Die Erledigung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren [1 ed.] 9783428482030, 9783428082032

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CHRISTIAN HUXHOLL Die Erledigung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren

Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft Herausgegeben im Auftrag der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität in Münster durch die Professoren Dr. Hans-Uwe Erichsen Dr. Helmut Kollhosser Dr. Jürgen Welp

Band 85

Die Erledigung eines Verwaltungsakts im VViderspruchsverfahren Von

Christian Huxholl

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Huxholl, Christian: Die Erledigung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren / von Christian Huxholl. Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Münsterische Beiträge zur Rechtswissenschaft; Bd. 85) Zugl.: Münster (Westfalen), Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-08203-6 NE:GT

D6 Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humb10t GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5383 ISBN 3-428-08203-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier gemäß der ANSI-Norm für Bibliotheken

Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit ist in den Jahren 1988 bis 1992 entstanden und hat im Wintersemester 1993 der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster als Dissertation vorgelegen. Ich danke Herrn Professor Dr. Dirk Ehlers :fiir die Betreuung und die Unterstützung, die ich während dieser Zeit durch ihn erfahren habe. Herrn Professor Dr. Bodo Pieroth danke ich:fiir die Erstellung des Zweitgutachtens, den Herren Professoren Dr. Erichsen, Dr. Kollhosser und Dr. Welp:fiir die Aufnahme der Arbeit in die von ihnen herausgegebene Schriftenreihe. Hannover, im April 1994 Christian Huxholl

Inhalt Einleitung ....... ............................................................................................... 17 A. Verfahrensrechtliche Behandlung der Erledigung............................................... 17

B. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch ................................................................ 21 C. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren ................................................. 22

D. Abhilfe und Aufhebung l al!ßerhalb" des Widerspruchsverfahrens ...................... 28 E. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren und Grundgesetz ........... ........... 30 § 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts ...................................................... 39 A. Definition .......................................................................................................... 39

I.

Bisherigen Definitionen ............................................................................... 39 1. Wegfall der Beschwer ......... .......................................................................... 39

2. Gegenstandslos ............................................................................................. 40 3. Vollzugsfllhiger Inhalt gegenstandslos ........................................................... 40 4. Wegfall sllmtlicher Neben- und Folgewirkungen auf dem Gebiet des

Verwaltungsrechts ................................................................................. ....... 40

5. Aufhebung nicht mehr möglich oder sinnvoll ................................................ 41 6. Wegfall der Regelung ................................................................................... 41

7. Unwirksamkeit ............................................................................................. 42

8. Fortfall der Bestandskraft ............................................................................. 42

11. Stellungnahme ................................................................................................ 42 1. Substitution von Begriffen ............................................................................ 42 2. Prozessualer Ansatz ......................................................... ............................. 43

10

Inhah

3. Materieller Ansatz ........................................................................................ 45 a) Unwirksamkeit des Verwaltungsakts .......................................................... 45

aa) Äußere und innere Wirksamkeit. ............................................................. 46 bb) Bedeutung der inneren Wirksamkeit ....................................................... 51

(1) Tatbestandswirkung.............................................................................. 53 (2) Feststellungswirkung ............................................................................ 55

(3) Abgrenzung Tatbestands-lFeststellungswirkung .................................... 55 (4) Bestandskraft ....................................................................................... 75

(5) Zwischenergebnis ................................................................................. 81 cc) Ende der inneren Wirksamkeit und Erledigung ....................... ................ 82 dd) § 113 Abs.l S.4 VwGO und Erledigung .................................................. 85 ee) Zwischenergebnis ................................................................................... 90 b) Konsequenzen für die übrigen materiellen Ansätze ..................................... 90

aa) Wegfall der Regelung ............................................................................. 90 bb) Vollziehungsflihiger hlhalt gegenstandslos .............................................. 91 cc) Wegfall aller Neben- und Folgewirkungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts .................................................................................. 91 dd) Fortfall der Bestandskraft........................................................................ 92

ill. Ergebnis ......................................................................................................... 96 B. Fallgruppen ....................................................................................................... 97 1. Wegfall des Regelungsobjekts ....................................................................... 97

2. Wegfall des Regelungssubjekts ..................................................................... 97 3. Zeitablauf. ....................................... .................................................... ......... 98 4. Aufhebung des Verwaltungsakts ................................................................... 99 5. Ersetzung des Verwaltungsakts ................................................................... 100 6. hlhaltliche Überholung ................................................................................ 101 7. Rücknalune des Antrags bei antragsbedingtem Verwaltungsakt / Verzicht des Begünstigten bei zustimmungsbedürfigem Verwaltungsakt ................... 101 8. Eintritt einer auflösenden Bedingung .......................................................... 101 9. Kraft Gesetzes ............................................................................................ 101

Inha1t

11

§ 2 Die Aufhebung des Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren -

Erledigung oder Entscheidung in der Hauptsache ................................... 102

A. §§ 72,73 VwGO als eigenständige Rechtsinstitute .......................................... 104 I. Zustandigkeit. ............................................................................................... 105 11. Materielle Befugnisse ................................................................................... 106 ill. Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes filr die Nonnierung der §§ 72, 73 VwGO als eigenständige Rechtsinstitute ....................................................... 109 1. Bundeskompetenz zur Anordnung des Vorverfahrens .................................. 110

2. Bundeskompetenz zur Ausgestaltung des Vorverfahrens.............................. 111 a) Art. 74 Nr.l GG(i.V.m. ungeschriebenen Kompetenzen) .......................... 113 b) Art. 84 Abs.l GG ..................................................................................... 114 c) Nur sehr beschränkte Bundeskompetenz ................................................... 115 d) Stellungnahme .......................................................................................... 116 aa) Geschriebene und ungeschriebene Kompetenzen ................................... 120 bb) Ungeschriebene Bundeskompetenz........................................................ 125 cc) Reichweite der Bundeskompetenz ......................................................... 136 (1) Die Aufuebung eines Verwaltungsakts, der den Bürger in subjektiven Rechten verletzt .................................................................................. 137 (2) Der Erlaß eines Verwaltungsakts, dessen Versagung den Bürger in subjektiven Rechten verletzt ............................................................... 137 (3) Die Zweckmäßigkeitskontrolle ........................................................... 143

(4) Die Zustandigkeiten ........................................................................... 149 IV. Zwischenergebnis ......................................................................................... 151

B. Verhältnis der §§ 72, 73 VwGO und §§ 48 - 50 VwVfG .................................. 152 I. Konkurrierende Entscheidungsbefugnisse ..................................................... 153 11. Voraussetzungen der Abhilfe gemäß § 72 VwGO .......................................... 155 ill. Konkurrenz mehrerer AufuebungsgrüDde ...................................................... 158

IV. Problematik des § 50 VwVfG ....................................................................... 161 V. Zwischenergebnis ......................................................................................... 165

c. Die Auswirkungen des Devolutiveffekts .......................................................... 166 D. Ergebnis .......................................................................................................... 169

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Inhalt

§ 3 Die Erledigung der Hauptsache .............................................................. 170 A. Erledigung der Hauptsache im gerichtlichen Verfahren .................................... 177

I. Dogmatik der einseitigen Erledigungserkl4rung ............................................ 181 1. Privilegierte Klagerücknahme ..................................................................... 181 2. Privilegierter Klageverzicht ........................................................................ 183 3. Klageändenmg ............................................................................................ 185 4. Zwischenstreit .......................................................................... .................. 186

5. Gewolmheitsrechtliches Rechtsinstitut eigener Art ...................................... 190 II. Inhalt der einseitigen Erledigungserklärung .................................................. 191 IIl. Stellungnahme .............................................................................................. 195 1. Die futeressen der Beteiligten ..................................................................... 200 a) Kosten ...................................................................................................... 200 b) Schutz vor Wiederholung der Klage .......................................................... 206 c) Flucht in die Erledigungserklärung? ........................................................ 212 d) Zusammenfassende Bewertung der futeressen ........................................... 213 2. Zulässigkeit der Klage ................................................................................ 215 3. Rechtsnatur................................................................................................. 218 a) Klageändenmg ......................................................................................... 219 b) KlagerUcknahme....................................................................................... 222 c) Klageverzicht ................................................................................... .. ...... 223 d) Zwischenstreitverfahren ........................................................................... 224 e) Bewertung ................................................................................................ 228 4. Kostenentscheidung .................................................................................... 230 5. Das besondere futeresse des Beklagten ....................................................... 232 6. Verwaltungsprozessuale Besonderheiten? ................................................. 236

a) § 113 Abs.l S.4 VwGO ............................................................................ 237 b) Umkehrung der Parteirollen...................................................................... 238 IV. (Zwischen-) Ergebnis .................................................................................... 239 B. Erledigung der Hauptsache im Widerspruchsverfahren .................................... 240

I. Hauptentscheidung ....................................................................................... 240

Inhalt

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II. KostenentscheidWlg ...................................................................................... 245 C. Ergebnis .......................................................................................................... 248

§ 4 Der Inhalt der Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache im Widenpruchsverfahren ......................................................................... 250 A. Problematik der Kostenerstattwtg im Vorverfahren .......................................... 250

1. Die Rechtslage vor Erlaß der VwGO............................................................. 251 II. Die RegelWlg der VwGO .............................................................................. 252

m. Die Rechtslage nach Erlaß der VwGO .......................................................... 253 IV. Die Rechtslage nach Erlaß des § 80 VwVfG ................................................. 267 B. StellWlgnahme ...................................................................................... ........... 277 C. GesetzgebWlgskompetenz Wld (analoge) KostenregelWlg ................................. 296 D. Die Kostenerstattwtg Wld Art. 3 Abs.l 00 ...................................................... 300

1. Die Rechtslage vor Erlaß der VerwaltWlgsverfahrensgesetze ......................... 300 II. Änderwtg durch den Erlaß der VerwaltWlgsverfahrensgesetze ? .................... 306

m. Änderwtg durch ''Neue Formel" des BVerfG? ............................. ................. 310 E. Die Kostenerstattwtg Wld Art. 19 AbsA 00 .................................................... 315

1. Art. 19 AbsA 00 WldAnwaltskosten im VerwaltWlgsprozeß ........................ 319 I. Kosten Wld VerfassWlg in RechtsprechWlg Wld Schrifttum .......................... 319 a) Die RechtsprechWlg (insbesondere des BVerfG) ....................................... 319 b) Das Schrifttum ......................................................................................... 326 2. Rechtsweggarantie (Art. 19 AbsA 00) Wld Kosten der Rechtsverfolgwtg ... 331 a) Die Rechtsweggarantie in der VerfasSWlg .................................................. 331 b) Verständnis Wld materieller Gehalt des Art. 19 AbsA 00 ......................... 336 c) Gerichtskosten .......................................................................................... 344 aa) Die ErhebWlg von Gerichtskosten ......................................................... 344 (1) Zivilgerichtsbarkeit ............................................................................ 345 (2) Verwaltwtgsgerichtsbarkeit ................................................................ 346 bb) Die VerteilWlg der Gerichtskosten ........................................................ 351 cc) Zwischenergebnis ................................................................................. 360

14

Inhah

d) Außergerichtliche Kosten (insbesondere Anwaltskosten) .......................... 360 aa) Art. 19 Abs.4 00 und das Recht auf Anwaltsvertretung ........................ 361 bb)Art. 19 Abs.4 00 und die Kosten anwaltlicher Vertretung .................... 374 3. Ergebnis ..................................................................................................... 378 ll. Art. 19 Abs.4 00 und die Anwaltskosten im Widerspruchsverfahren ............ 379 1. Art. 19 Abs.4 00 und Vorverfahren............................................................ 379 2. Art. 19 Abs.4 00 und die Anwaltsvertretung im Vorverfahren .................... 384 3. Art. 19 Abs.4 00 und die Kostenerstattung im Vorverfahren ...................... 391 a) Schutzbereich des Art. 19 Abs.4 00 ......................................................... 391 b) Schranken ft1r eine Kostenerstattung im Vorverfahren .............................. 393 aa) Die Zweckmäßigkeitskontrolle .............................................................. 396 bb) Massenverfahren und Besonderheiten eines Rechtsgebiets .................... 402 ce) Zwischenergebnis ................................................................................. 405 dd) Erledigung der lIauptsache ................................................................... 405 ill. Ergebnis ....................................................................................................... 408 F. Konsequenzen ................................................................................................. 408

§ 5 Der Fortsetzungsfeststellungswiderspruch .............................................. 410 A. Meinungsstand ................................................................................................ 411 B. Stellungnalune................................................................................................. 415

1. Rechtsschutz gegen erledigte Verwaltungsakte .............................................. 417 ll. Analoge Anwendung des § 113 Abs.l S.4 VwGO im Vorverfahren .............. .418 1. Entlastungsfunktion des Vorverfahrens ....................................................... 418 2. Entlastungsfunktion eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs ................ 419 a) Präjudiz ftlr einen Amtshaftungsprozeß ..................................................... 420 b) Wiederholungsgefahr und Rehabilitation .................................................. 420 aa) Feststellung der Unzweckmäßigkeit ...................................................... 420 bb) Feststellung der Rechtswidrigkeit ......................................................... 422 ce) Zwischenergebnis ................................................................................. 426 c) Negativer Feststellungswiderspruchsbescheid ................................. .......... 426 3. RegelungslQcke ........................................................................................... 429

Inhah

lS

C. Ergebnis .......................................................................................................... 430 SchluO ......................................................................................................... 431

Literatur ...... ............................................................................................... 435

Einleitung Die Erledigung eines Verwaltungsakts führt zu seiner Unwirksamkeit und kann durch Rücknahme, Widerruf, anderweitige Aufhebung, Zeitablauf oder auf andere Weise eintreten. So steht es in § 43 Abs.2 BVwVfG und den meist gleichlautenden Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder. Ihre Bestimmung bereitet im Regelfall wenig Schwierigkeiten - Rücknahme, Widerruf oder Zeitablauf lassen sich meist eindeutig feststellen. Sofern Probleme auftauchen, sind die Auswirkungen begrenzt - EinzelflUle, auf die einzugehen es sich lohnt, weil sie die noch nicht befriedigend beantwortete Frage nach der Definition des erledigten Verwaltungsakts aufwerfen.

A. VerfahrensrechtIiche Behandlung der Erledigung Das ändert sich, wenn man den Blick auf die Folgen richtet, die sich aus der Erledigung des Verwaltungsakts für die auf seine Aufhebung gerichteten verwaltungsprozessualen Verfahren ergeben. Die VwGO enthält lediglich zwei Normen, die fragmentarisch darüber Aufschluß geben: § 113 Abs.1 S.4 VwGO und § 161 Abs.2 VwGO. Diese Normen betreffen das gerichtliche Verfahren; Regelungen für das gemäß § 68 Abs.1 S.l VwGO vor Erhebung der Anfechtungsklage durchzuführende Vorverfahren enthält in dieser Hinsicht weder die VwGO noch das gemäß § 79 BVwVfG1 subsidiär geltende Verwaltungsverfahrensgesetz. Aus § 113 Abs.1 S.4 VwGO wird deutlich, daß der Kläger sein ursprüngliches, auf die Aufhebung des Verwaltungsakts gerichtetes Begehren bei Erledigung nicht weiterverfolgen kann. Erledigung führt zur Unwirksamkeit, Unwirksamkeit bedeutet Nichtigkeit (vgl. § 43 Abs.3 VwVfG), und etwas

I Im folgenden VwVfG sowohl ftIr das Bundes- als auch ftIr die Landesverwaltungsverfahrensgesetze, da diese in der Regel inhaltlich Dbereinstinunen; sofern sich Abweichungen ergeben und diese nicht ausdrQcldich kenntlich gemacht werden, ist die jeweilige Norm aus dem Bundesverwa1tungsverfahrensgesetz gemeint.

2 Huxboll

Einleitung

18

Nichtiges läßt sich nicht aufheben. 2 Er muß deshalb - will er eine Entscheidung über den mit der Anfechtungsklage angegriffenen. nunmehr erledigten Verwaltungsakt erreichen - seinen Anfechtungs- auf einen sogenannten Fortsetzungsfeststellungsantrag umstellen. 3 Kann der Kläger jedoch das von § 113 Abs.l S.4 VwGO geforderte berechtigte Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts nicht nachweisen. ist dieser Antrag kaum zu empfehlen: Die Klage würde als unzulässig abgewiesen. 4 was gemäß § 154 Abs.l VwGO die Kostenlast nach sich zieht. Auch der ursprüngliche Antrag aber läßt sich nicht mit Erfolg aufrechterhalten: Die Klage würde. selbst wenn sie ursprünpich zulässig und begründet gewesen sein sollte. bei Erledigung abgewiesen. und auch hier trim den Kläger gemäß § 154 Abs.l VwGO die Kostenlast. Ihm bleibt deshalb nur die Möglichkeit. die Hauptsache für erledigt zu erklären; schließt der Beklagte sich dieser Erledigungserklärung an. entscheidet das Gericht gemäß § 161 Abs.2 nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten. 6 Widerspricht der Beklagte. stellt sich die Frage. wie die einseitig gebliebene Erledigungserklärung zu behandeln ist. 7 Die einseitige Erledigungserklärung ist eine der umstrittensten Figuren des gesamten Prozeßrechts und kein spezifisch verwaltungsprozessuales Problem. Insbesondere im Zivilprozeß kommt ihr erhebliche Bedeutung zu. Anders als bei übereinstimmender Erledigungserklärung. deren Behandlung mit den Kostenregelungen in §§ 161 Abs.2 VwGO und 91 a ZPO zumindest ansatzweise vorgegeben ist. trim man hier auf legislatives Schweigen. Die Bewältigung des Problems liegt in den Händen von Rechtsprechung und Lehre. und die Rechtsprechung zu dieser Frage ist inzwischen gefestigt. Allerdings vertreten BGH

1 Vgl. Schwerdtfeger, Öffentliches Recht, Rz S4; Backing, Rechtsschutz bei erledigten Verwaltunpakten, S.41; Sclunitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rz 139 LE.. Siehe aber noch unten § 1 A

II3aaa.

3 Vgl. Schwabe, VerwaltungsprozeBrecht, S. 6S; Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rz 3S2; Kopp, VwGO, § 113, Rz S6; Redeker/v.Oertzen, VwGO, § In, Rz 30; filr das Widerspruchsverfahren außerdem PietmerlRonellenfrtsch, Assessorexamen, § 27, Rz 26; KnacklBusch, Vwvro, § 79, Rz 10.2.S. 4

Vgl. Schwabe, S. 64.

, Dabei ist umstritten, ob die Klage als unbegJilndet oder als unzullssig abgewiesen werden muß, vgl. U.L Schenke, Fs Menger, (461) 4641f, Eckart Klein, DVBl. 1972, (S72) S72. Die h.M. hAlt die Klage mangels Rechtsschutzbedilrliliss filr unzullssig, vgl. neben Schenke und Klein außerdem Kopp, VwGO § 113, Rz SS m.w.N.; Mikorey, Diss., S.43; Wallerath, JuS 1971, (460) 463; Linn, DVBl. 19S6, (849) 8S01 LA BVerwG, Urt.v.30.10.1969 - VlII C 149.67-, DVBl. 1970, (276) 277; Beschl.v.04.03.1976 - I WB S4.74-, BVerwGE S3, (134) 137.

, Zu Bedeutung und Wirkung der i1bereinstimmenden Erlediguns-idlrung im einzelnen § 3 A 7 Denkbar ist auch, daß der Beklagte die Hauptsache einseitig fIIr erledigt erldlrt. Zu Bedeutung und Wirkung einer solchen Eddlrung § 3 A

A Verfahrensrechtlicbe Behandlung der Erledigung

19

und BVerwG divergente Standpunkte. 8 Unter Berufung auf prozessuale Besonderheiten bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklage glaubte man allerdings, auf die Anrufung des gemeinsamen Senats verzichten zu kOnnen. 9 In der differenten Behandlung der Frage durch diese beiden obersten Bundesgerichte mag auch einer der Gründe dafür liegen, daß sich der Gesetzgeber bei der AusaIbeitung der neuen Verwa1tungsprozeßordnung zu einer Normierung dieses Bereichs außerstande sieht und die Bewältigung des Problems weiterhin Rechtsprechung und Schrifttum überläßt. IO Die Folgen, die die Erledigung eines Verwa1tungsakts nach sich zieht, lassen sich mit Hilfe der §§ 113 Abs.l S.4, 161 Abs.2 VwGO und des zur einseitigen Erledigung entwickelten Richterrechts für den Verwaltungsprozeß hinreichend deutlich bestimmen, wenngleich das Richterrecht wegen der unterschiedlichen Auffassungen von BGR und BVerwG der Überprüfung bedarf. Im Widerspruchsverfahren dagegen verliert die Problematik jegliche Konturen. Lediglich eines kann als gesichert gelten: Der auf die Aufhebung eines Verwa1tungsakts gerichtete Widerspruch kann nicht mehr zum Ziel führen, weil eine Aufhebung bei Erledigung zumindest nicht mehr erforderlich ist. 11 Übereinstimmung besteht auch darin, daß die Erledigung des Verwaltungsakts sich in irgendeiner Weise auf das Widerspruchsverfahren auswirken muß. Wie diese Auswirkungen allerdings aussehen, darüber herrscht Unklarheit. So wird gesagt, daß sich mit der Erledigung des Verwa1tungsakts auch das Widerspruchsverfahren erledige mit der Folge, daß dieses einzustellen sei;2 wobei die Meinungen wiederum auseinandergehen, ob die Einstellung dem Wider• vgJ. einerseits BVerwG, Urt.v.14.01.196S - I C 68.61 -, BVerwGE 20, (146) 149 ff, Urt.v. 27.02.1969 - VIII C 37 und 38.67 -, BVerwGE 31, (318) 319 f, Beschl.v.30.10.1969 - Vlß C 219.67 -, BVerwGE 34, (IS9) 160; Urt.v.20.03.1974 - IV C 49nI -, VRspr. 26, (S02) S03 ff, Beschl.v.2S.11.1981 - 1 WB 131.80 -, BVerwGE 73, (312) 313; zunIchst z. T. auch der BGR, vgJ. Urt.v.2S.1l.1964 - V ZR 187/62, NJW 1965, S37, vgJ. darm aber BGR, Urt.v.09.10.1964 - I b ZR 183/62 -, NJW 1965, (296) 297; Urt.v.07.11.1968 - VII ZR 72/66 -, NJW 1969, (237) 237; Urt.v. 20.11.1980 - VII ZR 49/80 -, NJW 1981,686; Urt.v.28.01.1981 - VIII ZR 1180 -, BGHZ 79, (27S) 276; Urt.v.08.12.1981 - VI ZR 161180 -, NJW 1982, (767) 767 f, Urt.v.lS.01.1982 - V ZR SO/81-, BGHZ 83, (12) 13; Urt.v.17.04.1984 - IX ZR IS3/83 -. BGHZ 91. (126) 127. VgJ. auch den Überblick Ober die Rspr. bei Pietzner. VerwArcb 1986. (299) 300 ff, nIher § 3. 'VgJ. Maetzel, DÖV 1971. (613) 614 (dort Fn 6). Siehe dazu z.B. BGR, Urt.v.07.11.1968 - VII ZR 72/66 -. NJW 1969.237; BVerwG, Urt.v.24.07.1980 - 3 C 120.79 -, BVerwGE 60, (328) 331 sowie 334. 10 11

reD,

VgJ. die BegrQndung zu § 96 VwPO und die Kritik von Pietzner, VerwArch 1986, (299) 299.

VgJ. Schwerdtfeger, Öffentliches Recht, Rz S4; Weides, Verwa\tunS-- und WiderspruchaverfahS. 279; vgJ. auch Meyer in MeyerlBorgs, Vwvro, § 80, Rz 18.

12 BVerwG, Urt.v.20.01.1989 - 8 C 30/87 -, BVerwGE 81. (226) 229; PietznerlRonellenfitsch, Assessorexamen, § 42, Rz 33; LinIwt, Schreiben, S. 274; Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 73. Rz 16; Kopp, VwGO, § 73, Rz 9; Sachs und Stelkens in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 43, Rz 148 und § 79, Rz 31; etwas andere Allescb, Anwendbarlc.eit, S. 236: Einstellung nicht geboten, aber aus Grilnden der Rechtssicberheit zweckmAßig vgJ. ferner Dreier. NVwZ 1987, (474) 476 (dort Fn 32); KnacklBuscb, Vwvro. § 79, Rz 10.2.S; AltenmOller. DÖV 1978, (906) 910.

20

Einleitung

spruchsfiihrer durch formellen Widerspruchsbescheid13 oder formlosl 4 mitzuteilen sei. Sofern dieser jedoch trotz Erledigung eine Entscheidung in der Sache begehre, dürfe die Widerspruchsbehörde nicht einstellen, sondern müsse den Widerspruch mangels Rechtsschutzbedürfnisses zurückweisen. ls Eines ist damit bereits deutlich: Die Erledigung des Verwaltungsakts allein kann nicht zur Einstellung des Widerspruchsverfahrens führen. Vielmehr sind bestimmte Erklärungen ausdrücklicher oder stillschweigender Natur durch Widerspruchsfiihrer und Behörde erforderlich, Äußerungen, die terminologisch zumeist unter den Begriff der "Erledigungserklärung" gefaßt werden. Der Widerspruchsfiihrer muß seinen Widerspruch für erledigt erklären, will er dessen Zurückweisung bei Erledigung des Verwaltungsakts verhindern. 16 Eine übereinstimmende Erledigungserklärung wird für möglich gehalten, 11 der Begriff der "streitigen Erledigung"18 findet sich ebenso wie der der "festgestellten Erledigung" .19 Diese Terminologie verdeutlicht, daß bei der Behandlung der Erledigungsproblematik im Widerspruchsverfahren die für das gerichtliche Verfahren entwickelten Institute als Leitbild dienen. Dies wirft die Frage auf, ob die verwaltungsprozessualen Erledigungsgrundsätze auf das Widerspruchsverfahren übertragen werden können20 oder wegen der anderen Struktur dieses

13 PietmerlRonellcnfitscb, § 42, Rz 33; Linhart, S. 274; Kopp, VwGO, § 73, Rz 9 (analog § 92 Abs.2 VwGO kann nur bedeuten: durch Widerspruchsbesc:heid); zur VA-QualiW einer Verf.menseinstellung vgl. auch BVerwG, Urt.v.24.04.1969 - I C 34.68, DVBI. 1970, (215) 216; offengelusen dagegen in BVerwGE 81. 226 f[

\4 A11esch, Anwendlwkeit, S.237; Stelkens in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 79, Rz 31; Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 73, Rz 16; Dreier, NVwZ 1987, (474) 476 (dort Fn 32); KnaclcIBusch, Vwvro, § 79, Rz 10.2.5; Meyer in MeyerlBorgs, Vwvro, § 80, Rz 18; A1tenmOller, DÖV 1978, (906) 910: "... ; ein Bescheid ober die Verfahrenseinstellung ist dort (in den §§ 72, 73 VwGO, der Verf.) nicht vorgesehen." U PietmerlRonellenfitsch, Assessorexamen, § 42, Rz 33, etwas anders § 35, Rz 9; KnaclcIBusch, Vwvro, § 79, Rz 9.2 LE.; Jochen Hofinann, BayVBI. 1986, (294) 294; vgl. auch Meyer, § 80, Rz 18; Stelkens, § 79, Rz 31.

16

Weide&, Verwaltungs- und Widersprucbsverfahren, S. 279; Jochen Hofinann, BayVBI. 1986, 294.

Vgl. Linhart, Schreiben, S. 273; Kopp, VwGO, § 72, Rz 6 und § 73, Rz 2; A11esch, S. 236; Dreier, NVwZ 1987, (474) 478; Jochen Hofinann, BayVBI. 1986, 294; BayVGH, Urt.v.04.03.1985 Nr. 14 B 82 A 1849 -, BayVBI. 1985, (467) 468; VG Bremen, Urt.v. 18.04.1979 - IA 372/18-, DVBI. 1979, (824) 825. 17

11 Vgl. Weide&, S.316; Pietmer, BayVBI. 1979, (107) 111; PietmerlRonellenfitsch, § 46, Rz 12 und § 42, Rz 33 (dort Fn 65); Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 73, Rz 16; Kopp, VwGO, § 73, Rz 2; A1tenmOller, DVBI. 1978, (285) 286; A1lesch, S. 237.

19 Vgl. Pietmer, BayVBI. 1979, 111; PietmerlRonellenfitsch, § 46, Rz 12; inzidenter außerdem A1terunOller, DVBI. 1978, 286: "Dann (wenn die Erledigung umstritten ist. der Verf.) hat die Widerspruchsbehörde hierOber zu entscheiden. .. "; ebenso A1lesch, S. 237; Weide&, S. 316. 20

So z.B. ausdrOcklich Kopp, VwGO, vor § 68, Rz 16 und SchuncklDe Clerclc, VwGO, § 73,

Amn.4b.

B. FortsetzungsfeststelJungswiderspruch

21

Verfahrens eine andere Handhabung der Problematik geboten ist. 21 Bevor jedoch die Übertragbarkeit der prozessualen Regeln untersucht werden kann, müssen diese zunächst bestimmt werden - jedenfalls bei der einseitigen Erledigungserklärung keine leichte Aufgabe, wie die unterschiedliche Rechtsprechung und die Zurückhaltung des Gesetzgebers zeigen.

B. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch Der Widerspruchsführer könnte nach Erledigung des Verwaltungsakts von der Verwaltung möglicherweise auch verlangen, dessen Rechtswidrigkeit festzustellen. Damit wird die Frage angeschnitten, ob der Widerspruchsführer wie im Prozeß der Anfechtungskläger gemäß § 113 Abs.l S.4 VwGO von seinem ursprünglichen, auf Aufhebung des Verwaltungsakts gerichteten Begehren auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag übergehen darf. Während sich die Behandlung der Erledigung im wesentlichen in einer diffusen Übernahme der prozessualen Termini erschöpft, ist die Diskussion um den sogenannten "Fortsetzungsfeststellungswiderspruch"22 wegen ihrer starken Polarisierung wesentlich greifbarer. 23 Die Argumentation setzt sich hier in erster Linie damit auseinander, ob eine derartige Feststellung noch mit Aufgaben und Funktionen des Widerspruchsverfahrens konform geht. 24 Dies ist sicher ein Gesichtspunkt, der in diesem Zusammenhang Berücksichtigung verlangt, doch verdienen auch andere Aspekte Beachtung. Die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs führt über die Analogie, wenngleich dies nur selten zum Ausdruck gebracht wird; die diese Konstellation im Prozeß erfassende Norm des § 113 Abs.l S.4 VwGO wird analog ange-

21 Vgl. (seit der 6.Aufl., dort § 3S, Rz 33 mit Fn 6S) die Bedenken von PietznerlRonellenfitsch, Assessorexamen, § 42, Rz 33 mit Fn 6S, die allerdings mit den Austlihrungen § 46, Rz 12 nicht in

Einklang zu bringen sind.

22 So die Terminologie z.B. bei Dreier, NVwZ 1987, (474) 474; PietznerlRonellenfrtsch, § 27, Rz 26; KnacklBusch, vwvm, § 79, Rz 10.2.S.

n Zu den Gegnern zAhlt insbesondere das BVerwG, vgl. Urt.v.09.02.1967 - I C 49.64 -, BVerwG E 26, (161) 16S ff, diese Entscheidung war der Auslöser fiIr die nach wie vor aktuelle Diskussion. Das Urteil befaßt sich mit der Erforderlichlceit des Vorverfahrens fiIr den Fall, daß sich der Verwaltungsakt vor Klageerhebung erledigt. Die Begrilndung des Urteils lAßt aber nur den Schluß zu, daß ein Vorverfahren nicht nur fiIr entbehrlich, sondern auch nicht fllr zullssig gehalten wird, vgl. PietmerlRonellenfitsch, § 31, Rz 29; Stelkens in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 79, Rz 33. FOr den Fortsetzungsfeststellungswiderspruch dagegen eingehend z.B. Dreier, NVwZ 1987, 477. 24

Vgl. BVerwGE 26, 16S ff, Dreier, NVwZ 1987,476 f, Schoch, HÖV Band I, (1089) 1098 f

Einleitung

22

wandt. 2S Analogie verlangt stets eine Lücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Normengefüges26 und einen dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm in für die rechtliche Bewertung maßgeblicher Hinsicht vergleichbaren Tatbestand. 27 Sie setzt also voraus, daß Regelungsbedarf besteht (planwidrigkeit der Lücke). Für den Fortsetzungsfeststellungswiderspruch bedeutet dies zunächst die Untersuchung der Frage, ob für ein solches Institut eine Notwendigkeit besteht oder dessen Aufgaben nicht bereits mit den vorhandenen Mitteln adäquat bewältigt werden können. Eng damit zusammen hängt auch die weitere Untersuchung, ob der Sinn und Zweck, der hinter dem für das gerichtliche Verfahren geschaffenen § 113 Abs.l S.4 VwGO steht, eine entsprechende Anwendung der Norm im Widerspruchsverfahren rechtfertigt, oder ob nicht die Zulassung eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs diesem Zweck gerade zuwiderliefe. Diese Aspekte finden bislang kaum Beachtung.

C. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren Die Erledigung des Verwaltungsakts und die damit in irgendeiner Form einhergehende Erledigung des Widerspruchsverfahrens birgt noch ein weiteres Problem, dem wegen seiner erheblichen praktischen Relevanz zentrale Bedeutung zukommt und das aufgrund seiner unzulänglichen und unbefriedigenden Behandlung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung immer wieder Gegenstand von Untersuchungen ist, die sich, nachdem die Rechtsprechung in der Kernfrage schon seit geraumer Zeit gefestigt ist28 und kaum Aussicht auf ihre Änderung besteht,29 darum bemühen, die Mängel auf anderen Wegen zu U vgl. Wittig. BayVBI. 1964, (394) 396; Dreier, NVwZ 1987, 477 ("ein der Fortsetzungsfeststellunpldage analoges Rechtsinstitut"); PietznerlRonellenfrtscb, Assessorexamen, § 27, Rz 26 ("entsprechend § 113 I S.4 VwGO"); etwas anders Weides, Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren, S. 280: Entsprechende Anwendung des in § 44 AbI.' Vwvro ausgesprochenen Reclrtsgedankens bei Vorliegen eines Feststellun~interesses entsprechend § 113 AbI.l S.4 VwGO. U Im Gegensatz insbesondere zum "qualifizierten" oder "beredten" Schweigen des Gesetzes, vgl. CaJwis, Feststellung VOll LOcken, S. 3111; 40 1f, ~ Methodenlehre, S. 3'4 ff. 27

Vgl. ~ S. 36' f.

28 Vgl. die beiden Entscheidungen des BVerwG aus dem Jahre 1981, Urt.v.lU.1981 - 6 C 121. 80 -, BVerwGE 62,201 ffund Urt.v.l0.6.1981 - 8 C 29.80 -, BVerwGE 62,29611; außerdem Urt.v. 23.02.1982 - 7 C 72n9 -, NJW 1982, (1827) 1827; Urt.v.0'.09.1984 - 6 C 30.83 -, BVerwG E 70, ('8) 611f, Urt.v. 22.0'-1986 - 6 C 40/8' -, NVwZ 1986, (490) 490; OVG Koblenz, Urt.v.02.02.1982 - 7 A 78/81-, NJW 1982, 2460 (Ls). An dieser Rechtsprechung hIJt das BVerwG ausdrilcldich fest, vgl. urt.v.20.0'-1987 - 7 C 83.84 -, OOV 1987, (1110) 1112.

29 Vgl. Meister, OOV 198', (146) 146: "Die Entscheidung des BVerwG vom 11. Mai 1981 ... dOrfte die Diskussion zumindest vorllufig beendet haben. "

c. Kostenentscheidung im WiderspruchsvcrfÜJren

23

beseitigen oder zumindest zu mildem. Die Rede ist von der Kostenentscheidung, präziser von der Erstattung der Aufwendungen. Gemäß § 73 Abs.3 S.2 VwGO bestimmt der Widerspruchsbescheid auch, wer die Kosten trägt (vgl. ferner § 72 VwGO für die Abhilfe). Die Bedeutung dieser Normen erschöpft sich darin, die Kostenentscheidung zum formellen Bestandteil des Widerspruchs- bzw. Abhilfebescheids zu machen; über den Inhalt der Kostenentscheidung sagen sie nichts aus. 30 Dieser richtet sich vielmehr - soweit er die Erstattung von Aufwendungen betri1lt31 - nach § 80 BVwVfG32 und den en~rechenden Vorschriften in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder. § 80 VwVfG sieht eine Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen bei (teilweise) erfolgreichem Widerspruch (§ 80 Abs.1 S.l VwVfG) und bei (teilweise) erfolglosem Widerspruch vor (§ 80 Abs.1 S.3 VwVfG); der Fall der Erledigung des Verfahrens wird nicht erfaßt. 34 Lediglich in Bayern ist gemäß Art 80 Abs.1 S.5 BayVwVfG bei einer Erledigung des Widerspruchs über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden. Im Anwendungsbereich der übrigen Verwaltungsverfahrensgesetze aber findet bei einer Erledigung des Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren eine Erstattung von Aufwendungen nicht statt. Zwar fehlt es nicht an Stimmen, diese und auch andere Lücken bei der Kostenerstattung im Widerspruchsverfahren durch eine analoge Anwendung der für das gerichtliche Verfahren geltenden Vorschriften der §§ 154 :fI VwGO zu schließen, bei Erledigung also § 161 Abs.2 VwGO analog anzuwenden. 3s Vor

JO BVerwG, Urt.v.30.08.1972 - VIII C 2.72 -, BVerwGE 40, (313) 322; BVerwG, Urt.v.29.03. 1979 - S C 32.78 -, Buchholz 310 § 72 VwGO Nr. 9, (1) 4; BVerwG, Urt.v.l0.06.1981 - 8 C 29.80-, BVerwGE 62, (296) 299; BVerwG, Urt.v.ll.0S.1981- 6 C 121.80 -, BVerwGE 62, (201) 204; PietznerlRonellcnfrtsch, Assessorexamen, § 44, Rz 10; Allesch, Anwendbarkeit, S. 231, 238. 11 Von der Erstattung der AufWendungen zu unterscheiden ist die Frage, ob fIlr die Durchftlhrung des Widerspruchsvcrfahrens Gebühren erhoben werden können. Dies richtet sich nicht nach § 80 Vwvro, sondern nach dem jeweiligen Verwa1tunpcostenrecht des Bundes und der LInder, vgl. Stelkens in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 80, Rz 14; PietmerlRonellenfitsch, § 44, Rz 20 und § 4S; Allesch, S. 232. 31 Vgl. BVerwG, Urt.v.ll.0S.1981 - 6 C 121.80 -, BVerwGE 62, (201) 204; BVerwG, Urt.v.1O.06. 1981 - 8 C 29.80 -, BVerwGE 62, (296) 299; PietmerlRonellcnfrtsch, § 37, Rz 11 sowie § 39, Rz 11 mw.N. (Fn 16); Allesch, S. 231 f.

33

Überblick über die Landesgesetze z.B. bei Meister, OOV 1985, (146) 146 (dort Fn 3).

14

Allesch, S. 232 und 234.

VOH Mannheim, Beschl.v.06.10.1980 - 3 S IS10/80 -, NJW 1981, IS24 ff (= VBIBW 1981, 1611); Urt.v.lS.01.1981- S S 1S19/80 -, AnwB11981, 24S ff, VO Wiesbaden, Urt.v.02.02.1981 - II3 S02/80-, AnwBI 1981, 4S0 f, VO Bremen, Urt.v.18.04.1979 - IA 372n8 -, OVBI. 1979, 824 ff, Schmitt Olaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rz 221; LinIwt, Schreiben, S.296, 336; Trzaskalik, JZ 1983, (41S) 417; Ihnlich Kopp, VwGO, § 73, Rz 17 und Vwvro, § 80, Rz 44, der primIr § 80 Vwvro, subsidilr aber auch die §§ IS4 ffVwGO analog anwenden will; EyermannlFrOhierlKonnann, 3'

Einleitung

24

Erlaß des § 80 VwVfG fanden sich solche Stimmen noch zahlreicher,36 und auch das BVerwG vertrat zunächst diesen Standpunkt. 37 Der Große Senat sprach sich dann jedoch dagegen aus. 38 Diese Rechtsprechung hatte zur Folge, daß der Widerspruchsführer seine Aufwendungen, respektive die Kosten :für die Beauftragung eines Rechtsanwalts selbst dann nicht ersetzt bekam, wenn seinem Widerspruch abgeholfen wurde. Das BVerfG hält einen Ausschluß der Kostenerstattung im Vorverfahren :für mit dem Grundgesetz vereinbar. 39 Obiter aber gibt es zu erkennen, daß es diesen Zustand nicht eben:für begrüßenswert hält. 40 Auch das BVerwG stellt in einer späteren Entscheidung fest, daß das Ergebnis nicht befriedigt und spricht explizit aus, was wohl auch das BVerfG mit seinen Bedenken zum Ausdruck bringen wollte: "Dem kann nur der Gesetzgeber abhelfen".41 Diesem Ruf ist der Gesetzgeber mit Erlaß des § 80 VwVfG nachgekommen. 42 Dabei wurde im Gesetzgebungsverfahren auch eine Kostenerstattung bei Erledigung des Widerspruchsverfahrens erörtert, 43 so daß davon ausgegangen werden muß, daß der Gesetzgeber sich in diesem Fall bewußt dagegen entschieden hat. 44 Es fehlt vwGO, § 73, Rz 11; fIlr entsprechende Anwendung des § 80 vwvro auch SchuncklDc Clcrck, vwGO, § 73, Anm. Sb hh; Redeker/v.Oertzcn, vwGO, § 73, Rz 31 (anders aber scheinbar Rz 2S: § 80 Vwvro nur außerbalb des Geltungmemchs des Vwvro analog anwendbar). 36 v.Mutius, Widerspruchsverfahren, S. 230; Schneller, Diss., S. 84; Renck, OOV 1973, (264) 268; Bachot; NJW 1975, (846) 847; weitere Nachweise - auch aus der Rspr. - bei PietznerlRonellenfrtsch, Assessorexamen, § 44, Fn 18, außerdem eingehend unten § 4 A III. 37 BVerwG, Urt.v.06.12.1963 - VII C 76.63 -, BVerwGE 17, 2461f, Urt.v.06.12.1963 - VII C 14.63 -, BVerwGE 17, 24S f(= DVBI. 1965, 243).

Ja BVerwG, BeschI.v.01.l1.l96S - Gr Sen 2.6S -, BVerwGE 22, (281) 282. Der Beschluß lABt die Frage, ob die §§ lS4 ff VwGO bei der Ausftlhrung von Bundesgesetzen durch Bundesbehörden entsprechend anzuwenden sind, ausdrQcklich offen. Der 8. Senat aber sprach sich dann auch hiergegen aus, vgl. Urt.v.30.08.1972 - VIII C 2.72 -, BVerwGE 40, 313 ff.

"BVerfO, Beschl.v.29.10.1969 - 1 BvR 6S/68 -, BVerfOE 27, 17S 1f, ebenso fIlr das Vorverfahren nach der AO BVerfO, Beschl.v.20.06.1973 - 1 BvL 9, 10nl -, BVerfOE 3S, 283 ff. 40 Es konzediert, daß die von den Beschwerdefilhrerinnen vertretene Auffassung zu einer gerechteren und vernQnftigeren Lösung fIlhren möge, vgl. BVerfOE 27, 178 (siehe auch unten E).

41

BVerwG, Urt.v.30.08.1972 - VIII C 2.72 -, BVerwGE 40, (313) 322.

42 Vgl. BVerwG, Urt.v.ll.OS.1981 - 6 C 121.80 -, BVerwGE 62, (201) 2041; VG Bremen, Urt.v. 18.04. 1979 - IA 372n8 -, DVBI. 1979, (824) 82S; Redeker/v.Oertzcn, VwGO, § 73, Rz 2S; vgl. auch Bohm, NJW 1977, (1720) 1720: "Damit war der Weg zu einer Kostcnregelung. wie sie nunmehr durch § 80 Vwvro getroffen wurde, vorgezeichnet."

43 Wahrend des Gesetzgebungsverfahrms zu § 80 Vwvro lagen vollstlndige Erstattungsvorschriften vor (z.B. Art 16 BayAGVwGO), vgl. A1tenmQller, DVBI. 1978, (28S) 286; PietznerlRonellenfrtsch, Assessorexamen, § 44, Rz 19. Der Bund deutscher Verwa1tungsrichter regte zudem eine dahingehende Erweiterung des Entwurfs an, vgl. BVerwG, Urt.v.OS.09.1984 - 6 C 30.83 -, BVerwGE 70, (S8) 63; A1tenmQller, OOV 1978, (906) 910; Stelkens in Stelkcns/BonklSachs, Vwvro, § 80, Rz 39. 44 BVerwG, Urt.v.ll.OS.1981 - 6 C 121.80 -, BVerwGE 62, (201) 20S; Urt.v.23.02.1982 - 7 C 72n9 -, NJW 1982, (1827) 1827; A1lcsch, Anwendbarlccit, S.234; A1tenmQller, DVBI. 1978, 286;

c. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren

25

also an der planwidrigen Unvollständigkeit der gesetzlichen Regelung. 45 Eine analoge Anwendung des § 161 Abs.2 VwGO läßt sich deshalb nach Erlaß des § 80 Vwvro nicht mehr ohne weiteres begründen. 46 Neben der Rechtsprechung geht deshalb auch die Literatur nunmehr überwiegend davon aus, daß bei Erledigung des Widerspruchsverfahrens keine Kostenerstattung vorgesehen ist. 47 Die fehlende Kostenerstattung bei einer Erledigung im Widerspruchsverfahren wird als mißlich empfunden. 48 Je nach den Umständen des Einzelfalles wird entweder die Verwaltung oder der Bürger benachteiligt. Hätte der Widerspruch zurückgewiesen werden müssen, erhält die Ausgangsbehörde ihre Kosten nicht ersetzt; hätte der Widerspruch dagegen Erfolg gehabt, wird der Widerspruchsführer schlechter gestellt. Bürger und Verwaltung scheinen demnach durch die Lückenhaftigkeit des Gesetzes gleichermaßen betroffen. Dieses Bild jedoch ist schief. Wenn die Verwaltung und damit der Staat die nachteiligen Folgen der fehlenden Kostenerstattung zu tragen hat, ist zunächst zu berücksichtigen, daß der Staat diese Konsequenzen durch seine Untätigkeit im legislativen Bereich selbst verursacht hat. Dem Bürger aber stehen Legislative und Exekutive als staatliche Einheit gegenüber. Wie muß einem Bürger zumute sein, der sich z.B. gegen einen ihn belastenden rechtswidrigen Verwaltungsakt zur Wehr setzt und sich zur Vermeidung der Vollstreckung aus die-

ders., OOV 1978,910; Dreier, NVwZ 1987, (474) 475 ("QualifIziertes Schweigen"; vgl. zu diesem Begriff Canaris, Feststellung von Lacken, S. 40 ft); Pietzner, BayVBI. 1979, (107) 111; Pietznerl Ronellenfitsch, § 44, Rz 19; Obermayer, VwVfG, § 80, Rz 158; vgl. zur Gegenansicht auch in der Rspr. die Nachweise oben Fn 35. 45 BVerwG, Urt.v.05.09.1984 _ 6 C 30.83 -, BVerwGE 70, (58) 63 (zur DriUbeteiligung, die hier Ihnliche Probleme aufWirft); Allesch, S. 234; Dreier, NVwZ 1987, 475; SUlhIer, OVBI. 1980, (873) 877; vgl. auch AJterunOller, OOV 1978, 908: "Einem derartigen ROckgriff auf Rechtsgedanken aus dem prozessualen Kostenrecht steht indes der eindeutige gesetzgeberische Wille entgegen." AA z.B. VG Bremen, Urt.v.18.04.1979 - I A372n8 -, OVBI. 1979, (824) 825. 441 Vgl. insbesondere Dreier, NVwZ 1987,476: "Doch der Umstand allein, daß die Anwendung der bestehenden Vonchriften zu unbefriedigenden Ergebnissen ßIhrt, berechtigt nicht dazu, den unerwIlnschten Konsequenzen der einen Nonn (§ 80 VwVfG) aus dem Wege zu gehen, indem man zur analogen Anwendung einer anderen (§ 161 VwGO) greift." Der Wille des Gesetzgebers dOrfe nicht einfach mit "kühnen Analogiebrilckenschllgen" Obersprungen werden (479); ebenso AJterunOller, OOV 1978,908: "Sie (die Abweichung des Verwa1tungsverfahrensrechts vom Prozeßrecht, der Verf.) Ilßt sichjedenfa11s mit herkömmlichen Auslegungsmethoden nicht wieder rOckgIngig machen. "

n

47 Vgl. neben den Nachweisen in Fn 44 f Stelkens, § 80, Rz 45; KnacklBusch, VwVfG, § 80, Rz 3.4.3, 5.5.3; v.Rotberg, BWVPr 1977, (50) 53; wohl auch Meyer in MeyerlBorgs, VwVfG, § 80, Rz 17.

.. Pietzner, BayVBI. 1979, 111; PietmerlRonellenfItsch, § 46, Rz 12; AJterunOller, OVBI. 1978, 286 ("Gewisse SchwAchen"); Trzaskalik, JZ 1983, (415) 418 (Kostenerstattung als "Gnadenakt"); Dreier, NVwZ 1987, (474) 476 ("Unerwllnschte Konsequenzen"); Osterloh, JuS 1982, (388) 389.

Einleitung

26

sem Verwaltungsakt (I'itelfunktion!t9 auch zur Wehr setzen muß, wenn er die Kosten, die er dafiir aufwendet und ohne die - gerade wenn sie durch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes entstanden sind - eine effiziente Verteidigung oft gar nicht möglich ist, nicht ersetzt bekommt? Damit ist bereits ein weiterer Gesichtspunkt angesprochen: Wahrend der Verwaltung in der Regel Volljuristen zur Verfiigung stehen, muß der Bürger zur Schaffung von Waffengleichheit einen Rechtsanwalt beauftragen. so Seine Aufwendungen sind dadurch in der Regel höher als die der Verwaltung. Neben der ungleichen Tragweite der Konsequenzen hat die Verwaltung in manchen Fällen darüber hinaus die Möglichkeit, auf die Erledigung und damit auf die Kostenentscheidung Einfluß zu nehmen. Anerkannt ist dies in den Fällen, in denen sich ein Verwaltungsakt durch Zeitablauf erledigt. Hier kann die Behörde sich durch die Bescheidung eines unbegründeten Widerspruchs vor Zeitablauf die Kostenerstattung erhalten und umgekehrt der Kostenerstattung entgehen, wenn sie die Bescheidung des begründeten Widerspruchs hinauszögert. SI Besonders fragwürdig erscheint jedoch eine andere zum Teil praktizierte Verfahrensweise: Die Ausgangsbehörde legt einen für begründet gehaltenen Widerspruch der Widerspruchsbehörde vor und hebt anschließend den mit dem Widerspruch angegriffenen Verwaltungsakt gestützt auf die §§ 48, 49 VwVfG auf,s2 oder die Widerspruchsbehörde ergreift die Initiative und weist die Ausgangsbehörde an, auf diese Weise zu verfahren. S3 Zum Teil wird die Auffassung vertreten, daß die auf diese Weise zustande gekommene Aufhebung des Verwaltungsakts keine Entscheidung über den Widerspruch, sondern dessen Erledigung bedeute. S4 Kostenrechtlich wirkt sich

4P vgl. dazu z.B. Martens, Verwaltungsverfahren, Rz 318; Renclc, JuS 1970, (113) 11~ (dort Fn 1~); Schwerdtfeger, Öffentliches Recht, Rz 38; außerdem Wld zu weiteren Funktionen des Verwaltungsa1ct.s Ulwer, JuS 1980, (80~) 80~.

so Vgl. VGH Mannheim, Bescld.v.06.10.1980 - 3 S 1~10/80 -, NJW 1981, (1~24) IS24 (= VBIBW 1981, 16f); Urtv.1S.01.1981 - ~ S IS19/80 -, AnwBI. 1981, (24S) 246; OVG Bremen, Urtv.16.08. 1988 -1 BA3S/88 -, NVwZ 1989, (7S) 76; Pietzner, BayVB1. 1979, (107) 112; Kopp, Vwvro, § 80, Rz30.

'1 Trzaskalik, JZ 1983, (41~) 418; Dreier, NVwZ 1987, (474) 476; AltenmOller, DVBI.

1978,

(28~)286.

'2 Vgl. Nr. nie des RWldschreibens des Bayrischen Staatsministeriums des Irmem vom 26.07. abgedruclct bei BirknerlRott, VerwaItungskostenrecht, S. 1112911: 11130 Wld Linhart, Schreiben, S. 329; ableImend dazu PietznerlRonellenfitsch, Assessorexamen, § 26, Rz 4 Wld Linhart, S. 330. 196~,

'3 Vgl. Meister, DÖV 198~, (146) 146; Knoke, ROcknahme von Verwaltungsakten, S. 298; Sachs in Stelkens/BonklSachs, Vwvro, § 48, Rz 43 a.E., 4~. ~ So das RWldschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Irmem; ferner Kopp, VwGO, § 72, Rz 2; Sachs, § ~O, Rz 66 Wld Stelkens, § 80, Rz 46; BirlmerlRott, Verwaltungskostenrecht, S.1I149; Linhart, Schreiben, S. 326; Pder Schmidt, BayVBI. 1982, (89) 89; Kronenbittec, MDR 1967, (718) 723; Daumann, BayVBI. 1963, (48) 48; BayVGH, Urtv.24.10.1974 - Nr. ~7 VIII 72 -, BayVBI. 1976,691 (nurLs); bei nachtrlglicher Änderung der Sachlage auch Urtv.29.12.1982 - Nr. 11 B 81 A.

C. Kostenentscheidung im Widerspruchsverl"ahren

27

diese Meinung dann in der Weise aus, daß in Bayern über die Kosten gemäß Art 80 Abs.l S.5 BayVwVfG nach billigem Ermessen zu entscheiden ist, während dem Widerspruchsfiihrer in den übrigen Bundesländern die Aufwendungen nicht einmal zu einem Bruchteil ersetzt werden, da der Widerspruch nicht erfolgreich i.S.d. § 80 Abs.l S.l VwVfG ist und eine Kostenerstattung bei Erledigung nicht in Betracht kommt. Diese kostenrechtlichen Überlegungen lagen auch dem Rundschreiben des Bayrischen Staatsministeriums des Innern zugrunde, das die Behörden dazu anhielt, bei einer vom Widerspruchsfiihrer zu vertretenen Änderung der Sachund Rechtslage auf diese Weise zu verfahren. ss Da § 80 Abs.l S.l VwVfG fiir eine Kostenerstattung nur verlangt, daß der Widerspruch erfolgreich gewesen ist, und ganz bewußt nicht nach den Gründen differenziert, die zu seinem Erfolg gefiihrt haben, 56 fällt unter die Tatbestandsvoraussetzung "erfolgreich" auch ein Widerspruch, dem erst nach einer Änderung der Sachlage stattzugeben ist. Das gilt auch, wenn die Änderung der Sachlage daraufberuht, daß der Widerspruchsführer die Sachaufklärung zunächst schuldhaft unterläßt. S7 Auch in diesem Fall muß die grundsätzlich zu treffende Kostenlastentscheidung gemäß § 80 Abs.l S.l VwVfG zugunsten des Widerspruchsführers ausfallen, wenngleich eine Erstattung der Kosten wegen des Verschuldens gemäß § 80 Abs.l S.4 VwVfG ausscheiden dürfte. Die Ausgangsbehörde aber kann ihre Aufwendungen nicht ersetzt verlangen, obwohl sie korrekt und rechtsfehlerfrei die ihr übertragenen Aufgaben wahrgenommen hat: § 80 Abs.l S.4 VwVfG schließt lediglich die Erstattung von Aufwendungen aus, ohne sie fiir die Gegenseite anzuordnen. S8 Vor diesem Hintergrund wird das Rundschreiben des Bayrischen Staatsministeriums des Innern verständlich. Das angesprochene Procedere, das nach zum Teil vertretener Auffassung zu einer Erledigung des Widerspruchsverfah-

392 -, BayVBl. 1983, (246) 246; vgl. auch Knoke, S. 298 f, unklar BayVGH, Urt.v. 27.07.1964 -

Nr. 77 Vl63 -, BayVBI. 1965, (65) 67 (zwar Abhilfe, aber gleichwohl Erledigung des Verl"ahrens). " Vg1. PictzncrIRonellenfrtsch, § 26, Rz 4.

~ VGH Mamhcim, Urt.v.17.10.1985 - 10 S 412/85 -, BayVBl. 1986, (600) 601 (= NJW 1986, 1370 f); OVG MOnster, Urt.v.15.05.1991 - 22 A 1809/90 -, DÖV 1992, (122) 124; Obcnnayer, Vwvro, § 80, Rz 12; Stelkens, § 80, Rz 25 a; Kopp, Vwvro, § 80, Rz 11; KnacklBusch, Vwvro, § 80, Rz 4.4; Meyer in MeyerlBorJ!.', Vwvro, § 80, Rz 14; AltemnOller, DVBl. 1978, (285) 287; den., DÖV 1978, (906) 908; Pietzner, BayVBI. 1979, (107) 110; Allcsch, Anwendbarkeit, S. 235; v.Rotbcrg, BWVPr 1977, (50) 53; Rcdeker/v.Oertzen, VwGO, § 73, Rz 27. Wird dem Widerspruch stattgegeben, ist tbr die Kosten1ast sogar die Frage nach seiner Zullssigkeit entbehrlich, vgl. BVerwG, Urt.v.14.01.1983 - 8 C 80/80 -, NVwZ 1983, 544. 57 Vgl. BVerwG, Urt.v.14.08.1987 - 8 C 129/84 -, NVwZ 1988,249; Stelkens, § 80, Rz 25 a; AlIClCb, S. 235, der tbr diesen Fall eine Ausnahme machen m6chtc.

LA

" AltemnOller, DÖV 1978, (906) 908; Stelkens in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 80, Rz 62; Kopp, Vwvro, § 80, Rz 26; KnackIBusch, Vwvro, § 80, Rz 7.3.3; Meyer in MeyerlBorJ!.', Vwvro, § 80,Rz 14.

28

Einleitung

rens fUhrt, erlaubt damit in Bayern eine flexible Kostenentscheidung nach billigem Ermessen gemäß Art 80 Abs.1 S.5 BayVwVfG, um der Verwaltung zumindest einen Teil ihrer Aufwendungen zu ersetzen. Mag dieses Vorgehen in Bayern eine gerechte Kostenverteilung ermöglichen, im Anwendungsbereich der übrigen Verwaltungsverfahrensgesetze führt es wegen der Gesetzeslücke bei der Erledigung lediglich dazu, daß eine Kostenerstattung gänzlich unteIbleibt, was je nach den Umständen des Einzelfalls für Verwaltung oder Bürger mit gleichen, wenn nicht für den Bürger größeren Unzuträglichkeiten veIbunden ist.

D. Abhilfe und Aufhebung "außerhalb" des Widerspruchsverfahrens Davon abgesehen erscheint es fraglich, ob dieser Weg überhaupt gangbar ist. § 72 VwGO schreibt der Ausgangsbehörde vor, dem Widerspruch abzuhelfen, wenn sie ihn für begründet hält. Gegen diese Abhilfepflicht könnte die Behörde verstoßen, wenn sie dem für zulässig und begründet gehaltenen Widerspruch nicht abhilft, sondern ihn der Widerspruchsbehörde vorlegt, um den angefochtenen Verwaltungsakt dann außerhalb des Widerspruchsverfahrens gestützt auf § 48 VwVfG (bei Rechtswidrigkeit) oder § 49 VwVfG (bei Zweckwidrigkeiti9 aufzuheben. 60 Dabei sei noch einmal darauf hingewiesen, daß ein derartiges Vorgehen einzig und allein von dem Zweck getragen ist, der mit einer Abhilfeentscheidung zwingend veIbundenen Kostenlast gemäß § 80 Abs.1 S.I VwVfG zu entgehen. Faktisch dürfte dieses Vorgehen deshalb unteIbunden werden können, wenn man mit einem Teil des Schrifttums61 die Erstattungspflicht gemäß § 80 Abs.1 S.I VwVfG auf diese Fälle mit der Begründung ausdehnt, daß der Widerspruch auch dann Erfolg gehabt habe; das Interesse an einem solchen" Ausweichen auf vom allgemeinen Verfahrensrecht

'9

Auch bei rechtmAßigen Verwaltungsaktcn kann flIr die im Widcrspruchsvcrfahren Wigen Behör· den die Pflicht zur Abhilfe bestehen, WClUl der Erlaß des Verwaltungsakts unzweckmlßig ist, vgl. § 68 Abs.1 S.l VwGO (Nachprilfung von Recht- und Zweckmlßigkeit - siehe dazu aber unten § 2 A III 2 d ce (3». fO Vgl. Knoke, RQcknaJune von Verwa1tun~ S. 295 1; PietzncrlRonellenfitsch, Asscssorcxamen, § 26, Rz 4; Linhart, Schreiben, S. 330.

61 Vgl. A11csch, Anwendbarkeit, S.235, allerdings mit der Einschrlnkung. daß die Aufhebung "widcrspruchsbczogen" sein mQssc; lhn1ich modifizierend Meister, OOV 1985, (146) 150: "... , WClUl die Ausgangsbehörde ... flIr die RGcknahme ausschließlich Gt11nde anß1hrt, die sie verpflichten wOrden, dem Widerspruch gemIß § 72 VwGO abzuhelfen."; Obermaycr, Vwvro, § 80, Rz 12; Kopp, Vwvro, § 80, Rz 11 LE.

D. Abhilfe und Aufhebung "außerhalb" des Widerspruchsverfahrens

29

ennöglichte, aber auf das gleiche Ziel gerichtete EntscheidungsfonnenH62 wäre entfallen. Bevor man sich jedoch mit der Anwendbarkeit des § 80 VwVfG auf eine Aufhebung des Verwaltungsakts gemäß §§ 48, 49 VwVfG befaßt, sollte vorrangig geklärt werden, ob die Abhilfepflicht gemäß § 72 VwGO ein solches Ausweichen nicht vernietet. HieIbei ist eine differenzierte Betrachtung geboten. Zunächst ist die Frage zu beantworten, wie sich im Falle eines mit Widerspruch angegriffenen Verwaltungsakts die Aufhebungsmöglichkeiten nach der VwGO (§§ 72, 73 VwGO) und nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz (§§ 48, 49 VwVfG) grundsätzlich zueinander verhalten. In diesem Zusammenhang liegt der Schwerpunkt auf der inhaltlichen Reichweite der in § 72 VwGO normierten Abhilfepflicht. Sodann muß deren zeitliche Reichweite bestimmt werden. Dem oben angesprochenen Verfahren (Vorlage des Widerspruchs an die Widerspruchsbehörde, um den Verwaltungsakt dann gemäß §§ 48,49 VwVfG aufzuheben) liegt ersichtlich die Vorstellung zugrunde, daß die Ausgangsbehörde mit der Abgabe der Akten an die Widerspruchsbehörde, also mit Eintritt des Devolutiveffekts der Entscheidung über den Widerspruch enthoben und deshalb nicht mehr zur Abhilfe verpflichtet sei, weshalb sie ohne die durch den Widerspruch möglicherweise bewirkte Restriktion in dieser Hinsicht auf die Rechtsinstitute des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts zurückgreifen könne. Dies gibt Anlaß, sich mit der Wirkung des Devolutiveffekts im Widerspruchsverfahren auseinanderzusetzen; hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten. Während überwiegend der Abgabe an die Widerspruchsbehörde lediglich die Wirkung beigemessen wird, daß dadurch neben der Ausgangsbehörde auch die Widerspruchsbehörde zur Entscheidung über den Widerspruch berufen ist (konkurrierende Entscheidungskompetenz),63 geht die Gegenmeinung davon aus, daß mit Eintritt des Devolutiveffekts die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ende und der Widerspruchsbehörde die alleinige Entscheidungskompetenz zufalle. 64 Hier gilt es die Struktur des Widerspruchsverfahrens zu beleuchten.

62

Allescb, S. 235.

63 BayVGH. Urt.v.27.07.1964 - Nr. 77 VI 63 -, BayVBI. 1965, (65) 67; Renck, OOV 1973, (264) 265; Allesch, S. 150; Redeker/v.Oertzen, VwGO, § 73, Rz 16; PietznerlRonellcnfitsch, Assessorexamen, § 25, Rz 6 und § 26, Rz 4; von der Möglichkeit einer Abhilfe nach Vorlage der Akten an die Widerspruchsbehörde gehen ferner aus BVerwG, Urt.v.29.03.1979 - 5 C 32.78 -, Buchholz 310 § 72 VwGO Nr.9, 2 ff, BVerwG, Urt.v.21.08.1981 - 4 C 60.79 -, BayVBI. 1982, 29; Pietzner, BayVBI. 1979, (107) 111; etwas einschrlnkend BayVGH. Urt.v.23.03.1987 - Nr. 14 B 85 A. 90 -, BayVBI. 1987, (465) 467: Bedenken bcsti1nden zumindest dann nicht, wenn die WiderspruchsbehOrde die Entscheidungskompetenz auf die AusgangsbehOrde zurQcldlbertrage.

M BayVGH. Urt.v.24.10.1974 - Nr. 57 vm 72 -, BayVBI. 1976, 691 (Ls); Kopp, VwGO, § 72, Rz 2; EyermarmlFrOhIerlKomwm, VwGO, § 72, Rz 4; Linhart, Schreiben, S. 325; A1tenmQller, DVBI. 1978, (285) 287; Peter Sclunidt, BayVBI. 1982, (89) 89.

30

Einleitung

E. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren und Grundgesetz Die Schriften, die den kostenrechtlichen Aspekt der Erledigung im Widerspruchsverfahren behandeln, sind deutlich von dem Gedanken getragen, den beschriebenen Auswüchsen entg!8enzutreten. 65 Von einer Lösung des Problems - wie zum Teil propagiert - kann jedoch keine Rede sein. Auch dem Vorschlag, gerade wegen der beschriebenen Unzulänglichkeiten den Fortsetzungsfeststellungswiderspruch zuzulassen,67 kommt diese Wirkung nicht zu. Dies würde zwar zweifellos zu weiterer Entschärfung beitragen, weil trotz Erledigung des Verwaltungsakts eine Entscheidung in der (allerdings geänderten) Hauptsache erginge und der Widerspruch dann unter die Tatbestandsvoraussetzungen "erfolgreich" oder "erfolglos" in § 80 Abs.l VwVfG subsumiert werden könnte. 68 Abgesehen von den Bedenken gegen die grundsätzliche Möglichkeit eines solchen Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs setzt dessen Zulässigkeit jedenfalls voraus, daß der Widerspruchsfiihrer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechts- oder Zweckwidrigkeit des Verwaltungsakts nachweist. Ist ein solches Interesse nicht ersichtlich, hilft dieser Weg nicht weiter, und der vorsichtig formulierten Anregung, das Interesse an der Kostenerstattung als berechtigtes Interesse für die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts genügen zu lassen,69 muß die Gefolgschaft versagt werden. 70 Damit bleibt festzustellen, daß die fehlende Kostenerstattung bei der Erledigung im Vorverfahren nach wie vor zu Ergebnissen fUhrt, die als ungerecht empfunden werden. Die Bemühungen im Schrifttum, diesen Ungerechtigkeiten abzuhelfen oder sie zumindest zu lindern, bedeuten letztlich nur ein Kurieren an Symptomen. Der Weg, dem Übel über eine analoge Anwendung des § 161 Abs.2 VwGO oder des § 80 VwVfG mit einer flexiblen Kostenentscheidung nach billigem Ermessen an der Wurzel zu begegnen, scheint verbaut: Die eindeutige legislative Entscheidung ist jedenfalls mit herkömmlichen Ausle-

" vg1. Allesch, Anwendbarkeit, s. 1481fbzw. 2341f, Meister, DÖV 1985, (146) 146. '" Meister, DÖV 1985, 146. 67

Dreier, NVwZ 1987, 4741f, Meier, VR 1983, (338) 340; Osterloh, JuS 1982, (388) 389.

l1li Dreier, NVwZ 1987, 476; außerdem bereits Meier, VR 1983, 340; femer Obcrmayer, Vwvro, § 80,Rz 14.

6P

Dreier, NVwZ 1987, 478 f.

70 KJw:klBusch, VwVro, § 80, Rz S.S.3. Entgegen Busch geht es hier aber nicht um ·einen auf den Kostenpunkt bcschrInkten FortsetzungsfeststellunglWiderspruch", sondern um eine Feststellung in der Hauptsache, die dann die entsprechenden kostenrechtIichen Konsequenzen nach sich zieht; vgl. außerdem BayVGH, Urtv.Ol.12.1980 - Nr. 23 X 7S -, BayVBI. 1981, (469) 470; VGH Mannheim, Urtv. 14.0S.1976 - ßI 741nS -, NJW 1977, 861 (La 4).

E. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren und Grundgesetz

31

gungsmethoden nicht wieder rückgängig zu machen, 71 und dem muß Rechnung getragen werden. Andererseits ist auch eine legislative Entscheidung nicht jeder Nachprüfung entzogen; lediglich der Maßstab ist ein anderer. Der Gesetzgeber muß sich bei seiner Tätigkeit innerhalb der ihm durch die Verfassung gezogenen Grenzen halten. Verläßt eine Entscheidung diesen Rahmen, kann sie ihrerseits nicht mehr Maßstab einfachgesetzlicher Auslegung sein. Dies bedeutet für die fehlende Kostenerstattung bei einer Erledigung des Widerspruchsverfahrens: Wenn die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers gegen eine Kostenerstattung in diesen Fällen mit dem Grundgesetz nicht konform geht, muß man sich wieder mit der Frage beschäftigen, ob die unmittelbar für den Verwaltungsprozeß geltende Norm des § 161 Abs.2 VwGO bei Erledigung im Widerspruchsverfahren analog angewandt werden soll.72 Nun hat das BVerfG bereits im Jahre 1969 entschieden,73 daß sogar das Fehlen jeglicher Kostenerstattung im Vorverfahren, also auch bei einem Obsiegen des Widerspruchsfiihrers, keinen Verstoß gegen das Grundgesetz bedeute, so daß es wenig erfolgversprechend erscheint, nach über zwanzig Jahren und dem Erlaß eines auf dieser Verfassungsgerichtsentscheidung beruhenden Gesetzes (§ 80 VwVfG) die Frage diskutieren zu wollen, ob das Fehlen der Kostenerstattung bei einer Erledigung des Verfahrens der Verfassung zuwiderläuft. Andererseits hat das BVerfG in seiner Entscheidung aber auch festgestellt, daß die fehlende Kostenerstattung ungerecht sei.74 Die bisherigen Ausfiihrungen haben meines Erachtens hinlänglich gezeigt, daß dies nicht nur für den Fall des Obsiegens, sondern auch für bestimmte Fälle der Verfahrenserledigung gilt. 75 Insbesondere die vielfältigen Bemühungen und Ansätze im Schrifttum, den Schaden zu begrenzen, lassen es deshalb angebracht erscheinen, dieser Frage nachzugehen, anstatt vor den geschaffenen und gewachsenen Fakten zu kapitulieren. Dabei interessiert vor allem, wie das BVerfG trotz zugestandener Ungerechtigkeit und Unvernünftigkeit der Rechtslage zu dem Schluß kommt, daß der Ausschluß der Kostenerstattung verfassungsgemäß ist. Ausgehend von der Prämisse, daß in dieser Hinsicht allein ein Verstoß gegen Art. 3 Abs.l GG in Betracht komme, setzt sich die Entscheidung schwerpunktmäßig damit auseinander, daß dem im verwaltungsgerichtlichen Verfahren obsiegendem Kläger die Kosten für einen bereits im Vorverfahren hinzugezogenen Rechtsanwalt

71

AlterunQller, OOV 1978, (906) 908.

n Vgl. auch Mcyer in MeyerfBorgs, Vwvro, § 80, Rz 4. 73

BVerID, Beschl.v.29.10.1969 -1 BvR6S/68 -, BVerIDE 27, 17S 11:

74

BVerIDE 27, 178.

75

Vgl. insbesondere TrzaskaliIc, JZ 1983, (41S) 418.

32

Einleitung

unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 162 Abs.1 S.l VwGO ersetzt werden. während deIjenige, der bereits im Vorverfahren Erfolg hat (sogenanntes isoliertes Vorverfahren, weil sich kein Prozeß anschließt), die gleichen Kosten selbst tragen muß. Für die darin liegende Ungleichbehandlung besteht nach Auffassung des BVerfü ein sachlicher Grund, weil eine Klage nur bei Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts bzw. seiner Versagung Erfolg habe, während einem Widerspruch wegen des um die Zweckmäßigkeit erweiterten Prüfungsurnfangs (§ 68 Abs.1 VwGO) auch aus anderen Gründen abgeholfen werden könne; eine klare Abgrenzung der Fälle aber, in denen die Rücknahme des Verwaltungsakts im Vorverfahren auf erwiesener Rechtswidrigkeit beruhe, werde häufig auf Schwierigkeiten stoßen. 76 Diese Argumentation überzeugt bei isolierter'Betrachtung.77 Die Bedenken richten sich auch weniger gegen die in der Entscheidung getroffenen Aussagen. Vielmehr wird die Begründung dafür vermißt, weshalb in diesem Zusammenhang nur ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz in Betracht kommen soll. Die Beschwerdeführerinnen - es handelte sich um eine Verfassungsbeschwerde - hatten neben Art. 3 Abs.1 GG auch einen Verstoß gegen Art. 2 Abs.1 GG gerügt. Angesichts der Weite des Schutzbereichs dieses "AuffanggrundrechtsH78 drängt sich die Frage auf, ob die angegriffene Rechtsauslegung nicht auch einer Überprüfung in dieser Richtung hätte unterzogen werden müssen. In einer weiteren Entscheidung zu diesem Komplex - sie betriffi: das Vorverfahren nach der A079 - scheint das BVerfü selbst davon auszugehen. daß neben Art. 3 Abs.1 GG auch ein anderer Maßstab in Betracht kommen könnte, wenn es ausführt: "Die Prllfung bat sich somit nicht allgemein darauf zu erstrecken, daß der obsiegende Steuerpflichtige von der Kostenerstattung ausgcachlosscn ist, IOIldcm nur cJanwt: daß iIun im Falle des Obsiegens kein dieser halben Gcbllhr in der Höhe gleichkommender Entattungaanspruch zusteht Prilfunggnaßstab hicrfllr ist Art. 3 Aha.1 GG. nIO

Die Prüfung zumindest von Art. 2 Abs.1 GG drängt sich insbesondere deshalb auf, weil fiir Eingriffe in Freiheitsrechte möglicherweise iUldere Maßstäbe 76

BVcrfGE 27, 178 f

71 Vgl. auch BVcrwG, Urt.v.23.02.1982 - 7 C nn9 -, NJW 1982, (1827) 1827; Obcnnayer, Vwvro, § 80, Rz 159; Bedenken aber z.B. bei Kopp, Vwvro, § 80, Rz 44; vgl. auch Mcyer in Mcyer/ ßorgI!, Vwvro, § 80, Rz 4. 78

Schramm, Staatsrecht II, S. 7; vgl. auch Blcckmann, Staatsrecht II, S. 62 ("MuUcrgJUndrccht").

7!1

BVcrfG, Bcschl.v.20.06.1973 - 1 BvL 9,10n1 -, BVcrfGE 35, 283 f[

10 BVcrfGE 35, 289. Diese vom BVcrfG vorgcnommenc BcIchrInkung der Prllfung auf die zitierte Fragestellung - in diesem Fall ging CI um eine Nonnenkontrollvorlagc gemIß Art. 100 Aha.1 S.l GGunterliegt Bedenken. Wenn eine Norm zwar nicht aus den in der Vorlage angefllhrtcn Granden, aber m6glicherwciac aus einem anderen Gesichtspunkt heraus mit dem Grundgesetz kollidiert, dann muß sich das BVcrfG auch damit auscinandersetzcn. Anderenfalls wOrdc eine verfassung,midrige Norm mit verfassungsgerichtlicher Billigung (vgl. den Leitsatz dieser Entscheidung) weiterhin angewandt. Das kann nicht der Sinn dieser Instanz sein.

E. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren und Grundgesetz

33

gelten als fiir Eingriffe in Gleichheitsrechte. 81 Ausgangspunkt ist dabei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In der Entscheidung des BVerfG vom 29.10.1969 heißt es wörtlich: "Zwar mag die VOll den Beschwerdcfllhrerinnen vertretene Auffassung zu einer gercchtercn und vemOnftigeren Lösung ftIhreo; aber eine Rechtsauslegung. die mit dem Gleichheitssatz noch vereinbar ist, kann nicht schon deshalb fIlr verfassungswidrig er\dlrt werden, weil eine andere Auslegung dem Gleichheitssatz besser entsprIche".12

Diese Formulierung ist ein typisches Produkt der vom BVerfG fiir die Prüfung des Gleichheitssatzes entwickelten sogenannten Willkürformel. "Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn sich ein vemOnftiger, aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund fIlr die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbelwldlung nicht finden llßt, kurzum, wenn die Bestimmung als willkorlich bezeiclmet werden muß. ,,13

Grundrechtseingriffe unterliegen jedoch grundsätzlich dem Gebot der Verhältnismäßigkeit, das sich aus Eip'ung, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Zumutbarkeit) zusammensetzt.8 Die Beschränkung des Grundrechts muß geeignet sein, den verfolgten gesetzgeberischen Zweck zu fördern, sie muß dazu erforderlich sein, d.h. es darf kein ebenso geeignetes, aber milderes Mittel geben, und sie muß in angemessenem Verhältnis zu Bedeutung und Gewicht des betroffenen Grundrechts stehen.8s Betrachtet man die Feststellung des BVerfG, daß eine andere Lösung des Problems der Kostenerstattung im Vorverfahren gerechter und vernünftiger sein möge, unter dem Aspekt der Verhältnismäßigkeit, so ergeben sich Zweifel zumindest an der Angemessenheit des Eingriffs. Das BVerfG enthält sich in dieser Hinsicht jeglicher Äußerungen. Daraus kann man den Schluß ziehen, daß es die Angemessenheit der Ungleichbehandlung fiir evident hält. 86 Denkbar ist aber auch, daß es fiir die Zulässigkeit einer Gleich- oder Ungleichbehandlung auf die Angemessenheit der Differenzierung nicht ankommt und es zu ihrer Rechtfertigung genügt, daß sich fiir sie ein sachlicher Grund finden läßt. Dies wirft die Frage auf, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf den Gleichheitssatz Anwendung findet87 oder sich hier die Prüfung auf Verstöße 11

Zur Unterteilung in Freiheits- und Gleichheitsrechte z.B. Bleckmann, S. 62 f, Schramm, S. 6 f.

12 BVerfGE 27,178. 13

BVerfG, Urt.v.23.10.19S1- 2 BvG lIS1-, BVerfGE 1, (14) S2.

14 Vgl. BVerfG, Beschl.v.16.03.1971 - 1 BvR S2, 66S, 667, 754/66-, BVerfGE 30, (292) 316 f, v.MOnch, Staatsrecht I, Rz 2S4; Bleckmann, S.374; Rudolf Wenelt, AilR 104 (1979), (414) 41S; teilweise andere Terminologie und Einteilung z.B. bei Grabitz, AilR 98 (1973), (S68) S69 ff.

" Vgl. BVerfGE 30, 316 f, v.MOnch, Rz 2SS; Blecknwm, S. 374 ff, Hesse, GrundzOge des Verfassungsrechts, Rz 318; Grabitz, AilR 98 (1973), S71 ff. 145 Vgl. den Hinweis VOll PierothfSchlink, Staatsrecht 11, Rz S04, daß das BVerfG bei der Feststellung des sachlichen Grundes oft an die Evidenz appelliert; Ihnlich Bleckmann, Staatsrecht 11, S. 376 fIlr den Grundsatz der Verblltnisrnlßigkeit.

17 Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, S. 62 ff, Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 390 t; Fn 91; RudolfWenelt, NVwZ 1988, (778) 784 f, Schoch, DVBI. 1988, (863) 874; vgl. auch Robbers, OOV 1988, (749) 7S2 (VerhlltnismIßigkeitsgrundsatz von zentraler Bedeutung).

3 Huxholl

34

Einleitung

gegen das Willkürverbot beschrankt. B8 Das BVerfG verwendet in jüngerer Rechtsprechung bei der Prüfung des Gleichheitssatzes zumindest eine andere Fonnulierung. Danach "ist dieses Grundrecht vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen. daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten. "89 Diese Fonnulierung deutet auf eine Abkehr von der bloßen Willkürfonnel und einen verstärkten Einfluß des Verhältnismaßigkeitsgrundsatzes im Rahmen der Gleichheitsprüfung hin. 90 Ob diese "neue Fonnel" zu einer abweichenden Beurteilung der Kostenerstattung im Vorverfahren gemaß Art. 3 Abs.l GG fiihrt, wird ebenfalls kurz untersucht. Zunächst aber fördert die nähere Betrachtung der zur Kostenerstattung im isolierten Vorverfahren ergangenen Verfassungsgerichtsentscheidungen zu Tage, daß sich das BVerfG zumindest explizit nur mit der Frage befaßt hat, ob der Ausschluß der Kostenerstattung gegen Art. 3 Abs.l GG verstößt. Eine Überprüfung anband anderer Grundrechtsnonnen wurde zumindest in der Entscheidung vom 20.06.1973 91 das belegt das Zitat deutlich - bewußt unterlassen. während aus der Entscheidung vom 29.10.196992 nicht klar hervorgeht, ob das BVerfG kein Freiheitsrecht fiir einschlägig oder aber einen Verstoß zumindest gegen Art. 2 Abs.l GG evident fiir nicht gegeben hält.

• Z.B. Hesse, AOR 109 (1984), (174) 191 f(abermit derEinschrlnkung. daß im Einzelfall auch ein strengerer Maßstab in Betracht konunen könne); lIhnlich Stettner, BayVBI. 1988, (.54.5) .548ff. 19 BVerro, Bcschl.v.07.10.1980 " I BvL .50, 89n9, I BvR 240n9", BverroE .5.5, (72) 88; Bcschl.v.16.11.1982 " I BvL 16n.5 und 36n9", BVerroE 62, (2.56) 274; Bcschl.v.28.11.1984 " I BvR 11.57/82", BVerfOE 68, (287) 301; Bcschl.v.08.04.1987 " 1 BvR .564, 684, 877, 886, 1134, 1636, 1711/84", BverroE 7.5, (78) 10.5; Bcschl.v.14.04.1987 " 1 BvL 2.5/84", BverroE 7.5, (166) 179; Bcschl.v.0.5.0.5.1987 " 1 BvR 724,1000, 101.5/81, 1 BvL 16/82 und .5/84", BverroE 7.5, (246) 277; Bcschl.v.0.5.0.5.1987 " 1 BvR 981/81 ", BverroE 7.5, (284) 300; Bcschl.v.20.0.5.1987 " 1 BvR 762/8.5 ", BVerroE 7.5, (348) 3.57; Bcschl.v.16.06.1987 " 1 BvL 4, 6/84", BVerroE 7.5, (382) 393. Diese zunIcbst vom l.Senat entwickelte Formel wurde dann auch vom 2.Senat obemommen, wobei sich allerdings zumindest parallel, zum Teil sogar ausschließlich noch Elemente der WillIdIrformel finden, vgJ. Bcschl.v.07.12.1983 " 2 BvR 282180", BVerroE 6.5, (377) 384; Bescbl.v.26.02.198.5 " 2 BvR 114.5/83 ", BVerfOE 69, (161) 1681; Bcschl.v.I.5.10.198.5 " 2 BvL 4/83 ", BVerroE 71, (39) .581; Bcschl.v.30.09.1987 " 2 BvR 933/82", BVerfOE 76, (2.56) 329 f. Schoch, DVBI. 1988, (863) 876 lieht wegen dieser vom 2.Senat immer wieder verwendeten Elemente der Willldlrfonnel Differenzen in der Rechtsprechung der beiden Senate. Einen Überblick ober die neuere Rechtsprechung des BVerro geben ferner Muß, NVwZ 1988, 141fund Robbers, DÖV 1988, (749) 7.51 f.

90 So das Sondervotum des Richters Dr. Katzenstein zum BescbI.v.18.11.1986 " 1 BvL 29/83 U.L", BVerfGE 74, (9) 28, 30; ferner Hesse, AOR 109 (1984), (174) 189; Stettner, BayVBI. 1988, (.54.5) .5471; Muß, NVwZ 1988, (14) 16; Schoch, DVBI. 1988, (.563) 87.5 f (es reicht nicht mehr jedes sachliche Argument zur Rechtfertigung aus).

'1 BVerro, Bcschl.v.20.06.1973 " I BvL 9,IOni ", BVerroE 3.5, 283ff. 1Il

BVerro, Bcschl.v.29.10.1969 " 1 BvR 6.5/68", BVerroE 27, 17.5ff.

E. Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren und Grundgesetz

3S

Die Beschränkung auf den Gleichheitssatz bietet zusammen mit den dargelegten. auch nach Erlaß des § 80 Vwvro zum Teil immer noch vorhandenen Mängeln der Rechtslage eine ausreichende Legitimation. erneut die Frage aufzuwerfen. ob ein genereller Ausschluß der Kostenerstattung im Widerspruchsverfahren nach der VwGO mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Denn obwohl mit dem Erlaß des § 80 Vwvro dem obsiegenden Widerspruchsfiihrer der Ersatz seiner Aufwendungen zugebilligt wurde und damit die größten Bedenken gegen diesen Zustand ausgeräumt sind, ist das Problem doch zunächst hypothetisch in dieser Allgemeinheit zur Sprache zu bringen. bevor die auch heute noch fehlende Erstattung bei einer Erledigung des Verfahrens angegangen werden kann. Wenn nämlich bereits der völlige Ausschluß der Kostenerstattung von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden ist, kann das Ergebnis für den Fall der Erledigung des Verfahrens nicht anders ausfallen. 93 Der Ausschluß der Kostenerstattung im Vorverfahren greift zwar in den Schutzbereich des allgemeinen Freiheitsrechts ein (Art. 2 Abs.1 GG als Auffanggrundrecht), sieht sich hier allerdings mit der Schrankentrias auch weitgehend zulässigen Beschränkungen gegenüber. Dieser Gedanke soll daher nicht vertieft werden. Der Ausschluß der Kostenerstattung berührt aber möglicherweise auch Art. 19 Abs.4 S.l GG: Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Diesem verfassungsrechtlichen Aspekt, dem das Widerspruchsverfahren gegebenenfalls auch im Kostenbereich unterliegt, wird kaum Aufmerksamkeit geschenkt. 94 Die Einfiihrung des Widerspruchsverfahrens greift in den Schutzbereich dieses formellen Hauptgrundrechts9S ein.96 weil bei einer Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt nicht mehr sofort der Weg zu den Gerichten offensteht, sondern der Bürger zunächst bei der Exekutive selbst um eine Überprüfung ihrer Entscheidung nachsuchen muß. Es ist sogar die Ansicht vertreten worden. daß in der Einfiihrung des Vorverfahrens ein Verstoß gegen Art. 19 Abs.4 S.l GG liege; der Staatsbürger erhalte, weil der Zeitablaufüber das ihn Interessierende weggegangen sei, in vielen Fällen "Steine statt Brot"; bei richtigem Verständnis habe Art. 19 Abs.4 S.l GG nur dann einen Sinn. wenn nach Vorliegen des als ungerecht und willkürlich empfundenen Verwaltungsakts die Möglichkeit einer sofortigen Klage gegeben sei. 97 '3 VGH Kassel, Urt.v.16.03.1984 - IV OE S6/82 -, AnwBI. 1984, (SS9) S60. P4

VgI.jedochKopp, VwGO, § 73, Rz 16.

" Vgl. Friedrich Klein, VVDStRL 8, (67) 88; Wassermann in AIehahen ist." Die von Gaentzsch, NJW 1986, 2791 (vgl. auch seine Thesen in DVBI. 1986, 607) vorgenommene Differenzierung zwischen "echten AnIagengenelunigungen" und bloßen "Betriebserlaubnissen", wie z.B. der GaststlUenerlaubnis, entbehrt deshalb der Grundlage und verschiebt die Kompetenzen.

112

Bezeichnend Jarass, Konkurrenz von Genelunigungen, S. 72.

m Vgl. auch Kolhnann, DÖV 1990, (189) 195, der allerdings weitergehend und insoweit unzutreffend - er hAlt feststellende V Ae wegen Versto8es gegen den Grundsatz der Gewahentrennung flIr verfassungswidrig (194 f) - sogar eine ausdrückliche Feststellung einer tatbestandlichen Voraussetzung als eine Art Feststellungswirkung "auf Umwegen" betrachtet. 114

Knöpfte, BayVBl. 1982, (225) 230.

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts

64

Die Auffassung, Bau- oder auch andere Genehmigungen hätten einen verfügenden und einen feststellenden Teil, ist deshalb abzulehnen; der Regelungsgehalt beschränkt sich vielmehr auf den verfügenden Teil. 1lS Auf diese Weise kann z.B. auch verständlich erklärt werden, weshalb in einern der Abbruchverfügung nachfolgenden Vollstreckungsverfahren die Rechtrnäßigkeit der baulichen Anlage nicht mehr zur Überprüfung gestellt werden kann. 116 Im Vollstreckungsverfahren kommt es allein auf die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit, nicht aber auf die Rechtrnäßigkeit der Abbruchverfügung an, so daß diese allein durch ihre Tatbestandswirkung in das Vollstreckungsverfahren hineinwirkt. Anders als die Abbruchverfügung selbst hat ihre Vollstreckung die Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage nicht mehr zur Voraussetzung, so daß sich die Frage, ob diese mit der Abbruchverfügung präjudiziert ist, hier nicht stellt. Die Argumentation dagegen, auf die das BVerwG seine Entscheidung zum Verhältnis GenehmigungsversagunglAbbruchverfügung stützt (Verstoß gegen Art. 14 GG),117 müßte dazu führen, daß auch, wenn der Adressat sich erst gegen die Vollstreckung wehrt, die Rechtswidrigkeit der Anlage verhandelt werden muß, weil sie dann das erste Mal zur gerichtlichen Überprüfung steht. 118 Aus der Beschränkung des Regelungsgehalts einer Genehmigung auf den verfügenden Teil ergeben sich für das Verhältnis paralleler Genehmigungen folgende Konsequenzen: Die der Erteilung oder Versagung einer Genehmigung vorausgehende Feststellung der jeweiligen Behörde, daß das Vorhaben gesetzlichen Vorgaben entspricht oder zuwiderläuft, hat für andere Behörden keinen bindenden Charakter. Diese können gleichwohl gehindert sein, sich über diese Feststellungen hinwegzusetzen. Diese Sperre folgt aber aus der Kompetenzordnung und nicht aus der Feststellungswirkung des von der erstentscheidenden Behörde erlassenen Verwaltungsakts. Diese Kompetenzordnung sieht folgendennaßen aus: Wenn ein Genehmigungsvorbehalt, wie z.B. bei der Baugenehmigung, über den fachgesetzlichen Rahmen hinausgreift (d.h. die Erteilung der Genehmigung z.B. von der Einhaltung sämtlicher öffentlich-rechtlicher Vorschriften abhängig macht) und für das Vorhaben weitere Genehmigungen erforderlich sind, so muß zwischen Sachentscheidungskompetenz und Vorprüfungskompetenz der jeweiligen Behörde unterschieden werden. 119 Die Sachentscheidungs-

IU

Ebenso Kol1mann, DÖV 1990, 193.

116

Vgl. BVerwG, Beschl.v.26.09.1977 • IV B 44n7 ., VRspr. 29, 721 ff.

117

BVerwG, Urt.v.06.06.197S. IV C IS.73·, BVerwGE 48, 271 ff.

111

Vgl. Drexelius, NJW 1976, (817) 818.

119 OVG Münster, Urt.v.20.0S.198S • 11 A 2364/83., DÖV 1986, (S7S) S7S; OrtIo1t NJW 1987, (166S) 1666, 1669; Gaentzsch, NJW 1986, (2787) 2792 (Die Prilfungspflicht der Genehmigungllbe-

ADefInition

65

kompetenz der Baugenehmigungsbehörde erstreckt sich in jedem Fall auf die Prüfung der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem Baurecht; sie endet in jedem Fall dort, wo die Vereinbarkeit des Vorhabens mit einer Norm in Frage steht, die eindeutig in die Sachentscheidungskompetenz einer anderen, ebenfalls zur Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens berufenen Fachbehörde 0011 (speziellerer Genehmigungsvorbehalt einer anderen Behörde);120 für diese Norm steht der Bauaufsichtsbehörde nur eine Vorprüfungskompetenz ZU. 121 Diese Vorprüfungskompetenz besagt, daß die Bauaufsichtsbehörde die Rechtmäßigkeit des Vorhabens anband der fachfremden Norm prüfen kann, aber nicht prüfen muß. Kommt sie zu dem Ergebnis der Illegalität, dann kann sie dies berücksichtigen und aus diesem Grund die Baugenehmigung versagen. 122 Die Vorprüfungskompetenz endet, sobald die andere Fachbehörde die hörde könne weiterreichen als ihre Kompetenz zur Sachentscheidung); OVG Ulneburg. Urt v.28.06. 1985 - 6 A 8/84 -, UPR 1986, (226) 227 (Baugenehmigun~behörde kann - wegen der insoweit abschließenden Prilfung des öffentlichen Baurechts - Erwägungen nach dem StBauFG in ihre Prilfung einbeziehen); zu weit dagegen die These von OssenbOhl, NJW 1980, (1353) 1354, daß das, was die Behörde prilfen mOsse, auch lnhalt ihrer Entscheidung werde. 120 BVerwG, Urtv.04.07.1986 - 4 C 31/84 -, NJW 1987, (1713) 1715; Urtv.l1.0S.1989 - 4 C 1.88 -, DVBI. 1989, (1055) 1058. 121 Die Abgrenzung der Sachentscheidun~kompetenzen von den bloßen VorprQfun~ompetenzen stellt das zentrale Problem dieses sogenannten "Separationsmodells" dar, weil eine allgemeine Aussage nicht möglich ist, die Antwort sich vielmehr aus dem jeweils einschlägigen materiellen Recht ergibt, vgl. MOhl-Jlckel, DVBI. 1986, (607) 608; zu möglichen Abgrenzun~kriterien Gaentzsch, NJW 1986, 2793 f, speziell filr die Bauaufsichtsbehörde OrtlofI; NJW 1987, 1668 f, außerdem Flucle, NVwZ 1992, (114) 121. Kann eine Norm nicht eindeutig zugeordnet werden, kommt es darauf an, zu weichem der in die originäre Zustlndigkeit der jeweiligen Behörden fallenden Regelun~gegenstlnde der st1rkere Bezug besteht, vgl. BVerwG, Urtv.04.07.1986 - 4 C 31/84 -, NJW 1987, (1713) 1715; Urtv.04.10.1988 -I C 72.86 -, BVerwGE 80, (259) 262.

122 OrtIofI; NJW 1987, 1669; OVG MOnster, DÖV 1986, 575, jedoch mit der Einschrlnkung. daß es offensichtlich sein mOsse, daß die Gestattung nach anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht erteih werden könne; BVerwG, Urtv.18.02.1983 - 4 C 19.81-, BVerwGE 67, (33) 40; Gaentzsch, NJW 1986, 2793; Flucle, NVwZ 1992, 120. Das gih grundslltzlich auch im umgekehrten Fall. Entscheidet die Behörde nach Untersuchung der ihrer VorprOfun~ompetenz unterliegenden Normen, das Vorhaben sei insoweit legal, kann sie die ihr obliegende Genehmigung erteilen, wenn sie die Vereinbarkeit des Vorhabens auch mit den in ihrer Sachentscheidun~ompetenz liegenden Normen fiIr gegeben erachtet, vgl. z. B. filr die Erteilung der Gaststllttenerlaubnis vor Erteilung der Baugenehmigung BVerwG, Urtv.17.10.1989 - 1 C 18.87-, DVBI. 1990, (206) 207. A1lerdin~ kann gesetzlich bestimmt sein (vgl. grundsätzlich BVerwGE 67,41; Gaentzsch, NJW 1986, 2793 mit Fn 42). daß eine Genehmigung erst bei Vorliegen aller anderen Genehmigungen erteih werden darf, wie z.B. in §§ 63 Abs.l S.2, 70 Abs.l S.1 BauO NW 1984 filr die Baugenehmigung. vgl. OVG MOnster, DÖV 1986, 576; ebenso filr die HBO VGH Kassel, Urtv.04.02.198S - 4 OE 24/83 -, NuR 1986, (125) 126 sowie Beschl.v.03.06.1986 - 4 OE 69/83 -, NuR 1986,344 (Die Genehmigung zur Abfallbeseitigung bzw. die landschaftsschutzrechtliche Genehmigung sind der Baugenehmigung vorgreifliche Entscheidungen; eine Baugenehmigung darf nicht erteilt werden, solange die Zulassung der Anlage z.B. nach dem Abfallbeseitigun~gesetz nicht erfolgt isl); fiIr die NBauO OVG Ulneburg. Urtv.28.06.1985 - 6 A 8/84 -, UPR 1986, (226) 227 (Genehmigung nach dem StBauFG muß grundslltzlich vor Erteilung der baurechtlichen Genehmigung vorliegen). Hier ist das Baugenehmigungsverfahren als "krönendes Verfahren" ausgestahet, vgl. MOhl-Jäckel, DVBI. 1986,608. Wenn OrtlofI; NJW 1987, 1669 diese

5 Huxholl

66

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts

ihr obliegende Genehmigung erteilt oder versagt hat. 123 Das Ende der Vorprüfungskompetenz ist also allein an den Umstand geknüpft, daß die andere Fachbehörde positiv oder negativ entschieden hat und damit ein Fall echter Tatbestandswirkung des genehmigenden oder die Genehmigung versagenden Verwaltungsakts. Damit ist jedoch noch nicht geklärt, wie sich das Ende der Vorprüfungskompetenz auf die Entscheidung der zweiten Behörde über die von ihr zu erteilende Genehmigung auswirkt. Zunächst ist festzuhalten, daß die Nonnen, über die eine Fachbehörde im Rahmen ihrer Sachentscheidungskompetenz entschieden hat, auf die Entscheidung der weiteren Genehmigungsbehörden keinen Einfluß mehr haben, weil diesen mit der Entscheidung der Erstbehörde insoweit die (Vor-)Prüfungskompetenz entzogen ist; die Voraussetzungen für die Erteilung der weiteren Genehmigungen werden mit jeder Genehmigung reduziert. Die Zweitbehörde kann also die ihr obliegende Genehmigung weder bei positivem noch bei negativem Erstbescheid mit der Begründung versagen, daß das Vorhaben gegen die diesem Erstbescheid zugrundeliegenden fachfremden Vorschriften verstößt. Bei negativem Erstbescheid, also bei Versagung der ersten Genehmigung, wird jedoch die Auslegung der jeweiligen anderen Fachgesetze in der Regel ergeben, daß auch die danach erforderlichen Genehmigungen zu versagen sind, 124 weil der Gesetzgeber mit den weit formulierten Genehmigungsvorbehalten verhindern will, daß eine Genehmigung erteilt wird, wenn die Anlage an anderen fachspezifischen Anforderungen scheitert. l2S Der Grund für die Versagung der weiteren Genehmigung(-en) liegt also nicht darin, daß mit der ersten Genehmigung die Unvereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften festgestellt ist und diese Feststellung die anderen Behörden bindet,126 sondern allein darin, daß eine Genehmigung nicht erteilt werden soll, wenn daneben weitere Genehmigungen erforderlich sind und diese nicht erteilt werden können. Auch diese Konsequenz kann deshalb als Fall echter Tatbestandswirkung qualifiziert werden. Einen gänzlich anderen Weg allerdings geht Seibert, der in jüngster Zeit umfassend die Bindungswirkung von Verwaltungsakten untersucht und in einen systematischen Zusammenhang zu stellen versucht hat. Grundlage seiner Konsequenz mit dem Fehlen der Sachentscheidungskompetenz begrllndet, so ist das zumindest mißverstAndIich. 123

OrtlotI; NJW 1987,1669; vgl. auch OVG MOnster, DÖV 1986,575.

So z.B. ausdnlcklich §§ 63 Abs.1 S.2, 70 Abs.l S.l BauD NW 1984 fllr die Baugenehmigung, vgl. OVG MOnster, DÖV 1986, 575. \24

12.5

Gaentzsch, NJW 1986, (2787) 2792.

\26 Das kann ein VA nur leisten, wenn ihm kraft ausdrOcklicher gesetzlicher Anordnung eine solche WFeststeliungswirkungWzuerkannt ist!

A Defmition

67

Konzeption ist ebenfalls die rechtliche Ordnung, die jedoch seiner Meinung nach erst durch die jeweiligen Verwaltungsakte (Genehmigungen) aktualisiert wird. Das Instrument hierfiir sind die sogenannten "Inzidentfeststellungen", d.h. die tatbestandlichen Voraussetzungen für den Erlaß eines Verwaltungsakts (Gründe), die an der Regelung teilnehmen. Zu diesen Inzidentfeststellungen zählen jedoch nicht alle "Gründe", sondern nur diejenigen, die zur Verwirklichung der mit dem Verwaltungsakt beabsichtigten rechtlichen Ordnung erforderlich sind. 127 Der "Topos der intendierten rechtlichen Ordnung"l28 bestimmt danach den Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts. Die Schwäche dieses Ansatzes ist zumindest ebenso evident wie die Schwächen der Theorie der Fachbindung, des Separationsmodells oder einer auch hier vertretenen Mischform dieser beiden Ansätze. 129 Diese Schwäche besteht weniger darin - wie Seibert selbst einräumt -, daß von der Rechtsfolge auf die Voraussetzungen geschlossen wird. 130 Sie besteht auch nicht nur in der generalklauselartigen Unbestimmtheit, die in diesem Bereich zugegebenermaßen einfach unvermeidbar ist, \31 sondern manifestiert sich im Kern an anderer Stelle. Zum einen: Wenn Seibert im Zusammenhang mit der Fachbindun~ und der Separation von einer "Vergewaltigung der betroffenen Normen"13 spricht, sollte er sich vergegenwärtigen, daß die rechtliche Ordnung, die er mit seinen Inzidentfeststellungen anstrebt, nicht besser und nicht schlechter sein kann als die rechtlichen Grundlagen, auf denen diese Feststellungen beruhen.\33 Von einer größeren Gesetzeskonformität kann daher allenfalls auf den ersten Blick die Rede sein, und die Abgrenzungsprobleme bleiben - wenn auch auf anderer Stufe - (zugegebenermaßen) erhalten. 134 Zum anderen (auf die Gefahr der Wiederholung): Das Instrument der "Inzidentfeststellungen" bedeutet nicht mehr und nicht weniger als die Zuerkennung einer Feststellungswirkung,J3S

127

Seibert, Bindungswirkung. S. 308 ff, 322 ff.

121

Seibert, S. 326.

129

Vgl. dazu bereits Jarass, Konkurrenz von Genehmigungen, S. 74 ff.

130

Seibert, S. 328.

131

VgI. Seibert, S. 328.

132

Seibert, S. 373.

Seibert rAumt im Zusammenhang mit der Frage nach der Ennlchtigungsgnmdlage filr die Inzidentfeststellungen ein, daß aus kompetenzrechtlichen Erwlgungen Einschrinkungen erfolgen mOßten, wenn die verbindliche Entscheidung ober eine Vomage in die Fach- und Sachkompctenz einer anderen Behörde falle (S. 313). 133

U4

VgI. Seibert, S. 398 f.

m Vgl. Randale, JuS 1992, (33) 35.

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltunpu

68

und diese bedarf - so auch Seibert136 - einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung. "Inzidentfeststellungen" sind ohne einen objektiv erkennbaren entsprechenden Willen der Behörde zur Regelung einer Vorfrage lediglich eine Denkfigur, die die Vorfragen zum Regelungsgehalt des Verwaltungsakts erhebt und sich damit zwar fonnal von der Feststellungswirkung abgrenzt. Der darin implizierte materielle Gehalt aber läßt sich nicht wegdefinieren. Ist die Figur der Inzidentfeststellungen demnach zur Lösung der mit gestuften und konkunderenden Genehmigungsverfahren zusrurnunenhängenden Probleme nicht besser und nicht schlechter geeignet als die anderen Modelle auch, so ist doch nicht zu übersehen, daß die rechtliche Bedeutung des Verwaltungsakts durch die Erstreckung der Regelung auch auf die tatbestandlichen Voraussetzungen überfrachtet wird, ohne daß hierfür - und dies ist der entscheidende Streitpunkt - ein schützenswertes Bedürfnis besteht. Es bedarf keiner Inzidentfeststellungen, um zum Beispiel die materielle Legalität einer baulichen Anlage zu begründen, da eine Abrißverfügung nicht nur die materielle, sondern eben auch die fonnelle Illegalität des Bauvorhabens verlangt. Solange die Genehmigung wirksam ist, fehlt es deshalb an einer Tatbestandsvoraussetzung fiir die Abrißverfügung. Seibert dagegen sieht das grundlegend anders: Der genehmigende Teil der Baugenehmigung werde mit der Fertigstellung des Bauwerks gegenstandslos und erlösche, so daß die Baugenehmigung ihre Schutzfunktion nur über die darin enthalte Inzidentfeststellung der materiellen Legalität entfalten könne. Diese Sicht der Dinge werde lediglich durch das überflüssige Kriterium der fonnellen Illegalität verstellt. l37 Diese Begründung erscheint gerade mit Blick auf die damit verbundenen erheblichen Konsequenzen fiir das dogmatische Verständnis des Verwaltungsakts äußerst dürftig. Weshalb soll nicht allein die Tatsache, daß fiir das Bauvorhaben eine Baugenehmigung existiert (fatbestandswirkung im auch von Seibert anerkannten engeren Sinne),138 ein Beseitigungsverlangen ausschließen 1 Wie sonst sollte zum Beispiel eine nachträgliche Baugenehmigung erklärt werden, wenn der genehmigende Charakter der "Genehmigung" bereits mit Fertigstellung des Bauwerks gegenstandslos wird 1139 Diese Annahme ist

lJ6

Seibert, S. 130.

m Seibert, Bindungswirkung. S. 346 ff (insbesondere S. 347). 131

Seibert, S. 81.

139 Vgl. auch Schenke, DÖV 1990, (489) 494, der daraufverweist, daß ein aufgrund der Genehmigung errichtetes Bauwetk irmerhalb der zeitlichen Geltungsdauer der Genehmigung abgerissen und ohne erneute Genehmigung neu errichtet werden darf; fbr einen "Verbrauch" der Genehmigung aber auch F1uck, VerwArch. 80 (1989), 223, 228; ders., NVwZ 1990, (535) 536. Meines Erachtens kommt es darauf aber auch nicht entscheidend an. Bedeutsam ist allein, daß ein genehmigtes Bauvorhaben auch nach der Errichtung genehmigt bleibt. Allein die Tatsache, daß eine Genehmigung existiert, schließt es aus, den Bestand des Bauwerks unter RQckgriff auf das materielle Recht in Frage zu stellen.

A Defmition

69

ein artefizielles Konstrukt, um den sonst in seiner ganzen Schärfe zu Tage tretenden Begründungsnotstand zu verschleiern. 140 Geht man zutreffenderweise davon aus, daß Genehmigungen neben ihrem verfUgenden (genehmigenden) keinen feststellenden Inhalt besitzen, so ist die Abgrenzung Tatbestands-/Feststellungswirkung leichter vorzunehmen, weil sich die Bestimmung der Tatbestandswirkung, deren Reichweite ja vom Regelungsgehalt des Verwaltungsakts abhängt, stärker am Tenor der Entscheidung ausrichten kann. Die durch die Orientierung am Tenor erleichterte Erkennbarkeit der Folgewirkungen eines Verwaltungsakts ist in jedem Fall positiv zu bewerten,141 darüber hinaus aber auch von Verfassungs wegen geboten. Das BVerwG geht davon aus, daß die Auslegung, die Versagung der Genehmigung bedeute zugleich auch die materielle Rechtswidrigkeit der baulichen Anlage, mit dem aus Art. 14 Abs.1 S.l GG abzuleitenden Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht vereinbar sei. 142 Die Begründung dieser Entscheidung, daß Verwaltungsakte wegen der Unterschiede zwischen VerwaItungsverfahren und Prozeß nicht die gleiche Bindung erzeugen dürften und der Antragsteller außerdem das Recht haben müsse, die materielle Legalität wenigstens einmal in einem mit allen rechtsstaatIichen Garantien ausgestatteten gerichtlichen Verfahren zur Prüfung stellen zu können,t43 wird zu Recht angegriffen, weil das Grundgesetz einer entsprechenden Ausgestaltung der "Bestandskraft" von Verwaltungsakten nicht entgegensteht, sie vielmehr unter dem Aspekt der Rechtssicherheit sogar sichern würde,t44 und der Antragsteller die Möglichkeit hat, die Versagung der Genehmigung anzufechten und damit die materielle

140 Seiberts Methodik erweist sich an dieser Stelle (S. 309 fl) als nicht ausreichend. Zunlchst ''belegt" er anhand eines beamtenrechtlichen Beispiels die Existenz von Inzidentfeststellungen (quod demonstrandum est - die Präjudizialität kann nämlich auch mit der Tatbestandswirkung begr1lndet werden), deren Umfang durch Auslegung zu ermitteln sei. Anschließend legt er (zutreffend) dar, daß die verbindliche Feststellung von Vorfragen nicht dem Instrument des Vorbescheides vorbehalten ist und keiner ausdrücklichen Ennächtigungsgrundlage bedarf. Ist diese Ableitung an sich schon recht dorftig. wird sie zusätzlich noch von unzutreffenden Vorstellungen zu Inzidentfeststellung. Zwischenfeststellung und Vorbescheid durchzogen. Seibert Obersieht den Unterschied zwischen Inzidentfeststellung und Zwischenfeststellung (die filr ihn ein und dasselbe sind) und unterstellt andererseits z.B. Braun (Präjudizielle Wirkung. S. 46 ff, 51) unrichtigerweise eine Gleichstellung von Vorbescheid und Zwischenfeststellung. Diese drei Instrumente sind zwar in ihrer Wirkung gleich, aber eben doch grundslItzIich voneinander zu trennen. Eine Zwischenfeststellung ist weder Vorbescheid noch Inzidentfeststellung. 141 Vgl. auch Seibert, Bindungswirkung. S. 320 f. Seibert ist auf der anderen Seite zuzugeben, daß die Praxis diesen Anforderungen nicht gerecht wird. Dieses Manko sollte jedoch nicht mit Inzidentfeststellungen sanktioniert werden. Besserung ist sonst nämlich auch langfristig nicht zu erwarten. 141

BVerwG, Urtv.06.06.1975 - IV C 15.73 -, BVerwGE 48, (271) 277.

141

BVerwGE 48, 276 f.

144 Vgl. BVerro, Beschl.v.20.04.1982 - 2 BvL 26/81 -, BVerfOE 60, (253) 269 f; 289 f, fiIr eine Gleichstellung von Verwaltungsa1cten und Urteilen insoweit insbesondere Jeromin, NVwZ 1991, (543) 544; ablehnend dagegen der BGH, Urtv. 15. 11.1990 - 111 ZR 302/89 -, NJW 1991, 1168.

§ 1 Oie Erledigung eines Verwaltungsakts

70

Legalität seiner baulichen Anlage in einem gerichtlichen Verfahren zur Prüfung zu stellen. 145 Dem BVerwG ist jedoch darin zuzustimmen, daß die Annahme, mit der Ablehnung der Baugenehmigung sei die materielle Illegalität des Bauvorhabens festgestellt, auf Bedenken im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz stößt. Die Problematik ergibt sich allerdings nicht aus der besonderen Bedeutung von Art. 14 GG, sondern daraus, daß der Bürger möglicherweise nicht erkennen konnte, daß ihm die Berufung auf die materielle Legalität seines Bauvorhabens im Rahmen des Abbruchverfahrens abgeschnitten wird, wenn er die Versagung der Genehmigung nicht gerichtlich überprüfen läßt. l46 Der Konflikt ist also im Bereich der Rechtsschutzgarantie (Art. 19 Abs.4 S.I GG) angesiedelt. 147 Die Erkennbarkeit der Vorwirkungen bildet die essentielle Grundlage, um einer Präklusion bestimmter rechtlicher Aspekte in nachfolgenden Verfahren das Wort reden zu können; sie wird völlig zu Recht hervorgehoben. l48 Man mag darüber streiten, ob ein rechtsunkundiger Bürger erkennen kann, daß die materielle Illegalität seines Bauvorhabens mit der Versagung der beantragten Genehmigung präjudiziert iSt. 149 Es sind jedoch Fälle denkbar, in denen durch den feststellenden Regelungsgehalt einer Genehmigung deren Tatbestandswirkung eine Reichweite erreicht, die ihre Überschaubarkeit ausschließt und die deshalb mit Art. 19 Abs.4 S.l GG nicht mehr zu vereinbaren ist. Das gilt insbesondere dann, wenn die Genehmigungsbehörde bei ihrer 14' Drexelius, NJW 1976, (817) 818; ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 192; Ipsen, OV 1984, (169) 192 ("... verlangt das Gericht hiennit genau genonunen nicht nur "effektiven", sondern "effektuierten", also tatslchlich in Anspruch genonunenen Rechtsschutz").

146

Vgl. Schmidt-Aßmann, Fs BVerwG, (569) 573.

147 Vgl. Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 46 sowie S. 86 (auch zu dem Grund, das Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht nur aus Art. 19 Abs.4 S.1 GG, sondern zusAtzlich aus dem jeweiligen Grundrecht abzuleiten, vgl. dort Fn 15); außerdem Schmidt-Aßmann, Fs BVerwG, 572; BVerwG, Urtv.19.12. 1985 - 7 C 6S182 -, NVwZ 1986, (208) 209 (= E 72, 300 11) und eingehend unten § 4 E I 2 L 1'" Vgl. Braun, S. 90 f; ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 191 f; Schmidt-Aßmann, Fs BVerwG, 578 f, Gosch, Oiss., S. 74 (dort Fn 2); vgl. auch VGH Mannheim, Beschl.v.20.05.1986 - 11 S 76/84-, NVwZ 1987, (521) 521, der die Frage allerdings offenlassen konnte; Zweifel an der Erkennbarlceit der Vorwirkungen im Hinblick auf die Anfechtungslast auch bei OssenbQhI, NJW 1980, (1353) 1355; Weber, DÖV 1980, (397) 403; VGH Mannheim, Beschl.v.26.02.1979 - X 3908n8 -, NJW 1979, (2528) 2530; BVerwG, NVwZ 1986, (208) 209; Urtv.11.05.1989 - 4 C 1.88 -, OVBI. 1989, (1055) 1059 (bezeichnenderweise macht das BVerwG in dieser Entscheidung auch davon Gebrauch, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Staatskasse aufzuerlegen, weil ft1r den Kläger keine hinreichende Klarheit darüber bestanden habe, gegen welche Genehmigung er zur Wahrung seiner Rechte vorgehen mußte, vgl. BVerwG, OVBI. 1989, 1061). Andere, wie z.B. Kopp, OVBI. 1983, 392 ff und Merten, NJW 1983, 1993 Jf gehen auf dieses Problem trotz der von ihnen vertretenen extensiven Bindung leider nicht ein; keine Bedenken auch bei Gaentzsch, NJW 1986, (2787) 2794, der die "Rechtsunsicherheit"(!) und die schwere Bestinunbarkeit der Anfechtungslast filr die Betroffenen filr unvermeidbar hält, solange es parallele Genehmigungen gibt 149 Vgl. einerseits Schmidt-Aßmann, Fs BVerwG, (569) 573, andererseits ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 192.

A Defmition

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Entscheidung in rechtswidriger Weise die ihr eingeräumte Sachentscheidungskompetenz überschreitet. Dann ist selbst der letzte Orientierungspunkt beseitigt. Wenn z.B. das Bergamt bei der Zulassung eines Aufsuchungsbetriebsplans über die immissionsschutzrechtliche (nachbarschutzrechtliche) Zulässigkeit der Anlage mitentschieden hat, obwohl dieser Gesichtspunkt in die Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde 0011, dann darf einem Nachbarn, der nicht die Zulassung des Betriebsplans, sondern erst die später erteilte Baugenehmigung angreift, nicht entgegengehalten werden, daß über die nachbarrechtliche Zulässigkeit der Anlage bereits mit der Zulassung des Betriebsplans verbindlich entschieden, die Zulässigkeit deshalb im Baugenehmigungsverfahren präjudiziert sei. Darauf aber läuft es hinaus, wenn das BVerwG die Auffassung vertritt, daß es offenbleiben könne, ob das Bergamt befugt gewesen sei, über die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit der Anlage zu entscheiden, weil es darüber entschieden habe und diese Entscheidung kraft ihrer Tatbestandswirkung hier mit der Feststellung, das Verladen und Befbrdern des bei der Aufsuchung gewonnenen Materials sei immissionsschutzrechtlich zulässig - für die Bauaufsichtsbehörde bindend sei. 150 Das BVerwG hatte jedoch über die Klage des Anlagenbetreibers gegen die Versagung der Baugenehmigung zu entscheiden, so daß sich hier - anders als in der Entscheidung vom 06.06.1975 151 - die Frage nach dem Gebot effektiven Rechtsschutzes nicht stellte. Wäre der Fall anders gelagert gewesen, würde die Auslegung, die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit sei mit der Entscheidung des Bergamts bindend festgestellt, einer Überprüfung anband von Art. 19 Abs.4 S.l GG kaum standhalten, weil diese Rechtsfolge für den Nachbarn nicht vorhersehbar gewesen wäre. Darüber hinaus fehlt meines Erachtens diese Erkennbarkeit selbst dann, wenn die Bergbehörde für die Entscheidung dieser Frage zuständig gewesen sein sollte. Die genannte Entscheidung des BVerwG gibt außerdem Anlaß, sich an das Argument zu erinnern, einem Verwaltungsakt müsse Bindungswirkung zukommen, um die Handlungsfähigkeit der Verwaltung zu sichern. 152 Geht diese Bindungswirkung nämlich zu weit, wirkt sie kontraproduktiv, schränkt sie die Handlungsfähigkeit der Verwaltung empfindlich ein. 153 Die Bauaufsichtsbe-

I~ Vgl. BVerwG, Urt.v.04.07.1986 - 4 C 31/84 -, NJW 1987, (1713) 1714 (= E 74, 315 11). 151

BVerwG, Urt.v.06.06.1975 - IV C 15.73 -, BVelWGE 48, 271 ff.

152 Vgl. Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 39 f, BVcrfO, Bcschl.v.20.04.1982 - 2 BvL 26/81 -, BVcrfOE 60, (253) 270.

m Vgl. Sclunidt-Aßmann, Fs BVeIWG, (569) 572 (Stabilisierung kann nur zu leicht in Unbeweglichkeit mutieren); Erichscn und Badura in ErichsenlMartcns, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rz I und § 41, Rz 5 I, die eine der materiellen Rechtskraft lhnIiche Bindungswirkung nur streitentscheidenden VAen zuerkennen, weil die Verwaltung flexibel bleiben und zur Reaktion auf wechselnde

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts

72

hörde kann z.B. nicht die Entscheidung treffen, die sie für richtig hält. weil sie sich daran durch die möglicherweise kompetenzwidrlge Entscheidung einer anderen Behörde gehindert sieht. Man sollte bei der Diskussion um die Reichweite der Bindungswirkung eines Verwaltungsakts nicht aus den Augen verlieren, daß dieser der Exekutive in erster Linie als Handlungsinstrument zur Regelung des Einzelfalls an die Hand gegeben ist (vgl. § 35 S.l VwVfG).IS4 Die Annahme, bestimmte Genehmigungen (Anlagengenehmigungen) hätten neben ihrem verfügenden auch einen feststellenden Teil, ist somit zur Erhaltung der Handlungsfähigkeit der Verwaltung verfehlt, durch die Rechtssicherheit nicht geboten und unter dem Aspekt effektiven Rechtsschutzes bedenklich; sie fügt sich also. denkbar schlecht in dieses "magische Dreieck" ein. lss Hinzu kommt. daß sie auf eine Feststellungswirkung hinausläuft, der die notwendige ausdrückliche legislative Legitimation fehlt. ls6 Eine solche konkludente Feststellungswirkung kommt in der Regel nicht einmal Urteilen zu. IS? Die Rechtskraft von Urteilen erstreckt sich nur auf die ausgesprochene Rechtsfolge selbst und nicht auf die Feststellung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die dieser Rechtsfolge notwendig zugrunde liegen und sie tragen. ISS Wenn es ratsam erscheint, bei bestimmten Verwaltungsakten generell eine Bindung anderer staatlicher Stellen an die ihnen zugrundeliegenden Feststellungen zu begründen, obliegt diese Entscheidung dem Gesetzgeber. IS9 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine solche, über die Verbindlichkeit von Urteilen hinausgehende Bindungswirkung von Verwaltungsakten bestehen Lagen imstande sein mOsse; ebenso Haaf, Fernwirkungen, S. 136 f; vgl. ferner Bullinger, JZ 1963, (466), 469, der deshalb eine Dreistufigkeit der Bestandskraft vorschlägt; Haueisen, Zweitbescheid, NJW 1965, (561) 563 t; der darauf hinweist, daß die Befugnis der Verwaltung zum Erlaß eines sog. Zweitbescheids dieser die Möglichkeit gebe, der Bestandskraft zu entgehen. U4 Vgl. Weyreuther, DVBI. 1965, (281) 283 ("Verwaltung ist Aktion."); Kollmann, DÖV 1990, (189) 193; Haaf, Fernwirkungen, S. 136; Sachs in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 43, Rz 9; ferner Knoke, Rlicknahme von Verwaltungsakten. S.95 (Verwaltungsverfahren sind mehr durch Elemente der Gestaltung, der Flexibilität und der Zweckmäßigkeit des Handelns bestimmt) 155

Vgl. dazu Braun, Präjudizielle Wirkung, S. 34.

U6

Vgl. auch Randale, JuS 1992, (33) 35.

1.17

Zu den Ausnahmen vgl. z.B Mliller-Uri, VR 1982, (246) 247.

Die Reichweite der materiellen Rechtskraft gemäß § 121 VwGO ist allerdings umstritten und wird selbst in der Rechtsprechung des BVerwG nicht einheitlich gewlirdigt. Restriktiv z.B. BVerwG, Urtv.28.02.1963 - VIII C 28.62 -, BVerwGE 15, (332) 334; Urtv.17.10.1989 - 1 C 18.87-, DVBI. 1990, (206) 207; VG Koblenz, Beschl.v.04.02.1977 - 7 L 54n6 -, DVBI. 1977, (360) 362 f; Braun, Präjudizielle Wirkung. S.43 (m.w.N.) und S.46; Mliller-Uri, VR 1982, 247; Weyreuther, DVBI. 1965,283; extensiver dagegen BVerwG, Urtv.06.06.1975 - IV C 15.73 -, BVerwGE 48, (271) 275 f, OVG Mlinster, Urtv.09.01.1973 - VII A 1141nl-, OOV 1973, (717) 717; BGH, Urtv. 10.06.1985III ZR 3/84 -, BGHZ 95, (28) 35 f, zustimmend Broß, VerwArch. 78 (1987), (91) 110 (auch zur Vergleichbarkeit von Rechtskraft und Bestandskraft, vgl. dazu ferner Berkemann, DVBI. 1986, (183) 184); sehr weit Kopp, DVBI. 1983, (392) 399; Merten, NJW 1983, (1993) 1996. UI

m Vgl. Krebs, VerwArch. 67 (1976), (411) 416; ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 192.

A Definition

73

nicht, weil das Erfordernis der Rechtssicherheit auch im Verwaltungsrecht Geltung beansprucht, um die HandlungsflUtigkeit des Staates zu gewährleisten. l60 Die Feststellungswirkung von Verwaltungsakten muß jedoch die Ausnahme bleiben. weil sie die aus Rechtsschutzgründen gebotene Erkennbarkeit der Folgewirkungen staatlichen HandeIns und die ebenfalls der Rechtssicherheit dienende klare Verteilung der Kompetenzen geflihrdet. Während die Tatbestandswirkung also die staatliche Zuständigkeitsverteilunf: sichert,161 ist die Feststellungswirkung tendenziell geeignet, sie zu zerstören. 1 2 Sollte es im Einzelfall einmal geboten erscheinen (z.B. bei Großvorhaben), bestimmte Rechtsverhältnisse verbindlich festzustellen. so besteht ähnlich wie im Zivilprozeß (vgl. § 256 Abs.2 ZPO) für die Verwaltungsbehörde die Möglichkeit der Zwischenfeststellung;163 "der Verwaltungsakt, in dem eine Zwischenfeststellung getroffen wird, erhebt einzelne sonst vorgreifliche Rechtsverhältnisse zu einer eigenen Rechtsfolge und präjudiziert damit nachfolgende Verwaltungsakte."I64 Auf diese Weise wird die mit dem feststellenden Regelungsgehalt einer Genehmigung verbundene Wirkung erreicht, jedoch dem Erfordernis Rechnung getragen, "daß diejenigen Entscheidungsbestandteile, die als rechtsverbindliche Inzidententscheidungen qualifiziert werden sollen. in der Genehmigungsurkunde nicht an versteckter Stelle oder verstreut, sondern im Entscheidungsteil selbst zu finden sind.,,16s Daneben optimiert diese auf die Erfordernisse des Einzelfalls zugeschnittene Verfahrensweise auch die Handlungsfähigkeit der Verwaltung, weil sie eine Bindung nur dann begründet, wenn diese auch gewünscht wird. Eine darüber noch hinausgehende

160 Vgl. BVerfO, Beschl.v.20.04.1982 - 2 BvL 26/81 -, BVerfOE 60, (253) 270; Bullinger, JZ 1963, (466) 470; Achterberg. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rz 38; einschrlnkend WolIDBacho1; Verwaltungsrecht I, § 52 III a 2. 161 Vgl. MOller-Uri, VR 1982, (246) 247; Erichsen in ErichsenlMartens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12, Rz 4. 162

Vgl. Knöpfte, BayVBI. 1982, (225) 230.

Vgl. Osterloh, JuS 1983, (280) 282; allgemein zur Zullssigkeit feststellender Verwaltungsakte auch ohne ausdrOckliche Ennlchtigung (gemeint ist damit die Handlungsform des VAs - inhaltlich muß die Feststellung natOrlich gesetzlich gedeckt sein, vgl. dazu Drescher, OVBI. 1986, (727) 728) BayVGH, Urt.v.18.08.1980 - Nr. 22 B - 1410179 -, NJW 1981, (2076) 2076 f; Kopp, GewArch. 1986, (41) 44 f, vgl. auch Seibert, Bindungswirkung. S. 313; dies gih jedenfalls dann, wenn eine entsprechende Feststellung beantragt ist, so Drescher, OVBI. 1986, 729; a.A aber das BVerwG, Urt. v. 29.11.1985 - 8 C 105.83 -, OVBI. 1986, (560) 561, das damit - ob gewollt, darf allerdings bezweifeh werden - mit einer Grundfeste des Verwaltungsrechts bricht (vgl. zum VersUndnis der Entscheidung unbedingt die Anmerkung von Drescher); a.A auch Kollmann, DÖV 1990, (189) 1941; der meint, feststellende Verwaltungsakte seien mit dem Prinzip der Gewahentrennung nicht vereinbar. 163

164 Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 46 f; diese Zwischenfeststellung ist ein eigenst1ndiger, feststellender VA und hat entgegen Seibert, Bindungswirkung. S. 309 mit einer Inzidentfeststellung nichts zu tun (vgl. bereits Fn 140). 165 Schmidt-Aßmann, Fs BVerwG, (569) 579; von unscharfen Konturen (so Seibert, S. 308) kann gerade bei diesem Vorschlag keine Rede sein.

74

§ 1 Die Erledigung eines Verwa1tungsakta

"Handlungsfähigkeit" läßt sich nur noch auf Kosten der Rechtsschutzgarantie erreichen und darf es deshalb nicht geben. Im Ausgangsfall hätte die Bauaufsichtsbehörde deshalb die Feststellung, daß das Bauvorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht zu vereinbaren ist, in den Entscheidungsteil (Tenor) des die Genehmigung versagenden Verwaltungsakts aufnehmen müssen, um im Abbruchsverfahren auf die Präjudizierung dieser Frage verweisen zu können. Zusätzlich sollte in der Rechtsbehelfsbelehrung auf diese Wirkung hingewiesen werden. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß sich die Reichweite der Tatbestandswirkung auf die ausschließlich dem Tenor zu entnehmende Rechts/olge des Verwaltungsakts beschränkt. l66 Die :fiir die Rechtsfolge gegebene Begründung dient lediglich der tatsächlichen und rechtlichen Individualisierung, nimmt aber selbst nicht an der Rechtsfolge teil. Die in der Begründung enthaltenen Feststellungen werden deshalb von der Tatbestandswirkung nicht erfaßt, haben also:fiir andere Verfahren grundsätzlich keinen bindenden Charakter. 167 Für eine Bindung auch an die Vorfeststellungen bedarf es der einem Verwaltungsakt nur ausnahmsweise verliehenen Feststellungswirkung.

1M BVerwG, Urt.v.28.11.1986 - 8 C 122-125/84-, NVwZ 1987, (496) 496; MOUer-Uri, VR 1982, (246) 247; Weyreuther, DVBI. 1965, (281) 282; Kollrnann, DOv 1990, (189) 193; VG Koblenz, Beschl.v.04.02.1977 - 7 L 54n6-, DVBI. 1977, (360) 362 f. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß die unfbrmlichen Entscheidungen im Verwaltungsverfahren keine sichere Orientierung an Tenor und Entscheidungsgrßnden erlauben WOrden, vgl. Ipsen, DV 1984, (169) 195. Wenn schon die grundsltzlichen Unterschiede zwischen Verwa1tungsverfahren und gerichtlichem Verfahren Zweifel daran aufkommen lassen, ob Verwaltungsakten und Urteilen die gleiche Bindungskraft zuerkannt werden kann (vgl. z.B. BVerwG, Urt.v.06.06.1975 - IV C 15.73 -, BVerwGE 48, (271) 276 f), so wird man, wenn man mit dem BVerro die Vergleichbarkeit von Exekutiv- und Judikativakten in dieser Hinsicht bejaht (vgl. BVerro, Beschl.v.20.04.1982 - 2 BvL 26/81 -, BVerfGE 60, (253) 269 f). von der Verwaltung zumindest bei der Abfassung der Entscheidung die Einhaltung einer gewissen Form verlangen mllssen. Nicht zu Oberzeugen vermag deshalb die Ansicht, daß es gleichgQltig sei, ob der Verwa1tungsakt sich in "Tenor" und "Entscheidungsgr1lnde" untergliedere, vgl. OssenbOh1, NJW 1980, (1353) 1354; Ihnlich Weber, DOv 1980, (397) 399; BVerwG, Urt.v.19.12.1985 - 7 C 65/82-, NVwZ 1986, (208) 210 = E 72,300 ff (vgl. aber auch 209: das Gericht mißt dort dem verfllgenden Teil des Bescheids im Hinblick auf die Erkennbarkeit der Anfechtungslast besondere Bedeutung bei).

167 Genau entgegengesetzt Jarass, Konkurrenz von Genehmigungen, S. 72, der von einer umfassenden inhaltlichen Bindung an die FeststeUungen der jeweiligen Genehmigung ausgeht und dann ausfllhrt (S.94): "Sofern noch ein weiteres Genehmigungsverfahren nachfolgt, kann es im EinzelfaU durchaus sachgerecht sein, die darin zu prßfenden Fachfragen aus der zu erteilenden Genehmigung auszunehmen. Aus Grßnden der Rechtsklarheit mOßte dies aUerdings in ihr deutlich zum Ausdruck kommen, etwa im Tenor."

A Definition

75

(4) Bestandskraft Bei der Bestandskraft von Verwaltungsakten wird üblicherweise zwischen formeller und materieller Bestandskraft unterschieden. Formelle Bestandskraft bedeutet, daß der Verwaltungsakt nicht mehr mit den vorgesehenen Rechtsbehelfen angefochten werden kann (Unanfechtbarkeit).l68 Sie ist die Voraussetzung für den Eintritt der materiellen Bestandskraft. 169 Diese bezeichnet zunächst die Beständigkeit des Verwaltungsakts, weil er nur noch durch Rücknahme, Widerruf oder ein Wiederaufgreifen des Verfahrens aufgehoben oder geändert werden kann (§§ 48,49,51 VwVfG); sie beinhaltet also einen Schutz vor Aufhebung und Änderung. 17o Darüber hinaus, wenn nicht originär verbindet die überwiegende Meinung mit der materiellen Bestandskraft aber eine Bindung der Verfahrensbeteiligten an den Inhalt des Verwaltungsakts in einem anderen Verwaltungsverfahren, sei es mit demselben (Identität) oder einem anderen Verfahrensgegenstand (präjudizialität).l7l Die Reichweite der Bestandskraft ist dabei auf den Inhalt der Regelung, die

168 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rz 4; Bullinger, JZ 1963, (466) 468; Krebs, Verw Arch. 67 (1976), (411) 414; Knoke, Rücknahme von Verwaltungsakten, S. 91; Kopp, DVBI. 1983, (392) 395; ders., Vwvro, vor § 35, Rz 21; Sachs in StelkenslBonklSachs, Vwvro, § 43, Rz 15; KnacklKlappstein, Vwvro, vor § 43, Rz 3.1; Randale, JuS 1992, (33) 34; z.T. wird vorgeschlagen, den Begriff der fonnellen Bestandskraft durch den der Unanfechtbarkeit zu ersetzen, vgl. Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S.424; dagegen Achterberg. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rz 37; gegen die Verwendung des Begriffs fonnelle Bestandskraft auch Ipsen, DV 1984, (169) 181 ff. 169 Vgl. Kopp, Vwvro, vor § 35, Rz 24; ders., DVBI. 1983, 395; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, (185) 188; Randale, JuS 1992, 34; fllr die fonnelle Rechtskraft Sauer, OOV 1971, (150) 151; LA Wilhelrn Schmidt, Diss., S. 21, der unter Bestandskraft die bereits mit Erlaß und nicht erst mit Unanfechtbarkeit einsetzende Verbindlichkeit des VAB versteht.

170 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rz 7; Kopp, Vwvro, vor § 35, Rz 23; Knoke, S. 93; Erichsen und Badura in ErichsenlMartens, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15, Rz 1 ff bzw. § 41, Rz 47; Haaf, Fernwirkungen, S. 140; KnacklKlappstein, Vwvro, vor § 43, Rz 3.1; Achterberg. Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rz 39, 40 (der diese Wirkung allerdings noch in Bestands- und Bindungskraft unterteilt); vorwiegend mit diesem Aspekt der Bestandskraft beschäftigen sich auch Schenke, OOV 1983, 320 ffund Hengstschliger, DV 1979, 33711; Merten, NJW 1983, (1993) 1995 leitet diesen bereits aus der fonnellen Bestandskraft ab; Ahn1ich Krause, Rechtsfonnen, S. 179 ff. 171 Vgl. Knoke, S.94; Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 16; Krebs, VerwArch. 67 (1976). (411) 415; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, (185) 19011; Randale, JuS 1992,34; Jeromin, NVwZ 1991, (543) 544; Stelkens in StelkenslBonk/Leonhardt, Vwvro (3.Aufl.), § 43, Rz 6 (weitergehend dagegen Sachs in StelkenslBonklSachs, Vwvro (4.Aufl.), § 43, Rz 4511; 8211); Kopp, DVBI. 1983, (392) 398 f, ders., Vwvro, vor § 35, Rz 23; Merten, NJW 1983, 1996; Erlchsen in ErichsenlMartens, Allgemeines Verwaltungsrccht, § 12, Rz 3 unter Verweis auf Badura, ebenda, § 41, Rz 51; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11, Rz 6; Martens, JuS 1975, (69) 7311; Weiß, OOV 1976, (60) 61 f, Sauer, OOV 1971, (150) 151; Bullinger, JZ 1963, (466) 468 f, vgl. aus der Rspr. insbesondere BVerwG, Urt.v.06.06.197S - IV C 15.73 -, BVerwGE 48, (271) 276 ff.

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts

76

Rechtsfolge beschränkt; die bloß in der Begründung enthaltenen Feststellungen und dort entschiedenen Vorfragen nehmen daran nicht teil. l72 Die so definierte Bestandskraft leistet damit unter subjektiver Beschränkung auf die Verfahrensbeteiligten genau das, was für die am Verfahren nicht Beteiligten mit den Begriffen Tatbestands- und Feststellungswirkung beschrieben wird; 173 Die Begrenzung auf die "Tatbestandswirkung" wird dabei unter dem Stichwort "objektive Grenze der Bestandskraft" diskutiert. 174 Dies wirft die Frage auf, ob der Komplex der bindenden Wirkung eines Verwaltungsakts für andere Verwaltungsverfahren (präjudizialität und Identität) nicht von der Bestandskraft getrennt und ausschließlich den Instituten Tatbestands- und Feststellungswirkung, insbesondere also, da die Feststellungswirkung die strikte Ausnahme bildet,I7S der Tatbestandswirkung zugeordnet werden sollte. Zwischen Bestandskraft und Tatbestandswirkung besteht allerdings ein Unterschied, der einer solchen Zuordnung entgegenstehen könnte: Während die Tatbestandswirkung bereits mit der Wirksamkeit des Verwaltungsakts (also grundsätzlich mit der Bekanntgabe, vgl. § 43 Abs.l VwVfG) einsetzt, 176 entfaltet sich die materielle Bestandskraft erst mit der Unanfechtbarkeit (der formellen Bestandskraft). Wenn der Verwaltungsakt angefochten wird, wirkt sich

l7l Vgl. Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 43; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 190; ähnlich Kopp, Vwvro, vor § 35, Rz 23 (Bindung nicht hinsichtlich bloßer Vornagen), anders aber ders., DVBI. 1983, (392) 399; anders auch Merten, NJW 1983, 1996; Martens, JuS 1975, (69) 74; ders., JuS 1980, (655) 657. 17] Vgl. Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 188 f, Knoke, Rücknahme von Verwaltungsakten, S. 101; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rz 8; Erichsen in EriehsenlMartens, Allgemeines VerwaItungsrecht, § 12, Rz 3 f, Badura in Eriehsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsreeht, § 41, Rz 5 1 f, Stelkens in Stelkens/BonklLeonhardt, Vwvro (3.Aufl.), § 43, Rz 8; Merten, NJW 1983, 1997; lediglieh tenninologisch anders Knöpfle, BayVBI. 1982, (225) 227 f, Kopp, DVBI. 1983, (392) 400, will die Tatbestandswirkung hingegen der Bestandskraft zuordnen (anders allerdings ders., Vwvro, vor § 35, Rz 27, wo er einen herkömmlichen AnwendungsfaIl der Bestandskraft - vgl. BVerwG, Urlv. 06.06.1975 - IV C 15.73 -, BVerwGE 48,271 ff - der Tatbestandswirkung zuordnet); fllr eine Zuordnung der Tatbestandswirkung i.w.S. zur Bestandskraft auch Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, Vwvro (4.Aufl.), § 43, Rz 82 ff.

174

Vgl. Braun, S. 42 ff; Erichsen/Knoke, NVwZ 1983, 190.

m Vgl. Ipsen, DV 1984, (169) 178: "Ersichtlich bereitet es Mühe, Beispiele fllr eine derartige Fest-

stellungswirkung von Verwaltungsakten zu finden."

176 BVerwG, Urlv. 17.0 1.1980 -7 C 63.77 -, BVerwGE 59, (310) 315; Urlv.28.11.1986 - 8 C 122125/84 -, NVwZ 1987, (496) 496; Urlv.11.07.1985 - 7 C 44.83 -, BVerwGE 72, (8) 14 (bei der dort angesprochenen Bindungswirkung des feststellenden VAs handeh es sich um einen Fall der Tatbestandswirkung); wenn in den Urteilen vom 17.12.1982 - 7 C 11.81-, BVerwGE 66, (315) 319, vom 04.07.1986 - 4 C 31/84 -, NJW 1987, (1713) 1714 und vom 04.10.1988 - 1 C 72.86 -, BVerwGE 80, (259) 262 f von der Wirkung der "unanfechtbar gewordenen Feststellungen" die Rede ist bzw. die Bindung (Tatbestandswirkung) mit der Bestandskraft in Verbindung gebracht wird, dürfte es sich um Ungenauigkeiten in der Formulierung handeln; U1e1Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, S.391; Eriehsen/Knoke, NVwZ 1983, (185) 189; Knoke, S. 101; Kopp, Vwvro, § 43, Rz 6; KnacklKlappstein, Vwvro, § 43, Rz 2.2.4; Meyer in MeyerlBorgs, Vwvro, § 43, Rz 8.

ADefmition

77

dieser Unterschied in der Praxis wegen § 80 Abs.l VwGO (Aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs) in der Regel nicht aus. Eine Suspension schließt - gleichgültig, ob man § 80 Abs.l VwGO nun als Wirksamkeits- oder als Vollziehbarkeitshemmung betrachtee 77 - die Tatbestandswirkung aus. 178 Bestandskraft und Tatbestandswirkung laufen in diesem Fall also synchron. Wenn der Verwaltungsakt jedoch nicht angefochten wird oder dem Rechtsbehelf die aufschiebende Wirkung fehlt (vgl. § 80 Abs.2 VwGO), kommt es zu Divergenzen. Während die Verfahrensbeteiligten des ersten Verfahrens an die dort getroffene Regelung in einem weiteren Verfahren erst mit Eintritt der Unanfechtbarkeit gebunden sind, müssen Dritte (Behörden und Bürger) die Regelung schon vorher berücksichtigen, wenn es in ihrem Verfahren auf sie ankommt. I 79 Abgesehen davon, daß es paradox erscheint, Unbeteiligte vor Beteiligten zu binden, läßt sich diese Auffassung kaum mit der als gesichert geltenden Erkenntnis in Einklang bringen, daß eine Behörde bereits mit dem Erlaß des Verwaltungsakts an ihre Entscheidung gebunden ist. 180 Man kann dies als "Schönheitsfehler" ansehen, I 81 man kann es aber auch zum Anlaß nehmen, diesen Anwendungsbereich der Bestandskraft in Frage zu stellen. Es besteht kein Grund, die präjudizielle Wirkung eines Verwaltungsakts in Verfahren mit den gleichen Beteiligten nicht auch bereits an die Wirksamkeit zu knüpfen. 182 177 Seibert, Bindungswirkung. S. 165 f; Jarass, Konkurrenz von Genelunigungen, S. 93; den., UPR 1983, (241) 244; aUgemein zur Rechtsnatur des Suspensiveffekts und den dazu vertretenen Meinungen PietznerlRoneUenfitsch, Assessorexamen, § 53, Rz 2 ff; Erichsen, Jura 1992, (645) 652. 1711 Knöpfte, BayVBI. 1982, (225) 229 (unter der Bezeichnung "Maßgeblichkeit"); Kopp, Vwvro, vor § 35, Rz 27 sowie § 43, Rz 6; MüUer-Vri, VR 1982, (246) 247; vgl. ftlr die Tatbestandswirkung ("Bindungswirkung") eines Bauvorbescheids ftlr die folgende Baugenelunigung auch Fluck, V crw Arcb. 80 (1989), (223) 229 f; a.A Meyer in MeyerlBorgs, Vwvro, § 43, Rz 8 und 15, der die Tatbcstandswirkung mit der äußeren Wirksamkeit verbindet, die Wirkung des Suspensiveffekts aber in der Henunung nur der inneren Wirksamkeit sieht

179

Vgl. Knoke, S. 101 vgl. aber auch S. 99.

UlelLaubinger, Vcrwaltungsverfahrensrecht, S. 420 f; Merten, NJW 1983, (1993) 1996; Ipsen, DV 1984, (169) 172 f; ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 188; Knoke, Rücknahme von Verwa1tungsakten, S. 98; Kopp, Vwvro, vor § 35, Rz 18; KnacklKlappstein, Vwvro, § 43, Rz 2.2.3; Meyer in MeyerlBorgs, Vwvro, § 43, Rz 5. 110

181

Merten, NJW 1983, 1996; Knoke, S. 98 f.

182 Seibert, Bindungswirkung, S. 179; vgl. außerdem Jarass, Konkurrenz von Genelunigungen, S. 921f, Ortloff; NJW 1987, (1665) 166Sfund 1670 (dort Fn 51); lhnIich Gaentzsch, NJW 1986, (2787) 2790, der aUerdings den Adressaten erst mit Vnanfechtbarkeit binden wiU; so wohl auch Jarass, UPR 1983, 241, 246. M.E. solhc die Bindung des Adressaten nicht aUein wegen einer noch bestehenden Anfechtungsmöglichkeit ausgeschlossen werden, sondern erst dann, wenn dieser von seinem Anfechtungsrecht auch tatslchlich Gebrauch macht und damit nach aUgemeinen Grundsltzen (§ 80 VwGO) eine Suspension verbunden ist, vgl. ftlr den Vorbescheid Fluck, VcrwArcb. 80 (1989), (223) 2271f, Laubinger, VcrwArcb. 80 (1989), (241) 241; widersprOchIich m.E. zuolchst auch Jarass, UPR 1983, 246 f, der die Prlklusionswirkung - anders als die Bindungswirkung (244) - erst mit (einer sogenannten relativen, dadurch aber völligen unpraktikablen - Suspensiveffekt und Aufhebung des VAs

§ 1 Die Erledigung eines Verwa1tungsakts

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Dies vertragt sich zum einen mit der sofortigen Bindung der Behörde an ihre Entscheidung, zum anderen kann der Betroffene sie durch Rechtsmittel beseitigen und ist dadurch hinreichend geschützt. Sollte diese Möglichkeit mangels Suspensiveffekts ausscheiden, so hat das seinen Grund in einern überwiegenden öffentlichen Interesse, und es ist nicht einzusehen, weshalb für Betroffene und Dritte dann nicht die gleichen Konsequenzen gelten sollen. Die Annahme aber, "in diesem zeitlichen Stadium könne keinesfalls von einer präjudiziellen Wirkung gesprochen werden",183 kann schon bei einern Blick auf die Tatbestandswirkung widerlegt werden184 und ist nicht zu halten, so daß das Ziel, für die Prajudizialität einheitliche Maßstäbe zu entwickeln, nur verwirklicht werden kann, wenn man diesen Anwendungsbereich der Bestandskraft aufgibt. 185 Der Unterschied zwischen Tatbestandswirkung und Bestandskraft spricht deshalb nicht gegen, sondern gerade dafür, den Komplex der verfahrensübergreifenden Bedeutung eines Verwaltungsakts ausschließlich der Tatbestandswirkung zuzuordnen. Auf diese Weise wird auch das terminologische Chaos etwas reduziert. Mit der an die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts geknüpften Tatbestandswirkung und ihrer Beschränkung auf den eigentlichen Regelungsgehalt läßt sich zum Beispiel auch das Verhältnis von Vorbescheid (Bebauungsgenehmigung) und Baugenehmigung einigermaßen befriedigend erklären. Baugenehmigung und Vorbescheid enthalten völlig verschiedene Regelungen. Der Vorbescheid ist ent~egen dem BVerwG kein "vorweggenommener Teil der Baugenehmigung",t 6 sondern regelt nur eine Vorfrage fiir die Erteilung der Baugenehmigung. 187 Der Gegenstand des Vorbescheides - die Feststellung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines Bauvorhabens - ist nur Voraussetzung, nicht seinerseits Gegenstand der Baugenehmigung.

wirken nicht relativ) Unanfechtbarkeit einsetzen lassen will, anschließend aber im Zusammenhang mit der sofortigen Vollziehbarkeit von gebotener Synunetrie von Bindun~ und PrAldusionswirkung spricht. 183

Braun, Präjudizielle Wirkung. S. 31.

184 Vgl. Braun, S. 69 f (bei der dort mit Feststellungswirkung bezeichneten Bedeutung des Steuermeßbescheids handelt es sich allerdings - feststellender VA! - um einen Fall der Tatbestandswirkung). 11.5

Zutreffend Seibert, Bindungswirkung. S. 159 ff, insbesondere S. 177 ff(180), ferner S. 190 f.

116 BVerwG, Urtv.09.12.1983 - 4 C 44.80·, BVerwGE 68, (241) 243; Urtv.03.02.1984 • 4 C 39.82., BVerwGE 69, (1) 2 f, Urtv.17.03.1989 • 4 C 14.85·, JZ 1990, (291) 291; ebenso OrtIoff, NVwZ 1983, (705) 707; Fluele, VerwArch. 80 (1989), (223) 230; noch weitergehend Schenke, OOV 1990, (489) 494t: der Vorbescheid und Baugenehmigung als einen einheitlichen Verwaltungsakt betrachtet und bei Aufhebung des Vorbescheides analog § 44 AbsA VwVfG von der Unwirlcsamkeit auch der Baugenehmigung ausgeht. 117

Vgl. auch von Mannheim, Urtv.25.11.1991· 8 S 2624/91., NVwZ 1992, (896) 896.

ADefInition

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Die Baugenehmigung enthält also keine (Zweit-)regelung der mit dem Vorbescheid feststellend geregelten planungsrechtlichen Zulässigkeit188 und kann wegen des völlig anderen Entscheidungsgegenstandes den Vorbescheid dementsprechend auch nicht erledigen (weder vor noch nach seiner "Unanfechtbarkeit").189 Das Verhältnis VorbescheidlBaugenehmigung ist also ein Fall echter Präjudizialität und kann mit dem Instrument der TeUfienehmigungen. die "nur in einem weiteren Sinne vorgreifliche Bedeutung" 90 haben. nicht verglichen werden. Der Vorbescheid präjudiziert das Ergebnis der planungsrechtlichen Zulässigkeitsprüfung, solange er wirksam und nicht mit aufschiebender Wirkung angefochten ist. 191 Nicht die Anfechtbarkeit, 192 sondern erst die tatsächlich erfolgte Anfechtung (mit Suspensiveffekt) läßt die präjudizielle Wirkung des Vorbescheides entfallen. Das Baugenehmigungsverfahren sollte spätestens im Verwaltungsstreitverfahren gemäß § 94 VwGO aus~esetzt werden, wenn die präjudizielle Vorfrage entscheidungserheblich ist. 1 3 Wird der Vorbescheid erst nach rechtskräftiger Entscheidung über die Baugenehmigung angefochten und aufgehoben, muß ein bestandskräftig abgeschlossenes Baugenehmigungsverfahren gemäß § 51 Abs.l Nr.l VwVfG wieder aufgenommen werden. 194

1. Vgl. Goerlich. JZ 1990, (293) 293; filr den Fall des noch anfechtbaren Vorbescheides auch BVerwG, JZ 1990, 291. Ist der Vorbescheid dagegen unanfechtbar, soll die Baugenehmigung dagegen nach Meinung des BVerwG (E 68,244; JZ 1990,291- La -) lediglich eine "redaktionelle Übernahme" der im Vorbescheid getroffenen Feststellungen enthalten. Diese Differenzierung ist völlig unpralctikabel (vgl. dazu insbesondere Fluck, NVwZ 1990, 535f, Schenke, DÖV 1990, 492) und dogmatisch nicht zu erkllren, vgl. Fluck, VerwArch. 80 (1989), (223) 227; Laubinger, VerwArch. 80 (1989), (241) 241. 189

So aber Goerlich. JZ 1990,294; vgl. auch Schenke, DÖV 1990,491.

190

Vgl. ErichsenlKnoke, NVwZ 1983, (185) 190.

191 Zur Bedeutung des Suspensiveffekts zutreffend Fluck, VerwArch. 80 (1989), 227 ff. Fluck zieht daraus allerdings weitere SchlOsse, die m. E. zu weit filhren. Die Anfechtung eines Vorbescheides filhrt

nicht automatisch zur Rechtswidrigkeit einer erteihen Baugenehmigung (230 f) und hindert die Behörde auch nicht daran, die Baugenehmigung zu erteilen (233 f). Die Baugenehmigung ist nur rechtswidrig. wenn das Bauvorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften widerspricht, was - solange der Vorbescheid nicht wirksam oder in seiner Wirksamkeit gehemmt ist - unabhlngig von ihm beurteilt werden darfund muß. Nicht ganz zutreffend daher auch Laubinger, VerwArch. 80 (1989), 241 ff.

191 Vgl. BVerwG, JZ 1990,291; in der fiilheren Entscheidung (E 68,244) liegt der Sachverhalt dagegen noch anders, weil der Vorbescheid dort nicht nur anfechtbar, sondern tatsAchiich angefochten war. 193

Vgl. Fluck, VerwArch. 80 (1989), 234.

194 Schenke, DÖV 1990, (489) 494; Ihnlich Laubinger, VerwArch. 80 (1989), (241) 242 f (§ SI Abs.l Nr.3 Vwvro i.V.m § 580 Nr.6 ZPO). Das gilt im (lbrigen auch umgekehrt. Wird also der Vorbescheid angefochten und kommt die Behörde im Baugenehmigungsverfahren im Rahmen der dann wegen des Suspensiveffekts erforderlichen Neubeurteilung zu einer abweichenden Auffassung mit der Folge der Genehmigungsversagung. kann der Bauherr nach filr ihn erfolgreichem Verlauf des Vornescheidsverfahrens aufgrund der neuen Rechtslage seinerseits ein Wiederaufgreifen des Baugenehmigungsverfahrens verlangen.

§ 1 Die Erledigung eines Verwaltungsakts

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Die Bestandskraft spielt im Zusammenhang mit der Bindungswirkung eines Verwaltungsakts nach der hier vertretenen Auffassung keine Rolle mehr. Ihre materielle Komponente bezeichnet ausschließlich den verstärkten Schutz des Verwaltungsakts vor einer Aufhebung oder Änderung,t9s der sich darin äußert. daß der Verwaltungsakt nur noch durch Rücknahme, Widerruf oder ein Wiederaufgreifen des Verfahrens beseitigt werden kann. l96 Die Bestandskraft sichert also die Wirksamkeit und mit ihr auch die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts, weil diese in der Wirksamkeit ihre Basis findet; sie ist aber - das sei noch einmal betont - nicht selbst der Grund für diese Bindung in anderen Verfahren. Wenn man die Parallele zum Urteil im Zivilprozeß zieht, dann kann die so verstandene Bestandskraft im Prinzip197 (der Umfang der Bindung ist natürlich ein anderer) mit der Bindung des Gerichts an die einmal getroffene Entscheidung gemäß § 318 ZPO verglichen werden. l98 Die Wirkungen des Urteils, die in § 322 ZPO beschrieben sind (materielle Rechtskraft, vgl. entsprechend § 121 VwGO),I99 übernimmt dagegen beim Verwaltungsakt die Tatbestandswirkung.

m Ebenso Milller-Uri, VR 1982, (246) 247 f, U1e1Laubinger, Verwaltung,sverfahrensrecht, S. 425, die die Konstruktion einer materiellen Bestandskraft sogar filr entbehrlich halten; lhnIich Seibert, Bindungswirkung, S. 188; außerdem Ipsen, DV 1984, (169) 184ft; der allerdings filr die Bestandskraft verlangt, daß auch Rilc\