Abs. I I I ; EGZPO v o m 30. 1. 1877 i. d. F. v o m 17. 5. 1898, §§4, 15 Nr. 3 (besondere Vorschriften f ü r die Zwangsvollstreckung gegen Körperschaften des öffentlichen Rechts u n d das Aufgebotsverfahren bei von ihnen ausgegebenen Schuldverschreibungen); K O v o m 3. 2. 1877 i . d . F . v o m 20.5.1898, §61 Abs. 1 Ziff. 3 („öffentliche Verbände") ; A k t G v o m 18. 7. 1884, §§ 173 a I I , 207 a I I (Sondervorschrift f ü r von einer „öffentlichen Korporation" gewährleistete A k t i e n ) ; HypothekenbankG v o m 13. 7. 1899, §§41, 42; B G B §89. W5 Ausf.G ZPO u n d K O om 4. 6. 1879 i. d. F. v o m 21. 7. 1899, §§ 4 a, 7 a, 7 b („Körperschaft des öffentlichen Rechts"). 106 Meistens i n der Übernahme des schon bei den Gemeinden u n d Kirchen gebräuchlichen Begriffs „öffentliche Korporation", ζ. B. Ausf.G zur StPO v o m 18. 8. 1879, A r t . 112; Ausf.G zur ZPO v o m 23. 2. 1879, A r t . 9 und Ausf.G zum B G B v o m 9. 6. 1899 A r t . 57. 107 Hier dominiert noch die Bezeichnung „Korporation" u n d „Rechte einer Korporation" w i e i n § 1 KreisO Werstf. v o m 31. 7.1886; § 1 ProvinzO v o m 29. 6. 1875, 1. 8. 1886 u n d 1. 7. 1887; §20 L a n d w K G v o m 30. 6. 1894. Erst i n § 45 WasserG v o m 1. 4. 1879 u n d § 206 f. WasserG v o m 7. 4. 1913 „öffentliche (Wasser-)Genossenchaft" i n § 12 StO Hessen-Nassau v o m 4. 8. 1897 u n d i n § 5 GemO Hohenzollern v o m 2. 7. 1900 w i r d der Begriff „öffentliche Körperschaft" verwandt. I n L G O v o m 3. 7. 1891, S. 129 Abs. 2 u n d Zweckverb.G 19. 7. 1911, § 6 Abs. 3 können Zweckverbände die „Rechte öffentlicher Körperschaften" erhalten. Deutlich w i r d der Wandel der Bezeichnung bei den besonderen Wasserverbänden: der Emscherverband w a r gem. §2, G v o m 14. 7. 1904 n u r juristische Person während alle nachfolgenden Verbände m i t dem Jahr 1913 als „Körperschaften des öffentlichen Rechts" bezeichnet werden: §5 RuhrreinhaltungsG v o m 5. 6. 1913, GS S.305; §3 RuhrtalsperrenG v o m 5.6.1913, GS S. 317; §4 SesekeG v o m 5.6.1913, GS S.329; § 2 RawaG v o m 21. 4. 1913, GS S. 238; §3 Linksniederrheinsches EntwässerungsG v o m 29. 4. 1913, GS S. 251.

§ 19 Die Verbände im konstitutionellen System nach 1873

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u n d B a d e n 1 0 8 u n d auch h i e r n u r i n V e r b i n d u n g m i t d e r R e g e l u n g k o n k r e t e r K ö r p e r s c h a f t e n durchzusetzen. A l l e r d i n g s w a r dieser B e g r i f f n i r g e n d s d e f i n i e r t u n d b e i d e r A b f a s s u n g des B G B w a r m a n sich d e r S c h w i e r i g k e i t eines solchen V o r h a b e n s b e w u ß t 1 0 0 . A u c h b e s t a n d f ü r die Rechtsprechung n u r w e n i g A n l a ß , e i n e n a l l g e m e i n e n B e g r i f f d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t z u e n t w i c k e l n , da er k e i n e u n m i t t e l b a r e u n d w e s e n t l i c h e F u n k t i o n b e i der R e c h t s a n w e n d u n g h a t t e 1 1 0 . D i e B e g r i f f s k l ä r u n g w a r deshalb v o r a l l e m d e r Rechtswissenschaft v o r b e h a l t e n . S o w e i t d i e Gesetze v o n e i n e m a l l g e m e i n e n B e g r i f f d e r öffentlichen K ö r p e r s c h a f t e n a u s g i n g e n u n d s o w e i t die Rechtsprechung k l ä r t e , ob die ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t e n „öffentliche B e h ö r d e n " seien oder öffentliche los wasserG v o m 26. 6. 1899 (Wassergenossenschaft als „juristische Person des öffentlichen Rechts"), L a n d w K G 28. 9. 1906 (Landwirtschaftskammer als „Körperschaft des öffentlichen Rechts"). 109 Motive zu den E n t w ü r f e n eines Bürgerlichen Gesetzbuches f ü r das Deutsche Reich, Bd. I, 1888, S. 82. Z u r Verwendung des Begriffs „Körperschaft des öffentlichen Rechts" vgl. noch, Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, hrsg. v o n Mugdan, Bd. 1, 1899, S. 86, 595/6, 658, 669 ff., 999. 110 Bedeutsam waren hier v o r allem: a) Der Begriff des i n „mittelbarem Staatsdienst" stehenden Beamten i n §359 sowie §§31, 113, 114, 132, 164 StGB. Das Reichsgericht verstand darunter alle Personen, die bei einer K ö r p e r schaft des öffentlichen Rechts, die „staatliche" Funktionen w a h r n i m m t , angestellt sind. Es schied aber letztlich n u r die Religionsdiener von diesem Begriff aus; vgl. Forsthoff, Körperschaft, S. 57 f.; v. Olshausen, Kommentar zum StGB, 10. Aufl., 1916, 2. Bd., §359 A n m . 12, 13f.; Ebermayer, u.a., L e i p ziger Kommentar, 2. Aufl., 1922, §359 A n m . 1, 5 f.; u n d v o r allem RGStE 3, 420/1; 4, 379; 35, 325 (327); b) Der Begriff der „Behörde" i n §415 ZPO u m faßte nach h. M. u n d Rspr jede „öffentliche", nicht n u r staatliche Amtsstelle, auch ζ. B. Kirchenbehörden, vgl. Forsthoff, Körpersch., S. 59/60. c) Da nach den preuß. Kommunalabgabengesetzen „mittelbare Staatsbeamten" von den Kommunalsteuern u n d -lasten ausgenommen waren, definiert das preuß. O V G diesen Begriff an Hand v o n § 69 I I 10 A L R : „mittelbare Staatsbeamte" seien Beamte einer Korporation, die i n die Verfassung des Staates organisch eingreift u n d Zwecke zu erfüllen hat, die i n direkter Beziehung zu den Aufgaben des Staates stehen, oder Beamte v o n Organen, die sich als „ i n die Verfassung des Staates organisch eingreifende staatlichen Aufgaben näher stehende Behörde" darstellen (OVGE 16, 154 [157]; 20, 38 [47]). Bejaht wurde die Eigenschaft des mittelbaren Staatsbeamten f ü r : Beamter einer kaufmännischen Korporation (OVGE 16, 154), Beamter der Pommerschen Feuersozieät, da Beamter des Provinzialverbandes (OVGE 11, 74), Sekretär einer Handelskammer (OVGE 19, 62), Sekretär einer Landwirtschaftskammer (OVGE 42, 71); verneint f ü r : Geistliche (OVGE 19, 420 u n d 20, 451) sowie Beamter eines Trägers der Sozialversicherung (OVGE 20, 38). Das O V G stellte es i m wesentlichen darauf ab, ob die Korporation staatliche Aufgaben erfüllte u n d zählte dazu vor allem Aufsichtsaufgaben u n d Informationspflicht gegenüber der staatlichen Verwaltung. Da die Aufgaben der Kirchen u n d der Sozialversicherungsträger n u r Aufgaben dieser Körperschaften seien, seien ihre Beamte keine „mittelbaren Staatsbeamte". Vgl. auch Hubrich, Gruchot Bd. 62 (1918), S. 196 ff., allerdings m i t den schon i m 1. Teil, 4. K a p i t e l k r i t i sierten allgemeinen Lehren über die „öffentliche Korporation" des A L R .

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„Beamte" hätten, bildete sich ein Sonderrecht der öffentlichen Körperschaft heraus. Seine wesentlichsten Merkmale waren: Qualifikation der Funktionsträger als „Beamte" oder gar „mittelbare Staatsbeamte" m i t den daraus folgenden Konsequenzen für das Strafrecht und die Besteuerung, Behandlung der von diesen Beamten ausgestellten Urkunden als „öffentliche Urkunden", Einbeziehung der öffentlichen Körperschaft i n das öffentlich-rechtliche Haftungsrecht (§ 839 BGB), Befreiung der öffentlichen Körperschaft von staatlichen Steuern (bes. der Körperschaftssteuer, bestimmten Reichssteuern), und Privilegierungen i m Konkurs· und Zwangsvollstreckungsrecht 111 . Ansätze zu einem Sonderrecht der öffentlichen Körperschaft lagen auch i n der typisierenden Ausgestaltung der Staatsaufsicht über die öffentlichen Körperschaften, indem bei der Regelung neuer Körperschaften pauschal auf die Gemeindeaufsicht verwiesen oder ganz allgemein nur eine „Staatsaufsicht" erwähnt wurde 1 1 2 . Vor allem aber brachte der Ausbau des Rechtsstaates wesentliche A n sätze, das Recht der öffentlichen Körperschaft zu vereinheitlichen: neben dem Erfordernis einer durchgängig gesetzlichen Regelung der gesamten Stellung der öffentlichen Körperschaften war dies vor allem die Befugnis der öffentlichen Körperschaft, ihre Rechte und Pflichten i n ihrem „eigenen" Wirkungskreis, i n dem sie selbständiges Rechtssubjekt war, gerade gegenüber Eingriffen der staatlichen Aufsichtsbehörden vor dem Verwaltungsgericht feststellen zu lassen 113 . I n etwas geringerem Umfang wurde auch den Mitgliedern gegenüber den Maßnahmen der öffentlichen Körperschaft der Rechtsweg eröffnet 114 . Diese rechtsstaatlichen Neuerungen unterstrichen damit noch den Doppelstatus der öffentlichen Körperschaft, selbständiges Rechtssubjekt des Verwaltungsrechts sow o h l gegenüber dem Staat wie gegenüber den Mitgliedern zu sein. A n 111 Als erster hat W. Weber, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts (1. Aufl. 1940), 2. Aufl. 1943, S.20f. diesen Sonderrechtsstatus eingehender analysiert. 112 So besonders bei den Realgenossenschaften vgl. §49 preuß. WasserG v o m 1. 4. 1879; A r t . 50 bad. WasserG v o m 25. 8. 1876; §26 bad. WasserG v o m 26. 6. 1899. 113 Preuß. ZuständigkeitsG v o m 1. 8. 1883, GS S. 237 f., §§ 9, 19, 21, 26, 35, 46 (Kommunalaufsicht), 94 (Wassergenossenschaften), 100 (Fischereigenossenschaften), 105 (Jagdgenossenchaften), 123 f. (Innungen); Bayr.G v o m 8. 8. 1878, A r t . 8 Nr. 22 ff. (Gemeinde), 40 (Immobilarbrandversicherungen), A r t . 10 Nr. 2 (Gemeinden), Nr. 3 (Kirchen); Bad. G v o m 14. 6. 1884, § 2 Nr. 1 f. ( K o m m u nen u n d K o m m u n a l verbände), Nr. 12 (Krankenversicherung), Nr. 15 (Wassergenossenschaften), Nr. 16 (Fischereigenossenschaften), §3 Nr. 5, 10, § 4 Nr. 2 f. (Kommunalaufsicht); W ü r t . G A r t . 2 Nr. 1, A r t . 10 Nr. 16, A r t . 13. 114 Preuß. WasserG 1879, §53; Zuständ.G §§46, 84, 101, 123 f., 135; Han~ delskammerG 1897, §§2, 3 c (Zuständ.G i . d . F . 1897, §§134, 136); Bad. G 1884, § 2 Nr. 12, 15, 16; § 3 Nr. 17 ff.; Bay. G 1878, A r t . 8 Nr. 25, A r t . 10 Nr. 13 ff. (Streitigkeiten über kirchliche Abgaben); Würt. G 1876, A r t . 2 Nr. 1, A r t . 10 Nr. l f . ; vgl. Rosin, ö f f . Genossenschaft, S. 166 ff.

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diese rechtsstaatliche Durchformung des Verhältnisses zwischen den öffentlichen Körperschaften und dem Staat konnte die Staats- und Verwaltungsrechtslehre anknüpfen und den Freiheitsstatus der öffentlichen Körperschaften rein rechtlich und immanent-staatlich auch auf dem Gebiet der öffentlichen Verwaltung begründen, indem sie der öffentlichen Körperschaft ein subjektives öffentliches Recht auf selbständige Wahrnehmung ihrer Funktionen zuerkannte (G.Jellinek, O.Mayer, Haenel, Loening, Gierke, Gluth u. a., unten 2. und 3. Kapitel). b) Trotz dieser Herausbildung eines gewissen Sonderrechts der öffentlichen Körperschaft wurde die begriffliche Abgrenzung der öffentlichen Körperschaft immer schwerer, da sich der Unterschied zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zunehmend verwischte. Denn der oben beschriebene Prozeß der allmählichen Öffnung des Staates gegenüber der Gesellschaft, die Herausbildung jenes differenzierten Systems institutioneller Ubergänge zwischen Staat und Gesellschaft und die gewandelten Aufgaben des Staates hatten dazu geführt, daß der Unterschied zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht vom Staat nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten instrumentalisiert worden war, so daß es — zumindest i m Nachhinein — schwerfällt, i n dieser Trennung eine vorgegebene, sachgesetzliche Struktur zu erkennen. So wurden die Reichsbank 115 und die gemischt- oder gemeinwirtschaftlichen Unternehmen 1 1 6 i n privater Rechtsform betrieben, obwohl sie wichtige öffentliche Aufgaben wahrnahmen. Die Eisenbahnen wurden durch Aktiengesellschaften, deren Kapitaleigentümer der Staat oder Private waren, oder durch staatliche Eisenbahnverwaltungen, an deren Spitze eine Ministerialabteilung stand, betrieben 117 . Zwischen diesen Formen der Eisenbahnverwaltung bestand nach außen aber kaum ein Unterschied, da sie alle den gleichen umfangreichen gesetzlichen Regelungen unterworfen waren. A u f dem Gebiet der Leistungsverwaltung waren privatrechtliche oder öffentlich-rechtlich organisierte Leistungsverhältnisse kaum unterscheidbar. Dies galt für die Erscheinung des „Beliehenen" und besonders für die Anstaltsnutzungen, die für dasselbe Gebiet i n beiden Rechtsformen dargeboten wurden 1 1 8 . c) Schließlich setzte sich i m Verbandsrecht der schon vor 1873 beobachtbare Trend zu einer Austauschbarkeit von privatem Verein und 115 Z u i h r e m A u f b a u als A G u n d ihrer Sonderstellung vgl. Meyer-Dochow, S. 342 ff. 116 Z u ihnen oben A n m . 30. 117 Vgl. zum A u f b a u der Eisenbahnverwaltungen u n d dem Eisenbahnrecht: Meyer-Dochow, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 3. Auflage 1910, S. 279 ff. A b 1879 standen m i t der Verstaatlichung ca. 90°/o der Eisenbahnen unter Staatsverwaltung, vgl. Huber, Bd. I V , S. 1065 f. 118 Vgl. O. Meyer, Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 1917, S. 431 ff., 468 ff.

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öffentlicher Körperschaft weiter fort 1 1 9 . So glich die oben 120 analysierte allgemeine Entwicklung zur Zentralisierung und Bürokratisierung der Organisationen den privaten Verein und die öffentliche Körperschaft stark aneinander an: gerade die wichtigen, überregionalen politischen, sozialen und wirtschaftlichen Vereine entfernten sich von dem idealtypischen Wesen des Vereins als privatautonomer, ganz auf den M i t gliedern beruhender Organisation, indem sie sich nach dem Vorbild der öffentlichen Verwaltung zentralisierten und bürokratisierten und sich gegenüber den Mitgliedern oft zu einer fremden und äußeren gesellschaftlichen Macht wandelten. Andererseits nahmen die öffentlichen Körperschaften oft typische Merkmale des Vereins an, indem sie eine eigene Machtstruktur herausbildeten, die sich ganz auf die Verfolgung der Interessen der i n ihnen organisierten gesellschaftlichen Kräfte konzentrierte und gegenüber dem Staat eine faktische und durch die Entwicklung des Rechtsstaates auch rechtlich abgesicherte Selbständigkeit erlangte. 1. Diese Annäherung des Vereins an die öffentliche Körperschaft wurde dadurch verstärkt, daß der Staat staatspolitische Ziele i n der Form von i h m gegründeter und beherrschter Vereine verfolgte: neben der Reichsbank u ^ d den gemein- und gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, läßt sich hierzu auch die Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft zählen, die vom Staat (mit-)gegründet wurde, u m wichtige Forschungsaufgaben zu erfüllen, und die sich größtenteils aus öffentlichen Geldern finanzierte 1 2 1 . Wie die Staatsverwaltung schon seit der Zeit vor 1873 einige karitative, kaufmännische und landwirtschaftliche Vereine kontrollierte und i n ihren Dienst nahm, so geschah dies jetzt bei einer weiteren Reihe von Vereinen: den Krieger ver einen, freiwilligen Feuerwehren, dem Dampfkesselüberwachungsverein und den neuen Wohlfahrtsverbänden Deutsches Rotes Kreuz und Zentralstelle für Arbeiterwohlfahrtseinrichtungen 122 . 2. Auch der entgegengesetzte Prozeß einer Wandlung der öffentlichen Körperschaften h i n zu einem gesellschaftlichen Verband läßt sich an mehreren institutionellen Veränderungen deutlich machen. aa) öffentliche Körperschaft und privater Verein nahmen dort die gleiche Funktion wahr, wo die öffentliche Körperschaft an bestehende Vereine anknüpfte und die Vereine i n organisatorisch neuer, oft aber 119 120 121 122

Vgl. oben 3. Teil, 1. Kapitel, C, V, c. Dazu oben 4. Teil, 1. Kapitel, A , I I , b. Hierzu: Hirsch, S . 3 0 1 ; Huber, Bd. I V , S. 939. Vgl. Baron, S. 107 f.

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nur leicht gewandelter Form fortsetzte, oder wo beide Verbandsformen auf denselben Gebieten nebeneinander bestehen blieben. Das erstere war der Fall bei den Landwirtschaftskammern, die funktional wie auch vermögensrechtlich voll die Nachfolge der landwirtschaftlichen Zentralvereine antraten 1 2 3 . Auch die Ortskrankenkassen konnten schon existierende freiwillige kommunale Hilfskassen 124 weiterführen. Schließlich wurden i m Einzugsbereich einiger Flüsse, die durch Ballungsgebiete flössen, spezielle Wasserverbände als öffentlich-rechtliche Körperschaften eingerichtet, die Privatvereine als Vorläufer hatten 1 2 5 . Die Geschichte der Zünfte und Innungen des 19. Jahrhunderts zeugte von einem ständigen Wechsel und Nebeneinander von privater, freiwilliger Vereinsform und öffentlicher Körperschaft, wobei schwer zu entscheiden ist, wann welche Form nicht mehr oder gerade schon besteht 126 . A n der W a h l der Mitglieder der Handwerkskammern konnten sich ζ. B. neben den Innungen auch noch die freien Vereine des Handwerks beteiligen, die insoweit also ausdrücklich den öffentlichen Körperschaften gleichgestellt waren (§ 103 a GewO i. F. vom 26. 7.1897). Ebenfalls existierten nach dem preuß. Wassergesetz vom 1. 4.1879 „freie" und „öffentliche" Wassergenossenschaften nebeneinander (§§ 4 ff., 45 ff.), wie auch allein der staatliche A k t der Verleihung der „Rechte einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft" darüber entschied, ob ein kommunaler Zweckverband privater Verein oder öffentliche Körperschaft war (s. oben). Nach dem neuen Sozialversicherungsrecht existierten schließlich neben den öffentlichen Krankenkassen noch die freien Hilfskassen als Ersatzkassen (§ 503 ff. RVO) weiter, die erst 1935 (VO vom 24.12. § 2) öffentliche Körperschaften wurden. bb) Schließlich hatten einige öffentliche Körperschaften nur die Funktion, einen überregionalen Zusammenschluß privater Vereine zu bilden; dabei nahmen die Vereine auf regionalem Gebiet i m wesentlichen die gleichen Aufgaben wahr, die die öffentliche Körperschaft auf überregionaler Ebene besorgte (Handelskammer i n Württemberg, Ärztekammern i n Bayern, Sachsen und Hessen, Handwerkskammern, soweit sie private Handwerksvereine repräsentierte). 123 v. Altrock, A r t i k e l Landwirtschaftkammern, i n : HdStW Bd. V I , 4. Aufl., 1925, S. 220 f.; Keucher, S. 69 f. 124 Z u den Hilfskassen oben C, I V u n d A n m . 94. I h r Rechtsstatus w a r allerdings umstritten, vgl. Rosin, Genossensch., S. 67 f. 125 So w u r d e n private Vereine durch öffentliche Körperschaften abgelöst i n den preußischen Gesetzen über die Emschergenossenschaft v o m 14. 7. 1904, den Ruhrtalsperrenverein v o m 5. 7. 1913 u n d den Ruhrverband v o m 5. 7. 1913. Hierzu vgl. oben 3. Teil, 1. Kap. C, I V , b, u n d 4. Teil, 1. Kap. C, I I , b ; vgl. auch den Versuch einer rechtlichen Analyse bei Rosin, Genossensch., S. 71 f.

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Die öffentliche Körperschaft wurde aber vollends zum M i t t e l einer effektiveren Wahrnehmung gesellschaftlicher Interessen bei den Innungen, Handwerks- und Landwirtschaftskammern, die i m wesentlichen nur auf Grund des politischen Drucks der wirtschaftlichen Interessenverbände eingerichtet worden waren. Zwar gab die Staatsverwaltung diesem Druck erst nach, als die neomerkantilistische Wirtschaftspolitik v o l l akzeptiert war und damit auch die Bereitschaft bestand, Strukturschwierigkeiten des Handwerks und der Landwirtschaft nicht mehr dem freien M a r k t zu überlassen, sondern durch staatliche Regulierungen zu beseitigen. Daß diese öffentlichen Körperschaften aber auch von der Staatsverwaltung als Instrument gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Interessen angesehen wurden, zeigt die Tatsache, daß man sich bei diesen öffentlichen Körperschaften weitreichendere Aufsichts- und Eingriffsrechte (Staatskommissar!) vorbehielt, als sonst bei öffentlichen Körperschaften üblich war. Auch wurden einige öffentliche Körperschaften als Repräsentanten gesellschaftlicher Interessen gesetzlich anerkannt. So hatten die gewerblichen und landwirtschaftlichen Kammern das Recht, Vertreter i n Beiräte der staatlichen Verwaltungen zu delegieren 127 . Diese Beiräte aber sollten der Verwaltung kontinuierlich Fachwissen und Interessenstandpunkte der gesellschaftlichen Kräfte vermitteln, ohne die eine sachadäquate Entscheidung nicht mehr möglich war. Daneben hatten die Beiräte die Aufgabe, einen gewissen Konsens zwischen den verschiedenen gesellschaftlichen Interessengruppen herzustellen und so die staatlichen Entscheidungen eher akzeptabel zu machen. Auch war geplant, die Kammern und die Körperschaften der Sozialversicherung zur Grundlage für die Volkswirtschaftsräte auszubauen. Schließlich entsandten öffentliche Körperschaften (Universitäten, Städte, Kirchen und Kammern) auch Abgeordnete i n die Kammern der Volksvertretungen mehrerer Länder 1 2 8 . Erfüllten die öffentlichen Körperschaften hier Funktionen, die sonst den Verbänden oblagen, so verwundert es nicht, wenn die Kooperation zwischen den gewerblichen und beruflichen Kammern sowie den freien Wirtschaftsverbänden oft sehr eng war, was bis zur Mitgliedschaft mehrerer Handelskammern i m „Centraiverband deutscher Industrieller" ging, wie andererseits der Deutsche Handelstag, der stark vom Großhandel und der Exportindustrie bestimmt wurde und deshalb i n schar127 Vgl. 3 preuß. G v. 1. 6. 1882 (Eisenbahnräte), § 368 R G v. 7. 4. 1913 (Wasserbeirat), A r t . I I , Abs. 6 R G v. 24. 12. 1911 u n d R G v. 17. 6. 1913 (Wasserstraßenbeiräte). Z u der Kommission f ü r Arbeiterstatik, dem Börsenausschuß, dem Wirtschaftlichen Ausschuß u n d dem Reichsgesundheitsbeirat vgl. Hacker, S. 17 ff.; zu den Volkswirtschaftsräten oben A n m . 52 f. 128 Vgl. oben § 6 A n m . 23 u n d Heréus, Die deutschen Handelskammern als Glied der Verwaltung, 1922, S. 31.

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fem Gegensatz zum „Centraiverband" stand, seine wirtschaftspolitische Bedeutung dadurch zu steigern versuchte, daß er die Form einer öffentlichen Körperschaft anstrebte 129 . Gegenüber den privaten Vereinen konnten die öffentlichen Körperschaften den Anspruch erheben, durch ihre innere, gesetzlich garantierte demokratische Struktur und durch die vollständige Erfassung aller A n gehörigen ihres Organisationsbereiches die gesellschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder umfassender zu repräsentieren als die freien Verbände des gleichen Gewerbes oder Berufs. Aus diesem Grund erschien die Beteiligung der öffentlichen Körperschaften an der staatlichen Willensbildung neben oder an Stelle der Verbände gerechtfertigt. Dabei ist wesentlich, daß die von den öffentlichen Körperschaften artikulierten Interessen sich besser i n den monarchischen Staat integrieren ließen, da die öffentliche Körperschaft von der Staatsverwaltung eher kontrolliert und beeinflußt werden konnte und die Interessenartikulation dam i t gleichsam staatlich präformiert war. cc) Aber auch die anderen öffentlichen Körperschaften entwickelten sich oft zu Interessenvertretungen heraus, die sich gegen den Staat richten konnten. Neben den schon erwähnten Konflikten zwischen Staat und einigen öffentlichen Körperschaften zeigte sich dies vor allem i n den Zusammenschlüssen öffentlicher Körperschaften i n der Form privater Vereine. Z u den schon vor 1873 entstandenen kommunalen Spitzenverbänden und Handelstagen traten jetzt noch der Deutsche Städtetag (1905), der Reichsverband deutscher Städte (1910), der Verband der preußischen Landgemeinden (1905, 1919 zum Deutschen Landgemeindetag erweitert) und der preußische Landkreistag (1916)130, der Deutsche Landwirtschaftsrat, der den Landwirtschaftskammern und landwirtschaftlichen Vereinen i n gleicher Weise als Interessenvertretung diente, der Deutsche Handwerks- und Gewerbekammertag (1900), der durch Reichsgesetz vom 16.12.1922 i n eine öffentliche Körperschaft umgewandelt wurde, sowie die Verbände der Sozialversicherung 131 : der Verband Deutscher Berufsgenossenschaften (1887), der Zentralverband Deutscher Ortskran129 Z u r Verbindung von Verbänden u n d öffentlichen Körperschaften: H. A . Winkler, S. 8 f., 14 f.; Beutin, O r g a n i s a t i o n . . . , S. 272 f.; Huber , I V , S. 1011, 1019. im v g l dazu O. Ziebill, Die kommunalen Spitzenverbände, i n H d k W P r B d . I , S. 581 ff.; Peters, Die G r e n z e n . . . , S. 262 ff. Daneben gab es auch schon überregionale Verbände spezieller kommunaler Verwaltungseinrichtungen w i e den Verband Deutscher Arbeitsnachweise, als Zentralverband der k o m munalen Stellen zur Arbeitsvermittlung, vgl. H. J. Ulrich, Die öffentlichrechtliche Betätigung der Berufs- u n d Interessenvertretungen u n d ihre staatspolitische Bedeutung, Diss. j u r . M a r b u r g 1953, S. 74 ff.

131

Zu ihnen:

Baron,

S. 123/4.

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kenkassen (1894), der allgemeine Verband Deutscher Landkrankenkassen (1914) und der Konferenzverband der Rentenversicherungsträger (1911). Z u m Teil wurden solche Zusammenschlüsse auch gleich von dem Gesetz, das die öffentlichen Körperschaften einrichtete, m i t geregelt, ohne daß die Rechtsnatur oder gar Rechtsfähigkeit dieser Vereinigungen näher festgelegt wurde: so bei den Innungsausschüssen und Innungsverbänden (gem. §§ 101, 104 g GewO i. d. F. vom 26. 7.1897), den Krankenkassenvereinigungen (§§ 406, 414 RVO 1911) sowie den Verbänden der Deichgenossenschaften (§§ 294 ff. pr. WasserG vom 7. 4.1913 und §§ 18 ff. Hess. DeichG vom 14. 6.1887). Da die meisten öffentlichen Körperschaften nur für einen begrenzten regionalen Bereich organisiert waren, stellten die Zentralverbände die einzigen Instanzen dar, die auf der Ebene der Gliedstaaten und des Reiches die Interessen der M i t glieder gegenüber dem Staat wie den privaten Wirtschaftsverbänden vertreten konnten. Als i m Laufe des 1. Weltkrieges das Reich sämtliche Verwaltungsgebiete zu beherrschen begann, wuchsen den Zentralverbänden der öffentlichen Körperschaften wichtige Funktionen zu 1 3 2 . Diese starke Zunahme der Spitzenverbände verdeutlicht, daß die öffentlichen Körperschaften eigene, vom Staat gesonderte und i h m teilweise entgegengesetzte Interessen besaßen und daß sie die institutionelle Selbständigkeit und Stärke aufwiesen, diese Interessen selbst zu organisieren und durchzusetzen. Daß sie dabei sogar die Schranken der gliedstaatlichen Kompetenzordnung überschritten, macht nur noch klarer, wie starke „gesellschaftliche" Elemente die öffentliche Körperschaft enthielt. A u f der anderen Seite zeigte die Kriegsentwicklung, i n der ζ. B. die einzelnen Gemeinden i n immer stärkere Abhängigkeit von den Gliedstaaten und dem Reich gerieten und sich nur die kommunalen Spitzenverbände als gleichwertige Partner der staatlichen Zentralverwaltung erwiesen, wie sehr die Tendenz der Bürokratisierung und Zentralisierung schon selbst die Bedeutung der einzelnen öffentlichen Körperschaft relativiert hatte. V I . Zusammenfassung: Zur Typologie der öffentlichen Körperschaft in der Zeit nach 1873

I m Ergebnis kann die Stellung der öffentlichen Körperschaften i m Verfassungssystem der konstitutionellen Monarchie (a) und ihre rechtliche Organisatonsform (b, c) folgendermaßen umschrieben werden: 132 v g l . zur überragenden Bedeutung des Deutschen Städtetages i m 1. W e l t krieg: Forsthoff, K ö r p e r s c h a f t . . . , S. 89/90. Z u r F u n k t i o n der Zentralverbände der Handelskammern i n der Kriegswirtschaft s. oben A n m . 20.

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a) 1. Z u m einen war die öffentliche Körperschaft eine Organisationsform, die integraler Bestandteil der staatlichen Politik war und die sich genau der neuen staatlichen Sozial- und Wirtschaftspolitik anpaßte: staatliche Einzeleingriffe waren nicht mehr notwendig, vielmehr galt es, die erstarkten und relativ autonom agierenden gesellschaftlichen Kräfte nur noch allgemein zu regulieren und zu kontrollieren, was bei der öffentlichen Körperschaft durch die Einräumung von Selbstverwaltung unter einer allgemeinen gesetzlichen Vorgabe der Ziele und Handlungsmittel und der staatlichen Rechtsaufsicht gewährleistet war. So bedeutete dies ζ. B. für die Ärzte, Apotheker und Anwälte, daß m i t der Errichtung ihrer Kammern die unmittelbare staatliche Bindung und die direkte staatliche Beeinflussung ihrer Berufstätigkeit abgeschafft und die Berufsaufsicht den Kammern übertragen wurde. Wie die staatliche Politik dazu überging, die Rahmenbedingungen der wirtschaftlichen und sozialen Entwicklung zu gewährleisten und dadurch allgemeine gesellschaftliche Interessen zu befriedigen, so war es gerade Aufgabe des Kammerwesens, der Realkörperschaften und der Sozialversicherung, jene Interessen organisatorisch zusammenzufassen, die den größeren gesellschaftlichen Gruppen der Unternehmer oder freien Berufe, der Eigentümer und der Arbeiter jeweils gemeinsam waren und deren Erfüllung die wirtschaftliche und soziale Entwicklung i m allgemeinen oder speziell eines Gewerbes oder Berufes so stark berührte, daß der Staat sie garantieren, vereinheitlichen und unterstützen mußte. Diese Politik wurde von den Gemeinden und Gemeindeverbänden durch die regionale Daseinsvorsorge ergänzt. Diese Verbindung von staatlichen und gesellschaftlichen Interessen i n den öffentlichen Körperschaften war zugleich wesentlicher Ansatzpunkt der staatlichen Politik, die gesellschaftliche Kräfte i n den (monarchischen) Staat zu integrieren, u m dadurch die schwindende traditionelle Legitimationsbasis des überkommenen Staates zu stärken. Dies ließ sich auch zusätzlich durch die Beteiligung der öffentlichen Körperschaften an dem Willensbildungsprozeß innerhalb der Staatsverwaltung (Beiräte, Volkswirtschaftsrat) erreichen. Wie schon i m Vormärz kam den öffentlichen Körperschaften schließlich noch die Funktion zu, die staatliche Verwaltung finanziell zu entlasten und durch Mobilisierung von Sachverstand und Informationen zu effektivieren. Durch diese institutionellen Besonderheiten der öffentlichen Körperschaft war es möglich, daß nach langen Diskussionsprozessen innerhalb der öffentlichen Körperschaft und zwischen Körperschaft und Staat durch die Körperschaft Verwaltungsentscheidungen gefällt wurden, die stärker als andere Organisationen der öffentlichen Verwaltung die tra-

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ditionellen Ideale staatlicher Verwaltungstätigkeit, Neutralität Sachadäquatheit, verwirklichten.

und

2. A u f der anderen Seite war die öffentliche Körperschaft Ausdruck der zunehmenden Machtbildung und Politisierung i n der Gesellschaft. aa) Als Voraussetzung und Ergänzung der staatlichen Sozial- und Wirtschaftspolitik der „Daseinsvorsorge" trieben die öffentlichen K ö r perschaften selbst i n vielen Bereichen die „Vergesellschaftung" vorher rein privater und voneinander isolierter Individuen voran. Die freien Berufe, das Handwerk und die Landwirtschaft wurden notwendig individuell ausgeübt und hatten nicht die Möglichkeit zu unbegrenztem wirtschaftlichem Wachstum und zu Konzentration und Zentralisation, wie sie die Industrie besaß. Da die Leistungen zu individuell und damit kaum vergleichbar waren oder der Zugang zum Beruf und die Berufstätigkeit durch vielfältige staatliche Regulierungen eingeschränkt waren, gab es für die Leistungen dieser Gruppen oft keinen freien Markt, der eine — wenn auch lockere — Beziehung unter den Berufen und Gewerben hergestellt hätte. So schufen viele öffentliche Körperschaften erst eine gesellschaftliche Verbindung zwischen ihren Mitgliedern, indem sie eine Angleichung der Modalitäten der Berufsausübung, eine Einschränkung der unkontrollierten gegenseitigen Konkurrenz und eine Befriedigung der gemeinsamen beruflichen Interessen gewährleisteten. Dadurch ließen sich die Arbeitsbedingungen erleichtern, rationalisieren und vereinheitlichen und so die fehlende Möglichkeit zur wirtschaftlichen Konzentration kompensieren. Dies galt auch für das Handwerk und die Landwirtschaft, die oft schon i n privatrechtlichen Genossenschaften und Verbänden organisiert waren. Dennoch forderten selbst diese Verbände noch die Einrichtung öffentlicher Körperschaften, die durch ihre Zwangsmitgliedschaft und Beitragspflicht eine sichere und stärkere personelle und finanzielle Basis boten, u m die Vertretung der gemeinsamen Interessen und die Errichtung gemeinsamer wirtschaftlicher und sozialer Einrichtungen zu gewährleisten. Auch die Körperschaften der Sozialversicherung errichteten eine solche gemeinsame Grundlage für die voneinander isolierten und m i t einander i n Konkurrenz stehenden Arbeiter, indem sie allen ein Existenzminimum zur Erhaltung ihrer Arbeitskraft garantierten, was der einzelne Arbeitnehmer für sich allein nicht mehr erreichen konnte 1 8 3 . 133

Gerade w e i l die Sozialversicherungsträger i n der Zeit der Sozialistenverfolgung die einzigen Massenorganisationen der Arbeiterschaft bildeten, die zudem noch staatlich präformiert u n d kontrolliert waren, w o l l t e Bismarck sie zu einer Basisorganisation f ü r die Volkswirtschaftsräte machen — w i e umgekehrt die Sozialdemokraten u n d die sozialistischen Gewerk-

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bb) Zudem erhielten und verstärkten die öffentlichen Körperschaften auch partikulare gesellschaftliche Machtstellungen und unterstrichen deren politische Bedeutung, indem sie individuelle Berufs- und Eigentumspositionen organisatorisch zusammenfaßten (Kammerwesen, Realkörperschaften) oder die Mitgliedschaftsrechte an Einkommen und Besitz knüpften (Zensuswahlrecht in den Kommunen). Besonders bei den Innungen, Handwerkskammern und Landwirtschaftskammern sollte die Organisationsform der öffentlichen Körperschaft vornehmlich den gewerblichen Interessen der Mitglieder dienen. A n diesen Einzelaspekt knüpft die Lehre vom berufs-,,ständischen" Charakter dieser Körperschaften an, die am Schluß dieses Abschnitts erörtert werden soll. Aber nicht nur in dieser Hinsicht sondern allgemeiner ließen sich die öffentlichen Körperschaften auch als Ausdruck gesellschaftlicher Macht verstehen. Die öffentlichen Körperschaften hatten immer zugleich die Aufgabe, die Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten. Diese Interessen sind nicht mehr so unstrukturiert und unartikuliert wie i m Vormärz, sondern beruhen auf einer weit entwickelten wirtschaftlichen und sozialen Basis, die in den Unternehmen, Verbänden und Parteien über gesellschaftliche Organisationen verfügte. Auch bildeten die öffentlichen Körperschaften selbst eigene Stäbe von Sachverständigen und eigene Bürokratien heraus. Diese Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft gegenüber dem Staat und ihre Funktion, ihm gegenüber gesellschaftliche Interessen zu vertreten, ließ sich auch an den teilweise offenen Konflikten zwischen öffentlichen Körperschaften und der Staatsverwaltung, der Beteiligung der öffentlichen Körperschaften an den Beiräten der Staatsverwaltung und den Zusammenschlüssen der öffentlichen Körperschaften zu überregionalen Interessenverbänden nachweisen. cc) Obwohl diese Tendenz zur Zentralisierung und Bürokratisierung innerhalb der öffentlichen Körperschaften die genossenschaftlich-demokratischen Mitwirkungsrechte der Mitglieder zurückdrängte, verkörperten die öffentlichen Körperschaften im Gegensatz zum monarchischobrigkeitlichen Staat weiterhin wie schon i m Vormärz die Organisationsprinzipien gesellschaftlicher Freiheit. Hier verlor allerdings die Gemeinde jetzt ihre Rolle als Vorbild, da bei ihr Zensus und Dreiklassenwahlrecht viele Bürger von der körperschaftlichen Willensbildung ausschlossen, die kommunale Bürokratie die direkte Bürgerverwaltung der Honoratioren immer stärker zurückschaften die öffentlich-rechtliche Organisation der Sozialversicherung anfangs als Konkurrenzorganisationen starf bekämpften, vgl. Born, in Handbuch der Deutschen Geschichte, Bd. I I I , 8. Aufl., S. 238/9 Engelberg, in Bartmuss u.a., S. 568 ff.; M. Stürmer, Konservatismus und Revolution in Bismarcks Politik, in: Das kaiserliche Deutschland, S. 143 ff.

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drängte und durch die Verlagerung kommunaler Aufgaben auf die Gemeindeverbände sowie das Wachsen der staatlichen Auftragsverwaltung und der finanziellen Abhängigkeit der Gemeinden der Entscheidungsspielraum der Kommunalverwaltung immer mehr eingeengt wurde. M i t Ausnahme einiger Landwirtschaftskammern gewährten dagegen alle anderen öffentlichen Körperschaften ihren Mitgliedern gleiche Mitwirkungsrechte an der körperschaftlichen Willensbildung. Weiterh i n konnten einige Kammern sogar noch an der direkten Verwaltung durch ehrenamtliche Mitglieder festhalten. Ein bürokratischer Verwaltungsstab bildete sich nur bei den Handelskammern und den K ö r perschaften der Sozialversicherung v o l l heraus. Schließlich waren die anderen öffentlichen Körperschaften i m Gegensatz zur Gemeinde nur geringfügig m i t staatlichen Auftragsangelegenheiten belastet und nur die Verwaltung der Sozialversicherung wurde durch staatliche Gesetze und Aufsicht weitgehend vorprogrammiert. So realisierten die öffentlichen Körperschaften i n einem engen und von der allgemeinen Staatspolitik vorgegebenen Bereich der öffentlichen Verwaltung die Strukturprinzipien demokratischer Legitimation. I n dieser Hinsicht waren die öffentlichen Körperschaften oft sogar freiheitlicher organisiert als manche privaten Verbände. Da die demokratische Struktur der öffentlichen Körperschaft gesetzlich abgesichert war, oft einen gesellschaftlichen Bereich v o l l erfaßte und i h n dadurch einer Kontrolle durch die Öffentlichkeit unterwarf, konnten die öffentlichen Körperschaften u. U. die gesellschaftlichen Kräfte angemessener und pluralistischer repräsentieren als die privaten Verbände, deren innere demokratische Verfassung nicht so stringent garantiert war und die oft nur von wenigen Mitgliedern gesellschaftlicher Gruppen getragen wurden. Durch diese gesetzliche Regelung der inneren Struktur der öffentlichen Körperschaft und die Eröffnung des Rechtsweges für Streitigkeiten zwischen Mitgliedern und der Körperschaft war zudem der Schutz von einzelnen Mitgliedern und Minderheiten besser gewährleistet als dies bei privaten Verbänden der Fall sein konnte, die über eine weitgehende, gerichtlich nur beschränkt kontrollierbare Verbandsautonomie verfügten. Eine solche demokratische und vor allem repräsentative Binnenstruktur der öffentlichen Körperschaften kam auch gewissen Notwendigkeiten der neuen staatlichen Wirtschafts- und Sozialpolitik entgegen, die auf wirklich „repräsentative" Informationen über die Voraussetzungen und Folgen ihrer Maßnahmen und die betroffenen wirtschaftlichen Interessen angewiesen w a r 1 3 4 und die sich von der Zusammenarbeit 134 Dies sicherten die allen K a m m e r n auferlegten Verpflichtungen, achten u n d periodische Berichte an die Staatsbehörden abzugeben.

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m i t Organisationen, die von den gesellschaftlichen Gruppen tatsächlich getragen und akzeptiert wurden, auch erhoffen konnte, die staatliche Politik effektiver durchsetzen zu können. 3) Von diesen Beziehungen zu Staat und Gesellschaft her w i r d auch das Gewicht deutlich, das die öffentliche Körperschaft innerhalb jenes Ausgleichs von Staat und Gesellschaft, wie er i m Verfassungssystem der konstitutionellen Monarchie nach 1873 angelegt war, hatte. aa) Aus ihrer unmittelbaren Nähe zu gesellschaftlichen Interessenbereichen mußte die öffentliche Körperschaft konsequenter demokratische Legitimationsprinzipien verwirklichen, als dies auf gesamtstaatlicher Ebene der Fall war. Dies nicht nur i n der Form des periodisch wiederkehrenden Aktes kollektiver Willensbildung i n Wahlen sondern auch durch einen Prozeß permanenter Teilnahme der Bürger an den für ihren konkreten Bereich relevanten politischen und hoheitlichen Entscheidungen 135 . Denn der engere Bereich der öffentlichen Körperschaft blieb für die Mitglieder i n der Regel überschaubar und konstant beeinflußbar. Allerdings war diese Demokratisierung auch nur bei jenen öffentlichen Körperschaften v o l l durchgeführt, bei denen die Mitglieder wesentlich homogen waren. Nur die Handelskammern umfaßten M i t glieder verschiedenster Wirtschaftszweige und wirtschaftlicher Größe, die dennoch gleiche Mitgliedschaftsrechte besaßen 136 . Dagegen wurde bei den Gemeinden, deren Mitglieder sämtlichen gesellschaftlichen 135 Diese Bedeutung der öffentlichen Körperschaft für die Demokratie als Prozeß ständiger Teilnahme der Bürger an der politischen Willensbildung ist vor allem f ü r die Gemeinde und generell f ü r die Selbstverwaltung anerkannt. So vor 1918 schon von H. Preuß, Staat, Recht und Freiheit, S. 95 f. u n d partiell durch die Genossenschaftslehre Gierkes u n d H. Preuß, vgl. unten 3. Kapitel, Abschn. B, c sowie Th. Heuß, Demokratie und Selbstverwaltung 1921. Z u m heutigen Meinungsstand: T. Maurizi G. Dürig / R. Herzog, G r u n d gesetz, Kommentar, A r t . 20 Rdnr. 43 f. ; T. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 18. Auflage, 1971, S. 64; F. Naschold, Organisation u n d Demokratie, 1969, S. 50 f.; E.Becker, H d k W P r B d . I , S. 120 f.; ders., A r t . Selbstverwaltung, Staatslexikon Bd. 7, 6. Aufl. 1962, Sp.45ff.; U. K. Preuß, Begriff, S. 188 f., 197 f.; Brohm, S.27f., 253 ff. u n d B V e r f G N J W , 1972, S. 1504 ff. (letztere stärker i n Verbindung m i t der inneren S t r u k t u r u n d Rechtsetzungsbefugnis von öffentlichen Körperschaften); sowie K . Lange, Festschrift f ü r W. Weber, 1974, S. 851 ff., 866 f. Versteht man dagegen Demokratie n u r als Legitimationsf o r m der höchsten staatlichen („politischen") Entscheidungsorgane, so haben Selbstverwaltung w i e öffentliche Körperschaft nichts unmittelbar m i t Demokratie zu tun, können einander sogar widersprechen, so: C. Schmitt, V e r fassungslehre, S. 272/3 f.; W. Weber, Staats- u n d Selbstverwaltung, S. 112 f.; E. Forsthoff, Verwaltungsrecht, 9. Aufl., S. 500 f.; H. H. Klein, Demokratie u n d Selbstverwaltung, i n Festschrift für E. Forsthoff, 1972, S. 165 ff. Z u diesem Demokratieverständnis unter der Geltung des Grundgesetzes kritisch: U. K. Preuß, a.a.O.; Rinken, S. 226 ff., 248 ff. 136 Ca. die Hälfte der preuß. K a m m e r n führten bis 1918 das gleiche W a h l recht aller Mitglieder ein, vgl. W. Fischer, Unternehmerschaft, S. 75.

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Gruppen angehörten, durch Zensus und Klassenwahlrecht stark zwischen den Mitgliedern diskriminiert. Diese (beschränkt-)demokratische Struktur der öffentlichen Körperschaften wurde für das monarchische Regime auch deswegen prinzipiell nicht gefährlich, w e i l die Körperschaften nur einen engen, weiterh i n von der Staatsverwaltung kontrollierten Teil der öffentlichen Verwaltung erfaßten. Gerade w e i l sie einerseits partikulare demokratische Interessenvertretungen waren, andrerseits aber die überkommene Monarchie nicht i n Frage stellten, konnte Bismarck die öffentlichen Körperschaften als Grundpfeiler für sein Experiment benutzen, die gewählten Volksvertretungen durch die Volkswirtschaftsräte zurückzudrängen. So stand die demokratische Struktur der öffentlichen Körperschaften zwar i m Gegensatz zum politischen Aufbau der konstitionellen Monarchie und enthielt Elemente, die dieses System überwinden konnten; andrerseits gelang es dem monarchischen Staat auch, diese demokratische Struktur der öffentlichen Körperschaften zur Erweiterung und Stärkung seiner eigenen Legitimationsbasis einzusetzen. bb) Zugleich waren die öffentlichen Körperschaften ein Moment i n jener oben beschriebenen Tendenz, i n der öffentlichen Verwaltung durch rechtsstaatliche Elemente den monarchischen Einfluß zurückzudrängen: dies nicht nur, w e i l die öffentlichen Körperschaften i n der Regel nur durch Gesetz gegründet und verändert wurden und i n ihnen der Einfluß der Bürger direkt zur Geltung kam, sondern auch, w e i l die staatlichen Aufsichtsrechte gegenüber der Körperschaft weitgehend rechtlich geregelt, auf die Rechtsaufsicht reduziert und verwaltungsgerichtlicher Kontrolle unterworfen wurden. Zudem ermöglichte die körperschaftliche Satzungsgewalt eine allgemeine rechtliche Regelung solcher Verwaltungsmaterien, die sich oft einer adäquaten Normierung durch den Staat entzogen hätten. Auch wurde die Rechtsstellung des Bürgers dadurch erweitert, daß die demokratische Struktur der öffentlichen Körperschaft und ihre Nähe zum Bürger die Maßnahmen der körperschaftlichen Verwaltung berechenbarer und vorhersehbarer machte. Schließlich wurden die Statusrechte des Bürgers gegenüber dem Staat verstärkt und noch durch spezielle, mitgliedschaftliche Rechte gegenüber der öffentlichen Körperschaft ergänzt: der negative Status des Bürgers gegenüber dem Staat wurde durch die rechtsstaatliche, gesetzliche oder gar verfassungsrechtliche 137 Garantie der Existenz und 137 Z u den verfassungsrechtlichen Garantien für Kirchen u n d Gemeinden: vgl. oben §7 A n m . 2, 12, 70, 71, u n d die institutionellen Gewährleistungen der preußischen Verfassung von 1850 oben 3. Teil, 1. Kapitel, B.

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Tätigkeit der öffentlichen Körperschaften ausgebaut, die ja auch eine institutionelle Garantie gesellschaftlicher Freiräume beinhaltete. Hinzu kamen die Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegenüber Maßnahmen der öffentlichen Körperschaften. Durch ihre demokratische Struktur brachten die öffentlichen Körperschaften ihren Mitgliedern neue politische Teilnahmerechte. Vor allem aber wurde durch die Leistungsverwaltung der öffentlichen Körperschaften, besonders der Gemeinden und der Sozialversicherung, den Mitgliedern ein Anspruch 138 auf wesentliche soziale Leistungen gewährt — hier lagen erste Ansätze zu sozialstaatlichen Teilhaberechten, die die Existenzbedingungen der großen Masse der Bürger rechtlich gewährleisteten. I n dieser Verbindung von (beschränkter) demokratischer M i t w i r k u n g und sozialstaatlicher Berechtigung der Bürger entstand i n der modernen Leistungsverwaltung ein ganz neuer Typ öffentlicher Verwaltung, der sich grundsätzlich von der traditionellen, hoheitlich-autoritär zuteilenden Verwaltung unterschied. b) Wie sich i n der Zeit nach 1850 und besonders nach 1871 der Dualismus des konstitutionellen Verfassungssystems v o l l entwickelte, so entfaltete sich auch nach 1873 der Doppelcharakter der öffentlichen K ö r perschaft stärker als i m Vormärz, da jetzt i n der öffentlichen Körperschaft die gesellschaftlichen Strukturelemente wesentlich an Einfluß gewannen. Dies zeigte sich auch i m einzelnen an: 1. Die Grundkonzeption und die Initiative zur Schaffung der öffentlichen Körperschaften gingen jetzt entweder von der Staatsverwaltung (Sozialversicherung) oder aber von gesellschaftlichen Verbänden aus (Handwerkskörperschaften, Landwirtschaftskammern) oder es trafen sich die Bestrebungen der Staatspolitik m i t den Interessen bestimmter gesellschaftlicher Gruppen (Kammern der früher staatlich gebundenen Berufe). Auch beim Konstituierungsvorgang selbst sind Staatsverwaltung oder Gesellschaft die beiden Ausgangspunkte: entweder werden (ehemals) staatliche Teile der Verwaltung ausgegliedert und verselbständigt (Kammern der vormals staatlich gebundenen Berufe, Kommunalverbände) oder aber freie von einander isolierte Bereiche w i r t schaftlicher und beruflicher Tätigkeit zusammengefaßt und staatlich gebunden (gewerbliche Kammern, Körperschaften der Sozialversicherung). Eine weitgehende Kongruenz von gesellschaftlichen Bestrebungen zur Organisation eigener Interessen und der staatlichen Kontrolle und Lenkung gesellschaftlicher Prozesse ließ sich durch eine teilweise Übertragung des Systems der Normativbestimmungen auf die öffentlichen Körperschaften erreichen: die öffentlichen Körperschaften konn138 E r w a r bei den Gemeindeanstalten i n § 4 preuß. StO 1853 u n d bei der Sozialversicherung i n §§179 ff., 557 ff. u n d 1250 ff. RVO normiert. 23*

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ten frei gegründet werden, wenn sie die gesetzlich aufgestellten M i n destanforderungen erfüllten und ihre Satzung genehmigt worden war (preuß. Wassergenossenschaften gem. G vom 7. 4.1913 §§ 206 ff.; preuß. Fischereigenossenschaft gem. G ν. 11. 5.1916 §§ 36 ff. und noch weitergehend die preuß. Zweckverbände). 2. Von ihren Aufgaben her sollten die meisten öffentlichen Körperschaften einerseits die spezifischen Interessen der i n ihnen vereinigten gesellschaftlichen Gruppen vertreten, während mehreren von ihnen andrerseits staatliche Verwaltungsaufgaben zur Verwaltung i m Auftrag des Staates, d. h. i n direkter Unterordnung unter die Verwaltungshierarchie des Staates, übertragen worden waren (besonders bei den Kommunen und Handelskammern). Aber diese Auftragsverwaltung diente nicht nur der Entlastung der sonstigen Staatsverwaltung, sondern sie erfüllte zugleich den Zweck, die körperschaftliche Selbstverwaltung durch Inpflichtnahme ihrer Organe an die Staatsverwaltung zu binden und i n sie zu integrieren. Außer durch organisatorische Vorkehrung konnte diese Integration auch dadurch erreicht werden, daß die Aufgaben der Auftragsverwaltung den Interessen der Mitglieder entsprachen und die Korporationsorgane i m Rahmen der gesetzlichen Bindung und staatlichen Weisung noch einen Spielraum hatten, u m die Verwaltung den konkreten Bedürfnissen ihrer Körperschaft anzupassen 139 . Auch jetzt gilt noch der schon oben (3. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C, II) analysierte ambivalente Charakter der Auftragsverwaltung, die nicht nur einen Einbruch der monarchischen Staatsverwaltung i n die körperschaftliche Selbständigkeit bedeutete, sondern durch die auch umgekehrt gesellschaftliche Elemente i n die Staatsverwaltung eindrangen. Zwischen der eigenen und der Auftragsverwaltung stand schließlich der Bereich jener Aufgaben, die den öffentlichen Körperschaften kraft Gesetzes zugewiesen oder von ihnen aus eigenem Antrieb i m Rahmen allgemein umschriebener Kompetenzen übernommen worden sind. Gerade die hierher gehörende selbständige und eigenverantwortliche umfangreiche Leistungsverwaltung der öffentlichen Körperschaften verband die neue Wirtschafts- und Sozialpolitik des Staates mit der Förderung wirtschaftlicher und sozialer Interessen gesellschaftlicher Gruppen. 3. Auch i n ihrem organisationsrechtlichen Verhältnis zum Staat kam dieser Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft zum Ausdruck: einerseits war ihr Status durch staatliches Gesetz geregelt, unterlag 139 Dies galt v o r allem dort, w o die Materie der Auftragsverwaltung E n t scheidungsspielräume (Ermessen) enthielt w i e z.B. bei der V e r w a l t u n g der Ortspolizei durch die Kommunalorgane u n d i n geringerem Maße bei der Veranlagung zur Gewerbesteuer durch die Handelskammern.

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sie besonderer staatlicher Aufsicht und war sie stellenweise dem an sich nur für die unmittelbare staatliche Verwaltung geltenden Recht 140 unterstellt. Andrerseits war diese Abhängigkeit vom Staat zunehmend nach rechtsstaatlichen Prinzipien ausgestaltet worden, wodurch die öffentliche Körperschaft eine so weitgehende rechtlich garantierte Selbständigkeit erhielt, daß sie sich sogar über die öffentlich-rechtliche Kompetenzordnung hinwegzusetzen vermochte (überregionale Zusammenschlüsse). c) Zwar hatte die öffentliche Körperschaft jetzt eine konkrete und relativ konstante institutionelle Gestalt gewonnen. Da die öffentliche Körperschaft aber Element und Funktion jener neuen Entwicklung von Staat und Gesellschaft war, ließ sie sich dennoch nur schwer nach rechtlich-organisatorischen Gesichtspunkten von den übrigen institutionellen Formen dieser Entwicklung begrifflich abgrenzen. Wie die Darstellung und Analyse der verschiedenen öffentlichen Körperschaften gezeigt hat, hatte sich der Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft i m Recht der Zeit nach 1873 i n vielfältiger Weise niedergeschlagen. Zwar verkörperte die öffentliche Körperschaft Elemente gesellschaftlicher Organisationen; sie unterschied sich aber von den privatrechtlichen Verbandsformen vor allem durch ihren „öffentlichen" Status, d. h. ihre partielle Eingliederung i n das Recht, das für den unmittelbaren Staatsbereich galt, i h r besonderes Verhältnis zum Staat, ihre umfassenden öffentlichen Aufgaben, ihre verfassungsrechtliche und staatspolitische Bedeutung und nicht zuletzt auch ihre gesetzlich garantierte demokratische Struktur. Wie die öffentliche Körperschaft auch viele Elemente der unmittelbaren Staatsverwaltung enthielt, so unterschied sie sich von den traditionellen wie auch neueren Arten der Staatsverwaltung (Beiräte und Ausschüsse, ehrenamtliche Verwaltung) vor allem durch ihre gesetzlich statuierte Kompetenz zur selbständigen, eigenverantwortlichen Entscheidung von Verwaltungsaufgaben, ihre Rechtsfähigkeit und ihre demokratische und mitgliedschaftliche Organisationsstruktur. Alle diese Elemente machen die rechtlichen Besonderheiten der öffentlichen Körperschaft aus. Einige von ihnen zu isolieren und zu verabsolutieren hieße, den Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft zu negieren.

140 Hierher gehörten neben dem oben V, a dargestellten Sonderrechtsstatus vor allem noch die Ausübung obrigkeitlicher Gewalt.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873 V I I . Die verwaltungsgeschichtlichen Analysen über die öffentliche Körperschaft der Zeit nach 1873

A n Hand dieser Analyse der öffentlichen Körperschaft i n der Zeit nach 1873 lassen sich die Einschätzungen, die über den allgemeinen Charakter der öffentlichen Körperschaften dieser Zeit i n der L i t e r a t u r gegeben werden, beurteilen. a) Forsthoff 1 4 1 geht i m Gegensatz zu seiner Aussage über den Vormärz davon aus, daß die i n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts entstehenden öffentlichen Körperschaften „nicht auf dem Spannungsverhältnis zwischen Staat u n d Gesellschaft" beruhten sondern „ v o m Staat aus eigenem Willensantrieb ins Leben gerufene öffentliche Verbände" waren, „deren Eigenexistenz eine politische Belastung nicht verträgt". Als Produkte einer w e i t gehenden staatlichen Verfügungsgewalt über den Sozialbereich dienten diese Körperschaften — u m eine spätere Formulierung Forsthoffs zu verwenden — der „Disziplinierung von Sozialbereichen" 1 4 2 . Aus dem bisher Gesagten läßt sich feststellen, daß erst i n der Zeit nach 1840 überhaupt v o n einem echten Spannungsverhältnis zwischen Staat u n d Gesellschaft gesprochen werden k a n n u n d daß die öffentlichen Körperschaften der Zeit nach 1873 gerade aus diesem SpannungsVerhältnis u n d der sich notwendig entwickelnden gegenseitigen Verschränkung v o n monarchischem Staat u n d bürgerlicher Gesellschaft entstanden waren. A u c h w i r d der E i n fluß der gesellschaftlichen Entwicklung u n d der gesellschaftlichen Interessengruppen auf die staatliche Willensbüdung bei der Konzipierung der neuen Wirtschafts- u n d Sozialpolitik w i e auch der Regelung der öffentlichen K ö r perschaften verkannt, w e n n die öffentlichen Körperschaften — w i e Forsthoff es t u t — auf die einseitige „staatliche Entscheidung über das öffentliche" 1 4 3 zurückgeführt werden. Schließlich erfüllten die öffentlichen Körperschaften auf vielen Gebieten selbst wichtige gesellschaftliche Funktionen der K o o r d i nierung u n d Organisierung gesellschaftlicher InteressensWahrnehmung; sie waren nicht n u r Instrumente autonomer staatlicher Politik. b) Eine ähnliche historische Analyse w i e Forsthoff entwickelt auch Salzwedel 1 4 4 . Er unterscheidet zwischen Selbstverwaltung i. S. „mittelbarer Staatsverwaltung", bei der Aufgaben zwar aus der Staatsverwaltung ausgegliedert werden, von i h r aber w e i t e r h i n vorprogrammiert u n d kontrolliert bleiben, u n d „gesellschaftlicher Selbstverwaltung", bei der Aufgaben v ö l l i g aus dem Staatsbereich ausgegliedert u n d der Gestaltungsfreiheit organisierter Gruppen oder Solidargemeinschaften, w i e etwa den öffentlichen Körperschaften, überantwortet werden 1 4 5 . Diese „gesellschaftliche Selbstverw a l t u n g " sieht Salzwedel n u n v o r allem i m vormärzlichen Gemeinderecht, speziell der Steinschen Städteordnung u n d dann wieder i n den Körperschaften der Sozialversicherung realisiert, während alle anderen Formen der Selbstv e r w a l t u n g des 19. Jahrhunderts dem Modell der „mittelbaren Staatsverw a l t u n g " folgten u n d keine gesellschaftlichen Elemente aufwiesen 1 4 6 . 141 Die öffentliche Körperschaft, S. 22 ff.; i h m folgt z.B. 17. K. Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 128/9. 142 Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl., S. 442. 143 Ebd., S. 27. 144 Staatsaufsicht i n V e r w a l t u n g u n d Wirtschaft, W d S t R L 22 (1965), S. 206 ff. 145 Ebd., S. 222 ff. 146 Ebd., S. 227 ff.

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Erweist sich schon der Unterschied von „gesellschaftlicher Selbstverwaltung" u n d Selbstverwaltung i n F o r m „mittelbarer Staatsverwaltung" v o m Begrifflichen u n d Rechtsdogmatischen her k a u m exakt durch rechtliche K r i terien nachweisbar 1 4 7 , so ist gegen Salzwedel zusätzlich einzuwenden, daß er davon ausgeht, staatliche u n d gesellschaftliche Aufgaben u n d Organisationen seien grundsätzlich voneinander zu trennen. Dadurch w i r d die A u s weitung des staatlichen Aufgabenkreises auf gesellschaftliche Bereiche, die teilweise gegenseitige Durchdringung von Staat u n d Gesellschaft u n d nicht zuletzt der Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft i m Vormärz u n d i n der Zeit nach 1873 übersehen. Dies f ü h r t zu der historischen Fehleinschätzung der öffentlichen K ö r p e r schaften: gerade die Steinsche Städteordnung trennte Staatsverwaltung u n d bürgerliche Selbstverwaltung nicht, sondern vermittelte u n d verband beide institutionell eng miteinander 1 4 8 . Vollends aber resultierten die K ö r p e r schaften der Sozialversicherung aus einer Wandlung der staatlichen A u f gaben h i n zu einer allgemeinen L e n k u n g und Erhaltung wesentlicher sozialer u n d wirtschaftlicher Rahmenbedingungen; ihre Bedeutung f ü r die staatliche Aufgabenerledigung zeigte sich schon allein an der eingehenden u n d einengenden gesetzlichen Regelung u n d Staatsaufsicht. Umgekehrt wiesen gerade viele der neueren, nach 1873 entstandenen öffentlichen Körperschaften starke gesellschaftliche Elemente auf, so daß sie der Begriff „mittelbare Staatsverw a l t u n g " k a u m hinreichend kennzeichnen kann. Salzwedels Unterscheidung ist aber insoweit bedeutsam, als sie auf die „gesellschaftliche" Dimension der öffentlichen Körperschaften hingewiesen hat, die durch die heutige Vorherrschaft des Begriffs der „mittelbaren Staatsverwaltung" auch i n ihrer historischen Perspektive verdrängt zu werden droht149. c) Seit dem vorigen Jahrhundert hat man i m m e r wieder versucht, die gewerblichen u n d beruflichen öffentlichen Körperschaften als „ständische" Organisationen zu bezeichnen, w e i l sie zu einer zu engen Verbindung von privatem Eigentum u n d Gewerbe m i t der öffentlichen V e r w a l t u n g u n d zu einem Einsatz der Verwaltungsorganisation zu privaten, partikularen Zwecken f ü h r e n 1 5 0 oder w e i l sie scharf gegenüber der modernen, sozialstaatlichen V e r 147 Vgl. die K r i t i k von Bachof, V V d S t R L 22, S. 335 f. u n d W. Weber, ebd., S. 341 f. 148 So ist es bezeichnend f ü r Salzwedels Trennungsschema, daß er davon ausgeht, die Gemeinden seien nach der Steinschen Städteordnung an der rein staatlichen Polizeiverwaltung nicht beteiligt gewesen (S. 228). 149 Soweit der Begriff der „mittelbaren Staatsverwaltung" alle öffentlichen Körperschaften umfassen w i l l , w i r d er heute i m m e r stärker kritisiert, zumal er die grundrechtlichen Gewährleistungen mehrerer öffentlicher Körperschaften (Art. 5 I I I , 28, 140 GG) n u r schwer erklären kann. Z u m Diskussionsstand vgl. a) kritisch zum Begriff: Salzwedel, S. 223 m. w. N. i n A n m . 49; Martens, ö f f e n t l i c h . . . , S. 120 f.; Hohrmann, S. 28 f.; Dehmel, S. 59 ff. ; U. K . Preuß, Begriff, S. 197/8; W. Weber, Der nicht staatsunmittelbare öffentliche Organisationsbereich, Juristen Jahrbuch 1967/8, Bd. 8, S. 137 ff. (154/5); b) durchweg bejahend: Forsthoff, Verwaltungsrecht, 9. Aufl., S. 444 f. D. Mronz, Körperschaften u n d Zwangsmitgliedschaft, 1973, S. 151 ff. 150 Vgl. z . B . : O. v. Gierke , Privatrecht I, S. 622/3; f ü r die Zeit nach 1918 u n d v o r allem i m Nationalsozialismus: F. Voigt, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff u n d juristische Erscheinung, 1938, S. 50 ff., 194 ff. Z u r heutigen Auffassung v o m „ständischen" Charakter des Kammerwesens, vgl. z.B. W.Brohm, S. 56 ff.; W.Weber, Jahrbuch, S. 158 f.; H.Lynker, Die Rechts-

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

w a l t u n g abgehoben werden müssen, die allen Staatsbürgern einen allgemeinen u n d gleichen Zugang zur staatlichen Leistung, Lenkung u n d Planung ermöglichen soll 1 5 1 . H i n t e r dieser Terminologie von der „ständischen" N a t u r der öffentlichen Körperschaften steht die Vorstellung, daß der Staat seinem Wesen u n d seiner Bestimmung nach eine allgemeine, neutrale I n s t i t u t i o n ist, die über der Gesellschaft stehen muß u n d keinen partikularen gesellschaftlichen K r ä f t e n ausgeliefert werden darf, w e i l alleine der Staat noch Unparteilichkeit und sachliche Gerechtigkeit gewährleisten k ö n n e 1 5 2 oder w e i l es Aufgabe des Staates sei, den Prozeß einer allgemeinen sozialstaatlichen Demokratisierung gegen partikulare gesellschaftliche Interessen voranzutreiben 1 5 3 . Auch die öffentliche Körperschaft, die Glied der hoheitlichen V e r w a l t u n g ist, muß deshalb n u r der Wahrnehmung allgemeiner (sozialstaatlicher) Aufgaben nicht aber der E r f ü l l u n g privater, partikularer Interessen dienen. N u n hat schon die historische Analyse der E n t w i c k l u n g der öffentlichen Körperschaft gezeigt, daß die Prototypen der „ständischen" Körperschaften, die kaufmännischen Korporationen u n d die Handelskammern i n der Zeit vor 1848 eingerichtet w u r d e n u n d sich zu Organen der Vertretung spezifischer Interessen entwickelt hatten. Dies w a r aber jene Zeit, zu der der Staat, w e n n überhaupt jemals, eine relativ autonome u n d neutrale Herrschaftsinstanz bildete. I n der Zeit nach 1873 entsprangen dagegen die zahlreichen gewerblichen u n d berufs-„ständischen" K a m m e r n der gleichen Politik, die auch zu den Anfängen sozialstaatlicher Leistungsverwaltung durch öffentliche Körperschaften geführt hatte. So basiert diese Terminologie v o m „ständischen" Charakter einiger öffentlicher Körperschaften auf einem historisch undifferenzierten Verständnis des Staates u n d der F u n k t i o n öffentlicher Körperschaften. Das gleiche gilt von jener verallgemeinernden Weise, i n der der Begriff „ständisch" verwandt w i r d . M i t i h m soll gleichsam jegliche institutionelle Verbindung von p r i vater wirtschaftlicher Macht, Eigentum u n d Gewerbe m i t der Ausübung hoheitlicher Funktionen gekennzeichnet werden. So werden m i t der Vokabel „ständisch" die Zünfte der vorindustriellen Zeit dem Kammerwesen des V o r märz u n d des Hochkapitalismus der Jahrhundertwende gleichgesetzt. Wie es schon viele Autoren bei der Lehre v o m Gegensatz zwischen Staat u n d Gesellschaft taten (s. oben 1. Teil, 1. Kapitel), so w i r d auch hier auf eine k o n krete historische Analyse der Grundlage staatlicher Machtausübung u n d der Formen staatlicher V e r w a l t u n g i n ihrer Abhängigkeit von u n d i n ihrer E i n w i r k u n g auf die jeweilige Situation der Gesellschaft verzichtet. Die angrundlagen der öffentlichen Körperschaft i m heutigen Verwaltungsrecht, 1960, S. 46 f.; H. H. Klein, S. 165 f., 173; J. H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 1956, S. 102 f. 151 So vor allem U. K. Preuß, Begriff, S. 128 ff., 213 ff., der n u r i n der Gemeinde u n d Kirche des 19. Jahrhunderts eine fortschrittliche, demokratische F o r m der öffentlichen Körperschaft sieht. Preuß vernachlässigt dabei v o l l kommen, daß i n der Gemeinde Zensus u n d Dreiklassenwahlrecht den größten T e i l der Einwohner von der Teilnahme an der Gemeindeverwaltung ausschlossen u n d das Modell sozialstaatlich-demokratischer Selbstverwaltung k a u m auf die nach ganz anderen Prinzipien organisierten Kirchen paßt. 152 So bes. W. Weber, a.a.O.; vgl. auch ders., Staats- u n d Selbstverwaltung i n der Gegenwart, 2. Aufl. 1967, S. 23 f., 80 f., u n d ders., Spannungen u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem, 3. Aufl. 1970, S. 36 ff., sowie H. H. Klein, a.a.O. 153

So U. K.

Preuß,

Begriff, S. 128 f., 136 ff., 163 f., 184 ff.

§ 19 Die Verbände im konstitutionellen System nach 1873

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geblich essentielle Neutralität des Staates w i r d dann nicht nach ihrer historischen Realität noch nach ihrer gegenwärtigen u n d zukünftigen Realisierbarkeit h i n untersucht, sondern zum reinen Postulat und nicht mehr ausgewiesenen Maßstab, von dem die „ständischen" öffentlichen Körperschaften als Rückschritt gegenüber jener angeblichen „echten" Staatlichkeit ausgegeben werden können u n d ihnen leicht eine „restaurative politische F u n k t i o n " 1 5 4 zuerkannt werden k a n n 1 5 5 . Soll der Begriff „ständisch" überhaupt einen exakten I n h a l t haben, dann muß er von jener Epoche her bestimmt werden, i n der er seine klarste Ausprägung erfahren hat: der ständischen Gesellschafts- u n d Herrschaftsordnung, i n der der „Stand" eine umfassende politische, soziale u n d w i r t schaftliche Einheit m i t eigener Lebensweise, Ehre, Sitte u n d Recht bildete 1 5 6 . Spätestens zu Beginn des 19. Jahrhunderts, d. h. vor Ausbildung der öffentlichen Körperschaften, hatten sich diese alten Stände zu Berufsgruppen der Staatsbevölkerung gewandelt, die durch die Gewerbefreiheit nicht mehr i n sich abgeschlossen bleiben konnten, sondern prinzipiell offen w a r e n 1 5 7 . A m ehesten erinnern deshalb an die alten ständischen Ordnungen noch die öffentlichen Körperschaften der Ärzte, Apotheker u n d Rechtsanwälte, die neben den spezifischen wirtschaftlichen Interessen des Berufes auch eine besondere Standesehre u n d Berufsordnung wahren sollten 1 5 8 u n d somit von einer gewissen sozialen E x k l u s i v i t ä t des Berufes ausgingen u n d eine u m fassendere ethisch-soziale Ordnung errichten wollten. I m Gegensatz zu ständischen Ordnungen waren alle K a m m e r n aber v o l l dem Staat untergeordnet: sie waren Instrument seiner P o l i t i k u n d u n t e r lagen seiner gesetzlichen Regelung u n d seiner Aufsicht. Auch w a r den öffentlichen Körperschaften ein eng begrenztes Gebiet der öffentlichen V e r w a l t u n g anvertraut, so daß sie ihre Mitglieder n u r i n sehr geringem Maße von d i r e k ter staatlicher Herrschaftseinwirkung ausschlossen. Bei den öffentlichen Körperschaften, die besonders deutlich und stark als Instrumente der I n t e r essenwahrnehmung bestimmter gesellschaftlicher Gruppen durchgesetzt worden waren (Innungen, Handwerks- u n d Landwirtschaftskammern), hatte sich die Staatsverwaltung eine verschärfte Aufsicht vorbehalten. U n d w o h l gerade w e i l man die Ärztekammern auch als M i t t e l staatlicher V e r w a l t u n g betrachtete, w u r d e n viele von ihnen auch rein v o m Staat finanziert 159. 154

U. K. Preuß, Begriff, S. 128. Hervorzuheben ist, daß es hier n u r u m die historischen Grundlagen der begrifflichen Interpretation u n d der staatstheoretischen Bewertung geht, m i t denen einige „öffentliche Körperschaften" noch heute als „ständisch" beurteilt werden. Die nuancenreiche Analyse des Verhältnisses v o n Staat u n d Gesellschaft, w i e sie W. Weber (Spannungen..., S. 36 ff.) u n d U. K . Preuß (Begriff, S. 106 f., 131 f.) f ü r den Geltungszeitraum des Grundgesetzes geben, steht hier nicht zur Debatte. 156 Z u r ständischen Ordnung vgl.: O. Brunner, Das Problem einer europäischen Sozialgeschichte, in, Neue W e g e . . . , 2. Aufl., S. 80 ff.; Böckenförde, Verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 33 ff., 61 ff., 66 f. m. w. N.; H. Krüger, Staatslehre, S.642f.; J. H. Kaiser, S. 55 ff. 157 Vgl. oben 2. Teil, 1. Kap. A , I I I , d, m. w. N. 158 Auch dies n u r m i t Einschränkungen: viele Ärztekammern hatten keine Ehrengerichtsbarkeit über ihre Mitglieder (Bayern, Würt., Hessen, Old.), vgl. A r t i k e l Ärztekammer, i n : HdStW, 4. Aufl., 1. Band, S. 1057. 159 So erhielten viele Ärztekammern erst spät nach ihrer Gründung die Ehrengerichtsbarkeit u n d das Disziplinarrecht u n d m i t ihnen das Beitrags155

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

V o r allem aber blieb den öffentlichen Körperschaften jeder institutionalisierte direkte Einfluß auf die politische Willensbildung des Staates v e r wehrt, da die Ansätze zur B i l d u n g der Volkswirtschaftsräte scheiterten. Daß eine solche entscheidende politische Komponente aber wesentliches Element der ständischen N a t u r einer Körperschaft ist, w a r jenen ständischen Staatstheorien des letzten Viertels des 19. Jahrhunderts noch bewußt, die auf der Basis der i n öffentlichen Körperschaften zu organisierenden „Berufsstände" die Repräsentativorgane i n Staat u n d Kommunalverbänden neu strukturieren wollten 1 ® 0 . Schließlich übersieht diese Lehre v o m ständischen Charakter vieler öffentlicher Körperschaften ganz, daß die öffentlichen Körperschaften oft n o t wendigerweise gesellschaftliche Funktionen erfüllen mußten, da die i n ihrer gewerblichen u n d beruflichen Praxis voneinander isolierten Mitglieder ohne die Organisationsform der öffentlichen Körperschaft zu keiner oder zu keiner effektiven Vertretung der gemeinsamen beruflichen u n d wirtschaftlichen Interessen gekommen wären. Solche Vertretungen sind aber auch f ü r einen Staat notwendig, der a k t i v i n die wirtschaftlichen u n d sozialen Abläufe eingreift u n d daher Informationen über die betroffenen Wirtschaftsgruppen u n d ihre Interessen braucht u n d ohne die Unterstützung repräsentativer Vertretungen dieser Gruppen seine P o l i t i k oft nicht w i r k s a m durchsetzen kann.

2. Kapitel D i e Staats- u n d Verwaltungsrechtslehre des öffentlich-rechtlichen Poeitivismus § 20

A . Methode u n d allgemeine Grundlagen des Positivismus

Von den verschiedenen Formen, die der Positivismus i m letzten D r i t t e l des 19. Jahrhunderts vor allem i n der Zivilrechtslehre entwickelt hat 1 , lassen sich zwei auch i n der Staats- und Verwaltungsrechtslehre nachweisen: m i t Gerber und Laband setzt sich der „rechtswissenschaftliche Positivismus" der Begriffsjurisprudenz auch i m öffenterhebungsrecht, wie i n Preußen (G v o m 25. 11. 1899), Sachsen (G v o m 23. 3. 1899) u n d Bayern (G v o m 9. 7. 1895). 160 So vor dem 1. Weltkrieg: R. v. Kaufmann, Die Vertretung der wirtschaftlichen Interessen i n den Staaten Europas. Die Reorganisation der Handelsu n d Gewerbekammern u n d die B i l d u n g eines volkswirtschaftlichen Zentralorgans i n Deutschland, 1879; ders., Die Reform der Handels- u n d Gewerbekammern, 1883; A. Steinmann-Bucher, Die Nährstände u n d ihre zukünftige Stellung i m Staate, 1886; R. Grätzer, Die Organisation der Berufsinteressen, 1890. Z u den letzteren u n d allg. vgl. Tatarin-Tarnheyden, S. 81 ff.; H. Krüger, Staatslehre, S. 642 f.; Kaiser, S. 54 ff.; Heffter, S. 368 ff.; A . Brandstetter, Der Erlaß von Berufsordnungen durch die K a m m e r n der freien Berufe, 1971, S. 92 f.; P. C. Mayer-Tasch, Korporativismus u n d Autoritarismus, 1971, S. 10 ff. 1 Hierzu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 431 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 36 ff.

§ 20 Methode und allgemeine Grundlagen des Positivismus

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liehen Recht durch; besonders die verwaltungsrechtliche Literatur (O. Mayer, Meyer-Dochow, Rosin u. a.) folgt dem „Rechts-" oder „Gesetzespositivismus", der m i t Hilfe der i m „rechtswissenschaftlichen Positivismus" entwickelten Begriffe das geltende Verwaltungsrecht systematisch aufarbeiten w i l l . Schon i m Zeitpunkt seines Entstehens war der staatsrechtliche Positivismus von seinen wissenschaftlichen Gegnern zumindest i n einigen Punkten klar analysiert und kritisiert worden (vergi, oben 3. Teil, 3. Kapitel, Β, I). Heute ist der öffentlich-rechtliche Positivismus i n seiner Entstehung, Erscheinungsform, sozialen Bedingtheit und Funktion umfassend untersucht worden 2 , so daß seine wesentlichen Merkmale hier zusammenfassend dargestellt werden können. I . Die Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus

Entsprechend dem herrschenden Wissenschaftsverständnis des 19. Jahrhunderts begreift sich auch der juristische Positivismus als selbständige Wissenschaft m i t einem besonderen Gegenstand, den Rechtssätzen, Rechtsinstituten und Rechtstypen 3 , und einer besonderen Methode, die sich i m wesentlichen der formalen Logik bedient. Durch isolierende und generalisierende Abstraktion werden Rechtsbegriffe und allgemeine Regeln entwickelt, aus quasi-axiomatisch gesetzten allgemeinen Rechtssätzen und -begriffen werden speziellere abgeleitet oder aus den Elementen der oberen Begriffe neue konstruiert 4 . Ein solches Verständnis von Rechtswissenschaft ist nur möglich, wenn man das Recht als eine i n sich konsistente, autonome Ordnung begreift und jede Frage nach der politischen und sozialen Genese und dem Zweck des Rechts von vornherein ausschließt 5 . 2 Vgl. v o r allem: v. Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, Diss. Göttingen 1953; ders., Die Bedeutung C. F. v o n Gebers f ü r die deutsche Staatsrechtslehre, Smend-Festgabe 1962, S. 183 ff.; K . Hespe, Z u r E n t w i c k l u n g der Staatszwecklehre i n der deutschen Staatsrechtswissenschaft i m 19. Jahrhundert, 1964, S. 25 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 430 f. ; Larenz, Methodenlehre, S. 17 ff. ; Böckenförde, Gesetz, S. 210 ff. ; Wilhelm, Z u r juristischen Methodenlehre, S. 7 ff., 129 ff.; sowie oben § 8 A n m . 1. 3 Gerber, Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1. Aufl. 1865, S. 4 f.; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. I, 5. Aufl. 1911, S. I X ; O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 2. Aufl. 1914, S. 116; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., S. 34 f. ; Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1884, S. 20/21. 4 O. Mayer, Bd. I , S. 64: „ U m alles Wertvolle verwendbar zu machen, müssen die einheitlichen Begriffe der Justiz sich zerlegen lassen nach ihren einzelnen Nützlichkeiten, müssen diese Stücke oft wieder neue Verbindungen eingehen; reicher u n d mannigfaltiger w i r d sich alles entfalten". 5 Laband, Bd. I, S . V f . ; Jellinek, Staatslehre, S. 11 f., 71 ff., 162 f., wobei Jellinek, insoweit Laband kritisierend, betont, daß die juristische Erkenntnis

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

Wie auch einige Autoren erkennen®, sind die Rechtsbegriffe nur Abstraktionen von realen, konkreten sozialen Vorgängen, und allein schon unter diesem Aspekt keine rein logischen, sei es fiktiv, sei es axiomatisch — beliebig gesetzten Kategorien. Deshalb bedarf eine formallogisch ausgerichtete Behandlung des Rechts einer immanenten Zielorientierung, u m die Aussonderungs- und Wertungsgesichtspunkte der Abstraktion zu bestimmen. Auch braucht sie ein Vorverständnis von dem, was eigentlich das Besondere des Rechts und der Rechtsform ist. Vor allem aber ist eine Beziehung auf inhaltliche Aussagen nötig, wenn dem formalen System ein sachgemäßer Zusammenhang und ein spezifischer Sinn gegeben werden sollen und wenn das System das für seine Zeit geltende Recht annähernd erklären und vom herrschenden (Rechts-)Bewußtsein akzeptiert werden w i l l 7 . So führen einige Autoren den „praktischen Erkenntniswert" als Regulativ ihrer Begriffsbildung ein®. Das mag zwar i m Einzelfall vor allzu unangemessenen Begriffskonstruktionen schützen, reicht aber nicht aus, dem System insgesamt inhaltliche Richtigkeit und Konsistenz zu geben. a) Dies versucht der öffentlich-rechtliche Positivismus vor allem dadurch zu erreichen, daß er an das Begriffssystem der Privatrechtslehre anknüpft, das sowohl i n d u k t i v aus der sozialen Wirklichkeit der entwickelten Wirtschaftsgesellschaft abgeleitet worden war und das zudem auch materiale Prinzipien der Philosophie seiner Zeit übernommen hatte (vergi, oben 2. Teil, 2. Kapitel, A). Allerdings hatten die zivilrechtlichen Begriffe jetzt den Charakter zeitloser, abstrakter Kategorien angenommen. So erlangen Begriffe wie „juristische Person", „subjektives (öffentliches) Recht" und nicht zuletzt das ja schon i n der Z i v i l rechtswissenschaft entwickelte Gegensatzpaar „öffentlich-rechtliche" und „privatrechtliche Körperschaft" auch i m öffentlich-rechtlichen Positivismus entscheidende Bedeutung 9 . (des Staates) notwendig m i t den anderen Wissenschaften verbunden bleiben müsse, w e n n sie ihren j a v i e l komplexeren Gegenstand richtig erfassen wolle (S. 12 f., 30f.); vgl. auch: ders., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 13 ff., 19 Anm. 1. β Jellinek, System, S. 17; Staatslehre, S. 11/12, 50 f., 162 f; Gerber, G r u n d züge, S. 3 A n m . 1. 7 Vgl. oben 2. Teil, 2. Kapitel, A sowie § 10 A n m . 2. Speziell gegenüber dem Positivismus hat O. v. Gierke das begrenzte Leistungsvermögen der formalen L o g i k betont, vgl. Grundbegriffe des Staatsrechts u n d die neuesten Staatsrechtstheorien, 1915, S. 6 ff., und Labands Staatsrecht u n d die deutsche Rechtswissenschaft (1883), Neudruck 1961, S. 9 ff. I h m folgte E. Kaufmann, A r t i k e l : Verwaltung, Verwaltungsrecht, i n : Wörterbuch des dt. Staats- u n d Verwaltungsrechts, Bd. 3, 2. Aufl., 1914, S. 717. 8 So Jellinek, Staatslehre, S. 51/2; O. Mayer, B d . I , S . V I I ; Bd. I I , 1917, S. 585 A n m . 17.

§ 20 Methode und allgemeine Grundlagen des P o s i t i v i s m u s 3 6 5 b) Vor allem bemühen sich die Autoren, ihrem System eine einheitliche Grundlage zu geben, indem sie die politische Wirklichkeit ihrer Zeit dadurch miteinbeziehen, daß sie die Grundprinzipien des „modernen Staates" zum eigenen Ausgangspunkt machen und aus ihnen weiterreichende Aussagen ableiten. Diese Lehre vom „modernen Staat" wollen sie nicht etwa juristisch immanent sondern durch eine typisierende historische Analyse gewinnen, wobei sie den „modernen Staat" gegenüber früheren „Staats-"gebilden abzugrenzen versuchen 10 . Doch wie schon bei Held und Schulze w i r d dieser „moderne Staat" als vorgegebene Erscheinung absolut gesetzt und nicht etwa von den politischen und sozialen Faktoren seiner Entwicklung oder gar von seinem Verhältnis zur bürgerlichen Gesellschaft her analysiert. Da man diesen „modernen Staat" auch gegenüber der Epoche des Absolutismus abgrenzt, versteht man i h n als „Rechtsstaat" oder „Verfassungsstaat" und nimmt deshalb einige Elemente der modernen politischen Ordnung m i t i n den Staatsbegriff hinein. So sind Merkmale des modernen Staates: die innere, immanente Einheit, die an keine höhere Ordnung gebunden ist und sich ihre Zwecke und ihr Recht deshalb selbst setzt; das Rechtssetzungs- und Herrschaftsmonopol; die Ausdifferenzierung verschiedener Staatsfunktionen und die verfassungsrechtliche und gesetzliche Regelung staatlicher Handlungen gegenüber den als prinzipiell frei anerkannten Individuen 1 1 . I n dieser Bestimmung des modernen Staates überwiegen — wie schon i m Wissenschaftsverständnis und i m Rechtsbegriff (dazu unten II, a) angelegt — die rein formalen Elemente, die die A r t und die Weise staatlicher Machtausübung nicht aber deren Entstehung, Zwecke 9 Dabei haben zumindest noch Gerber, Grundzüge, S. 2 A n m . 1, und Jellinek, Staatslehre, S. 51 v o r einer allzu unkritischen Übernahme privatrechtlicher Begriffe gewarnt, während O. Mayer, Bd. I, S. V I , u n d Laband, Bd. I, S. V I I , 56 die Notwendigkeit anerkennen, das Begriffsinstrumentarium des Zivilrechts zu übernehmen. Vgl. allg. hierzu die K r i t i k von E. Kaufmann, ebd., S. 717 ff. u n d Bullinger, öffentliches Recht, S. 60 ff. 10 Gerber, Grundzüge, S. 9 f.; Jellinek, Staatslehre, S. 36 ff.; System, S. 19 f.; O. Mayer, Bd. I, S. 25 ff.; Sarwey, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1884, S. 14 ff.; Haenel, Deutsches Staatsrecht, 1892, S. 73 f., 108 f., 132/3. Z u r K r i t i k an diesem ahistorischen Vorgehen: Heller, Staatslehre, S. 61 f.; Kern, Moderner Staat, S. 26 ff.; Quaritsch, Staat u n d Souveränität, S. 20 ff., 32 ff. 11 Jellinek, O. Mayer, Sarwey u n d Haenel, a.a.O. V o r allem O. Mayer, Bd. I, S. 56 ff. bekennt sich offen zum „modernen Staat" als rein formal v e r standenem „Rechtsstaat": der „Rechtsstaat soll, w i e der Polizeistaat, die besondere A r t kennzeichnen, w i e der Staat tätig ist" (S. 59). Z u dieser rein formalen Betrachtung vgl. Badura, Das Verwaltungsrecht, S. 20 ff., 50 ff., der sie jedoch rein aus der Reduzierung des Staatszwecks auf die Wahrung von Sicherheit u n d Ordnung zurückführen w i l l . Z u m Herrschafts- u n d Rechtsetzungsmonopol des Staates sowie zur Staatszwecklehre siehe unten I I , a, 2 u n d I I , c.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

und politische wie soziale Funktion umschreiben. Wie schon durch die Übernahme zivilrechtlicher Kategorien so w i r d also auch durch die Lehre vom modernen Staat die Zielsetzung gefördert, das öffentliche Recht durch rein formale Begriffe erschöpfend zu systematisieren. I m Gegensatz dazu hatte die konstitutionelle Staatslehre i n ihrer Lehre vom „modernen Staat" noch die konkrete politische Ordnung des Konstitutionalismus berücksichtigt und damit stärker inhaltlich bestimmte Kriterien für ihre Begriffsbildung gewonnen. I I . Die Lehre vom Staat und dem öffentlichen Redit

Diese methodische Grundhaltung führt bei allen Autoren zu einer wesentlich gleichen Ausrichtung i n den elementaren Lehrinhalten und Problemstellungen. a) Das „Recht" w i r d nur noch verstanden als die rein äußerliche Ordnung der Willensbeziehungen und Machtverhältnisse zwischen Rechtssubjekten 12 . Recht ist also nicht mehr wie i m Ursprung dieses formalen Rechtsbegriffes bei Kant Garant und Verwirklichung, sondern allein äußere Schranke der Freiheit 1 3 . b) Die Übernahme zivilrechtlicher Grundkategorien und die Lehre vom modernen Staat bewirken, daß die juristische Persönlichkeit des Staates und ihre Willensmacht, die Staatsgewalt, eine wesentliche Funktion i m Rechtssystem des öffentlich-rechtlichen Positivismus erhalten 1 4 . Zwar w i r d diese Rechtspersönlichkeit vornehmlich durch öffentlich-rechtliche Merkmale charakterisiert, sie hat aber Rechtsfähigkeit sowohl i m öffentlichen Recht wie i m Privatrecht. Die Theorie von der rein privatrechtlichen oder doppelten Rechtsperson des Staates ist damit überwunden. M i t der Umschreibung als juristische Person w i r d der Staat zugleich als eine autonome Einheit verstanden, die von der Bindung an eine Person (Monarch) oder einen Stand (Adel) gelöst ist 1 5 . Über die Konstruktion des „Organs" und des „Amtes" läßt sich alles Handeln des Monarchen, der Volksvertretung, der Minister und der Beamten auf diese Einheit des Staates beziehen. 12 Gerber, Grundzüge, 3. Aufl., S. 221; Laband, Bd. I I , 1911, S. 181; Jellinek, Staatslehre, S. 170, 332 f., 392 A n m . 2; O. Mayer, Bd. I, S. 13; Bd. I I , S.572; Haenel, Staatsrecht, S. 77/8, 85 f. 13 S. oben 2. Teil, 3. Kapitel, A , I, a; noch i m traditionellen Sinn: Held, Grundzüge, S.22f.; Schulze, Lehrbuch, S. I f f . ; Stahl, Philosophie des Rechts, I I , 1, S. 198 ff. Z u m Ganzen vgl. Häberle, Wesensgehaltgarantie, S. 86 f. (91 f.). 14 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S.2ff., 21 A n m . 3; 3. Aufl., S. 221 ff., 225 f.; Laband, Bd. I, S. 56 ff.; Jellinek, Staatslehre, S. 169 ff., 385 ff.; Haenel, S. 82 (eingeschränkt). A l l g . hierzu: Böckenförde, O r g a n . . . , S. 273 ff., 287 ff.

15

So schon ausdrücklich,

Gerber,

Grundzüge, 1. Aufl., S. 8/9, 19/20, 70 f., 81 f.

§ 20 Methode und allgemeine Grundlagen des P o s i t i v i s m u s 3 6 7 Diese Lehre von der Rechtspersönlichkeit des Staates hat einmal die rechtsstaatliche Konsequenz, daß das hoheitliche Verhältnis zwischen dem Rechtssubjekt Staat und den i h m unterworfenen Rechtssubjekten, den Staatsbürgern wie den innerstaatlichen Verbänden, ganz unter das Recht, und zwar das öffentliche Recht gestellt w i r d 1 6 . Während das öffentliche Recht zu Beginn aber i m wesentlichen nur als eine objektive Rechtsordnung verstanden wird, werden aus i h m später, als der Rechtsstaat besonders durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgebaut worden war, auch subjektive Rechte der innerstaatlichen Rechtspersonen gegenüber dem Staat abgeleitet 17 . Dadurch bietet sich die Möglichkeit, auch den Verbandseinheiten auf öffentlich-rechtlichem Gebiet einen Freiheitsbereich gegenüber dem Staat zuzuerkennen. Dieser wesentliche Beitrag des öffentlich-rechtlichen Positivismus zum Recht der öffentlichen Körperschaft w i r d noch bei den jeweiligen Autoren i m Einzelnen näher analysiert werden. Jedoch werden diese „rechtsstaatlichen" Momente des öffentlichrechtlichen Positivismus i n zwei Punkten stark eingeschränkt. 1. Die Lehre von der inneren Einheit des modernen Staates w i r d m i t den Thesen, jede — auch die juristische Person — sei i n sich geschlossen und das Recht regele nur die äußere Willensbeziehung zwischen Personen, zur sog. Impermeabilitätstheorie 18 verbunden. Demnach unterfallen die Vorgänge, die innerhalb der Staatsperson bleiben und erst den staatlichen Willen konstituieren und organisieren, nicht dem Recht. Man kann die Impermeabilitätstheorie aber letztlich nicht auf das Verhältnis der Staatsorgane zueinander anwenden, das ja explizit verfassungs-recTitlich, geregelt war. Hauptanwendungsgebiet dieser Theorie ist folglich i m wesentlichen nur der nach außen hin handelnde, d. h. vor allem auch der verwaltende Staat, der dem Bürger gegenüber einheitlich auftritt 1 9 . Für die innerstaatlichen öffentlichen Verbände bedeutet das aber, daß i n aller Klarheit und Schärfe herausgearbeitet werden muß, ob sie i n den impermeablen, rechtsfreien Bereich des Staates einzuordnen sind, ob sie aus i h m vollkommen herausfallen oder ob sie eine Z w i 16 Diese Konsequenz ließ sich allerdings auch direkt aus dem Rechtsstaatsprinzip ziehen, ohne daß der Staat deshalb als juristische Person anerkannt werden mußte: so bei O. Mayer, vgl. unten Abschnitt H, I I . 17 Vgl. einerseits: Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 31 f., 46 f. u n d ders., Über öffentliche Rechte, 1852 (Ausgabe 1913), S. 27 ff., 77 f.; andrerseits: Jellinek, Staatslehre, S. 409 ff., 416 ff.; System, S.2ff., 85ff. A l l g . hierzu: W. Henke, Das subjektive öffentliche Recht, 1968, S. 17 f., 28 ff. 18 Laband, Bd. I I , S. 181; Jellinek, System, S. 194 f. Vgl. dazu: Rupp, G r u n d fragen, S. 19 ff.; Böckenförde, Gesetz, S. 233 f., 246f. 19 So hat Laband, a.a.O., die Impermeabilitiätstheorie auch besonders f ü r den verwaltenden Staat entwickelt.

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schenstellung einnehmen. Gerade die begriffliche Klärung dieser Zwischenstellung der öffentlichen Körperschaften muß dem analytischen Denken des Positivismus, das sich nach dem Prinzip vom ausgeschlossenen Dritten an begrifflichen Gegensatzpaaren orientiert, Schwierigkeiten bereiten. Konkret w i r k t sich dieser Gegensatz von impermeablem Staatsbereich und staatsfreier Sphäre, deren Beziehungen zum Staat nur rechtlicher A r t sind, dahin aus, daß versucht wird, den Unterschied zwischen übertragenem und eigenem Wirkungskreis der Gemeinde und anderer öffentlicher Körperschaften sowie die Eingliederung der öffentlichen Körperschaft i n die staatliche Organisation und insbesondere die staatlichen Eingriffs- und Aufsichtsbefugnisse exakter begrifflich zu umschreiben. 2. Z u m anderen w i r d die rechtsstaatliche Komponente der positivistischen Staatslehre dadurch modifiziert, daß die Autoren aus dem Wesen des „modernen Staates" ein Rechtsetzungs- und Herrschaftsmonopol des Staates folgern 20 , d. h., daß der Staat nicht nur die höchste sondern — gerade i m Unterschied zu allen innerstaatlichen (Territiorial-)Verbänden — die einzige Instanz ist, die diese Befugnisse originär ausübt. Daß diese Überspitzung der inneren Souveränität zumindest für das Gebiet der Rechtsetzung nicht notwendig m i t dem Wesen des „modernen Staates" verbunden ist, aus i h m gerade auch i m Verhältnis zu den innerstaatlichen Verbänden nur die Eigenschaft der staatlichen Rechtsetzung als jeweils höchste und umfassendste folgt, hatte die konstitutionelle Staatslehre zumindest noch implizit anerkannt (oben 2.Teil, 3. Kapitel, Ε, II) und haben vor allem Gierke und H. Preuß immer wieder betont. Sie haben auch darauf hingewiesen, daß diese Doktrin dazu führen muß, innerstaatlichen Verbänden jegliche Rechtsetzungsbefugnisse abzuerkennen und ihre inneren Regelungen außerhalb des Rechts zu stellen 21 . Gierke und Preuß haben damit deutlich gemacht, 20

Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 19 f., 56 f., 137 A n m . 1; Laband, Bd. I, S. 57, 65; Jellinek, Staatslehre, S. 172 ff., 256 f., 325 f., 366 f., 427 f.; System, S.287; O. Mayer, Bd. I, S. 56 f.; I I , S. 589, 642; Sarwey, S. 5/6, 11, 14 f. 21 Dazu unten 3. Kapitel, B, I I I , a und C, I I , a. Vgl. zu dieser positivistischen Lehre von der inneren Souveränität die K r i t i k von R. Herzog, Allg. Staatslehre, S. 86 ff. Auch von der neueren Organisationssoziologie aus läßt sich diese Lehre v o m Herrschafts- u n d Rechtsetzungsmonopol des Staates k r i t i sieren: hinter dieser Lehre steckt jene „Theorie der Machtsummenkonstanz", nach der i n einem Herrschaftssystem die Macht mengenmäßig nicht vermehrbar sei, jede Stärkung der Macht des Einen (ζ. B. des innerstaatlichen V e r bandes) eine Verringerung der Macht des Anderen (z.B. Staat) zur Folge habe. Diese Annahme ist falsch, da nicht etwa die Konzentration aller Macht i n einem P u n k t (dem Staat) auch notwendig höchste Machtentfaltung garantiert. Vielmehr k a n n durch innere Ausdifferenzierung u n d Organisierung verschiedener, koordinierter Machtzentren die Macht des gesamten System w i e auch der Einfluß aller Teile wachsen. Vgl. hierzu: N. Luhmann, G r u n d rechte als Institution, 1965, S. 43; ders., F u n k t i o n und Folgen formaler Organisation, 1964, S. 384. F ü r ein rechtssoziologisch orientiertes Verständnis von

§ 20 Methode und allgemeine Grundlagen des Positivismus

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daß m i t der „Lehre vom modernen Staat" sehr w o h l recht verschiedenartige Vorstellungen über das Verhältnis zwischen Staat und innerstaatlichen Verbänden vereinbar sind. Für die positivistische Lehre mußten sich aus ihrem Verständnis von der inneren Souveränität zudem bei der rechtlichen Erfassung des Bundesstaates 22 und — wie noch bei den einzelnen Autoren zu zeigen sein w i r d — auch bei der Einordnung des Kirchen-„rechts" fast unüberwindliche theoretische Schwierigkeiten ergeben. Daß diese Lehre vom Herrschafts- und Rechtsetzungsmonopol des Staates eng verbunden ist m i t dem Problem der Durchsetzung und Aufrechterhaltung des politischen Legitimationsprinzips der innerstaatlichen Ordnung, war i m Vormärz noch ansatzweise erkannt worden (vergi, oben 2. Teil, 3. Kap., E, II). Auch O.Mayer und Jellinek scheinen dies zu sehen, wenn sie betonen, daß sich das Herrschaftsund Rechtssetzungsmonopol des Staates i n der Zeit des (monarchischen) Absolutismus durchgesetzt habe 23 . Beide sehen hierin zumindest i n historischem Sinne die monarchische Grundlage des konstitutionellen Staates. Auch daher mag sich erklären, w a r u m jede Untersuchung darüber fehlt, ob dieses Prinzip nicht durch die Beseitigung der absolutistischen Ordnung modifiziert worden ist. M i t dieser Doktrin der positivistischen Staatslehre w i r d zugleich die traditionelle Auffassung begründet, daß jede Rechtspersönlichkeit nur vom Staat verliehen sei 24 . Da Recht von vornherein nicht inhaltlich sondern nur formal verstanden wird, ist die Herrschafts- und Rechtsetzungsgewalt des Staates an keine vorgegebenen Strukturen und Zwecke gebunden. So w i r d jeglicher „vorstaatlicher" Freiheitsbereich geleugnet; der allgemeine und ursprüngliche Status einer jeden juristischen wie natürlichen Person i m Staat ist der der Unterwerfung 2 5 . Die Schranken, die der Macht des Staates gesetzt sind, können deshalb nur solche sein, die der Staat sich selbst gegeben hat. A l l e i n die staatlichen Gesetze bilden die Grundlage des modernen Rechtsstaates und überN o r m u n d Normsetzung das von der Fixierung an den Staat endgültig gelöst ist, plädiert U. Meyer -Cording, Die Rechtsnormen, 1971, S. 24 ff., 39 ff. Dazu kritisch, M. Wolf, Normsetzung durch private Institutionen, JZ, 1973, S. 229 ff. 22 Dazu ausführlich: Quaritsch, S. 408 ff. 23 A.a.O. (Anm. 20). 24 Vgl. Jellinek, Staatslehre, S. 408 f., 418 f.; System, S. 81 f.; Haenel, S. 103 f. 25 So Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 42 f.; 3. Aufl., S. 227ff.; Jellinek, Staatslehre, S. 408 f., 418 f., 425f.; System, S.47f., 81 f., 97; O. Mayer, Bd. I, S.106f. Dennoch fühlen sie sich z. T. w o h l noch an den naturrechtlichen Ursprung der Lehre von den individuellen Freiheitsrechten gebunden u n d postulieren so einen ursprünglichen Freiheitsbereich, den der Staat n u r anerkennen müsse: Jellinek, Staatslehre, S. 408; System, S. 258 (für die innerstaatlichen Verbände); grundsätzlich so: Sarwey, S. 119 ff. 24

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haupt jeglicher innerstaatlicher Freiheit 2 6 . Der Staat w i r d damit als eine i n sich ruhende, m i t dem Monopol originärer Rechtsetzung und legitimer Zwangsausübung versehene Einheit verstanden. Der öffentlich-rechtliche Positivismus hat sich also endgültig von dem Staatsverständnis des späten Konstitutionalismus gelöst, der noch eine ethische Begründung und Begrenzung des Staates vertrat. c) I n der logischen Bestimmung des modernen Staates sind die Staatsgewalt, verstanden als jene absolute Rechtsetzungs- und Hoheitsmacht, und der Zweck, die Wahrung von Sicherheit und Recht, das Unterscheidungsmerkmal („differentia specifica") des Staates gegenüber anderen gleichartigen Erscheinungen. Wie das Recht so w i r d auch die „Herrschaftsbefugnis" nur rein formal umschrieben, und zwar als A n wendung legitimen Zwangs 27 . Damit soll keine die gesamte Staatstätigkeit erfassende sondern nur eine logisch exakte, d. h. durch isolierende Abstraktion gewonnene, Definition des Staates gegeben werden 28 . Daß der moderne Staat einen umfassenden, jeweils von i h m selbst bestimmten Zweck (die „Gesamtentwicklung der i n i h m vereinten Individuen") hat 2 9 und soziale, kulturelle und wirtschaftliche Tätigkeit auch i n nichthoheitlicher Form entfaltet 80 , w i r d dabei ganz i n Übereinstimmung m i t der Realität nicht übersehen. Entsprechend der logisch-formalen Methode erhält jedoch das spezifische, formale Unterscheidungsmerkmal die entscheidende Bedeutung i m System des 26 So bes. Jellineks Lehre von der „Selbstbindung" des Staates: Staatslehre, S. 368 f.; System, S. 227 ff. Dadurch entstand die unlösbare Antinomie, daß der Staat einerseits ganz i m Recht stehen soll andrerseits aber frei über das Recht verfügen kann. Dazu: Rupp, Grundfragen, S. 110 u n d besonders kritisch Kelsen, A l l g . Staatslehre, S. 74 ff., 108 ff. Exakter w a r es deshalb als Grenze der staatlichen Befugnisse die kulturelle T r a d i t i o n u n d die momentanen politischen Machtverhältnisse anzugeben, w i e es O. Mayer (Bd. I I , S. 651 A n m . 25) u n d Jellinek (Staatslehre, S. 371 ff.) auch taten. 27 Jellinek, Staatslehre, S. 429; ähnlich M . Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 38/39. 28 Diese rein logische (begriffliche u n d systematische) F u n k t i o n der Staatsdefinition übersieht die neuere K r i t i k der positivistischen Staatsdefinition, die meint, der Positivismus habe m i t den Elementen Herrschaft u n d Rechtszweck den Staat erschöpfend inhaltlich beschreiben wollen. So etwa: R. Herzog, Staatslehre, S. 85 ff., 155 ff.; Badura, Das Verwaltungsrecht, S. 22. 29 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S.29f.; Jellinek, Staatslehre, S. 258 ff. („Eine so kümmerliche, den Staat auf einen Schutz- u n d Trutzverband nach außen, einen Gerichtsverband nach innen reduzierende Anschauung findet sowohl i n der politischen W i r t l i c h k e i t als i n dem Bewußtsein von dieser Wirklichkeit keine Stätte m e h r " S.258); O. Mayer, Bd. I, S.223f; Sarwey, S. 52, 57 f., 60 f., 73, 101; Haenel, S. 110, 132 f. Dieser immante, „relative" Selbstzweck des Staates konnte allerdings k e i n konkretes inhaltliches Unterscheidungsmerkm a l u n d keine dem Staat vorgegebene Schranke mehr abgeben. A l l g . hierzu vgl. Hespe, S. 21 ff. 30 Laband, Bd. I, S. 69/70; Jellinek, Staatslehre, S.258 ff., 400 f., 622; System, S. 282 f. ; O. Mayer, Bd. I I , S. I f f . ; Haenel, S. 110 ff., 134 f., 149 f.; Sarwey, S. 73 f.

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öffentlich-rechtlichen Positivismus. So beherrscht der traditionelle kategoriale Gegensatz zwischen öffentlichem Recht, das von der A n wendung hoheitlicher Gewalt gekennzeichnet ist, und Privatrecht, das rein der Koordination autonomer Individuen dient, das gesamte Rechtssystem 81 . Zwar w i r d dieser Unterschied durch die schon beschriebene Fortentwicklung der Kodifikation des Zivilrechts einerseits und den Ausbau der Verwaltungsrechtspflege andrerseits untermauert 8 2 . Auch läßt sich diese Identifizierung des Bereichs des öffentlichen Rechts m i t dem Staat noch i n gewisser Weise an jener Sonderstellung orientieren, die die Reste der i n sich abgeschlossenen und nach außen h i n abgesonderten überkommenen Staatlichkeit m i t ihrer nicht demokratisierten Herrschaftsanstalt und ihrer „vorindustriellen" Basis von Monarchie, Militär, Adel und Verwaltungsbürokratie innehatte. Doch werden der oben beschriebene Prozeß der Auflösung dieser besonderen Staatssphäre, die Entstehung gesellschaftlicher Gegensätze, i h r Eindringen i n den Staat und das Einwirken des Staates auf die Gesellschaft völlig ausgeblendet. Die moderne Gesellschaft und ihre Organisationsform werden nicht analysiert und i n das System des öffentlichen Rechts etwa i n der Weise integriert, daß ein Bereich des „öffentlichen" anerkannt wird, der umfassender als die institutionalisierte staatliche Herrschaftsordnung ist. Da das öffentliche Recht nur eine spezielle Rechtsordnung ist, die durch Attribute der Staatlichkeit gekennzeichnet wird, und alle Rechtssubjekte des öffentlichen Rechts meist auch auf privatrechtlichem Gebiet rechtsfähig sind, lag es zumindest nahe, das Privatrecht als das grundlegende „Gemeinrecht" aufzufassen 88 . N u r wenige Autoren ziehen diese Konsequenz ausdrücklich, die bei den innerstaatlichen Verbänden zu der Vermutung führen muß, jeder innerstaatliche Verband sei erst einmal privatrechtlich, es sei denn er würde durch zusätzliche Merkmale des öffentlich-rechtlichen Sonderrechts gekennzeichnet 84 . d) Diese strenge Dichotomie der beiden Rechtsbereiche wie auch die Auflösung des Rechts i n reine Willensbeziehungen erschweren es dem 31 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 4/5f.; Jellinek, Staatslehre, S. 383 ff.; Haenel, S. 129f., 153f.; O. Mayer, B d . I , S. 15f., 116f.; Rosin, Das Recht der öffentlichen Genossenschaft, 1886, S. 16 f.; Schuler, Die öffentlich-rechtliche Körperschaft, Diss. Erlangen 1908, S.48. 32 Vgl. dazu oben 3. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C, V u n d 4. Teil, 1. Kapitel, Abschn. Β , I u n d C, V, sowie Bullinger, öffentliches R e c h t . . . , S. 60 ff. 33 So ansatzweise O.Mayer, B d . I , S. 118; Bd. I I , S. 619; Bornhak, Die rechtliche Natur der Arbeiterversicherung, Zeitschrift f ü r d. ges. Handelsr., Bd. 39 (1891), S. 223 ff. 34 Schuler, S. 51 ; Bornhak, a.a.O., der von einer öffentlich-rechtlichen u n d einer privatrechtlichen „Seite" einer einheitlich verstandenen juristischen Person ausgeht.

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öffentlich-rechtlichen Positivismus, allgemeine Strukturmerkmale aller innerstaatlichen Verbände, die Eigenart von verbandlichen Organisationsnormen sowie den Prozeß der Integration der Individuen zur Verbandseinheit zu erkennen und rechtlich zu analysieren. Vor allem aber läßt sich der oben beschriebene Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft — als M i t t e l der staatlichen Integration i n die Sozial- und Wirtschaftspolitik wie als Instrument gesellschaftlicher Interessen — kaum m i t einer so formalen, isolierenden Methode sachgemäß umschreiben. Die einzelnen Definitionsversuche, die bei den jeweiligen Autoren noch eingehender analysiert werden sollen, lassen sich kurz charakterisieren: die „öffentlich-rechtliche Seite" der öffentlichen Körperschaft w i r d gegenüber den privatrechtlichen Verbänden entweder durch einzelne Kriterien oder aber durch einen allgemeinen „öffentlich-rechtlichen" Status beschrieben. Zumindest die letztere Gruppe von Autoren gestand damit indirekt ein, daß die formal-logische Methode unzureichend war, jene Vielfalt der öffentlichen Körperschaften durch wenige exakte, isolierte Begriffsmerkmale zusammenfassend zu kennzeichnen. Die gesellschaftlichen und demokratischen Elemente der modernen öffentlichen Körperschaft werden dagegen oft aus dem „öffentlich-rechtlichen" Charakter der Körperschaft herausgenommen und i n jene Begriffselemente der „Körperschaft", des „Verbandes" oder gar der „juristischen Person" hineingelegt. Damit bleibt die Struktur der überkommenen staatlichen Herrschaftsordnung unangefochten erhalten, während andrerseits die Begriffe der „Körperschaft" und erst recht der „juristischen Person" inhaltlich stark aufgef ü l l t und festgelegt werden. Dadurch w i r d die Leistungsfähigkeit dieser Begriffe gerade hinsichtlich der Kennzeichnung organisatorischer Fragen bei weitem überstrapaziert. Es bleibt aber das große Verdienst des öffentlich-rechtlichen Positivismus, durch seine formale Methode eine alle innerstaatlichen Verbände umfassende Begriffssystematik aufgestellt zu haben. Doch ist auch hier die A r t der Begriffsbildung bedeutsam: sie w i r d fast immer durch Deduktion von abstrakten, allgemeinen Grundbegriffen (Körperschaft, öffentliches Recht) vorgenommen. Dagegen wäre ein induktives Vorgehen, das die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Regelungen und ihre konkrete Entstehungsgeschichte zum Ausgangspunkt der Begriffsbildung nimmt, eher auf die politische und gesellschaftliche Funktion der öffentlichen Körperschaft gestoßen, die es dann i n den rechtlichen Begriff der öffentlichen Körperschaft hätte integrieren, oder zumindest m i t i h m hätte konfrontieren müssen.

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I I I . Die Lehre vom konstitutionellen System Schon i n seinem Verständnis des modernen Staates als einer immanenten und autonomen Herrschaftseinheit kommt zum Ausdruck, daß der öffentlich-rechtliche Positivismus das politische System des Konstitutionalismus nicht zum systematischen Ausgangspunkt und zum Maßstab seiner Begriffsbildung macht. Aber gerade w e i l man jede Vorstellung von einer vorgegebenen höheren Ordnung ablehnt und den Staat als immanente Einheit i n Form der juristischen Person versteht, ist man von der allgemeinen Theorie der juristischen Person her gezwungen, nach dem Substrat der juristischen Person des Staates und danach zu fragen, woraus sich der Inhalt und der Geltungsgrund der Willensmacht des Staates ableiten lassen und woher die persönlichen und sachlichen M i t t e l für die Herrschaftsausübung stammen. Versteht man den Staat zudem als allgemeine, von jeder Bindung an eine konkrete Person oder einen Stand wie auch an eine transzendente Ordnung emanzipierte Einheit, so kann diese Grundlage des Staates auch nur eine allgemeine und dem Staat immanente sein. Diese Stelle vermag aber nur die umfassende Vorstellung des Volkes auszufüllen. Damit w i r d das Volk — verstanden als reale, historisch gewachsene soziokulturelle Einheit 3 5 oder als rein gedankliche Zusammenfassung der Individuen 3 6 — nicht mehr außerhalb des Staates gestellt, sondern w i r d erst i m Staat zur Einheit und zum persönlichen Element des Staates („Staatsvolk") 37 . Aber es bleibt bei diesen Ansätzen zu einem verbandsmäßigen, „demokratischen" Verständnis des Staates. Aus i h m heraus w i r d weder der Prozeß der staatlichen Willensbildung noch die konkrete politische Ordnung des Staates analysiert oder gar kritisch infrage gestellt. Vielmehr w i r d die staatliche Einheit rein i n abstrakte, begriffliche Relationen gefaßt. Denn die Persönlichkeit des Staates w i r d selbst zum Träger der Staatsgewalt und zum obersten Souverän erklärt, dessen Organe nur i n von vornherein durch die Verfassung festgelegtem Umfang die Staatsgewalt ausüben — was nicht allein für den Monarchen sondern auch für das persönliche Substrat der Staatsperson, das Volk, gilt 3 8 . Ausnahmslos i n der Volksvertretung, einem Organ des Staates und nicht etwa des Volkes, t r i t t das V o l k bei der 35

So: Gerber, 1. Aufl., S. 1 f., 44; 3. Aufl., S. 225; Haenel, S. 75 f. Jellinek, Staatslehre, S. 178 ff., 406 ff.; Sarwey, S. 57 f., 144. Z u allen Bedeutungen des Volksbegriffes O. Mayer, Die juristische Person u n d ihre Verwendbarkeit i m öffentlichen Recht, Festgabe für P. Laband, Bd. I, 1908, S. 49 ff. 37 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 1 f.; Jellinek, Staatslehre, S. 406 ff. (424), 459. 38 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 19/20, 70 f.; Jellinek, Staatslehre, S. 484 ff., 544ff., 584/5 (die Volksvertretung ist „sekundäres" Organ des Staates, d . h . Organ des „prmären" Organs V o l k ) ; Haenel, S. 84 fï.; Sarwey, S. 14 ff. 36

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politischen Willensbildung des Staates i n Erscheinung. So w i r d jener Status des Volkes als einer personellen Grundlage der juristischen Staatseinheit unvermittelt i n den eines Staatsorgans überführt. I n dieser Eigenschaft als Organ ist es zwar innerhalb der Einheit des Staates relativiert, aber zumindest konstruktiv-theoretisch auf der gleichen Ebene angesiedelt wie das andere Organ des Staates, der Monarch. So ist das Problem des konstitutionellen Dualismus nur auf die Ebene der Staatsorgane herabgestuft, was K r i t i k e r der politischen Lehre von der souveränen Staatsperson besonders betont haben 39 , was aber G. Jellinek schon selbst indirekt andeutet 40 . Dabei w i r d dieser Dualismus jetzt jedoch präziser definiert als noch i n der konstitutionellen Staatslehre vor und nach 1848. Alle Autoren betrachten den Monarchen als das höchste Organ, für dessen Kompetenzen eine Vermutung spricht 41 . U n d die Stellung der Volksvertretung w i r d jetzt klar i n jenen beiden möglichen Alternativen (s. oben 2. Teil, 1. Kapitel, Β, I, b, 2) entwickelt: entweder t r i t t die Volksvertretung nur „beschränkend zu dem herrschenden W i l l e n des Monarchen hinzu" 4 2 , sie übt also selbst gar keine echte politische Gewalt aus, oder sie n i m m t selbständig notwendige politische Funktionen bei dem Prozeß der staatlichen Willensbildung wahr 4 8 . Generell w i r d das konstitutionelle System also akzeptiert. Es bleibt jedoch auf die höchste Ebene staatlicher Willensbildung beschränkt und w i r d nicht wie i n der konstitutionellen Staatslehre zu einem umfassenden Strukturprinzip für die ganze politische Ordnung ausgedehnt. Dementsprechend werden Grundrechte wie die Presse-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit nicht mehr i n ihrer staatsbezoge39 V o r allem C. Schmitt, Verfassungslehre, S. 54 f.; ders., Hugo Preuß, sein Staatsbegriff u n d seine Stellung i n der deutschen Staatslehre, 1930, S. 8 f.; Jesch, S. 83f.; Quaritsch, 487 f.; H. J. Wolff, Juristische Person u n d Staatsperson, S. 447. 40 Staatslehre, S. 554 f., indem er betont, daß notwendigerweise ein Organ die letzte, oberste Entscheidungsgewalt haben müsse. 41 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 71 ff., 124 f.; Jellinek, Staatslehre, S. 673 ff., 705 f.; System, S. 141, A n m . 6; C. Bornhak, Die Entwicklung der konstitut i o n e l l e n Theorie, ZgStW Bd. 51 (1895), S. 597 ff., 612 ff.; Μ . v. Seydel, K o n stitutionelle u n d parlamentarische Regierung (1887), i n : Staatsrechtliche u n d politische Abhandlungen, B d . I (1893), S. 121 ff., 123f.; differenzierter u n d zwiespältiger: Haenel, S. 92 f. 42 So Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 71 ff., wobei er noch direkt auf A r t . 57 Wiener Schlußakte rekurriert. Rein u n d ausdrücklich i m Sinne des monarchischen Prinzips: Bornhak, Seydel, a.a.O.; weitere Nachweise bei Boldt, Deutscher K o n s t i t u t i o n a l i s m u s . . . , S. 120f., A n m . 2ff., S. 137/8; v. Unruh, Die Legitimation als konstitutionelles Verfassungsproblem, S. 451 ff. 43 O. Mayer, Verwaltungsrecht Bd. I I , S. 665, 653 A n m . 28; Juristische Person, S. 53 ff.; G. Jellinek, Staatslehre, S. 673 ff., 705 ff.; Sarwey, S. 17 f., 37 f.;

Haenel, S. 92/3.

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nen, politischen sondern vorwiegend i n ihrer rein „negativen", staatsabwehrenden Funktion betrachtet 44 . Genausowenig w i r d die rechtliche Ordnung der innerstaatlichen Verbände bei den meisten Autoren unmittelbar vom politischen Prinzip des Konstitutionalismus her eingeordnet und analysiert. Denn die juristische Person und die Körperschaft werden allein als nach außen gerichtete Einheiten verstanden, so daß das Problem der inneren Struktur der Verbände oft keinen konkret definierten und begrifflich allgemein umschriebenen Stellenwert erhält. Dagegen w i r d zwar i n Bezug auf den Staat anerkannt, daß er sich aus der Gesamtheit seiner „ M i t glieder", dem Volk, konstituiert. Die demokratischen Konsequenzen dieser Theorie können jedoch für den Staat nicht gezogen werden, da dem die Realität der staatlichen Machtverteilung zu sehr widerspricht. Demgegenüber bestehen weniger Widerstände, zumindest die innerstaatlichen Verbände direkter auf die organisatorische Zusammenfassung des Willens und der Interessen ihrer Mitglieder zurückzuführen.

I V . Der öffentlich-rechtliche Positivismus innerhalb der Entwicklung von Staat und Gesellschaft

Fragt man zusammenfassend nach dem Verhältnis der Methode und der Lehrinhalte des öffentlich-rechtlichen Positivismus zur politischen Wirklichkeit seiner Zeit, so ist hervorzuheben, daß das Verständnis von der vorgegebenen und i n sich ruhenden Einheit des „modernen Staates" der oben (1. Kapitel, Abschn. A, I, c) beschriebenen Tatsache entsprach, daß fast alle gesellschaftlichen Kräfte den bestehenden Staat und das politische System akzeptieren. Das konnte zugleich auch die Tendenz fördern, die verfassungsrechtlichen und politischen Grundlagen des öffentlichen Rechts auszuklammern 45 . Nicht nur darin, sondern auch i n der zunehmenden Bürokratisierung und dem Ausbau des formalen Rechtsstaates stand die formale Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus i n Übereinstimmung m i t der politischen Realität. Zudem konnte der öffentlich-rechtliche Positivismus durch seine exakten Begriffsbildungen und Systematisierungen den Prozeß des Ausbaues des Rechtsstaates und der nationalen Vereinheitlichung des öf44 Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., 32 f.; Jellinek, Staatslehre, S. 419 f.; anders: Sarwey, S. 119 u n d Haenel, S. 131 ff. 45 So k a n n Laband, Bd. I, S. V feststellen, daß die Verfassung des Reiches nicht mehr Gegenstand des Parteistreites sei sondern die gemeinsame G r u n d lage f ü r alle Parteien u n d ihre Kämpfe bilden; deshalb könnten die Fragen der Verfassung auch rein nach den Grundsätzen des bestehenden Rechts u n d nicht nach politischen Wünschen oder der politischen Macht entschieden werden.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

fentlichen Rechts vorantreiben 46 , die dem i m Privatrecht m i t den großen Kodifikationen erreichten Standard von Rationalität und Berechenbarkeit nahekam und „ i n ihrer geschichtlich-politischen Funktion eine genaue Entsprechung zum Vordringen der bürgerlich-kapitalistischen Gesellschaft, die auf formalen abstrakten Rechtsbeziehungen aufbaut" bedeutete 47 . Auch konnte sich der öffentlich-rechtliche Positivismus i n seiner Betonung der autonomen Staatseinheit auf jene gewisse Selbständigkeit und Allgemeinheit stützen, die die überkommene Staatlichkeit durch die Politik der „negativen Integration" und der ausgleichenden Wirtschafts- und Sozialpolitik (Staatssubventionismus für die W i r t schaft, „Staatssozialismus" für die Arbeiterschaft) erringen konnte. Aber der Staat war eben nicht mehr allein jene isolierte, formalisierte und bürokratisierte Herrschaftsordnung 48 . Die enge institutionelle Verzahnung von staatlichem und gesellschaftlichem Bereich und die ihr zugrundeliegenden Konflikte sowie das Problem der Integration der divergierenden gesellschaftlichen Kräfte zur staatlichen Einheit ließen sich durch jene formale Methode des öffentlichen Rechts kaum noch adäquat erfassen. Diese „Immunisierungstendenz" (Viehweg) gegenüber den politischen und sozialen Spannungen der eigenen Zeit, läßt die Meinung nicht ganz unberechtigt erscheinen, der öffentlich-rechtliche Positivismus habe letztlich den machtpolitischen status quo, jenes Bündnis zwischen Monarchie und Bürgertum gegen die aufsteigenden radikal-demokratischen und sozialistischen Kräfte schützen wollen 4 9 . Vor allem aber wurde es dem Positivismus durch diese Haltung erschwert, die komplexe Rolle der öffentlichen Körperschaften v o l l inhaltlich zu erkennen und begrifflich zu erfassen.

46 Eine „Einleitung zu allen einzelnen deutschen Staatsrechten" wollte Gerber geben (Grundzüge, 1. Aufl., S. 11) u n d f ü r O. Mayer, (Bd. I, S. 21) ist „unser V e r w a l t u n g s r e c h t . . . ein Erzeugnis unserer gemeinsamen K u l t u r " ; ähnlich Loening, S. 20/21. Z u den Grundlagen dieses gemeinsamen Rechts i n der älteren Staatslehre vgl. oben 2. Teil, 3. Kap. Abschn. A , I I , d. 47 Dies heben vor allem ν . Oertzen, Die soziale F u n k t i o n des staatsrechtlichen Positivismus, S. 386 ff., m. w . N. u n d Böckenförde, Die historische Rechtsschule, S. 23 ff. (dort Zitat) hervor. 48 Gerade dieser Aspekt w i r d v o n v. Oertzen (S. 189 ff., 370 ff.) allzusehr betont. 49 A l l g . dazu oben, 1. Kapitel, Abschn. A , I. Speziell zur Einschätzung des öffentlich-rechtlichen Positivismus als einer konservativen Wissenschaft: Wilhelm, S. 121 f., 141 ff., 159 f. (mit konkreten Beispielen); C. Schmitt, H. P r e u ß . . . , S.6ff.; Heffter, S.737; Badura, S. 58 m . w . N a c h w . i n A n m . 191, sowie eingehend v. Oertzen, S. 369 ff.; T. Viehweg, Positivismus u n d Jurisprudenz, S.109.

§21 Carl Friedrich von Gerber § 21

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B. Carl Friedrich von Gerber 1

Gerber steht i n jeder Hinsicht am Ubergang von der konstitutionellen Staatsrechtslehre zum Positivismus. Zwar hat er als erster v o l l die oben geschilderten methodischen und inhaltlichen Grundmerkmale des öffentlich-rechtlichen Positivismus entfaltet 2 . Jedoch ist das konstitutionelle System bei i h m noch direkter Ausgangspunkt für die Analyse der inneren Ordnung des Staates. I. Zwar bezeichnet er das Volk (in jenem umfassenden sozio-kulturellen Sinne) als Grundlage des Staates und den Staat als „Genossenschaft" (Grundzüge 1. Aufl., S. 1 f.). Aber damit ist nichts über das Verhältnis von Volk und Staat oder gar etwas über eine „demokratische" Grundlegung des Staates gesagt. Denn der Staat ist für Gerber letztlich „Organismus", der autonom i n sich gegründet ist und das Volk als einen Teil seiner selbst i n sich eingliedert und seiner Staatsgewalt völlig unterordnet (ebd. S. 1 f., 63 f.). Da Gerber sämtliche Staatsgewalt i m Monarchen aufgehen läßt, ist das Volk damit i n staatsrechtlicher Hinsicht nur als Summe der Untertanen relevant (ebd., S. 42 ff.). So stehen dem Volk i m Verhältnis zum monarchisch-staatlichen Bereich nur einschränkende Gegenrechte zu: die Volksvertretung macht gegenüber dem Monarchen die „sittliche Überzeugung" des Volkes geltend (a.a.O.) und der Staatszweck sowie die öffentlichen Rechte der Staatsbürger 3 drücken nur die Vorstellung von der Grenze zwischen der „Selbstverwaltung" des Volkes und der staatlichen Beherrschung aus (ebd., S. 29 f.). So liegt jener weite Volksbegriff mittelbar noch Gerbers Verständnis des konstitutionellen Systems zugrunde, als es Aufgabe der staatsrechtlichen Institutionen ist, die vorstaatliche Einheit des Volkes gegenüber dem monarchischen Staat zu behaupten und i n i h m zur Geltung zu bringen. I I . Wie Gerber nur dem Volk als einer ursprünglichen Einheit eine gewisse Eigenständigkeit i m Verhältnis zum Staat zugesteht, so wer1

Über öffentliche Rechte, 1852 (öff. Rechte); Grundzüge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1. Aufl., 1865; 3. Aufl., 1880 (Grundzüge). 2 Z u m Prozeß der allmählichen Übertragung der zivilistischen formalen Methode u n d Begriffe i n das öffentliche Recht vgl. öff. Rechte, S. 12 ff. (Ablehnung der juristischen Persönlichkeit des Staates, stattdessen seine K e n n zeichnung als Organismus, dessen Glied der Monarch ist), Grundzüge, 1. Aufl., S. I f f . (juristische Persönlichkeit des Staates); allg. hierzu: v.Oertzen, Die soziale F u n k t i o n . . . , S. 89 ff., 195 ff., 218 ff.; sowie 238 ff. (Ausbildung der juristischen Methode i m öffentlichen Recht). 3 Dies sind die „bürgerlichen Rechte", die Rechte auf Teilnahme an den Staatseinrichtungen und die „politischen Rechte" auf M i t w i r k u n g an der Gesetzgebung. Wie stark formal u n d ahistorisch Gerber vorgeht, zeigt sich daran, daß er auch die Vorrechte des Adels als öffentliche Rechte zu rechtfertigen versucht u n d m i t dem staatsbürgerlichen Recht auf Teilnahme an der Gesetzgebung auf eine Stufe stellt: Grundzüge, 1. Aufl., S. 46 ff., 48/9.

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den auch nur jene innerstaatlichen Verbände als selbständige öffentliche Verbände angesehen, die gleichfalls eine dem Staat naturhaft vorgegebene autonome Existenz vorweisen können: die Gemeinde und die Kirche. a) So bezeichnet Gerber die Gemeinden als die „natürlichen Abteilungen und Gruppierungen des Volkes" die auf Grund der nachbarschaftlichen Beziehungen einen „selbständigen Lebensinhalt" haben und die — wie der Staat für das ganze Staatsgebiet — für ihren örtlichen Bereich allumfassende Aufgaben erfüllen müssen 4 . Wegen dieser Bedeutung muß der Staat die Gemeinde als notwendige Ergänzung seiner selbst anerkennen, sie privilegieren und zugleich seiner Aufsicht unterstellen und durch Gesetze regeln (ebd., S. 41, 54 f.). Hat Gerber auch die besondere Bedeutung der Gemeinde für das Staatsleben hervorgehoben, so reduziert sich die eigenständige Funktion der Gemeinde unter dem staatlichen Hoheits- und Rechtssetzungsmonopol dennoch auf die reine Vermögensverwaltung und der m i t i h r verbundenen Pflege der örtlichen K u l t u r und Wohlfahrt (ebd., S. 55). Denn für Gerber sind i m modernen Staat Rechtsetzung, Rechtsprechung und Polizei (verstanden als jede hoheitliche Verwaltungstätigkeit) rein staatliche Funktionen, die die Gemeinde nur aufgrund einer Übertragung des Staates ausüben kann 5 . Die schroffe Trennung zwischen vorstaatlicher, nichthoheitlicher Volksfreiheit und Staat wiederholt sich also auf der Ebene der Gemeinde. So scheint es, daß Gerber die Gemeinde eher deshalb eine „öffentliche Corporation" nennt (ebd., S. 58), w e i l er von den vom Staat verliehenen und nicht so sehr w e i l er von den eigenständigen Funktionen der Gemeinde ausgeht. Zumindest aber betont er trotz dieser „öffentlichen" Bindung die Selbständigkeit der Gemeinde. Nicht etwa als verfassungsrechtliche Konsequenz sondern nur als eine politische Forderung w i l l Gerber die Feststellung verstanden wissen, daß noch eine „Reihe anderer auf volkstümlicher Selbstverwaltung beruhender Einrichtungen" notwendig ist, u m die Volksvertretung zu ergänzen und deren isolierte Stellung i n einem durch das Beamtentum geprägten Staat aufzuheben®. 4

Grundzüge, 1. Aufl., S. 54 f. (Zitate S. 55 u n d 56). I n öff. Rechte, S. 67, w i r d die Gemeinde n u r als eine der „corporativen Genossenschaften" aufgef ü h r t „die nicht eigentlich Organe des Staats, sondern eine außerhalb desselben bestehende aber freilich seine hauptsächlichste Grundlage bildende gesellschaftliche Gliederung sind". 5 Grundzüge, 1. Aufl., S. 56/7 A n m . 3, S. 57/8 A n m . 6, S. 137 A n m . 1, w o er die Satzungen der Gemeinden u n d Corporationen n u r als „Rechtsgeschäfte" verstanden wissen w i l l . 6

Grundzüge, 1. Aufl., S. 122 Anm. 8; ähnlich, öff. Rechte, S. 87.

§22 Georg Jellinek

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b) Da nach Gerber der „Lebenskreis der Kirche" vollkommen außerhalb des staatlichen Bereiches liegt, ist die Kirche eine selbständige, „organisierte Gemeinschaft", deren „Gewalt" — w o h l wegen ihrer „Ursprünglichkeit" — sogar der des Staates vergleichbar ist (ebd., S. 3, 67 f.). Deshalb kann für Gerber die staatliche Aufsicht und Regelungsbefugnis nur an den äußeren Beziehungen zwischen Kirche und Staat anknüpfen. Wegen dieser prinzipiellen Trennung von Staat und Kirche kann sich der kirchliche Status einer „öffentlichen Corporation" für Gerber auch nur vom Staat ableiten. Er w i r d dadurch begründet, daß der Staat den Kirchen staatliche Funktionen, öffentliche Autorität, Schutz und Würde verleiht (ebd., S. 67 f.). I I I . Dort wo Gerber also einen „öffentlichen" Bereich anerkennt, bezieht er i h n ausschließlich auf den Staat. Staat und V o l k werden als i n sich geschlossene Einheiten dargestellt, so daß die Funktion der öffentlichen Körperschaft, zwischen beiden Bereichen zu vermitteln und sie zu integrieren, nicht analysiert wird. Solch eine Analyse hätte allerdings auch die politische Legitimationsbasis des Staates m i t der der Gemeinde und anderer Verbände konfrontieren müssen und zudem dem Staat und der Staatsgewalt, dem Zentrum der öffentlich-rechtlichen Systematik Gerbers, etwas von dem Nimbus ihrer Einzigartigkeit genommen.

§22

C. Georg Jellinek 1

Neben Laband hat vor allem G. Jellinek die Methode und die Grundinhalte des öffentlich-rechtlichen Positivismus i n voller Schärfe entwickelt. Seine Verbandslehre erhält jedoch gerade dadurch ihre charakteristische Ausprägung, daß Jellinek i n i h r rechtliche und soziale Betrachtung verbindet und damit den Rahmen der formaljuristischen Betrachtung wiederholt sprengt. Zum anderen entwickelt er die Stellung der innerstaatlichen Verbände konsequent aus der Lehre vom Hoheitsund Rechtssetzungsmonopol des Staates, die er jedoch rechtsstaatlichen und liberalen Prinzipien entsprechend konkretisiert. I. Zu relativ umfangreichen Aussagen über die menschlichen Verbände gelangt Jellinek i n seiner Lehre von der Gesellschaft und seiner Soziallehre vom Staat. 1 System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl., 1905 (System) ; A l l g e meine Staatslehre, 3. Aufl., 5. Neudruck 1966 (Staatslehre); Staat u n d Gemeinde (1899), i n : Ausgewählte Schriften u n d Reden, Bd. I I , 1911, S. 334 ff. (Staat u n d Gemeinde); Besondere Staatslehre, ebd., S. 153 ff. (Bes. Staatslehre).

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a) M i t einem Begriff der Gesellschaft i m „weitesten Sinne" w i l l Jellinek alle Sozialgebilde zusammenfassen, die auf interpersonellen Beziehungen beruhen und von ihnen her erklärbar sind (Staatslehre, S. 92 f.). Dieser Begriff von der Gesellschaft verdeutlicht Jellineks subjektivistischen erkenntnistheoretischen Standpunkt, nach dem er nur psychischen Vorgängen zwischen Individuen Realität beimißt (Staatsl., S. 29 f., 181 f., 230 f.) 2 . So stellen auch die menschlichen Verbände — wie der Staat — nur soziale Einheiten dar, die eine Vielzahl von W i l lensbeziehungen zwischen Individuen durch eine Organisation auf einen bestimmten Zweck h i n zusammenfassen. Ein „engerer" Begriff der Gesellschaft soll bei Jellinek alle diese Verbandseinheiten, also auch den Staat, bezeichnen (Staatsl., S. 95 ff.). Dieser Gesellschaftsbegriff geht von der Erkenntnis aus, daß zwischen allen Teilen der Gesellschaft und damit auch zwischen dem Staat und dem gesamten Gesellschaftssystem eine intensive Interdependenz herrscht: „der Staat selbst ist vielmehr eine der Gesellschaftsformen, die sowohl Voraussetzung als auch Produkt der anderen ist", so daß „das gesamte Leben des Staates nur aus der Totalität des gesellschaftlichen Lebens begriffen werden kann" (Staatsl., S. 96). Von daher streitet Jellinek dem Staat jegliche Stellung über der Gesellschaft ab, und hält er einen neutralen Monarchen, der keiner gesellschaftlichen Gruppe und ihren Interessen verpflichtet sein soll, für unmöglich 3 . Zugleich aber hat Jellinek m i t dieser stark organisationssoziologisch ausgerichteten Gesellschaftslehre auch wesentliche Elemente der modernen Verbands- und Organisationsformen erkannt. So betont er, daß eine Organisation selbst dann, wenn sie vom Staat geschaffen und kontrolliert wird, eine relativ selbständige Existenz und Funktion erlangen kann (ζ. B. Heer und Bürokratie). M i t diesem Begriff der Gesellschaft hat Jellinek einen weiten, inhaltlich nicht präformierten Rahmen für die Analyse sozialer Erscheinungen gesetzt. Deshalb braucht er weder auf jenen angeblich „vorstaatlichen" Charakter der Verbände (wie der Gemeinde) noch auf die philosophische Kategorie der „Person" oder des „Organismus" zurückzugreifen, u m die organisatorische Eigenständigkeit innerstaatlicher Verbände anzuerkennen. A u f der anderen Seite bleibt Jellineks „engerer" Gesellschaftsbegriff aber ohne jeglichen Bezug auf die historischen Grundlagen der modernen Gesellschaft und ihre allgemeinen, objektiven Strukturmerkmale. 2 Dabei scheint sich Jellinek auf eine Hauptströmung der Soziologie seiner Zeit zu stützen, der sog. Beziehungssoziologie G. Simmeis u n d L . v. Wieses. Z u i h r : Heller, Staatslehre, S. 95 f.; P. Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, 1959, S. 162 ff. 3 Staatslehre, S. 98 i n ausdrücklicher K r i t i k an L . v. Steins Lehre v o m neutralen, „sozialen K ö n i g t u m " .

§22 Georg Jellinek

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Von daher kann Jellinek auch ohne Bruch i n der Argumentation dazu übergehen, Staat und Gesellschaft wieder zu trennen, indem er i n einem „engsten" Begriff der Gesellschaft alle sozialen Gruppen außerhalb des Staates zusammenfaßt und als Unterscheidungsmerkmal der sozialen Natur des Staates das K r i t e r i u m anführt, das den Staat als rechtliche Erscheinung charakterisiert: seine absolute Herrschafts- und Rechtsetzungsgewalt 4 . Der Staat hebt sich dadurch grundsätzlich von allen anderen menschlichen Verbänden ab, die von sich aus nur über eine reine Disziplinar- nicht aber über eine unwiderstehliche Zwangsgewalt verfügen 5 . Zugleich trennt Jellinek entsprechend dem positivistischen Wissenschaftsverständnis soziale und rechtliche Betrachtung. Gesellschaft und Staat scharf voneinander, so daß für die rechtliche, d.h. rein formale Analyse des Staates und der Bildung sowie Ausübung der spezifisch staatlichen Gewalt die Gesellschaft keine Rolle mehr spielt®. Hinter dieser Trennung von Staat und Gesellschaft und der Betonung der besonderen Stellung des Staates steht auch bei Jellinek deutlich jene negative Lehre von der Gesellschaft, nach der der Staat notwendig ist, u m gegenüber dem pluralistischen und antagonistischen Chaos der Gesellschaft eine höhere Einheit und das Gemeinwohl durchzusetzen (Staatsl., S. 578 f.) — eine Theorie, die zumindest einen Aspekt der politischen und sozialen Wirklichkeit ihrer Zeit erfaßt (vgl. oben 4. Teil, 1. Kap.) und die sich auf die Analysen von Hegel und L. v. Stein stützen kann. b) Dennoch sind soziale und rechtliche Betrachtungen bei Jellinek nicht so radikal getrennt, wie es den Anschein hat. Schon allgemein hat Jellinek m i t seiner Lehre von der „normativen K r a f t des Faktischen" das Recht aus den sozialen Verhältnissen entspringen lassen und die Geltungskraft aller rechtlichen Erscheinungen auf ihre Anerken4 Staatsl., S. 97 f., 124 f., 174 ff., 183 f., 325 f., 472 f. Ob m a n deshalb v o n einer Übertragung der soziologischen Betrachtung des Staates auf die rechtliche Analyse sprechen k a n n so: P.Badura, (Anm. 2, S. 207 f.) erscheint zweifelhaft; eher übernimmt Jellinek die allgemeinen Lehren des öffentlichrechtlichen Positivismus i n die Soziallehre des Staates. 5 Staatsl., S. 391 f. 6 So hat der „Begriff der Partei" i n der „staatlichen Ordnung" keine Stelle (Staatsl., S. 114). Die öffentlich-rechtlichen Institutionen entstehen zwar durch politische Kämpfe doch ist deren Resultat rein rechtlich zu betrachten (Staatsl., S. 97/98, 632). Die Gesellschaft k a n n von sich aus keinen einheitlichen W i l l e n bilden, dieser w i r d vielmehr i m Parlament durch Mehrheitsbeschluß hergestellt, der immer, selbst w e n n er D i k t a t , „rücksichtsloser Klassenherrschaft" ist, Willensakt des einheitlichen Volkes, Staatswille ist (Staatsl., S. 579/80); deshalb ist die Volksvertretung auch nicht Organ der Gesellschaft sondern des Staates. Umgekehrt k a n n die formale Ordnung des Rechts w i r k l i c h tiefgreifende politische Konflikte nicht lösen, hier entscheidet allein die politische Macht (Staatsl., S. 356/357).

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nung durch die Rechtsunterworfenen zurückgeführt (Staatsl., S. 337 fï., 371 f.). 1. Auch i n der rechtlichen Analyse der Verbände und des Staates hypostasiert Jellinek den Verbandswillen nicht einfach, sondern leitet i h n — i n Übereinstimmung m i t seinem individualistischen Verständnis sozialer Einheiten — aus dem Willen der einzelnen „Mitglieder" ab. Deshalb muß er für jeden Verband eine innere Ordnung fordern, die die Bildung und Äußerung des Verbandswillens, die Entstehung, Funktion und Zuständigkeit der Organe und damit auch das Verhältnis der Verbandstätigkeit nach außen wie nach innen, gegenüber den Mitgliedern, regelt 7 . Hier liegen Strukturmerkmale aller Verbände, so daß Jellinek einige Male auch explizit von einer prinzipiellen Analogie zwischen öffentlich-rechtlichen und privaten Verbänden ausgeht (System, S. 58 f., 91 f.). Dabei macht Jellinek innerhalb dieser allgemeinen Verbandslehre eine inhaltlich bedeutsame Differenzierung: beim Staat w i r d der Verbandswille wesentlich nur durch eine Koordination der einzelnen Organwillen gebildet, die „Mitglieder" treten dahinter zurück und sind höchstens i n ihrer Eigenschaft als ein Organ unter anderen ( „ A k t i v bürgerschaft") relevant 8 . So bleibt der von der sozialen Erscheinungsform der „Verbandseinheit" abgeleiteten rechtliche Begriff der m i t gliedschaftlichen „Körperschaft" für die Analyse des Staates und der staatlichen Willensbildung letztlich unerheblich. Nur bei den übrigen, den innerstaatlichen Verbänden behält das Problem der rechtlichen Integration der Einzelwillen der Mitglieder zum Verbandswillen seine Relevanz. Aber hier w i r d Jellinek durch seinen engen Begriff des Rechts daran gehindert, diese innerverbandliche Ordnung v o l l zu erfassen: zwar erkennt er an, daß i n den Verbänden eine selbständige „relative Rechtsordnung" existiert, soweit diese Ordnung von den Mitgliedern als „Norm des Verhaltens" anerkannt w i r d (System, S. 255 ff.). Aber diese Erkenntnis w i r d wieder zurückgenommen, da allein das m i t der Möglichkeit absoluten Zwanges versehene, vom Staat geschaffene Recht „objektives Recht i n vollem Rechtssinne" ist, demgegenüber die innere Verbandsordnung letztlich rechtlich irrelevant ist 9 . Dieser Widerspruch zwischen den allgemeinen organisationssoziologischen Erkenntnissen und dem auf den Staat h i n verengten Herrschafts- und Rechtsbegriff w i r d nicht gelöst, da beide Sichtweisen bei Jellinek voneinander getrennt bleiben. 7 F ü r alle Verbände: System, S. 90 f., 255 f.; speziell f ü r den Staat: Staatslehre, S. 369, 384; System, S.28f. β System, S. 58, 91 f.; Staatslehre, S.421, 544 ff., 560, 581 f. 9 System, S. 256; „die Schöpfung objektiven Verbandsrechts ist heute ausschließlich Sache des Staates geworden", Staatslehre, S. 366 f. (367), 392 A n m . 2.

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A n einem Punkte w i r d dieser Widerspruch selbst innerhalb der rechtlichen Betrachtung offensichtlich: zwar schlägt Jellinek vor, das Kirchen„recht" als eigenes Recht neben öffentlichem und Privatrecht anzuerkennen; andererseits betont er aber, daß, vom Standpunkt des staatlichen Rechts aus gesehen, diese Selbständigkeit des Kirchenrechts nicht besteht (System, S. 274; Staatsl., S. 392). 2. Auch bei der Lehre von der juristischen Person konkurriert die allgemeine, soziale Verbandslehre Jellineks m i t seinem Rechtssystem. Trotz des Monopols des Staates, die juristische Persönlichkeit der Verbände und ihre Qualität als Körperschaft zu begründen, scheint Jellinek eine gewisse Sachgebundenheit des Staates an vorgegebene soziale Strukturen anzuerkennen: wie der juristischen Persönlichkeit des Individuums die Existenz und Würde der Person zugrunde liegt (Staatsl., S. 483), so ist der juristischen Persönlichkeit des Verbandes die unabhängig vom staatlichen W i l l e n bestehende Gemeinheit und ihre innere Ordnung vorgegeben 10 . I I . a) Sobald es Jellinek darum geht, die Stellung der innerstaatlichen Verbände zum Staat rechtsdogmatisch exakter zu definieren, greift auch die scharfe Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht ein. Da Jellinek als einziges Unterscheidungsmerkmal zwischen beiden Rechtsbereichen die staatliche Herrschaftsgewalt angibt, sind die öffentlich-rechtlichen Verbände von den privaten allein dadurch getrennt, daß der Staat den öffentlich-rechtlichen Verbänden Hoheitsgewalt zur Ausübung übertragen hat 1 1 . Z u einer inhaltlichen Bestimmung des Wesens der öffentlichen Körperschaft von dem von i h r verfolgten Zweck oder ihrer politischen Stellung gegenüber Staat und Gesellschaft aus kommt Jellinek nicht. Den so mannigfaltigen Erscheinungen der öffentlichen Körperschaften w i r d Jellinek m i t dieser einseitigen, formalen Begriffsbestimmung nicht gerecht. Er muß deshalb diese Begriffsbestimmung erweitern, indem er auch solche „Körperschaften des öffentlichen Rechts" anerkennt, die wegen ihrer besonderen Wichtigkeit für den Staat i n einem engeren Verhältnis zu i h m stehen, so daß der Staat sie nur m i t einigen Bruchstücken des staatlichen Imperiums ausstattet oder ihnen eine „gesteigerte Rechtssphäre" zuerkennt. D. h. diese Körperschaften genießen besondere staatliche Privilegien, denen ein verschärftes staatliches Aufsichtsrecht entspricht 12 . Gerade der letzte Typus dient bei Jellinek allein 10

System, S. 257; Staatslehre, S. 644 (in Bezug auf die Gemeinde). Staatslehre, S. 392; System, S. 263 ff.; Staat u n d Gemeinde, S. 347 ff. 12 System, S. 267 ff. T e i l des „Imperiums" sind bei Jellinek z. B. Beitrittszwang, Beitragspflicht, Verweisung der Streitigkeiten zwischen Verband u n d Mitgliedern i n den Verwaltungsrechtsweg. Besondere Privilegien sind z . B . staatlicher Schutz u n d staatliche Unterstützung sowie der Beamtenstatus der Organwalter. 11

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dazu, die Kirchen zu charakterisieren (System, S. 272 f.). Denn die allgemeine Definition der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" ist für Jellinek auf die Kirchen nicht anwendbar, w e i l eine Übertragung von Hoheitsgewalt eine Organisation zum Teil der staatlichen Herrschaftsordnung macht. Das würde Jellinek aber bei der Kirche zurück zum System des Staatskirchentums führen und damit gegen das moderne Verhältnis von Staat und Kirche verstoßen, das auf dem prinzipiellen Wesensunterschied beider beruht. So hat auch Jellinek letztlich darauf verzichtet, einen exakten, formalen Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" aufzustellen. Ja er betont gerade i n diesem Zusammenhang, wie unzureichend die logisch-formale Methode sei, u m den vielfältigen Rechtsstoff zu erfassen (System, S. 268). Kennzeichnend für alle öffentlichen Körperschaften bleibt bei Jellinek also nur i h r spezieller, durch ein besonders enges Verhältnis zum Staat geprägter Status. b) Wie schon gezeigt, ist für Jellineks soziale Betrachtung die Selbständigkeit öffentlicher Körperschaften kein Problem. Auch immanentjuristisch versucht er diese Selbständigkeit zu begründen. Ausgangspunkt ist dabei Jellineks Lehre vom modernen Staat, die gerade hier m i t Jellineks sozialer Verbandslehre übereinstimmt. Jellinek erkennt, daß der Staat wie jeder Verband notwendig eine allgemeine innere Ordnung braucht, die die Willensverhältnisse der Individuen zweckhaft zusammenfaßt. N u r so kann der Staat überhaupt als Willenssubjekt existieren. Diese Ordnung ist beim Staat das Recht, so daß Staat und Recht für Jellinek untrennbar miteinander verbunden sind und sich gegenseitig bedingen 13 . Von daher ist der Staat an die von i h m gesetzte Rechtsordnung notwendig selbst gebunden, denn nur so kann er die Sicherheit und Konstanz seiner eigenen Existenz garantieren. Aus der Lehre von der Selbstbindung des Staates kann Jellinek auch seine Lehre von den „unmittelbar auf der Persönlichkeit" gegründeten drei „status" (negativer, positiver, aktiver) der Person ableiten, die gegen den Staat gerichtete subjektive, öffentliche Rechte auf Freiheit, Teilhabe an öffentlichen Leistungen und politische Teilnahme enthalten (Staatsl., S. 418 ff.; System, S. 85 ff.). Damit hat Jellinek den grundrechtlichen Freiheitsbereich des Individuums i n den Staat integriert, ohne seinen (natur-)rechtlichen Ursprung i n der Person verneint zu haben. 1. Diese Statuslehre hat Jellinek auch unmittelbar auf die innerstaatlichen Verbände übertragen. „ K r a f t ihrer Persönlichkeit", die allerdings 13 Vgl. vor allem: Staatslehre, S. 323 ff., 360 ff., 432 ff., 478 ff. Eine Konsequenz hieraus ist, daß Souveränität nicht Schrankenlosigkeit sondern Fähigkeit zu ausschließlich autonomer Selbstbestimmung u n d daher auch Selbstbeschränkung bedeutet (a.a.O., S. 481).

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auf staatlicher Anerkennung beruht, haben auch die Verbände eine allgemeine Freiheitssphäre, die sich i n einem negativen, positiven und aktiven status manifestiert (Staatsl., S. 424 f.; System, S. 255 ff.). Damit sind alle innerstaatlichen Verbände — wenn auch nur i n sehr allgemeiner Weise — als eigenständige Rechtspersonen innerhalb des Staates und bei der Gestaltung der politischen Herrschaft anerkannt. Wie Jellinek schon eine selbständige soziale Organisation auch dort nachweist, wo der Staat sie ins Leben ruft und kontrolliert, so kann er auch für alle öffentlichen Verbände, die der Staat selbst einrichtet, eingehend regelt und beaufsichtigt, einen Bereich der Freiheit und politischen M i t w i r k u n g rechtlich konstruktiv nachweisen. Dort, wo der Staat einer öffentlichen Körperschaft Hoheitsgewalt übertragen hat und die Körperschaft die Möglichkeit hat, ihre Aufgaben auch i m eigenen Interesse hoheitlich durchzuführen, gesteht Jellinek i h r ein subjektives öffentliches Recht auf Ausübung des Hoheitsrechtes zu, das zwar vom Staat abgeleitet, nichtsdestoweniger ein „eigenes" Recht der Körperschaft ist (Staatsl., S. 641 f.; System, S.265L, 290 f.). Z u m Schutz dieses subjektiven öffentlichen Rechts fordert Jellinek auch seine gerichtliche Durchsetzbarkeit gegenüber dem Staat (System, S. 350 f.). Damit hat Jellinek eine Möglichkeit aufgewiesen, die Lehre vom modernen Staat und seinem Hoheits- und Rechtsetzungsmonopol rechtsdogmatisch m i t der Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft auf öffentlich-rechtlichem Gebiet zu vereinbaren. Die Verbände, die ein subjektives öffentliches Recht auf Ausübung von Hoheitsgewalt haben, nennt Jellinek „aktive" öffentlich-rechtliche Verbände, deren Gesamtheit er m i t dem („juristischen") Begriff der Selbstverwaltung gleichsetzt 14 . M i t diesen allgemeinen dogmatischen Definitionen und Konstruktionen hat Jellinek zugleich aber auch den Begriff der Selbstverwaltung und die Erscheinung des selbständigen öffentlichen Verbandes endgültig von der Gemeinde gelöst und für die Vielfalt der nach 1873 entstandenen öffentlichen Körperschaft anwendbar gemacht. 2. Das Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlichem Verband und Staat hat Jellinek dort, wo der Verband als selbständige Einheit handelt, vollkommen unter das Recht gestellt. I n der Gesetzgebungsbefugnis und dem Aufsichtsrecht gesteht er dem Staat jedoch weitgehende, bei der Gesetzgebung sogar potentiell unbeschränkte Eingriffsrechte zu. Da die öffentlichen Körperschaften nach Jellinek das imperium auch i m staat14 Staatslehre, S. 640 f.; System, S. 265 f., 290 f. „Passive" öffentlich-rechtliche Verbände sind dagegen jene, die kein i m p e r i u m zu eigenem Recht übertragen erhalten haben u n d bei denen die Verbandsnatur (der negative Status) noch nicht v o l l herausgebildet ist.

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Bieback

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liehen Interesse erhalten haben, stehen auch sie i n einem gleichsam konstitutionellen Dualismus: einerseits üben die öffentlichen Körperschaften das imperium auf Grund eigenen Rechts aus, andererseits setzen sie es auch gemäß einer entsprechenden Pflicht gegenüber dem Staat ein. Diese Rückbeziehung auf den Staat führt dazu, daß Jellinek von den öffentlich-rechtlichen Körperschaften teilweise als von „mittelbaren Staatsorganen" (System, S. 271/2) spricht und die Ansprüche der M i t glieder gegen die Körperschaft als „mittelbar öffentlich-rechtliche A n sprüche" kennzeichnet (System, S. 269). Aber diese Terminologie bleibt vereinzelt; sie indiziert nur, wie leicht sich m i t der abstrakten juristischen Konstruktion m i t jeweils veränderbarem Blickwinkel und Ausgangspunkt die unterschiedlichsten Aussagen über das Verhältnis von Staat und öffentlicher Körperschaft gewinnen lassen. I I I . Auch wenn Jellinek m i t seinen allgemeinen Lehren die Stellung der Gemeinde stark relativiert hat, versteht er sie noch als Prototyp der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und konzentriert seine Analyse ganz auf sie. a) Statt des alten Dualismus von übertragenem und eigenem W i r kungskreis der Gemeinde w i l l Jellinek eine Dreiteilung der Aufgaben der Gemeinde entwickeln (Staatsl., S.644f.; System, S. 282 ff.). Neben dem übertragenen Wirkungskreis (auf dem Gebiet der Justiz- und Heeresverwaltung), i n dem die Gemeinde oder ihre Organe v o l l i n den Staat eingegliedert sind, übt die Gemeinde Funktionen aus, die „nicht aus dem Gebiete der staatlich anerkannten privaten Assoziationsfreiheit herausfallen." Es sind jene, früher m i t der Lehre von den Korporationsrechten umschriebenen innerorganisatorischen Befugnisse der Gemeinde, die ihre mitgliedschaftliche Struktur charakterisieren, sowie die privaten, örtlichen Aufgaben. Machen diese letzteren Rechte den „status negativus" der Gemeinde aus, so besteht der dritte Wirkungskreis der Gemeinde i n ihrem „status activus", das sind die vom Staat übertragenen, hoheitlichen Befugnisse, die sowohl i m Interesse des Staates wie der Gemeinde ausgeübt werden und auf deren Wahrnehmung die Gemeinde ein subjektives Recht hat („Polizeigewalt", Steuererhebungsund Rechtsetzungsbefugnisse). Trotz ihrer Trennung w i l l Jellinek m i t den beiden letzteren Gruppen den Bereich der „selbständigen" Verwaltung der Gemeinde umschreiben. Diese beiden letzten Erscheinungsweisen der Gemeindeverwaltung kann Jellinek jedoch deshalb nicht voneinander trennen, w e i l er zugestehen muß, daß für den viel umfassender definierten Bereich der freien, verbandlichen Verwaltung auch Teile jenes rein formal durch die Innehabung von Hoheitsgewalt bestimmten aktiven status eingesetzt werden müssen, wie ζ. B. das Besteuerungsrecht, die Satzungsgewalt

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und der Anschluß- und Benutzungszwang für die Verwaltung der fürsorgerischen Gemeindeanstalten verwandt werden 1 5 . Daß Jellinek dennoch an der Trennung von Hoheitsgewalt und freier Verbandssphäre festhält, hat seinen Grund vor allem w o h l i n jener Sonderstellung, die das staatliche imperium bei i h m einnimmt. Er erreicht damit auch, daß das imperium von der demokratisch legitimierten Verbandssphäre der Gemeinde, die rein auf den status negativus begrenzt bleibt, getrennt wird16. b) Eine eigene „öffentliche" Rechtseinheit erkennt Jellinek bei den öffentlichen Körperschaften und insbesondere der Gemeinde dadurch an, daß er den Verbandsmitgliedern i n Analogie zu den Rechten gegenüber dem Staat auch gegenüber den öffentlichen Körperschaften einen negativen, positiven und aktiven status gibt (System, S. 269; Staatsl., S. 427). Diese formelle Gleichstellung der verbandlichen und der staatsbürgerlichen Rechte verwischt jedoch wiederum den grundlegenden Unterschied, der zwischen beiden gerade bei den „aktiven" politischen Rechten auf Grund der demokratischeren Struktur der öffentlichen K ö r perschaften besteht 17 . IV. Bei Jellinek t r i t t die begrifflich-dogmatische Darstellung der Selbständigkeit der öffentlich-rechtlichen Verbände ganz i n den Vordergrund, so daß hier der Bezug auf die Verfassungsordnung und politischen Prinzipien seiner Zeit unmittelbar kaum deutlich wird. Aber schon m i t seiner Lehre von der Selbstbindung des Staates und der subjektiven öffentlichen Rechte knüpft Jellinek an Grundprinzipien des konstitutionellen Systems an, denn Selbstbindung bedeutet Bindung durch die Verfassung und das Gesetz und sie betrifft vor allem die monarchische Exekutive 1 8 . Von daher erhält Jellineks wiederholte Forderung, der Status der „Körperschaften des öffentlichen Rechts" müsse 15

Diese Kongruenz beider Bereiche deutet Jellinek i n Staatslehre, S. 645 n u r an, während er sie i n Staat u n d Gemeinde, S. 347/8 noch besonders betont hat. Vgl. auch die K r i t i k von O. Mayer, an dieser Dreiteilung (Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bd. I I , S. 651 A n m . 25), da O. Mayer davon ausgeht, daß die Gemeinde i m m e r öffentliche V e r w a l t u n g ausübe und prinzipiell Hoheitsgewalt habe. 16 So betont er, daß die „soziale Verwaltung" der Gemeinde zwar i m „sozialen" nicht aber i n „juristischen" Sinne „öffentlicher N a t u r " sei, System, S. 283; Staat u n d Gemeinde, S. 347/8. 17 I n Bes. Staatslehre, S. 310 ff., 313 hebt Jellinek die demokratische S t r u k t u r der „modernen" Gemeinde allerdings deutlich hervor. 18 Z u m Begriff des Gesetzes u n d der V e r w a l t u n g u n d ihrem Verhältnis zueinander: vgl. Staatslehre, S. 606 ff., sowie Böckenförde, Gesetz, S. 242 f. Z u den Grundlagen der Selbstverpflichtung des Staates i n der Verfassung und der Gewaltenteilung i n rechtssoziologisch-formaler Hinsicht, T. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. Aufl. 1970, S. 374 ff. 25*

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

umfassend gesetzlich geregelt werden (System, S. 282, 289; Staatsl., S. 642, 645/6), ihre volle Bedeutung. Gerade bei der Behandlung der Selbstverwaltung weist Jellinek darauf hin, daß die öffentlich-rechtlichen Institutionen und die sie kennzeichnenden Begriffe immer aus politischen Kämpfen hervorgegangen sind (Staatsl., S. 631/2). So hebt er auch hervor, daß der Selbstverwaltung die Forderung der bürgerlichen Bewegung zugrunde liegt, „daß die bloße Anteilnahme des Volkes an der konstitutionellen Gesetzgebung weder genüge, u m die Gesetzlichkeit der Verwaltung zu sichern, noch u m dem Volke den gebührenden Anteil an dem öffentlichen Leben einzuräumen" 19 . Die „politische" Form der Selbstverwaltung umfaßt damit alle öffentliche Verwaltung, bei der die Staatsbürger m i t w i r k e n oder sogar selbständig entscheiden (Staatsl., S. 631/2). Schließlich verwendet Jellinek das Subsidiaritätsprinzip dazu, u m das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen, öffentlichen wie privaten Verbänden umfassender politisch und soziologisch zu bestimmen. Denn Jellinek begründet dieses Prinzip aus einer treffenden Analyse der politischen Situation seiner Zeit: das Subsidiaritätsprinzip sei Resultat der Entwicklung der modernen Gesellschaft zu mehr Selbständigkeit wie auch des ständigen Wachstums der Staatsaufgaben, was sowohl zu einer verschärften staatlichen Zentralisation führt, den Staat aber zugleich auch auf die Kooperation m i t nichtstaatlichen Kräften verweist (System, S. 294; Staatsl., S. 259 f.). Die alleinigen Kompetenzen des Staates umschreibt Jellinek wieder nur formal nach der A r t der Tätigkeit, dem Einsatz von Hoheitsgewalt; deshalb entsprechen i h r nur ganz allgemeine, rein äußerliche, ausschließliche Staatszwecke: die staatliche Selbstbehauptung, Sicherheit- und Schutzgewährung (Staatsl., S. 250 f.). A u f dem Gebiet der sozialen und kulturellen Aufgaben konkurriert der Staat dagegen m i t der Tätigkeit der Individuen und der Verbände. Die hier notwendige Grenzziehung nimmt Jellinek so vor, daß grundsätzlich die Individuen und Verbände Vorrang vor der staatlichen Tätigkeit haben, die nur eingreifen soll, wo das sich auf das gesamte Staatsgebiet erstreckende gesamtplanerische Handeln des Staates erforderlich ist. So kann Jellinek sogar aus dem Subsidiaritätsprinzip ableiten, daß dort, wo ein Verband seine Verwaltungsaufgaben besser und sicherer erledigen kann als der Staat, der Staat i h m auch die notwendigen Herrschaftsmittel übertragen muß (System, S. 294). Damit reguliert das Subsidiaritätsprinzip selbst die Verteilung staatlicher Herrschaftsgewalt; 19 Staatslehre, S.429, ähnlich: Staat u n d Gemeinde, S. 358 f. „ A n t e i l zu erringen an der Ausübung der Staatsgewalt ist der innerste Zug aller politischen Kämpfe des Jahrhunderts. U n d als Resultat dieser Kämpfe ist ein großartiger Prozeß der Selbsteinschränkung u n d Übertragung des Imperiums durch den Staat selbst vor sich gegangen".

§ 23 Albert Haenel

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das A t t r i b u t eigentlicher Staatlichkeit folgt den sozialen Notwendigkeiten 2 0 . § 23

D. Albert Haenel 1

Haenel entwickelt umfassende, den rein juristischen Rahmen des Positivismus seiner Zeit überschreitende Lehren und bleibt dennoch wesentlichen Lehrinhalten des öffentlich-rechtlichen Positivismus verbunden. Besonders die methodisch und inhaltlich selbständige Stellung Haenels hat zu einem gerade i n jüngster Zeit wieder stark belebten Interesse an seinem Werk geführt 2 . I. Umfassender und gründlicher noch als nach i h m Jellinik versucht Haenel das Staatsrecht i n einen größeren Zusammenhang einzuordnen, indem er i h m eine allgemeine Gesellschafts- und Verbandslehre zugrunde legt. So geht er von einem umfassenden Begriff der Gesellschaft aus (Staatsrecht, S. 75 f.), unter der er die sich i n der Geschichte verwirklichende sozio-kulturelle Einheit von Menschen, ja menschliches Zusammenleben schlechthin versteht. Diese auf der Freiheit und der sozialen Natur der Individuen beruhende Gesellschaft gliedert sich wieder i n verschiedene „Organisationen", die mehrere Elemente i n sich zusammenfassen, u m eine Gesamtleistung zu erbringen. Für Haenel ist der Staat nur eine dieser gesellschaftlichen Organisationen. a) Die gesellschaftlichen Organisationen teilt Haenel i n „herrschaftliche" und „nicht-herrschaftliche". M i t diesen an sich i m öffentlichrechtlichen Positivismus geläufigen Kriterien zur Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht w i l l Haenel aber etwas ganz anderes verdeutlichen, nämlich typische Wesenszüge menschlicher Verbände: die Organisationsformen der „freien Anpassung" werden allein und permanent durch den W i l l e n der Beteiligten getragen, während die Organisationsformen der „Herrschaft" i n sich eine Autorität ausbilden, die den Willen anderer bestimmen kann (S. 76 f.). Zu den letzteren gehören 20 Das verkennt Isensees (Subsidariatätsprinzip, S. 69) Ansicht, Jellinek habe das Subsidiaritätsprinzip auf die Randzone unwesentlicher Staatszwecke verdrängt; Isensee übersieht zudem auch, daß das ursprünglich Staatliche bei Jellinek eben n u r formal m i t Hoheits- u n d Rechtssetzungsmonopol gekennzeichnet ist, während der Großteil der materiellen Staatszwecke aber sowohl hoheitlich w i e nicht-hoheitlich verfolgt werden kann. 1 Hier ist i m wesentlichen n u r zugrunde gelegt worden: Deutsches Staatsrecht, 1892. 2 Vgl. insbes. Rinken, S. 192 ff.; S. Graf Vitzthum, Linksliberale P o l i t i k und materiale Staatslehre. A l b e r t Haenel, 1833—1918, 1971 (dort auch S. 118 ff. zu den Einflüssen Schäffles u n d Diltheys auf Haenel); M. Friedrich, Zwischen Positivsmus u n d materialem Verfassungsdenken. A l b e r t Haenel u n d seine Bedeutung für die deutsche Staatsrechtswissenschaft, 1971.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

vor allem die Familie und die „korporativen Verbände". Diese Einteilung deckt sich also nicht m i t der Unterscheidung von „Privatautonomie" und „Herrschaftsverhältnissen", die den Gegensatz von Staat und Gesellschaft widerspiegeln würde, denn zu den „korporativen Verbänden" zählt Haenel auch Aktiengesellschaften und Produktionsgenossenschaften. M i t seiner Unterscheidung geht es Haenel vor allem darum, die Tatsache einer überindividuellen, besonders einer verbandlichen Willensbildung und -durchsetzung darzulegen. Nach der Verwaltungslehre L. v. Steins stellt Haenels Lehre von den „korporativen Verbänden" (S. 82 ff.) einen weiteren, wesentlichen Versuch dar, i n komprimierter Form eine allgemeine Organisationslehre zu entwickeln. Der den „korporativen Verband" einende und seine Tätigkeit determinierende Gemeinzweck sowie die innere Ordnung der Organe und ihrer Funktionen sind bei Haenel die wesentlichen Elemente eines jeden „korporativen Verbandes". Zwar hat Haenel damit sowohl das materiale (Zweck) wie organisatorische M i n i m u m eines jeden Zusammenschlusses von Menschen herausgearbeitet. Aber für Haenel spielen i n dem Prozeß der verbandlichen Willensbildung und Leistungsbewirkung vor allem die Organe die wesentliche Rolle, während die Mitglieder dahinter völlig zurücktreten: zwar müssen sie an der Verwirklichung des Gemeinzweckes beteiligt sein — wer sonst könnte auch die materiellen und personellen M i t t e l für die Leistungen des Verbandes aufbringen — aber es genügt schon eine minimale Einwirkung der Mitglieder auf die verbandsmäßige Willensbildung, damit noch eine „korporative" und nicht eine „anstaltliche" Organisation vorliegt (S. 98). Haenel versteht die Einheit des korporativen Verbandes also nicht als einen Prozeß der Integration der verschiedenen W i l l e n und Aktivitäten der Mitglieder, sondern als autoritative Einigung „durch die Willensmacht leitender Organe und sich einfügender Mitglieder" 3 , wie er auch betont, daß sich die Befugnisse der Organe allein aus der Verfassung des Verbandes und nicht etwa von den Mitgliedern ableiten. Wohl nicht ganz zufällig weist Haenel dafür auf die Stellung des Monarchen i m modernen, konstitutionellen Staat h i n (S. 88/9). Während Jellinek i n seiner genossenschaftlich konzipierten allgemeinen Verbandslehre beim Staat noch eine Ausnahme machen mußte, beschränkt Haenel von A n fang an seine Verbandslehre vornehmlich auf organisatorische und strukturelle Elemente, so daß er i n sie auch den monarchisch-konstitu3 S. 101 ähnlich S. 102: „dasjenige, was den korporativen Verband i n seinem I n n e r n zusammenschließt sind — selbstverständlich i n entsprechender E i n fügung der Mitglieder — die leitenden u n d veranstaltenden Befugnisse der Organe". Dieser Aspekt einer Reduzierung der verbandlichen Integration auf die Ebene der Organe w i r d — bei allem berechtigten Lob für die Staatsu n d Verbandslehre Haenels — v o n Vitzthum (S. 148 ff.) w i e auch Friedrich (S. 65 f.) übersehen.

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tionellen Staat einbeziehen kann. Damit klammert er i n seiner Verbandslehre die Frage nach dem inneren Legitimationsprinzip des Verbandes, d. h. der mitgliedschaftlich-demokratischen Struktur des modernen Verbandes und ihrem Verhältnis zur politischen Ordnung des Staates von vornherein aus. Andererseits erkennt Haenel aber mehrere Wesenszüge des modernen Verbandes: die (zweck-)rationale, ausdifferenzierte und genau geregelte innere Ordnung sowie den Prozeß der innerverbandlichen Machtbildung und Bürokratisierung. 1. Direkter noch als Jellinek setzt Haenel seine Verbandslehre auch i n rechtliche Erkenntnisse um, da für i h n das „System der Lebensverhältnisse" ein neben der formalen Abstraktion gleichberechtigter methodischer Ansatzpunkt der juristischen Begriffsbildung ist (S. 156). Dies gilt vor allem für die Lehre von der juristischen Person. Da bei Haenel die Einheit eines jeden Verbandes allein durch das Zusammenwirken der Organe gebildet wird, leugnet Haenel jegliche Existenz einer objektiven, überindividuellen (rechtlichen wie sozialen) Verbandseinheit. M i t der juristischen Persönlichkeit kann das eigenständige organisatorische Substrat des Verbandes zwar anerkannt werden, die juristische Persönlichkeit knüpft daran aber lediglich an und dient letztlich nur als rechtliches „Hilfsmittel" zur Erreichung des Verbandszwecks 4 . Deshalb beruht für Haenel die Lehre von der juristischen Persönlichkeit des Staates auf einer reinen Fiktion, aus der keine inhaltlichen Aussagen gewonnen werden können. Vielmehr könne diese Lehre dadurch, daß sie die Einheit des Staates einfach unterstelle, das Problem des Zusammenwirkens der staatlichen Organe zur Bildung des einheitlichen Staatswillens gar nicht adäquat erfassen (S. 99 ff.). Damit hat Haenel eine der Schwächen der Lehre von der Staatspersönlichkeit klar hervorgehoben 5 . Zudem hat er aber auch die Fragen nach der inneren Organisationsform eines jeden Verbandes klar und getrennt von jeder Präformierung durch das Problem der juristischen Persönlichkeit gestellt. 2. M i t dieser Absage an die Impermeabilitätstheorie geht Haenel noch einen Schritt weiter, indem er betont, daß das Recht nicht nur die Funktion habe, die Willen der Menschen gegeneinander abzugrenzen, sondern auch i h r Zusammenwirken zu regeln und zu gestalten (S. 77 f., 85 f.), so daß die innere Ordnung eines jeden „korporativen Verbandes", also auch des Staates, eine Rechtsordnung ist und jeder Verband seine „eigene Rechtsordnung" und „Verfassung" hat (S. 84 f.). 4 S. 103 ff. Die Abstraktheit u n d Leere des Begriffes der juristischen Person versucht er auch schon daran deutlich zu machen, daß darunter nach h. M . auch die Stiftungen u n d Anstalten, j a sogar die „ruhende Erbschaft" fallen, S. 82. 5 Z u Recht sehen Vitzthum, S. 149 ff. u n d Friedrich, S. 65/6 hierin eine wesentliche Bedeutung Haenels.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

b) Haenels Lehre von der Gesellschaft und dem „korporativen Verband" bleibt i m wesentlichen auf eine organisatorisch-strukturelle Analyse beschränkt und verzichtet darauf, die Widersprüche innerhalb der Gesellschaft und zwischen Staat und Gesellschaft sowie die daraus entstehenden gegensätzlichen politischen Ordnungsprinzipien und Institutionen zu analysieren. Deshalb kann Haenel auch — wie nach i h m Jellinek — einen „engeren" Begriff der (bürgerlichen) Gesellschaft entwickeln, den er rein institutionell von der besonderen Sphäre des Staates trennt: er umfaßt — ganz i n Anlehnung an Mohls Vorstellung von der bürgerlichen Gesellschaft — alle Organisationsformen außer den Staat (S. 131 ff.). Aber Haenel erkennt, daß Staat und bürgerliche Gesellschaft gerade i n ihrer Aufgabe, die umfassenden „Kulturzwecke" eines Volkes zu fördern, eng miteinander verbunden sind und der Staat auf die „korporativen" Organisationen der bürgerlichen Gesellschaft angewiesen ist und sie unterstützen muß (S. 134/5, 149/50). So umschreibt Haenel einen nicht-staatlichen aber staatlich wie gesellschaftlich relevanten öffentlichen Bereich, der zwischen Staat und Individualsphäre vermittelt, i n der Gesellschaft dem Staat ähnliche Prinzipien und Strukturen („Herrschaft") herausbildet und m i t dem Staat gemeinsam allgemeine Aufgaben verwirklicht. c) Andererseits ist die bürgerliche Gesellschaft i n sich zerrissen und Kampffeld egoistischer Interessen, auf dem der Staat m i t seinen traditionellen Funktionen der Rechtsetzung und Wahrung der inneren Sicherheit eine Friedensordnung durchsetzen muß. Die besondere Stellung des Staates beschreibt Haenel allerdings nicht i n der Weise des Positivismus vom staatlichen Hoheits- und Rechtsetzungsmonopol und dem Extremfall staatlicher Hoheitsausübung, der Anwendung „unwiderstehlicher Gewalt" her, da er insoweit seiner Erkenntnis von der eigenen Herrschafts- und Rechtssphäre der nichtstaatlichen „korporativen" Verbände" auch bei der rechtlichen Definition des Staates treu bleibt. Vielmehr bestimmt er die Sonderstellung des Staates inhaltlich und organisatorisch ganz i n Übereinstimmung m i t der gewandelten Funktion und Stellung des Staates: für i h n ist der Staat eine Gebietskörperschaft m i t einem universellen, auf seine eigene Erhaltung wie auf die Fortentwicklung der Gesellschaft gerichteten Gemeinzweck und der höchsten, gesamtplanerischen und koordinierenden Herrschaft (S. 108 ff.). Damit ist der Staat nicht prinzipiell, sondern nur graduell von den übrigen „korporativen Verbänden" unterschieden. Obwohl er sich der Interdependenz zwischen Staat und bürgerlicher Gesellschaft bewußt bleibt und daher auch das „Wechselverhältnis" von Privatrecht und öffentlichem Recht eingehender analysiert, übernimmt

§ 23 Albert Haenel

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er dennoch die traditionelle Dichotomie beider Rechtsbereiche und faßt das öffentliche Recht einseitig als Summe jener rechtlichen Regelungen auf, „die durch die Organisation und durch die Tätigkeit des Staates" bedingt sind, während das Privatrecht auf die nichtstaatlichen Beziehungen beschränkt ist 6 . So w i r d die vorherige Analyse eines institutionell und funktionell „öffentlichen" Bereichs der „korporativen Verbände" nicht mehr relevant für die Bestimmung des öffentlichen Rechts. Vielmehr geht die Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht mitten durch die Organisationen der Gesellschaft hindurch: die „korporative Selbstverwaltung" (IIa) ist i m wesentlichen an den Staat gebunden, das „freie Vereinswesen" und die Kirchen ( I I b) sind von i h m unabhängig. I I . a) M i t dem weiten Begriff der „korporativen Selbstverwaltung" meint Haenel letztlich nichts anderes als die „Körperschaft des öffentlichen Rechts" der Dogmatik seiner Zeit, deren Grundaxiome er auch übernimmt. 1. Den selbständigen, nicht staatlich gebundenen und daher privatrechtlichen Bereich der Organisationen der „korporativen Selbstverwaltung" umschreibt Haenel mit Hilfe der i n seiner Lehre von den „korporativen Verbänden" entwickelten allgemeinen organisationswissenschaftlichen Erkenntnisse. Aus der „Natur" der „korporativen Selbstverwaltung" folgert Haenel deren „eigenen Wirkungskreis": die selbständige innere Ordnung von Mitgliedern und Organen und die originären Funktionen der ausführenden und gesetzgebenden Gewalt des Verbandes sowie seine „wirtschaftliche Ausstattung und deren Verwaltung" (S. 135 ff.). Letztlich tradiert er damit die alte Lehre von den „Rechten einer Korporation", die u m einige Hoheitsbefugnisse bereichert und jetzt durch die Organisationslehre zugleich auf eine „soziale" Grundlage gestellt wird. 2. Diese selbständige Stellung ist es w o h l vor allem, deretwegen Haenel die „korporative Selbstverwaltung" noch zum „Vereinswesen" zählt (S. 134/5). Von dem „freien" Vereinswesen unterscheidet sich die „korporative Selbstverwaltung" deshalb durch ihre Bindung an den Staat: ihre Gemeinzwecke berühren den Staat so sehr, daß sie zugleich auch Staatszwecke sind. Zudem übt sie auch „übertragene", staatliche Aufgaben aus, deren Umfang und Verwaltung der Staat nach eigenem Belieben regeln kann. Da der „eigene", unantastbare Wirkungskreis der korporativen Selbstverwaltung von Haenel i m wesentlichen nur formal, 6 S. 153 f.; 129/130. Dort, w o es daraum geht, die öffentlich-rechtliche T ä t i g keit des Staates von der privat-rechtlichen zu unterscheiden, fragt Haenel — ganz i m Einklang m i t der herrschenden Meinung — danach, ob der Staat seine „spezifischen Macht- u n d Rechtsmittel", seine „Befehls- u n d Zwangsgewalt" einsetzt, S. 160/161.

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organisatorisch umschrieben ist, gesteht er somit dem Staat eine weitreichende Dispositionsbefugnis über die bedeutsameren inhaltlichen Funktionen der „korporativen Selbstverwaltung" zu. Allerdings versucht Haenel ganz ähnlich wie Jellinek eine gewisse Unabhängigkeit der „korporativen Selbstverwaltung" i m übertragenen Wirkungskreis dadurch zu begründen, daß er aus der gesetzlichen Verleihung des übertragenen Wirkungskreises i n der Regel auch das Recht des „korporativen Verbandes" auf die Ausübung dieser Aufgaben ableitet, da diese meistens auch dem eigenen Zweck und dem eigenen Interesse des Verbandes dienen sollten. Schließlich bleibt es dem Verband vorbehalten, zu bestimmen, welche Organe i n welcher Weise die übertragenen A u f gaben ausführen 7 . Aus ihrer Relevanz für den Staat folgert Haenel weiterhin, daß die „korporative Selbstverwaltung" der staatlichen Gesetzgebung und der staatlichen Aufsicht unterliegt, wobei die Aufsicht nicht nur eine negative, rechtsbewahrende Funktion hat, sondern auch die konkrete Verwaltung der Verbände inhaltlich beeinflussen soll (S. 138 f.). Allerdings bemüht sich Haenel, diese Aufsicht exakt zu typisieren und dadurch einzugrenzen, wie er auch ihre genaue gesetzliche Fixierung fordert®. 3. Wegen dieser Bindung an den Staat ist für Haenel die „korporative Selbstverwaltung" zugleich „ein der Organisation des Staates an- und eingefügtes Glied", weshalb es zur Organisationsgewalt des Staates gehört, die „korporative Selbstverwaltung" gesetzlich zu regeln 9 . Da für das Gebiet der Selbstverwaltung, besonders für ihren Gemeinzweck und für ihre Organisation, sowohl der Staat wie der „korporative Verband" kompetent sind, verbindet Haenel beide i n einem dualistischen System der „Mitverwaltung": der Staat übt „mittelbare" Verwaltung durch seine Überwachungs-, Sicherstellungs- und Lenkungsbefugnisse aus, während der „korporative Verband" gerade i n der „unmittelbaren und eigenen" Verwaltung, der konkreten Verwirklichung, seine eigenständige Funktion bewahrt (S. 140 f., 150). Hier hat Haenel an dem Beispiel der korporativen Selbstverwaltung versucht, die wachsenden Aufgaben des Staates, die Wandlung der 7 S. 137/8 — m i t Ausnahme der Fälle, die man heute als „Organleihe" bezeichnen würde. 8 Er f ü h r t vor allem die Befugnisse an, die die Einhaltung der Gesetze gewährleisten, sei es durch negative Maßnahmen, sei es durch positive: Zwangsetat, Disziplinarstrafen, Ersatzvornahme, Bestätigungs- u n d Besetzungsrechte bei den leitenden Organwaltern u n d Genehmigung u n d E r gänzung von Beschlüssen der Organe. 9 S. 141. F ü r Haenel betrifft die Organisationsgewalt i m m e r die organisatorische Zusammenfassung mehrerer Willensträger zu einer Einheit, beinhaltet deshalb i m m e r rechtliche Regelungen u n d gehört der gesetzgebenden Gewalt an (S. 335/6).

§23 Albert Haenel

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Staatsfähigkeit h i n zur allgemeinen Regulierung von relativ selbständig bleibenden gesellschaftlichen Aktivitäten und die enge Durchdringung von Staat und Gesellschaft rechtsdogmatisch zu erfassen. Aber er kennzeichnet den eigenen Beitrag der „korporativen Verbände" i n dieser Mitverwaltung nur formal als letzte „Verwirklichung", deren Ausmaß den Bestimmungen des positiven Rechts vorbehalten bleibt. Die inhaltliche Funktion und erst recht die verfassungsrechtliche wie politische Bedeutung, die das „Vereinswesen" der bürgerlichen Gesellschaft dabei zu erfüllen hat, w i r d nicht näher bestimmt. Von daher läuft die Bestimmung der „korporativen Selbstverwaltung" als „mittelbare" Staatsverwaltung Gefahr, das gesellschaftliche Element der öffentlichen K ö r perschaft zu vernachlässigen und die spezifische staatliche Lenkung und Aufsicht über die öffentliche Körperschaft m i t Integration i n den Staat und schließlich Subordination unter i h n zu verwechseln. Der Begriff der „mittelbaren" Selbstverwaltung ist allerdings i m öffentlich-rechtlichen Positivismus vereinzelt geblieben und von H. Preuß auch scharf k r i t i siert worden 1 0 . Er konnte sich erst nach 1933 durchsetzen, als er auch die tatsächliche Lage der öffentlichen Körperschaften adäquat kennzeichnete 11 . 4. Die einzelnen Formen der „korporativen Selbstverwaltung" unterteilt Haenel nach der Intensität ihre Bindung an den Staat, wobei i h m vor allem der Beitrittszwang als formales Unterscheidungskriterium dient (S. 141 ff.). Neben den „absoluten Zwangsverbänden" (Gemeinden, Realgenossenschaften und Körperschaften der Sozialversicherung) und den „relativen Zwangsverbänden" (Zwangsmitgliedschaft erst durch Mehrheitsbeschluß) kennt Haenel noch eine dritte Gruppe, die „öffentlich-regulierten Verbände". Zu ihnen gehören neben den Wassergenosschenschaften, Innungen, landwirtschaftlichen Kreditanstalten und den Organisationen der freiwilligen öffentlichen Versicherungen auch die Eisenbahnunternehmen, „Zettelbanken" 1 2 und bergrechtlichen Gewerkschaften. Bei ihnen versagt Haenels formales K r i t e r i u m der Zwangsmitgliedschaft aber völlig, u m den Grad der öffentlichen Bindung zu charakterisieren. Entscheidend ist hier w o h l eher die oben dargelegte funktionale und organisatorische Betrachtung Haenels: wegen der Bedeutung der von ihnen verfolgten Zwecke müssen diese Organisationen 10 I n Staat, Recht u n d Freiheit, S. 58, 64, w o H. Preuß i n diesem Begriff ein Relikt der Terminologie des Polizeistaates sieht. 11 Dazu und zur Berechtigung, diesen Begriff noch unter den geänderten rechtlichen u n d politischen Bedingungen nach 1945/9 zu verwenden, vgl. zusammenfassend: Martens, S. 120 f.; Salzwedel, W d S t R L , 22 (1965), S. 222 ff.; Dehmel, S. 55 ff. Vgl. oben Einleitung A n m . 2 u n d 3. 12 H i e r m i t meint Haenel w o h l die zur Banknotenausgabe befugten P r i v a t banken, die i n den Reichsgesetzen v o m 27. 3. 1870, 16. 6. 1872, 30. 6. 1873, 9. 7. 1873 und 21. 12. 1874 geregelt worden waren.

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einer staatlichen Lenkung und Kontrolle unterliegen, so daß sie von Haenel deshalb auch i n letzter Konsequenz zum Bereich der „mittelbaren" Staatsverwaltung gezählt werden. b) Das „freie Vereinswesen", neben der „korporativen Selbstverwaltung" die zweite Form des modernen Vereinswesens der bürgerlichen Gesellschaft, rechnet Haenel nicht zum mittelbaren Aufgaben- und Organisationsbereich des Staates. Dennoch kann der Staat über das Privat- und Vereinsrecht die innere Rechtsordnung der Vereine beeinflussen und unterwirft er ihre Disziplinargerichtsbarkeit seiner eigenen Gerichtsbarkeit (S. 145 ff.). Auch sind das freie Vereinswesen und der Staat bei der Erfüllung des allgemeinen Kulturzwecks eng miteinander verbunden (S. 145 ff., 169 ff.). Eine solche Abhängigkeit und funktionale Verbindung besteht für Haenel zwischen den Kirchen 1 3 und dem Staat nicht, so daß er die Kirchen ganz schlüssig weder zum „freien Vereinswesen" noch gar zu der „korporativen Selbstverwaltung" und „mittelbaren" Staatsverwaltung rechnet. So erkennt Haenel klar, daß die Kirchen eine vollkommen eigenständige Organisationsform bilden, deren inneres Recht, das „Kirchenrecht", von i h m weder zum öffentlichen noch zum Privatrecht gezählt werden kann (S. 153, 165). I I I . Insgesamt muß man Haenel als einen der eigenwilligsten und schöpferischsten Autoren des öffentlich-rechtlichen Positivismus anerkennen. Er hat aus seiner allgemeinen Verbandslehre Konsequenzen für die Lehre vom Staat, von der juristischen Person und den innerstaatlichen Verbänden gezogen, die der herrschenden formalen Rechtslehre seiner Zeit diametral entgegengesetzt sind und einige Schwächen der herrschenden Lehre deutlich hervortreten lassen. Andererseits hat Haenel seine Lehre von dem Verhältnis von Staat und öffentlicher Körperschaft zwar i n die traditionellen Schemata von öffentlichem Recht und Privatrecht, von eigenem und übertragenem Wirkungskreis eingeordnet, dennoch aber den Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft betont.

13 S. 150 ff. Unter „Kirchen" versteht Haenel offensichtlich die Religionsgemeinschaften, die zumindest „korporative Verbände" sind, d. h. v o r allem, aber nicht ausschließlich, die Kirchen, die als „Körperschaften des öffentlichen Rechts" gesetzlich anerkannt worden sind.

§ 24 Die Verwaltungsrechtslehre des Positivismus

§ 24

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E. Die Verwaltungsrechtslehre des öffentlich-rechtlichen Positivismus

Parallel zu dem wachsenden Umfang der staatlichen Aktivitäten i n der wirtschaftlichen und sozialen Infrastruktur sowie dem Ausbau der rechtsstaatlichen Institutionen, vor allem der Verwaltungsgerichtsbarkeit, führt die stärkere begriffliche Differenzierung und genauere Definition der Staatsfunktionen i n den öffentlich-rechtlichen Lehrsystemen des Positivismus zu einer dogmatischen Spaltung von Staatsrecht und Verwaltungsrecht 1 . Dabei hat sich allmählich ein allgemeines Verwaltungsrecht herausgebildet, das auch allgemeine Lehren über die Handlungsformen, die Organisation und die Träger der Verwaltung enthält: die Werke von Meyer-Dochow und Loening stellen ihrer breiten Abhandlung über die konkreten Gebiete der Verwaltungstätigkeit nur einen kurzen allgemeinen Teil des Verwaltungsrechts voran; Sarwey gewinnt allgemeinere Aussagen und Begriffe des Verwaltungsrechts durch eine begrifflich formale Analyse der Verfassungsinstitutionen des Konstitutionalismus (Gewaltenteilung, Gesetz und Verordnung), während erst O. Mayer seinem allgemeinen Verwaltungsrecht durchgängig allgemeine juristische Begriffe zugrunde legt. M i t O. Mayer haben sich Methode und Inhalte des öffentlich-rechtlichen Positivismus i m Verwaltungsrecht voll durchgesetzt. Da die Verhältnisse der innerstaatlichen Verbände und besonders auch die Tätigkeit der öffentlich-rechtlichen Körperschaften dem „verwaltenden" Staat zugeordnet werden, werden sie auch vorwiegend i n den Lehrbüchern des Verwaltungsrechts und nicht etwa des Staatsrechts abgehandelt. So erwähnt das Staatsrecht Labands die innerstaatlichen Verbände überhaupt nicht mehr. Auch dies ist schon ein rein äußerliches Zeichen dafür, wie stark die Analyse des Staatsrechts von der des politischen Willensbildungsprozesses getrennt w i r d und wie wenig die öffentlich-rechtlichen Körperschaften von der Gesamtverfassung her verstanden werden. Viele staatsrechtliche Abhandlungen müssen deshalb i m Rahmen dieser Arbeit unberücksichtigt bleiben. A n ihre Stelle treten die Systeme u n d Monographien des Verwaltungsrechts 2 . 1 Z u diesem Prozeß besonders: P. Badura, Das Verwaltungsrecht des liberalen Rechtsstaates, 1967, passim u n d E. Kaufmann, A r t . Verwaltung, V e r waltungsrecht, S. 688 ff. 2 Hier sind bewußt n u r die Verwaltungsrechtsautoren des öffentlich-rechtlichen Positivismus behandelt worden, denen i m 3. K a p i t e l die Genossenschaftslehre gegenübergestellt w i r d . Zwischen diesen beiden rechtsdogmatisch k l a r begründeten u n d ausgearbeiteten Richtungen gibt es auch so etwas w i e einen d r i t t e n Weg i n den Werken H. Roeslers (Lehrbuch des

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

§ 25

F. Georg Meyer, Franz Dochow und Edgar Loening1

I. Loening und Meyer-Dochow stellen das Verwaltungsrecht zwar schon m i t der Methode des Positivismus dar, bleiben dabei aber i m wesentlichen an die konkreten Institutionen und Aufgabengebiete der Verwaltung gebunden. Deshalb fehlt bei ihnen noch eine entwickelte allgemeine Lehre der juristischen Personen und Verbände des öffentlichen Rechts. Auch ist die Gemeinde für sie weiterhin der Prototyp des öffentlich-rechtlichen Verbandes, so daß sie den Begriff der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" i m wesentlichen nur einführen, u m die Stellung der Gemeinde zu analysieren. I I . Unausgesprochen stehen hinter den Werken von Meyer-Dochow und Loening die allgemeinen positivistischen Lehren vom Staat und seinen Funktionen. Nach Loening ist das öffentliche Recht durch die Hoheitsgewalt des Staates hinreichend definiert (S. 9) und für i h n und Meyer-Dochow ist „Verwaltung" allein die Tätigkeit von Staatsorganen 2 , d. h. aber, daß jede Verwaltungstätigkeit unmittelbar i n den Staatsbereich integriert ist. a) U m dieser besonderen Stellung des Staates und des staatlichen Imperiums Rechnung zu tragen, vertreten Meyer-Dochow die traditionelle Lehre vom doppelten Charakter der Gemeinde. Entsprechend der tatsächlichen Lage i n den meisten Teilen Deutschlands ist die „eigene" Verwaltung der Gemeinde nur die Verwaltung des Vermögens und der Anstalten; die hoheitliche Verwaltung gehört ganz zum Bereich des Staates (S. 21). Gemäß der abstrakten, isolierenden Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus und dem damit gewonnenen Begriff des öffentlichen Rechts, ist für Meyer-Dochow kennzeichnendes Merkmal einer öffentlichen Körperschaft, daß sie m i t staatlicher Hoheitsgewalt ausgestattet ist (S. 24). Diese einseitige Ausrichtung auf den Staat unterstreichen Meyer-Dochow noch durch ihre Ansicht, „Körperschaften des öffentlichen Rechts" würden vom Staat nur zu staatlichen Zwecken gegründet und seien „Glied der Staatsverwaltung". Die Kirchen nehmen deutschen Verwaltungsrechts, 2 Bde. 1872/3) und K. v. Stengel (Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts,1886). Beide folgen ζ. T. stark den Lehren L . v. Steins, ohne jedoch deren philosophische u n d soziologische G r u n d lagen aufzuzeigen; andrerseits fehlt ihnen ganz die rechtsdogmatische Prägnanz, die die Werke des öffentlich-rechtlichen Positivismus auszeichnet. Von daher sind sie zwar interessante Außenseiter, die aber f ü r ihre Zeit untypisch u n d unwesentlich geblieben sind, so daß sie hier vernachlässigt werden können. 1 G. Meyer u n d F. Dochow, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 3. Auflage 1910 (nur wenig ergänzt gegenüber der 1. Auflage von 1883 u n d der 2. Auflage v o n 1893, die G. Meyer allein besorgt hatte); E. Loening, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1884. 2

Loening, S. 4 f.; Meyer-Dochow, S. 5.

§ 25 Georg Meyer, Franz Dochow u n d Edgar Loening

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sie hiervon jedoch aus, da diese selbständig entstanden und ihre „obrigkeitliche" Gewalt nicht vom Staat verliehen, sondern nur anerkannt sei (S. 24). Auch diese eindeutige Diskrepanz innerhalb ihres Begriffes der „Körperschaft des öffentlichen Rechts" ist für Meyer-Dochow kein Anlaß, ihre Definition des Begriffs der öffentlichen Körperschaft zu differenzieren und zu revidieren. Die völlige Identifikation des öffentlichen mit dem staatlichen Organisationsbereich zwingt sie, die „Körperschaft" als eine selbständige Rechtseinheit ganz auf das Gebiet des Zivilrechts zu beschränken (S. 111). b) Loening schließt von der Tatsache, daß der moderne Staat die Stellung der Gemeinden geregelt habe, ohne nähere Erläuterung einfach darauf, daß der Staat sich die Gemeinden vollkommen als eigene Organe eingeordnet habe und daß die Gemeinden ausschließlich Funktionen des Staates erfüllen 3 . Hat er die Gemeinde somit ganz der staatlichen Verwaltung zugeordnet, muß er ihren selbständigen Status allerdings auch innerhalb des staatlichen Bereichs ansiedeln, so daß er zumindest ansatzweise zur Anerkennung eines selbständigen öffentlichen Status der öffentlichen Körperschaften gelangt. Und zwar leitet er i h n aus den gesetzlichen Regelungen der Gemeinden ab, durch die die Gemeinden — ganz nach Maßgabe des Gesetzes — ein „subjektives Recht" auf Ausübung ihrer Befugnisse wie auch „Korporationsrechte" erhalten haben. D. h. aber, daß die Gemeinden eine selbständige juristische Persönlichkeit auf dem Gebiet des öffentlichen und des Privatrechts besitzen. Damit hat Loening als erster die Selbständigkeit der Gemeinde rein rechtlich immanent aus den bestehenden Gesetzen abgeleitet. Diese Konstruktion w i r d bei Loening abstrakt-isoliert entwickelt und nicht mehr verfassungsrechtlich eingeordnet, obwohl doch selbst die bestehenden Gemeindegesetze Produkt des dualistischen politischen Willensbildungsprozesses des konstitutionellen Verfassungssystems waren. Loening nimmt noch nicht einmal die gängigen Theorien über das subjektive Recht 4 zum Anlaß, u m zu fragen, welcher Wille oder welches Interesse welchen Substrats denn hinter dem subjektiven Recht der Gemeinde auf Ausübung öffentlicher Verwaltung steht. I I I . I n letzter Konsequenz haben Meyer-Dochow wie Loening die „Körperschaften des öffentlichen Rechts" einseitig dem monarchisch kontrollierten, hierarchischen Verwaltungsapparat zugeschlagen. Das Problem der Beziehung zwischen konstitutionellem System und öffentlicher Körperschaft haben sie somit zwar nicht offen analysiert, aber dennoch indirekt eindeutig gelöst. 3 Verwaltungsrecht, S. 31/32, 153/4. Die Trennung von „eigenem" u n d „übertragenem" Wirkungskreis der Gemeinde hält Loening deshalb auch f ü r sinnlos, 4 Dazu unten Abschn. J, I, b u n d § 29 A n m . 12.

400 § 26

Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873 G. Otto von Sarwey 1

Die Grundlagen seines „Allgemeinen Verwaltungsrechts" sucht Sarwey noch nicht so sehr i n übergeordneten, abstrakten Rechtsbegriffen, sondern i n dem Wesen des modernen „Verfassungsstaates", dessen Elemente er rein rechtlich und logisch formal beschreibt, so daß die politischen Ordnungsprinzipien i n verkürzter und formalisierter Form i n seine Verwaltungsrechtslehre eingehen. I. So liegt nach Sarwey die formale Antithese zwischen dem Freiheitsanspruch des Individuums und dem Machtanspruch des Staates dem modernen „Verfassungsstaat" zugrunde und w i r d i n i h m „vernünftig" gelöst (S. 16 f., 25). Von daher ist der moderne Staat sowohl geschlossene Einheit wie auch Genossenschaft (S. 38, 93 f.), die ihren Mitgliedern besonders i n der Gesetzgebung eine neben dem Monarchen gleichberechtigte Ausübung von Staatsgewalt ermöglicht (S. 17 ff.). Das „genossenschaftliche" Prinzip der Beteiligung der Individuen am Staat führt bei Sarwey aber auch zu einer Neudefinition des Staatszweckes: i m Gegensatz zum „liberalen Rechtsstaat", der nur die innere Ordnung und Sicherheit durch das Recht garantiere, ist es Aufgabe des modernen „Verfassungsstaates", m i t seiner inneren Verwaltung die allgemeine wie die individuelle Wohlfahrt aktiv zu fördern, da nach Sarwey der Staat von der Wohlfahrt des Volkes und der Einzelnen notwendig abhänge 2 . Damit hat Sarwey nicht nur die neuen wachsenden staatlichen Leistungs- und Lenkungsaufgaben erkannt, sondern mit ihrer Rückführung auf das „genossenschaftliche" Wesen des Staates die zunehmende Verschränkung von Staat und Gesellschaft i n ihrer verfassungsrechtlichen wie ihrer politischen und wirtschaftlichen Dimension ansatzweise erfaßt. I I . Neben den allgemeinen, auch von Sarwey akzeptierten Lehren vom Hoheits- und Rechtsetzungsmonopol des Staates und der Reduzierung des Verwaltungsrechts auf das Recht der Tätigkeit von Staatsorganen (S. 5/6, 11, 15 f.) spielt bei Sarwey gerade dies genossenschaftliche Prinzip des „Verfassungsstaates" eine wesentliche Rolle, u m die Stellung und die Funktion der innerstaatlichen Verbände darzustellen. a) Nach Sarwey fördern die Vereine zwar die private und die allgemeine Wohlfahrt, so daß der Staat sie auch unterstützen muß. Aus einer stärker institutionell-organisatorischen als funktionalen Sicht heraus weigert sich Sarwey aber, die Vereine zur „Verwaltung" zu 1

Allgemeines Verwaltungsrecht, 1884. S. 52, S. 57 f., 60 f., 73, 101. Sarwey lehnt die Politik des laissez faire ausdrücklich ab (S. 73). 2

§26 Otto von Sarwey

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zählen, zu der seiner Meinung nach nur solche Institutionen gehören, die der Staat i n „seine Organisation einreiht" (S. 95). b) A l l e i n durch das „staatsrechtliche Prinzip" der „Selbstverwaltung" werden die durch spezielle sachliche Interessen oder die örtliche Gemeinschaft verbundenen Bürger an der inneren Verwaltung des Staates vor allem i n den Ehrenämtern und i n der Gemeinde beteiligt (S. 100 f.). Ganz deutlich hebt Sarwey den Zusammenhang zwischen der Einführung des konstitutionellen Systems und der Entstehung der Selbstverwaltung hervor und sieht i n der Gemeinde eine neue öffentliche Einheit, die analog dem genossenschaftlichen Prinzip des Staates strukturiert worden ist 3 . Aber Sarwey bleibt bei dieser allgemeinen Umschreibung der Selbstverwaltung als einer irgendwie gearteten Beteiligung der Bürger an der Verwaltung stehen. So ist für i h n die bürgerschaftlich-demokratische Legitimation der Organ- oder Amtswalter kein wesentliches K r i terium der Selbstverwaltung (S. 103). Auch übt die Selbstverwaltung gemäß Sarwey hoheitliche Befugnisse nur i m „Auftrag" des Staates aus. Die Vorstellung des staatlich gebundenen „Ehrenamtes" der Gneistschen Lehre, m i t dem ja der Konflikt politischer Ordnungsprinzipien verdeckt und die Bürger i n den hierarchisch-autoritären Staatsapparat integriert werden sollten, erweist sich somit als Vorbild dieser Konzeption der Selbstverwaltung. c) Entsprechend seiner Auffassung von der Selbstverwaltung hat Sarwey auch seine kurze Erläuterung zum Wesen der „öffentlichen Korporation" gefaßt. Zwar üben diese Körperschaften, wie auch die Selbstverwaltung, eine selbständige Verwaltungstätigkeit aus, die nur durch die Gesetze und die — wesentlich auf Rechtsmäßigkeitskontrolle beschränkte — Aufsicht des Staates begrenzt w i r d (S. 72, 103 f.). Aber innerhalb dieses selbständigen Bereiches sind die „öffentlichen K o r porationen" nur „Interessengemeinschaften m i t vermögensrechtlicher Persönlichkeit", während sie sich nach Sarwey grundlegend wandeln und zu Teilen der Staatsorganisation, ihre Organe zu Staatsorganen werden, sobald sie Hoheitsbefugnisse ausüben (S. 72). So führt die besondere Stellung des staatlichen Imperiums auch bei Sarwey dazu, die „öffentlichen Korporationen" i n einen staatlich-hoheitlichen und einen privaten, vermögensrechtlichen und organisationsinternen Bereich zu spalten und eine eigenständige öffentliche Rechtseinheit der Gemeinde zu negieren. 3 S. 102. So zählen zu den genossenschaftlichen öffentlichen Rechten der Bürger die staats- u n d die gemeindebürgerliche W a h l - u n d Wählbarkeitsrechte", S. 147.

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Bieback

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

I I I . So mag für Sarwey die monarchisch beherrschte Staatsverwaltung zwar gezwungen sein, die Interessen der bürgerlichen Gesellschaft und der Individuen zu befriedigen. Die damit einhergehende Auflösung der einheitlichen Ordnung der öffentlichen Verwaltung durch die Entstehung gesellschaftlich ausgerichteter Verwaltungsorganisationen erkennt er nicht an. Damit hebt Sarwey an dem ambivalenten Charakter der öffentlichen Körperschaft vor allem nur ihre Funktion als Integrations- und Leitungsinstrument des Staates hervor.

§ 27

H. Otto Mayer 1

Otto Mayer entwickelt als erster ein allgemeines System des Verwaltungsrechts, indem er die oben (Abschnitt A) dargestellten Methode und Inhalte des öffentlich-rechtlichen Positivismus konsequent i n das Verwaltungsrecht einführt. So steht i m Mittelpunkt des allgemeinen Teils des Verwaltungsrechts ganz der allein hoheitlich i n Form des Verwaltungsakts und der Verordnung handelnde Staat. Auch gewinnt der Begriff der juristischen Person wesentliche Bedeutung für die rechtsdogmatische Analyse der innerstaatlichen Verbände. I. Einen umfassenderen Ansatzpunkt zur Einordnung der öffentlichen Körperschaften gewinnt O. Mayer aber dort, wo er sich i m „Besonderen Teil" des Verwaltungsrechts den konkreten Staatstätigkeiten und dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft zuwendet. Hier unterscheidet O.Mayer danach, ob der Staat „über der Gesellschaft" steht, i n die er von außen eingreift, u m Ordnung zu stiften (Polizeigewalt) und sich m i t Finanzmitteln zu versorgen (Finanzgewalt), oder ob der Staat selbst mitten i n das „Leben der Gesellschaft" t r i t t , u m i n i h r und mit ihrer Hilfe i n „öffentlichen Unternehmen" Staatszwecke zu verwirklichen 2 . M i t diesem Begriff des „öffentlichen Unternehmens" analysiert O. Mayer vor allem die Form und die institutionell-organisatorischen Voraussetzungen, i n denen die M i t t e l für die konkrete Reali1 Deutsches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Band 1 1914, B a n d I I 1917 (VerwR I u n d I I ) ; Die juristische Person u n d ihre Verwertbarkeit i m öffentlichen Recht, i n : Staatsrechtliche Abhandlungen, Festgabe für P. Laband, 1908, S. 1 ff. (jur. Pers.). 2 V e r w R I I , S. 1 f., 243 f. Dabei entwickelt O. Mayer keine inhaltliche Lehre von den Staatszwecken. — O. Mayers Lehre v o m „öffentlichen Unternehmen" hat i n der gegenwärtigen Dogmatik über die Formen staatlichen Handelns n u r wenig Beachtung erhalten, vgl. K . Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, 1959, S. 48 ff.; K . Wenger, Die öffentliche Unternehmung, 1969, S. 54 ff.; speziell zu O. Meyers Lehre von der öffentlichen A n stalt: U. Pohl, Der Begriff der öffentlichen Anstalt als dogmengeschichtliches Problem der Funktionsverteilung staatlicher Verwaltung, Diss. M a r b u r g 1970, S. 11 ff. Allgemein zur Dogmatik: O. Mayers: O. Bachof, W d S t R L 30 (1972), S. 193 ff.

§27 Otto Mayer

403

sierung der Staatszwecke gewonnen werden: die sächlichen M i t t e l durch das öffentliche Eigentum und die Enteignung, die rein persönlichen M i t t e l durch die besonderen öffentlichen Schuldverhältnisse und die sächlichen wie persönlichen M i t t e l durch die rechtsfähigen Verwaltungseinheiten, d. h. die öffentliche Anstalt und die öffentliche Körperschaft. Zwar knüpft O. Mayer m i t dieser Lehre von dem „öffentlichen Unternehmen" an die tradierte Dichotomie von Staat und Gesellschaft an. Er überwindet aber diese Dichotomie wieder, da er erkennt, daß der Staat die Gesellschaft nach vom Staat gesetzten Zielen verändert wie umgekehrt gesellschaftliche Elemente i n den Staat eindringen. Konkret führt dies bei O. Mayer zu einer Modifizierung der Begriffe des öffentlichen und des öffentlichen Rechts. Während er diese bei den klassischen Staatstätigkeiten (Polizei- und Finanzverwaltung) i n traditioneller Weise durch den Einsatz hoheitlicher Gewalt charakterisiert ( V e r w R I , S. 16, 116f.), ist es O.Mayer klar, daß dies bei dem umfassenden Institut des „öffentlichen Unternehmens" nicht mehr möglich ist. Das öffentliche Unternehmen kann nur i n allgemeiner Weise der öffentlichen Verwaltung zugerechnet werden — insbesondere durch seine Tätigkeit für öffentliche Zwecke 3 . So betont O. Mayer, daß die „öffentlichen Unternehmen" ein „frei bewegliches Verkehrsrecht" erhalten müssen, das nicht auf hoheitlichen Befehl und Zwang beschränkt ist, sondern das sich allein nach den Bedürfnissen und Zwecken der Verwaltung richtet, dabei allerdings öffentlich-rechtlich gebunden bleibt und sich deshalb auch vom Privatrecht unterscheidet (VerwR II, S. 2, 475). Wie Haenel hat O.Mayer die Reduzierung des staatlichen Handelns und des öffentlichen Rechts auf den Einsatz von Hoheitsgewalt überwunden und versucht, die zunehmende leistende und gestaltende Tätigkeit durch diese funktionale Betrachtung zu berücksichtigen 4 . II. Eine wesentliche Erscheinungsform des „öffentlichen Unternehmens" sind die juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Allge3 V e r w R I I , S. 475/6, 579 ff.; allg. I, S. 15 f., 118; „Früher w o l l t e m a n j a öffentliches Recht n u r da sehen, w o der Staat dem Einzelnen entgegentritt m i t Befehl u n d Zwang. W i r haben jetzt das öffentliche Recht i n einer Fülle feiner gegliederter Formen kennengelernt" (II, S. 475). M a n w i r d O. Mayers Dogmatik deshalb k a u m gerecht, w e n n m a n meint, er w ü r d e das öffentliche Recht einseitig obrgikeitlich bestimmen u n d n u r die obrigkeitliche Staatstätigkeit analysieren, w i e es W. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, 1967, S. 113; Rinken, S. 109 f.; P. Badura, Das V e r w a l t u n g s r e c h t . . . , S. 37 ff., tun. Anders E. Kaufmanns K r i t i k an O. Mayer (Art. Verwaltung, V e r w a l tungsrecht, a.a.O., S. 710 ff.), die O. Mayer v o r w i r f t , die klare Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht i n dem I n s t i t u t des öffentlichen U n t e r nehmens aufzuheben. 4 Allerdings hält O. Mayer die alte Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht zumindest mittelbar noch aufrecht, w e n n er betont, daß jegliches „Handeln i m öffentlichen Interesse" letztlich auf die „juristisch allein bedeutsame öffentliche Gewalt" hinweisen soll, V e r w R I, S. 16 A n m . 6.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

mein betrachtet O. Mayer die juristische Person als eine reine Rechtseinrichtung. Jedoch scheint er, wie vor i h m schon Jellinek und Haenel, das Ungenügen des formalen Begriffs der juristischen Person zu erkennen. U m konkretere, inhaltliche Aussagen über die rechtliche Struktur menschlicher Verbände zu gewinnen, analysiert er ihre reale organisatorische Grundlage — wobei er diese Analyse oft m i t Aussagen über den Begriff der juristischen Person verbindet. Wie vor i h m Jellinek so verneint auch O. Mayer, daß die juristische Person eine objektive Einheit sei; vielmehr leitet er sie stringent von ihrem Träger (den Mitgliedern oder dem Errichter) ab. So stehen die Rechte und Pflichten einer jeden juristischen Person ursprünglich dem Träger zu und sind erst bei Gründung der juristischen Person vom Träger getrennt und auf die juristische Person übertragen worden. Auch hat jede juristische Person ein von ihrem Träger gelöstes materielles und personelles Substrat: ihr Vermögen und die Organ- und Amtswalter, deren besondere Einheit O.Mayer m i t der Bezeichnung „Unternehmen" hervorheben w i l l 5 . Diese Betonung der realen organisatorischen Grundlagen jeder j u ristischen Person kulminiert bei O. Mayer i n seiner Lehre von der j u ristischen Person des Staates. Da nicht allein die reine Rechtssubjektivität oder die rechtliche Absonderung gegenüber der Außenwelt, sondern vielmehr die organisatorische Verselbständigung nach innen gegenüber dem Träger wesentliches Kennzeichen jeder juristischen Person ist, lehnt O. Mayer es ab, den Staat als juristische Person zu bezeichnen. Denn i m Staat existiere kein von dem Träger, dem Souverän (Monarch oder Staatsvolk) losgelöstes Rechtssubjekt, vielmehr behalte der Souverän seine Rechte selbst und übe sie i m eigenen Namen aus 6 . Damit hat O. Mayer für den Staat kompromißlos die Frage nach der Souveränität gestellt und die Lehre von der Souveränität der Staatsperson als Scheinlösung bloßgestellt. Wohl nicht zuletzt deshalb hat G. Jellinek (Staatslehre, S. 165/6 Anm. 2) O. Mayers Lehre von der juristischen Person verkannt und auch nicht verstehen können. a) Wie schon bei dem Oberbegriff des „öffentlichen Unternehmens" so umschreibt O.Mayer auch den öffentlich-rechtlichen Status der j u 5 Z u r Lehre v o n der juristischen Person vgl. V e r w R I I , S. 571 ff.; j u r . Pers., S. 3 f., 19 ff. (29 f., 38 f.). 6 Jur. Pers. S. 53 ff. (56 f., 63 f.); V e r w R I I , S. 588 f. H i n z u kommt, daß zumindest f ü r den Staat jeglicher Rechtssatz fehle, der i h n zur juristischen Person mache: „die deutschen Professoren haben ohne alle Beihilfe, den Staat zur juristischen Person ernannt" (jur. Pers., S. 59). Die traditionell vermögensrechtliche Ausrichtung der Lehre von der juristischen Person f ü h r t O. Mayer n u r beiläufig an, u m ihre Anwendbarkeit auf den Staat zu verneinen, w ä h r e n d Häfelin, S. 360 diesen P u n k t besonders hervorhebt.

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ristischen Personen des öffentlichen Rechts umfassender und besonders nach funktionalen Gesichtspunkten: die juristischen Personen des öffentlichen Rechts sind öffentlich-rechtlich, w e i l sie öffentliche Zwecke verfolgen, die nicht nur die Träger sondern die öffentliche Verwaltung insgesamt berühren. Deshalb werden die juristischen Personen des öffentlichen Rechts auch vom Staat besonders gebunden und dem öffentlichen Recht unterstellt: d. h. daß zwischen den juristischen Personen des öffentlichen Rechts und Dritten öffentliches Recht gilt und daß der Staat durch die Aufsicht, spezielle Ingerenzrechte, wie z.B. M i t w i r k u n g bei der Gründung und Zustimmung zu bestimmten Maßnahmen, sowie durch die Regelung der inneren Ordnung die Zweckerfüllung überwacht und beeinflußt (VerwR I I , S. 1, 579 ff., 619 f., 707 ff.). b) Ganz der herrschenden, i m wesentlichen von Gierke beeinflußten Lehre folgend unterscheidet O.Mayer bei den juristischen Personen des öffentlichen Rechts einmal die Anstalt, die von außen her, von ihrem Träger und Muttergemeinwesen bestimmt w i r d und i n sich keinen eigenen Willen ausbildet und die deshalb nur Benutzer und keine Mitglieder kennt (VerwR II, S. 590 ff.). Die öffentliche Körperschaft dagegen geht ganz aus ihren Mitgliedern, die ihre Träger sind, hervor. Die Aufgabe der öffentlichen K ö r perschaft, ein Stück öffentlicher Verwaltung wahrzunehmen, ist nach O. Mayer sogar ursprünglich ein Recht eines jeden einzelnen Mitgliedes gewesen, das dieses auf die öffentliche Körperschaft übertragen habe (VerwR II, S. 593). Diese überspitzt individualistische Konzeption kann kaum jene Aufgaben der öffentlichen Körperschaften wie etwa der Gemeinde oder der Sozialversicherung erfassen, die überhaupt erst m i t dem Verband entstanden und allein durch i h n erfüllbar sind. Hier zeigt sich die Enge eines individualistischen Verständnisses der juristischen Person und des Verbandes, das jede objektive, von den M i t gliedern abgehobene Einheit verneint. Allerdings hat diese theoretische Konstruktion w o h l vor allem den Zweck, für die öffentliche K ö r perschaft eine den privatrechtlichen Verbänden analoge demokratische Struktur abzuleiten. Denn selbst dann, wenn die öffentliche Körperschaft sich von ihren Mitgliedern verselbständigt hat und starken Einflüssen von außen, vor allem dem Staate unterliegt, bleibt sie für O. Mayer Unternehmen der Mitglieder und muß der „rechtliche Machteinfluß" der Mitglieder über W a h l und Besetzung der Körperschaftsorgane weiterhin gewährleistet bleiben 7 . Die öffentliche Körperschaft 7 V e r w R I I , S. 593, 626 ff., 663 ff. Selbst dort, w o der Staat die W a h l der Organwalter bestätigt, bleibt nach O. Mayers Ansicht die W a h l der einzig maßgebliche konstitutive A k t f ü r die Bestellung des Organwalters (a.a.O., S. 674).

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

ist für O.Mayer ihrem Strukturtypus nach also mitgliedschaftlicher und d. h. demokratisch organisierter Verband. I I I . Als Unterarten der öffentlichen Körperschaft unterscheidet O. Mayer zwischen der Gemeinde und den übrigen öffentlichen Körperschaften, den „öffentlichen Genossenschaften". a) Durch ihre territoriale Grundlage, ihre umfassenden Zwecke und ihre besondere Gemeindegewalt ist die Gemeinde für O. Mayer nur m i t dem Staat vergleichbar (VerwR II, S. 635 ff.) und notwendig unterste Instanz, „Unterbau" der staatlichen Herschaftsorganisation. Deshalb ist die Gemeinde besonders stark i n die staatliche Verwaltung integriert. Aber selbst dort, wo i n der Gemeinde Verwaltungsaufgaben unter maßgeblichem Einfluß der Mitglieder wahrgenommen werden, bleibt die Gemeinde eine den Mitgliedern i m gewissen Sinne schon vorgegebene Einheit. Da i h r sämtliche Bewohner ohne Unterschied angehören, hält es O. Mayer für notwendig, daß unter den Bewohnern erst diejenigen ausgewählt werden, die fähig oder w ü r d i g sind, i n der Gemeinde Mitgliedschaftsrechte auszuüben (VerwR II, S. 638/9). So gibt es kein gleiches Mitgliedsrecht aller wie i n der Genossenschaft, sondern — ähnlich den Verhältnissen i m Staat — nur eine spezielle Gemeindebürgerschaft. Damit hat O. Mayer die beiden wesentlichsten Gründe klar hervorgehoben, deretwegen die Gemeinde nicht länger Prototyp für die anderen öffentlichen Körperschaften sein kann: die verstärkte Bindung an den Staat und die heterogene Mitgliedschaft der Gemeinde, die zu einer weniger egalitär-demokratischen Struktur führen müssen als sie die anderen öffentlichen Körperschaften aufweisen. b) Die „öffentliche Genossenschaft" dagegen leitet ihre Exisxenz wie ihren sachlich begrenzten Zweck von ihren Mitgliedern ab 8 . Deshalb parallelisiert sie O. Mayer i n ihrer inneren Struktur, der A r t ihrer Zweckverfolgung und ihrer Gründung weitgehend m i t dem Verein, als dem Grundtyp des Verbandes schlechthin®. So ist auch die besondere Gewalt, die die „öffentliche Genossenschaft" über ihre Mitglieder ausübt „Vereinsgewalt". Diese Gewalt enthält für O. Mayer — w o h l i n Anlehnung an die Theorie von der Impermeabilität einer jeden juristischen Person — nur eine verbandsinterne Regelbefugnis, die keine 8 Aus seiner individualistischen Auffassung von der N a t u r der Verbandseinheit zieht O. Mayer wieder die Konsequnz, daß eine jede „öffentliche Genossenschaft" auch n u r durch die Mitglieder u n d höchstens unter M i t w i r k u n g des Staates gegründet werden müsse. Aber er k a n n f ü r diese E n t stehungsart n u r einen F a l l (Wasserverbände nach dem p. W G v o m 7. 4. 1913, §§ 248 ff.) nennen (a.a.O., S. 622 ff.). 9

Vgl. V e r w R I, S. 89 f.; I I , S. 617; j u r . Pers., S. 75 f. (innere S t r u k t u r u n d Zweck); V e r w R I I , S. 624 f. (Gründung); 665 f. (Mitgliedschaftsrechte).

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rechtlichen Regelungen setzt, da sie keine Außenwirkung hat und Nichtmitglieder nicht binden kann 1 0 . Dadurch hat O. Mayer den Innenbereich der „öffentlichen Genossenschaft" aus dem Geltungsbereich des Rechts herausgenommen, obwohl von seinem mitgliedschaftlichen Verständnis der „öffentlichen Genossenschaft" her das Problem der rechtlichen Integration der Mitglieder zur Verbandseinheit und damit auch die koordinierende Funktion des Rechts deutlich hervorgetreten ist. c) Zwar hat O. Mayer bei der öffentlichen Körperschaft und besonders bei der „öffentlichen Genossenschaft" einen Doppelstatus von freier Verbandssphäre und staatlicher Bindung sowie von partikularer, mitgliedsbezogener und zugleich allgemeiner, öffentlicher Zweckverfolgung umschrieben. I m Gegensatz zu Jellinek und Haenel trennt er beide Bereiche aber nicht. Denn einmal hat er konstruktiv-theoretisch auch die öffentlichen Befugnisse der öffentlichen Körperschaft von den Mitgliedern abgeleitet, so daß die Mitglieder an der Ausübung dieser Verwaltung auch i n einem demokratisch strukturierten Willensbildungsprozeß zu beteiligen sind. Zudem ist das Verhältnis zwischen den Mitgliedern und der öffentlichen Körperschaft vollkommen öffentlichrechtlich, so daß für O. Mayer die „Vereinsgewalt" der öffentlichen Körperschaft genuin öffentliche Gewalt ist (VerwR I, S. 15; II, S. 628 f., 641 Anm. 11). Nach der Theorie O. Mayers grenzt das „imperium" innerhalb der öffentlichen Körperschaft keinen besonderen Verwaltungsbereich aus, der von einer privatrechtlichen Sphäre der freien inneren Struktur und der eigenen Aufgabe zu trennen wäre. Die dahingehende Theorie Jellineks (s. oben Abschn. C, III) lehnt O. Mayer scharf ab (VerwR II, S. 651/2 Anm. 25). O. Mayer hat damit als erster den besonderen und selbständigen öffentlichen Status der öffentlichen Körperschaft erkannt und dogmatisch zu analysieren versucht. I V . Zwar hat O. Mayer diese Lehren über die öffentliche Körperschaft betont immanent juristisch und abstrakt dogmatisch entwickelt. Er bleibt sich aber dennoch ihrer allgemein-politischen wie verfassungsrechtlichen Grundlagen und Implikationen sehr w o h l bewußt. a) O. Mayer weicht der Erkenntnis nicht aus, m i t der öffentlichen Körperschaft eine Legitimationsform öffentlicher Verwaltung dargestellt zu haben, die sich, i m Gegensatz zur monarchisch legitimierten Staatsverwaltung, vom Volke ableitet. So betont er: „wäre unsere Staatsgewalt so aufgebaut wie unsere Gemeindegewalt, so hätten w i r die Republik, und i n dieser ist das Volk und seine Vertretung als Träger und Ausüber öffentlicher Gewalt etwas Selbstverständliches" 10

V e r w R I , S. 8 9 1 ; I I , S. 628 f. Anders f ü r die Gemeindegewalt, die auch Rechtsetzungsbefugnisse umfaßt, V e r w R I I , S. 629 A n m . 26.

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(VerwR II, S. 665). O. Mayer versucht diese demokratische Struktur der Körperschaft des öffentlichen Rechts m i t dem politischen System des Konstitutionalismus durch den Hinweis zu versöhnen, daß innerhalb des Konstitutionalismus m i t der Volksvertretung auch das V o l k als Quelle staatlicher Macht anerkannt sei — dies Prinzip auf der staatlichen Ebene allerdings nur gering verwirklicht sei, da dort „das B i l d beeinträchtigt (wird) durch die alles überwiegende Machtstellung des Fürstentums" (VerwR II, S. 653 Anm. 28, 665). So ist bei O. Mayer noch das Bewußtsein vorhanden, daß die historische Entwicklung nach mehr politischer Teilhabe der bürgerlichen Bewegung die Wurzel des konstitutionellen Verfassungskompromisses wie der öffentlichen Körperschaft gewesen ist. Zugleich zeigt sich hier auch, daß O. Mayer die Lehre vom staatlichen Hoheitsmonopol deshalb überwinden kann, w e i l er neben dem Monarchen auch i m V o l k und i m Teilvolk der öffentlichen Körperschaft einen selbständigen Ursprung öffentlicher Gewalt anerkennt. Aber für O. Mayer ist die öffentliche Körperschaft keine demokratische Enklave innerhalb des konstitutionellen Systems, sondern ein Teil von ihm, der die Struktur dieses Systems selbst auch wiederspiegelt. Gerade aus dem Doppelstatus der öffentlichen Körperschaft schließt O. Mayer, ähnlich wie es Haenel tat, daß sich der Staat und die M i t glieder die Macht über die öffentliche Körperschaft teilen (VerwR II, S. 619; jur. Pers. S. 75 f., 77). Damit wiederholt sich hier der konstitutionelle Dualismus — allerdings m i t einem Übergewicht des körperschaftlichen Teilvolkes. Nur aus der starken Ähnlichkeit von Gemeinde und Staat heraus kommt O. Mayer zu der Ansicht, daß sich i n Parallele zum konstitutionellen System der Staatsverfassung die Gemeindeexekutive von der Gemeindebürgerschaft verselbständigt habe und die Gemeindevertretung fast ganz auf die Funktion der Schrankenziehung herabgedrückt worden sei (VerwR I I , S. 654/5). b) Darüber hinaus leitet O. Mayer die selbständige Stellung der öffentlichen Körperschaft auch aus dem Rechtsstaatsprinzip ab. O. Mayer definiert den Rechtsstaat i n Anlehnung an Stahl rein formal, d . h . daß er allein die A r t und Weise staatlichen Handelns betreffe (VerwR I, S. 59). Doch er versteht den Rechtsstaat auch dynamischer als Ergebnis einer Veränderung der „politischen Machtverteilung", die zu einem Prozeß zunehmender „Verrechtlichung" führt, die ihren Ausdruck i m „Verfassungsstaat" findet (VerwR I, S. 56 ff.) und die auch organisatorische Konsequenzen für die öffentliche Verwaltung hat. 1. Das bedeutet einmal, daß der Staat sein Verhältnis zu den Bürgern und den innerstaatlichen Verbänden vollkommen rechtlich ausge-

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staltet. Deshalb betont O. Mayer, daß auch das Verhältnis zwischen Staat und öffentlicher Körperschaft ganz durch das Recht, d. h. durch Gesetze, bestimmt werden muß, die vor allem die Aufsichtsmaßnahmen auf exakt definierte und begrenzte „Rechtsformen" festlegen 11 . Damit ist die exekutivische Organisationsgewalt gegenüber den öffentlichen Körperschaften endgültig durch einen organisatorischen Gesetzesvorbehalt beseitigt worden. Bei O. Mayer hat diese Einschränkung der staatlichen Ingerenzrechte auch den weiteren Zweck, den Mitgliedern innerhalb der öffentlichen Körperschaft einen Raum eigener, freier Gestaltung zu sichern (VerwR II, S. 710). Deshalb w i l l O. Mayer die Aufsicht wesentlich auf eine Rechtmäßigkeitskontrolle begrenzt sehen und beschränkt er die Möglichkeit des Staates, die öffentliche Körperschaft durch die Zuweisung staatlicher Auftragsangelegenheiten besonders eng an sich zu binden, i m wesentlichen auf die Gemeinde. 2. Andrerseits ist es für O. Mayer auch ein Kennzeichen des Rechtsstaates, daß sich die staatliche Tätigkeit rechtlich ausdifferenziert, sich die öffentliche Verwaltung i n abgegrenzten Bereichen rechtlich verselbständigt und damit neue Träger der Verwaltung i n Form juristischer Personen des öffentlichen Rechts entstehen, die gegenüber dem Staat rechtlich — und zwar durch das objektive Recht wie durch Verleihung subjektiver Rechte — geschützt werden 1 2 . Dadurch hat O. Mayer die rein formale, rechtstechnische Bedeutung, die die juristische Person des öffentlichen Rechts i m Rechtssystem des Positivismus hatte, u m ihre rechtsstaatliche Funktion erweitert. Wie vorher schon G. Jellinek so entwickelt auch O. Mayer hieraus ein klares, rechtsstaatliches System des Rechts der öffentlichen Körperschaften: auch die öffentliche Körperschaft selbst hat gegenüber dem Staat ein subjektives öffentliches Recht auf Ausübung öffentlicher Funktionen erhalten. A n diese Zuständigkeitsverteilung ist der Staat gebunden, so daß O. Mayer rechtsdogmatisch und terminologisch klar betonen kann, daß die öffentliche Körperschaft die i h r zugewiesenen Verwaltungsaufgaben i n eigener Zuständigkeit und i n eigenem Namen wahrnimmt, was zu eindeutiger Ablehnung jener Meinung von Schoen u V e r w R I I , 707 ff., 715 f. (S.720: besonderer Rechtstitel f ü r jegliche „ M i t w i r k u n g " des Staates bei der V e r w a l t u n g der Körperschaft). Die Gründung einer öffentlichen Körperschaft steht nach O. Mayer auch deshalb unter dem Vorbehalt des Gesetzes, w e i l dadurch die Freiheit der Mitglieder öffentlichrechtlich gebunden w i r d , a.a.O., S. 597, 602. 12 V e r w R I, S. 114 f.; I I , S. 589 f. Daß die Selbstverwaltung erst m i t dem Rechtsstaat u n d als ein T e i l von i h m entstanden ist, betont O. Mayer i n VerwR I I , S. 417 ausdrücklich.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

und Loening führt, alle Aufgaben einer öffentlichen Körperschaft seien staatlicher Natur (VerwR II, S. 648 f., 651 Anm. 25). V. Zusammenfassend läßt sich deshalb festhalten, daß sich O. Mayer gerade i n seiner Lehre von der öffentlichen Körperschaft zugleich als ein „politischer" Autor zumindest i n jenem Sinne erweist, daß er die Herausbildung der Rechtsinstitute des öffentlichen Rechts noch i n vielfältiger Weise auf die Verfassungsprinzipien seiner Zeit bezieht — auch wenn er diese Rechtsinstitute selbst schon zu allgemeinen und formalen Kategorien fortgebildet hat.

§ 28

I. Die rein abstrakt-begrifflich ausgerichteten Monographien (insbesondere: Heinrich Rosin, Franz Wolff und Hans Schuler) 1

Neben O. Mayer sind es vor allem verwaltungsrechtliche Monographien, die allgemeine Lehren über die öffentliche Körperschaft zu entwickeln versuchen. Da sie nur eine einzelne rechtliche Institution behandeln wollen, können diese Autoren die Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus am konsequentesten anwenden. Sie übergehen die Entstehungsgeschichte und politische Bedeutung der öffentlichen K ö r perschaft und klammern aus ihrer verwaltungsrechtlichen Dogmatik verfassungsrechtliche oder gar politische Bezüge fast ganz aus. I n ihrer abstrahierenden Betrachtungsweise geht es ihnen i m wesentlichen nur darum, einen logisch richtigen und alle Erscheinungsformen der öffentlichen Körperschaft umfassenden Begriff aufzustellen, indem sie i m Wege der isolierenden Abstraktion deduktiv-begrifflich oder induktiv vom vorhandenen Recht ausgehend ein einziges K r i t e r i u m suchen, das den Gattungsbegriff „Körperschaft" i n die Artbegriffe privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Körperschaft unterteilt. Wenn sie die Meinungen fremder Autoren diskutieren, so reduzieren sie deren Analysen ebenfalls darauf, die Körperschaft des öffentlichen Rechts m i t einem einzigen Artmerkmal charakterisieren zu wollen 2 . Und der Eifer, jede Körperschaft i n i h r allgemeines System einzubeziehen, verleitet Rosin dazu, bedenkenlos auch die i n Elsaß-Lothringen auf Grund einer vollkommen anderen politischen und rechtlichen Entwicklung entstandenen „öffentlichen Genossenschaften" auf ihre Ubereinstimmung m i t dem von i h m gewonnenen Begriff zu untersuchen (S. 20 Anm. 8; S. V). 1 H. Rosin, Das Recht der öffentlichen Genossenschaft 1886; F. Wolff, Der Staat u n d die öffentlich-rechtlichen Korporationen 1897; H. Schuler, Die öffentliche Körperschaft, 1908. 2 So Rosin, S. 1 ff.; Wolff, S. 72 ff.; Schuler, S.19 ff. O. Mayer w i r d dadurch zum Vertreter einer Theorie der öffentlichen Zwecke (Schuler, S. 44 f.), Gierke zu einem Vertreter der Lehre v o n der Eingliederung i n den Staatsorganismus (Rosin, S. 1/2).

§ 28 Die rein abstrakt-begrifflich ausgerichteten Monographien

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I a) Ausschließlich dekutiv geht Rosin vor: das öffentliche Recht unterscheidet sich für i h n vom Privatrecht durch die besondere rechtliche Beziehung zum Staat, so daß dies auch für den Gegensatz von öffentlicher und privater Körperschaft — bei Rosin Genossenschaft genannt — gelten muß. Da das Interesse, das der Staat an der Körperschaft des öffentlichen Recht hat, sich i n einem Recht des Staates und einer entsprechenden Pflicht der Körperschaft ausdrückt und da für eine Institution des Rechts der Zweck das kennzeichnende Merkmal ist, gelangt Rosin zur Definition: „öffentliche Genossenschaft ist diejenige Genossenschaft, welche kraft öffentlichen Rechts dem Staate zur Erfüllung ihres Zwecks verpflichtet ist" (S. 18). Die einzelnen Schritte dieser Deduktion werden unbegründet gesetzt; vor allem die These, die besondere Stellung zum Staat sei vornehmlich eine Pflichtenstellung, bleibt eine reine Behauptung. Nach einer kritischen Untersuchung aller bisherigen Definitionen, i n der sie ζ. T. rein formallogisch und begrifflich ζ. T. aber auch von den konkreten Erscheinungen der öffentlichen Körperschaften her argumentieren, schließen sich Wolff und Schuler jener Theorie an, die ihnen am besten logisch begründet erscheint. So folgt Wolff der Lehre Rosins, dessen Begriff er jedoch noch u m das Merkmal erweitert, die öffentliche Körperschaft nehme Staatsaufgaben als „eigene" wahr 3 , wodurch der etatistische Zug dieser Definition des öffentlichen Status der öffentlichen Körperschaft nur noch unterstrichen wird. Für Schuler unterscheiden sich die Verbände untereinander allein nach den von ihnen verfolgten Zwecken, so daß die öffentliche Körperschaft durch ihre „öffentlichen" Zwecke charakterisiert würde. Da er ganz richtig erkennt, daß auch privatrechtliche Vereinigungen „öffentliche", d. h. für i h n gemeinwohlbezogene Zwecke verfolgen können, fügt er als zusätzliches K r i t e r i u m hinzu, daß bei der Körperschaft des öffentlichen Rechts der Zweck staatlich anerkannt sein müßte (S. 44 ff.). b) Die Unzulänglichkeit dieser abstrakten Bestimmung eines Begriffs der öffentlichen Körperschaft w i r d deutlich, wenn Rosin versucht, seine Definition an den vorhandenen öffentlichen Körperschaften zu verifizieren. Da Rosin sein entscheidendes Kriterium, die Verpflichtung zur Zweckerfüllung, nur bei wenigen öffentlichen Körperschaften nachweisen kann, muß er auf „Indizien" für eine solche Pflichtenstellung zurückgreifen (S. 67, 69 f., 73 f., 77, 89). I n ähnlicher Weise versucht Schuler die Enge seiner Definition zu überwinden (S. 51 ff.). Bei Rosin sind diese „Indizien" vor allem: die besonderen staatlichen Aufsichtsund Eingriffsrechte gegenüber der öffentlichen Körperschaft und die 3 S. 94. Rosin betont dagegen, daß die Aufgaben u n d Zwecke der „öffentlichen Genossenschaft" nicht staatlich, aber für den Staat w i c h t i g seien: S. 33.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

Verleihung von Hoheitsgewalten an sie. Schuler erwähnt noch zusätzlich die Zwangsmitgliedschaft, die besonderen Privilegien und die Eingliederung der öffentlichen Körperschaft i n den staatlichen Organismus. Sie tragen damit so ziemlich alle Kriterien zusammen, die schon von anderen Autoren 4 entwickelt worden sind. I n ihrer Einheit ergeben diese „Indizien" selbst wiederum so etwas wie die Umschreibung eines differenzierten „Gesamtstatus", obwohl eine solche Kategorie i n der isolierenden Methode dieser Autoren direkt keinen Platz hat. Eine solche weitergehendere Umschreibung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft ist bei jenen Autoren eher angelegt, die gleichsam „offene" Kriterien zur Definition der öffentlichen Körperschaft benutzen, indem sie die Entscheidung der Rechtsordnung für wesentlich halten oder danach fragen, ob die Körperschaft i m öffentlichen oder Privatrecht geregelt ist 5 , oder auch i n jener Lehre, nach der die K ö r perschaft des öffentlichen Rechts durch ihre Eingliederung i n den staatlichen Bereich gekennzeichnet ist®. Denn diese Definitionen sind letztlich nur vage Allgemeinaussagen, die erst durch eine ganze Reihe von einzelnen Merkmalen konkretisiert werden müssen. Hierin liegt zumindest ein Ansatz, die abstrahierende und isolierende Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus zu verlassen. M i t der Erkenntnis, daß es sich bei a l l diesen Merkmalen nur u m Aspekte einer komplexen Organisationsform handelt, kann die Stellung der öffentlichen Körperschaft gegenüber dem Staat als ein umfassender Status beschrieben werden, der verfassungsrechtlich gebunden und von politischen Ordnungsprinzipien beeinflußt ist. Die Körperschaft des öffentlichen Rechts w i r d zum rechtlichen Typus, dessen historische Entwicklung und soziale wie politische Funktion es aufzuzeigen gilt. Ausdrücklich hat diesen Weg kein Autor des öffentlich-rechtlichen Positivismus beschritten, wenn auch O. Mayer und Haenel wesentliche Erkenntnisse i n dieser Richtung beigetragen haben. Erst später wurde das Verhältnis zwischen Staat und öffentlicher Körperschaft sowie die Unterscheidung zwischen öffentlicher und privater Körperschaft als

4 Vgl. die Ubersichten bei Rosin, Schuler u n d Wolff, a.a.O. (Anm. 2) u n d die Zusammenfassung bei Forsthoff, Lehrbuch, 9. Aufl., S. 452 A n m . 7 sowie Luxemburger, S. 30 ff.; J. Mielke, Die Abgrenzung der juristischen Person des öffentlichen Rechts v o n der juristischen Person des Privatrechts, 1965, S. 48 ff., 83 ff. u n d H. Lynker, Die Rechtsgrundlagen der öffentlichen K ö r p e r schaft i m heutigen Verwaltungsrecht, 1960, S. 40 f. 5 Dazu Luxemburger, S. 54 f.; Schuler, S. 19; Waldecker, Körperschaft, S. 28, alle m. w. Nachw. 6 Dazu: Schuler, S. 39 u n d Forsthoff, Körperschaft, S. 15 ff. — der allerdings die Bezeichnung „Angliederung" bevorzugt —, beide m. w . Nachw. F ü r die spätere Zeit vgl. Mielke, S. 133 f. m. w. Nachw.

§ 28 Die rein abstrakt-begrifflich ausgerichteten Monographien

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ein komplexer Sonderstatus vor allem i n formal-organisatorischer wie funktioneller und verfassungsrechtlicher Hinsicht umschrieben 7 . c) Auch die rechtliche Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft w i r d bei Rosin (S. 18 f., 48 f.) und Wolff (S. 21 f., 51) rein begrifflich aus dem Wesen der juristischen Person als einer selbständigen Willenseinheit bestimmt; zugleich w i r d die freie, der Körperschaft immanente Willensbildung als Abgrenzungskriterium gegenüber der Anstalt verwandt. So gelangen beide Autoren dazu, der öffentlichen Körperschaft einen Doppelstatus von „vereinsmäßiger" oder „genossenschaftlicher" Freiheit einerseits und staatlicher Bindung andrerseits zuzuerkennen 8 . Rosin versucht beide Bereiche auch zu einer Einheit konstruktiv zu verbinden, indem er meint, daß der Staat die Verpflichtung zur Zweckerfüllung erst der schon entstandenen Genossenschaft, die sich i n ihrem Zweck und ihrem W i l l e n ganz von den Mitgliedern herleitet, auferlegt. Dieser Vorgang bindet die Genossenschaft zwar gegenüber dem Staat, hebt ihre Selbständigkeit aber grundsätzlich nicht auf (S. 49). Damit haben beide Autoren das selbständige organisatorische und gesellschaftliche Substrat der öffentlichen Körperschaft hervorgehoben. Aber selbst bei Rosin w i r d der öffentliche Status der Körperschaft allein durch ihre Pflichtenstellung gegenüber dem Staat gekennzeichnet. Eigenständige öffentliche Einheit m i t eigenen öffentlichen Funktionen ist die öffentliche Körperschaft bei diesen Autoren nicht. I I . a) Zu einer solchen Anschauung gelangen die Autoren eher durch allgemeine staatstheoretische Aussagen. So ist die Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft nach Rosin (S. 33) und Wolff (S. 60 ff.) Resultat der Entwicklung vom Polizeistaat zum Rechtsstaat. Für Rosin ist es sogar Zeichen des Rechtsstaats, daß der Staat auf die Monopolisierung jedes Gemeinzweckes und jeder Gemeingewalt i m Staat" verzichtet und garantiert, daß „zwischen i h m und dem Individuum Gemeinwesen bestehen können, welche ihren Lebensinhalt nicht von i h m ableiten" (S. 33). Damit stimmt Rosin kaum m i t der herrschenden, formalen Rechtsstaatstheorie überein, sondern er tendiert zu einem mate7 Den wichtigsten Beitrag i n dieser Hinsicht hat vor allem W. Weber, Die Körperschaften, Anstalten u n d Stiftungen des öffentlichen Rechts, 1. Aufl. 1940, 2. Aufl. 1943, S. 22 ff., 82 ff. geleistet. Z u späteren umfassenden Definitionsversuchen vgl. z.B.: Mronz, S.43ff., S. 108ff.; Martens, S. 112f.; W. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, 1969, S. 29 ff., 140 ff.; U. Scheuner, Voraussetzung u n d F o r m der Errichtung öffentlicher Körperschaften (außerhaltb des Kommunalrechts), Gedächtnisschrift H. Peters, 1967, S. 797 ff., sowie Lynker, S. 40 ff. (134), während Mielke passim, noch ganz i n der T r a d i t i o n der isolierenden Begriffsbestimmung des Positivismus steht u n d diverse einzelne K r i t e r i e n auf ihre Brauchbarkeit u n d logische Exaktheit h i n untersucht. 8 Rosin, S. 33, 49, 120, 181 ff.; Wolff, S. 95.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

rialen Verständnis des Rechtsstaates, das, wie bei O. Mayer, Grundlage einer ausdifferenzierten, institutionellen Ordnung der öffentlichen Verwaltung ist. Zugleich klingen hier noch die liberalen Ideen von der Gleichheit des Staates mit den anderen Verbänden und das Subsidiaritätsprinzip an. Wolff (S. 13 ff.) versucht die Eigenständigkeit der öffentlichen K ö r perschaft noch direkter m i t dem Subsidiaritätsprinzip zu begründen. I n Übernahme der schon i m Vormärz entwickelten Lehre vom doppelten Staatszweck ist seiner Meinung nach der Staat nur für den engen Staatszweck, den Rechtszweck, ausschließlich kompetent, während die Verwirklichung des weiten Staatszwecks, die allgemeine Wohlfahrt und K u l t u r , weitgehend den freiwirkenden Kräften der „Lebens- und Kulturgebiete" überlassen sein soll und der Staat sich darauf beschränkt, diese Tätigkeit zu beaufsichtigen und zu unterstützen. Gerade hiermit w i r d auch die Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft bei der Erledigung von Aufgaben des weiten Staatszweckes begründet. Durch eine derartige funktionale Zuordnung zum Staat bezeichnet Wolff die öffentlichen Körperschaften auch als „Teile und Glieder seines (des Staates, d. Verf.) Organismus". b) So haben besonders Wolff und Schuler m i t dem Zweck des „Gemeinwohls" der öffentlichen Körperschaft noch einen materialen Gehalt gegeben und sie funktional auf den Staat wie auf die Gesellschaft bezogen. Zugleich haben sie m i t der Betonung des Zwecks auch ein wesentliches Element menschlicher Verbände aufgezeigt, das notwendig ist, wenn man den Verband als von Menschen getragene, zielgerichtete Organisations- und Wirkungseinheit begreift. Diese allgemeinen A n sätze, einen über den Staat hinausgehenden Bereich des öffentlichen und allgemeine Strukturmerkmale menschlicher Verbände aufzuzeigen, werden aber nicht weiter ausgeführt. Vielmehr folgen auch Wolff, Schuler und Rosin letztlich ganz der herrschenden Meinung des Positivismus, nach der das besondere öffentliche Element der öffentlichen Körperschaft aus ihrem Verhältnis zum Staat (Zweckanerkennung oder Verpflichtung zur Zweckerfüllung) abzuleiten und ihre Verbandsnatur vornehmlich m i t dem Begriff der juristischen Person zu charakterisieren ist. Diese Formalisierung der Verbandslehre, die den Zweck letztlich zur inhaltslosen Kategorie werden läßt 9 , w i r d nur noch von jener Meinung zu Ende gedacht, die bei der Analyse eines Rechtsinstituts den Zweck 9 So schon Rosin (S. 19): „nicht die Qualität des Zweckes der Genossenschaft u n d seine innere Beziehung zum Staatszweck ist es, welche das Wesen der öffentlichen Genossenschaft bestimmt, sondern die Pflicht derselben, ihren Zweck i m Interesse des Staates zu erfüllen".

§ 29 Die Lehre von der Selbstverwaltung

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als brauchbares K r i t e r i u m a b l e h n t , i n d e m sie i n i h m n u r eine psychologische, sich s t ä n d i g ä n d e r n d e F u n k t i o n d e r Rechtssubjekte u n d spez i e l l e i n M o t i v des Gesetzgebers sieht, das die o b j e k t i v e , rechtliche E r scheinung u n b e r ü h r t l ä ß t 1 0 . D a m i t w i r d e i n wesentliches E l e m e n t d e r L e h r e v o n d e n i n n e r s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e n n e g i e r t . Z u d e m w i r d auch j e d e teleologische u n d f u n k t i o n a l e A n a l y s e v o n R e c h t s i n s t i t u t e n a b g e w e r t e t u n d s o m i t gerade b e i d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t der B e z u g zu den k o n k r e t e n Staatszielvorstellungen der Z e i t verdrängt, w i e auch die M ö g l i c h k e i t v e r l o r e n geht, m i t d e m Z w e c k die S t e l l u n g u n d d e n K o m p e t e n z b e r e i c h d e r ö f f e n t l i c h e n K ö r p e r s c h a f t i n n e r h a l b d e r öffentlichen V e r w a l t u n g anzugeben11.

§ 29

J. D i e Lehre v o n der Selbstverwaltung i m öffentlich-rechtlichen Positivismus 1

W ä h r e n d die E r ö r t e r u n g d e r S e l b s t v e r w a l t u n g i n d e r k o n s t i t u t i o n e l l e n Staats- u n d G e m e i n d e r e c h t s l e h r e w i e a u c h b e i L . v . S t e i n u n d G n e i s t noch i m R a h m e n e i n e r w e i t g e s p a n n t e n A n a l y s e geschah, w i r d erst u n t e r d e m E i n f l u ß des ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n P o s i t i v i s m u s versucht, e i n e n a l l g e m e i n e n , ausschließlich f o r m a l - r e c h t l i c h e n B e g r i f f d e r S e l b s t v e r w a l t u n g z u e n t w i c k e l n . S o w e i t dieser B e g r i f f n o c h i n d i e L e h r e des 10 So allg. Laband, Staatsrecht, Bd. I, S. 67 f., 71 f. (speziell gegen Rosin) u n d AÖR, Bd. 2 (1887), S. 317. Ebenfalls speziell f ü r die Verbände: J. Hatschek, Die Selbstverwaltung i n politischer u n d juristischer Beziehung, 1895, S. 161 ff., m. w . N. Vgl. auch Schuler, S. 49 u n d S. 66 Anm. 4, sowie Forsthoff, Lehrbuch, S. 452 A n m . 7. Kritisch gerade hierzu: Heller, Staatslehre, S. 199 f. u n d Rinken, S. 109 f., 114 f., 257 ff. 11 Z u r Einbeziehung der Verfolgung öffentlicher Zwecke u n d Aufgaben als Elemente i n der Definition der öffentlichen Körperschaft vgl. heute: Mronz, Brohm, Scheuner u n d Lynker, a.a.O. (Anm. 7). Dieser Gesichtspunkt ist nicht zuletzt auch durch die Rechtsprechung des B V e r f G wieder i n das Zentrum der Diskussion gerückt, da das B V e r f G (E 10, 89 ff., 102 u n d ständige Rechtspr.) f ü r die Errichtung einer öffentlichen Körperschaft m i t Zwangsmitgliedschaft die Verfolgung einer „legitimen öffentlichen Aufgabe" v e r langt. A l l g . zur Notwendigkeit, den Zweck als wesentliches Element i n der Begriffsbestimmung der juristischen Person zu verwenden, F. Wieacker, Z u r T h e o r i e . . . , S. 354 ff., 364 ff. 1 Hier w u r d e n i m wesentlichen v e r w a n d t : H. Rosin, Souveränität, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung, Annalen d. dt. Reiches, 1883, S. 265/ff.; O. Gluth, Die Lehre v o n der Selbstverwaltung i m Lichte formaler Begriffsbestimmung, 1887; H. Blodig, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff, 1894; J.. Hatschek, Die Selbstverwaltung i n politischer u n d juristischer Beziehung, 1895; H. Brause, Der Begriff der Selbstverwaltung i n Deutschland, 1900; K . Lamp, Das Problem der städtischen Selbstverwaltung nach österreichischem u n d preußischem Recht, 1905; E. Busch, Die Entwicklung des Selbstverwaltungsbegriffes i m deutschen Verwaltungsrecht, 1919. Ausführlich zu mehreren der hier behandelten Autoren: F. Voigt, Die Selbstverwaltung als Rechtsbegriff u n d juristische Erscheinung, 1938, S. 125 ff. sowie H. Peters, Die Grenzen der kommunalen Selbstverwaltung i n Preußen, 1926, S. 6 ff.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

Staats- oder Verwaltungsrechts integriert war, ist er schon bei den oben abgehandelten Autoren erörtert worden. Hier sollen nur einige der zahlreichen Monographien über die Selbstverwaltung und i h r Beitrag zur Lehre von der öffentlichen Körperschaft untersucht werden. I. Das theoretische Interesse an dem Begriff der Selbstverwaltung war schon deshalb groß, w e i l man glaubte, m i t diesem Begriff i n der Lehre vom Bundesstaat das Verhältnis von Reich und Ländern erklären zu können 2 . Z u m anderen wollte man m i t diesem Begriff die gesamten neueren Verwaltungsorganisationen rechtlich erfassen. Schließlich aber sah man sich w o h l auch vom dogmatischen Anspruch des Rechts- und Gesetzesposiüvismus her gezwungen, den i n mehreren Gemeindegesetzen verwandten Begriff der Selbstverwaltung begrifflich zu fixieren und zu analysieren. So w i r d ein wesentlicher Teil der Lehre von der öffentlichen Körperschaft unter dem Begriff der Selbstverwaltung entwickelt. a) I n Gneists Lehre von der Selbstverwaltung waren die rechtsdogmatische und die (rechts-)politische Analyse noch unlöslich miteinander verbunden. Gerade i n der Auseinandersetzung m i t Gneist trennen die Autoren des öffentlich-rechtlichen Positivismus gemäß ihrer abstrahierenden und isolierenden Methode beide Aspekte scharf. So versteht man unter „politischer" Selbstverwaltung das allgemeine Prinzip der Teilnahme der Staatsbürger an der staatlichen Verwaltung und hier speziell Gneists Lehre vom Ehrenamt, während die „Selbstverwaltung i m Rechtssinne" nur die Tätigkeit selbständiger, dezentraler juristischer Personen des öffentlichen Rechts umfassen soll 3 . 1. Obwohl O. Mayer betont, daß sich der Begriff der Selbstverwaltung kaum isoliert juristisch feststellen ließe „ w e i l das Politische hier so stark hereinspielt" (VerwR II, S. 642/3 Anm. 13, S. 710) ist die rein formal-begriffliche Analyse Labands wegweisend für den Begriff der Selbstverwaltung i m Rechtssinne geworden. Laband 4 folgert allein aus 2

So Laband, Staatsrecht, Bd. I, S. 102 f.; Rosin, a.a.O. W o h l als erster macht Rosin, Annalen, S. 289 ff., 308 ff. diese Unterscheidung, wobei Laband, Staatsrecht, 1. Auflage, Bd. 1, 1876, S. 95 ff. schon eine rein juristische Behandlung der Selbstverwaltung gefordert hatte; vgl. auch Blodig, S. 13/14; Busch, S. 28 ff. (38 f.), 51 f. Da diese Unterscheidung letztlich auf einem bestimmten juristischen Methodenverständnis beruht, ist sie selbst heute noch umstritten: vgl. H. H. Dehmel, Übertragener Wirkungskreis, Auftragsangelegenheiten u n d Pflichtaufgaben nach Weisungen, 1970, S. 43 ff., 51 ff. (rein juristischer Begriff der Selbstverwaltung) einerseits u n d P. H. Krämer, Die bürgerschaftliche Selbstverwaltung unter den Notwendigkeiten des egalitären Sozialstaats, 1970, S. 40 ff., 71 ff. (Verbindung von juristischen u n d verfassungs- sowie allgemein politischen Aspekten andrerseits). Z u den Anhängern des „politischen" Begriffs der Selbstverwaltung: Dehmel, S. 51 fï. 4 Staatsrecht, Bd. I , S. 102/3. bes. A n m . 4. I h m folgt i m wesentlichen i n Methode u n d Inhalt, Rosin, a.a.O. 3

§ 29 Die Lehre von der Selbstverwaltung

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einem angeblich klaren Wortsinn des Begriffes „Selbst-Verwaltung", besonders der Wortsilbe „selbst" und dem Gegenbegriff „Verwaltetwerden", daß die Aufgaben der „Selbst-"Verwaltung prinzipiell nicht nur von dem Träger der Selbstverwaltung „selbst verwaltet", sondern auch von einer anderen, höheren Organisation verwaltet werden könnten. Seiner Ansicht nach sind deshalb Selbstverwaltungsangelegenheiten staatliche Aufgaben, die der Staat an natürliche oder juristische Personen übertragen hat, die i h m zwar unter- und eingeordnet sind, die aber selbständig abgeleitete Hoheitsgewalt ausüben. Selbstverwaltung ist also kein Gegensatz zu Staatsverwaltung, sondern nur ein Teil der Staatsverwaltung, zu deren Ausübung das Subjekt der Selbstverwaltung ein Recht hat. Diese stark etatistisch ausgerichtete Doktrin, die die Selbstverwaltung zu einer verselbständigten Form der Staatsverwaltung deklariert, ist nicht etwa ein logisch zwingendes Ergebnis. Vielmehr liegt ihr ein Vorverständnis Labands über die Funktion der Verwaltungsreform i m 19. Jahrhundert zugrunde, das historisch falsch und konservativ-reaktionär ist: Laband rezipiert nur jenen Teil der Lehre Gneists, nach dem die Selbstverwaltung ihren Ursprung i n einer politischen Bewegung habe, die gegen die „rücksichtslose Parteiregierung" gerichtet sei, die der „durch das konstitutionelle System verschuldete Ministerialdespotismus" m i t der Ministerverantwortlichkeit und der daraus folgenden Zentralisierung errichtet habe (Staatsrecht I, S. 102/3). 2. Labands Ansicht, Selbstverwaltung sei Verwaltung staatlicher A u f gaben durch dem Staat eingegliederte juristische Personen, kann sich auf das herrschende Verständnis des öffentlich-rechtlichen Positivismus vom Staat und seinem Hoheits- und Rechtssetzungsmonopol berufen, das jetzt noch ausdrücklich u m die alleinige und vollständige Verfügungsgewalt des Staates über die öffentliche Verwaltung erweitert wird. So verstehen Brause (S. 22 ff.) und Busch (S. 47) unter Selbstverwaltung die Verwaltung staatlicher Aufgaben 5 , und bezeichnet Lamp die Selbstverwaltungsorgane als „staatliche Rechtseinrichtungen" oder gar „Organe des Staates", deren Aufgabe es ist, „Kollektivinteressen gegenüber Individualinteressen" durchzusetzen (Lamp, S. 78, 89 f.). Deshalb ist für die meisten Autoren wesentliches Merkmal der Selbstverwaltung die Ausübung abgeleiteter, staatlicher Hoheitsgewalt 6 . Da alle Aufgaben letztlich staatlich verliehen und geregelt sind, w i r d die Unterscheidung zwischen „eigenem" und „übertragenem" Wirkungskreis ab5 Gluth verlangt dagegen nur, daß die Aufgaben der Selbstverwaltung m i t staatlichen Aufgaben identisch sein müßten; da dies n u r bei der Gemeinde der F a l l ist, sei auch n u r Gemeindeverwaltung Selbstverwaltung, S. 62 ff., 90 f. 6 Busch, S. 45f.; Lamp, S. 79 f.; Gluth, S. 106 f.

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gelehnt 7 oder nur als eine Differenzierung innerhalb staatlicher Aufgaben angesehen, die nach der Intensität des staatlichen Einflusses und danach vorgenommen wird, ob der Gemeinde ein subjektives öffentliches Recht auf Ausübung der Verwaltungsaufgabe zusteht oder nicht®. I m Gegensatz zu diesen Autoren glaubt Blodig (S. 14 ff.), aus dem Wortsinn des Begriffs „Selbstverwaltung" entnehmen zu können, Selbstverwaltung bedeute die Fähigkeit eines nicht-souveränen Gemeinwesens, „seine Angelegenheiten" selbst zu verwalten. Dies zeigt nur allzu deutlich, wie beliebig die Ergebnisse der Labandschen Methode der Begriffsentwicklung sind, wenn nicht das positive Recht und die i h m zugrundeliegenden verfassungs- und allgemein-politischen sowie verfassungsrechtlichen Ordnungsprinzipien als Ausgangspunkt und Leitlinie der Begriffsbildung benutzt werden. 3. A l l e i n Hatschek ordnet die Selbstverwaltung als ein politisches Phänomen i n die Geschichte der politischen Ideen und Institutionen Westeuropas ein (S.3ff.) und lehnt eine rein abstrakte, formale Interpretation des Wortsinns entschieden ab (S. 83 Anm. 1, S. 140). Aber auch Hatschek kann sich nicht enthalten, die politischen Richtungen von einem vorgefaßten Verständnis aus zu beurteilen: so wertet er die liberale Bewegung des Vormärzes und die Ideen der Revolution von 1848 als „überspitzt" und eine „krankhafte Sucht" nach Freiheitsgarantien gegenüber staatlichen Eingriffen ab. Vielmehr findet er allein i n der englischen Rechtspraxis und der Gneistschen Rechtstheorie jenen für i h n gültigen Begriff von Selbstverwaltung als „Heranziehung örtlich geschlossener Kollektivverbände für Staatszwecke" (S. 87, 141 f.), die deshalb für i h n vor allem M i t t e l des Staates zur Erreichung seiner Zwecke, also Staatsverwaltung ist (S. 92 f.). Allerdings haben w o h l die historischen Studien bei Hatschek dazu geführt, ein wesentliches Element der Selbstverwaltung darin zu erblicken, daß sie auch die spezifischen Kollektivinteressen der „Verwalteten" zu berücksichtigen habe (S. 97 f., 141 ff.). Da diese Interessenverwaltung jedoch M i t t e l und Teil der vom Staat ausgehenden und von i h m beherrschten öffentlichen Verwaltung ist, kann nach Hatschek nur solche Tätigkeit als Selbstverwaltung bezeichnet werden, die dem Staatsinteresse nicht widerspricht und der staatlichen Verwaltung vom Umfang und ihrer Grundlage her analog ist. Damit ist nur noch die Kommunalverwaltung Selbstverwaltung, während ζ. B. die Verwaltung der beruflichen öffentlichen K ö r 7 Busch, S. 48/9; Loening oben §25 A n m . 3; u n d de lege ferenda: Hatschek, S. 103. 8 Brause, S. 40; Hatschek, S. 105 ff. (im eigenen Wirkungskreis stimmten zudem das örtliche Kollektivinteresse u n d das Staatsinteresse überein, w ä h rend i m übertragenen Wirkungskreis das Staatsinteresse allein maßgeblich sei); vgl. auch Jellinek, Abschn. C, I I , b, 1.

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perschaften keine Selbstverwaltung ist, w e i l sie partikular, d.h. an bestimmte Gesellschaftsgruppen gebunden ist und deshalb notwendig i n Konflikt m i t den allgemeinen Staatszielen geraten kann 9 . Hatschek orientiert sich damit an dem vorkonstitutionellen B i l d eines neutralen, über den gesellschaftlichen Interessen und Konflikten stehenden Staates und einer allein von i h m beherrschten öffentlichen Verwaltung. Somit haben alle Autoren aus dem Begriff der Selbstverwaltung jegliches Element, das auf die Bedeutung der Selbstverwaltung i n dem Prozeß der Emanzipation der bürgerlichen Gesellschaft hinweisen könnte, ausgeschieden und allein ihre Funktion hervorgehoben, als ein Instrument staatlicher Verwaltung und als M i t t e l der Integration gesellschaftlicher Kräfte i n den Staat zu dienen. b) Wie i n der Lehre von der Staatlichkeit aller Aufgaben der Selbstverwaltung so ist Laband auch Vorbild i n der A r t , wie die Selbständigkeit der Selbstverwaltung rechtlich begründet w i r d : die Selbstverwaltung i m Rechtssinne w i r d ihrem Wesen nach von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, speziell von Körperschaften, ausgeübt, deren Merkmal es ist, als selbständige Rechtseinheiten aus der staatlichen Verwaltungshierarchie ausgegliedert zu sein, i n sich eine eigene Organisation zu entwickeln und ihre Aufgaben nur i m Rahmen staatlicher Gesetzgebung und unter staatlicher Aufsicht zu erledigen 10 . Ähnlich wie Jellinek und O. Mayer sehen es die meisten Autoren als ein Resultat der rechtsstaatlichen Entwicklung an, daß der Staat den Organisationen der Selbstverwaltung durch Gesetze ein subjektives Recht auf Selbstverwaltung verleiht 1 1 . Damit läßt sich die Selbständigkeit der körperschaftlichen Selbstverwaltung ganz vom Staat ableiten — andrerseits ist diese Konstruktion nur schlüssig, wenn man entsprechend dem herrschenden Begriff des subjektiven Rechts 12 der Körperschaft auch eine selbständige Willensmacht und/oder ein selbständiges Interesse an der Ausübung der öffentlichen Verwaltung zuerkennt. Zwar w i l l Hatschek m i t seiner weniger formalen und begriffsjuristischen Methode auch diese Selbständigkeit auf ein soziales Substrat, die „örtlichen Kollektivinteressen", zurückführen (S. 98 f., 149). Aber wie bei allen anderen Autoren so bestimmt auch bei i h m letztlich allein der 9

Ä h n l i c h argumentiert Gluth, S. 90 ff. Laband, B d . I , S.95fï.; Blodig, S. 14ff.; Gluth, S.62ff.; Brause, S.26f., 33 f; Lamp, S. 87 ff.; Hatschek, S. 87 f., 141 f; ähnlich: Sarwey, S. 100 f.; Loening, S. 31 f., 36 f.; Haenel, S. 134 ff. 11 Gluth, S. 135; Busch, S. 44; Lamp, S. 92; Brause, S. 40; Hatschek, S. 96, 97 ff. 12 Vgl. hierzu: G. Jellinek, System, S.43f. (51, 79); O. Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 106 ff.; O. Bachoff, Reflexwirkungen u n d subjektive Rechte i m öffentlichen Recht, Gedächtnisschrift f ü r W. Jellinek, 1955, S. 288 ff., 294 f. 10

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Staat völlig autonom und nur nach Gesichtspunkten der Effizienz und Zweckmäßigkeit (S. 97 f., 130 f., 141 ff.) die Form und das Ausmaß der Selbständigkeit der Selbstverwaltung, m i t dem Ziel einer „Kompensation oder Selbstregulation der egoistischen Triebe" (S. 133). Bei diesem sozialtechnologischen Verständnis der Selbstverwaltung verwundert es auch nicht, daß Hatschek — i n Übernahme der Jellinekschen Unterscheidung zwischen aktivem und passivem öffentlichen Verband (s. oben Abschn. C, II, b, 1) — dem passiven öffentlichen Verband den Vorzug gibt, da bei diesem nur die einzelnen Mitglieder ein Recht auf Selbstverwaltung haben und als Einzelne an den Staat gebunden und i n die staatliche Verwaltung integriert werden. Dagegen lehnt Hatschek den aktiven öffentlichen Verband ab, da dieser als selbständige Einheit berechtigt ist und i n sich ein Eigenleben entwickeln kann, das sich dem Staate zu entziehen und sich sogar gegen i h n zu richten vermag S. 134 ff.). c) A n sich haben die Autoren m i t der F o r m a t i e r u n g des Begriffs der Selbstverwaltung und seiner Reduzierung auf einen vom Staat verliehenen Status rechtsdogmatisch die Möglichkeit gewonnen, diesen Begriff von seiner Verbindung m i t historisch gewachsenen, vorgegebenen Verbänden, vor allem also der Gemeinde, zu lösen. Damit hätten sie auch der verringerten Bedeutung Rechnung getragen, dre die Gemeinde als Typus der öffentlichen Körperschaft nach 1873 hatte. Dennoch begrenzen mehrere Autoren den Begriff der Selbstverwaltung auf die Gemeindeverwaltung 13 . Seinen Grund mag dies i n jenem allein vom Staat her definierten Begriff der Selbstverwaltung haben, wodurch man es zu sehr auf eine Analogie zwischen dem Staat und der Selbstverwaltung abstellte, der nur die Gemeinde annähernd entsprechen konnte. So mußte und konnte man m i t diesem staatlichen Begriff der Selbstverwaltung viele der neuen öffentlichen Körperschaften unberücksichtigt lassen, i n denen die gesellschaftlichen Einflüsse allzu deutlich dominierten. II. Hat man schon mittelbar m i t der rechtsstaatlichen Ableitung der rechtlichen Selbständigkeit der körperschaftlichen Selbstverwaltung auf ein verfassungsrechtliches Prinzip rekurriert, so ordnen einige Autoren die Selbstverwaltung auch direkter verfassungsrechtlich und verfassungspolitisch ein. So hat G l u t h die rigide Trennung zwischen einem politischen und einem rechtlichen Begriff der Selbstverwaltung noch nicht vollzogen. Da er sich an dem Leitbild des modernen Staates m i t seinem Monopol 13

Brause, S. 29; Gluth, S. 90 ff.; Lamp, passim; Hatschek, S. 141 ff., 156 ff. Α. A. ausdrücklich Busch, S.46f.; z . T . auch Blodig, S.27ff., 365ff.

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über die Hoheitsgewalt zur Erledigung von Gemeinschaftsaufgaben orientiert, sucht er nach einer Erklärung dafür, daß auch die Gemeinden selbständig Hoheitsgewalt zur Erfüllung von Gemeinschaftszwecken ausüben können. Wie nach i h m O. Mayer findet er die Lösung darin, daß er i m konstitutionellen System das Prinzip der „Selbstregierung" erfüllt sieht, nach dem die Bürger zu eigenem Recht an der Ausübung öffentlicher Gewalt beteiligt sind. Dieses Prinzip bildet für Gluth auch die Grundlage jener eigenen öffentlichen Gewalt der Gemeinden (S. 123 ff.). Darüber hinaus w i l l Gluth das konstitutionelle System noch unvermittelt i n der Organisation der Gemeinde realisiert sehen, indem auf der Gemeindeebene der Einfluß der Bürger und die „Gefahr der Parteienherrschaft" zurückgedrängt werden und der monarchische Staat durch eine umfassende, auch inhaltliche Eingriffs- und Aufsichtsbefugnis tatsächlich einen gleichen Teil der Herrschaft innehaben soll. Damit w i r d aber die spezifische gesellschaftliche Eigenentwicklung und besondere Legitimationsstruktur der öffentlichen K ö r perschaften vernachlässigt und letztlich revidiert. Die Besonderheit der Selbstverwaltung innerhalb des konstitutionellen Systems berühren einige Autoren auch m i t der Frage, ob es zur Selbstverwaltung gehöre, daß die Organe der Selbstverwaltungskörperschaft von den Mitgliedern durch Wahl eingesetzt werden. Zwar kommen Gluth (S. 103), Blodig (S. 39 f.) und Brause (S. 33) zu dem Ergebnis, daß sich aus dem Begriff der Selbstverwaltung dazu nichts herleiten lasse. Dennoch beantworten sie diese Frage positiv. Blodig tut dies rein formal, indem er zum „Begriff des korporativen Verbandes" auch die W a h l der Organe zählt. Gluth und Brause weisen dagegen auf die Funktion der Selbstverwaltung hin, die örtlichen und besonderen gesellschaftlichen Interessen zum Ausdruck zu bringen. Das ließe sich nur realisieren, wenn die Organe auch w i r k l i c h diese Interessen auf Grund einer Wahl repräsentieren würden. So lehnt die rein rechtliche Lehre der Selbstverwaltung zumindest dadurch, daß sie die Gneistsche Konzeption des Ehrenamtes als rein „politisch" ausscheidet, auch die betont integrationistische Tendenz dieser Lehre ab und erkennt m i t den Momenten der körperschaftlichen Organisation der Selbstverwaltung, der W a h l und der Aufgabe der Interessenvertretung zumindest ansatzweise auch die gesellschaftliche Eigenständigkeit der Selbstverwaltung an. Dies zeigt sich deutlich am Gegensatz zur Lehre Hatschecks, der zwar betont, daß „örtliche K o l lektivinteressen" der Selbstverwaltung zugrunde lägen. Da es i h m jedoch nur darum geht, diese Interessen für Staatszwecke zu mobilisieren, hält er eine W a h l der Organe nicht für wesentlich (S. 97 f., bes. S. 112, 141 f.), wie sein Vorbild ja — ganz i m Gneistschen Sinne — der

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passive öffentliche Verband, d. h. die Heranziehung einzelner Staatsbürger zur Teilnahme an der öffentlichen Verwaltung ist 1 4 . I I I . Als charakteristisches Merkmal der positivistischen Lehren von der Selbstverwaltung läßt sich festhalten: u m die Selbstverwaltung, die — wie sich an der Verfassungsbewegung der Revolution von 1848 und der Staatslehre vor und nach 1848 zeigte 15 — historisch eine umfassende politische Forderung nach einer M i t w i r k u n g der Bürger an der öffentlichen Verwaltung gewesen war, auf einen abstrakten Rechtsbegriff zurückzuführen, orientiert man sich ganz am staatlichen Hoheitsund Rechtsetzungsmonopol und steigert es noch, indem jede öffentliche Verwaltung auf den Staat zurückgeführt und i h m untergeordnet wird. Damit ist die naturrechtliche Theorie einer vorstaatlichen Selbstverwaltung endgültig überwunden. Dennoch w i r d die organisatorische und funktionale Selbständigkeit, die die Organisationen der Selbstverwaltung besitzen, theoretisch m i t den Grundkategorien der positivistischen Rechtsdogmatik, den Begriffen der Rechtspersönlichkeit, der K ö r perschaft und des subjektiven öffentlichen Rechts begründet, darüber hinausgehend aber auch aus den Grundprinzipien des positiven Verfassungsrechts und den allgemeinen Zwecken der Selbstverwaltung abgeleitet. Für die ahistorische und abstrakt-unpolitische Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus ist es charakteristisch, daß die Selbständigkeit der Institutionen der Selbstverwaltung durchweg deduktiv aus Begriffen und allgemeinen Prinzipien gewonnen wird. Denn eine induktive, von der historischen und politischen Entwicklung, besonders den vorhandenen Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen und ihrer konkreten Entstehungsgeschichte ausgehende Methode hätte direkt die normativ wie real politisch vorhandene Eigenständigkeit und gesellschaftliche Bedeutung der Selbstverwaltung i n die Betrachtung einbeziehen müssen. § 30

K. Die Diskussion um den Begriff der öffentlichen Körperschaft in der Kirchenrechtsliteratur

I n der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts haben die als Körperschaften des öffentlichen Rechts anerkannten Kirchen unter dem System der Staatskirchenhoheit eine relativ große Unabhängigkeit vom Staat 14

Ä h n l i c h : Sarwey, oben Abschn. G, I I , b. S. oben 3. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C, I, a; 2. Kapitel, Abschn. B, I I I (L. v. Stein), E (Bürokratiediskussion) sowie 2. Teil, 3. Kapitel, Abschn. E (vormärzliche konstitutionelle Staats- u n d Gemeinderechtslehre). A l l g . vgl. Heffter, S. 91 ff., 125 ff., 161 ff. (Vormärz), 291 ff. (Revolution von 1848), 407 ff. (Zeit nach 1859), 775 f., 783 ff. (nach 1871). Z u m Begriff der Selbstverwaltung als Kampfbegriff der bürgerlichen Verfassungsbewegung, Heffter, a.a.O., u n d S. 264; Voigt, S. 136 ff. 15

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erlangt, wie sich auch das Bewußtsein von der Verschiedenheit staatlicher und kirchlicher Zwecke — nicht zuletzt noch verschärft durch den Kulturkampf — durchgesetzt hatte. Weiterhin aber galten die alten gesetzlichen Bestimmungen fort oder wurden sogar neue erlassen, die die Kirchen als öffentliche Korporationen kennzeichneten 1 . Damit hat der Begriff der öffentlichen Korporation auch bei den Kirchen endgültig seinen Inhalt gewandelt. Schon oben (3. Teil, 1. K a pitel, Abschn. C, I I I , b) ist hervorgehoben worden, daß sich die K i r chen durch ihre innere Struktur, ihren Zweck und ihr Verhältnis zum Staat (vollkommene Eigenständigkeit i n den „res interna") von den übrigen öffentlichen Körperschaften unterschieden und sich die K i r chen aus diesen Gründen nicht i n jenem Maße der staatlichen Ordnung funktional und organisatorisch zuordnen ließen, wie dies bei den anderen öffentlichen Körperschaften der Fall war. I. Bei der adäquaten Erfassung dieses Bedeutungswandels muß der öffentlich-rechtliche Positivismus i n Konflikt m i t seinem allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft geraten, der i m wesentlichen an den weltlichen Körperschaften orientiert ist und den Besonderheiten der Kirchen nicht Rechnung trägt. Besonders dies Problem soll hier an Hand der Literatur des Kirchenrechts erörtert werden. Während die meisten allgemeinen Werke des öffentlich-rechtlichen Positivismus auf eine eingehende historische Analyse der Rechtsinstitute verzichten, hatte die Stellung der Kirchen i m Staate i n den letzten Jahrhunderten eine zu große Wandlung durchgemacht, als daß sich nicht alle kirchenrechtliche Autoren veranlaßt sahen, durch einen historischen Abriß die Grundlagen des neueren Kirchen- und speziell des Staatskirchenrechts aufzuzeigen. a) So war sich E. Herrmann i n seiner 1849 erschienenen Schrift noch ganz der Änderung der staatskirchenrechtlichen Situation und des Bedeutungswandel des Begriffs der öffentlichen Körperschaft i n der Umbruchszeit der Revolution von 1848 bewußt 2 . Da sich i n seiner Zeit das Prinzip der Trennung von Staat und Kirche, die völlige Parität der Bekenntnisse und die Vereinigungsfreiheit für religiöse Vereinigungen durchgesetzt haben (S. 19 ff.), geht Herrmann davon aus, daß das alte System des Staatskirchentums, i n dem die Kirchen als „Anstalten des öffentlichen Rechts" v o l l i n den Staat integriert waren (S. 9 f.), nicht mehr gelten könne. Dennoch müsse der Staat auch i n der neuen staatskirchenrechtlichen Lage die besondere Bedeutung der großen Kirchen 1 Vgl. oben 3. Teil, 1. Kapitel, Abschn. C, I I I , u n d 4. Teil, 1. Kapitel, A b schn. C, I, b.

2

Die Stellung der Religionsgemeinschaften im Staat, 1849.

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anerkennen, so daß der Staat den Kirchen wesentliche Privilegien 3 überlassen und sie einer speziellen Aufsicht unterstellt habe. Diese beiden Merkmale sind es, durch die sich nach Herrmann die Kirchen von den übrigen religiösen Vereinigungen unterscheiden und durch die die Kirchen einen neuen Status als „öffentliche Anstalten" erhalten haben (S. 35 ff.). Herrmann versucht also aus der geänderten verfassungsrechtlichen Lage auch eine Neubestimmung des „öffentlichen" Status der Kirchen vorzunehmen. Dabei geht er von einer radikalen Trennung zwischen bürgerlicher Privatsphäre und Staat aus. Denn für i h n sind die religiösen Vereinigungen rein private Zusammenschlüsse m i t grundrechtlich geschützter Freiheit (S. 17 ff., 35), während er dagegen die Qualität der Kirchen als öffentliche Korporationen (oder Anstalten) rein aus ihrer Beziehung zum Staat und aus Attributen der Staatlichkeit ableitet und auf die änderbare (verfassungs-)rechtliche Entscheidung des Staates gründet. Dennoch betont Herrmann zugleich, daß der Staat m i t der Verleihung der Privilegien und des öffentlichen Status der realen politischen und sozialen Bedeutung der Kirchen Rechnung trägt (S. 15, 56 ff.), d. h. daß dem öffentlich-rechtlichen auch ein allgemein „öffentlicher" Status entspricht. Entsprechend der rein gegenstandsbezogenen Methode seiner Untersuchung beschränkt sich Herrmann auf die Kirchen und ordnet sie nicht i n eine allgemeine Lehre von den innerstaatlichen Verbänden oder gar i n einen umfassenden Begriff der „öffentlichen Korporation" oder „Anstalt" ein. Genauso argumentieren noch die kirchenrechtlichen Lehrbücher der sechziger und siebziger Jahre von Schulte, O. Mejer und Friedberg 4 , die die Stellung der Kirchen zum Staat allein aus den neuen Prinzipien des Staatskirchenrechts herleiten, ohne dabei den i n den Gesetzen verwandten Begriff der „öffentlichen Korporation" näher zu bestimmen oder i h n gar i m Rahmen allgemeiner Lehren über das Verhältnis von Staat und innerstaatlichen öffentlichen Organisationen zu erörtern. b) M i t einem Aufsatz von Sohm, der den bezeichnenden Titel „Das Verhältnis von Staat und Kirche aus dem Begriff von Staat und 3 Vor allem sind dies: strafrechtlicher Schutz des Glaubens und der Gottesdienste, öffentliche Religionsausübung i n bestimmten Formen der Öffentlichkeit, Anerkennung der Festtage, öffentliche Bedeutung und staatsrechtliche Stellung der geistigen Ä m t e r (Beamtenstatus, theologische Fakultäten der Hochschulen, Vorrechte i n ständischen Körperschaften), „Korporationsrechte" der Kirchen u n d ihrer Anstalten auf vermögensrechtlichem Gebiet, S. 35 ff. 4 F. Schulte, Lehrbuch des katholischen Kirchenrechts, 2. Auflage 1868; O. Mejer, Lehrbuch des deutschen Kirchenrechts, 3. Aufl. 1869; E. Friedberg, Lehrbuch des katholischen u n d evangelischen Kirchenrechts, 1. Aufl. 1879.

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Kirche entwickelt" 5 trägt, w i r d die Methode des öffentlich-rechtlichen Positivismus i n die kirchenrechtliche Literatur eingeführt. Aber auch Sohm beschränkt sich darauf, den Begriff der „öffentlichen Corporation" allein für die Kirchen zu definieren. Er bestimmt diesen Begriff dadurch, daß der Staat i n seiner Rechtsordnung den Zweck der K i r chen als dem Staat „ethisch gleichwertig" anerkannt habe (S. 167 f., 184). Damit w i l l Sohm einen umfassenden Sonderstatus kennzeichnen, der schon wie bei Herrmann „öffentlich" ist, w e i l er allein vom staatlichen Recht verliehen und i h m unterstellt ist und sich i m wesentlichen auf den Staat bezieht. „Indizien" dieses Sonderstatus sind die staatlichen Privilegien und die ihnen korrespondierende Staatsaufsicht, wobei Sohm bei den Privilegien über Herrmann hinaus vor allem auch die Verleihung obrigkeitlicher Gewalt an die Kirchen aufführt 6 . c) A n diese Lehre Sohms und Herrmanns kann auch jene Richtung der Kirchenrechtslehre des Positivismus anknüpfen, die versucht, die Kirchen noch einem allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft zuzuordnen. Wie bei Sohm so führt die zusammenfassende Aufzählung vieler einzelner Privilegien dazu, die Eigenschaft der Kirchen als öffentliche Körperschaften aus einem „öffentlichen", d. h. vom Staat verliehenen und von i h m kontrollierten Sonderstatus abzuleiten 7 . Zu dieser Lehre lassen sich auch jene Autoren zählen, die wie Hinschius 8 oder Meyer-Dochow (s. oben Abschn. F, II) die Kirchen deshalb als öffentliche Körperschaften betrachten, w e i l sie obrigkeitliche Macht zwar aus eigenem Recht aber vom Staate „anerkannt" ausübten. Besonders i n dieser Theorie des zum Staatsbereich gehörenden und vom Staat verliehenen Sonderstatus liegt eine Möglichkeit, die selbständige Rechtsstellung der Kirchen streng i m Rahmen und m i t den M i t t e l n der positivistischen Methode abzuleiten und m i t der Lehre vom staatlichen Monopol über die Hoheitsgewalt und das „öffentliche" 5

Zeitschrift f ü r Kirchenrecht, X I . Band 1873, S. 157 ff. S. 171 f., v o r allem bei der Exekution der kirchlichen Abgaben u n d der Vollstreckung geistlicher Urteile. Außerdem erwähnt er neben den oben, Anm. 3 genannten Merkmalen noch: Religionsunterrichtsprivileg i n öffentlichen Schulen, Ausstattung der Kirche m i t Staatsmitteln. 7 Neben G. Jellinek, System, S. 272 f.; Gerber, Grundzüge, 1. Aufl., S. 67 f.; Schulze, Lehrbuch I, S. 683 ff.; Mohl, Staatsrecht... I I , S. 171 ff. (191 ff.); noch A. L. Richter, Lehrbuch des katholischen u n d evangelischen Kirchenrechts, 8. Auflage 1886, S. 321 ff.; E. Friedberg, 6. Aufl., 1909, S. 115, wobei — entsprechend seiner Definition des öffentlichen Rechts — die allgemeine Bezogenheit auf den Staat i m Vordergrund steht. Ähnlich ders., Das geltende Verfassungsrecht der ervangelischen Landeskirchen i n Deutschland u n d Österreich, 1888, S. 48/9. 8 Allgemeine Darstellung des Verhältnisses von Staat u n d Kirche, Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart I, 1887, S. 254 ff. 6

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zu vereinbaren 9 . Zwar kann die herrschende Lehre nur schwerlich von einem sozialen Substrat, einer Rechtseinheit und einer eigenen „Hoheitsgewalt" der Kirchen, die dem Staat gleichsam vorgegeben sind, ausgehen, wie es Hinschius, Meyer-Dochow und auch Haenel (oben Abschn. D, II, b) tun 1 0 . Aber m i t der rechtsstaatlichen Durchformung des öffentlichen Rechts und besonders der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht läßt sich jetzt eine Selbständigkeit der Kirchen i m weltlichen Bereich des öffentlichen Rechts begründen. Allerdings bleibt ein auf diese Weise erklärter öffentlicher Sonderstatus ganz vom Staat abgeleitet und steht grundsätzlich zu seiner Disposition. Das Bewußtsein von einer eigenständigen öffentlichen Stellung und Bedeutsamkeit der Kirchen mag i h m zwar zugrunde liegen, es w i r d aber öffentlich-rechtlich nicht relevant. Auch vermag diese Lehre alle die vereinzelten Begriffskriterien i n sich zu integrieren und dadurch an einem allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft festhalten, der allerdings nur vordergründig noch allgemein ist, da er letztlich allein auf die Rechtsstellung der Kirchen hin konzipiert worden ist — die „Privilegientheorie" findet sich fast ausschließlich i n der Literatur des Kirchenrechts. So ist dieser Begriff für die übrigen öffentlichen Körperschaften recht unscharf, da der Unterschied zwischen einem staatlich privilegierten, aber noch privatrechtlichen Verband und einer nur schwach bevorrechtigten öffentlichen Körperschaft nur noch graduell ist. Oft muß dann allein die konkrete Bezeichnung i m positiven Recht den Ausschlag geben. Aber dies weist nur auf die Unschärfe einer jeden begrifflich formalen und abstrakten Definition hin. I I . a) Diese „Privilegientheorie" mußte also ihren Begriff der öffentlichen Körperschaft erheblich reduzieren und wesentliche Elemente (Zweck, innere Struktur) unberücksichtigt lassen, wenn sie auch noch die Kirchen erfassen wollte. Trägt man jedoch keinen speziell an den Kirchen ausgerichteten sondern abstrakt gewonnenen allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft an die Kirchen heran, so ist der 9 Hinschius, S. 251 ff.; Schuler, S. 26 f., u n d Luxemburger, S. 30 ff. führen gegen diese Lehre, besonders gegen die Privilegientheorie w e n i g stichhaltige Argumente an. Der Hinweis, auch privatrechtliche Körperschaften seien privilegiert, geht ins Leere, da es gerade auf den Intensitätsgrad dieser P r i v i legierung ankommt. Das Argument, nicht wegen der Privilegien seien die Körperschaften öffentlich, sondern w e i l sie öffentlich seien, hätten sie P r i v i legien, läßt sich gegen jedes Begriffsmerkmal der Körperschaft des öffentlichen Rechts vorbringen u n d ist für sich genommen nichtssagend, da es ein Kausalverhältnis postuliert, aber nicht beweist. 10 Vgl. die v o m Standpunkt des Positivismus berechtigte K r i t i k an dieser Lehre bei Friedberg, Das geltende Verfassungsrecht..., S. 37 f. Z u den U r sprüngen dieser Theorie i n der Genossenschaftslehre, vgl. D. Pirson, Die Rechtspersönlichkeit..., S. 51/52, m. w . N.

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Konflikt m i t der oben skizzierten Sonderstellung der Kirchen unvermeidlich. Dies w i r d bei Rosin 11 deutlich. Da er die völlige Verschiedenheit von Staatszweck und Kirchenzweck anerkennt, kann er sein allgemeines Begriffsmerkmal für die öffentliche Körperschaft, die Verpflichtung zur Zweckerfüllung gegenüber dem Staat, schon seiner Theorie nach bei den Kirchen nicht nachweisen. Deshalb bestreitet er, daß die Kirchen öffentliche Körperschaften i m rechtswissenschaftlichen Sinne seien. Die Tatsache, daß die Kirchen i n einigen Gesetzen ausdrücklich als „öffentliche Korporationen" bezeichnet werden, versucht Rosin dadurch aus dem Weg zu räumen, daß er diesen Begriff bei den Kirchen für ein Relikt des Polizeistaats hält, das damals die volle Integration der K i r chen i n den Staat charakterisieren sollte. Wegen der grundlegenden Änderung des Staatskirchenrechts könne dieser Begriff jetzt nicht mehr auf die Kirchen angewandt werden; die Dogmatik dürfe sich über das positive Recht hinwegsetzen. Der Fehler dieser Argumentation ist offensichtlich: auf die gleiche Weise könnte man auch verneinen, daß die Gemeinden Körperschaften des öffentlichen Rechts seien, da ja auch sie diese Bezeichnung zuerst i m Absolutismus erhielten. Die Möglichkeiten eines Bedeutungswandels dieses Begriffs, der die neue Stellung der Kirchen inhaltlich i n sich aufgenommen hat, w i r d gar nicht erst untersucht. Wie Rosin glaubt auch eine ganze Anzahl anderer Autoren den allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft nicht auf die Kirchen anwenden zu können, so daß der Begriff der öffentlichen Körperschaft bei den Kirchen nur allgemein die Rechtsfähigkeit oder aber einen eigenen Sonderstatus umschreiben würde 1 2 . Diese Autoren wollen also die besondere Stellung der Kirchen vollkommen von der der anderen öffentlichen Körperschaften lösen und sie versuchen nicht mehr, i n einem modifizierten Begriff der öffentlichen Körperschaft noch einen gemeinsamen Nenner für alle Körperschaften zu finden. b) Während die letzteren Autoren aber zu keiner begrifflichen Neubestimmung der Karchen kommen, wagt dies Kahl 1 3 . Er macht sich von dem Sprachgebrauch und einigen Grundprinzipien des öffentlich-rechtlichen Positivismus frei, indem er schon i n seinem Ausgangspunkt jede 11

Das Recht der öffentlichen Genossenschaft, S. 35 ff. P. Zorn, Lehrbuch des Kirchenrechts, 1888, S. 220 f. (der die Körperschaft des öffentlichen Rechts als ein dem Staat untergeordneter Verband m i t Zwangsmitgliedschaft definiert); P. Schoen, Das Landeskirchentum i n Preußen, 1898, S. 22 f., 27; G. Anschütz, Die Verfassungsurkunde f ü r den preußischen Staat v o m 31. Januar 1850, 1912, S. 236 ff., 300 ff.; vgl. auch Haenel, oben Abschn. D, I I , b. 13 Lehrsystem des Kirchenrechts u n d der Kirchenpolitik, 1894, S. 332 f. 12

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„eklektische Beweisführung aus einzelnen Kriterien und die schema tische Übertragung des Begriffs der weltlichen öffentlichen Korporationen auf die Kirche und umgekehrt" ablehnt (S. 333). Nach einer Analyse der verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen kommt er zu dem Ergebnis, daß die Bezeichnung „öffentliche Korporation" kein rechtlicher terminus technicus ist. Der Begriff „Korporation" bedeute vielmehr traditionell nur privatrechtliche Korporation, d. h. juristische Person. Das Sonderverhältnis zwischen Staat und Kirche w i l l K a h l nicht m i t dem inhaltlich vorbelasteten Begriff der öffentlichen Körperschaft, sondern lieber m i t dem der „qualifizierten Korporation" (S. 339 f.) umschreiben. Er gelangt also zu einer neuen begrifflichen Kennzeichnung der Kirchen. Darüber hinaus erörtert K a h l auch das Problem des Kirchen-„rechts" prinzipieller als die meisten anderen Autoren. Da für i h n Recht nicht die m i t staatlicher Zwangsgewalt verbundene allgemeine Regel ist, sondern schon i n jedem „menschlichen Gemeinschaftskreis" entsteht (S. 3 f.), ist für i h n das Kirchenrecht auch Recht i m vollen Sinne des Wortes und gegenüber staatlich gesetztem Recht nur „tatsächlich" durch den Umfang und die A r t der Machtmittel und Machtbedürfnisse geschieden 14 . So hat K a h l am konsequentesten dem speziellen Bedeutungswandel des Begriffes der „öffentlichen Korporation" bei den Kirchen und ihrer eigenständigen Stellung innerhalb und gegenüber der staatlichen Rechtsordnung Rechnung getragen. Ansatzweise sind zu einem solchen Vorgehen auch jene Autoren gezwungen, die m i t der herrschenden Lehre des öffentlichen Rechts unter „Körperschaft" einen mitgliedschaftlich strukturierten Verband verstehen, d. h. einen Verband, dessen Wille und Zweck von den i n i h m zusammengefaßten Mitgliedern getragen und bestimmt wird. Dieser Begriff der Körperschaft läßt sich aber dann kaum noch auf die Kirchen, speziell die katholische Kirche, übertragen, deren Zweck und Ordnung von ihrem religiösen Selbstverständnis her den „Mitgliedern" vorgegeben und deren innere „ W i l lensbildung" stark hierarchisch strukturiert war. So lehnt Hinschius den Begriff der Körperschaft für die Kirchen ab und w i l l sie nur als Anstalten bezeichnen (S. 250). 14 Andere Autoren erkennen zwar die Existenz eines eigenen Kirchenrechts an (vgl. Richter, S.3 ff.; Friedberg, S. 43 f.; Hinschius, u n d Meyer-Dochow, a.a.O.) ziehen daraus aber keine Rückschlüsse auf die Lehre v o m staatlichen Rechtsetzungsmonopol. Konsequent ist Haenel, f ü r den jede menschliche Gemeinschaft, also auch die Kirche i h r eigenes Recht entwickelt, wobei Haenel das Kirchenrecht allerdings obendrein noch f ü r eine besondere Rechtsart neben öffentlichem Recht u n d Privatrecht hält (Deutsches Staatsrecht, S. 84 f., 153 ff.).

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Dieses Problem haben andere Autoren dadurch gelöst, daß sie aus dem Begriff der Körperschaft jegliches genossenschaftliches Element entfernen und die Körperschaft m i t der juristischen Person identifizieren (Kahl, S. 336 ff.), oder i n ihr eine i m Innern beliebig strukturierbare Personenmehrheit verstehen, die durch einen „Gemeinzweck" und einen „Gemeinwillen" zur Einheit verbunden ist 1 3 . Oder man definierte schließlich Körperschaft und Anstalt allein aus ihrem Verhältnis zum Staat 16 . Damit ist der Begriff der Körperschaft inhaltlich entleert und rechtlich formalisiert, indem er letztlich nur noch auf eine gewisse rechtliche Selbständigkeit gegenüber dem Staat verweisen soll. Die innere Struktur der so verstandenen Körperschaft ist damit durch den Begriff nicht mehr präjudiziert. Hier w i r d deutlich, wie stark der Versuch, die Kirchen noch unter den Begriff der öffentlichen Körperschaft zu subsumieren, zur Auflösung und Formalisierung dieses Begriffes führt: durch die nominelle Einbeziehung der Kirchen i n den Bereich der Körperschaften, ergibt sich die Notwendigkeit, klar zwischen der Frage der Rechtspersönlichkeit (als Angelegenheit des weltlichen Rechts) und der Frage der inneren Organisation des m i t der Rechtspersönlichkeit betrauten Trägers zu unterscheiden. I I I . Z u m anderen erkennt man jetzt auch, daß der Begriff der öffentlichen Körperschaft bei den Kirchen nur die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit und einer privilegierten Sonderstellung enthält, alle anderen Aspekte des Verhältnisses zum Staat nicht aus diesem Begriff sondern aus den verfassungsrechtlichen Prinzipien und den konkreten gesetzlichen Regelungen über das Verhältnis zwischen dem Staat und der „öffentlichen Korporation" Kirche zu entnehmen sind. Wie die meisten Autoren das neue System der Staatskirchenhoheit und die Anerkennung der kirchlichen Eigenständigkeit m i t der Entwicklung des modernen Staates zum Rechts- und Verfassungsstaat parallelisieren 17 , so gehen sie allerdings ζ. T. noch darüber hinaus und führen konkret die neuen, synodal-konsistorialen und presbyterialen Verfassungen der evangelischen Landeskirchen auf Einflüsse des konstitutionellen Verfassungssystems zurück 18 . Mag sich dieser Einfluß 15 So: Friedberg, Das geltende Verfassungsrecht..., S. 36 f., 48 f. Nicht ohne Grund verweist er darauf, daß ein solcher Körperschaftsbegriff auch auf den Staat, bei dem Zweck u n d W i l l e den Mitgliedern ebenfalls vorgegeben seien, anwendbar ist. Seine Polemik gegen Hinschius ist aber unzutreffend, da beide Kontrahenten von einem verschiedenen Körperschaftsbegriff ausgehen. 16 Schoen, S. 9/10, A n m . 16; so später ebenfalls: Luxemburger, S. 27 f. 17 Vgl. Friedberg, das geltende Verfassungsrecht..., S. 38 ff.; Hinschius, S. 192 ff., 253/4; Mejer, S. 207 ff. 18 Friedberg, Lehrbuch, S. 105 f.; Mejer, S. 207 ff.; Zorn, S. 204. A l l g . dazu: E.Wolf, Ordnung der Kirche, 1961, S. 400 f. H.Schulze, Das Preußische

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auch tatsächlich schon vom äußeren Vergleich beider Verfassungen her aufdrängen, so w i r d dennoch nicht gefragt, ob diese Verfassung überhaupt dem Selbstverständnis und Auftrag der Kirche angemessen ist. Das Bewußtsein von der Eigenständigkeit der inneren kirchlichen Ordnung geht nicht so weit, die besonders bei den evangelischen Landeskirchen bestehenden staatlichen Bindungen radikal infrage zu stellen. IV. Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß letztlich alle Autoren einen besonderen Begriff der öffentlichen Körperschaft für die Kirchen entwickeln 1 0 : die „Privilegientheorie", indem sie ihren allgemeinen Begriff der öffentlichen Körperschaft so stark erweitert, daß er jegliche Kennzeichnungsfunktion für die übrigen öffentlichen Körperschaften verliert; die übrigen Autoren, indem sie eine allgemeine Anwendung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft auf die Kirchen leugnen oder i h n soweit inhaltlich entleeren, daß er auf die besonderen Kennzeichnungen des weltlichen und kirchlichen Rechts verweisen muß.

3. Kapitel

Die Genoesenschaftslehre Die Genossenschaftslehre und die aus ihr entwickelte Verbandslehre bildet i n methodischer wie inhaltlicher Hinsicht die Hauptalternative zum öffentlich-rechtlichen Positivismus. § 31

A. Die Ursprünge der Genossenschaftslehre (Georg Beseler und Otto Bähr)

Die Lehre von der deutschen Genossenschaft ist Produkt der germanistischen rechtsgeschichtlichen Forschung und w i r d zu einem Hauptpunkt i n der rechtspolitischen Programmatik der germanistischen Schule, wie sie auch von deren nationalem, bürgerlich-freiheitlichem Denken 1 geprägt ist. I. Als erster hat Beseler die deutsche Genossenschaft als eine eigenständige, nationale Verbandfsform nachgewiesen, die i m Recht des Staatsrecht, 2. Bd., 2. Aufl., 1890, S. 523 ff. weist allerdings auch auf die V e r schiedenheiten hin, bes., daß die strenge Funktionenteilung i m Staat sich nicht auf die Kirche übertragen lasse, dort „ E x e k u t i v e " u n d „Legislative" gemischt seien u n d die M i t w i r k u n g des Kirchenvolkes sich auf beide erstrecke. 19 So i m Ergebnis auch: R.Smend, Grundsätzliche Bemerkungen zum Korporationstatus der Kirchen, Z e v K R 1971, S. 241 f., 244, m. w. N. 1 Dazu Böckenförde, Verfassungsgeschichtliche Forschung, S. 74 f., 147 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 403 f., 453 f.

§ 31 Die Ursprünge der Genossenschaftslehre (G. Beseler, O. Bähr)

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Mittelalters eine dominierende Rolle gespielt hat und die nun, nachdem sie vom (romanischen) Zentralismus der absoluten Fürstenherrschaft verdrängt worden war, i m 19. Jahrhundert wieder aus der Mitte des Volkes entsteht 2 . Die wesentlichsten Elemente der Genossenschaft ähneln stark den von den deutsch-rechtlichen Zivilisten i m Vormärz herausgearbeiteten Kennzeichen der deutsch-rechtlichen Korporation: die Genossenschaft ist eine ursprüngliche, aus der Mitte der Mitglieder gewachsene oder geschaffene Verbandsform, die deshalb i m Gegensatz zur römisch-rechtlichen „universitas" i n einer notwendigen, engen Verbindung zu den Mitgliedern steht. Zugleich bildet die Genossenschaft sowohl gegenüber dem Staat wie den Mitgliedern eine selbständige Einheit, die eine eigene Rechtssphäre m i t einer Verfassung, Organen der Rechtsbildung und Verwaltung, der Autonomie und der freien Verwaltung ihrer Aufgaben und ihres Vermögens besitzt 3 . Das höchste und wichtigste Organ einer jeden Genossenschaft ist „der ursprünglichen Anlage nach die Gesamtheit der vollberechtigten Corporationsglieder" (System, § 69, S. 241). Die Genossenschaft ist für Beseler aber noch mehr als eine bloße „Rechtsform": wie sie aus dem Volk entsteht und durch die Kräfte des Volkes getragen wird, kommt i h r eine eigenständige Realität zu, „es liegt i n der so geordneten Gesamtheit ein organisches Leben, eine Persönlichkeit" (Volksrecht, S. 173). Beseler scheint als Grundlage dieser realen Persönlichkeit nicht so sehr das soziale Substrat der Genossenschaft, die Mitglieder und ihre Organisation anzusehen sondern orientiert sich eher an der metaphysischen Kategorie des Organismus, wie er i n der Romantik entwickelt worden war (s. oben 2. Teil, 3. Kapitel, Abschn. Β, II). Schon die Erklärung, die Beseler für die Entstehung und Selbständigkeit der Genossenschaft gibt, der „Assoziationstrieb" des Volkes, ist vage genug, als daß nicht aus i h m heraus die heterogensten Erscheinungen abgeleitet werden können. So sind Genossenschaft einerseits die freien Vereine für wirtschaftliche, soziale, kulturelle und religiöse Zwecke, andrerseits aber auch die „Genossenschaften von unmittelbar politischer Bedeutung" wie der Deutsche Bund, die regierenden Häuser, die Korporationen der Ritterschaften und die Zünfte und Gilden 4 . Da2 Bes. i n : Volksrecht u n d Juristenrecht, 1843, S. 158 f. (Volksrecht). Dogmatisch u n d systematisch ausgebaut stellt er die Lehre von der Genossenschaft dar i n : System des gemeinen deutschen Privatrechts, 1873, §§66 ff. (System). 3 Volksrecht, S. 163/4; System, §68, S . 2 3 7 1 4 Volksrecht, S. 165 f.; System, §§70 f., 245 f. Eine begrifflich geformte j u r i stische Terminologie h ä l t Beseler zudem davon ab, die Gemeinden zu den Genossenschaften zu zählen, da letztere i h r e m Begriffe nach nicht an ein Gebiet gebunden seien (Volksrecht, S. 160 f.; System, §70, S. 245 f.; §71, S. 248 f.). Gemeinde u n d Genossenschaft faßt er unter dem formalen Begriff der „Corporation" zusammen, die so v i e l w i e selbständiger, m i t eigener

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m i t soll die Genossenschaft sowohl den modernen, freien Verein wie die alten, vorgegebenen politisch-sozialen Ordnungen kennzeichnen; sie umschreibt damit aber letztlich nur i n ganz abstrakter, allgemeiner Weise den Typus einer Vereinigung, i n der die „Mitglieder" gewisse Mitwirkungsmöglichkeiten haben. Allerdings hat Beseler andererseits die politische Bedeutung der neuen Genossenschaften und der Gemeinden betont, die beide den „Unterbau der politischen Freiheit", den Beginn einer aktiven Teilnahme der Bürger am „allgemeinen Geschehen" bilden, die es weiter zu entwickeln gilt (Volksrecht, S. 160 f.). II. Bähr 5 übernimmt die Genossenschaftslehre Beselers und hebt dabei besonders hervor, daß es das „Wesen der Genossenschaft" ist, i n sich einen Gesamtwillen zu schaffen, der notwendigerweise eine innere rechtliche Ordnung der Genossenschaft festlegen muß, i n der die Verbandspflichten und -rechte der Mitglieder und die innere Organisation des Verbandes festgelegt sind (S. 20 ff., 27 f.). M i t diesem weiten Begriff des Verbandsrechts deutet er zugleich den Gegensatz von privatem und öffentlichem Recht um, indem er als Grundaxiom nur den Gegensatz von Individuum und Verband anerkennt, Privatrecht deshalb auf das Individuum als solches, das öffentliche Recht dagegen auf jeden Verband bezogen ist (S. 18 f.). I n dieser abstrakten Lehre, die bewußt von der historischen Sonderstellung des Staates absieht und i h n prinzipiell nur vom Zweck, nicht aber von seiner Struktur und seiner Erscheinung her von den übrigen Verbänden unterscheidet 6 , trifft sich Bähr m i t der vernunftrechtlichen Verbandslehre. Und wie dort so dient auch i h m diese Lehre zur theoretischen Rechtfertigung politischer Forderungen. Da der monarchischherrschaftliche Staat nicht dem Idealtypus der Genossenschaft entspricht, w i r d aus dem, was vorher die aus konkreten Erscheinungen induktiv abgeleitete Analyse einer Verbandsform war, jetzt das Fundament politischer Forderungen: auch der Staat hat, weil er Genossenschaft ist, das Verhältnis zu seinen Gliedern rechtlich zu ordnen und die Einhaltung dieser Ordnung durch seine Organe von unabhängigen Gerichten überprüfen zu lassen (S. 45 f.). Damit ist die Forderung nach einer Gerichtsbarkeit des öffentlichen Rechts vordergründig aus dem Wesen des Staates abgeleitet. Dahinter steht allerdings die ganz richRechtssphäre ausgestalteter Verband bedeutet (Volksrecht, a.a.O.; System, §§ 60 ff., S. 229 ff.). 5 Der Rechtsstaat, 1864. 6 S. 41 f. Gegen diese Gleichsetzung von Verband u n d Genossenschaft und die vorbehaltslose Übertragung des Genossenschaftsbegriffs auf den Staat wendet sich ganz zu Recht O. v. Gierke , Genossenschaftsrecht, Bd. I, S. 832.

§32 Otto von Gierke

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tige Überzeugung, daß die „genossenschaftlichen" Elemente des modernen konstitutionellen Staates zu einer stärkeren rechtlichen Absicherung der Teilnahme- und Freiheitsrechte der Bürger führen werden. M i t dieser Ausdehnung der Genossenschaftslehre auf die modernen innerstaatlichen öffentlichen Verbände w i r d vor allem deutlich, daß es die Mitglieder sind, die diese Verbände tragen und von denen her sich die Verbandsordnung und der Verbandswille legitimieren müssen, wie auch, daß diese Verbände grundsätzlich eine selbständige Rechtsund Machtssphäre besitzen.

§ 32

B. Otto von Gierke 1

I. Diese Genossenschaftslehre Beselers und Bährs erweitert Gierke zu einem System des Rechts der menschlichen Verbände. Dabei zwingt i h n besonders die Auseinandersetzung m i t dem staatsrechtlichen Positivismus zu einer klaren Herausarbeitung seiner Methode, die zumindest i n ihrem Entwurf grundlegende rechtstheoretische Erkenntnisse enthält, die den öffentlich-rechtlichen Positivismus ernsthaft i n Frage stellen. a) Zwar geht Gierke von dem tradierten formalen Rechtsbegriff des Vernunftrechts aus, für den Recht die für die individuelle Freiheit notwendige gegenseitige Abgrenzung von Willenssphären ist 2 . Aber er faßt Recht nicht nur als abstrakte Form m i t mehr oder weniger beliebigem Inhalt auf, sondern er sieht i n i h m eine Abstraktion, die aus der gesellschaftlichen Totalität nur Teilaspekte heraushebt 3 . Zugleich hat das Recht die Funktion, soziale Verhältnisse zu ordnen, und ist deshalb selbst Teil der sozialen Wirklichkeit 4 . So steht das Recht als Produkt 1 Hier werden i m wesentlichen verwandt: Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Bd. I, 1868 (Gen.Recht I ) ; Rechtslexikon, hrsg. von Holtzendorff, Band 2, 3. Aufl., 1881, A r t i k e l : juristische Person, S.4181, Korporation, S. 560 f., Gemeinde etc., S. 42 f. ( A r t i k e l . . . ) ; Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, Neudruck, 2. Aufl., 1961 (Labands Staatsr.); Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887 (Gen.theorie); Deutsches P r i vatrecht, B d . I , 1895 (Privatrecht I); Das Wesen der menschlichen Verbände (1902), Nachdruck, 2. Aufl. 1954 (Wesen); Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien, 1915 (Grundbegriffe). Z u Gierkes Lehre unter umfassenden ideengeschichtlichen u n d methodologischen Aspekten: A. Janssen, Otto v. Gierkes Methode der geschichtlichen Rechtswissenschaft, 1974; E. Wolf, Große Rechtsdenker, 4. Aufl. 1963, S. 669 ff. 2 Gen.Recht I, S. 831; Gen.theorie, S. 22, 165 A n m . 2, 708 f.; Grundbegriffe, S. 102 f. 3 Gen.theorie, S. 12/13, 23 f., 176 f., 603 f.; Privatrecht I, S. 1171, 470 f.; Labands Staatsr., S. 14 ff. 4 Bes. Labands Staatsr., S. 17 f.

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und als Einwirkungsfaktor i n einem dialektischen Verhältnis zur gesellschaftlichen Wirklichkeit. b) Diese Bestimmung des Rechts gibt bei Gierke auch zugleich den weiten Rahmen für die Methode der Rechtswissenschaft vor. „Verstehen" läßt sich das Redit nur, wenn es aus den politischen, w i r t schaftlichen und sozialen Verhältnissen seiner Entstehungs- und W i r kungszeit heraus erklärt wird. Diese Aufgabe erfüllt bei Gierke i m wesentlichen die geschichtliche Forschung 5 . Allerdings hält er bei ihr den Anspruch einer umfassenden Analyse der gesellschaftlichen Totalität nicht aufrecht, sondern beschränkt sich letztlich darauf, die spezifische Geschichte des Rechts und der Rechtslehre aufzuzeigen 6 . So parallelisiert Gierke die Geschichte der deutschen Genossenschaft i m 19. Jahrhundert zwar m i t dem Abbau des Absolutismus, er greift aber — wie vor i h m schon Beseler — zur Erklärung der neuen Genossenschaftsbildungen nur auf den „Assoziationsgeist" zurück (Gen.Recht I, S. 1 ff., 638 ff, 652 f.). c) Schon dieses Geschichtsverständnis macht es erklärlich, daß Gierke i n seinen späten Werken zu einer relativ abstrakten und formalen Darstellung der rechtlichen Institutionen gelangt. Dem liegt allerdings auch Gierkes Auffassung zugrunde, daß es nur darum ginge, schon vorhandene, geschichtlich gewordene Sachverhalte begrifflich zu formulieren und aus der „Fülle des Stoffes, die i h m immanenten Begriffe zu Tage zu fördern und zu einem seiner Natur angemessenen System zu verbinden" 7 . Die Rechtsinstitute und die ihnen entsprechenden Begriffe haben sich nach Gierke also zu einem autonomen und i n sich vernünftigen System ausgebildet, das deshalb auch unabhängig von den es begründenden sozialen und politischen Tatsachen verstanden werden kann. Gierkes Entwicklung hin zu einer ahistorischen und unpolitischen Systematik des geltenden Rechts muß aber dennoch verwundern, als Gierke gerade i n der Auseinandersetzung m i t Labands Methode betont, daß die M i t t e l der formalen Logik zwar notwendig für die Systematisierung des Rechtsstoffes sind, dieser aber aus sich heraus nicht 5 Labands Staatsr., S. 17 f. ; wo er (S. 18) noch zwischen der Untersuchung der Gesamtheit der sozialen Lebenserscheinungen u n d der spezifischen „Rechtsgeschichte" unterscheidet; ähnlich i m programmatischen V o r w o r t i n Gen.Recht I, S. I X . 6 Dabei steht — bei allem Bemühen u m eine der jeweiligen historischen Epoche adäquate Darstellung u n d Begriffsbildung — Gierkes entwicklungsgeschichtliches Denken i m Vordergrund, das die historischen Erscheinungen n u r als (allerdings eigenständige) Vorstufen der i n der Gegenwart entwickelten Rechtsinstitute betrachtet (vgl. Gen.Recht I, S. V I I I f., 5/6). Die geschichtliche Entwicklung w i r d von der eigenen Gegenwart her interpretiert. Dazu vor allem: R. Höhn, O. v. Gierkes Staatslehre u n d unsere Zeit, 1936, S. 58 f.; Böckenförde, Verf.Forschung, S. 147 ff. (157 f., 174 f.).

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Grundbegriffe, S. 16 f. (dort Zitat); Labands Staatsr., S. 15 f., 31.

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kohärent dargestellt werden kann ohne philosophische und politische Grundanschauungen über das Wesen sozialer Zusammenhänge sowie über die Stellung des Individuums und des Staates 8 . II. Diese vielschichtige und ambivalente methodische Grundhaltung Gierkes spiegelt sich auch i n seiner Lehre von der Genossenschaft wider. Besonders i n seinen frühen Werken versteht er die Genossenschaft noch ganz als rechtshistorisches Phänomen, m i t dem er zugleich seine rechtsphilosophischen und entwicklungsgeschichtlichen Lehren begründet. a) Die Genossenschaft ist für Gierke einmal ein allgemeines gesellschaftliches Strukturmodell und ein Idealtypus menschlicher Verbände, i n der die i n Gierkes Verständnis zeitlose Antinomie von individueller Freiheit und menschlicher Gemeinschaft i n jeweils historisch bedingter, konkreter Form aufgehoben w i r d 9 . Dies vermag die Genossenschaft, w e i l sie die schon von Beseler und Bähr entwickelten Merkmale trägt: sie ist selbständige Einheit gegenüber ihren Gliedern wie den höheren Organisationen, steht i n ständiger Wechselwirkung m i t ihren Mitgliedern, da sie sich von ihnen ableitet und von ihnen getragen wird, und bindet sich und ihre Mitglieder durch eine feste innere Ordnung 1 0 . Der Genossenschaft t r i t t aber als Antithese der herrschaftliche Verband gegenüber, der die Mitglieder unter eine von außen kommende, nicht von ihnen ableitbare Gewalt zusammenfaßt. I m Laufe der geschichtlichen Entwicklung bringt nun jede der beiden Formen aus sich heraus die andere hervor, so daß beide i n ständigem Wechsel die politische und soziale Struktur Deutschlands geprägt haben 11 . b) Seine Zeit sieht Gierke durch ein Erstarken der Genossenschaft geprägt, die sich gegenüber der herrschaftlichen Periode des Absolutismus durchsetzt. Dabei entwirft Gierke wie vor i h m schon Mohl und 8

Labands Staatsr., S. 9 f., 22 ff.; Grundbegriffe, S. 5 f. Gen.Recht I, S. 1 ff. : es gilt diese „Idee" der deutschen Genossenschaft i n der jeweiligen historischen F o r m zu erkennen (a.a.O., S. 5 f.); Grundbegriffe, S. 92 f. 10 Gen.Recht I, a.a.O.; so auch noch: Wesen, S. 14 f., 22. I n die Typologie von „Gemeinschaft" u n d „Gesellschaft", d. h. von gewachsenem, vorgegebenen Lebensverband u n d r a d i k a l auf die I n d i v i d u e n bezogenen Zusammenschluß läßt sich die „deutsche Genossenschaft" nicht einordnen. Böckenförde, Verf.Forschung, S. 152, w i l l die Genossenschaft deshalb durch den Begriff „consoziation" umschreiben; er hebt dabei jedoch zu einseitig die Eigenständigkeit der Genossenschaft hervor, die nach i h m sogar dem Einzelnen seinen „Status" zuteilt. Daß sich diese Interpretation aber k a u m m i t Gierkes Lehre v o n der modernen Genossenschaft vereinbaren läßt, w i r d i m folgenden (b) zu zeigen sein. 11 Gen.Recht I , passim, bes. S. 8 ff. Z u r historischen Adäquatheit dieser Entwicklungstheorie vgl. Böckenförde, ebd., S. 147 ff., bes. S. 164 ff. 9

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Bähr 1 2 das genossenschaftliche Sozialmodell eines Stufenbaus von miteinander integrierten Genossenschaften, bei dem sich die höheren erst aus den unteren ableiten (Gen.Recht I, S. 1 ff., 652 f., 830 f.). Wenn man Gierke aber vorwirft, m i t der Genossenschaft einen zu allgemeinen, unspezifischen Verbandstypus zu umschreiben 13 und gar mit dem genossenschaftlichen Sozialmodell eine statische, vorindustrielle Ordnung zu verherrlichen 14 , so übersieht man, daß Gierke m i t der Genossenschaft nicht die Wiederkehr einer ewig gleichen Form beschreiben w i l l , sondern für seine Zeit die moderne, gegenüber dem Mittelalter gewandelte Form der Genossenschaft betont (Gen.Recht I, S. 226 f., 652 ff.). Zwar geht für Gierke auch die moderne Genossenschaft aus jenem unspezifischen Phänomen des Volksbewußtseins hervor, das von unten heraus i n kleinen Kreisen Selbstbestimmung und Selbstverwaltung schafft. Aber die moderne Genossenschaft ist nicht mehr umfassender Lebensverband, der die Mitglieder allseitig bindet und für sie eine vorgegebene Ordnung bedeutet — wie es die mittelalterliche Genossenschaft war (Gen.Recht I, S. 226 f., 296 ff.). So knüpft auch Gierkes Lehre an die neue politische und wirtschaftliche Freiheit und Gleichheit der bürgerlichen Gesellschaft an (ebd., S. 644 f., 650 f.). K l a r kennzeichnet er die moderne Genossenschaft als partikularen Zweckverband, der den Individuen die volle Freiheit läßt, sie nur i m Rahmen seines Zweckes bindet und der nach außen hin offen und ergänzbar ist. Seine Zusammensetzung und Organisation ist allein vom Zweck her sowie nach innen und außen rational (d. h. vor allem rechtlich) bestimmt. Gierke weist diesen Organisationstypus auf allen Gebieten der modernen Gesellschaft nach und hebt seine Funktion bei der Lösung politischer, wirtschaftlicher und sozialer Probleme hervor (ebd., S. 652 ff., 882 ff. — Vereinswesen, 907 ff. — wirtschaftliches Vereinswesen). Auch wenn Gierke den Gegensatz von Staat und Gesellschaft nie direkt thematisiert hat 1 5 , so hat er — wie kaum ein anderer Rechtslehrer seiner Zeit — eines der wesentlichsten Strukturmerkmale der modernen Gesellschaft i n allen seinen Erscheinungen analysiert und m i t i h m auch die Elemente der bürgerlichen Gesellschaft selbst zur Grundlage seines Rechtssystems gemacht.

12 Z u Mohl, oben 3. Teil, 2. K a p i t e l D, I I , aj zu Bährs Modell des sozialen Stufenbaus: Rechtsstaat, S. 2 0 1 13 So L. ν . Stein, Verw.Lehre I, 2, S. 17, 219 f. 14 Vgl. Wieacker, S. 454 f.; Böckenförde, Verf.Forschung, S. 151 f. A l l e r dings k a n n Wieacker (Zur T h e o r i e . . . , S. 366 f.) zu Recht darauf hinweisen, daß sich die großen Kapitalgesellschaften soweit von ihren „Mitgliedern" gelöst haben, daß man sie k a u m noch m i t dem Begriff der Genossenschaft adäquat erfassen kann. 15 Was Wieacker, S. 454 f., Böckenförde, a.a.O., sowie Höhn, S. 104 f. recht einseitig hervorheben.

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c) Versteht Gierke die Genossenschaft als eine Einheit von gesellschaftlicher und rechtlicher Entwicklung, so versucht er auch darzustellen, wie die moderne Gesellschaft i n die politische Ordnung eingedrungen ist und i n i h r alle Neuerungen des konstitutionellen Systems hervorgebracht hat. So sind die „engeren öffentlichen Verbände i m Sinne selbständiger genossenschaftlicher Gemeinwesen" reorganisiert worden, indem den Gemeinden und Kommunalverbänden sowie anderen „öffentlichen Körperschaften" „Autonomie, Selbstverwaltung und genossenschaftliche Organisation" verliehen wurden (Gen.Recht I, S. 655). Da aber die genossenschaftliche Struktur dieser Körperschaften noch nicht voll verwirklicht ist, kritisiert Gierke das geltende Recht der Gemeinden, Kommunalverbände und sogar der Kirchen und fordert eine volle Selbständigkeit dieser Verbände vom Staat und eine größere M i t w i r k u n g der Mitglieder i n ihnen 1 6 . Dagegen hat der Staat für Gierke notwendig auch herrschaftliche Elemente, so daß die genossenschaftliche Bewegung i h n nur teilweise umgestalten kann. Von daher sieht er das konstitutionelle System und den noch weiter auszubauenden Rechtsstaat als Endpunkt der staatlichen Entwicklung und als harmonische Synthese von herrschaftlichen und genossenschaftlichen Elementen an 17 . Zwar geht auch Gierke, wie schon ein Großteil der konstitutionellen Staatslehre des Vormärz, von einem weiten Begriff des Volkes als einer umfassenden kulturellen Einheit und als Subjekt der historischen Entwicklung aus, dessen rechtlich-organisatorische Seite vom Staat verkörpert w i r d (Gen.Recht I, S. 830). Als politischer Faktor würde das Volks i n diesem Sinne aber den engen Rahmen des konstitutionellen Dualismus sprengen. Deshalb reduziert Gierke seine Bedeutung auf die einer „staatsbürgerlichen Genossenschaft", die nur rechtlich gesicherte Teilnahme- und Freiheitsrechte hat; selbständige „obrigkeitliche Spitze" des Staates aber ist der Monarch (ebd., 833). Dieser Unterschied zwischen Staat und innerstaatlichen Verbänden w i r d von Gierke ganz i m Sinne Hegelscher Ideen m i t der höheren und allgemeinen Natur des Staates begründet, was aber nicht einsichtig macht, warum hier eine volle genossenschaftliche Struktur unmöglich sein soll. Daß die herrschaftlichen Elemente des Staates als vorgegeben respektiert werden, zeugt eher von der beschränkten Macht der die „Genossenschaftsidee" tragenden bürgerlichen Bewegung, deren politischer Kompromiß m i t dem überkommenen monarchischen Staat i n 16 Gen.Recht I, S. 710 f. (Gemeinde), 757 f. (Lokalverbände), 779 (Kommunalverbände), 844 f. (Kirchen). 17 Gen.Recht I, S. 828 ff.; Labands Staatsr., S. 34 ff.

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Gierkes verfassungsgeschichtlichem Rechtfertigung findet.

Entwicklungsmodell ihre

ideelle

I I I . Hat Gierke vor allem i m ersten Band seines Deutschen Genossenschaftsrechts m i t der modernen Genossenschaft eine Rechtsform umschrieben, die auf sozialem, wirtschaftlichem und politischem Gebiet die organisatorischen Erscheinungen der bürgerlichen Gesellschaft als eine Einheit darzustellen vermag, so legt Gierke i n den späteren rechtsdogmatischen Werken das Schwergewicht auf Elemente der Genossenschaftslehre, denen rein konstruktiv-juristische Bedeutung zukommt: die Realität, die selbständige Einheit und die innere rechtliche Organisation der menschlichen Verbände. Z u m Ausdruck kommt diese Änderung allein schon darin, daß der Begriff „Genossenschaft" seine zentrale Bedeutung verliert und an seine Stelle der der „realen Verbandsperson" oder der „Gesamtperson" t r i t t . Hatte Gierke i m Genossenschaftsrecht noch betont, daß der konstitutionelle Staat nur i n einem seiner Aspekte Genossenschaft sei, so rubriziert er den Staat nun vorbehaltlos unter den allgemeinen Begriff des Verbandes, so daß jetzt die nichtgenossenschaftliche und nicht-verbandsmäßige Natur des Staates durch eine formaljuristische Terminologie gleichsam verschleiert wird. a) Aber auch i n seiner allgemeinen rechtsdogmatischen Verbandslehre bleibt Gierke seiner Auffassung über das wechselbezügliche und unauflösbare Verhältnis von Recht und sozialer Wirklichkeit sowie seiner Lehre von der sozialen, politischen und rechtlichen Eigenständigkeit des modernen Verbandswesens treu. Nur so sind seine Ausführungen verständlich, daß der rechtlichen Einheit des Verbandes die soziale Realität einer Einheit von Menschen vorgegeben ist, der die rechtliche Form entsprechen muß 1 8 . Zwar erkennt Gierke die herrschende Lehre an, daß sich allein nach objektivem Recht bestimmt, wann eine rechtliche Verbandsperson vorliegt und daß diese Bestimmung durch die staatlichen Rechtsetzungsorgane monopolisiert ist. Aber die Verleihung der Verbandspersönlichkeit ist an das soziale Substrat gebunden, sie kann deshalb nicht beliebig normiert werden, wie andererseits ein Verband Anspruch darauf hat, als juristische Person anerkannt zu werden — soll nicht, wie Gierke es ausdrückt, das Recht der Gerechtigkeit, der Rechtsidee, widersprechen 19 . Insoweit ist Gierke also noch ganz der traditionellen Theorie der juristischen Person verhaftet, als er Ver18

Wesen, S.7f., 14/15, 27; Privatrecht I, S.470f.; Gen.theorie, S. 176 f., 603 f.; A r t i k e l Gemeinde, S.43; A r t i k e l Korporation, S. 563. V o n daher geht Jellineks V o r w u r f fehl, Gierke erkenne zwei Verbandspersonen an, eine j u r i stisch-reale u n d eine soziale (Staatslehre, S. 159/160 A n m . 3). Das ist erst schlüssig w e n n m a n sich auf das neukantianische Dogma der Trennung von „Sein" u n d „Sollen" einläßt. 19

Privatrecht I, S. 470 f.; Gen.theorie, S. 23 f , 608 f.

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bandseinheit und Rechtsperson nicht voneinander trennt und die Einheit des Verbandes nicht anders als m i t dem der idealistischen Persönlichkeitslehre verpflichteten Begriff der Rechtsperson umschreibt. Neben stark spekulativen, organologischen Lehren von einer „lebendigen", den Mitgliedern letztlich vorgegebenen absoluten Persönlichkeit der menschlichen Verbände 20 , die zu Recht scharf kritisiert worden sind 21 , beschreibt Gierke die Einheit menschlicher Verbände auch konkret als eine i m Innern wie nach Außen rechtlich geregelte W i r k - und Ordnungseinheit, deren eigenständiges soziales Substrat an den von i h r ausgehenden realen Wirkungen, der i n i h r geschaffenen Organisation zur Bildung des Verbandswillens und an dem Gemeinschaftsbewußtsein der Mitglieder nachweisbar ist 2 2 . M i t dieser Lehre von den menschlichen Verbänden kann Gierke ein allgemeines System des Verbandsrechts entwerfen, das wesentliche Problem des modernen Verbandswesens rechtlich analysiert. Seiner inhaltlichen und methodischen Grundposition gemäß verbindet Gierke dabei soziale und rechtliche Aspekte eng miteinander, so daß sich bei i h m — ganz i m Gegensatz zum öffentlichrechtlichen Positivismus — keine Ableitung verbandsrechtlicher Aussagen aus dem Begriff der juristischen Person findet. 1. Dies zeigt sich schon i n seiner allgemeinen rechtlichen Analyse der Verbandseinheiten, i n der sich neben der traditionellen Lehre von der Rechtsperson (besonders dem herrschenden Willensdogma) zugleich allgemeine verbandsorganisatorische Einsichten finden. So bezeichnet Gierke jeden „zur einheitlichen Gesamtperson organisierten Personenverband" der als juristische Person anerkannt ist, als Korporation oder Körperschaft 23 . Gierke setzt aber den W i l l e n dieser Verbandsperson nicht einfach voraus. U m „selbständiger Träger sozialer Willensmacht" (Gen.theorie, S. 51, Hervorh. vom Verf.) zu sein, muß eine jede Verbandseinheit i n sich eine Organisation herausbilden, durch deren Or20 Wesen, S. 22; Labands Staatsr., S. 42 f.; Grundbegriffe, S. 56, 71 f.; P r i v a t recht I , S. 467 f. Besonders krass i n : Wesen, S. 35/36, wonach das „Ganze ein Höheres u n d Wertvolleres als die Summe der I n d i v i d u e n ist". 21 Vgl. Jellinek, Staatslehre, S. 150f., 159 f.; Wieacker, S. 456; O. Mayer, VerwR. I I , S. 576 f., A n m . 7, der gerade von seinem eigenen genossenschaftlich-demokratischen Verständnis der verbandlichen Willensbildung her Gierkes Ansätze, den Verbandswillen einfach zu hypostasieren, scharf kritisiert. Eingehend auch H.-J. Wolff , Juristische Person u n d Staatsperson, 1933, S. 6 ff., 240 ff. 22 Wesen, S.23f.; Privatrecht I , S.470f. So soll der Begriff des „Organismus" vor allem diese Zusammenordnung mehrerer Einzelpersonen zu einem neuen Ganzen kennzeichnen, nicht aber eine metaphysische oder n a t u r wissenschaftliche Hypothese darstellen: Wesen, S. 14 f.; Grundbegriffe, S. 56, 71 f. 23 A r t . Korporation, S. 562; A r t . juristische Person, S. 422; Privatrecht I , S. 474.

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gane der eigene Verbandswille konstituiert wird. Hieran knüpft Gierke den Unterschied zwischen der Körperschaft und der Anstalt an: die Körperschaft empfängt ihre Zweckbestimmung und ihren Handlungsw i l l e n aus sich heraus; die Anstalt dagegen w i r d von außen geleitet, Wille und Zweck sind i h r transzendent 24 . Stellt es Gierke wesentlich auf den Modus der Willensbildung und Organisation ab, so ist es nicht verwunderlich, daß er ganz auf den realen Vorgang der Willensbildung bezogen und getreu dem Grundprinzip der Genossenschaft dem Organ der Mitglieder, der Mitgliederversammlung, eine wesentliche Bedeutung bei der verbandlichen W i l lensbildung beimißt 2 5 . Aber i n direkter Rücksichtnahme auf den monarchischen Staat schränkt er diese Aussage sofort wieder daraufhin ein, daß sie nur für die innerstaatlichen Verbände gelte und auch nur eine Regel sei, der Verbandswille also auch anders gebildet werden könne. Damit kommt der „Mitgliederversammlung" keine essentielle, genossenschaftliche oder gar politische, sondern eher eine rechtstechnische Funktion zu. Hier verläßt Gierke Grundprinzipien der Genossenschaftslehre und ist gezwungen, einen selbständigen Gesamtwillen einfach zu postulieren und i n eine letztlich nicht mehr nachweisbare, überindividuelle ideale Gesamtpersönlichkeit hinein zu verlegen. 2. Eine zentrale Kategorie i n Gierkes Verbandslehre bildet der Begriff des Sozialrechts. Da Gierke dem Recht ausdrücklich die Funktion der Zuordnung und Koordinierung von Einzelwillen und -handlungen zuerkannt hat, lehnt er die Impermeabilitätstheorie ab. Er betont bewußt die essentielle Bedeutung des Rechts bei der Konstituierung der Verbandseinheit und des Verbandswillens sowie bei der Regelung der Kompetenzen von Verbandsorganen, der wechselseitigen Rechte und Pflichten zwischen Verbandseinheit und Mitgliedern und des Verhältnisses zwischen den unter- und übergeordneten Verbänden 26 . Da das Sozialrecht für alle Verbände, also auch den Staat gilt, w i l l Gierke m i t i h m die traditionelle Trennung von öffentlichem Recht und Privatrecht aufheben und i m Sozialrecht sachadäquatere Lösungen der Rechtsprobleme der Verbände finden, was er an Rechtsbegriffen wie Organ, Verbandsgewalt und (Verbands-)Verfassung deutlich zu machen versucht 27 . Da der Staat selbst nur ein Verband ist, ist das „öffentliche Recht" nur eine Unterart des Sozialrechts 28 . 24

A r t . juristische Person, S. 422; Gen.theorie, S. 140; Privatrecht I, S. 474. Gen.theorie, S. 672 f.; Privatrecht I, S. 496 f. 26 Gen.theorie, S. 150 ff., 181 ff., 612 f., 643; Privatrecht I, S. 464, 512 f., 533 ff.; Labands Staatsr., S.31f., 44 f. (für den Staat); Wesen, S. 6, 26 f.; Grundbegriffe, S. 29 f., 103 f.; A r t . juristische Person, S.422f. 27 Labands Staatsr., S. 31 f., 42 f.; Gen.theorie, S. 614 f.; Grundbegriffe, S. 44 ff., 108 ff. 25

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Zugleich impliziert diese Lehre vom Sozialrecht, daß ein jeder Verband selbständig Recht für seine Sphäre erzeugt, der Staat also nicht exklusiv, sondern nur als höchste Instanz und i n umfassenderer Weise Recht setzt 29 . Auch bildet nach Gierke ein jeder Verband i n sich eine sozialrechtlich geregelte Verbandsgewalt aus, die vor allem umfaßt: Autonomie (d. h. Rechtssetzungsbefugnis), insbesondere Selbstbesteuerungs- und Etatrecht, Selbstverwaltung, freie Bestellung der Organwalter, Zwangs- und Strafgewalt und das Recht über A r t und Umfang des Mitgliederkreises zu bestimmen 30 . M i t dieser weiten Umschreibung der verbandlichen Rechts- und Machtsphäre hat Gierke die umfassende rechtliche Einheit eines jeden (öffentlichen wie privaten) Verbandes umrissen, die sich nicht auf die Trägerschaft von Vermögensrechten beschränkt, sondern ihre Eigenheit gerade erst auf dem Gebiet des Sozialrechts — d. h. gegenüber den eigenen Mitgliedern wie gegenüber dem nächsthöheren und unteren Verband — entfaltet 31 . Zwar akzeptiert Gierke das herrschende Dogma von der juristischen Person als einer dem Individuum analogen Willenseinheit. Aber andererseits überwindet er dennoch den rein abstrakten Begriff der juristischen Person, indem er es einmal auf die innere Willensorganisation und damit auf die Frage der inneren Struktur und der M i t w i r k u n g der Träger der Rechtspersönlichkeit abstellt. Zum anderen bestimmt er die Wesensmerkmale der Verbandsperson nicht etwa nur i n dem Verhältnis nach außen, gegenüber anderen Rechtspersonen, sondern umfassender sowohl nach außen wie nach innen, gegenüber den Mitgliedern. Auch wenn Gierke m i t dem Sozialrecht eine allgemeine rechtsdogmatische Kategorie entwickeln w i l l , so faßt er es — genauso wie die moderne Gesellschaft — bewußt als eine Erscheinung der Neuzeit auf. Nach Gierke ist erst i n der Gegenwart die selbständige Stellung der Individuen anerkannt worden. Erst jetzt ist das Bedürfnis entstanden, zugleich m i t der wachsenden Bedeutung der Verbände die Beziehungen i m Innern eines Verbandes auszudifferenzieren und für alle Seiten rechtlich verbindlich festzulegen, — was Gierke am Staat deutlich machen kann, der erst jetzt zum Rechtsstaat w i r d 3 2 Gierkes wiederholte K r i t i k am geltenden Recht zeigt auch, daß er das Sozialrecht zwar i n 28

Privatrecht I, S. 26 ff.; Grundbegriffe, Labands Staatsr., a.a.O. Grundbegriffe, S.29f.; Privatrecht I, S. 142 f. 30 A r t Korporation, S. 563; Gen.theorie, S. 163 f.; Privatrecht I, S. 512 f. 31 So ausdrücklich i m Gegensatz zum rein vermögensrechtlichen Begriff der juristischen Person: A r t . Korporation, S. 563; A r t . juristische Person, S. 421; Privatrecht I, S.472; Gen.Recht I, S.4; Gen.theorie, S. 163. 32 Allgemein: Gen.Recht I, S. 653; speziell für den Staat: Privatrecht I, S. 29 f.; Gen.Recht I, S. 831 f. 29

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

seiner Zeit angelegt sieht, seinen endgültigen Ausbau aber als eine sich allmählich verwirklichende historisch notwendige Tendenz betrachtet. b) Hat Gierke somit einem jeden Verband eine selbständige Rechtsund Machtssphäre zuerkannt, so stößt er damit auf das Problem, diese Selbständigkeit der innerstaatlichen Verbände m i t der staatlichen Oberhoheit, die zu seiner Zeit zwar konstitutionell beschränkt, aber weder i n der Praxis noch gemäß der herrschenden Staatslehre durch Enklaven staatsfreier Verbandsgewalt aufgelöst ist, zu vereinbaren. Gierke löst dies Problem i m Rahmen seines genossenschaftlichen Sozialmodells: der Staat ist selbst Verband, dessen Glieder wiederum die innerstaatlichen Verbände sind 38 , so daß auch zwischen ihnen das allgemeine Verbandsrecht anzuwenden ist. Damit entspricht die Stellung der innerstaatlichen Verbände zum Staat derjenigen des Individuums i n einem Verband: die Verbände haben eine eigene, vor-staatliche soziale und rechtliche Existenz, die der Staat zu achten hat; auf der anderen Seite sind die Verbände Glieder des Staates, „Gliedpersönlichkeiten", und als solche an den Staat gebunden 34 . Diese Bindung w i r d beim Staat durch die herrschaftlichen Elemente überlagert: der Staat ist für Gierke oberste, souveräne Einheit, die zwar i n sich rechtlich verfaßt ist, die aber frei über das Recht verfügen und die Stellung der Mitglieder von sich aus souverän bestimmen kann. So hat der Staat die freie Individualsphäre zu achten, dies aber nur so lange, als er nicht „kraft der Souveränität einen bis dahin freien Bestandteil desselben (des „Privatrechts" seiner Glieder, d. Verf.) i n den Bereich des staatlichen Zusammenhangs hineinzieht". Die Freiheitssphären sind nichts anderes als die vom Staat „kraft seiner eignen Deklaration" geschaffenen „Behälter eines vom Staatsverbande nicht ergriffenen Individualrechts" 3 5 . Das läuft auf eine zumindest rechtlichformale Omnipotenz des Staates und eine Begründung der rechtlichen Selbständigkeit innerstaatlicher Verbände allein durch das staatliche Recht hinaus, wie es auch der öffentlich-rechtliche Positivismus vertritt. Zur Wahrung seiner inneren Rechtseinheit kann der Staat deshalb auch i n die Organisation der Korporationen eingreifen, denn soweit deren 33 Dem widerspricht nicht Gierkes Ansicht, daß die Individuen selbst gleichzeitig Glieder unterer u n d höherer Verbände sind, da f ü r i h n der moderne, partikulare Verband j a die I n d i v i d u e n jeweils n u r teilweise erfaßt. Damit umgeht er die Vorstellung einer vollkommenen Mediatisierung der I n d i v i d u e n durch die innerstaatlichen Verbände. Eine dahingehende K r i t i k Jellineks an Gierkes Lehre von der Gesamtperson (Staatslehre, S. 157) ist ohne Grundlage. 34 Vgl. Grundbegriffe, S. 98 fï.; Labands Staatsr., S. 37 f.; Gen.theorie, S. 176 f., 641 f.; A r t . Gemeinde, S.43. 35 Gen.theorie, S. 177; Grundbegriffe, S. 100 f.

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Stellung als Glieder geht, steht auch ihre innere Ordnung zur Disposition der Staatsgewalt 36 . Damit hat Gierke sehr w o h l die höchste und allumfassendste Rechtsetzungs- und Herrschaftsmacht des modernen, souveränen Staates anerkannt, sie allerdings nicht zu einem staatlichen Monopol dieser Befugnisse gesteigert, sondern die soziale Eigenständigkeit der innerstaatlichen Verbände und die aus i h r entspringende eigene Rechtsetzungsmacht m i t der staatlichen Souveränität zu vereinbaren versucht. Der Vorwurf, Gierke habe die Singularität des Staates zugunsten eines „Pluralismus" von dem Staat gleichwertigen innerstaatlichen Verbänden aufgehoben 37 oder er habe eine mittelalterliche Quasistaatlichkeit der Verbände vertreten 3 *, erweist sich deshalb kaum als stichhaltig. Schranken erwachsen dieser absoluten Verfügungsgewalt des Staates über seine Sozialordnung einmal dadurch, daß der Staat nur durch das Recht, d. h. über die konstitutionell gebundene „formelle gesetzgeberische Allmacht" handeln kann, und dadurch, daß der Staat hierbei auf „die innere Schranke der Anforderungen der Rechtsidee" stößt 39 , was für Gierke die geschichtlich gewachsene, von den Bürgern geformte Struktur autonomer Sozialbereiche bedeutet. Aber gegenüber der Allmacht des Staates muß diese „Rechtsidee" eine Leerformel bleiben. Wie der Gegensatz zwischen den innerstaatlichen Verbänden und dem monarchischen Staat konkret gestaltet wird, wie weit sich das selbständige Sozialrecht der innerstaatlichen Verbände und der moderne „Assoziationsgeist" tatsächlich behaupten und fortentwickeln können, bleibt bei Gierke letztlich offen und der jeweiligen souveränen Entscheidung der Staatsorgane vorbehalten. Daß Gierke dennoch so generell die reale und rechtliche Selbständigkeit einer jeden Verbandsperson behaupten kann, läßt sich nur von seinem Optimismus her erklären, der i n dem konstitutionellen Staat den Gegensatz von Herrschaft und Genossenschaft versöhnt und deshalb i n der Organisation dieser Staatsmacht und ihrer Ausübung die historische Vernunft realisiert sieht. — Dies, obwohl nicht allzulange vor dem Erscheinen der Genossenschaftstheorie und der i h r folgenden Werke die Sozialistengesetze sozialdemokratischer Vereine und Gewerkschaften und der Kulturkampf des katholischen Ordens- und Vereinswesens radikal unterdrückt hatten. c) Da Gierke m i t der Lehre von der Genossenschaft und der realen Verbandspersönlichkeit eine allgemeine Theorie der menschlichen Ver36 37 38 39

Gen.theorie, S. 643 f.; Grundbegriffe, S. 121 f. So: C. Schmitt, Hugo Preuß . . . , S. 15; Höhn, S. 108 f. So: Jellinek, System, S. 286 f.; Hatschek, Die S e l b s t v e r w a l t u n g . . . , S. 91 f. Gen.theorie, S.648f., 845 f.; Privatrecht I, S.562f.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

bände entwickeln w i l l , haben seine Ausführungen über die öffentliche Körperschaft nur untergeordnete Bedeutung. 1. So wendet Gierke seine allgemeine Verbandslehre auch auf die öffentliche Korporation an. Diese Lehre hat i m ersten Band des Deutschen Genossenschaftsrechts nicht nur den Charakter einer rein rechtlichen Analyse, sondern sie versucht, m i t den modernen Verbänden auch die öffentlichen Körperschaften i n die allgemeine politische und gesellschaftliche Entwicklung einzuordnen (oben II). Später jedoch hat die Anwendung der allgemeinen Begriffe des Verbandsrechts auf die öffentliche Körperschaft keine (auch) kritisch-politische Funktion mehr, sondern rein rechtsdogmatische, diskriptive Bedeutung 40 . Aber auch jetzt kann Gierke m i t der Einordnung der öffentlichen Körperschaft i n das allgemeine Verbandsrecht die wesentlichen Merkmale der neuen öffentlichen Körperschaften zutreffend beschreiben 41 : sie haben eine grundsätzlich freie eigenständige Verbandssphäre und weisen ein eigenes Sozialrecht auf; bei ihnen ist die Mitglieder- oder Repräsentantenversammlung das höchste Organ. Damit hebt Gierke an den neuen öffentlichen Körperschaften ganz zu Recht die Elemente des modernen, zweckrationalen, rechtlich verfaßten und mitgliedschaftlich organisierten Verbandes hervor — was i n dieser Konsequenz außer O. Mayer und Haenel kein anderer Rechtslehrer seiner Zeit getan hat. 2. Die stärker juristisch-begrifflich ausgerichtete Dogmatik der späten Werke konzentriert sich vor allem darauf, die privatrechtliche Körperschaft von der öffentlich-rechtlichen abzugrenzen. Hier bewahrt i h n seine kritische Distanz zur Begriffsjurisprudenz davor, die vielfältigen juristischen Erscheinungsformen der öffentlichen Körperschaften, die ganz verschiedenen politischen Notwendigkeiten entsprangen, unter einen abstrakt entwickelten, formalen und allgemeinen Begriff zu zwängen. Vielmehr stellt es Gierke allein auf den Gesamtstatus der Körperschaft ab, auf die „ i n der Rechtsordnung ausgeprägte Gesamtauffassung", die sich i n „der Unterstellung des körperschaftlichen Sozialrechts unter gleichartige Gesichtspunkte und Normen, wie sie das staatliche Gemeinleben beherrschen" manifestiert 42 . Diese Sonderstellung w i r d durch mehrere vom Staat abgeleitete Befugnisse und eine ihnen entsprechende negative wie positiv-bestimmende Staatsaufsicht 43 charakterisiert, ohne daß Gierke ein Merkmal zum allein wesentlichen verabsolutieren würde. 40 Vgl. die Behandlung des Gemeinderechts i n Gen.Recht I, S. 710 ff. u n d i n A r t . Gemeindebürgerrecht, Gemeindeverfassung, S. 56 ff., 62 f. 41 Privatrecht I , S.489f., 513 f., 619 f.; Gen.theorie, S. 688. 42 Gen.theorie, S. 166 f.; Privatrecht I, S. 513, 619 f. 43 A n m . 42 u n d Privatrecht I, S. 520 f.; Gen.theorie, S. 653 f. Solche besonseren Merkmale sind z.B.: obrigkeitlicher Charakter der Körperschafts-

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Der besondere Staatus der öffentlichen Körperschaft w i r d bei Gierke also allein vom Staat verliehen und steht deshalb i n Entstehung, Umfang und Beendigung ganz zur Disposition des Staates 44 . Auch kann der Staat einige Körperschaftsorgane der staatlichen Amtshierarchie unterstellen, so daß Gierke hier der Sache nach die Einteilung i n „eigene" und „übertragene" Aufgaben 45 übernimmt. M i t dieser weiten und elastischen Umschreibung kann Gierke alle zu seiner Zeit bestehenden öffentlichen Körperschaften erfassen 46 : die Gemeinden und Kommunalverbände, die „integrierende Teile des staatlichen Organismus" sind, die „berufsständischen Korporationen", die „ i n erster Linie der Erfüllung staatlicher Aufgaben dienen", die „ W i r t schaftsgenossenschaften" des öffentlichen Rechts und die anerkannten christlichen Kirchen, die i n seiner Zeit nur noch „wegen ihrer Bedeutung für das Staatsleben" öffentliche Körperschaften sind. I V . Zusammenfassend ist hervorzuheben, daß Gierkes Lehre einen Versuch darstellt, die Eigenart des modernen Verbandes als einer gesellschaftlich-autonomen Organisation zu erfassen. Gegenüber dem traditionellen Zivilrecht, das es wesentlich nur auf die rein individualrechtlichen Kategorien der Person und des Vertrages abstellt, sowie gegenüber der herkömmlichen Lehre des öffentlichen Rechts, die den Staat als isolierte Herrschaftsorganisation i n den Mittelpunkt stellt, kann sich dieser Versuch Gierkes auf die grundlegenden Gemeinsamkeiten der modernen öffentlichen wie privaten Verbände stützen. Hier haben Gierkes Lehre von der modernen Genossenschaft und seine Betonung der sozialen und rechtlichen Eigenständigkeit der Verbandsorganisation wesentliche Züge der modernen gesellschaftlichen Organisationsformen i n die Rechtslehre integriert. Andererseits war die politische und soziale Wirklichkeit nicht nur von den gesellschaftlichen Organisationen, sondern auch durch die alte monarchisch-hierarchische Staatlichkeit geprägt. Gierke hat dieser Tatsache i n seiner besonderen Behandlung des Staates wie auch der Übernahme des staatsbezogenen Begriffs des öffentlichen Rechts und der öffentlichen Körperschaft Rechnung getragen. Aber er hat diese Dominanz des Staates über die innerstaatlichen Verbände auch vom Standpunkt der fortschreitenden Entwicklung des modernen Genossenschaftswesens aus kritisiert. gewalt, Gleichstellung der autonomen Satzungen m i t staatlichen Gesetzen, beamtenmäßige Stellung der Organträger m i t öffentlichem Glauben, A u t o r i tät u n d Schutz ihrer Handlungen, Verweisung der inneren Streitigkeiten i n den Verwaltungsrechtsweg. 44 Privatrecht I, S.488f., 562, 619 f.; Gen.theorie, S. 28. 45 A r t . Gemeindebeamte, S. 51. 46 Gen.theorie, S. 166 f.; Privatrecht I, S. 622 f.

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

Ist Gierkes Lehre somit stark durch den Gegensatz von Staat und Gesellschaft geprägt, so gibt seine Lehre auch wesentliche Elemente des politischen Systems seiner Zeit wieder 4 7 : — Die Lehre vom Sozialrecht des Verbandes überträgt das Postulat der rechtlichen Durchgestaltung des Staates, die Forderung nach einer Verfassung und nach öffentlich-rechtlicher Gerichtsbarkeit auf alle Verbände; von daher hat Gierke auch die enge Verbindung zwischen der Rechtsstaatsidee sowie der modernen Verfassungsbewegung und seiner Genossenschafts- und Körperschaftslehre immer wieder betont 48 . — Die Bestrebungen des Bürgertums nach gesellschaftlicher Machtbildung und nach M i t w i r k u n g i m Staat und am Prozeß der politischen Willensbildung finden ihren Niederschlag i n der Betonung der essentiellen Bedeutung des sozialen Substrats aller Verbände, ihrer Mitglieder, aus deren Einzelwillen durch Koordination und Integration der Gesamtwille des Verbandes entsteht. — Die Lehre von der Freiheit und Autonomie der bürgerlichen Gesellschaft, wie sie sich vor allem i n der Doktrin vom Doppelstatus des Individuums, als staatsfreier Privatmensch und berechtigter wie verpflichteter Staatsbürger ausdrückte, hat bei Gierke unmittelbar Niederschlag i n der Beschreibung des Verhältnisses zwischen Verband und Mitglied sowie zwischen Verband und Staat gefunden.

§ 33

C. Hugo Preuß 1

I. Hugo Preuß baut i n allen wesentlichen Punkten auf den Lehren Gierkes auf 2 . Aber er zieht aus der schon bei Gierke angedeuteten historischen Relativierung der juristischen Grundbegriffe viel weitergehende Konsequenzen: an die Stelle der Deduktion aus einer juristischen A x i o matik w i l l Preuß i m öffentlichen Recht die Induktion, die entwicklungsgeschichtliche Betrachtung der Institutionen setzen. Nach Preuß gilt es, die tradierten staatsrechtlichen Begriffe auf ihre historische Bedingtheit 47

Einige dieser Verbindungen der Lehre Gierkes m i t dem liberalen, k o n stitutionellen Denken hat Höhn, S. 36 f., 58 f. hervorgehoben, u m damit die Unbrauchbarkeit dieser Lehren für den Nationalsozialismus zu beweisen. 48 Grundbegriffe, S. 103 ff.; Labands Staatsr., S. 39 ff.; Gen.theorie, S. 641 f., 651. 1 Gemeinde, Staat, Reich als Gebietskörperschaften 1889 (Gemeinde); Die Entwicklung des deutschen Städtewesens, 1906 (Entwicklung); Staat u n d Stadt (1909), i n : Staat, Recht u n d Freiheit; E n t w u r f der künftigen Reichsverfassung (1919). 2 So besonders i n seinem Rechtsbegriff (Recht = Abgrenzung von Willenssphären, Gemeinde, S. 133, 204 f.) u n d der Lehre von der Genossenschaft u n d v o m Organismus (Gemeinde, S. 162 f., 234 f.).

§33 Hugo Preuß

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zurückzuführen und sie damit zugleich als — schon überholte — Momente einer geschichtlichen Entwicklung aufzuzeigen 3 . Doch gewinnt Preuß diesen kritischen Maßstab gegenüber dem geltenden Recht und der herrschenden Rechtslehre seiner Zeit nicht aus einer umfassenden historischen Analyse. Vielmehr sind i h m m i t der Genossenschaftslehre schon der Interpretationsrahmen und ein ganzes Begriffssystem vorgegeben4. Allerdings verbindet er diese Lehre m i t einem offenen Bekenntnis zur bürgerlich-liberalen Bewegung. I I . Ausgangspunkt seiner Staatstheorie und seiner Verbandslehre ist der Gegensatz von innengeleiteter, „immanenter" Körperschaft und außengeleiteter „transzendenter" Anstalt als zweier Grundtypen der Organisation kollektiver Willensbildung und Herrschaft (Gemeinde, S. 248 ff.). a) Stärker noch als Gierke unterstreicht Preuß, daß die genossenschaftliche Natur des Staates durch die bürgerliche Bewegung des 19. Jahrhunderts durchgesetzt wurde: erst und allein durch die repräsentative Verfassung kann der Staat zur i n sich rechtlich organisierten „Gesamtperson" seiner Mitglieder werden (Gemeinde, S. 114 f., 199 ff.). Zugleich w i r d Preuß nicht müde, zu wiederholen, daß das politische System seiner Zeit noch nach den Prinzipien der Genossenschaftslehre zu gestalten ist. A m stärksten sind für i h n die anstaltlichen Elemente des Absolutismus i n dem Recht der Gemeinde abgebaut, während sie sich i n den Staaten und i m Reich noch halten konnten. Deshalb ist für Preuß der Gegensatz von Staat und Stadt zugleich der von obrigkeitlicher und bürgerlicher Verfassung und hat dieser Gegensatz seiner Meinung nach die politische und rechtliche Lage Deutschlands, besonders Preußens, i m gesamten 19. Jahrhundert geprägt 5 . Dabei sind Staat und Gemeinde nach Preuß als organisch gewordene, und auf dinglicher Grundlage ruhende (genossenschaftliche) Verbände ihrem Wesen nach grundsätzlich gleich 6 . Den Gemeinden steht deshalb 3

Gemeinde, Vorbem. S. V I I I / I X , S. 92, 96. Es gilt n u r noch „eine entwicklungsgeschichtlich zu begreifende Reihe von Evolutionen einer Uridee" (Hervorh. v o m Verf.) d . h . die Entwicklung der Genossenschaft, nachzuweisen: Gemeinde, S. 234. Ansätze zu einer allgemeineren Analyse, die sich jedoch auf eine Parallelisierung von Erstarken des städtischen Bürgertums u n d wiederbelebter Kommunalfreiheit beschränkt, i n : Entwicklung, S. 348 ff. 5 Entwicklung, S. 276 ff.; Staat u n d Stadt, S. 89 f. Nach 1918 w i r d dies häufiger vertreten, vgl. Kelsen, Allg. Staatslehre, S. 105 f., der i n Staat und Stadt des 19. Jahrhunderts den Gegensatz von A u t o k r a t i e u n d Demokratie v e r körpert sieht. 6 Gemeinde, S. 261 ff. Ganz i m Stile der logisch-formalen Methode findet er das unterscheidende Element zwischen beiden allein darin, daß der Staat Gebietshoheit hat, d . h . die Fähigkeit besitzt, sein Gebiet selbst zu ändern, die der Gemeinde fehlt. 4

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

von Natur aus ein eigenes Sozialrecht zu, das eine selbständige Herrschaftsgewalt rechtlich umgrenzt, die i n Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung institutionalisiert ist 7 . Von dieser Auffassung aus streitet Preuß dem Begriff der Souveränität und dem Hoheits- und Rechtsetzungsmonopol des Staates jegliche Bedeutung für die Charakterisierung des Staates ab. Daß man diese Attribute immer noch ausschließlich dem Staat zuerkenne, sei ein Relikt des Absolutismus, das i n der Praxis wie i n der Rechtslehre überwunden werden müsse, wenn das Staatswesen vollkommen genossenschaftlich organisiert sein soll 8 . Hinter dieser eher begrifflich ausgerichteten Argumentation gegen die Lehre vom Hoheits- und Rechtsetzungsmonopol des Staates steht bei Preuß eindeutig die politische Wertung, die innerhalb der Gemeinde eine eigenständige, moderne genossenschaftliche Legitimationsform öffentlicher Herrschaft verwirklicht sieht, die der konstitutionell-monarchischen Legitimation staatlicher Herrschaft gleichwertig wenn nicht gar überlegen ist. b) Aber auch Preuß trägt der besonderen Stellung des Staates Rechnung, integriert sie aber — wie vor i h m schon Gierke — i n ein genossenschaftliches Sozialmodell: der Staat ist das i m nationalen Rahmen höchste Glied i m Stufenbau der organisch miteinander verbundenen Verbände. Konkret bedeutet das, daß auch Preuß die Stellung der Gemeinde i n Analogie zur Stellung des Staatsbürgers i m konstitutionellen Rechtsstaat umschreibt: die Gemeinde ist sowohl eigener „vorstaatlicher" Organismus wie auch Glied des höheren Organismus, i n dem sie mitbestimmen und an dessen Funktionen sie teilnehmen kann. Für Preuß ist dabei die Gemeinde als ein ursprünglicher sozialer Lebensverband dem Staat vorgegeben, so daß die staatliche Willensmacht diesen Bereich der Gemeinde nur i m Recht anerkennen kann, wie auch die Gliedstellung der Gemeinde — entsprechend rechtsstaatlichen Prinzipien — durch Rechtsnormen genau zu umschreiben ist (Gemeinde, S. 165, 213 f.). Wie schon vor i h m Gierke, so betont auch Preuß die mitgliedschaftliche Struktur eines jeden Verbandes, von der er aber wieder eine Ausnahme macht, u m gerade die Besonderheit der Staatsordnung noch i n sein allgemeines Verbandsrecht integrieren zu können. So ist es nach Preuß zwar notwendig, daß i n jeder Genossenschaft die Organe der Willensbildung und Willensverwirklichung „eigene" Organe der Genossenschaft sind. Diese Bindung mag auch für eine „dynamisch-politische" Betrachtung am ehesten durch die Wahl herzustellen sein. Für die allein maßgebliche „juristische Begriffskonstruktion" reicht es da7 8

Gemeinde, S. 221 f., 257. Gemeinde, S. 221 f.; Staat und Stadt, S. 99 f.

§ 33 Hugo Preuß

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gegen vollkommen aus, daß zwischen Organ und Körperschaft ein irgendwie geartetes Band besteht; abgesehen davon aber kann das Organ auch durch Erbgang (!) oder Ernennung von oben ermittelt werden (Gemeinde, S. 230 ff.). Auffallend ist einmal die für Preuß ungewöhnlich scharfe Trennung von „politisch" und „juristisch". Darüber hinaus setzt sich Preuß hier i n Widerspruch zu seiner allgemeinen Definition der Genossenschaft, zu der notwendig auch eine repräsentative Vertretung der Mitglieder gehört 9 . I I I . a) M i t der These von der Gleichheit der genossenschaftlichen Verbände und der Zweiteilung des Rechts i n Sozial- und Individualrecht kommt Preuß — auch hier konsequenter als Gierke — zu einer A u f lösung, ja Negierung des Gegensatzes von öffentlichem und privatem Recht. Von daher verzichtet er auf eine genaue Definition der öffentlich-rechtlichen Körperschaft und stellt es auf die i m Einzelfall zu analysierende Ausgestaltung eines Gesamtstatus ab (Gemeinde, S. 257 f.). Da er aber diesen Gesamtstatus nicht näher umschreibt, er überhaupt schon von seiner Prämisse der grundsätzlichen Gleichheit von Staat und anderen genossenschaftlichen Verbänden her keine genauere, auch politisch begründete Untersuchung des Verhältnisses von Staat und innerstaatlichen Verbänden gibt, geraten auch die so komplizierten, i n vielschichtigen Kompromissen entwickelten Verhältnisse der neuzeitlichen öffentlichen Körperschaften nicht i n sein Blickfeld. Sein Interesse konzentriert sich allein auf die Gemeinde. b) Diese Beschränkung der Lehre von der öffentlichen Körperschaft auf die Gemeinde muß verwundern, als es doch zu Preuß' Zeiten eine Vielzahl neuer, öffentlicher Verbände gab, die z.T. noch stärker m i t gliedschaftlich strukturiert und noch eher Ausdruck der Emanzipation der bürgerlichen Gesellschaft waren als die Gemeinde. Seinen Grund mag dies einmal darin haben, daß Preuß die Lehre von der „bürgerlichen Gesellschaft" als juristisch unergiebig und irrelevant ablehnt. Indem er sich auf Gneist beruft, versteht er unter „Gesellschaft" eine „unorganische Vielheit"; als solche steht sie i m Gegensatz zum Staat aber auch zu jeder Gesamtperson und Körperschaft (Gemeinde, S. 218 f.). So stellen die innerstaalichen Verbände und die Selbstverwaltung einen Zwischenbau zwischen Staat und Gesellschaft (Vielheit) dar. — Hier überwiegt also ganz eine Soziallehre, die sich an konkreten Ordnungen und an der integrativen Leistung der Verbände orientiert und antagonistische Bewegungen als unbedeutend leugnet 9 V o n daher k a n n gerade nicht behauptet werden, Preuß habe den b r ü chigen Kompromiß des Konstitutionalismus erkannt u n d m i t der Genossenschaftslehre zu Gunsten der Demokratie lösen w o l l e n (so: C. Schmitt, H. Preuß, S. 9/10).

29

Bleback

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Die Staats- und Verwaltungsrechtslehre nach 1873

und verdrängt. Von daher konzentriert sich Preuß auf die vorgegebene, umfassende politische Einheit der Gemeinde, statt auf den partikularen, interessenspezifischen öffentlichen Verband. Diese undifferenzierte Betrachtung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft liegt auch dem Geschichtsverständnis von Preuß zugrunde. Danach habe das Bürgertum nach 1848 keine politischen Erfolge mehr errungen und sei es i h m nicht gelungen, die Macht i m Staate zu erkämpfen 10 . Nicht zuletzt deshalb beschränkt sich Preuß darauf, jene dem Staat vergleichbare politische Einheit der Gemeinde als Beispiel hervorzuheben, deren genossenschaftliche Gestaltung i h m annähernd noch als ein politischer Erfolg des Bürgertums erscheinen mochte 11 . c) Konkret schlägt sich diese Bevorzugung der gewordenen, organischen Verbände auch i n Preuß' Terminologie nieder. Zwar entwirft er an Hand der Begriffe Genossenschaft und Körperschaft auch allgemeine Lehren von den innerstaatlichen Verbänden (Gemeinde, S. 160 ff., 222 f., 233 ff.). Zwischen ihnen nimmt er eine qualitative Differenzierung allein nach den Kriterien von „gewordenen" und „gewillkürten" und von rein „persönlich" und „sachlich" (territorial) bedingten Körperschaften vor (ebd., S. 260 f.), wobei dann allein die „Verbände" Gemeinde, Staat und Reich für Preuß unter die besondere Kategorie der „gewordenen" und „territorialen" Körperschaften fallen. Dahinter verbirgt sich aber eine rein politische Wertung, denn logisch-begrifflich konnte das Reich kaum zu den „gewordenen" Körperschaften gezählt werden. Resultat dieser besonderen Qualifizierung von Gemeinde, Staat und Reich ist schließlich, daß Preuß seine Forderung nach einer genossenschaftlichen Struktur der politischen Ordnung, d. h. nach Beteiligung der Mitglieder an der Herrschaft, nicht auf sämtliche innerstaatlichen Verbände ausdehnt. Preuß hat selbst noch i n dem Entwurf der neuen Reichsverfassung politische Homogenität nur für das Reich, die Einzelstaaten und die Gemeinden gefordert 12 , bei dieser Beschränkung ist es auch i n der Weimarer Verfassung (Art. 17) geblieben. So läßt sich gerade bei Preuß nur wenig von einem Verbandspluralismus finden, der alle innerstaatlichen Verbände dem Staate gleichstellt und damit auch nur ansatzweise die Vorherrschaft des Staates auflöst 13 . Denn m i t Staat und 10 Solche Relikte finden sich f ü r Preuß auch noch i m Gemeinderecht, bes. i n F o r m der staatlichen Einzeleingriffsrechte u n d örtlichen Polizeiverwalt u n g sowie i m Dreiklassenwahlrecht: Entwicklung, S. 348 ff. 11 Vgl. Staat u n d Stadt, passim, w o bürgerlich u n d urban, genossenschaftlich u n d urban gleichgesetzt werden; ebenso Gemeinde, S. 343, 351, w o er v o n dem Z i e l der bürgerlichen Verfassungsbewegung, zu einer „politischen Urbanisierung des Staates" zu gelangen, spricht. 12 Entwurf, S. 19, 36 (§ 12).

13

So aber für Gierke und Preuß: C.

Schmitt

und

Höhn,

oben § 32, Anm. 37.

§ 33 Hugo Preuß

451

Reich hat Preuß konkret nur die Gemeinde (Stadt) verglichen. Damit w i r d auch die Vorstellung vom modernen, souveränen Staat, wie sie der öffentlich-rechtliche Positivismus entwickelt hatte, i m Prinzip kaum i n Frage gestellt. I V . Ist es auch notwendig, auf diese Grenzen der Lehren von Preuß hinzuweisen, so ist andererseits hervorzuheben, daß Preuß nicht so vermittelt wie Gierke, sondern direkt und bewußt die Genossenschaftslehre m i t der bürgerlich-konstitutionellen Bewegung verbunden hat. Die staatsrechtlichen Lehren werden von i h m stringent auf ihren historisch politischen Kontext zurückgeführt und er versucht, das juristische Begriffssystem zumindest i n seinen Grundlagen m i t den politischen Prinzipien seiner Zeit i n Ubereinstimmung zu bringen. Allerdings zeigen sich bei Preuß zugleich die Gefahr und die Schranken dieses Vorgehens. Preuß bleibt den politischen Errungenschaften und Doktrinen der frühen bürgerlichen Bewegung verhaftet. Er analysiert nicht mehr die politische Lage nach 1848 und besonders nach 1871, sondern versteht sie nur rein negativ als Zeit der Schwäche des deutschen Bürgertums. Damit erfaßt er auch die neuen öffentlichen Körperschaften nicht mehr. Der Aufgabe, eine Dogmatik des neuen Verbandswesens zu geben, w i r d er nicht gerecht.

Scblußbemerkung Der Arbeit lag die Hypothese zugrunde, daß die Entstehung der Institution der öffentlichen Körperschaft wie die Ausformung der ihr entsprechenden rechtswissenschaftlichen Lehren und Begriffsbildungen Ausdruck und Element der verfassungsrechtlichen sowie politischen und sozialen Entwicklung sind. Die Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung soll noch einmal verdeutlichen, daß diese Hypothese bestätigt werden konnte. I. a) Die öffentliche Körperschaft ist als eine rechtlich und organisatorisch selbständige Institution erst entstanden, als die alte, relativ geschlossene Ordnung des Absolutismus Ende des 18., Anfang des 19. Jahrhunderts aufgelöst wurde und eine Reformpolitik m i t den neuen konstitutionellen Verfassungen und öffentlichen Körperschaften (Gemeinde, Universität und kaufmännische Korporation) Institutionen schuf, die einen ausgeprägten Doppelcharakter trugen: Einerseits waren sie M i t t e l zur Stärkung und Modernisierung des überkommenen monarchischen Staates, was sie andererseits nur sein konnten, wenn sie gleichzeitig die überkommene monarchische Staatlichkeit überwanden und die Entfaltung der bürgerlichen Gesellschaft ermöglichten, indem sie dem Bürgertum einen relativ freien Raum selbständiger Interessenwahrnehmung gewährten. Dies führte zu der Form der rechtlich selbständigen neuen öffentlichen Körperschaft mit einer verbandsmäßigdemokratischen Struktur und verschieden stark an den Staat gebundenen Aufgabenbereichen und Verwaltungsmitteln. Hier entstand ein Bereich öffentlicher Verwaltung, der zwar staatlich gebunden war, der aber nicht mehr m i t dem Staat identifiziert werden konnte. So waren die öffentlichen Körperschaften die frühesten allgemeinen Formen innerstaatlicher, selbständiger Verbände. Erst nach ihnen erhielten auch die erwerbswirtschaftlichen Unternehmen und die Vereine eine allgemeine gesetzliche Regelung, die eine gewisse verbandliche Eigenständigkeit sicherte. Als sich i n den dreißiger und vierziger Jahren des 19. Jahrhunderts das Verhältnis von bürgerlicher Gesellschaft und monarchischem Staat antagonistisch verschärfte, ergriff es auch die öffentlichen Körperschaften, die nicht aus diesem Gegensatz hervorgegangen waren, sondern schon bestanden.

Schlußbemerkung

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Erst die vielen neuen öffentlichen Körperschaften, die nach einer Periode relativ klarer Abgrenzung von Staat und Gesellschaft ab 1873 entstanden, waren Resultat eines entwickelten Gegensatzes von Staat und Gesellschaft. A u f die Entfaltung der bürgerlichen Gesellschaft, ihre Machtstrukturen und inneren Widersprüche mußte der Staat nun m i t einer allgemeinen Lenkungs- und Interventionstätigkeit reagieren. Dieser Prozeß prägte die öffentlichen Körperschaften i n der gleichen Weise wie i m Vormärz: die öffentlichen Körperschaften trugen i n ihren Aufgaben, ihrer inneren Struktur sowie i n ihrem Verhältnis gegenüber dem Staat sowohl Merkmale der staatlich-autoritären Bindung und Instrumentalisierung als auch freier gesellschaftlicher Interessenverfolgung. Obwohl sich nach 1873 die Gesellschaft gegenüber dem Staat relativ autonom herausbildete, sind gerade die öffentlichen Körperschaften Resultat des Prozesses einer Durchdringung und institutionellen Verschränkung von Staat und Gesellschaft. Dabei sind sie vor allem ein Indiz dafür, daß selbst nach 1873 die bürgerliche Gesellschaft i n Deutschland von sich aus eine „Vergesellschaftung" vieler privater Bereiche nicht vorantreiben konnte und hier gerade die öffentliche Körperschaft die Funktion hatte, eine allgemeine soziale und politische Interessenvertretung zu bilden und die wirtschaftliche und berufliche Integration der Mitglieder untereinander voranzutreiben. Man kann den privatautonomen Verein als idealtypische Organisationsform einer liberal-demokratischen und pluralistischen Gesellschaftsform und Staatsverfassung ansehen. I m Vergleich hierzu ist es wesentliches Merkmal der deutschen Entwicklung i m 19. Jahrhundert, m i t der öffentlichen Körperschaft und ihrer engen Verbindung und ihren fließenden Übergängen zum privaten Verein ein Strukturelement herausgebildet zu haben, das den Idealtypus Verein und die i h m entsprechende Form der Verfassung ganz erheblich modifizierte. Insoweit kann man die öffentliche Körperschaft als Merkmal der Entwicklung hin zum „Staatssozialismus" 1 und als „eine Vorform dessen, was — m i t einem Ausdruck Rudolf Hilferdings — seit den 1920er Jahren oft als organisierter Kapitalismus bezeichnet w i r d " 2 ansehen. Die zunehmende Ausdifferenzierung privater und öffentlicher Organisationsformen ließ nach 1873 einerseits ein allgemeines Recht der öffentlichen Körperschaft entstehen, das sich vor allem kennzeichnen 1

Huber, I V , S. 937 ff. H. A . Winkler, S. 33, Wenn W i n k l e r jedoch die autoritär-bürokratische Komponente der öffentlichen Körperschaft stark betont (S. 28 f.), vernachlässigt er zu sehr die Tatsache, daß i m 19. Jahrhundert gerade die öffentliche Körperschaft zugleich auch ein Eindringen bürgerlich-demokratischer Elemente i n die überkommene Staatsverwaltung bedeutete. 2

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Schlußbemerkung

läßt durch seine partielle Eingliederung i n das Recht, das für den unmittelbaren staatlichen Organisationsbereich gilt, durch die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und die Ausstattung m i t hoheitlichen Funktionen sowie die gesetzlich garantierte Selbständigkeit gegenüber dem Staat und die mitgliedschaftliche Struktur. Andererseits waren die Verschränkungen zu den privaten Organisationen so zahlreich, daß sich eine genaue begrifflche Analyse, wie sie der öffentlich-rechtliche Positivismus versuchte, nur schwer durchführen ließ. b) Bei dem Entwicklungsprozeß der Institution und des Begriffs der öffentlichen Körperschaft haben die Gemeinde und die Kirchen besondere Bedeutung i m hier behandelten Zeitraum gehabt. 1. Die Gemeinde, Gegenstand der ersten Reformen zu Beginn des 19. Jahrhunderts, war Schrittmacher für die Entstehung selbständiger innerstaatlicher Verbände überhaupt und speziell der öffentlichen K ö r perschaft. Beispielhaft waren ihre innere, demokratische Struktur, ihre vielfältigen, abgestuften Aufgaben, das f r ü h exakt rechtlich geregelte und verfassungsrechtlich abgesicherte selbständige Verhältnis zum Staat und die ersten Ansätze zu einer gestaltenden und leistenden Verwaltung; zudem verwies die politische Bedeutung der Gemeinde die Staatslehre von Anfang an auch auf die politische Dimension der Herausbildung selbständiger öffentlicher Verwaltungseinheiten. Aus diesen Gründen hat sich die Rechtslehre lange darauf konzentriert, gerade am Beispiel der Gemeinde die Dogmatik der öffentlichen K ö r perschaft darzulegen. Wegen des weit fortentwickelten rechtsstaatlichen Systems des Gemeinderechts galt dies selbst noch zur Zeit des öffentlich-rechtlichen Positivismus (G. Jellinek, Lehre von der Selbstverwaltung). Andererseits verlor die Gemeinde besonders i n der Zeit nach 1873 zunehmend ihren paradigmatischen Charakter. I m Vergleich zu den anderen öffentlichen Körperschaften war die Gemeinde durch das Dreiklassenwahlrecht i n ihrer mitgliedschaftlichen Struktur weniger stark egalitär. Auch wurde sie durch die zentralstaatlichen Eingriffe und die wachsende Zahl der staatlichen Auftragsangelegenheiten stärker an den Staat gebunden. Wurde jetzt die besondere Eigenart der Gemeinde i m Verhältnis zu den anderen öffentlichen Körperschaften erst langsam deutlich, so ist es nicht verwunderlich, daß die allgemeinen Aussagen über die öffentliche Körperschaft wie vorher so auch weiterhin durch die Fixierung der Staats- und Verwaltungsrechtslehre auf die Gemeinde inhaltlich stark beeinflußt wurde. Die Gemeinde stellte i n räumlicher, historisch-genetischer und auch sozialer Hinsicht eine ihren M i t gliedern weitgehend vorgegebene Verbandseinheit dar. Hierin lag der Grund, sie i n der Literatur m i t dem Staat zu parallelisieren, die staat-

Schlußbemerkung

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liehe Verfassung ohne Bedenken auf sie zu übertragen und an ihr die Richtigkeit „organischer" Verbandslehren nachzuweisen. Erst als sich die öffentliche Körperschaft als allgemeine, über die Gemeinde hinausgehende Organisationsform durchgesetzt hatte und als solche auch i m öffentlich-rechtlichen Positivismus begriffen wurde, konnte man die öffentliche Körperschaft und i n ihr die Elemente des modernen Verbandes getrennt von den „naturhaften" Besonderheiten der Gemeinde analysieren. 2. M i t der sich allmählich durchsetzenden Anerkennung der Eigenständigkeit der Kirche gegenüber dem weltlich-staatlichen Bereich bildete sich auch der Unterschied zwischen den Kirchen und den (anderen) öffentlichen Körperschaften heraus: die Trennung von weltlicher und kirchlicher Ordnung bedingte auch eine Verschiedenheit der jeweiligen Zwecke und Aufgaben, der inneren Strukturprinzipien und des inneren Rechts. Zwar hatte die Veränderung des Verhältnisses von Staat und Kirche ihren Ursprung ebenfalls i n jenem Prozeß der Ausdifferenzierung und rechtlichen Verselbständigung öffentlich relevanter Sozialbereiche. Deshalb konnte man auch versuchen, trotz der bestehenden Unterschiede die Kirchen i n die allgemeine Lehre von der öffentlichen Körperschaft zu integrieren. Eine betont begrifflich formale Methode wurde dabei aber gezwungen, den Begriff der öffentlichen Körperschaft stark zu formalisieren, aus i h m vor allem jedes Moment, das auf den Zweck und die Aufgabe sowie die innere Struktur hinwies, zu eliminieren. Erkannte man die Trennung von weltlicher und kirchlicher Ordnung an, so lag es nahe, den öffentlichen Status der Kirche nicht aus der K i r che selbst sondern allein aus ihrem Verhältnis zum Staat zu erklären. I m Gegensatz zur Gemeinde wurde deshalb bei der Kirche das Merkmal „öffentliche Körperschaft" schon früh ausschließlich aus der staatlichen Verleihung hoheitlicher Attribute (Privilegien) und der besonderen Staatsaufsicht erklärt. Die sich aus der Geschichte ergebende (öffentliche) Bedeutung der Kirche blieb als dogmatisch nicht relevante Ursache dieser staatskirchenrechtlichen Sonderstellung i m Hintergrund. Schon vor der Zeit des öffentlich-rechtlichen Positivismus gingen also von der besonderen Stellung der Kirchen Impulse zu einer Formalisierung und staatlichen Ausrichtung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft aus. I I . Das Bezugsfeld, i n dem die rechtswissenschaftliche Analyse der öffentlichen Körperschaft i n der Staats- und Verwaltungsrechtslehre des Konstitutionalismus vorgenommen worden ist, kann — i n bewußter

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Schlußbemerkung

Vereinfachung — auf drei Punkte beschränkt skizziert werden: die Vorstellung vom Staat und dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft (a), dem Verständnis von der Verfassung (b) und die Entwicklung allgemeiner Verbandslehren und ihr Verhältnis zum Begriff der juristischen Person (c). a) Zwar bestand i m 19. Jahrhundert die überkommene Monarchie m i t ihren Stützen Adel, Heer und Beamtentum fort. M i t den Reformen zu Beginn des 19. Jahrhunderts, der konstitutionellen Verfassung und dem Erstarken der bürgerlichen Gesellschaft war der Staat aber nicht mehr vorgegebene, i n sich geschlossene Herrschaftseinheit. Aus den oben i m Einzelnen erörterten Gründen akzeptierte die politische Bewegung des Bürgertums und damit auch die Staatslehre, sogar als sie sich wie i m Vormärz noch offen einer (liberalen) politischen Programmatik verpflichtet fühlte, das etablierte Staatssystem und versuchte höchstens i n seinem Rahmen Freiheiten und politische Teilhaberechte dogmatisch abzusichern. Nicht zuletzt deshalb spielte i m Staatsdenken gerade die institutionelle Form staatlich gebundener gesellschaftlicher Freiheit — die öffentliche Körperschaft — eine wesentliche Rolle. Wie jedoch der Begriff des öffentlichen und der öffentlichen Körperschaft von den Autoren bestimmt wurde, richtete sich stark danach, wie sie jeweils das Verhältnis von Staat und Gesellschaft und das Problem der staatlichen Einheitsbildung analysierten. Dabei lassen sich drei verschiedene Richtungen festlegen: 1. Das Problem der politischen Einheit w i r d erkannt, indem die dualistische Struktur des Konstitutionalismus i n den Vordergrund t r i t t (vormärzliche und späte konstitutionelle Staatslehre, Genossenschaftslehre), indem der Gegensatz und die Verschränkung von Staat und Gesellschaft und die Widersprüche i n der Gesellschaft analysiert werden (Hegel, L. v. Stein und Mohl) oder indem der staatliche Willensbildungsprozeß als ein relativ offener Prozeß erklärt w i r d (Haenel). Das „öffentliche" umschreibt deshalb die gesamte rechtliche und institutionelle Ordnung des politischen Prozesses, der zwar auf die staatliche Willensbildung ausgerichtet ist, aber bei weitem nicht durch den Bereich institutionalisierter Staatlichkeit voll erfaßt wird. Damit werden der öffentlichen Körperschaft wesentliche politische Funktionen zuerkannt. Sei es, daß sie die politische Willensbildung und Teilhabe der Bürger unterstützt und verstärkt oder aber eine unzureichende politische M i t w i r k u n g der Bürger kompensieren soll. Sei es, daß sie der Erfüllung öffentlicher, d . h . für das politische Gemeinwesen relevanter Aufgaben (bes. nach dem Subsidiaritätsprinzip) dient oder ein inadäquates staatliches Verwaltungshandeln (Bürokratie) kompensieren soll. Der Doppelcharakter der öffentlichen Körperschaft, Element

Schlußbemerkung

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der staatlichen Politik wie der gesellschaftlichen Emanzipation und Machtbildung zu sein, gerät damit ins Blickfeld und kann i n seinen rechtlichen und institutionellen Ausformungen analysiert werden. W i r d der Staat selbst als ein erst zu schaffender und gesellschaftlich bedingter Ordnungs- und Wirkzusammenhang begriffen, so ist es nur konsequent, auch öffentliche Organisationen anzuerkennen, die vom Staat relativ selbständig sind und i n sich gesellschaftliche Elemente verwirklichen. Die öffentliche Körperschaft w i r d deshalb als umfassende rechtliche und organisatorische Einheit begriffen. Ihre Selbständigkeit gegenüber dem Staat w i r d „negativ" m i t der sozialen Eigenständigkeit und ihrer (grund-)rechtlichen Absicherung und „positiv" m i t ihrer notwendigen Funktion innerhalb des politischen Systems begründet. 2. Die Gegenposition vertreten jene Autoren, die den Staat als autonome, i n sich gegründete Herrschaftseinheit verstehen und i h n unter dem Aspekt des „Organismus" und des „sittlichen Reiches" oder einfach der juristischen Persönlichkeit betrachten (Stahl, Bluntschli, mehrere Autoren des Positivismus). Die bürgerliche Gesellschaft w i r d gar nicht oder nur als chaotischer Zustand analysiert, der notwendig den Staat als Ordnungsfaktor braucht. Dadurch werden der Bereich des „öffentlichen" wie auch jegliche Rechtsetzungs- und Hoheitsmacht allein auf den Staat bezogen und Freiheitsräume werden — wenn überhaupt — nur als positivrechtlich gewährleistete verstanden. Das konstitutionelle Verfassungssystem erscheint i m wesentlichen als Organisationsstatut der Bildung staatlicher Organe und ihrer Beziehungen untereinander. Selbständige öffentliche Verbände sind höchstens jene, die einem dem Staat analoge Erscheinungsform aufweisen. 3. Eine gewisse vermittelnde Position nehmen mehrere Autoren des öffentlich-rechtlichen Positivismus ein (Jellinek, Sarwey, O. Mayer). Sie orientieren sich zwar an dem Verständnis des Staates als einer vorgegebenen und exklusiven Herrschaftseinheit und einem auf den Staat bezogenen Begriff des öffentlichen und des öffentlichen Rechts. Aber i n ihre Systematik, vor allem i n die allgemeine Lehre von den innerstaatlichen Verbänden und von der öffentlichen Körperschaft gehen eine differenzierte Beschreibung der staatlichen Aufgaben und ihrer Verbindung m i t der Gesellschaft (Subsidiaritätsprinzip, öffentliche Unternehmen), eine klare Herausarbeitung der verschiedenen Legitimationsstrukturen von Staat und öffentlicher Körperschaft und eine umfassende Verwertung rechtsstaatlicher Konstruktionselemente m i t ein. 4. Diese durchgängige Abhängigkeit der Lehren und Begriffsbestimmungen der öffentlichen Körperschaft von dem Verständnis über das Verhältnis von Staat und Gesellschaft macht es gerade auch für eine

Schlußbemerkung gegenwärtige Dogmatik der öffentlichen Körperschaft notwendig, eine Analyse über die heutige Erscheinung des Staates zugrundezulegen. Weniger noch als i m 19. Jahrhundert kann man dabei heute auf ein Staatsverständnis rekurrieren, das von einer zeitlosen Gleichheit der Erscheinungen ausgeht. Das haben die jüngsten Kontroversen über das Verhältnis von Staat und Gesellschaft 3 und den Begriff des öffentlichen 4 gezeigt. W i r d die öffentliche Körperschaft deshalb heute vornehmlich durch ihre Zurechnung zum staatlichen Bereich gekennzeichnet, so besteht die Gefahr, zugleich von einem Vorverständnis vom „Staat" auszugehen, dessen Berechtigung nicht hinterfragt worden ist. b) Unabhängig davon, welches Verfassungsverständnis die Autoren i m einzelnen vertreten, hat sich gezeigt, daß fast alle Autoren explizit oder, wie i m öffentlich-rechtlichen Positivismus, implizit davon ausgehen, daß die i n der Verfassung normierten Prinzipien auch Aussagen über die Gestaltung des Rechtsstatus der Organisation der innerstaatlichen, öffentlichen Ordnung i m allgemeinen und der öffentlichen Körperschaft i m besonderen enthalten. Dabei geht es nicht nur darum, die Verbindungen zwischen der öffentlichen Körperschaft und der Verfassungsordnung aufzuzeigen, sondern einige Autoren (besonders: Rotteck, L. v. Stein, Gierke und Preuß) folgern aus der Verfassung auch Leitprinzipien zur Fortentwicklung und Reform der öffentlichen Körperschaft. Dabei ist die öffentliche Körperschaft vor allem von zwei Prinzipien her eingeordnet worden: 1. Besonders bei den Autoren nach 1848 werden m i t zunehmendem Ausbau des Rechtsstaats die i n der öffentlichen Körperschaft rechtlich ausdifferenzierte Ordnung der Verwaltung, ihre gesetzliche Ausgestaltung und ihre verwaltungsgerichtliche Absicherung aus der Entwicklung des modernen Verfassungs- u n d Rechtsstaates gefolgert und die Vollendung dieser Entwicklung gefordert. Zugleich hat sich damit der Prozeß der Verrechtlichung und Positivierung des Rechtsstatus der öffentlichen Körperschaft endgültig auch i n der Theorie durchgesetzt. Man versteht die Selbständigkeit der öffentlichen Körperschaft nicht mehr als grundrechtlich zu schützende „vorstaatliche" Freiheit, sondern als konkretes Resultat der Entwicklung der Rechts- und Verfassungsordnung, das bewußt von den rechtsetzenden politischen Instanzen „gemacht" wird 5 . 3 Dazu zusammenfassend: E. W. Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, passim, sowie U. K . Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 131 ff., 149 ff. beide m. w . N. 4 Dazu der Überblick bei P. Häberle, S t r u k t u r u n d F u n k t i o n der Öffentlichkeit i m demokratischen Staat, Politische B i l d u n g 1970, S.3 ff., sowie Rinken, S. 21 ff., 87 ff., 202 ff., 214 ff. 5 O. Mayer hat damit rechtsdogmatisch eindeutig den v o r und auch nach i h m heftig geführten Streit, ob die Aufgaben der öffentlichen Körperschaft

Schlußbemerkung

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2. Aber schon i m Vormärz w i r d die Freiheit der öffentlichen Körperschaft nicht nur als ausgegrenztes Grundrecht rein negativ, sondern auch positiv als Bestandteil des politischen Prozesses verstanden. So ist die öffentliche Körperschaft für viele Autoren auch Ausdruck der politischen Emanzipation des Bürgertums und damit wesentliches Element des konstitutionellen Prinzips der politischen M i t w i r k u n g der Bürger. Dieses Prinzip mußte bei der öffentlichen Körperschaft, i n der es nur partiell und von außen durch die Staatsgewalt eingeschränkt wurde, stark demokratische Züge annehmen. Dieses „konstitutionell-demokratische Prinzip" w i r d auch i n der Lehre bewußt nicht auf die Ebene des Gesamtstaates beschränkt. Aus dem daraus resultierenden Gegensatz zwischen der Struktur der staatlichen Verfassung und der öffentlichen Körperschaft ergibt sich für die Literatur wiederum die Notwendigkeit, — soll ihre demokratische Struktur erhalten bleiben — der öffentlichen Körperschaft gegenüber dem Staat eine relativ selbständige Stellung zu gewähren. 3. Die Verfassungsprinzipien des bürgerlichen Hechtsstaats und der repräsentativen Demokratie sind i n die Weimarer Verfassung und das Grundgesetz aufgenommen worden. Ein Anknüpfen an die Tradition der Staats- und Verwaltungsrechtslehre vor 1918 ist allerdings nicht i m vollen Umfang möglich, da die öffentliche Körperschaft zwar noch aus dem Rechtsstaatsprinzip, aber nicht mehr aus dem Gegensatz von konstitutioneller Monarchie und Demokratie erklärt werden kann. Eine Analyse des demokratischen Prinzips des Grundgesetzes muß erst genauer festlegen, wieweit es zur Realisierung von Demokratie notwendig ist, daß sich dies Prinzip auf die innerstaatliche „öffentliche" Ordnung, die Erledigung öffentlicher Aufgaben und die öffentliche Verwaltung erstreckt und welche konkreten organisatorischen Folgerungen daraus zu ziehen sind. Dabei weist schon die Homogenitätsklausel des A r t . 28 GG darauf hin, daß das demokratische Prinzip sich nicht nur auf den Vorgang gesamtstaatlicher Repräsentation und die Regelung der Kompetenz und Willensbildung von Staatsorganen beschränkt und daß Demokartie und körperschaftliche Selbstverwaltung eng miteinander verbunden sind®. „eigene" oder „staatliche" seien, gelöst: die einem selbständigen Rechtssubjekt zur alleinigen Ausübung übertragenen Aufgaben sind auch seine eigenen, soll der öffentlich-rechtlichen Aufgabenverteilung u n d Kompetenzordnung eine exakte begriffliche Terminologie entsprechen (VerwR I I , S. 642). Dennoch geht auch heute, trotz einer grundgesetzlichen Aufgabengarantie f ü r öffentliche Körperschaften (Art. 28 I I u n d 5 I I I GG), der Streit weiter. Vgl. Forsthoff, Lehrbuch, S. 441 ff.; Mronz, S. 116 ff.; Lynker, S.49ff., alle m. w . N. 6 Vgl. die oben § 19 A n m . 135 und Einleitung A n m . 4 zitierte L i t e r a t u r zum gegenwärtigen Diskussionsstand.

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Vor allem aber muß die öffentliche Körperschaft heute von zwei weiteren Verfassungsprinzipien her analysiert werden: dem bundesstaatlichen Prinzip, das die öffentlichen Körperschaften verschiedenen staatlichen Ebenenen zuweist, und vor allem dem Sozialstaatsprinzip, Seine Erscheinung kündigte sich schon i n der Verfassungsrealität der Spätzeit der konstitutionellen Monarchie an. L. v. Stein hat diesen Sachverhalt schon antizipiert und theoretisch aufgearbeitet und dabei der öffentlichen Körperschaft eine wichtige Funktion bei der Realisierung sozialstaatlicher Ziele zugewiesen. I n den stark funktional ausgerichteten Lehren Haenels und O.Mayers sind i n den Begriffen der „korporativen Selbstverwaltung" und des „öffentlichen Unternehmens" erste Ansätze zu einer dogmatischen Erfassung der institutionellen Konsequenz des Sozialstaates vorhanden. c) Weitere wesentliche Kritierien für die Dogmatik der öffentlichen Körperschaft ergeben sich aus den allgemeinen Verbandslehren, die viele Autoren konzipieren. Hierbei können sie sich auf die soziale und politische Entwicklung des 19. Jahrhunderts stützen. Die öffentlichen wie privaten Verbände sind gleichermaßen als Resultat der zunehmenden Bedeutung und Emanzipation der bürgerlichen Gesellschaft aus einem Prozeß innerstaatlicher Ausdifferenzierung entstanden. Ihre idealtypische, allgemeine Erscheinung ist der moderne Verband: eine partikulare, zweckhaft ausgerichtete, i m Innern rational geordnete und von den Mitgliedern getragene selbständige soziale und rechtliche Einheit. Diese Gemeinsamkeiten von öffentlichem und privatem Verband setzen sich seit dem späten 19. Jahrhundert i n den Tendenzen fort, i n sich spezielle Funktionen und Rollen auszubilden und einen fachmännischen Verwaltungsstab (Bürokratie) zu errichten. Letztere sind zugleich Ausdruck einer autonomen gesellschaftlichen Machtbildung bei privaten wie öffentlichen Verbänden. Vor allem die vernunftrechtliche Lehre von der Gesellschaft, die Lehre von der freien Verwaltung und die Genossenschaftslehre haben diese Entwicklung begrifflich erfaßt und als Einheit analysiert. Aber auch die Begriffe des Organismus und der Rechte einer Korporation machen manche Züge des modernen Verbands deutlich. Dabei haben nicht so sehr die Unterschiede zwischen öffentlichen und privaten Verbänden, als vielmehr andere Schwierigkeiten die Ausformulierung eines Gemeinrechts menschlicher Verbände verhindert: 1. I h r Verständnis von Staat und Gesellschaft veranlaßte viele Autoren, allein naturhaft gewachsenen Organisationen i m Bereich der öffentlichen Verwaltung Selbständigkeit zuzuerkennen. Weiterhin führte die Lehre vom Rechtsetzungs- und Hoheitsmonopol des Staates dazu, den innerstaatlichen Verbänden jegliche eigenständige organisatorische

Schlußbemerkung

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und rechtliche Sphäre abzusprechen. Zwischen der rein vertraglichen Koordination der Individuen und der hoheitlichen, m i t der Möglichkeit absoluten Zwangs ausgestatteten Subordinationsgewalt des Staates w i r d keine andere Form organisatorischer Einheitsbildung anerkannt. Hier haben L. v. Stein, Gierke und Haenel der soziologischen Erkenntnis, daß sich auch i m gesellschaftlichen Bereich und besonders i n den menschlichen Verbänden eine dauernde, die Mitglieder verpflichtende Rechts- und Herrschaftsordnung herausbilden kann, rechtsdogmatische Relevanz beigemessen und den verengten staatsbezogenen Rechtsbegriff u m die Konzeption von Recht als sozialem Regelungsmechanismus erweitert. 2. Zwar liegt es nahe, aus der einheitlichen Entwicklung von konstitutionellem System und modernem Verband auch den Staat i n die allgemeine Verbandslehre zu integrieren. Doch führt dies entweder dazu, überhaupt nur staatsanaloge Verbandsformen zu berücksichtigen oder die Verbandslehre wesentlich zu modifizieren. So w i r d besonders das Merkmal der mitgliedschaftlichen Struktur eliminiert, u m den konstitutionell-monarchischen Staat noch als „Verband" oder „Körperschaft" ausgeben zu können. 3. Die Verbindung der Verbandslehre m i t der Lehre von der juristischen Person hat eine sachgerechte dogmatische Behandlung der Verbände wesentlich vereitelt. Solange man die juristische Person als rechtliche Willenseinheit fingiert, versteht man sie — i n Analogie zur natürlichen Person — als eine nach außen geschlossene Einheit. Dadurch entgeht der rechtlichen Analyse die verbandliche Einheitsbildung als ein realer, vom Recht regulierter sozialer Prozeß. Zudem hat die Beschränkung der juristischen Person auf die Vermögensfähigkeit lange verhindert, auch eine selbständige Rechtspersönlichkeit auf öffentlichem Gebiet anzuerkennen. Erst als man die traditionelle, von der Philosophie des deutschen Idealismus beeinflußte Theorie der juristischen Person überwand und erkannte, daß die Rechtsfähigkeit rein formal und als rechtstechnisches Gestaltungsmittel der Rechtsordnung zu betrachten ist, das rein nach Zweckmäßigkeitserwägungen verliehen w i r d (Haenel), w i r d der Weg frei, die Struktur des Verbandes, seine Aufgaben und sein Verhältnis zum Staat direkt statt mittelbar über die „logische" Natur des Begriffs der j u r i stischen Person zu analysieren. I I I . Die öffentliche menspiels lung sind, Ordnung,

Untersuchung der Lehren und Definitionsversuche über die Körperschaft haben gezeigt, daß sie Produkt eines Zusamvielfältiger Faktoren der sozialen und politischen Entwickdie sich i n der Verfassung, den Institutionen der öffentlichen den politischen Bewegungen und den politischen Theorien

Schlußbemerkung niederschlagen. Wie schon Böckenförde für den Begriff des Gesetzes festgestellt hat 7 , so gilt auch für den Begriff der öffentlichen Körperschaft, daß er — i m weitesten Sinne des Wortes — ein „politischer" Begriff ist. Für eine rechtsdogmatische Behandlung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft heißt das: a) Der Begriff der öffentlichen Körperschaft läßt sich nur als ein „offener Typus" begreifen®. D. h. sein Gegenstand kann nicht i m streng logischen Sinn allgemeingültig durch eine genaue und bestimmte A n zahl von Merkmalen definiert werden. Vielmehr muß die öffentliche Körperschaft durch mehrere Eigenschaften und deren Verhältnisse untereinander umschrieben werden. Konkrete Erscheinungen der Rechtswirklichkeit lassen sich i h r nur zuordnen, da die Erscheinungen nur jeweils einige der Eigenschaften des Typus vorweisen können. I n die Bildung und Umschreibung des Typus gehen notwendige Elemente der politischen und sozialen Verhältnisse der Zeit und i m öffentlichen Recht vor allem der Verfassung mit ein. b) Damit hat sich gezeigt, daß die Bestimmung eines Grundbegriffes der öffentlich-rechtlichen Dogmatik nur durch ein axiologisches und teleologisches Verfahren, das von den Grundprinzipien der Rechts- und Verfassungsordnung ausgeht, gewonnen werden kann. I n der heutigen Dogmatik des öffentlichen Rechts w i r d betont, daß diese Grundprinzipien aus der Analyse der Verfassung und der unter ihrer Geltung sich entwickelnden Verfassungswirklichkeit zu gewinnen sind 9 . Dieses heute explizit formulierte methodische Selbstverständnis ließ sich auch bei den hier behandelten Autoren als bewußtes oder unbewußtes methodisches Leitbild nachweisen. Erst i m öffentlich-rechtlichen Positivismus w i r d die politische und verfassungsrechtliche Orientierung durch eine abstrakte und formale Methode überlagert, aber nicht etwa verdrängt. Schon unter dem Gesichtspunkt wissenschaftlicher Klarheit muß die Forderung Gierkes 10 immer wieder aktualisiert werden, die Grundprin7

Gesetz u n d gesetzgebende Gewalt, S. 331 ff. Z u dem Begriff des rechtlichen (Struktur-) Typus vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 427 ff. 9 Vgl. Bachof u n d Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts v o r den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, V V d S t R L 30 (1972), S. 193 ff., 245 ff. Allgemein zur teleologischen u n d axiologischen N a t u r rechtsdogmatischer Systeme und Systembildung, Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, S. 42 ff. und schon Gierke, Labands Staatsrecht, S. 14 ff. Erste Ansätze einer umfassenden verfassungsrechtlichen Analyse der Selbstverwaltung öffentlicher Körperschaften: lì. Bogs, Die Sozialversicherung i m Staat der Gegenwart, 1973, S. 155 m. w . N. sowie K . Lange, Festschrift f ü r W. Weber, 1974, S. 851 ff., S. 862 ff. 10 Labands Staatsrecht, S. 22 f. 8

Schlußbemerkung

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zipien der Dogmatik des öffentlichen Rechts offenzulegen, sowie den Prozeß der Gewinnung dieser Prinzipien für Dritte verstehbar und nachvollziehbar darzulegen. Dabei geht es nicht u m die Offenbarung beliebig erworbener politischer Bekenntnisse, sondern um eine methodisch exakte Analyse der jeweiligen politischen Verfassung und der i n ihr vermittelten und geregelten politischen und sozialen Struktur der Zeit. Eine rechtswissenschaftliche Analyse muß i n diesem ersten Stadium „Anleihen" bei sozialwissenschaftlichen Methoden und Erkenntnissen machen. Daß diese Notwendigkeit heute erkannt w i r d und daß man hofft, für dieses Vorgehen Vorbilder i n der Vergangenheit zu finden, zeigt allein schon das rege Interesse an solchen Autoren wie L. v. Stein und Haenel, die beide — neben O. v. Gierke — i n dem hier behandelten Zeitraum w o h l am klarsten versucht haben, ihre öffentlich-rechtliche Dogmatik auf Verfassungsprinzipien aufzubauen, die sie auch durch historische, soziologische und politische Analysen gewonnen hatten. Es gilt diesen methodischen Ansatz bei einer heutigen Bestimmung des Begriffs der öffentlichen Körperschaft deutlich zu machen und damit die Grundprinzipien, auf denen die Begriffsbestimmungen und Lehren beruhen, klar offenzulegen.

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3 Bieback

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