Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht. Eine vergleichende Darstellung des Prozeßinstituts der Hauptsacheerledigung vornehmlich im Zivil- und Verwaltungsprozeß: unter Berücksichtigung der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsordnung und der Verfahrensordnung für die Freiwillige Gerichtsbarkeit, zugleich ein Beitrag zur Weiterentwicklung der systematischen Einordnung eines Zwischenstreits [1 ed.] 9783428516346, 9783428116348

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Schriften zum Prozessrecht Band 189

Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht Von Georg Westermeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

GEORG WESTERMEIER

Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht

Schriften zum Prozessrecht Band 189

Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht Eine vergleichende Darstellung des Prozeßinstituts der Hauptsacheerledigung vornehmlich im Zivil- und Verwaltungsprozeß unter Berücksichtigung der Arbeitsgerichtsbarkeit, der Finanzgerichtsordnung und der Verfahrensordnung für die Freiwillige Gerichtsbarkeit, zugleich ein Beitrag zur Weiterentwicklung der systematischen Einordnung eines Zwischenstreits

Von Georg Westermeier

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Hohe Juristische Fakultät der Ludwig-Maximilians-Universität zu München hat diese Arbeit im Jahre 2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

D 19 Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0219 ISBN 3-428-11634-8 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der Entschluß zu dem gewählten Dissertationsthema reifte bei näherer Betrachtung des Instituts der Hauptsacheerledigung, das der jeweilige Verfahrensgesetzgeber einer höchst unvollkommenen Regelung zugeführt hat. Seit dem Bestehen dieser Problematik sind zwar eine Vielzahl von Theorien in unterschiedlichster Ausprägung und mit unterschiedlichsten Facetten entwickelt worden, unter welchen sich die Klageänderungstheorie als wohl herrschende Auffassung herauskristallisiert hat. Der praktische Rechtsanwender geht jedenfalls stillschweigend von dieser Theorie aus und sucht die Problemlösung im Einzelfall, etwa, was die Rechtskraft des Erledigungsurteils und den Streitwert des Erledigungstreites anbelangt, von dieser Theorie her zu lösen. Es erstaunt, daß vielfach eine Auseinandersetzung mit den übrigen Theorien, insbesondere den Rechtshängigkeitsbeendigungslehren, nicht mehr stattfindet, obwohl hieraus von der herrschenden Meinung stark abweichende Ergebnisse folgen können. So ist es etwa nach der Rechtshängigkeitsbeendigungslehre im Gegensatz zur Klageänderungstheorie nicht erforderlich, daß der Kläger im Falle der Unwirksamkeit bzw. Erfolglosigkeit seiner einseitigen Erledigungserklärung den ursprünglichen Klageantrag hilfsweise aufrecht erhält, wenn er nach unwirksamer bzw. erfolgloser Erledigungserklärung die Klage fortführen will, da nach dieser Theorie eine unwirksame Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Klageantrages nicht beseitigen konnte. Dies alles erstaunt um so mehr, als der Bundesgerichtshof die Frage nach der Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung bisher offengelassen hat.1 Es geht in dieser Arbeit also nochmals darum, die unterschiedlichen Theorieansätze einmal abstrakt gesehen darzustellen sowie deren unterschiedliche Auswirkungen in einzelnen Fragen zu betrachten. Die bis zum heutigen Tage fortbestehenden unterschiedlichen Auffassungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes2 und des BundesverBGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767. BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, abgedruckt in NJW 1969, 237: „Eine wirksame Erledigungserklärung liegt nach der Rechtsprechung des BGH nicht vor, wenn die Klage ursprünglich nicht zulässig oder nicht begründet war.“ . . . Es folgen Ausführungen zur Notwendigkeit eines rechtlichen Interesses des Beklagten an der Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Eingangsklage . . . – „Es bestehen aber Bedenken dagegen, diesen Standpunkt ohne Anrufung des nach dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rspr. der obersten Gerichtshöfe des Bundes gebildeten gemeinsamen Senates der Entscheidung zugrundezulegen.“ . . . „Ein Abweichungsfall (§ 2 dieses Gesetzes) liegt aber deshalb nicht vor, weil auch vorliegend ein besonderes Interesse des Beklagten an der Entscheidung besteht.“; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 310: „In Sonderheit wegen des dem Zivilprozeß unbekannten § 113 Abs. 1 1 2

6

Vorwort

waltungsgerichts3 in der Frage der Rechtsnatur der einseitigen Erledigungserklärung und insbesondere der damit zusammenhängenden Frage, welche Rolle die Zulässigkeit und Begründetheit der Eingangsklage dabei spielen, ohne daß dabei eine vergleichende Auseinandersetzung zwischen den verschiedenen Verfahrensordnungen stattgefunden hat, war ein weiteres Motiv, sich einer vergleichenden Darstellung insbesondere der beiden Verfahrensordnungen der Zivilprozeßordnung und der Verwaltungsgerichtsordnung im Hinblick auf dieses Rechtsinstitut zu widmen mit der Intention, eine Harmonisierung des innerdeutschen Verfahrensrechtes anzustreben und dem weiteren Ziel, die „allgemeine Prozeßrechtslehre“ weiterzuentwickeln. Diese Gesamtbetrachtung brachte es auch mit sich, daß die einem Zwischenstreit zugrundeliegende Prozeßlage sowie die weitere Verfahrensweise des Gerichts nach einem abgeschlossenen, aber von einer Partei für unwirksam erachteten Prozeßvergleich insoweit in die Arbeit miteinbezogen wurde, als dies für das eigentliche Thema förderlich erschien. Georg Westermeier

Satz 4 VwGO haben sich bisher weder BGH noch Bundesverwaltungsgericht veranlaßt gesehen, wegen ihrer unterschiedlichen Judikatur zur streitigen Erledigungserklärung den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes anzurufen.“ Vgl. auch BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, WM 1979, 1128: „Der gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe braucht nicht angerufen zu werden. Die abweichenden Ansichten (sc.von BGH und BVerwG) werden zu den zwar ähnlichen, jedoch unterschiedlich gefaßten Bestimmungen einerseits der §§ 113 Abs. 1 Satz 4, 161 Abs. 2 VwGO und anderseits des § 91 a ZPO vertreten; ausserdem ist der Unterschied auch im rechtlichen Gehalt der Vorschriften begründet . . .“; BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, MDR 1979, 1000 (1001): „Das Beharren des Beklagten auf dem Klageabweisungsantrag ist auch nicht rechtsmißbräuchlich.“ Der BGH begründet dies damit, daß die Einwilligung in die Klagerücknahme auch ohne Angabe von Gründen verweigert werden kann. Der BFH, Urt. v. 19. 1. 1971, BFHE 101,201 (203) erachtete eine Vorlage an den Gemeinsamen Senat aufgrund der Verschiedenheit der Erledigungsvorschriften nicht für notwendig. 3 Durch eine neuere Entscheidung des BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, NVwZ 1989, 862 f. wurde die Diskussion hierüber wieder neu belebt – vgl. Urteilsanmerkung von Manssen, NVwZ 1990, 1018.

Inhaltsverzeichnis Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Kapitel Die gesetzliche Regelung

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1. Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

2. Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Arbeitsgerichtsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

4. Finanzgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Kapitel Die übereinstimmende Erledigungserklärung

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I. Die Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

1. Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

2. Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Die Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Die unmittelbare Prozeßbeendigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Die Bedeutung des Verfügungsgrundsatzes (Dispositionsmaxime) . . . . . . . . . . . .

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a) Der prozessuale Verfügungsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Die Grenzen der prozessualen Verfügungsmacht der Parteien . . . . . . . . . . . . .

35

3. Die fehlende Rechtskraft des Kostenbeschlusses nach übereinstimmender Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Die „Bindung“ des Gerichts an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen

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IV. Abgrenzung von der prozessualen Überholung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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8

Inhaltsverzeichnis V. Abgrenzung von der Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

1. Rückwirkung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO bzw. § 92 Abs. 2 VwGO . . . . . .

60

2. Auslegung des Prozeßverhaltens der Prozeßparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Das Widerspruchsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Das Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Weitere Verfahrens- und Prozeßordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Der Finanzgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Der Verfassungsgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

c) Der Arbeitsgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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d) Die Sozialgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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e) Die freiwillige Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

aa) Amtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

bb) Echte Streitsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Antragssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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f) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VII. Die Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VIII. Ergebnis – Schutzzweck der Vorschriften für die übereinstimmende Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Kapitel Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

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I. Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Gedanke der Waffengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 c) Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 aa) § 161 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 bb) § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) § 75 Satz 4 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

Inhaltsverzeichnis c) Andere Prozeßordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Finanzgerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 128 Abs. 2 BayVGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Spezialgesetzliche Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 115 115 115 116

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 1. Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Voraussetzungen und Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 b) Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Wechselwirkung und Anwendungsbereich beider Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Der Prozeßvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 a) Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 b) Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 c) Allgemeine Folgerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

4. Kapitel Der Begriff der Erledigung

127

I. Die gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Darstellung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 III. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 a) Begrifflichkeit, Interessenlage, § 93 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Recht des Beklagten auf Sachentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 c) Blickwinkel der Ursächlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 d) Berücksichtigung des Streitgegenstandsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 e) Prozeßzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 f) Prozeßökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 g) Die prozessualen Kostenvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 h) Fazit für den Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Interessenlage und Grundsatz der Waffengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Recht des Beklagten auf Sachentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 c) Blickwinkel der Ursächlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 d) Berücksichtigung des Streitgegenstandbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 e) Prozeßzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 f) § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 g) Stellung des § 89 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

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Inhaltsverzeichnis h) Prozeßökonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 i) Fazit für den Verwaltungsgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

IV. Andere Prozeßordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. Arbeitsgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 a) Beschlußverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Urteilsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 2. Finanzgerichtsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Die freiwillige Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 a) Amtsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 b) Das echte Streitverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 c) Antragsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 d) Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 V. Eigene Begriffsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Eintritt nach Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2. Eintritt vor Anhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 3. Eintritt zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 b) Standpunkt von Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 4. Maßgebender Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage . . . . . 212 VII. Ursache der Erledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

5. Kapitel Einführung der Erledigung in den Prozeß

217

I. Zivilprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 1. Das erledigende Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 2. Die Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Das erledigende Ereignis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Die Erledigungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 III. Andere Prozeßordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 1. Freiwillige Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Finanzgerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

Inhaltsverzeichnis

11

6. Kapitel Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

222

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 II. Darstellung des Meinungsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 1. Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Verzichtsurteilslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 3. Klagerücknahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 4. Klageabweisungsantragstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 5. Institut eigener Art, Zwischenstreittheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 6. Antrag auf Erlaß eines prozessualen Gestaltungsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 7. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesfinanzhofes . . . . . . . . 230 8. § 91 a ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 III. Rechtsnatur der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. Klageverzichtslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 3. Klagerücknahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 4. Klageabweisungsantragslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 5. Analogie zu § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) § 91 a ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) § 161 Abs. 2 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 6. Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 a) Der allgemeine Gedanke der Änderung des Klageantrages in einen Feststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 b) Unsicherheiten des Bundesgerichtshofes bei der von ihm vertretenen Klageänderungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 c) Zulässigkeit der Klageänderung nach den §§ 263 ff. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 d) Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 aa) Das Feststellungsinteresse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 bb) Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 cc) Das eigene Prozeßrechtsverhältnis als Gegenstand einer Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 dd) Die prozessuale Feststellungsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 ee) Die Antragsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

12

Inhaltsverzeichnis e) Verhältnis von Klageänderung und Zwischenstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 f) § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO und die Möglichkeit eines Anerkenntnisses zum Feststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 g) Die Erledigungserklärung des Klägers als Erwirkungshandlung und Bewirkungshandlung zugleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 h) Das Erledigungsfeststellungsurteil als Gestaltungsurteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 i) Entscheidung über den ursprünglichen Antrag bei tatsächlicher Nichterledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 7. Institut eigener Art, Zwischenstreittheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 V. Vergleichbare Prozeßlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 1. Der Prozeßvergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 b) Folge eines wirksamen Prozeßvergleiches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 c) Definition der übereinstimmenden Erledigungserklärung in Ergänzung der Ausführungen im 2. Kapitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 d) Parallele des Prozeßvergleichs zur Hauptsacheerledigung in Weiterführung des 3. Kapitels II. 2. sowie im Anschluß an das 6. Kapitel V. 1. c) . . . . . . . . . 283 e) Folgen eines unwirksamen Prozeßvergleichs und Übertragung auf die Hauptsacheerledigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 2. Das Zwischenurteil nach § 280 Abs. 1 ZPO und § 109 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . 293 3. Der Einstellungsbeschluß bei Klagerücknahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

VI. Zusammenfassende Darstellung der eigenen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 VII. Das „Erledigungsurteil“ – Prozeß- oder Sachurteil? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

7. Kapitel Die Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sowie vergleichbarer Regelungen

309

I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 II. Systematische Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 III. Beispiele für einen Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO . . . . . . . . . 310 IV. Die herrschende Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 V. Kritik an der herrschenden Meinung und der Argumentation mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugunsten eines besonderen Beklagteninteresses für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 1. Das berechtigte Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 2. Kein Fall der Erledigung der Hauptsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320

Inhaltsverzeichnis

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VI. Allgemeine Einordnung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in das Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 VII. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

8. Kapitel Klärung von Einzelfragen

330

I. Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Abgabe der Erledigungserklärung . . . . 330 II. Das hilfsweise Stellen eines Erledigungsantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 2. Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 III. Das hilfsweise Aufrechterhalten des Hauptantrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 IV. Die Erledigung zwischen den Instanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 V. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 1. In der Berufungsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 2. In der Revisionsinstanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 VI. Die Erledigung des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 2. Kritik an der Auffassung, daß die Hauptsacheerledigung dem Rechtsmittel die Beschwer nimmt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 3. Zusammenhang zwischen Hauptsacheerledigung und Erledigung des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 a) Unbegründete Rechtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 b) Versäumnis in der ersten Instanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 c) Unrechte Verurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 d) Erledigung nach angefochtenem Urteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 4. Fälle der Erledigung des Rechtsmittels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 5. Der Rechtsmittelerledigungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 6. Die sog. „prozessuale Überholung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 7. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 VIII. Sonderprobleme im Verwaltungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 1. Klaglosstellung durch Erlaß eines Abhilfebescheids . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 2. Erledigung des Widerspruchsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 3. Die Beiladung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

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Inhaltsverzeichnis

IX. Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 X. Kostenrechtliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 1. Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 2. Die anwendbare Kostenvorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381 3. Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

9. Kapitel Beiträge zu einer allgemeinen Prozeßrechtslehre in Thesen

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 I. ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 II. VwGO / Ö.R. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 III. FGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 IV. ArbGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 V. SGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 VI. FGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 VII. EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 VIII. Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 Entscheidungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436

Einführung Denkt man an die Hauptsacheerledigung, so könnten dem folgende Fälle zugrundeliegen1: – Auf die Zahlungsklage im Zivilprozeß begleicht der Beklagte sogleich die Forderung des Klägers. – Nach Erhebung einer Anfechtungsklage gegen ein ausgesprochenes Versammlungsverbot verstreicht der Termin der geplanten Versammlung, bevor das Gericht über die Anfechtungsklage verhandelt. – Noch bevor das Beschwerdegericht über eine beim Vormundschaftsgericht beantragte Genehmigung zu einem Rechtsgeschäft eines Minderjährigen entscheidet, wird das betreffende Kind volljährig.

In allen drei Verfahren, die jeweils unterschiedlichen Verfahrensordnungen angehören, stellt sich die Frage, ob und welche Entscheidung das Gericht in dieser Situation zu treffen hat, inwiefern hierauf das Verhalten einer Prozeßpartei Einfluß hat, welche Wirkung die einseitige und die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien haben, von welchen Voraussetzungen die Wirksamkeit solcher Erledigungserklärungen abhängen, unter welchen Voraussetzungen das Gericht die Erledigung der Hauptsache aussprechen kann und welche Wirkungen wiederum eine solche gerichtliche Entscheidung hat. Konkret sind die Fragen zu entscheiden, ob von einer Erledigung bereits dann auszugehen ist, wenn das außerhalb des Verfahrens liegende Verfahrensziel gegenstandslos wird – somit man einem materiellrechtlichen Erledigungsbegriff folgt, oder nur dann, wenn die Klage bzw. der gestellte Antrag selbst erfolglos geworden ist – und man damit von einem prozessualen Erledigungsbegriff ausgeht. Weiters ist zu entscheiden, ob die Beendigung der Rechtshängigkeit des Verfahrens bei der Hauptsacheerledigung ipso jure, durch Parteihandlung oder durch gerichtliche Entscheidung herbeigeführt wird. In diesem Zusammenhang wird untersucht, ob die einzelnen gerichtlichen Verfahren derartige Unterschiede aufweisen, jeweils einen unterschiedlichen Erledigungsbegriff zu rechtfertigen, oder ob vielmehr eine Einheitslösung für möglichst viele Verfahren angestrebt werden kann, wenn die Regelungsziele der einzelnen Verfahrensordnungen wie etwa eine gerechte Kostenbelastung, die Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils für Folgeprozesse und die Prozeßökonomie eine gleiche Bewertung nahelegen. Dafür sind auch Rechtsinstitute, die mit der Hauptsacheerlediung im mittelbaren Zusammenhang stehen, in die Betrachtung miteinzubeziehen, so 1 Einzelaufführungen von erledigenden Ereignissen finden sich bei Bergerfurth (NJW 1992, 1655), für das FGG-Verfahren bei Jansen (FGG, § 19 / 37, S. 428).

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etwa für den Verwaltungsprozeß der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Das dabei in Aussicht genommene Ziel bestimmt zugleich den Fortgang dieser Untersuchung: Angestrebt wird dabei die Definition eines einheitlichen Erledigungsbegriffes für all die Verfahrensordnungen, die sich im Hinblick auf das Prozeßrechtsinstitut der Hauptsacheerledigung nicht wesentlich voneinander unterscheiden. Diese einheitliche Lösung soll im Wege prozeßrechts- bzw. verfahrensrechtsvergleichender Methode gewonnen werden2. Dem liegt der Gedanke einer einheitlichen Prozeßrechtslehre zugrunde, welche Grundbegriffe erarbeiten will, die einheitliche Bausteine für mehrere Verfahrensordnungen darstellen3. Die rechtsvergleichende Methode wird dabei allerdings nicht nur im Verhältnis der einzelnen Verfahrensordnungen, sondern auch in der Betrachtung zwischen einzelnen Rechtsinstituten innerhalb ein und derselben Verfahrensordnung angewandt. Angestrebt werden soll damit eine Stringenz sowohl innerhalb ein und derselben Verfahrensordnung, als auch zwischen den Verfahrensordnungen untereinander. Nicht aus den Augen verloren werden soll dabei der Aspekt, daß das jeweilige Verfahrensrecht insofern dem zugrundeliegenden materiellen Recht verhaftet bleibt, als das Verfahrensrecht gerade dessen Feststellung und Durchsetzung dient4. Ausgehend von den gesetzlichen Regelungen werden die Voraussetzungen und Wirkungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen untersucht, wobei dabei schon der Blick auf den Prozeßvergleich fällt. Eine Einordnung der übereinstimmenden Erledigungserklärung als Prozeßhandlung sowie die Bewertung der sich hieraus ergebenden Prozeßlage erfolgt dabei nur vorläufig anhand der üblichen Gedankenmuster. Erst gegen Ende der gesamten Untersuchung wird sich zeigen, daß eine Neubewertung der Prozeßlage bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung notwendig ist5. In die Rechtsvergleichung von Anfang an einbezogen wird die Klagerücknahme. In ebensolcher Weise wird ausgehend von der Frage nach einer Lücke im Gesetz und der Notwendigkeit, eine solche zu schließen, anhand der vielfältigen Rechtsprechung und Literaturmeinungen, vornehmlich im Zivilprozeß und Verwaltungsprozeß, der Erledigungsbegriff für die einseitige Erledigungserklärung des Klägers entwickelt. Dabei wird sich allein der prozessuale Erledigungsbegriff als tragfähig erweisen, der für die einseitige Erledigung verlangt, daß ein erledigendes Ereignis vorliegt, das eine(n) zulässige(n) und begründete(n) Klage / Antrag unzulässig oder / und unbegründet werden läßt. In direktem Vergleich stehen dabei der Zivilund der Verwaltungsprozeß, einbezogen in die Vergleichsbetrachtung werden aber auch der Arbeitsgerichtsprozeß, der Finanzgerichtsprozeß und die Freiwillige Gerichtsbarkeit. Im Vordergrund der Begründung hierfür steht das Recht des Beklag2 3 4 5

G. Lüke, S. 161; W. Grunsky, S. IV., Vorwort zur 2. Aufl. So etwa W. Niese, S. 21 ff.; W. Sauer, S. VII. ff., Vorwort. G. Lüke, S. 161 f.; W. Grunsky, S. III. Vgl. 6. Kap. V. 1.c).

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ten auf Sachentscheidung, das auch als Begründung dafür dient, daß das Erledigungsfeststellungsurteil der Rechtskraft zugänglich ist. Eingegangen wird auf die Prozeßrechtsdogmatik allgemein, vor allem auf den Gesichtspunkt der Ursächlichkeit und die Berücksichtigung des Streitgegenstandsbegriffes, sowie auf die Prozeßzwecke selbst, angesichts derer der Grundsatz der Prozeßökonomie nicht so weit reichen kann, daß die Erfolgsaussichten der ursprünglich erhobenen Klage / des ursprünglich gestellten Antrags ohne Einfluß auf die Hauptsacheerledigung sind. Hinsichtlich des Erledigungsbegriffs wird also der Ansicht des Bundesgerichtshofes gefolgt. Dieser wird sodann auf die übrigen Verfahrensordnungen übertragen, soweit diese ebenfalls von der Dispositionsmaxime der Parteien durchdrungen sind. Nachdem also dann die Voraussetzungen festgestellt worden sind, die notwendig sind, damit der Kläger einseitig die Hauptsache für erledigt erklären kann, wird der Frage nachgegangen, welche Wirkungen nun die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers auf den Fortgang des Prozesses hat. Unterschieden wird dabei zwischen dem erledigenden Ereignis und der Erledigungserklärung. Die Frage, ob die Erledigungserklärung selbst die Beendigung des Rechtstreits herbeiführt oder eine Entscheidung des Gerichts notwendig macht, die erst die Rechtshängigkeit beendet, ist Grundlage der dogmatischen Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung. Auf eine Darstellung der bisher hierzu vertretenen Theorien hin werde diese anhand des gefundenen Erledigungsbegriffes, anhand deren Praktikabilität und anhand deren eigener dogmatischer Geschlossenheit bewertet. Das Ergebnis ist, daß der sich nach der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers ergebenden Prozeßlage eine solche Lösung am besten gerecht wird, wonach bereits die Erledigungserklärung des Klägers zur Rechtshängigkeitsbeendigung des Rechtstreites führt, falls diese wirksam ist, also nach der vorherigen Begriffsdefinition ein erledigendes Ereignis vorliegt, das eine usprünglich zulässige und begründete Klage erfolglos werden ließ. Widerspricht nun der Beklagte der Wirksamkeit dieser Erklärung, so entwickelt sich ein Streit um die Wirksamkeit hierüber, vergleichbar einem Streit der Prozeßparteien um die Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches oder über die Wirksamkeit einer Klagerücknahme. In diesem Zusammenhang wird der Prozeßvergleich einer näheren Untersuchung unterzogen, natürlich nur insofern, als dies für den Vergleich der Prozeßlagen erforderlich ist. Von dem dann gefundenen Ergebnis her wird die übereinstimmende Erledigungserklärung sodann neu definiert, welche nichts anderes darstellt als die Erledigungserklärung des Klägers, deren Wirksamkeit vom Beklagten nicht in Frage gestellt wird, so daß das Gericht aufgrund der Dispositionsmaxime an diese auch gebunden ist. Eine konstitutive Wirkung hat die Erklärung des Beklagten nur insofern, als die Erledigungserklärung des Kägers nicht wirksam ist, etwa, weil überhaupt kein erledigendes Ereignis vorliegt, oder weil die ursprünglich erhobene Klage schon zuvor keine Aussicht auf Erfolg hatte. Letztendlich werden damit die einseitige Erledigungserklärung des Klägers und die übereinstimmende Erledigungserklärung beider Prozeßparteien dogmatisch vereint, wonach die vom Kläger einmal erklärte Erledigungserklärung unabhängig vom Verhalten des Beklagten einheitlich inter2 Westermeier

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pretiert wird. Es wird aufgezeigt, daß diese Lösung auf der Linie vergleichbarer Prozeßlagen liegt, und es ungewöhnlich wäre, daß die Interpretation ein und derselben tatsächlichen Prozeßhandlung vom Verhalten der anderen Prozeßpartei abhängt. Die Rechtskraftwirkung eines Erledigungsfeststellungsurteils reicht soweit, als das Gericht selbst noch eine Entscheidung trifft. Diese hängt vom Verhalten des Beklagten ab: Schließt sich dieser der Erledigungserklärung des Klägers an, so muß über diese selbst und damit über die Hauptsache überhaupt keine Entscheidung mehr getroffen werden. Bestreitet der Beklagte die Wirksamkeit der Erledigungserklärung, so erstreckt sich die Rechtskraft des bejahenden Erledigungsurteils auf sämtliche Voraussetzungen und Wirksamkeitserfordernisse der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers; im Falle eines abweisenden Urteils erstreckt sich die Rechtskraft auf den Abweisungsgrund. Nachdem die dann so weit fortgeschrittene Untersuchung gezeigt hat, daß insofern Zivilprozeß als auch Verwaltungsprozeß gleich zu behandeln sind, wird eine eigene Positionsbestimmung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO getroffen, den das Bundesverwaltungsgericht bisher zum Anlaß genommen hat, die Erledigungsvoraussetzungen unterschiedlich zum Zivilprozeß zu bestimmen. Es wird dabei aufgezeigt, daß der Antrag des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO einen eigenen Anwendungsbereich besitzt, der dem Kläger, wenn dieser ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse besitzt, die Wahl zwischen diesem Antrag und der Erledigungserklärung läßt. Im Anschluß hieran werden Einzelfragen teils eigenständig untersucht, aber auch in die hier vertretene Theorie eingebunden, um auch die Praktikabilität der gefundenen Lösung aufzuzeigen und sicherzustellen. Ausgehend von dem Grundbestreben, auch im Sinne einer allgemeinen Prozeßrechtslehre eine Hermeneutik innerhalb der einzelnen Prozeß- bzw. Verfahrensordnung, aber auch, soweit möglich, zwischen den einzelnen Verfahrensordnungen herzustellen, baut sich diese Untersuchung ausgehend von der gesetzlichen Regelung zur beiderseitigen Erledigungserklärung wie ein Kreis auf, der nach einer langen Untersuchung der einseitigen Erledigungserklärung schließlich wieder zurückfindet zum Ausgangspunkt, nämlich der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Prozeßparteien, die sodann neu bestimmt wird. Die vom Verfasser gefundene Lösung vereint in vielen Punkten die unterschiedlichen Theorieansätze und versucht zugleich, die Hauptsacheerledigung als einheitliches Rechtsinstitut für möglichst viele Verfahrensordnungen zu begreifen. Die hier vertretene Theorie könnte man im Sinne einer allgemeinen Prozeßrechtslehre daher als auch Vereinigungslehre bzw. -theorie bezeichnen.

1. Kapitel

Die gesetzliche Regelung Gesetzliche Regelungen finden sich nicht in allen Prozeß- bzw. Verfahrensordnungen. 1. Zivilprozeß Für den Zivilprozeß bestimmt § 91 a ZPO für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung, daß das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß entscheidet. § 91a ZPO wurde im Jahre 1950 in die ZPO eingefügt und hat damit den bis dahin geltenden § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung vom 16. 5. 19421 ersetzt2. § 4 Abs. 1 der Dritten Vereinfachungsverordnung ist durch Art. 2 Nr. 5 VO des Präsidenten des Zentraljustizamtes vom 27. 1. 483 für das Gebiet der britischen Besatzungszone und schließlich durch Art. 2 Nr. 11 VereinhG vom 12. 9. 19504 für das gesamte Bundesgebiet als § 91a in die ZPO eingefügt worden. Zuvor bestand lediglich für den Mietaufhebungsprozeß in § 3 Abs. 3 MSchG5 eine gesetzliche Regelung. Beide Vorläuferregelungen sahen vor, daß das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden hatte, wenn beide Parteien den Rechtstreit für erledigt erklärt haben. Nach dem durch Gesetz zur Reform des Zivilprozeßrechts vom 27. Juli 20016 neugefaßten § 91 a Abs. 2 ZPO ist die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung nicht zulässig, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 ZPO genannten Betrag nicht übersteigt. § 91 a ZPO ist eine Kostentragungsregel, welche die Auferlegung und Verteilung der Kosten selbst nicht regelt, sondern eine Ermessensentscheidung des Gerichts fordert, hierfür aber die Ermessenkriterien, nämlich die Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes sowie das Erfordernis der Billigkeit, vorgibt. 1 2 3 4 5 6

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RGBl. 1942 I. S. 333 (334). Pohle, MDR 1950, 642 (643); Jonas, DR 1942, 1002; Staud, DJ 1942, 351 f. VOBl. BZ 1948, 13 (15). BGBl. 1950 I, S. 455 (469). RGBl. 1928 I, S. 17. BGBl. 2001 I, S. 1887.

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1. Kap.: Die gesetzliche Regelung

§ 91 a ZPO unterläßt es allerdings, das erledigende Ereignis bzw. die Hauptsacheerledigung per definitionem zu bestimmen7. Für die Verfahrensweise nach § 91 a ZPO reichen nach dem Gesetz die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien aus. Daß hieraus kein Umkehrschluß gegen die Möglichkeit einseitiger Erledigungserklärung gezogen werden darf, wird an späterer Stelle8 noch aufgezeigt. § 91 a ZPO gilt ausschließlich für die übereinstimmende Erledigungserklärung9. Nur in den Sonderfällen der §§ 619, 640 ZPO ist durch das erledigende Ereignis – nämlich durch den Tod einer Prozeßpartei nach Rechtshängigkeit10 ohne Parteiwechsel kraft Erbfolge – der Rechtstreit per se ohne weitere Parteierklärung erledigt, weil nach dem Sinn dieser Sondervorschriften auch die ursprüngliche Klageberechtigung nicht mehr geprüft werden soll11. Es ist lediglich noch ein Kostenbeschluß nach § 93 a ZPO12 zu erlassen, wozu die Erben nach § 239 ZPO noch in das Prozeßrechtsverhältnis eintreten13. Dieser Umstand ist vom Gericht von Amts wegen zu beachten14. Zieht man hieraus den Gegenschluß, so folgt einmal, daß ansonsten das erledigende Ereignis nicht automatisch den Prozeß beendet, und zum zweiten, daß auch die Erfolgsaussichten der Eingangsklage weiterhin Relevanz besitzen. Ein solcher Gegenschluß beruht auf dem Sonderrechtscharakter vorstehender Vorschriften. Ob sich die Annahme eines solchen argumentum e contrario letztendlich als tragfähig erweist, wird diese Untersuchung zeigen.

2. Verwaltungsprozeß Die verwaltungsprozessuale Norm des § 161 Abs. 2 VwGO weist auf den ersten Blick zumindest dem Wortlaut nach gegenüber § 91 a ZPO Unterschiede auf: § 161 Abs. 2 VwGO spricht lediglich von der Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache, während § 91 a ZPO bereits seinem Wortlaut nach ausschließlich die übereinstimmende Erledigungserklärung erfaßt. So hat das Bundesverwaltungsgericht15 zunächst angenommen, daß die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache unabhängig vom Willen der Prozeßparteien, d. h. auch ohne Erledigungserklärungen eintreten würde. BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 1. s.u. 3. Kap. I. 3. 9 TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 22; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 1. 10 TP, ZPO, § 619 Rdnr. 2, 3. 11 Gottwald, NJW 1976, 2250 (2251). 12 BGH, Beschl. v. 13. 11. 1985, FamRZ 1986, 253; TP, ZPO, § 619 Rdnr. 3; a. A. OLG Bamberg, Beschl. v. 7. 12. 1994, FamRZ 1995, 1073; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 28. 6. 1995, FamRZ 1996, 880. 13 BL-Hartmann, ZPO, § 619 Rdnr. 4; TP, ZPO, § 619 Rdnr. 3. 14 BL-Hartmann, ZPO, § 619 Rdnr. 4. 15 BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174. 7 8

1. Kap.: Die gesetzliche Regelung

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Der Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung vom 14. 7. 198216 regelt in § 96 nur die beiderseitige Erledigungserklärung, nicht allerdings die einseitige Erledigungserklärung des Klägers, da diese als zu wenig geklärt erschien. Diese sollte aber nicht ausgeschlossen, sondern weiterhin der Rechtsprechung und der Literatur überlassen bleiben17. Dieser Entwurf wurde nicht Gesetz18. Nach § 161 Abs. 2 VwGO ergeht ebenso wie im Zivilprozeß eine Entscheidung in Beschlußform, welche sich nur noch auf die Kosten erstreckt. Der Fall des Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO wird hiervon allerdings ausgeklammert. Wie in der ZPO so ist auch diese Kostenentscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen.

3. Arbeitsgerichtsgesetz Das Arbeitsgerichtsgesetz unterscheidet zwischen dem Urteilsverfahren (§§ 46 – 79 ArbGG) und dem Beschlußverfahren (§§ 80 – 98 ArbGG). Für das Urteilsverfahren findet sich keine ausdrückliche Regelung der Hauptsacheerledigung, nur eine allgemeine Verweisung auf die Zivilprozeßordnung nach § 46 Abs. 2 ArbGG, und damit auch auf § 91 a ZPO19. Für das Beschlußverfahren bestimmt demgegenüber § 83a Abs. 1 ArbGG, in Kraft getreten mit Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. 5. 197920, daß die Parteien das Verfahren für erledigt erklären können, mit der Folge des Abs. 2 Satz 1, nämlich, daß das Verfahren vom Vorsitzenden einzustellen ist. Aufgrund des eindeutigen Wortlautes betrifft diese Norm nur die übereinstimmende Erledigungserklärung21 sämtlicher Beteiligter 22, was auch die Gesetzesbegründung unterstreicht23. Die Vorläufergesetze wie das Gewerbegerichtsgesetz vom 29. 7. 189024, das Arbeitsgerichtsgesetz vom 23. 12. 192625 und das Arbeitsgerichtsgesetz vom 3. 3. 195326 enthielten ebenfalls Regelungen über die Erledigung des Rechtstreits. Kopp, DVBl. 1982, 613 f. Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986) 299. 18 Lüke, ZZP 107. Band (1994) 145(150). 19 Grunsky, ArbGG, § 46 Rdnr. 6; Germelmann / Matthes / Prütting, ArbGG, § 46 Rdnr. 36. 20 BGBl. 1979 I, S. 545 ff. 21 Schaub, Formularsammlung, § 114 IV 3a; Weth, § 16 II 2a; Grunsky, ArbGG, § 83 a Rdnr. 4; Germelmann / Matthes / Prütting, ArbGG, § 83 a Rdnr. 12. 22 A. A. Wlotzke / Schwedes / Lorenz, ArbGG, § 83 a Rdnr. 19; Dütz, RdA 1980, 81 (99): nur die Beteiligten, die sich tatsächlich am Verfahren beteiligt haben. 23 BT-Drs. 8 / 1567, S. 37. 24 RGBl. 1890, S. 141 ff. 25 RGBl. 1926, S. 507 ff. 26 BGBl. 1953 I, S. 1267 ff. 16 17

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1. Kap.: Die gesetzliche Regelung

4. Finanzgerichtsprozeß Auch in der Finanzgerichtsordnung findet sich mit § 138 FGO eine dem § 161 Abs. 2 VwGO ähnliche Bestimmung, welche in Abs. 1 fast wörtlich mit § 161 Abs. 2 VwGO übereinstimmt und auch nur die Kostenfolge regelt27, aber in Abs. 2 für bestimmte Fälle der Erledigung statt der Kostenentscheidung nach billigem Ermessen eine feste Kostentragungsregelung benennt28. Nach der Neuregelung im FGO-Änderungsgesetz vom 1. 1. 1993 wird diese Kostenentscheidung gemäß § 79 a Abs. 1 Nr. 5 FGO entweder vom Senatsvorsitzenden oder vom zuständigen Berichterstatter (Abs. 4) getroffen. § 138 FGO ist nur bei beiderseitiger Erledigungserklärung anwendbar, was der BFH29 damit begründet, daß insoweit zwischen dem verwaltungs- und finanzgerichtlichen Verfahren ein erkennbarer Unterschied nicht besteht und ferner über § 155 FGO § 91a ZPO sinngemäß anwendbar ist. Auch für das Gebiet der Finanzgerichtsordnung ist das Institut der „Erledigung der Hauptsache“ nicht auf das Klageverfahren beschränkt, sondern in allen anderen Verfahren, wie Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz, anwendbar30.

5. Sonstiges Weitere ausdrückliche gesetzliche Regelungen in deutschen Prozeß- bzw. Verfahrensordnungen zur Hauptsacheerledigung bestehen nicht.

6. Ergebnis Als Gemeinsamkeit dieser Normierungen der Hauptsacheerlediung ist neben der Entscheidung im Beschlußwege, welche grundsätzlich eine Ermessensentscheidung darstellt und den bisherigen Sach- und Streitstand berücksichtigen muß, festzuhalten, daß diese der Gesetzgeber unter die Kostenvorschriften eingereiht hat. Diese systematische Stellung legt es nahe, daß damit zumindest in erster Linie die Kostenfolge geregelt werden sollte und nicht das Institut der Hauptsacheerledigung als solches. Daraus erhellt zugleich, daß das Institut der Hauptsacheerledigung sich mangels weitergehender Normierung durch den Gesetzgeber nur über die prozeßbzw. verfahrensimmanenten und übergeordneten Prozeßgrundsätze und die StelBFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302; Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 2. BFH, Urt. v. 22. 5. 1979, BFHE 128, 314; Dänzer-Vanotti, DStZ 1981, 390; GräberRuban, FGO, § 138 Rdnr. 1; Ziemer-Birkholz, FGO, § 138 Rdnr. 3. 29 BFH, Beschl. v. 21. 6. 1968, BFHE 93, 212 (213). 30 Mittelbach, DStZ 1980, 227 (228). 27 28

1. Kap.: Die gesetzliche Regelung

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lung der Prozeßparteien erschließt. Es handelt sich also um eine gesetzgeberische Regelungslücke, die durch Rechtsfortbildung auszufüllen ist. Vorstehende Vorschriften meinen nur das Institut der Hauptsacheerledigung und nicht andere Formen der Erledigung des Rechtstreits31. Dies erweist sich auch dadurch, daß für Fälle der anderweitigen Beendigung des Prozesses wie durch Urteil, Prozeßvergleich oder Klagerücknahme sowohl im Zivil- als auch Verwaltungsprozeß anderweitige Kostenvorschriften bestehen. Ein bestimmter Zeitpunkt für die Abgabe der Erledigungserklärungen ist an keiner Stelle festgelegt32; insbesondere müssen diese nicht gleichzeitig abgegeben werden33. Der Wortlaut spricht lediglich von Erklärungen der Parteien und nicht von einer Willenseinigung, so daß die Annahme einer prozessualen Vereinbarung der Parteien in die Ferne rückt; es liegt vielmehr nahe, daß es sich um je eine einseitige Prozeßhandlung einer jeden Partei handelt34.

31 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45 f. grenzt in diesem Sinn ab: Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache – Erledigung des Rechtstreits; so auch Assmann, FS für Schwab, S. 179 (186); Moessner, NJW 1970, 175 (177). Zum Anwendungsbereich des § 24 BRAGO vgl. Müller-Tochtermann S. 71 ff. 32 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589); BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 95; a.A. etwa Blomeyer, Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, S. 336, welcher § 93 ZPO anwendet. 33 Göppinger, Die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache, S. 88 / 89. 34 Göppinger, Die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache, S. 88; Deubner, JuS 1962, 205 (206).

2. Kapitel

Die übereinstimmende Erledigungserklärung1 I. Die Voraussetzungen 1. Zivilprozeß Der Beschluß nach § 91 a ZPO setzt voraus, daß die Prozeßparteien den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Erledigend wirkt dabei nicht ein Ereignis, sondern ausschließlich die Erledigungserklärungen der Parteien2. Diese bewirken die unmittelbare Prozeßbeendigung und sind damit als prozessuale Bewirkungshandlungen3 einzuordnen. Die erste gesetzliche Normierung fand sich in dem vorbenannten § 4 Abs. 1 der Dritte Vereinfachungsverordnung vom 16. Mai 19424. Hinsichtlich der Form dieser Erklärungen brachte das Rechtspflegevereinfachungsgesetz vom 17. 12. 19905 eine Erleichterung dergestalt, daß diese Erklärung auch im Urteilsverfahren, das nach § 128 Abs. 1 ZPO grundsätzlich eine mündliche Verhandlung erfordert, schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle mit der Folge der Befreiung vom Anwaltszwang (§ 78 Abs. 3 ZPO) abgegeben werden konnte6. Hielt das Gericht allerdings nach seinem Ermessen7 (§ 91 a Abs. 1 Satz 2 ZPO) eine mündliche Verhandlung für erforderlich, so galt hierfür jedoch nach dem allgemeinen Grundsatz des § 78 Abs. 1 ZPO Anwaltszwang, da auch nach der Vgl. auch unten 6. Kap. V. 1. c). Knöringer, S. 160; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 1, 106. 3 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 36; vor § 128 Rdnr. 172; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 5. 4 RGBl. 1942 I, S. 333 (334); Jonas, Die Dritte Vereinfachungsverordnung vom 16. Mai 1942, S. 997 (1002): „Bisher sah der § 99 Abs. 3 (sc. ZPO) zwar für diese Fälle den Beschwerderechtsweg vor, das Gesetz sagte aber nichts darüber, in welchem Sinne über die Kosten zu entscheiden sei.“ 5 BGBl. 1990 I, S. 2847. 6 BGH, Beschl. v. 16. 9. 1993, BGHZ 123, 264 (266); zur früheren Rechts- und Streitlage vgl. von Gamm, MDR 1956, 715 m. w. N.; BGH, Urt. v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991 (992); LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972, NJW 1973, 294; Horn, NJW 1953, 924 (926), der auch die Problematik der Beschwerdefrist des § 577 Abs. 2 ZPO im Falle einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) erörtert (vgl. hierzu auch Müller, ZMR 1955, 129 (130) m. w. N.). 7 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657). 1 2

I. Die Voraussetzungen

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Neufassung des § 91 a ZPO die Befreiung nur für die Abgabe der Erklärung galt8. Auch für das Streitverfahren nach einseitiger Erledigungserklärung war nach allgemeiner Auffassung9 Postulationsfähigkeit erforderlich. Die Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung konnte gemäß § 91 a Abs. 1 Satz 2 ZPO auch ohne mündliche Verhandlung ergehen10. Diese Erleichterungen sind mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozeßes vom 27. Juli 200111 in § 128 Abs. 3 ZPO beibehalten worden, wonach eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, falls nur noch über die Kosten zu entscheiden ist.

2. Verwaltungsprozeß Die gesetzlichen Vorläuferregelungen12 in den einzelnen Ländern vor der gemeinsamen Verwaltungsprozeßordnung waren unterschiedlich, so daß hieraus keine Folgerungen für die derzeitige Regelung gezogen werden können. Sofern derartige Spezialregelungen nicht vorhanden waren, wurde für die übereinstimmende Erledigungserklärung § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung bzw. sodann § 91a ZPO entsprechend angewandt13. Interessant ist dabei, daß die gesetzliche Regelung in Bayern, § 128 Abs. 2 VGG, bereits zwischen übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung unterschied14. § 128 Abs. 2 BayVwGG war nach seinem eindeutigen Wortlaut auch anwendbar auf die einseitige Erledigungserklärung, so daß dann auch in letzterem Fall durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden war; die einseitige Erledigungserklärung und dieser Beschluß setzten nur ein erledigendes Ereignis voraus, nicht hingegen die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage15. Dadurch, daß der Gesetzgeber der VwGO dieses Regelungsmodell nicht übernommen hat, hat er zumindest keine Präferenz für dieses Modell gezeigt. Weitere Schlußfolgerungen verbieten sich jedoch, weil der Prozeßordnungsgeber generell nur Regelungen für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen treffen wollte. In den Ländern, in denen keine Normierung existierte, war bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung und sodann § 91a ZPO entsprechend anwend8 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657); Hansens, NJW 1991, 954 ff.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 10; a.A. BGH, Beschl. v. 16. 9. 1993, BGHZ 123, 264 (266); BL-Hartmann § 91 a Rdnr. 146. 9 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659). 10 Hansens, NJW 1991, 954 ff. 11 BGBl. 2001 I, S. 1887. 12 Zusammengestellt bei Stahnecker, S. 50 ff. 13 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 124 Anm. 7; BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1957, MDR 1957, 375; Müller, ZMR 1955, 129. 14 Abgedruckt bei Eyermann / Fröhler, VwGO, kommentiert bei § 124 Anm. 7. 15 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 124 Anm. 7.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

bar16. Die Gesetzesmaterialien legen es ebenfalls nahe, daß § 161 Abs. 2 VwGO die zivilprozessuale Regelung in § 91a ZPO für die Verwaltungsgerichtsordnung übernehmen sollte17. § 161 Abs. 2 VwGO ist deshalb ebenfalls lediglich eine Kostentragungsregel und trifft damit keine Aussage darüber, unter welchen Voraussetzungen die Hauptsache erledigt ist und wie Gericht und Beteiligte in diesem Fall zu verfahren haben18. Von den Voraussetzungen her wird § 161 Abs. 2 VwGO deshalb entsprechend der zivilprozessualen Regelung ausgelegt, indem die ganz herrschende Meinung19 davon ausgeht, daß es übereinstimmender Erledigungserklärungen der Prozeßparteien bedarf, damit nach § 161 Abs. 2 VwGO verfahren werden kann und das Gericht im Beschlußwege nur noch über die Kosten zu entscheiden hat. Ansonsten Oppermann, NJW 1954, 61; Müller, ZMR 1955, 129 m. w. N. BT-Drs. III / 55 (S. 47) zu § 158 des Entwurfs der VwGO, der mit § 161 Abs. 2 VwGO identisch ist. 18 Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 11. 19 BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (216 f.); a.A. noch BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174 (175); BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281 (282 f.); Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 7 m. w. N.; Eyermann / Fröhler-Schmidt, VwGO, § 113 Rdnr. 112; § 161 Rdnr. 6; Schmitt Glaeser, Rdnr. 515, S. 299; Spannowsky, NVwZ 1992, 426 (429); Oppermann, NJW 1954, 61 sowie Preußisches Oberverwaltungsgericht sowie § 128 Abs. 2 VGG (Bayern): Nachweise und Darstellung bei Stahnecker, S. 50 ff.; die Rspr. des PrOVG ist jedoch in sich widersprüchlich, indem der aufrechterhaltene Klageantrag abgewiesen werden soll, wenn tatsächlich eine Erledigung vorliegt, da dann ja kein Raum mehr für den gerichtlichen Erledigungsausspruch ist. Ebenso ist die in BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174 (175) geäußerte Ansicht wegen Mißachtung des Verfügungsgrundsatzes abzulehnen, welche wie folgt lautet: „Voraussetzung einer auf § 161 Abs. 2 VwGO gestützten, auf Billigkeitserwägungen beruhenden gesonderten Kostenentscheidung ist nicht, daß von sämtlichen Beteiligten hinsichtlich der Hauptsache Erledigungserklärungen vorliegen. Im Gegensatz zu der zivilprozeßrechtlichen Regelung des § 91a ZPO, die die Billigkeitsentscheidung des Gerichts über die Kosten von übereinstimmenden Erledigungserklärungen abhängig macht, stellt die für das verwaltungsgerichtliche Verfahren maßgebende Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO auf die Erledigung selbst ab. Das Gericht der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit ist, wenn nicht zulässige Anträge der Beteiligten entgegenstehen, dann zu einer gesonderten Kostenentscheidung nach billigem Ermessen befugt und verpflichtet, wenn es die Überzeugung gewonnen hat, der Rechtstreit habe in der Hauptsache seine Erledigung gefunden. Ist diese Erledigung eingetreten, bedarf es keiner ausdrücklichen Erledigungserklärungen der Beteiligten, um die Ermessensentscheidung im Kostenpunkt auszulösen. Mit der erfolgten Erledigung ist das weitere Verfahren der verfahrensrechtlichen Einflußnahme der Beteiligten entzogen und vom Gericht von Amts wegen kostenmäßig zum Abschluß zu bringen, ohne daß die Beteiligten mit hierauf bezüglichen Anträgen oder Erklärungen einzuwirken in der Lage wären. Demgemäß stellen die von den Beteiligten abgegebenen Erklärungen, der Rechtstreit sei in der Hauptsache erledigt, keine Prozeßhandlungen dar, die in den weiteren Verlauf des Verfahrens unmittelbar bestimmend eingreifen.“ – Doch auch mit dieser Maßgabe hätte das BVerwG nicht zur Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO kommen dürfen, da die der Erledigung entgegenstehenden Anträge immer noch gestellt waren; ein Abstandnehmen hiervon ist außerhalb der bekannten Möglichkeiten wie Klagerücknahme, Erledigungserklärung, Prozeßvergleich, etc. nicht möglich; jedenfalls zeigt die Entscheidung keine weitere Möglichkeit auf; a.A. auch Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 21. 16 17

I. Die Voraussetzungen

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würde das Antragsprinzip verletzt und dem Kläger der gerichtliche Rechtsschutz versagt20. Die Anwendung des § 161 Abs. 2 VwGO nur bei tatsächlichem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ohne Erledigungserklärungen würde gegen den in § 88 VwGO verankerten Verfügungsgrundsatz verstoßen. Der Erledigungsausspruch käme zudem de facto einem Klageverzicht gleich, wenn man etwa den „Einwand der erledigten Hauptsache“21 zuließe, was umso bedenklicher ist, als weder die Erfolgsaussichten der Klage noch das tatsächliche Vorliegen eines erledigenden Ereignisses22 geprüft würden. Darüber hinaus ist auf den Gesetzentwurf für eine Verwaltungsprozeßordnung23 hinzuweisen, der zwischen den Voraussetzungen des Instituts der Hauptsacheerledigung und den kostenrechtlichen Folgen trennt; § 103 des Entwurfs regelt dabei die Voraussetzungen der übereinstimmenden Erledigungserklärungen, während § 189 Abs. 1 des Entwurfs für diesen Fall die dem § 161 Abs. 2 VwGO entsprechende Kostenregelung trifft. Dies bestätigt die obige These, daß der Anwendungsbereich des § 161 Abs. 2 VwGO sich auf die übereinstimmende Erledigungserklärung beschränkt. Denn dieser Entwurf wollte mit § 189 die für die übereinstimmende Erledigungserklärung derzeit geltende Rechtslage wiedergeben. § 161 Abs. 2 VwGO stellt damit lediglich eine Kostenregel dar, die die Voraussetzungen der übereinstimmenden oder gar der einseitigen Erledigungserklärung nicht näher festlegt bzw. gar nicht näher festlegen will24. Die amtliche Begründung25 für den jetzigen § 161 Abs. 2 VwGO lautet auch demgemäß hierzu: „Die wohl zweckmäßige Regelung des § 91a ZPO (früher § 4 der 3. VereinfVO) wird übernommen.“ Da es eines erledigenden Ereignisses generell nicht bedarf26, ist es ebenso wie im Zivilprozeß27 auch im Verwaltungsprozeß gleichgültig, ob und wann die Hauptsache tatsächlich erledigt wurde28. Auch die Erfolgsaussichten der Klage sind

Brandl, BayVBl. 1967, 82. Huxholl, § 3 A 3e, S. 230. 22 s.u. Abschnitt III. dieses Kapitels. 23 Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung, Bundesanzeiger Köln Verlagsgesellschaft mbH, 1978. 24 Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 11. 25 BT-Drs. III / 55 (47) zu § 158 des damaligen Entwurfs, der mit § 161 Abs. 2 VwGO identisch ist; mitgeteilt auch bei Köhler, VwGO, § 161 Anm. B I 3. 26 BVerwG, Urt. v. 27. 10. 1961, NJW 1962, 1076; BVerwG, Beschl. v. 7. 6. 1968, BVerwGE 30, 27 (28); BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215; BVerwG, Beschl. v. 14. 10. 1988, NVwZ-RR 1989, 110 (111); Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 10; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107, Rdnr. 16; Eyermann / Fröhler-Schmidt, VwGO, § 161 Rdnr. 6; Hufen, § 36 Rdnr. 35, S. 622. 27 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298; BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 (14); Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 16 m. w. N. A. A. BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588(589); BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 33 f., 95; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 22; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 10, 18. 20 21

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

nicht maßgebend29. Vereinzelt30 wurde die Ansicht geäußert, daß wenigstens die gerichtsbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sein müßten, da bei Fehlen des Rechtswegs, der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit gegen das von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter verstoßen werde. Dies trägt jedoch deshalb nicht, weil ein Antrag in der Hauptsache nicht mehr gestellt ist, und die Erledigungserklärungen und die noch zu treffende Kostenentscheidung, die wiederum gerade diese mangelnde Zulässigkeit im Rahmen der Prüfung der bisherigen Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen hat, allein von der Anhängigkeit einer Klage bei Gericht abhängig sind. Mangels Rechtshängigkeit der Hauptsache könnte die Klage auch nicht mehr als unzulässig abgewiesen werden. Die Zuständigkeit für die Kostenentscheidung knüpft allein an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen an und resultiert damit aus § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO31.

II. Die Wirkungen 1. Die unmittelbare Prozeßbeendigung Es entspricht der einhelligen Meinung32, daß die übereinstimmenden Erledigungserklärungen unmittelbar zur Beendigung des Rechtstreits in der Hauptsache führen. Die Erledigungserklärungen beziehen sich damit auf den Streitgegenstand vor Abgabe der Erledigungserklärungen. Dieser bildet die Hauptsache, nicht ein etwa zugrundeliegendes materielles Rechtsverhältnis33. Denn ein solches Rechtsverhältnis kann auch prozeßrechtlicher Natur sein34 und damit Streitgegenstand und Gegenstand einer Hauptsacheerledigung bilden35, nicht allerdings das aktuelle 28 BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (216 f.); für FGO: Gräber § 138 / 11, S. 988, § 138 / 14, S. 990 (unter Hinweis auf BFH, Urt. v. 29. 10. 1987, BFHE 151, 118 = BStBl. II 1988, 121). A.A. BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174 (175), wonach andererseits das Gericht auch ohne die Erledigungserklärungen der Parteien die Erledigung soll aussprechen können; Spannowsky, NVwZ 1992, 426 (429). 29 BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (217); Schmitt Glaeser, Rdnr. 515. 30 Pietzner / Ronellenfitsch, S. 177; Renck, BayVBl. 1973, 431; Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641); Schmitt Glaeser Rdnr. 515. 31 So auch Stahnecker, S. 66 f. 32 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 20; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 17 für den Zivilprozeß; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 15 für den Verwaltungsprozeß; Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 11, S. 988 für Finanzgerichtsordnung; für Arbeitsgerichtsprozeß: LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972, NJW 1972, 2063. 33 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (209); Habscheid in FS für Lent (1957), S. 157 (159). 34 Zöller-Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3. 35 Vgl. der dem OLG Bremen zugrundeliegende Fall der Erledigung einer Beschwerde gegen einen Aussetzungsbeschluß: Beschl. v. 7. 2. 1962, ZZP 75. Band (1962), 370.

II. Die Wirkungen

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Prozeßrechtsverhältnis selbst36. Dies steht im Einklang mit dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff37. Da dieser mit dem materiellen Rechtsverhältnis nicht notwendig deckungsgleich ist, würde die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes noch teilweise fortbestehen, falls sich die Erledigungserklärungen nur auf das materielle Rechtsverhältnis bezögen; ansonsten müßte man den Streitgegenstandsbegriff auf den geltend gemachten materiellen Anspruch reduzieren38. Zudem wären die prozessualen Erledigungsfälle kaum erklärbar. Aufgrund dieser Gestaltungswirkung werden die Erledigungserklärungen gemeinhin als Bewirkungshandlungen angesehen39. Sie sind jedoch insofern voneinander selbständig, als die Erklärung des Klägers, daß der Rechtstreit sich erledigt habe, zunächst als einseitige Erklärung abgegeben wird, und bei deren Abgabe eben ungewiß ist, ob sich der Beklagte dieser Erklärung anschließt. Auch § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO oder § 83a Abs. 1 ArbGG sprechen nicht von einem Prozeßvertrag oder einer prozessualen Vereinbarung, sondern nur von den Erledigungserklärungen der Parteien40. Der Prozeßvergleich, der bei wirksamem Abschluß den Prozeß unmittelbar beendet41, ist hingegen mehr als eine bloß tatsächliche Übereinstimmung der Prozeßparteien. Folgt man hinsichtlich der Rechtsnatur des Prozeßvergleiches der Lehre vom Doppeltatbestand42, so ist § 779 BGB (§ 55 VwVfG) unmittelbar anwendbar mit der Folge, daß eine Willensübereinstimmung im Rahmen des zugrundeliegenden materiellen Rechtsverhältnisses zustandekommt. Aber auch nach der herrschenden Theorie von der Doppelnatur des Prozeßvergleiches43 muß kraft der Definition eines Vergleiches in prozeßrechtlicher Hinsicht eine Vereinbarung zur Beilegung des Rechtstreits geschlossen werden44. Der Erklärungsinhalt reicht damit über die bloße Prozeßbeendigung hinaus. Beim s.u. 6. Kap. IV. 6. Habscheid, Streitgegenstand, S. 191 f. 38 Habscheid, Streitgegenstand, S. 24; Bettermann, Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft, S. 23; BGH, Urt. v. 22. 5. 1981, NJW 1981, 2306. 39 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 36; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 5; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 9; Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 12 für FGO. 40 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Anm. 2A; ähnlich Rosenberg / Schwab, ZPR, S. 827; Schilken, Rdnr. 630. 41 Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 13. Enthält der gerichtliche Vergleich eine übereinstimmende Erledigungserklärung, so ist diese Erklärung wegen der nicht disponiblen unmittelbaren Verfahrensbeendigung des Prozeßvergleiches ohne Bedeutung (Eyermann / Fröhler-Geiger, VwGO, § 160 Rdnr. 5, S. 1218). 42 BL-Hartmann, ZPO, Anh. zu § 307 Rdnr. 3 ff.: Der Prozeßvergleich hat eine rein prozessuale Natur – vgl. auch Baumgärtel, Prozeßhandlungen, S. 192. 43 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 14. 5. 1987, DNotZ 88, 65; BAG, Urt. v. 9. 5. 1957, BAGE 4, 84 (85); BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; Eyermann / Fröh-ler-Geiger, VwGO, § 106 Rdnr. 6, S. 857; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 55 Rdnr. 4; Hans, DVBl. 1951, 721; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 106 Rdnr. 2. 44 Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 3; KG, Beschl. v. 19. 10. 1973, NJW 1974, 912. 36 37

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Prozeßvergleich wird im Gegensatz zur Erledigungserklärung über die Beendigung des momentanen Prozeßrechtsverhältnisses rechtsändernd auf ein anderes Rechtsverhältnis eingewirkt, das der Willensmacht der Parteien unterliegt und damit den Gegenstand einer Vergleichseinigung bildet. Im Unterschied zum Prozeßvergleich handelt es sich bei den übereinstimmenden Erledigungserklärungen mangels Einwirkung auf das materielle Recht nicht um doppelfunktionelle Prozeßhandlungen45; vielmehr erschöpft sich der Erklärungsinhalt der übereinstimmenden Erledigungserklärung in der intendierten prozessualen Wirkung der Prozeßbeendigung46. Die Erledigungserklärung als Prozeßhandlung schafft weder erst eine Verpflichtung hierzu noch trifft sie eine verbindliche Feststellung über die Hauptsacheerledigung noch ist sie auf eine über die unmittelbare Prozeßbeendigung hinausgehende Rechtsfolge gerichtet. Nur dies käme als Inhalt eines Prozeßvertrages als einer prozessualen Willenseinigung in Frage. Die unmittelbare Prozeßbeendigung ist die gesetzliche Folge der Erklärungsübereinstimmung nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO. Davon zu unterscheiden sind die schlichten, lediglich den prozessualen Erfolg der Prozeßbeendigung herbeiführenden Prozeßhandlungen, wofür beiderseits der Handlungswille erforderlich, aber auch ausreichend ist47. Zu den Erledigungserklärungen kommt es häufig nicht aufgrund gemeinsamer Verhandlungen wie beispielsweise beim Zustandekommen eines Prozeßvergleiches, sondern dadurch, daß der Kläger die Klage für erledigt erklärt und der Beklagte sich dieser Erklärung einfach anschließt. Das Wesen des Prozeßvertrages besteht ferner darin, daß dessen Inhalt im Wege der Einrede in den Prozeß eingeführt wird48. Bei § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO bedarf es keiner einredeweisen Geltendmachung; die übereinstimmenden Erledigungserklärungen beenden den Prozeß unmittelbar. Ein bloßer Verfügungsvertrag ist dem Prozeßrecht hingegen fremd. Zwar ist es auch Rechtsfolge des wirksamen Prozeßvergleiches, den Prozeß unmittelbar zu beenden. Der Prozeßvergleich als Prozeßvertrag ist jedoch das Ergebnis einer Willensübereinsimmung der Prozeßparteien, die auch zugleich einen materiell-rechtlichen Vergleichsvertrag abschließen. Aus der Protokollierungspflicht des Gerichts nach § 160 Abs. 3 Zif. 1 ZPO folgt, daß die Erklärungen in erster Linie nicht an das Gericht gerichtet sind, sondern Willenserklärungen der Prozeßparteien darstellen, welche vom Gericht nur in das gerichtliche Protokoll aufzunehmen sind. Über diese Protokollierung wird der Prozeßvergleich als Prozeßvertrag von beiden Prozeßparteien in den Prozeß eingeführt, auch wenn in der Praxis die Willenseinigung zeitlich nahe der Protokollierung durch das Gericht liegt. Bis zur Protokollierung, die Wirksamkeitsvoraussetzung für den Prozeßvergleich darstellt, kann aufgrund der übereinstimmen45 Vgl. allgemein zum Begriff der doppelfunktionellen Prozeßhandlung: W. Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen. 46 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 36; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 5. 47 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 16. 48 Zöller-Greger, ZPO, Vor 128 Rdnr. 22, Vor 284 Rdnr. 23.

II. Die Wirkungen

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den Willenserklärung der Prozeßparteien bereits ein Prozeßvertrag angenommen werden49. Gegen einen Prozeßvertrag spricht auch, daß die Erklärungen gegenüber dem Gericht abzugeben sind50, ebenso wie auch die Klagerücknahme als einseitige Prozeßhandlung und eine etwaige Beklagtenzustimmung hierzu an das Gericht zu richten sind51. Mit der Behauptung, der Rechtstreit habe sich erledigt, bringen die Parteien zum Ausdruck, daß sie am Prozeß nicht mehr festhalten, was die Beendigung des Hauptsacherechtstreits bewirkt, und eine Entscheidung nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO wegen der angefallenen Prozeßkosten begehren. Da jedoch das Gericht stets von Amts wegen über die Kosten zu entscheiden hat52, haben die übereinstimmenden Erledigungserklärungen insofern nur einen begrenzten Erwirkungscharakter. Da diese Normen nurmehr einen Kostenbeschluß hinsichtlich der Prozeßkosten vorsehen, ist im Gegenschluß zu folgern, daß eben die Hauptsache nicht mehr rechtshängig ist. Anhängig bleibt vielmehr nur der Kostenpunkt53. Dem Gericht ist eine unmittelbare Entscheidung über die Hauptsache wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO verwehrt54, da der Kläger seinen Klageantrag fallengelassen hat. Schlosser55 hält diese Begriffsdualität, nämlich die „Prozeßvereinbarung“ einerseits und den „prozessualen Gesamtakt / prozessuale Einverständniserklärungen“ andererseits, überhaupt für uninteressant: „Allein wichtig zu wissen ist, ob die Parteien durch übereinstimmende Erklärungen den gewünschten Einfluß auf den prozessualen Verlauf nehmen können oder nicht, wenn im Gesetz hierzu nichts ausdrücklich verlautbart ist.“ Was die Rechtsfolge der unmittelbaren Beendigung des Rechtstreits anbelangt, kann Schlosser darin gefolgt werden, daß es auf diese Unterscheidung nicht ankommt. Insofern als bei bloßen Prozeßhandlungen deren Anfechtbarkeit und Widerruf ausgeschlossen ist, nicht hingegen bei einem Prozeßvertrag, hat die Unterscheidung sehr wohl eine Relevanz und kann hierauf nicht verzichtet werden.

BL-Hartmann, ZPO, § 160 Rdnr. 8. Sauer, S. 134. 51 Pohle in FS für Maridakis, S. 443. 52 Vgl. § 308 Abs. 2 ZPO; TP, ZPO, Vorbem. § 91 Rdnr. 18. 53 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366); BL-Hartmann, ZPO, § 91a / 2 c; Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 127 (128), folgert die prozeßbeendigende Wirkung daraus, daß in diesem Fall beide Parteien übereinstimmende Anträge stellen, die eine Entscheidung in der Hauptsache unmöglich machen.– Dies ist m. E. schief, da nämlich gerade kein Antrag in der Hauptsache zur Entscheidung mehr ansteht, vergleichbar der Situation beim Prozeßvergleich. 54 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 63. 55 Schlosser, S. 5. 49 50

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Auch wenn das Gesetz von übereinstimmenden Erledigungserklärungen spricht, so kommt es doch dogmatisch auf die Erklärung des Klägers an, der allein über den Streitgegenstand verfügungsbefugt ist. Für die darin liegende Prozeßhandlung des Klägers genügt die einseitige Vornahme der selbigen; lediglich die Wirkung für die Anwendung von § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO ist von der „Zustimmung“ des Beklagten abhängig56. Nach erfolgter Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung werden diese Feststellungen noch eine Ergänzung erfahren57. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen sind damit Prozeßhandlungen, da sie sich auf das Prozeßrecht beschränken und keine unmittelbare materielle Bedeutung haben58, es sei denn, die Erklärung wird nur rein äußerlich verbunden mit einer materiell-rechtlichen Erklärung, die oftmals sodann das erledigende Ereignis darstellt, wie beispielsweise die Aufrechnung, Kündigung, etc., oder über § 139 BGB gekoppelt abgegeben. Indem damit zugleich die Rechtshängigkeit des Hauptantrags beendet ist, ist eine – auch beiderseitige 59 – Widerrufbarkeit der Erledigungserklärungen ausgeschlossen60. Denn neben dem dogmatischen Grund, daß eine wirksam beendete Klage nur mit einer neuen Klage (§ 253 ZPO) erneuert werden kann, sind es Gründe der Rechtssicherheit, eine Disponibilität über eine einmal eingetretene Prozeßbeendigung auszuschließen61. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes62 soll die schriftsätzliche Äußerung, die Hauptsache sei erledigt, in der Regel bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden können. Dies war richtig, zu einem Zeitpunkt, als die Erledigungserklärung nur in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden konnte63. Diese Rechtsprechung dürfte mit der Gesetzesänderung64, daß die Erledigungserklärun56 Vgl. hierzu auch Sauer, S. 134 f., der gerade zwischen Voraussetzungen und Wirkungen einer Prozeßhandlung trennt. 57 6. Kap. V. 1. c). 58 Göppinger, S. 24 unter Hinweis auf die Definition Rosenbergs (ZPR § 59, S. 261): „Unter Prozeßhandlungen werden hier nach der Lehre Rosenbergs alle prozeßgestaltenden Betätigungen, jedes äußere, auf einem bewußten Handlungswillen beruhende Verhalten verstanden, das in Voraussetzungen und Wirkungen vom Prozeßrecht geregelt ist.“ 59 A.A. von Mettenheim, S. 159. 60 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 6; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 6; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 15; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 19; a.A. MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 34. 61 Kannengießer, S. 29 im Ergebnis ebenso unter Hinweis auf „Gründe der Rechtssicherheit“; Donau, JR 1956, 169; OVG Lüneburg, Beschl. v. 16. 8. 1966, NJW 1967, 1294; für FGO: Mittelbach, DStZ 1980, 227 (228) – Der BGH (Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310 ff.) hat in einer Entscheidung zum Prozeßvergleich eine Fortsetzung des alten Rechtstreits durch bloße übereinstimmende Parteierklärungen, daß der Prozeßvergleich keine Wirkung mehr haben solle, mit der weiteren Begründung abgelehnt, daß aus Gründen der Rechtssicherheit eine außerhalb des beendeten Rechtstreits getroffene Vereinbarung der Parteien die Sache nicht von Neuem rechtshängig machen kann. 62 BGH, Urt. v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991. 63 Früher herrschende Auffassung vgl. BGH, Urt. v. 17. 4. 1984, NJW 1984, 1901. 64 Rechtspflegevereinfachungsgesetz, BGBl. 1990 I, S. 2847; s. o. 2. Kap. I. 1.

II. Die Wirkungen

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gen nicht in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden müssen, überholt sein, da diese eben auch mit der schriftsätzlichen Einreichung bei Gericht wirksam sind. 2. Die Bedeutung des Verfügungsgrundsatzes (Dispositionsmaxime) a) Der prozessuale Verfügungsgrundsatz Der Verfügungsgrundsatz ist zunächst zu unterscheiden65 vom Verhandlungs(Beibringungs-)Grundsatz66 und hat mit dem Untersuchungsgrundsatz insofern nichts zu tun, als der Verfügungsgrundsatz auch in Verfahren gelten kann, die dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen67, wie es bei der Verwaltungsgerichtsordnung der Fall ist68: Das Gericht hat den Sachverhalt nur im Rahmen des Streitgegenstandes69, den der Kläger durch seinen gestellten Klageantrag und dem diesem Klageantrag zugrundeliegenden Lebenssachverhalt bestimmt, zu erforschen. Der Untersuchungsgrundsatz berechtigt hingegen das Gericht nicht zu einem Eingriff in die Dispositionsfreiheit der Parteien über den Streitgegenstand70. Wo der Untersuchungsgrundsatz Geltung beansprucht, verdrängt er lediglich den Verhandlungsgrundsatz71. Gegensatzpaare sind insofern einmal der Verhandlungs- und Untersuchungsgrundsatz und andererseits die Dispositionsmaxime (= Verfügungsgrundsatz) und die Offizialmaxime. Die Verfügung über den Streitgegenstand, die für die Hauptsacheerledigung maßgebend ist, bestimmen sowohl im Zivil- als auch Verwaltungsprozeß die Parteien; in beiden Verfahrensordnungen gelten also die Dispositionsmaxime72. § 91 a ZPO ordnet sich insofern in die Systematik des Zivilprozesses ein, als die übereinstimmende Erledigungserklärung, mit der die Parteien von sich aus den Prozeß unmittelbar beenden, damit Ausfluß des zivilprozessualen Verfügungsgrundsatzes73 ist, wobei das Schwergewicht beim Kläger liegt, da ohne dessen Schreiber, JurA, 1988, 190 (191). BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686; Jauernig, § 25. 67 Sauer, S. 73, betont das Gegensatzpaar von Dispositionsprinzip und Offizialsprinzip einerseits und Verhandlungsprinzip und Untersuchungsprinzip andererseits. 68 BVerwG, Urt. v. 24. 2. 1993, BVerwGE 92, 132 (146). 69 Auf die Diskussion um den Streitgegenstandsbegriff soll hier mangels entscheidender Bedeutung nicht näher eingegangen werden; Pietzner, VerwArch. 75. Band (1984), 79 (84). 70 Für FGO: Dänzer-Vanotti, StuW 1978, 158 (160). 71 TP, ZPO, Einl. I Rdnr. 4. 72 TP, ZPO, Einl. I Rdnr. 5. 73 Zöller-Greger, ZPO, Vor § 128 Rdnr. 9; Ostendorf, DRiZ 1973, 387; zur Unschärfe dieses Begriffes: Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 86 ff.: „Diese Prozeß65 66

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Mitwirkung auch sonst eine Verfügung über den Streitgegenstand nicht denkbar ist74. Es entspricht deshalb auch der tatsächlichen Situation in der Praxis, daß die Erledigungserklärung in der Regel zunächst vom Kläger ausgeht, und der Beklagte derselben zustimmt. Dieses Procedere liegt auch der Typisierung zugrunde, die § 83 a Abs. 3 ArbGG für das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren vornimmt, indem nach der Erledigungserklärung des Antragstellers die übrigen Beteiligten zur Mitteilung ihrer Zustimmung aufzufordern sind. Der Verfügungsgrundsatz beherrscht auch den Verwaltungsprozeß75 trotz der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes nach § 86 VwGO76, was beispielsweise in folgenden Bestimmungen zum Ausdruck kommt: Nach den §§ 81, 82, 88 VwGO entscheidet allein der Kläger, daß und wann er Klage erhebt. Des weiteren bestimmt er zugleich den Streitgegenstand der Klage mit bindender Wirkung für das Gericht und die übrigen Verfahrensbeteiligten 77. § 91 VwGO läßt unter bestimmten Voraussetzungen die Klageänderung durch den Kläger zu, § 92 VwGO die Klagerücknahme. § 106 VwGO eröffnet die Möglichkeit des Prozeßvergleichs, worin sich die Verfügungsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand im besonderen zeigt78. Mit der Abgabe übereinstimmender Erledigungserklärungen ist der Hauptgrundsätze, also Dispositions-Offizialmaxime (eventuell auch noch Parteien- und Amtsbetrieb) und Verhandlungs-Untersuchungsgrundsatz, sind zum einen zu weit und zum anderen zu eng. Sie sind insofern zu weit, als sie den Umfang von Partei- und Amtsbefugnissen nicht präzise bestimmen, und zu eng, weil sie nur jeweils einen Ausschnitt aus dem umfassenden Strukturproblem von Partei- und Gerichtseinfluß wiedergeben. . . . Ihre (sc. Prozeßgrundsätze) hervorstechendsten Merkmale sind ihre Relativität, ihr Pauschalcharakter und ihre bloße Akzentuierungsfunktion (S. 94).“ 74 Vgl. §§ 253 Abs. 2 Zif. 2, 308 Abs. 1 ZPO. 75 Menger, VerwArchiv 70. Band (1979), 341 (347); Redeker / von Oertzen, § 86 Rdnr. 2; Kopp, VwGO, § 86 Rdnr. 2. 76 Linn, DVBl. 1956, 816, der zu Recht darauf hinweist, daß der Untersuchungsgrundsatz nicht mit den Offizialmaximen gleichgesetzt werden darf, und die Offizialmaxime damit im Verwaltungsprozeß nicht uneingeschränkt gelten. Das Gericht ist zwar Herr des Verfahrens (Untersuchungsgrundsatz), nicht aber „Herr des Rechtstreits“ (Verfügungsgrundsatz) – so Oppermann, DÖV 1954, 211. Hagen, S. 31, spricht insofern von der „prozessualen Übersetzung außerprozessualer Faktoren“. – Außerprozessualer Faktor ist dabei nicht allein das materielle Recht, wenngleich hierauf der Schwerpunkt liegt, sondern auch organisatorische, soziale, ökonomische und psychologische Determinanten (S. 32 / 34); eine ökonomische Determinante wäre etwa der Grundsatz der Prozeßökonomie (S. 58 ff.). Früher vgl. § 61 MRVO Nr. 165 über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, § 63 VGG, § 52 VGG Rheinl.-Pf., § 38 Abs. 1 BVGG. Auf die begrüßenswerte Differenzierung von Weth (Das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren, § 14 V, S. 275 ff.) zwischen dem strafprozessualen Untersuchungsgrundsatz, der die Verantwortlichkeit für die Beibringung der entscheidungsrelevanten Tatsachen allein beim Gericht sieht, und dem Untersuchungsgrundsatz im Verwaltungsrechts (§ 86 Abs. 1 VwGO), in der Sozialgerichtsbarkeit (§ 103 SGG), in der Finanzgerichtsbarkeit (§ 76 Abs. 1 FGO) und im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren (§ 83 Abs. 1 ArbGG), wo zusätzlich auf die Mitwirkung beider Parteien abgestellt wird, kommt es hier nicht weiter an, da für die Zulassung der Erledigung der Verfügungsgrundsatz voransteht. 77 Kopp, VwGO, § 81 Rdnr. 1.

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sachestreit dem Gericht enthoben. Es geht vielmehr um die Beendigung des Prozesses. Der in beiden Verfahrensordnungen geltende Verfügungsgrundsatz ist also maßgebend und eint beide Prozeßordnungen. Der Unterschied zwischen zivilprozessualem Verhandlungs- und Beibringungsgrundsatz und verwaltungsprozessualem Untersuchungsgrundsatz ist hingegen hier nicht entscheidend und auch im übrigen nicht von grundsätzlich unterschiedlicher Bedeutung. So besteht auch kein Zusammenhang zum materiellen Recht, insbesondere zum Grundsatz der Privatautonomie. Vor Erlaß der Zivilprozeßordnung ist man nämlich davon ausgegangen, daß der Zivilprozeß per se vom Gesetzgeber sowohl auf der Verhandlungsmaxime als auch auf den Untersuchungsgrundsatz aufgebaut sein kann79. So kann etwa auch das Zivilgericht heute nach §§ 141, 273 ZPO das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen. In einer Mittelstellung zwischen reinem Verhandlungs- und Beibringungsgrundsatz einerseits und dem Untersuchungsgrundsatz andererseits steht der Grundsatz der Prüfung von Amts wegen, die sich im Zivilprozeß in erster Linie auf die prozessualen Urteilserlaßvoraussetzungen erstreckt80, jedoch auch den Verfügungsgrundsatz unberührt läßt. Dieser Grundsatz erfordert auch bei den beiderseitigen Erledigungserklärungen keine Prüfung der Prozeßvoraussetzungen für ein Sachurteil mehr, es müssen lediglich die Prozeßhandlungsvoraussetzungen für die Wirksamkeit der beiden Erledigungserklärungen in ihrer Eigenschaft als Prozeßhandlungen der Parteien gegeben sein.

b) Die Grenzen der prozessualen Verfügungsmacht der Parteien § 106 VwGO bestimmt aber zugleich die Grenzen des Verfügungsgrundsatzes im Verwaltungsprozeß. Für einen wirksamen Prozeßvergleich ist erforderlich, daß die Parteien nach materiellem Recht über den Gegenstand des Vergleichs verfügen können. Dies schränkt jedoch die prozessuale Verfügungsbefugnis als solche nicht ein, sondern ist nur als Hinweis darauf zu verstehen, daß der dabei nach der herrschenden Auffassung81 von der Doppelnatur des Prozeßvergleiches zustande kommende Vergleichsvertrag nach materiellem Recht (§ 55 VwVfG) ebenfalls wirksam sein muß. Hierbei macht es auch keinen Unterschied, ob man zur Rechtsnatur eines ProKopp, VwGO, § 106 Rdnr. 1. Gönner, S. 214; v. Bayer, S. 33; a.A. Wetzell, System, S. 517. 80 Zu diesem Grundsatz im einzelnen vgl. Rimmelspacher, Die Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß. 81 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171; BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, NJW 1981, 823; BAG, Urt. v. 9. 5. 1957, BAGE 4, 84; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; ZöllerStöber, ZPO, § 794 Rdnr. 3; Eyermann / Fröhler-Geiger, VwGO, § 106 Rdnr. 6; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 55 Rdnr. 4; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 106 Rdnr. 2; Hans, DVBl. 1951, 721. 78 79

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

zeßvergleichs die Ansicht des Doppeltatbestands82 oder der Doppelnatur vertritt. In beiden Fällen muß der Prozeßvergleich nämlich, um wirksam zu sein, im Hinblick auf die materiell-rechtliche Vergleichsregelung nach der materiellen Rechtsordnung wirksam sein. Die Parteien müssen damit sowohl prozessual verfügungsbefugt sein als auch mit der erforderlichen Privat- bzw. Vertragsautonomie ausgestattet sein83. Denn sowohl nach dem Willen der Prozeßparteien als auch nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Rechtstreit nur beendet werden, falls der materielle Vergleichsinhalt der materiellen Rechtsordnung standhält. Der Prozeßvergleich schafft in der Regel konstitutiv eine neue materielle Rechtslage, die zwischen den Parteien unstreitig ist und an die Stelle der Früheren tritt, welche den Streitgegenstand bildete. Ansonsten wäre der Vergleichsinhalt reduziert auf die bloße Prozeßbeendigung; dies jedoch ist dann der Anwendungsbereich der übereinstimmenden Erledigungserklärung bzw. der Klagerücknahme unter Zustimmung des Beklagten. Der Prozeßvergleich wäre dann bloßer Verfahrensvergleich84, der wegen der nach absolut herrschender Auffassung85 angenommenen Doppelnatur dem Grundsatz nach ausgeschlossen ist. Ein Verfahrensvergleich könnte allerdings dort möglich sein, wo – wie etwa im Statusverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit – mangels materieller Verfügungsbefugnis ein materiell-rechtlicher Vergleich unzulässig ist, jedoch den Parteien gleichwohl die prozessuale Verfügungsbefugnis insofern zukommt, als sie das Verfahren ohne rechtskräftige Entscheidung beenden können – insofern wird das materielle Recht auch nicht nachteilig betroffen – und sie auf die beiderseitige Erledigungserklärung oder die Klagerücknahme unter Beklagtenzustimmung deshalb nicht verwiesen werden können, weil entweder kein erledigendes Ereignis vorliegt – trotz der Möglichkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärung ohne Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ist es auch angesichts der Wahrheitspflicht der Parteien diesen nicht zumutbar, von einem solchen fiktiven erledigenden Ereignis einfach auszugehen – oder ihnen die alleinige Kostentragung durch den Kläger im Falle der Klagerücknahme unbillig erscheint. Es gilt demnach folgendes: Der Vergleich beinhaltet die Hauptsacheerledigung bereits unmittelbar, geht jedoch zugleich kraft seiner über das Prozeßrechtsverhältnis hinausreichenden Regelungswirkung über diese Prozeßwirkung hinaus. Die umgekehrte Frage, ob ein unwirksamer Prozeßvergleich wenigstens als wirksamer materieller Vergleich aufrecht erhalten werden kann86, interessiert in diesem Zusammenhang nicht. BL-Hartmann, ZPO, Anh. zu § 307 Rdnr. 3 ff.; Baumgärtel, Prozeßhandlungen, S. 192. TP, ZPO, § 794 Rdnr. 13. 84 Vgl. zu Bassenge, RPfleger 1972, 237. 85 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 14. 5. 1987, DNotZ 88, 65; BAG, Urt. v. 9. 5. 1957, BAGE 4, 84 (85); BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; Eyermann / Fröhler-Geiger, VwGO, § 106 Rdnr. 6, S. 857; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 55 Rdnr. 4; Hans, DVBl. 1951, 721; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 106 Rdnr. 2. 86 Bejahend von der h.M.: BGH, Urt. v. 24. 10. 1984, NJW 1985, 1962; BAG, Urt. v. 26. 11. 1959, BAGE 8, 228; TP, ZPO, § 794 Rdnr. 34; Kopp, VwGO, § 106 Rdnr. 11. 82 83

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Der Vorbehalt in § 106 VwGO ist damit keine Einschränkung des prozessualen Verfügungsgrundsatzes, sondern nur ein Hinweis darauf, daß beim Abschluß eines Prozeßvergleichs auch die materiell-rechtlichen Vorschriften, speziell die Wirksamkeitserfordernisse für einen öffentlich-rechtlichen Vergleichsvertrag nach § 55 VwVfG eingehalten werden müssen87. Demzufolge besteht auch kein Unterschied zur Rechtslage im Zivilprozeß, da auch hier für die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs notwendig ist, daß die Parteien den Vergleich nach materiellem Recht schließen können88. Die gleiche Problematik tritt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu Tage, wo für Statusverfahren die Parteien keine materielle Verfügungsbefugnis besitzen89. Ausdruck dieses allgemeinen Grundsatzes ist auch die gesetzliche Regelung in § 83 a Abs. 1 ArbGG zum arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren, für das ebenso der Verfügungsgrundsatz gilt, da gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 ArbGG dieses Verfahren nur auf Antrag eingeleitet wird, nach § 81 Abs. 2 Satz 1 ArbGG dieser Antrag wieder zurückgenommen werden kann, und die Antragsänderung unter den Voraussetzungen des § 81 Abs. 3 ArbGG möglich ist. Nach § 83 a Abs. 1 ArbGG ist der Vergleichsschluß ausdrücklich zugelassen, jedoch wiederum dahingehend einschränkt, daß die Beteiligten über den Gegenstand des Vergleiches verfügen können. Eine Ausnahme vom Erfordernis der materiellen Verfügungsbefugnis bildet der bloße Verfahrensvergleich, der keinen Vertrag im Sinne von § 55 VwVfG bzw. § 779 BGB beinhaltet90. Hierfür reicht allein die prozessuale Verfügungsbefugnis aus. Gerade dies gilt in gleicher Weise für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen, da damit weder unmittelbar auf das materielle Recht eingewirkt, noch eine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen wird. Auch das Anerkenntnis bzw. ein Verzicht soll auch im Zivilprozeß im Rahmen der Dispositionsmacht der Parteien zulässig sein91, was den Ausschlüssen durch die §§ 617 und 640 Abs. 1 i.V.m. § 617 ZPO, entnommen werden kann. Für den Verwaltungsprozeß gehen das Bundesverwaltungsgericht92 und die herrschende BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 1987, NJW 1988, 662 (663). Vgl. statt aller TP, ZPO, § 794 Rdnr. 13; Schumann in FS für Larenz, S. 571 (585 f.); Vergleichsmöglichkeit auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, soweit die Beteiligten über den Gegenstand des Streits verfügen können: OLG Stuttgart, Beschl. v. 22. 11. 1983, OLGZ 1984, 131; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, Vorbem. Zu § 8 – 18 Rdnr. 22; Bumiller / Winkler, FGG, § 12 Anm. 3a / bb; Bassenge / Herbst, FGG, Einl. VI 5b / bb. 89 Bassenge, RPfleger 1972, 237 mit Erörterung der allgemeinen Problematik, ob der Prozeßvergleich auch einen materiellen Inhalt haben muß (Zulässigkeit des bloßen Verfahrensvergleiches). 90 BayObLG, Beschl. v. 14. 7. 1997, MittBayNot 1998, 365. 91 BGH, Urt. v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 333 (335); Schumann in FS für Larenz, S. 571 (584 f.); Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (208): Verfügungsmacht über das materielle Rechtsverhältnis erforderlich; Linn, DVBl. 1956, S. 818, wonach ein Anerkenntnisurteil dort nicht ergehen kann (auch für den Zivilprozeß), wo es eine Rechtsfolge zum Gegenstand hätte, die es ihrer Art nach im geltenden Recht nicht gibt oder die, so wie sie erstrebt wird, strafbar oder verboten ist. 87 88

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Meinung93 davon aus, daß ein Anerkenntnis und ein Verzicht so weit zulässig sind, als über den Streitgegenstand bzw. dem, was den Gegenstand des Anerkenntnisoder Verzichtsurteils bildet, verfügt werden kann. Daß ein Anerkenntnis- und Verzichtsurteil auch im Verwaltungsprozeß nicht per se ausgeschlossen ist, zeigt die Erwähnung beider Prozeßinstitute in § 87 a Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 156 VwGO94. Dies rechtfertigt sich eben damit, daß der Verfügungsgrundsatz nur dort in seiner Wirkung Einschränkungen erfahren muß, wo dem materielles Recht, d. h. ohne daß die Parteien hierüber disponieren können, entgegensteht95. Dies ergibt sich bereits aus den die vertragliche Gestaltungsmacht der Parteien einschränkenden materiellen Normen und nicht erst aus einem Rekurs auf § 134 BGB96. Denn Umfang und Grenzen der Dispositionsmaxime bestimmt das materielle Recht. Hintergrund ist, daß der materiell-rechtlichen Privatautonomie prozeßrechtlich die Dispositionsmaxime entsprechen. Dabei besteht allerdings keine vollständige Dekkungsgleichheit, jedoch eine abstrakte Umgrenzungsfunktion der prozeßrechtlichen Möglichkeiten durch das materielle Recht. Das Prozeßgericht nimmt nämlich keine Sachprüfung mehr vor97. Auch wenn der Verzicht nach § 306 ZPO nach allgemeiner Ansicht98 keine privatrechtliche Verzichtserklärung darstellt, mit welcher der Kläger seinen materiellen Anspruch aufgibt99, so kommt ein rechtskräftiges Verzichtsurteil dem aber gleich, indem über die materielle Rechtskraftwirkung des Verzichtsurteils das materielle Rechtsverhältnis nachteilig betroffen sein kann, so daß doch wiederum eine Verfügungsbefugnis im Hinblick auf das aufgegebene Recht bzw. den aufgegebenen Anspruch zu fordern ist. Anerkenntnis und Klageverzicht sind nach allgemeiner Ansicht zwar „reine Prozeßhandlungen“, sie gestalten jedoch das daraufhin ergehende Urteil und wirken über die damit mögliche 92 BVerwG, Urt. v. 18. 1. 1963, WM 1963, 327; in Abkehr von BVerwG, Urt. v. 2. 11. 1956, NJW 1957, 885 f., daß zunächst ein Anerkenntnis- und ein Verzichtsurteil im Verwaltungsprozeß abgelehnt hat. 93 Kopp, VwGO, § 86 Rdnr. 16; Ule, DVBl. 1954, 137 (144) auch unter Hinweis auf die früher h.M., die derartige Dispositionsakte der Parteien für den Verwaltungsprozeß generell abgelehnt hat; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, § 1 III Rdnr. 19, S. 6; BVerwG, Urt. v. 18. 1. 1963, WM 1963, 327; Guttenberg, VBlBW. 1992, 244. 94 So auch Redeker / von Oertzen, VwGO, § 86 Rdnr. 5; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 107 Rdnr. 5. 95 Ule, DVBl. 1954, 138 (139); Wagner, S. 114 ff. 96 Flume, Allgemeiner Teil III, § 172, S. 342 f.; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil, § 40 Rdnr. 8; Wagner, S. 115. 97 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 306 Rdnr. 3. 98 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 306 Rdnr. 3. 99 Kisch, DR 1924, 1 f.; BGH, Urt. v. 1. 7. 1955, ZZP 69. Band (1956), S. 34, wonach der Klageverzicht eines unter Vormundschaft stehenden Klägers als Prozeßhandlung auch wirksam ist, wenn die nach materiellem Recht notwendige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nicht vorliegt, so daß das Verzichtsurteil nach § 306 ZPO zu Recht erging – m. E. zweifelhaft, da die materielle Verfügungsbefugnis unter dem Vorbehalt des Vormundschaftsgerichts steht und dieser Schutz damit aufgegeben wird (Brüggemann, FamRZ 1989, 1137 (1142 f.)) empfiehlt deshalb auch die Einschaltung des Vormundschaftsgerichtes.

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materielle Rechtskraft mittelbar, nämlich verfügungsähnlich auf das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis ein, so daß als Voraussetzung bereits für die Prozeßhandlung die materielle Dispositionsbefugnis gegeben sein muß. Die Beachtung des materiellen Rechts bleibt jedoch auf die Rechtsfolge beschränkt; es handelt sich lediglich um eine Ergebniskontrolle100. Es geht nämlich darum, ob auf den Anspruch generell und abstrakt überhaupt verzichtet werden kann. Dahinter wiederum steht der Grundgedanke, daß das Prozeßrecht der Durchsetzung materiell-rechtlicher Ansprüche dient und das Ergebnis des Prozesses gerade mit dem materiellen Recht im Einklang stehen soll101. Dies kann bereits an dieser Stelle als ein Ziel des Prozesses formuliert werden102 . Festzuhalten bleibt: Der prozessuale Verfügungsgrundsatz ist per se unbeschränkt und gilt für beide Prozeßordnungen in gleicher Weise, reicht nur aufgrund unterschiedlicher Einschränkungen des materiellen Rechts im Ergebnis unterschiedlich weit. Der Verfügungsgrundsatz bildet den äußeren Rahmen, innerhalb dessen der Untersuchungsgrundsatz seine Wirkung entfaltet. Der Untersuchungsgrundsatz wird daher durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen auch ohne Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage und des Vorliegens eines erledigenden Ereignisses nicht verletzt103. Dem Hauptsacheerledigungsinstitut als eine Form der Prozeßbeendigung liegt der Verfügungsgrundsatz zugrunde, so daß für das erste eine unterschiedliche Behandlung im Zivil- und Verwaltungsprozeß nicht gerechtfertigt erscheint104. Für die übereinstimmende Erledigungserklärung hat das zur Konsequenz, daß die Prozeßparteien den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklären können, ohne daß der Frage nachzugehen ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die Erledigung des Rechtstreits eintritt bzw. eintreten kann, es sei denn, das jeweilige materielle Recht stünde dem in der zuvor bezeichneten Art und Weise entgegen. Das materielle Recht kann jedoch wiederum im vorbezeichneten Sinn nur dann entgegenstehen, wenn es von der beiderseitigen Erledigungserklärung bzw. der darauf ergehenden Entscheidung betroffen wird. Beim Anerkenntnis- und Schumann in FS für Larenz, S. 571 (586). Schumann in FS für Larenz, S. 571 (584): „Wenn sich im Prozeß das materielle Recht bewähren soll, darf der Prozeß nicht der Ort sein, in dem zwingende Vorschriften des materiellen Rechts umgangen werden können.“ Hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem Verhandlungsgrundsatz und der materiellen Verfügungsbefugnis vgl. Grunsky, § 18 III S. 140: „Wer über sein Recht keine wirksame Verfügung treffen kann, darf nicht in die Lage versetzt werden, das unerwünschte Ergebnis (Verlust des Rechts) auf dem Umweg über den Prozeß herbeizuführen.“ 102 s.u. 4. Kap. III. 1. e) und 2. e). 103 A.A. noch BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174 (176), das jedoch noch davon ausgeht, daß Erledigungserklärungen nicht erforderlich sind, sondern es vielmehr auf das objektive Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ankommt. 104 So auch Huxholl, § 3 A, S. 181 ebenfalls unter Hinweis auf die gleichen grundsätzlichen Strukturen und tragenden Prinzipien. 100 101

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Verzichtsurteil ist die Betroffenheit schon durch die materielle Rechtskraftfähigkeit hergestellt, auch wenn nach der herrschenden prozessualen Theorie105 die materielle Rechtslage nicht umgestaltet wird106. Denn jedenfalls kann der Kläger die materielle, dem Urteil widersprechende Rechtslage einer neuen Klage nicht mehr zugrundelegen (Ne bis in idem – Lehre)107. Des weiteren entfaltet der Tenor des Anerkenntnis- und Verzichtsurteils Präjudizwirkung hinsichtlich einer dementsprechenden Vorfrage in einem späteren Prozeß108. Anerkenntnis- und Verzichtsurteil haben damit im Hinblick auf das materielle Recht eine verfügungsähnliche Wirkung, weshalb die materielle Verfügungsbefugnis die prozeßrechtliche Verfügungsbefugnis zur Abgabe bzw. zum Antrag eines Anerkenntnis– bzw. Verzichtsurteils wiederum begrenzt. Das Anerkenntnisurteil und der Prozeßvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bzw. § 106 VwGO), der unmittelbar über § 779 BGB bzw. § 55 VwVfG auf das materielle Recht einwirkt, sind des weiteren vollstreckbar. Dies alles beinhaltet die überstimmende Erledigungserklärung allerdings nicht, da die Parteien mit dieser Erklärung nur zum Ausdruck bringen, daß sie am Rechtstreit in der Hauptsache und an dem mit diesem Rechtstreit verfolgten Prozeßziel nicht mehr festhalten wollen. Ein materieller Erklärungsinhalt kann diesen Erklärungen in der Regel109 nicht entnommen werden110 – auch nicht etwa im Sinne eines Erlaßvertrages (§ 397 BGB)111 bzw. ein Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruchs112, da beide Parteien davon ausgehen, daß das erledigende Ereignis als ein von der Erledigungserklärung völlig getrennter Umstand, wie etwa die vorausgegangene Erfüllung des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs oder ein schon außergerichtlich geschlossener Vergleich, den weiteren Rechtstreit bedeutungslos werden ließ. Die Erledigungserklärung folgt dem erledigenden Ereignis zeitlich erst nach und entfaltet damit allein Wirkung auf der Ebene des Prozeßrechts.

105 TP, ZPO, § 322 Rdnr. 6; Rosenberg / Schwab § 152 II, S. 915 f.; a.A. Die materiellrechtliche bzw. sachlich-rechtliche Theorie: BGH, Urt. v. 14. 2. 1962, BGHZ 36, 365; BAG, Urt. v. 12. 12. 1984, BB 1985, 1734 (1735). 106 A.A. Blomeyer § 88; Kohler, Prozeß als Rechtsverhältnis, 1888. 107 BL-Hartmann, ZPO, Einf. §§ 322 – 327 Rdnr. 12; BGH, Urt. v. 4. 10. 2000, NJW 2001, 447. 108 BGH, Urt. v. 14. 7. 1995, NJW 1995, 2993; TP, ZPO, § 322 Rdnr. 9. 109 Ansonsten nähert man sich eben, wie zuvor aufgezeigt, dem Anwendungsbereich des Prozeßvergleiches. 110 von Gamm, MDR 1956, 715: Die Erledigungserklärungen haben rein prozeßrechtliche Bedeutung. 111 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23; a.A. Habscheid, FS für Lent, S 157 f.; Nikisch, Lehrbuch, § 66 II 2, der über die Kosten nach § 93 ZPO entscheiden will, dabei aber das Verhältnis zu § 91a ZPO nicht klärt. 112 Stein / Jonas-Bork, ZPO, vor § 253 Rdnr. 90.

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Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht auf eine Veränderung der materiellen Rechtslage abzielen, sondern eben nur die Konsequenz aus einer tatsächlichen oder auch nur vermeintlichen Änderung der Tatsachen- bzw. Rechtslage im Hinblick auf den Streitgegenstand für den weiteren Prozeßfortgang ziehen, ist diese Erklärung nach dem Willen und der Intention des Erklärenden reine Prozeßhandlung ohne Wirkung auf die materielle Rechtslage. Für die Wirksamkeit dieser Handlung müssen daher allein die Prozeßhandlungsvoraussetzungen wie Partei- und Prozeßfähigkeit113 gegeben sein, nicht hingegen die materielle Verfügungsbefugnis hinsichtlich des mit der Klage verfolgten materiellen Rechts. Die Postulationsfähigkeit ist nicht erforderlich, da die Prozeßhandlung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann114. Die Dispositionsmaxime ist das prozessuale Gegenstück zur materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis. Teil davon ist die Prozeßführungsbefugnis der Klagepartei, die als förmliche Prozeßvoraussetzung das Recht meint, über das behauptete Recht einen Prozeß als die richtige Partei im eigenen Namen zu führen115. Für das Verhältnis von übereinstimmender Erledigungserklärung und Prozeßvergleich gilt zusammenfassend: Ein Prozeßvergleich ist auch ein materiellrechtlicher Vergleich im Sinne des § 779 BGB bzw. § 55 VwVfG, da dieser nicht nur die unmittelbare Prozeßbeendigung zum Zwecke hat, sondern auch eine Einigung der Parteien über das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis beinhaltet, was notwendigerweise zugleich auf die materielle Rechtslage Einfluß hat116. Ein Prozeßvergleich allein mit prozeßrechtlicher Wirkung ist nach den Prozeßordnungen grundsätzlich nicht möglich, da ein Prozeßvergleich den Rechtstreit nur durch Einwirkung auf das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis wirksam zu beenden vermag117. Eine Vereinbarung der Parteien, in der sich der Kläger bloß verpflichtet, die Klage zurückzunehmen, ist zwar eine Prozeßvereinbarung bzw. Prozeßvertrag bzw. „Verfahrensvergleich“, aber deshalb kein echter Prozeßvergleich, weil er den Rechtstreit nicht unmittelbar beenden soll. Der Prozeßvergleich muß sich also auch auf das dem Streitgegenstand zugrundeliegende „außerprozessuale“ Rechtsverhältnis beziehen und darf nicht allein auf das aktuelle Prozeßrechtsverhältnis selbst beschränkt bleiben. Sonst wären beispielsweise auch streitbeilegende Absprachen Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 17; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 62. s. 2. Kap. I. 1. 115 Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 50 Rdnr. 18; TP, ZPO, § 51 Rdnr. 20. 116 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171; BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, NJW 1981, 823; BAG, Urt. v. 9. 5. 1957, BAGE 4, 84; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; ZöllerStöber, ZPO, § 794 Rdnr. 3; Eyermann / Fröhler-Geiger, VwGO, § 106 Rdnr. 6; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 55 Rdnr. 4; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 106 Rdnr. 2; Hans, DVBl. 1951, 721. 117 Eine Ausnahme bildet der Verfahrensvergleich: Bassenge, RPfleger 1972, 237; s. u. 2. Kap. II. 2. 113 114

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

zwischen den Parteien über den weiteren Fortgang des Prozesses etwa im Hinblick auf die Wiederaufnahme des ruhenden Verfahrens oder im Hinblick auf die Rücknahme eines Ablehnungsgesuchs als Prozeßvergleich anzusehen. Solch ein Ergebnis wird hingegen von keiner Seite vertreten. Während also der Prozeßvergleich aus Prozeßvertrag, der mit der Beendigung der Rechtshängigkeit eine allein prozessuale Zielsetzung118 hat, und materiellrechtlichem Vergleichsvertrag besteht, so beschränkt sich die Wirkung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen auf die prozeßrechtlichen Konsequenzen119. Man könnte insofern auch von einer rein innerprozessualen Zielrichtung sprechen. Mit dieser innerprozessualen Zielrichtung ist vergleichbar die Klagerücknahme120, die ebenfalls nur die unmittelbare Prozeßbeendigung zum Ziel hat. Mag die Klagerücknahme auch Auswirkungen auf das materielle Recht haben, etwa dergestalt, daß der wegen Rechtshängigkeit nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB eingetretene Verzug entfällt, so ist diese Folge von der Klagerücknahme nicht unmittelbar intendiert im Rechtssinne, sondern nur eine Folge des Entfallens der Rechtshängigkeit ex tunc, also eine gesetzliche Folge der erklärten Klagerücknahme (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO), und somit bloßer Rechtsreflex. Mögen zudem, was im Rahmen der einseitigen Erledigungserklärung näher untersucht wird, die Erledigungserklärungen weitere Behauptungen der Parteien enthalten, so etwa seitens des Klägers, daß die von ihm erhobene Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war, so ist dies nicht Inhalt für die Prozeßbeendigung kraft übereinstimmender Erledigungserklärungen nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO. Diese Behauptung wird vom Gericht per se nicht mehr überprüft und hierüber wird auch keine richterliche Entscheidung herbeigeführt – es ergeht bloß ein Kostenbeschluß, so daß keine innere Rechtskraft in der Hauptsachefrage entstehen kann121, was andererseits auch bedeutet, daß diese Behauptungen dadurch für die Zukunft nicht abgeschnitten sind. Im Strafprozeß und auch im Disziplinarverfahren122, das gemäß Art. 26 Bayerische Disziplinarordnung an das Strafrecht angelehnt ist, stehen einem Vergleich sowohl das Fehlen einer materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis als auch die Inquisitions- bzw. Offizialmaxime entgegen. Die Inquisitionsmaxime ist hier nur lo118 Nach der herrschenden Lehre von der Doppelnatur: BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171; BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, NJW 1981, 823; BAG, Urt. v. 9. 5. 1957, BAGE 4, 84; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 3; Eyermann / Fröhler-Geiger, VwGO, § 106 Rdnr. 6; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 55 Rdnr. 4; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 106 Rdnr. 2; Hans, DVBl. 1951, 721. 119 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 106, 108; TP, ZPO, § 91 Rdnr. 50. 120 s.u. Abgrenzung erfolgt in Abschnitt V. 121 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 110; § 322 Rdnr. 9, 36; OLG Frankfurt, Beschl. v. 7. 4. 1981, MDR 1981, 676; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91a Rdnr. 17; Stein / JonasBork, ZPO, § 91a Rdnr. 22. 122 Bay. Dienstgerichtshof für Richter, Beschl. v. 10. 10. 1991, NJW 1992, 2842.

II. Die Wirkungen

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gische Folge des Fehlens jeglicher Verfügungsbefugnis in materiell-rechtlicher Hinsicht. In diesem Verfahren ist deshalb auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung von vornherein ausgeschlossen. Partiell wird das Opportunitätsprinzip verwirklicht über die Einstellungsvorschriften.

3. Die fehlende Rechtskraft des Kostenbeschlusses nach übereinstimmender Erledigungserklärung Mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung verfügen die Parteien zwar über den Streitgegenstand dergestalt, daß die Rechtshängigkeit der Hauptsache endet123. Der ergehende Kostenbeschluß entfaltet jedoch keine materielle Rechtskraftwirkung über den Streitgegenstand, da hierüber nicht mehr entschieden wird124. Demgemäß darf der Tenor des Kostenbeschlusses keine Feststellung zur Hauptsache, respektive zur Frage der Hauptsacheerledigung enthalten, da das Gericht wegen des fallengelassenen Antrags nicht mehr über die Hauptsache entscheiden darf125. Unschädlich ist hingegen ein Hinweis auf den Umstand der übereinstimmenden Erledigungserklärung als Teil der Prozeßgeschichte, etwa des Inhalts „Der Rechtstreit ist in der Hauptsache für erledigt erklärt“126. Der Kläger ist nicht gehindert, in einem neuen Prozeß seinen Anspruch weiter zu verfolgen bzw. sich weiterhin außerprozessual hierauf zu berufen127. Eine Einschränkung besteht nur insoweit, als dem Kläger der allgemeine Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben bzw. in dessen prozessualer Ausprägung das fehlende Rechtsschutzbedürfnis entgegensteht; in diesem Falle wäre nach allgemeinen 123 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 20; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366); TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 17 für den Zivilprozeß; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 15 für den Verwaltungsprozeß; Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 11 für Finanzgerichtsordnung; LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972, NJW 1972, 2063 für Arbeitsgerichtsprozeß. 124 BGH, Urt. v. 28. 05. 1991, NJW 1991, 2280 f.; statt aller BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 110; Deubner, JuS 1962, 205 (208); Pietzner, VerwArch 75. Band (1984), 79 (93); TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 167; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 28; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 22 f.; Göppinger, Erledigung, S. 249; Bergerfurth, NJW 1992, 1637; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1471. 125 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 109; a.A. OLG Frankfurt, Beschl. v. 15. 12. 1952, NJW 1953, 949. 126 Knöringer, S. 163; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 109; a.A. OLG Frankfurt, Beschl. v. 15. 12. 1952, NJW 1953, 949; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 111 weist jedoch darauf hin, daß ein solcher Ausspruch nur zu Verwechslungen mit einem streitigen Ausspruch wie etwa bei einseitiger Erledigungserklärung führen kann. 127 Für Zivilprozeß: Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91 a Rdnr. 22 f.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 28; TP, ZPO, § 91 a Anm. 11b; Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1471; Göppinger, S. 249; Ostendorf, DRiZ 1973, 387; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 28; BGH, Urt. v. 28. 5. 1991, NJW 1991, 2280 f.; für VwGO: Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 19, der allerdings i.d.R. sodann eine Klagewiederholung ausschließen will; OVG Berlin, Urt. v. 5. 9. 1986, DÖV 1986, 1067; Pietzner, VerwArchiv 75. Band (1984), 79 (93).

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Grundsätzen128 die neue Klage unzulässig. Hierbei ist jedoch auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Daß generell einer erneuten Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt129 oder die neuerliche Klageerhebung per se treuwidrig wäre130, liefe auf eine Umgehung der Rechtskraftvorschriften hinaus und wäre damit nicht systemgerecht. Zudem braucht sich der Beklagte, auf dessen Schutz es hierbei ankommt, der Erledigungserklärung des Klägers nicht anzuschließen, sondern kann mit seinem Widerspruch eine Entscheidung herbeiführen, die ihn vor einer erneuten prozessualen Inanspruchnahme schützt. Demnach kann der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers insbesondere dann widersprechen, falls die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet war. War diese hingegen erfolgversprechend und ist diese nur erfolglos geworden, so bedarf der Beklagte nicht eines besonderen Schutzes vor erneuter Inanspruchnahme, wenn er sich keinen Vorteil davon verspricht, sich der Erledigungserklärung des Klägers nicht anzuschließen. So kann beispielsweise einem Kläger, der aufgrund neu eingetretener Tatsachen – dann würde allerdings auch die formelle Rechtskraft nicht entgegenstehen (§ 767 Abs. 2 ZPO); denn diese bezieht sich auf den Schluß der letzten Tatsachenverhandlung131 – oder nach einem erkannten Irrtum über das tatsächliche Vorliegen eines erledigenden Ereignisses neu klagt132, nicht Prozeßmißbrauch vorgeworfen werden. Eine solche Beschränkung auf Vorbringen, das in dem bisherigen Verfahren nicht hätte vorgebracht werden können, käme der Rechtsfigur des „estoppel“ nach dem angelsächsischen Recht gleich, exakt bezeichnet dem „estoppel of issue“133. Dies ist jedoch nur eine Art Ersatz für die diesem Rechtskreis unbekannte materielle Rechtskraft. Gerade das wiederum spricht hier gegen eine derartige Beschränkung. Denn weder die Erledigungserklärungen noch der nach § 91 a ZPO 128 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 291: Während eine materiell-rechtliche Rechtshandlung im Falle unzulässiger Rechtsausübung unzulässig ist, ist eine Prozeßhandlung i.d.R. prozessual unzulässig. 129 So aber Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 II 4, S. 827; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 19; Shen, S. 122 ff., der bei Wegfall des Erledigungsgrundes und bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes nach den §§ 578 ff. ZPO eine neue Klage zulassen will. 130 So allerdings Brox, JA 1983, 289 (295); MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 37; Wieser, ZZP 100. Band (1987) S. 376. 131 OLG Hamm, Urt. v. 9. 4. 1981, FamRZ 1981, 1065; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 151; allg. Göppinger, S. 81 f., 160; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, § 64 II 1a E.; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 22; Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91a Rdnr. 17; a.A. OLG München, Beschl. v. 4. 2. 1957, MDR 1957, 298; Habscheid, in FS für Lent, S. 163; Donau, JR 1956, 170, welche die Verzichtsurteilslösung vertreten. 132 Der BGH läßt insbesondere neue tatsächliche oder rechtliche Erkenntnisse oder Beweismittel zu, die eine wiederholte Klage als gerechtfertigt erscheinen lassen.– BGH, Urt. v. 28. 05. 1991, NJW 1991, 2280 (2281) – Leitsatz (u. a.): „§ 767 Abs. 3 ZPO schließt Einwendungen nicht aus, wenn die frühere Vollstreckungsgegenklage zurückgenommen oder in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist. Beiderseitige Erledigungserklärungen drücken kein Anerkenntnis aus, daß der Klageanspruch nicht mehr bestehe.“ 133 Zum Ganzen: Geimer, Rdnr. 2085 ff.

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bzw. § 161 Abs. II VwGO erlassene Beschluß erlangen materielle Rechtskraft134. Mit einer derartigen Einrede würde ohne Rechtfertigung das Fehlen der Rechtskraft umgangen, zumal eine solche Einrede dem deutschen Prozeßrecht fremd ist. Auch kann der Beklagte nicht ohne weiteres davon ausgehen, daß der Kläger den erhobenen Anspruch nicht mehr geltend machen wird, wie der Beklagte umgekehrt nicht gehindert ist, die etwa hierauf geleistete Zahlung zurückzufordern, wenn die Voraussetzungen der §§ 812 ff. BGB vorliegen. Dieses Vertrauen und die Schutzwürdigkeit einer Seite ist jedoch die Grundvoraussetzung einer – auch prozessualen – Verwirkung135. Die Rechtsausübung im Sinne eines venire contra factum proprium wäre nur dann unzulässig, wenn der Kläger sich zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt136 und der Gegner auch deswegen schutzbedürftig ist. Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung wirken jedoch beide an der unmittelbaren Prozeßbeendigung mit; der Beklagte braucht damit auch nicht den Schutz über eine solche prozessuale Einrede. Eine Ausnahme von der Möglichkeit der neuerlichen Klageerhebung wäre aber dann zu machen, falls sich die Parteien dabei gesondert verpflichtet hätten, keinen neuen Prozeß mehr anzustrengen, mit der Folge, daß einer neuen Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlte137. Dies wäre etwa als vertraglicher Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruches zu werten138. Denkbar hierfür wäre weiter ein materiell-rechtlicher Verzicht auf den Anspruch (§ 397 BGB)139, wonach eine neue Klage jedenfalls unbegründet wäre. Eine Verpflichtung des Klägers, den ehemals erhobenen Anspruch nicht mehr geltend zu machen, als Inhalt einer Vereinbarung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen zu sehen140, liefe auf eine reine Fiktion hinaus141. Rosenberg und Schwab142 demgegenüber legen die übereinstimmende Erledigungserklärung als Prozeßvereinbarung aus, die einmal dazu führt, daß das Gericht 134 Allgemeine Auffassung: BGH, Urt. v. 28. 05. 1991, NJW 1991, 2280 f.; statt aller BLHartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 110; Deubner, JuS 1962, 205 (208); Pietzner, VerwArch 75. Band (1984), 79 (93). 135 BGH, Urt. v. 10. 11. 1965, NJW 1966, 343 (346). 136 Wieacker, S. 27 ff.; Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 370. 137 Ostendorf, DRiZ 1973, 387. 138 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23 / vor § 253 Rdnr. 90. 139 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23. 140 Schönke-Kuchinke, § 71 VI 1 S. 322; Habscheid, JZ 1963, 579 (582), die beide in einem neuen Prozeß den Einwand der erledigten Sache zulassen, mit der Begründung, daß die präkludierende Wirkung auf einem gemeinsamen Parteiwillen beruhe. 141 BGH, Urt. v. 28. 5. 1991, NJW 1991, 2280 (2281); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23. 142 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 826 f.; ebenso Habscheid in FS für Lent, S. 164 f., der mit Abgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärungen eine zeitliche Präklusion dergestalt annimmt, daß nur nachträgliche Umstände, die nicht mehr von der Erledigungsvereinbarung gedeckt sind, in der Zukunft berücksichtigt werden können.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

das Vorliegen der Erledigung nicht nachprüfen kann, und daß zum anderen eine erneute Klage wegen fehlenden Rechtschutzbedürfnisses unzulässig ist, wie nach Abschluß eines Prozeßvergleiches. Soweit nur die Zulässigkeit der neuen Klage ausgeschlossen werden soll, wäre aufgrund des darüber hinausgehenden Vereinbarungscharakters der Willensübereinstimmung der Parteien ein Prozeßvertrag anzunehmen143. Gegen die Annahme einer Prozeßvereinbarung spricht jedoch, daß die Erledigungserklärungen gegenüber dem Gericht abzugeben sind und nicht gegenüber der anderen Partei144. Wie zuvor aufgezeigt145, fehlt auch ein über die bloße Prozeßbeendigung hinausgehender Wille der Parteien. Es handelt sich eben beiderseits ausschließlich um Prozeßhandlungen, für die nur die Prozeßhandlungsvoraussetzungen gegeben sein müssen. Was das Rechtsschutzbedürfnis anbelangt, so kann man nicht von einem Vertrauenstatbestand, den der Kläger gesetzt hat, sprechen146, da die klägerische Erledigungserklärung auch einer bereits vom Beklagten abgegebenen Erklärung mit diesem Inhalt nachfolgen kann, auch wenn letzteres die Ausnahme darstellt. Ebensowenig wie bei der Klagerücknahme setzt der Kläger mit der Abgabe seiner Erledigungserklärung gegenüber dem Beklagten einen Vertrauenstatbestand mit der Folge, daß ihm für eine neue Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehlte. Ebenso wie bei der Klagerücknahme mögen für den Kläger zunächst die Gründe für die Erledigungserklärung sehr vielfältig sein, insbesondere enthält seine Erklärung eben keinen Verzicht auf einen möglichen Anspruch gegenüber dem Beklagten, sondern der Kläger will nur die Konsequenzen aus der momentanen prozessualen Situation ziehen. Soweit die Schutzwürdigkeit des Beklagten aus seinem Kostenrisiko hergeleitet wird, das er hat, wenn er trotz Erfolglosigkeit der Klage der klägerischen Erledigungserklärung zugestimmt hat, so tat er dieses freiwillig, da er nach der hier vertretenen Auffassung147 an seinem Klageabweisungsantrag festhalten und die Abweisung der Klage herbeiführen hätte können. Es erscheint konstruiert und widersprüchlich, wenn der Beklagte entgegen § 269 ZPO bzw. § 91 VwGO bei Eintritt eines erledigenden Ereignisses trotz Erfolglosigkeit der Klage nicht mehr Abweisung der Klage verlangen kann, im Wege der Kompensation dafür einen Kostenbe143 Habscheid, JZ 1963, 579 (582) nach dessen Vereinbarungstheorie; Schönke-Kuchinke, § 71 II und VI; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23: Die Vereinbarungs- oder Verzichtstheorie beinhaltet entweder einen materiell-rechtlichen Erlaßvertrag (§ 397 BGB) oder einen vertraglichen Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruchs (Vor § 253 Rdnr. 90). – Letzterer wäre als Prozeßvertrag zu qualifizieren, da er nicht auf eine materielle Folge, sondern auf eine prozeßrechtliche Folge gerichtet ist. 144 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 23 m. w. N.; Pohle, S. 443. 145 s.o. 2. Kap. II. 1. 146 So aber Stahnecker, S. 77. 147 s. näher unter 4. Kap.

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schluß nach § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO, der der materiellen Rechtskraft in der Hauptsache nicht zugänglich ist, erhält, andererseits es dem Kläger verwehrt sein soll, nochmals gegen den Beklagten vorzugehen. Eine derartige Lösung mißachtet die Rechtskraftgrundsätze einerseits und das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung andererseits, indem es den Beklagten zu einem Verzicht auf eine solche zwingen würde.148 Ein Teil dieser Gegenauffassung149 will jedoch bei neuen Tatsachen die neue Klage zulassen. Da jedoch zeigt sich, daß der Einwand fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses letztendlich die fehlende materielle Rechtskraft des Erledigungsbeschlusses für die Hauptsache kompensieren soll. Denn die Rechtskraft und der Rechtskrafteinwand beziehen sich in zeitlicher Hinsicht auf die Tatsachenlage, die zum Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung vorgelegen hat, woran die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO anschließt. Würde man generell das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für eine neue Klage annehmen, so würde das dazu führen, daß dem Kostenbeschluß faktische Rechtskraftwirkung für die Hauptsache zukäme. Ein unabweisliches Bedürfnis für einen solchen Einwand, der in seiner Wirkung der materiellen Rechtskraft gleichkommt, ist nicht feststellbar. Vielmehr würde mit einem derartigen Einwand der Justizgewährungsanspruch verletzt; denn der Kläger wäre an der Durchsetzung seines materiellen Rechtes gehindert, ohne daß hierüber bereits eine richterliche Entscheidung ergangen ist. Darüber hinaus bestehen m.E. für den Verwaltungsprozeß auch verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf das Rechtsstaatprinzip und den Gewaltenteilungsgrundsatz, nämlich in den Fällen, in denen die Behörde auch aufgrund des einfach gesetzlichen Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zu einem bestimmten Handeln gezwungen ist und damit faktisch auf unverzichtbare Rechtspositionen verzichten würde. Eine derartige Folge jedoch soll der Kostenbeschluß gerade nicht zeitigen und kann es auch gar nicht, da er hierüber nicht entscheidet und daher das Klagerecht nicht zu Fall bringen kann. Dies vermögen auch die Parteien mit ihren Erledigungserklärungen nicht, sondern nur das mit Gerichtsbarkeit ausgestattete staatliche Organ150, das als Judikative über den ursprünglichen Streitgegenstand eine Entscheidung trifft. Umgekehrt kann das Recht des Bürgers auf effektiven Rechtschutz nach Art. 19 Absatz 4 GG bzw. dessen unmittelbare grundrechtlich geschützte Positionen negativ betroffen sein, indem er diese nicht mehr durchzusetzen vermag, ohne daß bisher eine gerichtliche Entscheidung hierüber gegangen ist. Bisher völlig ungeklärt ist, ob dieser Einwand auch gegen den Beklagten wirkt, wenn dieser etwa seine Leistung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückfordern will.

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s. näher unter 4. Kap. I. 1. b), 2. b). Stahnecker, S. 78; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 37; Brox, JA 1983, 295. Grosse, S. 102 f.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Das fehlende Rechtsschutzbedürfnis könnte darin gesehen werden, daß dieser es unterlassen hat, seinen Klageabweisungsantrag aufrechtzuerhalten, um damit die Abweisung der Klage wegen aus seiner Sicht bestehenden Unbegründetheit zu erreichen – dies würde allerdings voraussetzen, daß die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage für die Hauptsacheerledigung noch eine Rolle spielen – und er sich stattdessen der klägerischen Erledigungserklärung angeschlossen hat. Würden dem Beklagten tatsächlich derartige Nachteile drohen, so wäre für den Beklagten die Hemmschwelle deutlich erhöht, der klägerischen Erledigungserklärung zuzustimmen. Dies ist von § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO nicht gewollt, die beide den Prozeßparteien eine einfache, weil nicht von inhaltlichen Voraussetzungen abhängige Möglichkeit an die Hand geben wollten, den Prozeß ohne gerichtliche Entscheidung beenden zu können. Die Rechtskraft hingegen setzt eine Entscheidung des Gerichts über den Streitgegenstand gerade voraus und will damit den Parteien nicht einen noch in der Hauptsache möglichen Rechtsweg abschneiden. Tangiert ist lediglich das Beklagteninteresse im Falle einer Klageerneuerung. Dieses hat der Gesetzgeber über § 269 ZPO und § 92 VwGO insoweit als schutzbedürftig angesehen, als der Beklagte dadurch eine Sachentscheidung herbeiführen kann, daß er seine Zustimmung zur Klagerücknahme verweigert, im übrigen, d. h. wenn also eine Entscheidung über den Streitgegenstand nicht ergeht, insofern als dem Beklagten nach § 269 Abs. 6 ZPO die Einrede fehlenden Kostenersatzes zusteht. Da damit die Fälle der Veränderung des Streitgegenstandes vom Gesetz geregelt sind, ist grundsätzlich von einem Recht des Beklagten auf Sachentscheidung dergestalt auszugehen, daß dieser mit seinem Klageabweisungsantrag, auch bei Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der ursprünglichen Klage, durchdringt und damit eine Entscheidung in der Hauptsache herbeiführen kann, die diesbezüglich auch der Rechtskraft fähig ist. Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung wollen die Parteien den Prozeß ohne Nachgeben in der Sache einer der Parteien möglichst schnell und kostengünstig beenden, so daß es bloße Unterstellung151 wäre anzunehmen, daß sich die Parteien damit gegenseitig versprächen, keinen neuen Prozeß darüber mehr anzustrengen152, oder sogar ein „Anerkenntnis“ mit dem Inhalt abgeben, daß der Klageanspruch nicht mehr besteht153; bei der Erledigungserklärung geht es ausschließBGH, Urt. v. 28. 05. 1991, NJW 1991, 2280 (2281). So aber Habscheid, JZ 1963, 579 (582) nach dessen Vereinbarungstheorie; SchönkeKuchinke, § 71 II und VI; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 23: Die Vereinbarungs- oder Verzichtstheorie beinhaltet entweder einen materiell-rechtlichen Erlaßvertrag (§ 397 BGB) oder einen vertraglichen Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruchs (Vor § 253 Rdnr. 90).Letzterer wäre als Prozeßvertrag zu qualifizieren, da er nicht auf eine materielle Folge, sondern auf eine prozeßrechtliche Folge gerichtet ist. 153 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657); BGH, Urt. v. 28. 5. 1991, NJW 1991, 2280 f.; anders Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 66 III, S. 2060 f., welcher aber noch nicht zwischen übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung unterscheidet; Donau, JR 1956, 169 (170). 151 152

II. Die Wirkungen

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lich um die Beendigung des Rechtstreits in der Hauptsache. Ein Anerkenntnis mit obigem Inhalt ist damit auch deshalb nicht verbunden, weil sich in dieses System der Fall des Unzulässigwerdens der Klage nicht unterbringen läßt. Auch der Schutz des Beklagten, der über die Beendigung dieses Prozesses hinaus geschützt werden will154, erfordert keine derartige Rechtskraftwirkung im Rahmen der beiderseitigen Erledigungserklärung, da er nach der herrschenden Auffassung155 jedenfalls für den Zivilprozeß und der hier entwickelten Lösung eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Hauptsache dadurch herbeiführen kann, daß er der klägerischen Erledigungserklärung widerspricht156. Dies ist dem Beklagten auch zumutbar. Insbesondere kann er nicht einwenden, daß er infolge der klägerischen Erledigungserklärung Gefahr läuft, den Prozeß zu verlieren, obwohl auch er von dessen Erledigung überzeugt ist. Die wirksame Erledigungserklärung des Klägers hat nach hiesiger Auffassung157 zur Voraussetzung, daß die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist: Geht der Beklagte von einer Erledigung aus, so geht er zugleich davon aus, daß die Klage von vorneherein erfolgsversprechend war; der Beklagte mußte also von vorneherein mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO unterliegen, wenn er es verabsäumt hat, rechtzeitig (§ 93 ZPO) den Klageanspruch anzuerkennen. Im umgekehrten Fall war und bleibt der Beklagte mit seinem Klageabweisungsantrag erfolgreich. Er kann der Erledigungserklärung des Klägers widersprechen und damit eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen verhindern, die für ihn ein über das allgemeine Prozeßkostenrisiko durch eine fehlerhafte Sachentscheidung hinausgehendes Kostenrisiko bergen könnte. Die Gegenmeinung158, die mit einem angeblichen erhöhten Kostenrisiko die Schutzwürdigkeit des Beklagteninteresses an der Unzulässigkeit einer erneuten Klage begründet, ist daher nicht haltbar. Der Beklagte kann sich vor einer erneuten Inanspruchnahme nur dadurch schützen, daß er der Erledigung widerspricht und damit eine rechtskraftfähige Entscheidung über die Hauptsache erzwingt159. Dies ist bereits das erste Argument dafür, daß bei der einseitigen Erledigungserklärung zugleich über den ursprünglichen Streitgegenstand weiter zu entscheiden ist. Da von den Erledigungserklärungen und dem Kostenbeschluß das materielle Recht mangels einer diesbezüglichen Rechtskraftwirkung nicht betroffen ist, können die Parteien gemeinsam die Hauptsache für erledigt erklären, auch wenn keine 154 Zu diesem weitergehenden Interesse: Donau, JR 1956, 170; Brox, JA 1983, 295; Habscheid, JZ 1963, 581 f. 155 BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237; TP, ZPO, § 919 Rdnr. 33; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 43. 156 Zum Ganzen vgl. BGH, Urt. v. 28. 5. 1991, NJW 1991, 2280 (2281). 157 4. Kap. Abschnitt V. 158 Habscheid, JZ 1963, 581 f. 159 BGH, Urt. v. 28. 05. 1991, NJW 1991, 2280 (2281) unter Hinweis auf Stein / JonasLeipold, ZPO, § 91 a Rdnr. 44 f.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 46; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 169; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 42.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Erledigung eingetreten ist, und sich die Erklärungen daher mit der wahren Rechtslage nicht decken. Will der Kläger eine solche rechtskraftfähige Entscheidung erreichen, so müßte er nach einer Auffassung in der Literatur160 seinen ursprünglichen Antrag in einen nach § 264 Nr. 2 ZPO als zulässig zu erachtenden Feststellungsantrag ändern und die Hauptsache im übrigen für erledigt erklären. Wäre dem so, so läge der Gedanke nahe, daß in der spiegelbildlichen Situation aus dem Gedanken der Waffengleichheit heraus auch der Beklagte die Prüfung der Erfolgsaussichten nurmehr dann verlangen kann, wenn er hieran ein spezifisches Interesse hat. Dieser zunächst auf der Hand liegende Gedanke verfängt aber deshalb nicht, weil auch bei dieser Konstellation noch offen ist, ob sich der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers im übrigen anschließt oder nicht. Zudem kann der Beklagte sein Recht auf Sachentscheidung nur lückenlos durchsetzen, indem er der Erledigungserklärung des Klägers widerspricht mit der Folge, daß damit die Erfolgsaussichten der Klage zu prüfen sind. Auf eine Feststellungswiderklage nach § 256 Absatz 1, 33 ZPO, die nur bei einem besonderen Feststellungsinteresse zulässig ist, kann der Beklagte nicht verwiesen werden, da ansonsten sein allgemeines Recht auf Sachentscheidung ausgehebelt würde, was im weiteren noch näher ausgeführt wird161. Des weiteren bildete den Streitgegenstand dieser Feststellungswiderklage gerade der Streitgegenstand der Eingangsklage, so daß die Rechtshängigkeit der Hauptklage dieser Widerklage entgegensteht. Es wäre zudem systemfremd, wenn der Beklagte auf den Weg der Feststellungswiderklage zum Zwecke der Klärung eines prozessualen Anspuchs verwiesen wäre, den zunächst der Kläger erhoben hat und an dessen Durchsetzung sich der Kläger in Folge der Erledigung lediglich gehindert sieht, diesen allerdings im Grundsatz nicht aufgeben will. Konsequent ist es damit, daß der Kläger mit seiner einseitigen Erledigungserklärung nur dann durchdringt, falls der ursprüngliche Klageanspruch auch bestanden hat und nunmehr in Folge eines erledigenden Ereignisses nicht mehr weiterverfolgt und durchgesetzt werden kann.

III. Die „Bindung“ des Gerichts an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen Gemeinhin162 findet sich die Aussage, daß das Gericht an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Prozeßparteien gebunden ist163. Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 24. 4. Kap. III. 1. b) u. 2. b). 162 BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 (303); BFH, Beschl. v. 15. 2. 1968, BStBl. 1968 II S. 413 m. w. N. 163 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657); Habscheid in FS für Lent, S. 160; Klinger, VwGO, § 107 D 2c, S. 500; Hufen, § 36 Rdnr. 35, S. 623; anders BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174, das an den bloßen Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO 160 161

III. Die „Bindung des Gerichts“

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Die Problematik liegt darin, ob das Gericht bei der Überprüfung der Wirksamkeit der Erledigungserklärungen berücksichtigen darf oder sogar muß, daß ein erledigendes Ereignis, gleich wie man ein solches sodann zu definieren pflegt, entgegen den in den Erledigungserklärungen enthaltenen Behauptungen der Prozeßparteien tatsächlich überhaupt nicht vorliegt bzw. die vermeintlich erledigende Wirkung nicht zeitigt164. Die Beantwortung dieser Frage ist in Ziffer I. bereits vorweggenommen worden, indem die tatsächliche Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache nicht zu den notwendigen Voraussetzungen der übereinstimmenden Erledigungserklärung gerechnet wurde165. Hierfür ist einmal der Wortlaut des § 91a ZPO Beweis, dadurch, daß nur die Kostenentscheidung von den ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage abhängen soll. Schon im Gemeinen Recht konnten die Parteien übereinstimmend auf den Erlaß eines Endurteils verzichten, wobei der Grund hierfür gleichgültig war166. Wenig aussagekräftig ist die Existenz von § 251 ZPO: Es wird zwar vorgebracht, daß, wenn die Parteien in der Lage sind, den Prozeß zu hemmen, sie diesen gemeinsam auch abbrechen können167. Diese Hemmung tritt jedoch nicht automatisch ein, sondern verlangt eine Anordnung des Prozeßgerichts, die das Gericht mit Rücksicht auf die Prozeßförderungspflicht nur aus wichtigen Gründen treffen darf168. Innere Rechtfertigung für diese Auslegung des § 91 a ZPO bilden wiederum die Dispositionsmaxime. Die Bindung des Gerichts ist die Folge davon, daß, wie zuvor ausgeführt, diese Erklärungen den Rechtstreit in der Hauptsache bereits unmittelbar beendet haben und damit das Gericht der Prüfung der Frage nach der Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache gänzlich enthoben ist169. anknüpft, wonach die Verwaltungsgerichtsordnung im Gegensatz zu § 91a ZPO nicht an die Erledigungserklärungen der Parteien anknüpfe, sondern an die Erledigung selbst, so daß auf der einen Seite das Gericht an übereinstimmende Erledigungserklärungen der Parteien nicht gebunden sei, auf der anderen Seite das Gericht auch ohne Erledigungserklärung einen Kostenbeschluß nach § 161 Abs. 2 VwGO erlassen könne, wenn nach seiner Ansicht der Rechtstreit infolge eines erledigenden Umstandes seine Erledigung gefunden hat. 164 So auch für FGO: BFH, Beschl. v. 15. 2. 1968, BStBl. 1968 II, S. 413. 165 A.A. zunächst Jonas, DR 1942, 997 (1002); OLG Frankfurt, Beschl. v. 15. 12. 1952, NJW 1953, 949 f. mit dem Argument, daß es sich bei der Frage, ob die Hauptsache sich nach dem Tatsachenvortrag der Parteien tatsächlich erledigt hat, um eine Rechtsfrage handelt, die das Gericht unabhängig von der Rechtsansicht der Parteien zu entscheiden habe; dies kollidiert zwar nicht unmittelbar mit dem Verfügungsgrundsatz, mißachtet jedoch § 91a ZPO, der nicht einen übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien fordert, sondern lediglich übereinstimmende Prozeßhandlungen. Dogmatisch gänzlich unverständlich ist es, wenn das Vorstehende nicht gelten soll, wenn die Parteien dem Gericht insofern keinen Tatsachenvortrag bieten; ablehnende Anmerkung von Schönke, insbesondere unter Verweis auf die Auffassung des Gesetzgebers; mittlerweile hat sich das OLG Frankfurt, Beschl. v. 7. 4. 1981, MDR 1981, 676, auch der h.M. (für FGO: BFH, Urt. v. 29. 10. 1987, BStBl. 1988 II, 121) angeschlossen. 166 Wetzell, S. 594 f. 167 Grosse, S. 95. 168 Zöller-Greger, ZPO, § 251 Rdnr. 2. 4*

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Aus der Bindungswirkung resultiert auch, daß der Zeitpunkt des Eintritts des vermeintlich erledigenden Ereignisses ebenfalls vollkommen irrelevant ist170. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen sind daher auch wirksam, falls die Erledigung vor Rechtshängigkeit171 oder vor Anhängigkeit172 eingetreten ist. Der Wortlaut, der von dem „bisherigen Sach- und Streitstand“ spricht, steht nicht entgegen, da diese Formulierung nicht zwingend die Rechtshängigkeit der Klage voraussetzt. Nähme man dies als Tatbestandsmerkmal der übereinstimmenden Erledigungserklärungen, so wäre dies erst mit der Klageerwiderung durch den Beklagten erfüllt173. Konsequenterweise müßte man dann eben auch prüfen, ob eine Hauptsacheerledigung tatsächlich eingetreten ist. Dieser Umstand ist jedoch nur in der Kostenentscheidung zu berücksichtigen174. Wenn beide Parteien die Prozeßbeendigung wollen, geschieht keiner ein Unrecht: Der Kläger könnte an Stelle dessen seinen Klageantrag in einen nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässigen Antrag auf Ersatz der Prozeßkosten umstellen und hätte damit bei Vorliegen der Voraussetzungen eines materiellen Kostenerstattungsanspruchs auch Erfolg, während umgekehrt der Beklagte bei seinem Klageabweisungsantrag bleiben könnte, ohne daß sich dadurch seine prozessuale Lage verschlechterte. Keine der Parteien wird also zu einer übereinstimmenden Erledigungserklärung gezwungen. Auf der anderen Seite gilt der Grundsatz: „Volenti non fit iniuria.“ Weiter folgt hieraus zwingend, daß es dabei auf die Erfolgsaussichten der Klage nicht ankommt175. Teilweise wird jedoch die Meinung vertreten, daß wenigstens die gerichtsbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen wie Rechtsweg, sachliche und örtliche Zuständigkeit gegeben sein müssen, da das billige Ermessen nach § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO nur von dem von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG geschützten gesetzlichen Richter ausgeübt werden darf176. Dem ist jedoch zu begegnen, daß nach der Prozeßbeendigung durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen mangels Rechtshängigkeit der Hauptsache erstens keine Entscheidung in der Haupt169 BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (216 f.); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 16; Bosch / Schmidt, Einführung, § 44 II; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 13. 170 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (300); TP, ZPO, § 91a Rdnr. 10; Zöller- Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 16. 171 So z. B. BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298; BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 (14); Müller, ZMR 1955, 129 (131). 172 TP, ZPO, § 91a Rdnr. 22; Bergerfurth, NJW 1992, 1655. 173 Müller, ZMR 1955, 129 (131). 174 OLG Köln, Beschl. v. 13. 9. 1988, JurBüro 1989, 217. 175 TP, ZPO, § 91a Rdnr. 22; BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (217); Eyermann, § 161 Rdnr. 7 f.; Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1021); Schmidt, DÖV 1984, 622 (624); Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 515. 176 Tschira / Schmitt Glaeser Rdnr. 515; Pietzner / Ronellenfitsch, S. 177; Renck, BayVBl. 1973, 431.

III. Die „Bindung des Gerichts“

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sache, sondern nur über die in diesem Verfahren angefallenen Kosten getroffen wird, zweitens auch keine Klageabweisung oder Verweisung mehr erfolgen kann und drittens sich die Zuständigkeit für eine Entscheidung nach § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO allein aus dem Verfahren heraus ergibt. Die Begründung für beides hängt wiederum nicht zuletzt mit der Dispositionsmaxime zusammen und soll an dieser Stelle nochmals vertieft werden: Mit den Erledigungserklärungen bringen beide Parteien zum Ausdruck, daß sie an ihren Anträgen nicht mehr festhalten; die Behauptung eines erledigenden Ereignisses ist damit nicht notwendig verbunden177. Wollen beide Prozeßparteien am Rechtstreit nicht mehr festhalten, so steht dem der materiellrechtliche Verfügungsgrundsatz178 nicht entgegen. Das Prozeßrecht eröffnet mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung den Weg hierzu. Dies gilt für den Zivil- und Verwaltungsprozeß in gleicher Weise, da eine materiellrechtliche Verfügungsbefugnis der Parteien hierzu nicht erforderlich ist. Auch andere Prozeßrechtsgrundsätze oder allgemeine Rechtsgrundsätze stehen dem nicht entgegen: a) Der Untersuchungsgrundsatz des § 86 Abs. 1 VwGO bedeutet in diesem Punkt keine Einschränkung gegenüber dem zivilprozessualen Verhandlungsgrundsatz. Dieser Grundsatz hat nur Bedeutung für die Sachverhaltsermittlung und die Entscheidungsfindung des Gerichts innerhalb des jeweiligen, aktuellen Streitgegenstandes, sagt aber nichts über den Umfang des Streitgegenstandes und der Möglichkeiten seiner Veränderung aus179. Dem prozeßrechtlichen Verfügungsgrundsatz kommt damit der Vorrang zu, das heißt, das Gericht muß sich zunächst der Frage zuwenden, ob der Rechtstreit überhaupt noch rechtshängig ist bzw. in welchem Umfang der Rechtstreit noch zur Entscheidung ansteht. Infolge der unmittelbar prozeßbeendigenden Wirkung der übereinstimmenden Erledigungserklärung ist die Rechtshängigkeit des Rechtstreits in der Hauptsache entfallen, so daß sich dieser Unterschied zwischen den beiden Prozeßordnungen für die übereinstimmende Erledigungserklärung nicht auswirken kann. b) Zu fragen bleibt damit noch nach speziellen öffentlich-rechtlichen Bindungen, die die Prüfung des tatsächlichen Bestehens einer Erledigungssituation erfordern könnten. Wie jedoch bereits im Zusammenhang mit dem prozessualen Verfügungsgrundsatz festgestellt180, kann auch ein Träger öffentlicher Gewalt, also der Staat oder die Kommune, die einen Verwaltungsakt erlassen hat oder einen öffentlichen rechtlichen Vertrag geschlossen hat, diesbezüglich ohne weiteres über den Streitgegenstand in Form der übereinstimmenPohle in FS für Maridakis, S. 441. s. Ziff. II. 2. 179 BVerwG, Urt. v. 19. 12. 1985, BVerwGE 72, 300 (317); BVerwG, Urt. v. 5. 10. 1990, BVerwGE 85, 368 (379); Kopp, VwGO, § 86 Rdnr. 4. 180 s. Ziff. II. 2. 177 178

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung den Erledigungserklärung verfügen. Denn das materielle Recht wird hiervon nicht betroffen. Der nach § 161 Abs. 2 VwGO ergehende Kostenbeschluß stellt keine der Rechtskraft fähige Entscheidung in der Hauptsache dar181. Sollte der Staat nach dem Gesetz verpflichtet sein, einen Anspruch klageweise geltend zu machen, so ist ihm dies auch in Zukunft möglich. Das Rechtsstaatsprinzip stünde nämlich der Annahme von Rechtskraft oder einer dieser in den Wirkungen ähnlichen Bindungswirkung des Kostenbeschlusses im Hinblick auf den zugrundeliegenden Anspruch entgegen. Eine Einschränkung des neuerlichen Rechtsschutzbegehrens könnte sich nur unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses begründen lassen182. Für diejenigen, die in der klägerischen Erledigungserklärung einen Klageverzicht sehen, ist eine neue Klage wegen des grundsätzlichen Verzichts auf ein Sachurteil schlechthin ausgeschlossen183. Dieser Einwand kann allerdings bei unverzichtbaren Ansprüchen mit Durchsetzungsverpflichtung nur unter äußerst engen Voraussetzungen in Betracht kommen. Vergleichbar ist dem wiederum die Situation beim Prozeßvergleich: Der Prozeßvergleich steht einer neuen Klage nicht entgegen, da er im Gegensatz zu einem Urteil – „exceptio rei iudicatae“ – keine Rechtskraft und auch keine rechtskraftähnliche Wirkung184 entfaltet185. Es wird gerade keine Entscheidung des Gerichts in der Sache getroffen. Die „exceptio rei transactae“ des Prozeßvergleiches stellt kein Prozeßhindernis dar, sondern eine materiellrechtliche, rechtsvernichtende Einwendung, die zur Abweisung der zweiten Klage als unbegründet führt186. Diesen materiellrechtlichen Schutz genießen die Parteien im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärungen hingegen nicht, da sie, jedenfalls für den Regelfall, keine Regelung über das materielle Recht treffen. Ist eine solche „mitenthalten“, handelt es sich um Erledigungserklärungen nach einem außergerichtlichen Vergleich oder, falls diese Regelung mitprotokolliert wird, sogleich um einen Prozeßvergleich, der ohnehin schon den Rechtstreit unmittelbar beendet. Die Parteien sehen im Erledigungsfall eben kein Bedürfnis mehr für eine solche Regelung. In der Gerichtspraxis dürfte die Klageerneuerung nach übereinstimmender Erledigungserklärung allerdings äußerst selten vorkommen187.

181 Habscheid in FS für Lent, S. 163: „Denn der materiellen Rechtskraft sind nur gerichtliche Entscheidungen über den Streitgegenstand fähig. Erklären aber beide Parteien die „Hauptsache“ für erledigt, so ist dem Gericht die Möglichkeit genommen, über den Streitgegenstand zu urteilen.“ 182 Habscheid in FS für Lent, S. 153 (165) sowie Schönke-Kuchinke, Zivilprozeßrecht, § 71 VI 1: Prozeße unter der Einrede der „endgültig für erledigt erklärten Hauptsache“ sowie Brox, JA 1983, 289 (295) sowie MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 Rdnr. 37; Stahnecker, Die einseitige Erledigungserklärung, S. 74 ff.: Einwand der Treuwidrigkeit. 183 Donau, JR 1956, 169 (170); Nikisch, Zivilprozeßrecht, § 66 III 2. 184 So aber Kretschmar, S. 66 ff., 88 ff.; Paul, S. 22 ff. 185 Simon, S. 74 ff. 186 Bonin, S. 95. 187 Niedersächsisches Finanzgericht, Beschl. v. 5. 3. 1999 –VI 15 / 98: Streiten die Beteiligten darüber, ob das Finanzamt die in der mündlichen Verhandlung zugesagte Änderung des angefochtenen Bescheids vollständig umgesetzt hat, kann der Kläger trotz Abgabe übereinstimmener Erledigungserklärungen den Rechtstreit mit dem Antrag fortsetzen, das Finanzamt zum Erlaß eines entsprechenden Änderungsbescheides zu verpflichten.

III. Die „Bindung des Gerichts“

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c) Die übereinstimmende Erledigungserklärung ohne Prüfung der Erledigung selbst begegnet auch keinen rechtsstaatlichen Bedenken im Hinblick darauf, daß über den Klageanspruch keine Entscheidung mehr herbeigeführt, und damit vom Gericht nicht geklärt wird, ob dieser zu Recht geltend gemacht wurde oder nicht. So wird im Falle der Anfechtungsklage die Rechtswidrigkeit des mit der Klage angefochtenen Verwaltungsaktes nicht mehr überprüft. Das in Art. 20 Abs. 3 GG verankerte Rechtsstaatsprinzip fordert jedoch keine gerichtliche Zwangskontrolle über die Verwaltung, selbstverständlich schon gar nicht im Verhältnis von Privatrechtssubjekten zueinander. Das in Art. 19 Abs. 4 GG verbürgte Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz ist schon deshalb nicht tangiert, weil die Prozeßparteien mit ihren Erklärungen gerade auf eine gerichtliche Entscheidung verzichtet haben, und dieses Grundrecht erst der Ausübung durch den Betroffenen bedarf, der nämliche aber nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung diese Ausübung gerade nicht mehr begehrt. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt nur, daß für den von der öffentlichen Gewalt Betroffenen der Rechtsweg eröffnet wird, und nicht, daß ein Akt dieser öffentlichen Gewalt per se von einem Gericht zu überprüfen ist, soweit nicht spezielle Vorgaben, wie beispielsweise Art. 104 Abs. 2 GG, dies vorschreiben. Auf der anderen Seite ist dort, wo die Judikative aufgrund der Offizialmaxime von Amts wegen tätig wird, wofür als klassisches Gebiet das Strafrecht und der Strafprozeß genannt werden können, keine übereinstimmende Erledigungserklärung möglich, da der Verfügungsgrundsatz für die Prozeßbeteiligten außer in speziellen Ausnahmefällen wie etwa § 153 a StPO nicht gilt. Der Untersuchungsgrundsatz des § 86 VwGO gilt demgegenüber nur im Rahmen des Streitgegenstandes, mit der Folge, daß der Verfügungsgrundsatz vorgeht. Nicht richtig ist daher die frühere Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts188, die eine derartige Bindung des Gerichts an die übereinstimmende Erledigungserklärung abgelehnt hat. Aus diesem Grunde scheidet auch eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 GG, nämlich des Rechts auf den gesetzlichen Richter, aus189. Umgekehrt spricht dies gegen eine irgendwie geartete Bindungswirkung durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen für einen nachfolgenden Prozeß. Eine Normierung, die den Prozeßparteien die übereinstimmende Erledigungserklärung erlaubt, bzw. ein Analogieschluß zu den bestehenden Erledigungsvorschriften ist daher nur für die Prozeßordnungen denkbar, die vom Verfügungsgrundsatz der Parteien beherrscht sind. Aufgrund der damit unbeachtlichen Relevanz tatsächlicher Erledigung kann konsequenterweise die Angabe eines Erledigungsgrundes nicht verlangt werden190. Das Gericht darf somit erst recht nicht verlangen, daß die Parteien in ihren Erklärungen die Erledigung schlüssig behaupten191. BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, NJW 1962, 651 f. Anders Renck, BayVBl. 1973, 431, der gerade aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter folgert, daß auch für eine verselbständigte Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO diejenigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen, die den gesetzlichen Richter des Art. 101 Abs. 1 GG ausmachen, nämlich Eröffnung des Rechtsweges und Vorliegen der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit. 190 Habscheid, JZ 1963, 579 (581). 188 189

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung Insofern ist nur eine negative Auswirkung auf die Kostenentscheidung dergestalt denkbar, daß die Kostenentscheidung nicht die wahre Tatsachenlage berücksichtigt. Eine weitere Folge der Bindung des Gerichts an die übereinstimmende Erledigungserklärung ist auch, daß im Falle der Unzuständigkeit des Gerichts für die ursprüngliche Klage eine Verweisung an das eigentlich zuständige Gericht nicht mehr erfolgen darf192. Die ursprüngliche Zuständigkeitsfrage stellt sich nicht mehr; die auf die Kosten beschränkte Entscheidungszuständigkeit resultiert vielmehr aus der früheren Rechtshängigkeit dieser Hauptsache bei dem angegangenen Gericht. Das Gericht, bei welchem die Hauptsache anhängig war, ist auch zum Abschluß des Rechtstreits berufen. Ebenso besteht auch keine Notwendigkeit eines übereinstimmenden Sachvortrages der Parteien dergestalt, daß die Hauptsache auch tatsächlich erledigt sei193. In die Thematik der Bindung des Gerichts an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen kann das weitere Problem eingereiht werden, ob das Gericht auch dann nach § 91 a ZPO verfahren kann, wenn vor Eintritt der Rechtshängigkeit d. h. vor Klagezustellung sich der Beklagte freiwillig in der Weise am Verfahren beteiligt, daß er der klägerischen Erledigungserklärung zustimmt, und es schon in diesem Verfahrensstadium – formal betrachtet – zur übereinstimmenden Erledigungserklärung kommt194. Zwar entsteht das dreiseitige Prozeßrechtsverhältnis erst mit der Zustellung der Klage195, aber die formale Zuständigkeit des Gerichts besteht bereits mit der Einreichung der Klage. Von letzterem Zeitpunkt an trifft das Gericht die Pflicht, die Zustellung der Klage zu bewirken (§ 271 ZPO); sogleich mit der Zustellung sind für den Regelfall die Terminsladung und etwa erforderliche Fragen, Hinweise und Auflagen im Rahmen der richterlichen Aufklärungs – und Förderungspflicht (§§ 139, 273, 278 Abs. 3 ZPO) zu verbinden. Auch dem Beklagten geschieht durch die Anwendung des § 91 a ZPO in diesem Verfahrensstadium kein Unrecht, wenn er sich bereits zu diesem Zeitpunkt freiwillig am Rechtstreit beteiligt. Der Beklagte verzichtet insoweit auf seinen Schutz, der durch die Klagezustellungsvorschriften gewährt wird. Des weiteren stellt die übereinstimmende Erledigungserklärung einen Dispositionsakt der Prozeßparteien dar, der ohne Mitwirkung des Gerichts Wirkung entfaltet196. In dieser Beteiligung des Beklagten könnte man auch eine Vorverlagerung des Prozeßrechtsverhältnisses sehen197, indem mit dem rügelosen Einlassen des Beklagten die Klage dann als erhoben gilt198. Zudem kann der Kläger für

Lüke, in FS für Weber, S. 325. Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657), OLG Frankfurt, Beschl. v. 7. 4. 1981, MDR 1981, 676. 193 So aber Becker, S. 260 m. w. N. 194 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 13; Deubner, JuS 1962, 205 (206); Habscheid, JZ 1963, 579 (580 f.). 195 Mit diesem Argument wird teilweise die Zulässigkeit einer Entscheidung nach § 91a I1 ZPO verneint: so z. B. BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 30 ff.; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 14; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 18. 12. 1995, FamRZ 1997, 220; OLG Brandenburg, Beschl. v. 2. 8. 2000, FamRZ 2001, 501. 196 Habscheid, JZ 1963, 579 (580); a.A. zu einem Sonderfall OLG Bamberg, Beschl. v. 10. 11. 2000, FamRZ 2001, 1380. 197 So wohl Deubner, JuS 1962, 205 (206). 198 BGH, Urt. v. 24. 5. 1972, NJW 1972, 1373. 191 192

III. Die „Bindung des Gerichts“

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diesen Fall gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Klage zurücknehmen, wobei sich die Kostentragungspflicht dann unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen bestimmt und bereits zu diesem Zeitpunkt diese Kostenentscheidung getroffen werden kann. Nach einem Teil der Literatur199 und Rechtsprechung200 könne man angesichts des Bedürfnisses nach einer derartigen Verfahrensbeendigung, nachdem bereits Kosten angefallen sind201 und weitere Kosten vermieden werden können, jedenfalls von einer analogen Anwendung des § 91a ZPO ausgehen. Die Tatsache, daß in diesem Verfahrensstadium die h.M202 die Klagerücknahmevorschriften jedenfalls für den Regelfall nicht entsprechend anwendet, insbesondere keinen Kostenbeschluß nach § 269 Abs. 4 ZPO zuläßt203, steht einer solchen Analogie nicht entgegen, da durch die Beteiligung des Beklagten eine Entscheidung ohne seinen Willen nicht erfolgt. Daneben hat der Kläger in diesem Verfahrensabschnitt die Möglichkeit, auf Zustellung der Klageschrift und Terminsbestimmung zu verzichten204. Einer analogen Anwendung des § 91 a ZPO205 bedarf es jedoch nicht: denn die Kostenvorschriften, insbesondere § 91 a ZPO, setzen die Rechtshängigkeit nach ihrem Wortlaut nicht voraus; ferner können die Prozeßkosten bereits mit der Einreichung der Klageschrift, also mit der Anhängigkeit der Klage, bereits entstanden sein. Da zudem der Kostenbeschluß keine Entscheidung in der Hauptsache trifft, ist auch insofern die Rechtshängigkeit der Klage nicht unbedingte Voraussetzung206. Die Anhängigkeit der Streitsache ist allerdings zu fordern, da ansonsten die Hauptsache und damit der Gegenstand der Erledigung im Dunkeln bliebe207. Mit der Einreichung der Klageschrift ist die Streitsache nämlich anhängig, das Gericht zum Tätigwerden verpflichtet und insoweit auch zuständig, eine Kostenentscheidung für sodann bereits angefallene Prozeßkosten zu treffen. Vorbezeichnete Problematik stellt sich im Verwaltungsprozeß generell nicht, da dort der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit mit dem der Anhängigkeit zusammenfällt (§ 81 Abs. 1 VwGO). Aus dieser Bindungswirkung folgt schließlich, daß es für die Wirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen ohne Bedeutung ist, auf wessen Willensentschluß die Erledigung zurückzuführen ist208. 199 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 13; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 26; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 17; OLG Köln, Beschl. v. 30. 10. 1995, NJW-RR 1996, 1023; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657) a.A. BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 68; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 22. 200 OLG Köln, Beschl. v. 30. 10. 1995, NJW-RR 1996, 1023. 201 Rechtanwaltskosten, allgemeine Verfahrensgebühr – siehe Anlage 1 zu GKG: Nr. 1201. 202 Zöller-Greger, ZPO, § 269 Rdnr. 8. 203 Schneider, NJW 1965, 1185; Hansens, JurBüro 1986, 495; abweichend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 1. 1965, NJW 1965, 766. 204 KG, Beschl. v. 27. 6. 1968, MDR 1969, 230; KG, Beschl. v. 10. 11. 1972, NJW 1973, 909; Zöller-Greger, ZPO, § 269 Rdnr. 8. 205 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 ff. (1657). 206 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298; OLG Frankfurt, Urt. v. 18. 11. 1988, NJWRR 1989, 571; Becker-Eberhard, S. 272; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657); Deubner, JuS 1962, 206; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 26 im Gegensatz zu Zöller-Herget, ZPO, § 91 a Rdnr. 17; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 70. 207 So etwa Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 13.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung Fraglich ist noch, ob die Parteien selbst an ihre Erledigungserklärungen gebunden sind oder ob sie vielmehr in der Lage sind, diese einvernehmlich wieder aufzuheben und den beendeten Rechtstreit fortzuführen. Von einem Teil der Literatur209 wird dies ohne weiteres als möglich angesehen. Ein positiver Anhalt im Gesetz, daß die Parteien einen beendeten Prozeß ohne besondere Voraussetzungen wieder aufnehmen können, findet sich hingegen nicht. Umgekehrt zeigen die Wiederaufnahmevorschriften, daß die Rechtskraft210 als Form der endgültigen Prozeßbeendigung nur in eng begrenzten Fällen durchbrochen werden kann. Es sind dies Fälle, in denen der Gesetzgeber das Interesse an einer materiell richtigen Entscheidung durch Neuverhandlung höher bewertet hat als die durch ein rechtskräftiges Urteil eingetretene Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit. Die Rechtskraftvorschriften sind zwar auf die übereinstimmende Erledigungserklärung bzw. den daraufhin ergehenden Kostenbeschluß – wie gerade gezeigt – nicht anwendbar. Daß es den Parteien eines von ihnen bereits wirksam abgeschlossenen Rechtstreits jedoch verwehrt ist, diesen im alten Verfahren von ihrer Seite wieder fortzuführen, ist vielmehr Ausdruck des Prozeßzweckes der Rechtssicherheit im Hinblick auf einen abgeschlossenen Rechtstreit. Mit dieser Begründung hat es der Bundesgerichtshof211 abgelehnt, nach wirksamem Prozeßvergleich den alten Rechtstreit infolge übereinstimmender Parteierklärungen dahin, daß der Prozeßvergleich wegen einer ausserhalb des Rechtstreits getroffenen Parteiabrede keine Wirkung mehr haben solle, fortzusetzen. Die Gründe der Rechtssicherheit im Hinblick auf die Beendigung des Prozesses und die Möglichkeit der Prozeßparteien, einen neuen Prozeß zu beginnen, sprechen gegen eine einverständliche Aufhebung der Erledigungserklärungen durch die Parteien212, auch wenn dadurch ein neuer Prozeß notwendig wird. Dies erscheint jedoch im Hinblick auf die dadurch gewonnene Rechtssicherheit hinnehmbar. Der Gedanke der Prozeßökonomie muß insofern hintangestellt werden. An die übereinstimmenden Erledigungserklärungen ist damit nicht nur das Gericht, sondern sind auch die Prozeßparteien gebunden.

IV. Abgrenzung von der prozessualen Überholung Von der Hauptsacheerledigung zu unterscheiden ist das Institut der prozessualen bzw. verfahrensrechtlichen Überholung. Bei letzterer geht es darum, daß eine an sich anfechtbare richterliche Verfügung durch verfahrensrechtliche oder sachlich-rechtliche Vorgänge unanfechtbar geworden ist. Insbesondere sind verfahOLG München, Beschl. v. 16. 10. 1952, NJW 1953, 949. Göppinger, S. 99. 210 Gaul, Möglichkeiten und Grenzen der Rechtskraftdurchbrechung: Nur bei Wiederaufnahmegrund in erweiternder analoger Anwendung und nach der BGH-Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 21. 6. 1951, NJW 1951, 759; BGH, Urt. v. 5. 6. 1963, BGHZ 40, 130 (133 f.) mit der ablehnenden Anm. v. Gaul (JZ 1964, 514 ff.); BGH, Urt. v. 23. 1. 1974, NJW 1974, 557; BGH, Urt. v. 13. 7. 1983, NJW 1983, 2317 f. (m. kritischer Anm. v. Braun, ZZP 97. Band (1984), 337 ff.)) mit Hilfe der Arglistklage aus § 826 BGB. 211 BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310. 212 Pohle in FS für Maridakis, S. 446; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 11. 208 209

IV. Abgrenzung von der prozessualen Überholung

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rensleitende Verfügungen dann nicht mehr selbständig anfechtbar, wenn die den Rechtszug abschließende Sachentscheidung ergangen ist213. Ein Beispiel hierfür wäre etwa eine Zwischenverfügung, die durch eine spätere Fortentwicklung des Verfahrens, etwa durch Erlaß einer Endentscheidung, bedeutungslos geworden ist214. Die prozessuale Überholung betrifft allein die Erledigung der getroffenen richterlichen Einzelmaßnahme, nicht jedoch die Hauptsache selbst, sondern das Vorfeld der Hauptsacheentscheidung. Sie bezieht sich auf einen einzelnen Verfahrensabschnitt215. Darin liegt der entscheidende Unterschied zur Hauptsacheerledigung. Die prozessuale bzw. verfahrensrechtliche Überholung ist vom Gericht selbst zu beachten, indem die mit der richterlichen Verfügung angeordnete Maßnahme einfach nicht mehr durchgeführt wird, sowie ein gegen diese Verfügung gerichteter Rechtsbehelf, der allerdings kein eigenständiges Rechtsmittelverfahren in Gang setzt, unbeachtlich wird. Wenngleich die prozessuale Überholung eine häufige Erscheinung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt, so ist dieses Institut hierauf nicht beschränkt, sondern in allen Prozeß- und Verfahrensordnungen denkbar. So wird der Antrag auf Vernehmung eines Zeugen nach dessen Tod von sich aus gegenstandslos. Besondere Bedeutung hat das Institut der prozessualen und verfahrensrechtlichen Überholung im Strafprozeß216, der durch die Übergänge von einem Organ zum anderen, die sich aus der Trennung des Verfahrens ergeben, in einzelne Prozeßabschnitte geteilt ist217. So beendigt beispielsweise die Eröffnung des Hauptverfahrens die gerichtliche Tätigkeit im Zwischenverfahren. Im Zivilprozeß ist hingegen das Verfahren stets in Händen desselben Gerichts; es gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Verfahrens. Während die prozessuale Überholung unmittelbar zur Wirkungslosigkeit der betreffenden richterlichen Verfügung führt, beendet das erledigende Ereignis die Hauptsache nicht; in letzterem Fall hängt die Umgestaltung der Prozeßlage vom Verhalten der Prozeßparteien ab.

Jansen, FGG, § 19 Rdnr0. 34 f., S. 427 f. BayObLG, Beschl. v. 7. 11. 1989, FamRZ 1990, 551; Jansen, FGG, § 19 Rdnr. 35; Zöller-Schneider, ZPO, § 567 Rdnr. 10; Budach – weitere Beispiele: Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 27 Rdnr. 53; § 22 Rdnr. 4. 215 Siegert, Prozeßhandlungen, S. 168. 216 Vgl. hierzu auch 2. Kap. VI. 2. 217 Siegert, Prozeßhandlungen, S. 168 f. 213 214

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

V. Abgrenzung von der Klagerücknahme 1. Rückwirkung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO bzw. § 92 Abs. 2 VwGO Obwohl in der Kostenfolge im Vergleich zur Klagerücknahme völlig verschieden, wird sowohl für den Zivil-218 als auch Verwaltungsprozeß219 vertreten, daß im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Rückwirkungsfiktion des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO bzw. § 92 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 173 VwGO entsprechend heranzuziehen ist. Die Rückwirkungsfiktion, d. h., das Entfallen der Rechtshängigkeit ex tunc, wird vor allem bedeutsam, wenn im Verlauf des Rechtstreits bereits ein Urteil ergangen ist. Die analoge Anwendung dieser Vorschriften läßt nämlich die Urteilswirkungen ohne weiteres, d. h., ohne daß es eines ausdrücklichen Ausspruchs des Gerichts bedarf220, entfallen (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Die gerichtliche Feststellung, daß bereits ergangene Urteile wirkungslos geworden sind, wirkt nicht konstitutiv, sondern lediglich deklaratorisch221. Die dem Analogieschluß zugrundeliegenden Sachverhalte müssen rechtsähnlich und vergleichbar sein, wobei Vergleichbarkeit auf der Tatbestandsebene maßgebend ist und es nicht ausreicht, daß bloß die gewünschte Rechtsfolge auch auf die andere Situation passt. Zudem ist Grundlage jeder Analogie, daß eine planwidrige Unvollständigkeit222 des Gesetzes vorliegt, was bedeutet, daß das Gesetz eine Regelung nicht enthält, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine solche erfordert223. Die Klagerücknahme und die übereinstimmende Erledigungserklärung unterscheiden sich nicht nur begrifflich, sondern auch in der zugrundeliegenden Interessenlage: Bei einer vollständigen Rücknahme der Klage will der Kläger den bisherigen Rechtstreit ungeschehen machen. Eine Klagerücknahme ist für den Kläger i.d.R. dann angezeigt, wenn die Klage von vornherein, d. h. vor ihrer Anhängigkeit aussichtslos, weil entweder unzulässig oder unbegründet oder beides war. Aus diesem Grunde erscheint die vom Gesetzgeber in § 269 Abs. 3 ZPO und § 92 Abs. 2 VwGO normierte Rückwirkungsfiktion konsequent. Bei der Hauptsacheerledigung ist die Prozeßsituation und die Interessenlage des Klägers, die der Gesetzgeber vor Augen hatte, eine andere, auch wenn dieser Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 21, S. 494; Knöringer, S. 162. HessVGH, Beschl. v. 6. 11. 1985, NJW 1987, 601 (602); Kopp, VwGO, § 92 Rdnr. 3; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 92 Rdnr. 10. 220 BayVerfGH, Entscheidung vom 21. 04. 1989, NJW 1990, 1783. 221 Kopp, VwGO, § 92 Rdnr. 3. 222 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 25; Larenz, Methodenlehre, S. 358. 223 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 39. 218 219

V. Abgrenzung von der Klagerücknahme

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die exakten Voraussetzungen des prozessualen Instituts der Hauptsacheerledigung nur höchst unvollständig geregelt hat: Der Kläger erhob eine zulässige und begründete Klage, so daß zunächst der Weg des Prozesses sinnvoll oder sogar geboten war. Durch ein späteres Ereignis ist dagegen das Interesse der Parteien, den Prozeß weiterzuführen, weggefallen, was beide in ihrer gemeinsamen Erledigungserklärung zum Ausdruck bringen. So sieht das Bundesverwaltungsgericht224 auch die einseitige Erledigungserklärung des Klägers eher mit einem Klageverzicht als der Klagerücknahme vergleichbar an. Rein äußerlich betrachtet unterscheiden sich die übereinstimmende Erledigungserklärung und die Klagerücknahme schon im Kostenpunkt225. Mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung zeigen die Prozeßparteien im Gericht an, daß sie davon ausgehen, daß sich die Hauptsache nach Rechtshängigkeit erledigt hat, und gerade nicht, daß die Klage von vorneherein erfolglos gewesen ist. So hat in den meisten Fällen der geltend gemachte Anspruch zunächst auch bestanden. Insofern zunächst eingetretene Rechtshängigkeit kann auch noch materiell-rechtliche Rechtsfolgen haben. Eine Rückwirkung verbietet sich daher. Nach zutreffender Ansicht226 beenden die übereinstimmende Erledigungserklärung von Kläger und Beklagtem die Rechtshängigkeit des Verfahrens ex nunc. Es besteht jedoch ein allgemeines Bedürfnis dafür, daß ergangene, noch nicht rechtskräftige Urteile ohne die Notwendigkeit ihrer Aufhebung keine Wirkung mehr entfalten, da ansonsten die Gefahr besteht, daß dieses Urteil rechtskräftig wird, und die im Urteil festgestellte Sach- und Rechtslage nicht mehr der materiellen Rechtslage nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses bzw., wenn ein solches nicht vorliegt, jedenfalls nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung, die das Gericht insoweit bindet, entspricht. Auch wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Rechtshängigkeit nur ex nunc zum Erlöschen bringen und ein bereits ergangenes Urteil nicht aufheben227, so kann gleichwohl das bereits ergangene Urteil nicht materiell rechtskräftig werden, da die materielle Rechtskraft die formelle voraussetzt, die jedoch nach § 705 ZPO, § 19 EGZPO nicht mehr eintreten kann228; denn nach den übereinstimmenden Erledigungserklärungen ergeht kein Urteil mehr, sondern lediglich ein Kostenbeschluß. Die Begründung für dieses Wirkungsloswerden früherer, bis zum Zeitpunkt der übereinstimmenden Erledigungserklärung noch nicht rechtskräftiger Urteile ergibt 224 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, NJW 1965, 1035 (1036); BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318; BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159. 225 Anders: Habscheid JZ 1963, 579 (581). 226 Pietzner, VerwArch. 75. Band (1984), 79 (91 f.); Maetzel, DÖV 1971, 613; Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 515; Eyermann / Fröhler, § 161 Rdnr. 10. 227 BGH, Beschl. v. 4. 5. 1972, MDR 1972, 765; BVerwG, Urt. v. 24. 7. 1980, BVerwGE 60, 328. 228 von Mettenheim, S. 161.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

sich aus dem Sinn und Zweck übereinstimmender Erledigungserklärungen selbst: Mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung wollen die Parteien den Prozeß nicht nur unmittelbar zu Ende führen, sondern auch, daß von dem bisherigen Prozeßgeschehen sowie etwa hierauf bezogener Entscheidungen keine Wirkungen mehr für die Zukunft ausgehen. Als Paradebeispiel möge die Erfüllung des Klageanspruches in der Berufungsinstanz, die nicht zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet wurde, dienen. Es widerspräche hier dem Parteiwillen, das erstinstanzliche Urteil trotz nachfolgender übereinstimmender Erledigungserklärungen aufrecht zu erhalten. Hat das Gericht nämlich die Klage abgewiesen, so müßte der Kläger bei Rechtskraft dieses Urteils mit einem Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung rechnen, während bei einem zusprechenden Urteil der Beklagte Gefahr liefe, nochmals in Anspruch genommen zu werden; des weiteren wäre dann problematisch, wann in einem solchen Fall die Präklusionswirkung des § 767 Abs. 2 ZPO einträte. Eine bereits erfolgte Zwangsvollstreckung kann dadurch mit ex nunc-Wirkung229 rückgängig gemacht werden, daß der Herausgabeanspruch auf § 812 Abs. 1 S. 2 Alt.1 BGB gestützt wird. Denn die Entscheidung des Gerichts entfaltet für die Zukunft ab dem Zeitpunkt der Erledigungserklärungen – präziser, ab der Erledigungserklärung des Klägers230 – keine Wirkung mehr. In dieser automatischen ex nunc-Wirkung liegt gerade die unterschiedliche Folge einer Aufhebung und der mittels der Erledigungserklärungen herbeigeführten Unwirksamkeit231. Folge ist andererseits auch, daß etwaige Verzugsfolgen bis zur Erledigungserklärung bestehen bleiben, auch etwaige frühere Verstöße gegen erwirkte Unterlassungsverbote. Ein anderes Ergebnis wäre nicht interessengerecht, da die Parteien übereinstimmend keine rechtskräftige Entscheidung über den Klageanspruch mehr begehren, zumal es oftmals auch vom Zufall abhängt, ob das erledigende Ereignis und damit die Möglichkeit für die Parteien, den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, in den Zeitraum vor oder nach dem Urteilserlaß fällt, etwa wenn sich ein angefochtener Verwaltungsakt durch Zeitablauf oder Situationsänderung erledigt hat und dadurch die erhobene Anfechtungsklage unzulässig geworden ist. Andererseits läßt die übereinstimmende Erledigungserklärung bereits bestehende Ansprüche sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft, da der vom Gericht erlassene Kostenbeschluß keinerlei Rechtskraft entfaltet232, unberührt. 229 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 9; Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (439); Reinelt, NJW 1974, 344; Brox, JA 1983, 289; Habscheid in FS für Lent, S. 153 (162); Deubner, NJW 1969, 796; Grunsky, Grundlagen, S. 108; BVerwG, Beschl. v. 13. 3. 1964, DVBl. 1964, 874; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 11; Pietzner, VerwArchiv 75. Band (1984), S. 91. 230 s.u. 6. Kap. V. 1. c). 231 OLG Nürnberg, Beschl. v. 23. 5. 1966, NJW 1967, 205 (206): „Läßt aber die Erledigung der Hauptsache die Rechtshängigkeit des Anspruches bis zur Erledigungserklärung unberührt, so folgt daraus, daß eine frühere, während der Rechtshängigkeit ergangene richterliche Entscheidung ebenfalls ihre Wirksamkeit für die Zeit bis zur Erledigungserklärung beibehält.“ 232 s.o. 2. Kap. III.

V. Abgrenzung von der Klagerücknahme

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Der Kläger erleidet in obigem Beispiel auch keinen Nachteil dadurch, daß das zu Recht gegen den Beklagten ergangene Urteil und die darin für ihn günstige Kostenentscheidung wieder entfällt, da dieser Umstand bei der Kostenentscheidung des § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO zwingend zu berücksichtigen ist. Ohne eine Erledigungserklärung wäre bei tatsächlichem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses das zuvor ergangene Urteil aufzuheben und die Klage mit einer nach § 91 Abs. 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO allein für den Kläger nachteiligen Kostenfolge abzuweisen. Die Parteien führen damit selbst die Wirkungslosigkeit vorangegangener Entscheidungen herbei233. Einem dahingehenden Beschluß des Gerichts kommt allein deklaratorische Wirkung zu, ebenso wie der nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu erlassende Kostenbeschluß für die Prozeßbeendigung des Hauptsacherechtstreits grundsätzlich nicht mehr konstitutiv ist. Auch die Frage, ob eine Verpflichtung des Gerichts dahingehend besteht, diese Wirkung auf Antrag einer Partei auszusprechen, läßt sich aus allgemeinen Prozeßrechtsgrundsätzen beantworten, ohne daß es der entsprechenden Anwendung des § 269 Abs. 4 ZPO bedürfte. Das Prozeßrechtsverhältnis stellt anerkanntermaßen ein öffentliches Rechtsverhältnis zwischen mindestens drei Seiten, nämlich den Prozeßparteien untereinander und zwischen den Prozeßparteien und dem Gericht, dar. Vergleichbar ist dem das Verwaltungsrechtsverhältnis. Dort besteht ein Anspruch des Bürgers gegenüber der Verwaltung, feststellungsbedürftige Sachverhalte im Rahmen dieses Verwaltungsrechtsverhältnisses auf Antrag festzustellen234. Gegen eine Übertragung dieses Grundsatzes aus dem Verwaltungsrecht auf das Prozeßrecht spricht nicht, daß im Verwaltungsprozeß die öffentliche Hand selbst Prozeßbeteiligter ist, da es hier um einen Anspruch aus dem Prozeßrechtsverhältnis gegenüber dem Gericht als institutionalisierte Staatsmacht der Judikative geht und nicht gegenüber dem Staat als Prozeßpartei. Die Rechtsähnlichkeit zu § 269 ZPO kann also allenfalls partiell insoweit bejaht werden, als dies um die Wirkungslosigkeit bereits ergangener Urteile geht, nicht jedoch im Hinblick auf die Rückwirkung derselbigen; nur insoweit könnte ein Analogieschluß zu § 269 ZPO anerkannt werden.

2. Auslegung des Prozeßverhaltens der Prozeßparteien Einerseits ist für die übereinstimmende Erledigungserklärung ein beiderseitiges Einverständnis der Parteien erforderlich235. 233 Habscheid in FS für Lent, S. 163; in die gleiche Richtung: BayVerfGH, Entscheidung v. 21. 4. 1989, NJW 1990, 1783 f. 234 BVerwG, Urt. v. 6. 12. 1978, BVerwGE 57, 158 (162); BVerwG, Urt. v. 5. 5. 1983, BVerwGE 67, 163 (165); Kopp, VwVfG, § 35 Rdnr. 36. 235 s.o. 2. Kap. II. 2.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Auf der anderen Seite wird man nicht die ausdrückliche Äußerung „Ich erkläre den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt“ verlangen können, da auch Prozeßhandlungen wie Willenserklärungen der Auslegung zugänglich sind, und es insoweit ausreicht, daß vorgenannter Erklärungsinhalt im Wege der Auslegung236 ermittelt werden kann. Schweigen reicht hingegen nicht aus, da auch eine Prozeßhandlung erklärt werden muß.237 Daran dürfte sich auch nicht durch die Neufassung des § 269 ZPO etwas geändert haben: Zwar gilt die Einwilligung bzw. Zustimmung des Beklagten zur Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO dann als erteilt, wenn er der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von 2 Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, mit welchem der Kläger seine Klage zurückgenommen hat, widerspricht, falls der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. Es handelt sich dabei aber um eine Ausnahmeregelung gegenüber dem Grundsatz, daß eine Prozeßhandlung von einer Partei vorgenommen werden muß; zu den Handlungen gehören Unterlassungen nur, bei denen die Handlungen mit dem Willen der Prozeßparteien unterbleiben; letzteres bedingt damit allerdings eine Erklärung dieses Willens238. Das Einverständnis des Beklagten zur klägerischen Erledigungserklärung ist etwa verweigert, wenn der Beklagte einen Kostenantrag zu Lasten des Klägers stellt; anders verhält es sich hingegen, wenn der Beklagte der Erledigungserklärung lediglich „unter Verwahrung gegen die Kosten“ zustimmt239, da hierbei nurmehr der Streit über den Inhalt der nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu treffenden Kostenentscheidung geführt werden soll. Gleichwohl ist zunächst vom Wortlaut der Prozeßerklärung auszugehen, so daß etwa eine Klagerücknahme anzunehmen ist, wenn der Kläger diese ausdrücklich erklärt hat, auch wenn die Voraussetzungen einer Hauptsacheerledigung gegeben wären mit der Folge, daß er mit einer Erledigungserklärung die Kostenfolge zu seinen Lasten nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bzw. nach § 155 Abs. 2 VwGO hätte vermeiden können240. Der Grundsatz der „falsa demonstratio non nocet“ ist für Prozeßerklärungen hingegen abzulehnen, da aus dem Prozeßrechtsverhältnis die Obliegenheit / prozessuale Last der Parteien folgt, sich klar zu erklären und gegebene prozessuale 236 TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 10; so, wenn die andere Partei von einem kontradiktorischen Antrag absieht, Habscheid in FS für Lent, S. 154; schlüssiges Verhalten ausreichend: Klinger, VwGO, § 107 D 2 b, S. 499; BGH, Urt. v. 17. 5. 2000, NJW 2000, 3217: allg. für Prozeßhandlungen; Deubner JuS 1962, 205 (206); für FGO: BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 (303). 237 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (299); BayOblG, Beschl. v. 20. 3. 1989, BayObLGZ 1989, 75 (77); Müller, ZMR 1955, 129; für FGO: Mittelbach, DStZ 1980, 227 (228); Horn, NJW 1953, 924; BFH, Urt. v. 12. 7. 1979, BStBl. 1979 II S. 705; a.A. BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BStBl. 1969 II S. 167. 238 BL-Hartmann, ZPO, Grdz. § 128 Rdnr. 46 f. 239 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (299). 240 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589).

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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Wahlmöglichkeiten eigenverantwortlich auszuüben241. Das Gericht kann damit aus einer Klagerücknahmeerklärung des Klägers keine Erledigungserklärung konstruieren. Auch die Möglichkeit einer Umdeutung242 entsprechend § 140 BGB scheidet von vorneherein aus, soweit die Klagerücknahme wirksam ist, da die Umdeutung erst bei einem unwirksamen Rechtsgeschäft bzw. entsprechend bei einer unwirksamen Prozeßerklärung greifen kann. Ist aber die Klagerücknahme wegen fehlender, aber notwendiger Beklagtenzustimmung unbeachtlich, so ist eine Umdeutung deshalb abzulehnen, weil ein entsprechender Parteiwille aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage zwischen beiden Instituten nicht generell unterstellt werden darf. Für das Gericht bleibt in einem solchen Fall allein die Möglichkeit eines richterlichen Hinweises nach § 139 Abs. 1 ZPO bzw. § 86 Abs. 3 VwGO im Rahmen der richterlichen Fürsorgepflicht. Da die übereinstimmenden Erledigungserklärungen unabhängig von der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Erledigung des Rechtstreits eintritt bzw. eintreten kann, wirksam sind, beinhalten diese eine direkte Einwirkung auf das materielle Recht allerdings nicht. Die Parteien bringen mit dieser Erklärung nur zum Ausdruck, daß sie am Rechtstreit in der Hauptsache und an dem mit diesem Rechtstreit verfolgten Prozeßziel nicht mehr festhalten wollen. Ein materieller Erklärungsinhalt – etwa im Sinne eines Erlaßvertrages – kann diesen Erklärungen i.d.R. nicht entnommen werden, da beide Parteien davon ausgehen, daß das erledigende Ereignis als ein von der Erledigungserklärung völlig getrennter Umstand, wie etwa die vorausgegangene Erfüllung des mit der Klage verfolgten materiellen Anspruchs oder ein schon außergerichtlich geschlossener Vergleich, bereits von sich aus die materielle Rechtslage verändert hat.

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen 1. Das Widerspruchsverfahren In engem Zusammenhang mit dem Verwaltungsprozeß steht das Widerspruchsverfahren, das gemäß § 68 VwGO grundsätzlich vor Erhebung bzw. Entscheidung über eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage durchzuführen ist. Auch hier stellt sich die Erledigungsproblematik, da ein erfolgloser Widerspruch nach §§ 79, 80 Abs. 1 Satz 2 VwVfG243 Kosten244 für den Widerspruchsführer verursacht. BGH, Urt. v. 5. 11. 1993, DNotZ 1994, 299; Zöller-Greger, ZPO, § 139 Rdnr. 1. BGH, Urt. v. 1. 6. 1983, NJW 1983, 2200; grundlegend zur Umdeutung: Bauer, ZZP 64. Band (1951), 329 ff. 243 Die Ausgestaltung des Widerspruchsverfahrens oblag teilweise dem jeweiligen Landesgesetzgeber, dem die Gesetzgebungskompetenz für das Verwaltungsverfahren zusteht, soweit Landesbehörden und deren gleichgestellte (Art. 1 Abs. 1 BayVwVfG) handeln. 241 242

5 Westermeier

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Lediglich in Bayern findet sich eine Regelung zur Erledigung des Widerspruches. In den übrigen Ländern und beim Bundesverwaltungsverfahrensgesetz findet hingegen kein Kostenersatz statt. § 80 VwVfG sprach sich, zurückgehend auf eine Entscheidung des Großen Senats245, gegen irgendeinen Kostenersatz aus. Dies erscheint unter Beachtung des Waffengleichheitsgrundsatzes sowie des häufig gegebenen Einflusses der Behörde auf die Erledigung des Verwaltungsaktes bzw. des Widerspruchverfahrens ungerecht246. Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG bestimmt insoweit, daß im Falle der Erledigung über die Kosten nach billigem Ermessen zu entscheiden ist. Häufig wird die Meinung vertreten, daß der Begriff der Erledigung an dieser Stelle gleichbedeutend sei mit dem in § 43 Abs. 2 VwVfG verwandten. Dem ist jedoch entgegenzutreten, indem die Erledigung eines Verwaltungsakts und die Verfahrenserledigung sachlich zu unterscheiden sind, wenngleich die Erledigung eines Verwaltungsakts wie folgt mit der Erledigung des Widerspruchsverfahrens zusammenhängt: Hat etwa ein Polizeiverwaltungsakt – beispielsweise des Inhalts „Entfernen Sie sich von dieser Demonstration!“ – durch Zeitablauf, nämlich mit dem Ende der Demonstration, seine Erledigung gefunden, so endet mit Zeitablauf entsprechend § 43 Abs. 2 VwVfG die innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts, während etwa eine Erledigung des Widerspruchsverfahrens dann nicht angenommen werden kann, wenn der Betroffene erst nach der Demonstration Widerspruch erhebt, da dieser von Anfang an wegen fehlender Beschwerde bzw. Rechtsschutzbedürfnis unzulässig ist247. Der Widerspruch wäre in diesem Fall mit der zwingenden Kostenfolge des Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG zurückzuweisen. Auf der anderen Seite ist eine Erledigung des Widerspruchs auch möglich, ohne daß der Tatbestand des § 43 Abs. 2 VwVfG vorliegt, etwa wenn nach Erhebung des Widerspruchs die nach § 12 VwVfG auch für das Widerspruchsverfahren als Verwaltungsverfahren erforderliche Handlungsfähigkeit nach Erheben des Widerspruchs oder im Falle des Verpflichtungswiderspruchs (§ 68 Abs. 2 VwVO) die Anspruchsberechtigung nachträglich wegfällt, etwa wenn die Ablehnung einer Subvention zwar willkürlich erfolgte, sich im Laufe des Widerspruchsverfahrens 244 Die Verwaltungskosten für den Widerspruch richten sich nach dem jeweiligen Verwaltungskostenrecht des Bundes und der Länder (Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 80 Rdnr. 14). 245 BVerwG, Beschl. v. 1. 11. 1965, BVerwGE 22, 281. 246 Huxholl, Einl. C, S. 25 ff. m. w. N. 247 Jedenfalls wenn man der herrschenden Meinung (BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161 (165 ff.); Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 79 Rdnr. 33; Pietzner / Ronellenfitsch, § 31 Rdnr. 29; a.A. (d. h. für Zulässigkeit) Dreier, NVwZ 1987, 477 folgt, daß ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch ausgeschlossen ist, nachdem § 68 VwGO nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage den Widerspruch vorsieht und die Durchführung des Widerspruchsverfahrens immer auch den Zweck der Selbstkontrolle der Verwaltung mit der Möglichkeit der Abänderung der getroffenen Entscheidung hat.

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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die Vergabepraxis in rechtmäßiger Weise änderte mit der Folge des Entfallens einer Subventionierung des Betroffenen. Dieser Unterschied zwischen der Erledigung eines Verwaltungsaktes und der Verfahrenserledigung / Hauptsacheerledigung wird an späterer Stelle248 dieser Abhandlung im Hinblick auf den Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO noch deutlicher aufscheinen. Das Widerspruchsverfahren ist zwar ein antragsabhängiges Verwaltungsverfahren249 (§ 22 Satz 1 Ziffer 2 VwVfG), dessen Fortgang insoweit ebenfalls vom Widerspruchsführer abhängig ist, als er die Möglichkeit der jederzeitigen Rücknahme seines erhobenen Widerspruchs besitzt (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwVfG). Aber die Behörde hat aufgrund des Verwaltungsverfahrenscharakters und der damit verbundenen Anwendung von § 24 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln250. Dem Widerspruchsverfahren liegt kein Parteiendreiecksverhältnis wie im Verwaltungsprozeß zugrunde, auch wenn im Widerspruchsverfahren es mehrere Beteiligte geben kann, etwa wenn ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung den Gegenstand des Widerspruchs bildet. Es gibt im Widerspruchsverfahren keinen Widerspruchsgegner: Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, ist als Ausgangsbehörde selbst im vorgeschalteten Abhilfeverfahren (§ 72 VwGO) zur Entscheidung berufen. Ist die Widerspruchsbehörde mit der Ausgangsbehörde nicht identisch, so ist bei der Entscheidung über den Widerspruch nach Vorlage bzw. Stellungnahme der Ausgangsbehörde letztere nicht mehr beteiligt. Hieraus folgt, daß im Widerspruchsverfahren eine beiderseitige Erledigungserklärung keinen Sinn macht251. Da das Widerspruchsverfahren ein Verwaltungsverfahren darstellt, kann die Widerspruchsbehörde das Verfahren einstellen252. Umstritten ist allerdings, ob diese Einstellungsentscheidung konstitutive Wirkung hat und damit einen Verwaltungsakt darstellt253. Da dem Widerspruchsführer nur die Möglichkeit der Widerspruchsrücknahme254 verbleibt, er ansonsten nicht auf dieses Verwaltungsverfahren konstitutiv einwirken kann, muß die Behörde dieses mittels einer konstitutiven Einstellungsentscheidung beenden, zumal die Behörde das Verfahren von sich aus außerhalb des Widerspruchverfahrens wieder aufnehmen könnte, da die §§ 48 ff. VwVfG neben den §§ 72 ff. VwGO anwendbar bleiben255. Stellt die s.u. 7. Kap. V. 2. Kopp, VwGO, Vor § 68 Rdnr. 18. 250 BVerwG, Urt. v. 20. 1. 1989, BVerwGE 81, 226 (228); Peters, JuS 1991, 54. 251 A.A. Kopp, VwGO, § 72 Rdnr. 6, § 73 Rdnr. 2; BayVGH, Urt. v. 4. 3. 1985, BayVBl. 1985, 467 (468); Dreier, NVwZ 1987, 474 (478); Schunk / De Clerk, VwGO, § 73 Anm. 4 b. 252 Redeker / von Oertzen, VwGO, § 73 Rdnr. 16; Kopp, VwGO, § 72 Rdnr. 6, § 73 Rdnr. 2, 9; Eyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 10. 253 Kopp, VwGO, § 72 Rdnr. 6, § 73 Rdnr. 9; VwVfG, § 9 Rdnr. 46: Verwaltungsakt; a.A. Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 79 Rdnr. 31. 254 Eyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 10. 255 Huxholl, § 2 D, S. 169. 248 249

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Widerspruchsbehörde im Rahmen des oben genannten Amtsermittlungsgrundsatzes eine Verfahrenserledigung fest, so ist der Widerspruch zurückzuweisen, da dem Widerspruchsbegehren, welches nämlich entweder auf Aufhebung eines Verwaltungsakts (§ 68 Abs. 1 VwGO) oder auf den Erlaß des begehrten Verwaltungsakts (§ 68 Abs. 2 VwGO) gerichtet war, nicht mehr stattgegeben werden kann. Mit Ausnahme der Möglichkeit des Widerspruchführers zur Rücknahme seines Widerspruches gilt der Dispositionsgrundsatz eben nicht. Auch besteht keine Bindung an irgendeinen Antrag des Widerspruchführers256. Die Auffassung, die für das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren nach der Abgabenordnung unter Hinweis auf den Dispositionsgrundsatz eine einseitige Erklärung der Hauptsacherledigung für zulässig erachtet257, mißachtet dabei aber gerade, daß auch dort das erledigende Ereignis von Amts wegen zu beachten ist. Nachdem keine Bindung an den Antrag des Widerspruchsführers besteht, wäre es auch denkbar, daß die Widerspruchsbehörde im Falle einer Erledigung das Widerspruchsverfahren einfach einstellt. Gleichwohl hält aber die herrschende Auffassung258 einen Widerspruchsbescheid für erforderlich, falls der Widerspruchsführer die Erledigung bestreitet. Für diese Auffassung spricht zwar, daß die Widerspruchsbehörde auf der einen Seite mit einem Widerspruchsbescheid, der im Gegensatz zur Einstellungserklärung, welche keinen Regelungscharakter besitzt, einen Verwaltungsakt darstellt, diese Frage verbindlich entscheiden kann, und der Widerspruchsführer, der die Erledigung bestreitet, auf der anderen Seite das Widerspruchsverfahren mit einem Widerspruchsbescheid abgeschlossen sehen möchte, um dann Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage erheben zu können. Dagegen spricht jedoch, daß die Behörde nach wohl herrschender Auffassung259 das Verwaltungsverfahren grundsätzlich formlos einstellen kann. Zwar besitzt die Behörde die Kompetenz und Befugnis, strittige Rechtsverhältnisse im Wege der verbindlichen Feststellung mit Verwaltungsaktscharakter zu klären260. Dies gilt jedoch für das formelle Verwaltungsverfahren nicht, sondern bezieht sich nur auf das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis, also etwa, ob der Verwaltungsakt sich erledigt hat und damit nach § 43 Abs. 2 VwfVG keine innere Wirksamkeit mehr entfaltet. Diese Feststellung wiederum wäre jedoch nur im Wege des Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs zu erreichen, welcher jedoch nach herrschender Auffassung261 als nicht zulässig angesehen wird, da dieser eben mit dem oben geEyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 10. Ziemer / Haarmann, S. 563 ff., Rdnr. 2287 ff. 258 Eyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 9, 10. 259 BayVGH, Beschl. v. 8. 12. 1987, NJW 1988, 1615; Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 9 Rdnr. 188; a.A. Obermayer, VwVfG, § 9 Rdnr. 40. 260 BVerwG, Urt. v. 6. 12. 1978, BVerwGE 57, 158 (162); BVerwG, Urt. v. 5. 5. 1983, BVerwGE 67, 163 (165); Kopp, VwVfG, § 35 Rdnr. 36. 261 BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161 (167); BVerwG, Urt. v. 20. 1. 1989, BVerwGE 81, 226 (229); Eyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 11; a.A. Kopp, VwGO, Vor § 68 Rdnr. 2. 256 257

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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nannten Zweck des Widerspruchsverfahrens, nämlich eine Revision der Verwaltungsentscheidung durch die Verwaltung selbst zu erreichen262, unvereinbar ist, da diese Entscheidung bereits irreversibel geworden ist. Die Feststellung der Erledigung eines Verwaltungsakts kommt allein dem Verwaltungsgericht im Rahmen des Antrags nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu, welcher an späterer Stelle263 noch ausführlich behandelt wird. Die Verfahrenserledigung kann zwar von seiten des materiellen Rechtsverhältnisses her bedingt sein, was der Fall des erledigten Verwaltungsaktes zeigt, der zugleich die Erledigung des Widerspruchsverfahrens nach sich ziehen kann; sie ist aber selbst ohne Wirkung auf das materielle Rechtsverhältnis. Auf jeden Fall ist die Erledigung des Widerspruchsverfahrens seitens der Widerspruchsbehörde von Amts wegen zu beachten und bedarf nicht der Erklärung durch den Widerspruchsführer, da die Widerspruchsbehörde im Grundsatz die gleiche Entscheidungskompetenz besitzt wie die Ausgangsbehörde264. Dem Widerspruchsführer obliegt lediglich die Entscheidung, Widerspruch einzulegen oder den inmitten stehenden Verwaltungsakt bestandskräftig werden zu lassen. Das Widerspruchsverfahren wird aber dann als Verwaltungsverfahren von Amts wegen weitergeführt, wobei dem Widerspruchsführer zu dessen Disposition lediglich die Rücknahme des Widerspruchs offensteht265. Die Behörde ist an den Antrag des Widerspruchsführers nicht gebunden; ein solcher ist für einen zulässigen Widerspruch auch nicht erforderlich. Das „ne ultra petita“-Gebot des § 88 VwGO beansprucht für das Widerspruchsverfahren keine Geltung, so daß auch die „reformatio in peius“ zulässig ist, soweit dem das materielle Recht nicht entgegensteht266. In dieser Verfahrensherrschaft der Widerspruchsbehörde spiegelt sich ein Zweck des Widerspruchsverfahrens wider, nämlich, daß die Verwaltung vor einer Entscheidung des Gerichts zur eigenen Selbstkontrolle die Gelegenheit erhält, nochmals in der Sache zu befinden. Mit dieser Verfahrensherrschaft ist auch die Heilungsmöglichkeit für bestimmte in § 45 VwfVG angeführte Fehler formeller Art verbunden267. Als Ergebnis von vorstehenden Ausführungen läßt sich damit festhalten: l

Da die Verfahrensherrschaft über den Fortgang des Widerspruchsverfahrens allein bei der Widerspruchsbehörde liegt, scheidet eine Erledigungserklärung des Klägers aus.

262 BVerfG, Beschl. v. 17. 4. 1991, BVerfGE 84, 34; Kopp, VwGO, § 68 Rdnr. 1; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 2. 263 s.u. 6. Kap. 264 BVerwG, Urt. v. 28. 2. 1975, BVerwGE 48, 84; BVerwG, Urt. v. 11. 2. 1999, DVBl. 1999, 1422; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 12 f. 265 Eyermann, VwGO, § 73 Rdnr. 10. 266 BVerwG, Urt. v. 18. 5. 1982, BVerwGE 65, 319; BVerwG, Beschl. v. 17. 6. 1996, DVBl. 1996, 1318; Kopp, VwGO, § 68 Rdnr. 10 ff. m. w. N.; Eyermann, VwGO, § 68 Rdnr. 17 f. 267 Allgemein: Kopp, VwGO, § 68 Rdnr. 11.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

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Da es keiner Erledigungserklärung bedarf, ist begrifflich lediglich von der „Erledigung des Widerspruchs bzw. Widerspruchsverfahrens“ zu sprechen.

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Es ist allein eine Kostenentscheidung veranlaßt, welche Verwaltungsaktscharakter hat und dem Widerspruchsführer aus Rechtsstaatsgesichtspunkten den Grund der Erledigung mitteilen muß.

l

Daß das Widerspruchsverfahren nach der Einlegung des Widerspruchs von Amts wegen zu betreiben ist, unterstützt die These, daß im Falle eines erledigenden Ereignisses im Offizialverfahren eine Reaktion des Gerichts bzw. hier der Widerspruchsbehörde als Entscheidungsträger, hingegen im Verfahren, das der Dispositionsmaxime unterliegt, eine Reaktion der Partei(en) notwendig ist, damit das erledigende Ereignis im Verfahren bzw. Prozeß Beachtung findet.

2. Das Strafverfahren268 Letztere These wird insbesondere in der Gegenüberstellung von Zivilprozeß und Strafprozeß gefestigt. Während der Zivilprozeß der weitestgehenden Disposition der Parteien unterliegt, stellt der Strafprozeß das ausgeprägteste Offizialverfahren dar, da der staatliche Strafanspruch grundsätzlich nicht der Disposition des Gerichts, der Anklagebehörde und am wenigstens des Angeklagten unterliegt. Die Strafverfolgung geschieht von Amts wegen, eben ex officio (§ 152 StPO)269. Aber auch der Strafprozeß ist kein Offizialverfahren in Reinform, da etwa die Verfolgung reiner Antragsdelikte (etwa §§ 123 Abs. 1, 182 Abs. 3, § 247, § 263 Abs. 4 i.V.m. § 247 StGB) die Stellung eines Strafantrags seitens des Opfers erfordert oder bei Ermächtigungsdelikten (§§ 90, 90b, 97, 194 Abs. 4, 353a, 353b StGB) zur Strafverfolgung eine Ermächtigung notwendig ist, die in das Ermessen der zuständigen politischen Organe gestellt ist, das Strafverfahren nach §§ 153 ff. StPO eingestellt werden kann270 und es hierbei sogar dem Betroffenen zur Disposition steht, ob er im Falle des § 153 a StPO zur Einstellung seine Zustimmung gibt. Den Einstellungsvorschriften kommt dabei einmal eine materiell-rechtliche Bedeutung zu, nämlich indem der Staat damit auf die Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs271 verzichtet, und zum zweiten eine verfahrensrechtliche Be268 Der Vergleich zum Strafprozeß soll schon deshalb in die Untersuchung miteinbezogen werden, weil teilweise (Niese, JZ 1952, 354, 358; Naumann, DVBl. 1952, 589 für die Übernahme von Gedanken aus dem Klageerzwingungsverfahren; kritisch Meyer, System, Anm. 5, S. 180 f.) für die Übernahme von Gedanken aus dem Strafprozeß eingetreten wird. 269 Roxin, StPO § 12 Rdnr. 1 ff. (6). 270 Roxin, StPO, § 14 A Rdnr. 1; wegen des Legalitätsprinzips (Volk, StPO, § 6 Rdnr. 8) handelt es sich nicht um Ermessensentscheidungen i. S. eines echten Wahlrechts zwischen Verfolgung und Nichtverfolgung, sondern um einen weiten Beurteilungsspielraum (Steffen, DRiZ 1972, 153 (154)) und damit um das Opportunitätsprinzip im engeren Sinn: Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, § 152 Rdnr. 7. 271 Zur Frage des Strafklageverbrauches und der Wiederaufnahme des Strafverfahrens vgl. Kühne, StPO, § 35 Rdnr. 604 ff.

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deutung dergestalt, daß damit das Verfahren zugleich beendet wird. Hier zeigt sich in besonders deutlicher Weise die Entsprechung von materiellem und formellem Recht bzw. von materiell-rechtlicher und formell-rechtlicher Verfügungsbefugnis. Davon abgesehen hat der Angeklagte bzw. Beschuldigte jedoch keine Entscheidungsmöglichkeit, so daß auch das erledigende Ereignis für den Strafprozeß von Amts wegen zu beachten ist. Ein solch erledigendes Ereignis ist insbesondere ein Verfahrenhindernis wie etwa der Tod des Beschuldigten272 bzw. des Angeklagten, das nach § 206 a StPO zur Einstellung des Verfahrens im Beschlußwege führt bzw. in der Hauptverhandlung zu einem Einstellungsurteil nach § 260 Abs. 3 StPO. Aus dieser Beendigung des Strafverfahrens nicht durch Urteil wird gefolgert, daß alle vorher ergangenen Hauptsacheentscheidungen, soweit diese nicht mittlerweile rechtskräftig geworden sind, wirkungslos werden, ohne daß es einer gesonderten Aufhebung bedarf273, insbesondere wenn die Einstellung in der Rechtsmittelinstanz erfolgt. Dies zeigt wiederum, daß die Wirkungslosigkeit des vorhergehenden Urteils ohne weiteres aus dem Rechtsinstitut der Verfahrenseinstellung gefolgert werden kann, was auch bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung im Zivil- und Verwaltungsprozeß gegen einen Analogieschluß zu § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO bzw. i.V. mit § 173 VwGO spricht, da eine Regelungslücke insoweit nicht besteht, als diese Folge dem § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO bereits wesensimmanent ist274. Besonders im Strafprozeß ist jedoch eine prozessuale Überholung275 anzutreffen276. Prozessuale Überholung bedeutet, daß der Prozeß in eine Rechtslage eintritt, die der nunmehrigen Vornahme der Prozeßhandlung keinen Raum mehr bietet277. Der Unterschied zur Hauptsacheerledigung besteht darin, daß eine Prozeßhandlung bzw. eine prozessuale Möglichkeit gegenstandslos wird und nicht die Hauptsache als solches. Auch wenn ein eingelegter Verfahrensrechtsbehelf keinen Sinn mehr macht, wird ebenfalls eine prozessuale Überholung angenommen278.

272 Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, § 206a Rdnr. 8; BGH, Beschl. v. 9. 11. 1982, NJW 1983, 463 m. w. N.– zu Verfahrenshindernissen allgemein: Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO Einl. Rdnr. 141 ff.; Löwe / Rosenberg, StPO, Einl. Kap. 12. 273 Strittig, wenn der Erstrichter das Vorliegen des Verfahrenshindernisses übersehen hat (h.M.: BGH, Beschl. v. 16. 9. 1971, BGHSt 24, 208 (212); BGH, Beschl. v. 27. 2. 1984, BGHSt 32, 275 (290); LR-Rieß, 24. Aufl., § 206a Rdnr. 14 f. m. w. N. sowie Rdnr. 66 wendet auch hier § 206a StPO an; a.A. Kleinknecht / Mayer-Goßner, StPO, § 206a Rdnr. 6 m. w. N., wonach das Rechtsmittel begründet und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils eine Rechtsmittelentscheidung zu treffen ist). 274 s.o. Ziff. IV. 2. 275 Vgl. hierzu auch 8. Kap. V. 6. 276 Beispiele: Einwand der Unzuständigkeit durch die Vernehmung des Angeklagten zur Sache (§ 16 StPO); die Zurücknahme der öffentlichen Klage durch den Beginn der Hauptverhandlung (§ 156 StPO). 277 Niese, Doppelfunktionelle Prozeßhandlungen, S. 67. 278 Zum ganzen: Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, vor § 296 Rdnr. 17.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

3. Weitere Verfahrens- und Prozeßordnungen a) Der Finanzgerichtsprozeß Die Finanzgerichtsordnung enthält in § 138 FGO eine Regelung zur Kostenentscheidung im Falle der Hauptsacheerledigung. § 138 Abs. 1 FGO entspricht dabei wörtlich dem § 161 Abs. 2 VwGO279. Auch wenn im Finanzgerichtsprozeß ein Vergleich nicht vorgesehen ist, das Gericht nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO den Sachverhalt von Amts wegen erforscht280 und nach § 76 Abs. 1 Satz 5 FGO an das Vorbringen der Parteien nicht gebunden ist, kann das Gericht doch nach § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO über das Klagebegehren nicht hinausgehen281, so daß die Parteien über die Beendigung durch Erledigungserklärungen ohne Mitwirkung des Gerichts frei verfügen können. Auch im Finanzgerichtsprozeß ist demnach zwischen Verfügungs- und Untersuchungsgrundsatz zu unterscheiden. Er läuft nach denselben Prozeßrechtsgrundsätzen wie der Verwaltungsprozeß ab – es handelt sich um eine besondere Form der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO –, so daß für § 138 Abs. 1 FGO das zu § 161 Abs. 2 VwGO Gesagte entsprechend282 gilt, d. h. insbesondere ist die Entscheidung nach billigem Ermessen im Beschlußwege nur bei beiderseitiger übereinstimmender Erledigungserklärung möglich283; das Gericht ist hieran auch gebunden284. Eine Kostenentscheidung im Beschlußwege geht auch hier dogmatisch davon aus, daß eine Sachentscheidung nicht mehr getroffen wird285. Für die finanzgerichtliche Besonderheit des § 138 Abs. 2 Satz 1 FGO gilt als lex specialis gegenüber § 138 Abs. 1 FGO nichts anderes: § 138 Abs. 2 FGO normiert lediglich für bestimmte Fälle eine zwingende Kostentragung als Ausfluß einer pauschalierten Kostenentscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. § 138 FGO gilt also insgesamt nur für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien286. Vereinzelt287 wird vertreten, daß auch für die beiderseitige Erledigungserklärung die Zulässigkeit der Klage erforderlich ist. Diese Voraussetzung wäre eine gedank279 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses: BT-Drs. IV / 3523, 13 zu § 128 des Entwurfs (= § 138 I FGO). 280 Dieser Untersuchungsgrundsatz wird neben §§ 65, 77 Abs. 1, 80 und 93 Abs. 1 u. 2 insbesondere durch § 76 Abs. 1 Satz 3 FGO i. V. m. § 90 AO dahingehend ergänzt, daß sich die Ermittlungspflicht von Finanzamt und Finanzgericht dann entsprechend reduziert, wenn und soweit der Steuerpflichtige ihm obliegende Mitwirkungs-, Informations- und Nachweispflichten verletzt (BFH, Urt. v. 15. 2. 1989, BStBl. II 1989, 462). 281 BFH, Beschl. v. 23. 2. 1968, BFHE 91, 403 (404). 282 Grunsky, § 12 II 3, S. 91. 283 Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 1 u. 5, S. 982, 984; Gorski, DStR 1977, 657 (659). 284 Geist, DStR 1969, 24 (27). 285 Dänzer-Vanotti, StuW 1978, 158 (160). 286 Gorski, DStR 1977, 657 (659). 287 FG Freiburg, Urt. v. 18. 4. 1969, EFG 1969, 411.

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liche Weiterführung einer Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes288, die für die Wirksamkeit / Begründetheit der einseitigen Erledigungserklärung die Zulässigkeit der Klage verlangt. Damit würde der Finanzgerichtsprozeß in diesem Punkt von den vergleichbaren Prozeßordnungen, insbesondere den anderen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten, abweichen, ohne daß ein rechtfertigender Grund für diese Abweichung bestünde. Die Rechtsprechung289 und das finanzwissenschaftliche Schrifttum290 lehnt dieses Erfordernis deshalb zu Recht ab.

b) Der Verfassungsgerichtsprozeß Nach § 34 Abs. 1 BVerfGG ist das Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht grundsätzlich kostenfrei. Nach § 34 Abs. 2 BVerfGG besteht jedoch die Möglichkeit, dem Beschwerdeführer eine Gebühr (sog. Mißbrauchsgebühr) aufzuerlegen291. § 34a BVerfGG trifft in Abs. 2 eine obligatorische und in Abs. 3 eine fakultative Regelung zur Auslagenerstattung. So ist etwa für den Fall der Begründetheit der Verfassungsbeschwerde die Erstattung der notwendigen Auslagen des Beschwerdeführers vorgesehen. Eine solche Erstattung kommt auch in Betracht, wenn dem zutreffenden Begehren trotz Abweisung der Beschwerde auf andere Weise entsprochen ist292. Angesichts dieser Regelung und der Tatsache, daß das Verfahren grundsätzlich gerichtskostenfrei ist, ein Anwaltszwang nicht besteht, mangels Prozeßgegner eine Erstattungspflicht diesem gegenüber ausscheidet, hat das Bundesverfassungsgericht293 kein allgemeines Bedürfnis für ein Erledigungsinstitut im Verfassungsbeschwerdeverfahren gesehen. Dies gilt allerdings nur dann, falls bei ursprünglich zulässiger und begründeter Beschwerde im Falle der Erledigung ein Anspruch auf Kostenerstattung besteht294 und es nicht zusätzlicher besonderer Billigkeitsgründe hierfür bedarf295. Es hat jedoch zugleich darauf hingewiesen, daß sich dies nur für das besondere Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht rechtfertigen läßt, und daß ansonsten eine derartige Entscheidung sich daran orientieren müßte, ob die Beschwerde zumindest bei überschlägiger Beurteilung der Rechtslage Erfolg gehabt haben würde, wenn sich die Hauptsache nicht erledigt hätte296. BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160; s. u. 4. Kap. Ziff. II. BFH, Urt. v. 8. 8. 1974, BStBl. II 1974, S. 749; BFH, Beschl. v. 8. 8. 1974, BFHE 113, 175; BFH, Beschl. v. 25. 7. 1991, BFHE 165, 17. 290 Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 18 a; Ziemer / Birkholz, Anh: § 72 Rdnr. 37. 291 Benda / Klein, BVerfGG, Rdnr. 280. 292 Mellinghoff in: BVerfGG, § 34a Rdnr0. 34 ff. 293 BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247. 294 So auch Fröhlinger, S. 243 ff. 295 So auch BVerfG, Beschl. v. 1. 7. 1964, BVerfGE 18, 133 (134). 288 289

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Auch wenn ein ganz freies Rücknahmerecht des Beschwerdeführers insofern nicht besteht, als die Rücknahme abgelehnt werden kann, falls dieser berechtigte Interessen der anderen Beteiligten oder öffentliche Interessen entgegenstehen297, ist dadurch der Beschwerdeführer eben nicht übermäßig belastet, da andererseits ein Widerspruch des Gegners die Rücknahme des Antrages nicht hindert, wenn das Gericht seine Entscheidung im öffentlichen Interesse nicht für geboten hält298. In Einzelfällen hat das Bundesverfassungsgericht nach Erledigung der Hauptsache die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde geprüft299. Eine Kostenerstattung hat es in den Fällen in Betracht gezogen, in denen in der Kostenentscheidung keine verfassungsrechtlichen Zweifelsfragen geklärt werden, da es im Rahmen der Verfassungsgerichtsbeschwerde nicht Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts sei, verfassungsrechtliche Zweifelsfragen mit Wirkung inter omnes zu klären300, insbesondere dann, wenn die Rechtsfrage durch einschlägige Entscheidung des Gerichts entschieden ist301. Erledigt sich die angegriffene Maßnahme, bleibt die Verfassungsbeschwerde selbst nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an einer Sachentscheidung, also ein Feststellungsinteresse hat302. Ansonsten ist die Verfassungsbeschwerde als unzulässig wegen Wegfall des Rechtschutzbedürfnisses303 bzw. der Beschwer304 zu verwerfen305. 296 BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 (264 f.) unter Hinweis auf Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Anm. II 3. c) m. w. N. 297 Lechner / Zuck, BVerfG, vor § 17 Rdnr. 12. 298 BVerfG, Beschl. v. 26. 11. 1968, BVerfGE 24, 299 (300). 299 BVerfG, Beschl. v. 26. 2. 1985, BVerfGE 69, 161 (168); BVerfG, Beschl. v. 12. 2. 1986, BVerfGE 72, 34 (37). 300 BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 (264 f.); a.A. etwa Hamm, NJW 1977, 2343: analoge Anwendung von § 91a ZPO mit dem Argument und Verweis auf den allen sonstigen Verfahrensordnungen zugrundeliegendem Grundsatz, daß derjenige kein Kostenrisiko eingehen darf, der eine zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts zumindest aussichtsreiche Rechtsverfolgung betreibt und nur deshalb keinen Anspruch auf Sachentscheidung hat, weil aus Umständen, die nicht er zu vertreten hat, sein Rechtschutzbedürfnis vor der Entscheidung des Gerichts entfällt; m.E. ist jedoch letztendlich entscheidend das Recht des Gegners auf Sachentscheidung, da der Kläger die Billigkeitsentscheidung nach § 91a ZPO eben nicht verhindern kann. 301 Mellinghoff, BVerfGG, § 34a Rdnr. 38 ff. 302 BVerfG, Beschl. v. 18. 7. 1979, BVerfGE 52, 42 (51 f.); BVerfG, Beschl. v. 1. 2. 1989, BVerfGE 79, 275 (280). 303 BVerfG, Beschl. v. 8. 1. 1959, BVerfGE 9, 89 (92); BVerfG, Beschl. v. 13. 6. 1979, BVerfGE 51, 268 (279); BVerfG, Beschl. v. 16. 10. 1979, BVerfGE 52, 273; BVerfG, Beschl. v. 6. 2. 1980, BVerfGE 53, 152 (157). 304 BVerfG, Beschl. v. 25. 10. 1960, BVerfGE 11, 336 (338); BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 (256). 305 BVerfG, Urt. v. 18. 12. 1968, BVerfGE 24, 367 (383); BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247; BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 1972, BVerfGE 33, 1; BVerfG, Beschl. v. 9. 4. 1975, BVerfGE 39, 276.

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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c) Der Arbeitsgerichtsprozeß aa) Für das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren findet § 91a ZPO über §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6, 72 Abs. 5 ArbGG Anwendung. bb) Die Erledigungsproblematik stellt sich auch im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren306, obwohl die Rücknahme des Antrags gemäß § 81 Abs. 2 Satz 1 ArbGG für die erste Instanz ohne zeitliche Einschränkung307 und ohne nähere Voraussetzungen möglich ist. Dies gilt jedoch nur für die erste Instanz: Gemäß § 87 Abs. 2 Satz 3 und § 92 Abs. 2 Satz 3 ArbGG bedarf die Antragsrücknahme in den Rechtsmittelinstanzen der Zustimmung der übrigen Beteiligten. Für den nach Antragsrücknahme ergehenden Einstellungsbeschluß ist wegen des Wortlauts von § 81 Abs. 2 Satz 2 ArbGG umstritten, ob dieser konstitutive308 oder deklaratorische309 Bedeutung besitzt. Nachdem das Gericht gerade zu keiner Entscheidung über den Streitgegenstand mehr aufgefordert ist und es nicht einmal mehr eine Kostenentscheidung trifft310, gibt es für ein konstitutives Element keine überzeugenden systematischen oder dogmatischen Gründe. Das Gericht kann das Beschlußverfahren nicht von Amts wegen für gegenstandslos erklären; denn das Amtsermittlungsprinzip hat nicht den Verlust der Dispositionsbefugnis der Beteiligten über den Streitgegenstand zur Folge311. Nach § 83 a Abs. 1 ArbGG (§§ 90 Abs. 2, 95 Satz 4 ArbGG) können alle Beteiligten das Verfahren für erledigt erklären, woraufhin bei übereinstimmender Erledigungserklärung gemäß Abs. 2 vom Vorsitzenden das Verfahren einzustellen ist. In diesem Fall ist eine Verfügungsbefugnis der Beteiligten über den Streitgegenstand nicht erforderlich, weil mangels rechtskräftiger Entscheidung ein endgültiger Rechtsverlust nicht droht312. Vor der Einführung des § 83a Abs. 1 ArbGG mit Gesetz zur Beschleunigung und Bereinigung des arbeitsgerichtlichen

306 Zur Rechtsnatur des Beschlußverfahrens vgl. Weth, Das arbeitsgerichtliche Beschlußverfahren, § 3, S. 15 ff. m. w. N., wonach es sich um ein Rechtsprechungsverfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit handelt. 307 Schaub, Formularsammlung, § 114 IV 1a, S. 944; Grunsky, ArbGG, § 81 Rdnr. 7; nach wohl h.M. (GK-ArbGG, § 81 Anm. 5; a.A. Dersch / Volkmar, ArbGG, § 81 Rdnr. 7) auch noch nach Verkündung der Entscheidung, soweit diese noch nicht rechtskräftig ist. 308 So h.M. Germelmann / Matthes / Prütting-Matthes, ArbGG, § 81 Rdnr. 80. 309 So h.M. Schaub, Formularsammlung, § 114 IV 1c, S. 944; Grunsky, ArbGG, § 81 Rdnr. 9. 310 Für die gerichtlichen Kosten gilt § 12 V ArbGG, welcher auch für die außergerichtlichen Kosten Anwendung finden soll – vgl. statt aller BAG, Beschl. v. 22. 2. 1963, AP Nr. 9 zu § 92 ArbGG 1953; § 12a I1 ArbGG schließt auch einen materiellen Kostenerstattungsanspruch aus: BAG, Urt. v. 30. 4. 1992, NZA 1992, 1101. 311 BAG, Urt. v. 17. 09. 1981, DB 1982, 2041 a. E. 312 Bader / Friedrich / Leinemann / Stahlhacke / Wenzel, GK-ArbGG, ArbGG III. Teil, § 83 a S. 30; Grunsky, ArbGG, § 83a Rdnr. 4 : Das Verfahren kann mit demselben Streitgegenstand wieder anhängig gemacht werden im Gegensatz etwa zum Vergleich.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Verfahrens vom 21. 5. 1979313 wurde die Zulässigkeit hingegen größtenteils314 mit der allerdings unzutreffenden Begründung der Geltung der Offizialmaxime abgelehnt. Anders als bei den anderen Prozeßordnungen hat der Vorsitzende gemäß § 83a Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Möglichkeit, die Beteiligten zu ihrer Erklärung im Hinblick auf ihre etwaige Zustimmung mit der Folge der Zustimmungsfiktion nach Satz 2 aufzufordern315. Die Zustimmungsfiktion kann sich aber nicht auf die Hauptsacheerledigung selbst beziehen, da ansonsten das Gericht wegen des im Beschlußverfahren nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG geltenden Untersuchungsgrundsatzes zur Überprüfung gezwungen wäre, obwohl die übereinstimmende Erledigungserklärung auch hier wegen des Dispositionsgrundsatzes unabhängig davon wirksam ist316. Es handelt sich hierbei vielmehr um eine fingierte Zustimmungserklärung / Erledigungserklärung der beklagten Partei317. Aus § 83a Abs. 3 Satz 2 ArbGG als formaler Ordnungsvorschrift318 können jedoch keine allgemeinen Schlußfolgerungen hinsichtlich des Rechtsinstituts der Hauptsacheerledigung gezogen werden. Im übrigen gelten mit Ausnahme der fehlenden Kostenentscheidung die Grundsätze der Zivilprozeßordnung entsprechend, d. h. die Einstellungsentscheidung hat lediglich deklaratorische Bedeutung319 und der Vorsitzende hat kein Prüfungsrecht im Hinblick auf den Eintritt tatsächlicher Erledigung320.

d) Die Sozialgerichtsbarkeit Eine Beendigung des Rechtstreits durch übereinstimmende Erledigungserklärung ist im Gegensatz zur ZPO nicht vorgesehen. Ihrer bedarf es eigentlich auch nicht, weil sich den Rechtsinstituten des Vergleiches, Anerkenntnisses und der Klagerücknahme sämtliche denkbaren Fälle unterordnen lassen321. Das Gericht BGBl. I 1979, 545. BAG, Beschl. v. 21. 6. 1957, AP Nr. 2 zu § 81 ArbGG 1953; BAG, Beschl. v. 17. 2. 1970, AP Nr. 2 zu § 2 TVG. 315 Aufforderung ist entbehrlich, falls der Beteiligte seine Nichtzustimmung vorab bereits erklärt hat: BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822. 316 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (823); Hauck, ArbGG, § 83a Rdnr. 5. 317 Jost / Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261 (272). 318 Jost / Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261 (270); El-Gayar, S. 154. 319 H. M. in Lit. Grunsky, ArbGG, § 83a Rdnr. 8; Weth, § 16 II 2e, S. 33o; a.A. BAG, Beschl. v. 18. 10. 1988, AP Nr. 4 zu § 100 BetrVG 1972; Germelmann / Matthes / Prütting, ArbGG, § 81 Rdnr. 80; BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, BAGE 65, 105 (112). 320 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (823). 321 BSG, Beschl. v. 18. 1. 1957, NJW 1957, 765; Zeihe, § 101 Rdnr. 7 e; a.A. Bley, S. 118: Übereinstimmende Erledigungserklärung ist möglich; Meyer-Ladewig, SGG, § 125 Rdnr. 6, S. 583 f. 313 314

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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entscheidet gemäß § 193 SGG nach dem Grundsatz, nicht aber in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO nach Billigkeit bzw. sachgemäßem Ermessen322 unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes bei Erledigung des Rechtstreits323. Für die Klagerücknahme ist zu keinem Zeitpunkt die Zustimmung des Beklagten erforderlich324 und der Kläger trägt auch bei der Klagerücknahme nicht ohne weiteres die alleinige Kostenlast325. Die Erledigungsschutzvorschriften nach der ZPO brauchen deshalb eigentlich nach § 202 SGG nicht entsprechend angewandt werden326, weil die grundsätzlichen Unterschiede dies hier ausschließen. Der Meinung, daß der Kläger durch die Rücknahme das prozessuale Recht zur neuerlichen Klageerhebung verloren habe327, kann nicht gefolgt werden, da dies dem allgemeinen Grundsatz der Klagerücknahme widersprechen würde, nämlich, daß dem Kläger mangels einer der Rechtskraft zugänglicher Entscheidung des Gerichts jederzeit die Klageerneuerung zusteht, sofern nicht ausnahmsweise das Rechtsschutzbedürfnis hierfür fehlt328. Die Klagerücknahmeerklärung soll im Sozialgerichtsverfahren nur ex nunc wirken329; gleichwohl sollen alle früheren Entscheidungen gegenstandslos werden330. Kommt es zum Streit über die Wirksamkeit der Klagerücknahme, so hat das Gericht, vor dem der Rechtstreit zuletzt vor der Rücknahme geschwebt hat, den Rechtstreit fortzusetzen und durch Urteil darüber zu entscheiden, ob die Klage zurückgenommen worden ist331. Verneint das Gericht eine wirksame Klagerücknahme, so entscheidet es in der Sache, wobei ein Zwischenurteil möglich ist332. Läßt man hingegen aufgrund der Dispositionsmaxime übereinstimmende Erledigungserklärungen gemäß § 202 SGG i.V.m. § 91 a ZPO auch im Sozialgerichtsprozeß zu333, haben diese jedoch keine eigene Bedeutung, da sich das damit intendierte Ergebnis auch mit den bestehenden Vorschriften, wie soeben aufgezeigt, erzielen läßt.

322 Rohwer-Kahlmann, SGG, § 102 / 19; Meyer-Ladewig, SGG, § 125 Rdnr. 6, S. 584; BSG, SozR § 193 Nr. 3. 323 BSG, Beschl. v. 18. 1. 1957, NJW 1957, 765; BSG, Beschl. v. 25. 5. 1957, NJW 1957, 1334; Meyer-Ladewig, SGG, § 102 Rdnr. 9; BSG, SozR § 193 Nr. 3. 324 Meyer-Ladewig, SGG, § 102 Rdnr. 6, S. 460. 325 Meyer-Ladewig, SGG, § 102 Rdnr. 9, S. 462. 326 BSG, Beschl. v. 18. 1. 1957, NJW 1957, 765; Peters / Sautter / Wolff, SGG, § 102 / 4 b. 327 Rohwer-Kahlmann, SGG, § 102 Rdnr. 18. 328 OLG München, Urt. v. 23. 12. 1976, OLGZ 1977, 483. 329 BSG, Urt. v. 30. 6. 1965, BSGE 23, 147 (151); BSG, Urt. v. 30. 4. 1979, BSGE 48, 164; Miesbach / Ankenbronk, SGG, § 102 Anm. 2; Rohwer-Kahlmann, SGG, § 102 Rdnr. 16; Peters / Sautter / Wolff, SGG, § 102 / 4a. 330 Peters / Sautter / Wolff, SGG, § 102 / 4a; Miesbach / Ankenbronk, SGG, § 102 Anm. 2. 331 Zeihe, SGG, § 102 Anm. 3b / bb; Meyer-Ladewig, SGG, § 102 Rdnr. 12. 332 Meyer-Ladewig, SGG, § 102 Rdnr. 12. 333 Meyer-Ladewig, SGG, § 125 Rdnr. 6, S. 583 f.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

e) Die freiwillige Gerichtsbarkeit Im Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (FGG), findet sich keine Regelung über die Hauptsacheerledigung, auch keine den §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO entsprechende Kostenvorschrift334. Als Argument für die generelle Existenz der Erledigung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zieht Habscheid335 § 20 a Abs. 2 FGG heran. Diese Vorschrift geht von einem Abschluß des Verfahrens mit einer Entscheidung lediglich über den Kostenpunkt und nicht über die Hauptsache aus. Es ist zu differenzieren zwischen den verschiedenen Verfahrensarten:

aa) Amtsverfahren Im Amtsverfahren haben die Beteiligten keine Dispositionsbefugnis über den Verfahrensgegenstand, so daß sowohl übereinstimmende Erledigungserklärungen als auch die einseitige Erledigungserklärung nicht denkbar sind336. Dies gilt auch für die Verfahren, die fakultativ von Amts wegen oder auf Antrag eingeleitet werden können, wie etwa das Verfahren zur Bestellung eines Betreuers nach § 1896 Abs. 1 Satz 1 BGB337. Mangels Dispositionsbefugnis der Beteiligten ist das Gericht an eine übereinstimmende Erledigungserklärung nicht gebunden338. Die Kostenentscheidung ergeht immer nach § 13 a FGG, auch wenn eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in Betracht kommt339. Das Verfahren ist einzustellen340. Da das Gericht gemäß § 12 FGG noch zu prüfen hat, ob tatsächlich ein erledigendes Ereignis vorliegt, kommt diesem Einstellungsbeschluß eine konstitutive Wirkung zu341, auch wenn die Erledigung nicht notwendigerweise in der Beschlußformel ausgesprochen werden muß342.

Lerch, NJW 1987, 1923. Habscheid, § 22 II 5 b. 336 BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, RPfleger 1982, 102 f. für das Sorgerechtsverfahren; Grunsky § 12 IV S. 103. 337 Bärmann, FGG, § 13 I 1. 338 OLG Stuttgart, Beschl. v. 28. 5. 1985, OLGZ 1985, 395 (396); Lerch, Die sog. Erledigung der Hauptsache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 1923. 339 BGH, Beschl. v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117 (120). 340 Jansen, FGG, 1969, § 19 Rdnr0. 36 S. 428; Bassenge / Herbst, FGG, RPflG, Einl. FGG, 4e, S. 28. 341 Sowohl auch Richter, S. 250. 342 BayObLG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 1958, 222; Keidel / Kunze / Winkler, FGG, § 13a Rdnr. 44. 334 335

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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bb) Echte Streitsachen Soweit den Beteiligten eine Dispositionsbefugnis – also insbesondere in echten Streitsachen343; hierzu gehören insbesondere die Verfahren nach dem Wohnungseigentumsgesetz – hinsichtlich des Verfahrensendes zusteht, ist eine übereinstimmende Hauptsacherledigung mit Bindungswirkung für das Gericht344 ebenso wie ein Prozeßvergleich345 möglich346, wobei sich die Kostenentscheidung nach § 13 a FGG richtet, der ebenso wie § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO eine Billigkeitsentscheidung, und zwar für sämtliche Arten der Verfahrensbeendigung, zuläßt. Echte Streitsachen347 sind dadurch gekennzeichnet, daß sich in diesen Verfahren zwei Beteiligte mit entgegengesetzten Interessen gegenüberstehen und das Gericht über das behauptete subjektive Recht zu entscheiden hat348. Da in echten Streitsachen der Gegenstand der freien Verfügung der Beteiligten unterliegt349, ist das Gericht an die übereinstimmende Erledigungserklärung gebunden350. Jansen351 ist überdies der Meinung, daß das Gericht in echten Streitsachen die Erledigung 343 Verfahrensgegenstand entspricht dem Streitgegenstand im Zivilprozeß: Habscheid, Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 234: „Verfahrensgegenstand ist die Rechtsbehauptung des Antragstellers, ihm sei in dem eingeschlagenen Verfahren die begehrte Rechtsfolge auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhaltes zuzusprechen.“ 344 s. o.; BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (299); BayObLG, Beschl. v. 25. 4. 1979, BayObLGZ 79 117 (121), Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 93; auch der Zeitpunkt, in dem das erledigende Ereignis eingetreten ist, spielt keine Rolle (BayObLG, Beschl. v. 28. 7. 1978, BayObLGZ 1978, 243 (246); BayObLG, Beschl. v. 20. 3. 1989, BayObLGZ 1989, 75; Bärmann, FGG, § 18 IV 2. 345 BGH, Beschl. v. 5. 10. 1954, BGHZ 14, 381 (388); das Gesetz sieht für mehrere FGGVerfahren ausdrücklich vor, daß ein gerichtlicher Vergleich abgeschlossen werden kann (vgl. §§ 53 g Abs. 3 FGG, § 45 Abs. 3 WEG, § 16 Abs. 3 HausratsVO, § 31 LwVG, § 14 VertrHiG. 346 BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, NJW 1982, 2505 (2506); OLG München, Beschl. v. 13. 7. 2001, FamRZ 2002, 409; BayOblG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 58, 222 (223) für das Amtsverfahren, für das die Hauptsacheerledigung von Amts wegen auch ohne entsprechende Erklärung der Parteien berücksichtigt wird; Bärmann, § 18 IV 3 a. 347 Beispiele bei Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 12 Rdnr. 196 – zum Begriff: BGH, Beschl. v. 17. 6. 1952, BGHZ 6, 248 (254); BayObLG, Beschl. v. 4. 1. 1973, BayObLGZ 1973, 1 (4 f.): Schmidt (Dis.); Jansen, FGG, Vorbem. § 8 Rdnr. 54 bis 69. 348 BayObLG, Beschl. v. 13. 9. 1968, BayObLG 1968, 233 (240): Jansen, FGG, Vorbem. § 8 Rdnr. 54 bis 57. 349 Bärmann, FGG, § 18 IV 1; Jansen, FGG, § 19 Rdnr. 37; Bassenge, Einleitung VI 2. b) und 4. a); Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 87 (a.A. BayOblG, Beschl. v. 23. 11. 1956, BayObLGZ 56, 425); Jansen, FGG, Vorbem. §§ 8 bis 18 Rdnr. 59. 350 Jansen, FGG, § 19 Rdnr0. 36 S. 428; Bassenge / Herbst, FGG, RPflG, Einl. FGG, 4b; BayOblG, Beschl. v. 20. 3. 1989, BayObLGZ 89, 75 für das vormundschaftsgerichtliche Verfahren gemäß § 1612 Abs. 2 Satz 2 BGB, das ein echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit darstellt; s. o. Ziff. III. 351 Jansen, FGG, § 19 Rdnr0. 36 S. 428.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

auch ohne und entgegen den Erklärungen der Beteiligten feststellen kann. Dafür läßt sich jedoch nach dem bisher Gesagten keine Begründung finden. cc) Antragssachen Dies ist auch im Antragsverfahren möglich352. Denn ohne den Antrag darf das Gericht nicht tätig werden, auch wenn der Ablauf des Rechtstreits durch das Gericht, nämlich über den Untersuchungsgrundsatz des § 12 FGG bestimmt wird; Beginn und Ende des Verfahrens werden vom Antragsteller bestimmt. Ein solches Antragsverfahren ist etwa das Erbscheinverfahren, das nur auf Antrag in Gang gesetzt wird und nicht gegen einen unmittelbaren Antragsgegner gerichtet ist; der Erbprätendent stellt seinerseits einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu seinen Gunsten. Eine Ausnahme beim Antragsverfahren ist jedoch für den Fall zu machen, daß das Verfahren entweder zugleich von Amts wegen geführt wird oder geführt werden könnte, da dann das Verfügungsrecht nicht mehr beim Antragsteller liegt353. Entscheidend ist, daß der Streit- bzw. Verfahrensgegenstand von den Beteiligten bestimmt wird. So ist auch die Erledigungserklärung im Antragsverfahren ein Dispositionsakt der Parteien354 über den Verfahrensgegenstand. Die in § 12 FGG statuierten Verfahrensmaxime bestimmen dagegen nur, auf welche Weise bestimmte Tatsachen in den Prozeß eingeführt und festgestellt werden355. Die Antragsrücknahme im Antragsverfahren stellt jedoch keinen Erledigungsgrund dar, nachdem die Antragsrücknahme das Verfahrensende selbst unmittelbar herbeiführt356. Hier besteht kein Unterschied zur Klagerücknahme im Zivil- und Verwaltungsprozeß. Auf der anderen Seite ist auch in Antragssachen das erledigende Ereignis von Amts wegen zu beachten. Zu berücksichtigen ist, daß das Antragsverfahren eine Mittelstellung einnimmt zwischen Amtsverfahren und echten Streitsachen, indem der Antrag nicht wie in echten Streitsachen357 ein Sachantrag ist, sondern nur ein Verfahrensantrag358. Das Vorliegen dieses Verfahrensantrages 352 So Lerch, NJW 1987, 1923; a.A. Bassenge / Herbst, FGG, RPflG, Einl. FGG 4c, d, S. 27 f.: Nur in echten Streitsachen (so auch BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, NJW 1982, 2505 (2506)); in sonstigen Antragsverfahren ist die Erledigungserklärung als (zustimmungsfreie) Antragsrücknahme auszulegen. 353 In diese Richtung Lerch, NJW 1987, 1923 (1924); Windel, ZZP 110. Band (1997), 189 (208); in der Lit. ist in diesem Punkt vieles streitig – nach Bärmann, FGG, S. 136 fehlt es hinsichtlich der Antragsverfahren an dogmatisch überzeugenden Lösungsvorschlägen. 354 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 92; Bärmann, FGG, § 18 IV 3a. 355 Lerch, NJW 1987, 1923 f. 356 Bärmann, FGG, § 18 IV 1; Jansen, § 19 Rdnr. 37; Bassenge, Einleitung VI 2. b) und 4. a); Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 87 (a.A. BayOblG, Beschl. v. 23. 11. 1956, BayObLGZ 56, 425). 357 Jansen, FGG, Vorbem. § 8 Rdnr. 13. 358 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 12 Rdnr. 19.

VI. Ausblick zu anderen Verfahrensordnungen

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ist Verfahrensvoraussetzung des Antragsverfahrens und muß in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen geprüft werden359. Die Verfahrensbeteiligten haben damit keine weitergehende Disposition über den Verfahrensgegenstand; so sind insbesondere auch ein Verzicht oder Anerkenntnis grundsätzlich ausgeschlossen360. Die Verfahrensherrschaft liegt damit beim Gericht, so daß es auch konsequent erscheint, wenn das Gericht selbst berücksichtigt, daß ein erledigendes Ereignis eingetreten und damit der Verfahrensgegenstand weggefallen ist, und es diese Rechtsfolge selbst aussprechen kann, ohne daß es eines darauf gerichteten Antrages bedarf361. Verfolgt der Antragsteller seinen Antrag hingegen weiter, so ist streitig, ob das Gericht den Antrag abweisen muß362. Da es sich nur um einen Verfahrensantrag handelt, ist die Zurückweisung dieses Antrags in den Gründen der Einstellungsentscheidung bzw. der Feststellungsentscheidung über die Erledigung als ausreichend zu erachten363.

f) Sonstiges364 § 91a ZPO ist anwendbar auch im Beschwerdeverfahren365, im Vollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 und 890 ZPO366 und im Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung367. 359 BayObLG, Beschl. v. 23. 11. 1956, BayObLGZ 1956, 425 (430); Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 12 Rdnr. 12; Jansen, FGG, Vorbem. § 8 Rdnr. 8. 360 Lindacher, JuS 1978, 579; Bärmann, FGG, § 15 II; Jansen, FGG, § 12 Rdnr. 31; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 12 Rdnr. 21. 361 BayObLG, Beschl. v. 25. 4. 1979, BayObLGZ 1979, 117 (121); OLG Braunschweig, Beschl. v. 5. 3. 1975, OLGZ 1975, 434; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 92; a.A. Grunsky, § 12 IV, der eine Erledigungserklärung des Antragstellers als notwendig erachtet. 362 So KG, Beschl. v. 4. 4. 1972, OLGZ 1973, 143 (148); Bärmann, FGG, § 18 IV 3. a); Bumiller / Winkler, § 12 Anm. 3. b). 363 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 92. 364 Die Hauptsacheerledigung wird auch außerhalb der deutschen Prozeßordnungen heftig diskutiert, so etwa in Österreich, wo für den Zivilprozeß auch die Verhandlungsmaxime herrscht (Petschek-Stagel, S. 227) und die Möglichkeit der Klagerücknahme nach § 237 ÖZPO besteht, sich jedoch kein gesetzgeberischer Hinweis auf die Hauptsacheerledigung findet (Hule, ÖJZ 1976, 373 (374)). Dementsprechend sind die Einordnung der Hauptsacheerledigung und die Folgen der Erledigungserklärung, die dort „Klagseinschränkung auf Kostenersatz“ (Bydlinski, S. 190) genannt wird, umstritten: Während es sich dabei nach einem Teil der Literatur um eine bloße Klagseinschränkung i. S. d. § 235 Abs. 4 ÖZPO handeln soll, mit der Folge, daß der bisherige Nebenanspruch als selbständiges Begehren weitergeführt wird (Lambauer, ÖJZ 1969, 169), wird von einem anderen Teil der Literatur (Bydlinski, S. 191) eine kostenmäßig privilegierte Klagsrücknahme angenommen, wobei die herrschende Auffassung (a.A. Bydlinski, S. 192) in beiden Meinungen jeweils eine verfahrensbeendende Entscheidung in Urteilsform (teilweise (Lambauer, ÖJZ 1969, 169 (171)) wird als solches wohl inkonsequent vertreten, daß dieses ergehende Kostenteil eine Sachentscheidung darstellt, weil diese Entscheidung von der Beurteilung der Frage abhängig sei, ob der Anspruch bis zum Zeitpunkt der Einschränkung zu Recht bestanden habe) vorsieht, bei welcher der Veran-

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Auch diese Verfahren haben nämlich eine Hauptsache zum Gegenstand und schließen mit einer Kostenentscheidung ab. Zudem gilt für diese Verfahren auch der Verfügungsgrundsatz. Ergebnis: Das Institut der übereinstimmenden Erledigungserklärungen findet auf sämtliche Verfahren Anwendung, die eine Hauptsache haben, bei welchen die lassungsgedanke und die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen sind (Bydlinski, S. 193). Teils wird die Klagseinschränkung für den Fall wieder verneint, daß der Kläger das Erfolgloswerden seiner Klage verschuldet hat (Lambauer, ÖJZ 1969, 169 (170). Die Motive zur ÖZPO (Nachweis bei Hule, ÖJZ 1976, 374 (375)) weisen den Schutz der Interessen des Beklagten durch Beschränkung der Klagsänderung und der Klagsrücknahme aus. Denn von einem bestimmten Zeitpunkt an hat der Beklagte ein Recht auf eine Entscheidung über den Klagsanspruch. Ohne Zustimmung des Beklagten soll der Kläger diese Entscheidung nur verhindern können, wenn er gleichzeitig mit der Klagsrücknahme auf den Klagsanspruch verzichtet (Hule ÖJZ 1976, 373 (375): „Es wäre mit diesem Grundsatz nicht vereinbar, wenn der Kläger dieses Ziel mit dem Weg der Einschränkung der Klage doch erreichen könnte. Die Folge hiervon ist jedoch nicht geklärt, nämlich, ob dann die Klagseinschränkung auf Kostenersatz per se ausscheidet, oder ob dieser Umstand nur bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist (Zu Fällen dieser Klagseinschränkung und der anschließenden Kostenentscheidung vgl. Hule, ÖJZ 1976, 373 (381 ff.)). Ferner wird, soweit erkennbar, nicht unterschieden zwischen übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung.– Da die Klagseinschränkung jedoch nur vom Kläger ausgehen kann, ist der dogmatische Ansatz der einer (einseitigen) Prozeßhandlung des Klägers. Nach alledem kann als die wohl herrschende Meinung für die ÖZPO festgehalten werden, daß der Kläger in den Fällen, die der Hauptsacheerledigung nach deutschem Recht entsprechen, seine Klage auf Kostenersatz einschränken kann, wobei das Gericht dann per Urteil über die Kostentragung entscheidet und sich hierbei vor allem an den ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage orientiert. Diese Konstruktion ähnelt der im gemeinen Recht, wonach der Beklagte bei Klaglosstellung des Klägers zur Kostentragung verurteilt wurde (Wetzell, S. 568), zurückgehend wiederum auf den römisch-rechtlichen Grundsatz des confessus pro iudicato habetur (Pfizer, Gruchot 30, 98 (103)). Die Zürcherische Zivilprozeßordnung, die ebenfalls vom Verfügungsgrundsatz der Parteien ausgeht (Sträuli / Messmer, § 142 Rdnr. 1 ff.), sieht in §§ 65 b, 188 des Gesetzes über den Zivilprozeß vom 13. 6. 1976 als Möglichkeit der Prozeßerledigung die Gegenstandslosigkeit des Prozesses vor, die eintritt bei nachträglichem Wegfall des Streitgegenstandes oder des Rechtschutzinteresses, wobei hierfür eine Parteierklärung (wohl ausschließlich des Klägers) erforderlich ist, die allerdings nicht selbst zur Prozeßbeendigung führen soll, sondern nur zu einem gerichtlichen Beschluß (Sträuli / Messmer, § 188 Rdnr. 15), der nach § 188 Abs. 3 darüber entscheidet, ob diese Parteierklärung zulässig und klar ist. Die ursprünglichen Erfolgsaussichten spielen hierbei, soweit ersichtlich, keine Rolle. Dies ist vom Gesetzgeber eben dadurch vorgegeben, daß er wegen der Beschlußentscheidung gerade keine Sachentscheidung wollte, da eine solche nach § 188 Abs. 2 Satz 1 nur durch Urteil erfolgen kann. Diese Entscheidungswahl des Gesetzgebers bedeutet für Übertragungen auf das deutsche Prozeßrecht: Grundsätzlich ist von seiten des Gerichtes der Prozeß durch Urteil zu beenden, das i.d.R. eine Sachentscheidung (Sachurteil) darstellt, im übrigen durch Beschluß, der jedoch keine rechtskraftfähige Sachentscheidung beeinhalten kann. 365 TP, ZPO, § 91a Rdnr. 7. 366 Göppinger, NJW 1967, 177; s. o. Ziff. II 2. 367 Gustav-Adolf, GRUR 1982, 14 (15).

VII. Die Kostenentscheidung

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Klage- bzw. Antragsrücknahme nicht möglich ist, ohne daß für den Zurücknehmenden Kosten anfallen, und bei welchen der Verfügungsgrundsatz Geltung beansprucht368.

VII. Die Kostenentscheidung Nach wirksamer übereinstimmender Erledigungserklärung beschränkt sich die Entscheidung des Gerichts allein auf die Kostentragung; insoweit bleibt der Rechtstreit rechtshängig. Bei dieser Entscheidung ist das Gericht keineswegs frei. Denn sowohl § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO als auch § 161 Abs. 2 VwGO fordern eine Entscheidung nach billigem Ermessen369, das den bisherigen Sach- und Streitstand berücksichtigt. Durch den Zusatz der „Billigkeit“ ist dieses Ermessen enger als das verwaltungsrechtliche, indem es in erster Linie auf Gerechtigkeit ausgerichtet ist und nicht auf Zweckmäßigkeit370. Die Tatsache, daß dieser Kostenbeschluß mit der sofortigen Beschwerde nach § 91 a Abs. 2 ZPO angefochten werden kann, unterstreicht, daß auch eine Überprüfung von Ermessensfehlern gewollt war371, wobei die Kostenentscheidung als solche in vollem Umfang nachprüfbar ist372. Obwohl der Kostenbeschluß im Verwaltungsprozeß wegen § 158 Abs. 2 VwGO – eine Entscheidung in der Hauptsache ergeht nicht mehr – unanfechtbar ist, kann hier für den Entscheidungsspielraum nichts anderes gelten. Der klare Wortlaut von § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO schreibt vor, daß für diese Ermessensentscheidung der bisherige Sach- und Streitstand das Hauptermessenskriterium bildet, d. h. es ist hiernach die Frage zu beantworten, wie zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses373 zu entscheiden gewesen wäre, wenn es unter Außerachtlassung des erledigenden Umstandes bzw. der Erledigungserklärungen zu einem Urteil über die Hauptsache und die Kosten gekommen374 bzw. welcher Prozeßausgang insofern wahrscheinlich gewesen wäre.375 Es leuchtet ein, daß es auf den Zeitpunkt der Abvon Gamm, MDR 1956, 715 (716). Für FGG: BayOblG, Beschl. v. 24. 6. 1975, BayObLGZ 75, 233 (235), spricht von einem tatrichterlichen Beurteilungsermessen, das durch das Rechtsbeschwerdegericht nur beschränkt nachprüfbar ist (§ 27 FGG). 370 von Gamm, MDR 1956, 715 (716). 371 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Anm. 3 A; für FGO: BFH, Beschl. v. 18. 9. 1974, BFHE 113, 352 (353). 372 Für FGO: BFH, Beschl. v. 21. 2. 1968, BFHE 91, 521. 373 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 43 m. w. N.; Günther, DVBl. 1988, 614 m. w. N. 374 RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381 (385); RG, Beschl. v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414 (416); Göppinger, S. 20 f.; Pfizer, GruchB 30, 98; Klinger, VwGO, § 161, 2 b S. 686 f.; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a II c; für FGO: BFH, Urt. v. 2. 4. 1965, BStBl. III 1965, 385. 375 Für FGO: BFH, Beschl. v. 10. 12. 1986, BFH / NV 1988, 111; BFH, Beschl. v. 16. 7. 1985, BFH / NV 1986, 349; Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 27 S. 998. 368 369

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

gabe der Erledigungserklärung(en) nicht ankommen kann, da dann bei tatsächlichem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses die Erfolgsaussichten der Klage immer negativ wären376. Diese Kostenentscheidung hat den allgemeinen Grundsatz der §§ 91 Abs. 1 ZPO, 154 Abs. 1 VwGO zu beachten, wonach der unterliegende Teil die Prozeßkosten zu tragen hat377. Denn § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO befreien das Gericht nicht von der Pflicht, auch in der Kostenentscheidung Recht zu sprechen378. Auch wo im Verwaltungsrecht, dem der Ermessensbegriff entstammt, von Ermessen die Rede ist, ist das Ermessen kein freies, sondern pflichtgebunden. Während es dort in erster Linie an der Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns ausgerichtet ist, ist das billige Ermessen unmittelbar bei der Frage angesiedelt, welche Kostenentscheidung für die betroffenen Parteien gerecht ist. Das Gericht darf sich daher nicht ohne weiteres aus der Rechtsprüfung des bisherigen Sach- und Streitstandes zurückziehen379. Mit der Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes hat der Gesetzgeber die bereits vom Reichsgericht380 vertretene Unrechtstheorie übernommen. Gleiches gilt für die verwaltungsprozessuale Regelung im Hinblick auf die Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts381, die der Unrechtstheorie unter der Geltung des Preußischen Landesverwaltungsgesetzes vom 30. 7. 1883 gefolgt ist. Danach ist maßgebend, welche Partei mit Unrecht stritt, d. h. unterlegen wäre, falls die Erledigung nicht eingetreten wäre, im Gegensatz zur Erfolgstheorie, die allein auf das durch das erledigende Ereignis eingetretene Ergebnis abstellt382. Abgesehen davon paßt die Erfolgstheorie für die übereinstimmende Erledigungserklärung schon deshalb nicht, weil der Erfolg, bestehend in der unmittelbaren Prozeßbeendigung, von beiden Parteien mit deren Erledigungserklärungen herbeigeführt wird und nicht mehr überprüft wird, ob der Kläger diesen Erfolg auch einseitig herbeiführen hätte können, es sei denn, man stellte auf diesen gedachten Erfolg ab. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob das Gericht weitere Aufklärungsmaßnahmen oder Beweiserhebungen hinsichtlich des Streitgegenstandes in der Hauptsache durchführen kann383 oder hierzu sogar verpflichtet ist. Mit Berücksichtigung Günther, DVBl. 1988, 614. Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (61). 378 Habscheid, RPfleger 1955, 33 (34). 379 So auch von Gamm, MDR 1956, 715 (716). 380 RG, Beschl. v. 20. 2. 1903, RGZ 54, 37; RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 385; RG, Beschl. v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414 (416); RG, Urt. v. 22. 12. 1906, RGZ 65, 36; RG, Urt. v. 22. 12. 1920, RGZ 101, 162; RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230; RG, Urt. v. 12. 10. 1935, RGZ 148, 400 (404); RG, Urt. v. 30. 7. 1943, RGZ 171, 274 (276). 381 PrOVG, Urt. v. 8. 5. 1895, PrOVGE 28, 9 (12); PrOVG, Urt. v. 31. 1. 1924, PrOVGE 78, 388 (393). 382 von Gamm, JZ 1956, 715. 383 Generell verneinend: OLG München, Beschl. v. 20. 3. 1979, JurBüro 1979, 1196 f.; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 112; Baumgärtel, MDR 1969, 803 f.; BVerfG, Beschl. v. 376 377

VII. Die Kostenentscheidung

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des bisherigen Sach- und Streitstandes ist zunächst positiv gemeint, daß das Gericht die größeren oder geringeren Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage einzuschätzen hat, und zum anderen aber negativ, daß das Gericht den Streitfall nicht bloß um der Kosten willen weiter behandeln muß bzw. soll, wobei das Gericht diesbezüglich ein gewisses Ermessen hat384, was der Begriff „berücksichtigen“ indiziert. Einer generellen Verpflichtung zur weiteren Sachaufklärung steht umgekehrt entgegen, daß § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO nur die „Berücksichtigung“ des „bisherigen Sach- und Streitstandes“ vorschreiben und das Prozeßrechtsverhältnis im Hinblick auf die Hauptsache beendet ist385. Eine Verpflichtung zur weiteren Sachaufklärung mit Beurteilung im Einzelfall wäre nur dann anzunehmen, falls eine der Billigkeit entsprechende Kostenentscheidung nicht getroffen werden könnte, weil die Sach- und Rechtslage im Hinblick auf die Erfolgsaussichten der Hauptsache offen ist, und aus weiteren Gründen die Kostenteilung bzw. -aufhebung unbillig erscheint, indem etwa ein präsentes Beweismittel sogleich noch in den Prozeß eingeführt und verwertet werden kann, oder wenn durch die Nichtbeachtung oder / und unterlassene weitere Aufklärung das Recht auf rechtliches Gehör386 einer Partei verletzt würde387. Unstreitiger Parteivortrag ist nach allgemeinen Prozeßgrundsätzen immer zu berücksichtigen; einen offenbar falschen Sachverhalt der Kostenentscheidung zugrundezulegen, entspräche zudem nie der Billigkeit388. Der generelle Ausschluß einer weiteren Beweisaufnahme würde damit auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen389. Maßgebendes Kriterium für die Billigkeit ist nämlich nach der vorbenannten Unrechtstheorie die Frage der Erfolgsaussichten in der Hauptsache unter Außerachtlassung des erledigenden Ereignisses390. Der Grundgedanke des Kostenrechts, daß demjenigen die Kosten des Rechtstreits aufzubürden sind, der mit Unrecht streitet bzw. stritt, darf nur dann in den Hintergrund treten, wenn die „wahre“ Rechtslage nur mit weiterem Verfahrensaufwand festgestellt werden könnte. Mit § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 161 Abs. II VwGO hat der Gesetzgeber ausnahmsweise die Prozeßökonomie vor den Prozeßgrundsatz vollständiger Sachaufklärung im Rahmen des Verhandlungsgrundsatzes und vollständiger Ermittlung der Rechtslage gestellt. Dies ist jedoch nicht als un28. 6. 1972, NJW 1972, 1747 (1749); BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (218); Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 13. 384 Pohle, MDR 1950, 642 (644); Jonas, DR 1942, 997 (1002). 385 OLG München, Beschl. v. 20. 3. 1979, JurBüro 1979, 1196. 386 Das Gehörgewährleistungsgebot ist von Art. 103 I 1 GG geschützt; vgl. hierzu: Smid, ZZP 97. Band (1984), 274; MDR 1985, 190. 387 Schneider, MDR 1976, 885. 388 Schneider, MDR 1976, 885. 389 Habscheid, ZZP 96. Band (1983), 308; Shen, S. 118 f. 390 Zur Sonderproblematik im FGO-Prozeß, wenn die Erledigungserklärungen aufgrund dieses Änderungsbescheides nach der Frist des § 68 FGO abgegeben werden, vgl. FG Köln, Beschl. v. 10. 12. 1994, EFG 1995, 584.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

bedingter Vorrang der Prozeßökonomie zu verstehen. Ein solch unbedingter Vorrang wäre verfassungsrechtlich wegen des Grundsatzes und Rechtes auf effektiven Rechtsschutz, wozu auch eine an der Rechtslage orientierte Kostenentscheidung gehört, verfassungsrechtlich nicht haltbar. Es eröffnet sich vielmehr ein Spannungsfeld, das das Gericht verantwortungsvoll im Einzelfall im Sinne praktischer Konkordanz391, d. h. nach dem Gedanken des nach beiden Seiten hin schonendsten Ausgleiches auflösen muß. Das Kriterium der Billigkeit ersetzt nur insoweit die Klärung der Frage mit ansonsten weitreichender Beweiserhebung, wer materiell im Recht war392. Drei Fälle sind zu unterscheiden, bei denen die Erfolgsaussichten offen sind, ohne daß eine Verpflichtung zu weiterer Aufklärung besteht, aber eine typisierende Betrachtung angebracht ist: – Das vermeintlich erledigende Ereignis hat überhaupt nicht die objektive Eignung zur Hauptsacheerledigung. Trotzdem ist das Gericht an die Erklärungen gebunden393. Hier ist die Rechtsunkenntnis auf beide Parteien gleichmäßig verteilt, so daß für diesen Fall die Kostenaufhebung eine billige Kostenverteilung darstellt. Freilich ist es einer Partei freigestellt, ihre Kostenpflicht auch im Rahmen des Kostenbeschlusses anzuerkennen, so daß ihr ohne weitere Prüfung die Kosten aufzuerlegen sind394; dies gründet sich in entsprechender Anwendung des Grundgedankens von § 307 ZPO395 sowie auf die Dispositionsbefugnis der Parteien über die Kostenregelung ähnlich wie beim Vergleich. – Das vermeintlich erledigende Ereignis hat die objektive Eignung zur Hauptsacheerledigung, wurde aber von einer Partei herbeigeführt396: Hier entspricht es in der Regel der Billigkeit, dieser Partei die Kosten dann ganz aufzubürden, wenn die Art des erledigenden Ereignisses den Schluß zuläßt, daß sich damit die Partei in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, was beispielsweise bei der Zahlung der Klageforderung der Fall ist. Diese Wertung rührt maßgeblich von der gesetzlichen Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO her, wonach es auf das Maß des Unterliegens ankommt. Unter Heranziehung des Grundgedankens des § 93 ZPO397 rechtfertigt auch eine mutwillige 391 BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958, BVerfGE 7, 198 (208 f.); Isensee / Kirchhof, Band III, § 59 Rdnr. 28, S. 133; Hesse, Rdnr. 72, 318; Lerche, S. 125 f. 392 Schneider, MDR 1976, 885 (887). 393 s. 2. Kap. Ziff. III. 394 BGH, Beschl. v. 3. 6. 1985, JZ 1985, 853. 395 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 25. 396 Vgl. unten S. 247, 289. 397 RG, Urt. v. 12. 10. 1935, RGZ 148, 400 (404); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 29; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 43; a.A. BGH, Urt. v. 7. 12. 1989, GRUR 1990, 542, der insofern lediglich auf einen materiellen Kostenerstattungsanspruch abstellt, welcher jedoch wiederum im Rahmen der Billigkeitsentscheidung berücksichtigt werden kann (OLG Frankfurt, Beschl. v. 31. 8. 1990, WRP 1991, 243).

VII. Die Kostenentscheidung

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Klageerhebung die alleinige Kostenbelastung der Klagepartei trotz der Erfolgsaussichten der Klage, indem diese selbst dem eigenen Rechtsschutzbegehren jegliche Erfolgsaussicht nimmt398. Dahinter steht das Prinzip, daß diejenige Prozeßpartei die Kosten zu tragen hat, die diese Kosten veranlaßt hat. Diese typisierende Betrachtung für das Unterliegen muß wegen des insofern eindeutigen Wortlauts des § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO jedoch mit der bisherigen Sach- und Rechtslage, soweit erkennbar, übereinstimmen399. So kann etwa die Verwaltungsbehörde einen angefochtenen sicherheitsrechtlichen Dauerverwaltungsakt aufheben, weil die Gefährdungslage, zu deren Abwendung der Verwaltungsakt erlassen wurde, weggefallen ist. Bei der Erfüllung des Klageanspruches kann damit auch ein anderes Motiv vorliegen, als daß man sich dadurch in die Rolle des Unterlegenen begibt400. Derartige Fälle werden jedoch freilich die Ausnahme darstellen. – Ist jedoch ein solches Unterliegen nicht feststellbar, wird die Kostenaufhebung oder die hälftige Kostenteilung entsprechend der Regel Salomons der Billigkeit entsprechen401.

Das Risiko wird dadurch gleich verteilt. Der Beklagte ist nicht unzumutbar nachteilig betroffen, da er der klägerischen Erledigungserklärung und einer summarischen Kostenentscheidung zugestimmt hat. Bei von Anfang an erfolgloser Klage hätte er jedenfalls nach der hier vertretenen Ansicht mit der Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrages die Abweisung der Klage erreichen können, so daß er zu dieser Zustimmungserklärung nicht gezwungen wird. Würde man dem Beklagten hingegen dieses Recht auf Klageabweisung absprechen, so wäre MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 44. Anders Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 13, wonach dieser Schluß zwingend sein soll. 400 Günther, DVBl. 1988, 615 ff. m. w. N., der auch darauf verweist, daß ansonsten für den Verwaltungsprozeß den Verwaltungsbehörden im Rahmen von Ermessensentscheidungen jeder Anreiz genommen wird, ihre Ermessensausübung zugunsten des Klägers zu überprüfen und gegebenenfalls zu dessen Gunsten zu ändern. 401 BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1957, MDR 1957, 375 und BayVGH, Beschl. v. 15. 5. 1975, BayVBl. 1975, 513 lassen hingegen eine Kostenentscheidung allein nach dem Veranlassungsprinzip, das gegenüber den Erfolgsaussichten vorrangig zu beachten sei, und wonach dem Beteiligten die Kosten aufzuerlegen seien, der die Erledigung der Hauptsache aus eigenem Willensentschluß herbeigeführt hat, im Hinblick auf das erledigende Ereignis zu. Dies führt jedoch zu unbilligen Ergebnissen und ist daher abzulehnen: Vgl. BayVGH, Beschl. v. 18. 1. 1979, BayVBl. 1979, 246, wonach es entscheidend auf die Erfolgsaussichten der Klage ankommt; Czermak, BayVBl. 1975, 698, der zu Recht auf den eindeutigen Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO sowie darauf verweist, daß das Gesetz, wie aus § 296 ZPO und §§ 23, 24 BRAGO ersichtlich, nicht an die Streitbeendigung negative Folgen knüpft, sondern an den Streitbeginn; Stoeckle, BayVBl. 1981, 203 ff., wonach es gleichwohl kein Problem bereitet, wenn ohne weiteres die Kostenregelung aus einem außergerichtlichen Vergleich übernommen wird (S. 205); MüKom-Lindacher, § 91a Rdnr. 46 weist zutreffend darauf hin, daß insofern ein nachträgliches Bestreiten einer Partei nicht dazu führen kann, daß diese Partei unter Ausnutzung des institutionellen Beweiserhebungsverzichts die Kostenaufhebung bzw. -teilung herbeiführen kann. 398 399

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

das Merkmal „Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage“, das abweichend von dem kostenrechtlichen Grundsatz der Kostenverteilung nach dem Obsiegen und Unterliegen eine Kostenentscheidung zum Nachteil einer Partei erlaubt, die mit der wahren Sach- und Rechtslage nicht in Einklang steht, rechtlich bedenklich. Dies hat auch im Verwaltungsprozeß zu gelten. Denn § 88 VwGO zwingt zur Aufklärung von Amts wegen nur innerhalb des Streitgegenstandes; § 161 Abs. 2 VwGO begrenzt diese ebenso auf den bisherigen Sach- und Streitstand. Die in diesem Zusammenhang getroffene Auslegung, daß die Parteien in der übereinstimmenden Erledigungserklärung zugleich auf eine weitere Sachaufklärung für die Kostenfrage verzichten, kann nicht zum Ziel führen, da dieser angenommene Parteiwille nur eine Unterstellung wäre. So kann der Kläger an der Fortführung der Beweisaufnahme insoweit ein Interesse haben, als damit die Erfolgsaussichten seiner Klage bis zum erledigenden Ereignis dargetan werden können, um somit auch nur einer teilweisen Auferlegung der Kosten zu entgehen. Mit dem Erledigungsantrag möchte der Kläger damit nicht zugleich von sich aus generell das Kostenrisiko verschieben. Das Kostenrisiko wird insoweit vielmehr allein durch das Gesetz, das zwingend eine Entscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes vorschreibt, verändert und bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes402 soll das Gericht nicht nur von weiteren Sachaufklärungsmaßnahmen und Beweiserhebungen absehen können, sondern auch von der Klärung rechtlich schwierig gelagerter Rechtsfragen403, was mit dem Zweck des § 91 a ZPO404 begründet wird, nämlich den Prozeß einer abgekürzten, Zeit und Arbeitskraft sparenden Behandlung und Entscheidung zuzuführen. Es wird zu Recht darauf hingewiesen, daß eine Grenzziehung zwischen schwierigen und weniger schwierigen Rechtsfragen angesichts der Relativität und Subjektivität derartiger Einschätzungen kaum praktikabel ist405. Gleichzeitig ist der Wortlaut des § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO zu beachten, der ausdrücklich auch vom bisherigen Streitstand spricht. 402 BGH, Beschl. v. 18. 2. 1954, NJW 1954, 1038: „Die Vorschrift (sc. § 91 a ZPO) ist aus § 4 Abs. 1 Verordnung zur weiteren Vereinfachung der Gerichtsverfassung, der bürgerlichen Rechtspflege und des Kostenrechts vom 16. 05. 1942 (RGBl. I S. 333) hervorgegangen und bezweckt, wie das gerade bei der im Krieg eingeführten Vereinfachungsmaßnahme sinnfällig zu Tage trat, die Frage der Kostenlast in denjenigen Rechtstreitigkeiten, deren Hauptsache die Parteien für erledigt erklärt haben, einer abgekürzten, Zeit und Arbeitskraft sparenden Behandlung und Entscheidung zuzuführen.“ 403 So auch Müller, ZMR 1955, 129 (135); für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 26, S. 998; BFH, Beschl. v. 21. 2. 1968, BFHE 91, 521 = BStBl. II 1968, 414; Rosenberg-Schwab § 87 III 7a; Brox, JA 1983, 291. 404 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (300); MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 1. Der prozeßökonomische Zweck gilt auch für § 161 Abs. 2 VwGO: BVerwG, Beschl. v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 (218); Schunk / de Clerc, VwGO, § 161 Anm. 2a. 405 Göppinger S. 212 f.; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 50.

VII. Die Kostenentscheidung

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Der Begriff des bisherigen Sach- und Streitstandes meinte hingegen lediglich die Prozeßlage, in der sich der Prozeß momentan befindet. Die Rechtsfindung ist allerdings die immerwährende Aufgabe des Gerichts. So hat das Gericht von Anfang an die Schlüssigkeit der Klage zu prüfen und bei fehlender Schlüssigkeit diese notfalls, d. h. wenn die Klage vom Kläger nicht schlüssig gemacht wird, abzuweisen. Eine Entscheidung auch über schwierige Rechtsfragen unterstützen die vorbenannten Kosteninteressen der Parteien, so daß das Merkmal der Berücksichtigung der bisherigen Sach- und Rechtslage insoweit eng auszulegen ist, als das Gericht lediglich die Erhebung nicht präsenter Beweismittel ablehnen darf. Auf der anderen Seite steht nichts im Wege, die präsenten Beweismittel noch zum bisherigen Sach- und Streitstand zu rechnen406, da eine Verwertung solcher berücksichtigungsfähiger Beweismittel dem in § 91 a Abs. 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck kommenden Gedanken der schnellstmöglichen Prozeßbeendigung als Teil der Prozeßökonomie noch entspricht407. Wegen dieser Intention des Gesetzgebers kann jedoch als präsent nur dasjenige Beweismittel angesehen werden, das in der jeweiligen Prozeßlage noch verwertet werden kann. Dies heißt etwa: Haben die Parteien durch Einreichung von Schriftsätzen die Hauptsache für erledigt erklärt, so verbietet sich hierdurch eine nachfolgende Zeugenvernehmung, da ein gesonderter Beweisaufnahmetermin durch die vorstehende gesetzgeberische Eingrenzung gerade vermieden werden soll. Daran ändert sich auch nichts dadurch, daß das Gericht diese Beweiserhebung bereits angeordnet und / oder einen entsprechenden Beweisaufnahmetermin bestimmt hat. Denn auch hierdurch wäre ein neuer Termin, der den Abschluß des Rechtstreits hinauszögert, notwendig, was der Intention des Gesetzgebers eben widersprechen würde. Der Urkundsbeweis ist demgegenüber unproblematisch zulässig408. Auch ein zusätzlicher Beweisaufnahmetermin ist allerdings dann nicht von vorneherein unstatthaft409, wenn nur so eine billige Kostenentscheidung herbeigeführt werden kann oder wenn dieser aus Gründen der Waffengleichheit und Parität geboten ist410. Jedenfalls läge eine unzulässige Verengung des Wortlauts von § 91a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO vor, wenn man insoweit absolut auf den Zeitpunkt der Abgabe der letzten der beiden Erledigungserklärungen ab406 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 27; Klinger, VwGO, § 161 Anm. B 2c; Schunk / de Clerc, VwGO, § 161 Anm. 2d, bb. 407 Einschränkend Müller, ZMR 1955, 129 (134), der die Verwertung nur dem Gericht bereits vorliegender Beweismittel zuläßt und dem Gericht ein Eingehen auf neues Vorbringen und bereits angeordnete Beweiserhebungen verbietet. 408 OLG Köln, Beschl. v. 21. 2. 1969, MDR 1969, 848; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 46; Klinger, VwGO, § 161 Anm. B 2c; Schunk / de Clerc, VwGO, § 161 Anm. 2d bb. 409 BGH, Urt. v. 26. 4. 1954, BGHZ 13, 142 (145); BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 (300); Göppinger, Erledigung der Hauptsache, S. 209 ff.; a.A. BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 114; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 46. 410 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 47.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

stellte411. Denn die Prozeßkosten-ökonomie fordert nur, daß die Kostenentscheidung des Gerichts nicht hinausgezögert wird. Deshalb schadet die Verwertung präsenter Beweismittel bis dahin nicht. Wird jedoch durch diese Beweisaufnahme erst die Beweisgebühr (§§ 31 Abs. 1 Nr. 3, 13 Abs. 2, 114 BRAGO) ausgelöst, so bedarf es schon weiterer besonderer Gründe, diese im Hinblick auf den Prozeßökonomiegedanken zu rechtfertigen und noch durchzuführen, da dies neue Kosten auslöst412. Zusammenfassend ist damit ein Zielkonflikt413 erkennbar, der im Gesetz selbst angelegt ist, indem eben zum einen nur der bisherige Sach- und Streitstand berücksichtigt, zum anderen jedoch eine der Billigkeit entsprechende Kostenentscheidung getroffen werden soll. Da das Gesetz keinem Ziel den absoluten Vorrang eingeräumt hat, ist dieser Konflikt im Wege praktischer Konkordanz414 zu lösen, was eine Abwägung dieser widerstreitenden Interessen durch das Gericht im konkreten Einzelfall bedingt, deren Richtigkeit jedoch mit der Beschwerde überprüft werden kann. Da der Prozeßzweck der Durchsetzung des materiellen Rechts sich auch in der Kostenentscheidung, die selbst Ausdruck der Billigkeit zu sein hat, wiederfindet, ist auch hier immer ein billiges Kostenergebnis anzustreben, wobei jedoch das Novenrecht durch das Gebot verfahrenswirtschaftlicher Verhältnismäßigkeit415 begrenzt wird. Der Kostenbeschluß nach § 91 a ZPO hat die Fälle zwingender Kostentrennung, wie beispielsweise § 344 ZPO416, zu beachten. Es ist möglichst Gleichlauf zur materiellen Kostentragungspflicht417 anzustreben. So ist beispielsweise die in einem außergerichtlichen Vergleich vereinbarte Kostentragung zu übernehmen418, für welchen ohnehin § 98 ZPO nach 411 So aber: Schl HOLG, Beschl. v. 19. 12. 1949, SchlHA 1950, 45; Wieczorek, ZPO, § 91a Anm. D IV; Baumgärtel, MDR 1969, 803. 412 Günther, DVBl. 1988, 613 a. E. 413 Schneider, MDR 1976, 885 (886). 414 BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958, BVerfGE 7, 198 (208 f.); Isensee / Kirchhof, Band III, § 59 Rdnr. 28, S. 133; Hesse, Rdnr. 72, 318; Lerche, S. 125 f. 415 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 45. 416 TP, ZPO, § 344 Rdnr. 3. 417 BGH, Beschl. v. 1. 10. 1980, MDR 1981, 126; OLG Köln, Beschl. v. 4. 11. 1985, NJWRR 1986, 222 (223); AK-ZPO-Röhl § 91a Rdnr. 30; kritisch hierzu: Smid, ZZP 97. Band (1984), 308 ff.; Zeiss, ZPR, § 91a Rdnr. 501. 418 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1658) mit weiteren Beispielen und Rechtsprechungsnachweisen; Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (61 f.); MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 53; a.A. BGH, Beschl. v. 6. 10. 1974, MDR 1970, 46; Rosenberg / Schwab, ZPR, § 87 II 4: Es besteht überhaupt kein Bedürfnis für einen Kostenbeschluß mehr; diese Auffassung ist abzulehnen, da es keinen Grund gibt, wieso wegen dieser Kostenerstattung ein neues Verfahren begonnen werden soll, zumal bereits mit diesem Kostenbeschluß ein Zwangsvollstreckungstitel herbeigeführt werden kann.

VII. Die Kostenentscheidung

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h.M.419 dann entsprechend anzuwenden ist, wenn dieser auf die Beendigung des Rechtstreits bezogen ist. Da auch in diesem Fall der Rechtstreit gleichwohl noch durch übereinstimmende Erledigungserklärungen beendet werden muß, geht § 91a ZPO dem § 98 ZPO vor mit der Folge, daß von der nach § 308 Abs. 2 ZPO von Amts wegen zu treffenden Kostenentscheidung nicht abgesehen werden darf420, und § 91a ZPO nicht als andere Vereinbarung im Sinne von § 98 ZPO angesehen werden kann, sondern eben gerade umgekehrt. Die Übernahme des § 98 ZPO in § 91a ZPO erfolgt jedoch nicht, wie Bonin421 meint, dadurch, daß der Rechtstreit auch wegen der Kosten für erledigt erklärt wird. Der Gesetzgeber hat die Erledigungserklärungen vielmehr auf die Hauptsache beschränkt. Wenn Bonin dabei weiter ausführt, daß nach § 98 ZPO oder nach § 91a ZPO nicht entschieden werden kann, weil dies dem Inhalt des außergerichlichen Vergleiches widersprechen würde, so mißachtet Bonin den Umstand, daß der außergerichtliche Vergleich den Prozeß nicht unmittelbar beendet422 und damit das Gericht bei der Kostenentscheidung nicht unmittelbar binden kann. § 98 ZPO ist also insoweit nicht unmittelbar anzuwenden423. Denn der außergerichtliche Vergleich stellt lediglich ein erledigendes Ereignis dar, wobei dem Prozeßgegner gegenüber der das Verfahren nach dem Vergleichsschluß weiter betreibenden Partei die Einrede prozessualer Arglist zusteht424. Der außergerichtliche Vergleich selbst läßt die Anträge der Parteien unberührt. Umgekehrt muß das Gericht auch bei einem Prozeßvergleich die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO treffen, wenn die Vertragsparteien des Prozeßvergleichs die Kostenregelung der Entscheidung des Gerichts unterstellen, da insofern eine andere Vereinbarung i.S.v. § 98 Abs. 1 Satz 1 ZPO getroffen worden ist425. Auch eine sonstige Einigung der Parteien über die Kosten426 ist zu beachten, aber auch die Verpflichtung zum Schadenersatz etwa aus positiver Vertragsverletzung427 . 419 OLG Hamm, Beschl. v. 20. 1. 1987, MDR 1987, 589; Stein / Jonas, ZPO, § 98 Anm. I1; Zöller-Herget, ZPO, § 98 Rdnr. 5; BL-Hartmann, ZPO, § 98 Rdnr. 8, 9; TP, ZPO, § 98 Rdnr. 3. 420 H. M.: Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 24 m. w. N.; a.A.: BGH, Beschl. v. 6. 10. 1974, MDR 1970, 46; BL-Hartmann, ZPO, § 98 Rdnr. 9; Schneider, NJW 1969, 88: Hiernach sollen die Parteien auch erklären können, von einer Kostenentscheidung absehen zu wollen (dagegen: Leonardy, NJW 1969, 1887). 421 Bonin, JZ 1958, 268 (271). 422 Vgl. RG, Urt. v. 29. 9. 1933, RGZ 142, 1. 423 Anders Bonin, JZ 1958, 268 (270); Rosenberg / Schwab, ZPR, S. 348; Wieczorek, ZPO, § 91a Anm. C I a 2. 424 RG, Urt. v. 29. 9. 1933, RGZ 142, l ff. 425 OLG Bamberg, Beschl. v. 22. 3. 1984, JurBüro 1984, 1740; Fechner, JZ 1969, 351. 426 Für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 29, S. 999; BFH, Beschl. v. 23. 2. 1968, BFHE 91, 403 = BStBl. II 1968, 352, wonach in der FGO eine Einigung über die Kosten nicht vorgesehen ist, jedoch als Anhalt für die Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 1 FGO dient.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

Da die Parteien über die Kostentragung disponieren können, und der Grundgedanke des § 307 ZPO anzuwenden ist428, ist ein Kostenanerkenntnis einer Partei zu übernehmen429. Auch das Veranlassungsprinzip kann bei unklarer Sach- bzw. Rechtslage in die Ermessensentscheidung eingestellt werden430. Zulässig ist auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung431 im Hinblick auf einen Teil des Streitgegenstandes, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn nur teilweise Zahlung seitens des Beklagten geleistet worden ist oder das erledigende Ereignis nur einen von mehreren Klageansprüchen (§ 260 ZPO bzw. i.V.m. § 173 VwGO) erfaßt. Aufgrund des prozeßrechtlichen Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung entfällt in diesem Fall ein eigener Kostenbeschluß nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO432 bzw. § 161 Abs. 2 VwGO433. Bei der Kostenentscheidung, die zusammen mit der Entscheidung über die verbliebene Hauptsache ergeht, sind obige Grundsätze für die Bewertung des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils heranzuziehen434. Gemäß § 91a Abs. 2 ZPO ist als Rechtsmittel gegen den Kostenbeschluß die sofortige Beschwerde gegeben. Im Verwaltungsprozeß ist eine Anfechtung des Kostenbeschlusses gem. § 158 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen435. Geht die Kostenentscheidung jedoch in ein Endurteil über die Hauptsache ein, so gilt § 99 Abs. 1 ZPO vorrangig: Es ist also nur ein Rechtsmittel gegen die gesamte Entscheidung möglich436. Nach dem Bundesgerichtshof437 sollte die Berufung und damit die Überprüfung der ganzen Kostenentscheidung ausscheiden, falls der nicht erledigte Teil die Berufungssumme nicht erreicht, ohne daß hierfür die Erledigungskosten zu berücksichtigen wären. Damit trat ein Wertungswiderspruch zur Beschwerdemöglichkeit gegen den Kostenbeschluß bei auf den ganzen Streitgegenstand bezogener übereinstimmender Erledigungserklärung auf. Dieser bestand darin, daß bei vollständiger Erledigung eine Beschwerdemöglichkeit gegeben gewesen wäre, jedoch Eine Kostenentscheidung hat überhaupt zu unterbleiben, wenn beide Parteien dies wollen: MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 40; Brox, JA 1983, 290. 427 OLG Nürnberg, Beschl. . v. 27. 5. 1975, NJW 1975, 2206 (2208). 428 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 25. 429 BGH, Beschl. v. 3. 6. 1985, JZ 1985, 853. 430 Für FGO: BFH, Beschl. v. 18. 9. 1974, BFHE 113, 352 = BStBl. II 1975, 41; GräberRuban, FGO, § 138 Rdnr. 31, S. 999. 431 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 200 ff.; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 43. 432 von Gamm, MDR 1956, 715 (718). 433 BVerwG, Beschl. v. 20. 10. 1965, DÖV 1966, 429; BVerwG, Urt. v. 6. 2. 1963, DVBl. 1963, 522. 434 BGH, Urt. v. 21. 10. 1953, LM Nr. 5 zu § 91a ZPO, Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 54; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 56. 435 Kopp, VwGO, § 158 Rdnr. 5. 436 BGH, Urt. v. 30. 9. 1968, NJW 1968, 2243. 437 BGH, Urt. v. 4. 10. 1962, LM Nr. 16 zu § 91a ZPO.

VIII. Ergebnis

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bei teilweiser Erledigung gerade nicht. Dieser Widerspruch war desto größer, je größer der Teil des Streitgegenstandes war, auf den sich die übereinstimmende Erledigungserklärung bezog. Dieser Widerspruch konnte dadurch vermieden werden, daß in diesen Fällen, in denen die Berufungssumme also nicht erreicht wurde, die Kostenentscheidung mit der sofortigen Beschwerde entsprechend §§ 91 a Abs. 2, 146 Abs. 2 ZPO zur Überprüfung durch das Beschwerdegericht gestellt wurde438. Aufgrund des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ist dieser Wertungswiderspruch nunmehr auch im Zivilprozeß ausgeschlossen, da die Beschwerde gegen den Kostenbeschluß nach § 91 a Abs. 2 ZPO nur stattfindet, wenn der Streitwert der Hauptsache die Berufungssumme erreicht (§ 91 a Abs. 2 n.F. ZPO).

VIII. Ergebnis – Schutzzweck der Vorschriften für die übereinstimmende Erledigungserklärung Da die Mitwirkung der Beklagtenseite für die übereinstimmende Erledigungserklärung in konstitutiver Weise erforderlich ist, ist der immer wieder benannten Rechtfertigung entgegenzutreten, daß die Vorschriften über die übereinstimmende Erledigungserklärung allein dem Schutz des Klägers dienen, der ansonsten infolge Unzulässig- oder Unbegründetwerden seiner Klage nach § 91 Abs. 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO die gesamten Prozeßkosten der abgewiesenen Klage zu tragen habe. Würde man vorstehender Ansicht folgen, so stimmte der Schutzzweck der übereinstimmenden Erledigungserklärung mit dem Bedürfnis nach der Möglichkeit einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers439 überein, und es läge eine Analogie zu § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO für die einseitige Erledigungserklärung nahe, welche jedoch nur von einer Minderheit440 vertreten wird. Als Schutzzweck läßt sich lediglich feststellen: Den Prozeßparteien wird mit § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO die Möglichkeit eröffnet, den Rechtstreit übereinstimmend aus beliebigen Motiven schnell441 zu beenden, jedoch vor allem, um gemeinsam auf eine geänderte Prozeßlage reagieren zu können, ohne über die Wirksamkeit einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers streiten oder dem Kläger auf den Weg der Klagerücknahme verweisen zu müssen442. Für 438 OLG Stuttgart, Beschl. v. 26. 7. 1962, NJW 1962, 1871; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 7. 1962, MDR 1963, 687; Göppinger, S. 261; Deubner, JuS 1962, 212, welcher § 99 II ZPO analog anwendet. 439 3. Kap. Ziff. I. 440 6. Kap. Ziff. II. 8. 441 Künzle, DB 1990, 2370, weist darauf hin, daß für nicht rechtsschutzversicherte Personen der Weg über die Erledigungserklärung kostengünstiger ist als eine vergleichsweise Regelung und für rechtsschutzversicherte die für die Erstattung ungünstigere Klagerücknahme vermieden werden kann. 442 Bergerfurth, NJW 1992, 1655.

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2. Kap.: Die übereinstimmende Erledigungserklärung

die Wirksamkeit dieser beiderseitigen Erledigungserklärungen kommt es sodann nicht darauf an, ob tatsächlich die Erledigung eingetreten ist. Dies wäre aber von Nöten, falls diese Vorschriften allein dem Schutz des Klägers dienten, da dieser bei Nichtvorliegen des behaupteten erledigenden Ereignisses eines solchen Schutzes ja überhaupt nicht bedürfte, vielmehr müssen lediglich die Prozeßhandlungsvoraussetzungen beiderseits gegeben sein. Die Parteien wollen lediglich noch eine Kostenentscheidung. Nur der Punkt über die Kosten ist noch streitig. Daraus ergibt sich eben auch, daß die übereinstimmenden Erledigungserklärungen mangels Regelungscharakter, der über die Wirkung der bloßen Prozeßbeendigung hinausgeht, nicht notwendig einen Prozeßvertrag darstellen443. Die § 91a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO sind Ausdruck eines allgemeinen Prozeßgrundsatzes dahin, daß der Rechtstreit auch ohne Sachentscheidung des Gerichts durch einvernehmliches Parteihandeln, die Dispositionsbefugnis der Parteien über den Streitgegenstand vorausgesetzt, beendet werden kann444. Dieser lag demnach den vor der teilweisen gesetzlichen Normierung der Hauptsacheerledigung ergangenen Gerichtsentscheidungen zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zugrunde445. Auch wenn eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift fehlt, sind übereinstimmende Erledigungserklärungen in jedem kontradiktorischen Verfahren zuzulassen, das der Disposition mindestens zweier Parteien unterliegt446 und das als Regelfall mit einer selbständigen Entscheidung über das Verfahren einerseits und die Kosten andererseits endet447. Mehr allerdings kann diesen Vorschriften nicht entnommen werden, etwa nicht die irrige Aussage, daß die Vorstellung zugrundeliege, daß der Beklagte sich bei objektivem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses der Erledigungserklärung des Klägers anschließen wird448. Es bestünde damit in allen Erledigungsfällen letztendlich ein Zwang zur Zustimmung mit der Folge, daß die einseitige Erledigungserklärung bei tatsächlichem Vorliegen eines potentiell erledigenden Ereignisses obsolet würde. Nach dieser Auffassung sind die ursprünglichen Erfolgsaussichten auch nicht für die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung Voraussetzung. Spielten demgegenüber die ursprünglichen Erfolgsaussichten eine Rolle, so würde die Kostenverteilung nach billigem Ermessen für diesen engen Anwendungsbereich keinen Sinn machen, da der Beklagte sich nur anschließen wird, 443 Lüke in FS für Friedrich Weber, S. 324 (unter Hinweis auf Göppinger, S. 89); Habscheid in FS für Lent, S. 157; Nikisch, § 66 III, sieht in der übereinstimmenden Erledigungserklärung auf seiten des Klägers den Verzicht auf den Klageanspruch und auf seiten des Beklagten einen Verzicht auf ein die Klage abweisendes Urteil. 444 Lerch, NJW 1987, 1923 (1924). 445 RG, Beschl. v. 20. 2. 1903, RGZ 54, 37; RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381; RG, Beschl. v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414. 446 von Gamm, MDR 1956, 715 (718); so auch für das frühere Konkursverfahren (§ 72 KO): LG Göttingen, Beschl. v. 23. 3. 1992, ZIP 1992, 572. 447 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 7. 448 Huxholl § 3 A III 1a, S. 205; Müller, ZMR 1955, 129.

VIII. Ergebnis

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wenn er von den Erfolgsaussichten der Klage ausgeht; aus diesem Grunde hätte der Gesetzgeber die Kosten auch gleich dem Beklagten auferlegen können449. Hier zeigt diese Meinung mit der vorgeschlagenen Pauschalierung gerade, daß die Hauptsacheerledigung nur erforderlich ist, falls sich eine ursprünglich zulässige und begründete Klage erledigt hat. § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO haben nach dem Grundsatz des „volenti non fit iniuria“ einen viel weiter gefaßten Anwendungsbereich, der solche Rückschlüsse auf die einseitige Erledigungserklärung gerade nicht erlaubt. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen stellen somit einen ausschließlich prozessualen Vorgang dar.

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Assmann in FS für Schwab, S. 192 und Künzl, DB 1990, 2371.

3. Kapitel

Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung I. Notwendigkeit Bevor man ein im Gesetz nicht ausdrücklich geregeltes, sondern von der Rechtslehre und der Rechtsprechung geprägtes Institut, wie es die einseitige Erledigungserklärung darstellt, näher bestimmt, stellt sich die Frage nach der Existenzberechtigung dieses Instituts, also, ob sich de lege lata eine einseitige Erledigungserklärung überhaupt rechtfertigen läßt1. Zwar steht die Anerkennung der einseitigen Erledigungserklärung als solches heute auf einer gewohnheitsrechtlichen Grundlage2, nicht jedoch deren rechtsdogmatische Einordnung3. 1. Interessenlage An dieser Stelle bekommt der schon erwähnte Schutz des Klägers Bedeutung. Der Kläger, der eine erfolgversprechende, d. h. zulässige und begründete Klage bei Gericht eingereicht hat, kann auf eine später eintretende Erfolgslosigkeit seiner Klage, weil diese entweder unzulässig oder unbegründet geworden ist, nach den bekannten Möglichkeiten der Zivil- als auch Verwaltungsprozeßordnung wie folgt reagieren: – Er könnte die Klage nach § 269 ZPO mit der den Kläger im Regelfall zwingend treffenden Kostenfolge nach Abs. 3 Satz 2 zurücknehmen4. – Er könnte auf den Klageanspruch gemäß § 306 ZPO verzichten, wobei ihn die volle Kostentragungspflicht nach § 91 Abs. 1 ZPO träfe. – Entsprechendes gilt für den Verwaltungsprozeß nach §§ 92, 173 VwGO.

Um die volle Kostentragung zu vermeiden, bliebe dem Kläger nur die Möglichkeit, den Beklagten zur Abgabe bzw. Zustimmung zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zu bewegen, was jedoch unter der Annahme, daß dem Kläger anGrunsky, § 12 III 1, S. 95. Grunsky, § 12 III 1, S. 95; Gorski, DStR 1977, 657 (660); Moessner, NJW 1970, 175 (176); Lepke, DB 1975, 1988 f.; Grundmann, JR 1980, 421; Lindacher, JurA 1970, 687; Lüke in FS für Weber, S. 323. 3 El-Gayar, S. 195. 4 Für FGO: Nach § 72 Abs. 1 FGO mit der Kostenfolge des § 136 Abs. 1 FGO. 1 2

I. Notwendigkeit

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sonsten nur die vorbezeichneten Möglichkeiten verblieben, der drohenden Klageabweisung zu entgehen, ein aussichtsloses Unterfangen darstellen würde, da es für den Beklagten keinen vernünftigen Grund für seine Zustimmung gäbe, nachdem der Kläger ohnehin alle Kosten zu tragen hätte. Nach Beginn der mündlichen Verhandlung bedarf der Kläger zur Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 1 ZPO bzw. § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO zudem der Einwilligung bzw. der Zustimmung des Beklagten, welche dieser jedoch aus beliebigen Gründen verweigern darf. Dahinter steht die voluntas legis, daß dem Beklagten ab diesem Zeitpunkt ein Recht auf Sachentscheidung zustehen soll, da vor allem ab diesem Zeitpunkt der Beklagte mit seinem Erscheinen vor Gericht einen erheblichen Prozeßaufwand hat. Auch die Verwaltungsgerichtsordnung geht von einem derartigem Recht des Beklagten aus, nachdem es die Klagerücknahme nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung nur mit Zustimmung des Beklagten zuläßt (§ 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung wird an späterer Stelle5 noch vertieft. Der Kläger könnte damit auch auf eine von ihm überhaupt nicht verschuldete oder veranlaßte Änderung der Prozeßlage nicht reagieren und wäre vielmehr genötigt, ein Klageabweisungsurteil auf sich zu nehmen und hierfür die volle Kostenlast nach § 91 Abs. 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Denn eine Klage unterliegt der Abweisung, wenn sie im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung6 erfolglos d. h. unzulässig und / oder unbegründet ist7. Der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung kann von den Parteien nur zum Teil beeinflußt werden (§ 136 ZPO)8. Dem Kläger darf es jedoch kostenmäßig nicht zum Nachteil gereichen, daß sich das Gerichtsverfahren in die Länge gezogen hat mit der Folge, daß zwischenzeitlich seine Klage erfolglos geworden ist. Dies gilt für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen mit der Modifikation, daß hierfür die bisherige Sach- und Rechtslage entscheidet. Die Möglichkeit, diese Kosten gegen den Beklagten im Wege eines neuen Prozesses geltend zu machen, besteht nur, wenn dem Kläger ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch, insbesondere auf der Grundlage des Verzugschadensersatzanspruches (§§ 286 ff. BGB) zur Seite steht, was im Zivilprozeß noch eher der Fall ist, da es dabei häufig um die Durchsetzung von Leistungsansprüchen geht. Die Anspruchsgrundlage bei einem bloßen Feststellungsbegehren ist jedoch bereits problematisch. Ein materieller Kostenerstattungsanspruch für die s. 4. Kap. Ziff. III. 1. b) und 2. b). Rosenberg / Schwab, ZPR, S. 585; allg. zur Problematik des Beurteilungszeitpunktes: Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 151. 7 Gustav-Adolf, GRUR 1982, 14. 8 Bydlinski, S. 193 f. für die Klagseinschränkung auf Kostenersatz nach ÖZPO, welcher unter Verweis auf die österreichische Judikatur auf dem Grundsatz rekurriert, daß Kostenerstattungsansprüche bereits mit Aufwendung der Kosten für die einzelnen Verfahrensabschnitte entstehen, so daß der Beklagte vor Eintritt des erledigenden Ereignisses bereits kostenersatzpflichtig geworden ist. 5 6

7 Westermeier

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

Kosten eines durchgeführten Anfechtungsprozesses nach § 42 Abs. 1 VwGO findet sich schwer. Die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die einen effektiven Rechtschutz umfaßt9, erfordert deshalb zugunsten des Klägers, der in zulässiger Weise einen sachlich begründeten Anspruch geltend gemacht hat und der aufgrund während des Rechtstreits eintretender Umstände in die Zwangslage gerät, daß er seine Anträge fallenlassen muß10, weil ansonsten der aufrecht erhaltene Klageanspruch der Abweisung unterliegen würde, die Möglichkeit, eine Kostenentscheidung zu erreichen, die dieser Sachlage entsprechend Rechnung trägt11. Aufgrund dieser Billigkeitserwägungen wurde das Rechtsinsitut der Hauptsacheerledigung auch in der Form der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers bereits vor der gesetzlichen Regelung des § 91 a ZPO anerkannt12. Der Kläger darf also auf einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch nicht verwiesen werden, da dieser keinen lückenlosen Rechtsschutz vermittelt, abgesehen davon, daß es für ihn unzumutbar ist, einen zweiten Prozeß zu führen, obgleich der erste zunächst erfolgversprechend begonnen wurde, und damit auch ein etwaiges Insolvenzrisiko des Beklagten zu tragen, obwohl die Möglichkeit über das Institut der Erledigung besteht, schon in diesem Prozeß eine angemessene Regelung zu finden. Eine angemessene Reaktion des Prozeßrechts fordert damit ein Institut, das dem ehedem aussichtsreichen Kläger die Möglichkeit der Prozeßbeendigung ohne negative Kostenfolgen für ihn und ohne Zustimmungserfordernisse des Beklagten gibt13. Beruft sich auf der anderen Seite der Kläger zu Unrecht auf die Erledigung der Hauptsache, so könnte eine summarische Kostenentscheidung leicht zu Ungunsten des Beklagten ausfallen14, da ja zumindest nicht mehr unmittelbar geprüft und im Wege einer eventuellen Beweisaufnahme entschieden werden müßte, ob der Kläger den Klageanspruch überhaupt zu Recht erhoben hat. Ein Urteil mit klageabweisendem Tenor trägt den Makel des Unterliegens in sich. Ein klageabweisendes Urteil wird sowohl subjektiv von seiten des Rechtsuchenden als auch objektiv auf der Grundlage des Gebots effektiven Rechtschutzes dann als ungerecht empfunden, wenn die Klage zu Recht, d. h. in zulässiger und begründeter Art und Weise erhoben wurde und der Beklagte den Kläger klaglos gestellt hat, etwa indem der Staat als Beklagter nach Erhebung der Untätigkeitsklage den begehrten Verwaltungsakt erlassen hat. Die Lösung, die die einseitige Erledigungserklärung sodann vorgibt, muß also auch darauf bedacht sein, daß im Falle der Wirksamkeit der Erledigungserklärung kein klageabweisendes Urteil mehr ergeht. Bonner Kommentar – Schenke, GG, Art. 19 Abs. 4 Rdnr. 383. So auch Vogeno, S. 110 f. 11 Göppinger, S. 20. 12 Göppinger, S. 20; Deubner, JuS 1962, 205. 13 Schumann in FS für Larenz, S. 571 (598). 14 So auch Kannengießer, S. 35. 9

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I. Notwendigkeit

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Dieses Bedürfnis besteht nicht, wenn sich lediglich die Erfolgsaussichten der Klage verschlechtert haben15 – etwa durch Wegfall eines von mehreren Klagegründen16. Ausschlaggebend sind allein die Erfolgsaussichten der Klage und nicht einzelner Klagegründe. Die Überlegung und Prüfung, ob eine Klage noch Aussicht auf Erfolg besitzt, fällt nämlich allein in den Risikobereich des Klägers, der das Risiko einer solchen Fehleinschätzung von Anfang des Prozesses an trägt. Der Beklagte hingegen kann sich auf einen Klageabweisungsgrund zurückziehen und aus diesem Grunde risikolos bei seinem ursprünglichen Klageabweisungsantrag bleiben. Dieses Gefüge verschiebt die Ansicht, die auch für die einseitige Erledigungserklärung des Klägers die ursprünglichen Erfolgsaussichten nicht mehr prüft und nur noch auf die potentiell erledigende Wirkung des erledigenden Ereignisses abstellt17. Danach hinge es allein vom Zufall ab, ob der Kläger eine ursprünglich erfolglose Klage erledigt erklären kann oder diese zurücknehmen oder ein klageabweisendes Urteil kassieren muß. Dieselben Grundsätze gelten auch im Verwaltungsprozeß mit folgender Ausnahme: Der Drittanfechtungskläger kann bei Wegfall seines Anfechtungsgrundes die Klage für erledigt erklären18, auch wenn der Verwaltungsakt im übrigen rechtswidrig bleibt, da ebenso wie dessen Anfechtungsrecht insoweit der Streitgegenstand der Anfechtungsklage und die Prüfungskompetenz des Gerichts von vornherein auf dieses Drittanfechtungsrecht begrenzt sind. Denn § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ermöglicht die Anfechtung nur insoweit, als eine eigene Rechtsverletzung vorliegt bzw. dargelegt wird. Im übrigen stünde im Verwaltungsprozeß der Beachtung des einzelnen Klagegrundes auch der Untersuchungsgrundsatz entgegen. Wegen dieser Begrenztheit des Streitgegenstandes handelt es sich bei einem Drittanfechtungsfall nur scheinbar um eine Ausnahme. Jede Ansicht, die für die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung nur auf das Vorliegen eines Ereignisses abstellt, das eine auf die vorbenannte Art und Weise potentiell erledigende Wirkung zeitigt, müßte demnach notwendig von einer Änderung des Streitgegenstandes ausgehen. Beide vorbezeichneten Folgen, welche ohne das Institut der Erledigungserklärung eintreten, nämlich die Kostentragungspflicht des Klägers und ggf. die Abweisung der Klage, wären mit dem Justizgewährungsanspruch19, welcher für die Parteien des Zivilprozesses als Ausgleich für den Verzicht auf Selbsthilfe20 und Ausfluß des Rechtstaatsprinzips21, wonach mithin ein Verfahren zur Überprüfung der So allerdings VGH München, Urt. v. 14. 2. 1980 – 211 VI 78 ohne Fundstelle. So aber OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 8. 1988, NVwZ-RR 1989, 447. 17 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1975, NJW 1976, 1115 (1117). 18 BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, BVerwGE 87, 62 (76). 19 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 3 I; Jauernig, § 36 I 1; BVerfG, Beschl. v. 11. 6. 1980, BVerfGE 54, 277 (291); BVerfG, Beschl. v. 12. 12. 1973, BVerfGE 36, 264 (275); Dütz, S. 95 ff., 104 ff. 20 vom Holtz, S. 33. 15 16

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

Rechtslage in Privatrechtstreitigkeiten geschaffen werden muß22, die Durchsetzung bzw. Wahrung ihrer materiellen Rechte durch die staatliche Justiz gewährleistet und verfassungsrechtlich über das Prinzip des sozialen Rechtstaates abgesichert ist23, bzw. mit der Garantie auf effektiven Rechtsschutz, welcher als ein von Art. 19 Abs. 4 GG geschütztes grundrechtsgleiches Recht gerichtlichen Schutz insbesondere gegen Akte der öffentlichen Gewalt verbürgt und damit Relevanz in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zeitigt, unvereinbar. Auf diese dahinterstehenden materiellen Rechtssätze kommt es besonders an, weil die Verfahrensnormen aufgrund ihrer relativen Wertfreiheit keinen Selbstwert verkörpern, sondern sich auf außerhalb der Verfahrensordnung stehenden Prinzipien gründen24. Prozessuale Theorien sollen dafür dieser Rechtsverwirklichung dienen und keine schöngeistigen „Glasperlenspiele“ sein25. Die Verfahrensvorschriften haben damit Funktionscharakter, wobei die „durch das bloße Vorliegen einer Verfahrensregelung verbriefte Rechtssicherheit“ die Grundfunktion aller Verfahrensarten darstellt26. Die vorbezeichneten Garantien umfassen auch die Gewährleistung von Rechtssicherheit und damit diese Grundfunktion. Rechtssicherheit wird in Streitfällen über die Erledigung jedoch nur dadurch hergestellt, daß über die Frage der Erledigung rechtsverbindlich entschieden wird, und daß die Erledigungsentscheidung klaren Entscheidungskriterien folgt, die für die Parteien die Entscheidung des Gericht berechenbar machen, was im Falle der Entscheidung nach billigem Ermessen weitaus schwerer sicherzustellen ist als bei einer Prüfung der Frage, ob die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und damit ein vermeintlich erledigendes Ereignis insoweit zielführend war oder nicht. Würden die Erfolgsaussichten der Klage keine Rolle spielen, so wäre für den Kläger das Risiko der Klageabweisung ebenso wie für den Beklagten das Risiko des Prozeßgewinns nicht von Anfang des Prozesses an zu überschauen, was für beide Seiten mit einem erheblichen Prozeßkostenrisiko verbunden wäre. Dies möge folgende Konstellation veranschaulichen: Der Kläger erhebt eine von vornherein unbegründete Feststellungsklage, was für den Beklagten ohne weiteres erkennbar ist, so daß dieser nur gehalten ist, einen Klageabweisungsantrag zu stellen. Im Verlauf des Prozesses weist das Gericht darauf hin, daß für die Klagepartei nach Rechtshängigkeit der Klage möglicherweise das nach § 256 Abs. 1 21 Z. Herleitung aus einzelnen Grundrechten vgl. BVerfG, Beschl. v. 3. 10. 1979, BVerfGE 52, 203 (206 f.); BVerfG, Beschl. v. 3. 10. 1979, BVerfGE 52, 214 (219); BVerfG, Beschl. v. 25. 2. 1981, BVerfGE 56, 216 (244). 22 BVerfG, Beschl. v. 11. 6. 1980, BVerfGE 54, 277 (291 ff.). 23 Däubler, BB 1969, 545 (550) – bzw. auch nach Art. 103 Abs. 1 GG (Maunz / Dürig, GG, Art. 103 Rdnr. 97). 24 Hagen, S. 26 unter Hinweis auf Dennis Lloyd, Introduction to Jurisprudence, 2. Aufl., 1969, S. 39, der bei diesen vorgegebenen Werten von „operative ideals“ spricht; Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 24 ff. 25 Habscheid, Die neuere Entwicklung der Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, S. 181. 26 Hagen, S. 29 unter Hinweis auf Sir Frederick Pollock, Jurisprudence and Legal Essays, 1963, S. 22 ff.: „certainty of law“.

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ZPO für die allgemeine Feststellungsklage notwendige Feststellungsinteresse weggefallen sei, worüber zwischen den Parteien Streit entsteht, nachdem Fragen über das Vorliegen des entsprechenden Feststellungsinteresses oft vielschichtig und nicht leicht zu beantworten sind. Der Kläger erklärt daraufhin den Rechtstreit für erledigt. Würde man die Erfolgsaussichten der Klage nicht zur Voraussetzung der Erledigung machen, so wäre der Beklagte nunmehr in eine aktive Prozeßrolle gedrängt, indem er sich nicht auf den gestellten Abweisungsantrag beschränken könnte, sondern nunmehr in die Überlegungen zum Wegfall des Feststellungsinteresses eintreten müßte. Das Prozeßrecht bürdet dem Beklagten diese Aufgabe sowie das Risiko der Fehleinschätzung nicht auf. Für den Beklagten reicht sein „begründeter“ Klageabweisungsantrag, um keine Prozeßnachteile zu erleiden. Für die im anderen Fall zwangsläufig aktive Rolle des Beklagten findet sich weder in den Prozeßordnungen noch aus allgemeinen Prozeßrechtsgrundsätzen heraus eine gesetzliche Grundlage und damit eine Rechtfertigung. Selbst wenn im obigen Beispiel der Beklagte nach eigener Prüfung zu dem Ergebnis kommt, daß das Feststellungsinteresse nachträglich weggefallen ist, wäre er zur Vermeidung von Kostennachteilen genötigt, sich der Erledigung des Klägers anzuschließen, sofern die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nicht mehr geprüft würde. Der Beklagte wäre damit des weiteren den Risiken und Unwägbarkeiten einer Kostenentscheidung nach billigem Ermessen ausgesetzt, obwohl er weder die Klage in Gang gesetzt hat, noch das erledigende Ereignis in seinen Verantwortungsbereich fällt. Der Schutz des Beklagten insbesondere vor einer ungerechten Kostenentscheidung verlangt es daher, daß im Falle der einseitigen Erledigungserklärung die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage geprüft wird. Dem Beklagten, der einem Einlassungszwang unterliegt, darf dieses Recht und dieser Schutz nicht genommen werden27. Ist die Klage nämlich von vornherein unzulässig oder unbegründet, so ist es aus dem genannten Grund dem Beklagten nicht zumutbar, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen. Hinzu kommt das Recht des Beklagten auf eine Sachentscheidung: Dieses Recht folgt daraus, daß sowohl die ZPO als auch die VwGO die Klagerücknahme durch den Kläger nur bis zu einem bestimmten Zeitpunkt des Prozeßverlaufes ohne Einwilligung bzw. Zustimmung des Beklagten zulassen. Nach diesem Zeitpunkt kann die Beklagtenseite eine Entscheidung über den Streitgegenstand des Rechtstreits herbeiführen. Dahinter steht der Schutzgedanke, daß der Kläger den Beklagten nicht beliebig oft mit demselben Streitgegenstand traktieren soll können, ohne daß in rechtskraftfähiger Weise über den Klagegegenstand entschieden wird. Denn auch wenn der Beklagte im Falle der Klagerücknahme von den Prozeßkosten freigestellt wird, ist ein Prozeß mit vielfachen Belastungen der Parteien wie Zeitverlust, psychischer Druck infolge des abstrakten Prozeß- und Kostenrisikos, Problematik des Ersatzes des entgangenen Gewinns, der aufgewandten Zeit und Mühe etc. im Generellen und des Nachweises im konkreten Einzelfall verbunden. 27

Eyermann, BayVBl. 1982, 651.

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

Nicht außer acht bleiben darf zudem, daß im Falle des Erledigungsstreits zwischen den Parteien zumeist nicht bzw. nicht nur um das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses gestritten wird, sondern nach wie vor im Grundsatz um die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage. Würde der Beklagte nämlich nur den Eintritt des erledigenden Ereignisses bestreiten, so würde er ansonsten zugestehen, daß die Klage zulässig und begründet ist. Dies kann dem mutmaßlichen Willen des Beklagten nicht entsprechen28. Nur mit einer Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses kann erreicht werden, daß in rechtskräftiger Weise die wahre Rechtslage festgestellt wird29. Des weiteren ist zu fragen, ob es auch für den Kläger ein schutzwürdiges Interesse geben kann, wenn die Erfolgsaussichten seiner Klage festgestellt werden: Ein derartiges Interesse scheint etwa dann auf, wenn der Kläger die Präjudizwirkung eines Erledigungsfeststellungsurteils, das eine Entscheidung hierüber beinhaltet, für Folgeprozesse heranziehen will. Dieses Interesse des Klägers ist jedoch vom Gesetzgeber nicht derart geschützt, daß der dadurch vermittelte Schutz in die Willensmacht des Klägers gestellt ist. Denn der Kläger kann nicht verhindern, daß sich der Beklagte der klägerischen Erledigungserklärung anschließt, mit der Folge, daß anerkanntermaßen die ursprünglichen Erfolgsaussichten nur noch summarisch, wie zuvor aufgezeigt30, geprüft werden. Insoweit handelt es sich also für den Kläger teilweise um einen bloßen Rechtsreflex, als die Erfolgsaussichten vollständig zur Überprüfung und Entscheidung anstehen. Diese zunächst aus dem Zivilprozeß entwickelte Interessenlage gilt in gleicher Weise für den Verwaltungsprozeß, da hier die Schutzinteressen des Beklagten nicht geringer bzw. nicht grundlegend anders bewertet werden können.31 Die danach gewonnene Auslegung der Prozeßgesetze steht voll im Einklang mit den Grundsätzen, die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß32 über die 28 29 30 31

Assmann, S. 182 f. Göppinger, S. 55. s.o. 2. Kap. VI. s.u. beim Recht des Beklagten auf Sachentscheidung im Verwaltungsprozeß: 4. Kap. III.

2. b). 32 BVerfG, Beschl. v. 7. 7. 1992, NJW 1993, 1123 – LS: „Der im Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Schutz des Vertrauens eines Rechtsmittelführers in die nach Maßgabe der Grundsätze des intertemporalen Prozeßrechts gewährleistete Rechtsmittelsicherheit gebietet, daß bei einem gesetzlich festgelegten Rechtsmittelausschluß ein bereits eingelegtes Rechtsmittel zulässig bleibt, sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas anderes bestimmt.“ In den Gründen (S. 1124) weist das BVerfG zudem auf folgendes hin: „Nicht selten enthält Verfahrensrecht bloße ordnungsrechtliche, technische Prozeßführungsregeln; es kann aber auch, zumal bei bereits anhängigen Verfahren, Rechtspositionen gewähren, die in ihrer Schutzwürdigkeit materiellrechtlichen Gewährleistungen vergleichbar sind. Mit der Einlegung eines nach der jeweiligen Verfahrensordnung statthaften und zulässigen Rechtsmittels wird eine gewichtige verfahrensrechtliche Position begründet.“

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Annahme und Wirksamkeit der Rückwirkung eines Rechtsmittelausschlusses aufgestellt hat, wonach das Verfahrensrecht für eine Partei eine gewichtige verfahrensrechtliche Position schaffen kann, die nur durch ein Gesetz wieder modifiziert und relativiert werden kann. Zusammenfassend stellt sich die Interessenlage so dar, daß die Interessen des Klägers es erfordern, daß die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache per se möglich ist, und daß die Interessen des Beklagten dahin gehen, daß die Erledigung nur durchgreift, wenn die erhobene Klage ohne das Vorliegen des erledigenden Ereignisses erfolgreich gewesen wäre. Der Zweck der einseitigen Erledigungserklärung muß daher einmal darin liegen, einerseits zu verhindern, daß der Kläger sich von den Folgen einer von vornherein erfolglosen Klage distanziert, andererseits dem Beklagten keine Vorteile dadurch zu gewähren, daß eine zunächst erfolgversprechende Klage im Laufe des Rechtstreits aussichtslos geworden ist33. Um mit den Worten des Bundesgerichtshofes34 zu sprechen: Einerseits soll sich der Kläger den Folgen einer von vornherein unzulässigen oder unbegründeten Klage, wenn er deren Aussichtslosigkeit erkennt, durch seine einseitige Erledigungserklärung nicht nachträglich entziehen. Andererseits sollen dem Beklagten keine prozessualen Vorteile daraus erwachsen, daß die bis dahin zulässige und begründete Klage im Laufe des Rechtstreits aussichtslos geworden ist. 2. Gedanke der Waffengleichheit a) Allgemeines Der Grundsatz der Waffengleichheit35 als Teilaspekt des „fair trial“-Grundsatzes36 besagt, daß im Parteienprozeß die prozessualen Angriffs- und Verteidigungsmittel zwischen den Parteien abstrakt gesehen gleich im Sinne von gleichgewichtig verteilt sein sollen. Diesen Grundsatz, der verfassungsrechtlich für den Zivilprozeß als Teil des Justizgewährungsanspruches37 und für den Verwaltungsprozeß und allgemein für die öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten als Ausprägung des Rechts auf effektiven Rechtsschutz38 verbürgt ist39, hat zunächst der Gesetzgeber mittels der Bergerfurth, NJW 1992, 1658. BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, LM Nr. 49 zu § 91 a ZPO. 35 Shen, S. 85 spricht insofern von Chancengleichheitsprinzip. 36 BVerfG, Urt. v. 15. 12. 1970, BVerfGE 30, 1 (27); BVerfG, Beschl. v. 19. 10. 1977, BVerfGE 46, 202 (210); BVerfG, Beschl. v. 7. 12. 1977, BVerfGE 46, 325 (334 f.); BVerfG, Beschl. v. 27. 9. 1978, BVerfGE 49, 220 (225); BVerfG, Beschl. v. 24. 4. 1979, BVerfGE 51, 150 (156); BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1979, BVerfGE 52, 131 (145). 37 Andere Begründung: Verfassungsrechtlich gebietet es Art. 3 Abs. 1 GG, die Gewichte auch im Prozeß gleich zu verteilen; einfachgesetzlich ist es der Grundsatz der Waffengleichheit (v. Mutius, NJW 1982, 2150 (2160)). 38 Tettinger, S. 42; BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 (288 ff.). 33 34

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Verfahrensordnungen zu verwirklichen40. Man könnte insofern von der Waffengleichheit im rein formellen Sinn sprechen. Sofern in der geschriebenen Prozeßordnung allerdings eine Regelungslücke besteht, ist dieser Grundsatz ein Kriterium für die von der Rechtsprechung vorzunehmende Lückenfüllung, aber auch schon im Vorfeld Gradmesser für die Frage, ob das Gesetz insoweit überhaupt lückenhaft ist, und ob bestehende Regelungen allein dem Grundsatz der Waffengleichheit nicht gerecht werden41 bzw. ob tatsächliche Nachteile auszugleichen sind, um die formelle Gleichwertigkeit wiederherzustellen. Insoweit enthält der Grundsatz der Waffengleichheit auch eine materielle Komponente42.

b) Zivilprozeß Dem Beklagten, der keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, ermöglicht § 93 ZPO, sich von der Kostentragungspflicht, die ihn bei Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO treffen würde, mit einem sofortigen Anerkenntnis zu befreien. § 93 ZPO verwirklicht damit sowohl die Interessen des Beklagten als auch die des Klägers. Denn der Beklagte wird vor dem unerwarteten Überziehen mit einer Klage, zumindest was die Prozeßkosten anbelangt, geschützt. Da aber die Veranlassung des Beklagten verschuldensunabhängig43 ist, wird zugleich auf den Kläger Bedacht genommen. An dieser Stelle scheint auf, daß aufgrund der dabei nicht zu berücksichtigenden materiellen Rechtslage44 die prozessuale Kostentragungsregelung von den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsansprüchen abweichen kann. 39 Allgemein wird das Gebot der Waffengleichheit als Ausprägung der Rechtstaatlichkeit und des allgemeinen Gleichheitssatzes gesehen: BVerfG, Beschl. v. 25. 7. 1979, BVerfGE 52, 131 (144 f.): „Das Rechtsstaatsprinzip enthält eine materielle Komponente: Sie zielt auf die „Erlangung und Erhaltung materieller Gerechtigkeit im staatlichen und staatlich beeinflußten Bereich“. Hierzu gehört auch der Zivilprozeß; das verfassungsrechtliche Gebot erstreckt sich deshalb auch auf ihn.“; BVerfG, Beschl. v. 29. 4. 1980, BVerfGE 54, 117 (124 f.); BVerfG, Beschl. v. 7. 10. 1982, BVerfGE 55, 72 (94). 40 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 3 I. 41 von Mutius, NJW 1982, 2150 (2154) für den Obersatz des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und für das daraus abgeleitete Fairneßgebot, das auch als Folge der verfahrensrechtlichen Ausstrahlungswirkung der Grundrechte gesehen wird, und das auch der Verfahrensgesetzgeber beachten muß (Tettinger, S. 38): „Die Gerichte dürfen etwaige Regelungslücken in der . . . Verfahrensordnung nicht in der Weise schließen, daß dieser effektive Rechtsschutz darunter leidet; Ermessensbefugnisse sind im Lichte der Grundrechte auszulegen und anzuwenden und dürfen nicht zu einer Verkürzung des Anspruches auf effektiven Rechtsschutz führen; die gerichtliche Durchsetzbarkeit des materiellen Grundrechtes darf durch den Verfahrensgesetzgeber nicht übermäßig erschwert werden.“ 42 Jost / Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261 (276 ff.). 43 Zöller-Herget, ZPO, § 93 Rdnr. 3, OLG Zweibrücken, Beschl. v. 21. 10. 1981, JurBüro 1982, 1083. 44 Zöller-Herget, ZPO, § 93 Rdnr. 3, OLG Schleswig, Beschl. v. 8. 1. 1982, JurBüro 1982, 1569.

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Demgegenüber gibt es keine prozessuale Vorschrift, die dem Kläger den kostenfreien einseitigen Ausstieg aus dem Prozeß ermöglicht, wenn ohne sein Zutun einer ursprünglich „berechtigten“, weil zulässig und begründet erhobenen Klage plötzlich der Erfolg versagt bleibt, indem diese Klage entweder unzulässig oder unbegründet oder beides wird. Würde man bei diesem Resultat stehenbleiben, wäre der Grundsatz der Waffengleichheit verletzt. Eine andere Frage ist demgegenüber, wie solch ein Verstoß vermieden werden kann. Vertreten wird eine analoge Anwendung des § 93 ZPO für den Kläger, wenn dieser die bei Rechtshängigheit zulässige und begründete, dann aber unbegründet bzw. unzulässig gewordene Klage sofort auf den Kostenpunkt beschränkt45. Grundvoraussetzung der Analogie ist der vergleichbare Normzweck, was nicht allein mit der Rechtsfolge der Vorschriften zu tun hat. Denn § 93 ZPO sagt nicht allgemein, daß sich die Kostenfolge des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugunsten der anderen Prozeßpartei ändert, wenn die andere Prozeßpartei sich den berechtigten Erklärungen der einen Prozeßpartei sofort anschließt. Daß diese weite Aussage dem § 93 ZPO nicht entnommen werden kann, ist offensichtlich und wird auch erkennbar von niemanden behauptet. Vielmehr besteht ein grundlegender Unterschied zwischen der Regelungsmaterie, die dem § 93 ZPO zugrundeliegt, und dem Phänomen der Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache: Im Fall des § 93 ZPO ändert sich im Regelfall an der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nichts, wenngleich auch der Fall, bei dem die Klage erst nach Rechtshängigkeit zulässig und begründet wird, dem Anwendungsbereich des § 93 ZPO unterfällt. Der Schutz, den § 93 ZPO für den Beklagten bezweckt, bestand von Anfang an. Die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache greift indessen erst dann ein, wenn ein nachträgliches Ereignis das Rechtsschutzbegehren des Klägers aussichtslos macht. § 93 ZPO stellt subjektiv auf die Person des Beklagten ab, während die Hauptsacheerledigung ein objektives Ereignis im Prozeßgeschehen mit wiederum objektivem Bezug zum Klagegegenstand meint. So ist nach allgemeiner Auffassung46 die Erledigungsklärung nicht unzulässig und grundsätzlich nicht als Klagerücknahme auszulegen bzw. umzudeuten, wenn der Kläger die Erledigung selbst verursacht hat. Dies kann allenfalls bei 45 Zöller-Herget, ZPO, § 93 Rdnr. 2; OLG Frankfurt, Urt. v. 27. 9. 1979 (LS): „§ 93 ZPO ist im Fall eines „sofortigen“ Klageverzichts analog (umgekehrt) anwendbar, wenn sich der Schuldner einer einstweiligen Verfügung auf eine inzwischen eingetretene Verjährung beruft.“ – unter Berufung auf BL-Hartmann, ZPO, § 93 Rdnr. 4 u. Haubelt, ZZP 89. Band (1976) 192 (196 ff.), OLG Frankfurt, Urt. v. 27. 9. 1979, OLGZ 1981, 99; OLG Hamm, Beschl. v. 15. 3. 1982, MDR 1982, 676 f.: a.A. LG Tübingen, Urt. v. 9. 4. 1990, JurBüro 1991, 719, das eine analoge Anwendung des § 93 ZPO verneint, da die stringenten Grundsätze des Kostenrechts nicht durch eine am Einzelfall orientierte Billigkeitsentscheidung aufgeweicht werden dürfen – ebenso OLG Hamm, Beschl. v. 15. 3. 1982, MDR 1982, 676 f.; gegen die Berücksichtigung der Verjährungseinrede als erledigendes Ereignis: OLG Hamm, Urt. v. 28. 10. 1976, MDR 1977, 498, Bork, WRP 1978, 519 (521). 46 Göppinger, S. 58.

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den Kosten Berücksichtigung finden47. Das hierdurch entstehende Schutzbedürfnis ist somit ein anderes als das dem § 93 ZPO zugrundeliegende, so daß eine analoge Anwendung des § 93 ZPO ausscheidet. Ein für die weitere Untersuchung fruchtbarer Gedanke kann dem § 93 ZPO gleichwohl entnommen werden: § 93 ZPO normiert eine vom allgemeinen Kostenverteilungsgrundsatz des § 91 ZPO, wonach es auf das Obsiegen bzw. Unterliegen entsprechend des Klagetenors ankommt, abweichende Regel dahin, daß dem obsiegenden Kläger gleichwohl die Kosten aufzuerlegen sind, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und der Beklagte den Klageanspruch sofort anerkennt. Positiv formuliert heißt das, daß dem Kläger deshalb die Kosten aufzuerlegen sind, weil er allein die Klage und damit die Kosten hierfür veranlaßt hat. Im Erledigungsfall hat der Beklagte dann den Rechtstreit veranlaßt, wenn er einen berechtigterweise erhobenen Anspruch nicht erfüllt. Diese Veranlassung durch den Beklagten würde aber dann ausscheiden, wenn er von dem geltend gemachten Anspruch überhaupt nichts weiß. Während es für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Klage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ankommt, kann für die Kostenverteilung das gesamte Prozeßverhalten der Parteien maßgeblich sein. Im Fall des § 93 ZPO hat der Beklagte, auch wenn er den Anspruch anerkennt und damit unterliegt, dieses Unterliegen nicht veranlaßt. Im Erledigungsfall hat der Kläger regelmäßig sein Unterliegen nicht veranlaßt, wenn er eine zunächst aussichtsreiche Klage erhoben hat. Hat er hingegen eine von vorneherein aussichtslose Klage erhoben, so hängt sein Unterliegen nicht von dem erledigenden Ereignis ab; er hat dieses Unterliegen somit veranlaßt und die kostenrechtlichen Folgen hierfür zu tragen. Dem § 93 ZPO kann soviel entnommen werden, daß eine Erledigung des Rechtstreits, die sich darauf gründet, daß eine ursprünglich aussichtsreiche Klage erfolglos wird, zumindest auf der Ebene der Kostenfolge zugunsten des Klägers berücksichtigt werden muß.

c) Verwaltungsprozeß Die Möglichkeit für die Beklagtenseite zum sofortigen Anerkenntnis ist auch im Verwaltungsprozeß nach § 156 VwGO mit derselben Prozeßkostenfolge, von der § 93 ZPO ausgeht, eröffnet. Schon das Bestehen dieser Vorschrift zeigt, daß die VwGO davon ausgeht, daß es Fälle gibt, in denen der Beklagte keine Veranlassung zur Klage gab und deshalb des Schutzes vor der Auferlegung der Prozeßkosten nach 154 Abs. 1 VwGO bedarf. § 156 VwGO ist damit Anhaltspunkt dafür, daß die Verwaltungsgerichtsordnung nicht davon ausgeht, daß die Waffen im Verwaltungsprozeß schon von Anfang an ungleich, nämlich zugunsten des Beklagten verteilt sind. Das Gegenteil behaupten 47

s. auch 2. Kap. Ziff. VI.

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jedoch diejenigen48, die darin eine Stütze für ihre Auffassung sehen, daß die Erfolgsaussichten der einseitigen Erledigungserklärung im Verwaltungsprozeß grundsätzlich von den Erfolgsaussichten, insbesondere der Begründetheit der Eingangsklage, unabhängig sind. Diese Auffassung betrachtet einseitig die Anfechtungssituation, bei der sich der Bürger gegen den Verwaltungsakt als typisch hoheitliches Handeln, mit welchem der Staat seine Rechtsdurchsetzungsmacht zeigt49, zur Wehr setzt. Zum einen ist aber der Verwaltungsprozeß weder von seiten der Verwaltungsgerichtsordnung, die neben der Anfechtungsklage die Verpflichtungs-, die Feststellungs-, die Normenkontroll- und die allgemeine Leistungsklage eröffnet, noch von der verwaltungsgerichtlichen Praxis ausschließlich von der Anfechtungssituation her geprägt. Dies hängt eben damit zusammen, daß die Verwaltung nicht mehr nur aus Hoheitsverwaltung besteht, sondern zu einem großen Teil aus Leistungsverwaltung, vor allem zur Verwirklichung der Daseinsvorsorge. Zum anderen wird dieses Ungleichgewicht mit der potentiellen Unanfechtbarkeitswirkung behördlicher Akte50, genauer ausgedrückt mit der Bestandskraftfähigkeit von Verwaltungsakten begründet. Dies kann jedoch nicht ausreichen, ein relevantes Ungleichgewicht im Prozeß zu begründen, da diese angeführte Bestandskraftfähigkeit von Verwaltungsakten für den Bürger wie auch für den Hoheitsträger ambivalent ist, was heißen soll, daß die Bestandskraft auch für den Bürger positiv sein kann, insofern etwa, als begünstigende Verwaltungsakte wie z. B. bestandskäftige Subventionsbescheide nur unter engen Voraussetzungen gegenüber dem Bürger als Subventionsempfänger wieder aufgehoben werden können. In diesem Zusammenhang ist die zunehmende Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Vertrages als Instrument sogar im Rahmen eigentlicher Hoheitsverwaltung zu sehen51. Zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus diesem Vertrag ist die Behörde nach ganz herrschender Auffassung52 auf die allgemeine Leistungsklage verwiesen. Der Staat befindet sich sodann in der Klägerrolle. Selbst im eigentlichen Subordinationsverhältnis sind Klagen des Staates gegen den Bürger unter bestimmten Voraussetzungen zulässig53 – so etwa, wenn ohnehin mit einer Anfechtung seitens des Betroffenen gerechnet werden muß.54 Hinzu kommt, daß dieses angebliche Ungleichgewicht schon im vorprozessualen Bereich unabhängig davon bestünde, ob es zum 48 BVerwG, Beschl. v. 25. 11. 1981, BVerwGE 73, 312; BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1972, BayVBl. 1973, 156; Burgi, DVBl. 1991, 199 f.; Stahnecker, S. 163 ff.; Pietzner, VerwArchiv, 77. Band (1986), 318 ff. 49 Pietzner, VerwArchiv, 77. Band (1986), 299 (307). 50 So ausdrücklich Maetzel, DÖV 1971, 613 ff. 51 Zum Beispiel wurde beim neuen Bayerischen Naturschutzgesetz der Vertragsnaturschutz durch seine nunmehrige gesetzliche Verankerung (Art. 2a BayNatSchG) gestärkt. 52 BVerwG, Urt. v. 3. 8. 1989, BVerwGE 82, 278 (282); Kopp, VwVfG, § 35 Rdnr. 21 m. w. N. 53 BVerwG, Urt. v. 24. 6. 1966, BVerwGE 24, 225 (226 ff.); BVerwG, Urt. v. 25. 10. 1967, BVerwGE 28, 153 (154 f.); BVerwG, Urt. v. 20. 9. 1962, DVBl. 1963, 184 ff. 54 BVerwG, Urt. v. 24. 6. 1966, BVerwGE 24, 225 (227); BVerwG, 24. 9. 1987, DVBl. 1988, 347 (348).

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Prozeß kommt oder nicht, und sich in der Verwaltungsgerichtsordnung kein Hinweis findet, daß insoweit ein Ausgleich auf prozessualem Wege zu erfolgen hätte. Ein derartiger Ausgleich auf dem Prozeßwege wäre mit dem vom Bundesverfassungsgericht55 aufgestellten Grundsatz, daß bereits das Verwaltungsverfahren die grundrechtlich relevanten Bereiche und die grundrechtlich spezifischen Positionen Beteiligter mit ausreichendem Schutz zu versehen hat, schwer vereinbar, da dieser Ausgleichsgedanke auf der Vorstellung einer Lücke im Verwaltungsverfahrensschutz basiert. Zudem ist die Direktive der Waffengleichheit selbst ambivalent: Sie hat zwar vorrangig die Verbesserung der Rechtstellung des Bürgers im Auge, dient aber auch der Sicherung einer gleichgewichtigen Nutzung von Prozeßgrundrechten durch öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte56. Zudem ist zu bedenken, daß eine tatsächliche Verwaltungs- und Rechtsunkenntnis des betroffenen Bürgers bereits, jedenfalls per Saldo, dadurch ausgeglichen wird, daß heutzutage die Vertretung durch Anwälte auch im Verwaltungsprozeß eine große Rolle spielt57. Hinzu kommt ein weiteres: Die Verwaltungsbehörden sind per Amtspflicht zu ordnungsgemäßer Aufgabenerfüllung und rechtmäßigem Verwaltungshandeln verpflichtet. Auch der Vertreter des öffentlichen Interesses hat darauf zu achten, daß sich das Recht durchsetzt; es ist nicht seine Aufgabe, die „Verteidigung“ der beklagten Verwaltungsbehörde bzw. des Verwaltungsträgers zu übernehmen58. Auffassungen wie der von Maetzel59, wonach im Erledigungsfall aufgrund dieses Grundsatzes der prozessualen Waffengleichheit und der außerprozessualen Überlegenheit des Staates diesem in jedem Fall die Prozeßkosten aufzuerlegen seien, muß daher eine klare Absage erteilt werden.

3. Die gesetzliche Regelung Um von einer Lücke im Gesetz ausgehen zu können, muß zunächst festgestellt werden, daß die bestehenden gesetzlichen Regelungen den Fall der einseitigen Erledigungserklärung nicht erfassen60. Die Frage nach dem Bestehen einer gesetzli55 BVerfG, Beschl. v. 9. 4. 1975, BVerfGE 39, 276 (294 ff.); BVerfG, Beschl. v. 8. 8. 1978, BVerfGE 49, 89; BVerfG, Beschl. v. 27. 9. 1978, BVerfGE 49, 220; BVerfG, Beschl. v. 20. 12. 1979, BVerfGE 53, 30. 56 Tettinger S. 45; BVerwG, Urt. v. 6. 7. 1966, BVerwGE 24, 264 (269): „Im übrigen verkennt der Kläger das Wesen des verwaltungsgerichtlichen Prozesses, in dem sich Behörde und Bürger mit gleichen Waffen gegenüberstehen, wenn er für sich das Recht heftiger Kritik an der Behörde in Anspruch nimmt, seine eigenen Ausführungen aber von jeder Kritik freihalten will.“ 57 Schon im Jahr 1954: Ule, DVBl. 1954, 138 (140). 58 Ule, DVBl. 1954, 138 (140 f.); Niese, JZ 1952, 353 (355). 59 Maetzel, DÖV 1971, 613. 60 Lüke in FS für Friedrich Weber, S. 324; El-Gayar, S. 188.

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chen Regelung für die einseitige Erledigungserklärung in der Hauptsache mag deshalb etwas ungewohnt erscheinen, weil die allgemeine Auffassung61 vom Nichtbestehen einer solchen ohne weiteres ausgeht. a) Zivilprozeß In der Zivilprozeßordnung finden sich Regelungen zur Erledigung des Rechtstreits nur in § 91 a ZPO und § 619 ZPO. Andere Vorschriften62, die zwar von der Erledigung des Rechtstreits sprechen, aber mit dem Institut der Hauptsacherledigung in keinem Zusammenhang stehen, bleiben dabei außer Betracht. Während sich § 91 a ZPO nur auf die übereinstimmende Erledigungserklärung bezieht, ist nach § 619 ZPO beim Tod eines Ehegatten das Verfahren in der Hauptsache als erledigt anzusehen. Die Erledigung des Hauptsacherechtstreits tritt im Falle des § 619 ZPO ex lege ein, ohne daß es einer entsprechenden Erklärung der verbliebenen Prozeßpartei oder einer Feststellung durch das Gericht bedürfte63, wenngleich eine solche in der Form eines deklaratorischen Beschlusses ebenso wie bei § 91 a ZPO zulässig ist. § 619 ZPO ist jedoch als Ausnahmevorschrift64, die die Hauptsacheerledigung nur für den Fall des Todes eines Ehegatten, und zwar nur für Verfahren in Ehe- und Kindschaftssachen (§ 640 Abs. 1 ZPO), regelt, für das allgemeine Problem der Erledigung nicht analogiefähig. Die Bedeutung des § 619 ZPO liegt vielmehr im materiellen Recht begründet, nämlich in der Tatsache, daß Ehe- und Kindschaftssachen grundsätzlich nicht rechtsnachfolgefähig sind und daher dem Gesetzgeber ein weiterer Fortgang des Prozesses in der Hauptsache von vornherein sinnlos erschien. Damit verfahrensrechtlich das bestehende Prozeßrechtsverhältnis nicht in der Luft hängt, gelten insoweit die §§ 239, 246 ZPO. Die Anordnung der Hauptsacheerledigung schon kraft Gesetzes ist aber insoweit systemgerecht, als die fehlende Rechtsnachfolgefähigkeit nicht zur Disposition der Parteien steht und gemäß § 616 b ZPO in diesem Verfahren der Verhandlungsgrundsatz auch nur eingeschränkt gilt65; die Dispositionsbefugnis der Prozeßparteien über den Streitgegenstand ist jedoch Voraussetzung für eine Erledigungserklärung. Der historische Gesetzgeber von § 91 a ZPO bzw. der Vorläuferregelung in § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung aus dem Jahr 194266, dem das Erledigungs61 Für ZPO: Blomeyer, JuS 1962, 212 (213); Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (133); Brox, JA 1983, 289 (292); für VwGO: Kopp, § 161 Rdnr. 20; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 299 (302); für ArbGG: Künzl, DB 1990, 2370 (2371). 62 §§ 279 Abs. 1, 148, 152, 151 Satz 2, 98 Satz 2, 160 Abs. 2 Ziff. 1, 321 Abs. 4 ZPO – Zur Bedeutung des Begriffs „erledigt“ in diesen Vorschriften vgl. Göppinger, S. 12 f. 63 TP, ZPO, § 619 Rdnr. 2 u. 4. 64 Zur Realität dieses Arguments vgl. 2. Kap. IV. 2. 65 Vgl. 2. Kap. Ziff. II. 2. 66 s.o. 1. Kap. 1.

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problem bereits bekannt war67, wollte im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung dem Streit um die Erfolgsaussichten der Klage aus dem Weg gehen, ohne für den Kläger die Möglichkeit der einseitigen Erledigungserklärung in Frage stellen zu wollen68. Dieser historische Wille erhellt daraus, daß bis zum Inkrafttreten des § 4 der Dritten Vereinfachungsverordnung vom 16. Mai 194269, der Vorläuferregelung zu § 91a ZPO, die Praxis bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Kosten aus dem Grundgedanken der §§ 91 und 93 ZPO heraus danach bemaß, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn das die Hauptsache erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre; für die Kosten wurde somit ausschließlich auf die hypothetischen Erfolgsaussichten der Klage abgehoben70. Der Umstand, daß der Gesetzgeber mit § 91a ZPO die Rechtsprechungspraxis nur zur übereinstimmenden Erledigungserklärung geändert hat, verstärkt die Annahme, daß es zumindest für die Kosten im Falle der einseitigen Erledigungserklärung nach wie vor auf die Erfolgsaussichten der Klage ankommt. Da diese also auf jeden Fall geprüft werden müssen, steht, zumindest aus Gründen der Prozeßökonomie, nichts im Wege, die Erfolgsaussichten der Klage bereits zu Voraussetzungen der einseitigen Erledigungserklärung zu machen. Dieses Ergebnis legt die vom Gesetzgeber zugrundegelegte Unrechtstheorie71 geradezu nahe. Die Sondervorschriften von § 11 Abs. 4 MSchG bzw. § 3 Abs. 3 MSchG als Vorläuferreglung72 lassen sich wie folgt in dieses System einordnen: Nach § 3 Abs. 1 MSchG konnte der Vermieter unter der bestimmten Voraussetzung des Mietzinsverzuges auf Aufhebung des Mietverhältnisses klagen. Nach § 3 Satz 1 MSchG war die Aufhebung nicht mehr zulässig, wenn bis zum Ablauf eines Monats seit Klageerhebung insbesondere die Befriedigung des Vermieters erfolgt ist. Satz 2 bestimmte, daß in diesem Fall der Mieter die Kosten des Rechtstreits zu tragen hatte, wenn der Vermieter alsbald den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklärte. Stellte hier der Kläger hingegen diesen Antrag nicht alsbald, d. h. in der nächsten mündlichen Verhandlung, hielt er damit seinen ursprünglichen Klageantrag aufrecht, so war die Klage unbegründet und damit abzuweisen73. Ob es dabei auf die Erfolgsaussichten der Eingangsklage ankam, wurde hingegen nicht diskutiert74; jedenfalls sollte diese Norm nichts abweichendes von den allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen regeln75. Es wurden nur bestimmte Fälle von erledigenden Ereignissen genannt. Mit deren Eintritt änderte sich prozessual noch 67 68 69 70 71 72 73 74 75

Wetzell, S. 549; Pfizer, Gruchot 30, 98; Planck, S. 382. Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (449 f.). RGBl. 1942 I, S. 333 (334). Jonas, DR 1942, 1002; früherer Rechtszustand: § 99 III ZPO a. F. Vgl. 2. Kap. VI. RGBl. 1928 I, S. 17. Roquette, § 3 MSchG, Rdnr. 59. Stern, § 3 S. 51 f.; Bettermann, § 3 MSchG Rdnr. 398 ff. Bettermann, § 3 MSchG Rdnr. 399.

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nichts76. Es hing eben vom Kläger / Vermieter ab, ob er seinen ursprünglichen Klageantrag aufrechterhielt oder die Hauptsache für erledigt erklärte. Umstritten war, ob das Begriffsmerkmal „alsbald“ mit „unverzüglich“ bzw. „ohne schuldhaftes Zögern“ identisch war77 oder nur bedeutete, daß der Erledigungsantrag vom Kläger gestellt werden musste, bevor über den ansonsten aufrechterhaltenen Klageantrag entschieden wurde. Für den nachfolgenden § 91 a ZPO machte er eine konkrete Vorgabe dafür, was einer Kostenverteilung nach billigem Ermessen entspricht. Die Vorschrift wurde auch für die Berufungsinstanz als anwendbar angesehen78. Der Mieter sollte die Kosten des Rechtstreits außerhalb des § 3 Abs. 3 Satz 2 MSchG auch dann zu tragen haben, sofern die Voraussetzungen der Abs. 1 und 2 erfüllt waren79. Es handelte sich aber eigentlich nicht um einen prozeßrechtlichen Anspruch, sondern um einen materiell-rechtlichen Anspruch des Vermieters, wonach ein Verzugsschaden ersetzt werden sollte. § 11 Abs. 4 Satz 2 MSchG traf eine Regelung für den Fall der Aussetzung des Verfahrens: Soweit nach Beendigung der Aussetzungsfrist keine Anträge der Parteien gestellt wurden – solche wären aufgrund der Dispositionsmaxime vorrangig gewesen80 – war vom Gericht der Rechtstreit in der Hauptsache durch Beschluß für erledigt zu erklären81. Der Aufhebungsgrund, der vom Vermieter geltend gemacht wurde, galt als erledigt und verbraucht82. Grundlage des Kostenbeschlusses war damit nicht § 91 a ZPO, der beiderseitige Erledigungserklärungen der Parteien voraussetzt, sondern § 11 Abs. 4 Satz 2 MSchG mit den Kostenverteilungsregelungen in § 11 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 MSchG83. b) Verwaltungsprozeß aa) § 161 Abs. 2 VwGO § 161 Abs. 2 VwGO spricht lediglich davon, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist, und unterscheidet damit nicht zwischen übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung. Anknüpfend an die frühere Aussage84 regelt § 161 Abs. 2 VwGO weder die Voraussetzungen der übereinstimmenden noch der Bettermann, § 3 MSchG, Rdnr. 398. So Bettermann, § 3 MSchG, Rdnr. 400; a.A. Roquette, § 3 MSchG, Rdnr. 59. 78 Stern, § 3 MSchG, S. 52. 79 Kiefersauer-Glaser, § 3 MSchG, Rdnr. 9; Bettermann, § 3 MSchG, Rdnr. 406: § 3 Abs. 3 Satz 2 ist sinngemäß anzuwenden; LG Aachen, Beschl. v. 6. 5. 1953, ZMR 1954, 279: Für eine Beschlußentscheidung nach § 91 a ZPO. 80 Bettermann, § 11 MSchG, Rdnr. 174. 81 Bettermann, § 11 MSchG, Rdnr. 175, 223; Kiefersauer-Glaser, § 11 MSchG, Rdnr. 3. 82 Roquette, § 11 MSchG, Rdnr. 17. 83 Bettermann, § 11 MSchG, Rdnr. 223 ff. 84 s. 2. Kap. Ziff. I. 2. 76 77

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einseitigen Erledigungserklärung, nachdem auch schon der Wortlaut lediglich an die Tatsache der Hauptsacheerledigung anknüpft und hieran nur Kostenfolgen anschließt. Auch aus der Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung folgt, daß das Gericht ohne Reaktion der Parteien, was im Antrags- und Verfügungsgrundsatz (§ 88 VwGO) begründet liegt, nicht von sich aus die Erledigung der Hauptsache feststellen kann, da ansonsten jedenfalls nicht mehr unmittelbar über den ursprünglichen Klageantrag entschieden würde85. Dies sowie die Stellung des § 161 Abs. 2 VwGO unter dem 16. Abschnitt „Kosten“ der Verwaltungsgerichtsordnung weist wiederum auf den historischen Willen des Gesetzgebers hin, das Institut der Hauptsacheerledigung nicht selbst vollständig zu regeln, sondern dies der Lehre und der Rechtsprechung zu überlassen86. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung der einseitigen Erledigungserklärung kann nicht als negative Gesetzgebung87 dahin aufgefaßt werden, daß eine einseitige Erledigungserklärung überhaupt ausgeschlossen sein soll. Offen bleiben kann an dieser Stelle die Frage, ob für die kostenrechtlichen Folgen der einseitigen Erledigungserklärung § 161 Abs. 2 VwGO direkt oder entsprechend angewandt werden kann. Indem die zu treffende Kostenentscheidung den bisherigen Sach- und Streitstand berücksichtigen soll, geht § 161 Abs. 2 VwGO ebenfalls von der Unrechtstheorie aus.

bb) § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Hat sich ein Verwaltungsakt durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag des Klägers durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung besitzt. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht damit zwar von der Erledigung des Verwaltungsakts, nicht jedoch von der Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache oder 85 Unrichtig daher BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, NJW 1962, 651 f., das die Hauptsacheerledigung von Amts wegen auch ohne Parteierklärung / Antrag berücksichtigen und das Verfahren in rechtsähnlicher Anwendung von § 92 Abs. 2 VwGO einstellen will mit dem falschen Argument, daß mit der erfolgten Erledigung (sc. = erledigendes Ereignis) das weitere Verfahren der verfahrensrechtlichen Einflußnahme der Beteiligten entzogen und vom Gericht von Amts wegen kostenmäßig zum Abschluß zu bringen ist: Die Bedeutung der Erledigungserklärung liege allein darin, dem Gericht nach Art von Beweismitteln oder -zeichen die Entscheidung darüber zu ermöglichen oder zu erleichtern, ob die Voraussetzungen der gesonderten Billigkeitsentscheidung über die Kosten vorliegen oder nicht. 86 Der Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung regelte die Problematik der einseitigen Erledigungserklärung ebenfalls nicht, sondern überantwortete diese weiterhin der Rechtsfortbildung, was die Begründung zu § 96 VwPO zeigt: „Eine darüber hinausgehende Regelung trifft der Entwurf im Hinblick auf die zahlreichen, in Rechtsprechung und Rechtswissenschaft umstrittenen Fragen nicht. Die nur einseitige Erledigungserklärung wird durch diese Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.“ – Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 299. 87 Larenz, Methodenlehre, S. 375.

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von der Erledigungserklärung einer Partei. Zwar ist auch von einem Antrag des Klägers die Rede, Inhalt dieses Antrags ist jedoch nicht allein, nach Erledigung der Hauptsache nicht mit den Kosten der ansonsten drohenden Klageabweisung belastet zu werden, sondern im Wege eines Urteils in rechtskraftfähiger Weise festzustellen, daß der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist. Nur für dieses gesonderte Rechtsschutzbegehren benötigt der Kläger ein qualifiziertes Feststellungsinteresse, wie der weiteren Untersuchung noch zu entnehmen ist. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO beschränkt sich nur auf die Erledigung des Verwaltungsaktes, betrifft damit nur die Anfechtungsklage, nicht jedoch die übrigen Klagearten der Verwaltungsgerichtsordnung. Eine Regelung für die Hauptsacheerledigung allgemein kann damit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht entnommen werden88. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist etwa auf den Fall, daß ein im Wege der allgemeinen Leistungsklage verfolgter Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag während des Prozesses von der Beklagtenseite erfüllt wurde und der Kläger damit zur Erklärung der Hauptsacheerledigung gezwungen ist, nicht anwendbar. Nicht einmal für die Anfechtungsklage erfaßt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO alle Fälle der Erledigung, was folgendes Beispiel zeigt: Ein Beitragsbescheid ist wegen fehlender Beitragssatzung rechtswidrig ergangen. Dagegen hat der betroffene Bürger, der Adressat des Verwaltungsaktes war, Anfechtungsklage erhoben. Während des Rechtstreits wird die Rechtslage mit rückwirkender Kraft dergestalt geändert, daß der angefochtene Verwaltungsakt sogleich nach dessen Aufhebung mit demselben Inhalt wieder erlassen werden müßte. Damit entfällt das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers für sein Anfechtungsbegehren. Seine Klage wäre daher als unzulässig abzuweisen, wenn er diese in der Hauptsache nicht für erledigt erklärt. Gleichwohl bedeutet dies nicht zugleich eine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts, da dessen Regelungscharakter und Beschluß gerade nicht weggefallen ist. Allenfalls könnte man dieser Gesetzesvorschrift entnehmen, daß dann, wenn das ursprüngliche Klagebegehren mangels Erfolgsaussicht nicht mehr weitergeführt werden kann, es eine Möglichkeit gibt bzw. geben muß, den Prozeß der veränderten Prozeßsituation angepaßt fortzuführen89. Eine Aussage über das „Wie“ läßt sich dieser Vorschrift nur über deren eigenen Anwendungsbereich entnehmen. Welche Beziehung zwischen § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und der Hauptsacherledigung im einzelnen besteht, wird an späterer Stelle90 noch näher ausgeführt. 88 A.A. etwa Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 299 (320), welcher aus der Tatsache, daß nur dem Kläger die Möglichkeit eingeräumt ist, die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes feststellen zu lassen, im Gegenschluß folgert, daß der Beklagte auch für die klägerische Erledigungserklärung keine Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage verlangen kann. 89 In diesem Sinn: Ansorge, S. 48 mit der weiteren Folgerung: „Es handelt sich hier (sc. Abstandnahme vom Prozeß bei Wegfall des Prozeßzwecks) um ein Ordnungsprinzip, das dem positiven Recht immanent ist, auch wenn es in diesem nur unvollkommen Ausdruck gefunden hat.“ – Zu weitgehend ist die Annahme eines Ordnungsprinzips des Prozeßrechts dahin, das eine Entscheidung über eine schon erledigte Hauptsache verbietet (S. 50).

8 Westermeier

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cc) § 75 Satz 4 VwGO91 Nach dieser Vorschrift ist die Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn im Rahmen der Untätigkeitsklage dem Widerspruch innerhalb der gemäß § 75 Satz 3 VwGO gesetzten Frist stattgegeben wird oder der begehrte Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen wird. Diese Vorschrift läßt nach dem Wortlaut offen, wer die Hauptsache sodann für erledigt zu erklären hat. Die Vorschrift wird nur als Aufforderung an die Parteien verstanden, den Verwaltungsrechtstreit übereinstimmend für erledigt zu erklären; schließt sich der Beklagte der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers insofern nicht an, so ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Eine Feststellung der Erledigung von Amts wegen kommt allerdings nicht in Frage.92 Des weiteren nimmt diese Norm Bezug auf ein bestehendes Institut der Hauptsacheerledigung und regelt nur einen bestimmten Fall eines erledigenden Ereignisses hierfür. Zwar spricht § 75 Abs. 4 VwGO nicht von der Begründetheit der Eingangsklage s. 7. Kap. Hierzu ausführlicher: Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 63 ff., insbesondere S. 64: „Ernstere Zweifel können sich dann ergeben, wenn der erlassene Verwaltungsakt oder Widerspruchsbescheid von einem Dritten als beschwerend angesehen und von ihm deswegen durch Widerspruch oder Klage angefochten wird (vgl. § 68 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Dann ist allerdings der für den Kläger des Untätigkeits-Rechtstreits begünstigende Verwaltungsakt angefochten und seine Wirksamkeit deswegen in der Schwebe. Daraus kann jedoch gefolgert werden, daß deswegen sich die Hauptsache des Untätigkeits-Rechtstreits nicht objektiv endgültig erledigt habe. Wird nämlich die Anfechtungsklage des Dritten rechtskräftig abgewiesen, so bleibt der den Kläger des Untätigkeits-Rechtstreits begünstigende Verwaltungsakt (oder Widerspruchsbescheid) bestehen. Wird jedoch dieser Verwaltungsakt auf die Anfechtungsklage des Dritten rechtskräftig aufgehoben, so ist die Erfüllung des im Untätigkeits-Rechtstreit geltend gemachten Klagebegehrens rechtlich unmöglich geworden, so daß die Hauptsache dieses Rechtstreits auch dann nicht mehr wieder aufleben kann.“-Müller-Tochtermann kann in dem Punkte nicht gefolgt werden, daß hierdurch objektiv keine Erledigung des Untätigkeits-Rechtstreits eingetreten sei. Denn auch im Fall der Drittanfechtung steht in beiden Alternativen bereits mit Erlaß des Verwaltungsaktes fest, daß das vom Kläger mit seiner Untätigkeitsklage erhobene Begehren erfüllt wurde bzw. alternativ nicht mehr erfüllt werden kann. In beiden Fällen steht weiter fest, daß die Untätigkeitsfrage unbegründet geworden ist. Der Kläger hat diese demzufolge für erledigt zu erklären unabhängig vom Fortbestand und Ausgang der Drittanfechtungsklage. Eine Wahlfeststellung in der Klageabweisung als jedenfalls unbegründet, wobei der Grund nicht endgültig festgestellt wird, ist mit Ausnahme der Einschränkung im Strafrecht, dem dieser Begriff entstammt, nicht ausgeschlossen. Sowie S. 66: „Hat sich der Untätigkeits-Rechtstreit aus den Gründen des § 75 Satz 4 VwGO in der Hauptsache erledigt, so ist für die zu treffende Kostenentscheidung zuerst zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 161 Abs. 3 VwGO vorliegen, der als lex specialis der allgemeinen Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO vorgeht. Nur wenn sich § 161 Abs. 3 VwGO als unanwendbar erweist, richtet sich die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO. Beruht dagegen die Erledigung des Untätigkeits-Rechtstreits auf anderen als den in § 75 Satz 4 VwGO genannten Gründen, so darf § 161 Abs. 3 VwGO nicht angewendet werden. Die Kostenentscheidung richtet sich dann allein nach § 161Abs. 2 VwGO.“ 92 Kopp, VwGO, § 75 Rdnr. 19; Pietzner, VerwArchiv 75. Band (1984), S. 90; a.A. Weides / Bertrams, NVwZ 1988, 673 (675). 90 91

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als Voraussetzung der Willenserklärung, sondern nur davon, daß dem Widerspruch stattgegeben bzw. der begehrte Verwaltungsakt erlassen wird; der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung spricht jedoch dafür, daß der Gesetzgeber damit diese Situation dergestalt typisiert hat, daß in diesen Fällen der betroffene Bürger bzw. Kläger von Anfang an tatsächlich im Recht war und ihm sodann die Verwaltung zu diesem Recht auch verholfen hat93. c) Andere Prozeßordnungen aa) Finanzgerichtsordnung Die Klagerücknahme ist gemäß § 72 Abs. 1 FGO nach Schluß der mündlichen Verhandlung, bei Verzicht auf die mündliche Verhandlung und nach Ergehen eines Vorbescheides nur mit Einwilligung des Beklagten möglich. Die Kostentragungsregel des § 138 FGO regelt die Voraussetzungen der Hauptsacheerledigung nicht. § 138 Abs. 2 VwGO führt lediglich typische Fälle von erledigenden Ereignissen auf und knüpft hieran eine bestimmte Kostenfolge. Aus § 137 FGO, wonach einem Beteiligten die Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden können, auch wenn er obsiegt hat, die Entscheidung aber auf Tatsachen beruht, die er früher hätte geltend machen oder beweisen können und sollen, kann für die Erledigungsfrage nichts grundsätzliches hergeleitet werden. Ein denkbarer Umkehrschluß scheitert an der prinzipiellen Vergleichbarkeit, indem der Kläger den Eintritt der Hauptsacheerledigung zumeist nicht in der Hand hat, geschweige denn verschuldet hat; die Anwendung von § 137 Satz 1 FGO setzt hingegen voraus, daß das verspätete Vorbringen auf einem Verschulden beruht94. Zu einem Erledigungsfall kommt es auch dann, wenn während des gerichtlichen Verfahrens ein abhelfender Bescheid ergeht, welcher nach § 68 FGO n.F. automatisch Gegenstand des Verfahrens wird. Aufgrund der abhelfenden Wirkung dieses Bescheides wird eine zunächst zulässig erhobene Klage nunmehr unzulässig, da die Beschwer bzw. das Rechtsschutzbedürfnis hierfür wegfällt. Anders ist es, wenn der neu erlassene Verwaltungsakt nach wie vor für den Kläger eine nachteilige Wirkung hat; insofern regelt § 68 FGO n.F. nur eine kraft Gesetzes zulässige und automatisch eintretende Klageänderung95. bb) § 128 Abs. 2 BayVGG § 128 Abs. 2 BayVGG regelte hingegen als einzige gesetzliche Vorschrift die einseitige Erledigungserklärung. 93 Anders Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 104 ff., der zum gegenteiligen Ergebnis kommt, nämlich, daß die Erfolgsaussichten der Eingangsklage insofern eben keine Rolle spielen sollen. 94 BFH, Beschl. v. 14. 12. 1967, BStBl. 1968 II, 203. 95 Vgl. zum Ganzen Leingang-Ludolph / Biese, DStR 2001, 775.

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§ 128 Abs. 2 BayVGG lautete: „Haben die Anfechtungskläger oder in Parteistreitigkeiten die Parteien den Rechtstreit in der Hauptsache als erledigt erklärt, so entscheidet das Gericht über die Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen durch Beschluß.“96 Diese Vorschrift knüpfte das Ende der Rechtshängigkeit der Hauptsache bei Anfechtungsklagen allein an die Erledigungserklärung des Anfechtungsklägers97. Eine rechtswirksame Erklärung i. S. d. § 128 Abs. 2 BayVGG lag nur vor, wenn der Wille des Anfechtungsklägers darauf gerichtet war, durch seine Erklärung rechtsgestaltend den Rechtstreit für erledigt zu erklären ohne Rücksicht darauf, ob der Rechtstreit in der Hauptsache wirklich erledigt ist. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof98 hat es abgelehnt, die Frage der Erledigung in tatsächlicher Hinsicht nachzuprüfen. § 128 Abs. 2 HessVGG99 fand hingegen wie § 4 Abs. 1 der Dritten Vereinfachungsverordnung, welche insofern auch auf den Verwaltungsprozeß angewandt wurde100, nur auf die übereinstimmende Erledigungserklärung Anwendung.

cc) Spezialgesetzliche Regelungen Unabhängig von der Prozeß- bzw. Verfahrensordnung finden sich in manchen materiellen Spezialgesetzen Regelungen zur Erledigung dergestalt, daß die Folgen einer Erledigung durch das Spezialgesetz selbst normiert werden, wobei diese Regelungen dann eben den allgemeinen Erledigungsgrundsätzen vorgehen. Erledigung kann auch dadurch eintreten, daß mit Inkrafttreten einer gesetzlichen Vorschrift eine Klage erfolglos wird. Eine Aufzählung derartiger Vorschriften findet sich bei Göppinger101. Diese Spezialgesetze regeln allerdings nur die abweichenden Folgen nach Erledigung, machen jedoch die Erledigungserklärung des Klägers als Ausübung eines prozessualen Gestaltungsrechts nicht entbehrlich102. Eine solch typische Spezialregelung enthält etwa § 78 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des allgemeinen Beamten-, BesoldungsBayGVBl. 1949, 258 (259 f.): Art. 16 des Änderungsgesetzes v. 30. 9. 1949. BayVGG v. 25. 9. 1946 i. d. F. 30. 4. 1949 (BayRS. I, S. 147). 98 BayVGH, Beschl. v. 9. 10. 1951, VGH n. F. 4, S. 197; BayVGH, Urt. v. 22. 7. 1952, DÖV 1953, 478; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 299 (312) m. w. N. 99 Gesetz v. 31. 10. 1946, GBl S. 194 ff. 100 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 124 Anm. 7. 101 Göppinger, S. 10 ff. 102 RG, Urt. v. 24. 10. 1933, RGZ 142, 47 (55 f.) zu § 78 Beamtenrechtsänderungsgesetz vom 30. Juni 1933; RG, Urt. v. 28. 4. 1936, RGZ 151, 19 (34); RG, Urt. v. 7. 9. 1937, RGZ 155, 296 zu § 7 des Ausgleichsgesetzes vom 13. 12. 1934. 96 97

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und des Versorgungsrechts vom 30. 06. 1933103: „Findet auf Grund der Vorschriften dieses Gesetzes ein anhängiger Rechtstreit oder ein schwebendes Dienststrafverfahren seine Erledigung, so trägt jede Partei die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten. Die Gerichtskosten werden niedergeschlagen.“ Diese Regelung bezieht sich lediglich auf die Verteilung der Kosten, läßt also die übrigen Erledigungsgrundsätze unberührt. So hat das Reichsgericht104 hierzu auch vertreten, daß dieses neue Gesetz als solches den Rechtstreit nicht unmittelbar beendet, sondern hierfür eine Erledigungserklärung erforderlich ist. Eine Definition der Erledigung findet sich in diesen Vorschriften hingegen nicht. Auch dies ist konsequent, da gerade der prozessuale Erledigungsbegriff von diesen Vorschriften vorausgesetzt wird. Diesen speziellen Vorschriften liegt dabei folgende Zuständigkeits- bzw. Erlaßkompetenz zugrunde: Mit der verfassungsrechtlich nach Art. 70 Abs. 2 GG getroffenen Abgrenzung in der Gesetzgebungszuständigkeit zwischen Bund und den Ländern ist eine Doppelzuständigkeit grundsätzlich unvereinbar105. Mit der Verwaltungsgerichtsordnung hat der Bund in Ausübung seiner Kompetenzen nach Art. 74 Nr. 1 GG das verwaltungsgerichtliche Verfahren erschöpfend geregelt, soweit das Bundesrecht, wie etwa in § 73 Abs. 2 VwGO, nicht Vorbehalte zugunsten der Landesgesetzgebung gemacht hat106. Dies gilt ebenso für die Zivilprozeßordnung, das Arbeitsgerichtsgesetz, das Sozialgerichtsgesetz und das Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit107. Eine Annex-Kompetenz108 kommt nur für eine im Kompetenzkatalog des Grundgesetzes nicht aufgeführte Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs in Betracht109. Eine solche Annex-Kompetenz kann nur für den Fall angenommen werden, daß ein materielles Bundes- oder Landesgesetz eine Regelung dahin trifft, ob im Hinblick auf die von diesem Gesetz geregelte Rechtsmaterie ein erledigendes Ereignis angenommen werden kann oder nicht. Denn durch solch eine materiell-rechtliche Regelung bleibt das formelle Verfahrensrecht unberührt.

RGBl. I, 433; weitere Beispiele finden sich bei Göppinger, S. 10 f. RG, Urt. v. 24. 10. 1933, RGZ 142, 47 (55 f.); RG, Urt. v. 28. 4. 1936, RGZ 151, 19 (34); für einen anderen Fall ebenso RG, Urt. v. 7. 9. 1937, RGZ 155, 296. 105 Badura, D 78, S. 298. 106 Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 74 Rdnr. 12; BVerfG, Beschl. v. 17. 1. 1967, BVerfGE 21, 106 ff. 107 Maunz / Dürig, Grundgesetz-Kommentar, Band IV Art. 74 GG, Rdnr. 79. 108 Ähnl. Bundeskompetenz kraft Natur der Sache: BVerfG, Urt. v. 18. 7. 1967, BVerfGE 22, 180 (217); BVerfG, Beschl. v. 25. 6. 1969, BVerfGE 26, 246 (257). 109 Badura, D 79, S. 298; BVerfG, Rechtsgutachten des Bundesverfassungsgerichtes v. 16. 6. 1954, BVerfGE 3, 407 (427); BVerfG, Urt. v. 28. 2. 1961, BVerfGE 12, 205 (238); Richter / Schuppert, S. 585. 103 104

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten 1. Klagerücknahme a) Voraussetzungen und Wirkungen Das Institut der Erledigung knüpft an ein objektives Ereignis an, das in Beziehung zum Klagegegenstand steht und während des Prozesses eintritt. Die Klagerücknahmeerklärung entfaltet ihre prozeßbeendigende Wirkung allein dadurch, daß die Prozeßhandlungsvoraussetzungen für diese Erklärung als Prozeßhandlung sowie die gegebenenfalls erforderliche Zustimmung des Beklagten vorliegen. Die Klagerücknahme ist damit das wichtigte einseitige Prozeßrechtsgeschäft, das eine Beendigung des Verfahrens über die Klage und damit regelmäßig auch des ganzen Prozesses bewirkt110. Da die Klagerücknahme allein im Belieben des Klägers steht, der Beklagte diese nur nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung bzw. nach dem Stellen der Anträge verhindern kann, schreibt auch § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO bzw. § 155 Abs. 2 VwGO vor, daß der Kläger sämtliche Kosten des Rechtstreits zu tragen hat, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grunde aufzuerlegen sind. Auf den Grund für die Klagerücknahme, insbesondere die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage, kommt es für die Kostentragungspflicht des Klägers nicht an111; insbesondere ist § 93 ZPO unanwendbar112 und kann daher auch nicht zu einer anderweitigen Kostenverteilung bei der Klagerücknahme führen. Etwas anderes gilt nunmehr nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, der von der unbedingten Kostentragungspflicht des Klägers für den Fall eine Ausnahme macht, daß der Anlaß zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin unverzüglich zurückgenommen wird, indem sich dann die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen richtet. Die unbedingte Kostentragungspflicht für den Kläger ist Ausfluß des Verursacherprinzips; die Ausnahmevorschrift der Kostenverteilung nach billigem Ermessen rührt daher, daß beim Wegfall des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit noch keine Erledigung des Rechtstreits möglich ist.113 Grund für die Anwendung des Verursacherprinzipes ist, daß zur Hauptsache keinerlei Sachentscheidung getroffen wird, mit der Folge, daß ein weiterer Prozeß über den früher anhängigen Streitgegenstand mit Ausnahme des Einwandes mangelnder Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6 ZPO) ohne weiteres möglich ist. Weitere Folge der wirksam erklärten Klagerücknahme ist, daß der Rechtstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, d. h., daß die Rechtshängigkeit der Hauptsache ex tunc114 entfällt (§ 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO bzw. i.V.m. § 173 VwGO). 110 111 112 113

Siegert, Prozeßhandlungen, S. 153. BL-Hartmann, ZPO, § 269 Rdnr. 33. OLG Stuttgart, Beschl. v. 10. 3. 1997, NJW-RR 1997, 1222. s.u. 4. Kap. VII. 3.

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten

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b) Interessenlage Obige Voraussetzungen und Folgen lassen schließen, daß der Gesetzgeber für die Klagerücknahme folgende Interessenlage der Parteien im Blick hatte: Der Kläger, welcher erkannt hat, daß die erhobene Klage nicht zum Erfolg führt, soll den Prozeß beenden können, ohne daß es zu einem klageabweisenden Urteil und damit auch zu weiteren Kosten, insbesondere der Urteilsgebühr (Nr. 1226 bzw. 2125 der Anlage 1 zum GKG) kommt. Hauptmotiv für eine Klagerücknahme durch den Kläger ist die von ihm nach Klageerhebung erkannte Erfolglosigkeit seiner Klage. Auf ein Verschulden kommt es insoweit nicht an. Dabei hat sich jedoch nur die Erkenntnislage des Klägers geändert, nicht aber die Tatsachen- bzw. Rechtslage115 wie bei der Erledigung des Hauptsacherechtstreits. Diese allgemeine Möglichkeit des Klägers zur Klagerücknahme wird zugunsten des Beklagten entweder zeitlich eingeschränkt oder von dessen Zustimmung abhängig gemacht. Dahinter steht die Intention des Gesetzgebers, ab einem bestimmten Fortschreiten des Prozesses dem Beklagten Schutz in der Form eines Rechtes auf Sachentscheidung116 zu gewähren.

c) Wechselwirkung und Anwendungsbereich beider Institute Soweit die Beklagtenseite zustimmt, ist eine Klagerücknahme jederzeit möglich – also auch, falls ein erledigendes Ereignis vorliegt, der Kläger aber keine Erledigungserklärung abgibt, sondern die Klage zurücknimmt. Insoweit ist also die grundsätzliche Möglichkeit der Klagerücknahme von den Voraussetzungen her viel weiter als die der Erledigungserklärung. Von der Motivlage des Klägers her ist jedoch von folgender Dreistufigkeit auszugehen: Aufgrund der zwingenden Kostentragungspflicht zu seinen alleinigen Lasten versucht der Kläger, dieser Kostenlast mit der Hauptsacheerledigung zu entgehen. Als zweites Motiv für den Kläger zur Hauptsacheerledigung kommt in Frage, daß der Kläger seine Klage wegen mangelnder Zustimmung des Beklagten nicht mehr zurücknehmen kann. Wegen der Kostentragung bei der Klagerücknahme ist jedoch Geist, DStR 1969, 24 (27). Dies gilt auch für den Fall, daß im Laufe des Rechtstreits das der Klage zugrundegelegte Gesetz vom Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG für nichtig erklärt wird, da die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (§ 78 BVerfGG) keine rechtsändernde Wirkung hat, sondern nur feststellt, was von Anfang an Rechtslage war, und daß der Klage von Anfang an die rechtliche Grundlage gefehlt hat.– BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296 f. 116 s.u. 4. Kap. III. 1. b). 114 115

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

die Hauptsacheerledigung, soweit freilich durchgreifend, immer vorzugswürdig. Scheidet die Hauptsacheerledigung von diesen Voraussetzungen her allerdings aus, so ist der Kläger auf die Klagerücknahme verwiesen. Ist jedoch nach ordnungsgemäßer Prozeßaufklärung (§ 139 ZPO, § 86 Abs. 3 VwGO) ausdrücklich und eindeutig die Erledigung erklärt, so ist eine Auslegung oder Umdeutung in eine Klagerücknahmeerklärung wegen § 308 ZPO bzw. § 88 VwGO ausgeschlossen117. Ansonsten würde man dem Kläger unter Verstoß gegen den Dispositionsgrundsatz eine Erklärung unterschieben, die dieser wegen der mit ihr automatisch verbundenen Kostenpflicht überhaupt nicht gewollt hat118. Dadurch, daß der Kläger bei der Klagerücknahme auf eine ihm günstige Kostenentscheidung verzichtet, ist diesbezüglich die Klagerücknahme ein Minus im Vergleich zur übereinstimmenden Erledigungserklärung119. Ist auch die Klagerücknahme nicht wirksam, etwa weil die erforderliche Beklagtenzustimmung nicht zu erreichen ist, so muß der Kläger ein klageabweisendes Urteil hinnehmen. Dies zeigt, daß die Hauptsacheerledigung eine andere Zielrichtung hat als die Klagerücknahme, was bereits gegen die Deutung der einseitigen Erledigung als privilegierte Form der Klagerücknahme spricht. Diese an der Interessens- und Motivlage des Klägers ausgerichtete Prioritätenliste ist auch Grundlage für die Auslegung der klägerischen Erklärungen. Nur bei andersartigen eindeutigen Erklärungen ist von dieser Reihenfolge abzuweichen120. Dies setzt aber wiederum im Interesse der Rechtssicherheit voraus, daß der Begriff der Erledigung klar abgegrenzt wird. Die Formulierung des Bundesverwaltungsgerichts121, daß Erledigung der Hauptsache dann eintritt, wenn das mit der Klage geltend gemachte Rechtsschutzbegehren gegenstandslos wird, kommt vorstehendem Postulat wenig nahe, da nämlich mit dem Begriff des „Gegenstandsloswerdens“122 die eine Unbekannte durch eine andere ersetzt wird. Unter den vorstehenden Be117 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1989, NVwZ 1989, 860; BayVGH, Urt. v. 17. 04. 1975, BayVBl. 1975, 476; BayVGH, Beschl v. 24. 09. 1984, BayVBl. 1986, 86 – anders BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (824): „Fehlt es an diesem (sc. erledigenden) Ereignis, so liegt in der Erledigungserklärung eine mangels Zustimmung unzulässige Antragsrücknahme, so daß über den Antrag in der Sache zu entscheiden ist.– Darin zeigt sich zugleich, daß das BAG in der einseitigen Erledigungserklärung keine Klageänderung sieht. 118 Vgl. auch 2. Kap. III. 3. 119 Müller, ZMR 1955, 129. 120 Irrig BGH, Urt. v. 25. 1. 1961, BGHZ 34, 200 – Leitsatz: „Ob der Antrag eines Berufungsklägers, die Hauptsache für erledigt zu erklären, als Berufungszurücknahme zu behandeln ist, muß nach der jeweils gegebenen Sachlage entschieden werden.“ 121 So auch BayVGH, Urt. v. 3. 6. 1987, BayVBl. 1988, 48. 122 Bzw. BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319): „In den Fällen, in denen der Kläger den Rechtstreit und den Widerspruch des Beklagten einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt, tritt in der Regel an die Stelle des durch den ursprünglichen Klageantrag bestimmten bisherigen Streitgegenstandes der Streit über die Behauptung des Klägers, seinem Klagebegehren sei durch ein nachträgliches Ereignis die Grundlage entzogen worden.“

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten

121

griff ließe sich etwa auch die Situation subsumieren, in der der Kläger nach erfolgter Beweisaufnahme und der hierdurch beseitigten Unklarheiten feststellen muß, daß er mit seiner Klage nicht Erfolg haben kann. Es ist jedoch allgemein anerkannt, daß dieser Umstand den Kläger nicht zur Erledigungserklärung berechtigt, auch wenn den Kläger im Hinblick auf die beseitigte Unklarheit von Beginn des Prozesses an keinerlei Vorwerfbarkeit trifft. Scharfe Kriterien, den Begriff der Gegenstandslosigkeit im Hinblick auf die Erledigung der Hauptsache näher einzugrenzen, sind indes bis jetzt nicht gefunden worden. Nach einer weiteren Ansicht123, soll das Gericht die Erledigung nur dann feststellen können, wenn die Erledigungserklärung keine „verschleierte Klagerücknahme“124 darstellt; die „Flucht in die Erledigungserklärung“125 sei nicht zulässig. Wann dies jedoch jeweils der Fall ist bzw. welche abstrakten Kriterien zur Bestimmung solcher Fälle heranzuziehen sind, wird allerdings nicht gesagt126. Es geht jedoch nicht an, wenn das Bundesverwaltungsgericht127 wegen der Lehre von der verschleierten Klagerücknahme aus einer ausdrücklich erklärten Erledigungserklärung des Klägers eine Klagerücknahme kreiert, obwohl ein solcher Wille des Klägers nicht feststellbar ist128. Aus Gründen der Rechtsklarheit und -sicherheit ist somit der Begriff des Gegenstandsloswerdens abzulehnen, zumal, wie nachstehend aufgezeigt, eine exakte Definition möglich ist. Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 710. So auch BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (151); BVerwG, Beschl. v. 25. 11. 1981, BVerwGE 73, 313; Göppinger, S. 59 f.; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 14 a; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 20; ablehnend BayVGH, Urt. v. 17. 04. 1975, BayVBl. 1975, 476 f.; BayVGH, Beschl. v. 24. 9. 1984, BayVBl. 1986, 86 f.; Schmidt, DÖV 1984, 622 (626); Habscheid, JZ 1963, 629. 125 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (151); BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (160). 126 Vgl. hierzu die nichtssagenden Aussagen von Schmidt, DÖV 1984, 625. 127 BVerwG, Beschl. v. 26. 5. 1961, BVerwGE 12, 256 f., welche allerdings eine Einzelentscheidung geblieben ist: Für den Fall, daß der Revisionskläger den Rechtstreit zu Unrecht für erledigt erklärt, kommt das BVerwG zu einer Zurücknahme der Revision. Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 313: „In anderen Entscheidungen wiederum wird trotz evidenter Nichterledigung über den Erledigungsfeststellungsantrag sachlich entschieden, ohne die Frage einer Auslegung als Zurücknahme oder Umdeutung in eine solche überhaupt zu erörtern.“ BVerwG, Urt. v. 7. 6. 1978, BVerwGE 56, 31 (56) fügt sogar ausdrücklich der „Abweisung der jetzt nur noch auf die Feststellung der Erledigung gerichteten Klage“ die Bemerkung hinzu, der Kläger könne seine Vorstellung, den Rechtstreit ohne Sachentscheidung zu beenden, bei mangelnder Erledigung „nur mit einer Rücknahme der Klage oder des Rechtsmittels zur Geltung bringen.“ 128 Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986) S. 313: „Die Auslegungsbefugnis des Gerichts auch gegenüber Prozeßerklärungen (vgl. § 88 VwGO) berechtigt dieses nicht, dem Kläger eine Erklärung unterzuschieben, die dieser wegen der mit ihr automatisch verbundenen Kostenpflicht erkennbar weder gewollt noch erklärt hat.“ – Für die Annahme einer Umdeutung fehlt die dogmatische Rechtfertigung, da bei unwirksamer Hauptsacheerledigung die Folge zwingend vorgegeben ist, nämlich nach der Klageänderungstheorie die Abweisung der Feststellungsklage; nach der Rechtshängigkeitsbeendigungslehre ist über den ursprünglichen Streitgegenstand zu befinden. 123 124

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

Beide Institute sind sowohl begrifflich als auch vom Anwendungsbereich und von der Interessenlage her strikt zu trennen. In der einseitigen Erledigungserklärung eine privilegierte Form der Klagerücknahme zu sehen, ist deshalb abzulehnen, insbesondere, weil es angesichts der Folgen des § 269 Abs. 3 ZPO bzw. der §§ 92 Abs. 2, 155 Abs. 3 VwGO einer unbedingten Kapitulation und dem unnötigen und unzutreffenden Geständnis gleichkäme, von Anfang an im Unrecht gewesen zu sein129. Bedeutsam auch für die Auslegung des Erklärungsverhaltens des Klägers ist, daß der Kläger mit seinem Erledigungsantrag gleichzeitig nach wie vor die Zulässigkeit und die Begründetheit seines ursprünglichen Klageantrags zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses behauptet, weil andernfalls nur eine Klagerücknahme in Betracht käme130. Mit der Erledigungserklärung will der Kläger nicht jeden Anspruch fallen lassen131. Zwar sehen sowohl § 95 ZPO als auch § 155 Abs. 5 VwGO vor, daß Kosten, die durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, diesem aufgebürdet werden können, so daß dem Grunde nach die unbedingte Kostentragungsregel zu Lasten des Klägers im Falle der Klagerücknahme abgemildert werden könnte. Der dabei vorausgesetzte Verschuldensbegriff, der sich auf die Pflicht zur ordnungsgemäßen und sorgfältigen Prozeßführung bezieht132, ist jedenfalls für die Lösung des Erledigungsproblems dann untauglich, wenn das erledigende Ereignis weder vom Kläger noch vom Beklagten verursacht, geschweige denn verschuldet worden ist, sondern vielmehr auf reinem Zufall beruht. Auch dies spricht dagegen, das Erledigungsproblem praktisch als eine Form der Klagerücknahme zu handhaben. Auch die systematische Stellung des neuen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO zeigt dies; eine kostenmäßige Privilegierung der Klagerücknahme ist dort angezeigt, wo das Institut der Hauptsacheerledigung für den Kläger nicht greifen kann.

2. Der Prozeßvergleich a) Zivilprozeß Vor allem der übereinstimmenden Erledigungserklärung ähnelt der Prozeßvergleich, bei welchem ebenfalls durch übereinstimmende Parteierklärungen der Rechtstreit unmittelbar beendet wird, auch wenn wegen der Protokollierungspflicht des Prozeßvergleiches nach § 160 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO noch die Mitwirkung des Gerichts hierzu erforderlich ist. Durch den rechtswirksamen Abschluß desselStein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Anm. I 5. So auch RG, Urt. v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169; Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 712, S. 274, der daraus eigentlich die Konsequenz ziehen müßte, daß das erledigende Ereignis ein Umstand ist, der potentiell geeignet ist, die Klage unzulässig oder unbegründet werden zu lassen. 131 OLG Breslau, Beschl. v. 15. 3. 1923, JW 1923, 848 f. 132 Klinger, § 155 Anm. E3. 129 130

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten

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ben findet der Prozeß in der Hauptsache und auch hinsichtlich der Kostenfrage sein Ende, da zum ersten die im Vergleich vereinbarte Kostentragung vorrangig ist, zum zweiten § 98 ZPO ebenfalls davon spricht, daß, soweit eine individuelle Kostenregelung nicht existiert, sowohl die Kosten des Vergleichs als auch die Kosten des Rechtstreits als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind. Die Kostentragung wird somit bereits durch das Gesetz im Wege einer Fiktion eines entsprechenden, standardisierten Parteiwillens vorgenommen. Lediglich für den Fall, daß die Prozeßparteien bei der Protokollierung des Vergleiches (§ 160 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO) eine negative Kostenregelung dergestalt getroffen haben, daß sie die Erledigung auf die Hauptsache beschränken und die Kostenfrage ausdrücklich oder konkludent133 ausklammerten, hat das Gericht noch über die Kosten zu entscheiden. Diese Kostenentscheidung des Gerichts hat nach herrschender Meinung134 aufgrund des § 91 a ZPO zu erfolgen, was konsequent ist, da § 98 ZPO nur eingreift, falls die Parteien nichts anderes vereinbart haben – bei einer solch negativen Kostenregelung wollen die Parteien jedoch noch eine konstitutive Entscheidung des Gerichts herbeiführen. Der Prozeßvergleich enthält zugleich die übereinstimmenden Erledigungserklärungen, die zur unmittelbaren Prozeßbeendigung führen. Erledigendes Ereignis ist der materiell-rechtliche Vergleich nach § 779 BGB, der sowohl nach der Theorie der Doppelnatur135 als auch nach der Theorie des Doppeltatbestands136 im Prozeßvergleich entweder als unselbständiger oder selbständiger Teil enthalten ist137. Dabei ist nach der Lehre von der Doppeltatbestand, wonach der Prozeßvergleich zwei selbständige Teile enthält, nämlich einmal den materiell-rechtlichen Vergleich und des weiteren zwei übereinstimmende Prozeßerklärungen, die Entsprechung von materiell-rechtlichem Vergleich als erledigendes Ereignis und der nach § 160 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO zu protokollierenden Prozeßerklärungen als übereinstimmende Erledigungserklärung besonders manifest. Ein Unterschied besteht jedoch darin, daß der Prozeßvergleich regelmäßig zugleich materielle Rechte und Pflichten betrifft, was 133 Zöller-Herget, ZPO, § 98 Rdnr. 3; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12. 7. 1983, JurBüro 1983, 1877. 134 Zöller-Herget, ZPO, § 98 Rdnr. 3; BGH, Beschl. v. 6. 10. 1964, MDR 1965, 25; OLG Oldenburg, Beschl. v. 11. 6. 1992, NJW-RR 1992, 1466: „Die Kostenentscheidung gemäß § 91a ZPO richtet sich regelmäßig nicht nach der zuvor im gerichtlichen Vergleich getroffenen Regelung, sondern nach dem mutmaßlichen Prozeßausgang im Falle streitiger Entscheidung.“ – Der Vergleich selbst gehört also insoweit nicht zum billigen Sach- und Streitstand; OLG Bamberg, Beschl. v. 22. 3. 1984, JurBüro 1984, 1740. 135 RG, Urt. v. 29. 9. 1933, RGZ 142, 1; RG, Urt. v. 26. 9. 1939, RGZ 161, 253 (255); BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388 (390 f.); BGH, Urt. v. 31. 3. 1993, NJW 1993, 1995 (1996); BAG, Urt. v. 21. 2. 1991, NZA 1992, 134; Jauernig, ZPR, § 48 I, S. 174; Niese, S. 86 f.; TP, ZPO, § 794 Rdnr. 3; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 131 III, S. 768; Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 3. 136 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, vor § 128 Rdnr. 257; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 473 f.; Wagner, S. 515. 137 Zum Theorienstreit zwischen der früheren privatrechtlichen Theorie und der neueren prozeßrechtlichen Theorie: Simon, I. Teil.

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

es sonst bei keiner Prozeßhandlung gibt138, während die Erledigungserklärung aus einem tatsächlichen Ereignis die Konsequenz für den Prozeß zieht. Im Hinblick auf die übereinstimmenden Prozeßerklärungen und die dadurch eintretende unmittelbare Prozeßbeendigung kann der Prozeßvergleich, auch wenn er Vertragscharakter aufweist und nicht eben nur prozessuale Einverständniserklärung ist, als Sonderfall der übereinstimmenden Erledigungserklärung aufgefaßt werden, woraus an späterer Stelle139 noch weitere Folgen abgeleitet werden. § 91 a ZPO kommt aus diesem Grunde auch nur dort zur Anwendung, wo entweder keine vertragliche Kostenverteilung im Vergleich besteht oder auch § 98 ZPO als vorrangig zu beachtende Spezialregelung gemäß dem zuvor Gesagten nicht anwendbar ist.

b) Verwaltungsprozeß Die Zulässigkeit des materiell-rechtlichen Vergleichsvertrages nach öffentlichem Recht regeln die einschlägigen Verwaltungsverfahrensgesetze (§ 55 VwVfG, Art. 55 BayVwVfG sowie die einschlägigen Verwaltungsverfahrensgesetze der übrigen Länder). Die prozessuale Entsprechung findet sich in § 106 VwGO. § 106 VwGO macht den Vergleichsabschluß davon abhängig, daß die Parteien über den Gegenstand der Klage verfügen können. Wie bereits aufgezeigt140, stellt diese Einschränkung nur den Einklang mit dem materiellen Recht, hier insbesondere mit den §§ 55, 54 Satz 1 VwVfG her. § 106 VwGO will, was die Disponibilität des Vergleichsgegenstands anbelangt, einen materiellen Rechtsfehler im Hinblick auf eine fehlende Verfügungsbefugnis verhindern. Für die einseitige Erledigungserklärung wäre die Verfügungsbefugnis dann zu fordern, falls es für die Frage der Hauptsacheerledigung auf die Zulässigkeit und Begründetheit der erhobenen Klage nicht ankommen sollte, gleichwohl die Rechtskraft der auf diese Erledigungserklärung hin ergehenden Entscheidung auch den ursprünglichen Klagegegenstand erfaßt, da dann damit grundsätzlich nicht generell sichergestellt wäre, daß kein Widerspruch zum materiellem Recht auftritt. Folgende Konstellation möge diese Problematik verdeutlichen: Die Behörde ist von Amts wegen verpflichtet, einen Anspruch geltend zu machen (z. B. den Rückforderungsanspruch nach § 48 VwVfG bei EG-rechtswidriger141 Subventionsgewährung, da nach h.M. für ein Rücknahme- und Rückforderungsermessen der Behörde kein Raum mehr ist – zumindest für nach Art. 93 EG-Vertrag materiellBonin, S. 97. s. 5. Kap. V. 1. 140 s. 2. Kap. II. 2. 141 Wegen Verstoßes gegen Art. 92 und 93 EG-Vertrag: vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdnr. 38a, S. 287: Wenn die Kommission feststellt, daß die Beihilfe gemeinschaftsfähig ist, dann hat die zuständige nationale Behörde den erlassenen Beihilfebescheid aufzuheben. 138 139

II. Abgrenzung zu anderen Rechtsinstituten

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rechtswidrige Subventionsgewährungen142). Die Behörde erhebt die Klage jedoch gegen den falschen Beklagten, welcher trotzdem im Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit dieses Verlangens zahlt, woraufhin die Behörde die Hauptsache für erledigt erklärt. Käme es nun für die Frage der Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung auf die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht an, hätte die ergehende Entscheidung jedoch auch insoweit Rechtskraft, so wäre einmal dem Beklagten die Rückforderung abgeschnitten und zum zweiten wäre die Behörde mangels Erfüllungswirkung der Zahlung durch den falschen Beklagten nochmals verpflichtet, diesen unerfüllten Anspruch noch weiter zu verfolgen. Um diese sodann abstrakt immer gegebene Möglichkeit des Widerspruchs zum materiellen Recht zu vermeiden, wäre eine Einschränkung über das Erfordernis einer materiell-rechtlichen Verfügungsbefugnis geboten. Läge diese Verfügungsbefugnis im Einzelfall vor, so wäre damit dogmatisch ein materieller Verzicht auf den der Klage zugrundeliegenden Anspruch zu verbinden. Dennoch wäre die in vorheriger Beispielskonstellation aufgezeigte Problematik hierdurch insoweit nicht gelöst, als dieser Verzicht gerade nicht gegenüber dem neuen Kläger wirkt. Dieses Ergebnis spricht dafür, bei der einseitigen Erledigungserklärung die Erfolgsaussichten der Hauptsache zu prüfen. Eine materielle Verfügungsbefugnis des Klägers ist dann nicht erforderlich. Zwar ist es richtig, daß dem Kläger sein Recht durch ein fehlerhaftes Erledigungsurteil endgültig abgesprochen werden kann, doch kann dies mittels eines normalen fehlerhaften Klageabweisungsurteils ebenso geschehen. Soweit es im Prozeß um unverzichtbare Rechte geht, trägt das Prozeßrecht dem i.d.R. dadurch Rechnung, daß es eine Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen vorschreibt143. Daß dem Gericht ein Fehler bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage unterläuft, ist ein Problem des Einzelfalles und ein Fall der Anfechtbarkeit des Urteils, nicht eine Frage des grundsätzlichen Erfordernisses bei der einseitigen Erledigungserklärung.

c) Allgemeine Folgerung Es besteht ein enger Zusammenhang zwischen der Dispositionsmaxime und der materiellen Verfügungsbefugnis: Wer über sein Recht keine wirksame Verfügung treffen kann, darf nicht in die Lage versetzt werden, das unerwünschte Ergebnis, nämlich den Verlust des Rechts, über den Umweg des Prozesses herbeizuführen144. Nach der Auffassung, daß für die einseitige Erledigungserklärung allein ein abstrakt zur Erledigung geeignetes erledigendes Ereignis ausreicht, ohne daß es auf die Erfolgsaussichten der Hauptsache und eine materielle Verfügungsbefugnis an142 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdnr. 38c, S. 288; EuGH, Urt. v. 20. 9. 1990, NVwZ 1990, 1161; BVerwG, Urt. v. 17. 2. 1993, BVerwGE 92, 81; Eingehende Darstellung bei Pache, Eckhard, Rechtsfragen der Aufhebung gemeinschaftswidriger nationaler Beihilfebescheide, NVwZ 1994, 318; Richter, DÖV 1995, 391. 143 Grunsky, § 12 III 3, S. 101. 144 Grunsky, § 18 III, S. 140.

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3. Kap.: Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung

kommt, ist die vorgenannte Problematik gerade nicht beseitigt. Die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts145, das hierfür jedenfalls grundsätzlich die Begründetheit unberücksichtigt läßt, mißachtet deshalb vorstehenden Grundsatz, daß mit dem Prozeßergebnis das materielle Recht abstrakt und generell betrachtet in Einklang stehen muß, und dies eine Prozeßordnung sicherzustellen hat.

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s. im einzelnen 4. Kap. II.

4. Kapitel

Der Begriff der Erledigung I. Die gesetzliche Regelung Der Wortlaut in § 91 a ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO und § 138 FGO gibt für den Begriff der Erledigung als solcher nichts her. Diese Vorschriften besagen übereinstimmend lediglich, daß bei einer Erledigung der Hauptsache die Verfahrenskosten in einer bestimmten Weise zu verteilen sind1. Von der Hauptsacheerledigung zu unterscheiden sind andere Fälle der Erledigung, bei denen der Begriff der Erledigung lediglich Entscheidung bzw. Entschiedensein bedeutet2. Diese interessieren hier nicht weiter. Darauf gründet sich auch die Unterscheidung von Erledigung der Hauptsache und Erledigung des Rechtstreits3. Hauptsache bedeutet dabei nur, daß auf Nebenentscheidungen wie die Kostenentscheidung und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit dieses Verfahren keine Anwendung findet4. Der Tod einer Partei (§ 239 ZPO)5, der Verlust der Prozeßführungsbefugnis durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 240 ZPO), der Prozeßfähigkeit (§ 241 ZPO) oder der Postulationsfähigkeit (§ 244 ZPO) oder der Wegfall der Parteifähigkeit6 würden eigentlich zur Unzulässigkeit der Klage führen. Eine Abweisung der Klage wegen dieses Unzulässigwerdens schließen jedoch die §§ 239 ff. ZPO aus, die bestimmen, daß wegen dieses Hindernisses eine Unterbrechung des Prozeßes eintritt und wie der Prozeß mit dem ursprünglichen Klagegegenstand, angepaßt an die neue Prozeßsituation, fortgeführt wird. Die in diesen Fällen drohende KlageabGrunsky, § 12 I, S. 87. Göppinger, S. 12 f. 3 Ansorge, S. 42 ff. 4 Stahnecker, S. 14. 5 Anders Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 54, der für den Fall von höchstpersönlichen oder zumindest nicht vererblichen Ansprüchen auf dem Gebiet des Verwaltungsprozesses eine unmittelbare Erledigung annimmt. Dem ist wegen der allgemeinen Systematik, die nur eine Ausnahme für das Scheidungsverfahren vorsieht (argumentum e contrario), nicht zu folgen, so daß das Verfahren zu unterbrechen ist, vom Rechtsnachfolger aufzunehmen ist und von diesem dann wegen Unbegründetwerdens der Klage zu beenden ist (so auch Linn, DVBl. 1956, 855: Der Erbe muß schon deshalb in den Prozeß eintreten, weil noch über die Kosten des Rechtstreits zu entscheiden ist. Es enspricht insoweit auch dem Gesamtrechtsnachfolgegrundsatz, wenn der Erbe nach § 1967 Abs. 1 BGB auch für die Kostenschuld des Erblassers haftet.). 6 Diskutiert für die vermögenslose GmbH, vgl. Bork, JZ 1991, 841 (850) m. w. N. 1 2

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

weisung wäre für die Parteien unbillig und im Hinblick auf die Erhaltung und Verwertung des bisherigen Prozeßergebnisses nicht prozeßökonomisch, da die Fortsetzung des bisherigen Prozesses mit der Behebung dieses Hindernisses möglich und sinnvoll ist. Andererseits greift dort, wo die Prozeßführung gerade nicht mehr sinnvoll ist, wie z. B. bei Wegfall des Feststellungsinteresses nach § 256 Abs. 1 ZPO, die Hauptsacheerledigung Platz7.

II. Darstellung des Meinungsstandes Das Bundesverwaltungsgericht8 und vereinzelt auch der Bundesgerichtshof9 verstehen wörtlich genommen den Begriff „Erledigung der Hauptsache“ dahingehend, daß der prozessuale Anspruch bis auf die Kosten gegenstandslos geworden ist. Dem haben sich ein Teil der Literatur10, das Bundessozialgericht11 und der Bundesfinanzhof12 angeschlossen. Teilweise wird auch davon gesprochen, daß die 7 Spannowsky, NVwZ 1992, 426: „Bezieht sich der Verwaltungsrechtstreit auf höchstpersönliche Rechte des verstorbenen Verfahrensbeteiligten oder auf spezifische Rechte der beendeten juristischen Person, liegt im Regelfall trotz der Vertretung durch einen Prozeßbevollmächtigten eine Erledigung der Hauptsache vor.“ – Spannowsky geht davon aus, daß es hierzu keiner Erledigungserklärung mehr bedarf (unter Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174, der im Leitsatz lautet: „Wird von keinem am Verfahren Beteiligten ein Sachantrag gestellt, weil die Hauptsache erledigt ist, so ist das Verfahren einzustellen.“). Habscheid in FS für Lent, S. 155: „Die Erledigung der Hauptsache kann sich auch auf eine Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage beziehen und betrifft damit nicht ausschließlich das behauptete materielle Recht.“ – Habscheid (S. 159) möchte daher den Begriff „Erledigung der Hauptsache“ durch die Bezeichnung „Erledigung des Streitgegenstandes“ ersetzen, sieht sich aber selbst einmal dadurch gehindert, daß sich der erste Begriff eingebürgert hat, und zum zweiten, daß dieser Begriff vom Gesetz (§§ 91 a, 628, 640 ZPO) selbst verwandt wird. Eine andere Auffassung vertritt Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 46 f., der als Hauptsache nur den eigentlichen Streitgegenstand, d. h. den vom Kläger geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch i. S. v. § 194 BGB ansieht und den nachträglichen Fortfall einer Sachurteilsvoraussetzung nicht als Erledigungsgrund betrachtet. 8 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 – ebenso unpräzise die Aussage auf S. 149: „Der Kläger zeigt mit der Erledigungserklärung an, daß nach der Erhebung der Klage ein Ereignis eingetreten ist, das seinem materiellen Anspruch den Boden und die Grundlage entzogen hat, und daß er den Streit über die Berechtigung seines Klageanspruchs als erledigt ansieht.“- Schon der Bezug auf den materiellen Anspruch ist ungenau und irreführend, da ja auch eine Erledigung aus prozessualen Gründen denkbar ist. 9 s. 3. Kap. II. 1. c); BGH, Urt. v. 8. 5. 1985, BGHZ 94, 268; für das Rechtsmittelverfahren wird der Begriff des „Beschwerdelosstellen“ verwandt; BGH (GS), Beschl. v. 17. 12. 1951, BGHZ 4, 229 (237). 10 So vor allem Göppinger, S. 23, aber auch Stahnecker, S. 149 ff., 173; Wosgien, S. 56 ff., 88. 11 BSG, Urt. v. 22. 9. 1976, BSGE 42, 212 (216). 12 BFH, Urt. v. 22. 5. 2001, DStRE 2001, 1069 (1070); BFH, Urt. v. 17. 4. 1996, BFHE 180, 365.

II. Darstellung des Meinungsstandes

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Klage dann „gegenstandslos“ geworden ist, wenn der Kläger „klaglos gestellt“ worden ist13. Die damit verbundenen Schwierigkeiten und Bedenken, insbesondere wegen der Abgrenzung zur Klagerücknahme sind aufgezeigt worden14. Einigkeit besteht, daß der Bereich der Erledigung gegenüber einem bloßen Wechsel im Motivbereich und Erkenntnishorizont des Klägers abzugrenzen ist. Das Bundesverwaltungsgericht versucht, dies mit der Figur der „verschleierten Klagerücknahme“ zu bewerkstelligen15. Dieses Kriterium ist jedoch ebenso konturlos wie der Begriff des „Gegenstandsloswerdens“16 oder der „Flucht in die Erledigungserklärung“17, wenn man nicht den Bezug zur Begründetheit und Zulässigkeit der Klage herstellt. Aufgrund Kritik18 zur Rechtsprechung der „verschleierten Klagerücknahme“ dahin, daß hierdurch dem Kläger mit der Klagerücknahme eine Erklärung untergeschoben wird, die dieser mit seiner Erledigungserklärung zum einen überhaupt nicht erklärt hat und zum anderen wegen der zwingenden Kostenfolge des § 155 Abs. 2 VwGO auch gar nicht unbedingt wollte, so daß ein Verstoß gegen den Antragsgrundsatz des § 88 VwGO naheliegt, hat das Bundesverwaltungsgericht19 nunmehr diese Auslegung wohl endgültig fallengelassen. Sowohl der Bundesgerichtshof als zwischen dem erledigenden Ereignis gen die Erledigung des Rechtstreits Frage scheiden sich die Antworten tungsgericht:

auch das Bundesverwaltungsgericht trennen und der Frage, unter welchen Voraussetzunvom Gericht auszusprechen ist. In letzterer von Bundesgerichtshof und Bundesverwal-

Während der Bundesgerichtshof20 im Anschluß an die reichsgerichtliche Rechtsprechung21 sowie das vorwiegende zivilprozessuale Schrifttum22 die Erledigung 13 14 15 16

BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146. s. 3. Kap. II. 1. c). s. 3. Kap. II. 1. c). Habscheid, JZ 1963, 628 Fn. 113 weist ebenfalls auf die Ungenauigkeit dieses Begriffs

hin. 17 Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 113 m. w. N; BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (151); BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281 (282); schon RG, Urt. v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557 (558). 18 Schmidt, DÖV 1984, 626; Pietzner, VerwArch 77. Band (1986), 313. 19 BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, NVwZ 1989, 860 (861). 20 BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237; BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, MDR 1979, 1000 f.; BGH, Urt. v. 18. 02. 1957, BHGZ 23, 333 (336); BGH, Urt. v. 16. 05. 1962, BGHZ 37, 137 (142); BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296 (297); BGH, Urt. v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991 (992). BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, MDR 1969, 133; BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 137 (142); BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, BGHZ 79, 275 (278) – Ausnahme bei Sonderzuweisungen als eigentlich öffentlich-rechtliche Streitigkeit, die der BGH mit den „Sondergegebenheiten“ des Verwaltungsprozesses begründet, und für die er die Rechtsprechungsgrundsätze des BVerwG (BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146; BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320)) anwendet, d. h. die Erledigung bereits dann feststellt, wenn die Klage zum Zeit-

9 Westermeier

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

der Hauptsache nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers nur feststellt, falls die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war23, hat sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts insofern gewandelt, als es zunächst auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage grundsätzlich nicht abgestellt hat24, dann aber immer die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges verlangt hat25, und einige Senate des Bundesverwaltungsgerichts schließlich nunmehr in jedem Fall die Zulässigkeit der Klage prüfen26, die Begrünpunkt des erledigenden Ereignisses jedenfalls die Erfolgsaussicht verloren hat; für das Patentnichtigkeitsverfahren: BGH, Beschl. v. 5. 10. 1982, LM PatG 1981 § 100 Nr. 3; für das Kartellverwaltungsverfahren macht der BGH, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 aufgrund der Sondervorschrift des § 70 Abs. 2 Satz 2 GWB ebenfalls eine Ausnahme. 21 RG, Beschl. v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557 (558), der allerdings verlangt hat, daß der Kläger die Erledigung sofort nach Eintritt des erledigenden Ereignisses erklärt hat; RG, Urt. v. 22. 12. 1920, RGZ 101, 162 (165); anders RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 (232), der allein darauf abgestellt hat, daß die Klage aufgrund eines potentiell erledigenden Ereignisses jedenfalls nunmehr auf jeden Fall erfolglos ist. 22 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a, Rdnr. 43; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 33; Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91a Rdnr. 5, 7, Zeiss, Zivilprozeßrecht, Rdnr. 507, BL–Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 24; Habscheid in FS für Lent 153 (169); Lüke in FS für Weber, 323 (332); Schellhammer, Rdnr. 24. 23 BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 – Leitsatz: „Durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, daß die Klage nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist.“; so auch BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686; BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, MDR 1979, 1001; für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 1, S. 982: Das Rechtsbehelfsbegehren des Klägers oder Antragstellers wird während des gerichtlichen Verfahrens durch ein außerprozessuales Ereignis ganz oder teilweise unzulässig oder unbegründet (BFH, Urt. v. 9. 12. 1988, BFH / NV 1989, 448). 24 BVerwG, Beschl. v. 25. 11. 1981, BVerwGE 73, 312 im Gegensatz zu BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (154, 155); so auch BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1972, BayVBl. 1973, 156; ebenso auch für Zivilprozeß: Müller, ZMR 1955, 129 (131) mit dem Argument, daß dem Kläger sonst auch das Recht zugebilligt werden müßte, trotz Erledigung der Hauptsache weiter bei seinem Klageantrag zu verbleiben, wenn er ein rechtliches Interesse an der Feststellung hat, daß der Klageanspruch bis zu dem die Erledigung begründenden Ereignis bestanden habe. Dagegen ist zu setzen, daß beim generellen Erfordernis der Erfolgsaussichten der Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses für beide Parteien diese Feststellung getroffen wird. Dies gilt nicht für die übereinstimmende Erledigungserklärung; hier hat der Kläger es jedoch in der Hand, nur bei tatsächlicher Erledigung diese auch zu erklären. 25 So schon BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (154, 155), das allerdings ohne nähere Begründung darauf hinweist, daß die Erledigung in der Hauptsache nicht ausgesprochen werden darf, wenn der Verwaltungsrechtsweg überhaupt nicht gegeben ist – so auch BayVGH, Beschl. v. 24. 9. 1984, BayVBl. 1986, 86 (87), OVG Saarlouis, Beschl. v. 5. 10. 1977, NJW 1978, 121. 26 Der 3. und 9. Senat des BVerwG gehen davon aus, daß die Klage im Zeitpunkt ihrer Erhebung zulässig gewesen sein muß (so z. B. BVerwG, Urt. v. 14. 4. 1989, NVwZ 1989, 860 (861); BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160 (163)f.)); hiergegen wendet sich der 4. Senat (BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214; so auch Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 257; Renck, BayVBl. 1973, 431 beschränkt die Prüfung auf die gerichtsbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 21; nach

II. Darstellung des Meinungsstandes

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detheit jedoch wie bisher nur dann, wenn der Beklagte in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hieran ein berechtigtes Interesse geltend machen kann. Ein berechtigtes Interesse liegt demnach vor, wenn die Interessenlage des Beklagten der des Klägers gleicht, die für eine Fortsetzungsfeststellungsklage notwendig ist27. Die Anforderungen an die Hauptsacheerledigung hängen damit vom Einzelfall ab und sind zudem aufgrund der relativen Unbestimmtheit des Begriffs des berechtigten Beklagteninteresses mit Unwägbarkeiten verbunden. Zu erwähnen ist noch, daß das Bundesverwaltungsgericht diese Ausführungen nur für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemacht hat, und nicht etwa zur allgemeinen Leistungsklage. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht selbst klargestellt sowie aus diesem Grund von der Anrufung des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe nach dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes infolge der divergierenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshof zum Erledigungsbegriff abgesehen28. Das Bundesverwaltungsgericht bestimmt die Hauptsacheerledigung damit nach der jeweiligen Klageart und nicht allgemein für den Verwaltungsprozeß und nimmt damit einen unterschiedlichen Erledigungsbegriff für das verwaltungsrechtliche Verfahren in Kauf. Hinter dem Erfordernis der Zulässigkeit der Klage steht wohl auch der von Müller-Tochtermann29 vertretene Gedanke, daß es sich bei dem positivem Erledigungsurteil um ein Sachurteil handelt bzw. um ein Urteil, das jedenfalls als solches zu behandeln ist, und daß daher auf jeden Fall die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen müssen. Ausgangspunkt hierfür ist das Recht der Parteien auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG). Dieses bedeutet, daß der Beklagte keine Erledigungsentscheidung hinzunehmen hat, die nicht denjenigen Sachurteilsvoraussetzungen genügt, die einen gesetzlichen Richter konstituieren, wie Eröffnung des eingeschlagenen Rechtswegs sowie sachliche und örtliche Zuständigkeit des urteilenden Gerichts30. Von vornherein nicht nachvollziehbar ist das Argument, daß die Erledigung das prozessuale Begehren des Klägers ausschließe, dieses prozessuale Begehren jedoch die Zulässigkeit der Klage voraussetze31.

Pietzner, Verw. Archiv 77. Band (1986), 299 (311 ff.) sind die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen der ursprünglichen Klage irrelevant; Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641) hält nur die Zuständigkeit des Gerichts für notwendig; vgl. auch Schmidt, DÖV 1984, 622 (624 f.), der die Prüfung auf die gerichtsbezogenen Zulässigkeitsvoraussetzungen beschränkt; Bosch / Schmidt, Einführung, § 46 II 1; Battis / Weber, JuS 1962, 1012 (1014); Pfeffer, S. 142 f. 27 VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17. 7. 1985, VBl. BW 4 / 1986, 150. 28 BVerwG, Urt. v. 24. 07. 1980, BVerwGE 60, 328. 29 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 56. 30 So auch Renck, BayVBl. 1973, 431; s. o. Problematik der Zuständigkeit für die übereinstimmende Erledigungserklärung – 2. Kap. III. 31 Künzl, DB 1990, 2370 (2372). 9*

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Beide Gerichte gehen übereinstimmend davon aus, daß das erledigende Ereignis nach Rechtshängigkeit eingetreten sein muß32. Während sich die überwiegende Meinung33 der zivilprozessualen Literatur dem Bundesgerichtshof angeschlossen hat, sind die Auffassungen für den Verwaltungsprozeß geteilt34; jedoch nach einer weit verbreiteten Ansicht35 sollen die vom Bundesgerichtshof vertretenen Grundsätze auch für den Verwaltungsprozeß maßgebend sein. Nach einer Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes36 kommt es auf die Zulässigkeit der Klage in keinem Fall an. Nach einer anderen Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes37 soll die Hauptsacheerledigung nur festgestellt werden können, wenn die Klage im Zeitpunkt des Eintritts des Ereignisses hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte, wobei sich das Gericht jedoch auf eine summarische Prüfung beschränken dürfe, wenn kein besonderes Feststellungsinteresse eine exakte Prüfung erfordert. Eine Ausnahme soll nach dieser Entscheidung wieder für den Fall gelten, daß die Erledigung durch Klaglosstellung seitens der Behörde erfolgt ist; hier soll ohne weiteres von einer Hauptsacheerledigung ausgegangen werden. Dies zeigt die über lange Zeit herrschende Unsicherheit in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. 32 BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 (16); BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (149); BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319); ebenso BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, NJW 1977, 80. 33 TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 33; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 173; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 3; Habscheid, RPfleger 1955, 33 (36); a.A. Mein, DRiZ 1958, 47 (48). 34 Für die Erforderlichkeit von Zulässigkeit und Begründetheit der Klage in jedem Fall spricht sich Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 / 3 aus; nach Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 23 ff.; Bosch / Schmidt, Einführung, § 46 II 1; Hufen, § 36 Rdnr. 36; Pietzner, JA 1972, 181 (184 f.); Redeker / von Oertzen, § 107 Rdnr. 21 kommt es hierauf nur im Falle eines berechtigten Beklagteninteresses an; nach Maetzel, DÖV 1971, 613 (615 f.), Schunk / de Clerc, VwGO, § 107 Anm. 3 g / aa soll es hierauf in keinem Fall ankommen; vgl. im übrigen Burgi, DVBl. 1991, 193 (198); Klein, DVBl. 1972, 572; VGH Kassel, Urt. v. 18. 7. 1972, ESVGH 22, 242 (244 f.). 35 Martens, StuW 1969, 379 (391 f.); Eyermann / Fröhler, VwGO, 1980, § 161 Rdnr. 14 f.; Eyermann, BayVBl. 1982, 651; Grunsky, S. 117 f.;. Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462); Tschira / Schmitt Glaeser, 1985, S. 267; Ronellenfitsch in: Pietzner / Ronellenfitsch, S. 99; wohl auch Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 21; Lascho, S. 265 (314, 340). 36 BayVGH, Urt. v. 3. 6. 1987, BayVBl. 1988, 48; bereits mit Beschluß des 2. Senats vom 9. 10. 1951 Nr. 487 II 4 / 50 hat der Bayer. Verwaltungsgerichtshof zu § 128 Abs. 2 VGG (Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit v. 25. 9. 1946 – GVBl. S. 281) entschieden, daß die Erledigungserklärung des Klägers den Rechtstreit in der Hauptsache beendet und diese nicht der Einwilligung des Prozeßgegners oder eines sonstigen Beteiligten bedarf bzw. durch dessen Widerspruch nicht berührt wird und daß das Gericht insofern nicht nachprüfen kann, ob der Rechtstreit tatsächlich in der Hauptsache erledigt ist. 37 BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281; BayVGH, Beschl. v. 9. 5. 1972, BayVBl. 1972, 566 für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5 VwGO und § 123 VwGO; BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1972, BayVBl. 1973, 156.

III. Bewertung

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III. Bewertung 1. Zivilprozeß a) Begrifflichkeit, Interessenlage, § 93 ZPO Ebenso wie bei der Auslegung eines Vertrages ist zunächst von dem Terminus der „Erledigung der Hauptsache“ auszugehen, der für dieses Rechtsinstitut allgemeinen Konsens gefunden hat und sich auch in der vom Gesetzgeber verwandten Wortwahl (§ 619 ZPO) wiederfindet. Schon der Terminus „Erledigung der Hauptsache“ legt es nahe, daß es bei einem Streit um die Frage der Erledigung nach wie vor um die Hauptsache geht38 und daher um die Frage, ob die ursprüngliche Klage erfolglos geworden ist39. Dies ist auch Inhalt der vom Kläger aufgestellten, positiven Rechtsbehauptung, der eine Feststellung mit dem Inhalt „die Hauptsache ist erledigt“ begehrt. Die schlagwortartige Bezeichnung dieses Prozeßrechtsinstituts bietet also einen Anschein für die Richtigkeit der Auffassung, die trotz Erledigungserklärung und potentiell erledigendem Ereignis eine Prüfung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage verlangt. Das Ziel einer einheitlichen Definition dieses Rechtsinstituts steht einer Abhängigkeit von konkreten weiteren Merkmalen, die zu einer Differenzierung innerhalb dieses Begriffs führen, wie hier die Berücksichtigung eines berechtigten Beklagteninteresses oder die Abhängigkeit von einer bestimmten Klageart für die Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten, entgegen. Zumindest wäre dies für das Prozeßrecht ungewöhnlich und würde rechtsdogmatisch konsequenterweise zu einer Aufspaltung des Rechtsinstituts der einseitigen Hauptsacheerledigung führen. Jedoch nicht nur die grammatische, sondern auch die systematische und teleologische Auslegung der Verfahrensordnungen40 führen zu einer einheitlichen Lükkenausfüllung des Hauptsacheerledigungsinstituts auch unter dem Gesichtspunkt der Interessen- und Wertungsjurisprudenz41. Nach der aufgezeigten Interessenlage42 verdient der Kläger nur Schutz durch in Rede stehendes Institut, wenn er zunächst eine erfolgversprechende Klage erhoben hat, die, wäre das erledigende Ereignis nicht eingetreten, zur Verurteilung des Beklagten geführt hätte. Nur in diesem Fall ist das Vertrauen des Klägers, nicht mit Prozeßkosten belastet zu werden, schützenswert. Der Kläger darf sich nicht dadurch, daß er sich auf die Erledigung beruft, den Folgen einer von vornherein er38 Habscheid, JZ 1963, 630; Schumann, JuS 1974, 775 (780); Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (451). 39 Eyermann / Fröhler-Kormann, VwGO, § 161 Rdnr. 14a: Eine von Anfang an unzulässige oder unbegründete Klage kann sich nicht im Rechtssinn erledigen. 40 Kaufmann, JurA 1992, 348; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, S. 361 ff.; Koch / Rüßmann, S. 166 ff. 41 Burgi, DVBl. 1991, 193 (200). 42 s. 3. Kap. I. 1.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

folglosen Klage entziehen können, wenn er die Aussichtslosigkeit seiner Klage erkennt43. Es kann daher nicht einfach unter Hinweis auf den Antragsgrundsatz (§§ 308 Abs. 1 ZPO; 88 VwGO) behauptet und gerechtfertigt werden, daß der Kläger gerade nicht mehr die Feststellung der ursprünglichen Rechtslage begehrt44. Denn der Kläger kann seinen Antrag bzw. ein Begehren nicht ohne weiteres ändern oder fallen lassen; denn die Klagerücknahme und die Klageänderung sind nicht ohne weiteres jederzeit zulässig. Hat der Kläger eine unzulässige und / oder unbegründete Klage erhoben, so unterlag diese von Anfang ihrer Erhebung an der Abweisung mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO. An dieser Entscheidung könnte die nachträgliche Änderung der Sach- und Rechtslage nur dadurch etwas ändern, daß diese zur Zulässigkeit und Begründetheit der Klage führt. Beurteilungszeitpunkt für die Zulässigkeit der Klage ist immer der Entscheidungszeitpunkt, das heißt der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Für die Begründetheit der Klage ist auf das jeweilige materielle Recht abzustellen, was jedoch im Zivilprozeß fast ausnahmslos dazu führt, daß hierfür ebenfalls vorgenannter Zeitpunkt maßgebend ist. Im Falle eines danach möglichen „Erfolgreichwerdens“ der Klage ist der Klage stattzugeben. Der Beklagte könnte zwar die Verurteilung nicht vermeiden, aber er hätte die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses45, so daß er der Auferlegung der Prozeßkosten nach Maßgabe des § 93 ZPO entginge. Ausgehend vom Grundsatz der Waffengleichheit könnte man die Hauptsacheerledigung als Art Pendant zu § 93 ZPO auffassen, indem § 93 ZPO den Beklagten vor einem unbilligen Ergebnis im Hinblick auf die Prozeßkosten schützen möchte, und die Hauptsacheerledigung dies ebenso für den Kläger erreichen möchte. Dem § 93 ZPO liegt das Veranlasserprinzip zugrunde, während es für die Erledigungserklärung nicht darauf ankommt, ob der Beklagte die Klage veranlaßt hat. Der Umstand der Klageveranlassung ist bei § 91a ZPO nur eventuell im Rahmen des billigen Ermessens46 zu berücksichtigen, er steht aber einer Erledigung als solcher nicht im Wege. Während das Institut der Hauptsacheerledigung von einer Veränderung der Prozeßlage dergestalt ausgeht, daß die Klage erfolglos geworden ist, verändert sich bei § 93 ZPO die Prozeßlage nur im Ausnahmefall, nämlich im Fall des Erfolgreichwerdens der ursprünglich erfolglosen Klage. Das Institut der Hauptsacheerledigung stellt in spezifischer Weise auf die Veränderung der Prozeßlage ab, nicht hingegen auf die Ursache dieser Veränderung. Was die Interessen des Beklagten anbelangt, so dürfen diesem keine prozessualen Vorteile daraus erwachsen, daß eine erfolgreiche Klage im Verlauf des Prozesses aussichtslos geworden ist47. Die Vorteile wären kostenrechtlicher Natur, wenn der Kläger mit seiner erfolglos gewordenen Klage abgewiesen werden müßte. 43 44 45 46 47

BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359. Burgi, DVBl. 1991, 193 (198); El-Gayar, S. 167 f. s. 3. Kap. I. 2. b). 2. Kap. V. BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359.

III. Bewertung

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Umgekehrt hat der Beklagte ein Interesse an der eigenen Kostenfreistellung48, an dem formellen Prozeßgewinn und an einer rechtskräftigen Feststellung des kontradiktorischen Gegenteils der klägerischen Rechtsbehauptung49. Es dürfen dem Beklagten keine Nachteile daraus erwachsen, daß der Kläger eine erfolglose Klage für erledigt erklärt; er darf also nicht gegen seinen Willen auf eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO verwiesen werden, da eine Billigkeitsentscheidung ein erhöhtes Kostenrisiko im Hinblick auf eine höhere Wahrscheinlichkeit der Abweichung von der wahren Tatsachen- und Rechtslage birgt50. Das Verlangen eines besonderen Interesses des Beklagten an der Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrages würde dem hier dargelegten allgemeinen Wortsinn der gesetzlichen Vorschriften und Interessenlage widersprechen. Eine Ansicht51 will die Kostenentscheidung auch im Falle einseitiger Erledigungserklärung in entsprechender Anwendung des § 91 a ZPO treffen und beruft sich dafür auf das Gebot der Waffengleichheit in der Weise, daß angesichts des Kostenrisikos für den Kläger, trotz zunächst begründeter Klage nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO mit Prozeßkosten belastet zu werden, es gerechtfertigt sei, ein entsprechendes Risiko dem Beklagten bei einer unbegründeten Klage aufzuerlegen52. Dieser Verlagerung des Kostenrisikos steht jedoch das sogleich dargestellte Recht des Beklagten auf Sachentscheidung entgegen. Zudem kann der Kläger diese beschriebene Ungleichheit vielfach über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch, insbesondere in der Form des Verzugschadensersatzes, ausgleichen, während dem Beklagten ein solcher materiell-rechtlicher Anspruch nicht zur Seite steht.

b) Recht des Beklagten auf Sachentscheidung Bereits Wetzell53 kommt zu folgender Feststellung: „Wenn nun die litis contestatio als die beiderseitige Erklärung der Parteien, daß und worüber sie streiten wollen, derjenige Act ist, durch welchen das zwischen ihnen bestehende materielle Streitverhältnis (actio oder res de qua agitur) in ein formelles (judicium) verwandelt wird, so folgt, daß sie, wenngleich durch den Kläger veranlaßt, doch nicht einseitig von ihm wieder rückgängig, also die einmal in judicium deducirte Sache ohne des Verklagten Zustimmung nicht von Neuem klagbar gemacht werden kann (bis de eadem 48 Lambauer, ÖJZ 1969, 169 weist darauf hin, daß die Prozeßkosten im Verhältnis zum Streitwert der Hauptsache oftmals kaum niedriger sind, bei längerer Prozeßdauer diese sogar übersteigen können. 49 MüKom–Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 12. 50 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 171; Blomeyer, JuS 1962, 212. 51 Lindacher, JurA 1970, 687 (705); Stahnecker, S. 157; Vogeno, S. 139 f. 52 Lindacher, JurA 1970, 687 (701 f.); Stahnecker, S. 152; Vogeno, S. 139 f. 53 Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, S. 80.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

re ne sit actio).“ Mit der „absolutio ab actione“ besitzt der Beklagte einen Anspruch auf Abweisung des Klägers im Falle der Erfolglosigkeit von dessen Klage, und zwar auch im Falle der Erledigung, mit welcher für den Beklagten ein neuer Verteidigungsgrund entsteht54. Eine Ausnahme ist nur dort zu machen, wo die Parteien übereinstimmend auf das Endurteil verzichten, da bei einem nur einseitigen Antrag der durch die litis contestatio einmal begründete Anspruch des Beklagten auf völlige Absolution und Kostenersatz wieder entzogen werden könnte55. Der Beklagte erwirkt mit seiner Einlassung in der mündlichen Verhandlung ein Recht auf Sachentscheidung (§ 269 Abs. 1 ZPO)56, da ab diesem Zeitpunkt die Klage ohne seine Zustimmung nicht mehr zurückgenommen werden kann, sondern vielmehr vom Gericht über diese entschieden werden muß57. Dieses Recht geht über den bloßen Teilaspekt, den Beklagten nur vor einer erneuten Klage mit demselben Streitgegenstand zu bewahren, hinaus. Allein für diesen Fall wäre eine rechtskraftfähige Entscheidung über die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage bei tatsächlichem Vorliegen eines nur potentiell erledigenden Ereignisses nicht erforderlich, da mit dem sodann mit dieser Maßgabe ergehenden Erledigungsfeststellungsurteil feststünde, daß die Klage jedenfalls jetzt unzulässig oder unbegründet ist58. Folgeprozesse können mangels Präjudizwirkung hierdurch freilich nicht vermieden werden. Ferner wird damit der ursprüngliche Anspruch des Beklagten auf Klageabweisung nicht erfüllt. Richtig ist zwar, daß das Gericht nicht an eine bestimmte Reihenfolge von Klageabweisungsgründen gebunden ist59 und der Beklagte auch kein Recht auf Abweisung aus einem bestimmten Grunde hat60, gleichwohl wird aber mißachtet, daß dem Beklagten sein ursprünglicher „Anspruch“ auf Klageabweisung durch diese Art von Erledigungsfeststellungsurteil zunichte gemacht würde und er über den ursprünglichen Streitgegenstand kein rechtskräftiges Urteil mehr erhielte. Es geht damit nicht um die Auswahl verschiedener Abweisungsgründe, sondern um die Abweisung der ursprünglichen Klage einerseits und die Erledigungsfeststellung andererseits. Der Beklagte wird also nicht, wie behauptet61, durch die Erledigungserklärung des Klägers ohne sachlichen Wetzell, Der ordentliche Civilprozeß, S. 549. Donellus, commentar de jure civ. lib. XXIII cap. V und comm. ad I. 3c no. 20. 56 BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537 beruft sich ausdrücklich auf dieses Recht, indem der Beklagte wie im Falle der zustimmungsbedürftigen Klagerücknahme eine Sachentscheidung erzwingen kann; ebenso BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237; auch schon BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296 (297). 57 Rimmelspacher, S. 350 ff., der zudem auf das die Interessen des Beklagten schützende grundsätzliche Klageänderungsverbot hinweist. 58 Walchshöfer, ZZP 90. Band (1977), 186 (187); Deubner, JuS 1962, 205 (210); El-Gayar, S. 134. 59 TP, ZPO, § 300 Rdnr. 2; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 300 Rdnr. 4; MüKom-Musielak, ZPO, § 300 Rdnr. 4; Kopp, VwGO, vor § 40 Rdnr. 19. 60 MüKom-Musielak, ZPO, § 300 Rdnr. 4. 61 El-Gayar, S. 136. 54 55

III. Bewertung

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Grund besser gestellt. Nur mit seiner Zustimmung zur klägerischen Erledigungserklärung nimmt der Beklagte freiwillig von seinem Klageabweisungsantrag Abstand. Schon vor der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte ebenso einen Anspruch auf Berücksichtigung seiner Interessen als Ausfluß eines allgemeinen Rechtsprinzips, korrespondierend mit dem Justizgewährungsanspruch des Klägers. Dies wurde schon früh erkannt62. Diesen Schutz vermitteln dem Beklagten etwa die Klageänderungsvorschriften: So ist etwa die Sachdienlichkeit einer Klageänderung zu verneinen, wenn diese zu Lasten des Beklagten geht63. Der vorbezeichnete Justizgewährungsanspruch und das Recht auf effektiven Rechtsschutz haben aufgrund ihres grundgesetzlichen Ursprungs öffentlich-rechtlichen Charakter. Auf einfachgesetzlicher Stufe stehen der Justizanspruch und der Rechtsschutzanspruch. Der Justizanspruch gewährt dem Bürger den Schutz des justizförmigen Verfahrens, während die Lehre vom Rechtsschutzanspruch den Anspruch der Partei auch auf den durch die Entscheidungsnormen vorgesehenen Rechtsschutz erstreckt64. Diese Rechte gelten zwar in erster Linie für den Kläger, der von seiten des Gerichts eine Entscheidung begehrt, aber in ebensolcher Weise korrespondierend auch für den Beklagten. Die Annahme eines prozessualen Rechtes läßt sich bereits aus frühen Darstellungen zur Prozeßrechtsdogmatik entnehmen, was etwa folgende allgemeine Definition Goldschmidts zeigt: „Die Aussicht auf einen prozessualen Vorteil, in letzter Linie auf ein günstiges Urteil, die Befreiung von einer prozessualen Last und die Möglichkeit, in eine solche Lage durch Vornahme einer Prozeßhandlung zu gelangen, sind die Rechte im prozessualen Sinne des Wortes.“65 – Goldschmidt spricht insoweit von „Rechtslage“ und begründet diesen Begriff wie folgt: Rechtslage bedeutet eine Anwartschaft auf ein günstiges oder ungünstiges Urteil66, wobei der Begriff der Anwartschaft selbst nicht näher definiert wird. Was kann dies nun für die Hauptsacheerledigung bedeuten: Einerseits kommt diese Anwartschaft des Klägers für die von ihm erhobene Klage im Falle der Erledigung zum Wegfall, weil er keine Aussicht auf ein ihm günstiges Urteil nach 62 RG, Urt. v. 1. 12. 1937, JW 1938, 249; RG, Urt. v. 2. 9. 1937, RGZ 156, 372 (376); OLG Oldenburg, Urt. v. 13. 11. 1953, NJW 1954, 1771 m. w. N. 63 Dies soll nach BGH, Urt. v. 17. 1. 1951, BGHZ 1, 65 ff. allerdings beim Verlust einer Tatsacheninstanz nicht der Fall sein – mit Kritik von Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 47 ff. 64 Blomeyer Arwed hat den Anspruchscharakter jeweils nachgewiesen (Blomeyer in FS für Bötticher, S. 60 ff.). Bei Blomeyer findet sich auch ein Hinweis auf eine in Italien von Tullio Liebmann vertretene Lehre, wonach die Partei aufgrund des Justizanspruches ein Recht auf Ausübung der Gerichtsbarkeit durch Sachentscheidung hat. (Enrico Tullio Liebmann. L‘azione nella teoria del processo civile, Riv. trim. dir. E. Proc. 1950, S. 47 ff.). 65 Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 252. 66 Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 254 f.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

dem erhobenen Klageantrag mehr hat. Andererseits besteht auf seiten des Beklagten dessen Recht auf Sachentscheidung fort, und es entsteht eine Anwartschaft des Beklagten auf Klageabweisung. Der Gedanke des Wechsels in der Gewichtung der Position der Parteien liegt auch der Ansicht von Pohle67 zugrunde, nämlich, daß sich im Falle der Erledigungserklärung des Klägers der Klageabweisungsantrag des Beklagten zu einem eigenen Sachantrag, der auf eine negative Feststellung bezüglich des ursprünglichen Streitgegenstandes gerichtet ist, wandele. Dieser Sachantrag sei nur bei einem besonderen Feststellungsinteresse des Beklagten hieran zulässig, das gegeben sei, falls die Klage nicht ohne dessen Zustimmung zurückgenommen werden könne. Mit der Erledigungserklärung gebe der Kläger gegenüber dem Gericht und dem Prozeßgegner seinen Klageantrag auf; der sich anschließende Streit sei ein innerprozessualer. Pohle sieht sich dem Einwand ausgesetzt, daß nach dem deutschen Prozeßrecht allein der Kläger den Sachantrag stellen kann und nicht der Beklagte. – Die Widerklage bildet hiervon keine Ausnahme, da bei dieser der Beklagte ja Kläger ist. Eine Rechtfertigung gegenüber diesem Einwand kann Pohle nicht anbieten. Richtig daran ist allerdings, daß der Beklagte mit seinem Verhalten den Fortgang des Verfahrens bestimmt, indem er entweder der klägerischen Erledigungserklärung zustimmt oder dieser widerspricht. Richtig ist auch, daß Pohle dem Klageabweisungsantrag eine Bedeutung beimißt, die es jedenfalls verbietet, in dem Widerspruch des Beklagten gegen die klägerische Erledigungserklärung nur das Bestreiten des erledigenden Ereignisses zu sehen68, da damit der Beklagte zur Aufgabe seines Klageabweisungsantrages gezwungen würde. Zurückzukommen sein wird noch auf die von Pohle erkannte innerprozessuale Zielrichtung des Streits bei einseitiger Erledigungserklärung, die sich allerdings schwer mit seiner Annahme eines echten Antrags des Beklagten, über den ja dann auf jeden Fall entschieden werden müßte, verträgt. Diese von Goldschmidt geprägten Begriffe der Rechtslage und des Anwartschaftsrechts bedeuten im Hinblick auf die einseitige Erledigungserklärung nun folgendes: Sowohl der Begriff der Rechtslage als auch des Anwartschaftsrechtes sind relativ zu verstehen, indem sich diese Lage, etwa durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses, das auf Zufall beruht, jederzeit ändern kann. So kann das Gericht kraft Prozeßrechts genötigt sein, trotz des Bestehens des materiellen Rechts die Klage abzuweisen, und umgekehrt69. Ist das Urteil gefällt, so wandelt sich dieses Recht prinzipiell beider Parteien auf Sachentscheidung mit der Rechtskraft des Urteils in ein Recht beider Parteien70 am Urteil71. Es läßt sich folgende begriffli67 68 69 70 71

Pohle in FS für Maridakis, S. 432 ff. So allerdings etwa Smid, ZZP, 97. Band (1984), 245 (294). Heim, S. 11. Hellwig, Anspruch und Klagerecht, S. 167, 397; Wach-Laband, S. 74 ff. Heim, S. 257; a.A. Jellinek, S. 63 ff.

III. Bewertung

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che Steigerung und Fortsetzungsreihe aufstellen: Rechtschutzanspruch, Klagerecht, Recht auf Urteil, Recht am Urteil, Recht auf Vollstreckung (letzteres soweit aufgrund eines vollstreckungsfähigen Inhalts möglich). Dieses prozessuale Recht am Urteil bedeutet nicht, daß das Urteil das zwischen den Parteien streitige Recht regelmäßig begründet oder vernichtet72. Dies steht dem Rechtsbegriff jedoch nicht entgegen. So kann ein Abwehrrecht, etwa resultierend aus § 1004 BGB in Verbindung mit der Verletzung eines geschützten Rechtes, untergehen, falls die Beeinträchtigung aus irgendwelchen Gründen für immer fortgefallen ist. Als sicher kann auch angenommen werden, daß das vorbezeichnete Anwartschaftsrecht kein materielles, sondern ein prozessuales73 ist, indem es die Aussicht auf ein günstiges Urteil meint. Geht man von dem Begriff des dinglichen Anwartschaftsrechtes74 aus, so wäre dem Vollrecht das Urteil, das den beantragten Inhalt enthält, gleichbedeutend; diese Aussicht auf das Vollrecht, also prozessual gesehen auf das angestrebte Urteil, müßte für die Prozeßpartei derart geschützt sein, daß diese das Erstarken des Anwartschaftsrechts zum Vollrecht selbst herbeiführen kann. Dies scheint äußerlich zunächst nicht so, wie die Fälle der Erledigung zeigen, die ein mögliches ursprüngliches Anwartschaftsrecht des Klägers auf ein Urteil, das den Beklagten nach dem klägerischen Antrag verurteilt, geradezu nichtig machen. Goldschmidt75 meint denn auch, daß dieses Recht auf ein günstiges Urteil erst am Schlusse der letzten mündlichen Verhandlung entsteht. Aber selbst zu diesem Zeitpunkt ist diese Rechtslage mit einem materiellen Anwartschaftsrecht nicht zu vergleichen. Denn bei jenem ist sicher, daß allenfalls noch unter dem Erfordernis des Zutuns des Berechtigten das Anwartschaftsrecht zum Vollrecht erstarkt, während hier eben die Möglichkeit eines Fehlurteils nicht auszuschließen ist. Der Sieg des Klägers ist in Wirklichkeit dadurch bedingt, daß sein Klagerecht für den Richter feststeht76. Gleichwohl sollte man den Gedanken des prozessualen Anwartschaftsrechts deswegen nicht verwerfen, aber besser von Rechtslage bzw. m.E. noch trefflicher von Prozeßlage sprechen, welche je nach dem Stand des Rechtstreits verschieden gewichtige Aussichten auf ein günstiges Urteil widerspiegelt. Bezogen auf die Intensität dieser Aussicht gibt es vielmehr fließende Abstufungen. Von einem weiten Begriff des Anwartschaftsrechts geht auch Rimmelspacher aus, der den seinem Streitgegenstandsbegriff zugrundegelegten materiell-rechtlichen Anspruch in die Elemente der Rechtsposition und des Rechtsbehelfs zerlegt, wobei er den Begriff der Rechtsposition definiert als eine dem Berechtigten gewährte „Anwartschaft auf einen Wert, eine konkrete Erwerbsaussicht, verbunden 72 Rosenberg-Schwab, ZPR, § 148 II 1., S. 691 ff.; Pohle, Gedanken über das Wesen der Rechtskraft, S. 10. 73 Binder, S. 38, 123. 74 Palandt-Heinrichs, BGB, Einf. v. § 158 Rdnr. 9 mwN.; BGH, Beschl. v. 18. 12. 1967, BGHZ 49, 201; BGH, Urt. v. 30. 4. 1982, BGHZ 83, 399. 75 Goldschmidt, S. 260. 76 Heim, S. 11.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

mit der Befugnis, den empfangenen Wert zu behalten, zu gebrauchen und zu verwerten“77. Dieser Aspekt des Anwartschaftsrechts verdeutlicht die Situation der Hauptsacheerledigung insofern, als der Kläger mit der Erhebung einer erfolgversprechenden Klage eine Aussicht auf ein ihm günstiges Urteil erworben hat, welche ihm durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses nicht mehr ohne weiteres zunichte gemacht werden darf. Das könnte wiederum bedeuten, daß im Falle der einseitigen Erledigungserklärung der Kläger nach wie vor auf alle Fälle ein ihm günstiges Urteil erreichen muß. Dieses wäre etwa ein Erledigungsfeststellungsurteil, das dem Beklagten die Kosten des Rechtstreits auferlegt, oder ein Urteil, das im Falle der Nichterledigung dem Klageantrag entsprechend erkennt. Ist man nun einmal soweit gelangt, kann nur ein Zwischenstreit über die Wirksamkeit der Erledigung die adäquate Reaktion des Gerichts sein, da etwa im Fall der Klageänderungstheorie bei Nichtvorliegen eines erledigenden Ereignisses die Klage abgewiesen werden müßte und damit auch ein derartiges Anwartschaftsrecht des Klägers zum Wegfall käme. Der denkbare Einwand, daß der Kläger bei Nichtvorliegen eines erledigenden Ereignisses die Hauptsache nicht hätte für erledigt erklären sollen, zählt dann konsequenterweise auch nicht, weil die Zweifel des Klägers am Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ihm sein zuvor entstandenes Anwartschaftsrecht nicht mehr zunichte machen dürfen. Dieses Anwartschaftsrecht des Klägers geht jedoch nicht soweit, daß es in jedem Fall auch eine Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage verlangt, da diese Prüfung im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung, deren Zustandekommen der Kläger ja nicht alleine in seiner Hand hat, nach den vorbeschriebenen Grundsätzen nur mehr für die Kostenentscheidung durchgeführt wird. Der Beklagte andererseits kann die Abweisung einer nicht erfolgversprechenden Klage verlangen. Diese Aussicht des Beklagten auf Klageabweisung verdichtet sich, sobald die Klage nicht mehr ohne Zustimmung des Beklagten zurückgenommen werden kann. Absolut erscheint diese Anwartschaft hingegen nicht, wenn man den zwar seltenen Fall des späteren Begründetwerdens der Klage bedenkt, es sei denn, man sieht in diesem Fall die Möglichkeit des Beklagten auf ein sofortiges Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 ZPO als Fortsetzung seiner Aussicht auf ein günstiges Urteil an. Ebenso ist diese Ansicht eine unsichere, da sich das richterliche Urteil, das auch eine Fehlentscheidung beinhalten kann, nicht mit Sicherheit berechnen läßt78. Die Erkenntnis von Goldschmidt lautet somit: „In Wahrheit besteht der Wert der prozessualen, d. h. dynamischen Rechtsbetrachtungsweise gerade in der Kenntnis, daß die prozessualen Rechtsbeziehungen „unfertig“, ebenso bloße Rechtslagen sind.“79

77 78 79

Rimmelspacher, S. 103. Niese, S. 58. Goldschmidt, S. 265.

III. Bewertung

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Auf diese Weise kann die Annahme eines derartigen prozessualen Anwartschaftsrechtes, das bisher nicht näher erforscht ist, durchaus einen begrenzten Erkenntniswert haben. Die verbleibenden Unterschiede zwischen diesem prozessualen Anwartschaftsrecht und dem Begriff der Rechtslage / Prozeßlage könnte man wie folgt definieren: Während der Begriff der Rechtslage / Prozeßlage einen insbesondere in zeitlicher Hinsicht punktuellen Ausschnitt des Prozeßgeschehens abbildet, stellt sich das Anwartschaftsrecht als ein besonderes Resultat einer bestimmten Rechtslage / Prozeßlage dar. Letzteres ist bezogen auf das intendierte Urteil als Vollrecht. Eine bestimmte Rechtslage / Prozeßlage stellt die prozessuale Möglichkeit dar, ein Begriff wiederum von Goldschmidt, den dieser wie folgt definiert: „Eine prozessuale Möglichkeit liegt vor, wenn eine Partei in der Lage ist, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit durch eine Prozeßhandlung diejenige Prozeßlage herbeizuführen, welche nach der Zweckbestimmung der Handlung und nach dem Stande des Verfahrens als nächste Stufe auf dem Weg zu einem günstigen Prozeßausgang anzusehen ist“80. Die prozessuale Möglichkeit ist einmal statisch bezogen auf eine bestimmte Situation des Prozesses, insofern jedoch zugleich dynamisch, als mit dem Gebrauchmachen von derselben eine neue, andere Prozeßlage herbeigeführt werden kann. Eine solche prozessuale Möglichkeit ist auch die Möglichkeit des Klägers, den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, um so eine Klageabweisung zu verhindern und zu einem für den Kläger noch günstigen Prozeßausgang zu kommen. Die Erledigungserklärung selbst realisiert diese prozessuale Möglichkeit und führt zugleich zu einer neuen Rechtslage / Prozeßlage. Diese prozessuale Möglichkeit kann allerdings nur dann dem Kläger uneingeschränkt zustehen, wenn keine prozessuale Möglichkeit des Beklagten, diesen Erfolg zu verhindern, entgegensteht. Der Beklagte hat die prozessuale Möglichkeit, die Abweisung der Klage zu verlangen, falls der Kläger eine erfolglose Klage erhoben hat. Dieses Recht ist insofern relativ, als der Kläger seine Klage noch zurücknehmen kann. Nur in diesem Fall entfallen die Rechtshängigkeit der Klage ex tunc und damit auch sämtliche prozessualen Möglichkeiten und ferner mithin die Rechtslagen / Prozeßlagen. Auch diese Möglichkeit bzw. dieses Recht des Beklagten auf Klageabweisung verdichtet sich, sobald der Kläger seine Klage nicht mehr ohne Zustimmung des Beklagten zurücknehmen kann. Absolut hingegen erscheint dieses Recht, wie bereits erwähnt, nicht, da die Klage prinzipiell noch erfolgreich werden kann oder der Kläger unter bestimmten Voraussetzungen die bestehende Klage in eine erfolgreiche Klage ändern kann. Der Kläger kann mit seiner Erledigungserklärung also nur durchdringen, falls Rechte des Beklagten nicht entgegenstehen. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der Beklagte kein Recht zur Klageabweisung hätte – das erledigende Ereignis als Abweisungsgrund freilich ausgenommen –, weil die Klage zunächst bzw. zum Zeit80

Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 280.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

punkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses erfolgreich gewesen wäre. Aber auch schon vorher muß diese prozessuale Möglichkeit des Beklagten, eine ihm günstige Klageabweisung zu erreichen, Berücksichtigung finden. Sowohl die prozessuale Möglichkeit des Klägers als auch die prozessuale Möglichkeit des Beklagten können miteinander im Sinne praktischer Konkordanz81 in Einklang gebracht werden, indem ohne Erfolgsaussichten der Eingangsklage die Erledigung nicht festgestellt werden kann. Beim Prozeßvergleich nützen beide Prozeßparteien die prozessuale Möglichkeit hierzu und lösen damit selbst im gegenseitigen Nachgeben den zwischen ihnen bestehenden Gegensatz auf. Unter Zugrundelegung dieser Voraussetzung für die einseitige Erledigungserklärung löst sich auch der scheinbare Gegensatz der beiderseitigen Interessenlagen der Parteien auf. Das heißt aber wiederum, daß die Erledigungserklärung des Klägers nur im Falle tatsächlicher Erledigung wirksam sein kann. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Beklagte die Abweisung der Klage aus dem weitestreichenden Abweisungsgrund verlangen kann. Diese Frage wird von der absolut herrschenden Meinung82 verneint. Konnte der Klage von vornherein nicht stattgegeben werden, so erwarb die Beklagtenseite hiermit ein Recht auf Klageabweisung. Dieses Recht besteht unabhängig davon, ob ein potentiell erledigendes Ereignis hinzutritt. Die Prozeßlage bleibt diesbezüglich dieselbe. Zu dem bereits vorhandenen Abweisungsgrund tritt lediglich ein weiterer hinzu83. Daraus folgert Lindacher84, daß für den Beklagten kein schutzwürdiges Interesse dahingehend besteht, daß die Klage aufgrund des ursprünglichen Abweisungsgrundes abgewiesen wird. Denn der Beklagte dürfe dem Gericht nicht die Prüfungsreihefolge verschiedener behaupteter Abweisungsgründe vorschreiben; dadurch aber, daß bei der einseitigen Erledigungserklärung zunächst die Erfolgsaussichten der Klage geprüft werden sollen, würde der Beklagte hier ohne Grund privilegiert. Der Kläger darf jedoch durch die Erledigung nicht schlechter gestellt werden als ohne diese bzw. im Fall der Klagerücknahme85. Dem wäre aus der Sicht des Beklagten zuzustimmen, falls die Klage so und so mit der für ihn günstigen Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO abgewiesen würde. Wenn auch bei Vorliegen eines nur hypothetisch erledigenden Ereignisses die Klage mit vorbezeichneter Kostenlast abgewiesen würde, würde das Klägerinteresse, nicht mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO 81 Isensee / Kirchhof, Band III, § 59 Rdnr. 28, S. 133; Hesse, Rdnr. 72, 318; BVerfG, Urt. v. 15. 1. 1958, BVerfGE 7, 198 (208 f.); Lerche, S. 125 f. 82 MüKom-Musielak, ZPO, § 300 Rdnr. 4; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 300 Rdnr. 4; BLHartmann, ZPO, § 300 Anm. 3 E; TP, ZPO, § 300 Anm. 2; Rosenberg-Schwab, ZPR, § 58 II 1; a.A. Grunsky, ZZP 76. Band (1960), 165. 83 Grunsky, § 12 III 2, S. 96; Deubner JuS 1962, 205 (210); BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, MDR 1979, 1000 (1001); Tschira / Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 517; Köppl, BayVBl. 1979, 460 (462). 84 Lindacher, JurA 1970, S. 771, der diese Aussage auch für das Verwaltungsprozeßrecht trifft. 85 Donau, JR 1956, 169 (170).

III. Bewertung

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belastet werden, vollkommen außer acht gelassen. In letzter Konsequenz zu seiner Aussage müßte Lindacher damit das Institut der einseitigen Erledigungserklärung überhaupt nicht anerkennen. Es bestünde dann vielmehr ein faktischer Zwang zur übereinstimmenden Erledigungserklärung . Das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung fordert ein Urteil mit klageabweisendem Tenor und einer Kostenentscheidung nach § 91 Abs. 1 ZPO. Denn dieser Rechtsschutzanspruch des Beklagten besteht fort, während sich der Rechtschutzanspruch des Klägers, gerichtet auf Erlaß eines seinem Klageantrag entsprechenden Urteils, erledigt hat. Dem bloßen Kosteninteresse des Klägers wird mit einer analogen Anwendung des § 91a ZPO bei einseitiger Erledigungserklärung genügt, nicht jedoch dem fortbestehenden Rechtsschutzanspruch des Beklagten. Prozeßrechtlich betrachtet prozessiert der Kläger vor allem freiwillig, während der Beklagte zum Prozeß gezwungen wird86, wenn er mit einer von Anfang an erfolglosen Klage überzogen wird87. Dem Beklagten ist es damit nicht zuzumuten, diese Rechtsposition aus Gründen der Prozeßökonomie aufzugeben88. Darüberhinaus ist nicht einzusehen, weshalb der Beklagte nach § 269 ZPO an einer Sachentscheidung dann Interesse haben darf, wenn die Klage von vornherein nicht erfolgversprechend war, nicht hingegen, wenn die Erfolgsaussichten erst nachträglich weggefallen sind89. Auch unter diesem Aspekt ist der Grundsatz der Waffengleichheit nicht verletzt. Bötticher90 führt insoweit aus: „Zur Gleichbehandlung der Parteien gehört neben der Waffengleichheit während des Prozeßverlaufs aber auch eine gleichmäßige Verteilung des Risikos am Prozeßausgang. Ungleich verteilt wäre das Risiko, wenn es nur ein Urteil gegen den Beklagten gäbe, wenn also beispielsweise der Kläger, der eine Forderung zu haben behauptet, sie aber nicht dartun kann, vom Richter nur mit dem Anheimgeben entlassen würde, es demnächst mit besseren Beweismitteln nochmals zu versuchen. Vielmehr stellt die rechtskräftige Abweisung der Klage ein Urteil für den Beklagten dar, mit der Folge, daß von einer Erneuerung der Klage grundsätzlich keine Rede mehr sein kann. Die Ausnahmefälle eines Wiederaufnahmeverfahrens interessieren hier nur insofern, als auch die Wiederaufnahmegründe für beide Parteien gleichmäßig gelten. Die Chance des Beklagten, in dem vom Kläger angestrengten Prozeß auch definitive Rechtsgewißheit zu seinen Gunsten zu erzielen, besteht nicht minder bei Säumigkeit des Klägers (§ 330 ZPO) und kann dem Beklagten, sobald einmal zur Sache verhandelt worden ist, auch nicht mehr dadurch entrissen werden, daß der Kläger seine Klage zurücknimmt. Hierzu bedarf es vielmehr der Zustimmung des Beklagten (§ 269 Abs. 1 ZPO).“ Blomeyer, JuS 1962, 215; Bücking, ZZP 88. Band (1975), 307 (314). Schumann, AP Nr. 11 zu § 910, ZPO, 769R, 770 R; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 43; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 32; Stöhr, JR 1985, 490 (492). 88 Blomeyer, JuS 1962, 212 (215). 89 Ederheimer, S. 61 (68). 90 Bötticher, Gleichbehandlung und Waffengleichheit, S. 16. 86 87

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Den §§ 330, 269 ZPO kann damit folgende Entsprechung entnommen werden: So wie der Kläger das Recht hat, eine Klage zu erheben, so hat der Beklagte schon zu Beginn des Prozesses ein Recht auf Entscheidung über die erhobene Klage, es sei denn, der Kläger nimmt diese Klage wieder zurück. Die Zurücknahme der Klage ist eine Ausnahme von diesem Grundsatz. Diesem Vorrecht des Klägers steht das Recht des Beklagten gegenüber, unter bestimmten Voraussetzungen den Kläger am Prozeß festzuhalten und damit eine Sachentscheidung zu erzwingen. Die aus dieser korrespondierenden Prozeßlage der Parteien im Zivilprozeß folgende Konsequenz, daß auch im Falle der einseitigen Hauptsacheerledigung die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage noch maßgebend sind, wird auch durch die zivilprozessualen Kostenvorschriften unterstützt. Ein Grundsatz derselben, insbesondere § 91 ZPO, der als Kostenverteilungmaßstab das Maß des Obsiegens und Unterliegens ansieht, was seinerseits eine Ausrichtung an den Erfolgsaussichten bzw. dem Erfolgreichsein der Klage bedingt, lautet, daß eine Kostenentscheidung ohne derartige Sachprüfung zu Lasten einer Partei nicht ohne deren Zustimmung ergehen kann, es sei denn, das Gesetz selbst bestimmt eine Ausnahme hiervon. Der Kläger hat ein grundsätzlich schutzwürdiges Interesse daran, auch im Erledigungsfalle nicht mit Kosten belastet zu werden, wenn seine Klage ursprünglich zulässig und begründet war91. Zu weitgehend ist daher die Aussage92, daß das Kosteninteresse des Klägers allgemein rechtlich nicht schutzwürdig sei, weil es mit der Zustimmung des Beklagten über § 91a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO hinfällig wird. Dieses Interesse lebt vielmehr in dem Erfordernis der Berücksichtigung der ursprünglichen Sach- und Rechtslage fort, auch wenn es hierdurch vom Gesetzgeber selbst eingeschränkt wurde. Dem Beklagten andererseits geschieht durch die Anwendung des § 91 a ZPO kein Unrecht, indem er seine Zustimmung gegeben hat („volunti non fit iniuria“-Grundsatz). § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO stellen damit gesetzgeberische Ausnahmen von dem allgemeinen Kostenverteilungsgrundsatz dar, welche eine umfassende Sachprüfung entbehrlich machen93. Das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung beinhaltet damit auch den bloßen kostenrechtlichen Aspekt, geht über diesen jedoch hinaus – dieser allein wäre auch nicht unbedingt ausreichend, noch eine Sachentscheidung zu verlangen94. Umgekehrt folgt jedoch aus dem Recht auf Sachentscheidung ein Interesse und Recht auf eine dieser Sachentscheidung entsprechenden KostenentscheiHuxholl, § 3A III 1, S. 200. Ulmer, S. 49; Huxholl, § 3 A 1 b, S. 211 f.; Burgi, DVBl. 1991, 193 (196). 93 Habscheid, JZ 1963, 630; Donau, MDR 1959, 91. 94 Ansorge, S. 59; Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), S. 296 (297): Aus § 91a I 1 ZPO und § 99 I ZPO ergibt sich, daß das Kosteninteresse an einer Sachentscheidung nicht ausreicht; a.A. BGH, Urt. v. 4. 10. 1962 LM Nr. 16 zu § 91a ZPO. 91 92

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dung95, wovon die allgemeinen Kostenvorschriften durch das Obsiegens- und Unterliegensprinzip der §§ 91 f. ZPO auch ausgehen. Ferner unterstützt § 99 ZPO neben seinem Hauptzweck, eine Revidierung der Hauptsacheentscheidung mittels einer Anfechtung der Kostenentscheidung zu verhindern, die These, daß jedenfalls eine dem tatsächlichen Obsiegen oder Unterliegen entsprechende Kostenentscheidung zu treffen ist, indem § 99 ZPO gerade eine entprechende Divergenz von Hauptsache- und Kostenentscheidung vermeiden will. Auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts reicht allein die aus der Kostenentscheidung herrührende Beschwer nicht aus, um ein Rechtschutzbedürfnis für die verfassungsrechtliche Prüfung der gesamten Gerichtsentscheidung und deren Aufhebung zu begründen96, wobei das Bundesverfassungsgericht es dahingestellt sein hat lassen, ob von diesem Grundsatz dann eine Ausnahme zu machen ist, wenn der behauptete Verfassungsverstoß sich ausschließlich auf die Kostenentscheidung, so etwa auf eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO, beschränken würde97. Ist die Kostenentscheidung allerdings nur ein bloßer Annex zur Hauptentscheidung, so entspricht es einem allgemeinen Grundsatz, der in fast allen Verfahrensordnungen zum Ausdruck kommt98, daß es unzulässig ist, die Entscheidung über die Kosten anzufechten, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Hintergrund des Verfahrensgrundsatzes ist zum einen der Gedanke der Rechtssicherheit, nachdem ein Widerspruch zwischen Hauptsache- und Kostenentscheidung vermieden werden soll, zum anderen auch eine prozeßwirtschaftliche Entlastung der höheren Instanz99. Die mehrfach bereits zitierte Klagerücknahmevorschrift des § 269 ZPO ordnet sich hier spannungsfrei ein: Soweit die Klagerücknahme wirksam ist, wird einerseits keine Sachentscheidung mehr getroffen, andererseits ist damit die unbedingte Kostentragungspflicht für die Klagepartei verbunden. Kann hingegen die Klagerücknahme nicht mehr erklärt werden, so muß es zu einer Sachentscheidung kommen, wobei die Kostenentscheidung nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 91, 92 ZPO zu treffen ist. Auch die Ausnahme von der unbedingten Kostentragungspflicht des Klägers durch den neuen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, wonach für den Fall, daß der Anlaß zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin unverzüglich zurückgenommen wurde, die Kostentragungspflicht sich unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen richtet, stellt das bisherige Ergebnis nicht in Frage, sondern bekräftigt dieses vielmehr: Diese Vorschrift will insbesondere den Fall einer angemessenen Kostenlösung zuführen, bei dem ein „erledigendes Ereignis“ vor Ansorge, S. 61. BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 (256). 97 BVerfG, Beschl. v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 (256). 98 § 99 Abs. 1 ZPO, § 158 Abs. 1 VwGO, § 144 Abs. 3 SGG, § 145 Abs. 1 FGO. 99 BL-Hartmann, ZPO, § 99 Rdnr. 3; Eyermann-Fröhler, VwGO, 5. Aufl., 1971, § 158 Rdnr. 1. 95 96

10 Westermeier

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Rechtshängigkeit eingetreten ist und dem Kläger nur die Möglichkeit der Klagerücknahme bleibt, weil nach herrschender Auffassung100 eine Hauptsacheerledigung für den Kläger nicht möglich ist. Auf den ersten Blick könnte man freilich verführt sein, aus dieser neuen Vorschrift den Erst-recht-Schluß dafür zu ziehen, daß für jeden Hauptsacheerledigungsfall, also auch bei der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers, die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zu treffen ist. Man könnte ferner dem Wertungswiderspruch verfallen, daß der Kläger in diesem vom Gesetzgeber geregelten Fall mit seiner Klagerücknahme besserstünde, als er dies nach der Rechtsprechung und herrschenden Lehre im Falle der einseitigen Erledigungserklärung ist, wofür er noch die ursprünglichen Erfolgsaussichten der von ihm erhobenen Klage dartun und notfalls beweisen muß, um nicht mit sämtlichen Prozeßkosten nach § 91 ZPO belastet zu werden101. Beides verfängt jedoch nicht. Denn gerade die gesetzgeberische Normierung in dem neuen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO allein bei der Klagerücknahmevorschrift zeigt, daß in allen anderen Fällen das Recht des Beklagten stärker ist. Der neue § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO spricht im Wege des argumentum e contrario gegen eine analoge Anwendung von § 91 a ZPO auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers. Hinzukommt, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach für die wirksame einseitige Erledigungserklärung des Klägers die ursprünglichen Erfolgsaussichten der von ihm erhobenen Klage erforderlich sind, lediglich für diesen Fall die Entscheidung nach billigem Ermessen zugelassen hat, nicht jedoch den § 91 a ZPO zugleich auf die einseitige Erledigungserklärung des Klägers erweitert hat. Dem Gesetzgeber dürften zu diesem Schritt auch die Hände gebunden sein, weil das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung, so jedenfalls, wie es derzeit in der Zivilprozeßordnung normiert ist, entgegenstünde. Eine andere Frage ist es, ob der Gesetzgeber dieses Recht des Beklagten im Rahmen einer künftigen Änderung der Zivilprozeßordnung hintanstellen könnte gegenüber einer prozeßökonomischen Lösung mit dem Inhalt, daß im Falle einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nur noch das Vorliegen des potentiell erledigenden Ereignisses, nicht jedoch die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Eingangsklage zu überprüfen sind. Die neue Regelung erscheint deshalb tragbar, weil einerseits in dem frühen Stadium der Klagerücknahme die Kosten im Vergleich zu den späteren Gesamtprozeßkosten noch überschaubar erscheinen und zum anderen der Beklagte mit der Klage regelmäßig noch nicht stark belastet war und für sich noch kein Prozeßergebnis gewinnen konnte. Den Gleichlauf von Sachentscheidung und Kostenentscheidung sowie das Bestehen eines Rechtes des Beklagten auf eine rechtskraftfähige Sachentscheidung beweist auch § 306 ZPO102, der dem Beklagten im Falle des Klageverzichts durch 100 101 102

Dazu s. im einzelnen u. 4. Kap. VII. 2. und 3. s.u. 4. Kap. II. Donau, JR 1956, 169 (170).

III. Bewertung

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den Kläger ein Sachurteil103 gewährt, wonach der Kläger mit seinem Anspruch abgewiesen wird. Die Annahme eines solchen prozessualen Rechts des Beklagten ist nach alledem konsequent: Im Rahmen des durch die Rechtshängigkeit der Klage begründeten, dreiseitigen Prozeßrechtsverhältnisses kann ohne Mitwirkung des Beklagten weder von seiten des Gerichts noch von seiten des Klägers auf eine Sachentscheidung, die im Urteilswege ergeht, verzichtet werden. Eine Ausnahme hiervon bildet die Klagerücknahme, die auch nur unter bestimmten Voraussetzungen ohne Zustimmung des Beklagten möglich ist und zur Folge hat, daß das Gericht keine Hauptsacheentscheidung mehr trifft. Teilweise104 wird deshalb eben auch von einer Anwartschaft auf das Sachurteil gesprochen. Im übrigen findet sich nirgends ein Anhalt dafür, daß der Beklagte für die Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrags ein besonderes Interesse haben muß105. Er setzt sich damit nämlich lediglich gegen eine unzulässige und / oder unbegründete Klage zur Wehr. Daraus folgt, daß der Beklagte für die Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrages kein besonderes, zusätzliches Interesse benötigt106, auch wenn das daraufhin ergehende Sachurteil, also die Abweisung der Klage wegen anfänglicher Unzulässig- oder Unbegründetheit, wie ein Urteil auf eine negative Feststellungsklage des Beklagten hin wirkt. Der bloße Klageabweisungsantrag stellt jedoch keinen (negativen) Feststellungsantrag dar107. Entschieden wird nämlich nach wie vor über den Klageantrag. Würde man ein derartiges Interesse des Beklagten fordern und bei Fehlen eines derartigen Interesses die einseitige Erledigungserklärung des Klägers unabhängig von den Erfolgsaussichten der erhobenen Klage anerkennen, so wäre der Beklagte allein bei Vorliegen eines potentiell erledigenden Ereignisses gezwungen, sich der klägerischen Erledigungserklärung anzuschließen, um nicht vollends zu unterliegen. Zum einen gibt es auf dem Gebiet des Prozeßrechts prinzipiell keine Handlungspflichten der Parteien108, sondern nur „Pflichten gegen sich selbst“, bzw. „Gebote des eigenen Interesses“109. Zum anderen ist dem Beklagten wegen des damit verbundenen nachteiligen Kostenrisikos auch eine derartige prozessuale Last unzumutbar. Der Beklagte braucht sich nicht auf die Inzidentprüfung der Erfolgsaussichten der Klage im Rahmen des billigen Ermessen, wo ohnehin wegen für das Gericht unklarer Tatsachenlage häufig die Kostenteilung erfolgt, verweisen zu lassen110. Eine bloß summariDonau, MDR 1959, 91. Kisch, DR 1924, 1 (5): „Er (sc. der Beklagte) muß die Möglichkeit haben, das Nichtmehrbestehen des gegen ihn erhobenen Anspruches durch eine rechtskräftige Entscheidung für alle Zukunft festgestellt zu sehen; Goldschmidt, S. 254 f. 105 Putzo, Anm. zu BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 1018 (1019). 106 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 f.; BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767 f.; BGH, Beschl. v. 6. 10. 1964 JZ 1965, 258 (mit Ablehnung durch Göppinger). 107 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a, Rdnr. 50. 108 Niese, S. 64, 68. 109 Goldschmidt, S. 336. 103 104

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

sche Kostenentscheidung könnte leicht zu Ungunsten des Beklagten ausfallen111. Dieses Risiko wird zwar bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung auch dem Beklagten aufgebürdet, was dort noch angeht, da der Beklagte sich der klägerischen Erledigungserklärung angeschlossen und damit auch seine Behauptung aus dem Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Erfolglosigkeit der Klage aufgegeben hat. Wäre es für die Erledigung der Hauptsache nunmehr ausreichend, daß aufgrund des erledigenden Ereignisses die Klage jedenfalls unzulässig oder unbegründet ist, so wäre der Beklagte einem erhöhten und unnötigen Kostenrisiko ausgesetzt, was im Hinblick auf das Recht auf effektiven Rechtsschutz auf der Beklagtenseite zumindest bedenklich erscheint112. Der Beklagte hat also im Falle einer von Anfang an nicht erfolgversprechenden Klage ein schutzwürdiges Interesse an völliger Kostenfreistellung. Denn auch im Falle des Erfolgreichwerdens der Klage hat mit § 93 ZPO der Beklagte die Möglichkeit, infolge der Abgabe eines sofortigen Anerkenntnisses des Klageanspruches nicht mit Kosten belastet zu werden. Ein erhöhtes Kostenrisiko infolge unvollständiger Sachverhaltsaufklärung darf ihm daher gegen seinen Willen nicht zugemutet werden113. Eine unbedeutsame Ausnahme besteht in dem von dem neuen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO geregelten Fall. Die Gegenmeinung114 weist auf einen angeblichen Wertungswiderspruch bzw. auf einen Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit hin, der sich daraus ergeben soll, daß der Kläger diese Wahlmöglichkeit eben nicht habe und auch ein höheres Kostenrisiko trage als der Beklagte, wenn es zur übereinstimmenden Erledigungserklärung kommt. Daran ist richtig, daß der Kläger die Zustimmungserklärung des Beklagten nicht in der Hand hat und damit auch nicht den Umstand, ob seine Erledigungserklärung einseitig bleibt oder nicht115. Diese Ansicht folgert hieraus, daß im Fall der einseitigen Hauptsacheerledigung deren Wirksamkeit nicht von den Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage abhängen soll, sondern diese allenfalls für die Kostenverteilung noch relevant sind116. Diesem scheinbaren Ungleichgewicht ist jedoch entgegenzusetzen, daß der Kläger den Prozeß eingeleitet und damit unmittelbar veranlaßt hat. Das Argument wiederum, daß der Kläger freiwillig prozessiere117, berücksichtigt allerdings nicht hinreichend die Fälle, in deSo auch BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237. Kannengießer, S. 35; Deubner, NJW 1968, 848; eine Rechtfertigung hierfür besteht nicht: v. Gamm, MDR 1956, 715 (717); Habscheid, JZ 1963, 630; Blomeyer, JuS 1962, 214 f.; im Gegensatz zu Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), 296 (297); Deubner, JuS 1962, 205 (210, FN. 60) weist hier zu Recht auf die vor allem im Zivilprozeß ganz erheblichen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten hin. 112 Schenke, Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 141 ff. 113 Deubner, JuS 1962, 205 (211) jedoch mit der inkonsequenten Folgerung einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO (§ 161 II VwGO, vgl. hierzu auch Bosch / Schmidt, Einführung, S. 262). 114 Stahnecker, S. 153 f. 115 Stahnecker, S. 153. 116 OLG Hamburg, Beschl. v. 5. 12. 1969, NJW 1970, 762. 117 Blomeyer, JuS 1962, 215. 110 111

III. Bewertung

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nen der Beklagte den Kläger durch seine Verweigerungshaltung zum Prozeß gezwungen hat, oder wo der Staat einen Verwaltungsakt erlassen hat, bei welchem der Betroffene oftmals schon wegen der ansonsten drohenden Unanfechtbarkeit die Klage einreicht. Richtig ist, daß auf Initiative des Klägers der Prozeß in Gang gesetzt wird und von ihm daher ein etwaiges hierdurch gegebenes Veranlassungsrisiko zu tragen ist. Wurde der Kläger durch das Verhalten des Beklagten zum Prozeß gezwungen, und war seine Klage zunächst auch erfolgversprechend, so steht dem Kläger i.d.R. ein materieller Kostenerstattungsanspruch zur Seite, den er auch nach übereinstimmender Erledigungserklärung noch geltend machen und hierdurch einen Kostennachteil infolge nicht restloser Sachverhaltsaufklärung für die Kostenentscheidung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO ausgleichen kann. Ein derartiger spiegelbildlicher Anspruch des Beklagten ist nicht erkennbar. Ein Ungleichgewicht in der prozessualen Stellung des Beklagten und damit ein Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit ist daher nicht gegeben. Des weiteren erhielte der Beklagte keine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung. Dies ist neben dem Ansehensverlust, aus dem Prozeß nicht als Sieger hervorzugehen, obwohl dem Beklagten gegenüber die Klage zu Unrecht erhoben wurde, insofern für den Beklagten von Nachteil, als er etwa das zum Zwecke der Erfüllung des vermeintlichen Klageanspruch Geleistete aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangt und hier nicht auf ein ansonsten ergehendes klageabweisendes Urteil zurückgreifen kann, das in rechtskräftiger Weise die Unbegründetheit der Klage zum Zeitpunkt der vermeintlichen Erfüllung als behauptetes erledigendes Ereignis feststellt118. Von § 269 Abs. 1 ZPO ist dieses Recht des Beklagten vielmehr als ein grundsätzliches anerkannt, das vom jeweiligen Fall und der jeweiligen Motivlage der Parteien unabhängig ist. Es wird eben nicht danach gefragt, ob das Beharren des Beklagten auf seinem Klageabweisungsantrag rechtsmißbräuchlich ist119, oder ob dem Klageabweisungsantrag ein besonderes Interesse an der Klageabweisung zugrundeliegt120. Die Gegenauffassung, die den Beklagten in diesen Fällen auf eine negative Feststellungswiderklage verweisen will121, verkennt, daß 118 Oder vgl. Beispiel von Jost / Sundermann, ZZP, 105. Band (1992), 261 (281): Beklagter ist bei ursprünglich begründeter Klage Rückgriffsansprüchen eines die Klageforderung erfüllenden Dritten (§ 267 BGB) ausgesetzt. 119 BGH, Urt. v. 14. 05. 1979, MDR 1979, 1000 f. = WM 1979, 1128. 120 BGH, Urt. v. 15. 01. 1980, VersR 1980, 384; Donau, MDR 1959, 91: „Daß der Beklagte für seine Verteidigung ein Rechtsschutzinteresse haben müßte, bleibt eine petitio principii, die durch Wiederholung nicht überzeugender wird.“- anders eine frühere Auffassung (RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 (232); OLG Düsseldorf, Urt. v. 3. 1. 1957, MDR 1957, 368), wonach die Erledigungserklärung des Klägers dem Beklagten das Rechtsschutzbedürfnis für seinen Klageabweisungsantrag nehme, es sei denn, der Beklagte kann ausnahmsweise ein rechtliches Interesse an einer Entscheidung in der Hauptsache geltend machen. Für den Regelfall sei der Klageabweisungsantrag des Beklagten deshalb ebenfalls abzuweisen. Diese Auffassung wurde von HansOLG Hamburg, Urt. v. 24. 10. 1957, MDR 1958, 250, ebenso Blomeyer, JuS 1962, 212 und Deubner, JuS 1962, 209, widerlegt. 121 Brox, JA 1983, 289 (294); Huxholl, S. 233 ff.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

der Beklagte damit ohne Not in die Rolle des Klägers gezwungen würde, der das Beweislastrisiko – schon etwa für die Darlegung eines entsprechenden Feststellungsinteresses – hierfür tragen würde. Darüberhinaus ist bei verwaltungsaktsbezogenen Klagen die Widerklage nach § 89 Abs. 2 VwGO ausgeschlossen122. Für den Beklagten geht es damit um etwas anderes als um bloße Rechthaberei123, die kein Rechtsschutzinteresse begründen würde124. Der Annahme eines solchen Rechts des Beklagten stehen auch die Klageänderungsvorschriften nicht entgegen, obwohl neben der Möglichkeit der Einwilligung des Beklagten in diese nach § 263 Alt. 1 ZPO die Klageänderung nach Maßgabe der §§ 264, 263 Alt. 2 ZPO ohne Zustimmung des Beklagten zulässig ist. Denn § 264 ZPO setzt voraus, daß der Klagegrund der Hauptsache erhalten bleibt125. Den Hintergrund für diese Einschränkung bildet wiederum der Schutzgedanke zugunsten des Beklagten mit der Folge, daß der Kläger den Streitgegenstand ohne Zustimmung des Beklagten nicht soweit verändern darf, daß der Klagegrund zum Wegfall kommt126. Die Klageänderungsvorschriften stützen damit die Annahme eines Rechtes des Beklagten auf Sachentscheidung, zumal wenn man bedenkt, daß nach § 235 Nr. 3 CPO 1877 die Klageänderung nur mit Einwilligung des Beklagten zulässig und in der Berufungsinstanz schlechthin verboten war127. Das Klageänderungsverbot war auch als Mittel zur Sicherung des Klagerücknahmeverbotes gedacht128. Erst nach und nach129 wurde dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung gelockert; gleichwohl besteht es prinzipiell fort und ist nach wie vor zu beachten130. So prüft die Mehrzahl der Vertreter der Klageänderungstheorie131 konsequenter Weise die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage. 122 Schenke, JZ 1996, 1103 (1115 f.) will diese Widerklage im Wege einer teleologischen Reduktion des § 89 Abs. 2 VwGO ermöglichen. 123 So allerdings Huxholl § 3A III S. 197. 124 Maetzel, DÖV 1971, 613 (617). 125 Zöller-Stephan, ZPO, § 264 Rdnr. 5. Dies übersieht etwa Ansorge, S. 230, der keinerlei Konnex der Klageänderungsvorschriften zur Klagerücknahme sieht: Ansorge, S. 230: „Der Beklagte kann im Falle des § 268 Nr. 3 ZPO nicht verlangen, daß der Kläger mit dem ursprünglichen Klageantrag abgewiesen wird. Er muß sich mit einer Abweisung der geänderten Klage zufrieden geben und kann deshalb nicht verhindern, daß der Kläger die Klage mit dem ursprünglichen Klageantrag erneut erhebt.“ 126 Vgl. Walther, NJW 1994, 423 m. w. N. 127 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 132 f. 128 So Walther, NJW 1994, 423 (425); relativierend Groß, JR 1996, 357 (358). 129 Durch die Novellen 1898 und 1924. 130 So ist auch die Klageänderung der Berufungsinstanz nicht deshalb generell unzulässig, weil sie dem Beklagten eine Instanz entzieht (Zöller-Greger, ZPO, § 263 Rdnr. 11b; BGH, Urt. v. 17. 1. 1951, BGHZ 1, 65; a.A. Oberster Gerichtshof für die Britische Zone, Urt. v. 1. 7. 1948, OGHZ 1, 59) – trotzdem ist dieses Interesse des Beklagten bei Prüfung der Sachdienlichkeit zu beachten (vgl. Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 134). 131 s.u. 6. Kap. II. 1.

III. Bewertung

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Die Mehrzahl dieser Vertreter wiederum stützt sich im Hinblick auf die Zulässigkeit dieser Klageänderung auf § 264 ZPO. Aber auch wenn man insoweit auf § 263 Alt. 2 ZPO und damit auf das Erfordernis der Sachdienlichkeit abstellte, so übt das Gericht sein diesbezüglich bestehendes Ermessen nur dann pflichtgemäß132 aus, wenn mit der Klage unter möglichster Verwertung des bisherigen Prozeßstoffes der Streit endgültig beigelegt und ein neuer Prozeß vermieden werden kann133. Im Falle einseitiger Erledigungserklärung könnte Sachdienlichkeit nur dann bejaht werden, wenn in rechtskraftfähiger Weise über die Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage entschieden wird. Nur dadurch wird beispielsweise ein Rückforderungsanspruch des Beklagten, der behauptet, auf eine nicht bestehende Klageforderung geleistet zu haben, ausgeschlossen und damit der Streit endgültig beigelegt. Wie Rimmelspacher134 hausgearbeitet hat, ist der Klageänderung nach wie vor eine absolute Grenze dadurch gesetzt, daß, negativ ausgedrückt, die Klageänderung dann nicht ausgeschlossen ist, wenn und soweit durch die Änderung die Verteidigung des Beklagten nicht erschwert wird. Bei Außerachtlassung der ursprünglichen Erfolgsaussichten würde dem Beklagten sein ursprüngliches Verteidigungsmittel für die gesamte Klage genommen. Er wäre im Falle des Vorliegens eines auch nur potentiell erledigenden Ereignisses vielmehr zur Zustimmung verpflichtet, mit der Folge einer für ihn ggf. nachteiligen Entscheidung nach § 91 a ZPO bzw. 161 Abs. 2 VwGO und zugleich mit der Folge des Verlustes seines Rechtes auf Sachentscheidung. Dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung besteht unabhängig davon, ob die Klage begründet ist oder nicht135. Der Beklagte kann dieses Recht daher auch nicht im Falle der Erledigung verlieren. Gegen die Berücksichtigung eines solchen Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung wird einmal vorgebracht, daß der Kläger im Erledigungsfall vom Beklagten nichts mehr verlangt136, und zum anderen, daß der Gesetzgeber mit § 91 a ZPO gerade ein solches Recht des Beklagten ausschließen wollte137. 132 Die pflichtgemäße Ermessensausübung ist vom Rechtsmittelgericht überprüfbar: BGH, Urt. v. 10. 1. 1985, NJW 1985, 1841 f. 133 Zöller-Stephan, ZPO, § 263 Rdnr. 14; BGH, Urt. v. 26. 5. 1986, NJW-RR 1987, 58. 134 Rimmelspacher, S. 354. 135 Habscheid, JZ 1963, 629. 136 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, ZZP 79. Band (1966), 299 – Buchholz: „Der Kläger verlangt in der Lage, in der sich der Rechtstreit befindet, nichts mehr vom Beklagten. Der Rechtstreit soll nicht, wie bei der Klageänderung, mit verändertem Klageziel fortgesetzt werden. Das Gericht soll lediglich autoritativ feststellen, daß der Rechtstreit – nicht ein festgestelltes Recht des Klägers – erloschen ist.“ 137 Buchholz, ZZP 79. Band (1966), 302 unter Zitat von BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (153 f.): „Aus § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO wird gefolgert werden können, daß der Gesetzgeber bei Beschränkung der Entscheidung auf den Kostenpunkt dem Beklagten keinen prozessualen Anspruch auf eine Sachentscheidung gewähren wollte, wobei

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Das erste Argument widerstreitet der hier vertretenen Auffassung nicht, weil der Kläger im Falle der Erledigungserklärung seinen Klageanspruch lediglich für die Zukunft aufgibt, gerade jedoch nicht für den Zeitraum bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses 138. Zum zweiten Argument ist zu sagen, daß diese behauptete Intention des Gesetzgebers gerade nicht festzustellen ist. Denn eine Entscheidung nach billigem Ermessen wurde nur im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung angeordnet. Der Beklagte darf hierzu aber gerade nicht genötigt werden139, wenn er zutreffend davon ausgeht, daß die Klage von Anfang an erfolglos war. § 99 ZPO unterstützt dieses zweite Argument ebenfalls nicht, auch wenn die Anfechtung einer Entscheidung allein im Kostenpunkt ausgeschlossen ist, und die Erledigung der Hauptsache auch dazu dient, den Kläger von den ansonsten drohenden Kosten der Klageabweisung zu befreien. Zum einen ist nach der Klageänderungstheorie die Kostenentscheidung beim Erledigungsurteil nur Nebenentscheidung und Hauptsache die Feststellung der Erledigung bzw. der Nichterledigung, so daß auch hier Hauptsache nicht die Kostenentscheidung ist, und damit schon aus formalen Gründen keine Abweichung zu § 99 ZPO ersichtlich ist. Im übrigen würde dieser Einwand den Zweck der einseitigen Erledigungserklärung mit dem Inhalt und den Voraussetzungen der Erledigungsentscheidung verwechseln. Mit der Erledigungserklärung soll der Kläger die Auferlegung von Prozeßkosten vermeiden können. Entschieden wird aber darüber, ob die in der Erledigungserklärung enthaltene Behauptung der (wahren) Rechtslage entspricht und damit die Erledigungserklärung wirksam ist. Insoweit liegt eben nicht nur eine nicht gesondert anfechtbare Kostenentscheidung vor. § 99 ZPO stellt allein auf den Entscheidungsinhalt, das heißt den Tenor der Entscheidung ab und möchte die Zulässigkeit der Anfechtung gerade nicht von der jeweiligen subjektiven Motivation des Anfechtenden abhängig machen. Auch und gerade dann, wenn man als Prozeßzweck allgemein oder auch speziell für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung den Rechtsfrieden und die Rechtssicherheit durch eine rechtskraftfähige Entscheidung auch über das ursprüngliche Klagebegehren ansieht140, so steht eben nicht nur das Kosteninteresse des Klägers, sondern das Feststellungsinteresse beider Parteien gegenüber dem Gericht im Hinblick auf eine Entscheidung über das ursprüngliche Klagebegehren, wenn auch in veränderter Form, inmitten. Der Zweck und Inhalt der gerichtlichen Entscheidung reicht es unerheblich sein muß, ob die Erledigung der Hauptsache unstreitbar oder unbestreitbar geworden ist. Wird der Beklagte somit in solchen Fällen indirekt genötigt, ebenfalls eine Erledigung abzugeben, so geschieht dies nicht „gegen den Willen des Gesetzes“.“; so auch Walchshöfer (Vorbem.) in: ZZP 79. Band (1966), 294 (297): „Sowohl aus § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO als auch aus § 99 Abs. 1 ZPO ergibt sich, daß das Interesse des Beklagten an einer der wahren Rechtslage entsprechenden Kostenentscheidung nicht ausreicht, den Prozeß weiter zu betreiben und – gegebenenfalls unter umfangreichen Beweisaufnahmen – einer Sachentscheidung zuzuführen.“ 138 s. im folgenden auch d). 139 von Gamm, MDR 1956, 717. 140 Vgl. nachfolgend e).

III. Bewertung

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daher über das bloße Kosteninteresse des Klägers bei seiner Erledigungserklärung hinaus. Erkennt man dieses Recht des Beklagten auch nur in irgendeiner Form als schutzwürdig an, so bedeutet dies, daß aus diesem Grund es nach wie vor auf die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage ankommen muß. Zudem wird sich in den allermeisten Fällen der Beklagte deshalb gegen die Erledigungserklärung des Klägers zur Wehr setzen, weil er von der Erfolglosigkeit der Eingangsklage überzeugt ist und daher die Fortführung des begonnenen Rechtstreits und die anschließende Abweisung der Klage will. Würde der Beklagte sich nur gegen den Eintritt des erledigenden Ereignisses wenden, so wäre er auf die Klage hin zu verurteilen. Denn dann bestritte er nicht, daß die Klage erfolgreich erhoben sei, sondern würde den Klageanspruch vielmehr anerkennen. Dies kann der Beklagte vernünftigerweise nicht wollen. Er würde ja dann nur Tatsachen behaupten, die seinen eigenen Prozeßverlust zur Folge hätten141. Diesem Recht des Beklagten auf Sachentscheidung steht kein schutzwürdiges Interesse des Klägers auf Nichtprüfung gegenüber. Soweit der Kläger völlig schuldlos, d. h. ohne jegliche Obliegenheitsverletzung eine erfolglose Klage erhoben hat, ist er weitgehend durch das materielle Recht in der Form des Schadensersatzanspruches geschützt. Denn soweit, wie in den meisten Fällen der Leistungsklage, ein materiellrechtlicher Schadenersatzanspruch, zumeist unter dem Gesichtspunkt des Leistungsverzuges, besteht, kann er diesen Anspruch im selben Prozeß im Wege der jedenfalls nach § 263 ZPO142, weil sachdienlich, zulässigen Klageänderung als Schadenersatzklage bzw. Feststellungsklage, gerichtet auf die Feststellung dieses materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches geltend machen143 – letzteres in erster Linie dann, wenn dem Kläger eine Bezifferung der Kosten noch nicht möglich ist144, wobei die mögliche Bezifferbarkeit allerdings der Feststellungsklage nicht hinderlich sein soll145. Zudem besteht für den Kläger nach dem neuen § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO die Möglichkeit, die Klage unverzüglich zurückzunehmen, wenn der Anlaß zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit bereits weggefallen ist, mit der Folge, daß das Gericht über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entSo auch Assmann, S. 182 f. Nach mancher Auffassung bereits nach § 264 Zif. 3 ZPO: Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 39. 143 So BGH, Urt. v. 28. 01. 1981, NJW 1981, 990 f., für den Fall, daß ein Gläubiger, der gegen einen Drittschuldner auf Zahlung klagte, weil ihm mangels Auskunfterteilung des Drittschuldners unbekannt war, daß gegen diesen ein Anspruch des Schuldners nicht bestand, mit dieser Zahlungsklage abgewiesen werden müßte, wenn er nicht seine Klage in einen Antrag auf Feststellung der Schadenersatzverpflichtung gem. § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO änderte.– Der BGH verwirft in dieser Entscheidung zugleich eine entsprechende Anwendung von § 91 a ZPO oder von § 93 ZPO. 144 Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82); Linke, JR 1984, 48 ff.; Mertins, DRiZ 1989, 285 ff. 145 Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82). 141 142

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

scheidet. Der Gesetzgeber schließt damit die Rechtschutzlücke für den Fall, daß dem Kläger kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zur Seite steht, obwohl er zunächst eine erfolgversprechende Klage bei Gericht eingereicht hat, die sich jedoch schon vor Rechtshängigkeit wieder „erledigt“ hat, indem dem Kläger nicht die Möglichkeit zur Seite steht, in diesem Fall die Hauptsache einseitig für erledigt zu erklären146. Das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung geht hingegen nicht so weit, daß die Erledigungserklärung des Klägers von der Zustimmung des Beklagten abhängt und damit nur die übereinstimmende Erledigungserklärung anerkannt wird147. Nach Göppinger148 wäre es mit dem Sinn und Zweck des Prozesses, eine der Sachund Rechtslage entsprechende Entscheidung herbeizuführen, nicht vereinbar, könnte der Beklagte den Kläger ausnahmslos an der später unzulässig oder unbegründet gewordenen Klage festhalten. Diese Aussage bedarf jedoch einer besonderen Rechtfertigung, da eine Klageabweisung zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, die für die Rechtskraftwirkung ausschlaggebend ist, der materiellen und prozessualen Rechtslage entspricht. Daß das Recht des Beklagten nicht soweit gehen kann, liegt schlichtweg in der Notwendigkeit des Instituts der einseitigen Erledigungserklärung für den Kläger149. Auf der anderen Seite darf daraus nicht geschlossen werden, daß der Beklagte auch kein Recht besitzt, daß die Hauptsacheerledigung nur festgestellt wird, falls die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Diesem Recht des Beklagten ist nicht allein dadurch Genüge getan, daß nurmehr geprüft wird, ob die Klage aufgrund des erledigenden Ereignisses jedenfalls erfolglos ist150. Zwar wird der Beklagte hierdurch vor einer erneuten Klage geschützt; eine Sachentscheidung ist damit jedoch nicht getroffen. Die Unbilligkeit für den Beklagten zeigt sich dann in voller Schärfe, wenn er irrtümlich annimmt, daß kein erledigendes Ereignis eingetreten ist – die Frage nach der potentiellen Erledigungswirkung ist keineswegs immer leicht zu beantworten – und er daher gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten zu tragen hätte, obwohl die Klage von vornherein ohne Erfolgsaussichten war151. Diese Folge kann auch durch die analoge Anwendung von § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO nicht beseitigt, allenfalls abgemildert werden, da insofern nur summarisch unter bloßer Berücksichtigung der bisherigen Erfolgsaussichten über die Kosten zu befinden wäre. Schriebe man aus diesem Grunde wieder eine zwingende Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage vor, so kann man diese sogleich zur Voraussetzung für

146 147 148 149 150 151

s.u. 4. Kap. VII. 3. Göppinger, S. 55. Göppinger, S. 55. s. 3. Kap. I. Vgl. Stahnecker, S. 152. Vgl. auch Stahnecker, S. 160.

III. Bewertung

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eine wirksame Hauptsacheerledigung erheben, um dem Recht des Beklagten auf vollständige Kostenfreistellung in diesem Fall zu genügen. Dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung wird von manchen152 damit in Frage gestellt, daß auch der Kläger auf eine Sachentscheidung verzichtet. Der Kläger gibt jedoch sein Rechtschutzbegehren gerade nicht vollständig auf, sondern, wie es Müller-Tochtermann153 ausdrückt, nur das Sachbegehren, das sich mit der Aufforderung an den Beklagten richtet, das mit der Klage verfolgte Tun oder Unterlassen zu erbringen. Dies ist insofern zu präzisieren, als der Kläger nach wie vor behauptet, daß der Klageanspruch bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestanden hat und ab diesem Zeitpunkt lediglich für die Zukunft weggefallen ist. Die weitere Behauptung des Klägers, daß die Klage aufgrund eines potentiell erledigenden Ereignisses jedenfalls jetzt unzulässig oder unbegründet ist, ist zwar alternativ denkbar, deckt sich aber nicht mit dem Schutzzweck der einseitigen Erledigungserklärung, wonach der Kläger nur im Falle der ursprünglichen Erfolgsaussichten seiner Klage ein legitimes Interesse hat, den Prozeß ohne Tragung von Kosten zu beenden. Dieses neue Sachbegehren des Klägers ist damit auf Feststellung einer Rechtslage gerichtet, was auf den ersten Blick die These der herrschenden Klageänderungstheorie stützen mag154. Dieses Recht des Beklagten entspringt einem allgemeinen Grundsatz des Prozeßrechts, der lautet: Der Beklagte hat in einem Verfahren, in welchem die Entscheidungen des Gerichts in materielle Rechtskraft erwachsen, grundsätzlich ein Recht auf eine Sachentscheidung, es sei denn, der Kläger nimmt die Klage noch wirksam zurück. So besteht dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung auch im Erledigungsfall. Die Auswirkungen möge abschließend der von Blomeyer155 besprochene Fall zeigen: Der Kläger, der gegen den selbstschuldnerischen Bürgen Klage erhoben hat, erklärt die Hauptsache für erledigt, weil der Hauptschuldner ihm den Betrag überwiesen hat. Die Bürgschaft ist jedoch angefochten und deshalb nichtig. Im Fall der späteren Stornierung des Gutschriftsbetrages könnte nun gegen den Bürgen in zulässiger Weise erneut Klage erhoben werden. Denn ohne Feststellung der Erfolgsaussichten der Klage gegen den Bürgen stünde das Erledigungsurteil dieser erneuten Klage nicht entgegen. Auch wäre ein neuer Streit über das Bestehen des Anspruchsgrundes und eine neue Klage vorprogrammiert, wenn es um den Ersatz von Verzugsschäden für die Zeit bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses geht. Mit dem rechtskräftigen Abweisungsurteil stünde hingegen fest, daß jedenfalls zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses der Klageanspruch 152 Göppinger, S. 28; Müller, ZMR 1955, 129; OLG München, Beschl. v. 4. 2. 1957, MDR 1957, 298, wonach der Kläger keinen Antrag mehr stellt, gleichwohl aber auch die einseitige Erledigungserklärung des Klägers durch den mit ihr ausgesprochenen endgültigen und unwiderruflichen Verzicht auf eine Sachentscheidung in jedem Fall das Verfahren in der Hauptsache beendet. 153 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (48). 154 Näheres s. u. 6. Kap. 155 Blomeyer, JuS 1962, 212.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

nicht bestand. Es wird daher nicht eine abstrakte Rechtsfrage geklärt, wozu die Gerichte nicht berufen sind156. Da dieses Recht des Beklagten ein allgemeines ist, ist die analoge Anwendung von § 269 Abs. 1 ZPO für das Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nur konsequent157. Denn zum einen ist auch hier die Entscheidung der materiellen Rechtskraft fähig158, zum anderen läuft der Verfahrensgegner Gefahr, erneut mit einem neuen Verfahren überzogen zu werden, bei dem sich möglicherweise die Beweislage zu seinen Ungunsten verändert hat.

c) Blickwinkel der Ursächlichkeit Wie bereits vorstehend unter b) angedeutet, ist die Erledigung zu verneinen, falls es an der alleinigen Ursächlichkeit des erledigenden Ereignisses im Hinblick auf die Erfolglosigkeit der Klage mangelt, so daß es mithin an einem legitimen Interesse159 des Klägers an einer einseitigen Erledigungserklärung fehlt. Das begriffsjuristische Argument deckt sich mit einer interessensgerechten Gesetzesauslegung: Ist die Klage von Anfang an unzulässig oder unbegründet, so kann sich der Rechtstreit durch ein nachträgliches Ereignis nicht erledigen, weil der Kläger eben nicht durch dieses Ereignis gehindert wird, die von ihm erbetene Entscheidung durchzusetzen160, und deshalb auch keinen Schutz verdient. Eine Erledigungserklärung geht damit ins Leere161. Dieses vordergründig erscheinende und damit der Kritik162 ausgesetzte rechtslogische Argument wird aber gerade durch den Sinn des Instituts der Hauptsacheerledigung untermauert. Dieses Institut ist für den Kläger eben nicht notwendig, wenn er eine von vornherein der Abweisung unterliegende Klage erhoben hat. Nur insoweit besteht eine schließungsbedürftige Lücke163. Dies ist alles andere als eine „petitio principii“164.

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BL-Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 11 ff.; Jost / Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261

(275). 157 Bassenge / Herbst, FGG, Einl. VI 2, S. 25; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 8. 1979, NJW 1980, 349 – a.A. LG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 11. 1971, RPfleger 1972, 450; Jansen, FGG, Vorb. § 8 Rdnr. 20. 158 Lindacher, RPfleger 1965, 41 m. w. N. 159 Ausführungen unter a). 160 Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 299 (auch mit Nachweis der BGH-Rechtsprechung). 161 BGH, Urt. v. 27. 2. 1992, NJW 1992, 2235. 162 Habscheid, RPfleger 1955, 33; Mein, DRiZ 1958, 47 (48); BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, DB 1990, 2378; Rixecker, ZZP 96. Band (1983), 505 (510). 163 Haubelt, ZZP 89. Band (1976), 192 (193); Schumann, AP Nr. 11 zu § 91a ZPO, 769R, 770. 164 So allerdings Huxholl § 3A III, S. 198.

III. Bewertung

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Entscheidend ist, daß durch das erledigende Ereignis die ursprünglich begehrte Entscheidung anders ausfällt, als diese ohne diesen Umstand ausgefallen wäre. Diese Folge kann sich nicht einstellen, wenn es an der Ursächlichkeit des Ereignisses für die Erledigung mangelt165. Dieses Ursächlichkeitserfordernis findet sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes wieder166. Es dient dazu, den Anwendungsbereich der einseitigen Erledigungserklärung von der bloßen Motivänderung, die allenfalls zur Klagerücknahme berechtigt, abzugrenzen.

d) Berücksichtigung des Streitgegenstandsbegriffs Sämtliche Streitgegenstandstheorien stimmen darin überein, daß es im Prozeß um das vom Kläger behauptete materielle Recht geht167. Das damit verbundene Begehren des Klägers ändert sich durch die Erledigung dem Grunde nach nicht, nur die zeitliche Dimension ist eine andere: Trotz der Erledigung gibt der Kläger seinen Standpunkt nicht auf. Dies hat bereits das Reichsgericht zur Grundlage seiner Überlegungen gemacht168. Der Kläger behauptet nach wie vor, daß er seine Klage zu Recht erhoben hat, d. h., daß die Klage vor dem erledigenden Ereignis zulässig und begründet war. Er beantragt nur noch diese Feststellung169. Insofern kann also nicht ohne weiteres von einer Antrags- und damit Klageänderung ausgegangen werden. Übrig bleibt damit der Feststellungsanspruch, der jeder Klage innewohnt – so werden teilweise170 auch sämtliche Urteilsarten auf ein Feststellungsurteil im weiteren Sinne zurückgeführt, indem etwa das Leistungsurteil feststellt, daß die geschuldete Leistung zu erbringen ist –; lediglich die Eigenschaft eines mit Vollstreckbarkeit ausgestatteten Handlungsurteils fällt weg. So entfalten nach h.M.171 auch alle Endurteile ohne Ausnahme eine Feststellungswirkung unabhängig, ob ihnen noch weitere Wirkungen zukommen, wie insbesondere die Vollstreckbarkeit. Kisch172 bezeichnet deshalb die Feststellungswirkung als die „allge165 Kannengießer, S. 14 unter Hinweis auf: BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296; BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537. 166 BGH, Urt. v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991 (992); BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 142: „Durch das Ereignis, in dem die Erledigung der Hauptsache zu sehen ist, muß der Kläger gehindert sein, die von ihm erbetene gerichtliche Entscheidung durchzusetzen. Daran fehlt es, wenn die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der Klage von Anfang an nicht gegeben waren.“ 167 Grunsky, S. 35. 168 RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381 (385): „Klägerin hat ihre Klage nicht im eigentlichen Sinn fallen lassen.“; RG, Urt. v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169. 169 Wieczorek, Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz, § 91a Anm. A Ib; a.A. OLG Koblenz, Urt. v. 18. 4. 1962, NJW 1963, 912: Fallenlassen des Anspruchs. 170 Heim, S. 70; Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, S. 15 ff. 171 Hellwig, Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, S. 1 ff.; Heim, S. 70; Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, S. 475. 172 Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, S. 4 f.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

meine oder abstrakte Funktion“ des Urteils, der er die besondere Funktion desselben gegenüberstellt. Eine Erklärung dafür, daß es nach der Erledigungserklärung auf die Schlüssigkeit der Klage ankommt und diese vom Kläger behauptet wird, bleiben die Vertreter dieser Ansicht173 schuldig. Das bloße Eintreten eines erledigenden Ereignisses ändert an der Prüfungskompetenz des Gerichts im Hinblick auf die erhobene Klage nichts. Der Prozeßsicherheit und -klarheit völlig abträglich und dogmatisch inkonsequent ist insoweit etwa die Ansicht Walchshöfers174, die einerseits die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage nicht für erforderlich erachtet, andererseits aber die Klage abgewiesen sehen möchte, falls die Klage unstreitig bzw. erwiesen unzulässig ist, ohne daß es dann mehr eines Ausspruches über die Erledigungsfrage bedürfte. Eine Klageänderung wäre hingegen anzunehmen, falls es auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage, insbesondere die Begründetheit nicht mehr ankäme. Denn dadurch würde der Klagegrund der ursprünglichen Klage beschränkt. Ginge man dann konsequenterweise von einer Klageänderung aus, befände man sich wieder in der Problematik, ob diese Klageänderung nach § 263 ZPO zulässig ist, ohne daß darin zugleich eine Klagerücknahme gesehen wird, die nur unter der Voraussetzung des § 269 ZPO zulässig ist. Diese Problematik wird nur von wenigen überhaupt gesehen175. Die Abgrenzungsfunktion des Streitgegenstandsbegriffs in subjektiver und objektiver Hinsicht176 wirkt daher auch nach dem erledigenden Ereignis bzw. der Erledigungserklärung fort. Das Fortbestehen des Streitgegenstandes wird sich auch noch im Rechtskraftumfang des Erledigungsurteils ausdrücken. Im übrigen ist der Prozeß, auch wenn heute das Bestehen eines Prozeßrechtsverhältnisses allgemein anerkannt ist, ein Werden, was der Begriff des procedere bereits ausdrückt; es ist deshalb die von Goldschmidt begründete dynamische prozessuale Rechtsbetrachtungsweise angebracht, die den Entwicklungscharakter eines Prozesses betont und den Unterschied zum materiellen Recht aufzeigt, dessen Wesen in der Statik seiner Rechtsverhältnisse liegt177, auch wenn diese sich verändern können. Die Hauptsacheerledigung betrifft eine Frage des Werdens des Prozesses zum Urteil hin und beinhaltet damit gerade nicht ein eigenes Rechtsverhältnis, das den etwaigen Streitgegenstand einer gesonderten Klage bilden könnte. Die Annahme einer eigenständigen Feststellungsklage, wie von der Klageänderungstheorie vorausgesetzt und wofür zunächst die Annahme eines jeder Klage innewohnenden Feststellungsanspruches spricht, erweckt daher schon hier Zweifel. 173 174 175 176 177

Vogeno, S. 128 ff.; El Gayar, S. 176 f. Walchshöfer in Anm. zu BGH, Urt. v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), 185 (189). Sannwald, NJW 1985, 898 (899); Vogeno, S. 127. Zöller-Vollkommer, ZPO, Einl. Rdnr. 61; Böhm, FS für Winfried Kralik, S. 83 ff. Niese, S. 57 f.

III. Bewertung

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e) Prozeßzwecke Ein Blick auf die Prozeßzwecke hat für die Untersuchung der Hauptsacheerledigung nur dann einen Nutzen, wenn man das gerichtliche Verfahren nicht als formales Konditionalprogramm178 begreift. – Für die einseitige Erledigungserklärung hat der Verfahrensgeber gerade keine Konditionen vorgegeben und geht nicht von bestimmten formalen Verfahrensvoraussetzungen aus. Der Zivilprozeß ist reiner Parteiprozeß über privatrechtliche Ansprüche und Streitigkeiten, es sei denn, es ist ein öffentlich-rechtlicher Anspruch ausnahmsweise kraft gesetzlicher Sonderzuweisung, wie z. B. nach Art. 34 Satz 3 GG, der ordentlichen Gerichtsbarkeit zugewiesen. Im Zivilprozeß steht der Schutz subjektiver Rechte im Vordergrund179. Für Rimmelspacher180 ist die Wahrung des Rechtsfriedens das ideale Ziel des Zivilprozesses und der Schutz der subjektiven Privatrechte das reale. Im Falle der Hauptsacheerledigung besteht zwar, vordergründig kein unmittelbares Rechtsdurchsetzungsinteresse mehr, sondern unmittelbar nur ein Interesse der Prozeßbeendigung, gleichwohl verdient der Kläger prozeßrechtlich nur dann den Schutz durch die Möglichkeit der Erledigungserklärung, sofern das klageweise erhobene subjektive Recht ihm zunächst überhaupt zustand. War dies jedoch zu keinem Zeitpunkt der Fall, so ist hierfür die Klageabweisung mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO allein angemessen, bzw. verbleibt dem Kläger nur die Möglichkeit der Klagerücknahme. In manchen Fällen kann auch ein unmittelbares Rechtsdurchsetzungsinteresse des Klägers noch bestehen, wenn ihm etwa an der Geltendmachung von Folgeansprüchen gelegen ist, wofür eine rechtskräftige Erledigungsentscheidung Präjudizwirkung hätte. Berücksichtigt man richtigerweise auch die Rechtsposition des Beklagten, dem es um die Abwehr von seiner Ansicht nach unberechtigt erhobenen Ansprüchen des Klägers geht, so sollte man vom Schutz rechtlicher Belange beider Parteien sprechen181. 178 So Luhmann; Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 151: Ziel des Prozesses ist allein die Herbeiführung von Rechtskraft. 179 Habscheid, Die neuere Entwicklung der Lehre vom Streitgegenstand im Zivilprozeß, S. 181, 191; Niese, S. 36; Grunsky, § 1 II S. 2 ff., der auf S. 5 davon ausgeht, daß daneben alles andere, wie Rechtsfrieden, Rechtsgewißheit, Gewährung des objektiven Rechts, Wahrung der Rechtseinheit, Rechtsfortbildung nur angenehme „Nebenpunkte“ des Prozesses sind; Gaul, AcP 168 (1968), 37 f.; RG, Urt. v. 8. 12. 1922, RGZ 105, 421 (427): „Das materielle Recht soll und darf unter der Herrschaft der Prozeßvorschriften nicht oder nur möglichst wenig leiden.“; BGH, Urt. v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 350 (359): „Der Zivilprozeß hat die Verwirklichung des materiellen Rechts zum Ziele; die für ihn geltenden Vorschriften sind nicht Selbstzweck, sondern Zweckmäßigkeitsnormen, gerichtet auf eine sachliche Entscheidung des Rechtstreits.“; Savigny, System I, S. 23 f.; nach neuerer Sichtweise ist dieser Verfahrensschutz auch über die einzelnen Grundrechte als Grundrechtsschutz mittels das Grundrecht schützender Verfahrensgestaltung für alle gerichtlichen Verfahren gewährleistet: v. Mutius, NJW 1982, 2150 (2154). 180 Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1966, S. 23.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Für den Fall, daß die Klage nun unzulässig geworden ist, ist eine weitergehende Betrachtungsweise angebracht. Den Hintergrund kann eine Rechtsbetrachtungslehre abgeben, die etwa Goldschmidt vertritt, der als Grundlage des Prozesses prozessuale Rechte annimmt182, wobei diese Rechte, die in Endbeziehung zu einer richterlichen Entscheidung stehen, hinfällig werden, sobald feststeht, daß eine solche ausgeschlossen ist183. Nach Goldschmidt besteht der Prozeß aus prozessualen Rechten, bzw. prozessualen Möglichkeiten einerseits und prozessualen Lasten andererseits. Die prozessualen Möglichkeiten haben anders als die materiell-rechtlichen Gestaltungsrechte zum Gestaltungsobjekt nicht Rechtsverhältnisse, sondern Rechtslagen und zum Gestaltungsmittel nicht Rechtsgeschäfte, sondern Prozeßhandlungen184. Rechte im prozessualen Sinn sind keine öffentlich-rechtlichen. Dieser auf das Prozeßrecht anwendbaren prozessualen Betrachtungsweise ist eben die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht fremd185. Auf der Passivseite der prozessualen Rechtslage stehen die prozessualen Lasten, die für den Betreffenden durch Nichtvornahme einer bestimmten Prozeßhandlung mit einem prozessualen Nachteil, in letzter Konsequenz mit einem ungünstigen Urteil verbunden sind186. Der Prozeß besteht damit nach Goldschmidt aus dem Aufeinanderfolgen von verschiedenen Rechtslagen infolge der Ausübung bzw. Nichtausübung von prozessualen Möglichkeiten einerseits und prozessualen Lasten andererseits. Goldschmidt verfolgt damit eine dynamische Betrachtungsweise des Prozesses. So hat Goldschmidt187 den Prozeß als „das auf die Herbeiführung von Rechtskraft gerichtete Verfahren“ definiert. Da der Prozeß selbst nicht als ein statisches Rechtsverhältnis angesehen wird, würde wohl Goldschmidt auch bereits kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i. S. d. § 256 ZPO annehmen, wovon die h.M.188 bei der dogmatischen Interpretation der einseitigen Hauptsacheerledigungserklärung des Klägers als Feststellungsantrag ausgeht. Mit der Erledigungserklärung läßt der Kläger seinen Klageantrag fallen für den Fall, daß bzw. weil sich die Klage erledigt hat, und paßt damit seinen bisherigen Klageantrag an die veränderte Prozeßlage an. Stimmt der Beklagte dem zu, so verzichtet dieser auf seine prozessuale Möglichkeit, mit seinem Widerspruch gegen die Erledigungserklärung des Klägers eine Sachentscheidung des Gerichts in der Hauptsache herbeizuführen. Die Parteien können von ihren prozessualen Möglichkeiten bzw. Rechten im prozessualen Sinn nicht nur Gebauch machen, sondern dar181 So auch Baur, Richtermacht und Formalismus im Verfahrensrecht, in Summum Jus Summa Iniuria, 1963, S. 97 (104); ebenso Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 29. 182 Goldschmidt, S. 288. 183 Goldschmidt, S. 290 unter Hinweis auf das Beispiel des Prozeßvergleiches. 184 Goldschmidt, S. 298. 185 Goldschmidt, S. 299. 186 Goldschmidt, S. 335. 187 Goldschmidt, S. 151. 188 s.u. 6. Kap. II. 1.

III. Bewertung

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auf ebenso wie auf materielle Rechte auch verzichten189. Das Aufstellen einer solchen Bedingung ist dann problematisch, wenn man in der einseitigen Erledigungserklärung eine Klageänderung sieht, da diese selbst nicht mehr unter einer Bedingung gestellt werden kann. Möglich wäre hingegen, nach bzw. mit einer solchen Klageänderung den Klageantrag hilfsweise aufrechtzuerhalten 190. Eine derartige Bedingung ist hingegen unnötig, wenn man die einseitige Erledigungserklärung als Bewirkungshandlung auffaßt, zu deren Rechtswirksamkeit tatsächlich die Erledigung des Hauptsacherechtstreits eingetreten sein muß. Weiterer Prozeßzweck ist die Gewährleistung von Rechtsfrieden191 als Folge der Beschränkung der Selbsthilfe auf exklusive Ausnahmefälle (§ 229 BGB)192. Dieser Prozeßzweck wird zwar augenscheinlich bereits dadurch erreicht, daß durch die Hauptsacheerledigung, unabhängig, welche Voraussetzungen man im einzelnen annimmt, der Rechtstreit beendet wird. Eigentlicher Rechtsfrieden wird jedoch nur dann hergestellt, wenn der der Klage zugrundeliegende Streitgegenstand auch künftigen Streitigkeiten zwischen den Parteien entzogen ist, was prozessual über das Mittel der Rechtskraft erreicht wird193. So hat etwa Sauer in der Rechtskraftwirkung der Sachentscheidung das sichtbare Wesensmerkmal des Prozesses gesehen194. Klammert man die Erfolgsaussichten der Klage vorweg als Voraussetzung einer wirksamen Erledigungserklärung aus, so erstreckt sich die Rechtskraft eines Urteils, das auf eine streitige Erledigungserklärung hin ergeht, nicht darauf, ob die erhobene Klage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses erfolgversprechend war oder nicht. Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung, die dem Beklagten Schutz vor Klagewiederholung bietet, gewährleistet zwar die im Vordringen befindliche Ansicht195, wonach die Erledigung bereits dann zu bejahen ist, wenn ein Ereignis eingetreten ist, durch das die ursprüngliche Klage jedenfalls bei Eintritt dieses Ereignisses erfolglos geworden ist. Denn dann kann der Kläger nicht mehr geltend machen, daß die Klage doch erfolgreich ist. Gleichwohl würde damit Goldschmidt, S. 307. Vgl. 7. Kap. II. 191 Stein / Jonas-Pohle, ZPO, Einleitung C II; welches Gewicht dieser Prozeßzweck besitzt und in welchem Verhältnis er zum erstgenannten Prozeßweg steht, ist streitig; Grunsky, § 1 II S. 3 vertritt hierzu die meines Erachtens zutreffende Auffassung, daß die Rechtsfriedensfunktion des Prozesses kein selbständiger, isolierbarer Zweck ist, sondern sich vielmehr zwingend aus dem Zweck, das subjektive Recht durchzusetzen, ergibt. Dagegen sieht RG, Beschl. v. 15. 5. 1936, RGZ 151, 82 (85 f.), bestätigt von BGH, Urt. v. 14. 12. 1954 LM Nr. 3 zu § 518 ZPO, die Wahrung des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit als ein gegenüber der Durchsetzung materieller Rechte höheres Ziel an (nur entschieden für Wiederaufnahmeverfahren / Restitutionsklage nach rechtskräftiger Sachentscheidung). 192 Wetzell, System, § 1, S. 2. 193 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR (1993), § 151 I. S. 915; Gaul in FS für Flume, S. 441 (451 ff.). 194 Sauer, S. 41. 195 Vogeno, S. 128 ff.; El-Gayar, S. 176 f. 189 190

11 Westermeier

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

der volle Rechtskraftbereich eben nicht erfaßt, insbesondere keine Rechtskraft über den ursprünglichen Streitgegenstand herbeigeführt, was als Präjudizwirkung insbesondere für Sekundäransprüche und Bereicherungsansprüche von Bedeutung ist. Zugleich würde die Prüfungskompetenz des Gerichts beschnitten, was vor allem mißlich ist, falls das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses zweifelhaft ist, die Abweisung der Klage ansonsten aber zur Entscheidung ansteht. Dieser Fall der Entscheidungsreife wird in der Praxis nicht so selten sein, vor allem dann, wenn der Kläger die Behauptung der Erledigung als sein letztes Angriffsmittel sieht und damit dann doch noch durchdringen würde, falls die Entscheidung über die ursprünglichen Erfolgsaussichten eben keine Rolle spielten. Würden die ursprünglichen Erfolgsaussichten nicht an der Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils teilnehmen, so könnte eine Prozeßpartei über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch die im Erledigungsfeststellungsurteil ausgesprochenen Kosten ganz oder teilweise von der anderen Prozeßpartei wieder erstattet verlangen196. Auch wenn neben den prozessualen Kostenvorschriften materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche grundsätzlich anwendbar sind197, so steht jedoch vielfach der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches, etwa in der Form des Verzugsschadensersatzanspruches, die Präjudizialität des Erledigungsurteils entgegen, wenn dieses die ursprünglichen Erfolgsaussichten der erledigten Klage miteinschließt. Das implizite Entscheidungsprogramm des ursprünglichen Streitgegenstandes wird demgemäß nur dann voll ausgeschöpft, wenn die Hauptsacheerledigung nur im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit der ursprünglichen Klage bejaht wird, und, falls demnach eine Erledigung nicht eintritt, über den ursprünglichen Streitgegenstand entschieden wird. Dieser maximalen Erschöpfung des Streitgegenstandes entspricht andererseits ein maximaler Rechtskraftumfang. An späterer Stelle198 wird noch der Gegenstand und der Umfang der Rechtskraft aufgezeigt und dabei festgestellt, daß auch dieser Teil, nämlich die Erfolgsaussichten der Eingangsklage, wenn sie denn geprüft werden sollen, an der Rechtskraft des Erledigungsurteiles teilhaben. Des weiteren erachtet man als Prozeßzweck die Verschaffung von Rechtsgewißheit199 und von Rechtssicherheit200. Durch das Erfordernis und die Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage und mit der gerichtlichen Entscheidung hierüber wird den Parteien ein Mehr an Rechtsgewißheit und Rechtssicherheit verschafft, als wenn etwa nur die potentiell erledigende Wirkung eines Ereignisses Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 29 a. Becker-Eberhard, S. 161 f., 212 f., 246; BGH, Urt. v. 6. 11. 1979, BGHZ 75, 230 (235); OLG München, Urt. v. 10. 12. 1970, NJW 1971, 518; BayObLG, Urt. v. 30. 1. 1979, BayObLGZ 1979, 16 (19). 198 s.u. 7. Kap. VIII. 199 Blomeyer, S. 2; Schönke-Kuchinke, § 1 II. 200 BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 (267). 196 197

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festgestellt wird. Der Prozeßzweck der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens, vermittelt über das Institut der formellen und materiellen Rechtskraft201, steht auch dem Grundsatz der Prozeßökonomie nicht entgegen. Macht der Kläger etwa Folgeansprüche des mit der erledigten Klage verfolgten Anspruches geltend, etwa bis zum festgestellten Erledigungszeitpunkt Ansprüche nach § 818 Abs. 4 i.V.m. §§ 291, 292 BGB, so entfaltet die Erledigungsentscheidung nur dann Präjudizwirkung dafür, daß der Anspruch zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses bestanden hat, wenn die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage Teil der Erledigungsentscheidung war und an der Rechtskraft teilhat202. Die Rechtskraftwirkung ist vielfach auch von Bedeutung bei Statusverfahren, wie etwa bei der Feststellung des Bestehens einer Ehe oder eines Eltern-Kind-Verhältnisses für nachfolgende Unterhaltsprozesse oder Streitigkeiten über das Erbrecht203. Diese Fragen sind dann der Prüfungspflicht des Gerichts im Folgeprozeß entzogen, was sich als äußerst prozeßökonomisch gestaltet, insbesondere, wenn der Erstprozeß diesbezüglich schon zur Entscheidungsreife stand. Für diese Fälle möchte ein Teil der Gegenauffassung, die eine Prüfung der urprünglichen Erfolgsaussichten auch bei der einseitigen Hauptsacheerledigung für entbehrlich hält, eine negative Feststellungsklage hinsichtlich der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage vor Eintritt des erledigenden Ereignisses zulassen204. Auf der anderen Seite kann es bereits den ursprünglichen Prozeß entscheidend vereinfachen, wenn die behauptete Erledigung bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Klage bereits etwa wegen Fehlens der Prozeßfähigkeit205 unzulässig ist, ohne daß noch tatsächliche Unklarheiten über die Frage des Vorliegens eines erledigenden Ereignisses im Wege eines langwierigen und kostenträchtigen Beweisverfahrens beseitigt oder schwierige Rechtsfragen geklärt werden müssen. Der Prozeßzweck der Rechtsdurchsetzung mittels Zwangsvollstreckung206 kann sicher als unterstützender Prozeßzweck anerkannt werden, jedoch keine allgemeine Geltung beanspruchen, nachdem die Prozeßordnungen auch Klagen zulasHeim, S. 127 ff.; BVerfG, Beschl. v. 31. 1. 1978, BVerfGE 47, 146 (165). So auch Habscheid in FS für Lent, S. 171 zur Vorfragenproblematik unter Hinweis auf das Verfahren nach § 945 ZPO (OLG Koblenz, Urt. v. 4. 1. 1952, ZZP 65. Band (1952), 285). Habscheid hält allerdings den neuen Prozeß nicht wegen des Rechtskrafteinwandes für unzulässig, sondern wegen fehlendem Rechtsschutzbedüfnis (S. 174 f.). 203 Grosse, S. 111. 204 Assmann, S. 193; Müller-Tochtermann, NJW 1958, 1761 (1763); dagegen Arens, Rdnr. 247 a. E. mit dem Argument des erheblichen Aufwandes für die Prüfung des Feststellungsinteresses. 205 Kannengießer, S. 16: „Der Wegfall der Partei- und Prozeßfähigkeit, der gesetzlichen Vertretung und der Prozeßführungsbefugnis hat insoweit wegen §§ 239 ff. keine praktische Bedeutung; hingegen zählen der Wegfall des allgemeinen Rechtsschutz- und Feststellungsinteresses zu den am häufigsten vorkommenden Erscheinungen.“ 206 Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, 1. Band, S. 4; Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 1963, § 1 I. 201 202

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sen, die auf ein der Vollstreckung nicht zugängliches Urteil abzielen, so etwa sämtliche Feststellungs- und Gestaltungsklagen. Auch kann der Zivilprozeß nicht ausschließlich vom Individualinteresse her begriffen werden, das der liberale Gesetzgeber der CPO von 1877 zum Maß aller Dinge machte, ebenso wie der Verwaltungsprozeß umgekehrt nicht mehr der bloßen objektiven Verwaltungskontrolle dient, sondern der Durchsetzung von subjektiv öffentlichen Rechten und Ansprüchen. Gleichwohl steht damit auch immer die Bewährung der objektiven Rechtsordnung inmitten207. Beide Zwecke müssen im Sinne eines „Sowohl-als-auch“208 begriffen werden, wobei allerdings die Wertigkeit wie folgt aussieht: Im Rahmen des subjektiven Rechtsschutzes steht immer auch die Bewährung der objektiven Rechtsordnung auf dem Spiel209. Von letzterem her gesehen spielen die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage weiterhin eine maßgebende Rolle, da nur dadurch in einer der Rechtskraft fähigen Weise entschieden wird, ob das der Klage zugrundeliegende Rechtsschutzbegehren rechtens erhoben wurde oder nicht.

f) Prozeßökonomie Dafür, daß nach der Erledigungserklärung der Hauptsache kein Raum mehr für eine eingehende Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit der Klage sei, wird das Argument der Prozeßökonomie210 angeführt. Denn es gehe nur um die Kostentragung, so daß eine eingehende Prüfung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage als prozeßunwirtschaftlich abzulehnen sei 211. Diesen Prozeßgrundsatz haben neuerdings Stahnecker212, El Gayar213 und Vogeno214 wieder in den Vordergrund gestellt und daraus gefolgert, daß die Erfolgsaussichten der Eingangsklage 207 BGH, Urt. v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 333 (336); Gaul, AcP 168 (1968), 48 mit weiterer Begründung, daß der Gesetzgeber die Parteiherrschaft zugunsten einer stärkeren richterlichen Prozeßleitung und Einführung der Wahrheitspflicht eingeschränkt hat, und unter Hinweis auf die Vorschriften der Revision (Pohle, Gutachten zum 44. DJT, Bd. I, 3. Teil, Heft B (1962), S. 9 ff.); Pohle, Gedanken über das Wesen der Rechtskraft, S. 9; Gaul, Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968), 27 (53); „Verwirklichung des sachlichen Rechts auf der Grundlage der Wahrheit.“ 208 Gaul, AcP 168 (1968), 27 (47). 209 So schon Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, 1. Band, § 1, S. 3 – 12: „Zweck des Prozesses ist die Bewährung der Privatrechtsordnung durch Gewährung von Rechtsschutz.“ – , wobei heutzutage die Schwerpunktsetzung umgekehrt gilt. 210 Brox, JA 1983, 289 (293). 211 Schmidt, DÖV 1984, 624; Lindacher, JurA 1970, 701 f.; Walchshöfer in Anm. zu BGH, Urt. v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), 185 (188) unter Hinweis auf die in § 91 a Abs. 1 Satz 1, 99 Abs. 1 ZPO getroffene Regelung. 212 Stahnecker, S. 149 ff. 213 El-Gayar, S. 108 f. 214 Vogeno, S. 139.

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nurmehr für die Kostenentscheidung maßgebend sein können. Dieses Argument leuchtet für sich genommen zunächst ein: Wieso soll noch eine eingehende Prüfung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage stattfinden, wenn einerseits feststeht, daß der Kläger sein ursprüngliches Klageziel ohnehin nicht mehr erreichen kann, andererseits die Kostenverteilung bei übereinstimmender Erledigungserklärung auch nach nur bloß summarischer Prüfung erfolgen soll. Da, wie bereits betont, eine derartige Kostenentscheidung eben leicht zu Ungunsten eines Beteiligten ausfallen kann, darf man bei diesem augenscheinlich gewichtigen Argument der Prozeßökonomie nicht stehenbleiben, sondern muß den weiteren Hintergrund einer solchen Argumentation in den Blick nehmen. Der Begriff der Prozeßökonomie als bloßer Wirtschaftlichkeitsfaktor ist als solcher konturlos. So sind auch Versuche, diesen Begriff für sich genommen in das Prozeßrecht einzustellen, zum Scheitern verurteilt: Legitim mag die Forderung sein, daß „jedes unökonomische Verfahren unzulässig sein muß“215, aussagekräftig sind derartige Aussagen allerdings wenig. Die Prozeßökonomie muß vielmehr in Beziehung zu den übergeordneten Prozeßzwecken, insbesondere dem Prinzip der materiellen Wahrheit gesetzt werden, und zwar in der Weise, daß ein prozeßökonomischer Verfahrensablauf, der natürlich prinzipiell anzustreben ist und einen eigenen Teilprozeßzweck darstellt, die übergeordneten Prozeßzwecke nicht gefährden darf216. So kann die Prozeßökonomie nie gültiges Verfahrensrecht derogieren217. Sie ist lediglich Integrationshilfe im Rahmen des vorgegebenen Verfahrensrechts und der Prozeßzwecke218, insbesondere der Rechtssicherheit219. Aus diesen Gründen sollte der Begriff der Prozeßökonomie durch den der Rechtschutzeffizienz ersetzt werden; dieser Begriff ist entlehnt aus dem Recht auf effektiven Rechtschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG bzw. der Justizgewährungspflicht und der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung220. Die Prozeßgesetze stellen nämlich keinen Selbstzweck dar, sondern vielmehr Zweckmäßigkeitsnormen, die der Findung und Verwirklichung des materiellen Rechts dienen221. Dies ist zumindestens theoretisch das Idealziel. So besteht auch eine Verpflichtung zur Aufklärung des Sachverhalts nach § 141 ZPO. Die Prozeßökonomie stellt eine Zweck-Mittel-Reaktion dar. So ist eben Ziel jedes Prozesses die Findung von Wahrheit und Gerechtigkeit. Erst in zweiter Linie stellt sich die Frage, welche prozessualen Mittel für dieses Ziel eingesetzt werden, also die Frage nach der zweckmäßigsten Ausgestaltung des Verfahrens222. von Mettenheim, S. 169. Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 39. 217 Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 42. 218 Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 43. 219 Bücking, ZZP 88. Band (1975), 307 (310); von Mettenheim, S. 28 ff. 220 BVerfG, Urt. v. 18. 12. 1968, BVerfGE 24, 367 (401); BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1973, BVerfGE 35, 263 (274); BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 (269 f.). 221 Niese, S. 15. 222 Niese, S. 16. 215 216

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Der Bundesgerichtshof geht von folgendem allgemeinen Grundsatz aus: In den Fällen, in denen eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in Betracht kommt, darf, soweit im übrigen prozeßrechtlich unbedenklich223, der Sachverhalt nicht lediglich wegen der Kostenentscheidung etwa durch umfangreiche und unter Umständen erhebliche Kosten verursachende Ermittlungen so aufgeklärt werden, wie das bei einer Entscheidung in der Hauptsache zu geschehen hätte224. Trotz der Verhandlungsmaxime gilt auch im Zivilprozeß das Prinzip der materiellen Wahrheit, das beispielsweise in den Vorschriften der §§ 138 bis 144, 331 Abs. 2, 448, 286 ZPO als Prozeßziel225 verankert ist, wobei dieser Zweck nur auf der Grundlage einer hinreichenden Tatsachenfeststellung erreichbar ist. Andererseits hat der Verfahrensgeber den Parteien teilweise die Disposition über Beginn und Fortgang des Verfahrens überlassen. So zeigen insbesondere die Fälle der einverständlichen Klagerücknahme, der beiderseitigen Erledigungserklärung und des Prozeßvergleiches, „daß die Konfliktlage nicht so gravierend war bzw. geblieben ist, daß unbedingt ein neutraler Schlichter eingreifen müßte“226. Im Falle der nur einseitigen Erledigungserklärung besteht diese Konfliktlage jedoch fort. Zudem spielt die Hauptsacheerledigung in der Praxis der Gerichte wohl nicht die Rolle, daß von der Art ihrer Regelung her große Entlastungseffekte für die Justiz zu erwarten sind: So haben Verfahrenserledigungen durch Kostenbeschluß gemäß § 91 a ZPO einen Verfahrensanteil von keinesfalls mehr als 2%227. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht die Rechtswegsgarantie gestärkt, indem es prozeßökonomische Ziele des Gesetzgebers, wonach Entscheidungen des Rechtspflegers gerichtlich nicht überprüfbar sind, als Verfassungsverstoß angesehen hat228. Die Prozeßökonomie steht damit einer Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage nicht entgegen. Das Verhältnis zu den Prozeßzwecken bestimmt sich wie folgt: Die benannten Prozeßzwecke sollen auf prozeßökonomische Weise erreicht werden (Hilfsfunktion des Prozeßökonomiegedankens). Bereits nach Auffassung des Reichsgerichtes sollen und wollen die Bestimmungen der Zivilprozeßordnung den Verfahrensweg weisen, auf dem in zweckmäßiger und schnellster Weise ein Rechtstreit einer sachlichen Entscheidung zugeführt wird.229 223 Diese Einschränkung wird oftmals nicht beachtet, und damit die Prozeßökonomie de facto übergewichtet.– Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, S. 59: „Denn die zu häufige und zu pauschale Berufung auf vermeintlich prozeßökonomische Grundsätze macht sie zum asylum ignorantiae.“ – Sie widerstreitet oftmals auch dem Maßstab der Güte der Rechtsprechung. 224 BGH, Beschl. v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117 (122). 225 Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 34. 226 Schmidt, Der Zweck des Zivilprozesses und seine Ökonomie, S. 34. 227 Vgl. Justizstatistik in Zivilsachen für 1999, Bayer. Justizministerialblatt 2000 S. 105 ff. 228 BVerfG, Beschl. v. 18. 1. 1996, Az.: 1 BvR 321 / 96. 229 RG, Urt. v. 8. 12. 1922, RGZ 105, 421 (427); RG, Urt. v. 11. 3. 1936, RGZ 150, 357 (363).

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Die vorstehend aufgeführten Prozeßzwecke des Zivilprozesses unterstützen daher sowohl einzeln für sich genommen, wenn auch im Hinblick auf die Prozeßökonomie nur teilweise, als auch in ihrer Gesamtheit das Erfordernis der Erfolgsaussichten der Hauptsacheklage für die einseitige Erledigung des Rechtstreits. Das Erfordernis der Erfolgsaussichten der Eingangsklage für die Erledigung wird damit auch der Idee des Rechts, die sich vornehmlich aus den Ideen der Gerechtigkeit, der Zweckmäßigkeit und der Rechtssicherheit zusammensetzt230, und den darauf aufbauenden Prozeßzwecken am besten gerecht.

g) Die prozessualen Kostenvorschriften Aus § 91a ZPO und der dabei angeordneten Kostenentscheidung, die lediglich den bisherigen Sach- und Streitstand zu berücksichtigen hat, könnte man den Schluß ziehen, daß damit auch im Falle der einseitigen Erledigungserklärung die Erfolgsaussichten der Eingangsklage keine Rolle mehr spielen. Diese Annahme wird verstärkt durch ein weiteres Argument, nämlich, daß die Fälle der übereinstimmenden Erledigungserklärungen ansonsten auf ein Mindestmaß reduziert würden, indem der Beklagte nur einverstanden sein würde, falls die ursprünglich erfolgreiche Klage nachträglich erfolglos geworden ist, in diesem Fall der Beklagte aber immer die Kosten zu tragen hat231 bzw. der Beklagte nur dann der klägerischen Erledigungserklärung zustimmen wird, wenn er die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu spät erkannt hat232, ansonsten eher an seinem Klageabweisungsantrag festhalten würde. Diese Argumentation verkennt jedoch die Intention des § 91 a ZPO und übersieht, daß auch eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen dort keinen generellen Platz hat, wo die Sach- und Rechtslage eindeutig ist und kein non liquet besteht. Das Regel-Ausnahme-Verhältnis muß in diesem Fall gerade umgekehrt lauten: Wo die Klage von Anfang an erfolglos war und der Beklagte deshalb an seinem Klageabweisungsantrag festhält, hat sich die Kostenentscheidung nach § 91 Abs. 1 ZPO bzw. § 154 Abs. 1 VwGO zu richten. Gegen eine Anwendung dieses Grundsatzes auf die einseitige Erledigungserklärung spricht jedoch, daß der Gesetzgeber nur bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung gemäß § 91 a ZPO eine abgekürzte Prüfung dahingehend zugelassen hat, daß eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu treffen ist, des weiteren, daß die Rechte des Beklagten eine Sachentscheidung verlangen, und daß sogar der Kläger ein Interesse an einer Sachentscheidung haben kann, um aus einer rechtskräftigen Sachentscheidung Folgeansprüche ableiten zu können, zumal vielfach Entschei230 231 232

Rödig, S. 50. Assmann, S. 191; Smid, MDR 1985, 189 (191 f.). El-Gayar, S. 150.

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dungsreife gegeben sein wird233. Letzterer Fall zeigt sogar, daß die Prüfung der Erfolgsaussichten im Erstprozeß der prozeßökonomischere Weg ist. Eine Abwägung234 zwischen dem Interesse der Parteien, insbesondere von jeder der wahren und ursprünglichen Rechtslage widersprechenden Kostenentscheidung verschont zu bleiben, und dem Interesse der Parteien und der Allgemeinheit an einer prozeßökonomischen Verfahrensweise, ist gerade nicht zulässig, da diese Beschränkung der Justizgewährungspflicht wegen der damit verbundenen grundrechtsrelevanten Belastung dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben muß. Die klaren prozessualen Kostenvorschriften zeigen auch, daß eine allgemeine Billigkeitsklausel für die Verteilung der Prozeßkosten willkürlich wäre235. Gleichwohl erscheint der Trend dahin zu gehen, die klaren Kostenvorschriften zu verlassen und durch Billigkeitsentscheidungen zu ersetzen236. Nur im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung, bei der sich die Parteien oftmals über die Erfolgsaussichten nicht sicher sind, gleichwohl aber den Prozeß nicht mehr weiterführen wollen, ist dieser prozeßökonomische Weg eröffnet. Ebensowenig wie nur begründete Klagen erhoben werden, wird der Beklagte sich nicht immer nur dann der klägerischen Erledigungserklärung anschließen, wenn die Klage zunächst erfolgreich gewesen war und sodann ein erledigendes Ereignis vorliegt. Der Gesetzgeber wollte mit § 91a ZPO auch dann den Prozeß aufgrund übereinstimmender Parteierklärung beenden, falls die Hauptsacheerledigung nicht bejaht werden kann. Umgekehrt wäre, falls die Erfolgsaussichten keine Rolle spielen, kaum eine einseitige Erledigungserklärung denkbar, weil der Beklagte sich dann in den allermeisten Fällen der Erledigungserklärung des Klägers anschließen wird. Nur für den Fall, daß das vom Kläger behauptete erledigende Ereignis nicht vorliegt oder keine potentiell erledigende Wirkung hat und die Klage schon bisher ohne Aussicht auf Erfolg war, würde es für den Beklagten einen Sinn machen, sich der klägerischen Erledigungserklärung nicht anzuschließen und auf seinem Klageabweisungsantrag zu beharren. Diese Fälle sind jedoch sehr selten. Ansonsten wäre der Beklagte zur Vermeidung weiterer Kostennachteile gezwungen, sich der klägerischen Erledigungserklärung anzuschließen mit der Folge eines Kostenbeschlusses nach § 91a ZPO, auch wenn der Beklagte von der Erfolglosigkeit der ursprünglichen Klage überzeugt ist, und dies auch tatsächlich zutreffen würde. Weder ist dies dem Beklagten zuzumuten noch besteht eine Notwendigkeit hierfür. 233 BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296 (297), der diese Frage als Berücksichtigung der Prozeßökonomie wegen Entscheidungsreife offengelassen hat; der Erledigungsbegriff kann jedoch nicht von konkreten Umständen abhängig sein, was zu einer nicht zu rechtfertigenden Rechtsunsicherheit führen würde. 234 So Lindacher, JurA 1970, 701 f.; Assmann in FS für Schwab, S. 179 (192); für VerwPrR: Maetzel, DÖV 1971, 613 (617). 235 Pawlowski, JZ 1975, 197 (199). 236 Vgl. Thesen der Gutachter und Referenten der Abteilungen zum 63. Deutschen Juristentag, Leipzig, 2000, wo vorgeschlagen worden ist, für das Verfahren nach § 247 AktG abweichend von § 91 ZPO die Kosten des Verfahrens nach beliebigem Ermessen zu verteilen.

III. Bewertung

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§ 91 a ZPO kann insoweit nicht erweiternd angewandt werden. Lindacher237 sieht darin, daß der Kläger sich ohne Zustimmung des Beklagten nicht auf die §§ 91 a ZPO bzw. 161 Abs. 2 VwGO berufen kann, einen Wertungswiderspruch und einen Verstoß gegen das Gebot der Waffengleichheit. Daran ist richtig, daß der Kläger sich auf eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen nach Maßgabe der §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO einlassen muß, während der Beklagte zu seinen Gunsten dies durch seine Weigerung zur Erledigungserklärung zu verhindern vermag238. Dies begründet allerdings keinen echten Wertungswiderspruch. Denn der Beklagte bedarf des Schutzes durch das Institut der Erledigungserklärung gerade nicht. Er wäre insoweit, d. h. im Erledigungsfall, auch ohne das Institut der Hauptsacheerledigung von der Kostenvorschrift des § 91 Abs. 1 ZPO unmittelbar geschützt, welche keine Ermessensentscheidung beinhaltet; der Kläger ist mit einer nicht erfolgversprechend erhobenen Klage abzuweisen und hat die Prozeßkosten zu tragen. Es besteht für den Beklagten also kein Kostenrisiko, von dem allgemeinen Kostenrisiko infolge einer Fehlentscheidung des Gerichts einmal abgesehen. Dem Kläger hat der Gesetzgeber hingegen eine Ermessensentscheidung nach § 91 a ZPO unter Abwägung mit dem Grundsatz der Prozeßökonomie zugemutet. Eine solche Entscheidung zu Lasten des Beklagten im Falle der einseitigen Erledigungserklärung hat der Gesetzgeber gerade nicht getroffen. An dieser Stelle soll kurz auf die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Wesentlichkeitstheorie239 eingegangen werden. Die zunächst nur für Sonderrechtsverhältnisse240, wie etwa das Beamten- und Gefangenenverhältnis entwickelte Wesentlichkeitstheorie besagt, daß wesentliche Entscheidungen dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehalten sind241. Die Wesentlichkeit wird i.d.R. dann bejaht, wenn eine staatliche Maßnahme „Grundrechtsrelevanz“ aufweist242. Eine extensive Auslegung bzw. Analogie zu Lasten der Kosteninteressen des Beklagten tangieren dessen Freiheitsrecht nach Art. 2 Abs. I GG243. Die Handlungsfreiheit wird durch die verfassungsmäßige

Lindacher, JurA 1970, 702. So auch BGH, Urt. v. 14. 05. 1979, WM 1979, 1128 (1129), der es als gerechtfertigt ansieht, daß der Beklagte sich nicht auf die Inzidentprüfung im Rahmen der nur nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung verweisen zu lassen braucht. 239 BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 1977, BVerfGE 47, 46 (79); BVerfG, Beschl. v. 9. 5. 1972, BVerfGE 33, 125 (126); BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1981, BVerfGE 58, 257 (268 ff.); sh. auch unten 6. Kap. IV. 5. b). 240 Früher sog. besonderes Gewaltverhältnis: vgl. Loschelder, Wolfgang, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, Köln, 1982. 241 von Münch, Ingo, Grundgesetz – Kommentar, Art. 20 Rdnr. 46; Dreier, Horst, Grundgesetz – Kommentar, – Schulze-Fielitz, Art. 20, Rdnr. 103; BVerfG, Beschl. v. 20. 10. 1982, BVerfGE 61, 260 (275); BVerfG, Beschl. v. 2. 3. 1993, BVerfGE 88, 103 (106); BVerwG, Urt. v. 18. 5. 1982, BVerwGE 65, 323 (325); BVerwG, Urt. v. 7. 10. 1983, BVerwGE 68, 69 (72). 242 BVerfG, Beschl. v. 21. 12. 1977, BVerfGE 47, 46 (79 f.); BVerfG, Urt. v. 16. 6. 1981, BVerfGE 57, 295 (321); Erbguth, VerwArchiv 86. Band (1995), 327 (340 ff.). 243 Vgl. Huxholl, Einl. S. 32 ff. 237 238

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Ordnung244 begrenzt, wobei der Betroffene ein subjektives Recht auf die Gesetzmäßigkeit eines Eingriffes besitzt245, das auch den Gesetzgeber bindet246. Auch wenn es wohl verhältnismäßig wäre, den Beklagten ebenso zur Zustimmung zu zwingen und ihn auf eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zu verweisen, was aber auch de lege ferenda wegen der Beeinträchtigung der Beklagtenstellung, insbesondere seines Rechtes auf Sachentscheidung, nicht wünschenswert wäre, so hat diese Entscheidung wegen des Gesetzesvorbehalts allein der Gesetzgeber zu treffen. Dies ist indes hier nicht geschehen, da der Gesetzgeber bewußt auf eine Regelung der Voraussetzungen für die einseitige Erledigungserklärung verzichtet hat. § 91 a ZPO ist eine kostenmäßige Sondervorschrift zu den allgemeinen Kostenverteilungsregeln der §§ 91, 92 ZPO. Eine erweiterte bzw. analoge Anwendung hat aufgrund der zu respektierenden gesetzgeberischen Entscheidung gerade zu unterbleiben. Unerheblich ist dabei, ob man als hinter den Kostenvorschriften stehendes Prinzip der Unrechtstheorie oder der Erfolgstheorie folgt. Im übrigen folgt im Umkehrschluß zu § 99 Abs. 1 ZPO, daß der Gesetzgeber die Überprüfung bloß der Kostenentscheidung nur für die Rechtsmittelinstanz eingeschränkt hat und hierbei entsprechend dem Grundsatz „minima non curat praetor“ verfahren ist. Diese gesetzgeberische Entscheidung kann dadurch legitimiert werden, daß der Kläger die Klage erhoben, damit den Rechtstreit äußerlich veranlaßt und deshalb dieses Veranlasserrisiko zu tragen hat. So hat auch der BGH das Veranlassungsprinzip als Grundlage der Kostenvorschriften angesehen247. Diese Veranlassungshaftung ist rechtswidrigkeits- und verschuldensunabhängig248. Der Kläger kann sich hier vielfach über einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch absichern, auch wenn dies sicher nicht lückenlos möglich ist249. Manche folgern umgekehrt aus § 99 Abs. 1 ZPO und § 158 Abs. 2 VwGO, welche die Anfechtung der Kostenentscheidung nur bei gleichzeitiger Anfechtung der Hauptsacheerledigung erlauben, daß allein das Kosteninteresse einer oder beider Parteien die Aufklärung der Sachund Rechtslage zur Hauptsache nicht rechtfertigen250. Dabei wird jedoch einerseits übersehen, daß etwa angesichts des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung nicht bloße Kosteninteressen entgegenstehen, andererseits, daß bei lediglich formaler Beschwer die Anfechtung der Hauptsacheentscheidung auch dann zulässig 244 BVerfG, Urt. v. 16. 1. 1957, BVerfGE 6, 32: „Verfassungsmäßige Ordnung i. S. v. Art. 2 Abs. 1 GG ist die verfassungsmäßige Rechtsordnung, d. h. die Gesamtheit der Normen, die formell und materiell der Verfassung gemäß sind.“ 245 BVerfG, Beschl. v. 3. 10. 1957, BVerfGE 7, 111. 246 Maunz / Dürig, GG, Art. 2 Rdnr. 28. 247 BGH, Urt. v. 5. 4. 1973, BGHZ 60, 337 (343). 248 Becker-Eberhard, S. 35 ff. 249 Becker-Eberhard, S. 123, 141: Die materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen sind neben den Prozeßkostenvorschriften anwendbar: vgl. auch BGH, Urt. v. 6. 11. 1979, BGHZ 75, 230 (235); OLG München, Urt. v. 10. 12. 1970, NJW 1971, 518. 250 Walchshöfer, ZZP, 79. Band (1966), 294 (296 f.); Brox, JA, 1983, 289 (294); Kopp, VwGO, § 158 Rdnr. 2.

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ist, wenn es dem Anfechtungskläger allein um die Beseitigung bzw. Abänderung der ihm nachteiligen Kostenentscheidung geht. Das Argument der Prozeßökonomie hat aus methodologischen Gründen hinter einen dogmatisch begründeten und die Schutzwürdigkeit der Parteien wahrenden Lösungsweg zurückzutreten251. Daß aus der Regelung des § 91 ZPO nichts gegen die Maßgeblichkeit der Erfolgsaussichten entnommen werden kann, zeigt auch der historische Hintergrund: Vor der Einführung des § 91a ZPO durch die Dritte Vereinfachungsverordnung vom 16.Mai 1942 hatte die zivilprozessuale Praxis aus dem Grundgedanken der §§ 91 und 93 ZPO den Satz hergeleitet, daß über die Kosten so zu entscheiden ist, wie wenn das die Hauptsache erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre252. Der Gesetzgeber wollte aufgrund des ausdrücklichen und eindeutigen Wortlauts hieran also nur für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung etwas ändern und das Verfahren beschleunigen. Putzo weist deshalb zutreffend darauf hin, daß sich mit dem Argument der Prozeßökonomie jedes Ergebnis begründen läßt, das dem Gericht Arbeit erspart, daß hier aber jedenfalls das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung dem Grundsatz der Prozeßökonomie vorgeht253. Vertretbar ist es etwa demgegenüber, im Falle der Unwirksamkeit eines Prozeßvergleiches aus diesem Grunde, nämlich zur Vermeidung eines zweiten Prozesses mit allen Kosten- und Verzögerungsfolgen, den alten Rechtstreit fortzuführen254, da hier niemandem ein Nachteil entsteht; den Parteien geht hierdurch keine Instanz verloren255, auch wenn der Rechtstreit zum Zeitpunkt des Vergleichschlusses in der Berufungsinstanz anhängig war, da über den ursprünglichen Streitgegenstand ja noch entschieden wird, und der Prozeßvergleich den Parteien nicht weitere Instanzen verschaffen soll. Hier geht eine im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung gefundene prozeßökonomische Verfahrensweise mit den Interessen der Parteien eben konform, während eine einseitige Erledigungserklärung ohne Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage den Parteiinteressen zuwiderliefe. Zudem kann der Grundsatz der Prozeßökonomie nie eine bevorzugte oder ausschließliche Geltung beanspruchen. Mangels klarer Konturen ist er deshalb auch für eine dogmatische Lösung eines zivilprozessualen Problems denkbar ungeeignet256. Weit mehr kann er Zielvorgabe für den Gesetzgeber sein, für den jedoch vielfach widerstreitende Belange wie eben die Bewährung der objektiven Rechtsordnung und der Schutz von Individualrechten schon unter dem Einfluß der Verfassung vorrangig zu beachten sind257. 251 252 253 254 255 256

Bücking, ZZP 88. Band (1975), 307 (310). Jonas, DR 1942, 997 (1002); Seuffert / Walsmann, ZPO, § 91 Anm. 4. Putzo, Anm. zu BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 1018 (1019). BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171. A.A. BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171 (176). Gaul, AcP 168 (1968), 42.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

In der Rechtslehre konkurrieren im Hinblick auf die Frage nach dem hinter den Kostenvorschriften stehenden Prinzip die Unrechtstheorie258 und die Erfolgstheorie259. Nach der Unrechtstheorie trägt diejenige Partei, die zu Unrecht streitet, die Kosten, während nach der Erfolgstheorie es darauf ankommt, wer ohne Erfolg streitet. Beide Theorien geben allerdings für die Problemstellung wenig her: Sind die Erfolgsaussichten einer Klage durch ein erledigendes Ereignis weggefallen, so kann der Kläger mit der erhobenen Klage keinen Erfolg mehr haben; Erfolg hat er allerdings mit seiner Erledigungserklärung aufgrund dieses Umstandes. Andererseits streitet der Kläger nunmehr zu Unrecht, obwohl er bisher zu Recht Klage erhoben und geführt hat. Je nach dem, welche zeitliche Betrachtung man für die Definition bzw. die Subsumtion des Erfolges oder des Unrechtes anstellt, kommt jede dieser Theorien zum gewünschten Ergebnis oder eben nicht260. Beide Theorien stützen das Erfordernis einer Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses: Nur auf dieses kann es sinnvoller Weise ankommen, will man eine Erledigungserklärung bezogen auf dieses Ereignis überhaupt zulassen. Denn nachher ist klar, daß bei tatsächlichem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses der Kläger sowohl zu Unrecht als auch ohne Erfolg streitet. Er streitet umgekehrt vor Eintritt dieses erledigenden Ereignisses nur dann zu Recht, wenn die Klage bis dahin erfolgversprechend war. Würde man die Erfolgstheorie zeitlich auf das erledigende Ereignis nicht beschränken, so müßte der Kläger auch dann, wenn die Klage jedenfalls wegen eines nur potentiell erledigenden Ereignisses jetzt erfolglos ist, stets die Kosten tragen261. Andere hingegen unterscheiden nach der Art des erledigenden Ereignisses: So habe der Kläger bei Erfüllung des Klageanspruches seinen Erfolg erreicht, so daß den Beklagten die Kosten treffen262. Hiernach käme es auf die Erfolgsaussichten der Klage nicht mehr an. Auf den bloß tatsächlichen oder zufälligen Erfolg kann es jedoch nicht ankommen, weil dieser Erfolg dem Kläger nicht mehr zugerechnet werden kann. Ein derartiger Zurechnungszusammenhang fehlt, wenn die Klage von vorneherein nicht erfolgversprechend war. Unter diesem Aspekt lassen sich Erfolgs257 In § 65 b der Züricherischen Prozeßordnung ist etwa geregelt, daß das Gericht dann, wenn der Prozeß gegenstandslos wird, oder das rechtliche Interesse an der Klage entfällt, nach Ermessen über die Kostenfolge entscheidet, wobei nach wohl h.M. (Sträuli, § 65 b, § 188 Rdnr. 12) keine gesonderte Parteierklärung mehr erforderlich ist. 258 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91 Anm. III; Pfizer, Gruchot 30, 107; Hellwig, Lehrbuch II, S. 48. 259 Mannherz, Gruchot 49, 75 f.; heute herrschend in der Form der Veranlassungshaftungstheorie (BGH, Urt. v. 5. 4. 1973, BGHZ 60, 337). 260 Becker-Eberhard, S. 22 ff.: Die meisten Kostentragungsregeln lassen sich sowohl auf dem Boden der Veranlassungs- wie der Unrechtstheorie erklären. 261 So Ederheimer, ZZP 31. Band (1903), 61 (67 ff.). 262 Mannherz, Gruchot 49, 76 f.; Gmelin, DR 1907, 1291 f.

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und Unrechtstheorie miteinander verbinden: Derjenigen Partei, die zu Recht unterliegt und somit mit ihrem Antrag keinen Erfolg hat, sind die Prozeßkosten aufzuerlegen. Umgekehrt heißt dies, daß derjenige, der zu Recht obsiegt und somit mit seinem Antrag Erfolg hat, von den Prozeßkosten freizustellen ist. Im Falle der Hauptsacheerledigung stellt sich die Frage des unmittelbaren Erfolges nicht mehr, indem sodann feststeht, daß der Kläger mit seinem ursprünglichen Klageantrag nicht mehr Erfolg haben kann. Die Kostenverteilung von der Art des erledigenden Ereignisses abhängig zu machen, wäre willkürlich, wenn man etwa im vorherigen Beispiel als Rechtfertigung anführen könnte, daß der Beklagte sich mit der Erfüllung des Klageanspruchs, auch wenn die Klage unbegründet war, freiwillig in die Rolle des Unterliegenden begeben hat, genauso wie es dem Beklagten offen steht, den Klageanspruch anzuerkennen, obwohl dieser überhaupt nicht bestanden hat. Die Art der Erledigung hat allenfalls indizielle Bedeutung für einen hypothetischen Prozeßausgang263. Eine praktikable und einigermaßen gerechte Lösung vermag diese Ansicht in all den Fällen, in denen das erledigende Ereignis ohne die Veranlassung einer Partei eintritt, nicht zu bieten. Zu fragen ist deshalb vielmehr, wer zu Recht Erfolg gehabt hätte, falls das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Denn das Wesen der Hauptsacheerledigung liegt darin, daß der angestrebte Erfolg gerade nicht mehr eintreten kann, der Kläger gleichwohl von den Prozeßkosten freigestellt werden soll. Auf der Grundlage der Erfolgstheorie vertritt die nun herrschende Meinung264 die Veranlassungshaftungstheorie, wonach der Zurechnungsgrund für die prozessuale Kostenerstattungshaftung in der Veranlassung einer erfolglosen Prozeßführung liegt. Auch wenn das erledigende Ereignis selbst ohne Veranlassung einer Prozeßpartei eingetreten ist, so ist doch der Prozeß und damit die Prozeßkosten bei erfolgloser Klage vom Kläger und bei zunächst erfolgreicher Klage vom Beklagten veranlaßt. Eine solche Interpretation des Veranlassungsbegriffs, der über den äußeren Umstand der Veranlassung, nämlich die Frage, wer Klage erhoben hat, hinausreicht, wird der Interessenslage der Prozeßparteien mit den Prozeßzwecken am besten gerecht. h) Fazit für den Zivilprozeß Die einseitige Erledigung der Hauptsache ist ein Ereignis, das sich auf die Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage bezieht, und zwar im Sinne einer hypothetischen Betrachtung dergestalt, daß das erledigende Ereignis eine unterstellt erfolgversprechende Klage erfolglos werden läßt. Ob der Kläger dabei sein Klageziel erGünther, DVBl. 1988, 612 (615); Stoeckle, BayVBl. 1980, 203 f. BGH, Urt. v. 5. 4. 1973, BGHZ 60, 337 (343); BGH, Beschl. v. 4. 3. 1993, NJW 1993, 1865; Zöller-Herget, ZPO, vor § 91 Rdnr. 11; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 87 V 5, S. 473. 263 264

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

reicht hat, ist unerheblich, so etwa in dem Fall, daß die herausverlangte Sache durch Zufall untergegangen ist. Das erledigende Ereignis definiert sich vielmehr aus der erhobenen Klage selbst, indem auf das hypothetische Entfallen der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage abzustellen ist. Dadurch aber, daß es darüberhinaus für die Hauptsacheerledigung zusätzlich darauf ankommt, daß die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts eines erledigenden Ereignisses erfolgversprechend war, ist ein „hypothetischer“ Erledigungsbegriff abzulehnen. Der Erledigungsbegriff ist damit vielmehr ein prozessualer, welcher gewissermaßen als Rahmen über den Bezug zur Begründetheit der Klage einen rein materiell-rechtlichen Erledigungsbegriff, der darauf abstellt, ob der materiell-rechtliche Anlaß für die Klage weggefallen ist, in sich aufnimmt und konsumiert. In ähnlicher Weise beinhaltet der zweigliedrige Streitgegenstandsbegriff auch den mit der Klage geltend gemachten materiellrechtlichen Anspruch.

2. Verwaltungsprozeß a) Interessenlage und Grundsatz der Waffengleichheit Das für den Zivilprozeß genannte Begrifflichkeitsargument, wonach sich nur eine Klage, die nicht der Klageabweisung unterlag, erledigen kann, findet auch für den Verwaltungsprozeß Anhänger265. Das Schutzbedürfnis des Klägers ist im Verwaltungsprozeß nicht größer oder geringer als im Zivilprozeß. Der Kläger strebt auch hier nach einem zumindest formellen Prozeßgewinn266. Der Beklagte wird an seinem Klageziel der Klageabweisung festhalten, wenn die Klage nunmehr noch „erfolgloser“ geworden ist267. Ferner mag der Beklagte daran interessiert sein, daß die bei Eintritt des erledigenden Ereignisses bestehende Rechtslage mit Rechtskraftwirkung festgestellt wird; dem steht das Vorrecht der öffentlichen Hand auf dem Gebiet der Hoheitsverwaltung zur Selbstitulierung mittels Verwaltungsakt nicht entgegen, da die Rechtskraft die bloß potentielle Bestandskraft eines Verwaltungsaktes weit übertrifft. Insbesondere will der Beklagte auch vor einer Wiederholung der Klage geschützt sein. Der Verwaltungsprozeß bietet den Prozeßparteien im Grundsatz dieselben Gestaltungsmöglichkeiten, Angriffs- und Verteidigungsmittel wie der Zivilprozeß. Auch hier gilt die Dispositionsmaxime, woraus die Erledigungserklärung als Parteiprozeßhandlung entspringt268. Denn nur innerhalb des von der Dispositionsmaxime vorgegebenen Rahmens greift der Amtsermittlungsgrundsatz ein.

Eyermann / Fröhler-Kormann, VwGO, § 161 Rdnr. 149. von Mettenheim, S. 97. 267 Assmann, in FS für Schwab, S. 179 (182); Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 30. 268 Vgl. 2. Kap. II. 2. 265 266

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Wie bereits näher269 ausgeführt, ist auch der Grundsatz der Waffengleichheit im Verwaltungsprozeß nicht anders ausgeprägt als im Zivilprozeß. Im Rahmen des Verfügungsgrundsatzes besteht auch im Verwaltungsprozeß die Möglichkeit eines Anerkenntnisurteils, auch eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kostenfolge des § 156 VwGO. Auch insoweit gilt also das zum Zivilprozeß Gesagte entsprechend. Ein unterschiedliches Schutzbedürfnis der Parteien ist zwischen den beiden Prozeßordnungen damit nicht feststellbar.

b) Recht des Beklagten auf Sachentscheidung Auch nach der Verwaltungsgerichtsordnung kann der Kläger wegen § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO (§§ 126 Abs. 1 Satz 2, 140 Abs. 1 Satz 2 VwGO) mit Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung die Klage ohne Zustimmung des Beklagten nicht mehr zurücknehmen. Der Beklage hat ab diesem Zeitpunkt ein unabänderliches Recht auf Sachentscheidung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagte eine Privatperson ist, was im Zuge der Ausdehnung der leistungsgewährenden Verwaltung zunehmend in der Praxis an Bedeutung gewinnt, oder ein Träger öffentlicher Gewalt. Denn auch dieser kann ein geschütztes Interesse verfolgen. Die Verwaltungsgerichtsordnung differenziert nicht zwischen verschiedenen Arten von Beklagten, etwa dem Bürger auf der einen Seite und dem Staat auf der anderen Seite. Auch institutionalisiert die Verwaltungsgerichtsordnung den Parteiprozeß und legt damit das Prinzip der Gleichordnung der Prozeßparteien zugrunde. Diese Gleichordnung ist auch dem materiellen öffentlichen Recht nicht fremd und kommt dort insbesondere durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag zum Ausdruck. Dieser spielte schon vor der gesetzlichen Regelung durch die Verwaltungsverfahrengesetze in der Verwaltungspraxis eine Rolle270 und war von der Rechtsprechung271 früher schon anerkannt worden. Mit dem Erlaß der Verwaltungsverfahrensgesetze ist der öffentlich-rechtliche Vertrag als gleichwertiges Instrument des Verwaltungshandelns (vgl. bereits § 9 VwVfG) vom Gesetzgeber bestimmt worden272. Die Verwaltungsgerichtsordnung erkennt damit zugleich die Schutzbedürftigkeit der Beklagtenposition an. Auch und gerade der Staat verdient Schutz, nicht mit einer erfolglosen Klage überzogen zu werden, und zwar nicht nur dort, wo der Staat als Privatrechtssubjekt auftritt, etwa wenn er ein sog. privates Hilfsgeschäft der Verwaltung273 abschließt.

3. Kap. I. 2. c). Maurer, § 14 Rdnr. 22, S. 360. 271 BVerwG, Urt. v. 4. 2. 1966, BVerwGE 23, 213. 272 Maurer, § 14 Rdnr. 23, S. 360; vgl. zur großen Bedeutung des öffentlich-rechtlichen Vertrages in der Verwaltungspraxis: Arnold, VerwArchiv 80. Band (1989), 125. 273 Maurer, § 3 Rdnr. 7, S. 38; BVerwG, Urt. v. 7. 11. 1957, BVerwGE 5, 325. 269 270

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

In diesem Zusammenhang erlangen auch die Haushaltsgrundsätze Bedeutung: Der Staatshaushalt muß in seinen Einnahmen und Ausgaben ausgeglichen sein (Art. 110 Abs. 1 Satz 2 GG). Darin liegt zugleich das Verfassungsgebot der Sparsamkeit274. Der Staat muß also auch von Gesetzes wegen daran interessiert sein, daß die Kasse der Steuerzahler nicht über Gebühr beansprucht wird, so daß eine von vornherein erfolglose Klage mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen ist275. Die dabei in dem drohenden Kostenrisiko liegende Abschrekkungsfunktion, die eine leichtfertige Inanspruchnahme der Gerichte vermeiden soll, bleibt so erhalten276. Eine Entscheidung ohne Berücksichtigung der ursprünglichen Erfolgsaussichten könnte dagegen kostenmäßig leicht zu Ungunsten des Beklagten ausgehen, wenn dieser sich der Erledigungserklärung des Klägers nicht anschließt, weil er weiterhin Klageabweisung beantragt277. Diese besondere Problematik trägt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts inzident in sich, wonach es einerseits auf die Erfolgsaussichten der Eingangsklage nicht ankommen, andererseits sich die Kostenentscheidung nach § 154 VwGO und nicht etwa nach § 161 Abs. 2 VwGO in analoger Anwendung richten soll. Der Kläger könnte der von vornherein drohenden Kostentragungspflicht wegen der ursprünglicher Erfolgslosigkeit der Klage allein dadurch entgehen, daß er sich auf ein bloß potentiell erledigendes Ereignis beruft, welches rein zufällig eingetreten sein kann oder sogar von ihm herbeigeführt wurde. Zu bedenken ist, daß für den Staat und den Steuerzahler auch im Falle des Obsiegens jeder Prozeß eine kostenmäßige Belastung darstellt. Es bedarf zum Teil der zeitintensiven Vorbereitung des jeweiligen Sachbearbeiters, zum Teil auch unter Einbeziehung der Fachvorgesetzten, was erhebliche Verwaltungskosten mit sich bringt. Die Verschiebung des Kostenrisikos im Hinblick auf erstattungsfähige Kosten zu Lasten des Staates als Beklagten ist deshalb ohne ausdrückliche gesetzgeberische Grundlage nicht zu rechtfertigen. Ein weiterer Aspekt verdient Beachtung: Die Eingriffsverwaltung wird immer mehr von der leistungsgewährenden Staatsverwaltung verdrängt278. So gilt es insbesondere auch für den Verwaltungsprozeß, der ohnehin als Parteiprozeß auf dem Prinzip der prozessualen Gleichordnung aufbaut, vom Gedanken der Übermächtigkeit des Staates in der Beklagtenrolle Abschied zu nehmen und insofern auch dem 274 Maunz / Zippelius, Deutsches Staatsrecht, § 42, S. 401; BVerfG, Urt. v. 6. 3. 1952, BVerfGE 1, 144 (161): „Die Bestimmung (sc. Art. 110 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG) ist darüberhinaus eine ernste Mahnung zur Sparsamkeit an alle am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe.“ 275 So wird etwa der Bundeshaushalt gemäß Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG vom Bundesrechnungshof auf Wirtschaftlichkeit der Haushalts- und Wirtschaftsführung überprüft. 276 Baier, Diss., S. 173. 277 So auch Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641), der ebenso die Gefahr einer für den Beklagten ungerechten Kostenentscheidung sieht; Stahnecker, S. 160 ff., der deshalb § 161 Abs. 2 VwGO analog angewendet sehen möchte. 278 s. Art. 2a BayNatSchG.

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Staat den prozessualen Schutz mittels vorbezeichneten Rechts auf Sachentscheidung zukommen zu lassen. Die häufig vorzufindende Argumentation, daß das Recht des Beklagten auf eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung Ausfluß des Justizgewährungsanspruchs ist279, der Staat als Inhaber der Hoheitsgewalt selbst nicht Anspruchsberechtigter sein kann, und deshalb dieses Recht des Beklagten im Verwaltungsprozeß nicht besteht280, erscheint nur auf den ersten Blick stringent, greift aber letztlich zu kurz, weil auch der Staat selbst sich auf den Justizgewährungsanspruch berufen kann, wenn es etwa um die Geltendmachung eines (öffentlich-rechtlichen) Anspruches des Staates gegen den Bürger geht. Sogar der „Insich-Prozeß“ von Organen und Behörden innerhalb ein und desselben Rechtsträgers ist unter der Voraussetzung zulässig, daß eine Klagebefugnis nach den insoweit maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften dargetan werden kann281; das Rechtschutzinteresse entfällt jedoch wiederum, wenn eine gemeinsame Spitze von seiten beider streitender Parteien vorhanden ist, die befugt ist, die Streitigkeit zu entscheiden282. Entscheidend sind also auch hier wieder die materiell-rechtlichen Normen, zu deren Durchsetzung der Prozeß dient. Das teilweise vorgebrachte Argument283 gegen ein solches Recht des Beklagten auf Sachentscheidung, daß der Beklagte nach der Verwaltungsgerichtsordnung keine Möglichkeit habe, auf seinen Antrag hin feststellen zu lassen, daß der erledigte Verwaltungsakt rechtmäßig war, zählt nicht, da dies ja nur für die Anfechtungsklage gilt, für die nach § 89 Abs. 2 VwGO eine Widerklage generell ausgeschlossen ist. So ist über die Frage des Bestehens eines Rechtsverhältnisses nach § 43 Abs. 1 VwGO eine Feststellungsklage zulässig284. Aus der Beschränkung der Widerklage folgt auch, daß der Gesetzgeber damit ein eventuelles Ungleichgewicht im vorprozessualen Bereich infolge der Befugnis des Hoheitsträgers, einen der Bestandskraft zugänglichen Verwaltungsakt zu erlassen, ausgleichen wollte, dies aber für die übrigen Klagearten gerade nicht vorgesehen hat. Wollte der Gesetzgeber eine weitergehende Beschränkung der Rechte des Beklagten, so hätte er dies für die Anfechtungsklage auch normieren müssen. Das Argument und die Behauptung, daß die Parteirollen von Anfang an wegen des hoheitlichen Vorrechtes des Staates zur Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung zu Lasten des Bürgers verteilt seien, und der Bürger durch die Androhung der Bestandskraft des Verwaltungsaktes infolge Nichteinhaltung der Widerspruchs- und Klagefristen (§§ 58 279 Pietzner, VerwArchiv, 77. Band (1986), 307; Schumann, AP, Anm. zu § 91a ZPO Nr. 11, Bl. 770. 280 Pietzner, VerwArchiv, 77. Band (1986), 307. 281 BVerwG, Urt. v. 6. 11. 1991, NJW 1992, 927; BVerwG, Urt. v. 21. 6. 1974, BVerwGE 45, 207. 282 Kopp, VwGO, § 63 Rdnr. 7. 283 Stahnecker, S. 164. 284 Zur Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO und zum Verhältnis der Anfechtungsklage vgl. Kopp, VwGO, § 43 Rdnr. 11.

12 Westermeier

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Abs. 2, 70, 74 VwGO) in die Rolle des Klägers gedrängt werde und der „angreifende Staat“ späterer Beklagter sei285, so daß dem Kläger deshalb auch ein Aussteigen aus dem Prozeß zu erleichtern sei286, träfe einzig und allein die Situation der Anfechtungsklage, paßt aber für die übrigen Klagearten der Verwaltungsgerichtsordnung nicht. Eine Aussage im Hinblick auf das für alle Klagearten gleichermaßen geltende Institut der Hauptsacherledigung kann damit nicht getroffen werden287. Der Hinweis288, daß dabei die Ausnahme zur Regel gemacht werde, indem etwa Leistungs- und Feststellungsklagen nur einen geringen Teil der vor dem Verwaltungsgericht anhängigen Verfahren ausmachen, geht fehl, weil vorgenannte Argumentation schon auf die Verpflichtungsklage als häufige Klageart nicht paßt. Zwar kann bei der Versagungsgegenklage als einer Form der Verpflichtungsklage auch der Versagungsbescheid in Bestandskraft erwachsen, gleichwohl kann von einem Angriff hier keinesfalls die Rede sein, da ja seitens des Bürgers vom Staat der Erlaß eines Verwaltungsaktes begehrt wird, und insoweit der Bürger die Initiative ergreift. Auch die Leistungsklage gewinnt wegen der zunehmend leistungsgewährenden Verwaltung immer mehr an Bedeutung. Davon abgesehen besteht kein sachlicher Zusammenhang zwischen der aufgrund der Verwaltungsaktsbefugnis starken Stellung des öffentlichen Trägers im vorprozessualen Bereich und der Hauptsacheerledigung, insbesondere ist es nicht gerechtfertigt, dem Kläger über die Erledigungserklärung den kostengünstigen Ausstieg aus dem Prozeß zu ermöglichen, wenn er eine erfolglose Klage erhoben hat289. Außerhalb des Erledigungsfalles besteht, einmal abgesehen von der Ausnahme des Ausschlusses der Widerklage nach § 89 Abs. 2 VwGO, kein aus dem Gesetz erkennbares Kompensationsbedürfnis oder Kompensationsauftrag. So differenzieren auch die §§ 91 Abs. 1, 92 VwGO nicht zwischen verschiedenen Arten von Beklagtenparteien. Die Verzahnung der Voraussetzungen für die Hauptsacheerledigung mit deren Rechtsfolgen zeigt sich etwa an der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die einseitige Erledigungserklärung des Klägers eine Klageänderung bedeutet, deren Zulässigkeit sich jedoch nicht nach der Vorschrift des § 91 VwGO (bzw. § 173 VwGO i.V.m. § 264 ZPO)290 richten solle, sondern welche eine Klageänderung eigener Art bedeute, die nicht den Einschränkungen der §§ 91, 142 VwGO unterliege291. Dies ist zum einen zwar konsequent, da das Bundesverwaltungsgericht vom Grundsatz her die ursprünglichen Erfolgsaussichten nicht mehr prüft und ansonsten in Begründungsschwierigkeiten mit dem Erfordernis der Sachdienlichkeit geraten könnte292. Auf der anderen Seite bräuchte das Bundesver285 286 287 288 289 290 291 292

Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 307. Maetzel, DÖV 1971, 613 (617). Grunsky, S. 118; Martens, StuW 1969, 387; Tschira / Schmitt Glaeser, S. 267. Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 307 (308 Fn 50). So auch Stahnecker, S. 162. Kopp, VwGO, § 91 Rdnr. 8, 13a. BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, DVBl. 1989, 878. Vgl . vorstehend 1. b).

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waltungsgericht diesen „Ausweg“ nicht, falls die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage Voraussetzung für die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung wären. Daß sich auch der Staat in einer schutzbedürftigen Lage befindet und damit für ihn das Recht auf Sachentscheidung von Bedeutung sein kann, möge nachfolgendes Beispiel vor Augen führen: Im Anfechtungsprozeß gegen einen Abgabebescheid kann unter gewissen Voraussetzungen293 der Erlaß einer wirksamen Abgabesatzung nachgeschoben werden. Erklärt daraufhin der Kläger seine unzulässige, da beispielsweise verfristete Klage für erledigt, so wäre der Staat dennoch genötigt, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen und dabei eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen hinzunehmen. Diese Prozeßsituation würde vielfach den Satzungsgeber abhalten, noch gesetzgeberisch während des Prozesses tätig zu werden und insofern einen verbindlichen Gesetz- bzw. Verfassungsauftrag, nämlich in dem konkreten Fall die Verwirklichung von Steuergerechtigkeit durch eine gleichmäßige Abgabenerhebung, sicherzustellen. Dem im Rechtsstaatprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG verankerten verfassungsrechtlichen Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird mit einer Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage daher Rechnung getragen. Umgekehrt erfährt auch der Kläger mittels der Rechtskraftwirkung dieser Entscheidung Schutz. Auch dem Hoheitsträger selbst können subjektive Rechte zustehen, die er im Wege der verwaltungsgerichtlichen Klage verfolgen kann, so daß die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch insofern dem Schutze dieser subjektiven Rechte des Staates dient294. Dies wird besonders deutlich auf dem Gebiete des Verwaltungsprivatrechts und des Verwaltungshandelns aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Vertrages295. Diese Rechtschutzfunktion ist nicht einmal auf das Gleichordnungsverhältnis zwischen Staat und Bürger beschränkt, da nach der Rechtsprechung296 und der herrschenden Literaturmeinung297 auch im Über- und Unterordnungsverhältnis eine Klage des Staates gegen den Bürger dann zulässig ist, wenn ohnehin mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu rechnen ist. Denn dadurch wird der gerichtliche Rechtschutz in verfahrensökonomischer Weise zeitlich lediglich vorverlagert.

293 Scherzberg, BayVBl. 1992, 426, welcher entgegen der Rechtsprechung annimmt, daß eine nachgeschobene Abgabensatzung den grundrechtlichen Abwehranspruch eines zuvor durch rechtswidrigen Abgabebescheid Belangten mangels gesetzlicher Grundlage – Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 BayKAG hält er nicht für ausreichend – nicht zu beseitigen vermag, zumal die rechtsschützende Funktion des Verwaltungsverfahrens unberücksichtigt bliebe. – Anm. zu BVerwG, Urt. v. 27. 4. 1990, BayVBl. 1990, 666. 294 Erichsen, § 11 Rdnr. 42; Schapp, S. 144 ff.; Schenke, Rechtschutz bei normativem Unrecht, S. 233 ff.; a.A. Krebs in FS für Menger, S. 191 (209 f.); Bleckmann, DVBl. 1986, 666 f. 295 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 10 Rdnr. 6. 296 BVerwG, Urt. v. 24. 11. 1966, BVerwGE 25, 280; BVerwG, Urt. v. 25. 10. 1967, BVerwGE 28, 153 (154). 297 Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 573, 592; Schmitt Glaeser, Rdnr. 120.

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Im übrigen gelten die Ausführungen für den Zivilprozeß entsprechend, insbesondere etwa für § 158 VwGO, der in den hier wesentlichen Punkten dem § 99 ZPO entspricht. Die Interessen des Beklagten beschränken sich beim Verwaltungsprozeß nicht nur auf bloße Kosteninteressen, die gegenüber dem Streitgegenstand in der Hauptsache nur Annex-Charakter haben298. Gegen das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung wird zudem eingewandt, daß § 161 Abs. 2 VwGO (ebenso wie § 138 Abs. 1 FGO) zeige, daß bei der einseitigen Erledigungserklärung nicht der Erledigungserklärung, sondern dem erledigenden Ereignis entscheidende Bedeutung zukomme299. Dieser Einwand greift zum einen deshalb nicht durch, weil § 161 Abs. 2 VwGO das Institut der Hauptsacheerledigung selbst nicht regelt und von der Rechtsfolge her nur auf die übereinstimmende Erledigungserklärung paßt300 , zum anderen, weil es gerade eine Definitionssache ist, ob zum Begriff des erledigenden Ereignisses die Erfolgsaussichten der Klage gerechnet werden301 oder nicht. Eine Präferenz der Zuordnung der Frage nach der Notwendigkeit der Erfolgsaussichten der Eingangsklage ist weder zugunsten der Erledigungserklärung noch zugunsten des Erledigungsereignisses feststellbar. Dem Recht des Beklagten auf Sachentscheidung soll nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts dadurch in ausreichender Weise Rechnung getragen sein, daß eine neue Klage mit demselben Anspruch nicht mehr zulässig sei, wenn die Hauptsacheerledigung festgestellt wird302. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, daß eine neue Klage nicht von vornherein unzulässig ist, vor allem, wenn man die Erfolgsaussichten der Klage für die Hauptsacheerledigung außer acht läßt, so daß insoweit keine Rechtskraft eintreten kann. Der Einwand des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses gelingt auch nicht immer, vor allem wenn der Kläger sich auf den Standpunkt stellt, daß die erste Klage unzulässig gewesen, nunmehr aber zulässig geworden und von ihm die Zulässigkeit zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung nicht erkannt worden sei. Man müßte dann konsequenterweise diese Behauptung bereits unter der Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses für die neue Klage prüfen und damit in das Beweisverfahren zu Fragen eintreten, die eigentlich die Hauptsache betreffen. Der vom Bundesverwaltungsgericht eingeschlagene Weg fügt sich damit nicht ohne weiteres in die Prozeßordnung ein. Zudem wird vom Bundesverwaltungsgericht das von § 269 Abs. 1 ZPO bzw. § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO geschützte Recht des Beklagten allein darauf reduziert, daß das Zustimmungserfordernis nur die Klageerneuerung nach Klagerücknahme vermeiden will. 298 299 300 301 302

A.A. Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 170. Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), 296 (297). Vgl. 2. Kap. I. 2. IV. Vgl. Ziff. V. BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (151 f.).

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Dieses Zustimmungserfordernis führt jedoch unmittelbar dazu, daß es der Beklagte in der Hand hat, auch eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den Klageanspruch herbeizuführen. Letztendlich wird der Beklagte erst durch die Rechtskraft einer Entscheidung über den bisherigen Klageanspruch vor einer neuen Klage geschützt. Diesen Zusammenhang sieht anscheinend das Bundesverwaltungsgericht selber, in dem es weiter ausführt, daß nach seiner Ansicht303 die einseitige Erledigungserklärung weit mehr mit dem Verzicht nach § 306 ZPO als mit der Klagerücknahme vergleichbar sei, weil eine sachliche Nachprüfung des Klageanspruchs hinfällig werde. Das Bundesverwaltungsgericht widerspricht sich dabei jedoch insofern selbst, als ein Verzichtsurteil eben die Rechtskraft in der Hauptsache herbeiführt, die das Bundesverwaltungsgericht bei der Erledigungsentscheidung gerade leugnet. Auch wenn im Verwaltungsprozeß dieses Recht des Beklagten auf Sachentscheidung bei der Klagerücknahme realiter dadurch schwächer ausgeprägt ist, daß das Stellen der Klageanträge vielfach erst zu einem späteren Zeitpunkt des Prozesses erfolgt als im Zivilprozeß304, wo die mündliche Verhandlung gemäß § 137 Abs. 1 ZPO erst mit der Stellung der Anträge beginnt305, indem nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts306 der Vorsitzende im Rahmen seiner Leitungsmacht gemäß § 103 Abs. 1 VwGO anordnen kann, daß die Anträge erst nach der Streitsacheerörterung (§ 104 Abs. 1 VwGO) zu stellen sind, obwohl gemäß § 103 Abs. 3 VwGO die Antragstellung unmittelbar dem Vortrag des wesentlichen Akteninhalts (§ 103 Abs. 2 VwGO) folgen soll, so erkennt § 92 VwGO jedenfalls dieses Recht im Grundsatz an307. § 92 VwGO ist dabei ebenso wie § 269 ZPO Ausdruck eines allgemeinen, im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatzes, nämlich, daß der Beklagte nach einer gewissen Verfestigung des Prozesses einen Anspruch auf eine mit materieller Rechtskraftwirkung ausgestattete Sachentscheidung erwirbt308. Während im öffentlichen Recht dieser Anspruch auf Sachentscheidung aus dem Rechtstaatsprinzip folgt, folgt dieser Anspruch auf dem Gebiet des Privatrechtes aus dem Justizgewährungsanspruch, wobei in beiden Fällen den Hintergrund hierfür der Umstand abgibt, daß das Gewaltmonopol beim Staat liegt und dadurch der Bürger in seiner von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten HandlungsfreiBVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (152 f.). Das BVerwG (Beschl. v. 30. 11. 1971, BayVBl. 1973, 24) hat eine Pflicht des Gerichts entsprechend § 103 Abs. 3 VwGO, an den Aktenvortrag immer die Antragstellung und Begründung der Anträge anzuschließen, im Hinblick auf das prozeßleitende Ermessen des Gerichts bzw. des Vorsitzenden verneint. 305 Im Zivilprozeß ist freilich seit der Vereinfachungsnovelle von 1976 der Ablauf der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr unbestritten; vgl. BL-Hartmann, ZPO, § 278 Rdnr. 3. 306 BVerwG, Beschl. v. 30. 11. 1971, BayVBl. 1973, 24. 307 Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 517. 308 Kannengießer, S. 35 f., Stein / Jonas-Pohle, ZPO, Einleitung E I 3 d. 303 304

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

heit eingeschränkt ist. Aus der vorbezeichneten faktischen Handhabung, die dem Kläger eine Klagerücknahme ohne Zustimmung des Beklagten bis kurz vor der mündlichen Verhandlung erlaubt, kann keine Einschränkung dieser allgemeinen Wertung folgen. In ähnlicher, wenngleich schwächerer Weise wie die Klagerücknahmevorschriften schützt die Klageänderungsvorschrift des § 91 VwGO den Beklagten vor einer willkürlichen Veränderung des Streitgegenstandes, indem eine Klageänderung nur mit Einwilligung des Beklagten oder bei Zulassung des Gerichts aufgrund Sachdienlichkeit zulässig ist309.

c) Blickwinkel der Ursächlichkeit Das Erfordernis der Ursächlichkeit ist der Hauptsacheerledigung immanent und von der jeweiligen Prozeßordnung unabhängig. Eine erfolglose Klage unterliegt nämlich zwingend der Abweisung310. Graduelle Unterschiede der Klageabweisung gibt es nicht. Eine unzulässige Klage kann nicht noch unzulässiger, eine unbegründete Klage nicht noch unbegründeter werden311. Die Prozeßlage bleibt dabei auch bei Hinzutreten weiterer Abweisungsgründe unverändert. Dieses Argument wird auch vom Bundesverwaltungsgericht gesehen, welches ausführt, daß ein Recht nur gegenstandslos werden kann, wenn es überhaupt bestanden hat312. Gleichwohl wird diese Tatsache von der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung als nicht maßgeblich übergangen. Die Ausnahme bildet eine allerdings vereinzelt gebliebene Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes313, wonach wenigstens eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage erforderlich sei, weil ansonsten die Ursächlichkeit des Ereignisses für den Wegfall des anfänglichen Klageanspruches ungewiß sei. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof führt in dieser Entscheidung aus, daß der Wegfall eines bloßen Klagemotivs nicht zur Hauptsacheerledigung führen kann, wenn nicht zugleich die tatsächlichen Voraussetzungen eines Tatbestandsmerkmals des geltend gemachten Anspruches entfallen sind. Dies ist insoweit etwas zu kurz gegriffen, Kopp, VwGO, § 91 Rdnr. 1; Müller, NJW 1978, 1354 (1356). Von den Fällen abgesehen, in denen der Kläger die Klage wirksam zurücknimmt oder der Beklagte den Klageanspruch anerkennt; in diesen Fällen muß das Gericht jedoch keine Sachentscheidung mehr treffen. 311 So etwa Schmidt, DÖV 1984, 624: „Eine wegen des Fehlens von Wiedereinsetzungsgründen unheilbar unzulässige Klage bleibt auch dann unzulässig, wenn ein weiterer, die Unzulässigkeit begründender Umstand – der Wegfall des Rechtsschutzinteresses – hinzutritt und der Kläger deshalb den ursprünglich gestellten Sachantrag nicht mehr aufrecht erhält.“ 312 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (159). 313 BayVGH, Urt. v. 28. 07. 1973, BayVBl. 1974, 281: Die Beschränkung auf eine bloß summarische Prüfung will der BayVGH aus prozeßwirtschaftlichen Gründen unter Verweis auf § 91a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO rechtfertigen. 309 310

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als auch der Wegfall einer Zulässigkeitsvoraussetzung wie etwa des Rechtsschutzbedürfnisses zur Hauptsacheerledigung berechtigt.

d) Berücksichtigung des Streitgegenstandbegriffs Für die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird teils ausschließlich, teils vornehmlich auf die Anfechtungssituation abgestellt und hierbei als Streitgegenstand die Frage nach der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts angesehen314. Diese Auffassung kann schon deshalb nicht überzeugen, weil § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Erfolg der Anfechtungsklage nicht nur die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts fordert, sondern auch, daß der Kläger durch diese Rechtswidrigkeit in seinen Rechten verletzt wird315. Diese beiden Elemente können zu einem einheitlichen Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts zusammengefaßt werden, den der Kläger mit seiner Anfechtungsklage verfolgt316. Schenke317 tritt ausgehend von der Rechtskrafterstreckung auf die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes sowie der Deutung der Fortsetzungsfeststellungsklage als „amputierte Anfechtungsklage“ für eine Vereinigung sämtlicher drei Aspekte dahin ein, daß der Streitgegenstand der Anfechtungsklage zum einen die Feststellung der Verletzung eines subjektiven Rechts des Klägers und zum anderen das Bestehen eines hierdurch begründeten Anspruchs des Klägers auf Aufhebung des Verwaltungsaktes darstellt. Auch wenn man den jeweiligen Klagearten einen spezifischen Streitgegenstand zuweist, so steht von Anfang der Klage an die Rechtsbehauptung des Klägers, daß diese Klage zulässig und begründet ist, inmitten. Würde diese Rechtsbehauptung fehlen, so würde der Klage auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlen, mit der Konsequenz, daß die Klage sogleich als unzulässig abzuweisen wäre. Im Falle der Erledigung hält der Kläger jedoch gerade die mit der Klage aufgestellte Rechtsschutzbehauptung in der Form aufrecht, daß ihm vor dem erledigenden Umstand einmal ein „Recht“ auf Verurteilung des Beklagten zustand. Auch hier erkennt das Bundesverwaltungsgericht an, daß der Kläger mit der Erklärung, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist, seine Behauptung, daß seine Klage zulässig und begründet gewesen sei, nicht aufgibt. Dem wird allerSo z. B. Niese, JZ 1952, 353 ff. BVerwG, Beschl. v. 15. 3. 1968, BVerwGE 29, 210 (211 f.): BVerwG, Urt. v. 28. 4. 1972, BVerwGE 40, 101 (104), BVerwG, Urt. v. 3. 6. 1983, NVwZ 1984, 168. 316 So auch Bettermann, DVBl. 1953, 163 ff., 201 ff.; Kopp, VwGO, § 90 Rdnr. 8 m. w. N.; anders dagegen die herrschende Meinung (Eyermann / Fröhler, VwGO, § 121 Anm. 10 c; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 35 II 3; Bachof I S. 200 f., II S. 221 f.; Niese, JZ 1952, 353): Diese steht auf dem Standpunkt, daß Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses die Rechtsbehauptung des Klägers sei, der Verwaltungsakt sei rechtswidrig und greife in seine (des Klägers) Rechte ein. 317 Verwaltungsprozeßrecht, § 17 I 2b Rdnr. 610, S. 172. 314 315

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

dings vom Bundesverwaltungsgericht entgegengesetzt, daß diese Behauptung nicht Bestandteil des Erledigungsausspruchs des Gerichts werden soll, weil der Kläger in dieser Lage des Rechtstreits nichts mehr vom Beklagten verlange318. Das Entfallen des Verlangens des Klägers auf Erfüllung seines Klageanspruches für die Zukunft schließt es nicht aus, die Berechtigung des Klägers zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses festzustellen. Allgemein anerkannt ist zudem auch für den Verwaltungsprozeß, daß der Streitgegenstand vom Kläger bestimmt wird. Damit bereits unvereinbar ist die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, wonach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage von einem besonderen Beklagteninteresse abhängig sein soll. Allein denkbar wäre es, wenn davon die Zulässigkeit der Klageänderung abhängen würde – das Bundesverwaltungsgericht319 vertritt ja die Theorie von der Klageänderung eigener Art –. Doch auch das führte zu einem dogmatisch unvertretbaren Ergebnis, weil die Zulässigkeit der Klageänderung nicht von den Erfolgsaussichten der Eingangsklage, über die nicht mehr entschieden werden soll, abhängen kann. Für diese Konstellation böte sich konstruktiv allenfalls die Eventualhäufung dergestalt an, daß zunächst über den ursprünglichen Klageantrag befunden wird und sodann bei Erfolglosigkeit desselbigen über den Erledigungsantrag. Dem wiederum steht entgegen, daß der Erledigungsantrag nicht als Eventualantrag gestellt werden kann320.

e) Prozeßzwecke Teilweise321 wird vertreten, daß der Verwaltungsprozeß in erster Linie der Durchsetzung des objektiven Rechts dient. Der grundlegende Unterschied zum Zivilprozeß wird dahin gesehen, daß im Öffentlichen Recht der Staat dem Bürger mit seinem Privileg gegenübertritt, durch Verwaltungsakt zu bestimmen, was Rechtens sein soll322. Diese Auffassung übersieht jedoch, daß die Verwaltung immer weniger auf dieses Privileg zurückgreifen kann. Auch verbietet es der grundrechtliche Individualschutz, den betroffenen Bürger und Kläger auf die Stellung eines bloßen Sachwalters für das allgemeine öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung323 zu reduzieren; dies ist ja allein die Aufgabe des Vertreters des öffentlichen Interesses, der nicht einseitigen Parteiinteressen, sondern dem Wohl der GemeinBVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150). BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214; BVerwG, 22. 1. 1993, NVwZ 1993, 979: Klageänderung eigener Art. 320 s.u. 7. Kap. II. 321 So etwa Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 2 II. 322 Niese, JZ 1952, 353 (355). 323 So aber Niese, JZ 1952, 353 (356). 318 319

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schaft verpflichtet ist324. Im Verwaltungsprozeß steht vielmehr der aus Art. 19 Abs. 4 GG sowie aus den einzelnen materiellen Grundrechtsverbürgungen folgender, subjektiver Schutzanspruch im Vordergrund, wobei die normative Ausgestaltung der gerichtlichen Verfahrensordnung sich grundsätzlich nicht am einzelnen Grundrecht orientiert325, weil für sämtliche Fälle dieses Rechtswegs allgemeine Verfahrensregelungen gefunden werden müssen. Neben der Gewährung individuellen Rechtschutzes bezweckt der Verwaltungsprozeß zugleich die externe Kontrolle der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung326 und verschafft damit der Verwaltung Legitimität327. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit füllt in besonderer Weise die Rechtswegsgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG aus, indem Akte öffentlicher Gewalt der Rechtskontrolle unterzogen werden328. Die objektive Kontrollfunktion der Verwaltungsgerichtsbarkeit kommt besonders beim Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO zum Ausdruck, das in erster Linie eine objektiv-rechtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns bezweckt329. Für die Begründetheit der Normenkontrollklage kommt es auf die Verletzung subjektiver Rechte seitens des Beschwerdeführers eben nicht an330. Zugleich wird mit der Weiterführung des Prozesses und der Entscheidung der Sachfragen die richterliche Rechtsfortbildung gefördert331. An diese Prozeßzwecke anknüpfend führt Berg332 aus, daß „der Zwang zur materiellen Gesetzmäßigkeit im öffentlichen Recht (und damit letztendlich auch das demokratische Prinzip) es nicht zulassen, daß die Entscheidung der Verwaltungsgerichte durch das Verhalten der Beteiligten gesteuert wird“. Dem ist insoweit zuzustimmen, als hierdurch der von § 88 VwGO gewährleistete prozessuale Verfügungsgrundsatz unberührt bleibt. Bildlich dargestellt bildet der subjektive Charakter des Rechtsschutzverfahrens den Rahmen für die Durchsetzung des Geltungsanspruches des materiellen (öffentlichen) Rechts. Hieraus folgt allerdings, daß innerhalb des vom Kläger gestellten Klagebegehrens die Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung so weit als möglich erfolgen soll, was eben zur Überprüfung der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage drängt. BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 1968, BVerwGE 31, 12; Kopp, VwGO, § 36 Rdnr. 4. BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 (296 ff.): Kein grundrechtsspezifisches Sonderverfahrensrecht. 326 Berg in FS für Menger, S. 542 – auch unter Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 (290); Görlitz, Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland, S. 84 f. 327 Schenke, Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 34 ff. 328 Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 1 III; Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 1. 329 Maurer in FS für Eduard Kern, S. 287 ff. 330 BVerwG, Beschl. v. 4. 6. 1991, DÖV 1992, 68 (69); Schmitt Glaeser, Rdnr. 434; Kopp, VwGO, § 47 Rdnr. 82. 331 Lames, S. 131 ff.; Grunsky, Grundlagen, § 1 II; Brohm, NJW 1984, 8 (10 f.); Brohm, DVBl. 1986, 321 (327). 332 Berg in FS für Menger, S. 550. 324 325

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Die Prozeßökonomie darf prozessuale Rechte der Parteien nicht beschneiden333, soweit dieser Grundsatz lediglich prozeßimmanent und durch den Gesetzgeber nicht ausdrücklich einem prozessualen Recht übergeordnet ist, wie etwa bei § 161 Abs. 2 VwGO für die übereinstimmende Erledigungserklärung. Eyermann334 betont den heilsamen Zwang zur genauen Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, was nach seiner Ansicht sogar zur Verminderung der Zahl der Streitigkeiten beitragen kann. f) § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts335 soll es dagegen nur dann auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage ankommen, wenn der Beklagte hieran in analoger Anwendung zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ein berechtigtes Interesse hat. Gegen eine anologe oder sonstige, etwa spiegelbildliche Anwendung dieser Vorschrift bestehen Bedenken bereits grundsätzlicher Art: Diese Vorschrift ist allein für die Anfechtungssituation konzipiert, was schon deren Wortlaut nahelegt. Die Hauptsacheerledigung ist demgegenüber von der jeweiligen Klageart nicht abhängig, so daß insoweit § 161 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keine Einschränkung bringen kann. Hinzu kommt, daß es auch für die Zulässigkeit eines Antrags nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO darauf ankommt, daß der Verwaltungsakt vor seiner behaupteten Erledigung noch nicht bestandskräftig war336. Dieser Feststellungsantrag tritt nämlich an die Stelle des ursprünglichen Kassationsantrags und hat nur Erfolg, falls die Anfechtungsklage auch Erfolg gehabt hätte, wenn der erledigende Umstand nicht eingetreten wäre. Dies gilt in ebensolcher Weise für den Erledigungsfeststellungsantrag. Weiters scheint folgende Parallele auf: Für die materiell-rechtliche Erledigung des Verwaltungsakts, der damit seine innere Wirksamkeit verliert, ist Grenze dessen Bestandskraft; für die prozessuale Erledigung bilden die Grenze die fehlenden Erfolgsaussichten der Klage. Gegen das Erfordernis eines berechtigten Interesses spricht des weiteren das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung. Der Beklagte kann nämlich ab dem in § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO bezeichneten Zeitpunkt ohne weiteres auch seine Einwilligung in eine vom Kläger erklärte Klagerücknahme verweigern. Kannengießer, S. 38; Schenke, Erledigungsstreit im Verwaltungsprozeß, S. 34. Eyermann, BayVBl. 1982, 651. 335 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (153 f.); BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320). 336 Allgemeine Auffassung, so etwa Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 126; BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 167; BayVGH, Beschl. v. 19. 7. 1991, BayVBl. 1992, 51 ff.: „Eine bereits vor Erledigung des Verwaltungsakts eingetretene Bestandskraft entfällt nicht durch die Erledigung; sie steht der Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage entgegen.“ 333 334

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Für die Verweigerung der Einwilligung hierzu ist nach allgemeiner Auffassung auch kein berechtigtes Interesses erforderlich337; sie ist nur im absoluten Ausnahmefall rechtsmißbräuchlich338. Deubner339 stellt in diesem Zusammenhang für den Zivilprozeß zutreffend fest: „Soweit in Rechtsprechung und Lehre für einen Abweisungsantrag ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis gefordert wird, wird verkannt, daß hier nicht ein neues Feststellungsverfahren in Gang gesetzt, sondern ein bereits anhängiges Verfahren beendet werden soll.“ – Diese aus der allgemeinen Prozeßdogmatik herleitbare Aussage gilt auch für den Verwaltungsprozeß, da in diesem Punkt die Prozeßrechtsgrundsätze nicht abweichen. Wäre die Verweisung in § 161 Abs. 2 VwGO im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts als Einschränkung der einseitigen Erledigungserklärung zu verstehen, so wäre im Gegenschluß bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen eines berechtigten Interesses des Beklagten im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auch im Fall der einseitigen Erledigungserklärung durch Beschluß zu entscheiden. Vom Bundesverwaltungsgericht wird jedoch dieser aus dessen Sicht eigentlich konsequente Weg nicht beschritten. Zudem besitzen der Erledigungsstreit und der Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unterschiedliche Streitgegenstände: Bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO soll nicht über den Streit hinsichtlich der Erledigung der Klage entschieden werden. Denn zumeist sind sich die Parteien in diesem Fall über das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses einig, so daß eigentlich eine übereinstimmende Erledigungserklärung veranlaßt wäre. Mit dem Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO soll unmittelbar die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes festgestellt werden. Nur so ist die Verweisung des § 161 Abs. 2 VwGO auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zu verstehen und erst da wird die Verweisung in § 161 Abs. 2 VwGO relevant: Soweit trotz Erledigung der Klage ein Interesse des Klägers an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes besteht, kann er diese Feststellung zum einen außerhalb des Instituts der Hauptsacheerledigung und zum anderen außerhalb der allgemeinen Feststellungsklage des § 43 Abs. 1 VwGO erreichen – ein Verwaltungsakt würde nämlich kein feststellungsgeeignetes Rechtsverhältnis darstellen, da der Verwaltungsakt zwar ein solches zu begründen vermag, aber selbst nur Teil eines solchen Rechtsverhältnisses ist340; zudem sollen mit dem „berechtigten Interesse“ in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geringere Anforderungen verbunden sein als mit dem Feststellungsinteresse des § 43 VwGO. Aus dieser Erleichterung für den 337 Grunsky spricht insofern von einem ansonsten auftretenden Wertungswiderspruch zu den Klagerücknahmevorschriften, da der Beklagte jederzeit seine Einwilligung verweigern kann (Grunsky, § 12 III 2, S. 97). 338 BGH, Urt. v. 13. 7. 1965, BGHZ 21, 285. 339 JuS 1962, 205 (211) unter Hinweis auf OLG Oldenburg, Urt. v. 13. 11. 1953, NJW 1954, 1771. 340 Kopp, VwGO, § 43 Rdnr. 7.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Kläger kann jedoch keine Erschwernis für den Beklagten gefolgert werden341, mit welcher sein Recht, der Erledigungserklärung des Klägers zu widersprechen, eingeschränkt würde. Im Zusammenhang mit dem Analogieschluß des Bundesverwaltungsgerichts zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sind die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts342 zu sehen, die nunmehr für die Feststellung der Hauptsacheerledigung nach einseitiger Erledigungserklärung die Zulässigkeit der Klage fordert. Hier offenbart sich wohl das Paralleldenken zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO343, nachdem für die Zulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungsantrags allgemein als Erfordernis angesehen wird, daß hierzu unter anderem die Ausgangsklage zulässig erhoben war bzw. eine solche noch in zulässiger Weise erhoben werden könnte344. Dabei wird jedoch gerade übersehen, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mit der Erledigung des Verwaltungsakts nur eine materiell-rechtliche Erledigung meint, das Institut der Hauptsacheerledigung zwar materiell-rechtliche Ursachen haben kann, damit ein erledigendes Ereignis vorliegt – etwa Erfüllung eines Klageanspruchs (§ 362 BGB i.V.m. § 62 VwVfG) –, jedoch auf eine prozeßrechtliche Wirkung abzielt. Die Parallele besteht vielmehr darin, daß die materiell-rechtliche Erledigung dem Anspruchsinhaber bzw. dem Rechtsträger keine weitergehende Position im Hinblick auf den materiell-rechtlichen Anspruch einräumen kann ebensowenig wie die prozeßrechtliche Erledigung dem Kläger im Hinblick auf die Prozeßsituation. Des weiteren befriedigt das Institut der Hauptsacheerledigung zunächst ein kostenrechtliches Interesse des Klägers, während § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ebenso wie § 43 VwGO ausschließlich ein materielles Rechtsschutzinteresse verfolgt. Das bloße Kosteninteresse reicht deshalb für die Bejahung des für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und § 43 VwGO erforderlichen Feststellungsinteresses nicht aus345. Auch das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 GG) rechtfertigt diese Differenzierung zwischen den Sachurteilsvoraussetzungen und die Prüfung allein der Zulässigkeit des Rechtswegs und der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit nicht, wenn man der Entscheidung über die Frage des bloßen Vorliegens eines erledigenden Ereignisses hinaus keine Rechtskraft im Hinblick auf die Ausgangsklage zuschreibt, da es sodann dem Kläger unbenommen bleibt, eine neue Klage mit identischem Klagegegenstand zu erheben, und der Beklagte weiterhin sich darauf berufen kann, daß der mit der Klage geltend gemachte Anspruch überhaupt nicht bestand. Auch wenn man der Erledigungsentscheidung den Inhalt beimißt, daß die erhobene Klage jedenfalls nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses unzulässig und / oder unbegründet ist, so müssen Zulässigkeit und BegrünManssen, NVwZ 1990, 1023. BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, BVerwGE 82, 41 (43); a.A. BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160 (163 f.). 343 Bosch / Schmidt, S. 260. 344 Vgl. hierzu Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 125 ff. m. w. N. 345 Burgi, DVBl. 1991, 196. 341 342

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detheit ohnehin vollständig346 geprüft werden, will man eine der Rechtskraft zugängliche Entscheidung über die Ausgangsklage erreichen. Zu unterscheiden hiervon ist die Frage, wer zuständig ist, den Erledigungsstreit zu entscheiden. Diese Zuständigkeit ergibt sich aus dem Prozeßrechtsverhältnis selbst: Das angegangene Gericht ist zur Entscheidung berufen. Denn nur dieses kann darüber entscheiden, ob die bei ihm rechtshängige Hauptsache erledigt ist, und hierdurch den Rechtstreit endgültig abschließen.

g) Stellung des § 89 Abs. 2 VwGO Gegen das grundsätzliche Erfordernis der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage wird weiter § 89 Abs. 2 VwGO genannt347, der bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage die Widerklage des Hoheitsträgers ausschließt. Es widerspreche dem Wesen des Subordinationsverhältnisses mit seinen systemprägenden hoheitlichen Vorrechten der Selbsttitulierung und Selbstvollstreckung, den Hoheitsträger auf das gerichtliche System der Fremdtitulierung und Fremdvollstreckung zu verweisen348. Demgemäß bestehe auch in derartigen Streitigkeiten kein Bedürfnis für die Zulassung der Widerklage, weil die Behörde ihr mit der Widerklage verfolgtes Ziel auch durch den Erlaß eines Verwaltungsakts erreichen könne349. Der Widerspruch des Beklagten gegen die Erledigungserklärung des Klägers kann indes nicht als Feststellungswiderklage350 aufgefaßt werden, da der ursprüngliche Streitgegenstand, der durch den Klageantrag bestimmt wurde, insoweit aufrecht erhalten bleibt. Nach der Zwischenstreitlösung liegt dies auf der Hand351. Nach der Klageänderungstheorie ist der ursprüngliche Streitgegenstand im geänderten Streitgegenstand über die Definition des Erledigungsbegriffs, nämlich daß eine Hauptsacheerledigung nur eingetreten ist, wenn eine zunächst erfolgversprechend erhobene Klage unzulässig und / oder unbegründet geworden ist, mitenthalten. Das Bundesverwaltungsgericht352 sieht demgemäß im Wider346 Das Erfordernis der vollständigen Prüfung bezieht sich selbstverständlich nur auf eine positive Entscheidung. Für die Klageabweisung reicht ein einzelner Klageabweisungsgrund aus. 347 Burgi, DVBl. 1991, 200; El-Gayar, S. 175; Huxholl, S. 235; Pietzner, VerwArch. 77. Band (1986), 299 (321). 348 Pietzner, VerwArch. 77. Band (1986) 299 (321). 349 Lindacher, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 321; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rdnr. 39; Renck, JuS 1965, 129 (131). 350 So aber z. B. Jonas, DR 1942, 997 (1003): Negative Feststellungsklage. 351 s.u. 6. Kap. II. 352 BVerwG, Urt. v. 30. 05. 1979, in Buchholz 448. 0, § 12 WPflG Nr. 134, nicht abgedruckt, zitiert bei Lindacher, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 322 (Fn 130); so auch Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 50.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

spruch des Beklagten und im Aufrechterhalten des Klageabweisungsantrags keinen eigenen Sachantrag, auch wenn die Initiative für den Erledigungsstreit vom Beklagten ausgeht, der aber nicht über den Streitgegenstand disponieren kann. Konsequenterweise bedarf es also zunächst einer Erledigungserklärung seitens des Klägers, um deren Wirksamkeit bzw. Berechtigung gestritten wird. § 89 Abs. 2 VwGO zieht nur die prozessuale Konsequenz aus dem materiellen Recht, nämlich, daß das dem Verwaltungsakt zugrundeliegende Rechtsverhältnis ein Subordinationsverhältnis darstellt und daher auch nicht in Zusammenhang mit anderen Rechtsverhältnissen gebracht werden soll. In diesem Sinne lautet auch die Begründung zum Regierungsentwurf schlichtweg: „Der Anfechtungs- und der Verpflichtungsklage, die ein Subordinationsverhältnis voraussetzen, ist die Widerklage nicht wesensgemäß.“353 Der beklagte Hoheitsträger hat auch nicht das Recht, bezogen auf das Prozeßrechtsverhältnis mit dem Erlaß etwa eines feststellenden Verwaltungsaktes zu reagieren, denn das zwischen den Prozeßparteien von Gleichordnung geprägte Prozeßrechtsverhältnis ist der Handlungsform des Verwaltungsaktes seitens des Hoheitsträgers als Prozeßpartei nicht zugänglich354. Voraussetzung für einen feststellenden Verwaltungsakt wäre, daß sich dieser auf ein Über- / Unterordnungsverhältnis im Hinblick auf die zu regelnde Frage bezieht355. Der Verwaltung steht zwar das Erstentscheidungsrecht zu356; sämtliches Verwaltungshandeln steht jedoch unter dem Vorbehalt der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht357. Ferner ist die Verwaltung dann nicht auf die Ausübung ihrer Verwaltungsaktsbefugnis verwiesen, wenn ohnehin ein Rechtstreit mit dem Bürger droht, da dann das Verfahren ökonomisch sinnvoller sein kann, auch dem Hoheitsträger die Klage gegen den Bürger zu gestatten358. § 89 Abs. 2 VwGO steht damit – zumindest nach einer entsprechenden teleologischen Reduktion359 – dem Sachentscheidungsinteresse des Beklagten nicht entgegen.

BT-Drucksache III 155, S. 41. Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 217. 355 Kopp, VwGO, § 42 Rdnr. 10; BVerwG, Urt. v. 29. 11. 1985, BVerwGE 72, 265. 356 Martens, DVBl. 1968, 322 (324); Renck, JuS 1965, 129 (133). 357 So auch Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 219. 358 BVerwG, Urt. v. 5. 3. 1968, BVerwGE 29, 166 (172); BVerwG, Urt. v. 24. 9. 1987, DVBl. 1988, 347 (348); BVerwG, Urt. v. 6. 9. 1988, BVerwGE 80, 164 (165 f.); Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 573 (592). 359 So Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 220 f. 353 354

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h) Prozeßökonomie360 Den § 91 a ZPO bzw. §§ 161 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entnimmt das Bundesverwaltungsgericht361 den Grundgedanken, wonach der Gesetzgeber dem Beklagten keinen prozessualen Anspruch auf eine Sachentscheidung gewähren wollte, falls die Erledigung in der hypothetischen Form, nämlich daß infolge eines erledigenden Ereignisses die Ausgangsklage jedenfalls erfolglos geworden ist, feststeht, um nicht wegen der Kostenentscheidung eine zeitaufwendige Sachentscheidung erforderlich zu machen. Richtig ist, daß aus der in Art. 19 Abs. IV Satz 1 GG garantierten Justizgewährungspflicht nicht folgt, daß der Kläger die Klärung einer abstrakten Rechtsfrage verlangen kann362. Damit ist aber für die Hauptsacheerledigung noch nicht viel gesagt, da ja mit Erhebung der ursprünglichen Klage ein Streit über eine konkrete Sach- bzw. Rechtsfrage zugrunde liegt. Der Kläger könnte diesen Streit trotz erledigendem Ereignis mit seinem alten Antrag fortführen. Im übrigen gilt das zum Zivilprozeß Gesagte entsprechend363.

i) Fazit für den Verwaltungsgerichtsprozeß Eine grundsätzliche Verschiedenheit der Verfahren im Zivilprozeß und Verwaltungsprozeß läßt sich nicht feststellen364. Im Verwaltungsprozeß ist ebenso wie im Zivilprozeß von einem prozessualen Erledigungsbegriff auszugehen. Gründe für eine unterschiedliche Definition des Erledigungsbegriffes sind nicht feststellbar.

IV. Andere Prozeßordnungen 1. Arbeitsgerichtsprozeß a) Beschlußverfahren Zunächst gilt § 83 a Abs. 1 AbGG wie die übrigen gesetzlichen Regelungen auch nur für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten365. 360 Renck, BayVBl. 1973, 431 weist zutreffend darauf hin, daß nicht alles Praktische und Vernünftige schon Recht ist, und daß selbst unter den Rubriken „Praktikabilität“ und „Vernünftigkeit“ mehrere miteinander nicht verträgliche Gesichtspunkte konkurrieren können. 361 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (153 f.); BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320); letztere Entscheidung benennt ausdrücklich nur § 161 Abs. 2 VwGO. 362 BVerfG, Beschl. v. 29. 10. 1975, BVerfGE 40, 272; v. Münch-Hendrichs, GG, Art. 19 Rdnr. 64; Schmidt-Bleibtreu / Klein, GG, Art. 19 Rdnr. 17. 363 s.o. 4. Kap. III. 1. f). 364 Ule, DVBl. 1954, 137 (147).

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Auch im Beschlußverfahren ist die Erledigung erst nach Parteierklärung(en) beachtlich366. Die einseitige Erledigungserklärung ist im Beschlußverfahren nach allgemeinen Grundsätzen zulässig, allerdings auch hier nur wirksam, falls der Antrag zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war367. Dies hat das Bundesarbeitsgericht368 zunächst in ständiger Rechtsprechung unter Hinweis auf seine Rechtsprechung zum Urteilsverfahren und mit Billigung der vorherrschenden Literaturmeinung369 vertreten, mit der weiteren Begründung, daß ein Antrag, der bereits im Zeitpunkt des Stellens unzulässig oder unbegründet war, sich nicht durch ein nach Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis erledigen kann370. Diese Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluß vom 26. 4. 1990371 aufgegeben und verlangt seitdem nurmehr, daß „nach der Rechtshängigkeit des Antrages tatsächliche Umstände eingetreten sind, aufgrund derer der Antrag jedenfalls jetzt als unzulässig oder unbegründet abgewiesen werden müßte“. Auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten soll es also nicht mehr ankommen372. Es knüpft damit an die Entscheidung vom 20. 12. 1963373 an, wonach das Gericht nur zu prüfen habe, ob das (potentiell) erledigende Ereignis tatsächlich eingetreten ist. Die Begründung sucht das Bundesarbeitsgericht aus der Regelung für die übereinstimmende Erledigungserklärung des § 83a Abs. 3 ArbGG abzuleiten: Das Schweigen des Antragsgegners auf die Fristsetzung und die daraus resultierende Fiktion könne schwerlich zum Inhalt haben, daß der Beteiligte nunmehr den Antrag von Anfang an als zulässig und begründet ansieht; näherliegend sei, daß das Schweigen nur zum Ausdruck bringe, daß der Beteiligte damit den Eintritt des erledigenden Ereignisses nicht bestreite374. Das Bundesarbeitsgericht trennt jedoch die Prozeßrechtsinstitute nicht hinreichend375. Grundlage für die übereinstimmende Erledigungserklärung bilden die Parteierklärungen bzw. die Fiktion einer solchen als Folge des Schweigens und BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822. s. 2. Kap. IV. 3. c); früher Ausspruch der Erledigung von Amts wegen: vgl. BAG, Beschl. v. 8. 12. 1961, NJW 1962, 654. 367 Bader / Friedrich / Leinemann / Stahlhacke / Wenzel, GK-ArbGG, 3. Teil, S. 31 unter Hinweis auf BAG, Beschl. v. 10. 06. 1986, DB 1986, 2396. 368 Vgl. BAG, Beschl. v. 6. 11. 1984, NZA 1985, 635 (636). 369 Grunsky, ArbGG, § 83a Rdnr. 8; Stahlhacke / Bader, ArbGG, § 83a Rdnr. 7. 370 Ebenso BAG, Beschl. v. 10. 6. 1986, BAGE 52, 150 (154); BAG, Beschl. v. 15. 9. 1987, BAGE 56, 108 (113). 371 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822; a.A. Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261 (266 ff.). 372 Ablehnend: Stahlhacke / Bader, ArbGG, § 83 a Rdnr. 7; Schaub, Formularsammlung, § 114 IV 3 d; Peterek / Jox, SAE 91, 168 (169). 373 BAG, Urt. v. 20. 12. 1963, AP Nr. 11 zu § 91a ZPO. 374 Zu dieser möglichen Schlußfolgerung vgl. Weth, § 16 II 3 Cc / cc, S. 335. 375 Peterek / Jox, Anm. zu BAG, Beschl. v. 26. 04. 1990, SAE 1991, 168 (170). 365 366

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nicht weitere Voraussetzungen. So steht auf der anderen Seite das Bundesarbeitsgericht in derselben Entscheidung auf dem zutreffenden Standpunkt, daß für die übereinstimmende Erledigungserklärung nicht einmal ein erledigendes Ereignis vorliegen muß376. Der Vortrag der Parteien braucht zudem nicht einmal schlüssig zu sein. Dies wiederum bedeutet auch, daß hier das bloße Schweigen die Grundlage für die übereinstimmende Erledigungserklärung bildet und daß daraus eben keine Rückschlüsse auf die Voraussetzungen der Hauptsacheerledigung als solcher gezogen werden dürfen. Dem Schweigen des Beklagten kann nicht einmal zwingend entnommen werden, daß er das erledigende Ereignis zugesteht, sondern nur, daß er seinen Klageabweisungsantrag nicht mehr aufrechterhält. Bei seinem Widerspruch hält er diesen jedoch gerade aufrecht, der ihm dadurch, insbesondere in Rechtsmittelinstanzen, Schutz vermittelt, daß die Klage im Falle ursprünglicher Erfolglosigkeit der Abweisung unterliegt. Im übrigen ist es als bloße Behauptung anzusehen, wenn das Beschlußverfahren nicht dazu geeignet sein soll, mit der Entscheidung darüber, daß der Antrag schon ursprünglich nicht zulässig oder begründet war, dem widersprechenden Beklagten zu bestätigen, daß er Recht gehabt habe377. Soweit auf das fehlende Kostenrisiko der Parteien im Beschlußverfahren hingewiesen wird, so ist hieran richtig, daß eine prozessuale Kostentragungspflicht und eine dementsprechende Kostenentscheidung im Beschlußverfahren nicht existiert378. Gleichwohl können die ursprünglichen Erfolgsaussichten für einen materiellen Kostenerstattungsanspruch relevant sein379. Wenn demgegenüber das Bundesarbeitsgericht380 meint, daß der der Erledigungserklärung des Antragstellers widerprechende Beteiligte an der Entscheidung einer streitigen abstrakten Rechtsfrage kein rechtliches schutzwürdiges Interesse haben könne, so wird eben mißachtet, daß für den Abweisungsantrag grundsätzlich kein rechtliches Interesse erforderlich ist, und daß die streitige Rechtsfrage allenfalls abstrakt geworden zu sein scheint, jedoch aufgrund der konkreten Streitpunkte einer Entscheidung zugeführt wird und damit in Zukunft ein Streit darüber zwischen den Parteien vermieden werden könnte, wenn eben der Antragsgegner darauf Wert legt. Wo allerdings dieses Recht des Beklagten wie in der 1.Instanz noch nicht besonders geschützt ist, mag man daran denken, die einseitige Erledigungserklärung generell nicht zuzulassen. Diesen Schluß zieht das Bundesarbeitsgericht gleichwohl nicht.

Ebenso Germelmann / Matthes / Prütting, ArbGG, § 83a Rdnr. 14. BAG, Beschl. v. 29. 7. 1982, BAGE 39, 259; BAG, Urt. v. 10. 4. 1984, NZA 1984, 362 (364); BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (824). 378 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (824). 379 Peterek / Jox, Anm. zu BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, SAE 1991, 168 (171), wenngleich materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche, bei denen es auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage ankommt, selten sind (vgl. BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, BAGE 65, 105 (114 f.)). 380 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (824 f.). 376 377

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Es ist vielmehr eine abstrakt-generelle Betrachtung des Instituts der Hauptsacheerledigung angezeigt, um beiden Seiten die notwendige Rechtssicherheit zu geben, insbesondere demjenigen, der die Erledigungserklärung abgibt, bzw. sich auf die Hauptsacheerledigung beruft.

b) Urteilsverfahren Zunächst haben der 2. und 4. Senat des Bundesarbeitsgerichts381 noch ein schutzwürdiges Interesse des Beklagten an einer Sachentscheidung verlangt, um zu einer Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage zu kommen. Diese Ansicht hat das Bundesarbeitsgericht schließlich aufgegeben und den Standpunkt des Bundesgerichtshofes eingenommen382. Ein Teil der Literatur383 ist jedoch bei der früheren Ansicht des Bundesarbeitsgerichts geblieben, indem dieser insbesondere die Grundsätze des Beschlusses vom 26. 04. 1990 auch auf das Urteilsverfahren anwenden will: Die Erledigung soll danach zu bejahen sein, wenn ein Ereignis eingetreten ist, wonach die Klage durch dieses jedenfalls potentiell erfolglos geworden ist, wobei diese festgestellte Erledigung auch in materielle Rechtskraft erwachsen soll. Ein weitergehendes Interesse an einer Sachentscheidung sei nicht anzuerkennen; insofern bleibe dem Beklagten eine negative Feststellungsklage in der Form der Feststellungswiderklage unbenommen384. Dagegen ist einzuwenden, daß damit der ursprüngliche Streitgegenstand nicht vollständig behandelt ist. Der Kläger wäre vielmehr gezwungen, eine positive Feststellungsklage auf Feststellung der Erfolgsaussichten der Klage zu erheben, um eine rechtskraftfähige Entscheidung für Folgeansprüche, insbesondere Verzugsansprüche bis zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu erlangen, obwohl hierfür die von ihm erhobene Klage helfen soll. Zudem wäre der Beklagte ohne Not benachteiligt: Er müßte sich Gedanken über die Erledigungswirkung machen, will er für sich das Kostenrisiko ausschalten. Das Einschätzungs- und Beurteilungsrisiko wird damit auf ihn verlagert. Zudem wäre er gegebenenfalls gezwungen, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen, und müßte dadurch eine für ihn unsichere und ungünstige Kostenentscheidung in Kauf nehmen. Auch wenn die obsiegende Partei abweichend von § 91 ZPO nach § 12 a Abs. 1 ArbGG keinen Anspruch auf Erstattung von Kosten wegen 381 BAG Urt. v. 20. 12. 1963, AP Nr. 11 zu § 91a ZPO (2. Senat); BAG, Beschl. v. 4. 8. 1961, BAGE 11, 251 (257). 382 BAG, Urt. v. 14. 6. 1967, AP Nr. 13 zu § 91a ZPO; BAG, Urt. v. 14. 6. 1967, BAGE 19, 342 (345, 347); BAG, Urt. v. 18. 1. 1984, BAGE 45, 11; BAG, Urt. v. 17. 4. 1984, BAGE 45, 325 (330). 383 Künzl, DB 1990, 2370 (2372). 384 Künzl, DB 1990, 2370 (2372).

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Zeitversäumnis und wegen Zuziehung eines Prozeßbevollmächtigten hat, so bleibt doch die allgemeine Kostenverteilungsproblematik hinsichtlich der Gerichtskosten in allen Instanzen bestehen385. Hinzukommt, daß nach § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG im Urteilsverfahren die Einwilligung des Beklagten erforderlich ist, sobald beide Parteien Sachanträge gestellt haben. Diese Regelung trägt der Besonderheit der Güteverhandlung Rechnung, bei welcher der Kläger noch ohne weiteres aus dem Prozeß aussteigen kann. Ansonsten ist ab Antragstellung über § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG auch § 269 ZPO anwendbar386, so daß ab diesem Zeitpunkt sich das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung auch im Urteilsverfahren verfestigt hat. Auch im Arbeitsgerichtsprozeß hat deshalb zu gelten, daß §§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6, 72 Abs. 5 ArbGG in Verbindung mit § 91a ZPO keine hinreichende Rechtsgrundlage dafür darstellen, allein aus prozeßökonomischen Gründen heraus die gerade aufgezeigten, ansonsten eintretenden Nachteile für beide Prozeßparteien in Kauf zu nehmen. Soweit der ansonsten eintretenden Verschlechterung der prozessualen Lage einer Partei ein prozessualer Vorteil der anderen Partei gegenübersteht bzw. hieraus erwächst, ist dieses Ergebnis nämlich willkürlich. In der gerichtlichen Praxis des arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahrens nimmt die Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 oder 2 KSchG den größten Raum ein. Diese soll deshalb im Hinblick auf das Institut der Hauptsacheerledigung etwas näher betrachtet werden: Schon nach dem Wortlaut des § 4 Satz 1 bzw. 2 KSchG handelt es sich dabei um eine Feststellungsklage387. Sachlich geht es um die Feststellung des Fortbestandes des (früheren) Arbeitsverhältnisses, aber nur mittelbar um die Wirksamkeit der Kündigung selbst. Die Kündigung spielt allerdings insofern eine Rolle, als diese nach dem Wortlaut des § 4 Satz 1 KSchG388 den Zeitpunkt markiert, zu dem diese Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses getroffen werden soll. Die h.M.389 geht insofern von einem punktuellen Streitgegenstand aus. Bei Darlegung eines Rechtschutzinteresses ist auch ein allgemeiner Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, der weitere Beendigungstatbestände bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erfassen soll. Ohne diesen allgemeinen Feststellungsantrag hat der Arbeitnehmer sich gegen weitere Kündigungen wegen der punktuellen Streitgegenstandslehre ebenfalls mit Kündigungsschutzklagen zu wehren390. Andererseits kann der Arbeitgeber bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung Kündigungsgründe zur Rechtfertigung der in 385 Laut persönlichen Aussagen von Arbeitsrichtern wird teilweise oftmals vermeintlich mutwillig eine Widerklage erhoben, um den Streitwert und damit auch das bestehende Gerichtskostenrisiko für die Gegenseite erheblich zu erhöhen. 386 Grunsky, ArbGG, § 54 Rdnr. 6. 387 Backmeister / Trittin, Kündigungsschutzgesetz, § 4 KSchG, § 4 Rdnr. 7; Dorndorf / Weller / Hauck, Kündigungsschutzgesetz, § 4 KSchG Rdnr. 23. 388 Hueck / v. Hoyningen-Huene, Kündigungsschutzgesetz, § 4 Rdnr. 70. 389 Backmeister / Trittin, Kündigungsschutzgesetz, § 4 KSchG, Rdnr. 26; BAG, Urt. v. 27. 1. 1994, NZA 1994, 812. 390 Backmeister / Trittin, Kündigungsschutzgesetz, § 1 KSchG, Rdnr. 124.

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Rede stehenden Kündigung nachschieben391. Diese können allerdings der Rechtfertigung nur dienen, falls diese zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung vorlagen392. Grund hierfür ist einmal der punktuelle Streitsgegenstandsbegriff sowie zum zweiten der materiell-rechtliche Umstand, daß ein Gestaltungsrecht wie die Kündigung nur wirksam ist, wenn sämtliche Voraussetzungen zu dessen Ausübung im Ausübungszeitpunkt vorlagen. Übertragen auf die Erledigungserklärung bedeutet dies: Begreift man die Erledigungserklärung als die Ausübung eines (prozessualen) Gestaltungsrechts, was noch näher ausgeführt wird393, so muß das erledigende Ereignis auch zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung tatsächlich vorliegen. Diese Parallele zur Kündigungsschutzklage bedeutet jedoch keinesfalls, daß es sich bei dem Streit um die Wirksamkeit der Erledigungserklärung um einen Feststellungsstreit nach § 256 ZPO handelt. Vielmehr bewegt sich der Streit um die Wirksamkeit der Ausübung dieses prozessualen Gestaltungsrechtes innerhalb des Prozeßrechtsverhältnisses selbst, während bei der Kündigungsschutzklage das materielle Rechtsverhältnis von dem prozessualen getrennt ist. Mangels dieser Trennung bei der Erledigungserklärung spricht vieles bereits an dieser Stelle für die Annahme eines prozessualen Zwischenstreits.

2. Finanzgerichtsprozeß Auch wenn nach § 72 Abs. 1 Satz 2 FGO die Klage bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung ohne Einwilligung der Beklagtenseite zurückgenommen werden kann, so ist die Klagerücknahme jedoch nach Schluß der mündlichen Verhandlung, bei Verzicht auf eine mündliche Verhandlung sowie nach Ergehen eines Vorbescheides nur mit Einwilligung des Beklagten möglich. Ein Bedarf für eine einseitige Erledigungserklärung besteht auf jeden Fall, auch wenn der Kläger einseitig die Klagerücknahme erklären könnte, da er damit zwingend nach § 136 Abs. 2 FGO die Kosten zu tragen hätte394; dies verlangt auch hier nach dem Institut der Hauptsacheerledigung, um den Kläger in seinen kostenrechtlichen Interessen zu schützen. Ebenso sind bei einer einseitigen Erledigungserklärung die Erfolgsaussichten der Klage zu prüfen395, da nur auf diese Weise eine umfassende Rechtskraftwirkung erzielt werden kann, was für beide Parteien von Vor- bzw. Nachteil sein kann. Aus einem Umkehrschluß zu § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO wird teilweise vertreten, daß die Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit grundsätzlich unberührt 391 Mit Einschränkungen: Dorndorf / Weller / Hauck, Kündigungsschutzgesetz, Anh. § 15 KSchG, Rdnr. 33. 392 Backmeister / Trittin, Kündigungsschutzgesetz, § 1 KSchG, Rdnr. 124. 393 s.u. 6. Kap. V. 394 Die allgemeine Verfahrensgebühr entfällt allerdings in den in Nr. 3110 der Anlage 1 zu GKG genannten Fällen. 395 Ziemer / Birkholz, § 72 Rdnr. 40; Geist, DStR 1969, 27 f.

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lasse396. Die Regelung des § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO entspricht der Regelung in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO397, so daß auf die Ausführungen zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verwiesen wird398. Die Hauptsacheerledigung findet nicht nur auf das Klageverfahren Anwendung, sondern auch in allen Verfahren der Finanzgerichtsbarkeit, insbesondere für Anträge auf vorläufigen Rechtschutz, so z. B. Anträge auf Aussetzung der Vollziehung399. 3. Die freiwillige Gerichtsbarkeit a) Amtsverfahren Im Amtsverfahren, in welchem keine Dispositionsbefugnis der Beteiligten über den Verfahrensgegenstand besteht, tritt nach allgemeiner Auffassung ex lege die Erledigung der Hauptsache ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch ein Ereignis, welches eine Veränderung der Sach- und Rechtslage herbeiführt, weggefallen ist400. So wie nämlich das Gericht das Verfahren von Amts wegen aufnehmen kann, so kann es dieses durch formlose Feststellung der Erledigung der Hauptsache wieder einstellen401. So kann das Gericht beispielsweise ein amtswegig eingeleitetes Verfahren zum Zwecke der Entziehung der Sorge eines Elternteils gemäß § 1666 BGB einstellen, wenn das Kind oder der betreffende Elternteil stirbt, wenn das Kind volljährig wird oder wenn der in der Person des Elternteils liegende Anlaß für die Einleitung des Verfahrens entfällt. In diesen Fällen ist der Anlaß für dieses Amtsverfahren weggefallen. Da das Verfahren allein der Justiz überantwortet ist und kein Beteiligter ein Recht auf Sachentscheidung beanspruchen kann, kommt es demgemäß auch nicht darauf an, ob etwa das Gericht zu Recht das Verfahren aufgenommen hat; die Fragen der Zulässigkeit und Begründetheit stellen sich überhaupt nicht, da es an einer Klage bzw. einem Sachantrag fehlt. Das Amtsverfahren kann sein Ziel nicht mehr erreichen. Die Erledigung führt somit zum Ende des Verfahrens in der Hauptsache, ohne daß eine Entscheidung des Gerichts über den Verfahrensgegenstand ergeht402. Da dieses Verfahren nie auf die Überprüfung der Erfolgsaussichten eines Antrags gerichtet war – ein echter Antrag kann im Amtsverfahren überhaupt nicht geGeist, DStR 1969, 24 (27). Gräber-von Groll, FGO, § 100 Rdnr. 54 ff. 398 s.u. 7. Kap. 399 Mittelbach, DStZ 1980, 227 (228). 400 BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, RPfleger 1982, 102 f.; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 13 a Rdnr. 44; BayObLG, Beschl. v. 17. 05. 1971, BayObLGZ 1971, 182 (184). 401 BayObLG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 1958, 222; BayObLG, Beschl. v. l7. 8. 1986, NJW-RR 1987, 9; OLG Stuttgart, Beschl. v. 8. 6. 1976, OLGZ 1976, 401. 402 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 88. 396 397

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stellt werden –, ist der Erledigungsbegriff hier anders zu bestimmen. Das Bayerische Oberste Landgericht403 definiert ihn wie folgt: „Die Hauptsache hat sich in einem (sc. solchen) Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit dann erledigt, wenn nach seinem Beginn ein Umstand eingetreten ist, der den Verfahrensgegenstand hat wegfallen lassen, so daß eine Weiterführung des Verfahrens keinen Sinn mehr hätte.“ Das Gegenstandsloswerden des Verfahrens definiert hier also die Erledigung und damit einen materiellen Erledigungsbegriff.

b) Das echte Streitverfahren In echten Streitsachen gelten die Grundsätze der Zivilprozeßordnung zur einseitigen Erledigungserklärung entsprechend, da hier der Antragsteller über seinen Antrag, und damit auch über dessen Rücknahme und über das Verfahren, dispositionsbefugt ist404. Die Rücknahme ist in jeder Lage des Verfahrens zulässig405; die herrschende Meinung406 hält in echten Streitsachen die Einwilligung des Antragsgegners nach seiner Einlassung zur Sache für erforderlich. Denn ansonsten muß der Verfahrensgegner wie im Verfahren der ZPO befürchten, daß er mit einem erneuten Verfahren überzogen wird, da eine Antragswiederholung nach Rücknahme grundsätzlich möglich ist407; im zweiten Verfahren könnte sich durch Zeitablauf die Beweislage verschlechtern und damit für den Antragsgegner nachteilig auswirken408. Der Erledigungsbegriff ist aber der gleiche wie in der Zivilprozeßordnung409. So ist die einseitige Erledigungserklärung wirkungslos, wenn der Antrag von vorneBayObLG, Beschl. v. 17. 5. 1971, BayObLGZ 1971, 182 (184). Jansen, FGG, Vorbem. §§ 8 bis 18 Rdnr. 8 f.; a.A. Lerch, NJW 1987, 1023 (1024), der bei Antragssachen nach dem Schwerpunkt differenziert.– Diese Lösung ist jedoch mangels Abgrenzungskriterien nicht praktikabel. 405 Umstritten ist, ob die Zurücknahme des Antrags im Antragsverfahren als Unterfall der Hauptsacheerledigung (BayObLG, Beschl. v. 31. 1. 1973, BayObLGZ 1973, 30; BayObLG, Beschl. v. 24. 6. 1975, BayObLGZ 1975, 233; BayObLG, Beschl. v. 7. 5. 1985, BayObLGZ 1985, 178) oder als eigener Verfahrensbeendigungsgrund (Bärmann, § 18 IV 1; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 87) einzuordnen ist. 406 Jansen, FGG, Vorbem. §§ 8 bis 18 Rdnr. 20; Keidel / Kuntze / Winkler-Kayser, FGG, § 12 Rdnr. 14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 8. 1979, NJW 1980, 349; Lindacher, JuS 1978, 577 (579). 407 OLG München, Beschl. v. 30. 7. 1962, RdL 1962, 267; OLG München, Beschl. v. 4. 7. 1963, RdL 1963, 243; Lindacher, JuS 1978, 577 (579). 408 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22. 8. 1979, NJW 1980, 349; Keidel / Kuntze / WinklerKayser, FGG, § 12 Rdnr. 14. 409 BayObLG, Beschl. v. 7. 8. 1986, NJW-RR 1987, 9: „Mit dem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses in der Beschwerdeinstanz, durch den der ursprünglich zulässige Antrag nachträglich (nach Rechtshängigkeit) unzulässig geworden ist, hat sich die Hauptsache er403 404

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herein unzulässig oder unbegründet war410. Ebensowenig kann eine Erledigung festgestellt werden, wenn der vom Antragsteller erhobene Anspruch zwischen Einreichung des Antrags und Zustellung der Antragsschrift an den Antragsgegner erfüllt worden ist411. Ein Grund für eine von der Zivilprozeßordnung abweichende Bewertung ist nicht ersichtlich.

c) Antragsverfahren Wie oben412 bereits näher ausgeführt, handelt es sich bei dem Antrag nur um einen Verfahrensantrag. Der Antragsberechtigte hat nur die Befugnis, damit das Verfahren einzuleiten und durch jederzeit mögliche Antragsrücknahme wieder zu beenden. Eine Disposition über das Verfahren selbst ist damit nicht verbunden, zumal daneben das Verfahren teilweise auch von Amts wegen eingeleitet werden kann413. Eine Bindung an den gestellten Antrag entsprechend § 308 Abs. 1 ZPO besteht nicht. Das Gericht hat die Tatsachen, aus denen sich die Erledigung ergibt, von Amts wegen aufzuklären und im Falle eines erledigenden Ereignisses festzustellen, daß der Verfahrensgegenstand weggefallen ist414. Da es sich um einen Verfahrensantrag handelt, kann es nicht darauf ankommen, ob dieser zulässig und / oder begründet war; diese Frage stellt sich überhaupt nicht.

d) Kostenentscheidung Die Kostenentscheidung richtet sich jedoch immer nach § 13 a FGG und damit nach der Billigkeit, soweit nicht Sondervorschriften wie beispielsweise § 47 WEG existieren. Mangels Regelungslücke scheidet damit eine entsprechende Anwendung von § 91 a ZPO aus; da jedoch beide Verfahrensvorschriften auf das Kriterium der ledigt.“; a.A. BayOblG, Beschl. v. 24. 6. 1975, BayObLGZ 1975, 233 (234): „Dabei ist im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – anders als im Zivilprozeß – als Erledigung der Hauptsache jedes Ereignis anzusehen, das eine Sachentscheidung entbehrlich macht.“; Lerch, NJW 1987, 1023 (1024): „Die Erledigung der Hauptsache beinhaltet als „äußeren Tatbestand“ ein Ereignis, durch das eine Klage nachträglich unzulässig oder unbegründet wird.“ 410 BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, WM 1979, 1128; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 94; für das Verfahren in Wohnungseigentumssachen: BayObLG, Beschl. v. 31. 10. 1989, WE 1991, 55. 411 A.A. OLG Köln, Beschl. v. 25. 8. 1983, FamRZ 1983, 1262. 412 2. Kap. VI. 3. e). 413 BayObLG, Beschl. v. 10. 11. 1961, BayObLGZ 1961, 318 (320); Bassenge / Herbst, FGG (7. Aufl.), Einl. VI 4b / bb; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 92; a.A. Windel, ZZP 110. Band (1997), 189 (205); Richter, Die Erledigung der Hauptsache im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, S. 31 ff. 414 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 19 Rdnr. 92.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Billigkeit abstellen, kann der Grundgedanke aus § 91 a ZPO mitherangezogen werden415. Wenn das Verfahren daneben auch von Amts wegen betrieben werden kann, so entscheidet, wer tatsächlich die Initiative ergriffen hat, da insoweit das materielle Recht zwei Wege zur Rechtsverwirklichung und -durchsetzung zuläßt, und dies auch für das Verfahrensrecht beachtlich ist416. Speziell für das Verfahren in Wohnungseigentumssachen hat das Bayerische Oberste Landgericht417 entschieden, daß es mangels strenger Bindung der Kostenfolge an den formalen Verfahrensausgang (wie bei §§ 91, 269 Abs. 3 Satz 2, 344, 516 Abs. 3 ZPO) und wegen der Kostenentscheidung nach § 47 WEG nach billigem Ermessen in sämtlichen Fällen keiner Prüfung bedarf, ob sich hinter der einseitigen Erledigungserklärung tatsächlich eine Zurücknahme des Antrags oder Rechtsmittels verbirgt wie im Zivilprozeß418, d. h. ob die Klage zulässig und begründet war und ob überhaupt ein erledigendes Ereignis vorliegt, da bei Fehlen eines solchen die Erklärung als Klagerücknahme wirksam ist. Die Prüfung ist allerdings maßgebend im Rahmen des billigen Ermessens419; insbesondere ist hierbei auf den mutmaßlichen Verfahrensausgang bei dessen streitiger Fortsetzung abzustellen420. § 47 WEG stellt allerdings eine Ausnahmevorschrift dar421. Sie gilt unabhängig von der Hauptsacheerledigung für jegliche Beendigung des Verfahrens in Wohnungseigentumssachen. § 47 WEG regelt über § 13 a FGG hinaus die Gerichtskosten. Hieraus ergibt sich wiederum, daß der Grundsatz ansonsten lautet, daß es für die Erledigung sehr wohl auf die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage bzw. des Antrages und das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ankommt, um den beklagten Antragsgegner vor Kostennachteilen zu schützen. Mit vorbezeichneter Sondervorschrift hat der Gesetzgeber sich über diesen Grundsatz hinweggesetzt. Der tiefere Grund hierfür ist darin zu sehen, daß in Wohnungseigentumssachen sich die Parteien nicht in der klassischen konträren Rolle gegenüberstehen; die Wohnungseigentümergemeinschaft bildet vielmehr eine gemeinsame Interessenssphäre, die auf Dauer angelegt ist. Das Verfahren in Wohnungseigentumssachen 415 BGH, Beschl. v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 13 a Rdnr. 44 m. w. N. 416 Lerch, NJW 1987, 1923 f. meint ebenso, daß demjenigen, der trotz Erledigung seinen Antrag aufrecht erhält, eine Entscheidung hierüber dadurch nicht versagt werden darf, daß einfach die Erledigung von Amts wegen festgestellt wird. 417 BayObLG, Beschl. v. 24. 6. 1975, BayObLGZ 1975, 233 (234 f.). 418 BGH, Beschl. v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117 (120). 419 BayObLG, Beschl. v. 4. 1. 1972, Rpfleger 1972, 144; BayObLG, Beschl. v. 24. 6. 1975, BayObLGZ 1975, 233. 420 BayObLG, Beschl. v. 14. 7. 1965, BayObLGZ 1965, 283 (289); BayOblG, Beschl. v. 4. 1. 1972, RPfleger 1972, 144; BayObLG, Beschl. v. 31. 1. 1973, BayObLGZ 1973, 30 (33); Keidel / Kuntze / Winkler, § 13a Rdnr. 44; Weitnauer, Wohnungseigentumsgesetz, § 47 Rdnr. 5; Bärmann / Pick, WEG, § 47 Rdnr. 2; OLG Frankfurt, Beschl. v. 17. 8. 1979, OLGZ 1980, 74 (82): § 47 WEG gilt auch für Kosten nach Erledigung der Hauptsache. 421 Staudinger-Wenzel, WEG, § 47 Rdnr. 1.

V. Eigene Begriffsdefinition

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ist bis auf das Verfahren nach § 43 Abs. 1 Nr. 3 WEG ein nur quasi-kontradiktorisches Verfahren422. Die Regelung in § 47 WEG ist dem § 20 HausratsVO nachgebildet423, der ebenfalls eine abweichende Regelung i.S.v. § 13 a Abs. 4 FGG darstellt424. Auch hier soll bei Erledigung der Hauptsache § 20 HausratsVO Anwendung finden425, nicht § 91 a ZPO426.

V. Eigene Begriffsdefinition Ein erledigendes Ereignis ist ein Umstand, der geeignet ist, eine zulässige und begründete Klage unzulässig oder / und unbegründet werden zu lassen427. Erledigung ist jedoch nur dann festzustellen, wenn zum einen ein solches erledigendes Ereignis vorliegt und zum anderen die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war428. Das erledigende Ereignis selbst kann dem Bereich der Tatsachen- und Rechtslage entstammen. Der Rechtsprechung des Reichsgerichts429, wonach eine Änderung der Gesetzeslage nach Klageerhebung keine Erledigung begründe, da die Gesetzesänderung ein dem Zufall gleich zu erachtender Umstand sei, dessen Folgen der Kläger zu tragen habe430, kann nicht gefolgt werden; denn es ist kein Unterschied zu den Fällen der Erledigung infolge eines zufällig eintretenden Ereignisses im Tatsachenbereich erkennbar und zu rechtfertigen. Die hier entwickelte Definition der Hauptsacheerledigung erfaßt den Fall der Änderung der Rechtslage vielmehr sowohl begrifflich als auch wertungsmäßig. Andererseits erledigt auch das Ergehen eines neuen Gesetzes die Hauptsache ohne entsprechende Parteierklärung nicht automatisch431. Staudinger-Wenzel, WEG, § 47 Rdnr. 1. Staudinger-Wenzel, WEG, § 47 Rdnr. 1; Bärmann / Pick, WEG, § 47 Rdnr. 1. 424 Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 13 a Rdnr. 76; RGRK-Kalthoener, HausratsVO, § 20 Rdnr. 1. 425 OLG Hamm, Beschl. v. 12. 11. 1968, FamRZ 1969, 102. 426 BayObLG, Beschl. v. 24. 7. 1968, MDR 1968, 934. 427 BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, NJW 1962, 1723; BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296; BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537. 428 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589); BGH, Urt. v. 8. 3. 1990, NJW 1990, 3147 (3148); BGH, Urt. v. 27. 2. 1992, NJW 1992, 2236; Stein / Jonas-Bork, § 91a Rdnr. 40. 429 RG, Beschl. v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414 (416 f.); RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 (232); a.A. Stein / Jonas, ZPO, § 91 Anm. III; Mezger, JW 1933, 862; Matzke, JW 1934, 1922. 430 RG, Beschl. v. 21. 5. 1900, JW 1900, 507; daraus hat ein Teil der Literatur (Sydow / Busch / Krantz / Triebel, ZPO, § 91 Anm. 1b; Bendix, JW 1926, 782; Förster / Kamm, ZPO, § 91 Anm. 2b, bb) wiederum gefolgert, daß der Kläger in allen Fällen einer Erledigung durch für die Parteien zufällige Ereignisse die Kosten allein zu tragen hat, unabhängig davon, ob die Klage ursprünglich zulässig war oder nicht. 431 Oppermann, DÖV 1954, 212. 422 423

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Eine Ausnahme hiervon ist dann zu machen, falls dieses gleich- oder höherrangige Gesetz die Hauptsacheerledigung von Gesetzes wegen anordnet432. Eine Regelung der Verwaltung, wie beispielsweise die des Verordnungsgebers dürfte dabei nicht ausreichen, da sowohl Zivilprozeßordnung als auch die Verwaltungsgerichtsordnung, wie aufgezeigt, von einem bestimmten Erledigungsbegriff ausgehen, und zudem die Parteistellung durch eine solche Regelung verschlechtert sein kann, indem derartige Regelungen häufig vorsehen, daß die Gerichtskosten niedergeschlagen werden und jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Höherrangiges Recht stünde dem somit entgegen. Eine Ausnahme ist lediglich wiederum für den Fall zuzulassen, daß diese Regelung an den übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien anknüpft und hierfür eine Kostenregelung trifft, die sich freilich im Rahmen des billigen Ermessens des § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO halten muß, wobei hierfür aber zugleich wiederum die spezielle gesetzliche Regelung im Sinne einer Art von Wechselwirkung für die Auslegung des Begriffs „billiges Ermessen“ maßgebend ist433. In der Sache nichts anderes bedeutet folgende Betrachtungsweise, die die objektive Tatsache des erledigenden Ereignisses und das Erfordernis der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage dergestalt vereint, daß eine Hauptsacheerledigung aufgrund der einseitigen Erklärung des Klägers dann zu bejahen ist, falls eine zunächst zulässige und begründete Klage unzulässig und / oder unbegründet wird434. Dieses Unzulässig- bzw. Unbegründetwerden ist in beiden Fällen auf den Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu beziehen, wobei die Prozeßlage vorher und nachher maßgebend ist, ohne daß es auf eine materiell-rechtliche Rückwirkung beispielsweise der erfolgten Anfechtung oder Aufrechnung ankommt435. Völlig unerheblich ist, ob eine Partei das erledigende Ereignis herbei432 Vgl. Auflistung solcher Gesetze und Verordnungen bei Göppinger, S. 10 ff.; s. o. 3. Kap. I. 3. c) cc. 433 So z. B. § 4 des Gesetzes über Leistungen aus vor der Währungsreform eingegangenen Renten- und Pensionsversicherungen v. 11. 06. 1951, BGBl. I, S. 379 f. 434 So auch Habscheid in FS für Lent, S. 169 mit dem zutreffenden Hinweis, daß die Lehre von der „Erledigung der Hauptsache“ ein Bestandteil der Streitgegenstandstheorie ist, daß sie den ganzen prozessualen Anspruch sowohl hinsichtlich seiner Verfahrensbehauptung (Zulässigkeit) als auch hinsichtlich seiner Rechtsfolgenbehauptung (Begründetheit) ergreift; für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 1; BFH, Urt. v. 9. 12. 1988, BFH / NV 1989, 448; BGH, Urt. v. 27. 2. 1992, NJW 1992, 2236; Köst, S. 15. 435 Aufrechnung: BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589); BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 43; Köst, S. 30 ff.; a.A. LG Berlin, Urt. v. 17. 11. 1988, ZMR 1989, 98 bei Aufrechnungsmöglichkeit für den Kläger vor Klageerhebung. Anfechtung: OLG Frankfurt, Beschl. v. 17. 7. 1991, FamRZ 1991, 1457: „Im Unterhaltsprozeß des scheinehelichen Kindes gegen den Scheinvater ist die Feststellung der Nichtehelichkeit ein die Hauptsache erledigendes Ereignis.“ i.Gr.: Die materiellrechtliche Rückwirkung ist wegen der prozessualen Betrachtungsweise unbeachtlich; OLG Neustadt, Beschl. v. 13. 6. 1957, ZZP 71. Band (1958), 255.

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses

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geführt hat436, da es nicht Sinn des Instituts der Erledigungserklärung ist, die Erledigung gerade zu verhindern437. Entscheidend ist, ob die vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses vom Kläger aufgestellte Rechtsbehauptung zu Recht bestand oder nicht. Es besteht ein einheitlicher Erledigungsbegriff in sämtlichen in Abschnitt IV. aufgeführten Prozeßordnungen. Da die Erledigungserklärung auf eine unmittelbare prozeßrechtliche Wirkung, nämlich auf Prozeßbeendigung, gerichtet ist, handelt es sich um ein Institut des Prozeßrechts. Die Einheitlichkeit der Handhabung dieses Instituts sowie von dessen Voraussetzungen und Rechtsfolgen ist prinzipiell auch deshalb anzustreben, weil die Prozeßrechtsverhältnisse eine einheitliche Grundlage besitzen. So ist etwa auch das Zivilprozeßrechtsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur438.

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses 1. Eintritt nach Rechtshängigkeit Mit Rechtshängigkeit der Klage, die im Zivilprozeß nach §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO mit Zustellung der Klageschrift an den Beklagten eintritt439, und die im Verwaltungsprozeß nach §§ 81 Abs. 1, 90 Abs. 1 VwGO bereits mit der schriftlichen Klageerhebung beim Verwaltungsgericht begründet wird440, ist das Prozeßrechtsverhältnis zwischen Gericht und Parteien entstanden. Dieses ist damit ohne weiteres der Erledigung zugänglich. Die Erledigungserklärung hingegen kann zu jedem beliebigen späteren Zeitpunkt des Verfahrens erklärt werden; den Kläger treffen jedoch etwaige durch eine verspätete Abgabe der Erledigungserklärung entstandenen Mehrkosten441. Letzteres rechtfertigt sich damit, daß für diese Zwischenzeit die Klage infolge der Erledigung erfolglos geworden ist und der Kläger gleichwohl diese erfolglose Klage weiter betrieben hat. Ist die Rechtshängigkeit zum Zeitpunkt des Eintritts des „erledigenden“ Ereignisses jedoch bereits wieder entfallen, so ist der Rechtstreit in der Hauptsache bereits beendet; das „erledigende“ Ereignis kann daher auf den Ausgang des A.A. RG, Urt. v. 17. 6. 1911, JW 1911, 769; s. u. 4. Kap. VII. Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a, 4, S. 90. 438 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 1 V, S. 5; Stein / Jonas / Schönke-Pohle, Einl. F I 3; Hellwig, Zur Systematik des zivilprozeßrechtlichen Vertrages, S. 47 ff. 439 Für das Mahnverfahren: § 696 III ZPO – vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 (1279). 440 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 90 Rdnr. 1. 441 OLG München, Urt. v. 8. 7. 1992, NJW-RR 1993, 571; MüKom-Lindacher, ZPO, 1992, § 91a Rdnr. 94 m. w. N. 436 437

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Rechtstreits keinen Einfluß mehr nehmen, so daß die Erledigungserklärung unwirksam ist442. Des weiteren gilt es, die allgemeine Grenze des § 296 a ZPO zu beachten443.

2. Eintritt vor Anhängigkeit Ebenso allgemein anerkannt ist, daß das erledigende Ereignis nicht vor Anhängigkeit des Rechtstreits liegen kann444. Gegen eine Erledigung der Hauptsache vor Anhängigkeit spricht bereits der Begriff der Erledigung des Rechtstreits, da sich ein solcher da, wo es überhaupt noch keinen gibt, nicht erledigen kann. In diesem Stadium gibt es kein prozessuales Begehren des Klägers. Auf einen vor Beginn des Prozeßrechtsverhältnisses bestehenden Streit zwischen den Parteien445 kann es unmittelbar nicht ankommen. Hinzu kommt, daß der Kläger in dieser Situation auch noch nicht des mit der Hauptsacheerledigung bezweckten Schutzes bedarf. So fällt etwa seine Unkenntnis hinsichtlich bereits erfolgter Erfüllung seines mit der Klage geltend gemachten Anspruchs in seinen Risikobereich. Den Kläger trifft damit eine Art von vorprozessualer Obliegenheit dahingehend, daß er sich vor Einreichung der Klage vergewissert, ob diese zum Zeitpunkt der Klageerhebung auch Erfolg haben kann. Gegen unverschuldete Unkenntnis kann sich der Kläger dadurch schützen, daß er die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch schafft, etwa den Beklagten vorher in Verzug setzt. Diese Schutzmöglichkeit besteht im Verwaltungsprozeß nur eingeschränkt, da dort die Mehrzahl der Klagebegehren nicht „verzugsfähig“ ist, wie etwa der dem Anfechtungsbegehren zugrundeliegende Kassationsanspruch. Es ist allerdings auch an andere Anspruchsgrundlagen zu denken wie etwa an das verwaltungsrechtliche Sonderrechtsverhältnis446 bzw. an das verwaltungsrechtliche Schuldverhältnis447, insbesondere wenn der Kläger die Behörde zuvor zur Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsaktes aufgefordert hat, oder dem Kläger auf seine Nachfrage über die Sach- bzw. Rechtslage von der Behörde eine unrich442 BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 40; ebenso nach Rechtskraft: OLG München, Beschl. v. 28. 10. 1992, FamRZ 1993, 454; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 14; vgl. 4. Kap. IV. 1. b). 443 BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 40; a.A. LG Hamburg, Beschl. v. 20. 10. 1994, MDR 1995, 204: Tritt nach Schluß der mündlichen Verhandlung, aber vor Verkündung des Urteils ein erledigendes Ereignis ein, so ist die Berufung des unterlegenen Klägers, der die Erledigung nicht angezeigt hatte, mangels Rechtschutzbedürfnis unzulässig. s. u. 8. Kap. IV. u. V. 444 Becker-Eberhard, S. 264; für FGO: Mittelbach, DStZ 1980, 227. 445 So aber Reinelt, NJW 1974, 344 (347). 446 Vgl. hierzu Maurer, § 6 Rdnr. 17: z. B. Strafgefangenenverhältnis (BVerfG, Beschl. v. 14. 3. 1972, BVerfGE 33, 1); Schulwesen (BVerfG, Urt. v. 6. 12. 1972, BVerfGE 34, 165 (192 f.)). 447 Z. B. Abwasserkanalbenutzungsverhältnis: BVerfG, Urt. v. 1. 3. 1995, NJW 1995, 2303; öffentlich-rechtliches Verwahrverhältnis (BFH, Urt. v. 5. 10. 1989, NJW 1990, 1230).

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses

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tige Auskunft gegeben wurde, auf deren Richtigkeit vertrauend der Kläger die Klage eingereicht hat448.

3. Eintritt zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit a) Allgemeines Das Problem, ob Erledigung auch zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Hauptsache möglich ist, stellt sich nur für den Zivilprozeß, da im Verwaltungsprozeß nach § 81 Abs. 1 VwGO bereits mit Erhebung der Klage bei Gericht ohne Klagezustellung nach § 85 VwGO sogleich Rechtshängigkeit eintritt und daher der Zeitpunkt von Rechtshängigkeit und Anhängigkeit zusammenfallen449, während § 253 Abs. 1 ZPO für die Erhebung der Klage vor dem Zivilgericht, d. h. den Eintritt der Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 1 ZPO), die Zustellung der Klage an den Prozeßgegner verlangt. Davon zu unterscheiden ist die Frage des zulässigen Abgabezeitpunkts der Erledigungserklärung. Soweit sich der Beklagte schon vor Klagezustellung, also vor Rechtshängigkeit, freiwillig an dem Verfahren beteiligt, steht einer zumindest entsprechenden Anwendung des § 91 a ZPO bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen nichts im Wege450. Hierdurch geschieht nämlich niemandem ein Unrecht.

b) Standpunkt von Rechtsprechung und Literatur Der Bundesgerichtshof451 lehnt die Möglichkeit einer Erledigung in diesem Stadium mit dem formaljuristischen Argument ab, daß von einer Erledigung der Hauptsache erst ab Entstehen derselben gesprochen werden könne, wobei er die 448 Zu derartigen materiell-rechtlichen Kosten- bzw. Schadensersatzansprüchen vgl. Schneider, MDR 1981, 353 ff.; Siebert, Die Prinzipien des Kostenerstattungsrechts und die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Kosten des Rechtstreits; Becker-Eberhard, Grundlagen der Kostenerstattung bei Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche. 449 Kopp, VwGO, § 90 Rdnr. 1, 3; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 90 Rdnr. 1; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 90 Rdnr. 2. 450 BGH, Urt. v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298; OLG Frankfurt, Urt. v. 18. 11. 1988, NJWRR 1989, 571; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1657); Deubner, JuS 1962, 206; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 26 im Gegensatz zu Zöller-Herget, ZPO, § 91 a Rdnr. 17; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Anm. 6 F Rdnr. 70; Becker-Eberhard, S. 272. 451 BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 ff.; bestätigt von BGH, Urt. v. 8. 6. 1988, NJWRR 1988, 1151; BGH, Urt. v. 19. 10. 1989, NJW 1990, 1905 (1906); ebenso früher RG, Beschl. v. 20. 2. 1903, RGZ 54, 37 und die herrschende Meinung der Lit. (vgl. Struckmann / Koch, § 91, S. 101; Furtner, JR 1961, 249; Ulmer, S. 23 ff.; Weber, DRiZ 1979, 243 (244); Haubelt, ZZP 89. Band (1976), 192); für FGO: BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, NJW 1977, 80.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Hauptsache erst mit der Rechtshängigkeit der Klage als entstanden ansieht452. Letzteres wird auch für den Fall angenommen, daß sich das Klägerbegehren bereits im Prozeßkostenhilfeverfahren erledigt453. Eine abweichende Meinung in der zivilprozessualen Literatur454 und in der früheren OLG-Rechtsprechung455 steht demgegenüber unter teilweisem Hinweis auf eine analoge Anwendung von §§ 207, 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) auf dem gegenteiligen Standpunkt, läßt also auch für diesen Zeitraum die Erledigung zu. Einige456 wenden hier § 93 ZPO analog bzw. reziprok an. Als Grundlage hierfür können nur die Klagerücknahme und der Klageverzicht in Betracht kommen. Hiergegen streiten die gegen eine Auslegung der Erledigungserklärung als Klagerücknahme oder Klageverzicht vorgebrachten und im Hinblick auf die darauf aufbauenden Theorien noch zu untersuchenden Argumente, insbesondere auch die eindeutigen Kostenfolgen der §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 306 ZPO. Will man zudem bei der Anwendung des § 93 ZPO prüfen, ob der Beklagte Anlaß für den Kläger zur Klage gegeben hat, und bejaht man dies konsequenterweise nur dann, falls die eingereichte Klage zulässig und begründet war, so wäre diese Frage gegebenenfalls mit einer umfangreichen Beweisaufnahme im Rahmen der Kostenentscheidung zu klären; dies wäre dogmatisch atypisch, was auch die Kostenvorschrift des § 91a ZPO zeigt, die eine ausführliche Prüfung durch Beweisaufnahme gerade nicht mehr vorsieht457. Diese Lösungen sind vom Bundesgerichtshof458 deshalb auch verworfen worden. Der Gesetzgeber hat zwar mit der Kommission für das Zivilprozeßrecht im Jahre 1977 bereits die Initiative ergriffen, die Klagerücknahmevorschriften wie folgt zu erweitern: „Hat der Beklagte durch sein Verhalten Anlaß zur Einreichung der Klage gegeben, so hat er die Kosten zu tragen, wenn der Anlaß vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage darauf sofort zurückgenommen wird. Das 452 Ebenso für FGO: BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, BFHE 119, 219 = BStBl. II 1976, 785; Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 2, S. 983; Geist, DStR 1969, 24 (25). 453 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13. 12. 1999, FamRZ 2001, 501. 454 Deubner, JuS 1962, 205 (207); Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 I S. 786; Grundmann, JR 1980, 420; MüKom-Lindacher, ZPO § 91a Rdnr. 75 mit der nicht hinterfragenden Begründung, daß andere Verfahrensordnungen die Rechtshängigkeit bereits mit der Klageeinreichung eintreten lassen. Ulrich, NJW 1994, 2793 (2796). 455 OLG Hamburg, Urt. v. 5. 12. 1957, MDR 1958, 174 (175); OLG München, Urt. v. 28. 7. 1978, NJW 1979, 274; OLG Hamm, Beschl. v. 27. 2. 1980, MDR 1980, 854; OLG Köln, Beschl. v. 23. 12. 1980, FamRZ 1981, 486. 456 OLG Frankfurt, Urt. v. 27. 9. 1979, WRP 1979, 799; Haubelt, ZZP 89. Band (1976), S. 193 (194 ff.); Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753); Becker, S. 284 ff.; Herrlein / Werner, JA 1995, 55 (57 f.). 457 OLG Frankfurt, Beschl. v. 28. 3. 1983, MDR 1983, 675; Mertins, DRiZ 1989, 281 (283). 458 BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, BGHZ 79, 275 = NJW 1981, 990.

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses

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Gericht entscheidet hierüber auf Antrag durch Beschluß“459; diese Initiative hat sich jedoch nicht durchgesetzt; der darauf zurückzuführende Gesetzesentwurf ist durch Ablauf der Wahlperiode gegenstandslos geworden460.

c) Bewertung Für die Literaturmeinung spricht zwar, daß der Kläger vielfach vom erledigenden Ereignis nichts weiß bzw. davon erst nach Rechtshängigkeit erfährt und nunmehr die Klage nicht mehr ohne weiteres zurücknehmen kann. Dieses Risiko trifft den Kläger aber auch dann, wenn der Beklagte kurz vor Anhängigkeit den Klageanspruch erfüllt, ohne daß der Kläger vor Klageeinreichung hiervon noch Kenntnis nimmt. In letzterem Fall wird nach dem zuvor Gesagten die Klage allgemein als unbegründet angesehen, so daß sie abzuweisen ist. Es handelt sich hier eben um das allgemeine Prozeßerhebungsrisiko, das prinzipiell vom Kläger als Veranlasser der Klage und der damit verbundenen Prozeßkosten zu tragen ist. Dieses Prozeßerhebungsrisiko kann lediglich durch materiell-rechtliche Ansprüche, wie etwa die Vorzugsvorschriften, die dem Kläger Ersatz für den hierdurch eingetretenen Prozeßschaden gewähren, begrenzt werden. Dem Kläger verbleibt jedoch nunmehr nach dem Zivilprozeßreformgesetz461 die Möglichkeit, seine Klage unverzüglich zurückzunehmen mit der Folge des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, wonach sich die Kostentragungspflicht nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes richtet. Damit hat der Gesetzgeber zugleich inzidenter anerkannt, daß der „Erledigungsfall“ vor Rechtshängigkeit der Streitsache den Kläger nicht dazu berechtigt, die Hauptsache für erledigt zu erklären, sondern dieser vielmehr die Klage zurücknehmen muß. Dem begriffsjuristischen462 und formallogischen Argument des Bundesgerichtshofes ist auch deshalb zu folgen, da im Zivilprozeß erst mit der Klagezustellung an den Beklagten die Klage erhoben ist, und erst ab diesem Zeitpunkt das dreiseitige Prozeßrechtsverhältnis zwischen Gericht und Prozeßparteien entstanden ist. Das Vorliegen einer Hauptsache setzt dieses dreiseitige Prozeßrechtsverhältnis voraus463. Diesem begriffsdogmatischen Ansatz könnte man von der Gegenauffassung nur dann gerecht werden, wenn man die Erledigungserklärung als eine Art der Klagerücknahme begreift464 und man die Klagerücknahme bereits nach Anhängigkeit zuläßt, ohne daß die Klage rechtshängig geworden ist465. Vgl. hierzu BGBl. I 1985, 3054, S. 65 f. Vgl. Darstellung bei Ulrich, NJW 1994, S. 2793 (2795). 461 BGBl. 2001 I S. 1887 ff. 462 Blomeyer, NJW 1982, 2750, kritisiert, daß dieses Argument aus der Requisitenkammer einer falsch verstandenen Begriffsjurisprudenz stammt. 463 So auch Kannengießer, S. 18. 464 Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753), der die einseitige Erledigungserklärung als Klagerücknahme mit analoger Anwendung von § 93 ZPO deutet. 459 460

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Eine Analogie zu § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) ist für diesen Fall indes abzulehnen. § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) beinhaltet für die Zustellung der Klage eine Rückwirkungsfiktion auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage bei Gericht, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt oder die Verjährung unterbrochen werden soll. Der hinter dieser Vorschrift stehende Gedanke ist folgender: Etwaige Verzögerungen im gerichtlichen Zustellungsbetrieb sollen nicht zu Lasten desjenigen gehen, der die Zustellung veranlaßt, und dessen Interesse die Zustellung dient, der jedoch auf die Dauer des Zeitraums bis zur Zustellung keinen Einfluß besitzt. Da die Zustellung das Prozeßrechtsverhältnis erst zum Entstehen bringt und insoweit auch dem Kläger dient, weil ab diesem Zeitpunkt die Hauptsacheerledigung allgemein für zulässig erachtet wird, so wäre dieser Grundgedanke auch für die Erledigung passend. Diese Betrachtung und Folgerung für eine analoge Anwendung ist jedoch zu vordergründig. Rechtsähnlich wäre nämlich nur die gewünschte Rechtsfolge. Der Anwendungsbereich des § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) ist auf Fristwahrung und Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung begrenzt. Durch § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) soll ein bestimmter materiell-rechtlicher Besitzstand, nämlich etwa der mit der Klage geltend gemachte materielle Anspruch (§ 241 BGB), der zu verjähren droht, erhalten bleiben, während die Hauptsache, die der Erledigung zugänglich ist, erst mit der Zustellung der Klage geschaffen wird. Damit ist die Grundtendenz der Erledigung im Vergleich zum Anwendungsbereich des § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) eine völlig andere: § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) dient der Vermeidung „irreparabler“ Schäden466. Im Falle der Hauptsacheerledigung hingegen bleibt der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch hiervon im Grundsatz unberührt. Fällt etwa für den Kläger das Rechtsschutzbedürfnis weg, so behält er dennoch seinen Anspruch, soweit dieser bestand und nicht ausnahmsweise der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses materiell-rechtlich den Verwirkungstatbestand des § 242 BGB erfüllt, was zur Anspruchsvernichtung führen könnte467. Erfüllt der Beklagte den Klageanspruch, so geht der Kläger seines Anspruches ohnehin verlustig. Die rechtserhaltende Funktion des § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) paßt für den Zweck der Hauptsacheerledigung damit nicht. Der teilweise als Argument aufgegriffene Grundsatz von der Doppelwirkung im Recht468, der sich auf die Lehre von Theodor Kipp gründet469, kann hier ebenfalls 465 OLG Köln, Beschl. v. 15. 2. 1994, MDR 1994, 618; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 21. 3. 1997, MDR 1997, 689; KG, Beschl. v. 31. 5. 1999, NJW-RR 2000, 215; – a.A. OLG Hamm, Beschl. v. 2. 12. 1992, NJW-RR 1994, 63; OLG Nürnberg, Beschl. v. 15. 1. 2001, MDR 2001, 535: Vor Rechtshängigkeit liegt lediglich eine Rücknahme des Rechtschutzgesuches vor, mit der Folge, daß keine gerichtliche Entscheidung, insbesondere keine Kostenentscheidung, zu treffen ist (KG, Beschl. v. 13. 2. 1990, MDR 1990, 935). 466 Knöringer, § 11, S. 172. 467 Palandt-Heinrichs, BGB, § 242 Rdnr. 97 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 10. 11. 1965, NJW 1966, 343 (345): Die Verwirkung ist eine rechtsvernichtende Einwendung und im Prozeß von Amts wegen zu beachten. 468 So etwa Enders, MDR 1995, 665 (666).

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses

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nicht verfangen, da es eben das dem materiellen Rechtsgeschäft vergleichbare Prozeßrechtsverhältnis noch nicht gibt und damit nicht schon eine Vorschrift zur Anwendung gebracht werden kann, die sich gerade auf das Bestehen eines Prozeßrechtsverhältnisses gründet; ansonsten müßte diese Vorschrift zumindest analoge Anwendung auch auf sämtliche unverschuldete Fälle des Erfolgloswerdens einer Klage vor Anhängigkeit Anwendung finden. Zugunsten der gegenteiligen Literaturmeinung streitet noch das Argument der Prozeßökonomie, indem der Kläger nicht darauf verwiesen werden soll, wegen der ihm hierwegen entstandenen Kosten – er wird in aller Regel seine Klage zurücknehmen müssen – im Wege der Geltendmachung eines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches einen weiteren Prozeß gegen den Beklagten zu führen470. Gegen dieses Argument spricht zum einen die Möglichkeit der unproblematischen Klageumstellung vor Eintritt der Rechtshängigkeit außerhalb der Klagerücknahmevorschriften, da diese die Rechtshängigkeit voraussetzen471, und nach Eintritt der Rechtshängigkeit der nach § 264 Ziffer 2472 oder Ziffer 3 ZPO stets zulässigen Klageumstellung473 in eine Leistungs- / Schadenersatzklage 474 oder Feststellungsklage475 hierauf. Soweit man insoweit einen Fall des § 264 Ziffer 3 ZPO mit dem Argument verneinen möchte, daß der Anlaß für die Änderung Kipp in FS für Ferdinand von Martitz, S. 211 bis 233 (219 f., 223 ff.). Kannengießer, S. 17; das Risiko, daß es bei diesem zweiten Prozeß wieder zu dieser Situation kommt, worauf Sannwald NJW 1985, 898 hinweist, halte ich für fernliegend und zum anderen für den Kläger nicht übermäßig belastend. 471 Zöller-Greger, ZPO, § 261 Rdnr. 8; BL-Hartmann, ZPO, § 263 Rdnr. 4. 472 Sieht man in einer Klageänderung, insbesondere nach § 264 Ziff. 2 ZPO, zugleich eine Klagerücknahme (Weber, DRiZ 1979, 243; Mohr, NJW 1974, 935), so wäre der Kläger wegen des Ersatzes dieser Kosten auf einen neuen Prozeß verwiesen, soweit er nicht die Aufrechnung seines zugesprochenen materiellen Kostenerstattungsanspruches mit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruches des Beklagten erklärt (Mertins, DRiZ 1989, 281 (282)). Jedenfalls stünde dem Kläger ein Feststellungsanspruch zu (Sannwald, NJW 1985, 898 (899)). Die Behauptung, daß dem Kläger durch die Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze über die Kostenentscheidung das wieder genommen wird, was ihm in der Hauptsache zuerkannt wurde (Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82); El-Gayar, S. 184) ist damit zumindest wenig differenziert. 473 Sannwald, NJW 1985, 898 (899); a.A. Blomeyer, NJW 1982, 2753, der von einer formellen Klageänderung ausgeht; doch auch diese dürfte wegen Sachdienlichkeit jederzeit zulässig sein. 474 Die Feststellung der Höhe des Schadens, die ansonsten im Kostenfestsetzungsverfahren feststellbar ist, kann auch hier im Kostenfestsetzungsverfahren durch den Rechtspfleger erfolgen (Mertins, DRiZ 1989, 281 (287); Sannwald, NJW 1985, 898 (900); Linke, ZZP 87. Band (1974), 284 (306); a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 26. 3. 1974 MDR 1974, 1028; Stein / JonasLeipold, ZPO, § 103 Rdnr. 1; offengehalten von RG, Beschl. v. 20. 2. 1903, RGZ 54, 37 (41)). Schon aus diesem Grunde steht der Grundsatz der Subsidiarität der Leistungsklage zur Feststellungsklage hier nicht entgegen (Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82)). 475 Zum Risiko doppelter Vollstreckung infolge des Kostenfestsetzungsbeschlusses vgl. Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (81), der zu dessen Vermeidung folgenden Tenor vorschlägt: „Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Kosten dieses Rechtstreits in Höhe von EUR *** zu zahlen. Die weiteren Kosten dieses Rechtstreits trägt ebenfalls der Beklagte.“ 469 470

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

des Antrags erst nach Rechtshängigkeit entstanden sein muß476, wobei es gleichgültig ist, ob der Anlaß erst später entstand oder dem Kläger bekanntwurde477, so wäre die Klage jedoch wegen Sachdienlichkeit, nämlich zum Zwecke der Vermeidung eines neuen Prozesses unter Beibehaltung des wesentlichen Streitstoffes, gemäß § 263 ZPO zuzulassen478; eine Änderung wäre allenfalls dann nicht sachdienlich, wenn der Kläger anstelle der Feststellung „Der Beklagte ist verpflichtet, die Kosten dieses Rechtstreits zu tragen“479 die Feststellung begehrt „Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger den durch den Verzug entstandenen Schaden zu ersetzen“480, und dabei der Verzugsschaden erkennbar über die Prozeßkosten hinausgeht481. Dieser Schadensersatzanspruch besteht aber nicht generell, sondern nur bei Vorliegen der materiell-rechtlichen Voraussetzungen hierzu, etwa der Verzugsvoraussetzungen482. Mit einer analogen Anwendung des § 270 Abs. 3 ZPO (bzw. § 167 ZPO n.F.) wäre die Gefahr verbunden, daß die prozeßrechtliche Entscheidung, nämlich dann, wenn sich der Beklagte der Erledigung widersetzt, und die Kosten 476 Zöller-Greger, ZPO, § 264 Rdnr. 5; ebenso Blomeyer, NJW 1982, 2753; a.A. BL-Hartmann, ZPO, § 264 Rdnr. 6; OLG Frankfurt, Urt. v. 15. 6. 1981, FamRZ 1981, 978 (979): Ausreichend ist, daß diese Veränderung dem Kläger erst nachträglich bekannt geworden ist, wobei es auf ein Verschulden des Klägers für seine Unkenntnis nicht ankommt. 477 RG, Urt. v. 1. 10. 1987, RGZ 39, 429; RG, Urt. v. 26. 2. 1909, RGZ 70, 337. 478 Zum möglichen Procedere vgl. Sannwald, NJW 1985, 898 ff.: a) Klagerücknahme mit anschließender Kostenklage sowie einer Vollstreckungsgegenklage gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß nach §§ 794 Abs. Nr. 2, 795 ZPO, wobei § 767 Abs. 2 ZPO nicht entgegenstünde, da materiell-rechtliche Einwendungen weder im Beschluß nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO noch im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden dürfen. – Der Nachteil dieser Lösung besteht in der Notwendigkeit eines zweiten Prozesses sowie darin, daß die Klagerücknahme nicht in allen Fällen, nämlich soweit die Zustimmung des Beklagten erforderlich ist, möglich ist. b) Klageänderung zur Kostenklage, wobei die frühere Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 6. 12. 1956, NJW 1957, 303 – aufgegeben mit BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, NJW 1981, 990;vgl. auch BGH, Urt. v. 17. 4. 1984, NJW 1984, 1901 (1902)) und ein Teil der Literatur (Schneider, MDR 1981, 357) eine Bezifferung verlangen, während der Verfasser auch die bloße Feststellungsklage mit der beachtlichen Begründung zuläßt, daß einmal zum Zeitpunkt der Klageänderung eine exakte Bezifferung der Prozeßkosten als Schaden oftmals nicht leicht ist und zum zweiten später nach Erlaß des Feststellungsurteils aber sich die ersatzfähigen Prozeßkosten leicht nach den §§ 91 ff. ZPO i. V. m. GKG und BRAGO bestimmen lassen (so auch Sieg, DRiZ 1952, 26). Die Anwendung des § 93 ZPO auf diesen Feststellungsantrag wird als mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift unvereinbar ausgeschlossen, bzw. es wird entgegen der Regel, daß es hierfür auf den Zeitpunkt der Änderung und nicht auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Klageerhebung ankommt (Stein / Jonas, ZPO, § 93 Anm. 13; BL-Hartmann, ZPO, § 93 Rdnr. 96), auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Klageerhebung abgestellt (Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (83). 479 Vgl. Sannwald, NJW 1985, 898. 480 Vgl. TP, ZPO, § 91a / 7a / bb. 481 Vgl. Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82). 482 Schneider, MDR 1981, 353: Auch § 467, 1 BGB; P. V. V.; §§ 670, 677, 683 BGB; §§ 1004, 823 BGB.

VI. Zulässiger Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses

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infolge der Erledigungsfeststellung dem Beklagten aufzuerlegen sind, mit dem materiellen Kostenerstattungsanspruch bzw. dessen Nichtvorliegen nicht in Einklang steht483. Das Risiko des Bestehens oder Nichtbestehens eines derartigen Anspruchs wäre dem Kläger dadurch abgenommen, daß man in diesem Stadium die Hauptsacheerledigung zuließe. Dieser Risikoverschiebung stehen jedoch die Interessen des Beklagten entgegen: Insbesondere dem Beklagten gegenüber entsteht das Prozeßrechtsverhältnis erst mit Zustellung der Klageschrift. Erst ab diesem Zeitpunkt muß er sich prozeßrechtlich auf die Klage einstellen. Er hat zu überlegen, ob die Klage hinreichend Aussicht auf Erfolg bietet, um gegebenenfalls den Klageanspruch sofort anzuerkennen oder ihn zu erfüllen oder sich zu verteidigen. Vor Rechtshängigkeit kann er mangels Kenntnis der anhängigen Klage insoweit auf das Prozeßgeschehen noch nicht reagieren. Ließe man die Hauptsacheerledigung auch für den Zeitraum vor Rechtshängigkeit der Klage zu, so wäre der Beklagte demgegenüber genötigt, sich mit einem Prozeßgeschehen auseinanderzusetzen, woran er noch nicht beteiligt ist bzw. war. Nachdem der Streitwert für die Kostenerstattungsklage naturgemäß hinter dem der ursprünglichen Klage zurückbleibt, stellt sich noch die Frage nach dem Verhältnis zu den Klagerücknahmevorschriften. Nach der Kumulationstheorie 484 wäre grundsätzlich auch an das Zustimmungserfordernis des Beklagten und die zwingende Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zu denken485. Der Bundesgerichtshof486 hat beim Übergang von der Auskunftsklage nach § 840 Abs. 1 ZPO zur Kostenerstattungsklage bzw. zur dementsprechenden Feststellungsklage (vgl. § 840 Abs. 2 Satz 2 ZPO) diese, ohne näher auf die Problematik zu § 269 ZPO einzugehen, jedenfalls nach § 263 ZPO für zulässig erachtet. Dem Kläger würde über § 269 ZPO wieder das genommen, was ihm im Hauptausspruch zuerkannt worden ist. Zuletzt könnte man noch an eine teleologische Reduktion des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO denken, und zwar dergestalt, daß der Kläger nicht wieder über diese Vorschrift mit Kosten belegt werden darf, nachdem er in der Hauptsache obsiegt487. Zum Argument der Prozeßökonomie ist zu sagen, daß dieses aus methodologischer Sicht eine dogmatisch saubere Lösung allein nicht zu verwerfen vermag488. 483 BGH, Urt. v. 15. 01. 1982, BGHZ 83, 12 (15 f.); BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589); Sannwald, NJW 1985, 898. 484 OLG Bremen, Urt. v. 2. 7. 1968, VRS 35 (1968), 329 zu § 264 Nr. 2; Zöller-Stephan, ZPO, § 264 Anm. 4b; TP, ZPO, § 264 Anm. 3b zu § 264 Nr. 2; BL-Hartmann, ZPO, § 264 Anm. 2c zu 263 f. 485 So Weber, DRiZ 1979, 243; Mohr, NJW 1974, 935 mit der Folge, daß der Kläger wegen des Ersatzes dieser Kosten auf einen neuen Prozeß verwiesen ist, soweit er nicht die Aufrechnung seines zugesprochenen materiellen Kostenerstattungsanspruches mit dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten erklärt (Mertins, DRiZ 1989, 281 (282)). 486 BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, WM 1979, 1128 = MDR 1979, 1000; BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, BGHZ 79, 275 (281); BGH, Urt. v. 4. 2. 1981, WM 1981, 386 (387). 487 Becker-Eberhard, Alternativkommentar, S. 302; Brüchert, AnwBl. 1989, 80 (82): Die formelle Bestimmung des § 269 ZPO hat hinter den materiellrechtlichen Rechtsanspruch des Klägers auf Kostenerstattung zurückzutreten.

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Diese Problematik ist durch den ab 1. 1. 2002 geltenden § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO entschärft, indem sich bei erklärter Klagerücknahme die Kostentragungspflicht dann nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes bestimmen soll. Umgekehrt hat der Gesetzgeber damit entschieden, daß dies eben kein Fall der Erledigung der Hauptsache ist, sondern ein Fall der Klagerücknahme. Damit hat der Gesetzgeber diesen Streit zugunsten der vom Bundesgerichtshof vertretenen Auffassung entschieden.

4. Maßgebender Zeitpunkt für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage Schon nach der hier vertretenen Definition der Hauptsacheerledigung, wonach eine Ursächlichkeit zwischen dem erledigenden Ereignis und dem Erfolgloswerden der Klage bestehen muß, ist klar, daß es darauf ankommt, daß die Klage im Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war489. Auf die Erledigungserklärung kommt es hingegen nicht an, da diese die Hauptsacheerledigung lediglich dergestalt in den Prozeß einführt, daß sie hieraus die prozessualen Folgen zieht. Auf die Erfolgsaussichten nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses ist schon deshalb nicht abzustellen, weil diese durch bzw. infolge des erledigenden Ereignisses ja gerade nicht mehr gegeben sind. Ebenso ist ein Zeitpunkt vor dem Eintritt des erledigenden Ereignisses unbeachtlich, da es dann an der Ursächlichkeit zwischen dem erledigenden Ereignis und dem Erfolgloswerden der Klage fehlt. War die Klage allerdings zum Zeitpunkt ihrer Rechtshängigkeit zulässig und begründet, liegt notwendig auch ein erledigendes Ereignis vor, falls die Klage sodann unzulässig oder / und unbegründet wird. Das erledigende Ereignis muß vor Abgabe der Erledigungserklärung vorliegen490. Dies entspricht auch der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs491, wobei dies nach der Klageänderungstheorie logisch nicht zwingend ist, da Beurteilungszeitpunkt für die Feststellungsklage die letzte mündliche Tatsachenverhandlung ist492. Nach der hier vertretenen Lösung ist die Erledigungserklärung nur wirksam, falls zum Zeitpunkt der Ausübung dieses prozessualen Gestaltungsrechts ein erledigendes Ereignis vorlag. War dies nicht der Fall so kann dieses Recht nur erneut ausgeübt werden. Die frühere Erklärung wäre unwirksam.

Vgl. Bücking, ZZP 88. Band (1975), 307 (310); s. o. 4. Kap. III. 1. f). Habscheid, JZ 1963, 630; RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381 (385). 490 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (209). 491 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 – Leitsatz: „Bei einseitiger Erledigungserklärung kommt es für den Ausspruch des Gerichts, daß die Hauptsache erledigt ist, darauf an, ob die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.“ 492 Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 322 Rdnr. 53. 488 489

VII. Ursache der Erledigung

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VII. Ursache der Erledigung Ebenso wie bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung493, so kommt es auch bei der einseitigen Erledigungserklärung nicht darauf an, ob das erledigende Ereignis von der einen oder anderen Partei oder von beiden Parteien herbeigeführt wurde oder nur ein zufälliges Ereignis darstellt494. Denn mit der Hauptsacheerledigung soll insoweit lediglich auf eine objektiv veränderte Prozeßlage reagiert werden. Die Veränderung der Prozeßlage ist indes unabhängig von einem „Verschulden“ oder dem Verhalten einer bestimmten Partei495. Die Erledigungsfälle werden gemeinhin in folgende drei Kategorien eingeteilt: – Erledigungsfälle, die vom Beklagten verursacht worden sind, wie vorbehaltlose Erfüllung des Klageanspruchs, Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts, Benennung eines Mitbewerbers im Falle der beamtenrechtlichen Konkurrentenklage; – Erledigungsfälle, die vom Kläger verursacht worden sind, wie Rücknahme des Bauantrags im Rahmen einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Genehmigung; – Erledigungsfälle, die weder dem Kläger noch dem Beklagten zuzurechnen sind, sondern entweder objektiv oder von dritter Seite veranlaßt sind, wie das Abbrennen eines Hauses nach Erlaß einer Abbruchverfügung.

Geht man von dem hier vertretenen Erledigungsbegriff aus, so ist immer eine an der Rechtslage, was die Erfolgsaussichten der Eingangsklage anbelangt, orientierte und aus diesem Grunde, wie aufgezeigt, interessengerechte Kostenentscheidung Vgl. 1. Kap. V. Kannengießer, S. 83 f.; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 6; a.A. OLG Schleswig, Urt. v. 3. 9. 1985, NJW-RR 1986, 38 für die Berufung des Klägers auf die Einrede der Verjährung im einstweiligen Verfügungsverfahren (a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12. 6. 1980, MDR 1980, 1027), mit der Begründung, daß es nicht Sinn und Zweck des § 91 a ZPO sein kann, nachlässige Prozeßführung durch einen Kläger kostenmäßig zu begünstigen, infolgedessen solche Umstände aus dem Kreis der zur Erledigung der Hauptsache führenden Ereignisse i. S. v. § 91 a ZPO auszuscheiden haben, die auf einem Verhalten des Klägers selbst beruhen und deren Eintritt er hätte verhindern können.– Dem ist entgegenzuhalten, daß § 91 a ZPO nach der Art des erledigenden Ereignisses bzw. dessen Ursache nicht unterscheidet (so auch OLG Düsselsdorf) und dies auch gar nicht im Sinne der Rechtssicherheit tun möchte. Um freilich die angesprochene kostenmäßige Privilegierung des Klägers zu verhindern, ist es notwendig, für die einseitige Erledigung die Erfolgsaussichten der Klage zu prüfen. A.A. ebenso Bendix, JW 1926, 781 f., der ein ausschließlich vom Willen des Klägers abhängiges Ereignis ausklammert; vgl. i. ü. die Zusammenstellung bei Stahnecker zur OLGRspr., S. 38 ff.; zur uneinheitlichen Rspr. des RG, insbesondere bei Gesetzesänderung vgl. RG, Beschl. v. 21. 5. 1900, JW 1900, 507; RG, Beschl. v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414; RG, Urt. v. 17. 6. 1911, JW 1911, 769; RG, Urt. v. 22. 12. 1920, RGZ 101, 162. 495 A.A. Gustav-Adolf , GRUR 1982, 14 (18): „Ein „Sich-Selbst-Klaglosstellen“ durch den Kläger bedeutet einen Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten, einen Fall eines venire contra factum proprium, das keinen Schutz verdient.“ – ebenso Rosenthal, JW 1921, 730. 493 494

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4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

garantiert, ohne daß es noch irgendwelcher Einschränkungen bezüglich der Ursache des erledigenden Ereignisses bedürfte, wie dies bei einem weiten Erledigungsbegriff der Fall ist, wie ihn beispielsweise das Bundesverwaltungsgericht496 vertritt. Die Schwierigkeit der Findung brauchbarer Abgrenzungskriterien spricht ebenfalls für den hier vertretenen Erledigungsbegriff. Für die Praxis alles andere als präzise ist beispielsweise die vom Bayerischen Verwaltungsgerichtshof gemachte Eingrenzung, der sich dabei folgender Formulierung im Leitsatz bedient: „Die Hauptsacheerledigung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß das erledigende Ereignis auf einen Entschluß der Klagepartei zurückzuführen ist, es sei denn, der Kläger habe es willkürlich zu dem Zweck herbeigeführt, sich die ,Flucht aus dem Prozeß‘ zu erleichtern.“497

Es ist sicherlich richtig, daß keine Klagepartei die prozessuale Position des Prozeßgegners willkürlich zunichte machen darf – so ist etwa auch eine bewußte Beweisvereitelung dergestalt sanktioniert, daß damit gleichwohl der Beweis erbracht sein kann498 –, ebenso wie auch die Rechtsausübung im materiellen Recht nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen darf. Auch darf eine Klage nicht aus Willkür erhoben werden; dem Kläger würde hierfür das Rechtschutzbedürfnis fehlen. Andererseits bedarf es dieser Einschränkungen überhaupt nicht, wenn man die Erfolgsaussichten der Eingangsklage zu Voraussetzungen für eine wirksame Erledigungserklärung erhebt. So ist auch im materiellen Recht der Grundsatz von Treu und Glauben nur subsidiär anwendbar, was erst kürzlich das Bundesarbeitsgericht499 für den Fall der Verwirkung wieder hervorgehoben hat, indem es nämlich betont hat, daß der bloße Zeitablauf allein für den Verwirkungstatbestand nicht ausreichend sei, da es eben nicht Zweck der Verwirkung sei, Schuldner vorzeitig von ihrer Leistungspflicht zu befreien. Hat der Kläger seine Klage zunächst erfolgversprechend erhoben, so ist es für den Kläger erforderlich, aber auch zugleich ausreichend, wenn der Beklagte, der das erledigende Ereignis selbst herbeigeführt hat – etwa durch Zahlung des mit der Klage geltendgemachten Anspruches – in einer gerichtlichen Entscheidung zur Zahlung der Kosten verurteilt wird, mit welcher in rechtskraftfähiger Weise zugleich festgestellt wird, daß die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Sollte in diesem Fall etwa eine Erledigung ausscheiden und der Beklagte weiterhin zur Zahlung verurteilt werden, obwohl der Anspruch nach Erfüllung nicht mehr besteht?! Dem Kläger wird umgekehrt jegliche Flucht in die Erledigungserklärung dadurch abgeschnitten, daß er nur „fliehen“ kann, wenn er eben eine zunächst erfolgversprechende Klage erhoben hat. Diese Art der Flucht will aber auch diese Rechtsprechung nicht verhindern. BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146. BayVGH, Urt. v. 28. 07. 1973, BayVBl. 1974, 281. 498 BGH, Urt. v. 3. 2. 1987, NJW 1987, 1482; BGH, Urt. v. 12. 7. 1995, GRUR 1995, 697; TP, ZPO, § 286 Rdnr. 18. 499 BAG, Urt. v. 25. 4. 2001, Az. 5 AZR 497 / 99. 496 497

VII. Ursache der Erledigung

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Auf der Basis des hier vertretenen Erledigungsbegriffs gelingt auch eine scharfe inhaltliche Abgrenzung zur Klagerücknahme, nämlich im Sinne eines Exklusivitätsverhältnisses: Kann der Kläger mit einer Erledigungserklärung nicht durchdringen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen, so verbleibt ihm allein die Möglichkeit der Klagerücknahme oder des Klageverzichts, um einseitig den Prozeß beenden zu können. Umgekehrt gilt allerdings auch folgender, weiterer Leitsatz obiger Entscheidung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes: „Der Wegfall eines bloßen Klagemotivs kann nicht zur Hauptsacheerledigung führen, wenn nicht zugleich die tatsächlichen Voraussetzungen eines Tatbestandsmerkmals des geltend gemachten Anspruchs entfallen sind.“ Diese Folgerung erschließt sich aus dem hier vertretenen Erledigungsbegriff ohne weiteres, da eine bloß veränderte Motivlage an den Erfolgsaussichten der Klage nichts zu ändern vermag. Auch kommt es nicht darauf an, ob im Verlauf des Rechtstreits das der Klage zugrundegelegte Gesetz vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärt wurde, da insofern keine Änderung der Gesetzes- und Rechtslage eingetreten ist, indem sich vielmehr nur nachträglich herausgestellt hat, daß der Klage von Anfang an die rechtliche Grundlage gefehlt hat; die Klage war eben von Anfang an unbegründet500. Das verfassungswidrige Gesetz ist eo ipso nichtig501. Auch der weitergehende Einwand, daß das Gesetz doch wirksam ist, und nur das Bundesverfassungsgericht eine Fehlentscheidung getroffen hat, ist wegen § 79 Abs. 2 BVerfGG unbehelflich; denn die anfängliche Nichtigkeit ist mit Gesetzeskraft für und gegen alle festgestellt. Des weiteren stützt § 79 Abs. 2 BVerfGG die These, daß der Beklagte diesen Einwand ohne weiteres erheben kann. Auch im Hinblick auf eine Abgabensatzung gelten folgende Grundsätze: Eine echte Rückwirkung einer solch belastenden Regelung ist verfassungsrechtlich wegen des verfassungsrechtlich garantierten Grundsatzes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes ausgeschlossen502. Eine echte Rückwirkung verfolgt die Satzung dann, wenn sie einen in der Vergangenheit liegenden, abgeschlossenen Sachverhalt regeln will. Demgegenüber besteht i.d.R. kein Vertrauensschutz, wenn die rückwirkende Satzung nur eine ungültige Vorschrift durch eine rechtsgültige Bestimmung nachträglich ersetzen will503. Eine solche Änderungssatzung zeitigt nur eine unechte Rückwirkung, die verfassungsrechtlich insofern unbedenklich ist504. Folglich können Abgabenbescheide, die zunächst ohne gültige BGH, Urt. v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296; Stein / Jonas-Bork, § 91a Rdnr. 8. Lechner / Zuck, BVerfGG, § 78 Rdnr. 4; Limbach / Clemens, BVerfGG, § 78 Rdnr. 4; Maunz / Dürig, GG, Art. 93 Rdnr. 36. 502 BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 1960, BVerfGE 11, 139; BVerfG, Urt. v. 19. 12. 1961, BVerfGE 13, 261 (271). 503 Donhauser / Hürholz / Schwinghammer / Peters, Kommunalabgabengesetz, Art. 2, Erl. KAG Anm. 12. 504 BVerfG, Beschl. v. 31. 5. 1960, BVerfGE 11, 139 (146); BVerfG, Beschl. v. 7. 7. 1964, BVerfGE 18, 135 (143); BVerfG, Beschl. v. 19. 7. 1967, BVerfGE 22, 241 (249). 500 501

216

4. Kap.: Der Begriff der Erledigung

Satzung ergangen sind, jedoch an in der ungültigen Satzung geregelte Tatbestände anknüpfen, durch eine zulässig rückwirkende Satzung nachträglich geheilt werden505.

505 Donhauser / Hürholz / Schwinghammer / Peters, Kommunalabgabengesetz, Art. 2, Erl. KAG Anm. 12; Schieder / Angerer / Moezer, Bayerisches Kommunalabgabengesetz, München, 1975.

5. Kapitel

Einführung der Erledigung in den Prozeß I. Zivilprozeß 1. Das erledigende Ereignis1 Einigkeit besteht darüber, daß das bloße Vorliegen des erledigenden Ereignisses – wie etwa die Erfüllung des mit der Klage geltend gemachten Anspruches oder der Untergang der herausverlangten Sache – nicht zur unmittelbaren Prozeßbeendigung führt2; dies widerspräche schon § 308 ZPO. Eine Ausnahme besteht nur im Fall des Zusammenfallens von Klage- und Beklagtenpartei, da ein Prozessieren einer Partei mit sich selbst denklogisch nicht möglich ist, es sei denn, daß Kläger und Beklagter als Träger selbständiger Sondervermögen auftreten3 oder in den Fällen des zulässigen „Insich-Prozesses“ in der Verwaltungsgerichtsbarkeit4. Das erledigende Ereignis schafft allerdings die Möglichkeit, eine neue prozessuale Rechtslage zu erzeugen. Die diese neue Prozeßlage gestaltende Prozeßhandlung5 ist die Erledigungserklärung, die im Regelfall auch, soweit noch nicht geschehen, den Parteivortrag zum erledigenden Ereignis enthält6. Gleichwohl vermag das erledigende Ereignis die bisherigen Aussichten der Parteien zu verändern: So kann die Aussicht des Klägers auf ein obsiegendes Urteil hinfällig werden. Umgekehrt kann die Aussicht des Beklagten auf ein Klageabweisungsurteil bestärkt werden. Für den Zivilprozeß ist ansonsten im Hinblick auf eine generelle Beachtung des erledigenden Umstands zu differenzieren: Auch im Zivilprozeß sind die Prozeß1 Beispiele bei MüKom-Lindacher ZPO, § 91a Rdnr. 5; Shen, S. 19 ff.; Ansorge, S. 27 ff., der zwischen prozessualen und materiellen Erledigungsgründen – korrespondierend von Zulässigkeit und Begründetheit der Klage – trennt. Eine umfangreiche Zusammenstellung findet sich auch bei Bendix, JW 1926, 781 f., der jedoch ein erledigendes Ereignis dann verneint, wenn dieses ausschließlich vom Willen des Klägers abhängt. Auch dauernde Leistungsverweigerungsrechte wie die Verjährungseinrede (vgl. El-Gayar, MDR 1998, 698) bilden einen Erledigungsgrund. 2 Deubner, JuS 1962, 205 (209) m. w. N.; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 25. 3 Köst, S. 10. 4 BVerwG, Urt. v. 21. 6. 1974, BVerwGE 45, 207; BVerwG, Urt. v. 6. 11. 1991, NJW 1992, 927; Kopp, VwGO, § 63 Rdnr. 7. 5 Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 362 f.; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 6; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 25. 6 TP, ZPO, § 91a Rdnr. 32 m. w. N.

218

5. Kap.: Einführung der Erledigung in den Prozeß

voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen (vgl. § 56 Abs. 1 ZPO), wobei diese Prüfung jeder Sachprüfung vorangeht und in jeder Lage des Verfahrens geboten ist7. Gleichwohl wird hierdurch der für den Zivilprozeß gültige Verhandlungsgrundsatz nicht durch den Untersuchungsgrundsatz ersetzt8; mit der Amtsprüfung ist nämlich eine Amtsermittlung nicht verbunden9. Bekommt das Gericht jedoch insofern Bedenken, so hat es die Parteien darauf hinzuweisen und auf seine Bedenken aufmerksam zu machen (§ 139 Abs. 2 ZPO)10. Der Nachweis des Vorliegens der Prozeßvoraussetzungen obliegt jedoch den Prozeßparteien11. Eine Disposition der Parteien hierüber ist nicht möglich. Eine Ausnahme bilden insoweit die §§ 113, 269 Abs. 4, 1027 a ZPO, die ohnehin nur auf Einrede des Beklagten Beachtung finden. Insoweit reichen für das Gericht bereits nachträgliche Zweifel aus, die Klage deshalb abzuweisen, falls diese Zweifel vom Kläger nicht ausgeräumt werden können. Nicht zur Abweisung der Klage führen, wie bereits erwähnt12 die §§ 239 ff. BGB. Als Hauptfälle der Erledigung des Rechtstreits wegen Unzulässigwerdens der Klage verbleiben für den Zivilprozeß daher der Wegfall des allgemeinen Rechtsschutzinteresses13 und des Feststellungsinteresses. Ist der erledigende Umstand vom Kläger selbst behauptet worden, so ist schon seine Klage unschlüssig geworden und daher aus diesem Grunde sofort abzuweisen14. Bringt der Beklagte dies vor, so ist dies ein Verteidungsmittel gegen den Klageanspruch. Beweis- und Feststellungslast richten sich nach den allgemeinen Regeln. Steht sodann das erledigende Ereignis fest bzw. kann der Kläger aufgrund der Behauptung des Beklagten die von ihm behaupteten, anspruchsbegründenden Tatsachen nicht mehr beweisen, ist die Klage abzuweisen. Die Fälle des Unzulässigwerdens der Klage widerlegen bereits die häufig geäußerte Ansicht15, daß Hauptsache nicht der Rechtstreit und der prozessuale AnBGH, Urt. v. 4. 11. 1999, BGHZ 143, 124; BL-Hartmann, ZPO, § 56 Rdnr. 3. RG, Beschl. v. 27. 3. 1939, RGZ 160, 45; Grunsky, § 19 I, S. 145: „Soweit das Gericht von Amts wegen Beweis erheben kann (sc. in den Fällen der §§ 142, 143, 144, 448 ZPO), liegt es in seinem Ermessen, ob es von der ihm gewährten Möglichkeit Gebrauch macht. Insoweit besteht immer noch ein erheblicher Unterschied zum Untersuchungsgrundsatz, wo das Gericht zur Erhebung sämtlicher sich anbietender Beweise verpflichtet ist.“ 9 BL-Hartmann, ZPO, § 56 Rdnr. 4; Grdz. § 128 Rdnr. 39. 10 BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, NJW 1995, 1353 (1354). 11 BGH, Urt. v. 10. 10. 1985, NJW-RR 1986, 157; Zöller-Greger, ZPO, Vorbem. § 128 Rdnr. 12; BL-Hartmann, ZPO, § 56 Rdnr. 5. 12 4. Kap. I. 13 Besonders häufig im Verfahren der einstweiligen Verfügung, vgl. Gustav-Adolf , GRUR 1982, 14 (16); KG, Urt. v. 11. 8. 1989, GRUR 1990, 642: Das Rechtsschutzbedürfnis für die einstweilige Verfügung entfällt mit der Rechtskraft der Hauptsacheentscheidung. 14 Göppinger, S. 6. 15 Rixecker, ZZP 96. Band (1983), S. 505 (511); Reinelt, NJW 1974, 344 (347); Mertins, DRiZ 1989, 281 (284); anders BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12. 7 8

II. Verwaltungsprozeß

219

spruch sei, sondern daß diese sich auf den materiellen Anspruch beziehe. Dies hat weitreichende Konsequenzen: Damit bekommt die einseitige Erledigungserklärung eine innerprozessuale Zielrichtung, nämlich dergestalt, daß durch diese Erledigungserklärung die materielle Rechtslage nicht verändert wird.

2. Die Erledigungserklärung Da die Klage von Ausnahmen wie § 261 Abs. 3 Ziff. 2 ZPO abgesehen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zulässig und begründet sein muß, um Erfolg zu haben, ist die Klage bei Vorliegen eines erledigenden Umstandes, der die Klage unzulässig und / oder unbegründet werden läßt, abzuweisen, und zwar im Wege des Prozeßurteils, falls es an der Zulässigkeit mangelt, ansonsten durch Sachurteil. Die Beachtung des bloß erledigenden Umstandes durch das Gericht als Hauptsacheerledigung ist wegen der Bindung an den klägerischen Antrag nach § 308 ZPO als Ausfluß der Dispositionsmaxime nicht möglich. Die Beachtung des erledigenden Umstandes als Hauptsacheerledigung kann daher nur über eine Prozeßhandlung des Klägers geschehen, nämlich mittels der sogenannten „Erledigungserklärung“ oder „Erledigterklärung“; das erledigende Ereignis allein ist insoweit ohne unmittelbaren Einfluß auf die Verfahrenslage16. Das Gericht kann gerade nicht von Amts wegen den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklären17.

II. Verwaltungsprozeß 1. Das erledigende Ereignis Da im Verwaltungsprozeß nach § 86 Abs. 1 VwGO der Untersuchungsgrundsatz uneingeschränkt gilt, ist das erledigende Ereignis generell vom Gericht zu beachten. Eine Darstellung von Fallgruppen einzelner erledigender Ereignisse im Verwaltungsprozeß findet sich bei Burgi18.

2. Die Erledigungserklärung Zwar besteht im Verwaltungsprozeß nach § 88 VwGO keine Bindung an den gestellten förmlichen Antrag wie bei § 308 ZPO. Dennoch ist auch hier zur UmgeHabscheid, JZ 1963, 579 (580); TP, ZPO, § 91a Rdnr. 6. Göppinger, S. 3; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 25; Deubner, JuS 1962, 205 (209). 18 Burgi, DVBl. 1991, 194 f.; neuerdings vgl. §§ 87I Nr. 7, 94 S. 2, 114 S. 2 VwGO – zu der damit verbundenen Problematik siehe Schenke, NJW 1997, 81 (86 ff.); siehe auch die Möglichkeit der Heilung von Verfahrensfehlern, die neuerdings gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG noch bis zum Abschluß des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden kann. 16 17

220

5. Kap.: Einführung der Erledigung in den Prozeß

staltung der bestehenden Prozeßlage eine Prozeßerklärung notwendig. Denn das Klagebegehren ist nunmehr ein anderes: Der Kläger möchte in erster Linie keine Verurteilung des Beklagten mehr, sondern insbesondere den Prozeß durch das Fallenlassen des Klageantrags ohne eigene Kosten beenden. Diese Änderung in der Zielrichtung der Klage muß der Kläger auch im Verwaltungsprozeß erst durch eine entsprechende Erklärung herbeiführen, da hier das Gericht an das dem Klageantrag zugrundeliegende Klagebegehren gebunden ist. Es ist angesichts der im Verwaltungsprozeß geltenden Dispositionsmaxime aber andererseits kein Grund ersichtlich, wieso umgekehrt der Kläger nicht an seinem ursprünglichen Klagebegehren und Klageantrag soll festhalten können, wenn er dies unbedingt will.

III. Andere Prozeßordnungen19 1. Freiwillige Gerichtsbarkeit a) In einem Verfahren, das von Amts wegen eingeleitet und beendet wird (Amtsverfahren), wird auch die Erledigung der Hauptsache von Amts wegen festgestellt, ohne daß entsprechende Erklärungen der Beteiligten erforderlich wären20. Hier bestimmt nämlich allein das Gericht das Verfahren und den Gegenstand desselben. b) Die echten Streitsachen sind dem Zivilprozeß angelehnt; dementsprechend finden sich auch die zum Zivilprozeß vertretenen Auffassungen hier wieder; insbesondere sieht die Rechtsprechung21 in der einseitigen Erledigungserklärung des Antragstellers eine in der Regel zulässige Antragsänderung in einen Feststellungsantrag, wobei die Entscheidung hierüber eine Hauptsacheentscheidung 22 darstellt. Dem hat sich ein Teil der Literatur23angeschlossen. c) In den Antragsverfahren wird, wie bereits erwähnt24, die Erledigungserklärung des Antragstellers als Antragsrücknahme ausgelegt, die zustimmungsfrei ist.

In Ergänzung zu 2. Kap. VI. BayObLG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 1958, 222; OLG Stuttgart, Beschl. v. 8. 6. 1976, OLGZ 1976, 401 (404): Die Erledigung kann, da es sich um ein von Amts wegen einzuleitendes Verfahren (hier: § 1671 Abs. 1 BGB) handelt, ebenfalls von Amts wegen ausgesprochen werden.; Bassenge / Herbst, FGG, RPflG, Einl. FGG, 4e, 28. 21 Statt aller BayObLG, Beschl. v. 19. 11. 1987, WE 1988, 106. 22 BGH, Beschl. v. 25. 11. 1974, NJW 1975, 931; BayObLG, Beschl. v. 10. 10. 1978, BayObLGZ 1978, 294 (299); BayObLG, Beschl. v. 4. 2. 1982, FamRZ 1982, 601 (602); OLG Stuttgart, Beschl. v. 28. 5. 1985, OLGZ 1985, 395 mit der Folge, daß die hierauf ergangene Kostenentscheidung wie im Zivilprozeß nicht isoliert anfechtbar ist.; Habscheid, § 18 IV 3b; Bärmann, § 22 II 5a. 23 Bassenge / Herbst, FGG, RPflG, Einl. FGG, 4c, 27. 24 2. Kap. V. 3. e). 19 20

III. Andere Prozeßordnungen

221

2. Finanzgerichtsordnung Für das finanzgerichtliche Klageverfahren hat der Bundesfinanzhof25 bereits entschieden, daß ein unwirksamer Erledigungsantrag keine prozeßbeendigende Wirkung besitzt. Die Erledigungserklärung wird auch als Prozeßhandlung angesehen26, die als solche allein den Prozeß nicht beendet; erforderlich ist nach der Rechtsprechung vielmehr ein außerprozessuales Ereignis, das nach Rechtshängigkeit eingetreten ist und alle im Streit befangenen Sachfragen gegenstandslos macht27. In den Fällen des § 46 Abs. 1 Satz 3, 2. HS FGO soll die Erledigung kraft dieser gesetzlichen Fiktion ohne weitere Parteierklärung eintreten28. Der Bundesfinanzhof prüft für die Wirksamkeit der Erledigungserklärung die Zulässigkeit des Ausgangsantrags29. Er lehnt sich damit an die teilweise vertretene Meinung des Bundesverwaltungsgerichtes30 an, wonach zumindest die Zulässigkeit der Eingangsklage zu prüfen ist31.

BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, NJW 1977, 80. Mittelbach, DStZ 1980, 227 (228). 27 Beschluß des Großen Senats des BFH, Beschl. v. 5. 3. 1979, BFHE 127, 147; BFH, Urt. v. 9. 12. 1988, BFH / NV 1989, 448. 28 Geist, DStR 1969, 24 (25). 29 BFH, Urt. v. 9. 8. 1977, BFHE 122, 443; BFH, Urt. v. 30. 4. 1980, BFHE 130, 480. 30 BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160. 31 Schenke, Der Erledigungsstreit im Verwaltungsprozeß, S. 103 f. zeigt die Parallele zu einem unzulässigen Rechtsmittel auf, wonach dieses durch Beschluß zu verwerfen ist, weil es nicht den für ein sachliches Eingehen auf den Rechtsmittelantrag erforderlichen Devolutiveffekt auslöst, weist aber zugleich zutreffend darauf hin, daß der grundlegende Unterschied darin besteht, daß im Eingangsverfahren auch über einen unzulässigen Antrag zu entscheiden ist, im Gegensatz zu einem unzulässigen Rechtsmittel, daß vom Rechtsmittelgericht bloß zu verwerfen ist. 25 26

6. Kapitel

Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung I. Allgemeines Allgemein anerkannt ist, daß es sich bei der einseitigen Erledigungserklärung um eine Prozeßhandlung handelt, da sie nach dem zuvor Gesagten unmittelbar auf den Prozeß einwirkt. Diesbezüglich gelten sodann die allgemeinen Regeln für Parteiprozeßhandlungen im Hinblick auf Anfechtbarkeit, Widerruflichkeit, Prozeßhandlungsvoraussetzungen, etc. Im Rahmen der Parteiprozeßhandlungen wird unterschieden zwischen der Kategorie der Bewirkungshandlungen und der Erwirkungshandlungen. Erstere beeinflussen die Prozeß(rechts-)lage unmittelbar, letztere zielen auf eine gerichtliche Entscheidung, welche erst die Prozeßlage umgestaltet, ab1. Die Einordnung in die eine oder andere Kategorie hängt davon ab, welche Wirkungen man der einseitigen Erledigungserklärung im speziellen, das heißt über die vorherige allgemeine Feststellung hinaus, daß diese Erklärung die Grundlage für die Hauptsacherledigung darstellt, zuschreibt. Unter die Kategorie der Rechtshängigkeitsbeendigungslehren fallen diejenigen Theorien, die der Erledigungserklärung selbst eine mittelbar prozeßbeendigende Wirkung zuschreiben.

II. Darstellung des Meinungsstandes 1. Klageänderungstheorie Das Bundesverwaltungsgericht vertritt in ständiger Rechtsprechung2 die Ansicht, daß die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als eine Klageänderung – nach dem Bundesverwaltungsgericht eine Klageänderung eigener Art, die nicht 1 Zöller-Greger, ZPO, Vorbem. § 128 / 14, S. 860; Rosenberg / Schwab, ZPR, § 64, S. 349 ff.; kritisch zu dieser Unterscheidung: Mitsopoulos, Gedanken zu einigen wichtigen Problemen der Zivilprozeßrechtslehre, ZZP 91. Band (1978), 113 (117). 2 BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319); BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (160); BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, NVwZ 1989; – anders allerdings in Richtung eines Zwischenstreits: BVerwG, Buchholz 448. 1, § 19 ErsDiG Nr. 2 Satz 4 (zit. bei Lindacher, VerwArchiv, 77. Band (1986), S. 323: „Damit wird vorausgesetzt, daß der Erledi-

II. Darstellung des Meinungsstandes

223

den Beschränkungen der Klageänderungsvorschriften unterliegt3 – anzusehen ist. Denn der ursprüngliche Klageantrag werde hiermit geändert in einen Feststellungsantrag des Inhalts, daß die Erledigung der Hauptsache festzustellen sei. Dem hat sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof angeschlossen4, der die Kostenentscheidung ebenfalls immer nach § 154 VwGO trifft. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in einer Entscheidung5 jedoch ausgeführt, daß es sich bei dem Erledigungsfeststellungsantrag nicht um einen Feststellungsantrag im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO handle. Diese Theorie geht zurück auf Habscheid6, der in der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers einen neuen Sachantrag sieht, der als Feststellungsantrag folgende Rechtsbehauptung enthalte: „Der ursprünglich geltend gemachte Anspruch (im prozessualen Sinn), der zunächst zulässig und begründet gewesen sei, sei nunmehr unzulässig oder unbegründet geworden.“7 Dieser Theorie der Klageänderung schließt sich zugleich die überwiegende Kommentarliteratur für den Zivil8- und Verwaltungsprozeß9 sowie ein Teil der gungsstreit den bisherigen Sachstreit nicht vollständig verdrängt, vielmehr dieser Sachstreit dennoch auszutragen ist, wenn dem Erledigungsfeststellungsantrag nicht entsprochen wird, weil es am Erledigungsfall fehlt oder die Beklagte ein rechtliches Interesse an der Entscheidung über ihren Klageabweisungsantrag hat; hilfsweise bleiben danach neben dem Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers auch noch seine bisherigen Sachanträge aufrecht erhalten.“; ebenso BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150); BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, BVerwGE 87, 62 (65), das von der „Wirksamkeit“ der einseitigen Erledigungserklärung spricht. Das BVerwG hat früher auch noch die Kostenentscheidung aus § 91a ZPO analog, nämlich vor Inkrafttreten der gesetzlichen Regelung des § 161 Abs. 2 VwGO, (BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1957, MDR 1957, 375), und dann aus § 161 Abs. 2 VwGO analog (BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150)) anstelle von § 154 Abs. 1 VwGO (BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319 f.); BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, BVerwGE 82, 41 (42 f.)) hergeleitet. Früher (BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150)) hat das BVerwG noch von einer verschleierten Klagerücknahme gesprochen. 3 BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (160); BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214; BVerwG, Urt. v. 22. 1. 1993, NVwZ 1993, 979; ebenso für FGO: GräberRuban, FGO, § 138 Rdnr. 19, S. 994; BFH, Beschl. v. 23. 10. 1968, BFHE 94, 46 = BStBl. II 1969, 80; BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, BFHE 119, 219 = BStBl. II 1976, 785: Die Erledigungserklärung wird nicht als eine im Revisionsverfahren nach § 123 FGO unzulässige Klageänderung im Sinne des § 67 FGO angesehen, sondern als eine Antragsänderung eigener Art, die ohne die besonderen Voraussetzungen des § 67 FGO und auch im Revisionsverfahren zulässig ist (BFH, Urt. v. 27. 9. 1979, BFHE 128, 492 = BStBl. II 1979, 779).– Als Begründung wird angeführt, daß der Kläger damit nicht einen neuen materiellen Anspruch geltend macht, sondern lediglich eine andere Sachentscheidung in bezug auf den bisherigen Streitgegenstand begehrt.– Die Tatsache, daß der bisherige Streitgegenstand keine Veränderung erfährt, spricht, nicht nur systematisch gegen die Klageänderung überhaupt, sondern weist vielmehr auf den innerprozessualen Kontext des Erledigungsantrags hin. 4 BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281; BayVGH, Urt. v. 17. 4. 1975, BayVBl. 1975, 476 (477). 5 BayVGH, Urt. v. 17. 4. 1975, BayVBl. 1975, 476 (477). 6 Habscheid in FS für Lent, S. 153; JZ 1963, 624; RPfleger, 1955, 33. 7 Habscheid in FS für Lent, S. 153.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

obergerichtlichen Rspr.10 an. Die Zulässigkeit dieser Klageänderung wird dabei teils auf § 264 Nr. 2 ZPO11 bzw. analog12, teils auf § 264 Nr. 3 ZPO13 bzw. analog14 gestützt, teils auf § 263 ZPO15 bzw. § 91 VwGO16 gegründet. Für den Verwaltungsprozeß ist insoweit die Verweisungsnorm des § 173 VwGO einschlägig17. Die Kostenentscheidung des auf diese Feststellungsklage ergehenden Feststellungsurteils richtet sich nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 91 ff. ZPO bzw. §§ 154 ff. VwGO18. Vereinzelte Stimmen19 wollen § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO analog anwenden. Für den Zivilprozeß vertreten einige Oberlandesgerichte20 die Klageänderungstheorie ausdrücklich. 8 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a, Rdnr. 34; Baumgärtel / Laumer, JA 1980, 202; Habscheid in FS für Lent, S. 167; Ostendorf, DRiZ 1973, 387; Lüke in FS für Weber, S. 329 ff.; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 6; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 42 VI 2; Schlosser, Zivilprozeßrecht I Rdnr. 144; Smid, ZZP, 97. Band (1984), 245 (295); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a III 2 Rdnr. 39. 9 Schmidt, DÖV 1984, 622 (624); Tschira / Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 516; Burgi, DVBl. 1991, 193 (197); Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 20; Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 1117; Bosch / Schmidt, Einführung, § 46 II 1a; Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1019 f.); Pietzner, VerwArch. 77. Band (1986), 299 (310 ff.). 10 OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, NJW 1967, 2212; OLG Schleswig, Beschl. v. 8. 2. 1984, JurBüro 1984, 1741; OLG München, Urt. v. 13. 8. 1985, OLGZ 1986, 67 (69); OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 in Gestalt einer qualitativen Antragsbeschränkung nach § 264 Nr. 2 ZPO unter Hinweis auf OLG Koblenz, Beschl. v. 20. 2. 1984, JurBüro 1984, 1721. 11 OLG Nürnberg, Urt. v. 9. 11. 1988, NJW-RR 1989, 444; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 34; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 6, 32; Herrlein / Werner, JA 1995, 55 f.; Assmann, S. 195, Lüke in FS für Weber, S. 323 (331 f.); Schellhammer, Zivilprozeß, Rdnr. 1417. 12 OLG Hamburg, Urt. v. 24. 10. 1957, MDR 1958, 250; Habscheid, JZ 1963, 625; Furtner, JR 1961, 188 (190). 13 Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 310 f.; Burgi, DVBl. 1991, 197; Schlosser, ZPR I, Rdnr. 144; Ulmer, MDR 1963, 974. 14 Ansorge, S. 152, der materielles und prozessuales Surrogat unterscheidet und für den Erledigungsbegriff von einem „bereinigtem Rechtsverhältnis“ als neuer prozessualer Anspruch und prozessuales Surrogat spricht; Waak, S. 160 f.; Stahnecker, Die einseitige Erledigungserklärung, S. 129. 15 OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, NJW 1967, 2212 (2213); Lüke in FS für Weber, S. 323 (332). 16 Tschira / Schmitt Glaeser Rdnr. 516; Lüke, S. 332; Schmidt, DÖV 1984, 624 f., der im Widerspruch des Beklagten ein Eingehen auf die geänderte Klage und damit eine Einwilligung i. S. v. § 91 Abs. 1 VwGO sieht. 17 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150). 18 Statt aller: Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a III 4 Rdnr. 43. 19 OLG München, Urt. v. 8. 7. 1992, NJW-RR 1993, 571. 20 OLG Düsseldorf, Urt. v. 19. 2. 1992, FamRZ 1992, 961 m. w. N.; OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 m. w. N; OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, NJW 1967, 2212.

II. Darstellung des Meinungsstandes

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Aus der Sicht dieser Theorie ist es konsequent, daß die Klageänderung unabhängig davon zulässig ist, ob die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war21. Nach der Mehrzahl der Vertreter der Klageänderungstheorie22 soll diese Frage den Gegenstand der Feststellungsklage bilden und nicht nur die Feststellung beinhalten, daß die Klage jedenfalls nicht mehr erfolgreich ist23.

2. Verzichtsurteilslösung Eine ältere Auffassung24 in der zivilprozessualen Literatur vertritt die Auffassung, daß der Kläger mit seiner einseitigen Erledigungserklärung auf seinen Klageanspruch verzichte, so daß ein Verzichtsurteil nach § 306 ZPO zu ergehen habe. Die Kostenfolge ergebe sich dabei nicht aus § 91 ZPO, sondern es sei § 93 ZPO analog bzw. spiegelbildlich bzw. reziprok25 anzuwenden, falls die Erledigung sofort26 erklärt wird. Das Reichsgericht hatte die Hauptsacheerledigung kostenmäßig analog zu § 93 ZPO behandelt27. Dem hat sich Eyermann / Fröhler28 für das Verwaltungsprozeßrecht angeschlossen, wofür dann § 156 VwGO analog anzuwenden wäre. Um sich jedoch nicht zu weit von einer Analogie zu entfernen, wird von einem Teil29 verlangt, daß der Beklagte Anlaß zur Klage gegeben hat, was eine ursprünglich zulässige und begründete Klage bedinge; dies wäre sodann im Rahmen der Kostenentscheidung zu prüfen. Temming30 wiederum begründet die Analogie mit einem Verzicht auf die Wiederaufnahme des Klageantrages nach einem Fallenlassen desselben. Teilweise31 ist die Klageverzichtstheorie dergestalt modifiziert worden, daß statt einer Analogie zu § 93 ZPO und § 156 VwGO die §§ 91a ZPO32 und 161 Abs. 2 VwGO analog angewandt werden, um zu vermeiden, daß die Erledigung vom Kläger sofort nach Eintritt des erledigenden Ereignisses erklärt werden muß. 21 BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, NVwZ 1989, 862: „Der Wechsel vom ursprünglichen Klageantrag zum Erledigungsfeststellungsantrag infolge einseitiger Erledigungserklärung des Klägers tritt unabhängig davon ein, ob die ursprüngliche Klage zulässig und begründet war.“ 22 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 45; Habscheid, JZ 1963, 624; Donau, JR 1956, 169 (170); AK-Röhl, § 91a Rdnr. 47. 23 TP, ZPO, § 91a, Rdnr. 51; Brox, JA 1983, 289 (294 f.). 24 Kisch, DR 1924, 1; Hellwig, S. 629 f.; Deubner, JuS 1962, 208; Goldschmidt, Zivilprozeßrecht, § 38 Rdnr. 1. 25 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 14. 26 Geist, DStR 1969, 24 (28) hält ein Zwischenurteil nach § 155 FGO i. V. m. § 303 ZPO auch für den Finanzgerichtsprozeß als vertretbar. A. A. Blomeyer, NJW 1982, 2752 f. 27 RG, Beschl. v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381 (385 f.); RG, Urt. v. 12. 10. 1935, RGZ 148, 400 (404). 28 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 15. 29 Blomeyer, NJW 1982, 2752 f. 30 Temming, S. 20 f., 63 f., 222 ff. 31 Lindacher, JurA 1970, 705 ff. 32 Lindacher, JurA 1970, 705.

15 Westermeier

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Eine ganz andere Art des Klageverzichtes legt eine Entscheidung des OLG München33 zugrunde, wonach der Kläger mit seiner Erledigungserklärung auf eine Sachentscheidung verzichte und diese Verzichtserklärung den Rechtstreit unmittelbar beende, ohne daß ein Verzichtsurteil nach § 306 ZPO zu ergehen habe. Meines Erachtens hat diese Ansicht mit § 306 ZPO nichts mehr zu tun, sondern vielmehr mit der Zwischenstreits- und Rechtshängigkeitsbeendigungslehre. Soweit in dieser Entscheidung ausgeführt wird, daß es für die einseitige Erledigungserklärung weder auf das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses noch auf die Erfolgsaussichten der Klage ankommt, würde bei einem Streit um die Wirksamkeit der Beklagte immer unterliegen. Dieser hätte nach § 91 ZPO die Kosten zu tragen und wäre somit zur Abgabe der Erledigungserklärung gezwungen, um bei der Kostenentscheidung nach Maßgabe des § 91 a ZPO günstiger zu stehen. Dem Kläger wäre die Flucht aus dem Prozeß immer möglich, indem er die Hauptsache jederzeit für erledigt erklären könnte. Der Anspruch des Beklagten auf ein Sachurteil würde vereitelt34. Geschützt werden könnte der Beklagte nur über die prozeßhindernde Einrede der „endgültig für erledigt erklärten Hauptsache“, in dem es dem Kläger verwehrt ist, über den selben Streitgegenstand einen neuen Prozeß gegen den Beklagten zu beginnen. Ein derartiger Vertrauenstatbestand zugunsten des Beklagten besteht jedoch ausserhalb der Rechtskraftvorschriften nicht, bzw. nur für den Einzelfall über das Fehlen eines Rechtschutzbedürfnisses wegen Rechtsmissbrauchs35. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil vom 14. 1. 196536 einen Verzicht verbunden mit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO angenommen und die Klageänderungstheorie zunächst abgelehnt. Hinter der Klageverzichtslösung steht der Gedanke, daß der geltend gemachte Klageanspruch, auf den verzichtet wird, zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung nicht mehr besteht und daher nur die vom Kläger selbst behauptete Rechtslage bestätigt werde37.

3. Klagerücknahmetheorie Im Falle der Hauptsacheerledigung könne der Kläger nach dieser Auffassung38 seine Klage privilegiert zurücknehmen, d. h. im Gegensatz zu § 269 ZPO ist zum OLG München, Beschl. v. 4. 2. 1957, MDR 1957, 298. Vgl. Stahnecker, S. 109, der sich aber andererseits selber widerspricht, indem er für die Erledigung lediglich verlangt, daß die Klage aufgrund des erledigenden Ereignisses jedenfalls erfolglos geworden ist, ohne die Erfolgsaussichten und damit den ursprünglichen Streitgegenstand zu berücksichtigen. 35 Vgl. die Ausführungen für die übereinstimmende Erledigungserklärung in 2. Kap. II. 2. 36 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146. 37 Lindacher, JurA, 1970, 687 (705); J. Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2752). 38 Blomeyer, JuS 1962, 212 (213); Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91a, Rdnr. 39. 33 34

II. Darstellung des Meinungsstandes

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einen die Einwilligung des Beklagten hierzu nicht erforderlich39, zum anderen ergibt sich die Kostentragungspflicht aus § 93 ZPO analog bzw. § 156 VwGO analog40. Charakteristisch für diese Konstruktion ist, daß der Rechtstreit ohne Sachentscheidung41 beendet wird, auch wenn man eine Prüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten verlangt, die bloße Urteilselemente darstellten42. Die Klage kann daher jederzeit erneuert werden. Die Erledigungserklärung des Klägers ist eine Prozeßhandlung, die die prozessuale Lage unmittelbar selbst umgestaltet43, also eine Bewirkungshandlung. Liegen die Voraussetzungen der Erledigung hingegen nicht vor, so ist über den rechtshängig gebliebenen Streitgegenstand der Hauptsache zu entscheiden. Dies impliziert zweierlei: Diese Theorie ist unter die Rechtshängigkeitsbeendigungslehren einzureihen und entscheidet den Streit um die Wirksamkeit der Erledigung in einem Zwischenstreit, der logisch der Entscheidung über den Streitgegenstand vorangeht. Das Bundesarbeitsgericht führt selbst in einer Entscheidung44 folgendes aus: „Fehlt es an diesem (sc. erledigenden) Ereignis, so liegt in der Erledigungserklärung eine mangels Zustimmung unzulässige Antragsrücknahme, so daß über den Antrag in der Sache zu entscheiden ist.“ 4. Klageabweisungsantragstheorie Nach dieser Ansicht kommt es nurmehr auf den Antrag des Beklagten an, der im Falle einer wirksamen Erledigungserklärung des Klägers abzuweisen ist, nachdem die begründete einseitige Erledigungserklärung des Klägers die Rechtshängigkeit der Hauptsache beendet hat45. Diese Ansicht ist insbesondere von Pohle46 verfochten worden, der den zum Sachantrag mutierten Klageabweisungsantrag als unzulässig abweist, so daß sich das Erledigungsfeststellungsurteil als Prozeßurteil erweist. Die Kostenentscheidung folgt dabei dem allgemeinen Grundsatz des § 91 ZPO bzw. § 154 VwGO. Im Gegensatz zu Pohle47 hat nach von Mettenheim48 die einseitige Erledigungserklärung des Klägers keine unmittelbar prozeßbeendigende Wirkung, gleichwohl 39

Stein / Jonas, ZPO, Anm. IV zu § 91 a; Martens, StuW 1969, 392; Blomeyer, JuS 1962,

212. Blomeyer, JuS 1962, 213; Haubelt, ZZP 89. Band (1976), 192 (195 ff.). Denn bei der Klagerücknahme interessieren Zulässigkeit und Begründetheit der Klage grundsätzlich nicht mehr: Zöller-Greger, ZPO, § 269 Rdnr. 10. 42 Blomeyer, JuS 1962, 213 f. 43 Blomeyer, JuS 1962, 213. 44 BAG, Beschl. v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 (824). 45 Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (452). 46 Pohle in FS für Maridakis S. 432 ff. 47 Pohle in FS für Maridakis S. 452. 40 41

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

ist jedoch nurmehr der Klageabweisungsantrag des Beklagten wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses abzuweisen.

5. Institut eigener Art, Zwischenstreittheorie Rosenberg-Schwab-Gottwald49 sehen in der einseitigen Erledigungserklärung ein eigenständiges Institut des deutschen Zivilprozeßrechts, wonach der Streit um die behauptete Hauptsacheerledigung in einem Zwischenstreit ausgetragen wird, aber erst das die Erledigung feststellende Urteil die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage beendet, so daß die Erledigungserklärung bloße Erwirkungshandlung ist. Die Erledigungserklärung ist ein auf die Beendigung der Rechtshängigkeit gerichteter Antrag50, der ein Zwischenstreitverfahren einleitet und die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Klageantrags bestehen läßt. Hält das Gericht die Hauptsache für erledigt, so stellt es dies in einem Endurteil fest. Anderenfalls erläßt es ein Zwischenurteil oder sogleich ein Endurteil, in welchem über den ursprünglichen prozessualen Anspruch entschieden wird. Das die Erledigung feststellende Urteil ist Prozeßurteil51, weil es mit der intendierten Streitbeendigung eine rein prozessuale Funktion hat. Der Zwischenstreittheorie hat sich für den Verwaltungsprozeß beipielsweise Weigert angeschlossen, wobei Weigert im Falle der Erledigungsfeststellung für die Kostenentscheidung, die dann im Rahmen dieses Erledigungsfeststellungsurteils ergeht, § 161 Abs. 2 VwGO angewandt haben möchte52. Für den Zivilprozeß hat die Zwischenstreitlösung auch Anhänger53 gefunden. Sogar das Reichsgericht hat 193854 entschieden: „Herrscht zwischen den Parteien Streit darüber, ob der Kläger von Mettenheim, S. 156. Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 13 III 2, S. 828, Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 127 (133); Assmann in FS für Schwab S. 179 (199); El-Gayar, S. 197; BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588: „nicht verwechselbares prozeßrechtliches Institut“. 50 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 127 (131); a.A. Sachantrag: Müller-Tochtermann, VerwArch. 53. Band (1962), S. 45 (50): Das auf diesen Sachantrag ergehende Urteil, das in rechtskraftfähiger Weise feststelle, daß der ursprünglich erhobene materiell-rechtliche Anspruch unbegründet sei, wirke wie ein Sachurteil. Erst mit Rechtskraft dieses Urteils trete die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache ein, wofür eine weitere gerichtliche Feststellung im Beschlußwege folgt. 51 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 127 (136); Maetzel, DÖV 1971, 614 (616). 52 Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641); weitere Vertreter der Zwischenstreitstheorien für den Verwaltungsprozeß: Maetzel, DÖV 1971, 614 (617); Görlitz, Die Erledigung des Verwaltungsrechtstreits, S. 43; Huxholl, Die Erledigung eines Verwaltungsaktes im Widerspruchsverfahren, S. 229; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 14. 53 Schönke-Kuchinke, Zivilprozeßrecht, § 71 IV S. 320; MüKom-Lindacher, ZPO § 91a Rdnr. 88; Assmann in Erlanger FS für Schwab, S. 179, die die Erledigungserklärung als unmittelbar prozeßbeendigend und damit als Bewirkungshandlung ansieht; Pfeffer, S. 117 ff.; Shen, S. 55 ff., 128 ff.; ähnl. Deubner, JuS 1962, 205 (209). 54 RG, Urt. v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169. 48 49

II. Darstellung des Meinungsstandes

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klaglos gestellt worden sei, dann kann das Gericht hierüber durch Zwischenurteil entscheiden.“ – Auch hat es für die wirksame Hauptsacheerledigung verlangt, daß die Klage bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war! Aus der Mißlichkeit, in die diejenigen Vertreter, die die ursprüngliche Erfolgsaussichten der Klage nicht zu den Voraussetzungen der Erledigungserklärung zählen, dadurch geraten sind, daß dann die Frage auftaucht, ob das Gericht wegen Abweisungsreife der ursprünglichen Klage diese trotzdem abweisen darf, wollen diese damit kommen, daß sie diese Abweisung mit der Begründung zulassen, daß der ursprüngliche Hauptantrag als hilfsweiser Sachantrag gestellt ist, und der Prozeßantrag aus der Erledigungserklärung jederzeit übergangen werden kann55. Diese Vorgehensweise ruft jedoch Bedenken hervor: Geht man davon aus, daß die Erledigungserklärung zu einem Zwischenstreit führt, so ist zeitlich zunächst dieser zu entscheiden, selbst wenn man der Rechtshängigkeitsbeendigungstheorie nicht folgt. Die Vertreter dieser Ansicht widersprechen sich hier nämlich selber: Zum einem soll dem Kläger dieses Recht der Erledigungserklärung auch dann zustehen, wenn die ursprüngliche Klage erfolglos war, andererseits soll dieses Recht nichts wert sein und kann vom Gericht unbeachtet bleiben. Gedanklicher Hintergrund hierfür ist wiederum die Überbewertung des Prozeßökonomiegedankens. Die Auffassung56, wonach der Kläger bei Vorliegen eines erledigenden Ereignisses in entsprechender Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO vom Klageantrag einseitig Abstand nehmen kann, und der Beklagte mit dem Nichtanschluß an die klägerische Erledigungserklärung einen Zwischenstreit einleitet, vermengt in unnötiger Weise die Klageänderungs- und Zwischenstreitstheorie miteinander.

6. Antrag auf Erlaß eines prozessualen Gestaltungsurteils Nach Göppinger57 bedeutet die Erledigungserklärung des Klägers zwar das Fallenlassen des Klageantrages, jedoch nicht die unmittelbare Prozeßbeendigung, sondern den Antrag an das Gericht, die Erledigung festzustellen und dadurch die prozessuale Lage umzugestalten, wodurch zugleich der Prozeß beendet werde. Das Erledigungsurteil sei ein prozessuales Gestaltungsurteil58, dem kein eigener prozessualer Anspruch zugrundeliege59, und das damit auch nicht in Rechtskraft erwachse60. Die Kostenentscheidung richte sich nach § 91a ZPO analog61. 55 Hodes, ZZP 66. Band (1953), S. 386 (394); Huxholl, § 3A 3d, S. 224; Walchshöfer, ZZP 90. Band (1977), S. 186 (189). 56 Meister, AnwBl. 1988, 262; Woesner, SchlHA 1990, 45 f. 57 Göppinger, S. 27, 42. 58 Göppinger, S. 154. 59 Göppinger, S. 24, 121. 60 Göppinger, S. 42. 61 Göppinger, S. 137 f.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

7. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und des Bundesfinanzhofes Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich nicht für eine der vorstehenden Theorien ausgesprochen. Dadurch aber, daß er nach der einseitigen Erledigungserklärung den ursprünglichen Klageantrag nicht mehr als rechtshängig ansieht und über den Erledigungsstreit im Wege des Feststellungsurteils mit der Kostenfolge des § 91 ZPO entscheidet, könnte man zunächst vermuten, daß der Bundesgerichtshof sich stillschweigend zur Klageänderungstheorie, die für den Zivilprozeß mehrheitlich vertreten wird62, bekannt hat. Würde der Bundesgerichtshof hingegen der Auffassung von Rosenberg-Schwab-Gottwald folgen, so müßte der ursprüngliche Streitgegenstand noch als rechtshängig angesehen werden63. Auch nach der Klagerücknahmetheorie müßte bei Verneinung der Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung der Rechtstreit über den ursprünglichen Klageanspruch fortgesetzt werden, da dies ja einer unwirksamen Klagerücknahme gleichkäme, für welche anerkannt ist, daß sodann der Rechtstreit nicht beendet ist64. Der Bundesgerichtshof will jedoch bei unwirksamer einseitiger Erledigungserklärung nur über den ursprünglichen Streitgegenstand entscheiden, wenn der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise aufrecht erhält65. Andererseits sprechen folgende Formulierungen in Urteilen des Bundesgerichtshofes gegen die Klageänderungstheorie und gegen die Beendigung der Rechtshängigkeit des ursprünglichen Klageantrages durch die Erledigungserklärung, der tatsächlich kein erledigendes Ereignis zugrundeliegt, oder bei welcher die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses unzulässig und / oder unbegründet war. Ist die ursprüngliche Klage unzulässig oder unbegründet, so soll die einseitige Erledigungserklärung „ins Leere gehen“ und die „ursprüngliche Klage“ abzuweisen sein66. War die Klage von Anfang an unzulässig, so ist diese „als unzulässig“ abzuweisen67. Es handelt sich um ein Prozeßurteil. Dies wäre nach der Klageänderungstheorie jedoch eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage.

62 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 39; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 34; Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 42 VI 2; Habscheid, JZ 1963, 624 (625 ff.); TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 32; Lüke in FS für Weber S. 323 (329 ff.); Smid, ZZP 97. Band (1984), 245 (295). 63 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 133 III 2 / 4 b. 64 TP, ZPO, § 269 Rdnr. 20; Zöller-Greger, ZPO, § 269 Rdnr. 19 b. 65 BGH, Urt. v. 6. 5. 1965, MDR 1965, 641. 66 BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, MDR 1979, 1001; BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686. 67 BGH, Urt. v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 (13) und ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 142; BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686; BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, NJW 81, 990; BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767; BGH, Urt. v. 17. 4. 1984, NJW 1984, 1901; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (367).

II. Darstellung des Meinungsstandes

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Teilweise spricht der Bundesgerichtshof68 ausdrücklich davon, daß die einseitige Erledigungserklärung bei unzulässiger oder unbegründeter Klage „nicht wirksam“ sei. Gleichwohl spricht der Bundesgerichtshof in einer jüngeren Entscheidung69 wieder von der „Abweisung des Feststellungsantrags auf Erledigung“. Auch wenn damit eine Tendenz des Bundesgerichtshofes zur Klageänderungstheorie sichtbar wird, so ist von seiten des Bundesgerichtshofes die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung zumindest offen. Gegen ein Bekenntnis zur Klageänderungstheorie spricht auch, daß das Gericht im Falle der Bejahung der streitigen Hauptsacheerledigung von einem prozessualen Feststellungsurteil ausgeht, was auf einen Zwischenstreit hindeutet, sowie von einer Abweisung der (ursprünglichen) Klage, falls die Hauptsacheerledigung verneint wird70. Insoweit wird der Fortbestand der Rechtshängigkeit des eingangs gestellten Klageantrages bei unwirksamer Hauptsacheerledigung zugrundegelegt. Auch die Aussage des Bundesgerichtshofes, daß das erledigende Ereignis zum Zeitpunkt der Abgabe der Erledigungserklärung vorliegen muß, spricht dafür, daß es bei dem Erledigungsstreit um die Wirksamkeit der Erledigungserklärung als prozessuale Gestaltungserklärung geht, bei welcher ähnlich wie bei der Kündigung oder beim Rücktritt grundsätzlich der Gestaltungsgrund, d. h. hier das erledigende Ereignis zum Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts gegeben sein muß. Nach der Klageänderungstheorie hingegen käme es – folgend aus den allgemeinen Prozeßgrundsätzen zur Frage des Beurteilungszeitpunktes für die Begründetheit der Klage – lediglich darauf an, daß zum Schluß der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ein erledigendes Ereignis vorliegt, und die weiteren Voraussetzungen der Hauptsacheerledigung wie die Erfolgsaussichten der Eingangsklage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses gegeben sind. Die Tatsache, daß der Bundesgerichtshof die Erledigungserklärung noch in der Revisionsinstanz zugelassen hat71, auf der anderen Seite eine Klageänderung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen hat72, spricht nur scheinbar gegen die Anerkennung der Klageänderungstheorie durch den Bundesgerichtshof, da der BGH die Klageänderung in der Revisionsinstanz dann zugelassen hat, wenn es sich nur um eine Modifikation des früheren Antrages handelt und die entsprechenden Tatsachen bereits in dem Berufungsurteil bzw. angefochtenen Urteil festgestellt sind73, und er davon ausgeht, daß die Erledigungsfeststellung i.d.R. keine zusätzlichen Tatsachenfeststellungen erfordert. 68 BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237; BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, BGHZ 79, 275 (276); BGH, Urt. v. 28. 1. 1981, NJW 1981, 990. 69 BGH, Urt. v. 8. 6. 1988, NJW-RR 1988, 1151 a. E. 70 BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686. 71 s.u. 8. Kap. V. 2. 72 BGH, Urt. v. 18. 9. 1958, BGHZ 28, 131. 73 BGH, Urt. v. 7. 11. 1957, BGHZ 26, 31.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Ähnliches gilt von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes. Dieser spricht auch von der Wirksamkeit des Erledigungsantrages und führt weiter aus: „Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers bewirkt, daß der Rechtstreit auf die Erledigungsfrage beschränkt ist. An die Stelle des durch den ursprünglichen gestellten Klageantrag bestimmten Streitgegenstandes tritt der Streit über die Behauptung des Klägers, seinem Klagebegehren sei durch ein die Hauptsache erledigendes Ereignis die Grundlage entzogen worden. Ein unwirksamer Antrag hat keine prozeßbeendigende Wirkung“74. In einer anderen Entscheidung75 scheint der Bundesfinanzhof der Klageabweisungsantragslehre zu folgen, indem mit der Erledigungsentscheidung eine Entscheidung über das Begehren des Beklagten bzw. Antragsgegners auf Zurückweisung des sachlichen Klageantrages in der Weise getroffen werden soll, daß diesem Antrag in dem nun beendeten sachlichen Streit die Grundlage entzogen, und er somit unbegründet oder unzulässig geworden ist. Der Bundesfinanzhof beruft sich dabei auf den Bundesgerichtshof76.

8. § 91 a ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO Für den Zivilprozeß wird teilweise77 die analoge Anwendung von § 91a ZPO auf die einseitige Erledigungserklärung vertreten. Auch für die einseitige Erledigungserklärung im Verfahren vor den Arbeitsgerichten wird eine Analogie zu § 91a ZPO befürwortet78. Für den Verwaltungsprozeß will Walchshöfer79 § 161 Abs. 2 VwGO unmittelbar anwenden. Das Bundesverwaltungsgericht80 hat in einer Entscheidung den Grundgedanken des § 91 a ZPO, nämlich, daß die Kostenentscheidung bei Erledigung der Hauptsache der Billigkeit entsprechen muß, auch dann herangezogen, wenn die Erledigung der Hauptsache streitig war. Gleichwohl steht das Bundesverwaltungsgericht81 auf dem Standpunkt, daß dann, wenn sich die Behauptung des Klägers zur BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, BFHE 119, 219 (220). BFH, Beschl. v. 28. 9. 1972, BFHE 107, 94 (96). 76 BGH, Urt. v. 18. 2. 1957, BGHZ 23, 333 (340). 77 Mein, DRiZ 1958, 47 (49); Vogeno, S. 138 ff.; El-Gayar, S. 216 ff.; Shen, S. 141 ff.; Wosgien, S. 52 ff., der wohl § 91a ZPO unmittelbar zur Anwendung bringt – mit der Begründung, daß die gerichtliche Feststellung des objektiven Vorliegens eines erledigenden Ereignisses die Einwilligung des Beklagten bzw. dessen Erledigungserklärung ersetzt (s. 58). 78 Für das Urteilsverfahren: Künzl, DB 1990, 2370 (2372). 79 Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), S. 296 ff.; sowie Urteilsanmerkung zu BGH, Urt. v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), 185 (189) mit dem Argument der Prozeßökonomie (§§ 91a I 1, 99 I ZPO), wonach sich auch die Beklagtenpartei mit einer summarischen Kostenentscheidung begnügen müsse; ebenso Klinger, VwGO, § 107 D 2, S. 499; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17. 8. 1962, ESVGH 13. Band (1964), S. 82; OVG Münster, Urt. v. 18. 1. 1961, DÖV 1961, 955. 80 BVerwG, Urt. v. 22. 03. 1957, MDR 1957, 375. 81 BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319). 74 75

III. Rechtsnatur der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung

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Hauptsacheerledigung als richtig und der Widerspruch des Beklagten als unbegründet erweist, die Erledigung der Hauptsache grundsätzlich durch Urteil (§ 107 VwGO) mit der Kostenfolge des § 154 VwGO streitig festzustellen ist. Im übrigen hängt das Bundesverwaltungsgericht wie die h.M. im Verwaltungsprozeß82 der Klageänderungstheorie an. Den gleichen Weg schlägt in vielen Entscheidungen der Bundesfinanzhof ein83. Lindacher84 geht von einem bezogen auf die Erfolgsaussichten der Eingangsklage hypothetischen Erledigungsbegriff aus, nämlich von dem „auf jeden Fall Unzulässig- bzw. Unbegründet-geworden-sein der Klage“. Er legt die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als Klageverzicht aus, wobei die Kostenentscheidung des Verzichtsurteils sich nicht nach § 306 ZPO bzw. i.V.m. § 173 VwGO richtet, sondern die §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO analog anzuwenden sind. Wären die §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO aber direkt oder entsprechend heranzuziehen, so müßten beide Fälle der Hauptsacheerledigung, also auch die einseitig gebliebene Erledigungserklärung des Klägers, vom Gericht im Beschlußwege behandelt werden85.

III. Rechtsnatur der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung Da die Erledigungserklärung ihre Wirkung86, nämlich die Beendigung des Rechtstreits in der Hauptsache, auf das Prozeßrechtsverhältnis beschränkt und deren Voraussetzungen vom Prozeßrecht normiert werden87, handelt es sich um eine Prozeßhandlung. Möglich und denkbar ist allerdings, daß diese Erklärung im Einzelfall zugleich eine materiell-rechtliche Erklärung mitenthält, die zugleich das erledigende Ereignis darstellt, etwa die Aufrechnung des Klageanspruches oder die Erklärung des Rücktritts von einem Vertrag, mit welchem der eingeklagte Anspruch begründet worden ist. Auch soweit es sich dabei um äußerlich eine Erklärung handelt, so bleiben es jedoch in der Regel voneinander unabhängige Teile, 82 Tschira / Schmitt Glaeser, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 516; Weber, JuS 1992, 1012 f.; Burgi, DVBl. 1991, 193 (197); Schmidt, DÖV 1984, 622 (624); Stahnecker, S. 129; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 20; Bosch / Schmidt, § 46 II 1a. 83 BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 (303) = BStBl II 1969, 167; BFH, Urt. v. 19. 1. 1971, BFHE 101, 201 (203); BFH, Beschl. v. 28. 9. 1972, BFHE 107, 94 (96); BFH, Urt. v. 22. 11. 1972, BFHE 108, 7 (9) = BStBl. II 1973, 189; BFH, Urt. v. 18. 12. 1972, BFHE 108, 150 (151) = BStBl. II 1973, 455; BFH, Urt. v. 24. 10. 1984, BFHE 142, 357 (362) = BStBl. II 1985, 218; BFH, Urt. v. 29. 11. 1984, BFHE 143, 101 (103) = BStBl. II 1985, 370. 84 Lindacher, JurA 1970, 705 ff. 85 So konsequent Klinger, VwGO, § 161 B 3 a, S. 689. 86 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 30 ff. sieht in der Zweckrichtung des Handelns den entscheidenden Unterschied zwischen Prozeßhandlung und materiellem Rechtsgeschäft. 87 Niese, S. 85; Rosenberg / Schwab, ZPR, S. 165 ff.; Siegert, S. 24.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

nämlich das materiell-rechtliche Rechtsgeschäft einerseits und die Prozeßhandlung der Erledigungserklärung andererseits. Die Unwirksamkeit des einen Teiles zieht dann in der Regel nicht die Unwirksamkeit des anderen Teiles nach sich88. Um die Voraussetzungen für eine Bewertung der vorstehenden Theorien zu schaffen, soll zunächst eine Bestimmung der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung selbst vorgenommen werden. Die Prozeßhandlungen werden klassifiziert entweder als Bewirkungshandlungen oder als Erwirkungshandlungen89. Bewirkungshandlungen gestalten die Prozeßlage selbst unmittelbar um, Erwirkungshandlungen zielen auf eine Entscheidung durch das Gericht ab. Dem folgend wäre nach der Klageänderungstheorie die einseitige Erledigungserklärung als Erwirkungshandlung einzustufen, da damit ja eine Entscheidung des Gerichts über die Hauptsacheerledigung erst herbeigeführt werden soll, jedoch insoweit zugleich Bewirkungshandlung, als der ursprüngliche Klageantrag fallengelassen bzw. in einen Eventualantrag modifiziert wird und im übrigen ein neuer Sachantrag gestellt wird90. Der Bundesgerichtshof, der zwar den dogmatischen Streit um die Hauptsacheerledigung bisher nicht als entscheidungsbedürftig angesehen hat, dem aber die geheime Anhängerschaft an der Klageänderungstheorie zugeschrieben wird, spricht in ein und demselben Urteil einmal von der einseitigen Erledigungserklärung als Bewirkungshandlung und das andere Mal insoweit von einer Erwirkungshandlung91. Eine Aussage über die Klageänderungstheorie hat der Bundesgerichtshof damit noch nicht getroffen, vor allem, wenn man die vorgenannte Trennung der Definition von Be- und Erwirkungshandlungen mit der von Goldschmidt geprägten dynamischen Betrachtungsweise des Prozesses in Frage stellt; danach ist eine Erwirkungshandlung insofern zugleich auch als Bewirkungshandlung anzusehen, als hierdurch auf das Prozeßgeschehen unmittelbar eingewirkt und die Prozeßlage verändert wird. Dies gilt im Zivilprozeß umso mehr, als hier nach § 308 Abs. 1 ZPO eine strikte Bindung an den Klageantrag besteht, und damit jede Antragsänderung zugleich eine Klageänderung darstellt, es sei denn, der Kläger präzisiert nur den gestellten Klageantrag ohne Änderung dessen Inhaltes92. Im Verwaltungsprozeß besteht zwar nach § 88 VwGO lediglich eine Bindung des Gerichts an das dem Klageantrag zugrundeliegende sachliche Begehren, gleichwohl ist der Streitgegenstandsbegriff im Verwaltungsprozeß mit dem des Zivilprozeßrechts jedenfalls insoAllg. Wolff, Materiell-rechtliche Erklärungen im Prozeß, S. 26. Bzw. einer älteren Terminologie zufolge als Prozeßführungshandlungen – vgl. Hellwig, Prozeßhandlung und Rechtsgeschäft, S. 8: „Prozeßführungshandlungen haben das Verfahren zum Gegenstande (§ 178), d. h. es sind solche, welche den Prozeß einleiten oder durch welche die Parteien den Prozeß weiterbetreiben (= z. B. Rechtsmittel einlegen) oder beendigen.“ 90 Zu dieser Differenzierung vgl. etwa Pieckenbrock, ZZP 112. Band (1999), 353 (359 f.). 91 BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237. 92 TP, ZPO, § 263 Rdnr. 4. 88 89

III. Rechtsnatur der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung

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fern identisch, als jede Antragsänderung eine nach den Klageänderungsvorschriften zu beurteilende Klageänderung darstellt, die die Prozeßlage unmittelbar umgestaltet, es sei denn, es liegt eine bloße Berichtigung des Antrages vor93. Demnach ist jedenfalls hier die Erwirkungshandlung zugleich Bewirkungshandlung. Sie geht aber eben über die Bewirkungshandlung hinaus, indem nämlich damit ein Ziel verfolgt wird, das nur über ein Tätigwerden bzw. eine Entscheidung des Gerichts erreichbar ist. Nach den vorgenannten Theorien ist die einseitige Erledigungserklärung wie folgt einzuordnen: Während nach der Klageänderungstheorie und der Verzichtsurteilslösung die einseitige Erledigungserklärung in erster Linie Erwirkungshandlung ist, da hinsichtlich der Hauptsacheerledigung noch eine konstitutive Entscheidung des Gerichts durch Urteil zu erfolgen hat, ist nach den Rechtshängigkeitsbeendigungslehren wie etwa der Klagerücknahmetheorie die einseitige Erledigungserklärung lediglich Bewirkungshandlung und zwar in der Form des Prozeßantrages94, auch wenn sodann noch eine deklaratorische Entscheidung des Gerichts erfolgt, da diese dann auf Veranlassung des Beklagten, nämlich infolge dessen Widerspruchs gegen die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers getroffen wird. Soweit man von der Wirksamkeit der Erledigungserklärung spricht, ordnet man diese als Bewirkungshandlung ein, indem nur Bewirkungshandlungen wirksam und damit beachtlich oder unwirksam und damit unbeachtlich sind95. Auf die mit den prozessualen Kategorien der „Beachtlichkeit“ und „Unbeachtlichkeit“ verbundene innerprozessuale Bedeutung weist Niese96 hin. Erwirkungshandlungen sind demgegenüber an den Kategorien der Zulässigkeit und Begründetheit zu messen97. Rosenberg-Schwab98 selbst allerdings sehen die Erledigungserklärung als Erwirkungshandlung an, da die Erledigungserklärung die Beendigung des Hauptsacherechtstreits nicht selbst herbeiführe, sondern die Entscheidung darüber dem Gericht übertragen werde.99 Hellwig100 unterscheidet demgegenüber zwischen prozessualen Rechtsgeschäften in Abgrenzung zu materiellen Rechtsgeschäften und zu bloßen Anträgen im Hinblick auf das Prozeßrechtsverhältnis. Diese prozessualen Rechtsgeschäfte unterteilt er wiederum in die von der Prozeßordnung zugelassenen Vereinbarungen der Parteien über prozessuale Verhältnisse und in „einseitige Parteierklärungen, die 93

Kopp / Schenke, VwGO, § 91 Rdnr. 3; BVerwG, Beschl. v. 17. 10. 1985, BVerwGE 72,

167. Deubner, JuS, 1962, 205 (206). Siegert, S. 36; Niese, S. 91 ff. 96 Niese, S. 94. 97 Niese, S. 99. 98 Rosenberg-Schwab, ZPR, § 133 III 2, S. 828. 99 Schwab, ZZP, 72. Band (1959), 127 (133), der ausgehend von einem weiten Sachantragsbegriff hierin einen Sachantrag sieht, der zwar nicht auf die Hauptsache bezogen sei, sondern auf eine Entscheidung besonderer Art. 100 Hellwig, Prozeßhandlung, S. 35 ff. 94 95

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

nach ihrem Inhalt auf die Herbeiführung einer fest bestimmten prozessualen Wirkung gerichtet sind und mit dieser sanktioniert werden“. Diese prozessualen Rechtsgeschäfte sind „Willenserklärungen, welche inhaltlich eine fest bestimmte prozessuale Wirkung als gewollt bezeichnen“ und die „schlechthin unwirksam und deshalb bedeutungslos sind, wenn eines der Gültigkeitserfordernisse fehlt“. Charakteristisches Merkmal der prozessualen Rechtsgeschäfte ist deren grundsätzliche Unwiderruflichkeit101. Unter der Kategorie der Vereinbarungen nennt Hellwig auch den Prozeßbeendigungsvertrag; unter der zweiten Kategorie der einseitigen Parteierklärung führt Hellwig vor allem die Zurücknahme von ganzen Gesuchen oder einzelnen Anträgen, insbesondere die Klagerücknahme, die Rücknahme eines Rechtsmittels, den Verzicht auf ein Rügerecht (§ 295 ZPO), den Verzicht auf konkrete Befugnisse, etc. auf. Insbesondere diesen einseitigen Rechtsgeschäften ist zu eigen, daß hiermit prozessuale Befugnisse ausgeübt werden: „Sie sind das prozessuale Seitenstück zu denjenigen Rechtsgeschäften, durch welche ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird. Der Unterschied liegt darin, daß die Rechtsgeschäfte der letzteren Art Rechtsbeziehungen gestalten, welche gegenüber einem Privaten bestehen, während die prozessualen Rechtsgeschäfte den Zweck und die Wirkung haben, das Prozeßrechtsverhältnis zu ändern, also die Rechtsbeziehungen in eine neue Lage zu bringen, welche zwischen dem Erklärenden und seinem Gegner einerseits und dem Gericht andererseits besteht.“ Die einseitige Erledigungserklärung fügt sich ohne Widerspruch in diese Kategorie der einseitigen Prozeßrechtsgeschäfte ein. Der Kläger möchte hiermit die Beendigung des Rechtstreits bewirken. Das Prozeßrecht stellt ihm hierzu das Mittel der einseitigen Erledigungserklärung zur Verfügung. Sogar eine materiellrechtliche Entsprechung zu diesem prozessualen Gestaltungsrecht findet sich: Hat sich ein Vertrag „erledigt“ – und zwar nicht dadurch, daß er erfüllt ist; Erledigung des Vertrages setzt insofern den noch nicht erfüllten Vertrag voraus –, wobei es aber für eine Partei unbillig erscheint, am Vertrag weiter festzuhalten, gesteht man der Partei, der ein Festhalten für die Zukunft nicht mehr zumutbar ist, also eine vorrangige Anpassung ausscheidet102, ein Kündigungs- bzw. Rücktrittsrecht zu103, das Ausfluß einer gesetzlichen Normierung sein kann (z. B. § 626 BGB) oder aus dem allgemeinen über § 242 BGB wirkenden Grundsatz des Wegfalls der Geschäftsgrundlage104 folgen kann. Im Zusammenhang mit vorstehender Unterscheidung zwischen Be- und Erwirkungshandlungen steht auch die Problematik der Bestimmung des Begriffs für die Erklärungen bei der Hauptsacheerledigung. Vielfach werden die Begriffe „ErleSiegert, S. 111. BGH, Urt. v. 11. 2. 1958, NJW 1958, 785; Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil, § 38 Rdnr. 55, S. 721. 103 Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen, ansonsten Widerrufsrecht bzw. Rücktrittsrecht: BGH, Urt. v. 2. 5. 1972, BGHZ 58, 355 (362 f.); BGH, Urt. v. 12. 6. 1987, BGHZ 101, 143 (150); BGH, Urt. v. 20. 10. 1989, BGHZ 109, 111 (114); Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil – BGB, § 38 Rdnr. 46, S. 718 f. 104 Allg. Larenz / Wolf, Allgemeiner Teil – BGB, § 38, S. 707 ff. 101 102

III. Rechtsnatur der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung

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digterklärung“ und „Erledigungserklärung“ synonym und ohne differenzierte Betrachtung verwandt. Gleichwohl steht der Begriff der „Erledigterklärung“ der bloßen Bewirkungshandlung näher als die „Erledigungserklärung“, indem nämlich der erste Begriff zum Ausdruck bringt, daß die Erklärung selbst die Erledigung im Sinne einer unmittelbar prozeßbeendigenden Wirkung herbeiführt, während der zweite Begriff eher einen Zustand nur beschreibt. Erst am Ende dieser Untersuchung kann eine endgültige begriffliche Festlegung erfolgen. Denn die Einordnung als Be- oder Erwirkungshandlung hängt zugleich von den Folgen ab, die die Prozeßerklärung bewirken soll. Auf der anderen Seite steht die prozessuale Folge wiederum in unmittelbarer Abhängigkeit zur Rechtsnatur dieser Erklärung. Im folgenden sollen deshalb die zu den Folgen dieser Prozeßerklärung entwickelten Theorien einer näheren Betrachtung unterzogen werden. Göppinger105 verlangt bei der einseitigen Erledigungserklärung die Angabe eines Erledigungsgrundes, weil die Erledigungserklärung analog einer zulässigen Klageänderung zu beurteilen sei. Dem ist zu widersprechen, da auch bei der Klageänderung durch Antragsänderung eine Begründung nicht notwendig ist, wenngleich gegebenenfalls die Begründung des neuen Antrages einschließlich der Klageänderung anzuraten ist, um zum einen die Zulässigkeit der Klageänderung und zum anderen die Zulässigkeit und Begründetheit des neuen Antrages darzutun. Im übrigen bedürfen Prozeßhandlungen grundsätzlich keiner Begründung. Der Inhalt als derartige Prozeßhandlung kann auch im Wege der Auslegung ermittelt werden, so daß eine förmliche Erledigungserklärung ebenso nicht erforderlich ist106. Hierfür reicht etwa beispielsweise das Beschränken der Anträge auf den Kostenantrag aus107, nicht allerdings das Schweigen auf eine zugestellte gerichtliche Anfrage oder das bloße Nichtnutzen der Gelegenheit zur Stellungnahme108, da eine Prozeßhandlung nicht im Schweigen oder Nichthandeln gesehen werden kann109. Aufgrund der Umgestaltung der Prozeßlage infolge der Erledigungserklärung des Klägers ist ein Widerruf ausgeschlossen110. Dies folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daß prozessuale Rechtsgeschäfte prinzipiell unwiderruflich111 und nicht Göppinger, S. 55; so auch TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 11. Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 62 ff.; TP, ZPO, Einl. III Rdnr. 11. 107 BVerwG, Urt. v. 9. 7. 1956, DÖV 1956, 728. 108 Anders Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45. 109 BVerwG, Urt. v. 15. 11. 1991, DVBl. 1992, 778; Kopp, VwGO, Vorb § 40 Rdnr. 13 a; BL-Hartmann, ZPO, Grdz § 128 Rdnr. 52. 110 BVerwG, Beschl. v. 4. 7. 1960, DVBl. 1961, 40; BVerwG, Urt. v. 15. 11. 1991, NVwZRR 1992, 276; Klinger, VwGO, D 2 b, S. 499; anders Grunsky, § 12 II 4 S. 94; Wieczorek, § 71 V. S. 321 II 4, S. 94: Bis auch die Erledigungserklärung des Beklagten bei Gericht eingegangen ist (unter Hinweis auf: Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Erl. II 1 d; BGH, Urt. v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991; BFH, Beschl. v. 21. 6. 1968, BFHE 93, 212); für FGO: GräberRuban, FGO, § 138 Rdnr. 16, S. 991; BFH, Beschl. v. 23. 10. 1968, BFHE 94, 46 = BStBl. II 1969, 80; BFH, Beschl. v. 28. 10. 1988, BFHE 155, 12 = BStBl. II 1989, 107. 105 106

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

anfechtbar112 sind, soweit nicht ein Widerruf ausdrücklich zugelassen ist113. Hintergrund ist, daß die Prozeßhandlungen dem öffentlich-rechtlichen Prozeßrechtsverhältnis und damit dem öffentlichen Recht angehören und dort die Rechtssicherheit und Rechtsbeständigkeit, wie auch die Bestandskraft eines Verwaltungsaktes zeigt, höher zu bewerten ist als im Privatrecht114. So ist etwa beim Fehlen eines erforderlichen Erfolgswillens die Prozeßhandlung nur dann unwirksam, wenn sich das Fehlen aus der Erklärung selbst ergibt115. Eine Ausnahme besteht aus Gründen der Prozeßwirtschaftlichkeit nur dort, wo ein Restitutionsgrund gegeben ist116. Ein Verweis auf ein späteres Restitutionsverfahren wäre unzumutbar und prozeßökonomisch widersinnig117. Im übrigen wäre eine freie Widerruflichkeit mit dem Prozeßzweck der Rechtssicherheit nicht vereinbar118. Diese eingeschränkte Widerruflichkeit stellt vielmehr einen Ausgleich zwischen dem Ideal der Rechtssicherheit und dem der konkreten materiellen Gerechtigkeit dar119. Mit der Erledigungserklärung ist eine unverrückbare Situation120 im Prozeßgeschehen geschaffen worden, die eine neue Rechtslage herbeigeführt und eine „prozessuale Überholung“121 der bisherigen zur Folge hat, jedenfalls wenn man der einseitigen Erledigungserklärung bereits prozeßbeendigende Wirkung zumißt; andernfalls entfaltet die einseitige Erledigungserklärung noch keine prozessuale Gestaltungswirkung mit der Folge, daß solange, als die andere Prozeßpartei dieser Erledigungserklärung nicht zugestimmt hat, ein Widerruf nicht ausgeschlossen ist122. Zudem sind prozessuale Akte der Parteien, die eine für den Prozeßgegner günstige Position schaffen, grundsätzlich unwiderruflich123. 111 Hellwig, Prozeßhandlung, S. 35 – sowohl im römischen Litisactionsverfahren als auch im germanischen Prozeß – in beiden Verfahren galt die Verhandlungsmaxime – war ein Widerruf aufgrund der Formstrenge ausgeschlossen (Siegert, S. 91 f.); Sauer, S. 136; BGH, Beschl. v. 16. 12. 1992, JR 1994, 21; BL-Hartmann, ZPO, Grdz. § 128 Rdnr. 58; Kopp, VwGO, Vorb § 40 Rdnr. 15. 112 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 410; Siegert, S. 66. 113 Argumentum e contrario zu §§ 85, 90 Abs. 2, 290 ZPO; BL-Hartmann, ZPO, Grdz. § 128 Rdnr. 58; a.A. Siegert, S. 99 f. 114 Siegert, S. 66. 115 Siegert, S. 69. 116 Hellwig, Prozeßhandlungen und Rechtsgeschäfte, § 10 III 3d; Niese, S. 152. 117 Grunsky, § 12 II 4, S. 94. 118 Siegert, S. 115; Sauer, Grundlagen des Prozeßrechts, S. 475: Bei prozessualen Vereinbarungen können die Parteien im Rahmen ihres Dispositionsrechts gemeinsam einen Widerrufsvorbehalt anfügen: Hellwig, Prozeßhandlungen und Rechtsgeschäfte, S. 101; Goldschmidt, S. 462. 119 Siegert, S. 96. 120 Goldschmidt, S. 520; Kohler, Prozeß als Rechtsverhältnis, S. 64; dem liegt der germanische Grundsatz „ein Mann ein Wort“ zugrunde: Siegert, Prozeßhandlungen, S. 102. 121 Goldschmidt, S. 345, 520. 122 BVerwG, Urt. v. 15. 11. 1991, DVBl. 1992, 778; Kopp, VwGO, Vorb § 40 Rdnr. 15; BFH, Urt. v. 9. 3. 1972, BStBl. II 1972, 466.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Ist danach ein einseitiger Widerruf ausgeschlossen, so hat selbiges auch für den Widerruf durch beide Parteien124 zu gelten, da aus Gründen der Rechtssicherheit nicht zwischen Prozeßbeendigung und Prozeßfortsetzung hin und her geschwankt werden darf. Mit der Prozeßbeendigung hat das öffentlich-rechtliche Prozeßrechtsverhältnis sein Ende gefunden, das im Falle der wirksamen Prozeßbeendigung nur im Wege der Klage wieder „erneuert“ werden könnte. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Fall entschieden, daß die Parteien nach einem wirksamen Prozeßvergleich den alten Rechtstreit fortsetzen wollen125.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen 1. Allgemeines Ein erster Blick zeigt, daß bis auf Rosenberg-Schwab-Gottwald126, die in der Hauptsacheerledigung ein prozeßrechtliches Institut sui generis sehen, alle an allgemeine, gesetzlich geregelte Prozeßinstitute anknüpfen und diese zur Problemlösung heranziehen. Eine vergleichende Auseinandersetzung mit diesen Instituten ist damit unausweichlich. Darüber hinaus ist zu fragen, ob weitere mit der Hauptsacheerledigung vergleichbare Prozeßlagen existieren.

2. Klageverzichtslösung Nicht tragend ist das Gegenargument127, daß auf einen nicht mehr bestehenden Anspruch nicht verzichtet werden kann128. Zum einen ist für das materielle Recht eine mögliche Doppelwirkung wie die Anfechtung einer schon unwirksamen Willenserklärung anerkannt129. Weiters wird für ein Verzichtsurteil nach § 306 ZPO nicht einmal im Hinblick auf die Schlüssigkeit geprüft, ob der Anspruch überhaupt bestanden hat130. Soweit ausgeführt wird, daß es an der für einen Verzicht erforder123 von Gamm, MDR 1956, 715; BL-Hartmann, ZPO, Vor 128 Anm. 5 E; Rosenberg / Schwab, ZPR, § 60 II 4. 124 So auch Grunsky, § 12 II 4, S. 94; für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 16, S. 991: § 134 FGO i. V. m. §§ 579 ff. ZPO. 125 BGH, Urt. v. 18. 6. 1999, NJW 1999, 2806; OLG Koblenz, Urt. v. 5. 11. 1992, MDR 1993, 687. 126 s.o. 6. Kap. II. 5. 127 Pfeffer, S. 49; Ulmer, S. 41. 128 Göppinger, S. 27. 129 BGH, Urt. v. 21. 6. 1955, LM, § 142 Nr. 2; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, § 31 Anm. 6, S. 566 f.; Kipp, in FS für Ferdinand von Martitz, S. 211 ff. 130 BGH, Urt. v. 15. 1. 1998, NJW-RR 1998, 1652; BL-Hartmann, ZPO, § 306 Rdnr. 6.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

lichen Freiwilligkeit fehlt, kann dem ebenfalls nicht gefolgt werden, da das Motiv für den Verzicht nach § 306 ZPO gleichgültig ist. Der Klageverzichtslösung steht ebenfalls nicht entgegen, daß der Klageanspruch nicht von dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage an aufgegeben wird, da der Klageverzicht nur bedeutet, daß der Anspruch nicht mehr geltend gemacht wird131. Gegen die Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageverzichtserklärung des Klägers spricht jedoch bereits, daß infolge der Klageabweisung durch das Verzichtsurteil entsprechend § 91 Abs. 1 ZPO der Kläger die Kosten zu tragen hat. § 93 ZPO beschränkt als lex specialis zu den allgemeinen Kostentragungsregeln der §§ 91, 92 ZPO den Anwendungsbereich auf das prozessuale Anerkenntnis (§ 307 ZPO). Eine Analogie zu dieser Ausnahmeregelung hat dann auszuscheiden, wenn die Lösung auf der Grundlage der allgemeinen Prozeßrechtssystematik gefunden werden kann132. Hinzu kommt, daß § 93 ZPO auf die subjektive Situation des Klägers abstellt, indem den Beklagten sein sofortiges Anerkenntnis vor der Kostentragung nur bewahrt, wenn er dem Kläger keine Veranlassung zur Klage gegeben hat, während für den Begriff der Erledigung lediglich die objektive Ursächlichkeit des erledigenden Ereignisses im Hinblick auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage ausschlagend sind, und es gerade nicht darauf ankommt, wodurch das erledigende Ereignis herbeigeführt wurde, oder wer das erledigende Ereignis veranlaßt hat133. So hat auch der Bundesgerichtshof die zuletzt vertretene reziproke Anwendung des § 93 ZPO abgelehnt134. Zwar erkennt der Kläger in beiden Fällen, daß er mit seiner Klage nicht bzw. nicht mehr ans Ziel, nämlich zu einer seinem Klageantrag entsprechenden Verurteilung des Beklagten kommt, nach dem Sinn und Zweck der Hauptsacheerledigung soll bei der Erledigung jedoch gerade dem Kläger die Klageabweisung erspart werden. Nach § 306 ZPO wäre der Kläger hingegen mit seinem Anspruch abzuweisen. § 306 ZPO meint nicht den Verzicht auf einen materiellen Anspruch; mit dem prozessualen Klageverzicht will der Kläger seinen Willen zum Ausdruck bringen, den prozessualen Anspruch überhaupt nicht mehr geltend machen zu wollen135, weil er den geltend gemachten Anspruch als von vornherein nicht begründet geltend lassen will136. Damit paßt der prozessuale Verzicht nach § 306 ZPO nicht für die Erledigungserklärung137. Ein Verzichtsurteil würde gerade eine sachRG, Urt. v. 15. 4. 1907, RGZ 66, 14; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 306 Rdnr. 1. Sannwald, NJW 1985, 898 (899); ein dem Klageverzicht ähnlicher Sondertatbestand (Stahnecker, S. 84; Haubelt, ZZP 89. Band (1976), 192 (195)) liegt nicht vor, der insoweit zur Analogie berechtigen würde. 133 s. 4. Kap. VII. 134 BGH, Urt. v. 5. 5. 1994, NJW 1994, 2895 f. 135 RG, Urt. v. 15. 4. 1907, RGZ 66, 12 (14). 136 Seuffert-Walsmann, ZPO, 1. Band, S. 173 f. 137 Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 306 Rdnr. 1; a.A. Köst, S. 13. 131 132

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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liche Klageabweisung und damit eine formelle Niederlage bedeuten. Das Interesse des Klägers an der Vermeidung einer formellen Niederlage in der Hauptsache würde mißachtet138. Der Kläger wäre damit im Mantel des klageabweisenden Verzichtsurteils dem Makel eines im Prozeß Unterlegenen ausgesetzt139. Im Falle der Erledigung möchte der Kläger, dessen Klage bis zum erledigenden Ereignis ja erfolgversprechend war, gerade nicht auf seinen Anspruch verzichten und damit erklären, von vorneherein nicht im Recht gewesen zu sein140. Das Verzichtsurteil würde damit den Kläger mehr als notwendig belasten, zumal es andere Lösungsmöglichkeiten gibt141. Der Kläger will vielmehr nur auf die veränderte, im Regelfall außerprozessuale Situation reagieren142. Dem wird zwar von den Vertretern der Klageverzichtslösung entgegengehalten, daß der Kläger nicht besser gestellt werden dürfe als der Beklagte, der im Falle des Erfolgreichwerdens der Klage auch nicht die Möglichkeit habe, den Prozeß ohne Niederlage zu beenden, sondern nur anerkennen kann143, und der Kläger deshalb nicht schutzwürdig sei. Hierbei wird jedoch folgender wesentlicher Unterschied außer acht gelassen: Beim Anerkenntnis besteht der Anspruch tatsächlich, beim Verzicht würde sich der Kläger in die Rolle des Unterlegenen begeben, was mit dem Rechtsinstitut der Hauptsacheerledigung eigentlich gerade vermieden werden soll. Während das Anerkenntnisurteil wegen der Vollstreckbarkeit noch notwendig ist, ist es die Klageabweisung im Erledigungsfall hingegen nicht. Hinzu kommt ein weiterer Nachteil für den Kläger: Liegt nämlich entgegen seiner Auffassung bzw. Behauptung ein erledigendes Ereignis nicht vor, so ginge er mit einem Verzichtsurteil auch seines möglicherweise bestehenden materiellen Anspruches verlustig, was andere Theorien nicht zulassen. Da der Klageverzicht als Prozeßhandlung bedingungsfeindlich ist, kann er auch nicht hilfsweise erklärt werden144. Bedingungen wie der Umstand, daß das 138 Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (449); Schwab, ZZP, 72. Band (1959), 127 (130); Göppinger, Erledigung, S. 29 f.; Stahnecker, S. 90; Jost / Sundermann, ZZP, 105. Band (1992), 261 (282), der darauf hinweist, daß vor allem in betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten eine Antragsabweisung häufig den Betriebsfrieden weiter stören würde bzw. der Wiederherstellung desselben hinderlich wäre. 139 Schwab, ZZP 72. Band (1959) 130: „In diesem Fall geht der Verzicht zu weit und belastet den Kläger mehr, als die prozessuale Situation es erfordert.“; ebenso Pohle in FS für Maridakis, S. 427 (449); Göppinger, Erledigung, S. 29; Jost / Sundermann, ZZP 105. Band (1992), 261 (282). 140 So bereits RG, Urt. v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169; auch Göppinger, Erledigung, S. 29, Kannengießer, S. 54 f., Linke, ZZP 87. Band (1974), S. 284 (300): „Verzicht ist die Erklärung, von vorneherein nicht im Recht gewesen zu sein; die Erledigungserklärung ist der Vortrag, nicht mehr im Recht zu sein;“; Assmann, S. 184. 141 Rosenberg / Schwab, ZPR, S. 828; Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (130); a.A. Grunsky in Festschrift für Schwab, S. 170; Lindacher, JurA 1970, 705, wonach das Interesse des Klägers nicht schutzwürdig sei. 142 Köst, S. 13. 143 Grunsky, § 12 III 1, S. 95; Lindacher, JurA 1970, 705. 144 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 306 Rdnr. 5, vor § 128 Rdnr. 18; BL-Hartmann, ZPO, Einl. §§ 306 ff. Rdnr. 4; Schellhammer, Zivilprozeßrecht, Rdnr. 937, 1260.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Gericht die Erledigung bejaht145, stellen auch keine zulässigen innerprozessualen Bedingungen mehr dar, da die intendierte Entscheidung des Gerichts von der Stellung des Antrags gerade ausgenommen sein muß. Ansonsten bestünde ein Zirkelschluß in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht. Beim Verzichtsurteil entstehen des weiteren Probleme bei der Bewältigung der Rechtskraft des Erledigungsurteils. Da nach dem Verzichtsurteil lediglich feststünde, daß der geltend gemachte Anspruch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung nicht bestand, gäbe es keine Feststellung im Hinblick auf die ursprünglichen Erfolgsaussichten der erhobenen Klage, die dann in Rechtskraft erwachsen könnte. Schon das Reichsgericht hat im Fall der einseitigen Erledigungserklärung noch eine Entscheidung in der Hauptsache getroffen146 und die Verzichtsurteilslösung verworfen147. Darüber hinaus wäre in die Form des Verzichtsurteils, das nur bzw. immer den Verzicht auf die geltend gemachte Klageforderung beinhaltet, die Erledigung infolge bloßen Unzulässigwerdens der Klage nicht einzuordnen. Wird aus diesem Grunde die Erledigung und damit der Verzicht erklärt, so könnte auch der materielle Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, was jedoch dem Umstand widerspricht, daß die Klage lediglich unzulässig geworden ist148, und das materielle Recht überhaupt nicht betroffen war. Des weiteren wäre nach der Dogmatik des Verzichtsurteils in diesem Fall ein solches schon deshalb nicht möglich, weil nach der herrschenden Meinung149 für ein Verzichtsurteil sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses desselben vorliegen müßten. Ferner wäre bei vollständiger Aberkennung des Klageanspruchs die Klage, auch wenn sie später wieder ansonsten in zulässiger Weise erhoben werden könnte, wegen des Rechtskrafteinwands aus dem Verzichtsurteil trotzdem unzulässig. Der Kläger liefe damit Gefahr, seinen weiterhin bestehenden materiellen Anspruch nicht mehr durchsetzen zu können150 bzw. würde in diesem Fall gerade deshalb davon abgehalten, eine Erledigungserklärung abzugeben. Auch der Weg, im Falle der Behauptung des Unzulässigwerdens der Klage kein Verzichtsurteil zu erlassen, sondern eine ausschließlich kostenmäßig relevante Erklärung anzunehmen151, führt in die Sackgasse. Denn zum einen hätte die Erledigungserklärung dann eine unterschiedliche Rechtsnatur, je nach dem, ob ein Unzulässigwerden oder Unbegründetwerden der Klage behauptet wird, zum anderen gibt es keine Begründung für den Unterschied, daß beim Unbegründetwerden und Erlaß des Verzichtsurteils keine Prüfung des Erledigungsgrundes erfolgt, während im anderen Fall der behauptete Unzulässigkeitsgrund vom Gericht festgestellt werden muß. Die Vertreter der Klageverzichtstheorie legen daVGH Mannheim, Urt. v. 11. 2. 1988, NVwZ-RR 1989, 445 (446). RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 (232). 147 RG, Urt. v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557. 148 Ansorge, S. 15. 149 BGH, Urt. v. 24. 2. 1954, BGHZ 12, 308; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 306 Rdnr. 6; BLHartmann, ZPO, § 306 Rdnr. 5, 6. 150 Rixecker, ZZP 96. Band (1983), 510 f. 151 Lindacher, JurA 1970, 705 ff.; Deubner, JuS 1962, 205 (208). 145 146

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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bei nicht dar, wie verfahren werden soll, wenn der behauptete Unzulässigkeitsgrund nicht eingetreten ist. – Ist dann ein abweisendes Prozeßurteil zu erlassen mit der Folge, daß der Kläger neu klagen muß152, oder vielmehr ein mögliches Zwischenurteil, so daß der Kläger seine Klage fortführen kann. Da das Verzichtsurteil ohne Sachprüfung (mit Ausnahme der Prozeßvoraussetzungen) ergeht153, ist die Wirkung der Erledigungserklärung bei fehlender tatsächlicher Erledigung ebenfalls zweifelhaft154. Der Kläger verlöre damit wohl seinen Anspruch, wodurch er wiederum mehr als nötig belastet wird. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärung ist nämlich nur Motiv für den Verzicht, sie erlangt erst im Rahmen der Kostenentscheidung Bedeutung155. Geht nämlich die Erledigungserklärung ins Leere bzw. ist diese nicht zielführend, so verbleibt dem Kläger nach den anderen Theorien immer noch die Möglichkeit, den ursprünglichen Klageantrag weiterzuverfolgen bzw. eine neue Klage zu erheben. Erst in der Kostenentscheidung, die unter analoger Anwendung des § 93 ZPO zu ergehen hätte, wäre dieses Verzichtsurteil vom normalen Verzichtsurteil zu unterscheiden. Bei einer analogen Anwendung des § 93 ZPO müßte der Kläger sofort die Erledigung bzw. den Verzicht erklären156. Eine Verzögerung der Erledigungserklärung würde jedoch die volle Kostenbelastung des Klägers nicht rechtfertigen157, da auch dann der Beklagte bei ursprünglich zulässiger und begründeter Klage diese noch veranlaßt hat158. Im Gegensatz zu § 93 ZPO, bei welchem die Verzögerung des Anerkenntnisses den fehlenden Anlaß zur Klage schafft, entfällt bei einer zunächst erfolgreichen Klage der einmal gegebene Klageanlaß nicht durch eine Weiterverfolgung des Klageanspruches nach Eintritt des erledigenden Ereignisses. Hinzu kommt, daß die Verzichtslösung ausgehend vom Wortlaut des § 306 ZPO von einem Antrag des Beklagten abhängig wäre. Die ratio der Hauptsacheerledigung verlangt jedoch gerade, daß der Kläger der Klageabweisung entgeht, ohne auf die Zustimmung bzw. Mitwirkung des Beklagten angewiesen zu sein. Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß dieses Argument nicht mehr ins Feld geführt werden kann, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 159 solch ein Antrag 152 So wohl noch Lindacher, JurA, 1970, 687 (706), der dieses Prozeßurteil mit dem gewöhnlichen Rechtskraftumfang ausgestattet sieht. 153 TP, ZPO, § 306 Anm. 3. 154 So auch Pfeffer, S. 51 f.; Stahnecker, S. 93. 155 Grunsky in FS für Schwab, S. 165 (177 f.); Jost / Sundermann, ZZP, 105. Band (1992), 261 (264). 156 Anders nur Blomeyer, NJW 1982, 2752 f.; ein Verzicht auf das Erfordernis der Sofortigkeit stellt jedoch die Analogie zu § 93 ZPO als solches wiederum in Frage.– Lindacher wendet aus diesem Grunde § 91a ZPO analog an. 157 Deubner, JuS 1962, 205 (207); Stahnecker, S. 85. 158 Stahnecker, S. 85. 159 BGH, Urt. v. 21. 12. 1967, BGHZ 49, 213 in spiegelbildlicher Anwendung der Grundsätze über das Anerkenntnisurteil (BGH, Urt. v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 333); Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 306 Rdnr. 13; TP, ZPO, § 306 Rdnr. 3; BL-Hartmann, ZPO, § 306

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

für den Erlaß eines Verzichtsurteils entbehrlich ist, da für eine streitige Sachentscheidung kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht. Einer durchgängigen Verzichtsurteilslösung im Verwaltungsprozeß steht der Umstand entgegen, daß ein Klageverzicht nur da möglich ist, wo nicht die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis fehlt, da der Kläger beim Klageverzicht über den vermeintlichen oder wirklich bestehenden Klageanspruch verfügen würde. Während also beim Verzicht der Kläger von sich aus ein Recht aufgibt, hat er bei der Erledigungserklärung für sich erkannt, daß er sein Rechtsschutzbegehren nicht mehr mit Erfolg aufrechterhalten kann. Einerseits will der Kläger mit seiner einseitigen Erledigungserklärung gerade keine Verfügung über sein Recht, da für ihn feststeht, daß der prozeßrechtliche Anspruch infolge des erledigenden Ereignisses nicht mehr existiert, andererseits möchte er sein Rechtschutzbegehren nicht vollständig fallen lassen. Für den Regelfall ist der Umstand mangelnder materiellrechtlicher Verfügungsbefugnis zwar kein Problem, da das materielle Recht den Kläger nicht mehr zur Durchsetzung unverzichtbarer Rechte zwingen kann, wenn diese Rechtsposition entfallen ist und hierdurch die Klage unbegründet geworden ist. Die Gefahr des Rechtsverlustes besteht jedoch, wie oben aufgezeigt, bei der Erledigung im Zulässigkeitsbereich der Klage. Insoweit wäre durch ein Verzichtsurteil auch die materiell-rechtliche Verfügungsbefugnis berührt. Vor allem für den Verwaltungsprozeß wäre der Verzicht nur eingeschränkt möglich, da es hier oft an der materiellrechtlichen Verfügungsbefugnis fehlen wird. Es bleibt aber dann die Frage unbeantwortet, wie die Erledigung in einem solchen Fall zu behandeln ist. Ebenfalls unklar bleibt, wie die übereinstimmenden Erledigungserklärungen einzuordnen sind. Die Anhänger der Verzichtsurteilslösung sehen in der beidseitigen Erledigungserklärung einen Verzicht des Klägers auf den prozessualen Anspruch und den Verzicht des Beklagten auf ein klageabweisendes Urteil160. Der Verzicht des Klägers würde im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung etwas anderes bedeuten als im Falle der einseitigen Erledigungserklärung. Die Erledigungserklärung des Klägers hätte demnach unterschiedliche Bedeutung, je nachdem, ob der Beklagte sich der Erledigungserklärung anschließt oder nicht161. Der bloße Klageverzicht des Klägers i.S.v. § 306 ZPO beendet die Rechtshängigkeit gerade nicht, sondern es bedarf hierfür eines Verzichtsurteils. Auch insoweit ist die Klageverzichtslösung nicht stringent162. Rdnr. 5: Wenn der Beklagte trotz eines Verzichtes ein streitiges Urteil beantragt, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (BGH, Urt. v. 11. 12. 1979, BGHZ 76, 50). Ein Antrag des Beklagten auf Erlaß des Verzichtsurteils ist insofern entbehrlich, so daß der Beklagte auch keinen Anspruch auf Sachentscheidung mehr besitzt; die Rechtskraft des Verzichtsurteils würde aber sich darauf erstrecken, daß der Anspruch des Klägers von vorneherein nicht bestand. 160 Nikisch, § 66 III. 161 Zu dieser Problematik: s. u. 6. Kap. V. 1. c) sowie Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 vor a. 162 Habscheid, JZ 1963, 579.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Aus diesen Gründen ist die Verzichtslösung generell abzulehnen und findet heute kaum noch Anhänger163. Sie wurde vielmehr ebenso wie die Klagerücknahmetheorie bereits durch das Reichsgerichts164 verworfen.

3. Klagerücknahmetheorie Gegen die Klagerücknahmetheorie spricht das Nebeneinander der Existenz des § 91 a ZPO und § 269 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO und § 155 Abs. 2 VwGO. Die Klagerücknahme stimmt nur vordergründig dahingehend mit der Erledigungserklärung des Klägers überein, daß der Kläger hinsichtlich seiner erhobenen Klage und im Hinblick auf den gestellten Klageantrag keinerlei Urteil mehr zu will. Erklärt sich der Beklagte mit der Erledigung aber nicht einverstanden, so möchte der Kläger ein Urteil, das die Wirksamkeit seiner Erledigungserklärung feststellt und damit auch über den erhobenen Anspruch noch entscheidet. Zwar ergeht auch nach der Klagerücknahmetheorie bei wirksamer Erledigungserklärung ein feststellendes Endurteil. Soll dieses aber eine der Rechtskraft fähige Aussage über die ursprüngliche Begründetheit der Klage treffen, so wäre dieses als Sachurteil anzusehen165, während die Klagerücknahme gerade bezweckt, daß ein solches nicht mehr ergeht, da die wirksame Klagerücknahme die Rechtshängigkeit der Hauptsache beendet166. Die Klagerücknahmetheorie wird damit auch den oben dargestellten Beklagteninteressen, insbesondere dem Schutz vor Klageerneuerung nicht gerecht. Während derjenige, der seine Klage zurücknimmt, von der Verfolgung des erhobenen Anspruchs im konkreten Verfahren vollständig Abstand nimmt167, soll bei der Hauptsacheerledigung noch eine Entscheidung zur Hauptsache getroffen werden168. Bei einer privilegierten Klagerücknahme könnte keine der Rechtskraft irgend zugängliche Entscheidung über den ursprünglichen Klageanspruch ergehen, so daß der Beklagte weiterhin in Anspruch genommen werden könnte. Nur eine Sachentscheidung schützt den Beklagten gegen eine Klageerneuerung169. Die Klagerücknahme würde auch zu der abzulehnenden Folge führen, daß bereits ergangene Urteile gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO rückwirkend unwirksam würden170. Das ursprüngliche Rechtsschutzgesuch des Klägers entfällt Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 15. RG, Urt. v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557; als Problem der Auslegung des Prozeßverhaltens der Parteien: RG, Urt. v. 14. 10. 1920, RGZ 100, 123 (125). 165 Blomeyer, ZPR, § 64 I 3b; a.A. immer Prozeßurteil: Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91 a Rdnr. 44; von Mettenheim, S. 157. 166 MüKom-Lüke, ZPO, § 269 Rdnr. 37. 167 Linke, ZZP 87. Band (1974), 284 (300). 168 Vgl. 4. Kap. III. 1. e), 2e). 169 Habscheid, JZ 1963, 629. 170 Lüke in FS für Weber, S. 325; BL-Hartmann, ZPO, § 269 Rdnr. 32; s. o. 2. Kap. V. 2. 163 164

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

bei der Hauptsacheerledigung jedoch nicht rückwirkend; dieser verfolgt es nurmehr für die Zukunft nicht mehr weiter171. Die nach der Klagerücknahmetheorie gegebene doppelte Privilegierung der Erledigungserklärung gegenüber der einfachen Klagerücknahme nach § 269 ZPO, nämlich Rücknahme der Klage durch den Kläger ohne Zustimmung des Beklagten und ohne eigene Kosten, ist daher nicht zu rechtfertigen und wurde bereits vom Reichsgericht172 abgelehnt.

4. Klageabweisungsantragslehre Diese ist schon deshalb abzulehnen, weil sie sich nicht in das Deutsche Prozeßrechtssystem einfügt, das nur die Entscheidung über den Klageantrag kennt, nicht jedoch über den Beklagtenantrag 173, der nach herrschender Meinung174 kein „echter Antrag“ ist und nicht einmal gestellt zu werden braucht. Auch der Schutz des Beklagten vor einer erneuten Inanspruchnahme wird nicht erreicht, da mit der Entscheidung über den Beklagtenantrag keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Erfolgsaussichten der Klage getroffen werden soll175. Sofern man den Beklagtenantrag im Falle der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers als eigenen Sachantrag begreift, nämlich etwa als Feststellungswiderklage176, so wird hierwegen auf die bereits gemachten Einwände177 verwiesen. Die Annahme einer Widerklage läßt die Frage dogmatisch offen, was mit dem Klägerantrag geschieht; geht man von dessen fortbestehender Rechtshängigkeit aus, so steht der Zulässigkeit einer Widerklage entgegen, daß sich diese nicht lediglich in der Negation des Klagebegehrens erschöpfen darf178.

171 So auch Assmann, S. 184: „Die Rechtshängigkeit soll also erst ex tunc entfallen, da erst nach Eintritt des erledigenden Ereignisses der Rechtstreit überflüssig geworden ist.“ 172 RG, Urt. v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557; keine Entscheidung zur Hauptsache verlangt allerdings RG, Urt. v. 28. 3. 1919, WarnRspr. 1919 Nr. 104, wobei dieses Urteil keine Bestätigung gefunden hat. 173 Die Widerklage stellt hierzu keine Ausnahme dar, da hier der Beklagte zugleich als Kläger auftritt. 174 BGH, Urt. v. 23. 11. 1964, NJW 1965, 397;Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388); TP, ZPO, § 297 Rdnr. 2; a.A. BL-Hartmann, ZPO, § 297 Rdnr. 7 m. w. N. 175 von Mettenheim, S. 157. 176 So etwa auch Schenke, S. 255 ff. 177 4. Kap. unter Abschn. III. 1. b) und e). 178 BL-Hartmann, ZPO, Anh. zu § 253 Rdnr. 5 f.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 33 Rdnr. 7; Kopp, VwGO, § 89 Rdnr. 1 a; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 89 Rdnr. 1; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 89 Rdnr. 1; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 36 Rdnr. 21; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 41 IV.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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5. Analogie zu § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO a) § 91 a ZPO Daß der Gesetzgeber nur die beiderseitige Erledigungserklärung zu regeln beabsichtigte und die Ausgestaltung der einseitigen Erledigungserklärung der Rechtsfortbildung durch Rechtsprechung und Literatur überließ, spricht noch nicht gegen eine analoge Anwendung des § 91 a ZPO. Indem nämlich die Prozeßordnung im ganzen eine Regelung der einseitigen Erledigungserklärung fordert, kann die Lösung durchaus in einer Analogie zu bestehenden Vorschriften gesucht werden. Eine Analogie zu § 91 a ZPO kommt gleichwohl aus folgenden Gründen nicht in Betracht: Wie von den Prozeßzwecken gefordert179, soll die Entscheidung des Gerichts über die einseitige Erledigungserklärung des Klägers auch eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den ursprünglichen Klageanspruch beinhalten. Diese Entscheidung wäre über den Beschlußweg des § 91 a ZPO nicht möglich, da der Beschluß, der nur die Kosten betrifft, keine dahingehende, materielle Rechtskraftwirkung entfalten kann. Eine analoge Anwendung von § 91 a ZPO würde auch dem im Widerspruch des Beklagten zum Ausdruck kommenden Kosteninteresse nicht gerecht, da der Beklagte damit gerade anzeigt, daß nach seiner Auffassung eine Erledigung nicht eingetreten ist, und er insofern sein Recht auf Klageabweisung mit der zwingenden Kostenfolge des § 91 Abs. 1 ZPO einfordert. Diesem Interesse würde eben eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen, die mit den bereits aufgezeigten Unwägbarkeiten180 behaftet ist, nicht gerecht181. Das bereits erworbene Recht des Beklagten auf Klageabweisung darf dem Beklagten weder dadurch genommen werden, daß über die Erfolgsaussichten der Klage nicht mehr entschieden würde, noch, daß eine von § 91 Abs. 1 ZPO abweichende Kostenentscheidung möglich ist. Bei einer Entscheidung nach billigem Ermessen bestünde die Gefahr, daß damit ein Ergebnis erzielt wird, das mit dem materiellen Recht, hier insbesondere mit den materiellen Kostenerstattungsansprüchen nicht in Einklang zu bringen ist. Auch wenn der Anwendungsbereich der prozessualen Kostenerstattungsansprüche sich nicht mit dem der materiell-rechtlichen Vgl. 4. Kap. III. 1. e). s.o. 2. Kap. VII. u. 4. Kap. III. 1. b). 181 In diesem Sinne auch Kannengießer, S. 35 f.: „Mit der Weigerung, seinerseits die Erledigung anzuerkennen, gibt er (sc. der Beklagte) zu erkennen, daß er vom Gegenteil der klägerischen Behauptung überzeugt und gewillt ist, sich erfolgreich gegen die ihm aufgezwungene Klage zu verteidigen, und ihm eine an § 91 a ZPO orientierte Entscheidung gerade unerwünscht ist. Der Beklagte hat deshalb – schon in seinen kostenrechtlichen Belangen – ein berechtigtes Interesse daran, daß ohne seine Einwilligung über die Prozeßkosten nicht nur aufgrund einer noch gar nicht abgeschlossenen Sachprüfung entschieden wird.“ 179 180

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Kostenerstattungsansprüche deckt – der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch entsteht nicht kraft Veranlassung, sondern setzt eine materielle Anspruchsgrundlage voraus und erfaßt nicht die reinen Prozeßkosten wie Gebühren und Auslagen nach BRAGO und GKG182 –, ist gleichwohl möglichst ein Gleichlauf beider Kostenerstattungsansprüche anzustreben183. Dieser Aspekt stützt zugleich auch die These, daß die Hauptsacheerledigung nur bei Vorliegen der Erfolgsaussichten der Eingangsklage festgestellt werden kann, da ansonsten der Beklagte Gefahr liefe, mit sämtlichen Prozeßkosten belastet zu werden, obwohl der Klageanspruch überhaupt nicht bestanden hat, und dem Kläger daher auch kein materieller Kostenerstattungsanspruch zur Seite gestanden hätte. Im übrigen muß der Beklagte den Rechtstreit bloß über sich ergehen lassen, ohne daß für ihn, abgesehen von prozessualen Lasten, eigenständige Handlungspflichten begründet würden184. Aus diesem Grunde hat der Kläger weder aus den Prozeßrechtsordnungen selbst noch aus dem hierdurch begründeten Prozeßrechtsverhältnis einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zustimmung zu seiner Erledigungserklärung, welchen der Kläger dann im Wege einer Leistungsklage geltend machen könnte – etwa sogar mit dem Ziel, dadurch eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO herbeizuführen185. Aus dem gleichen Grunde ist die Weigerung des Beklagten zur Zustimmung auch grundsätzlich nicht nach § 242 BGB über den Einwand prozessualer Arglist unbeachtlich. Auch wenn der Beklagte das erledigende Ereignis selbst herbeigeführt hat, trifft ihn aus vorgenannten Gründen keine Zustimmungsverpflichtung, höchstens eine Obliegenheit mit der Zielrichtung, weitere durch einen Fortgang des Prozesses veranlaßte Kosten zu vermeiden. Denn in diesem Fall entspräche es grundsätzlich gerade der Billigkeit, dem Beklagten auch nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO die vollen Kosten aufzuerlegen. Im übrigen müßte diese Zustimmungsverpflichtung rechtskräftig festgestellt und sodann erst nach § 888 ZPO vollstreckt werden. Es ist fraglich, ob dabei § 894 ZPO angewandt werden kann, da es sich um eine Prozeßhandlung und nicht um eine Willenserklärung handelt186. – Ein wohl heilloses Unterfangen, das dem Grundsatz der Prozeßökonomie völlig widerstreiten würde. Der Kläger hat ebenso kein schützenswertes Interesse an einer Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO analog. Ist seine Behauptung zutreffend, so obsiegt er voll; ansonsten unterliegt er. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, daß der Kläger mit seiner Erledigungserklärung eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO erreichen will187. Es geht ihm vielmehr darum, der Kostentragungspflicht des § 269 Abs. 3 Zöller-Herget, ZPO, vor § 91 Rdnr. 11. Sannwald, NJW 1985, 898 (900). 184 Baumgärtel in Festschrift für Schima, S. 46 ff. 185 A.A. OLG Celle, Beschl. v. 4. 10. 1963, NJW 1964, 598, das die fehlende Zustimmung des Beklagten ersetzt hat. 186 § 894 ZPO ist auf Prozeßhandlungen unanwendbar: so von Gamm, MDR 1956, 715 (716); a.A. TP, ZPO, § 894 Rdnr. 5; Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 2. 187 So aber Assmann, S. 183. 182 183

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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S. 2 ZPO bei Klagerücknahme bzw. des § 91 Abs. 1 ZPO im Falle der Klageabweisung mangels möglicher Klagerücknahme zu entgehen. Dogmatisch stellt sich zudem das nicht lösbare Problem, was mit dem ursprünglichen Klageantrag geschieht. Sowohl eine Klagerücknahme als auch eine Klageänderung scheiden aus: Denn ein Kostenantrag muß von keiner Partei gestellt werden, da über die Kosten des gerichtlichen Verfahrens von Amts wegen entschieden und das Gericht insoweit nicht an Anträge der Parteien gebunden ist.

b) § 161 Abs. 2 VwGO § 161 Abs. 2 VwGO regelt ebenso wie § 91 a ZPO lediglich die übereinstimmende Erledigungserklärung, auch wenn dies dem Wortlaut nicht unmittelbar zu entnehmen ist188. Insofern kann wiederum auf die vorstehenden Ausführungen zu § 91 a ZPO verwiesen werden. Ferner kommt der allgemeine, sowohl für das Zivilals auch Verwaltungsprozeßrecht gleichermaßen geltende Grundsatz zum Tragen, daß über zwischen den Prozeßparteien streitige Punkte durch Urteil und nicht durch Beschluß zu entscheiden ist, wenn dadurch eine der Rechtskraft fähige Entscheidung herbeigeführt werden soll. Zwar kann auch ein Beschluß der Rechtskraft fähig sein189, nicht jedoch hinsichtlich des Klagegegenstandes der Hauptsache. So zeitigt der Beschluß nach § 91 a ZPO keine innere, d. h. materielle Rechtskraft hinsichtlich des Klagegegenstandes und damit zur Hauptsache, sondern nur hinsichtlich der Kosten190. Dies eben spricht wiederum dafür, daß § 161 Abs. 2 VwGO auch nur auf die beiderseitige Erledigungserklärung Anwendung findet. Ebenso wie die Rechte der Parteien nur vom Gesetzgeber eingeschränkt werden können191, so ist auch ein Analogieschluß an dem Grundsatz des Gesetzesvorbehaltes zu messen192. Bei der Fortbildung des Rechts auf der Ebene des einfachen Gesetzes sind neben den Wertvorstellungen des einfachen Gesetzgebers auch die verfassungsrechtlichen Prämissen zu beachten193, wobei die Aufgabe des Richters bei der Rechtsgestaltung sich ausschließlich auf die Fortbildung des vorhandenen, nicht aber die Schaffung von grundlegend neuem Recht bezieht194. So dient etwa auch eine verfassungskonforme Auslegung nur der Verdeutlichung, nicht aber der Vgl. 3. Kap. I. 3. b) aa). BGH, Urt. v. 17. 5. 1984, NJW 1985, 1335 (1336); BAG, Beschl. v. 20. 3. 1996, MDR 1997, 71; BL-Hartmann, ZPO, § 329 Rdnr. 21. 190 Vgl. auch BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 167. 191 s.o. 4. Kap. III. 1. f). 192 Die Thematik „Gesetzesvorbehalt und Analogie“ ist in der staatsrechtlichen Literatur und Rechtsprechung noch nicht hinreichend thematisiert (vgl. die Hinweise in der „Sozietätsentscheidung“ des BVerfG, Beschl. v. 8. 4. 1998, NJW 1998, 2269 (2270)). 193 BVerfG, Beschl. v. 19. 2. 1975, BVerfGE 38, 386 (396): Eine aus eigenen Wertvorstellungen gespeiste Rechtschöpfung ist den Gerichten verwehrt. 194 Hergenröder in FS für Wolfgang Zöllner, S. 1154 ff. 188 189

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Änderung des Gesetzeswortlauts; der gesetzgeberische Wille kann nur insofern ergänzt werden, als es mit dem Wortlaut des betreffenden Gesetzes noch vereinbar ist195. Zwar können auch Lücken durch die Gerichte im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschlossen werden196, wesentliche Entscheidungen muß aber der Gesetzgeber infolge des Gewaltenteilungsgrundsatzes selbst treffen; je stärker dabei in grundrechtliche Positionen eingegriffen wird, desto deutlicher muß der gesetzgeberische Wille hierfür zum Audruck kommen197. Die richterliche Rechtsfortbildung vermeidet hingegen derart diffizile Fragen, wenn sie zur „Lückenfüllung“ unmittelbar auf das allgemeine Prozeßinstitut des Zwischenstreits zurückgreift. 6. Klageänderungstheorie a) Der allgemeine Gedanke der Änderung des Klageantrages in einen Feststellungsantrag Die Klageänderungstheorie erscheint auf den ersten Blick insoweit einen plausiblen Ansatz zu haben, als der Kläger im Falle der einseitigen Erledigungserklärung, d. h. auf den Widerspruch des Beklagten – bei dessen Einverständnis läge ja eine übereinstimmende Erledigungserklärung vor – zum Ausdruck bringt, daß er die Hauptsacheerledigung vom Gericht festgestellt sehen will. Da er damit seinen ursprünglichen Klageantrag nicht mehr aufrecht zu erhalten scheint, ist es auch nachvollziehbar, daß hierin eine Klageänderung gesehen wird, daß die Entscheidung darüber, ob tatsächlich die Erledigung der Hauptsache eingetreten ist, dem Gericht übertragen wird und daß dieses Begehren im Wege der Feststellungsklage verfolgt wird. Für die Notwendigkeit einer Klageänderung spricht auch, daß über den ursprünglichen Klageantrag im Falle tatsächlich vorliegender und wirksam erklärter Hauptsacheerledigung nicht mehr entschieden werden darf, da dies ja ansonsten zu der gerade von dem Institut der Hauptsacheerledigung zu vermeidenden Klageabweisung führen würde. b) Unsicherheiten des Bundesgerichtshofes bei der von ihm vertretenen Klageänderungstheorie Der Bundesgerichtshof198 sieht einerseits in der einseitigen Erledigungserklärung eine Beschränkung des Klageanspruches, spricht jedoch auf der anderen Seite 195 Baier, Diss. S. 150: Baier kommt zudem zu dem Ergebnis, daß im Bereich des Kostenrechts keine Lücken bestehen und daher keine richterliche Ergänzung notwendig ist (S. 152). 196 BVerfG, Beschl. v. 14. 2. 1973, BVerfGE 34, 269; BVerfG, Beschl. v. 3. 4. 1990, BVerfGE 82, 6. 197 BVerfG, Beschl. v. 4. 11. 1992, BVerfGE 87, 287. 198 BGH, Urt. v. 1. 6. 1990, NJW 1990, 2682.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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davon, daß der für erledigt erklärte Anspruch verfahrensrechtlich weiterhin die Hauptsache bildet. Dann ist aber nicht erklärlich, daß im Falle tatsächlicher Nichterledigung der Hauptsache es eines Hilfsantrags für diesen Fall bedürfte, um über den eingangs gestellten (und rechtshängig gebliebenen) Klageanspruch entscheiden zu können. Der Bundesgerichtshof sucht die Rechtfertigung für diese Beschränkung des Klageantrags in der einseitigen Erledigungserklärung selbst, betont zugleich aber, daß für die Beschränkung des Klageanspruchs nicht allein die Regeln über die Klageänderung maßgebend sind. Die Unsicherheiten des Bundesgerichtshof resultieren daraus, daß der Kläger trotz der Erledigung und seiner Erledigungserklärung den ursprünglich erhobenen Klageanspruch nicht fallen läßt wie bei der Klagerücknahme, sondern im Gegenteil eine Entscheidung über diesen anstrebt199.

c) Zulässigkeit der Klageänderung nach den §§ 263 ff. ZPO Diese Klageänderung soll stets nach § 264 Nr. 2 ZPO bzw. analog oder § 264 Nr. 3 ZPO bzw. analog bzw. i.V.m. § 173 VwGO zulässig sein200 bzw. vom Gesetz überhaupt nicht als Klageänderung, sondern als nach § 264 ZPO bzw. i.V.m. § 173 VwGO stets zulässige Antragsänderung201 anzusehen sein, da nach dem hier vertretenen Erledigungsbegriff, der die Erfolgsaussichten der Eingangsklage mit einschließt, der ursprüngliche Klagegrund derselbe bleibt. Der Vorteil der direkten oder analogen Anwendung des § 264 ZPO läge darin, daß diese „Nichtklageänderung“ auch in der Revisionsinstanz zulässig wäre202. Gegen die Anwendung von § 264 Zif. 2 oder 3 ZPO bzw. gegen die Analogieschlüsse hierzu sind jedoch Bedenken anzumelden, die bisher kaum erörtert wurden203: Beide Vorschriften verlangen einen geänderten Klageanspruch bzw. Klagegegenstand, wenngleich der Klagegrund beibehalten werden muß204. Für die Anwendung von § 264 Zif. 2 ZPO müßte es sich bei dem Erledigungsfeststellungsantrag entweder um ein qualitatives oder um ein quantitatives minus oder plus handeln. Der Erledigungsfeststellungsantrag ist insofern weniger, als er nicht mehr die Verurteilung des Beklagten beinhaltet, zugleich aber ein mehr, als es auch um die Feststellung des erledigenden Ereignisses geht. Diese vordergründige Betrachtung drängt jedoch den eigentlichen Aspekt in den Hintergrund, nämlich, daß es So auch Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 131. Vgl. oben 6. Kap. II. 1. 201 Zöller-Greger, ZPO, § 264 Rdnr. 1. 202 BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537; Zöller-Herget, ZPO, § 91a Rdnr. 39 u. 51; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 310 f.; Stahnecker, S. 130; Walchshöfer, ZZP, 79. Band (1968), 296. 203 Nur neuerdings El-Gayar, S. 36 ff. 204 BL-Hartmann, ZPO, § 264 Rdnr. 3; Zöller-Greger, ZPO, § 264 Rdnr 1. 199 200

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

nach wie vor um denselben prozessualen Anspruch geht, bestehend in der streitigen Frage, ob der geltend gemachte prozessuale Anspruch infolge des behaupteten erledigenden Ereignisses noch besteht oder nicht. Es erscheint daher zumindest zweifelhaft, ob der Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers eine qualitative oder quantitative Veränderung des ursprünglichen Klageantrages bewirkt205. Für die Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO müßte weiters beachtet werden, daß nach überwiegender Auffassung206 sowohl bei quantitativer als auch qualitativer Antragsbeschränkung zusätzlich die Klagerücknahmevorschriften zu beachten sind. Im Falle der Erledigungserklärung wird das Verhältnis der anzuwendenden Klageänderungsvorschriften zu § 269 ZPO kaum erörtert207. Damit bestünde eine Hürde für die Klageänderung, die dem Zweck des Rechtsinsituts der Hauptsacheerledigung, dem Kläger den Ausstieg aus dem Prozeß zu ermöglichen, ohne auf den Beklagten angewiesen zu sein, gerade zuwiderliefe. Zugleich scheint an dieser Stelle wiederum das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung auf, indem eben dem Kläger ein Abgehen vom ursprünglichen Klageantrag ohne Zustimmung des Beklagten nur schwer möglich ist. Ohne den Streit darüber entscheiden zu wollen, ob § 269 Abs. 1 ZPO stets kumulativ208 oder nur in bestimmten Fällen209 anwendbar ist, jedenfalls ist bei einem vollständigen Fallenlassen eines Streitgegenstandes § 269 ZPO anwendbar210, da ansonsten der Beklagte ohne seine Zustimmung um sein Recht auf Urteil über den ursprünglich erhobenen prozessualen Anspruch gebracht würde211. Folge einer Anwendbarkeit des § 269 ZPO wäre die Kostenbelastung des Klägers nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO212, welche die einseitige Erledigungserklärung gerade vermeiden soll. Die Hauptsacheerledigung könnte als ein prozeßrechtliches stellvertretendes commodum für den bisherigen Streitgegenstand aufgefaßt werden, so daß in der 205 So auch Ulmer, MDR 1963, 974 (977); Deubner, JuS 1962, 205 (211); Shen, S. 67 f. mit der Begründung, daß sich durch die Behauptung des Erledigungsereignisses der Klagegrund ändere, wofür § 264 ZPO generell nicht anwendbar ist. 206 BGH, Urt. v. 1. 6. 1990, NJW 1990, 2682; Zöller-Greger, ZPO, § 264 Rdnr. 5; TP, ZPO, § 264 Rdnr. 6; BL-Hartmann, ZPO, § 264 Rdnr. 9; MüKom-Lüke, ZPO, § 264 Rdnr. 23: Nur bei quantitativer Antragsbeschränkung. 207 OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278: „Mit der Erledigungserklärung geht der Kläger von der Leistungs- zur Feststellungsklage über. Eine Zustimmung des Beklagten zu dieser qualitativen Antragsbeschränkung ist nicht erforderlich.“ Das Gericht begründet dies damit, daß § 264 ZPO im Verhältnis zu § 269 ZPO lex specialis ist. A. A. Waak, S. 162 f., der mangels erforderlicher Zustimmung des Beklagten die Anwendung des § 264 Zif. 2 ZPO ablehnt. Stahnecker, S. 127 f. hält zwar die Zustimmung des Beklagten insoweit für entbehrlich, will aber den Kläger einen Teil der Kosten tragen lassen. 208 RG, Urt. v. 8. 6. 1896, Gruchot 41, 699 (702), Groß, JR 1996, 357; wohl auch BGH, Urt. v. 1. 6. 1990, NJW 1990, 2682. 209 MüKom-Lüke, ZPO, § 264 Rdnr. 23; Zöller-Stephan, ZPO, § 263 Rdnr. 18. 210 Walther, NJW 1994, 423 (427). 211 Walther, NJW 1994, 423 (427). 212 MüKom-Lüke, ZPO, § 264 Rdnr. 41 f.; Vogeno, S. 127.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Tat eine Anwendung von § 264 Nr. 3 ZPO naheliegt – jedoch nur eine entsprechende, da anstelle der ursprünglichen Verurteilung des Beklagten, insbesondere zu einer Leistung, nicht die Verurteilung zu einer Ersatzleistung wie etwa Schadensersatz oder Surrogat (§ 281 BGB a.F. bzw. § 285 BGB n.F.) verlangt wird. Denn § 264 Nr. 3 ZPO meint nach allgemeiner Auffassung213 nicht den Streitgegenstand, sondern das Objekt des prozessualen Anspruches selbst214. Gegen eine Analogie spricht jedoch, daß das ursprüngliche unmittelbare Klageziel, nämlich die Verurteilung des Beklagten, ganz weggefallen, und an dessen Stelle auch kein neues getreten ist, mit welchem der Kläger noch ein unmittelbares außerprozessuales Ziel verfolgt. Mit der Hauptsacheerledigungserklärung gibt der Kläger zwar sein unmittelbares Prozeßziel auf, hält andererseits am Klagegrund unverändert fest215. Dies spricht letztendlich gegen die Klageänderung im engeren Sinn überhaupt, und vielmehr für eine unmittelbare Prozeßbeendigung als Folge einer wirksamen Erledigungserklärung. Mit der gewohnheitsrechtlichen Anerkennung der einseitigen Erledigungserklärung als Rechtsinstitut216 kann die regelmäßige Zulässigkeit dieser Klageänderung nicht begründet werden217, da eine communis opinio über die Behandlung als Klageänderung gerade nicht besteht218.

d) Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage Eine Feststellungsklage setzt gemäß § 256 ZPO ein behauptetes Rechtsverhältnis als Klagegegenstand und ein Feststellungsinteresse als besondere Zulässigkeitsvoraussetzung voraus. Letzteres könnte man ohne weiteres, nämlich bereits begründet im Sinn und Zweck des Instituts der Hauptsacheerledigung, annehmen, ebenso wie man die Zulässigkeit der Klageänderung auch außerhalb der Klageänderungsvorschriften aus diesem Institut unmittelbar heraus begründet219. Eine verführerische zirkelhafte Denkweise offenbart sich hierin.

213 Statt aller: BGH, Urt. v. 11. 7. 1996, NJW 1996, 2869; TP, ZPO, § 264 Rdnr. 7; Stein / Jonas-Schumann, ZPO, § 264 Rdnr. 76; BL-Hartmann, ZPO, § 264 Rdnr. 6. 214 TP, ZPO, § 264 Rdnr. 7; Stein / Jonas-Schumann, ZPO, § 264 Rdnr. 76; vgl. hierzu auch Shen, S. 68; Vogeno, S. 127, lehnt aus diesem Grunde gerade die Anwendbarkeit von § 264 Nr. 3 ZPO ab. 215 A.A. Pfeffer, S. 146 und Schmidt, DÖV 1984, 622 (624), die stets eine Änderung des Klagegrundes annehmen. 216 Grunsky, Grundlagen, § 12 III 1; Moessner, NJW 1970, 175 (176). 217 So aber Moessner, NJW 1970, 175 (176). 218 So auch El-Gayar, Diss., S. 41. 219 BVerwG, Urt. v. 22. 1. 1993, NVwZ 1993, 979: „Klageänderung eigener Art“.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

aa) Das Feststellungsinteresse Es erscheint allerdings ungewöhnlich, wenn der Kläger beantragt festzustellen, daß ihm das geltend gemachte Recht bzw. der geltend gemachte Anspruch nicht mehr zusteht220. Göppinger221 kommt in der Tat zu dem Ergebnis, daß bereits das erforderliche Feststellungsinteresse nicht begründbar sei. Er differenziert dabei nach verschiedenen inhaltlichen Anträgen: Soweit der Kläger die Feststellung begehrte, daß sein Anspruch nicht mehr fortbesteht, so wäre durchaus ein Interesse des Klägers an dieser Feststellung zweifelhaft, indem dieser Antrag als gegen die eigene Person gerichtet erscheint222. Richtig ist, daß es für die Feststellung der bisherigen Erfolgsaussichten der Klage, nicht in erster Linie auf das Interesse des Klägers, sondern des Beklagten ankommt223. Soweit die Feststellung begehrt würde, daß der Klageanspruch ursprünglich begründet war, so handelte es sich um ein der Vergangenheit angehörendes Rechtsverhältnis, das in der Gegenwart oder Zukunft bezogen auf den Kläger weiter wirken müßte224, um für ihn ein derartiges Feststellungsinteresse zu begründen. Die abstrakte Möglichkeit eines Folgeprozesses, für welchen die Präjudizwirkung des Erledigungsfeststellungsurteils, daß die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit feststellt, Bedeutung erlangt, reicht für das konkrete Feststellungsinteresse des § 256 ZPO nicht aus225. Der Kläger, der den Prozeß ohne Kostenbelastung zu Ende führen will, hat an dieser Feststellung i.d.R. ein schwächeres Interesse als der Beklagte. Die Interessen des Beklagten erfordern es in erster Linie, daß diese Prozeßbeendigung dem Kläger nicht voraussetzungslos möglich ist. Einer natürlichen Betrachtungsweise, die das Prozeßgeschehen, die durch das erledigende Ereignis eingetretene Prozeßlage und die Reaktion des Klägers durch die Erledigungserklärung unbefangen betrachtet, steht damit eine Lösung näher, wonach die klägerische Erledigungserklärung unter bestimmten Voraussetzungen, die dem Prozeßgeschehen und Prozeßinstitut der Hauptsacheerledigung sowie dem Beklagteninteresse entstammen, den ursprünglichen Rechtstreit unmittelbar beendet. Dies gilt ebenso für die verwaltungsprozessuale Feststellungsklage nach § 43 VwGO. Nicht gefolgt werden kann allerdings der etwa von Burgi226 vertretenen Auffassung, welche das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse dann nicht als gegeben ansieht, wenn der Kläger die Erledigung selbst herbeigeführt hat, da, wie bereits ausgeführt227, die Ursache des erledigenden Ereignisses Pfeffer, S. 103 ff. verneint aus diesem Grund ein Feststellungsinteresse. Göppinger, S. 43 f. 222 Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (132); Göppinger, AcP 156, 473 (477). 223 Habscheid, JZ 1963, 630. 224 Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (131). 225 BGH, Urt. v. 15. 10. 1992, NJW 1993, 648 (653); BAG, Beschl. v. 5. 10. 2000, DB 2001, 2056; TP, ZPO, § 256 Rdnr. 14; BL-Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 16. 226 Burgi, DVBl. 1991, 199. 227 4. Kap. VII. 220 221

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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für die Hauptsacheerledigung keine Rolle spielt und daher auch der prozessualen Umsetzung nicht entgegenstehen darf. Ein Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO ist auch deshalb zu verneinen, weil, wie noch zu zeigen ist, ein Zwischenstreit möglich ist, und dieser einer eigenständigen, allgemeinen Feststellungsklage vorgeht228, welcher die bestehende Rechtshängigkeit entgegenstünde (§ 261 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO). Aus dem gleichen Grunde fehlt i.d.R.229 das Feststellungsinteresse für eine allgemeine Feststellungsklage, die auf Feststellung der Unwirksamkeit der Erledigungserklärung gerichtet ist, da hierfür ein einfacher Fortsetzungsantrag und die Fortsetzung des alten Rechtstreites ausreicht230.

bb) Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis Gegenstand dieser Feststellungsklage nach der Klageänderungstheorie wäre die Feststellung, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist, oder anders formuliert, daß ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, das zur Erfolglosigkeit der Klage geführt hat. Eine bloße Tatsachenfeststellung231 ist dem deutschen Prozeßrecht fremd232 und wäre unzulässig. Nimmt man jedoch nicht nur die Feststellung des erledigenden Ereignisses, sondern die nunmehrige Erfolglosigkeit der Klage, so wäre ein prozessuales Rechtsverhältnis zu bejahen. Gegenstand der Feststellungsklage wäre die Feststellung, daß eine wirksame Erledigungserklärung vorliegt, die wegen eines erledigenden Ereignisses zur unmittelbaren Prozeßbeendigung führt, bzw. anders formuliert, daß das ursprüngliche Prozeßrechtsverhältnis durch die wirksame Erledigungserklärung seine Beendigung gefunden hat. Es geht nämlich nicht bloß um die Feststellung des erledigenden Ereignisses als zunächst um einen außerprozessualen Vorgang.

cc) Das eigene Prozeßrechtsverhältnis als Gegenstand einer Feststellungsklage Gegenstand dieser Feststellungsklage ist damit kein außerprozessuales, materielles Rechtsverhältnis, sondern das Prozeßrechtsverhältnis selbst, auch wenn die Entscheidung über die Hauptsacheerledigung mittelbar eine der Rechtskraft fähige 228 BL-Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 35; OLG Bremen, Beschl. v. 22. 6. 1981, FamRZ 1981, 981. 229 Ausnahmefälle bei Drittbeteiligung: vgl. Wehrmann, S. 105: Vom Dritten aus gesehen handelt es sich insofern um ein gesondertes Prozeßrechtsverhältnis. 230 Wehrmann, S. 104; Stein / Jonas-Rosenberg, ZPO, § 794 Rdnr. 50; Wieczorek, § 256 Anm. B II a 1. 231 Allgemein: Zöller-Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 2 a; TP, ZPO, § 256 Rdnr. 10 f.; speziell: Göppinger, S. 44; Ulmer, MDR 1963, 974 (976). 232 Pohle in FS für Maridakis, S. 453; Ulmer, S. 48 u. MDR 1963, 974 (976) geht aus diesem Grunde auch vom Fehlen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses aus.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Entscheidung über die Eingangsklage enthält. Daß es dabei um das Prozeßrechtsverhältnis selbst geht, wird auch im Entscheidungstenor deutlich, welcher lautet: „Es wird festgestellt, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist“. Nimmt man aufgrund einer dynamischen Betrachtungsweise233 des Prozesses nur einen Streit um eine Prozeßlage an, so wird offenbar, daß die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO bzw. § 43 VwGO nicht die adäquate Klageart ist. Denn nach der dynamischen und prozessualen Betrachtungsweise stellen die Rechtsbeziehungen zwischen den Prozeßparteien keine Rechtsverhältnisse im Sinne einer statischen Rechtsbetrachtung dar, sondern eben Rechtslagen, die sich jederzeit wieder verändern können234. So geht es auch beim Erledigungsstreit um eine bestimmte Rechtslage aufgrund einer bestimmten Prozeßhandlung, nämlich der Erledigungserklärung des Klägers. Ist diese unwirksam, so ist die Rechtslage wiederum eine andere und der Prozeß entsprechend des zuvor gestellten Klageantrages fortzusetzen. Das Prozeßrechtsverhältnis bildet zugleich den Rahmen für das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis, das dabei über den Begriff der Erledigung auch zum Gegenstand der gerichtlichen Feststellung gemacht wird. Was den Streitgegenstand anbelangt, so gilt damit folgendes: Da über das ursprüngliche Klagebegehren mitentschieden wird, ändert sich der Klagegrund nicht, der Antrag bezweckt nur eine Entscheidung über den innerprozessualen Streit der Parteien über die Erledigung des Klagebegehrens235. Das materielle Klagebegehren wird damit in der Form eines Streits über eine prozessuale Frage, nämlich die Frage nach der Erledigung der Hauptsache fortgeführt. Die Erledigungserklärung ist damit Teil des bestehenden Prozeßrechtsverhältnisses. Die Feststellung hierzu bezieht sich auf die neue, durch die Erledigungserklärung des Klägers eingetretene Prozeßlage. Bei der Erledigungserklärung geht es um die Ausübung eines prozessualen Rechtes, wodurch der Kläger die Konsequenz aus dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses für das gegenwärtige Verfahren zieht. Die Wirksamkeit dieser Erklärung für sich genommen kann damit nicht Gegenstand einer gesonderten Feststellungsklage nach § 256 ZPO sein236. Für die Wirksamkeit der Erledigungserklärung als Prozeßrechtsinstitut ist das materielle Rechtsverhältnis eine Art Vorfrage. Das Prozeßrechtsverhältnis ist in diesem Fall nicht im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO bzw. § 43 VwGO feststellungsfähig237, da dies ähnlich unlogisch wie ein „InGoldschmidt S. 228. Niese, S. 63. 235 Göppinger, S. 41. 236 Zöller-Stephan, ZPO, § 256 Rdnr. 3; BGH, Urt. v. 4. 7. 1962, BGHZ 37, 331 (333): Kein Rechtsverhältnis ist die Frage der Wirksamkeit von Rechtshandlungen. 237 Göppinger, S. 24: „Der Erledigungserklärung liegt kein prozessualer Anspruch, der mit ihr verfolgt würde, zugrunde, sie kann nicht Streitgegenstand sein, wie sich schon aus diesem Begriff ergibt; hier kommt nicht die Geltendmachung eines (materiellen) Rechts zum Ausdruck, ihr liegt (unmittelbar) auch kein (sachlich-rechtliches) Rechtsverhältnis zugrunde, dessen Erledigung festgestellt werden soll, die Erledigungserklärung kann nicht Gegenstand der Klage sein, sie bezieht sich lediglich auf das durch die Klageerhebung zwischen den Parteien und dem Gericht begründete Prozeßrechtsverhältnis.“ – S. 42: Göppinger wendet sich hier 233 234

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sich-Prozeß“, der für den Regelfall unzulässig ist238, wäre. Diese Feststellung und die Erledigungserklärung sind nämlich ein Teil des bestehenden Prozeßrechtsverhältnisses. Prozessuale Feststellungs- und Gestaltungsklagen239 sind zwar möglich240, jedoch nur, soweit diese Klage sich selbst von dem festzustellenden Rechtsverhältnis bzw. von der intendierten Gestaltung unterscheidet. Kann ein Streit über eine prozessuale Rechtslage bereits im anhängigen Verfahren geklärt werden, so ist dies aus Gründen der Verfahrenskonkurrenz gegenüber einer selbständigen prozessualen Feststellungsklage vorrangig241. Bei der Hauptsacheerledigung wird der Feststellungs- bzw. Gestaltungsantrag innerhalb desselben Prozeßrechtsverhältnisses erhoben, das gerade festgestellt bzw. gestaltet werden soll. Einer eigenen (prozessualen) Feststellungsklage steht damit im Grunde genommen das rechtshängige Prozeßrechtsverhältnis selbst entgegen (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Sämtliche bekannten prozessualen Gestaltungsklagen wie Abänderungsklage, Vollstreckungsabwehrklage oder Drittwiderspruchsklage beziehen sich auf ein abgeschlossenes Prozeßrechtsverhältnis. Bei letzteren steht der Rechtshängigkeitseinwand eben nicht entgegen, ebenso also wie in dem Fall, daß ein Dritter, der zum einen gegen die Annahme eines Feststellungsbegehrens i. S. d. § 256 ZPO und meint zum anderen, daß der Erledigungsantrag nicht darauf gerichtet sein kann, die Feststellung der Beendigung des Rechtstreits, d. h. des Erlöschens der Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes zu erwirken, da ein solcher Antrag ein Widerspruch in sich wäre und auch keine gesetzliche Grundlage hätte. Diese Ansicht hat also gegen eine unmittelbare prozeßbeendigende Wirkung nur den Umstand, daß der Prozeß tatsächlich noch weitergeführt wird und durch Endurteil entschieden wird, im Blick, sieht insofern gerade die Parallele zur Prozeßsituation beim Prozeßvergleich nicht, vor allem auch nicht den eigenen Widerspruch, wie die Erledigungserklärung bzw. der Erledigungsantrag sodann dogmatisch aufzufassen ist, und in welcher Weise der Prozeß fortgeführt und entschieden werden soll. Konsequent wäre sodann nur die Annahme eines Gestaltungsurteils (so auch Göppinger, S. 44: „Hieraus ergibt sich, daß der Erledigungsantrag kein Feststellungsantrag sein kann, sondern ein auf eine prozessuale Gestaltung gerichteter Antrag ist.“), wobei sich zugleich dann die Frage nach dessen gesetzlicher Grundlage stellt, nachdem anerkanntermaßen Gestaltungsurteile nur in den vom Prozeßrecht ausdrücklich zugelassenen Fällen möglich sind, und es kein allgemeines Institut des Gestaltungsurteils mit allgemeinen Voraussetzungen gibt. Hellwig, S. 128: Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis des § 256 ZPO kann auch prozeßrechtliche Natur haben (Schiedermair, 161 m. w. N.; Stein / Jonas, ZPO, II 2b vor § 253; Rosenberg § 86 II 1b; Zöller-Stephan, ZPO, § 256 Rdnr. 3): „Wenn das zugrundeliegende materielle Rechtsverhältnis bereits rechtshängig ist, dürfte es aber am erforderlichen Feststellungsinteresse fehlen, weil dann innerhalb dieses Verfahrens der Streit über den Prozeßvertrag entschieden werden kann.“ – A. A. Neuner, § 9, S. 67: „Mit den Leistungsklagen hat sie (sc. die Feststellungsklage) gemeinsam, daß ihr Gegenstand grundsätzlich ein privatrechtliches (vgl. auch S. 117) Rechtsverhältnis sein muß, dessen Vorhandensein oder Nichtvorhandensein rechtskräftig festgestellt wird.“ ; Rosenberg-Schwab, ZPR, § 92 I 1. 238 BL-Hartmann, ZPO, Grdz § 50 Rdnr. 13; Kopp / Schenke, VwGO, § 63 Rdnr. 7. 239 Diese werden auch Rechtsgestaltungsklagen genannt (Wolff, Kap. IV, Gestaltungsrechte und Gestaltungsklagen, S. 29). 240 Stein / Jonas-Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 35; Zöller-Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3; MüKom-Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 17; BL-Hartmann, ZPO, § 256 Rdnr. 7. 241 Stein / Jonas-Schumann, ZPO, § 256 Rdnr. 35; MüKom-Lüke, ZPO, § 256 Rdnr. 17. 17 Westermeier

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

nicht Prozeßpartei ist, das Prozeßrechtsverhältnis zum Gegenstand einer eigenen (prozessualen) Feststellungsklage machen würde. Auch bloße Vorfragen oder Elemente von Rechtsverhältnissen sind ebenfalls nicht feststellungsfähig242. Dies gilt auch für die Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO243. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärung für sich kann ebenfalls nicht zum Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO bzw. § 43 VwGO gemacht werden, da dies auf die bloße Feststellung der Wirksamkeit einer Rechts- bzw. Prozeßhandlung gerichtet wäre244. Insofern geht es um die Prozeßbeendigung selbst und damit um kein vorgreifliches Rechtsverhältnis. Schon der Begriff „processus“ weist auf die Dynamik des Verfahrens hin245. Der Prozeß schreitet fortwährend voran. Ein punktueller Ausschnitt hiervon bildet lediglich eine Prozeßlage, bezogen allein auf den Zeitpunkt des Ausschnitts, jedoch kein eigenes Rechtsverhältnis. Aus dem Vorliegen eines Feststellungsinteresses kann nicht allein auf ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis geschlossen werden, auch wenn das Feststellungsinteresse in erster Linie den Klagegegenstand der Feststellungsklage bestimmt246. Diese Argumentation247 wird zwar für die Abgrenzung von feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen und nicht feststellungsfähigen bloßen Elementen von Rechtsverhältnissen herangezogen. Hier geht es aber um ein per definitionem von vorneherein nicht von den Prozeßparteien selbst feststellungsfähiges Prozeßrechtsverhältnis248. Im übrigen besteht keine Notwendigkeit für diese erweiternde Auslegung entgegen reiner Begriffsjurisprudenz, da es eine andere prozeßrechtliche Möglichkeit gibt, den Erledigungsstreit prozeßordnungsgemäß zu entscheiden, was nachfolgend aufgezeigt werden wird. Zudem ist es atypisch und dem deutschen Prozeßrecht nicht bekannt249, daß der Kläger die Feststellung begehrt, daß ihm ein Recht nicht (mehr) zusteht; ansonsten wird gerade die Feststellung begehrt, daß dem Kläger ein Recht zusteht bzw. daß dem Beklagten gegen ihn kein Recht zusteht. Teilweise wird auch angenommen, daß es bei dem Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers nicht um ein Begehren geht, das sich materiBGH, Urt. v. 3. 5. 1983, NJW 1984, 1556. BGH, Urt. v. 3. 5. 1977, BGHZ 68, 331 (332); BGH, Urt. v. 4. 5. 1984, MDR 1985, 37. 244 Zur Unzulässigkeit der Feststellung der Unwirksamkeit einer Anfechtungsklage im Rahmen von § 256 ZPO: BGH, Urt. v. 4. 7. 1962, BGHZ 37, 331 (333). 245 Hagen, S. 13 ff. – S. 25: „Der Prozeß ist kein Rechtsverhältnis, sondern eine Abfolge von Verfahrenslagen („Prozeßlagen“). . . . Es gibt keine prozessualen Rechte und Pflichten, sondern nur Möglichkeiten und Lasten. . . . Prozessuales Verhalten ist darum nicht mit den Maßstäben der Rechtmäßigkeit (Rechtswidrigkeit), sondern der Zulässigkeit, Erheblichkeit, Beachtlichkeit und Begründetheit zu beurteilen.“ 246 Neuner, § 9, S. 67. 247 Grunsky, § 38 II 2, S. 320. 248 Goldschmidt, S. 253, betrachtet vom Standpunkt der prozessualen Rechtsbetrachtung aus den Prozeß nicht als ein Hintereinander von verschiedenen Rechtsverhältnissen, sondern als ein Hintereinander von verschiedenen Prozeßlagen, die einer dynamischen Wandelung unterworfen sind. 249 Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127. 242 243

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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ell gegen den Beklagten richtet, mit der Folge, daß eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO bzw. in analoger Anwendung dieser Vorschrift ausscheidet250. Die Annahme, daß es sich um kein Prozeßrechtsverhältnis im Sinne des § 256 ZPO bzw. von § 43 VwGO handelt, wird auch vom Prozeßzweck her gestützt: Zivil- als auch Verwaltungsprozeß dienen der Durchsetzung subjektiver Rechte des Klägers251. So dient auch die Feststellungsklage der unmittelbaren Durchsetzung des subjektiven Rechts252. Der defizitäre Unterschied gegenüber anderen Klagearten besteht nur in der fehlenden Vollstreckbarkeit des Feststellungsurteils253. Bei der prozessualen Frage der Erledigung geht es nicht mehr um die unmittelbare Durchsetzung subjektiver Rechte, sondern nur noch mittelbar über die Definition des Erledigungsbegriffes. Der Streit um das Prozeßrechtsverhältnis selbst oder Elemente hiervon, wie hier die prozessuale Rechtslage bei einseitiger Erledigungserklärung, ist innerhalb des anhängigen Verfahrens zu entscheiden254. Man könnte nun einwenden, daß auch das klageabweisende Prozeßurteil eine Feststellung dahingehend trifft, daß die Klage mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig ist, so daß eine neue Klage über den selben Streitgegenstand später als zulässig behandelt werden kann, wenn sich die prozessualen Umstände bei dem abgewiesenen Grund gegenüber dem Vorprozeß geändert haben255. Ein solches Prozeßurteil kann unabhängig von der Klageart der Eingangsklage ergehen; zudem hat jeglicher Urteilstenor eine bestimmte Feststellungswirkung, was sich in der materiellen Rechtskraft äußert; so ist beispielsweise mit einem Leistungsurteil zugleich festgestellt, daß der Verurteilte eben gerade diese Leistung schuldet. Ein Rückschluß darauf, daß vor Erlaß eines feststellenden Urteils notwendig eine Feststellungsklage anhängig gewesen sein muß, kann m.E. nicht gezogen werden, was etwa auch ein feststellendes Urteil nach der Fortsetzung eines Rechtstreits über die Frage der Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches oder über die Frage einer wirksamen Klagerücknahme zeigt256. Pfeffer, S. 110. 4. Kap. III. 1. e) und 2. e). 252 Grunsky, § 1 II, S. 5. 253 Neuner, § 9, S. 67. 254 So für den Prozeßvertrag: Hellwig, Zur Systematik des zivilprozessualen Vertrages, S. 128 f.; Im gemeinen Recht ist die Feststellungsklage als Leistungsklage angesehen worden, nämlich als Klage auf Verurteilung zur Anerkennung des streitigen Rechtsverhältnisses durch den Gegner (Rödig, S. 67; Wach, Feststellungsanspruch, S. 4 ff.; Plosz, S. 162 ff.) Dieser Gedanke liegt auch den Motiven zur Civilprozeßordnung zugrunde (Rödig, S. 68; anders die Motive zum BGB im Hinblick auf § 194 BGB (Mugdan, I, 512 weist auf den abweichenden Standpunkt der CPO hin)). Dieser Feststellungsanspruch wird dogmatisch aus dem materiellen Prozeßrechtsverhältnis selbst hergeleitet (Rödig, S. 68). Die Lehre und Rechtsprechung zu Feststellungsansprüchen aus Verwaltungsrechtsverhältnissen knüpft unbewußt an diesen Grundgedanken an. 255 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 323 Rdnr. 1. 256 s. hierzu näher unten 6. Kap. Abschnitt V. 250 251

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof257 reiht den Erledigungsfeststellungsantrag nicht in die Feststellungsklage nach § 43 VwGO ein, da der Erledigungsfeststellungsantrag schlechthin mangels Rechtsschutzinteresse als unzulässig abgewiesen werden muß, falls die Hauptsacheerledigung zu verneinen ist. Doch wie sich dies mit der von ihm selbst vertretenen Klageänderungstheorie verträgt, wird dabei offen gelassen. Diese innerprozessuale Zielrichtung der Hauptsacheerledigung schließt also sowohl die Zulässigkeit einer dementsprechenden Feststellungsklage als auch damit die Auslegung der Erledigungserklärung als Klageänderung aus, auch wenn scheinbar eine Antragsänderung gegenüber dem ursprünglichen Klageantrag vorliegt. – Zu einfach machen es sich jedoch vielfach die Vertreter der Klageänderungstheorie, wenn sie darauf verweisen, daß nach dem im Zivil- und Verwaltungsprozeß herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff jede Antragsänderung den Streitgegenstand ändert und damit eine Klageänderung darstellt. Diese These wird bereits durch die Existenz von nicht den Klageänderungsvorschriften unterliegenden Prozeßanträgen widerlegt. Die Erledigungserklärung, die unmittelbar auf das Prozeßrechtsverhältnis einwirkt, und der darauf gerichtete Feststellungsantrag stehen einem Prozeßantrag insoweit näher als einem Sachantrag.

dd) Die prozessuale Feststellungsklage Diesem Ergebnis steht die Existenz von prozessualen Feststellungsklagen, wie etwa Anträge auf Feststellung einer Urteilsformel258 oder des Urteilsinhaltes259 oder hinsichtlich des Inhaltes eines Prozeßvergleiches260, nicht entgegen. Denn bei diesen prozessualen Feststellungsklagen geht es immer um bereits abgeschlossene bzw. separate Prozeßrechtsverhältnisse, und gerade nicht um die Rechtslage selbst, in dem sich das prozessuale Verfahren gerade befindet. So kann ein anderweitiges Prozeßrechtsverhältnis den Streitgegenstand261 bilden. Es geht hier aber um die Frage einer wirksamen Beendigung des zwischen den Parteien bestehenden Prozeßrechtsverhältnisses, ähnlich der Situation, wenn Streit über die Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches besteht, was an späterer Stelle noch ausführlicher darzulegen sein wird262. Unmittelbarer und äußerer Zweck der Erledigungserklärung ist BayVGH, Urt. v. 17. 04. 1975, BayVBl. 1975, 476 (477). BGH, Urt. v. 3. 12. 1957, MDR 1958, 215 (216); BGH, Urt. v. 29. 9. 1961, NJW 1962, 109 (110). 259 BGH, Urt. v. 25. 9. 1972, NJW 1972, 2268 (2269). 260 BGH, Urt. v. 4. 11. 1976, NJW 1977, 583 (584). 261 Zöller-Greger, ZPO, § 256 Rdnr. 3; vgl. auch der dem OLG Bremen zugrundeliegende Fall der Erledigung einer Beschwerde gegen einen Aussetzungsbeschluß: Beschl. v. 7. 2. 1962, ZZP 75. Band (1962), 370. 262 s.u. 6. Kap. V. 1. 257 258

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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die Beendigung der Rechtshängigkeit263. Es verwundert daher auch nicht, wenn für das Zivilprozeßrecht etwa Göppinger die Klageänderungsvorschriften nur entsprechend heranziehen möchte264. Der Kläger will zudem mit seiner Erledigungserklärung seine ursprüngliche Klage nur beenden, nicht ändern265. Es geht somit nicht um eine Änderung seines Klageantrags, sondern um das Fallenlassen desselben bzw. um die Berechtigung und Wirksamkeit der Erklärung hierzu. Wie im nachfolgenden Abschnitt V noch näher erläutert, ist nur so eine klare Abgrenzung zum Zwischenstreit möglich: Das Prozeßrechtsverhältnis selbst ist von der Feststellungsklage des § 256 ZPO ausgenommen, sofern es zwischen den Prozeßparteien noch aktuell ist. Dies berücksichtigt etwa die Argumentation von Burgi266 für die Klageänderungstheorie nicht, welche folgendermaßen lautet: „Zunächst wird das Vorliegen eines ,Rechtsverhältnisses‘ verlangt. Dieses liegt im Erledigungsstreit stets vor, weil die Beteiligten aufgrund des angeblich obsolet gewordenen Streitgegenstandes in entsprechenden Beziehungen stehen, deren Beendigung nunmehr festgestellt werden soll.“

ee) Die Antragsänderung Die Klageänderung würde herbeigeführt mittels einer Antragsänderung. Hiermit steht die Ansicht von Vertretern267 der Klageänderungstheorie nicht in Einklang, einen Erledigungsantrag des Klägers nicht zu verlangen, soweit nur der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag aufrecht erhält oder der behaupteten Erledigung widerspricht. Ein solcher Antrag des Klägers wäre hingegen überhaupt nicht erforderlich, falls der wirksamen Erledigungserklärung des Klägers unmittelbar prozeßbeendigende Wirkung zukäme, und der Streit der Prozeßparteien über die Wirksamkeit der Erledigungserklärung und damit der Prozeßbeendigung in einem Zwischenstreit ausgetragen wird. Die Initiative zu diesem Zwischenstreit kann auch vom Beklagten ausgehen, insbesondere dadurch, daß er der Hauptsacheerledigung widerspricht und es damit zu keiner übereinstimmenden Erledigungserklärung kommen läßt. Eine weitere Prozeßhandlung des Klägers auf Feststellung der Hauptsacheerledigung ist insofern entbehrlich. Die einseitige Erledigungserklärung selbst bleibt eine Prozeßhandlung, da sie als Bewirkungshandlung den Prozeß unmittelbar beendet. So wird bei einem Streit um die Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches der alte Rechtstreit aufgrund des Antrags einer Prozeßpartei fortgesetzt. 263 264 265 266 267

Ansorge, S. 4, 6; s. o. 3. Kap. I. 1. Göppinger, S. 38. Assmann, S. 196. Burgi, DVBl. 1991, 198. Kannengießer, S. 22.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

e) Verhältnis von Klageänderung und Zwischenstreit Klageänderung und Zwischenstreit schließen sich per definitionem aus. Deshalb sind auch die Aussagen Maetzels268 widersprüchlich: Maetzel sieht in der einseitigen Erledigungserklärung eine Klageänderung, die aber zu einem prozessualen Feststellungsurteil führen soll, das den Streit über eine prozessuale Rechtsfolge entscheidet, die das Recht des Klägers betrifft, aus dem Rechtstreit auszusteigen. Letzteres spricht jedoch gerade für einen innerprozessualen Streit, d. h. für die Annahme eines Zwischenstreits. Dies wird sogar von Maetzel so gesehen, welcher ausführt, daß das Erledigungsfeststellungsurteil rein prozessualer Natur ist und keine Sachentscheidung enthält, und daß die Entscheidung über die Erledigungsfeststellungsklage einen Zwischenstreit betrifft. Ähnlich dem Bundesverwaltungsgericht269, das in der einseitigen Erledigungserklärung eine Klageänderung sui generis erblickt und die Erledigungserklärung nicht den Klageänderungsvorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung unterstellt, möchte auch Maetzel unter Hinweis auf die Schwierigkeiten des Sachdienlichkeitskriteriums bei § 91 VwGO270 die Klageänderungsvorschriften nicht angewandt sehen, indem er aus der prozessualen Natur des Erledigungsfeststellungsurteils folgert, daß eine besondere Zulässigkeitsprüfung hinsichtlich der Klageänderung nicht angezeigt ist. Moessner271 hält den „Übergang“ zur einseitigen Erledigungserklärung für eine privilegierte Klageänderung, deren Zulässigkeit sich aus einer gewohnheitsrechtlichen Ergänzung des § 264 ZPO ergibt. Trotz einer langjährigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechungstradition läßt sich solches Gewohnheitsrecht angesichts der seit jeher umstrittenen Rechtsprechung sowie der divergierenden Auffassung in der Literatur wegen damit fehlender gemeinsamer Rechtsüberzeugung nicht rechtfertigen272. Gewohnheitsrechtlich allgemein anerkannt ist hingegen die Hauptsacheerledigung als solche, und zwar sowohl die übereinstimmende als auch die einseitige Erledigungserklärung, sowie dahingehend, daß dem Kläger im Falle des Eintritts eines erledigenden Ereignisses die Prozeßbeendigung ohne Mitwirkung des Beklagten und ohne das ansonsten drohende klageabweisende und allein den Kläger mit Prozeßkosten belastende Urteil möglich sein muß. Konsequent wäre es jedoch, aufgrund des Charakters des Erledigungsstreits als Zwischenstreit schon überhaupt keine Klageänderung anzunehmen, da der Antrag im Zwischenstreit keine prozeßrechtliche Selbständigkeit gegenüber dem Hauptantrag besitzt und diesen daher auch nicht zu ändern vermag. Ebensowenig vermag ein Zwischenstreit den Klagegrund zu verändern, da der Zwischenstreit als solcher den Hauptsacherechtstreit grundsätzlich unberührt läßt. Maetzel, DÖV 1971, 614. Anders BVerwG, Urt. v. 30. 5. 1979, Buchholz 448. 0. § 12 WPflG Nr. 143; ebenso BFH, Beschl. v. 23. 10. 1968, BFHE 94, 46 (49) = BStBl. II 1969, 80. 270 Maetzel, DÖV 1971, 614 (615); vgl. auch Assmann, S. 198. 271 Moessner, NJW 1970, 176. 272 Anders Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 299 (311), Fn 70. 268 269

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Gegen die Klageänderung spricht des weiteren die Aussage Maetzels, daß im Falle des Erledigungsfeststellungsstreits der Rechtstreit nicht beendet ist, sondern der bisherige Streitgegenstand jedenfalls potentiell im Streit bleibt. Trotzdem hält es Maetzel für notwendig, daß der Kläger für den Fall, daß tatsächlich keine Erledigung eingetreten ist, einen dem bisherigen Begehren entsprechenden Sachantrag aufrecht erhält. Dies widerspricht jedoch wiederum gerade dem Gedanken des Zwischenstreits, da hiernach gerade keine Klageänderung vorliegt, und der ursprüngliche Klageantrag rechtshängig bleibt. Grunsky vertritt ebenfalls die Klageänderungstheorie, läßt aber zugleich den Widerruf der einseitigen Erledigungserklärung so lange zu, als die gegnerische Partei der Erledigungserklärung nicht zugestimmt hat, und ein Urteil noch nicht ergangen ist273. Da die angenommene Klageänderungserklärung des Klägers bereits die Prozeßlage umgestaltet, könnte bei einer erneuten Antragsänderung konsequenterweise nur eine neuerliche Klageänderung helfen.

f) § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO und die Möglichkeit eines Anerkenntnisses zum Feststellungsantrag Der mit der Feststellungsklage gemäß der Klageänderungstheorie verfolgte Anspruch könnte vom Beklagten wiederum anerkannt werden274. Durch die Existenz von § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO ist ein solches Anerkenntnisurteil allerdings ausgeschlossen; denn dieses Anerkenntnis des Beklagten ist nichts anderes als seine Zustimmung für eine übereinstimmende Erledigungserklärung. Die Existenz von § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO zeigt in diesem Zusammenhang, daß bereits der Gesetzgeber der Erledigungserklärung keinen eigenständigen Klageanspruch zugrundelegen wollte, so daß bezüglich der Erledigungserklärung auch kein Anerkenntnis- oder Verzichtsurteil ergehen kann.275. Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers führt damit nicht zu einer eigenständigen Klage, sondern vom Gericht ist nurmehr darüber zu entscheiden, ob der Kläger zu dieser Erklärung berechtigt war, mit anderen Worten, ob die Erledigungserklärung des Klägers als Prozeßhandlung wirksam ist. Selbst das Bundesverwaltungsgericht hat sich zu Anfang gegen die Klageänderungstheorie gewandt, indem es ausgeführt hat, daß der Rechtstreit im Falle der 273 Grunsky, § 12 III 2, S. 100 unter Hinweis auf BayVGH, Beschl. v. 5. 4. 1967, VerwRspr. 19 (1968), S. 374; OVG Lüneburg, Beschl. v. 16. 8. 1966, NJW 1967, 1294; BFH, Beschl. v. 23. 10. 1968, DStR 1969, 45 Nr. 6; ebenso Kannengießer, S. 28 mit der fehlgehenden, da die Wirkung der Klageänderung außer acht lassenden Argumentation, daß § 91 a ZPO Rechtsfolgen nur und erst an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen knüpfe; Donau, JR 1956, 169 (170), unter Hinweis auf die Parallelität zu den Klagerücknamevorschriften. 274 So in der Tat: TP, ZPO, § 91a Rdnr. 38 mit Nachweis Seutemann, MDR 1995, 122. 275 So auch Göppinger, S. 24.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Hauptsacheerledigung gerade nicht wie bei der Klageänderung mit verändertem Ziel fortgesetzt werden soll276. g) Die Erledigungserklärung des Klägers als Erwirkungshandlung und Bewirkungshandlung zugleich Die Klageänderungstheorie erklärt nicht, warum ein und dieselbe Erklärung des Klägers einmal eine Bewirkungshandlung277 sein soll, nämlich im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung, also wenn sich der Beklagte dieser Erklärung des Klägers anschließt, ansonsten lediglich eine Erwirkungshandlung278.

h) Das Erledigungsfeststellungsurteil als Gestaltungsurteil Göppinger279 als Anhänger der Klageänderungstheorie faßt das Erledigungsfeststellungsurteil als Gestaltungsurteil auf280. Die Tatsache, daß ein Gestaltungsurteil nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen und damit nur in Ausnahmefällen zulässig ist, im übrigen ein Gestaltungsurteil im allgemeinen von einer „inter omnes“- Wirkung charakterisiert ist281, und keine besondere Notwendigkeit hierfür bei der Hauptsacheerledigung ersichtlich ist, legt es nahe, daß der Erledigungserklärung selbst unmittelbare prozeßbeendigende Wirkung zukommt. Davon geht die Klageänderungstheorie letztendlich auch aus, indem sie die Erledigung per Feststellungsklage erfassen will und damit zu erkennen gibt, daß die Umgestaltung 276 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (150): „Das Gericht soll lediglich autoritativ feststellen, daß der Rechtstreit – nicht ein festgestelltes Recht des Klägers – erloschen ist. Gewiß wird noch um die Kosten des Rechtstreits gestritten. Aber der Kostenantrag des Klägers kann nicht als ein modizierter Klageantrag etwa i. S. des § 268 Nr. 2 ZPO angesehen werden, der allein schon einen Antrag auf Klageabweisung rechtfertigte. Die Kosten des gegenwärtigen Rechtstreits gehören nicht zu den durch Klage oder Widerklage erhobenen Ansprüchen und fallen nicht unter den Begriff der Nebenforderungen i. S. d. §§ 4, 268 Nr. 2 ZPO.“ 277 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 36. 278 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 vor a sehen ebenso diesen Schwachpunkt in der Klageänderungstheorie. 279 Göppinger, S. 42: „Der Ausspruch der Erledigung ist eine echte Entscheidung und nicht die Feststellung der kraft Gesetzes eintretenden Wirkungen von Prozeßhandlungen einer Partei, also die Feststellung einer durch diese Prozeßhandlung schon herbeigeführten Lage.“ – S. 43: „Der Antrag kann zunächst nicht darauf gerichtet sein, die Feststellung der Beendigung des Rechtstreits, d. h. des Erlöschens der Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes zu erwirken. Ein solcher Antrag wäre ein Widerspruch in sich und hätte auch keine gesetzliche Grundlage. Der Rechtstreit ist ja nicht beendet, die Parteien streiten noch darüber, ob der Kläger rechtmäßig seinen Sachantrag wegen veränderter Verhältnisse fallengelassen hat.“; zur Konsequenz eines Sachantrags besonderer Art i. S. einer prozessualen Gestaltung vgl. S. 47, 49. 280 Vgl. Kannengießer, S. 69 ff. 281 Stein / Jonas, ZPO, § 325 Anm. VI 3.

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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der Prozeßlage bereits erfolgt ist282. Wo anders sollte nun die Umgestaltung der Prozeßlage liegen als in der unmittelbaren Prozeßbeendigung durch die Erledigungserklärung des Klägers?! Ginge es hingegen nur um die Frage der Befugnis zur Erledigung, so würde die Umgestaltung erst durch das Gericht erfolgen. Typisch für das deutsche Prozeßrecht ist vielmehr, was im nachfolgenden Abschnitt V noch vertieft wird, daß die Partei(en) vielfach eine Änderung der Prozeßlage selbst herbeiführen können. Die Prozeßhandlung, die die Prozeßlage bereits prozeßbeendigend umgestaltet hat, ist hier die einseitige Erledigungserklärung des Klägers. Die Prozeßhandlungen besitzen im Hinblick auf das Prozeßrechtsverhältnis Gestaltungskraft. Ein materieller Anspruch, resultierend aus der Erledigung bzw. dem erledigenden Ereignis, der ein materielles Gestaltungsrecht oder Gestaltungsklagerecht oder einen Anspruch gegen die andere Partei auf Mitwirkung zur Rechtsänderung schafft283, ist nicht erkennbar. Seit Kisch284 und Schlosser285 sind auch prozessuale Gestaltungsurteile anerkannt wie etwa die Vollstreckungsgegenklage, die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 768 ZPO, die Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO, die Vorzugsklage nach § 805 ZPO oder die Verweisung des Rechtstreits an ein anderes Gericht. Das Besondere dieser prozessualen Klagen besteht darin, daß sie Anhangsprozesse zu den Hauptprozessen sind286. Beim Erledigungsfeststellungsstreit ist hingegen der Hauptprozeß gerade eben noch nicht abgeschlossen. Das Erledigungsfeststellungsurteil soll die Feststellung im Hinblick auf das vorhandene Prozeßrechtsverhältnis bezwecken und nicht die Begründung von etwas konstitutiv Neuem, was für die Gestaltungsklage typisch ist287. Die Beendigung des aktuellen Prozeßrechtsverhältnisses bzw. dessen Feststellung ist in der Funktion des Urteils bereits enthalten288. Solche prozessualen Gestaltungsurteile sind jedoch nur dort denkbar, wo die Gestaltung der Prozeßlage ausdrücklich dem Gericht vorbehalten ist, wie auch die vorbezeichneten Beispielsfälle zeigen. Hintergrund hierfür ist der Grundsatz des numerus clausus der Gestaltungsklagen289. Denn die Gestaltung von Rechtsverhältnissen ist zuvorderste 282 Deubner, JuS 1969, 205 (206): Erledigungserklärung als Bewirkungshandlung unter Hinweis auf die Parallele zur Klagerücknahme – „Der Kläger würde dann im wahren Sinne des Wortes die Hauptsache für erledigt erklären.“ Deubner (S. 210) meint allerdings resümierend: „Bedarf es aber notwendig einer den Streit über die Wirksamkeit beendenden Gerichtsentscheidung, fügt sich ein die Gegenstandslosigkeit des Rechtstreits in der Hauptsache feststellendes Urteil besser in das System des Zivilprozeßrechts ein als die einseitige, rechtstreitbeendende Erklärung.“ OLG München, Beschl. v. 4. 2. 1957, MDR 1957, 298. 283 Schlosser, S. 28 f. 284 Kisch, Beiträge zur Urteilslehre, S. 148 ff. u. 161 ff. 285 Schlosser, S. 92 ff. 286 Staab, S. 34 f. 287 Staab, S. 40. 288 Göppinger, Die Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache, S. 181. 289 Stein / Jonas-Schumann, ZPO, vor § 253 Rdnr. 46; Schellhammer, ZPO, S. 136; Hueck in FS für Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 287; Grunewald, ZZP 101. Band (1988), S. 152.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Aufgabe der Parteien selbst290. Es ist nicht einzusehen, wieso der Kläger sein Recht auf Beendigung der Rechtshängigkeit bei tatsächlicher Erledigung der Hauptsache nicht selbst soll ausüben können. Hiergegen kann man allerdings einwenden, daß der Gesetzgeber eine einseitige Hauptsacheerledigung zwar wollte, hierfür jedoch gerade keine dogmatische Struktur vorgegeben hat, so daß a priori sämtliche Prozeßkonstruktionen in Betracht gezogen werden können. Gegen eine Gestaltungsklage spricht auch die Rechtskraft eines solchen Gestaltungsurteils, die sich nur auf das Gestaltungsklagerecht291 – hier: Beendigung der Rechtshängigkeit – bezieht, so daß etwa die Erfolgsaussichten der Klage nur Vorfragen wären, die grundsätzlich nicht in Rechtskraft erwachsen würden292. Charakteristisch für eine Gestaltungsklage ist die inter omnes-Wirkung des Gestaltungsurteils. Es ist jedoch gerade kein Grund ersichtlich, weshalb die Erledigungsfeststellung sich über die Prozeßparteien hinaus erstrecken soll. Wenn auch ein nach §§ 133, 140 HGB ergehendes Gestaltungsurteil eine Gesellschaft mit zwei oder drei Gesellschaftern nur unmittelbar die Gesellschaft betrifft, so ist die interomnes-Wirkung gleichwohl damit zu rechtfertigen, daß die Urteilswirkung auch für Dritte, etwa künftige Vertragspartner der Gesellschaft Bedeutung hat. Darüberhinaus besitzt jedes Endurteil eine rechtshängigkeitsbeendigende Gestaltungswirkung293. Mit dem Erledigungsantrag wird hingegen keine über die prozeßbeendigende Wirkung der gerichtlichen Entscheidung hinausgehende Gestaltung verlangt. Auch eine auf die Mitwirkung der Beklagtenpartei gerichtete Leistungsklage, etwa mit dem Ergebnis der Ersetzung des fehlenden prozessualen Einverständnisses des Beklagten zu § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO, hat auszuscheiden, da diese Konstruktion eine prozessuale Handlungspflicht des Beklagten voraussetzen würde, jedoch prozessuale Handlungspflichten der Parteien ausgeschlossen sind294. Nicht richtig ist es, wenn Kannengießer295 als Vertreter der Klageänderungstheorie generell behauptet, daß jede abgegebene Parteierklärung für ihren Erfolg noch der Mitwirkung der anderen Partei bedarf, was bereits die Existenz der Klagerücknahmevorschriften beweist. Das Institut der Hauptsacheerledigung ermächGrunewald, ZZP 101. Band (1988), 152 ff. (154). Henckel, Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, S. 286, 408 ff. 292 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 322 Rdnr. 31; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 93 erstreckt die Rechtskraft aus diesem Grund auf diese Vorfrage, die Voraussetzung für das Gestaltungsrecht ist, was hingegen nicht ganz systemkonform (TP, ZPO, § 322 Anm. 21 u. 28) erscheint. 293 Zöller-Vollkommer, ZPO, vor § 300 Rdnr. 10, § 300 Rdnr. 1. 294 Bülow, Das Geständnisrecht, S. 40, 78, 262; a.A. noch Bülow, Die Lehre von den Prozeßeinreden und die Prozeßvoraussetzungen, S. 2; Thon, S. 232; Keine Handlungspflicht in dem Sinne, daß bei Unterlassung eine Rechtspflicht verletzt würde.; Goldschmidt, S. 81, 118; s. auch oben 6. Kap. IV. 5. a). 295 Kannengießer, S. 6. 290 291

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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tigt vielmehr eine Partei, nämlich den Kläger, die Rechtshängigkeit der Hauptsache zu beenden. Die Erledigungserklärung als Prozeßerklärung ist damit die Ausübung eines einseitigen prozessualen Gestaltungsrechts296. Der Vorteil solcher einseitiger prozessualer Gestaltungsrechte liegt in der Verfahrensentlastung und -beschleunigung297. i) Entscheidung über den ursprünglichen Antrag bei tatsächlicher Nichterledigung Soweit die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen wird, weil eben eine Erledigung des Rechtstreits zu verneinen ist, kann über die ursprüngliche Klage nurmehr entschieden werden, als der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag noch hilfsweise aufrecht erhalten hat. Der Prozeßvereinfachung und einer Prozeßführung, die auch für den juristischen Laien transparent wäre, ohne daß das Gericht nach § 139 Abs. 1 ZPO gezwungen ist, auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinzuwirken, würde eine Lösung mehr dienen, bei der es dieses Hilfsantrages nicht bedarf. Als Beurteilungskriterium einer prozeßtechnischen Lösung ist auch die „Praxisverträglichkeit“ anzuerkennen, das heißt die Prozeßrechtswissenschaft muß um klare, eindeutig nachvollziehbare und praktikable Ergebnisse bemüht sein298. Obwohl der Kläger eine erfolgreiche Klage erhoben und nur die erledigende Wirkung eines Umstandes verkannt hat, wäre er mit den Kosten des abgewiesenen Feststellungsantrages belastet299. Hat das Gericht die Feststellungsklage mangels Vorliegen eines erledigenden Ereignisses als unbegründet abgewiesen, so ist der Beklagte nicht davor geschützt, daß der Kläger seine ursprüngliche Klage in einem neuen Rechtstreit wieder aufgreift. Gerade davor soll der Beklagte geschützt werden. Das von § 269 ZPO und § 92 VwGO geschützte Recht des Beklagten auf Sachentscheidung entfaltet also seine argumentative Wirkung nicht nur im Hinblick auf die Definition der Hauptsacheerledigung, sondern auch für die Frage der verfahrensmäßigen Umsetzung. Letzterem Argument könnte nur entgegengesetzt werden, daß eine zulässige Klageänderung, als was die einseitige Erledigungserklärung anzusehen wäre, nicht gegen § 269 ZPO und § 92 VwGO verstößt. Eine solche Denkweise würde jedoch gerade zu einem circulus vitiosus führen. In diesem Zusammenhang ist entscheidend, daß dem Kläger die Flucht in die Erledigung gerade nicht ermöglicht werden darf300. Hinzu kommt, daß, soweit mangels Vorliegen eines erledigenden Ereignisses das Gericht „feststellt“, daß die Klage nicht erledigt ist, damit zugleich gesagt 296 297 298 299 300

Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 299 (312). Pietzner, VerwArchiv, 77. Band (1986), 299 (312). So etwa Lüke in FS für Weber, S. 323. s. auch unten 8. Kap. X. 1. u. 2. So für das Verwaltungsprozeßrecht etwa Tschira / Schmitt Glaeser Rdnr. 710, S. 273.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

wird, daß eben der erhobene Anspruch nicht gegenstandslos geworden ist und damit noch besteht, falls dessen Voraussetzungen vorliegen. Diesen Punkt berücksichtigt ein nach der Klageänderungstheorie allein klageabweisendes Urteil nicht hinreichend301. Die Klageänderungstheorie nimmt ihren Ausgangspunkt vom „Fallenlassen des Klageantrags“302 und kommt dadurch fast „zwangsläufig“ zu dem Schluß, daß, soweit ja noch ein Endurteil ergeht, der Kläger damit seinen ursprünglichen Klageantrag geändert hat, und damit zu der Auslegung der einseitigen Erledigungserklärung als Klageänderung . Diese Theorie hat dabei den Willen des Klägers glatt mißachtet, der die Erledigung nur für den Fall erklären möchte, daß diese auch wirksam ist. Der Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozeßhandlungen303 steht der Beachtlichkeit und Verwirklichung dieses Willens nicht entgegen. Denn es handelt sich hierbei lediglich um eine innerprozessuale Bedingung304. Eine ähnliche Situation besteht insoweit beim Prozeßvergleich. Dort ist der Klageantrag durch den Abschluß des Prozeßvergleiches nur insoweit fallengelassen worden, als der Prozeßvergleich auch wirksam ist305. Nach Schwab306 widerspricht diese Konstruktion der Klageänderung dem Wesen des Erledigungsantrags und geht an der Wirklichkeit vorbei. Schwab307 hält es zudem für den Kläger unzumutbar, wenn dieser mit den gesamten Kosten des Rechtstreits belastet würde, obwohl die Klage ursprünglich erfolgreich war. Andererseits läßt sich dies auch mit der Auffassung308 nicht in Einklang bringen, nach der bei einer Klageänderung die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags zunächst unberührt bleibt, und es hier vielmehr noch einer Klagerücknahme bedarf. Ein weiteres kommt hinzu: Obwohl über den ursprünglichen Klageantrag nicht mehr entschieden werden soll, spielen die Erfolgsaussichten der Eingangsklage, jedenfalls nach einem Großteil der Anhänger der Klageänderungstheorie weiter eine Rolle und gehören beim Erledigungsurteil zu dem der Rechtskraft fähigen Inhalt. Faßt man den Erledigungsantrag im Sinne der Klageänderungstheorie als eigenen Sachantrag auf, so wären die Erfolgsaussichten der Eingangsklage nur Vorfrage und würden damit nicht zum Umfang der materiellen Rechtskraft gehören. Das Feststellungsurteil wäre nämlich aufgrund seiner rein prozessualen Funktion als Prozeßurteil anzusehen309. Dieser Problemkreis wird indes kaum gesehen310. So auch Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 828. Göppinger, S. 29 f. 303 Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Anm. II 1 c. 304 TP, ZPO, Einl. III Rdnr. 14; BGH, Urt. v. 14. 11. 1994, WM 1995, 701. 305 Dieser Problembereich wird unter V. 1. noch näher ausgeführt. 306 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 127 (137). 307 Schwab, ZZP, 72. Band (1959), S. 127 (139). 308 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 100 III 1; Lent / Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 41 V; Deubner, Anmerkung zu OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, beides in NJW 1968, 848. 301 302

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Fazit: Die von der h.M. vertretene Klageänderungstheorie ist nicht nur dogmatisch angreifbar, sondern erscheint angesichts des Umstandes gekünstelt, daß mit dem Zwischenstreit ein allgemein anerkanntes Prozeßrechtsinstitut zur Verfügung steht, das für die Prozeßlage bei eingetretener Hauptsacheerledigung paßt.

7. Institut eigener Art, Zwischenstreittheorie Soweit vertreten wird, daß die Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage für die Hauptsacheerledigung keine Rolle spielen311, ist diese Ansicht mit dem hier vertretenen Erledigungsbegriff nicht vereinbar. Die Zwischenstreitlösung ist per se nicht mit einem Erledigungsbegriff verknüpft, der die Erfolgsaussichten der Klage unberücksichtigt läßt, die dann nur für die nach § 91a Abs. 2 ZPO analog bzw. § 161 Abs. 2 VwGO analog zu treffende Kostenentscheidung Bedeutung haben. Gottwald312 als Vertreter der Zwischenstreittheorie faßt das Erledigungsfeststellungsurteil als Sachurteil des Inhalts auf, daß der erhobene Anspruch bestanden hat und durch das Eintreten eines Erledigungsereignisses erloschen ist. Das Argument313 gegen die Rechtshängigkeitsbeendigung der einseitigen Erledigungserklärung, nämlich, daß dann die ursprünglichen Erfolgsaussichten nicht mehr geprüft werden können, und daher das besondere Interesse des Beklagten an einer rechtskräftigen Urteilsfeststellung nicht berücksichtigt würde, geht somit fehl314. Nach Schwab enthält der Erledigungsantrag „keinen eigenständigen prozessualen Anspruch“, wie dies beim Klageantrag der Fall ist, sondern bezieht sich auf den erhobenen prozessualen Anspruch und verlangt über ihn eine Entscheidung besonderer Art315. Der Antrag auf Feststellung der Erledigung leitet einen besonderen Verfahrensabschnitt ein, der der Sachentscheidung über den erhobenen Anspruch vorgeschaltet ist, vergleichbar einem Zwischenstreit über Prozeßvoraussetzungen.“316 Schwab spricht auch von einem „Sachantrag im weiteren Sinn“, verDeubner, JuS 1962, 205 (209). Andeutungsweise Assmann, S. 197; vgl. auch Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (136). 311 So Schönke-Kuchinke, Zivilprozeßrecht, § 71 IV. S. 320, der im Falle der tatsächlichen Erledigung allein die prozessuale Zulässigkeit der prozeßbeendigenden Wirkung festgestellt haben will. 312 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 d. 313 Lindacher, JurA 1970, 704. 314 Blomeyer, NJW 1982, 2750 (2753): Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll sogar im Beschlußwege möglich sein. Eyermann / Fröhler (§ 161 Rdnr. 14 a) halten trotz Annahme eines prozessualen Zwischenstreits die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage nach wie vor für erforderlich. 315 Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (133 f.); Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 III 2, S. 828. 316 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 III 2, S. 829. 309 310

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

gleichbar dem Klageabweisungsantrag oder den Rechtsmittelanträgen317. Korrespondierend hierzu soll das Erledigungsfeststellungsurteil zwischen einem Prozeßund Sachurteil stehen318. Das Erledigungsfeststellungsurteil äußert die volle Rechtskraftwirkung, schließt also eine neue Klage über den gleichen Anspruch aus und ist Grundlage der Präjudizialwirkung319. Insoweit ist diese verfahrensrechtliche Lösung die Grundlage der eigenen Ansicht. Nach Rosenberg / Schwab / Gottwald320 und Bergerfurth321 endet erst mit Rechtskraft der feststellenden Erledigungsentscheidung die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Hauptsache. Diese Ansicht vermag jedoch nicht zu erklären, weshalb bei wirksamer Erledigungserklärung der ursprüngliche Klageantrag im Tenor der Entscheidung nicht erscheint. Es gibt keine dogmatischen Gründe dagegen, daß die wirksame einseitige Erledigungserklärung des Klägers den Rechtstreit in der Hauptsache unmittelbar beendet322, und sodann die Frage nach der Wirksamkeit dieser Erledigungserklärung zum Gegenstand des Zwischenstreits erhoben wird. War die Erledigungserklärung nicht wirksam erklärt, etwa weil ein erledigendes Ereignis überhaupt nicht vorlag, oder weil die Klage von vornherein keine Erfolgsaussicht hatte, so ist die Hauptsache ohne weiteres rechtshängig geblieben und steht noch zur Entscheidung an. War die Erledigungserklärung hingegen wirksam, so stellt das Gericht die Hauptsacheerledigung fest. Dieses Urteil ist aber nicht nur Prozeßurteil, sondern auch Sachurteil, weil es auch über die Erfolgsaussichten der Hauptsache zum Erledigungszeitpunkt entscheidet323. Darauf, daß eine Prozeßhandlung derart weitreichende Wirkungen haben kann, weist auch die Unterscheidung Goldschmidts324 in Zulässigkeit und Begründetheit der Prozeßhandlung hin; begründet ist demnach die Prozeßhandlung, „wenn die Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (133 f.). Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (135 ff.). 319 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 d, S. 783. 320 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 d, S. 783. 321 Bergerfurth, NJW 1992, 1658 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 1. 6. 1990, NJW 1990, 2682: „Die einseitige Erledigungserklärung beendet indessen nicht die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruches; dieser bleibt vielmehr weiterhin verfahrensrechtlich die Hauptsache (schon BGH, Beschl. v. 21. 4. 1961, NJW 1961, 1210 (1211)).“ – Damit verträgt sich allerdings nur schwer die Ansicht des BGH, daß der Streitwert der geänderten Klage sich reduziert auf die bis zur Erledigungserklärung entstandenen Kosten. 322 Unabhängig von der Problematik der einseitigen Erledigungserklärung im Einspruchsverfahren nach der Abgabenordnung wird für dieses vertreten, daß diese Erklärung das Rechtsbehelfsverfahren unmittelbar beendet, indem die Anhängigkeit des Rechtsbehelfs in der Hauptsache entfällt (Ziemer / Haarmann, S. 566 Rdnr. 2306, 2312), wobei die Erledigung noch durch einen Verwaltungsakt festgestellt werden soll. 323 s.u. 6. Kap. VII. 324 Goldschmidt, S. 368. 317 318

IV. Bewertung der unter II. genannten Theorien und Auffassungen

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Rechtsordnung den von ihr verfolgten Zweck billigt.“ Diese Terminologie ist beschränkt auf Erwirkungshandlungen325 während für Bewirkungshandlungen die Kategorie von Beachtlichkeit und Unbeachtlichkeit gilt326. Die Kriterien für diese Beachtlichkeit bzw. Unbeachtlichkeit sind jedoch nicht von vorneherein allgemein definiert. Eine Beschränkung auf bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen, welche die Gültigkeit einer Prozeßhandlung ausmachen327, ist vom Prozeßrecht her nicht erkennbar; diese Voraussetzungen sind lediglich dem Prozeßrecht zu entnehmen328. Zwar geht es bei der Erledigungserklärung nach wie vor um die Begründetheit der Klage, aber dadurch, daß die Klage schon erhoben ist, ist die Frage, ob diese zu einem bestimmten Zeitpunkt des Prozesses erfolgversprechend erhoben wurde, bereits Teil des Prozeßrechts. Zudem ist es eben unbestritten, daß es sich bei der Hauptsacheerledigung um ein rein prozeßrechtliches Institut handelt. Denn sowohl Voraussetzungen und Zielrichtung entstammen der bereits erhobenen Klage. Dogmatische oder Interessenargumente gegen diese Theorie der Rechtshängigkeitsbeendigung finden sich indes nicht. Es wird lediglich darauf verwiesen, daß die Zivilprozeßordnung der Erledigung durch das Gericht nicht entgegensteht, so daß dieses gerichtliche Urteil jedenfalls die Beendigung der Rechtshängigkeit bewirke329. Damit wird aber gerade über eine bereits frühere Rechtshängigkeitsbeendigung durch die wirksame einseitige Erledigungserklärung nichts ausgesagt. Vielmehr enthält die Zivilprozeßordnung keine Vorschrift, wonach erst die gerichtliche Feststellung der Hauptsacheerledigung die Rechtshängigkeit beendet. Sowohl im Falle des § 91 a ZPO als auch nach § 619 ZPO wird der Rechtstreit unmittelbar beendet330. Die vorstehende Theorie berücksichtigt auch den Willen des Klägers, der nämlich dahin geht, weiterhin ein Urteil über den ursprünglichen Klageantrag zu erzielen, falls keine Erledigung eingetreten ist331; des weiteren hat er seine eigentliche Rechtsbehauptung nicht aufgegeben, sondern nur sein Rechtsschutzgesuch, das auf die dementsprechende Verurteilung des Beklagten gelautet hatte. Auch der Bundesfinanzhof332 hat sich auf die Seite der Rechtshängigkeitsbeendigungstheorie geschlagen, indem er die Voraussetzungen einer erfolgreichen ErleGoldschmidt, S. 370 f. Goldschmidt, S. 456 f. 327 Nußbaum, S. 66. 328 Nußbaum, S. 67. 329 Lüke in FS für Weber, S. 323. 330 Assmann, S. 199 ff.: „Der Gesetzgeber hat als solches keine Anhaltspunkte entweder für die Notwendigkeit eines Feststellungsurteils oder für das Ausreichen der bloßen Erledigungserklärung gegeben; den §§ 91a und 619 ZPO liegt der Gedanke näher, der Erledigungserklärung selbst die unmittelbar prozeßbeendigende Wirkung beizumessen; denn bei den vorstehenden Vorschriften ist eine konstitutive Entscheidung des Gerichts gerade nicht erforderlich.“ 331 Assmann, S. 182. 332 BFH, Urt. v. 19. 5. 1976, BFHE 119, 219 (220) = NJW 1977, 80. 325 326

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

digungserklärung zu deren Wirksamkeitsvoraussetzungen erklärt und zugleich darauf verweist, daß ein unwirksamer Erledigungsantrag keine prozeßbeendigende Wirkung hat.

V. Vergleichbare Prozeßlagen Einen großen Gewinn für die Problemlösung kann neben dem Vergleich mit anderen Verfahrensordnungen auch die Suche nach vergleichbaren Prozeßlagen und Prozeßinstituten innerhalb derselben Verfahrensordnung bedeuten. Auffallend ist dabei, daß es sich bei den vergleichbaren Rechtsinstituten ebenfalls um Prozeßbeendigungen mittels Parteihandlung(en) handelt, und diese den Kreis der Prozeßbeendigung mittels Parteihandlung abschließend bestimmen333. Das Charakteristikum dieser Prozeßhandlung besteht darin, daß sie ihre hauptsächliche prozessuale Wirkung in der Beendigung des Prozesses haben334.

1. Der Prozeßvergleich a) Rechtsnatur335 Nach der herrschenden Auffassung336 besitzt der Prozeßvergleich Doppelnatur. Er ist zum einen Vergleichsvertrag im Sinne von § 779 BGB bzw. § 55 VwVfG337 und zugleich Prozeßvertrag. Der Prozeßvergleich besteht demnach aus 333 Für die übereinstimmende Erledigungserklärung: Deubner, JuS 1962, 205: „Die Beendigung eines Rechtstreits durch beiderseitige Erklärung der Parteien ist dem Zivilprozeßrecht auch sonst bekannt (Prozeßvergleich, Klagerücknahme nach Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache) und entspricht dem Grundsatz der Dispositionsbefugnis der Parteien.“ – Dabei darf der Blick nicht allein bei den beiderseitigen Parteierklärungen stehenbleiben, wie die Möglichkeit der einseitigen Klagerücknahme durch den Kläger vor Beginn der mündlichen Verhandlung zeigt. Für SGG: Meyer-Ladewig, SGG, § 94 Rdnr. 4, S. 396. 334 Arens, S. 119; diesen Vergleich zieht auch Pohle in FS für Maridakis, S. 452, heran. 335 s.o. 2. Kap. II. 2. 336 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388 (390); BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171 (172); BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310 (311); BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71 (74); BVerwG, Urt. v. 28. 3. 1962, BVerwGE 14, 103 (104); BVerwG, Beschl. v. 4. 11. 1987, NJW 1988, 662 (663); BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; früher noch: – rein materielles Rechtsgeschäft: Rosenberg, ZPR 9. Aufl. § 128, S. 622 ff.; – reine Prozeßhandlung: BL-Hartmann, ZPO, 59. Aufl., Anh. zu § 307 Rdnr. 4 f.; vgl. insgesamt: von Mettenheim, S. 114. 337 Der bloß außergerichtliche Vergleich beendet den Rechtstreit nicht unmittelbar (ZöllerStöber, ZPO, § 794 Rdnr. 13 u. 17; Kopp, VwGO, § 106 Rdnr. 2), führt jedoch zur Unbegründetheit der Klage und stellt damit selbst ein erledigendes Ereignis dar (Göppinger, S. 241; Kopp, VwGO, § 106 Rdnr. 21 m. w. N.).

V. Vergleichbare Prozeßlagen

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einem materiell-rechtlichen338 und einem prozeßrechtlichen Teil, die jedoch eine Einheit bilden. Eine andere Auffassung339 geht von einem Doppeltatbestand aus, wonach der materielle Vergleich und der Prozeßbeendigungsvertrag isoliert nebeneinander stehen. Der Unterschied in den Folgen liegt in der Behandlung der Unwirksamkeit eines solchen Teils. Der Streit um die Rechtsnatur des Prozeßvergleichs interessiert allerdings für die Untersuchung hier nicht weiter, da es auf die prozeßrechtliche Behandlung eines unwirksamen Prozeßvergleichs ankommt und hierin beide Auffassungen nicht differieren. Beide Teile sind nach beiden Theorien dergestalt verknüpft, daß die Unwirksamkeit des materiellen Teils auch zur Unwirksamkeit des prozeßrechtlichen Teils führt340. Die Parteien wollen den Rechtstreit nur deshalb und für den Fall beenden, daß die Streitmaterie einvernehmlich wirksam neu geregelt wird. Zu dieser Typisierung der Auslegung des Parteiwillens trägt der Gedanke bei, daß wichtiger als das Festhalten an der Verfahrensbeendigung die Durchsetzung der Grundsätze der materiellen Gerechtigkeit ist341. Überträgt man diese generelle Auslegung des Parteiwillens beim Prozeßvergleich auf die Hauptsacheerledigung, so unterstützt dies die These, daß es bei der einseitigen Erledigung eben auf die Erfolgsaussichten der Klage ankommt. Die Parallele hierzu zeigt, daß das Gegenargument gegen die Rechtshängigkeitsbeendigungslehren, daß die Zulässigkeit und Wirksamkeit der Erledigungserklärung als Prozeßhandlung an möglichst wenig Voraussetzungen geknüpft sein muß bzw. nur von formalen Erfordernissen abhängig sein darf, damit über die Wirksamkeit einer Prozeßhandlung kein Streit entsteht, der dann doch wieder vom Gericht entschieden werden muß342, nicht entscheidend ist. Wenn gesagt wird, daß eine Bewirkungshandlung auf die schnelle Schaffung klarer Verhältnisse ziele343, so erreicht die Erledigungserklärung des Klägers diesen Zweck jedenfalls dann, wenn der Beklagte dieser zustimmt.

338 Zur Zulässigkeit eines bloßen Verfahrensvergleiches, etwa mit Inhalt auf Zurücknahme eines Rechtsmittels, auf bloße Beendigung des Prozesses, etc.: Bassenge, RPfleger 1972, 237; Grunsky § 11 II. 339 BL-Hartmann, ZPO, 59. Aufl. Anh. zu § 307 Rdnr. 3 ff.; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung S. 192. 340 BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 13; Kopp / Schenke, VwGO, § 106 Rdnr. 7. 341 Bonin, S. 97. 342 So z. B. Stahnecker, S. 103; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986). 343 Huxholl, S. 222; Deubner, JuS, 1962, 205 (210).

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

b) Folge eines wirksamen Prozeßvergleiches Die allgemein anerkannte Folge eines wirksamen Prozeßvergleichs besteht darin, daß durch den Abschluß des Prozeßvergleichs, der zu seiner Wirksamkeit nicht mehr der gerichtlichen Protokollierung (§ 160 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO bzw. i.V.m. §§ 105, 106 VwGO) bedarf, sondern gemäß § 278 Abs. 6 ZPO nunmehr auch durch schriftliche Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlages geschlossen werden kann, der Rechtstreit unmittelbar beendet wird344. Der Prozeßvergleich stellt gemäß § 794 Abs. 1 Zif.1 ZPO einen Vollstreckungstitel dar; Motiv des übereinstimmenden Parteiwillens ist es mitunter, den Rechtstreit zu beenden, weil so ein Titel gegebenenfalls für beide Parteien entsteht345. Dies ähnelt auf den ersten Blick sehr der übereinstimmenden Erledigungserklärung, welche nach allen Auffassungen zur unmittelbaren Prozeßbeendigung führt346. Der Prozeßvergleich könnte damit auf den ersten Blick als Unterfall der übereinstimmenden Erledigungserklärung angesehen werden347, mit Ausnahme freilich hinsichtlich der Kostenentscheidung; denn aufgrund der kraft Gesetzes nach § 98 ZPO bzw. nach § 160 VwGO angeordneten Kostenfolge ist kein Raum für eine gerichtliche Kostenentscheidung außerhalb der Kostenregelung der Parteien im Vergleich. Ein insoweit etwa ergehender notwendig deckungsgleicher Kostenbeschluß hätte allein deklaratorische Wirkung348. Bei dieser pauschalen Bewertung wird übersehen, daß Prozeßbeendigung nicht gleich Prozeßbeendigung ist, bzw. daß das Prozeßbeendigungskriterium nicht das tertium comparationis sein kann, da ja auch das Urteil zur unmittelbaren Prozeßbeendigung führt, bzw. korrekt ausgedrückt zur Prozeßbeendigung erster Instanz – endgültige Prozeßbeendigung kann erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft bejaht werden. Zu unterscheiden ist zunächst, ob die Prozeßbeendigung auf einer Handlung des Gerichts, das heißt einem Urteil beruht, oder auf einer Prozeßhandlung einer bzw. der Parteien. Erster Fall ist der Regelfall, da hierauf gerade der Prozeß abzielt; insofern besteht keine besondere Prozeßsituation. Für den zweiten Fall kommen Klagerücknahme, Klageänderung, Prozeßvergleich und Hauptsacheerledigung in Frage. Hierbei sind jedoch die Fälle der Prozeßbeendigung nicht gleich: Der wirksame Prozeßvergleich und die Klagerücknahme beenden den Rechtstreit in der Regel nicht nur im Hinblick auf die Hauptsache, sondern auch hinsichtlich der Kostentragung, während im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung noch der Streit im Kostenpunkt fortgeführt werden kann, worüber das Gericht im Beschlußwege zu entscheiden hat. Auch die Klageänderung beendet den Rechtstreit 344 BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 187; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306; TP, ZPO, § 794 Rdnr. 26; BL-Hartmann, ZPO, Anh. zu § 307 Rdnr. 35. 345 Bonin, S. 84. 346 s.o. 2. Kap. II. 1. 347 Schellhammer Rdnr. 703, S. 316 spricht davon, daß der Streit um die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches die Prozeßerledigung, nicht die Hauptsache, in Frage stellt. 348 TP, ZPO, § 98 Anm. 2 d Rdnr. 11; Kopp / Schenke, VwGO, § 160 Rdnr. 1.

V. Vergleichbare Prozeßlagen

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hinsichtlich des früheren Antrags, da dieser dann nicht mehr rechtshängig ist, während im Falle der Nichtzulassung der Klageänderung das Gericht über den alten Klageantrag zu entscheiden hat349. Worin hingegen die Prozeßbeendigung bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung liegt, ist nicht von vornherein klar. Es wird zwar allgemein gesagt, daß hierdurch der Rechtstreit in der Hauptsache unmittelbar beendet wird350. Weder die Zivilprozeßordnung noch die Verwaltungsgerichtsordnung stehen jedoch einer Auslegung dahin entgegen, daß die Parteien in diesem Fall nicht mehr über die Wirksamkeit der Hauptsacheerledigung streiten wollen und damit diesem Streit entweder von vornherein aus dem Weg gehen oder diesen nachträglich beenden. Der ursprüngliche Klageantrag bliebe bei dieser Sichtweise zunächst unberührt. Dieser wäre infolge einer wirksamen einseitigen Erledigungserklärung des Klägers bereits unmittelbar prozeßbeendet. Hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrags wäre die übereinstimmende Erledigungserklärung nur dann konstitutiv prozeßbeendigend, wenn die einseitige Erledigungserklärung unwirksam gewesen ist. Der außergerichtliche Vergleich beendet den Rechtstreit nach allgemeiner Auffassung351 selbst nicht, stellt jedoch ein erledigendes Ereignis dar, indem er bei entsprechendem Inhalt zur Unbegründetheit der Klage führt. Eine der Rechtskraft fähige Entscheidung wird erst bei Streit um die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches352 bzw. der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers herbeigeführt – beim Prozeßvergleich dadurch, daß mit dem Antrag auf Wiedereröffnung des Verfahrens zugleich der Sachantrag zur Entscheidung gestellt ist, der in dem durch den Vergleich zunächst (vermeintlich) abgeschlossenen Verfahren früher einmal zur Entscheidung gestellt war353. Bei Prozeßhandlungen mit potentiell prozeßbeendigender Wirkung sind nämlich die Anträge vor dieser Prozeßhandlung weiterhin gestellt, falls die Prozeßhandlung nicht wirksam ist und damit die prozeßbeendigende Wirkung nicht eintritt. Mit den Erklärungen der Parteien zum Prozeßvergleich ist im Falle der Unwirksamkeit derselben lediglich eine scheinbare Beendigung des Prozesses eingetreten, die durch einen bloßen Fortsetzungsantrag d. h. durch einen Antrag auf Terminsbestimmung einer Partei jederzeit wieder beseitigt werden kann354. Ganz ähnlich ist es nach der hier vertretenen Zwischenstreittheorie bei der klägerischen Erledigungserklärung: Eine wirksame Erledigungserklärung des Klägers beendet den Prozeß. Ist der Beklagte hiermit einver349 Schwab, ZZP 1991, 493; Zöller-Greger, ZPO, § 263 Rdnr. 16 a; a.A. TP, ZPO, § 263 Rdnr. 17; vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 24. 9. 1987, NJW 1988, 128. 350 s.o. 2. Kap. II. 1. 351 Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 13 u. 17; Kopp, VwGO, § 106 Rdnr. 2. 352 BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; BL-Hartmann, ZPO, Anh § 307 Rdnr. 39; BVerwG, Beschl. v. 14. 12. 1967, BVerwGE 28, 332 (334). 353 BVerwG, Beschl. v. 14. 12. 1967, BVerwGE 28, 332 (334). 354 BGH, Urt. v. 29. 7. 1999, BGHZ 142, 254; BGH, Urt. v. 29. 7. 1999, NJW 1999, 2903; BL-Hartmann, ZPO, Anh. zu § 307 Rdnr. 37; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, DVBl. 1994, 213; Kopp / Schenke, VwGO, § 106 Rdnr. 18.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

standen, so ist der Prozeß unabhängig von der Wirksamkeit der Erledigungserklärung des Klägers endgültig beendet355, was sich aus § 91a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO ergibt. Schließt sich der Beklagte nicht an, sondern beharrt auf seinem Klageabweisungsantrag, so wird zunächst dieser Streit um die Wirksamkeit der Erledigungserklärung entschieden. Stellt sich hierbei die Unwirksamkeit der Erledigungserklärung heraus, so ist über die vor Abgabe der Erledigungserklärung gestellten Anträge zu erkennen. Auch beim Prozeßvergleich ist ein gemeinsamer Widerruf ausgeschlossen. Der wirksame Prozeßvergleich nämlich schafft eine feste unverrückbare Rechtslage. Mit der allgemeinen Rechtssicherheit wäre es unvereinbar, wenn die Parteien den einmal beendeten Prozeß zu beliebiger Zeit wieder aufleben lassen könnten356.

c) Definition der übereinstimmenden Erledigungserklärung in Ergänzung der Ausführungen im 2. Kapitel In jeder übereinstimmenden Erledigungserklärung liegt damit auch eine zumindest potentiell einseitige Erledigungserklärung des Klägers, da die übereinstimmende Erledigungserklärung den Streit um die Erledigung der Hauptsache beenden möchte, und ein solcher Streit aber nur entstehen kann, falls der Kläger an seinem ursprünglichen Klageantrag nicht mehr festhalten will. Dieser Wille des Klägers äußert sich in der Abgabe seiner Erledigungserklärung. Diese gedanklich auf den ersten Blick komplizierte Konstruktion wird jedoch den verschiedenen Prozeßsituationen, die zur übereinstimmenden Erledigungserklärung führen können, am besten gerecht, basiert auf der Erwägung der Einheitlichkeit einer Prozeßhandlung357. Das Argument358, daß ein die Gegenstandslosigkeit des Rechtstreits in der Hauptsache feststellendes Urteil sich besser in das System des Zivilprozeßrechts einfügt als die einseitige, rechtshängigkeitsbeendende Erklärung, weil es notwendigerweise einer den Streit über die Wirksamkeit dieser Erklärung beendenden Gerichtsentscheidung bedarf, trägt nicht, weil es bei Zustimmung des Beklagten eben nicht mehr zur streitigen Entscheidung kommt. § 91a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO gehen von der unmittelbaren Streitbeendigung in der Hauptsache aus. Diese Sichtweise berücksichtigt in besonderer Weise die zeitliche Dimension. Denn vielfach werden die Prozeßerklärungen, die zur übereinstimmenden Erledigungserklärung führen, nicht gleichzeitig abgegeben359. Häufigster Praxisfall ist derjenige, bei dem der Kläger den Rechtstreit für erledigt erklärt, und sich dem Ausnahmefall: Die Erledigungserklärungen sind aus prozessualen Gründen unwirksam. BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310 = NJW 1964, 1524; BGH, Urt. v. 18. 6. 1999, NJW 1999, 2806; BAG, Urt. v. 8. 5. 1974, NJW 1974, 2151; Siegert, S. 152. 357 Zu diesem Argument: vgl. auch Vogeno, S. 143. 358 Deubner, JuS 1962, 205 (210); Göppinger, S. 88. 359 Vgl. 1. Kap. 4. 355 356

V. Vergleichbare Prozeßlagen

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sodann der Beklagte anschließt. Zwischen beiden Erklärungen können jedoch größere Zeiträume liegen. Für diesen Zwischenzeitraum ist für den Kläger und das Gericht unabsehbar, ob es überhaupt zum Einverständnis durch den Beklagten kommt. Damit ist diese Erklärung des Klägers von vornherein zugleich auch als einseitige Erledigungserklärung zu verstehen, ohne daß noch ein gesonderter Antrag gestellt werden müßte360, auch wenn ein solcher nachträglich noch deklaratorisch etwa mit folgendem Inhalt gestellt wird: „Es wird beantragt festzustellen, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist.“ Konsequenterweise müßte man nach der Klageänderungstheorie § 91 a ZPO auch auf den von dieser angenommenen Feststellungsantrag anwenden, womit man sich allerdings vom Wortlaut des § 91a ZPO ohne Not schon sehr weit entfernt361. Das OLG Hamburg362 nimmt diesbezüglich sowohl eine Erledigungserklärung der ursprünglichen Klage als auch der in dem Feststellungsantrag nach der Klageänderungstheorie geänderten Klage an, wobei für die Anwendung des § 91a ZPO beide Klagen eine Hauptsache darstellen sollen, so daß jeder der beiden Verfahrensabschnitte für die Entscheidung über die anteilig auf ihn entfallenden Kosten gesondert zu behandeln sei. Es wären damit eigentlich zwei Anträge noch rechtshängig, so daß eine Klagehäufung vorläge. Konsequenterweise wäre es dann gleich, die Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers als Anerkenntnis des Erledigungsfeststellungsantrages auszulegen363 mit der Folge, daß sich nach Nr. 1211 b GKG-KV beim Anerkenntnis die Verfahrensgebühr auf 10 / 10 ermäßigen würde, während bei der übereinstimmenden Erledigungserklä360 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 34; BGH, Beschl. v. 26. 5. 1994, NJW 1994, 2364; a.A. wohl BVerwG, Beschl. v. 31. 8. 1990, NVwZ 1991, 160; Kopp / Schenke, VwGO, § 161 Rdnr. 20. 361 Vgl. zu dieser Problematik: OLG Hamburg, Beschl. v. 5. 12. 1969, NJW 1970, 762; OLG Nürnberg, Beschl. v. 19. 3. 1987 NJW-RR 1987, 1278 – i.Gr.: „Eine solche Erklärung (sc. Erledigungserklärung des Beklagten) vermag aber nicht im Nachhinein die rechtliche Qualität der (zunächst) einseitigen Erledigungserklärung des Klägers zu verändern, als ob der Kläger nie von der Leistungs- zur Feststellungsklage übergegangen wäre. Die Rechtsnatur der Erledigungserklärung des Klägers kann nicht vom Verhalten des Beklagten abhängen, nämlich davon, ob und wann auch er für erledigt erklärt. Vielmehr ist die positive Feststellungsklage solange Streitgegenstand, solange die beklagte Partei nicht ihrerseits für erledigt erklärt bzw. der Erledigungserklärung der Klagepartei zustimmt. Erst mit einer solchen Erklärung erlischt die Rechtshängigkeit des Feststellungsanspruches.“ 362 OLG Hamburg, Beschl. v. 5. 12. 1969, NJW 1970, 762. 363 LG Tübingen, Urt. v. 25. 4. 1995, MDR 1995, 860 – Die Lösung über das Erledigungsfeststellungsanerkenntnisurteil würde allerdings zu dem merkwürdigen Ergebnis führen, daß für dieses Anerkenntnisurteil nur die einfache Verfahrensgebühr anfällt, während für den Kostenbeschluß nach § 91a ZPO eine 3fache Verfahrensgebühr erhoben wird (vgl. hierzu Seutemann, MDR 1995, 122 und Enders, JurBüro 1995, S. 505; MDR, 1995, 860; OLG Hamm, Urt. v. 3. 11. 1994, NJW-RR, 1995, 1073 kommt zu einem Anerkenntnisurteil i. S. d. § 307 Abs. 1 ZPO gegenüber der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers für den Fall, daß der Beklagte zu Protokoll gibt, daß er den Antrag des Klägers auf einseitige Erledigungserklärung anerkennt, jedoch weiter ausführt, daß dies keine mit der Erklärung übereinstimmende Erledigungserklärung sei.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

rung es nach Nr. 1210 GKG-KV, bei der 30 / 10-Verfahrensgebühr verbleibt364. Sogar die Gebührenvorschriften berücksichtigen den angeblichen prozeßökonomischen Nutzen einer § 91 a ZPO-Entscheidung nicht365. Für den zeitlichen Zwischenraum bis zum Einverständnis durch den Beklagten wäre damit bereits eine Klageänderung in eine Feststellungsklage eingetreten. Ob eine Prozeßhandlung als Antrag auszulegen ist, kann indes nicht vom Willen der Gegenpartei abhängen366. Der auf die Verfahrensbeendigung abzielende Wille des Klägers, der hinter seiner Erledigungserklärung steht, muß vielmehr immer derselbe sein367. Die Reaktion des Beklagten ist insoweit unbeachtlich. Die Zustimmung des Beklagten könnte allein als innerprozessuale Bedingung im Hinblick auf den Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers bzw. die klägerische Erledigungserklärung gewertet werden. Manche nehmen deshalb zwei Erklärungen an: Ansorge368 differenziert zwischen der Erledigungserklärung des Klägers, die in Erwartung der Zustimmung des Beklagten abgeben wird und primär an die Adresse des Beklagten gerichtet ist, und der Erledigungserklärung, die nur dem Gericht gegenüber abgegeben wird und die Behauptung der Hauptsacheerledigung enthält. Ähnlich splittet Ulmer369 auf, und zwar einmal in das Angebot des Klägers an den Beklagten, den Rechtstreit in der Hauptsache in Übereinstimmung mit dem Beklagten für erledigt zu erklären, sowie in den Antrag, die Erledigung der Hauptsache festzustellen, der für den Fall gestellt wird, daß die Gegenpartei dieses Angebot nicht annimmt. Wiederum andere370 gehen davon aus, daß der Erledigungsantrag unter der auflösenden Bedingung steht, daß der Beklagte der Erledigungserklärung nicht zustimmt und damit kein Beschluß nach § 91a ZPO ergehen kann. Diese Konstruktionen erscheinen gekünstelt, tragen jedoch eine Logik in sich. Dabei stellt sich aber sogleich wieder die Frage nach dem Inhalt dieses Feststellungsantrages: Es würde festgestellt, daß ein erledigendes Ereignis vorliegt und die Lappe, NJW 1995, 1191; Hartmann, Kostengesetze, GKG-KV, Nr. 1202 Rdnr. 8. Nach amtlicher Begründung (BT-Drs. 12 / 6962, S. 70) soll diese Nichtprivilegierung den Umstand berücksichtigen, daß auch die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO eine weitgehende Auseinandersetzung mit dem bisherigen Streitstoff erfordert. 366 Baumgärtel, Prozeßhandlung, S. 36; Göppinger, S. 49. 367 Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 132 III 3 vor a; Pohle in FS für Maridakis, S. 427, S. 448 f.: „Wenn der Kläger sie (sc. die Erledigungserklärung) abgibt, weiß er jedoch meist noch nicht, ob der Beklagte sich ihr anschließen oder ihr widersprechen wird. Der Wille des Klägers ist schon deshalb bei der einverständlichen wie bei der einseitigen Erledigungserklärung der gleiche . . . Aber an sich ist nicht einzusehen, wieso der Widerspruch des Beklagten plötzlich die Interessen des Klägers verschieben und damit andere Wünsche bei ihm wecken sollte.“ – Pohle verlangt im übrigen für die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung auch die Erfolgsaussichten der (Eingangs-)Klage (S. 450) und nimmt zugleich eine unmittelbare, den Streit in der Hauptsache beendende Wirkung derselben an (S. 452); Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641). 368 Ansorge, S. 159. 369 Ulmer, MDR 1963, 975. 370 Göppinger, S. 51; Kannengießer, S. 24; Pfeffer, S. 96 f. 364 365

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Klage infolge dieses erledigenden Ereignis erfolglos geworden ist, also eine Prozeßlage, die allerdings für sich genommen auf den Fortgang des Prozesses noch keinen unmittelbaren Einfluss nimmt, sondern vielmehr den Kläger zur einseitigen Erledigungserklärung berechtigt. Es ginge also um die Berechtigung des Klägers, die Eingangsklage einseitig für erledigt zu erklären, damit letztendlich jedoch um ein Gestaltungsrecht entweder des Klägers zur unmittelbaren Prozeßbeendigung, was die Grundlage für die Rechtshängigkeitsbeendigungslehre bildet, oder, wenn man zu dieser Umgestaltung der Prozeßlage die Mitwirkung des Gerichts als erforderlich ansieht, um eine Gestaltungsklage. Die bloße gerichtliche Feststellung der Berechtigung des Klägers zur einseitigen Erledigungserklärung würde für sich genommen noch nicht berücksichtigen, daß diese Berechtigung vom Kläger auch wirksam ausgeübt wurde. Des weiteren stellt sich dann das dogmatische Problem des Einverständnisses durch den Beklagten bzw. die Frage, ob dann in diesem Fall wiederum übereinstimmend für erledigt erklärt wird. Letzteres wäre wohl dogmatisch zwingend der Fall. Insofern tut sich wieder ein circulus vitiosus auf: Denn logisch gibt es eine Erledigung der Erledigungsfeststellungsklage nicht bzw. eine solche erscheint zumindest als sehr zweifelhaft, weil der Gegenstand der begehrten Feststellung, nämlich die Erledigung als eine in der Vergangenheit liegende prozessuale Rechtslage, nach wie vor aktuell ist; auch wenn man davon ausgänge, daß durch die Zustimmung des Beklagten zur klägerischen Erledigungserklärung das Feststellungsinteresse des Klägers für die Erledigungsfeststellungsklage weggefallen ist, so würde dann diese Zustimmung des Beklagten im Rahmen der erhobenen Erledigungsfeststellungsklage zunächst wieder eine einseitige sein, die erst vom Kläger wieder angenommen werden müßte. Beim Erledigungsstreit geht es in Wahrheit um unterschiedliche Prozeßlagen in demselben Prozeß, so daß dieser Streit nicht als eigenständige Klage begriffen werden kann, sondern die Annahme eines prozessualen Zwischenstreites sehr naheliegt. Für die unmittelbare Prozeßbeendigung durch die Erledigungserklärung des Klägers spricht auch, daß mit dem erledigenden Ereignis das Prozeßziel nicht mehr erreichbar ist, und der Kläger mit seiner Erklärung anzeigt, daß er selbst dieses nicht mehr weiterverfolgt371. Zudem möchte der Kläger seinen Sachantrag nur aufgeben, falls sich der Rechtstreit tatsächlich erledigt hat. Daß der Kläger seinen Antrag unter bestimmten Voraussetzungen einseitig wirksam aufgeben kann, beweist gerade auch die Klagerücknahme 372. Geht die Erledigungserklärung von der Beklagtenseite aus, ist darin das antizipierte Einverständnis des Beklagten zur dann nachfolgenden Erledigungserklärung 371 In diese Richtung bereits Goldschmidt, Der Prozeß als Rechtslage, S. 290: „Da die Rechte im prozessualen Sinne in Endbeziehung zu einer richterlichen Entscheidung stehen, werden sie hinfällig, sobald feststeht, daß eine solche ein für allemal ausgeschlossen ist, also bei Abschluß eines Prozeßvergleichs. . . . Mit der Evidenz eines dem Erlasse eines Sachurteils entgegenstehenden Hindernisses sind alle prozessualen Rechte unvereinbar, die ein Sachurteil zum Gegenstand haben.“ 372 So auch Pohle in FS für Maridakis, S. 431.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

des Klägers zu sehen, so daß kein Streit um die Wirksamkeit der klägerischen Erledigungserklärung mehr entsteht. Falls der Kläger in diesem Sinne nicht „nachzieht“, ist die (einseitige) Erklärung des Beklagten indes wirkungslos373. Ist tatsächlich keine Erledigung eingetreten, so führen beide Erledigungserklärungen die Prozeßbeendigung erst herbei. Auch dies ist nichts generell ungewöhnliches: Im Fall der Klagerücknahme nach Beginn der mündlichen Verhandlung hängt die Wirksamkeit auch von der Zustimmung des Beklagten ab; insoweit „verfügt“ der Beklagte also über den Streitgegenstand. Die Disposition geht rechtlich, nicht unbedingt zeitlich gesehen, jedoch allein vom Kläger aus. Ebenso bildet die klägerische Erledigungserklärung die Grundlage der Prozeßbeendigung. Der Mangel eines erledigenden Ereignisses wird durch die Zustimmung des Beklagten behoben374. Hieraus folgt, daß entgegen einer anders lautenden Auffassung375 die übereinstimmende Erledigungserklärung nicht als Prozeßvereinbarung im Sinne eines Prozeßvertrages anzusehen ist, sondern als Erledigungserklärung des Klägers und prozessuale Einverständniserklärung376 des Beklagten, wobei dieses Einverständnis auch zeitlich vorher, also antizipiert abgegeben werden kann und der Zustimmungserklärung des Beklagten nach § 269 Abs. 1 und 2 ZPO vergleichbar ist. Zwar wollen beide Parteien, daß das Gericht in der Hauptsache nichts mehr tut, und nehmen deshalb von ihren gestellten Anträgen Abstand377. Gleichwohl kommt es wegen des Verfügungsgrundsatzes entscheidend auf die Person des Klägers an, dessen wirksame Erledigungserklärung bereits den Prozeß unmittelbar beendet. Der Klageabweisungsantrag des Beklagten stellt nämlich nur einen „unechten Antrag“ dar378. Der Kläger zeigt mit seiner Erledigungserklärung an, daß er seinen Klageantrag fallen läßt, so daß er im Falle der Wirksamkeit seiner Erklärung auch keinen Sachantrag mehr stellt379. Das damit verlangte Nichtstun des Gerichts setzt keine Antragstellung voraus; die wirksame Erledigungserklärung des Klägers führt die Rechtstreitbeendigung unmittelbar herbei, so daß es dem Gericht nach § 308 Abs. 1 ZPO bzw. § 88 VwGO geradezu verwehrt ist, in der Hauptsache weiter tätig zu werden, falls der Kläger eben seine Berechtigung zur Erledigungserklärung wirksam ausgeübt hat. Der Wille des Klägers ist damit ein einseitiger, weil er selbst durch Ausübung eines prozessualen Gestaltungsrechts den Erfolg herbeiAusführlicher s. unten 8. Kap. Abschnitt VII. Vgl. § 295 Abs. 1 ZPO – Schönke-Kuchinke, § 71 III 2, S. 320. 375 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 826; Habscheid, JZ 1963, 579. 376 Deubner, JuS 1962, 206; Stein / Jonas-Bork, ZPO, Vor § 128 Rdnr. 170; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 23; Baumgärtel, S. 198; Lüke in FS für Weber, S. 323 (324 f.); Shen, S. 90 ff.: Dieses Zusammenwirken von den Prozeßparteien wird teilweise auch als prozessualer Gesamtakt bezeichnet, wobei die Parteierklärungen einseitige Prozeßhandlungen bleiben (Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 79 III 4; Göppinger, S. 88 ff.). 377 Pohle in FS für Maridakis, S. 444. 378 BGH, Urt. v. 23. 11. 1964, NJW 1965, 397. 379 Pohle in FS für Maridakis, S. 444. 373 374

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führt. Beim (Prozeß-)Vertrag sind es hingegen die Willenserklärungen beider Parteien, die auf die Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges gerichtet sind, wobei dieser Erfolg nach der Rechtsordnung deshalb eintritt, weil er beiderseits gewollt ist380. Die prozeßrechtliche Wirkung bzw. der prozeßrechtliche Erfolg muß zudem unmittelbar gewollt sein381. Die Prozeßbeendigung wird jedoch durch den Kläger allein bewirkt. Nur für die verfahrensrechtliche Konsequenz der Anwendung von § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO ist die prozessuale Einverständniserklärung des Beklagten erforderlich. Anders ist die Sachlage, wenn die Prozeßbeendigung unabhängig von einer behaupteten Erledigung herbeigeführt werden soll. Für einen solchen abstrakten Prozeßbeendigungsvertrag382 ist wie beim Prozeßvergleich der übereinstimmende Wille beider Parteien erforderlich. War nun der Kläger nicht zur Erklärung der Hauptsacheerledigung befugt, so hängt die Wirksamkeit von der Zustimmung des Beklagten ab, ebenso wie im Fall der Klagerücknahme383. Auch im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung bleiben es einzelne Erklärungen der Parteien, die nicht widerruflich sind, auch nicht von beiden Parteien gemeinsam, da über die einmal beendete Rechtshängigkeit aus Gründen der Rechtssicherheit – die Wirksamkeit bzw. Wirkungslosigkeit vorangegangener Urteile wäre insbesondere in Frage gestellt384 – nicht mehr disponiert, sondern insofern nur eine neue Klage erhoben werden kann385. Das Gesetz sieht einen solch gemeinsamen Widerruf386, ohne daß ein Restitutions- oder Wiederaufnahmegrund vorliegt, nicht vor. Die bereits mehrfach angeführten Gründe der Rechtssicherheit gehen insofern prozeßökonomischen Erwägungen vor. Gegen die Annahme eines Vertrages spricht auch, daß ein solcher zwischen den Beteiligten ohne Mitwirkung des Gerichts wirksam geschlossen werden könnte, Hellwig, Zur Systematik des zivilprozeßrechtlichen Vertrages, S. 44. Enneccerus-Nipperdey, § 136 II; RG, Urt. v. 19. 10. 1928, RGZ 122, 138 (140); Hellwig, Zur Systematik des zivilprozeßrechtlichen Vertrages, S. 40. 382 Zur Zulässigkeit des isolierten Prozeßbeendigungsvertrages: bejahend h.M.: Baumgärtel, Prozeßhandlung, S. 197; Grunsky, Grundlagen, § 11 II, S. 92; MüKom-Wolfsteiner, ZPO, § 794 Rdnr. 31, 35; Stein / Jonas-Münzberg, ZPO, § 794 Rdnr. 6, 9; Wagner, Prozeßverträge, S. 520; a.A. Bonin, Prozeßvergleich, S. 12 f.; Rosenberg, ZPR, 9. Aufl., § 128 I 1., S. 623; Schiedermair, Vereinbarungen, S. 188; Goldschmidt, Prozeß als Rechtslage, S. 473 Anm. 2514. 383 Diese Parallele zieht auch Pohle in FS für Maridakis, S. 444. 384 Pohle in FS für Maridakis, S. 446. 385 Pohle in FS für Maridakis, S. 445; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 11; Bonin, S. 118 im Hinblick auf den Prozeßvergleich mit dem Argument, daß sich die Aufhebung des Prozeßvergleichs nur auf die in dem Prozeßvergleich begründeten Rechte und Pflichten bezieht und daher die Beendigungswirkung unberührt läßt, so daß eine Fortsetzung des alten Verfahrens in diesem Fall ausscheidet; auch BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, NJW 1972, 159: ggf. Vollstreckungsklage – Der BGH hat zugleich ein Rechtsschutzbedürfnis für eine auf Unwirksamkeit eines Vergleiches gestützte Vollstreckungsklage, mit der keine weitergehenden Angriffe erhoben werden, verneint (BGH, Urt. v. 16. 12. 1970, NJW 1971, 467). A. A. Göppinger, S. 99: Unbeschränkte Zulässigkeit eines gemeinsamen Widerrufs. 386 Für den Prozeßvergleich: Siegert, S. 152. 380 381

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

obwohl die Rechtshängigkeit erst durch die dem Gericht gegenüber übereinstimmend abgegebenen Erledigungserklärungen beendet wird387. Es ist im übrigen kein Grund ersichtlich, weshalb hier erst ein Vertrag anzunehmen ist, aus dem dann die Parteien gegenseitige Ansprüche auf Abgabe der Erledigungserklärungen haben, bzw. der dem Prozeßgegner eine Einrede wegen eines „venire contra factum proprium“ im Falle der Nichterklärung der Erledigung gewährt. Ein Vertrag mit reinem Verpflichtungscharakter388 scheidet also offensichtlich aus. Gegen einen Verfügungsvertrag spricht die unmittelbare Prozeßbeendigung infolge bereits der klägerischen Erledigungserklärung. Die Erklärungen sind vielmehr unmittelbar und parallel an das Gericht gerichtet, ohne daß es eines zusätzlichen Einwandes der erledigten Sache389 bedarf. Es handelt sich also um prozessuale Einverständniserklärungen390. Die hier vertretene Ansicht steht daher vollends auf dem Boden der Rechtshängigkeitsbeendigungstheorie 391. Umgekehrt ist die Vereinbarungstheorie392 deshalb abzulehnen. Das Gesetz spricht nicht davon, daß die Parteien den Rechtstreit „übereinstimmend“ für erledigt erklärt haben393. § 91 a ZPO stellt nur auf das Vorliegen zweier Erledigungserklärungen ab. Eine Willenseinigung zwischen den Parteien ist nicht erforderlich. § 91 a ZPO bezweckt zunächst nur, daß keine Partei mehr den Streit um die Wirksamkeit der Hauptsacheerledigung aufnimmt bzw. fortführt. Freilich steht dem nicht entgegen, daß dem Erklärungsverhalten der Parteien im Einzelfall eine solche Vereinbarung394 oder sogar ein materiell-rechtlicher Verzicht auf das geltend gemachte materielle Recht zu entnehmen sein kann, ebenso wie dies auch im Falle und neben einer Klagerücknahmeerklärung möglich ist395. Die Annahme eines solchen Vertrages wird allerdings nur im Ausnahmefall gerechtfertigt sein, da dieser Vertrag von den Parteien eben erst wieder erfüllt bzw. vollzogen werden müßte. Die übereinstimmende Erledigungserklärung ist daher im Grunde auch eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers, der vom Beklagten nur nicht widersprochen wird bzw. die vom Beklagten ausdrücklich gebilligt wird, mit der Folge, daß sich kein Streit der Parteien um deren Wirksamkeit mehr entzündet, der erst noch vom Gericht zu entscheiden wäre. Die Terminologie von einseitiger und übereinPohle in FS für Maridakis, S. 443. Zur grundsätzlichen Unterscheidung von Prozeßverträgen mit Verfügungswirkung und solchen mit Verpflichtungswirkung: Hellwig, Zur Systematik des zivilprozeßrechtlichen Vertrages, S. 59 ff. 389 Brox, JA 1983, 289 (295). 390 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 23; Baumgärtel, Wesen und Begriff der Prozeßhandlung, S. 198; Pohle in FS für Maridakis, S. 443; Lüke in FS für Weber, S. 324 f. 391 Göppinger, Erledigung der Hauptsache, S. 99 f.; Deubner, JuS 1962, 206; von dieser geht im Grundsatz auch Grunsky aus: § 12 II 4, S. 92 f. 392 Habscheid in FS für Lent, S. 153 (157 ff.) und JZ 1963, 579 (582). 393 Gaul, ZZP 74. Band (1961), 135 (139 f.). 394 Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Anm. II 2 c. 395 Grunsky, § 12 II 4, S. 93. 387 388

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stimmender Erledigungserklärung hat sich jedoch allseits eingebürgert und ist daher auch im Rahmen dieser Untersuchung beibehalten worden. Diese Sichtweise der Erledigungserklärungen ändert nichts daran, daß diese schon zum Zeitpunkt der Anhängigkeit des Rechtstreits396 abgegeben werden können, da ja die Voraussetzungen der einseitigen Erledigungserklärung nicht mehr zur Überprüfung stehen; das Gericht darf nicht von sich aus den Parteien gegen deren übereinstimmenden Willen den Streit darüber aufzwingen. Der logische Einwand, daß sich die Hauptsache nicht vor deren Rechtshängigkeit erledigen kann, scheint im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung wegen des Grundsatzes „volenti non fit iniuria“ nicht gerechtfertigt; hier decken sich prozeßökonomische Gründe und allgemeine Prozeßrechtsgrundsätze.

d) Parallele des Prozeßvergleichs zur Hauptsacheerledigung in Weiterführung des 3. Kapitels II. 2. sowie im Anschluß an das 6. Kapitel V. 1. c) So wie eine wirksame Erledigungserklärung nach der hier vertretenen Lösung den Hauptsacherechtstreit unmittelbar beendet, so tut dies auch ein von den Prozeßparteien abgeschlossener wirksamer Prozeßvergleich. Dahinter steht der von Hellwig397 herausgearbeitete Grundgedanke, der den wesentlichen Unterschied zwischen einem Prozeßvertrag und einem materiellrechtlichen Vertrag konstituiert: Wie alles Prozeßrecht so haben auch die prozeßrechtlichen Verträge keine selbständige Bedeutung, sondern haben den prozessualen Streit um materielle Rechte und Rechtsverhältnisse als Anknüpfungspunkt. Sie sind Prozeßhandlungen. Die Wirksamkeit der Erledigungserklärung hängt ebenso wie die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs von zwei Voraussetzungen ab, nämlich einmal dem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses vergleichbar dem materiell-rechtlichen Vergleichsvertrag nach § 779 BGB bzw. § 55 VwVfG und von einer wirksamen Prozeßerklärung vergleichbar dem Prozeßvertrag beim Prozeßvergleich. Im Fall der Erledigungserklärung wird das erledigende Ereignis, im Fall des Prozeßvergleiches wird der materiell-rechtliche Vergleich durch eine bzw. zwei Prozeßerklärungen zur Beachtung in den Rechtstreit eingeführt, dergestalt, daß der Rechtstreit beendet und damit zugleich über das Prozeßrechtsverhältnis verfügt wird. Nach den bisher gemachten Ausführungen lassen sich keine Gründe dagegen finden, der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers nicht bereits die stärkere Wirkung der unmittelbaren Einwirkung auf das Prozeßrechtsverhältnis über die prozeßbeendigende Wirkung zukommen zu lassen. Freilich ist ein Prozeßvertrag allein mit Verpflichtungs396 OLG Koblenz, Beschl. v. 10. 12. 1999, NJW-RR 2000, 1092; OLG Köln, Beschl. v. 9. 3. 2000, NJW-RR 2000, 1456; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 26; Deubner, JuS 1962, 206; Habscheid, JZ 1963, 580 f.; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13. 12. 1999, FamRZ 2001, 501; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 33. 397 Hellwig, S. 129.

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charakter denkbar, etwa des Inhaltes, daß auf die Aufrechnung im Prozeß verzichtet wird398, jedoch werden derartige Verträge von den Prozeßparteien nicht im Prozeß dem Gericht gegenüber erklärt. Der Prozeßvergleich gehört zu den Prozeßverträgen mit unmittelbar verfügungsähnlicher Wirkung auf den Prozeß. Ein Unterschied zum Prozeßvergleich besteht jedoch darin, daß der Prozeßvergleich als Prozeßvertrag eine prozessuale Willensübereinstimmung im Gegensatz zur Erledigungserklärung voraussetzt. Doch dies spricht nicht gegen die unmittelbare prozeßbeendigende Wirkung der Erledigungserklärung des Klägers, da es, wie die Klagerücknahme zeigt, auch einseitige, prozeßbeendigende Akte gibt. Dies wird vielfach übersehen, wenn behauptet wird, daß nur die beiderseitigen Erledigungserklärungen den Rechtstreit beenden, bzw. die Rechtshängigkeit erhalten bleibe, solange der Widerspruch des Beklagten wirksam ist399. Zweck sowohl des Prozeßvergleiches als auch der Erledigungserklärung(en) ist die Beendigung des Rechtstreits. Wesentlich ist auch, daß es in beiden Fällen um die Beurteilung der Wirksamkeit einer Prozeßhandlung geht400. Nach Schwab401, einem Verfechter der Zwischenstreitlösung, führt die Erledigungserklärung die Erledigung nicht selbst herbei, sondern überträgt die Entscheidung über die Erledigung dem Gericht. Die Erledigungserklärung wird insofern als Erwirkungshandlung und nicht als Bewirkungshandlung angesehen. Er begründet diese Ansicht damit, daß bei einer prozessualen Bewirkungshandlung der Streit der Parteien nur die Zulässigkeit und die Wirksamkeit betreffen kann, nicht aber die Begründetheit einer solchen Prozeßhandlung.–Dabei berücksichtigt Schwab jedoch nicht, daß es hier gerade um die Wirksamkeit der Erledigungserklärung geht. Was wiederum Wirksamkeitsvoraussetzung ist, bestimmt das Prozeßrecht bzw. konkret das Prozeßrechtsinstitut der Hauptsacheerledigung selbst. Die Frage nach der Wirksamkeit einer Prozeßhandlung kann jedoch nur den Gegenstand eines Zwischenstreits bilden402. Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers gestaltet die prozessuale Lage um403. Der Prozeß gerät in eine neue Prozeßlage. Das Denken in Prozeßlagen basiert auf einer dynamischen Betrachtungsweise des Prozeßrechts404. Im Falle des und durch den Widerspruch des Beklagten tritt wiederum eine neue Prozeßlage ein, wobei diese sich immer noch im Rahmen des bestehenden Prozeßrechtsverhältnisses und des ursprünglichen Streitgegenstandes bewegt. Der Streit um die Wirksamkeit der Erledigungserklärung des KläBGH, Urt. v. 22. 11. 1962, BGHZ 38, 254. Gaul, ZZP 74. Band (1961), 135 (136 f.). 400 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388 (390): „Die durch den Vergleich beabsichtigte Erledigung des Rechtstreits setzt zunächst voraus, daß der Vergleich in seiner Eigenschaft als Prozeßhandlung wirksam ist.“ 401 Schwab, ZZP 72. Band (1959) S. 133. 402 s.o. 6. Kap. IV. 5. Klageänderungstheorie. 403 Goldschmidt, S. 142. 404 Goldschmidt, S. 228. 398 399

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gers kreist um eine frühere Prozeßlage. Der Kläger hat auch nach Erledigung seine „Aussicht auf gerichtliche Geltung des allemal und unbedingt den Prozeßgegenstand bildenden Anspruch im prozessualen Sinn als rechtlich begründet oder unbegründet“405 nicht aufgegeben, sondern hält diesen für den Fall aufrecht, daß die Erledigung überhaupt nicht eingetreten ist.

e) Folgen eines unwirksamen Prozeßvergleichs und Übertragung auf die Hauptsacheerledigung Ist der Prozeßvergleich wirksam, so ist der Rechtstreit beendet406. Ein unwirksamer Vergleich beendet dagegen das Verfahren nicht407. Bestreitet nun eine Partei die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs, etwa mit der Behauptung, daß der prozessuale oder / und materielle Teil des Prozeßvergleiches unwirksam sei, und daß der Rechtstreit deshalb nicht wirksam beendet worden sei, so ist entgegen der früheren Auffassung des Reichsgerichts408 nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes409 und des Bundesverwaltungsgerichts410 der Rechtstreit im alten Prozeß aufgrund eines schlichten Terminsantrags fortzusetzen411. Ebenso ist anerkannt, daß im Falle der Unwirksamkeit der übereinstimmenden Erledigungserklärungen die Fortsetzung des bisherigen Rechtstreits nach bloßem Terminsantrag möglich ist 412. Goldschmidt, S. 143. BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184 (187); BGH, Urt. v. 5. 2. 1986, NJW 1986, 1348; BVerwG, Beschl. v. 27. 10. 1993, DVBl. 1994, 212; BayVGH, Beschl. v. 4. 12. 1986, BayVBl. 1988, 93. 407 Kopp, VwGO, § 106 Rdnr. 18; BGH, Beschl. v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; OLG Hamburg, Urt. v. 11. 6. 1993, NVwZ-RR 1994, 239; Pecher, ZZP 97. Band (1984), 139; BVerwG, Urt. v. 28. 3. 1962, BVerwGE 14, 103 (104). 408 RG, Beschl. v. 3. 4. 1907, RGZ 65, 420; RG, Urt. v. 5. 1. 1912, RGZ 78, 286 (288); RG, Urt. v. 19. 5. 1933, RGZ 141, 104 (106 f.); jedoch mit der Ausnahme, daß die Rechtswirksamkeit des Vergleiches aus prozessualen Gründen in Frage gestellt wird: RG, Urt. v. 21. 2. 1923, RGZ 106, 312 (314) weiter hat das RG, Urt. v. 2. 12. 1939, RGZ 162, 198 (199 f.), die Fortsetzung des bisherigen Prozesses zugelassen, wenn sich der Streit über die Gültigkeit des Vergleichs in einer Rechtsfrage erschöpft oder wenn die Entscheidung darüber von unstreitigen Tatsachen oder sonst keiner besonderen Beweiserhebung abhängt. 409 BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171; BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310; BGH, Urt. v. 18. 11. 1966, BGHZ 46, 277 (278); BGH, Urt. v. 4. 11. 1976, NJW 1977, 583. 410 BVerwG, Urt. v. 28. 3. 1962, BVerwGE 14, 103; BVerwG, Beschl. v. 14. 12. 1967, BVerwGE 28, 332 (334). 411 Schellhammer, Rdnr. 706, S. 317: Ein gesonderter Antrag ist nicht erforderlich; letztlich werden die ursprünglichen Klage- bzw. Klageabweisungsanträge weiterverfolgt (für ArbGG: BAG, Urt. v. 22. 4. 1960, NJW 1960, 1364); BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184 (189); für FGG: Bassenge / Herbst, Einl. FGG VI 5d, S. 30; OLG Stuttgart, Beschl. v. 22. 11. 1983, OLGZ 1984, 131; zu den Bedenken hinsichtlich der materiellrechtlichen Folgen der fortbestehenden Rechtshängigkeit: von Mettenheim, S. 150. 405 406

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Ein bloßer Terminsantrag im alten Prozeß ist ausreichend, weil die Parteien die Prozeßerledigung in Frage stellen413. Es steht dann die Frage der Rechtshängigkeit inmitten, über welche die Parteien nicht disponieren können414. Eine unwirksame Prozeßhandlung schafft nämlich keine unverrückbare prozessuale Situation und kann insbesondere die Instanz nicht beenden415; damit kann sie auch der Handelnde selbst unbeachtet lassen416. Demgemäß kann ein solcher Zwischenstreit im Falle einseitiger Erledigungserklärung des Klägers auch von diesem eingeleitet werden. Eine andere Frage ist es, ob sich jemand auch außerhalb dieses Prozesses auf eine etwaige Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs berufen kann417. Dies wird von der Literatur weithin gebilligt418. Für die Frage der Fortsetzung des alten Verfahrens kann es hingegen nicht darauf ankommen, ob das Verfahren durch den Prozeßvergleichabschluß schon wirksam beendet war; denn diese Frage steht gerade inmitten419. Der Bundesgerichtshof420 verweist zum einen auf die Mißlichkeit, daß ansonsten das Gericht , vor dem der Vergleich abgeschlossen wurde, erst nach rechtskräftigem Urteil über die Nichtigkeit / Unwirksamkeit das alte Verfahren fortsetzen müßte, und zum anderen darauf, daß die Tatsache, daß das Gericht im umgekehrten Fall weiterverhandelt, obwohl der Rechtstreit wirksam beendet wurde, nichts Ungewöhnliches darstellt; so ist zum Beispiel der Streit über die Zulässigkeit oder Wirksamkeit einer Klagerücknahme anerkanntermaßen421 im alten Prozeß zu entscheiden. Dies gilt auch für Vergleiche in anderen Rechtsordnungen422. Das beendete Prozeßrechtsverhältnis entfaltet eben eine Nachwirkung, die dadurch gekennzeichnet ist, daß die wirksame Prozeßbeendigung wieder in Frage gestellt wird, und sodann hierüber eine 412 BFH, Beschl. v. 18. 12. 1972, BFH 108, 150: Mit der Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung nach § 138 Abs. 1 FGO kann das Vorliegen einer gemeinsamen Erledigungserklärung bestritten werden. 413 BGH, Beschl. v. 5. 10. 1954, BGHZ 14, 381; BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184 (187); Schellhammer, Rdnr. 703, S. 316. 414 BGH, Urt. v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388; BGH, Urt. v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310 (313); BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, NJW 1972, 159. 415 Sauer, S. 220 f. 416 Siegert, S. 121. 417 BGH, Urt. v. 16. 6. 1959, NJW 1959, 1824; vgl. Schönke-Kuchinke, Zivilprozeßrecht, § 72 VI S. 326. 418 Bosch / Schmidt, S. 249; für SGG: Meyer-Ladewig, SGG, § 94 / 4, S. 397. 419 Bonin, S. 107. 420 BGH, Urt. v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171 (174). 421 BL-Hartmann, ZPO, § 269 Rdnr. 31; TP, ZPO, § 269 Rdnr. 20; BVerwG, Beschl. v. 12. 11. 1993, NVwZ-RR 1994, 362; Kopp / Schenke, VwGO, § 92 Rdnr. 28. 422 So für Frankreich: Neuner, § 19, S. 164; für das englische Recht: Neuner, § 20, S. 171: „Wenn der Vergleich nicht zum rule of court gemacht ist, d. h. nicht durch ein consent order bestätigt worden ist, so kann aus dem Vergleich sowohl eine neue Klage erhoben werden als auch, wenn der Gegner den Vergleich nicht erfüllt, das alte Verfahren fortgesetzt werden.“; für Strafprozeß: OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 10. 1986, StrVert 1987, 289.

V. Vergleichbare Prozeßlagen

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richterliche Entscheidung verlangt wird. Im Falle wirksamer Prozeßbeendigung erklärt das darauf ergehende Urteil das Weiterprozessieren für unzulässig und stellt mit Rechtskraftwirkung nach § 322 ZPO fest, daß das Prozeßrechtsverhältnis durch andere ,Tatsachen‘ als durch Erlaß eines Urteils aufgelöst bzw. beendet worden ist423. Der Umfang der Rechtskraft ergibt sich wie beim Prozeßurteil, etwa dem Klageabweisungsurteil, erst aus den Gründen d. h. daß etwa ein wirksamer Prozeßvergleich oder eine wirksame Hauptsacheerledigung vorliegt, was im Falle der einseitigen Erledigungserklärung zum einen das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses und zum anderen das Vorhandensein der Erfolgsaussichten der Klage bei Eintritt desselben bedeutet. Der Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung unterscheidet sich nur dadurch, daß eben die Voraussetzungen für die Prozeßbeendigung und demgemäß auch die Prüfungskompetenz des Gerichts reduziert sind. Diese Reduktion bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung ergibt sich freilich nicht aus dem Prozeßrechtsinstitut der Hauptsacheerledigung, wofür die einseitige Erledigungserklärung des Klägers die Grundlage darstellt, sondern aufgrund der besonderen gesetzgeberischen Wertung in § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO, welche insofern Ausnahmecharakter besitzen424. Die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs ist so in einem Zwischenstreit425 zu klären, auch wenn es um die Wirksamkeit des materiell-rechtlichen Teils geht426. Hierbei bedarf es nicht erst einer Klageänderung in eine Feststellungsklage mit dem Inhalt festzustellen, daß der Prozeßvergleich unwirksam ist. Auch eine Feststellungsklage in einem neuen Prozeß kommt nicht in Betracht, da zum einen dieser Klage kein selbständiger Streitgegenstand zugrundeliegt427 und zum anderen dies auch äußerst unwirtschaftlich wäre, da bei einem Erfolg dieser Klage der alte Prozeß fortzusetzen wäre428. Dieser Feststellungsklage würde das Rechtschutzbedürfnis fehlen429. Selbiges gilt für eine Vollstreckungsabwehrklage430. Soweit sich bei diesem Zwischenstreit herausstellt, daß der Vergleich wirksam ist, so wird diese Feststellung durch ein streitentscheidendes Endurteil431 mit dem Inhalt aus423 Grosse, S. 115; so auch die Rspr.: vgl. BGH, Urt. v. 18. 11. 1966, BGHZ 46, 277; BGH, Urt. v. 20. 1. 1955, BGHZ 16, 167 (171); m. w. N.; ab Rechtskraft dieses Urteils ist ein weiterer Streit um diese Wirksamkeit – auch hinsichtlich des materiellen Teils des Vergleiches – unzulässig (BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; a.A. Pecher, ZZP 97. Band (1984), 139 (172)); TP, ZPO, § 794 Rdnr. 39. 424 s.o. 3. Kap. I. 3. a), b). 425 So ausdrücklich: Schönke-Kuchinke, Zivilprozeßrecht, § 72 VI, S. 326; die Nichtbeendigung des Verfahrens mangels Wirksamkeit des Prozeßvergleiches kann das Gericht im Wege des Zwischenurteils nach § 303 ZPO feststellen (Pankow, NJW 1994, 1182 (1184); für FGG: Bassenge / Herbst, FGG, Einl. FGG VI 5d, S. 30; allgemein: Bonin, S. 110). 426 Diese Parallele zieht auch Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), 294 (298 f.). 427 Vgl. die Kritik zur Klageänderungstheorie: 6. Kap. IV. 6. 428 Pohle in FS für Maridakis, S. 447. 429 BGH, Urt. v. 10. 1. 1974, MDR 1974, 567; TP, ZPO, § 794 Rdnr. 37. 430 BL-Hartmann, ZPO, Anh. § 307 Rdnr. 38. 431 BGH, Beschl. v. 18. 9. 1996, NJW 1996, 3345 (3346).

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

gesprochen, daß der Rechtstreit durch den Vergleich erledigt ist432. Dieses Urteil soll Prozeßurteil433 sein, da es über den ursprünglichen Klageantrag nicht mehr entscheidet. Es soll aber die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs nun in keiner Weise von den Parteien mehr in Frage gestellt werden434, selbst wenn dieser über den Streitgegenstand hinausging435. Zwar kann nach neuerer herrschender Meinung436 auch das Prozeßurteil der Rechtskraft fähig sein; die Rechtskraft des Prozeßurteils beschränkt sich jedoch auf die darin entschiedene Prozeßfrage437, so daß jederzeit ein neuer Prozeß hinsichtlich der originären Wirksamkeit des materiellen Vergleichs angestrengt werden könnte. Dieses Urteil besitzt somit auch Sachurteilscharakter. In Rechtskraft erwächst daher nicht nur die prozeßrechtliche Seite438, sondern auch die Entscheidung über den materiellen Vergleich439. Es ist das Ergebnis dieses Zwischenstreits, jedoch kein Feststellungsurteil nach § 256 ZPO bzw. § 43 VwGO. Als Inhalt dieses Urteils wird es angesehen440, daß der Rechtstreit aufgrund des Prozeßvergleichs für beendet erklärt wird – m.E. besser: „beendet ist“441 – diese Formulierung drückt die konstitutive Beendigung des Rechtstreits durch den Prozeßvergleich aus. Bei der Erledigungserklärung geht es ebenfalls um den Streit über die Berechtigung, den Rechtstreit für erledigt zu erklären, bzw. um die Berechtigung, trotz Erledigungserklärung den Rechtstreit fortzuführen. Das Charakteristikum dieses Zwischenstreits besteht darin, daß zwar vordergründig um eine Verfahrensfrage gestritten wird, nämlich um die Verfahrensbeendigung, zugleich aber um einen materiellen Teil, indem die Verfahrensbeendigung nur unter der Annahme bestimmter, auch materieller Voraussetzungen wie das Vorliegen eines erledigenden EreignisBGH, Urt. v. 18. 11. 1966, BGHZ 46, 277 (278). So etwa Pohle in FS für Maridakis, S. 454 ff.; fraglich ist, ob die Grundlage für dieses Prozeßurteil der Klageabweisungsantrag des Beklagten (so Pohle, S. 456), wobei der Kläger nurmehr die Abweisung des Klageabweisungsantrages des Beklagten beantragen würde, oder der Fortsetzungsantrag bzw. mit dem Fortsetzungsantrag verbundene Sachanträge (BGH, Urt. v. 15. 1. 1985, WM 1985, 673) bildet. 434 Bonin, S. 110; BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; a.A. Pecher, ZZP 97. Band (1984), 139. 435 BL-Hartmann, ZPO, § 794 Rdnr. 39. 436 Henckel, S. 227 ff.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 192 II S. 919 ff.; BGH, Urt. v. 6. 3. 1985, NJW 1985, 2535; a.A. Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388). 437 RG, Urt. v. 13. 1. 1939, RGZ 159, 173 (176); OLG Karlsruhe, Urt. v. 13. 3. 1980, FamRZ 1980, 1117; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 152 II S. 920. 438 So etwa von Mettenheim, S. 134. 439 BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; BL-Hartmann, ZPO, Anh § 307 Rdnr. 39; Zöller-Stöber, ZPO, § 794 Rdnr. 15a; a.A. Pecher, ZZP 97. Band (1984), 139. 440 Bonin, S. 110. 441 OLG Hamm, Urt. v. 15. 6. 2000, FamRZ 2001, 106; BL-Hartmann, ZPO, Anh. § 307 Rdnr. 39. 432 433

V. Vergleichbare Prozeßlagen

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ses und der Erfolgsaussicht der ursprünglichen Klage eintreten kann. Um neuen Prozessen vorzubeugen, soll hierüber auch mit Rechtskraftwirkung entschieden werden. So wird im Falle der Hauptsacheerledigung zunächst nicht unmittelbar über den ursprünglichen Streitgegenstand entschieden, der bei wirksamer Erledigungserklärung nicht mehr rechtshängig ist – anders bei Unwirksamkeit der Erledigungserklärung, wobei dieser dann allerdings im normalen Urteilsverfahren abgehandelt wird. Im Falle der Unwirksamkeit des Prozeßvergleiches wird ohne weiteres über den ursprünglichen Klageantrag entschieden, ohne daß dieser gesondert, also hilfsweise, aufrecht erhalten bzw. erneuert werden müßte442. Dies begründet sich auch damit, daß Gegenstand des Zwischenstreits zumindest mittelbar auch der alte Streitgegenstand ist443, da der unwirksame Prozeßvergleich die Rechtshängigkeit des „alten“ Klageantrages nicht beenden konnte. Nicht ganz konsequent zumindest in der Ausdrucksweise erscheint die Rechtsprechung, die einerseits für diesen Fall einen Hilfsantrag fordert, aber andererseits davon spricht444, daß die Hauptsache unabhängig von diesem Hilfsantrag noch rechtshängig ist, weil der Beklagte gegenüber der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung des Klägers seinen Klageabweisungsantrag aufrecht erhalten hat. Wegen der Annahme von Haupt- und Hilfsantrag ist nicht ganz klar, inwiefern die ursprüngliche Hauptsache, die über den Eventualantrag weiter verfolgt wird, auch noch im Erledigungsfeststellungsantrag mitenthalten ist, vorallem, wenn in diesem Erledigungsfeststellungstreit eine Prozeßlage festgestellt werden soll, die Teil des Hauptsacherechtstreits ist und diesen im Falle der Nichterledigung im Grunde auch nicht verändert hat. Die vorstehend beschriebene Prozeßsituation beim Prozeßvergleich ist also mit dem Streit um die Hauptsacheerledigung vergleichbar: Die Hauptsacheerledigung bezweckt in erster Linie einen innerprozessualen Erfolg, nämlich dem Kläger durch die unmittelbar prozeßbeendigende Wirkung den Ausstieg aus dem Prozeß zu ermöglichen. Ist hingegen eine Erledigung der Hauptsache zu verneinen, so ist der Rechtstreit in der Hauptsache fortzusetzen mit der Folge, daß die ursprüngliche Klage und der ursprüngliche Antrag des Klägers weiterwirken. Auch die Unterscheidung zwischen der Erledigung des Rechtstreits in der Hauptsache und der Erledigung der Hauptsache445 weist auf zwei unterschiedliche Arten prozeßbeendigender Zeitpunkte hin: Die wirksame Erledigungserklärung läßt die Rechtshän442 OLG Koblenz, Beschl. v. 13. 1. 1978, NJW 1978, 2399; BL-Hartmann, ZPO, Anh. § 307 Rdnr. 39; a.A. Pohle in FS für Maridakis, S. 457, der ansonsten auch von einem Zwischenstreit ausgeht. 443 In diese Richtung auch von Mettenheim, S. 138. 444 So etwa BGH, Urt. v. 14. 5. 1979, WM 1979, 1128. 445 Assmann, S. 186; Göppinger, S. 9 ff.; Kannengießer, S. 3 ff.; Deubner, JuS 1962, 205 (206 Fn. 10).

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

gigkeit des Klageanspruchs entfallen. Erst die Entscheidung über den Zwischenstreit um die Wirksamkeit dieser Erledigungserklärung bzw. die sich daran anschließende Entscheidung über den rechtshängig gebliebenen Klageanspruch beendet den Rechtstreit, so daß damit das zwischen den Parteien bestehende Prozeßrechtsverhältnis sein Ende findet. Die Ansicht, wonach der Antrag des Klägers oder des Beklagten auf Fortsetzung des Verfahrens als unzulässig abgewiesen werden soll446, berücksichtigt nicht, daß das Gericht auf jeden Fall über die Frage der wirksamen Beendigung des Rechtstreits in der Hauptsache entscheidet, so daß dieser Fortsetzungsantrag als Prozeßhandlung447 ohne weiteres zulässig ist. Dieser Terminsantrag bezweckt nur, das Gericht von der Streitfrage in Kenntnis zu setzen. Der Aufrechterhaltung des Klageanspruchs im Nichterledigungsfall kann nun gerade nicht entgegengehalten werden, daß der Kläger im Falle der Hauptsacheerledigung nichts mehr vom Beklagten verlangt und deshalb im Wege der Klageänderung seinen Hauptantrag fallen läßt. Für den Fall, daß dieses erledigende Ereignis tatsächlich nicht eingetreten ist, erstrebt der Kläger nach wie vor die Verurteilung des Beklagten. Auch bei dem unwirksamen Prozeßvergleich will der Kläger, sobald er diese Unwirksamkeit erkannt hat, nach wie vor die Verurteilung des Beklagten. In beiden Fällen ist der ursprüngliche Klageantrag daher noch vorhanden448. In beiden Fällen ist der weitere Fortgang des Verfahrens und die Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag von der Entscheidung über die Wirksamkeit einer bzw. mehrerer Prozeßerklärungen abhängig, wobei diese im Wege des Zwischenstreits getroffen wird. Dieser Streit kann grundsätzlich von beiden Parteien angeregt werden bzw. ist der einseitigen Erledigungserklärung schon immanent. Im Falle der Hauptsacheerledigung wird dies regelmäßig vom Beklagten ausgehen, indem er der Erledigungserklärung des Klägers widerspricht und seinen Klageabweisungsantrag aufrechterhält449. Aber auch der Kläger wird diesen Streit etwa dann anregen, wenn er erkannt hat, daß er das erledigende Ereignis nur irrtümlich angenommen hat, und er damit weiterhin die Verurteilung des Beklagten fordert. Andererseits ist m.E. auch die Sichtweise denkbar, daß der Kläger diesen Streit anregt, indem er gegen den aufrechterhaltenen Klageabweisungsantrag des Beklagten die Feststellung der Pohle in FS für Maridakis, S. 448. So ist der Fortsetzungsantrag eines Prozeßunfähigen unzulässig (BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184 (189)). 448 Strittig ist, ob die Rechtshängigkeit ab Terminsanberaumung wiederauflebt (BL-Hartmann, ZPO, Anh. § 307 Rdnr. 38) oder fortbestand (Stein / Jonas-Münzberg, ZPO, § 794, Rdnr. 47). 449 Schellhammer, Zivilprozeßrecht, Rdnr. 706, S. 317; von Mettenheim, S. 158; El-Gayar, S. 208; Wilmowski / Levy (zu § 94, S. 179 u. zu § 508, S. 771) sprechen davon, daß es dem Beklagten gestattet sei, aus dem Grunde, daß die Voraussetzungen für die Hauptsacheerledigung nicht gegeben sind, die Erledigungserklärung anzufechten mit dem Antrag, auf Abweisung der Klage zu erkennen.– Der Begriff der Anfechtung ist wohl irreführend gewählt. 446 447

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Hauptsacheerledigung fordert450. Aufgrund des Widerspruchs des Beklagten zu seiner Erledigungserklärung mit der Folge, daß nicht nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO verfahren werden kann, hat der Kläger auch ein Rechtschutzbedürfnis hierfür. Auch im Falle des Prozeßvergleichs kann der Zwischenstreit von beiden Seiten angestrengt werden; ein besonderer Sachantrag ist für den Zwischenstreit nicht erforderlich, da dieser ja den Streitgegenstand des Hauptsacherechtstreits unberührt läßt. Damit wird vermieden, daß ein Erledigungsfeststellungsantrag des Klägers nur konkludent, wenn nicht größtenteils fingiert – etwa wenn es sich um eine rechtsunkundige Prozeßpartei handelt – angenommen werden muß451. Ein Terminsantrag wie beim Prozeßvergleich452 ist hier nicht erforderlich, da nur beim Prozeßvergleich der Rechtstreit zunächst vermeintlich einmal beendet war453. Für die Hauptsacheerledigung bedeutet dies, daß die Erledigungserklärung des Klägers den Prozeß unmittelbar beendet, soweit diese wirksam ist. Entsteht Streit zwischen den Parteien über die Wirksamkeit dieser Prozeßerklärung, so ist dieser in einem Zwischenstreit zu klären. Dieser Streit entsteht nicht im Falle der beiderseitigen übereinstimmenden Erledigungserklärung, also wenn sich der Beklagte der Erledigungserklärung des Klägers anschließt bzw. antizipiert einwilligt. Damit löst sich auch der von einigen Vertretern der Klageänderungstheorie aufgebaute Gegensatz zwischen übereinstimmender und einseitiger Erledigungserklärung nach der hier vertretenen Theorie auf: Während die übereinstimmende Erledigungserklärung zu einem Prozeßvertrag führte, würde die einseitige Erledigungserklärung eine Klageänderung bewirken, obwohl es sich in der Praxis in beiden Fällen nur um ein und diesselbe Erledigungserklärung des Klägers handelt. Die Klageänderungstheorie vermag die Prozeßlage, die zwischen dieser Erledigungserklärung des Klägers und der Reaktion der Beklagtenseite liegt, nicht ohne weiteres zu erklären. Für diesen Zeitraum bleibt nämlich unklar, ob diese Erklärung des Klägers ein Angebot auf Abschluß eines derartigen Prozeßvertrages oder eine konstitutive, sofort wirksame Klageänderung darstellen soll. Im Falle der Klageänderungstheorie wäre allein die Lösung, wie sie Kannengießer454 vorschlägt, insoweit systemkonform, nämlich, als die Erledigungserklärung bezweckt, den Rechtstreit ganz oder zum Teil ohne Entscheidung über den Streitgegenstand zu beenden, und der Erledigungsantrag darauf abzielt, gerade eine Entscheidung über den Streitgegenstand, nämlich mit der Feststellung der Erledigung der Hauptsache, herbeizuführen. Im Falle der einseitigen Erledigungserklärung In diese Richtung Mertins, DRiZ 1989, 281 (288). Kannengießer, S. 22: „Hält aber der Beklagte den Klageabweisungsantrag aufrecht oder widerspricht er der behaupteten Erledigung, wäre es schwerlich einzusehen, bedürfte der Kläger eines ausdrücklich gestellten Erledigungsantrags, . . .“. 452 BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184. 453 Ob die Rechtshängigkeit ab Terminsanberaumung wieder auflebt (BL-Hartmann, ZPO, Anh. § 307 Rdnr. 38) oder fortbesteht (Stein / Jonas-Münzberg, ZPO, § 794 Rdnr. 47), ist streitig. 454 Kannengießer, S. 21 ff. 450 451

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

lägen damit zwei Prozeßhandlungen vor, die sich in ihrer Zielrichtung widersprechen. Je nachdem, wie sich der Beklagte verhält, soll entweder die eine oder andere Prozeßhandlung wirksam werden. Erklärt sich nämlich der Beklagte mit der Erledigungserklärung des Klägers einverstanden, so wird die weitere Prozeßhandlung, der Erledigungsantrag des Klägers, gegenstandslos. Im umgekehrten Fall, also bei Widerspruch des Beklagten gegen die Erledigung, soll die Erledigungserklärung hinfällig sein455. Dies widerspricht zum einen dem Prozeßgrundsatz, daß alternative Prozeßanträge bzw. Prozeßhandlungen unzulässig sind456; zum anderen wäre mit der Entscheidung des Beklagten für eine dieser Prozeßhandlungen die andere Prozeßhandlung gegenstandslos. Die Hauptsacheerledigung würde daher eine weitere Art der Erledigung bzw. des Gegenstandsloswerdens nach sich ziehen. Dogmatisch wäre insoweit nur die Abhängigkeit dieser Prozeßhandlungen von innerprozessualen Bedingungen denkbar: Der Erledigungsantrag müßte an die Bedingung geknüpft werden, daß die Beklagtenseite der Erledigungserklärung widerspricht457. Göppinger458 vollzieht eine ähnliche Trennung: Er sieht den Antrag, den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, als Begehren an, „die Erledigungserklärung für rechtmäßig zu erklären“. Auch in dieser Formulierung eines Anhängers der Klageänderungstheorie zeigt sich jedoch wiederum gerade, daß das Gericht nurmehr den durch die Erledigungserklärung geschaffenen Status quo feststellen soll. Dieser Status quo ist eine Prozeßlage. Für die Klärung einer strittigen Prozeßlage bietet sich gerade das Prozeßinstrument des Zwischenstreits an. Der Wert prozeßrechtlicher Lösungen bestimmt sich zudem inbesondere auch nach der Klarheit und Verständlichkeit für die Prozeßparteien. Die Beachtung dieses Auslegungsgrundsatzes müßte jedoch bei der Klageänderungstheorie zumindest in Frage gestellt werden, da ein einheitlicher prozessualer Vorgang bzw. eine Prozeßerklärung – nämlich der Kläger erklärt die Hauptsache für erledigt – in zweierlei Hinsicht auszulegen wäre. Welche Schwierigkeiten beispielsweise dem Bundesverwaltungsgericht als Vertreter der Klageänderungstheorie die Abgrenzung zwischen Prozeßvergleich und Erledigungserklärung bereitet bzw. welches dogmatische Mißverständnis hinsichtlich des Verhältnisses beider Prozeßinstitute besteht, zeigt eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts459, die im Leitsatz wie folgt lautet: „Die Wirksamkeit einer im Rahmen eines gerichtlichen Vergleiches abgegebenen Erledigungserklärung hängt regelmäßig davon ab, daß der Vergleich wirksam ist.“

So Kannengießer, S. 23, 24. BGH, Urt. v. 28. 9. 1989, FamRZ 1990, 38; BL-Hartmann, ZPO, § 260 Rdnr. 7. 457 So Kannengießer als Vertreter der Klageänderungstheorie, S. 24 unter Hinweis auf OLG Hamburg, Beschl. v. 5. 12. 1969, NJW 1970, 762. 458 Göppinger, S. 40 f. 459 BVerwG, Beschl. v. 29. 12. 1992, NJW 1993, 1940. 455 456

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Auch wenn der Prozeßvergleich oder die Erledigungserklärung wirksam war und den Prozeß beendet hat, so ist gleichwohl noch eine Entscheidung des Gerichts durch Urteil über die Frage der Rechtshängigkeitsbeendigung möglich. Die Wirksamkeit von Prozeßhandlungen steht also unter einem Überprüfungsvorbehalt durch das Gericht, auch wenn diese prozeßbeendigend waren. Dies bedeutet allgemein formuliert: Wird ein Verfahren / der Rechtstreit nicht durch Urteil beendet, so kann dieses / dieser jederzeit auch außerhalb der Wiederaufnahmevorschriften nach den §§ 578 ff. ZPO wieder weitergeführt werden, falls eine Partei die Nichtbeendigung, etwa infolge Unwirksamkeit der auf eine Prozeßbeendigung abzielenden Prozeßhandlung, behauptet460. Es ist also zu differenzieren zwischen der prozeßrechtlich wirksamen Prozeßbeendigung, die nur eintritt, falls die abstrakt zur Prozeßbeendigung geeignete(n) Prozeßhandlung(en) wirksam ist(sind), oder ein Urteil erlassen ist, und der faktischen, vermeintlichen Prozeßbeendigung461, die dann vorliegt, wenn die Parteien lediglich von einer wirksamen Prozeßbeendigung ausgehen, welche allerdings prozeßrechtlich nicht eingetreten ist. Bei Streit hierüber ist in beiden Fällen durch Urteil zu entscheiden, falls ein solches noch nicht existiert. Denn ein Urteil beendet den Prozeß immer sowohl prozeßrechtlich als auch faktisch in dem vorbezeichneten Sinne. Das Institut des Zwischenstreits wohnt sämtlichen Verfahrensordnungen gewissermaßen immanent inne462.

2. Das Zwischenurteil nach § 280 Abs. 1 ZPO und § 109 VwGO Nach § 280 Abs. 1 ZPO bzw. § 109 VwGO kann das Gericht über die Zulässigkeit einer Klage gesondert verhandeln und entscheiden. Dieser Streit um die Zulässigkeit einer Klage bzw. das Vorliegen einer Prozeßvoraussetzung463 bildet den typischen Fall eines Zwischenurteils (§ 280 Abs. 1 ZPO). § 303 ZPO erwähnt allgemein das prozessuale Zwischenurteil; spezielle prozessuale Zwischenurteile bilden das Versäumniszwischenurteil nach § 347 Abs. 2 ZPO und der Streit über die Beweisaufnahme vor einem beauftragten oder ersuchten Richter nach § 366 ZPO464. Abzugrenzen vom prozessualen Zwischenurteil ist das materielle Zwischenurteil, nämlich das Grundurteil nach § 304 ZPO. Das Prozeßrecht Ebenso von Mettenheim, S. 149 f. Zu diesem Begriff: von Mettenheim, S. 152. 462 Vgl. Art. 91 § 1 EuGH-Verfahrensordnung: „Will eine Partei vorab eine Entscheidung des Gerichtshofes über eine prozeßhindernde Einrede oder einen Zwischenstreit herbeiführen, so hat sie dies mit besonderem Schriftsatz zu beantragen.“ 463 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 135. 464 Zur Zulässigkeit von Zwischenurteilen in der Revisionsinstanz vgl. Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der Obersten Bundesgerichte, m. w. N. 460 461

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

selbst hat das Prozeßinstitut des Zwischenstreits nicht explizit oder prinzipiell geregelt465. Es finden sich z.T. negative Begriffsbestimmungen, wie etwa von Fitting466, der als Zwischenstreit jeden im Laufe des Prozesses auftauchenden Streitpunkt definiert, welcher die Hauptsache selbst, d. h. die erhobenen Ansprüche und die zur Rechtfertigung oder Behauptung derselbigen geltend gemachten Klagegründe, Einreden, Repliken, usw. nicht unmittelbar betrifft, dessen Entscheidung aber für die Entscheidung der Hauptsache oder mit Rücksicht auf das Verfahren erforderlich ist. Eine positive Definition suchte etwa Schollmeyer, der das konstitutive Element des Zwischenstreits darin sieht, daß die Parteien im Laufe des Prozesses über tatsächliche Voraussetzungen der Anwendung einer Prozeßrechtsregel, welche in den Zusammenhang des Prozesses hineingehört, verhandeln, wobei die Möglichkeit der Erledigung durch Zwischenurteil nicht ausgeschlossen sein darf467. § 280 Abs. 1 ZPO und § 109 VwGO zeigen zugleich ein Charakteristikum eines Zwischenstreits auf: Mit der Formulierung „kann“ stehen dem Gericht zwei Entscheidungsmöglichkeiten offen, nämlich über die Frage der Zulässigkeit der Klage ein Zwischenurteil zu erlassen, das keine materielle Rechtskraft entfaltet468, oder diese Frage erst im Endurteil zu entscheiden469. Das Wesen des Zwischenurteils liegt darin, daß es vorab, d. h. vor Erlaß des Endurteils über eine oder mehrere im Verfahren aufgetretene Streitfragen prozessualer Art entscheidet. Ein Zwischenurteil, das über materiell-rechtliche Vorfragen entscheidet und noch in § 278 CPO von 1877470 zugelassen war, ist in den deutschen Prozeßordnungen mit Ausnahme des Grundurteils nach § 304 ZPO unzulässig471, das jedoch keinen echten Zwischenstreit beendet472. Zu unterscheiden hiervon ist der Zwischenfeststellungsstreit (§ 256 Abs. 2 ZPO), womit ein präjudizielles Rechtsverhältnis zum weiteren Feststellungsgegenstand erhoben wird und die Entscheidung hierüber ein Teilendurteil darstellt473. Das Zwischenurteil betrifft den ursprünglichen Streitgegenstand selbst nicht unmittelbar im Gegensatz zum Teilurteil (§ 301 ZPO)474. Ein Fall des prozessualen Schollmeyer, S. 1. Fitting, Lehrbuch, S. 122 f. 467 Schollmeyer, S. 93. 468 BGH, Urt. v. 14. 4. 1987, VersR 1987, 939 f.: Ein Zwischenurteil (hier: Grundurteil) wird nur formell, nicht auch materiell rechtskräftig. Es entfaltet jedoch Bindungswirkung nach § 318 ZPO, d. h. das Gericht darf sich hierzu nicht in Widerspruch setzen. 469 Rosenberg-Schwab, ZPR, § 133, S. 830 (für die einseitige Erledigung); Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 135. 470 RGBl. 1877, S. 83 ff. 471 Bettermann, ZZP, 79. Band (1966), 392 ff. m. rechtspolitischer Anm. zu diesem Ausschluß durch den Gesetzgeber. 472 BL-Hartmann, ZPO, § 303 Rdnr. 4. 473 Bettermann, ZZP, 79. Band (1966), 392 (393). 474 Schollmeyer, S. 8. 465 466

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Zwischenurteils ist deshalb die Verwerfung einer prozeßhindernden Einrede475. Ist die Klage hingegen unzulässig, ist sie sogleich durch Endurteil bereits aus diesem Grunde abzuweisen. Dies zeigt, daß auch gerade der Zwischenstreit zugleich zu einer Endentscheidung führen kann, nämlich soweit der Rechtstreit insgesamt zur Entscheidung reif ist. Des weiteren schiebt der Zwischenstreit die Sachentscheidung auf, da logisch vorrangig über die Streitfrage des Zwischenstreits zu entscheiden ist, auch wenn das Ergebnis dieser Entscheidung erst in den Gründen des Endurteils ausgeführt wird476. Die einzige prozeßrechtlich zwingende Voraussetzung für einen Zwischenstreit ist, daß er – meist verfahrensrechtliche 477 – Streitpunkte in einem Rechtstreit betrifft478. Es wird damit zunächst eine bloß formelle Entscheidung zur Hauptsache getroffen, die nur das Gericht nach § 318 ZPO bindet479, jedoch keine materielle Rechtskraft herbeiführt480. Die Bindungswirkung des § 318 ZPO ist eine lediglich innerprozessuale481. Diese Bindung entfällt bei einer wesentlichen Veränderung des zugrundeliegenden Sachverhaltes482. Im Hinblick auf die an früherer Stelle483 eingeführte Begrifflichkeit, insbesondere der Rechts- und Prozeßlage, stellt sich der Zwischenstreit wie folgt dar: Handelt es sich bei dem Streit der Parteien um Fragen der Wirksamkeit von Prozeßhandlungen und damit um Rechts- und Prozeßlagen, ohne daß über den gestellten Klageantrag entschieden wird, so ist dies ein Zwischenstreit. Vom Regel-Ausnahme-Verhältnis her definiert stellt jeder Streit, der nicht unmittelbar den Klageantrag betrifft, einen Zwischenstreit dar, wobei einzelne Elemente der Begründetheit nicht zum Gegenstand eines solchen gemacht werden können484. Denn diese stellen für sich genommen keine bestimmte Prozeßlage dar. Das Zwischenurteil unterscheidet sich von einem Feststellungsurteil nach § 256 ZPO darin, daß es einmal nur begrenzt innerhalb eines bestimmten Streitgegenstandes entscheidet und zum zweiten dessen Erlaß im richterlichen, nur durch die Prozeßökonomie geleiteten Ermessen steht485. Durch den Erlaß eines ZwischenurBL-Hartmann, ZPO, § 303 Rdnr. 5. Schwab, ZZP 72. Band (1959), 135. 477 Zwischenstreit über einzelne Elemente der Sachentscheidung unzulässig: BGH, Urt. v. 13. 6. 1978, BGHZ 72, 34 (38); TP, ZPO, § 303 Rdnr. 2. 478 Rixecker, ZZP 96. Band (1983), 514. 479 BL-Hartmann, ZPO, § 303 Rdnr. 10; TP, ZPO, § 303 Rdnr. 5 ff.; Zu Ausnahmen von dieser Bindungswirkung: Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der Obersten Bundesgerichte, S. 32 ff. 480 Keine selbständige Anfechtbarkeit: BGH, Urt. v. 6. 5. 1987, NJW 1987, 3265; BAG, Urt. v. 28. 4. 1983, MDR 1984, 83; BVerwG, Urt. v. 6. 12. 1996, NJW 1997, 2897 (2898). 481 Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der Obersten Bundesgerichte, S. 277, 281. 482 Nußbaum, S. 61; BL-Hartmann, ZPO, § 303 Rdnr. 10. 483 2. Kap. III. 1. a). 484 BGH, Urt. v. 13. 6. 1978, BGHZ 72, 34 (38); BGH, Urt. v. 6. 5. 1987, NJW 1987, 3265; TP, ZPO, § 303 Anm. 2a; Tiedtke, ZZP 89. Band (1976), 64 (65). 485 Fasching in FS zum 70. Geburtstag, S. 288 (292). 475 476

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teils wird der ne ultra petita-Grundsatz des § 308 ZPO bzw. des § 88 VwGO nicht verletzt. Dieses Prinzip verlangt nur, daß die Urteilsformel sachlich mit dem Klageantrag übereinstimmt, während das Gericht an dessen Wortlaut nicht gebunden ist und daher auch ein in dem beantragten „Mehr“ steckendes „Weniger“ zusprechen bzw. als unbegründet abweisen kann486. Die Parallele zwischen Hauptsacheerledigung und einem Zwischenstreit über die Zulässigkeit der Klagerücknahme wurde schon früher gesehen487, jedoch ohne Grund nicht mehr weiterverfolgt. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung488, die in der Klagerücknahme, im Prozeßvergleich und in der Erledigungserklärung einen Verzicht des Klägers auf eine Entscheidung über den Klageanspruch sieht und meint, daß der ursprüngliche Klageantrag nicht mehr gestellt ist, und daher der Klageanspruch nicht mehr zuerkannt werden kann. Auch aus der Sicht der Klageänderungstheorie ist der ursprüngliche Klageantrag bereits nicht mehr gestellt / rechtshängig. Das Gericht ist nach § 308 ZPO nunmehr an den neuen Feststellungsantrag gebunden. Richtigerweise jedoch beenden die wirksame Klagerücknahme, der wirksame Prozeßvergleich und die wirksame Erledigungserklärung des Klägers den Rechtstreit unmittelbar, so daß § 308 Abs. 1 ZPO überhaupt nicht mehr entgegenstehen kann, auch wenn der Antrag einer Prozeßpartei von dieser nicht ausdrücklich fallengelassen wurde. Da durch diese Prozeßhandlungen der Klageantrag der Partei gerade nicht aufgegeben wurde, besteht dieses Klagebegehren fort, falls eine solche Prozeßhandlung unwirksam ist und daher die intendierte Wirkung der unmittelbaren Prozeßbeendigung überhaupt nicht eintreten konnte – die Bindung des § 308 Abs. 1 ZPO ist daher immer noch vorhanden. Der Kläger, der später die Unwirksamkeit des Prozeßvergleiches behauptet, tut dies im alten Rechtstreit, er führt mit seiner Behauptung nicht einen neuen Streitgegenstand ein, sondern es geht gerade um die Frage der Beendigung des Prozeßrechtsverhältnisses durch einen wirksamen gerichtlichen Vergleich. Der Feststellungsantrag einer Partei dahingehend, die Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs festzustellen, ist damit kein Feststellungsantrag im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO bzw. § 43 Abs. 1 VwGO, sondern ein unselbständiger Antrag im Rahmen des alten bzw. ursprünglichen Streitgegenstandes, der nur der veränderten Prozeßlage angepaßt wird, aber den Streitgegenstand nicht ändert und daher mangels Verfügung über den Streitgegenstand auch vom Beklagten gestellt werden kann. Dieser „Zwischenfeststellungsantrag“ ist auch keine Zwischenfeststellungsklage im Sinne des § 256 Abs. 2 ZPO, da sich § 256 Abs. 2 ZPO auf Rechtsverhältnisse außerhalb des Prozeßrechtsverhältnisses bezieht. Gegenstand 486 487 488

BGH, Urt. v. 19. 12. 1991, BGHZ 117, 3; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 308 Rdnr. 2, 4. v. Gamm, MDR 1956, 715 (717); Stein / Jonas-Schönke, ZPO, Anm. V zu § 91a ZPO. Göppinger, S. 28.

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des Zwischenstreits bildet eine den Fortgang des Verfahrens betreffende Prozeßlage489. Soweit die wirksame Beendigung des Rechtstreits in Frage steht, besteht im Rahmen dieses Rechtstreits noch Anlaß zu richterlicher Tätigkeit490. In diesen Rahmen gehört auch die Frage der Beendigung des Rechtstreits. Die Durchführung eines solchen Anhangverfahrens ist auch aus folgendem Grund geboten: Ziel dieses Anhangverfahrens ist die Klärung des Streits über die wirksame Beendigung des Rechtstreits. Stellt sich nun heraus, daß der Rechtstreit nicht wirksam beendet wurde, weil der geschlossene Vergleich unwirksam ist, so ist der nicht beendete Rechtstreit fortzusetzen. Dies gebietet bereits die Logik, aber auch der Grundsatz der Prozeßökonomie. Denn die Alternative wäre nur die Austragung dieses Streits in einem neuerlichen Rechtstreit, der möglicherweise über mehrere Instanzen geführt wird, um an dessen Ende das ursprüngliche Verfahren wieder fortzusetzen491. Die Frage der Rechtshängigkeit ist also in dem aktuellen Verfahren selbst zu prüfen. Zu einem solch klassischen Zwischenstreit führt auch der Streit um die Zulässigkeit eines Rechtsmittels – § 522 Abs. 1 Satz 1, 2 ZPO –, wobei dies vom Gericht auch dann zu entscheiden ist, wenn das eingelegte Rechtsmittel, etwa wegen verspäteter Einlegung, unzulässig ist, und damit die Rechtshängigkeit mit der eingetretenen Rechtskraft erloschen ist492. Gleichwohl kann das den Zwischenstreit abschließende Urteil auch ein materielles Rechtsverhältnis in einer der Rechtskraft fähigen Weise mitentscheiden493 – so, wenn das Gericht die Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs aus einem materiell-rechtlichen Mangel feststellt. Zwar geht es formal zunächst nur um die Frage der wirksamen Prozeßbeendigung durch den Prozeßvergleich – unmittelbar verknüpft ist damit jedoch zugleich die Frage nach der Wirksamkeit des materiell-rechtlichen Teiles des Prozeßvergleiches, nachdem die Unwirksamkeit des materiell-rechtlichen Teiles zwingend die Unwirksamkeit des prozeßrechtlichen Teiles nach sich zieht494. Stellt das Gericht umgekehrt die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches fest, so ist damit untrennbar die Feststellung verbunden, daß der Prozeßvergleich in all seinen Teilen rechtswirksam ist495. Ebenso geht es bei der Hauptsacheerledigung zunächst nur um die Klärung einer im Streit befindlichen Prozeßlage496 – materiell-rechtliche Komponenten 489 Anders natürlich die Klageänderungstheorie, vgl. Kannengießer, S. 65: „ . . . denn Gegenstand der Aburteilung bildet nicht eine den Fortgang des Verfahrens betreffende Prozeßfrage, sondern ein aus der ursprünglich rechtshängig gewesenen Hauptsache entwickelter neuer Streitgegenstand.“ 490 von Mettenheim, S. 120; Arens, S. 114. 491 BGH, Urt. v. 29. 7. 1999, BGHZ 142, 253 (254); von Mettenheim, S. 122. 492 von Mettenheim, S. 122. 493 BGH, Urt. v. 17. 3. 1964, NJW 1965, 689 (691). 494 s.o. 6. Kap. V. 1. a). 495 BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71; a. M. Pecher, ZZP 97. Band (1984), 139 (172).

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

wie die Begründetheit der Klage spielen hierfür jedoch eine unmittelbare Rolle und sind damit unmittelbar in dem Ausspruch der Erledigungsfeststellung mit enthalten. Die ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage sind damit mehr als eine bloße Vorfrage, die nicht der Rechtskraft erwachsen könnte497. Auch nach der Zielsetzung der Erledigungsfeststellung soll damit gerade das für die Entscheidung relevante Rechtsverhältnis der materiellen Rechtskraftwirkung zugänglich gemacht werden, um einen späteren Prozeß hierüber zu vermeiden. Die dienende Funktion des Prozeßrechts gegenüber dem materiellen Recht wird damit wieder offenbar: Das bisherige Prozeßergebnis wäre verloren, wenn der Kläger oder auch der Beklagte über die Hauptsache mangels Rechtskraftwirkung des Erledigungsfeststellungsurteils einen neuen Prozeß führen könnten bzw. müßten. Die Tatsache, daß der Urteilstenor selbst vordergründig keine Aussage zur ursprünglichen Hauptsache enthält, steht einer derartigen Rechtskraftwirkung nicht entgegen; so muß auch etwa beim klageabweisenden Urteil aus den Entscheidungsgründen heraus der Abweisungsgrund und damit der Umfang der Rechtskraftwirkung ermittelt werden498. Die tragenden Entscheidungsgründe können zur Bestimmung des Rechtskraftumfanges herangezogen werden499. Die Grenze hierfür ist dort zu ziehen, wo es sich lediglich um ein der Rechtskraft nicht zugängliches vorgreifliches Rechtsverhältnis handelt500. Die Prozeßlage beim Zwischenstreit sowohl nach § 280 Abs. 1 ZPO als auch allgemein ist also der, die der Erledigungserklärung zugrundeliegt, durchaus vergleichbar501. Die Ausführungen zu § 308 ZPO bzw. § 88 VwGO zeigen, daß die Erledigungserklärung nicht als Verzicht auf eine Entscheidung über den eingangs gestellten Sachantrag aufgefaßt werden kann502 bzw. daß die Erledigungserklärung auch ohne einen solchen Verzicht prozessual sinnvoll ist.

496 Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 16. 8. 1966, NJW 1967, 1294: „Der Streit der Parteien über die Erledigung der Hauptsache ist somit ein Streit über eine den Fortgang des Verfahrens betreffende Prozeßfrage.“ 497 BGH, Urt. v. 14. 7. 1995, NJW 1995, 2993; BGH, Urt. v. 19. 4. 2000, NJW 2000, 2280. 498 BGH, Urt. v. 12. 12. 1985, FamRZ 1986, 669 (670); BGH, Urt. v. 28. 9. 2000, BB 2000, 2490; BL-Hartmann, ZPO, § 322 Rdnr. 60. 499 BGH, Urt. v. 11. 11. 1994, NJW 1995, 967 (968); BGH, Urt. v. 28. 5. 1998, NJW 1999, 287; BayObLG, Beschl. v. 27. 4. 1995, RPfleger 1995, 406; BL-Hartmann, ZPO, § 322 Rdnr. 9, 10. 500 BayObLG, Beschl. v. 3. 8. 1982, ZMR 1983, 288; BL-Hartmann, ZPO, § 322 Rdnr. 20. 501 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 131: „Sowie dieser Zulässigkeitsstreit der Sachentscheidung vorgeschaltet ist und in einem besonderen Verfahrensabschnitt vor sich geht, so muß auch der Streit der Parteien über die Erledigung entschieden werden, bevor ein Sachurteil ergehen kann.“ 502 So aber etwa Göppinger, S. 24.

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3. Der Einstellungsbeschluß bei Klagerücknahme503 Das Gericht kann bzw. muß gegebenenfalls (§ 269 Abs. 4 ZPO bzw. § 92 Abs. 3 VwGO) die durch die Klagerücknahme ausgelösten Folgen, insbesondere die unmittelbare Prozeßbeendigung – § 92 Abs. 3 VwGO fordert einen ausdrücklichen Einstellungsbeschluß – feststellen504. Dabei handelt es sich hinsichtlich der Wirkung der Prozeßbeendigung um einen lediglich deklaratorischen Beschluß505. Gemäß § 269 Abs. 5 ZPO findet gegen diesen Beschluß die sofortige Beschwerde statt. Die Beschwerde bezieht sich dabei allerdings nur auf den Beschlußteil, der die Kostenfolgen der Klagerücknahme ausspricht, und damit nicht auf die Wirksamkeit der Klagerücknahme selbst. § 269 Abs. 5 Satz 2 ZPO verweist insofern auf die Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß nach § 104 ZPO506. Das Gericht kann sich auch über einen solchen Beschluß hinwegsetzen und das Verfahren fortsetzen, falls es der Auffassung ist, daß die Klagerücknahme unwirksam ist507. Eine „Beschwerde“ einer Partei gegen die Klagerücknahmeerklärung ist insofern als Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens auszulegen508. Ein Streit um die Wirksamkeit der Klagerücknahme und damit um die Frage der prozeßbeendigenden Wirkung der Klagerücknahme ist im „alten“ Rechtstreit509 auszutragen. Das Gericht hat die Frage der Wirksamkeit der Klagerücknahme zwingend zunächst im Wege des Zwischenstreits zu klären, bevor es in der Sache verhandelt und entscheidet, ebenso wie das Rechtsmittelgericht vor einer Sachentscheidung die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen hat510. Ist nämlich der Rechtstreit wirksam beendet, so besteht für das Gericht Vgl. zum Teil schon 6. Kap. V. 1. e). BGH, Urt. v. 24. 1. 1952, BGHZ 4, 328 (341): Der BGH hält ein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlaß eines die frühere Entscheidung aufhebenden Urteils in bestimmten Fällen für möglich (allerdings ohne nähere Begründung hinsichtlich der dogmatischen Konstruktion), verläßt dabei aber die gewohnte Dogmatik, da hierüber ebenso wie beim Streit um die Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches durch feststellendes Urteil zu befinden ist. 505 OLG Frankfurt, Beschl. v. 28. 3. 1983, MDR 1983, 675; TP, ZPO, § 269 Rdnr. 16; BVerwG, Beschl. v. 23. 8. 1984, NVwZ 1985, 280; BVerwG, Beschl. v. 21. 8. 1990, NVwZ 1991, 69; Kopp / Schenke, VwGO, § 92 Rdnr. 27; Für das SGG: Mayer-Ladewig, SGG, 1991, § 102 Rdnr. 9, S. 462. 506 BL-Hartmann, ZPO, § 269 Rdnr. 30 u. 49; Kopp / Schenke, VwGO, § 92 Rdnr. 27. 507 BL-Hartmann, ZPO, § 269 Rdnr. 29. 508 BGH, Beschl. v. 11. 5. 1995, NJW 1995, 2229; TP, ZPO, § 269 Rdnr. 20; MüKom-Rimmelspacher, ZPO, § 515 Rdnr. 35; BVerwG, Beschl. v. 23. 8. 1984, NVwZ 1985, 280; BVerwG, Beschl. v. 1. 10. 1990, NVwZ 1991, 60; BFH, Beschl. v. 30. 1. 1980, BFHE 129, 538; für SGG: Meyer-Ladewig, § 102 Rdnr. 9, S. 463. 509 Zöller-Greger, ZPO, § 269 Rdnr. 19 b; Gaul, Hans Friedhelm, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 17. 10. 1966, ZZP 81. Band (1968), 271 (273 ff.); a.A. BGH, Urt. v. 22. 10. 1992, NJW 1993, 1470; Kopp / Schenke, VwGO, § 92 Rdnr. 27 m. w. N.; für FGO: Ziemer / Haarmann, FGO, Rdnr. 2161; BFH, Urt. v. 5. 2. 1970, BStBl. II 1970, S. 444; BFH, Beschl. v. 30. 1. 1980, BStBl. II 1980, S. 300. 510 BGH, Urt. v. 4. 11. 1981, NJW 1982, 1873; BL-Albers, ZPO, § 522 Rdnr. 1. 503 504

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

keine Handlungs- und Entscheidungskompetenz bezüglich des unmittelbaren Klageanspruchs mehr. Ähnlich511 verhält es sich im Falle der einseitigen Erledigungserklärung: Das Gericht kann erst eine Entscheidung über den Klageanspruch treffen, wenn es logisch vorrangig die Frage entschieden hat, daß der Rechtstreit in der Hauptsache gerade nicht erledigt ist512. Diese Entscheidung kann das Gericht in einem Zwischenurteil, aber auch erst in den Gründen des Endurteils kundtun. Dieselbe Prozeßsituation ergibt sich bei der Rechtsmittelrücknahme 513, die der Klagerücknahme ähnelt, und beim Rechtsmittelverzicht514. Beide beenden im Falle ihrer Wirksamkeit das Verfahren unmittelbar515. Nach der Konzeption der herrschenden Meinung516 gilt die unmittelbare Prozeßbeendigung nur für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Gesteht man bereits der einseitigen Erledigungserklärung unmittelbar prozeßbeendigende Wirkung zu, so ist der Zwischenstreit als Form und Mittel der Entscheidung über die Hauptsacheerledigung eine zwangsläufige Folge.

VI. Zusammenfassende Darstellung der eigenen Lösung Auch beim Erledigungsstreit geht es um die Frage der prozeßbeendigenden Wirkung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers. Diese unmittelbare prozeßbeendigende Wirkung folgt einem allgemeinen prozeßrechtlichen Grundsatz: Ebenso wie bei der Klagerücknahme517 und dem Prozeßvergleich die unmittelbare Prozeßbeendigung aus dem Fallenlassen des Klageantrages folgt, so beendet auch eine wirksame einseitige Erledigungserklärung den Prozeß unmittelbar, indem der Kläger keinen Antrag mehr stellt und nur noch erreichen will, Kopp / Schenke, VwGO, § 161 Rdnr. 15. Zum Gleichlauf der Entscheidung bei Klagerücknahme und Hauptsacheerledigung vgl. Linn, DVBl. 1956, 852; für FGO: Ziemer / Haarmann, FGO, Rdnr. 2305, S. 566: Unwirksamkeit der Erledigungserklärung kann unter den gleichen Voraussetzungen wie bei der Rücknahme geltend gemacht werden. 513 MüKom-Rimmelspacher, ZPO, § 515 Rdnr. 35; für FGO: Ziemer / Haarmann, FGO, Rdnr. 2305 u. 2161 ff., jedoch soll im Falle einer wirksamen Rücknahme des Rechtsbehelfs dieser als unzulässig zu verwerfen sein (2166). 514 BGH, Beschl. v. 10. 1. 2001 (Az. 2StR 500 / 00). 515 Linn, DVBl. 1956, 853. 516 BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 177; TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 31; für FGO: GräberRuban, FGO, § 138 Rdnr. 24, S. 997; BFH, Beschl. v. 2. 12. 1982, BFHE 137, 393 = BStBl. II 1983, 332. 517 Pohle in FS für Maridakis, S. 437: „Ein Prozeß ohne Anträge hat keine Aufgabe mehr und findet deshalb mit Fortfall der Anträge von selbst sein natürliches Ende. Für die Klagezurücknahme sagt das Gesetz dementsprechend in § 271 ausdrücklich, daß sie die Rechtshängigkeit beendet.“ 511 512

VI. Zusammenfassende Darstellung der eigenen Lösung

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daß das Gericht in der Hauptsache keine Entscheidung mehr trifft518. Das erledigende Ereignis entstammt dem außerprozessualen Bereich. Der Eintritt des erledigenden Ereignisses hat in Verfahren mit Dispositionsmaxime per se keinen Einfluß auf den Rechtstreit und die Rechtshängigkeit der Klage519. Der Kläger muß das erledigende Ereignis mittels Erledigungserklärung in den Prozeß einführen und beendet damit bei wirksamer Hauptsacheerledigung den Prozeß unmittelbar520. Bezugspunkt der einseitigen Erledigungserklärung ist damit der Rechtstreit insgesamt und nicht nur der diesem zugrundeliegende Anspruch. Das Gegenargument521, daß abgesehen von der urteilsmäßigen Beendigung des Verfahrens und der Klagerücknahme, die vor der ersten mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache bzw. vor dem Stellen der Anträge im Verwaltungsprozeß erfolgt, jede abgegebene Parteierklärung für ihren Erfolg noch der Mitwirkung der anderen Partei bedarf, ist erstens unpräzise insofern, als mit Erfolg wohl die Prozeßbeendigung gemeint ist, und zweitens nicht näher begründet und somit als reine Behauptung anzusehen. Ebenso stellt es eine nicht näher begründete Behauptung dar, daß es mit dem Wesen und der Aufgabe der einseitigen Verfügungsbefugnis unvereinbar ist, die Wirksamkeit ihrer Ausübung von materiellen Begründetheitselementen abhängig zu machen522, nachdem ein wesentlicher Unterschied zur beidseitigen Prozeßbeendigung im Wege des Vergleichs nicht zu begründen ist. Weiter kann der Rechtshängigkeitsbeendigungs- und Zwischenstreitlösung nicht entgegengehalten werden, daß die klägerische Erledigungserklärung ihren Zweck dadurch verfehlt, daß regelmäßig ein Streit zwischen den Parteien provoziert wird, der durch Urteil entschieden werden muß523. Denn die klägerische Erledigungserklärung erreicht dieses Ziel in all den Fällen sofort, ohne Zwischenstreit und gerichtlicher Entscheidung, in denen der Beklagte sich der Hauptsacheerledigung des Klägers anschließt, was zur übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien und damit zur endgültigen Beendigung des Prozesses in der Hauptsache führt. Die Erledigungserklärung des Klägers ist damit eine Bewirkungshandlung und nicht Erwirkungshandlung, die nur das Gericht ermächtigt, festzustellen, daß die Hauptsache erledigt ist bzw. sich erledigt hat, d. h., das erledigende Ereignis in eine prozeßrechtlich relevante Feststellung umzumünzen524. Die Erledigungserklärung ist gerade auf die Prozeß518 So Pohle in FS für Maridakis, S. 444, für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen. 519 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45 / 47. 520 Dagegen ausdrücklich BGH, Urt. v. 9. 5. 1990, NJW 1990, 2683: „Die einseitige Erledigungserklärung beendet indessen nicht die Rechtshängigkeit des für erledigt erklärten Anspruchs.“ 521 Kannengießer, S. 6. 522 So Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 312; Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 789. 523 So Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 312. 524 So aber Lüke, S. 330: „Das Gericht stellt fest, was sich außerhalb des Prozesses vollzogen hat, und zieht daraus für den Prozeß die Konsequenzen;“ – Diese Formulierung ist

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

beendigung gerichtet. Würde diese Erklärung die Prozeßbeendigung nicht selbst herbeiführen, würde dies zum Hauptinhalt und Zweck des Urteils, d. h. das Urteil würde nicht wie sonst ein Feststellungsurteil eine gegebene Rechtslage widerspiegeln, sondern eine solche erst begründen525. Das Urteil müßte damit als Gestaltungsurteil526 aufgefaßt werden. Diese Konsequenz wird ersichtlich mit Ausnahme von Göppinger527 von niemandem gezogen, wohl auch deshalb, weil jedem Endurteil die instanz- und prozeßbeendigende Wirkung innewohnt. Gleichwohl besteht im Falle der Hauptsacheerledigung der Unterschied, daß hier die Prozeßbeendigung nicht nur Nebenzweck des Endurteils wäre. Lüke528 meint, daß das Gericht beim Erledigungsfeststellungsurteil nicht im echten Sinne gestaltend tätig werde. Aus dem Grundsatz des numerus clausus der Gestaltungsurteile529 ließe sich wohl kein Gegenargument herleiten, da ein Urteil, das die Erledigung des Rechtstreits ausspricht, ja als zulässig angesehen wird, auch wenn dies dann als Gestaltungsurteil klassifiziert wird530. Gegen die Annahme eines Gestaltungsurteils spricht m.E. wiederum der Umstand, daß kein materielles Rechtsverhältnis oder ein außerhalb dieses Prozesses stehendes anderes Prozeßrechtsverhältnis betroffen ist, sondern das inmitten stehende Prozeßrechtsverhältnis531 selbst, was der schief, da auf jeden Fall wegen der Dispositionsmaxime die Erledigungserklärung durch den Kläger notwendig ist. 525 Zu dieser Unterscheidung: Bötticher in FS für Lent, S. 102. 526 Hieraus zieht Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a III, die Konsequenz, daß die einseitige Erledigungserklärung prozeßbeendigende Wirkung hat: „Es (sc. das Erledigungsfeststellungsurteil) ist ein Prozeßurteil in der Hauptsache, das Endurteil, nicht Zwischenurteil ist, weil es den Rechtstreit – genauer: das nach der begründeten Erledigungserklärung an sich zu Unrecht fortgesetzte Verfahren – tatsächlich beendet. Es ist kein prozessuales Gestaltungsurteil, weil der Rechtstreit eigentlich schon durch die begründete Erledigungserklärung beendet war, weil es Gestaltungsklagen nur gibt, wo das Gesetz sie zuläßt, dieses aber hier schweigt und weil in den insoweit ähnlichen Fällen der Klagezurücknahme oder des Prozeßvergleichs das Verfahren durch die Parteierklärung endet, obwohl sich dort an diese Beendigung des Verfahrens ebenfalls ein Streit über die ordnungsgemäße Beendigung knüpfen kann, der durch ein Urteil erst seinen tatsächlichen Abschluß findet . . . In Wahrheit wird hier der Antrag des Beklagten auf eine abweisende Klage abgelehnt, weil dieser Antrag in dem ja beendeten Verfahren unzulässig war. Ob man diesem Gehalt der Entscheidung durch den Ausspruch der Erledigung oder, wie dies nach einem Prozeßvergleich häufig geschieht, durch den Ausspruch, daß der Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens unzulässig sei, zum Ausdruck bringt, ist rechtlich belanglos.“ 527 Göppinger, S. 49. 528 Lüke, S. 330. 529 Bötticher in FS für Lent, S. 105. 530 So Habscheid, JZ 1963, 627. 531 Müller-Tochtermann, VerwArchiv Band 53. Band (1962), S. 45 (50), „Der Streit der Parteien über die Hauptsacheerledigung ist ein Streit über eine den Fortgang des Verfahrens betreffende Prozeßfrage . . . Über diesen Antrag (sc. des Klägers auf Erledigungsfeststellung) ist in einem Zwischenstreitverfahren zu entscheiden. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, daß die Hauptsache nicht erledigt ist, erläßt es negatives Erledigungsurteil, das ein echtes Zwischenurteil ist und in sinngemäßer Anwendung des Grundgedankens von § 275 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 173 VwGO selbständig angefochten werden kann. Kommt das Gericht zu dem

VI. Zusammenfassende Darstellung der eigenen Lösung

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Erledigungserklärung eine innerprozessuale Zielrichtung zuweist und den Zwischenstreit als systemkonforme Lösung erscheinen läßt. Die Besonderheit dieses Zwischenstreits besteht darin, daß bei der Frage der Wirksamkeit der Erledigungserklärung zugleich der gesamte Streitgegenstand der Klage relevant, d. h. entscheidungserheblich sein kann, was durch die Definition der Hauptsacheerledigung bedingt ist. – Dies ist allerdings nichts generell Neues532. Hier zeigt sich in zweifacher Hinsicht die Ähnlichkeit der einseitigen Erledigungserklärung mit dem Prozeßvergleich: Zum einen bezieht sich der Prozeßvergleich auch auf den gesamten Streitgegenstand, der im Vergleich aufgeht, und führt im Falle der Wirksamkeit zur unmittelbaren Prozeßbeendigung. Die Erledigungserklärung bezieht sich damit nicht allein auf den der Ausgangsklage zugrundeliegenden Anspruch, sondern auf das gesamte diesen Anspruch betreffende Verfahren, was sich inbesondere bei Unzulässigwerden der Klage zeigt, wo ja sowohl materieller Anspruch als auch Streitgegenstand nicht berührt werden533. Zum anderen ist ein Streit um die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches im Wege des Zwischenstreits im selben Prozeß auszutragen so wie im Falle von dessen Wirksamkeit streitiges Endurteil zu erlassen ist. Hierauf gründet sich die Ambivalenz des prozessualen Zwischenstreits: Führt die Entscheidung der im Zwischenstreit befindlichen Frage zugleich zur Entscheidungsreife der Klage wie etwa im Falle der Unzulässigkeit derselben (vgl. § 280 Abs. 1 ZPO bzw. § 109 VwGO), so hat Endurteil zu ergehen – dies aber auch dann, wenn eine solche Klage überhaupt nicht mehr existent ist, weil durch die Prozeßhandlungen des Prozeßvergleichs bzw. durch die Prozeßhandlung der Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit des Klageantrags entfallen ist. Der Behauptung534, daß es jedenfalls nach der Zwischenstreittheorie auf die ursprüngliche Zulässigkeit der Klage nicht mehr ankommen kann, kann nicht gefolgt werden: Zwar folgt für das Gericht der Eingangsklage die Zuständigkeit zur Entscheidung des Zwischenstreits aus dem Zusammenhang der Eingangsklage; damit ist aber noch nicht gesagt, daß über die Zulässigkeit der Eingangsklage nicht mehr entschieden werden muß – gerade das Gegenteil ist der Fall, indem ja bei unwirksamer Erledigungserklärung die Klage rechtshängig bleibt. Für die Entscheidungsfindung selbst ist im Zivilprozeß der Verhandlungsgrundsatz – bzw. soweit Prozeßvoraussetzungen betroffen sind, in der Form der Prüfung von Amts wegen535 – und im Verwaltungsprozeß der Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) maßgebend536.

gegenteiligen Ergebnis, so ergeht positives Erledigungsurteil mit dem Tenor: „Die Hauptsache ist erledigt.“ 532 Wieczorek, § 71 III, IV, S. 320. 533 So h.M. Rosenberg / Schwab, ZPR, § 132 I, S. 777; a.A. Habscheid in FS für Schwab 1990, S. 181. 534 So etwa El-Gayar, S. 162. 535 BGH, Urt. v. 7. 6. 1990, NJW 1990, 3085 (3086); BL-Hartmann, ZPO, Grundz § 253 Rdnr. 16. 536 Irreführend: Stahnecker, S. 24.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

Diese Lösung berücksichtigt die Interessen beider Prozeßparteien: War die Klage zulässig und begründet, so ist nach Abgabe der Erledigungserklärung des Klägers bei Vorliegen eines erledigenden Ereignisses die Erledigung festzustellen. Wenn kein Erledigungsereignis gegeben ist, ist der Rechtstreit fortzusetzen und zu Gunsten des Klägers, das heißt nach dem ursprünglichen Klageantrag zu entscheiden537. Ist die Erledigung zu verneinen und die Klage unzulässig und / oder unbegründet, so ist die Klage abzuweisen538. Soweit mangels Vorliegen eines erledigenden Ereignisses und Klarheit über die Erfolgsaussichten der Eingangsklage Entscheidungsreife noch nicht vorliegt, ist der Rechtstreit über den „ursprünglichen“ Klageantrag fortzusetzen. In allen Fällen dient der Rechtstreit der Durchsetzung des „ursprünglichen“ sachlichen Klagebegehrens. War dieses von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg, so ist die Abweisung der Klage nur konsequent. In allen Fällen bekommt der Kläger das, was seinem Klageantrag entspricht (§ 308 ZPO bzw. § 88 VwGO). Zugleich wird diese Lösung den schützenswerten Interessen des Beklagten in vollem Umfang gerecht, indem auf jeden Fall eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die erhobene Klage ergeht. Wird nämlich die Hauptsacheerledigung festgestellt, so ist der Beklagte über den ne-bis-in-idem Grundsatz vor einer erneuten Inanspruchnahme geschützt. Für etwaige Folgeansprüche können sich beide Prozeßparteien in einem späteren Prozeß wegen des Präjudizialitätsgrundsatzes auf die Erfolgsaussichten der Eingangsklage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses berufen. Die Präjudizwirkung wäre nur sehr eingeschränkt gegeben, wenn man als Inhalt der Rechtskraft lediglich annähme, daß die Klage unabhängig von den ursprünglichen Erfolgsaussichten mit Eintritt des erledigenden Ereignisses jedenfalls erfolglos geworden ist – so etwa im Hinblick auf etwaige Verzugsschadensersatzansprüche aus dem geltendgemachten Anspruch539. Im übrigen ergeht eine Entscheidung in der Hauptsache mit dem üblichen Rechtkraftsumfang. Jedenfalls wird immer eine Entscheidung über die ursprüngliche Hauptsache getroffen, so daß die Frage hierüber einem etwaigen künftigen Streit der Prozeßparteien enthoben ist. Der hier vertretenen Lösung kann daher m.E. nicht der von der Lehre Rosenberg-Schwab-Gottwald und der Gestaltungsklagetheorie von Göppinger bisweilen540 entgegengehaltene Vorwurf gemacht werden, daß sie auf der traditionellen Prozeßrechtsdoktrin unbekannte Denkfiguren rekurriert541. 537 Bereits das RG (Urt. v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169 (170)) hat aus dem Grund, daß sich aus der Abweisung der Klage bei irrtümlich angenommener Hauptsacheerledigung Unbilligkeiten für den Kläger ergeben, ebenfalls einen Zwischenstreit über die Klaglosstellung angenommen. 538 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45 (50 f.). 539 Grunsky, § 12 II 2. 540 So z. B. Lindacher, JurA 1970, 704. 541 Abschließend darf noch darauf hingewiesen werden, daß diese Lösung den Vorstellungen im römischen und gemeinen Recht am ehesten entspricht: Zunächst spielte im römischen Recht die Hauptsacheerledigung keine Rolle, da im Hinblick auf die Erfolgsaussichten der Klage auf den Zeitpunkt der litis contestatio abgestellt

VII. Das „Erledigungsurteil“ – Prozeß- oder Sachurteil?

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Die praktischen Rechtsfolgen der hier vertretenen Theorie stimmen im übrigen mit denen überein, welche die Rechtsprechung und die h.M. schon vor Einführung des § 91a ZPO für den Zivilprozeß gefunden haben: So hat eine Entscheidung über die klägerische Erledigungserklärung zu ergehen, falls der Beklagte die Erledigung bestreitet; die dann vom Gericht zu treffende Kostenentscheidung hat neben dem effektiven Vorliegen eines erledigenden Ereignisses auf die Erfolgsaussichten der Eingangsklage abzustellen, die Kostenentscheidung ist also nach dem Sachstand vor der Erledigung zu treffen und das Urteil, das den Prozeß für erledigt erklärt, ist als Urteil über die Hauptsache anzusehen542.

VII. Das „Erledigungsurteil“ – Prozeß- oder Sachurteil? Es kommt darauf an. – Auf vorstehende Frage paßt diese berühmte Antwort der Juristen. Das Erledigungsurteil, das im Einzelfall als Zwischenurteil feststellt, daß Hauptsacheerledigung gerade nicht eingetreten ist, ist schon aufgrund seines Charakters als Zwischenurteil Prozeßurteil, das über den Streitgegenstand nicht entscheidet543. Als Zwischenurteil ist es nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Endurteil anfechtbar544. Das Erledigungsurteil, das die Erledigung der Hauptsache feststellt, ist auch Sachurteil, da es über den Erledigungsbegriff zugleich über die ursprüngliche Klage entscheidet und diese für zulässig und begründet hält545. Ähnlich wie

wurde (Bethmann-Hollweg, 2. Band, S. 510; Winscheid, Pandekten I. § 128 Nr. 1); Die Folge des römisch-rechtlichen Grundsatzes „confessus pro iudicio habetur“ war zugleich, daß der Beklagte, der den Kläger nach Klageerhebung klaglos stellte, die Kosten des Rechtstreites zu tragen hatte (Pfizer, GruchB 30, 98 (103). Auch das gemeine Recht kannte im Prinzip nur die Verurteilung oder die Abweisung der Klage. Demgemäß konnte nach herrschender Meinung (Wetzell, S. 550, Seufferts Archiv, 19. Band, Nr. 31, S. 53) der Beklagte die Abweisung der Klage verlangen, obwohl es nahe gelegen hätte, ein Urteil zu erlassen, das die eingetretene Prozeßbeendigung konstatiert, so wie es bei der confessio des Beklagten der Fall war (Wetzell, S. 116). Die confessio zog also das Erlöschen des Verfahrens in iure nach sich und verhinderte die litis contestatio (Demelius, § 16, vorallem S. 233; Degenkolb, S. 37 ff.). 542 Seuffert-Walsmann, ZPO, Band 1, S. 173 ff. 543 TP, ZPO, § 303 Anm. 1; Kopp, VwGO, § 102 Anm. 2 u. 9. 544 TP, ZPO, § 303 Rdnr. 7; Kopp, VwGO, § 109 Rdnr. 9. 545 OLG Frankfurt, Urt. v. 23. 11. 1927, JW 1928, 741; Donau, JR 1956, 169 (170); MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 76; AK-Röhl, ZPO, § 91a Rdnr. 47; Habscheid, JZ 1963, 625; anders Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 830, der aber die Erfolgsaussichten der Eingangsklage für die Erledigung nicht als erforderlich ansieht; ebenso Grunsky § 12 II 2, wonach nur die Feststellung der Nichtmehrzulässigkeit bzw. Nichtmehrbegründetheit getroffen wird. BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686; BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 768; BGH, Urt. v. 15. 1. 1982 BGHZ 83, 12 (13); BGH, Urt. v. 17. 4. 1984, BGHZ 91, 126 (127): Der BGH hält das Urteil, daß die Hauptsache erledigt ist, für ein prozessuales 20 Westermeier

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

der Zwischenstreit so hat auch dieses Urteil eine Zwitterstellung, indem es einerseits eine prozessuale Feststellung, nämlich, daß die Rechtshängigkeit beendet ist, und zum anderen eine Feststellung zur Hauptsache dahingehend enthält, daß der Kläger eine ursprünglich zulässige und begründete Klage erhoben hat, die durch ein bestimmtes Erledigungsereignis später unzulässig und / oder unbegründet geworden ist, wobei die Feststellung, daß die Klage zunächst erfolgreich erhoben worden ist, für den Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu treffen ist. Dieser der Rechtskraft fähige Inhalt des Erledigungsurteils muß dessen Entscheidungsgründen entnommen werden546. Denn für die Auslegung des Entscheidungstenors können auch der Tatbestand und die Entscheidungsgründe des Urteils herangezogen werden547. Über die Definition des Erledigungsbegriffes ist damit zugleich auch der Urteilstenor entsprechend weit gefaßt; über letzteren nehmen die insofern tragenden Entscheidungsgründe an der Rechtskraftwirkung teil. Diese Rechtskraftwirkung korrespondiert mit dem Recht des Beklagten auf Sachentscheidung, welcher damit eine auch der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand erhält. Der Bundesgerichtshof548 hat für das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit demgemäß den Beschluß, durch den die Fortsetzung des Verfahrens wegen vergleichsweiser Erledigung abgelehnt wird, als eine Entscheidung in der Hauptsache angesehen. Auch wenn man mit dem Bundesfinanzhof549 davon ausgeht, daß festgestellt wird, daß für eine Hauptsacheentscheidung wegen der Erledigung der Hauptsache das Rechtsschutzinteresse fehlt, so wäre das Erledigungsurteil trotzdem als Sachurteil zu qualifizieren, da es nach dem hier vertretenen Erledigungsbegriff unmittelbar die Feststellung beinhaltet, daß die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts der erledigenden Ereignisses erfolgreich gewesen ist. Müller-Tochtermann550 verneint zwar die Sachurteilsqualität, da lediglich über einen den Fortgang des Verfahrens betreffenden, prozessualen Umstand befunden wird, behandelt dieses Urteil jedoch wie ein SachFeststellungsurteil; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 302; der BFH (Beschl. v. 28. 9. 1972, BFHE 107, 94 (96)) hält dieses Urteil zwar nicht für eine Sachentscheidung, jedoch für eine prozessuale Entscheidung in der Hauptsache, weil über das Begehren des Beklagten auf Zurückweisung entschieden wird, mit der Folge, daß die Kostenentscheidung nicht isoliert angefochten werden kann (§ 145 FGO). 546 s.o. 6. Kap. VI. 2. a) a. E. 547 BGH, Urt. v. 11. 11. 1994, NJW 1995, 967 (968); BGH, Urt. v. 28. 5. 1998, NJW 1999, 287; OLG München, Urt. v. 10. 11. 2000, FamRZ 2001, 1218; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24. 11. 2000, NJW-RR 2001, 522 (523); BL-Hartmann, ZPO, § 322 Rdnr. 9. 548 BGH, Beschl. v. 5. 10. 1954, BGHZ 14, 381. 549 BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 (303). 550 VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45 (56) anders BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281: Immer Prozeßurteil.– Auf der anderen Seite geht der BayVGH in derselben Entscheidung davon aus, daß die einseitige Erledigungserklärung eine Klageänderung darstellt. Die dabei auftretende Ungereimtheit, daß es nach dieser Auffassung nur zu einem Prozeßurteil kommen kann, obwohl ein neuer bzw. veränderter Streitgegenstand zur Entscheidung steht, und dabei die ursprünglichen Erfolgsaussichten im Rahmen der Begründetheit der nunmehrigen Erledigungsfeststellungsklage geprüft werden, wird dabei überhaupt nicht gesehen.

VII. Das „Erledigungsurteil“ – Prozeß- oder Sachurteil?

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urteil551. Das Gericht entscheidet also auch hier über das zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses im Streit befangene Rechtsverhältnis und nicht lediglich über eine prozessuale Frage. Korrespondierend zu dieser eigentümlichen Stellung zwischen Prozeß- und Sachurteil interpretiert Schwab552 den Erledigungsfeststellungsantrag als „Sachantrag im weiteren Sinn“; solche Anträge führen keinen neuen prozessualen Anspruch in den Rechtstreit ein, sondern begehren in bezug auf einen gegebenen Streitgegenstand eine Entscheidung besonderer Art. Die Endentscheidung, die mangels Hauptsacheerledigung ergeht, ist nach den allgemeinen Grundsätzen entweder Prozeßurteil, wenn die Klage unzulässig ist, oder Sachurteil, wenn die Klage unbegründet ist553. Auch hieran zeigt sich, daß eine Entscheidung im selben Verfahren einmal Prozeßurteil und das andere Mal Sachurteil sein kann. Das Charakteristikum eines Sachurteils liegt darin, daß es über den Streitgegenstand entscheidet554 und aufgrund seiner Rechtskraftwirkung einer neuen Klage mit demselben Streitgegenstand entgegensteht. Soweit die Klageänderungstheorie von dem hier vertretenen Erledigungsbegriff ausgeht, nämlich, daß sich nur eine zulässige und begründete Klage erledigen kann, macht sie diese Feststellung zum Gegenstand der Begründetheit der geänderten Klage mit der weiteren Folge, daß ein Urteil, das die Erledigungsfeststellungsklage wegen Unzulässigkeit der Eingangsklage abweist, ein Sachurteil darstellt555. Auch hier erscheint die Klageänderungstheorie nicht frei von Widerspruch: Denn ohne das nur potentiell erledigende Ereignis bzw. die Erledigungserklärung hätte Prozeßurteil ergehen müssen, das die Klage als unzulässig abweist. Soll hieran allein die Tatsache der Erledigung bzw. die daran anschließende Erledigungserklärung etwas ändern, obwohl der Klageabweisungsgrund der gleiche geblieben ist?! Andererseits wäre aus der Sicht der Klageänderungstheorie ein Prozeßurteil in diesem Fall nicht begründbar, da die ursprüngliche Klage, die der Abweisung unterlag, nicht mehr rechtshängig ist. Die Klageänderungstheorie mißachtet daher den Grundsatz, daß die Klage bei Wegfall einer Prozeßvoraussetzung durch Prozeßurteil abzuweisen ist. Denn nach herrschender Auffassung556 darf das Gericht über551 Ähnl. El-Gayar, S. 214 – zwar stets Prozeßurteil, wobei sich aber die Rechtskraftwirkungen nach den Auswirkungen des Erledigungsereignisses richten. 552 Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (133 ff.). 553 Habscheid in FS für Lent, S. 175 f.; Prüfungsreihenfolge: zuerst Zulässigkeit – Linn, DVBl. 1956, 816 f.: „Das RG und der BGH haben für den Zivilprozeß in st. Rspr. die Ansicht vertreten, daß kein Urteil gleichzeitig Prozeß- und Sachabweisung aussprechen könne.“ – Vgl. BGH, Urt. v. 26. 10. 1990, ZMR 1991, 99 (100); BL-Hartmann, ZPO, Grundz § 253 Rdnr. 14 m. w. N. 554 Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 300 Rdnr. 5. 555 BGH, Urt. v. 18. 2. 1957, BGHZ 23, 334 (340): Die Entscheidung über die einseitige Erledigungserklärung ergeht sachlich zur Hauptsache; BGH, Urt. v. 30. 9. 1968, NJW 1968, 2243 (Sachentscheidung); OLG Nürnberg, Urt. v. 9. 11. 1988, NJW-RR 1989, 444; Koenigk, NJW 1975, 529 (530); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a 5 Rdnr. 44. 556 BL-Hartmann, ZPO, Grundz § 253 Rdnr. 14; Sauer, Die Reihenfolge der Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage im Zivilprozeß, S. 125 ff.; Schwab, JuS 1976, 69 f.

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6. Kap.: Dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung

haupt nur in die Begründetheitsprüfung eintreten und zur Sache verhandeln, wenn die Prozeßvoraussetzungen erfüllt sind. Würde man die Klageänderungstheorie aus diesem Grunde nur in der Weise vertreten, daß der geänderte Antrag stets nur ein prozessualer Feststellungsantrag ist, so wäre die Klageänderungstheorie damit schon beim Zwischenstreit angelangt – ein Gegensatz zwischen der Klageänderungstheorie in dieser Form und der Zwischenstreitlehre bestünde damit nicht mehr. Auch nach der Zwischenstreitlehre kann man das Erledigungsfeststellungsurteil als Sachurteil mit umfassender Rechtskraftwirkung557 begreifen.

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s. näher unten 8. Kap. IX.

7. Kapitel

Die Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sowie vergleichbarer Regelungen1 I. Allgemeines § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO soll nur insofern einer näheren Betrachtung unterzogen werden, als dies für das Erledigungsproblem Bedeutung hat. Nicht behandelt werden daher etwa umstrittene Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Antrages bzw. dieser Klage2, insbesondere die Notwendigkeit eines Vorverfahrens. Eine dem § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende Regelung findet sich im Zivilprozeß naturgemäß nicht3, da Verwaltungsakte jedenfalls nicht unmittelbar Gegenstand einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit sein können. Kraft der Definition des Verwaltungsaktsbegriffs als einer zumindest intendierten Regelung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann dieser nur Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit sein, allerdings nicht ausschließlich einer verwaltungsprozessualen, was die entsprechenden Regelungen in § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG, § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO, § 115 Abs. 3 StVollzG, § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG zeigen.

II. Systematische Stellung § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet sich unter den Regelungen zum Urteilstenor. Schon diese systematische Stellung spricht dagegen, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 Vgl. hierzu bereits 3. Kap. I. b), 4. Kap. II. u. III. 2. f). Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 126 ff. m. w. N. 3 Nur soweit man § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO unter dem Blickwinkel einer Klageänderung betrachtet, scheint die Parallele zur Antragsumstellung nach § 264 Nr. 2 ZPO auf, wonach der Kläger aufgrund eines nachträglichen Ereignisses seinen ursprünglichen Klageantrag einschränkt – die Fortsetzungsfeststellungsklage wird auch als sog. „amputierte Anfechtungsklage“ bezeichnet (Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 97) – und insoweit seine Klage umgestellt hat, nachdem die ursprüngliche Klage sonst der Abweisung unterläge. § 264 Nr. 2 ZPO geht damit von einer ohne weiteres zulässigen Auswechslung des Streitgegenstandes aus. Gleichwohl hätte der Kläger auch die Möglichkeit, den Rechtstreit in der Haupsache einfach für erledigt zu erklären. Dann geht es nurmehr um die Frage der wirksamen Prozeßbeendigung. Der prozessuale Zwischenstreit ist etwas qualitativ anderes, als die Klageänderung, die den Streitgegenstand verändert. Die Annahme einer Streitgegenstandsänderung ist wiederum nur dann veranlaßt, falls der Kläger ein neues sachliches Begehren verfolgt, was beim Erledigungsstreit nicht der Fall ist. 1 2

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

VwGO das Problem der einseitigen Erledigungserklärung lösen will. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO regelt ausschließlich den Fall, daß sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat und nicht (ohne weiteres) der Rechtstreit. Der Anwendungsbereich beschränkt sich damit zunächst auf die Anfechtungsklage bzw. die Vorschrift wird allein für die Verpflichtungsklage entsprechend herangezogen4. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geht nach seinem Wortlaut zunächst nur von einem zusätzlichen Antrag neben dem Klageantrag der Anfechtungsklage aus. Aus diesen Gründen erscheinen vorschnelle Verallgemeinerungen fehl am Platze. Auch vorbenannte vergleichbare Regelungen sind vom Gesetzgeber allein auf die „Anfechtungssituation“ zugeschnitten worden: § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO spricht ausdrücklich vom angefochtenen Verwaltungsakt. § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG spricht zwar – auf den ersten Blick weit gefaßt – von der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, gleichwohl ist damit nur ein Justizverwaltungsakt gemeint, auch wenn § 23 EGGVG, der eine vom Verwaltungsrechtsweg abdrängende Sonderzuweisung an das Oberlandesgericht bzw. das Bayerische Oberste Landgericht (§ 25 EGGVG) normiert5, erweiternd dahin ausgelegt wird, daß für diese Zuweisung nicht die Verwaltungsaktsqualität des Handelns der Justizbehörden den Ausschlag geben soll, sondern unabhängig von dem Verwaltungsaktscharakter das bloße Handeln der Justizbehörden im Bereich der aufgelisteten Rechtsgebiete. Daß § 28 Abs. 1 EGGVG nur die Entscheidung nach Anfechtung eines Verwaltungsakts betrifft, folgt daraus, daß nur ein Verwaltungsakt einer ausdrücklichen Aufhebung durch das Gericht bedarf.

III. Beispiele für einen Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO Die Beispiele für einen solchen Feststellungsantrag richten sich nach den möglichen Erledigungen eines Verwaltungsaktes: Ein Verwaltungsakt hat sich erledigt mit der behördlichen Aufhebung desselben, mit dem Wegfall eines bestimmten Ereignisses oder einer bestimmten Situation, worauf der angefochtene Verwaltungsakt bezogen war, oder der Ersetzung durch einen anderen Verwaltungsakt, wenn dieser der Regelung des dem ursprünglichen Verwaltungsakt zugrundeliegenden Lebenssachverhaltes dient6, sowie mit dessen Vollziehung; kann dieser Vollzug allerdings rückgängig gemacht werden, so ist der Verwaltungsakt noch nicht erledigt, 4 BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 (134 f.); BVerwG, Urt. v. 29. 4. 1992, NVwZ 1992, 1092; BVerwG, Urt. v. 20. 4. 1994, NVwZ-RR 1995, 172 (173); Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 107; Bosch / Schmidt, Einführung, § 49 III 3; Der schlichte Erledigungsstreit ist damit prozessual ein weniger als eine Klageänderung, da er den ursprünglichen Streitgegenstand grundsätzlich unberührt läßt. 5 Kopp, VwGO, § 40 Rdnr. 54. 6 Müller, DÖV 1965, 38 f.

IV. Die herrschende Meinung

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da er mit der Rückgängigmachung des Vollzugs wieder seinen ursprünglichen Inhalt besitzt, so daß deshalb ein Bedürfnis für dessen Aufhebung besteht, wovon auch § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO ausgeht7.

IV. Die herrschende Meinung Das Bundesverwaltungsgericht8, diesem folgend auch der Bayerische Verwaltungsgerichtshof und ein Teil der Literatur sehen in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO den entscheidenden Unterschied zwischen der Erledigungserklärung im Zivilprozeß und der im Verwaltungsprozeß. Ein Teil von Rechtsprechung und Literatur zieht aus § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, nämlich der Möglichkeit allein für den Kläger, bei Vorliegen eines berechtigten Interesses seinerseits auf diesen Feststellungsantrag überzugehen, den Umkehrschluß, daß der Beklagte diese Feststellung auch nicht mittelbar dadurch soll erreichen können, daß er der klägerischen Erledigungserklärung widerspricht9. In § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kommt nach vorbezeichneter Meinung ein wesensmäßiger Unterschied zwischen beiden Prozeßordnungen zum Vorschein. Die herrschende Meinung10 begründet mit einer analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ihre These, daß bei der einseitigen Erledigungserklärung im 7 So auch Schenke in FS für Meyer, S. 461 ff. (462); entgegen BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1977, BVerwGE 54, 314 (316); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 113 Rdnr. 5; Schenke weiter auf S. 462: „Nicht überzeugend erscheint mir hier jene Auffassung (Müller, DÖV 1965, 38 f.; BayVGH, Beschl. v. 10. 3. 1960, VerwRspr. 12, S. 753), die von einer Erledigung des Verwaltungsakts dann ausgehen will, wenn sämtliche den Kläger belastende Neben- oder Folgewirkungen des Verwaltungsakts entfallen sind. Würde man ihr folgen, so bliebe praktisch kaum noch ein Anwendungsbereich für die Fortsetzungsfeststellungsklage.“; sowie S. 463: „Ähnlich muß bei einem strafbewehrten, nicht mehr durchsetzbaren Verwaltungsakt eine Erledigung dann abgelehnt werden, wenn dieser nicht befolgt wurde, und man der zutreffenden Auffassung ist, mit der verwaltungsgerichtlichen rückwirkenden Aufhebung des Verwaltungsakts entfalle auch die Strafbewehrung.“ 8 Bereits Leitentscheidung: BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (154); BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1972, BayVBl. 1973, 156; BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1985, BayVBl. 1986, 149; ebenso VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17. 7. 1985, VBlBW 1986, 150; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, S. 242; Maetzel, DÖV 1971, 614 f.; Kopp, VwGO, § 161 / 25; Bosch / Schmidt, Einführung, S. 228; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 319, Fn 113: „Der BFH hat sich bisher nicht ausdrücklich festgelegt, ob er der Rechtsprechung des BVerwG in diesem Punkt zu folgen bereit ist oder aber die Begründetheit der alten Klage in jedem Fall bei tatsächlicher Erledigung für unbeachtlich hält. Offengelassen in BFH, Urt. v. 19. 1. 1971, BFHE 101, 203 – In die letztgenannte Richtung tendierend BFH, Urt. v. 29. 11. 1984, BFHE 143, 103.“ 9 HessVGH, Urt. v. 8. 12. 1950, VerwRspr. 4, S. 248 f.; OVG Münster, Bescheid v. 7. 4. 1954, NJW 1955, 197 (198 f.); VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17. 8. 1962, ESVGH 13, 82 (84); zustimmend: Müller, ZMR 1955, 131; Koehler, VwGO, § 113 Anm. D II 3; Redeker / von Oertzen, VwGO, § 113 Rdnr. 16; Kopp, VwGO §, 113 Rdnr. 50. 10 BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320); BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (160); BVerwG, Urt. v. 14. 4. 1989, DVBl. 1989, 874 (876); BVerwG,

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

Verwaltungsprozeß die Erfolgsaussichten der Klage nur eine Rolle spielen sollen, wenn der Beklagte an der negativen Feststellung der Erfolgsaussichten der Klage ein berechtigtes Interesse hat, wobei es ein allgemeines Recht auf Sachentscheidung nicht geben soll. Das Beklagteninteresse soll also mit dem berechtigten Interesse des Klägers für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag korrespondieren. Die danach vergleichbare Interessenlage zwischen Kläger und Beklagtem wird auch mit dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit begründet11. Mit einer engen analogen Anwendung ist diese Folge allerdings nicht zu begründen, da Ergebnis einer analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf den Beklagten wäre, daß dieser nur einen Feststellungsantrag mit dem Inhalt, daß der erledigte Verwaltungsakt rechtmäßig gewesen ist, erheben könnte und müßte. Eine solche Klage stellte eine Widerklage dar und wäre daher nach § 89 Abs. 2 VwGO unzulässig12. Man kann deshalb allenfalls an eine im Hinblick auf die Rechtsfolge eingeschränkte Analogie bzw. an die Übertragung des in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegenden Rechtsgedankens denken. Wie dieser Analogieschluß bzw. die spiegelbildliche Anwendung13 des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dogmatisch begründet werden kann, lassen die Vertreter dieser Ansicht allerdings offen. Lediglich in zwei Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts – soweit ersichtlich – führt dieses als (weitere) Begründung das Prinzip der prozessualen Waffengleichheit dafür an, daß es aus dem § 113 Abs 1 Satz 4 VwGO eine Schlussfolgerung für die einseitige Erledigungserklärung entnehmen will: „Insoweit verträgt die prozeßrechtliche Stellung der Beteiligten keinen Unterschied“14 . . . „Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt, daß das Gewicht des berechtigten Interesses des Beklagten nicht höher zu sein braucht, als dies § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vom berechtigten Interesse des Klägers fordert.“15

Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214 f.; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 25; Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, § 36 Rdnr. 36; Bosch / Schmidt, Einführung, § 46 II 1b; Schunk / de Clerc, § 107 Anm. 3g aa; Schmidt, DÖV 1984, 622; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, § 45 I 1; Battis / Weber, JuS 1992, 1012 (1015). 11 BVerwG, Urt. v. 14. 4. 1989, DVBl. 1989, 874 (876); s. o. 3. Kap. I. 3. b). 12 Burgi, DVBl. 1991, 200 m. w. N; anders Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, § 26 V 2 Rdnr. 1118, S. 320 mit dem Hinweis, daß sich die Anfechtungsklage eben erledigt habe. Schenke nimmt die Möglichkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage durch den Beklagten als Gegenargument in das BVerwG, das in ständiger Rechtsprechung (statt aller BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320)) im Rahmen der Hauptsacheerledigung die Erfolgsaussichten bei einem dementsprechenden Interesse des Beklagten prüfen will. 13 BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320); BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (160). 14 BVerwG, Urt. v. 23. 10. 1979, Buchholz 402. 24, § 2 AuslG Nr. 17, S. 106. 15 BVerwG, Urt. v. 25. 3. 1981, Buchholz 310, § 13 VwGO Nr. 104, S. 3.

IV. Die herrschende Meinung

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Angesichts dessen, daß der Beklagte grundsätzlich seinen Klageabweisungsantrag aufrechterhalten kann, geht das Bundesverwaltungsgericht16 von einem umgekehrten Regel-Ausnahme-Verhältnis aus, wenn es ausführt: „Besteht auf seiten des Beklagten eine solche Interessenlage, die es dem Kläger nach dem Eintritt eines erledigenden Ereignisses gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ermöglicht, in Fortsetzung des Anfechtungs- oder Verpflichtungsstreites die Feststellung zu begehren, der erledigte Verwaltungsakt sei rechtswidrig gewesen, so muß auch dem Beklagten ein berechtigtes Interesse daran zugebilligt werden, durch die Aufrechterhaltung seines Klageantrags eine Sachentscheidung gegen den Willen des Klägers zu erzwingen.“ Da § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage beschränkt ist, könnte der Beklagte ebenso wie der Kläger außerhalb dieser Klagearten nie ein derartiges Interesse an einer Sachentscheidung im Rahmen der Hauptsacheerledigung dartun. Der Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO, der auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verweist, kann vorstehende These nicht stützen, indem er nur auf den Anwendungsbereich des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hinweist. Damit ist lediglich vom Gesetz gemeint, daß es zum Erledigungsstreit dann nicht kommt, wenn der Kläger aufgrund des erledigenden Ereignisses den Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellt und damit eine unmittelbare Sachentscheidung anstrebt. Stellt der Kläger diesen Antrag nicht, bleibt sein ursprünglicher Klageantrag bestehen und es kommt zum innerprozessualen Erledigungsstreit, bzw. wenn der Beklagte sich der Erledigungserklärung des Klägers anschließt, zur Entscheidung über die Kosten nach § 161 Abs. 2 VwGO17. Der Antrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist ein neuer Sachantrag im Gegensatz zum Erledigungsfeststellungsantrag. Das Gesetz hat dies mit der ausdrücklichen Normierung in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zum Ausdruck gebracht. Beim Erledigungsfeststellungsantrag handelt es sich hingegen um einen bloß innerprozessualen Antrag, der zu einem Zwischenstreit führt, auch wenn das Erledigungsurteil eine Sachentscheidung enthält und als Sachurteil qualifiziert werden kann18, indem dieser innerprozessuale Antrag den ursprünglichen Klageantrag selbst nicht verdrängt, über letzteren vielmehr mittelbar in diesem Zwischenstreit entschieden wird. Als weitere Gründe bzw. Motive für diesen Analogieschluß bzw. eine solche spiegelbildliche Anwendung können daher nur vermutet werden: Für die Gerichte – zum Teil auch für die Prozeßbeteiligten – bedeutet es freilich eine Entlastung, wenn sie die Erfolgsaussichten der Klage nicht mehr überprüfen müssen, wozu möglicherweise eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich wäre. Dieses Argument der Prozeßökonomie darf jedoch nicht herangezogen werden, soweit dies wie hier zu Lasten der Rechte der Prozeßbeteiligten geht, insbesondere des Rechts 16 17 18

BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320). Lascho, S. 264. s. 6. Kap. VIII.

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

des Beklagten auf eine Sachentscheidung. Diese Rechte und Interessen der Parteien hinsichtlich einer Sachentscheidung könnte nur der Gesetzgeber zugunsten der Prozeßökonomie zurückstellen – etwa wie er dies in den Fällen des § 91 a ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO getan hat19. Mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hat der Gesetzgeber den Grundsatz der Prozeßökonomie jedenfalls nicht verwirklichen wollen – im Gegenteil: Zugunsten eines umfassenden Individualrechtsschutzes im öffentlichen Recht hat er zusätzlich zur Möglichkeit der Erledigung – wahlweise, nicht nebeneinander20 – diesen besonderen Feststellungsantrag geschaffen21. Von einer Einschränkung der gerichtlichen Prüfungskompetenz bzw. -pflicht kann somit nicht die Rede sein. Hinzu kommt ein weiteres: § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO war dogmatisch deshalb notwendig, um dem Kläger eine Feststellung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts überhaupt zu ermöglichen. Denn der Verwaltungsakt stellt selbst kein im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO feststellungsgeeignetes Rechtsverhältnis dar, weil dieser nur darauf gerichtet ist, ein Rechtsverhältnis entweder erst zu begründen, zu verändern oder zu beseitigen22; der Verwaltungsakt ist mithin also nur Element und Entstehungsgrund eines Rechtsverhältnisses. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist insofern eine Besonderheit des Verwaltungsprozeßrechts bzw. der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit, wenn man die vergleichbaren Regelungen in § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG, § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO, § 115 Abs. 3 StVollzG, § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG miteinbezieht, so daß nur in diesen Prozeßordnungen die gesonderte, d. h. zum unmittelbaren Streitgegenstand gemachte Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines (erledigten) Verwaltungsakts stattfindet. Hintergrund dafür ist, daß es nur in diesen Prozeßordnungen auch die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gibt. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO stellt somit kein verwaltungsprozessuales Spezifikum im Hinblick auf die Erledigungserklärung dar. Im übrigen gilt, daß dort, wo § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO mangels Vorliegen eines Verwaltungsaktes bzw. eines erstrebten Verwaltungsaktes nicht anwendbar ist, s. 4. Kap. III. 1. f), 2. h). Redeker / von Oertzen, VwGO, § 113 Rdnr0. 30 f.; Eyermann / Fröhler-Kormann, VwGO, § 113 Rdnr. 50; für SGG: Meyer / Ladewig, § 131 f. Rdnr. 8, S. 611 unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 9. 12. 1981, NVwZ 1982, 560 (561). 21 BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 1997, NJW 1997, 2163; Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 98; für SGG: Meyer / Ladewig, § 131 Rdnr. 7, S. 611: „Kläger kann Klage zurücknehmen, Hauptsache für erledigt erklären oder Klageantrag umstellen auf Feststellung, daß Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist.“ So bleibt etwa auch nach Beendigung einer vormundschaftsgerichtlich genehmigten Unterbringung trotz der damit eingetretenen Erledigung der Hauptsache ein Rechtsmittel des Betroffenen mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme zulässig (BayObLG, Beschl. v. 27. 7. 2000, BayObLGZ 2000 Nr. 48). 22 Kopp, VwGO, § 43 Rdnr. 5 ff.; feststellungsfähig sind demgegenüber die aus einem Verwaltungsakt sich ergebenden Rechte und Pflichten, BVerwG, Urt. v. 29. 8. 1986, NVwZ 1987, 216. 19 20

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die allgemeine Feststellungsklage nach § 43 VwGO zum Zuge kommt; diese setzt aber ebenso wie die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO ein Feststellungsinteresse voraus. Auch hier besteht kein Unterschied zwischen beiden Prozeßordnungen. In beiden Prozeßordnungen ist daher das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung23, wenn dieser einmal mit einer Klage überzogen worden ist, nicht unterschiedlich ausgeprägt. Nochmal kurz soll der Aspekt des Individualrechtsschutzes beleuchtet werden: Zum einen dient der Verwaltungsprozeß vornehmlich der Durchsetzung subjektiv öffentlicher Rechtspositionen – dieser Zweck ist verankert im von Art. 19 Abs. 4 GG grundrechtsähnlich verbürgten Recht auf effektiven Rechtsschutz24 –, zum anderen hat dieser Grundsatz auch eine beschränkende Wirkung, indem nach dem in der Verwaltungsgerichtsordnung niedergelegten System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes die Popularklage ausgeschlossen ist. Sogar bei der abstrakten Normenkontrolle nach § 47 VwGO ist gemäß Abs. 2 für den klagenden Bürger die Behauptung eines Individualnachteils aufgrund der zur Überprüfung stehenden Rechtsvorschrift erforderlich. Für eine Klage bzw. präziser für das Ergehen eines Sachurteils ist eine besondere individuelle Betroffenheit des Klägers erforderlich, was die Vorschriften der §§ 42 Abs. 2, 47 Abs. 2, 43 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO verdeutlichen. Das Erfordernis eines berechtigten Interesses wäre mithin für die Erledigungserklärung insoweit systemkonform, als das angestrebte Erledigungsurteil ein Sachurteil darstellt. Soweit über den ursprünglichen Streitgegenstand mitentschieden wird, stellt das Erledigungsurteil ein Sachurteil dar. Die vorgenannte herrschende Auffassung macht jedoch die Frage, ob es zu einem Sachurteil kommen kann, wiederum von einem berechtigten Interesse abhängig, nämlich, indem erst dann die Erfolgsaussichten der Eingangsklage eine Rolle spielen. Diese Argumentation läuft jedoch Gefahr, sich in einen unauflösbaren Zirkelschluß zu verwickeln, wenn nicht die Zielrichtung festgelegt wird, d. h. die Frage, ob das berechtigte Interesse vom Begriff des Sachurteils her zu definieren und als Voraussetzung des Sachurteils zu fordern ist oder umgekehrt. Da die Prozeßordnungen keine Selbstzwecke verfolgen, sondern der Durchsetzung des materiellen Rechts auf der Grundlage von subjektiven Rechten und Ansprüchen dienen, ist das berechtigte Interesse des Klägers der Ausgangspunkt. Die Feststellung der Erledigung der Hauptsache dient nicht mehr unmittelbar der Durchsetzung des mit der Klage verfolgten materiellen Rechts, so daß insoweit kein besonderes Feststellungsinteresse notwendig ist, das über das für die Eingangsklage selbst erforderliche Rechtschutzbedürfnis bzw. die hierfür erforderliche Klagebefugnis hinausgeht. Eine aktuelle Klagebefugnis für den Erledigungsfeststellungsantrag ist nicht erforderlich, da über den ursprünglichen Klageantrag jedenfalls nicht mehr unmittelbar entschieden wird; maßgebend ist vielmehr das Vorhandensein der ursprünglichen Klagebefugnis bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses, was im Rahmen der Prüfung 23 24

s.o. 4. Kap. III. 2. b). 4. Kap. III. 1. f).

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

der Erfolgsaussichten der erhobenen Klage als Zulässigkeitsvoraussetzung weiter relevant ist. Das Rechtschutzbedürfnis für den Feststellungsantrag selber ist jedoch noch ein gegenwärtiges, da der Kläger aufgrund des Widerspruchs des Beklagten gegen die klägerische Erledigungserklärung keine andere Möglichkeit sieht, den Prozeß ohne Kosten zu beenden, und zum anderen auch der Kläger neben dem Beklagten weiterhin ein Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Sachentscheidung haben kann, indem diese ein Präjudiz für Folgeprozesse darstellen kann. Die weitere Behauptung, daß es hierbei auf einmal allein auf ein berechtigtes Interesse der Beklagtenseite ankommen soll, bleibt völlig im Dunkeln. Denkbar ist nur, daß damit das Bundesverwaltungsgericht das grundsätzliche Recht des Beklagten auf Sachentscheidung verengen und einschränken wollte, oder vom Bundesverwaltungsgericht unterstellt wird, daß der Kläger kein berechtigtes Interesse mehr an der Feststellung der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit seiner Klage habe; letzteres ist bereits hinreichend widerlegt. Die Zielvorstellung, das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung einzuschränken, ist nur de lege ferenda erreichbar – jedenfalls mit dem Individualschutzgedanken, der hinter dem Erfordernis des berechtigten Interesses steht, nicht begründbar, da sich dieser Grundsatz nicht auf prozessuale Rechte bezieht, wie etwa das grundsätzliche Recht des Beklagten auf Sachentscheidung25, sondern nur auf das materielle Recht. Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Streitgegenstandes von einem berechtigten Interesse des Beklagten abhängig zu machen, der jedenfalls allein über den Streitgegenstand nicht verfügen kann, erscheint systemfremd26. Eine Beschränkung des Prozeßstoffes ist daher derzeit nur bei einvernehmlicher Erledigungserklärung hinnehmbar27. Auch Erwägungen der Einheitlichkeit sprechen gegen unterschiedliche Wirkungen der klägerischen Erledigungserklärung als Prozeßhandlung in der Abhängigkeit von einem berechtigten Interesse; damit wäre auch der Erledigungsbegriff ein unterschiedlicher; so kann die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob dem Kläger gegen den Beklagten ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch zur Seite steht28.

25 Wäre dies der Fall, so wäre wegen dieses grundsätzlichen Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung ein berechtigtes Interesse insoweit in allen Fällen zu bejahen. 26 Köppl, BayVBl. 1979, 460 (461). 27 BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237. 28 Becker-Eberhard, S. 279 f.; a.A. Vogeno, S. 141 ff.

V. Kritik an der herrschenden Meinung

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V. Kritik an der herrschenden Meinung und der Argumentation mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zugunsten eines besonderen Beklagteninteresses für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage 1. Das berechtigte Interesse Anknüpfend an die vorherigen Ausführungen zum Individualrechtsschutz und die gewonnene Erkenntnis, daß die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage nicht von einem berechtigten Interesse des Beklagten hieran abhängig gemacht werden darf, stellt sich die Frage, ob unabhängig hiervon dieses berechtigte Interesse des Beklagten nicht schon in allen Fällen der Erledigungserklärung bejaht werden kann. Dieses berechtigte Interesse wird als gleichbedeutend mit dem allgemeinen Feststellungsinteresse angesehen29. Danach genügte jedes aufgrund vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art30. Allgemein will der Beklagte eine rechtskräftige Entscheidung über den Streitgegenstand. Die volle Sachaufklärung wird der Beklagte auch deshalb wollen, weil die Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zu seinen Ungunsten ausgehen könnte, wenn sich der Kläger zu Unrecht auf die Erledigung beruft31, und im Falle des Nichtvorliegens des vom Kläger behaupteten Ereignisses die Klage abzuweisen wäre. Eng verbunden mit dem Recht des Beklagten auf Sachentscheidung ist sein Interesse, nur einmal in derselben Sache einem Prozeß ausgesetzt zu sein. Auch die zuvor kritisierte Rechtsprechung erkennt dies als ein berechtigtes Interesse an, sieht hierin allerdings nur einen Ausnahmefall – dies zu Unrecht aber, weil die Verfahrensordnung selbst jedem Beklagten ein solch berechtigtes Interesse allgemein zugesteht. Dies kommt in den hier vielfach zitierten Klagerücknahmevorschriften bzw. dem daraus abgeleiteten Recht des Beklagten auf Sachentscheidung zum Ausdruck. Darin hat das Gesetz diese Interessen des Beklagten als generell und abstrakt schutzwürdig, d. h. ohne konkrete Prüfung im Einzelfall, anerkannt. Auch das Bundesverwaltungsgericht erkennt grundsätzlich ein Fortdauern des Sachbescheidungsinteresses des Beklagten unter dem Blickwinkel, daß andernfalls einer Umgehung des § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO Vorschub geleistet würde, an32. Um mit 29 So z. B. Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 57 – anders wohl BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 (134 f.), das aus diesen Gründen bekanntlich zu dem Ergebnis kommt, daß dieses berechtigte Interesse kein generelles sei, sondern nur in eng begrenzten Ausnahmefällen vorläge. 30 Ständige Rechtsprechung des BVerwG (statt aller BVerwG, Urt. v. 21. 11. 1980, BVerwGE 61, 164 (168)), die gemeinhin gebilligt wird (vgl. Kopp, VwGO, § 43 Rdnr 23). 31 So auch Kannengießer, S. 35 unter Hinweis auf: Habscheid, JZ 1963, S. 630; Deubner, JuS 1962, 210; Blomeyer, JuS 1963, 214 f.; Walchshöfer, ZZP 71. Band (1966), 297. 32 BVerwG, Urt. v. 22. 4. 1977, BayVBl. 1987, 502.

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

den Worten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofes33 zu sprechen, soll damit eine „verkappte Flucht“ des Klägers aus dem Prozeß verhindert werden. Ein Grund dafür, warum dieses Beklagteninteresse nur im Einzelfall bestehen soll, und eine Darlegung, unter welchen Voraussetzungen solch ein Einzelfall bejaht werden kann, läßt diese Rechtsprechung indes vermissen. Der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit ist dies wenig dienlich. Diesem Interesse des Beklagten wird vielmehr nur dann genügt, wenn die Erfolgsaussichten der Klage in jedem Fall geprüft werden, in dem sich der Beklagte der klägerischen Erledigungserklärung nicht anschließt und dadurch auf diese Prüfung gerade nicht verzichten möchte. Im übrigen gerät die Rechtsprechung hier in folgenden Widerspruch: Bei einer analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO würde vorstehendes Beklagteninteresse nicht ausreichen, da die Rechtsprechung relativ strenge Maßstäbe an ein berechtigtes Interesse des Klägers für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag anlegt, nämlich Präjudizialität für Schadensersatzoder Entschädigungsansprüche34, hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr35 oder ein Interesse an Rehabilitierung36 verlangt, auch wenn auf der anderen Seite dieses berechtigte Interesse gegenüber dem nach § 43 VwGO erforderlichen Feststellungsinteresse zurückbleiben soll37. So soll beispielsweise die bloße Vorfragenidentität nicht ausreichen38, ebenso nicht ein bloßes Kosteninteresse39. Das Argument, daß im Verwaltungsprozeß das Stellen der Anträge in der mündlichen Verhandlung später erfolgt als im Zivilprozeß, und daher dieses Interesse bzw. dieses Recht des Beklagten schwächer ausgeprägt ist, entkräftet das Gesetz selbst, indem es auch im Verwaltungsprozeß die Klagerücknahmemöglichkeit generell betrachtet in derselben Weise eingeschränkt hat wie im Zivilprozeß. Auch im Verwaltungsprozeß liegt es in der Entscheidungsmacht des Beklagten, ob er von diesem Schutz Gebrauch machen möchte oder nicht, indem er die Einwilligung in die Klagerücknahme verweigert oder erteilt. Infolge dieser prozessualen Entscheidungsmacht ist es durchaus zutreffend, insofern von einem Recht, präziser BayVGH, Urt. v. 11. 5. 1990, BayVBl. 1990, 567. OVG Koblenz, Urt. v. 2. 5. 1989, NVwZ 1989, 985; OVG München, Urt. v. 14. 1. 1991, NVwZ-RR 1991, 519. 35 BVerwG, Beschl. v. 16. 10. 1989, NVwZ 1990, 360; BVerwG, Beschl. v. 26. 4. 1993, NVwZ 1994, 282. 36 Allg. Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 142 mit Aufführung von Einzelfällen. 37 BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 (134 f.); Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 69: Die Einschränkung des § 43 VwGO, daß das Rechtsschutzbegehren nicht durch Gestaltungs-, sondern Leistungsklage erreicht werden kann, gilt für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht, nachdem die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts in aller Regel zur Erleichterung der Geltendmachung eines zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruchs des Klägers begehrt wird.– Für den gleichen Maßstab bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und § 43 VwGO für das berechtigte Interesse: Klinger, VwGO, § 113 C 5, S. 523 unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 9. 7. 1956, DVBl. 1957, 58. 38 BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, BVerwGE 82, 41 (44). 39 Klinger, VwGO, § 113 C 5, S. 524. 33 34

V. Kritik an der herrschenden Meinung

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prozessualen Recht des Beklagten zu sprechen. Diese Ausführungen zeigen, daß mit dem Postulat des berechtigten Interesses keine Einschränkung für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage erreicht werden darf. Die Einwände gegen die Klageabweisungsantragslehre haben gezeigt, daß man den Widerspruch des Beklagten gegen die klägerische Erledigungserklärung auch nicht als eigenständigen Sachantrag, der auf die negative Feststellung gerichtet ist, daß die Klage zum Erledigungszeitpunkt erfolglos war, ansehen kann. Zudem bliebe dabei ohne Begründung, wieso dieser Widerspruch des Beklagten abhängig von einem besonderen Interesse zu Entscheidungen mit unterschiedlichem Entscheidungsinhalt führen kann, obwohl der Beklagte vor Erledigungserklärung für seinen Klageabweisungsantrag kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis benötigt hat bzw. hierfür allgemein ein generelles Rechtsschutzbedürfnis hatte40. Ähnlich einem eigenen Sachantrag des Beklagten könnte man noch daran denken, dieses Ergebnis damit zu begründen, daß die Initiative für den Prozeßfortgang auf den Beklagten übergegangen ist41, der mit seiner Behauptung, daß die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses erfolglos war, eine Feststellungsklage erhebt, die ein gesondertes Feststellungsinteresse erfordert. Dieses Argument trifft für die herrschende Meinung schon deshalb nicht zu, weil man dann zwingend von der prozeßbeendigenden Wirkung der klägerischen Erledigungserklärung ausgehen müßte: Denn anderenfalls ist nicht begründbar, wieso sich die Behandlung des noch rechtshängigen Streitgegenstandes nach einem besonderen Interesse des Beklagten richten soll. Es geht dann ja allein um die Beurteilung des klägerischen Antrags. Gänzlich unverständlich ist etwa die Aussage von Stein / Jonas-Pohle42 und von Mettenheim43, daß das auf den Widerspruch des Beklagten hin ergehende Urteil, das feststellt, daß sich die Hauptsache erledigt hat, deshalb nur als Prozeßurteil verstanden werden kann, weil es den im Klageabweisungsantrag des Beklagten enthaltenen Antrag auf negative Feststellung als unzulässig zurückweist. Wieso soll dieser Antrag denn unzulässig sein?! – Zu denken wäre allein an die Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit des klägerischen Antrags. Schon dies zeigt wiederum, daß die prozeßbeendigende Wirkung der einseitigen Erledigungserklärung, die zugleich zwingend den gesamten bisherigen Streitgegenstand umfaßt, allein dieser Prozeßsituation in dogmatischer Hinsicht gerecht wird. Nach der Zwischenstreitlösung ist demgegenüber klar, daß weder ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für den Fortsetzungs- bzw. Feststellungsantrag erforderlich ist noch dieser aus sonstigen Gründen unzulässig sein kann. Die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts zur Analogie des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO im Umkehrschluß vernachlässigt des weiteren das Klägerinteresse, indem auch der Kläger ein Interesse an einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung haben 40 41 42 43

von Mettenheim, S. 155. von Mettenheim, S. 156 . Stein / Jonas-Pohle, Anm. III 3 zu § 91a. von Mettenheim, S. 158.

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

kann. Insoweit könnte man auch an eine Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO denken, welche aber unnötig wäre, da dieses klägerische Interesse ebenso wie das des Beklagten von vornherein als ein vom Gesetz angenommenes generelles besteht. Bei der Erledigungserklärung ist gerade kein spezielles, d. h. nur im konkreten Einzelfall bestehendes Interesse der Parteien erforderlich im Gegensatz zum Feststellungsantrag, der sich unmittelbar auf das materielle Recht bezieht, und wofür das Prozeßrecht ein besonderes Feststellungsinteresse verlangt, das aus dem zu schützenden materiellen Recht folgt; das Feststellungsinteresse ist also nach dem Schutzbereich des jeweils betroffenen subjektiv öffentlichen Rechts zu bestimmen. Der Kläger hat in dem Fall, daß das von ihm behauptete erledigende Ereignis nicht gegeben ist, seine Klage deshalb nach wie vor erfolgversprechend ist, sogar ein kostenmäßiges Interesse an der Prüfung der Erfolgsaussichten. Dogmatisch zweifelhaft ist es, wenn der Streitgegenstand, der sich aufgrund der klägerischen Erledigungserklärung ergibt, von einem berechtigten Interesse auf seiten des Beklagten abhängen soll, obwohl ansonsten der Beklagte keinerlei Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand besitzt. Zudem wird zu Recht vorgebracht44, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO für den Kläger insoweit eine Erleichterung darstellen soll45, da diesbezüglich geringere Anforderungen beim berechtigten Interesse gelten sollen als beim Feststellungsinteresse der allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO, so daß aus diesem Privileg für den Kläger zum einen nicht einfach eine Hürde für ihn zur Überprüfung der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage aufgebaut und zum anderen keine Benachteiligung oder Einschränkung des Beklagten begründet werden darf.

2. Kein Fall der Erledigung der Hauptsache Die für den Analogieschluß essentielle Vergleichbarkeit wäre nur dann gegeben, wenn § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO überhaupt – wenn auch nur für einen speziellen Fall – die Erledigungspoblematik aufgreift und zu bewältigen sucht, so daß demzufolge der Boden für eine erweiternde Analogie bereitet werden könnte. Sähe man § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als Spezialfall der Hauptsacheerledigung an46, so läge es nahe, für die Berücksichtigung der Erfolgsaussichten der ursprünglichen Klage ein besonderes Feststellungsinteresse bei einer der Prozeßparteien zu fordern. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO spricht nur davon, daß sich ein rechtswidriger Verwaltungsakt erledigt hat, d. h., daß die innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts Manssen, NVwZ 1990, 1023. Jedenfalls wenn man insofern auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts folgt: BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 (134 f.). 46 Huxholl, § 1 A 3 a / cc, S. 89: Bei der Anfechtungsklage regelt § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Erledigung des Anspruchs auf Aufhebung des Verwaltungsakts. 44 45

V. Kritik an der herrschenden Meinung

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entfallen ist47, was ja nicht automatisch die Erledigung des Rechtstreits bewirkt; § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ordnet eine solche auch nicht an. Der Antrag des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO soll sowohl nach dem Wortlaut als auch der systematischen Stellung keine neue Klage sein48, sondern als eine Art Surrogat (vgl. § 264 Nr. 3 ZPO) den Rechtstreit fortführen. Er wird deshalb von der herrschenden Meinung49 als Unterfall der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angesehen und ist damit untrennbar mit dem Verwaltungsaktsbegriff verknüpft, was diesen Antrag insoweit als verwaltungsprozessuale Besonderheit ausweist. Wo allerdings die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage schon vor der Klageerhebung nicht mehr in Betracht kommt, weil sich der angefochtene Verwaltungsakt schon vorher erledigt hat, so wird im Wege analoger Anwendung diese Fortsetzungsfeststellungsklage sogleich und isoliert zugelassen50, was bei der Hauptsacheerledigung schon per definitionem undenkbar ist. Begriffe man § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO hingegen als Unterfall der Hauptsacheerledigung, so wäre der Analogieschluß der herrschenden Meinung auf die Feststellung eines schon vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakts nicht möglich51. Vielmehr beginnt der Zeitpunkt der Möglichkeit der Erledigung eines Verwaltungsakts bereits mit dessen Entstehung, so daß schon die zeitliche Dimension und damit der zeitliche Anwendungsbereich beider Institute verschieden ist. Die Erledigung eines Verwal47 BVerwG, Urt. v. 19. 06. 1963, BVerwGE 16, 160 (163 f.); erweiternd Huxholl, § 1A 3a / cc, S. 84: „. . . und sämtliche mit der inneren Wirksamkeit in der Vergangenheit verbundenen Rechtsfolgen beseitigt sind.“ Die innere Wirksamkeit ist dann entfallen, wenn die vom Verwaltungsakt intendierte Rechtsfolge nicht mehr eintreten kann. Es ist hingegen nicht erforderlich, daß sämtliche den Kläger belastende Neben- und Folgewirkungen wegfallen (Schenke, in Festschrift für Menger, S. 462). Für diese enge Abgrenzung spricht, daß ansonsten schwerlich Fälle der Fortsetzungsfeststellungsklage denkbar sind, bei denen das berechtigte Interesse bejaht werden kann, obwohl alle nachteiligen Neben- und Folgewirkungen des Verwaltungsakts entfallen sind (Schenke, wie vor). Der Begriff der Erledigung des Verwaltungsakts ist somit ebenso wie der der Hauptsacheerledigung klar zu definieren, wobei in beiden Fällen die Umschreibung mit „gegenstandslos werden“ nicht trifft.– Der Begriff des Gegenstandsloswerdens entstammt der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung: BVerwG, Urt. v. 6. 12. 1971, BVerwGE 39, 122; BVerwG, Urt. v. 28. 10. 1983, BVerwGE 68, 165 (169). 48 Maetzel, DÖV 1971, 613 (614). 49 Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 97; Kopp, Anm. zu BayVGH, BayVBl. 1992, 1 ff., in BayVBl. 1992, 758; Frohn in Anm. zu Beschl. des BayVGH, Beschl. v. 19. 7. 1991, BayVBl. 1992, 473; Schenke in FS für Menger, S. 466 f.; Geiger, Festschrift für den 45. DJT 1964, S. 76 „Fortsetzungsfeststellungsklage als „amputierte Anfechtungsklage”; anders evtl. Grunsky, § 38 III 3, S. 334; besondere Form der Feststellungsklage. 50 BVerwG, Urt. v. 28. 2. 1961, BVerwGE 12, 87 (90); BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE, 26, 161 (165); BVerwG, Urt. v. 1. 7. 1975, BVerwGE 49, 36; BVerwG, Urt. v. 22. 4. 1977, BVerwGE 52, 313; BVerwG, Urt. v. 20. 1. 1989, BVerwGE 81, 226 (227);BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1990, BVerwGE 87, 23 (25); BayVGH, Beschl. v. 19. 7. 1991, BayVBl. 1992, 51; statt aller in der Literatur: Burgi, DVBl. 1991, 194. 51 Insoweit verwickelt sich die herrschende Auffassung in einen Widerspruch (vgl. Grunsky, § 38 III 3, S. 334).

21 Westermeier

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

tungaktes ist von einem Rechtstreit völlig unabhängig und hat zunächst nur Auswirkung auf das materielle Recht, nämlich auf das rechtliche Schicksal eines wirksamen Verwaltungsaktes. Die Erledigung eines Verwaltungsaktes ist daher dem materiellen Verwaltungsrecht zugehörig52. Die Erledigung der Hauptsache hingegen ist erst mit der Anhängigkeit eines Rechtstreits denkbar und zieht die prozessuale Konsequenz eines erledigenden Ereignisses. Übereinstimmung besteht insofern, als die materiell– rechtliche Erledigung eines Verwaltungaktes freilich auch ein erledigendes Ereignis darstellen kann. Andererseits ist man teilweise53 versucht, die Hauptsacheerledigung mit dem Wegfall der Beschwer beim Verwaltungsakt gleichzusetzen. Eine für die Hauptsacheerledigung allgemeingültige Aussage kann und will daher § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht treffen. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist lediglich materiell, keineswegs aber auch prozessual eine Feststellungsklage54. Freilich begründet ein sich während des Prozesses erledigender Verwaltungsakt für den Kläger immer die Möglichkeit, den Rechtstreit für erledigt zu erklären, da insoweit die Klagebefugnis bzw. das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtungsklage entfallen ist55 bzw. diese unbegründet geworden ist56, da der Kläger nicht mehr in seinen Rechten verletzt ist bzw. der Aufhebungsanspruch nicht mehr besteht57. Dies gilt auch für den Fall, daß sich das Verpflichtungsbegehren Lascho, S. 25 ff. (146). BSG, Urt. v. 22. 9. 1976, BSGE 42, 212 (216). 54 BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261; BVerwG, Urt. v. 5. 6. 1974, DÖV 1974, 855; BVerwG, Urt. v. 24. 7. 1980, BVerwGE 60, 328 (331); Eyermann / Fröhler, Rdnr. 48 und 51 zu § 113 VwGO; Kopp, Rdnr. 47 zu § 113 VwGO; Peltner, JA 1981, 199; Schenke, JurA 1980, 133 ff.; Frohn, BayVBl. 92, 473 – Anm. zu Beschl. des BayVGH v. 19. 7. 1991; a.A. Hoffmann, JA 1980, 374; BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161 (165 ff.). 55 Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 55, § 161 Rdnr. 9; Pietzner, VerwArch. 75. Band (1984) 85 f.; Schenke in FS für Menger, 461 (464 ff.); Schmidt, DÖV 1984, 622 (623). 56 BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, DVBl. 1970, 276 (277); BVerwG, Beschl. v. 4. 3. 1976, BVerwGE 53, 134 (137); BayVGH, Urt. v. 3. 6. 1987, BayVBl. 1988, 48; Eyermann / FröhlerKormann, VwGO, § 161 Rdnr. 14 a. 57 Insbesondere wenn man auch die Anfechtungsklage als eine Art der Leistungsklage, der ein Aufhebungsanspruch zugrunde liegt, ansieht. Schenke in FS für Menger, S. 664 f. wendet sich dagegen, daß die Anfechtungsklage durch die Erledigung des Verwaltungsakts unbegründet geworden ist, sondern sieht die Klage wegen weggefallener Klagebefugnis bzw. Rechtsschutzbedürfnis nunmehr als unzulässig an: Im anderen Fall setze man sich in Widerspruch zur ganz herrschenden Meinung (Eyermann / Fröhler, VwGO, § 121 Rdnr. 10 c; Kopp, § 121 Rdnr. 21; Redecker / von Oertzen, VwGO, § 121 Rdnr. 10), wonach die Abweisung der Klage als unbegründet zugleich die Feststellung enthalte, daß der angefochtene Verwaltungsakt den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt hat. „Die Erledigung des Verwaltungsakts ändert aber nichts an dessen Rechtswidrigkeit und der geschehenen Rechtsverletzung. Ließe man hier im übrigen eine Entscheidung in der Sache zu, so müßte der rechtswidrige, belastende Verwaltungsakt konsequenterweise in weitaus den meisten Fällen (anders nur bei einer rückwirkenden Zurücknahme) aufgehoben werden. Auch bei erledigten Verwaltungsakten ist im Hinblick auf die ex-tunc-Wirkung des 52 53

V. Kritik an der herrschenden Meinung

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erledigt58. Die Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes ist ein typisches Erledigungsereignis i. S. d. Hauptsacheerledigung. Insoweit besteht für den Kläger gerade ein Wahlrecht59 zwischen dem Feststellungsantrag und der Erledigungserklärung. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag enthält aber gerade nicht zugleich die Hauptsacheerledigungserklärung, da der Prozeß in der Hauptsache, wenngleich mit geändertem Antrag, – § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO kann als gesetzlich geregelter Fall der nach § 173 VwGO i.V.m. § 264 Ziffer 3 ZPO zulässigen Klageänderung angesehen werden – nicht beendet, sondern im Gegenteil der Prozeß unmittelbar fortgeführt werden soll. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist damit gerade das Gegenteil der Hauptsacheerledigung. So hat auch das Bundesverwaltungsgericht60 entschieden, daß der Übergang zu dem Fortsetzungsfeststellungsantrag die gleichzeitige Erledigungserklärung ausschließt. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag und die Erledigungserklärung sind daher nebeneinander nicht möglich61. Eine Mindermeinung62 sieht demgegenüber in der Fortsetzungsfeststellungsklage eine mit einer Klageänderung gekoppelte Erledigung der Hauptsache, so daß der Kläger neben dem Antrag gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zusätzlich die Hauptsache für erledigt erklären müßte; die Klageänderung würde damit zugleich eine teilweise Hauptsacheerledigungserklärung enthalten, was jedoch ersichtlich von niemandem vertreten wird. Auf der anderen Seite ist eine Erledigung der Anfechtungsklage in der Hauptsache auch dann denkbar, wenn die mit dem Verwaltungsakt verbundene Beschwer für den Kläger erhalten bleibt und daher eine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsaktes gerade nicht eingetreten ist63, was folgendes Beispiel verdeutlicht: Der Bürger A erhält von der Bauaufsichtsbehörde eine Baugenehmigung. Der Nachbar B erhebt hiergegen in zulässiger Weise Anfechtungsklage. Danach ändern verwaltungsgerichtlichen Aufhebungsurteils eine Aufhebung (die Zulässigkeit der Anfechtungsklage unterstellt) sachlich sehr wohl möglich und durch das materielle Recht indiziert. So ist es bei einem durch Zeitablauf inzwischen erledigten Verbot, eine Veranstaltung durchzuführen, durchaus denkbar, dieses, korrespondierend dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Beseitigung eines belastenden rechtswidrigen Verwaltungsakts, rückwirkend zu kassieren (ähnlich, wie ja auch bei einem unbefristeten Verbot eine rückwirkende Aufhebung erfolgt), nur nützt den Betroffenen diese Aufhebung im nachhinein nichts mehr bzw. ist diese sinnlos geworden.“ 58 Bosch / Schmidt, S. 258 m. w. N.; Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 107. 59 So auch BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261: „Wird im Laufe des Rechtstreits der mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Leistungsanspruch gegenstandslos, dann muß der Kläger zur Vermeidung der Klageabweisung auch als Rechtsmittelbeklagter den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt erklären oder zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergehen.“; ebenso BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 162 (163); Brandl, BayVBl. 1967, 85. 60 BVerwG, Urt. v. 9. 12. 1981, NVwZ 1982, 560 (561). 61 BVerwG, Urt. v. 9. 12. 1981, NVwZ 1982, 560 (561); für SGG: Meyer-Ladewig, § 131 Rdnr. 8, S. 611. 62 Grunsky, § 38 III 2, S. 334. 63 VGH Mannheim, Urt. v. 26. 6. 1986, NVwZ 1986, 1031. 21*

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

sich die örtlichen Rechtsvorschriften – etwa ein Bebauungsplan wird erlassen, wonach das Bauvorhaben erst jetzt genehmigungsfähig ist. A hat von der Baugenehmigung bereits Gebrauch gemacht, so daß aus Gründen des Bestandsschutzes für die Frage der Begründetheit der Anfechtungsklage auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen ist, und B daher trotz des Bestehenbleibens der mit der Baugenehmigung für ihn verbundenen Beschwer mit seiner Anfechtungsklage unterliegen würde, d. h. diese abgewiesen werden müßte64. Ein weiteres Beispiel stellt folgende Situation dar: Ein zunächst rechtswidriger Abgabenbescheid wird während des Anfechtungsprozesses mit einer einwandfreien Rechtsgrundlage rückwirkend ausgestaltet, so daß die beschwerende Regelung des Abgabenbescheides fortbesteht, gleichzeitig aber rückwirkend die Rechtswidrigkeit des Bescheides beseitigt wird65, und dadurch die Klage wegen Unbegründetwerdens sich erledigt hat, ohne daß mangels Wegfall der Beschwer sich der Verwaltungsakt erledigt hat66. Auch bei einem Dauerverwaltungsakt müßte für die Beurteilung von dessen Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung abgestellt werden. Wird dieser Verwaltungsakt erst nach Klageerhebung rechtmäßig, so ist zwar eine Erledigung der Anfechtungsklage zu bejahen, die Beschwer des Verwaltungsakts ist damit aber nicht entfallen. Eine ganze andere Frage ist es, ob bei nachträglicher Rechtswidrigkeit sich ein ursprünglich rechtmäßiger Dauerverwaltungsakt erledigt, d. h. seine innere Wirksamkeit verliert. Es wäre deshalb daran zu denken, daß das materielle Recht, insbesondere die umfassende Abwehrund Schutzfunktion der Grundrechte, eine analoge Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf diesen Fall dergestalt fordert, daß auch dieser Sachverhalt zum Gegenstand einer unmittelbaren gerichtlichen Urteilsfeststellung gemacht werden kann. Wenngleich dieser Frage im Rahmen dieser Untersuchung nicht nachgegangen werden kann, so scheint doch folgender Unterschied zwischen einem Fortsetzungsfeststellungsantrag und der Hauptsacheerledigung auf: Der Fortsetzungsfeststellungsantrag findet seine Rechtfertigung unmittelbar im materiellen Recht, die Hauptsacheerledigung hingegen zunächst im Prozeßrecht selbst und nur mittelbar im materiellen Recht67. Bei ersterem geht es um das Sachentscheidungsinteresse des Klägers trotz Erledigung des Klagegegenstandes, bei letzterer daneben vornehmlich, wenn auch nicht ausschließlich, um das Kosteninteresse wegen Erledigung des Rechtstreits68.

64 So auch die der Entscheidung des BayVGH, Urt. v. 4. 10. 1991, BayVBl. 1992, 211, zugrundeliegende Konstellation. 65 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1975, BVerwGE 50, 2 (7 f.); VGH München, Urt. v. 4. 10. 1985, NVwZ 1986, 1032. 66 BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1975, BVerwGE 50, 2 (10); VGH Mannheim, Urt. v. 11. 2. 1988, NVwZ-RR 1989, 445 (446). 67 Vgl. 4. Kap. III. 1. e) und 2. e). 68 Feser / Kirchmaier, BayVBl. 1995, 641 (644).

VI. Allgemeine Einordnung in die Verwaltungsgerichtsordnung

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All dies zeigt aber, daß die Erledigung des Verwaltungsakts ihrer Natur nach etwas anderes ist als die Erledigung des Rechtstreits69. Die Erledigung des Verwaltungsakts ist darüber hinaus generell unabhängig von den Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage70.

VI. Allgemeine Einordnung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in das Rechtsschutzsystem der Verwaltungsgerichtsordnung Aus vorbezeichnetem, formalen Grund, nämlich, daß der Verwaltungsakt kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis darstellt, war § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nötig, um für den betroffenen Bürger die unmittelbare gerichtliche Feststellung, daß der ihn beschwerende Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, zu ermöglichen. Zudem wird ebenfalls ein ökonomischer Zweck bzw. ein klägerisches Schutzbedürfnis dergestalt angeführt, daß die zeitlichen und finanziellen Aufwendungen des Klägers nach Erledigung des Verwaltungsakts durch den Fortfall des Rechtsschutzinteresses nicht ohne Nutzen bleiben71. Dieser Zweck mag zwar mitmotivierend gewesen sein, kann jedoch allein nicht den Ausschlag für diese Regelung gegeben haben, da ansonsten die allseits gebilligte analoge Anwendung dieser Vorschrift auf die Erledigung des Verwaltungsakts schon vor Klageerhebung schwerlich zu begründen wäre. Hinter diesen formalen Zielrichtungen ist zugleich nach einem dahinterstehenden materiellen Zweck Ausschau zu halten, eingedenk der Tatsache, daß die Prozeß- und Verfahrensordnungen eben auch der Durchsetzung des materiellen Rechts dienen. 69 Unrichtig daher z. B. Linn, DVBl. 1956, 849: Die Erledigung der Hauptsache tritt ein, wenn die sich aus dem Verwaltungsakt ergebende Beschwer wegfällt.– Hier zeigt sich das überkommene verwaltungsprozessuale Denken in der Kategorie allein der Klageart der Anfechtungsklage. 70 Unrichtig daher etwa Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (69): „Wird der Feststellungsantrag gestellt, so bedarf es eines gesonderten gerichtlichen Ausspruchs über die Erledigung des Anfechtungsrechtstreits und über dessen Kosten nicht. Die Zulässigkeit des Feststellungsantrags hängt von der Erledigung des Verwaltungsakts und somit auch von der Erledigung des Anfechtungsrechtstreits in der Hauptsache ab, so daß die Erledigung bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag ohnehin geprüft werden muß.“ – Ersterem kann zugestimmt werden, da nur über den geänderten Antrag, den Feststellungsantrag, zu entscheiden ist. Müller-Tochtermann (S. 68) nimmt allerdings keine Klageänderung an, sondern die Einleitung eines dem in der Hauptsache erledigten Anfechtungsrechtstreit angeschlossenen, unselbständigen Nachverfahrens. 71 So zuletzt BayVGH, Urt. v. 14. 1. 1991 (unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1980, DÖV 1980, 917 f.; BayVGH, Urt. v. 20. 1. 1989, BayVBl. 1989, 441 f.), BayVBl. 1992, 310: „Der Sinn des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO liegt darin, dem Kläger eines verwaltungsgerichtlichen Prozesses, der für ihn zeitliche und finanzielle Aufwendungen mit sich bringt und einen bestimmten Verfahrensstand erreicht hat, davor zu schützen, daß dieser Aufwand bei Erledigung des Verwaltungsakts durch Fortfall des Rechtsschutzinteresses gegenstandslos wird.“

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

Mit § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO soll umfassender Rechtsschutz gewährleistet werden, nämlich nachträglicher Rechtsschutz gegen einen rechtswidrigen Verwaltungsakt, der ansonsten allein mit der Anfechtungsklage bzw. Verpflichtungsklage bzw. der allgemeinen Feststellungsklage der Verwaltungsgerichtsordnung nicht zu bewerkstelligen wäre. Der Rechtsschutz wäre insofern lückenhaft, als etwa das Rehabilitationsinteresse des Klägers nicht befriedigt werden könnte. Die Anerkennung des Rehabilitationsinteresses als Rechtsschutzbedürfnis folgt wiederum aus einem effektiven Grundrechtsschutz heraus72. So erfordert beispielsweise ein effektiver Freiheitsschutz, daß die Rechtswidrigkeit freiheitsentziehender Maßnahmen auch nach deren Erledigung gesondert festgestellt wird, um damit den durch solche Maßnahmen hervorgerufenen Makel der Unbescholtenheit des Betroffenen wieder zu beseitigen73. Der bloße Ausspruch der Hauptsacheerledigung vermag die erforderliche Rehabilitation mangels unmittelbaren Ausspruchs im Tenor und damit mangels unmittelbarer Verkündung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsaktes nicht herzustellen, auch wenn nach dem hier vertretenen Erledigungsbegriff das Erledigungsfeststellungsurteil die Feststellung der Erfolgsaussichten der Eingangsklage und damit auch der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts miteinschließt. Aus dem Postulat eines lückenlosen Grundrechtsschutzes heraus folgt auch, daß, auch wenn keine ausdrückliche verfahrensrechtliche Vorschrift bestünde, diese Feststellung ermöglicht wird74. So ist eine entsprechende Feststellung auch im Verfassungsprozeß möglich, wo sich eine dem § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO entsprechende Vorschrift nicht findet75. Ebenso ist für das Strafprozeßrecht § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG analog heranzuziehen, soweit es um erledigte grundrechtsrelevante Maßnahmen mit eigenständigem Eingriffscharakter geht76. Die Meinung77, daß im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine vergleichbare Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Verfügung nicht getroffen werden kann, ist daher zumindest 72 BVerwG, Urt. v. 21. 11. 1980, BVerwGE 61, 164 (166); BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 1997, NJW 1997, 2163. 73 Zu weiteren Beispielen: vgl. Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 142. 74 Schenke in FS für Menger, S. 475: Die in § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO getroffene Normierung besitzt als Ausfluß der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nur eine deklaratorische Funktion. Entscheidend ist nur, daß ein insofern schützenswertes Feststellungsinteresse vorliegt. 75 BayVGH, Entsch. v. 6. 8. 1993, BayVBl. 1993, 655: „Eine Verfassungsbeschwerde gegen ein Unterlassen ist grundsätzlich nur zulässig, solange das Unterlassen andauert. . . . Ist im Zeitpunkt der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde die gerügte Untätigkeit beendet, kann nur unter besonderen Voraussetzungen noch ein rechtliches Interesse an der Feststellung bestehen, der Beschwerdeführer sei in verfassungsmäßigen Rechten verletzt worden.“; für die Popularklage: BayVGH, Entsch. v. 15. 11. 1988, BayVBl. 1989, 144. 76 Sehr strittig – wohl a.A.: OLG Bremen, Beschl. v. 23. 11. 1962, MDR 1963, 335; OLG Celle, Beschl. v. 4. 1. 1973, JR 1973, 340. 77 Jansen, FGG, § 11 Rdnr. 37, S. 429 unter Hinweis auf BayObLG, Beschl. v. 8. 4. 1964, BayObLGZ 1964, 149.

VI. Allgemeine Einordnung in die Verwaltungsgerichtsordnung

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zweifelhaft, ohne daß diese Problematik hier weiter vertieft werden kann. So hat nunmehr das OLG Schleswig78 bei einer erledigten Unterbringungssache einen Feststellungsantrag hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Unterbringung nach § 12 FGG zugelassen. Als weitere Fallgruppen eines berechtigten Interesses für einen Fortsetzungsfeststellungsantrag sind eine hinreichend konkrete Wiederholungsgefahr und die Präjudizialität der Frage der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts für ein anderes Rechtsverhältnis, insbesondere für einen Amtshaftungsanspruch, anerkannt79. Im Falle der Wiederholungsgefahr soll durch diese Art von nachträglichem Rechtsschutz zugleich neuen Übergriffen auf Grundrechte und subjektiv öffentliche Rechte des Bürgers vorgebeugt werden. Bei der Präjudizialität steht der Gedanke der Prozeßökonomie80 im Vordergrund, wobei die damit ermöglichte verwaltungsgerichtliche Feststellung zugleich Teil des Rechtsschutzes, der zusammen mit dem Folgeprozeß gewährt wird, ist. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO findet damit seine Rechtfertigung in dem von Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Gebot effektiven Rechtsschutzes81, und zwar nicht, was die Belastung mit Prozeßkosten anbelangt – dies bildet in erster Linie den Hintergrund für die Hauptsacheerledigung –, sondern, was den Schutz des materiellen subjektiven öffentlichen Rechts angeht. Bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geht es daher um die unmittelbare Feststellung des materiellen Rechts und damit gerade nicht um einen Ausgleich nach Maßgabe des Waffengleichheitsgrundsatzes82. Die Streitgegenstände von der Hauptsacheerledigung und des Feststellungsantrags gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sind insoweit ebenfalls unterschiedlich, was im Urteilstenor hinreichend zum Ausdruck kommt. Beim Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist der Erledigungsbegriff auf den angefochtenen Verwaltungsakt, d. h. auf das materielle Recht bezogen, während im Falle der Hauptsacheerledigung dieser auf das gesamte Prozeßgeschehen gerichtet ist. Im Falle des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist zwischen den Parteien das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses zumeist nicht im Streit, sondern es geht allein um das materielle Recht, jedenfalls gerade nicht um eine Prozeßbeendigung infolge wirksamer Erledigungserklärung. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geht damit von einem materiellen Erledigungsbegriff aus, während die Hauptsacheerledigung an einen rein prozessualen Erledigungsbegriff anknüpft. Daraus erklärt sich auch, daß eine Hauptsacheerledigung vor Klageerhebung überhaupt keinen Sinn macht, während die Erledigung eines Verwaltungsakts eben unabhängig von der Klageerhebung ist, so daß bei Erledigung des Verwaltungsakts schon vor Klageerhebung die analoge Anwendung OLG Schleswig, Beschl. v. 17. 6. 1999, NJW-RR 2000, 521. Kopp, VwGO, § 113 Rdnr0. 57 ff. m. w. N. 80 BayVGH, Urt. v. 14. 1. 1991, BayVBl. 1992, 310, Fn 1 auf S. 133. 81 So etwa Lorenz in FS für Menger, 1985, S. 156; Maunz / Dürig / Schmidt-Aßmann, GG, Art. 19 Abs. 4 Rdnr. 245; Schenke, Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsgerichtsprozeß, S. 42. 82 So aber etwa El-Gayar, S. 175. 78 79

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7. Kap.: Stellung und Bedeutung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO

des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO konsequent erscheint83. Wegen des dieser Vorschrift zugrundeliegenden allgemeinen Grundsatzes – nämlich, daß nachträglicher Rechtsschutz bei erledigten Maßnahmen möglich ist, vorausgesetzt, der Betroffene kann ein Rechtsschutzinteresse hierfür dartun – erscheint eine analoge Heranziehung von § 113 Abs. 1 Satz 4 insoweit auch möglich, als sich ein Leistungsanspruch erledigt hat84. Hier taucht dann noch einmal das Abgrenzungsproblem zur allgemeinen Feststellungsklage nach § 43 VwGO auf. Eine Literaturmeinung85 wendet diesbezüglich immer § 43 VwGO an. Die Abgrenzung ist dogmatisch wie folgt vorzunehmen: Da § 43 VwGO nicht nach der Art der Rechtsverhältnisse differenziert, d. h. auch in der Vergangenheit liegende und damit auch schon erledigte Rechtsverhältnisse grundsätzlich Gegenstand einer Feststellung sein können86, soweit nur das nötige Feststellungsinteresse zu bejahen ist, bedarf es der Analogie zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO dann nicht87, wenn man bereits mit § 43 VwGO auskommt. Letzteres wird i.d.R. zutreffen, da Leistungsansprüche auf der Grundlage von Gleichordnungsverhältnissen geltend gemacht werden, und die dafür vergleichbare zivilprozessuale Feststellungsklage nach § 256 ZPO ebenfalls ausreichend ist. Andererseits sollen bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Anforderungen an das berechtigte Interesse geringer sein als die, die ansonsten an das Feststellungsinteresse im Rahmen des § 43 Abs. 1 VwGO gestellt werden88. Aus dieser Sichtweise des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als „Schutzvorschrift“ für das materielle Recht stellt sich die Problematik eines Fortsetzungsfeststellungsantrags insofern in jeder Prozeßordnung89, sogar im Strafprozeßrecht90. Insofern han83 Zur analogen Anwendung auf nicht erledigte, verfahrensfehlerhafte, aber nicht mehr aufhebbare Verwaltungsakte (z. B. infolge § 46 VwVfG) vgl. Schenke in FS für Menger, S. 476 ff. 84 So BayVGH, Urt. v. 14. 1. 1991, BayVBl. 1992, 310 (schon VGH München, Urt. v. 14. 1. 1991, NVwZ-RR 1991, 519). 85 Kopp, § 113 / 48; Klinger, VwGO, § 113 C 2 b, S. 523; so auch VGH München, Urt. v. 10. 12. 1986, NVwZ 1988, 83 f.;BVerwG, Urt. v. 21. 11. 1980, BVerwGE 61, 164 (169). 86 BVerwG, Urt. v. 3. 11. 1988, BVerwGE 80, 355 (356); BVerwG, Urt. v. 11. 3. 1993, NJW 1994, 2430; Kopp, VwGO, § 43 Rdnr. 18; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 43 Rdnr. 6. 87 Eyermann / Fröhler, VwGO, § 113 Rdnr. 51a; Schunk / de Clerc, § 113 Anm. 4; Lascho, S. 403 ff. (409; 438 ff.). 88 BVerwG, Urt. v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 (134 f.); Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1023). 89 So auch im Rahmen der Bundesnotarordnung, die in § 111 BNotO nur die Anfechtung von Verwaltungsakten vorsieht. § 111 BNotO wird aber auch um die Fortsetzungsfeststellungsklage erweitert; – BGH, Beschl. v. 13. 12. 1993, DNotZ 1995, 164: Der BGH argumentiert zu Recht, daß andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG leerlaufen könnte. Weitere Entscheidungen: BGH, Beschl. v. 8. 11. 1976, BGHZ 67, 343 (346); BGH, Beschl. v. 22. 6. 1981, BGHZ 81, 66 (68). 90 Vgl. BGH, Beschl. v. 8. 01. 1993 – 2 ARs 540 / 92 – ohne Fundstelle. Zu § 138 c StPO – Weiterführung des Ausschließungsverfahrens: „Besteht die begründete Besorgnis, daß der Verteidiger mit der Niederlegung des Mandats nur die Durchführung des

VII. Ergebnis

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delt es sich bei der Vorschrift des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht um eine auf das Verwaltungsprozeßrecht beschränkte Spezialvorschrift. Gleichwohl zeigt diese, ein wenig theoretische Betrachtung auf, daß von der ursprünglichen Vorstellung Abschied zu nehmen ist, daß das Verwaltungsprozeßrecht im wesentlichen von der Anfechtungssituation her geprägt ist. Es bestehen im Grunde weit weniger wesensmäßige Unterschiede zwischen beiden Prozeßordnungen als vielfach angenommen.

VII. Ergebnis § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ist einer irgendwie gearteten analogen Anwendung für die Hauptsacheerledigung nicht zugänglich, insbesondere die von der Rechtsprechung getroffenen Einschränkungen für die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache bei der Hauptsacheerledigung treffen nicht zu. Würde man § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, wenn schon, dann konsequent analog anwenden, so müßte man zum selben Ergebnis kommen: Denn nach ganz einhelliger Auffassung91 ist Voraussetzung für einen zulässigen Antrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, daß die Eingangsklage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig war, damit nicht die Zulässigkeitsvoraussetzungen, vor allem die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage wie Frist (§ 74 VwGO) und Durchführung des Widerspruchverfahrens (§ 68 VwGO) umgangen werden. Auch hinter § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO steht der gleiche Grundgedanke wie bei der Hauptsacheerledigung: Durch das Ereignis der Erledigung des Verwaltungsakts darf der Betroffene bzw. der Kläger nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden als ohne das erledigende Ereignis. Dann aber hätte seine Klage auch nur Erfolg, falls diese zulässig und begründet wäre. Dies unterstreicht gerade die hier vertretene These, daß auch die Erledigung der Hauptsache nur dann ausgesprochen werden kann, wenn die ursprüngliche Klage bei Hinwegdenken des erledigenden Ereignisses auch Erfolg gehabt hätte. Lediglich in diesem Punkte könnte § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO als der Hauptsacheerledigung rechtsähnlich angesehen werden.

Ausschließungsverfahrens und die Wirkungen einer gerichtlichen Ausschließungsentscheidung verhindern will, um später die Verteidigung doch wieder aufzunehmen, dann rechtfertigt sich nach § 138 c Abs. 5 StPO das Feststellungsverfahren.“ 91 Statt aller: BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161; Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 47.

8. Kapitel

Klärung von Einzelfragen I. Eintritt des erledigenden Ereignisses nach Abgabe der Erledigungserklärung Nicht diskutiert wird der Fall, daß nach der Abgabe der Erledigungserklärung durch den Kläger das erledigende Ereignis erst im weiteren Verlauf des Prozesses eintritt. Da eine wirksame Erledigungserklärung nach der hier vertretenen Auffassung den Rechtstreit in der Hauptsache unmittelbar beendet, ist die Erledigungserklärung des Klägers als Ausübung eines Gestaltungsrechtes anzusehen mit der Folge, daß das nachfolgende erledigende Ereignis unbeachtlich ist. Denn die Voraussetzungen müssen zum Zeitpunkt der Ausübung dieses Gestaltungsrechtes vorliegen. Dieser Situation wird die Zwischenstreitlösung am besten gerecht, indem es dabei gerade um die Wirksamkeit dieser Erklärung geht, während nach der Klageänderungstheorie für die Feststellungsklage maßgebend ist , ob das feststellungsfähige Rechtsverhältnis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung besteht oder nicht besteht1, es sei denn, man ließe hier aus Gründen des materiellen Rechts bei Ausübung eines Gestaltungsrechtes eine Ausnahme zu. Letzteres erscheint gekünstelt. In dem Fall eines derartigen nachträglichen Eintritts des erledigenden Ereignisses ist also das Gestaltungsrecht erneut auszuüben, was nach der Klageänderungstheorie hingegen nicht erforderlich wäre. Die Klageänderung wäre insofern für den Kläger zwar praktischer, würde aber letztendlich den Ausgangspunkt verlassen, daß das Gericht ein erledigendes Ereignis nicht von sich aus aufgreifen kann, sondern erst nach entsprechender Erledigungserklärung des Klägers. Spräche man der Erledigungserklärung diese Gestaltungswirkung ab, so könnte nur das gerichtliche Urteil die von der Erledigungserklärung intendierte prozeßbeendigende Wirkung herbeiführen, wofür sich dann allerdings wiederum die Annahme eines Gestaltungsurteils anbieten würde2.

1 2

Zöller-Vollkommer, ZPO, Vor § 322 Rdnr. 53. s.o. 6. Kap. II. 6.

II. Das hilfsweise Stellen eines Erledigungsantrags

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II. Das hilfsweise Stellen eines Erledigungsantrags 1. Meinungsstand Während es nach einem Teil der Literatur3 und zum Teil nach der früheren Rechtsprechung4 zulässig sein soll, daß der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag aufrecht erhält und nur für den Fall, daß das Gericht wegen Erledigung die Klage abweisen müßte, einen Erledigungsantrag stellt, ist dies nach der heutigen Rechtsprechung5 und dem anderen Teil der Literatur6 nicht möglich. Gleiches gilt für die übereinstimmenden Erledigungserklärungen7. In einem obiter dictum hat der Bundesgerichtshof8 die hilfsweise erklärte Erledigung für unzulässig gehalten, jedoch ein vom Kläger gestelltes hilfsweises Feststellungsbegehren, daß die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war, für zulässig.

2. Bewertung Zwar stünde einer hilfsweise Erledigungserklärung der Grundsatz der Bedingungsfeindlichkeit von Prozeßhandlungen nicht entgegen, da es sich hierbei um eine rein innerprozessuale und damit grundsätzlich zulässige Bedingung handelte9. 3 Wieczorek, § 91 a Anm. A II a / a 1., S. 389; TP, ZPO, § 91a, Rdnr. 12, 32; Göppinger, DÖV 1960, 194; BL-Hartmann, ZPO, § 41a, Rdnr. 76; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 18; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 6; Oppermann, DÖV 1954, 211; Habscheid in FS für Lent, S. 173; für FGO: Gräber, § 138 Rdnr. 14, S. 990. 4 BGH, Urt. v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539 (540). 5 BGH, Urt. v. 23. 11. 1966, NJW 1967, 564; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366 ff.); Teubner / Prange, MDR 1989, 586 ff.; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a II 1c S. 95 – allerdings mit folgender, nicht nachvollziehbarer Begründung: „Da der Beklagte aber einerseits nicht die Möglichkeit hat, das unmittelbare Ende des Prozesses durch Zusimmung zur (nur hilfweisen) Erledigungserklärung des Klägers herbeizuführen, andererseits aber auch sein Recht auf ein Urteil über den gegen ihn erhobenen prozessualen Anspruch nicht gewahrt ist, würde die Zulassung der hilfsweisen einseitigen Erledigungserklärung die prozessuale Stellung des Beklagten unangemessen benachteiligen.“; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359; a.A. BGH, Urt. v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539 (540); BVerwG, Urt. v. 9. 12. 1981 NVwZ 1982, 560 f.; BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160; so auch Tschira / Schmitt Glaeser, S. 273, Rdnr. 709; BAG, Urt. v. 20. 12. 1963, AP Nr. 11 zu § 91 a ZPO; für FGO: A. A. BFH, Beschl. v. 26. 8. 1980, BFHE 131, 285 = BStBl. II 1981, 37. 6 Donau, JR 1956, 169 (171); MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 74; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a, Rdnr. 35; Schunk / de Clerc, VwGO, § 107, Anm. 3c; Tschira / Schmitt Glaeser, Rdnr. 516. 7 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (368); Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 13; Teubner / Prange, MDR 1989, 587 f.; a.A. OLG Koblenz, Urt. v. 24. 9. 1987, ZIP 1987, 1417; Bergerfurth, NJW 1986, 533. 8 BGH, Urt. v. 19. 3. 1998, WM 1998, 1699 = WRP 1998, 740.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Denn solche bedingte Prozeßhandlungen dienen der Prozeßidee, der Rechtssicherheit und der Prozeßökonomie10. Dennoch kann sich eine solche hilfsweise Erledigungserklärung auf das Prozeßgeschehen überhaupt nicht mehr auswirken und ginge daher ins Leere: Ist der Hauptantrag nämlich entscheidungsreif, so ist er abzuweisen. Ein Hilfsantrag vermag hieran nichts zu ändern. Ein Urteil, das in erster Linie den Hauptantrag abweist, sodann dem Hilfsantrag stattgibt, indem es feststellt, daß die Hauptsache sich erledigt hat, würde nach der hier vertretenen Zwischenstreittheorie logisch widersprüchlich sein und die prozessuale Lage der Erledigung verkennen11. Die Hauptsacheerledigung setzt eine Hauptsache voraus, die sich erledigt hat, was nach streitiger Entscheidung über dieselbe mangels Rechtshängigkeit nicht mehr möglich ist. Zugleich untermauert dies wiederum die These, daß es sich bei dem Erledigungsantrag um einen rein prozessualen Antrag handelt, der nicht zu einem Sachantrag im Eventualverhältnis stehen kann12. Der Kläger kann hingegen hilfsweise einen Feststellungsantrag stellen, der darauf gerichtet ist, daß der geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch bis zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bestanden hat. Dies ist dann eine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO, die nur zulässig ist, wenn der Kläger hierfür ein besonderes Feststellungsinteresse hat13. Dem Verwaltungsprozeß entspricht der Feststellungsantrag nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Nach der Klageänderungstheorie hingegen wäre vom Gegenstand der Feststellungsklage her ein solcher Hilfsantrag denkbar, da das frühere Pozessrechtsverhältnis von dieser Feststellung betroffen ist. Zweifelhaft erscheint allerdings das Feststellungsinteresse bzw. das Rechtschutzbedürfnis für diesen hilfsweise gestellten Feststellungsantrag, da über den Hauptantrag, auf welchen sich die Erledigungserklärung ausschliesslich beziehen kann, vor Befinden über den Eventualantrag bereits entschieden ist und damit insofern der Rechtstreit bereits beendet ist und zudem mit Entscheidung über den Hauptantrag die von der Erledigungserklärung zu vermeidende Klageabweisung mit der Kostentragungspflicht des Klägers hierfür gerade erfolgt ist. Ließe man einen derartigen Eventualantrag zu, so stellte sich unweigerlich die bisher nicht gesehene Frage, ob auch nach Abschluß des Rechtstreits noch mit einer neuen Klage ein solcher Feststellungsantrag in zulässiger Weise erhoben werden kann und welchen Zweck dieser dann verfolgen würde. Konsequenterweise müßte man dann auch die übereinstimmende Erledigungserklärung in hilfsweiser Form zulassen, was zur Folge hätte, daß der Rechtstreit 9 BGH, Urt. v. 10. 11. 1983, NJW 1984, 1241; BVerwG, Beschl. v. 23. 7. 1975, BVerwGE 53, 62; BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1980, BVerwGE 59, 304; BFH, Urt. v. 8. 8. 1979, NJW 1980, 472. 10 So Sauer, S. 135. 11 So auch BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (368). 12 So auch El-Gayar, S. 233. 13 BGH, Urt. v. 19. 3. 1998, WM 1998, 1699 = WRP 1998, 740.

II. Das hilfsweise Stellen eines Erledigungsantrags

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durch ein klageabweisendes Urteil beendet wird und gleichwohl sodann noch ein Kostenbeschluss nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu erlassen ist. Da das Klageabweisungsurteil ebenfalls nach § 308 Abs. 2 ZPO mit einer Kostenentscheidung zu versehen ist, müßte das Verhältnis dieser beiden Entscheidungen bestimmt werden. Zudem würde der Rechtstreit in der Hauptsache zunächst in erster Linie durch das klageabweisende Urteil beendet und sodann in zweiter Linie noch einmal durch die übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Eine „Doppelwirkung“ im Recht ist zwar nicht nur im materiellen Recht, sondern auch im Prozeßrecht bekannt, etwa, wenn sich das Gericht bei der Klageabweisung nur auf einen von mehreren möglichen Abweisungsgründen stützt; eine derartige Doppelwirkung ist allerdings nicht möglich, wenn es darum geht, ob das Verfahren durch Urteil oder Beschluß abzuschließen ist. Der Bundesgerichtshof14 verweist zutreffend darauf, daß es umgekehrt einem Beklagten ebensowenig helfen würde, wenn er nach dem Klageabweisungsantrag den Klageanspruch hilfsweise anerkennen, oder dem Kläger, wenn er nach seinem Klageantrag hilfsweise einen Klageverzicht erklären wollte. Nach dem Zweck der Hauptsacheerledigung soll die Erledigungserklärung gerade die Abweisung der erhobenen Klage verhindern. Dies gilt in gleicher Weise für die hilfsweise abgegebenen übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Im Falle der Zulassung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen ergäbe sich zudem ein Widerspruch dergestalt, daß in ein und demselben Verfahren zunächst durch Urteil zu entscheiden und sodann noch ein Beschluß nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu erlassen wäre15. Damit ist auch eine hilfsweise Erledigungserklärung seitens des Beklagten ausgeschlossen16. Für eine solche tritt Bergerfurth17 mit dem Hinweis auf das Gebot der prozessualen Waffengleichheit ein, indem derjenige, der dem Kläger gestattet, neben seinem Erledigungsantrag zur Vermeidung von Kostennachteilen hilfsweise seinen Klageantrag zu stellen, dem Beklagten auf der anderen Seite es nicht verwehren dürfe, neben seinem Klageabweisungsantrag sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen18. BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (369). Bosch / Schmidt, S. 253: „Eine hilfsweise Erledigungserklärung des Klägers neben einem Sachantrag ist nicht möglich (unter Hinweis auf die einhellige Praxis). Da die Erledigungserklärung nur für den Fall einer Ablehnung des Hauptantrags durch klageabweisendes Urteil abgegeben wird, die übereinstimmenden Erledigungserklärungen aber die Rechtshängigkeit entfallen lassen, wäre dem klageabweisenden Urteil die Grundlage entzogen. Es ist unmöglich, in einem Verfahren zunächst durch Urteil zu entscheiden und daßelbe Verfahren sodann aufgrund einer hilfsweise abgegebenen Erledigungserklärung einzustellen.“ 16 Offengelassen von BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, NJW 1965, 1035 (1037); für FGO: Nach Dänzer-Vanotti, DStZ 1981, 390 (391) nicht unzulässig; aber die hilfsweise abgegebenen Erledigungserklärungen können nicht zu einer Anwendung des § 138 FGO führen. 17 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1660); BFH, Beschl. v. 26. 8. 1980, BFHE 131, 285 f. unter Berufung auf Bergerfurth. 14 15

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Ein derartiger Verstoß gegen den Grundsatz der Waffengleichheit ist jedenfalls dann nicht erkennbar, wenn der Kläger, wie hier vertreten, mit seiner Erledigungserklärung nur durchdringt, falls die Klage zulässig und begründet war, da dann der Beklagte keinerlei prozessualen Nachteil erleidet: War die Klage nämlich von vornherein erfolglos, ist der Kläger weder mit seiner Erledigungserklärung noch seinem Hilfsantrag zur Hauptsache erfolgreich, und der Beklagte kann gefahrlos bei seinem Klageabweisungsantrag bleiben. Ist dagegen die Klage erfolgreich erhoben worden, liegt nur kein erledigendes Ereignis vor, und hat der Kläger mit seinem Hilfsantrag Erfolg, so mußte der Beklagte von Anfang an mit der Verurteilung rechnen. Eine ungleiche Verteilung der Waffen wäre allerdings in der Tat dann gegeben, wenn der Kläger den Rechtstreit auch bei bloßem Vorliegen eines potentiell erledigenden Ereignisses erledigen könnte. Denn dann kann der Beklagte unterliegen, obwohl die Klage erfolglos war und ist. Mißlich wären auch zwei Urteilsaussprüche, weil diese gerade zu entgegengesetzten Kostenfolgen führen: Der Kläger unterliegt im Hauptantrag und gewinnt im Hilfsantrag. Dies ist zwar bei der Eventualklagehäufung nichts ungewöhnliches, jedoch insofern, als die Hauptsacheerledigung gerade den Zweck hat, die Klageabweisung und die damit verbundene Kostentragungspflicht des Klägers zu vermeiden. Die Folge wäre wohl entsprechend den allgemeinen Grundsätzen Kostenaufhebung. Damit aber hätte der Erledigungsantrag letztendlich sein Ziel, den Prozeß ohne Kosten für den Kläger zu beenden, verfehlt. Dagegen könnte freilich wiederum eingewandt werden, daß der Kläger auch nur das halbe Risiko eingegangen ist bzw. die Chance der Hauptsacheerledigung nur zur Hälfte genutzt hat. Der Kläger soll sich aber zwischen der Erledigungserklärung und dem Festhalten am Hauptantrag entscheiden müssen, da ansonsten das Kostenrisiko – jedenfalls zur Hälfte – auf den Beklagten verlagert würde, was unbillig wäre, da diese Konstruktion nur der Vermeidung einer vollständigen Klageabweisung diente, während nach wie vor um die „ganze“ Berechtigung in der Hauptsache gestritten wird19. Der Hilfsantrag wäre lediglich für den Fall der Abweisung des Hauptantrags gestellt. Zweck des Hilfsantrags wäre andererseits, den ursprünglichen Klage- und Hauptantrag wiederum der Entscheidung des Gerichts zu entziehen. Der Kläger hat vielmehr allein das Kostenrisiko zu tragen und sich für den richtigen Antrag zu entscheiden20. Gleiches gilt für den Beklagten, der sich entscheiden muß, entweder seinen Klageabweisungsantrag aufrecht zu erhalten oder sich der klägerischen Erledigungserklärung anzuschließen. Damit kann die Zustimmung des Beklagten neben seinem Klageabweisungsantrag auch nicht hilfsweise abgegeben werden21. Insofern liegt das Kosten- und Entscheidungsrisiko beim Beklagten. Mit der gleichen Argumentation für FGO: Geist, DStR 1969, 24 (28). MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 88. 20 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (368): Die weitere Argumentation des BGH (S. 367), daß dadurch das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung unberücksichtigt bliebe, vermag nicht zu überzeugen, da im Hauptantrag eine der entsprechenden Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen wird. 18 19

II. Das hilfsweise Stellen eines Erledigungsantrags

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Aus der Sicht der hier vertretenen Auffassung eines Zwischenstreits über die Hauptsacheerledigung folgt die Unzulässigkeit vorstehender Konstruktion daraus, daß der Zwischenstreit zeitlich vor dem Hauptsacherechtstreit zu entscheiden ist bzw. der Zwischenstreit gerade nicht nach der Entscheidung des Hauptsacherechtstreits entschieden werden kann. Mit der Bedingung würde eine mit dem Prozeßfortgang unvereinbare Unsicherheit in das Verfahren hineingebracht22. Zudem würden Haupt- und Hilfsantrag zwei Streitgegenstände bedeuten, was beim Zwischenstreit gerade nicht der Fall ist23. Aus den vorgenannten dogmatisch-logischen Gründen sind auch die hilfsweise abgegebenen Erledigungserklärungen beider Parteien ausgeschlossen, soweit diese gerade von der Hauptsacheentscheidung abhängig sein sollen, da eine solche Prüfung bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung gerade nicht mehr erfolgen soll24. Denkbar ist hingegen eine hilfsweise abgegebene Erledigungserklärung einer Partei dergestalt, daß diese nur wirksam werden soll, wenn auch die Gegenpartei vor der Entscheidung des Gerichts über die Hauptsache zustimmt, da eine solche Erklärung nur Wirksamkeit erlangt, wenn dann letztendlich von beiden Parteien unbedingte übereinstimmende Erledigungserklärungen vorliegen, die dann wiederum nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu behandeln sind25. In diesem Fall gilt der Grundsatz „volenti non fit iniuria“. 21 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (369); BAG, Urt. v. 20. 12. 1963, AP Nr. 11 zu § 91 a ZPO. 22 Nußbaum, S. 69. 23 Damit ließe sich auch die für folgende Konstellation von Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1660), als unbefriedigend empfundene Kostenverteilung angemessen lösen und es bedürfte hierzu nicht der dogmatisch zweifelhaften Konstruktion einer hilfsweisen Erledigungserklärung: „Man denke z. B. an den Fall, daß der Beklagte mit einer während des Prozesses erworbenen (streitigen) Gegenforderung aufrechnet. Hier muß sich meines Erachtens der Kläger, dessen Klage bis zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung zulässig und begründet war, gegen eine Kostenaufbürdung schützen können: Denn entweder ist die Gegenforderung – entsprechend der Meinung des Klägers – unbegründet; dann hat er Anspruch auf ein obsiegendes Urteil. Oder die Gegenforderung ist begründet; dann hat sich die Hauptsache durch ein Ereignis, das einer verspäteten Erfüllung des Beklagten gleichkommt, erledigt. In beiden Fällen wären dem Beklagten die Kosten des Rechtstreits aufzuerlegen. Warum der Kläger hier das alleinige Streitrisiko tragen soll, ist nicht einzusehen. Stellt er nämlich den Klageantrag und erachtet das Gericht die Gegenforderung für begründet, so wird die Klage abgewiesen. Erklärt er andererseits die Hauptsache für erledigt und schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung an, so gibt er seinen Klageanspruch für eine möglicherweise unbegründete Gegenforderung preis.“ – unter Verweis auf NJW 1968, 531. 24 A.A. Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1660), wonach bei tatsächlicher Erledigung der Hauptsache das Gericht die Erledigung durch Urteil auszusprechen und über die Kosten in entsprechender Anwendung von § 91 a ZPO zu entscheiden habe.– Dagegen ist eine innerprozessuale Bedingung, die nicht in der Entscheidung über einen Hauptantrag besteht, sondern z. B. darin, daß ein widerruflich geschlossener Prozeßvergleich widerrufen wird, zulässig (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 13, MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 32). 25 BGH, Urt. v. 19. 3. 1998, NJW-RR 1998, 1571 (1572); BFH, Beschl. v. 26. 8. 1980, BB 1980, 1842.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

III. Das hilfsweise Aufrechterhalten des Hauptantrags Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes26 und des Bundesverwaltungsgerichts27 sowie einem Teil der Literatur28 ist entgegen einer anderen Auffassung29 das Aufrechterhalten des ursprünglichen Klageantrags in der Form des Hilfsantrags neben dem Erledigungsfeststellungsantrag zulässig und sogar geboten, soweit der Erledigungsfeststellungsantrag mangels Vorliegen eines erledigenden Ereignisses abgewiesen wird. Auf eine derartige Antragstellung hätte das Gericht in den Grenzen der §§ 139, 278 Abs. 1 ZPO hinzuwirken30. Dies ist aus der Sicht der Klageänderungstheorie konsequent, nachdem auf jeden Fall die wirksame Klageänderung die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage entfallen ließ31, bzw. davon ausgegangen wird, daß der Kläger nach / mit seiner Erledigungserklärung seinen Klageantrag nicht mehr weiterverfolgt32, inkonsequent jedoch wiederum von denjenigen33, die das den Erledigungsantrag deshalb abweisende Urteil als Sachurteil verstehen, das den Bestand des ursprünglichen Anspruches rechtskräftig feststellen soll. Nach der hier vertretenen Zwischenstreitlösung34 bedarf es eines besonderen Hilfsantrags gerade nicht, da der ursprüngliche Streitgegenstand nicht verändert wird. Wegen fortbestehender Rechtshängigkeit wäre ein solcher Hilfsantrag wegen § 261 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO bzw. i.V.m. § 173 VwGO35 sogar unzulässig. Der hier vertretene Lösungsweg führt auch insoweit zu einfachen und praktikablen Ergebnissen: Der Kläger braucht sich keine großen Gedanken im Hinblick auf den weiteren Fortgang des Prozesses zu machen. Es kommt hier auf jeden Fall zu einer Entscheidung über die Eingangsklage, welche beispielsweise nach der KlageBGH, Urt. v. 6. 5. 1965, NJW 1965, 1597. BVerwG, Beschl. v. 25. 11. 1981, BVerwGE 73, 312 (314); BVerwG, Beschl. v. 13. 10. 1987, DÖV 1988, 224; für FGO: BFH, Urt. v. 27. 9. 1979, BStBl. II 1979, 779. 28 Grunsky, § 12 III 2, S. 97: „Der ursprünglichen Klage kann lediglich dann stattgegeben werden, wenn entgegen der Ansicht des Klägers kein Erledigungsereignis eingetreten ist, die Klage außerdem zulässig und begründet ist, und der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag neben der Erledigungserklärung als Hilfsantrag aufrecht erhalten hat, da das Gericht andernfalls durch § 308 ZPO daran gehindert wäre, der Klage stattzugeben.“; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 35; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 29. 29 Wieczorek § 91a, Anm. A II a / a 1., S. 389. 30 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 78; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a, Rdnr. 43; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 46 a. E. 31 TP, ZPO, § 263 Rdnr. 14; MüKom-Lüke, ZPO, § 263 Rdnr. 47. 32 Für FGO: BFH, Beschl. v. 23. 10. 1968, BFHE 94, 46. 33 Habscheid, JZ 1963, 624 (626); Lüke, in FS für Weber, S. 323 (334), der diesen Rechtskraftumfang des Abweisungsurteils vertritt, hält demgemäß die Weiterverfolgung des ursprünglichen, klägerischen Antrags und die Verurteilung des Beklagten für ausgeschlossen. 34 Für SGG-Verfahren: Meyer-Ladewig, SGG, § 125, Rdnr. 6, S. 584: „Ist Erledigung nicht eingetreten, wird in der Sache entschieden.“ 35 Kopp, VwGO, § 90 Rdnr. 1. 26 27

IV. Die Erledigung zwischen den Instanzen

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änderungstheorie nicht zustande käme, falls das Gericht bereits das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses verneine, und der Kläger den dementsprechenden Hilfsantrag unterließe. Damit aber zeigt sich auch, daß nur die Zwischenstreittheorie zusammen mit dem hier vertretenen Erledigungsbegriff dem Postulat vom Recht des Beklagten auf Sachentscheidung voll gerecht werden kann. Nicht gefolgt werden kann indes denjenigen Vertretern36 der Zwischenstreitlösung, nach deren Auffassung der Kläger nach einem Zwischenurteil, das die Nichterledigung feststellt, sich entscheiden und äußern muß, ob er das Verfahren in der Hauptsache fortsetzen oder dieses im Wege der Klagerücknahme beenden will, da dies die Erledigungserklärung als neuen bzw. geänderten Antrag im Sinne der Klageänderungstheorie deuten würde und der Annahme widerstreitet, daß der ursprüngliche Streitgegenstand erhalten bleibt. Im übrigen könnte nach dieser Ansicht der Zwischenstreit nicht in den Gründen des nachfolgenden Endurteils entschieden werden, was gerade den Zwischenstreit ausmacht. Der Kläger führt hiermit seine ursprüngliche, nie aufgegebene Rechtsbehauptung fort. Bisweilen37 wird vertreten, daß für den Fall, daß der Kläger die Erledigung erklärt hat, obwohl keine Erledigung eingetreten ist, nicht nur der Erledigungsantrag abgewiesen werden müßte, sondern auch der ursprüngliche Klageantrag durch Versäumnisurteil, da der Kläger nicht mehr über den ursprünglichen Klageantrag verhandle.

IV. Die Erledigung zwischen den Instanzen Tritt das erledigende Ereignis nach der erstinstanzlichen Entscheidung, vor Einlegung eines Rechtsmittels ein, oder will der Kläger die in erster Instanz versäumte Erledigungserklärung für das bereits in erster Instanz eingetretene erledigende Ereignis nachholen, so ist Berufung einzulegen und sodann die Erledigung zu erklären38. Die Einlegung eines Rechtsmittels ist auf jeden Fall notwendig, damit der Prozeß nach dem prozeßbeendigenden Urteil erster Instanz fortgeführt wird und so die Erledigungserklärung als Prozeßhandlung wirksam werden kann39. Auch wenn 36 So z. B. Weigert, BayVBl. 1974, 640 (641): „Keineswegs darf das Gericht in einem solchen Fall (sc. bei welchem das Gericht der Ansicht ist, daß die Hauptsache nicht erledigt ist) unter Verstoß gegen § 88 VwGO statt eines Zwischenurteils einfach durch Sachurteil über den ursprünglichen Klageantrag entscheiden. Denn der Kläger hat mit der Erledigungserklärung angezeigt, daß er den Streit über die Berechtigung seines Klageanspruchs als erledigt ansieht, sonach ein Urteil in der Sache nicht mehr erstrebt.“ – Jedenfalls wird auch von Weigert anerkannt, daß der Rechtstreit dann nicht beendet ist, sondern vom Kläger zu entscheiden ist, ob er das Verfahren fortsetzt oder die Klage zurücknimmt. 37 Donau, JR 1956, 169 (170). 38 BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366); Bosch / Schmidt, S. 255. 39 OLG Zweibrücken, Urt. v. 19. 3. 1974, OLGZ 1975, 44 (46); Ostendorf, DRiZ 1973, 387 (388): „Wird die übereinstimmende Erledigungserklärung vor Rechtsmitteleinlegung, aber nach Urteilsspruch eingereicht, so hat das erstinstanzliche Gericht den Kostenbeschluß nach § 91a ZPO zu treffen, das noch nicht rechtskräftige Urteil wird damit gegenstandslos.“

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

es hieraufhin zur übereinstimmenden Erledigungserklärung40 der Parteien kommt, ist in jedem Fall Berufung einzulegen, da nur das Berufungsgericht den Kostenbeschluß erlassen kann. Eine Mindermeinung41 hält die Einlegung eines Rechtmittels nicht für erforderlich bzw. sieht dieses mangels Beschwer42 sogar als unzulässig43 an, weil infolge der Erledigungserklärung das Ausgangsurteil unwirksam geworden ist. Dem widerspricht, daß das Gericht erster Instanz diese Instanz bereits abgeschlossen hat und an das eigene Urteil nach § 318 ZPO (bzw. i.V.m. § 173 VwGO)44 grundsätzlich gebunden ist, – es handelt sich keineswegs um ein Scheinurteil oder nichtiges Urteil45; ferner wirken die nach Urteilserlaß erklärten übereinstimmenden Erledigungserklärungen nicht auf einen Zeitpunkt vor Urteilserlaß zurück46; eine analoge Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 2.HS ZPO kommt aus den bereits genannten Gründen nicht in Betracht47. Zudem ist über die Kosten nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung nach § 91 a Abs. 1 Satz 2 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO noch eine gerichtliche Entscheidung zu treffen48.

40 Differenzierend Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (58): Nur fristgerechte Einlegung und Statthaftigkeit des Rechtsmittels als unabdingbare Voraussetzung; Habscheid in FS für Lent S. 161: Die Abgaben der übereinstimmenden Erledigungserklärungen sind bis zum rechtskräftigen Abschluß des Prozesses möglich. 41 Gottwald, NJW 1976, 2250 (2251); Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a II 1a, S. 93: „Nach Beendigung der Instanz durch Urteil wird man ebenso wie bei der Klagerücknahme (§ 269 Rdnr. 31) den Parteien bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist die Abgabe der beiden Erklärungen an das Gericht der unteren Instanz gestatten können mit der Folge, daß diese noch über die Kosten nach § 91a ZPO entscheidet und das ergangene Urteil wirkungslos wird (LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972 NJW 1972, 2063; Bergerfurth, NJW 1992, 1656; Schneider, MDR 1979, 499).“ Klinger VwGO, § 107 2 h, S. 502 „Tritt die Erledigung in der Hauptsache zwischen den Instanzen ein, so entscheidet das Gericht, bei dem der Rechtstreit zuletzt anhängig war“ (BayVBl. 1961, 123); so auch Gottwald, NJW 1976, 2250 (2251) der die Einlegung eines Rechtsmittels nicht für erforderlich hält; für Arbeitsgerichtsverfahren:LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972, NJW 1972, 2063 mit zustimmender Anmerkung von Walchshöfer, NJW 1973, 294; Rosenberg-Schwab, ZPR, § 130 II 2; MüKom-Lindacher § 91a, Rdnr. 39, Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 21. 42 Boetzinger, MDR 1968, 555; BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302. 43 Stein / Jonas, ZPO, § 91 a V 1; KG, Urt. v. 11. 8. 1989, GRUR 1990, 642: War der Antragsteller im Rechtszug des einstweiligen Verfügungsverfahrens unterlegen, so bleibt er durch das abweisende Urteil beschwert, auch wenn vor Einlegung der Berufung das zu seinen Gunsten ergangene Urteil im Hauptklageverfahren rechtskräftig wird, was ein erledigendes Ereignis für das einstweilige Verfügungsverfahren darstellt. 44 Gottwald, NJW 1976, 2250, der wegen der Bindung des Ausgangsgerichts nach § 318 ZPO die einseitige Erledigungserklärung zwischen den Instanzen für unzulässig hält. 45 TP, ZPO, Vorbem. § 300 Anm. III. 46 s. 2. Kap. IV. 2. 47 s.o. 2. Kap. IV. 2. 48 A.A. BFH, Beschl. v. 25. 7. 1991, BFHE 165, 17 für eine unzulässige Nichtzulassungsbeschwerde, wobei dies wohl eine Frage der Erledigung des Rechtsmittels, nicht der Hauptsacheerledigung ist (BFH, Beschl. v. 12. 12. 1984, BFHE 143, 8).

IV. Die Erledigung zwischen den Instanzen

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Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts setzt jedoch die Zulässigkeit der Berufung49 voraus. Denn bei Unzulässigkeit der Berufung wird der Streitgegenstand nicht an das Berufungsgericht gebracht50. Jedes andere Ergebnis widerspräche den Regeln der Rechtskraft und damit der Rechtssicherheit, etwa wenn die Parteien einen Jahre zurückliegenden Rechtstreit noch für erledigt erklären könnten. Nach der Gegenauffassung soll deshalb, weil die übereinstimmenden Erledigungserklärungen den Rechtsmittelstreit unmittelbar beenden und die Wirkungen des angefochtenen Urteils entfallen lassen51, § 318 ZPO einer Entscheidung des Ausgangsgerichts nach § 91a ZPO nicht entgegenstehen52. Für eine Zuständigkeit des Ausgangsgerichts im Falle übereinstimmender Erledigungserklärungen spräche auch die Prozeßwirtschaftlichkeit. Die drohende Rechtskraft des Urteils erster Instanz steht dem jedoch entgegen. Nach Erlaß des Urteils erster Instanz sind die Parteien wegen der Bindungswirkung des Urteils und des Suspensiveffekts auf das Rechtsmittelverfahren verwiesen, ebenso wie auch ein Prozeßvergleich nach Erlaß des Urteils erster Instanz nicht mehr geschlossen werden kann, ohne daß die Parteien Berufung eingelegt haben; dieser kann dann auch nur vor dem Berufungsgericht geschlossen werden. Für die einseitige Erledigungserklärung kann erst recht nichts anderes gelten. Sowohl nach der Klageänderungstheorie als auch nach der Zwischenstreitlösung muß der durch das Urteil erster Instanz zunächst abgeschlossene Hauptsacherechtstreit erst im Rechtsmittelverfahren weitergeführt werden, um die Klage zu ändern bzw. einen Zwischenstreit zu beginnen. Der Einlegung des Rechtsmittels steht die Erledigung der Hauptsache als außerprozessuales Ereignis nicht entgegen; denn die Beschwer ist hierdurch für den Rechtsmittelkläger nicht weggefallen, in49 BGH, Beschl. v. 29. 10. 1985, WM 1986, 533 (534); Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1656); BGH, Urt. v. 27. 5. 1968, BGHZ 50, 197 unter Hinweis darauf, daß für das Vorliegen der Beschwer die Frage, ob das erledigende Ereignis vor oder nach der Rechtsmitteleinlegung eingetreten ist, ohne Bedeutung ist; so auch BGH, Urt. v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539 (540) und BGH, Urt. v. 27. 5. 1968, BGHZ 50, 197; Jonas, DR 1942, 997 (1003): Rechtsmittel muß nur in zulässiger Weise eingelegt sein, also in ordnungsgemäßer Form gegen eine an sich rechtsmittelfähige Entscheidung vor Eintritt der Rechtskraft; für Zulässigkeit der Revision: BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 (161); für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 18 b, S. 993: Dies gilt nicht nur für die einseitige Erledigungserklärung (BFH, Beschl. v. 5. 7. 1985, BFHE 143, 414 = BStBl. II 1985, 569; BFH, Beschl. v. 25. 4. 1989, BFH / NV 1990, 112), sondern auch für die übereinstimmenden Erklärungen der Beteiligten, die Hauptsache sei erledigt, BFH, Beschl. v. 26. 1. 1971, BFHE 101, 209 = BStBl. II 1971, 306; BFH, Beschl. v. 14. 7. 1971, BFHE 103, 36 = BStBl. II 1971, 805; BFH, Beschl. v. 16. 3. 1989, BFHE 156, 79 = BStBl. II 1989, 569). 50 BFH, Beschl. v. 26. 1. 1971, BFHE 101, 209 für das Beschwerdeverfahren. 51 Nach Gottwald, der hierfür noch das Ausgangsgericht als zuständig ansieht, soll dadurch zugleich die Beschwer entfallen und ein Rechtsmittel unzulässig sein, Gottwald, NJW 1976, 2250 (2251); Hölzer, JurBüro 1991, 1: Eine Aufhebung dieser Urteile ist unnötig; doch schadet es nicht, diese zwangsläufige Rechtsfolge analog § 269 Abs. 3 Satz3 ZPO festzustellen (OLG Frankfurt, Beschl. v. 13. 1. 1989, MDR 1989, 459). 52 LAG Hamm, Beschl. v. 24. 8. 1972, NJW 1973, 294.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

dem der Entscheidungstenor der angefochtenen Entscheidung nach wie vor bestehen bleibt53. § 99 Abs. 1 ZPO, § 158 Abs. 1 VwGO stehen dem nicht entgegen, da insofern ja zugleich ein Rechtsmittel gegen die Hauptsacheentscheidung eingelegt wird54 und damit nicht allein die Kostenentscheidung angefochten wird, auch wenn letztendlich eine Änderung der Kostenentscheidung als Annex begehrt wird55. Eine Analogie zu § 91a Abs. 2 ZPO kommt mit Ausnahme von §§ 628, 640 ZPO56 sowie für den Fall, daß bei einseitiger Erledigungserklärung entgegen § 91 ZPO nicht dem Unterlegenen die Kosten auferlegt wurden, sondern fälschlicherweise der obsiegenden Partei, die mangels Beschwer in der Hauptsache nicht Berufung einlegen kann57, nicht in Betracht58. Denn § 99 ZPO will eine der Hauptsacheentscheidung widersprechende Kostenentscheidung gerade verhindern.

V. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz 1. In der Berufungsinstanz Tritt das erledigende Ereignis erst nach Einlegung der Berufung ein, so ist die Entscheidung nach allgemeinen Grundsätzen im Berufungsverfahren zu treffen, d. h. es kommt sodann zum Zwischenstreit, vorausgesetzt, die Berufung ist überhaupt zulässig; ansonsten ist diese nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO (§ 519 b Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F.) bzw. nach § 125 Abs. 2 Satz 2 VwGO als unzulässig zu verwerfen. Dem steht nicht entgegen, daß nach der Entscheidung des Gemeinsamen Se53 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 91 a Rdnr. 51; Donau, ZZP, 67. Band (1954) 16 (19); a.A. BGH, Beschl. v. 5. 5. 1983, NJW 1984, 54; BayObLG, Beschl. v. 5. 10. 1987, NJW-RR 1988, 198 (199): „Erledigt sich die Hauptsache nach Erlaß der Entscheidung im ersten Rechtszug, aber vor Einlegung der Beschwerde, so ist dieses Rechtsmittel unzulässig“. 54 § 99 Abs. 1 ZPO stünde allenfalls dem Rechtsmittel entgegen, bei dem ein erledigendes Ereignis nicht ernstlich behauptet wird und nur die Gründe der vorinstanzlichen Kostenentscheidung angegriffen werden (Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252): „Solange die Hauptsacheentscheidung aber wirksam ist, will § 99 Abs. 1 ZPO eine widersprechende Kostenentscheidung sonst gerade verhindern. . . . Deshalb ist zu Recht anerkannt, daß die Berufung des Klägers gegen ein klageabweisendes Urteil zulässig ist, wenn er lediglich die bereits in erster Instanz erklärte (BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224) oder die zwischen den Instanzen eingetretene Erledigung der Hauptsache festgestellt wissen will.“ 55 Wieczorek / Schütze-Steiner, ZPO, § 91 a Rdnr. 47; Donau, ZZP, 67. Band (1954) 16 (20); Furtner, MDR 1961, 188 (190); Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 311 f.; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 102. 56 TP, ZPO, § 628; BL-Albers, ZPO, § 628 Rdnr. 1; a.A. OLG Celle, Beschl. v. 16. 6. 1965, NJW 1965, 1813. 57 So OLG Stuttgart, Beschl. v. 26. 7. 1962, NJW 1962, 1871 (1872); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 26. 7. 1962, MDR 1963, 687; BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 101 f.; anders noch OLG Stuttgart, Urt. v. 23. 6. 1954, ZZP 68. Band (1955), 87; offengelassen BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224 (226). 58 BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224 (226); Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252).

V. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz

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nats der obersten Gerichtshöfe des Bundes59 auch bei einem unzulässigen Rechtsmittel, das allerdings statthaft sein muß, Rechtskraft erst mit der Rechtskraft der Unzulässigkeitsentscheidung – besser: Verwerfung der Berufung als unzulässig – des Rechtsmittelgerichts eintritt. Denn trotz der Entfaltung des Suspensiveffektes durch ein mit Ausnahme seiner Statthaftigkeit unzulässiges Rechtsmittel hat das Rechtsmittelgericht zunächst von Amts wegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen und erst danach dessen Begründetheit60. Daraus folgt auch, daß sogar eine übereinstimmende Erledigungserklärung nur im Fall der Zulässigkeit der Berufung wirksam abgegeben werden kann61. Aus dem Erfordernis der Zulässigkeit der Berufung folgert der Bundesfinanzhof62 allgemein für die Erledigungserklärung, daß die Erledigung nur bei Zulässigkeit der Klage festgestellt werden kann. Diesem Ergebnis ist zwar zuzustimmen, die Schlussfolgerung aus den Rechtsmittelvorschriften überzeugt jedoch nicht. Denn für die Entscheidung über ein Rechtsmittel ist der Devolutiveffekt notwendig, während über eine Klage das angerufene Gericht immer zu befinden hat63, von einer Verweisungsmöglichkeit abgesehen. Auch führt die Argumentation des Bundesfinanzhofes dahingehend, daß etwa mit Verfristung der Anfechtungsklage der angegriffene Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist und deshalb nicht Gegenstand des Rechtstreits sein kann, nicht weiter. Denn bei der Hauptsacheerledigung geht es im Gegensatz zur Fortsetzungsfeststellungsklage nicht um die Erledigung des Verwaltungsakts, sondern um den Rechtstreit selbst. Der Grund, die 59

GmSOBG, Beschl. v. 24. 10. 1983, BGHZ 88, 353; BGH, Urt. v. 31. 1. 1984, JZ 1984,

439. 60 BGH, Urt. v. 4. 11. 1981, NJW 1982, 1873; BGH, Beschl. v. 7. 12. 1999, NJW 2000, 814; BL-Albers, ZPO, § 522 Rdnr. 1; für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 18 b, S. 993; vor § 115 Rdnr. 1: „Die Zulässigkeitsvoraussetzungen des jeweiligen Rechtsmittelverfahrens sind in jedem Verfahren vorrangig zu prüfen. Erst wenn feststeht, daß die Revision oder Beschwerde zulässig eingelegt und begründet wurde, kann der BFH prüfen, ob die Erledigungserklärung wirksam abgegeben wurde und ob – bei einseitiger Erledigungserklärung – tatsächlich eine Erledigung der Hauptsache eingetreten ist.“ – Es ist folgende Parallele erkennbar: Ebenso wie vor einer Sachurteilsentscheidung die prozessualen Urteilserlaßvoraussetzungen als Schutzwürdigkeitsbedingungen für den zu gewährenden Rechtsschutz von Amts wegen geprüft und bejaht werden müssen, so muß bei dem Rechtsmittel zunächst die Zulässigkeit geprüft und bejaht werden (Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, S. 150; BL-Hartmann, ZPO, § 280 Rdnr. 4; BFH, Urt. v. 7. 8. 2001, DStRE 2002, 58; Kopp, VwGO, vor § 40 Rdnr. 10; BSG, Urt. v. 3. 10. 1973, BSGE 36, 181 (182)). 61 BGH, Beschl. v. 29. 10. 1985, WM 1986, 533 (534); OLG Köln, Urt. v. 28. 9. 1988, VersR 1989, 163; BGH, Beschl. v. 27. 5. 1968, BGHZ 50, 197 (198): Beschwerde war als unzulässig zu verwerfen. 62 BFH, Urt. v. 9. 8. 1977, BFHE 122, 443 f. = BStBl II 1977, 697; BFH, Urt. v. 30. 4. 1980, BFHE 130, 480 (483 f.) = BStBl. II 1980, 588; Tipke / Kruse, FGO, § 138 FGO, Rdnr. 39; Kühn / Kutter / Hofmann, AO / FGO, § 138 FGO, Anm. 1; Ziemer / Birkholz, FGO, § 72, Anh., Rdnr. 37; von Wallis in: Hübschmann / Hepp / Spitaler, AO / FGO (1980), § 138 FGO, Rdnr. 4; ebenso Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 45 (56); Schmidt, DÖV 1984, 624; Bosch / Schmidt, S. 228. 63 Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), S. 316.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Überprüfung der Erfolgsaussichten der Klage zu verlangen, liegt vielmehr in der damit erstrebten Rechtskraftwirkung des Erledigungsfeststellungsurteils64.

2. In der Revisionsinstanz Gegen eine übereinstimmende Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz ist nichts einzuwenden65, da es hierfür nicht erforderlich ist, daß die Tatsachenlage nochmals überprüft und festgestellt wird. Auch die Kostenentscheidung kann das Revisionsgericht selbst treffen, nachdem diese keine Sachentscheidung mehr enthält66. Ansonsten ist zu unterscheiden: Berührt das erledigende Ereignis die tatsächlichen Grundlagen des Streitgegenstandes wie beispielsweise die Tatsache der Vertragserfüllung (§ 362 BGB), so kann dies die Revisionsinstanz als bloße Rechtsinstanz grundsätzlich nicht mehr berücksichtigen67. Der Kläger ist dann auf die Vollstreckungsgegenklage verwiesen. Andererseits droht ihm wegen des neuen Umstandes auch kein Unterlegen in der Sache selbst68. Sind hingegen die tatsächlichen Grundlagen, auch was das erledigende Ereignis selbst anbelangt, bereits im Berufungsurteil nach Maßgabe des § 559 ZPO (§ 561 ZPO a.F.) festgestellt worden, so steht nichts im Wege, die einseitige Erledigungserklärung des Klägers auch noch in der Revisionsinstanz zuzulassen69, vorausgesetzt, dem Beklagten ist s. 7. Kap. VII. BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (368); OLG Hamm, Beschl. v. 6. 12. 1999, MDR 2000, 296; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 101; BVerwG, Urt. v. 15. 11. 1991, NVwZ-RR 1992, 276; für FGO: BFH, Urt. v. 12. 12. 1984, BStBl. II 1985 S. 258. 66 Jonas, DR 1942, 997 (1003), ebenso Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 388 f.; der in § 91a ZPO verwirklichte Gedanke der Prozeßökonomie geht dem § 561 ZPO vor: BGH, Beschl. v. 12. 2. 1954, LM Nr. 2 zu § 91a ZPO; BGH, Urt. v. 10. 3. 1971, GRUR 1971, 516, Göppinger, S. 313 f. 67 Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 394 f.; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 51; Smid, ZZP 97. Band (1984), 299; A. A. Blomeyer § 64 I 4; RosenbergSchwab, § 133, S. 829 mit der Begründung, daß die Erledigungstatsache den Fortgang des Verfahrens betrifft (so auch MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 99) und deshalb in der Revisionsinstanz vorgetragen werden kann und beachtet werden muß.– Dies mag aus deren Sicht, die von einem von den Erfolgsaussichten losgelösten Erledigungsbegriff ausgehen, konsequent sein. Da jedoch nach dem hier vertretenen Erledigungsbegriff der unmittelbare Bezug des erledigenden Ereignisses zu den Erfolgsaussichten der Klage gegeben sein muß, betrifft die Hauptsachererledigung den Revisionsgegenstand unmittelbar und stellt nicht eine bloße Verfahrensfrage dar. 68 Gaier, S. 446. 69 Für generelle Zulässigkeit: BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, ZZP 79. Band (1966), S. 294 mit Anmerkung Walchshöfer, der nach der Klageänderungstheorie dies für unzulässig hält, da die Klageänderung gemäß § 561 ZPO in der Revisionsinstanz ausgeschlossen sei. Nach der Zwischenstreitlösung ergebe sich hier hingegen kein Problem, weil von der mit der Erledigungserklärung neu eingeführten Erledigungstatsache der Fortgang des Verfahrens abhänge. – Dem kann mit der Modifikation beigepflichtet werden, daß hierbei nicht das Erledigungsereignis 64 65

V. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz

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schon in der Tatsacheninstanz rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zu diesem Tatsachenstoff gewährt worden bzw. das erledigende Ereignis steht bei den Parteien außer Streit70, da das Revisionsgericht dann keine, in der Revisionsinstanz unzulässige Sachaufklärung betreiben muß, oder das erledigende Ereignis unterliegt ausnahmsweise der Prüfung von Amts wegen71 oder ist dem Gericht offenkundig (§ 291 ZPO). Voraussetzung ist aber auch hier, daß die Klageforderung bis zu dem die Erledigung begründenden Ereignis bestanden hat, bzw., daß die Klage bis dahin Erfolg hatte72. Aus § 561 ZPO a.F. bzw. § 559 ZPO n.F. folgert der Bundesgerichtshof 73 die Unzulässigkeit der Klageänderung für die Revisionsinstanz, es sei denn, es handelt sich um eine bloße Beschränkung des Klageantrags ohne Änderung der tatsächlichen Klagegrundlage74. Gemäß § 142 VwGO sind Klageänderungen auch im verwaltungsgerichtlichen Revisionsverfahren unzulässig. Die Klageänderungstheorie müßte daher konsequenterweise eine Erledigungserklärung in der Revisionsinstanz ausnahmslos für unzulässig halten. Das Bundesverwaltungsgericht sieht die Erledigungserklärung als privilegierte Form der Klageänderung an und unterstellt diese in teleologischer Reduktion nicht der Einschränkung des § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO75. Keine der Parteien ist im Falle der Unbeachtlichkeit der Erledigungserklärung im Revisionsverfahren allerdings rechtlos gestellt; sie ist nur auf das Verfahren der Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO verwiesen76. Zwar erscheint dies zunächst nicht prozeßökonomisch77, aber die Revision dient in erster Linie der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts78; dieser Zweck würde verfehlt, falls das Revisionsgericht nunmehr zu umfangreichen Beweisaufnahmen gezwungen wäre79. von ausschlaggebender Bedeutung ist, sondern die Erledigungserklärung selbst. RG, Urt. v. 12. 10. 1935, RGZ 148, 400 (401). Der Erledigungsumstand muß aus dem Tatbestand des Berufungsurteils oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich sein. BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214; Kopp, VwGO, § 142 Rdnr. 2; Bosch / Schmidt, Einführung, § 46 II 1a; Maetzel, DÖV 1971, 613 (617); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 142 Rdnr. 2, § 107 Rdnr. 21a; für FGO: BFH, Urt. v. 22. 5. 2001, DStRE 2001, 1069. 70 BGH, Urt. v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), S. 185; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (368); Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 394; BGH, Urt. v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), S. 185. 71 Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 395; TP, ZPO, § 561 Anm. 4a. 72 BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537. 73 BGH, Urt. v. 18. 9. 1968, BGHZ 28, 131 (137); BGH, Urt. v. 23. 6. 1988, NJW 1989, 171. 74 BGH, Urt. v. 28. 2. 1991, NJW-RR 1991, 1136. 75 BVerwG, Urt. v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214; BVerwG, Urt. v. 22. 1. 1993, NVwZ 1993, 979; Burgi, DVBl. 1991, 197. 76 Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 300 ff. 77 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 83. 78 BVerwG, Beschl. v. 2. 10. 1961, BVerwGE 13, 90; Kopp, VwGO, § 132 Rdnr. 1.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Auch wenn das Berufungsverfahren mittlerweile80 der Kontrollinstanz des Revisionsgerichts über die §§ 529 ff. ZPO n.F. angenähert ist, so dürften hieraus keine Einschränkungen für die Beachtlichkeit eines nach Erlasses des erstinstanzlichen Urteils eingetretenen erledigenden Ereignisses in der Berufungsinstanz zu ziehen sein, da nach § 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO n.F. die vom Ausgangsgericht festzustellenden Tatsachen dann nicht bindend sind, soweit konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, so daß eine erneute Feststellung der Tatsachengrundlagen durch das Berufungsgericht geboten ist. Selbstverständlich ist in der Revisionsinstanz eine Erledigung infolge Änderung der Rechtslage ohne Einschränkung zu berücksichtigen, nachdem hinsichtlich der für das Urteil relevanten Rechtslage der Zeitpunkt des Erlasses des Revisionsurteils maßgebend ist im Gegensatz zur Tatsachenlage, wofür die letzte mündliche Tatsachenverhandlung den Ausschlag gibt81. Es ist festzuhalten, daß in allen vorstehenden Fällen für die Beachtlichkeit der Hauptsacheerledigung in der Rechtsmittelinstanz die Zulässigkeit des Rechtsmittels unbedingte Voraussetzung ist82. Damit wird allgemein anerkannt, daß die Hauptsacheerledigung die Entscheidung in der Hauptsache berührt. Ansonsten ist die Revision nach § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO (§ 554 a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO a.F.) bzw. § 144 Abs. 1 VwGO durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen. Denn im Fall eines unzulässigen Rechtsmittels gelangt der Streitgegenstand der Hauptsache nicht an die Rechtsmittelinstanz 83. Aufgrund dieses Umstandes müßte man für die erste Instanz konsequenterweise zumindest annehmen, daß es zur Erledigung nur kommen kann, falls die Klage zulässig ist, andernfalls die Klage sogleich als unzulässig abzuweisen ist84. In diese Richtung geht teilweise auch die RechtSo auch Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 325 f. ZPO-Reformgesetz vom 27. 7. 2001 mit Wirkung zum 1. 1. 2002, BGBl. I 2001, 1887. 81 Assmann, S. 180; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 300 Rdnr. 3. 82 BGH, Urt. v. 27. 5. 1968, BGHZ 50, 197; BGH, Beschl. v. 13. 5. 1977, NJW 1977, 1883: „Tritt nach Einreichung der Revisionsbegründungsschrift eine teilweise Erledigung der Hauptsache ein, kommt im Fall der Nichtannahme der Revision nach Sinn und Zweck des Annahmeverfahrens eine Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht in Betracht, da sie eine vom Gesetzgeber für diesen Fall nicht vorgesehene Sachprüfung voraussetzen würde.“; Stein / Jonas, ZPO, § 91 a V 1; Göppinger, S. 287; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 38; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 20 u. BGH, Beschl. v. 13. 5. 1977, NJW 1977, 1883; Schellhammer, Rdnr. 1704; BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 8; Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (57) S. 57. – Zweifelhaft: BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261 (263): „Im Revisionsverfahren kann im Falle einer von Anfang an unzulässigen Revision die einseitige Erledigungserklärung nicht zu einem Erledigungsurteil führen.“ – a.A. für Verfahren über die Beschwerde gegen Nichtzulassung der Revision: BVerwG, Beschl. v. 18. 9. 1969, BVerwGE 34, 40 (41): Danach soll eine übereinstimmende Erledigungserklärung bzgl. des Klageanspruches auch in diesem Verfahren möglich sein, obwohl dieses Gericht in diesem Verfahren überhaupt nicht über den Klageanspruch bzw. das Rechtsmittel entscheidet. 83 BVerwG, Beschl. v. 30. 10. 1969, BVerwGE 34, 159 für die Revision. 79 80

V. Die Erledigung in der Rechtsmittelinstanz

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sprechung des Bundesverwaltungsgerichts, die teilweise nunmehr ebenfalls davon ausgeht, daß die Klage wenigstens zulässig gewesen sein muß85. Des weiteren kann die Erledigung auch in der Rechtsmittelinstanz allein vom Kläger einseitig erklärt werden, da nach wie vor nur dieser zur Verfügung über den Streitgegenstand befugt ist, und Hauptsache auch im Rechtsmittelverfahren der vom Kläger gegen den Beklagten geltend gemachte Klageanspruch darstellt, auch wenn Rechtsmittelkläger der Beklagte ist86. Die Folge einer wirksamen Erledigung in der Rechtsmittelinstanz ist, daß ein zuvor ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil unwirksam wird, weil infolge der Erledigung ein Rechtskräftigwerden des angefochtenen Urteils unmöglich ist87. Die Erledigungserklärung bezieht sich dabei immer auf das gesamte Verfahren bis zur Erledigungserklärung, ebenso wie der „Rechtstreit in der Hauptsache“ auch alle Instanzen erfaßt88. Dies gilt auch im Falle der Teilanfechtung, da die Teilanfechtung die Rechtskraft des angefochtenen Urteils insgesamt hemmt und die angekündigten Rechtsmittelanträge noch bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung erweitert werden können89, sofern sich der Berufungskläger im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung hält und nicht neue Gründe nachschieben muß90. Damit ist die Hauptsacheerledigung hinsichtlich des gesamten Streitgegenstandes im Falle einer bloßen Teilanfechtung nicht ausgeschlossen.

84 Die Prozeßvoraussetzungen sind immer vor den Sachvoraussetzungen festzustellen: Sauer, S. 201. 85 Nachweise s. 4. Kap. II. 86 BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261. 87 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (59): „Ebenso ist das Rechtsmittel, durch das das jeweilige Rechtsmittelverfahren eingeleitet worden war, ohne weiteres gegenstandslos, so daß seine Zurückweisung weder erforderlich noch überhaupt zulässig ist. Das gilt selbst dann, wenn das Rechtsmittel nicht vom Kläger oder vom Beklagten, sondern von einem anderen Verfahrensbeteiligten eingelegt worden ist (a.A. OVG Münster, Bescheid v. 4. 7. 1957, ZMR 1957, 432).“; unklar: BVerwG, Beschl. v. 7. 11. 1959, DVBl. 1960, 174 – nichtamtlicher Leitsatz: „Erklären die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt, so sind in dem Einstellungsbeschluß die in den Vorinstanzen ergangenen Urteile für unwirksam zu erklären.“; für FGO: Urteil ist für wirkungslos zu erklären – BFH, Urt. v. 22. 5. 2001, DStRE 2001, 1069 (1071). 88 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (210). 89 BGH, Urt. v. 13. 12. 1962, NJW 1963, 444; BGH, Urt. v. 29. 9. 1970, NJW 1971, 33 (34). 90 BGH, Urt. v. 27. 10. 1983, BGHZ 88, 360 (364).

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels 1. Meinungsstand Von der Erledigung der Hauptsache ist die Erledigung des Rechtsmittels zu unterscheiden91. Von einem Teil der Literatur92 wird eine solche Möglichkeit generell verneint, von der Rechtsprechung93 und dem anderen Teil der Literatur94 allerdings für zulässig erachtet. Nach einer anderen Auffassung95 soll eine Erledigung der Hauptsache nach Rechtsmitteleinlegung bzw. zwischen Verkündigung des Urteils und Rechtsmitteleinlegung96 einem Rechtsmittel immer die Beschwer nehmen, so daß dieses unzulässig wird und sich hierdurch erledigen würde. Einen Vorläufer hat letztere Ansicht in früheren Entscheidungen des Reichsgerichtes97, wonach es für die Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133, S. 831. Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 9; Blomeyer, § 98 III; Göppinger, S. 299 f.; Habscheid, NJW 1960, 2132; Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (58 f.) mit der Begründung, daß im Rechtsmittelverfahren dem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren ein besonderes Rechtsmittelbegehren hinzugefügt wird; solange dieses Begehren aufrecht erhalten wird, kann sich das Rechtsmittelverfahren nur durch eine Entscheidung hierüber erledigen. Wird es fallengelassen, so kann dies nur Rechtsmittelrücknahme bedeuten.– Diese Argumentation zeigt allerdings nur die Parallele von Rechtsmittelrücknahme und Klagerücknahme auf, ohne zu beachten, daß gerade wegen der zwingenden Kostenfolge bei Klagerücknahme die Notwendigkeit der einseitigen Erledigungserklärung besteht und dieses Bedürfnis auch für die mit Kosten verbundene Rechtsmittelinstanz gilt. Für das FGG-Verfahren: Jansen, FGG, § 19 / 36, S. 428 unter Hinweis auf KG, Beschl. v. 13. 4. 1959, RPfleger 1959, 385; Bärmann, § 18 IV 1; Jansen geht aber auf der anderen Seite davon aus, daß die Beschwerde in der Hauptsache unzulässig wird, wenn die Erledigung nach Einlegung eines zulässigen Rechtsmittels erfolgt (unter Hinweis auf BayObLG, Beschl. v. 25. 2. 1966, BayObLGZ 1966, 82 zu II e). 93 BGH, Urt. v. 12. 5. 1998, NJW 1998, 2453 (2454); BGH, Beschl. v. 11. 1. 2001, JZ 2001, 464; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 7. 1988, NJW-RR 1989, 63; a.A. OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. 8. 1990, FamRZ 1991, 464 mit der unzutreffenden Begründung, daß damit der Zeitpunkt der Rechtskraft des Scheidungsurteils, das eine Statusänderung herbeiführt, nicht hinreichend bestimmt ist. Die Erledigung ist ja genauso wie die Rechtsmittelrücknahme zu erklären. Nach Ansicht des Gerichts folgt die Unklarheit jedoch schon daraus, daß die Zulässigkeit und damit die Wirksamkeit der Erledigung des Rechtsmittels umstritten ist. Dagegen ist einzuwenden, daß diese Frage als Rechtsfrage gerade von dem erkennenden Gericht zu entscheiden ist. 94 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 195 f. 95 Stein / Jonas-Pohle, ZPO, 18. Aufl., § 99 Anm. II 2b; Für das FGG-Verfahren: BayObLG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 58, 222: „Die Hauptsache hat sich erst nach Einlegung der weiteren Beschwerde erledigt. Damit ist das Rechtsmittel zur Hauptsache unzulässig geworden.“; ebenso BayObLG, Beschl. v. 5. 10. 1987, NJW-RR 1988, 198 f. 96 BGH, Urt. v. 24. 6. 1953, LM Nr. 4 zu § 91a ZPO; BGH, Beschl. v. 8. 10. 1982, NJW 1983, 1063; Zöller, ZPO, § 91a Anm. A5; Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 III 4a; BL-Hartmann, ZPO, § 511 a Rdnr. 21; Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a Anm. V1. 97 RG, Urt. v. 19. 5. 1911, RGZ 76, 292; RG, Urt. v. 30. 9. 1927, RGZ 118, 149 (150); RG, Urt. v. 16. 4. 1926, RGZ 113, 246 (249) – aufgegeben sodann von RG, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 (358). 91 92

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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Rechtsmittelsumme darauf ankommt, ob auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung noch ein die Revisionssumme erreichender Umfang des Beschwerdegegenstandes vorhanden ist mit der Folge, daß im Falle der Erledigung zumeist die Revisionssumme nicht erreicht ist und deshalb das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen ist.

2. Kritik an der Auffassung, daß die Hauptsacheerledigung dem Rechtsmittel die Beschwer nimmt Die Ansicht, daß eine Erledigung der Hauptsache nach Rechtsmitteleinlegung einem Rechtsmittel die Beschwer nimmt, wurde von Rosenthal98 zutreffend kritisiert, wobei er darauf hinwies, daß es damit oftmals der Rechtsmittelbeklagte in der Hand hätte, etwa durch eine Teilzahlung die Erledigung teilweise so herbeizuführen, daß das Rechtsmittel wegen Unterschreitens der Rechtsmittelsumme zu verwerfen wäre, und damit eine Instanz abgeschnitten werden würde, was auch mit dem damit verbundenen Entlastungseffekt für das Rechtsmittelgericht nicht zu rechtfertigen wäre. Wenn diese Erledigung nach Einlegung des Rechtsmittels eingetreten ist, müßte man konsequenterweise dem Rechtsmittelkläger wiederum die Möglichkeit einräumen, das Rechtsmittel wegen Unzulässigwerdens für erledigt zu erklären. Das Gericht wäre deshalb mit zwei getrennten Erledigungserklärungen gleichzeitig befaßt, wobei die Erledigung des Hauptsacherechtstreits die Erledigung des Rechtsmittels bedingen würde. Nach der Klageänderungstheorie wäre von einer Klageänderung sowie von einer Änderung des Rechtsmittelantrags, nach der Zwischenstreitlehre von einer voneinander zu unterscheidenden Beendigung des Klageverfahrens und des Rechtsmittelverfahrens auszugehen. Die Verwerfung des Rechtsmittels als (nunmehr) unzulässig, erscheint insbesondere wegen der damit verbundenen Last zur Tragung der Rechtsmittelkosten für den Rechtsmittelkläger genauso unbillig wie für den Kläger des Hauptsacherechtstreits die Klageabweisung mit der vollen Kostentragung im Falle der Erledigung dieser Hauptsache. Dafür, daß die Beschwer lediglich zum Einlegungszeitpunkt vorliegen muß, spricht auch § 4 Abs. 1 1. HS ZPO, wonach für die Wertberechnung der Berufungssumme auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels abzustellen ist. Hieraus wird gefolgert, daß bereits zu diesem Zeitpunkt allgemein auch im Hinblick auf weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen wie Beschwer und Rechtschutzinteresse 99 ein für allemal die Zulässigkeit des Rechtsmittels festgestellt wird100. Rosenthal, JW 1921, 730. Soweit man dieses überhaupt als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Rechtsmittels ansieht: OLG Frankfurt, Urt. v. 22. 2. 1967, NJW 1967, 1811; BAG, Beschl. v. 27. 8. 1961, DB 1961, 1428. 100 BGH, Urt. v. 23. 11. 1966, NJW 1967, 564; so schon Großer Senat des Reichsgerichts für Zivilsachen, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355; Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (215); a.A. für FGG: BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, NJW 1982, 2505 (2506): „Es ist 98 99

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Mit der zulässigen Einlegung eines Rechtsmittels hat der Rechtsmittelkläger damit eine prozessuale Rechtsstellung erlangt, die ihm ohne sein Zutun nicht mehr entzogen werden kann101. Ferner ist auch nach Erledigung die Beschwer des vorausgehenden Urteils sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht102 noch gegeben, da die Urteilswirkung solange bestehen bleibt, als das angefochtene Urteil nicht aufgehoben oder seine Wirkung auf andere Weise entfallen ist. Teilweise wird zwischen Rechtsmittelerhebungserfordernissen, für die es auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels ankommt, und Rechtsmittelstatthaftigkeitserfordernisse, für die es auf den Zeitpunkt der Entscheidung ankommt103, unterschieden. Angeknüpft wird dabei an die Unterscheidung von Hellwig104, der zwischen Prozeßvoraussetzungen und prozessualen Klagevoraussetzungen differenziert. Prozeßvoraussetzung ist demnach, daß der Akt der Klageerhebung hinsichtlich der Form der Klageerhebung, der handelnden Personen, sowie Prozeßfähigkeit und gesetzliche Vertretung und hinsichtlich des gewählten Gerichtes bezüglich dessen Zuständigkeit ordnungsgemäß erhoben ist, während es sich allgemeine Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß der Beschwerdeführer dann, wenn nach zulässiger Einlegung des Rechtsmittels eine Erledigung der Hauptsache eintritt, seine Beschwerde auf den Kostenpunkt beschränken kann und sogar muß, weil er sonst eine Verwerfung als unzulässig wegen Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses mit der zwingenden Kostenfolge aus § 13a I2 FGG zu gewärtigen hat.“ – unter Hinweis auf BayObLG, Beschl. v. 17. 5. 1971, BayObLGZ 1971, 182; Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 13a Rdnr. 47; Jansen, FGG, § 20a Rdnr. 10; Schlegelberger, FGG, § 20a Rdnr. 2; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 7. 1988, NJW-RR 1989, 63; BGH, Urt. v. 19. 12. 1950, BGHZ 1, 29 (30), mit der Begründung, daß von vorneherein klare und feste Verhältnisse geschaffen werden, und der Rechtsmittelkläger nicht Gefahr läuft, daß sein Rechtsmittel ohne sein Zutun unzulässig wird; des weiteren wird es als unerträglich angesehen, wenn der Rechtsmittelbeklagte durch seinen Verzicht oder sein Anerkenntnis nachträglich den Beschwerdegegenstand vermindert und so dem Rechtsmittelkläger sein Rechtsmittel „aus der Hand schlagen“, RG, Urt. v. 25. 9. 1940, (RGZ 165, 85) könnte; BAG, Beschl. v. 12. 12. 1956, AP Nr. 1 § 91 a ZPO; RG, Urt. v. 13. 7. 1887, RGZ 18, 418 (420); RG, Urt. v. 22. 2. 1888, RGZ 20, 430 (431); RG, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 (358 f.); a.A. Reinberger, ZZP 63. Band (1943), 130 (137); RG, Urt. v. 16. 4. 1926, RGZ 113, 246 (249); RG, Urt. v. 30. 9. 1927, RGZ 118, 149 (150); Bettermann, NJW 1947 / 48, 448, sieht die erste mündliche Verhandlung als maßgebenden Zeitpunkt an. 101 RG, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 (358); BGH, Urt. v. 19. 12. 1950, BGHZ 1, 29 (30): „Sind die Voraussetzungen, unter denen der Gesetzgeber die Einlegung eines Rechtsmittels zugelassen hat, im Zeitpunkt seiner Einlegung erfüllt und ist damit das Rechtsmittelgericht mit der Sache befaßt worden, so muß der allgemeine Gedanke der Entlastung der Gerichte vor dem Interesse des Rechtsmittelklägers zurücktreten. Denn dieser hat mit der zulässigen Einlegung eines Rechtsmittels eine prozessuale Rechtstellung erlangt, die ihm nicht ohne sein Zutun entzogen werden darf. . . Dagegen sollte die Zulässigkeit des Rechtsmittels gerade nicht mehr von dem Streit darüber beeinflußt sein, ob der Rechtstreit ganz oder teilweise erledigt ist.“ 102 BGH, Urt. v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539; Gottwald, NJW 1976, 2250. 103 So etwa Reinberger, ZZP, 63. Band (1943), S. 130 (134). 104 Hellwig, System I S. 247 ff.

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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bei den prozessualen Klagevoraussetzungen um die Parteifähigkeit, das Prozeßführungsrecht, die inländische Gerichtsbarkeit, die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte handelt, also darum, daß die Klage ihrer allgemeinen Art nach zulässig ist. Die Rechtsmittelerhebungserfordernisse entsprechen dabei den Prozeßvoraussetzungen und die Rechtsmittelstatthaftigkeitserfordernisse den prozessualen Klagevoraussetzungen. Anders ausgedrückt handelt es sich um den Unterschied zwischen der ordnungsgemäßen Erhebung des Rechtsmittels und der Zulässigkeit im engeren Sinne. Zu ersteren gehört, daß die Einlegung und Begründung in der gesetzlichen Form und Frist erfolgt ist (§§ 522 Abs. 1 Satz 1, 552 Abs. 1 Satz 1 ZPO), zu letzteren, daß das Rechtsmittel an sich statthaft ist, wozu auch die Erreichung der Rechtsmittelsumme gehört105. Nach dieser Auffassung käme es also darauf an, daß nach erklärter Erledigung der Hauptsache und Beschränkung des Antrags des Rechtsmittelklägers auf die Kostenentscheidung mit den Kosten die Rechtsmittelsumme noch erreicht ist106. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels hat jedoch gerade mit der Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, worauf sich die Erledigung der Hauptsache bezieht, nichts zu tun; letzteres betrifft die Frage der Begründetheit des Rechtsmittels107. Die vorbenannte Meinung108, wonach die Hauptsacheerledigung zur Unzulässigkeit und Verwerfung des Rechtsmittels wegen dessen Unzulässigwerdens führen würde, würde die Begründetheit des Rechtsmittels in die Zulässigkeitsprüfung verlagern. Es läßt sich jedoch kein Grund dafür finden, weshalb auf der Rechtsmittelebene auf einmal die Hauptsacheerledigung der Prüfung von Amts wegen109 unterliegen würde und damit auch der Parteidisposition entzogen wäre110. Zudem wäre das eingelegte Rechtsmittel nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO und § 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO bzw. § 125 Abs. 2 Satz 1 VwGO und §§ 143, 144 Abs. 1 VwGO sogleich und ohne weiteres als unzulässig zu verwerfen111. Hellwig, System I, S. 836, 842, 852; Reinberger, JR 1925, 569. Reinberger, ZZP, 63. Band (1943), S. 130 (138) unter Hinweis auch auf RG, Urt. v. 30. 9. 1927, RGZ 118, 149. 107 So auch Habscheid, JZ 1963, 579 (580). 108 KG, Urt. v. 11. 8. 1989, GRUR 1990, 642: War der Antragsteller im ersten Rechtszug des einstweiligen Verfügungsverfahrens unterlegen, so bleibt er durch das abweisende Urteil beschwert, auch wenn vor Einlegung der Berufung das zu seinen Gunsten ergangene Urteil im Hauptklageverfahren rechtskräftig wird, was ein erledigendes Ereignis für das einstweilige Verfügungsverfahren darstellt.; Stein / Jonas, § 91 a V 1; Boetzinger, MDR 1968, 555; BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302. 109 BGH, Urt. v. 4. 11. 1981, NJW 1982, 1873; BGH, Beschl. v. 7. 12. 1999, NJW 2000, 814. 110 Habscheid, NJW 1976, 2250 (2251). 111 BL-Albers, ZPO, Grundz. § 511 Rdnr. 6 u. § 522 Rdnr. 1; Jauernig in FS für Schiedermair S. 289; BVerwG, Beschl. v. 18. 9. 1969, BVerwGE 34, 159: Leitsatz: „Im Revisionsverfahren kann im Falle einer von Anfang an unzulässigen Revision die einseitige Erledigungserklärung des Revisionsklägers nicht zu einem Urteil führen, in dem über die Erledigung der Hauptsache entschieden wird.“, in Gründen: „Im Falle einer unzulässigen Revision, die 105 106

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Würde hingegen das Rechtsmittel, etwa aufgrund Wegfalls der Beschwer112, unzulässig, könnte das Ausgangsurteil einerseits nicht mehr angefochten, andererseits das erledigende Ereignis nicht mehr berücksichtigt werden, da dieses sich auf die Zulässigkeit und / oder Begründetheit der Klage bezieht; dieser Umstand würde sich erst im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels auswirken, wobei diese Prüfung wiederum die Zulässigkeit des Rechtsmittels unbedingt voraussetzen würde. Gerade durch die Aufrechterhaltung des Ausgangsurteils bestünde wiederum die Beschwer für den Rechtsmittelkläger fort, da die Beschwer im nachteiligen, der Rechtskraft fähigen Inhalt der ergangenen Entscheidung des Gerichts zu sehen ist113. Die Rechtsprechung114 hat ihre frühere Ansicht aufgegeben und hinsichtlich Beschwer und Rechtschutzbedürfnis für das Rechtsmittel auf den Einigungszeitpunkt abgestellt115. Die Folge davon ist, daß eine Erledigung des Rechtsmittels infolge des Wegfalls der Beschwer oder des Rechtschutzbedürfnisses schwer vorstellbar ist.

durch Beschluß zu verwerfen ist (§ 144 Abs. 1 VwGO), wird nämlich der Streitgegenstand nicht an das Revisionsgericht gebracht und kann auch kein anderer Streitgegenstand an seine Stelle treten.“ 112 Nicht gefolgt werden kann insoweit allerdings Stein / Jonas, ZPO, § 91 a V, I: „Vielfach wird angenommen, daß eine Erledigung nach Rechtsmitteleinlegung einem Rechtsmittel die Beschwer nehme und dieses dadurch unzulässig mache. Die Zulässigkeit und das dazu gehörige Erfordernis der Beschwer sind jedoch grundsätzlich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zu beurteilen.“; a.A. OLG Hamm, Beschl. v. 12. 8. 1996, MittBayNot 1996, 439 für das Beschwerdeverfahren in Grundbuchsachen: „Die Beschwerdeberechtigung für die Einlegung der weiteren Beschwerde muß noch im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel vorliegen.“ 113 BGH, Urt. v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539; Gottwald, NJW 1976, 2250 f.; Stein / JonasBork, ZPO, § 91 a Anm. V 1. 114 RG, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 (358). 115 RG, Urt. v. 13. 7. 1887, RGZ 18, 418 (420); RG, Urt. v. 22. 2. 1888, RGZ 20, 430 (431); RG, Urt. v. 16. 4. 1926, RGZ 113, 246 (249); RG, Urt. v. 30. 9. 1927, RGZ 118, 149 (150); RG, Urt. v. 25. 9. 1940, RGZ 165, 85; RG, Beschl. v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 (358 f.); BGH, Urt. v. 19. 12. 1950, BGHZ 1, 29 (30), mit der Begründung, daß von vorneherein klare und feste Verhältnisse geschaffen werden, und der Rechtsmittelkläger nicht Gefahr läuft, daß sein Rechtsmittel ohne sein Zutun unzulässig wird; des weiteren wird es als unerträglich angesehen, wenn der Rechtsmittelbeklagte durch seinen Verzicht oder sein Anerkenntnis nachträglich den Beschwerdegegenstand vermindert und so dem Rechtsmittelkläger sein Rechtsmittel „aus der Hand schlagen“ könnte; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 7. 1988, NJW-RR 1989, 63; BAG, Beschl. v. 12. 12. 1956, AP Nr. 1 § 91 a ZPO; Bettermann, NJW 1947 / 48, 448, sieht die erste mündliche Verhandlung als maßgebenden Zeitpunkt an.

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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3. Zusammenhang zwischen Hauptsacheerledigung und Erledigung des Rechtsmittels Es wird von folgenden Konstellationen ausgegangen: a) Unbegründete Rechtsmittel Ist das Rechtsmittel unbegründet geworden, indem das angefochtene Urteil in der Berufungsverhandlung nunmehr der wahren Rechtslage entspricht – etwa dadurch, daß der geltend gemachte Anspruch mittlerweile erst fällig geworden ist –, so kann das angefochtene Urteil nicht mehr aufgehoben werden. Dieses Unbegründetwerden des Rechtsmittels rührt daher, daß sich jedenfalls für die Leistungsklage die Erfolgsaussichten derselbigen grundsätzlich im Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. § 767 Abs. 2 ZPO) beurteilen116. In einem solchen Fall des Begründetwerdens des Klageanspruchs ist nicht an eine Erledigung der Hauptsache zu denken, im Gegensatz dazu allerdings an eine Erledigung des Rechtsmittels117, da dieses keinen Erfolg mehr haben kann.

b) Versäumnis in der ersten Instanz Hat der Kläger es in der ersten Instanz versäumt, die Erledigung trotz Vorliegen eines erledigendes Ereignisses zu erklären, und gegen das aus diesem Grunde die Klage abweisende Urteil Berufung eingelegt, so war das Rechtsmittel vor Erledigungserklärung des Klägers in der Berufungsinstanz unbegründet, da das erstinstanzliche Urteil zu Recht ergangen ist. Die Erledigungserklärung bezieht sich damit auf die Hauptsache und beendet zunächst logisch vorrangig den Rechtstreit, so daß das erstinstanzliche Urteil wirkungslos wird, aber damit zugleich in der logischen Folge auch das Rechtsmittelverfahren, da ein solches per se keinen Sinn mehr hat. c) Unrechte Verurteilung Sollte der Beklagte trotz Vorliegen eines erledigenden Ereignisses zu Unrecht verurteilt worden sein und hiergegen Rechtsmittel eingelegt haben, so hat sich sein Rechtsmittel nach sodann erfolgter wirksamer Erklärung der Hauptsacheerledigung durch den Klägers in der Rechtsmittelinstanz nicht getrennt davon erledigt, indem dieses dadurch etwa unbegründet geworden wäre. Die wirksame Erledigungserklärung des Klägers hat den Rechtstreit beendet. Mit dem daraufhin vom 116 BGH, Urt. v. 9. 7. 1998, NJW 1998, 2972; BGH, Urt. v. 19. 10. 2000, NJW 2001, 231 (232); BVerwG, Urt. v. 3. 11. 1994, NJW 1995, 3067 (3068); Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 29 ff. u. 217 ff. m. w. N. 117 BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 196.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Rechtsmittelgericht zu erlassenden Erledigungsfeststellungsurteil bzw. einem Kostenbeschluss nach § 91 a ZPO bzw. § 161 Absatz 2 VwGO, wenn sich der Rechtsmittelkläger und Beklagte der klägerischen Erledigungserklärung angeschlossen hat, hat auch dieses Rechtsmittel, das vom Beklagten eingelegt worden ist, keine Bedeutung mehr; es bedarf insoweit keiner konstitutiven Erklärung des Rechtsmittelsführers, was mit seinem Rechtmittel geschehen soll. Soweit der Rechtsmittelkläger sich gegen die Erledigungserklärung des Klägers wendet, ist vom Rechtsmittelgericht über die Wirksamkeit der klägerischen Erledigungserklärung zu entscheiden. Infolge einer wirksamen Erledigungserklärung des Klägers ist auch das erstinstanzliche Urteil wirkungslos geworden, was vom Rechtsmittelgericht noch deklaratorisch festzustellen ist. Durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses ist zwar das vom Beklagten eingelegte Rechtsmittel nicht unzulässig geworden118, da sich die Beschwer des Beklagten allein nach dem Umfang der vorausgehenden Verurteilung richtet119, aber es ist mit der Erledigungsfeststellung zugleich ebenfalls gegenstandslos. Das Erledigungsfeststellungsurteil ist ggf. selber wiederum rechtsmittelfähig. An dieser Stelle erweist es sich als notwendig, daß der Erledigungsbegriff die Erfolgsaussichten der Eingangsklage mitumfaßt: Denn ist der Beklagte Rechtsmittelkläger und begehrt dieser die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils, so wäre es nicht zu rechtfertigen, ihm dieses Rechtsmittel ohne Entscheidung über die Erfolgsaussichten der Eingangsklage wieder zu nehmen. Es bliebe damit offen, ob die ursprüngliche Klage erfolgreich erhoben worden ist und das darauf ergangene erstinstanzliche Urteil zu Recht ergangen ist oder nicht. Das Recht des Beklagten auf Sachentscheidung in der ersten Instanz mutiert so zu einem eigenen Dispositionsrecht des beklagten Rechtsmittelklägers in der zweiten Instanz, das dann verletzt würde, wenn allein die klägerische Erledigungserklärung unter Außerachtlassung des sachlichen Begehrens des Beklagten und Rechtsmittelklägers relevant wäre.

d) Erledigung nach angefochtenem Urteil Soweit das erledigende Ereignis erst nach Erlaß des angefochtenen Urteils eingetreten ist, gilt nichts anderes: Auch wenn das eingelegte Rechtsmittel zunächst, die Zulässigkeit als solche vorausgesetzt, unbegründet war, indem das Gericht in erster Instanz zu Recht die Verurteilung des Beklagten ausgesprochen hat, würde dieses zwar nach dem Eintritt des erledigenden Ereignisses begründet. Erklärt der Kläger und Rechtsmittelbeklagte jedoch die Hauptsache für erledigt, so verliert nach dem zuvor Gesagten auch das Rechtsmittel seine unmittelbare Bedeutung, ohne daß dieses vom Rechtsmittelkläger gesondert für erledigt erklärt werden müßte. 118 So aber Donau, ZZP, 67. Band (1954), 16 (17) wegen Wegfalls des Rechtschutzbedürfnisses. 119 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 137 II 3a, c; Habscheid, JZ 1964, 234; TP, ZPO, vor § 511 Rdnr. 19.

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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Fazit: Die Hauptsacheerledigung in der Rechtsmittelinstanz ist also unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt das erledigende Ereignis eingetreten ist, und dadurch gekennzeichnet, daß über die gesamten Kosten des Rechtstreits entschieden wird und ein vorinstanzliches Urteil, im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung ohne erneute Sachentscheidung, ansonsten mit der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts über die Wirksamkeit der klägerischen Erledigungserklärung, wirkungslos wird120, ohne ausdrücklich aufgehoben zu werden121. Mit Erledigung der Klage erledigt sich per se das darauf bezogene Rechtsmittel, ohne daß es noch einer gesonderten Erklärung des Rechtsmittelführers für das Rechtsmittel bedarf. Eine solche ist auch aus der Sicht der Parteien des Rechtsmittelverfahrens nicht geboten, da deren Interessen hinreichend gewahrt werden: Soweit der Kläger Rechtsmittelkläger ist, trägt im Falle der Wirksamkeit der Erledigungserklärung der Beklagte sämtliche Kosten, im Falle der Unwirksamkeit richtet sich die Entscheidung und damit die Kostenverteilung sodann nach den ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage bzw. des Rechtsmittels. Käme es für den Erledigungsbegriff und damit für die Wirksamkeit der einseitigen Erledigungserklärung auf die Erfolgsaussichten der Klage nicht an, wäre es unbillig, wenn trotz Erfolglosigkeit der Klage, die zur Klageabweisung in erster Instanz geführt hat, dem Beklagten sämtliche Kosten aufgebürdet würden, weil später nur ein potentiell erledigendes Ereignis gegeben ist. Soweit der Kläger Rechtsmittelbeklagter ist, trägt im Falle der Wirksamkeit der Erledigungserklärung der Beklagte sämtliche Kosten. Auch dies ist nur deshalb gerechtfertigt, weil für die Wirksamkeit der Erledigungserklärung und für den Begriff der Erledigung die Erfolgsaussichten der Klage maßgebend sind. Denn wäre die Klage erfolglos gewesen, so hätte im Falle der Verurteilung des Beklagten sein Rechtsmittel Erfolg, so daß dann der Kläger sämtliche Kosten tragen müßte. Im Falle der Unwirksamkeit der Erledigungserklärung ist wiederum nach den allgemeinen Regeln zu entscheiden, d. h., ist die Klage danach abzuweisen, so ist, je nachdem wie das vorherige Gericht entschieden hat, das Rechtsmittel zurückzuweisen oder das frühere Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen122. Demgegenüber zeichnet sich die Rechtsmittelerledigung dadurch aus, daß sich nicht das Klageziel erledigt, sondern allein das Rechtsmittelziel, so wie auch der Klagegegenstand (Streitgegenstand) vom Rechtsmittelgegenstand zu trennen ist123, mit der Folge, daß die Kostenentscheidung lediglich die Kosten der Rechtsmittelinstanz erfaßt124. Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (200); Schönke, JZ 1952, 566. A.A. TP, ZPO, § 91 a Rdnr. 40; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 50. 122 TP, ZPO, § 91a Rdnr. 40. 123 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (211). 124 OLG Hamburg, Urt. v. 25. 1. 1960, NJW 1960, 2151 (2152); OLG Bremen, Beschl. v. 7. 2. 1962, ZZP 75. Band (1962), 370 (371); OLG Frankfurt, Urt. v. 22. 2. 1967, NJW 1967, 1811 (1812); a.A. Furtner, MDR 1961, 189; Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (223 ff.) 120 121

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Die Hauptsacheerledigung ist damit gegenüber der Rechtsmittelerledigung vorrangig125. 4. Fälle der Erledigung des Rechtsmittels Eine Erledigung des Rechtsmittels ist zu bejahen, wenn eine Hauptsacheerledigung nicht vorliegt, gleichwohl das eingelegte Rechtsmittel unzulässig oder unbegründet geworden ist, – so beispielsweise durch Berichtigung des angefochtenen Urteils nach § 319 ZPO126, oder, wenn das Urteil infolge einer Änderung der Gesetzgebung oder wegen des Eintritts einer Fälligkeit oder durch den Eintritt der bisher fehlenden Sachlegitimation infolge eines inzwischen eingetretenen Erbganges mittlerweile richtig geworden ist127. Hier kommt ein Wirkungsloswerden des vorinstanzlichen Urteils durch Erledigungserklärung des Hauptsacherechtstreits nicht in Frage. Heintzmann128 weist für den letzten Fall zutreffend darauf hin, daß hier der Rechtsmittelkläger i.d.R.129 die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Folge von § 93 ZPO für die gesamten Kosten des Rechtstreits hätte. Dem Anerkenntnis steht nicht entgegen, daß dieses vom Rechtsmittelkläger abgegeben wird, da dieser als vormals Beklagter den Klageanspruch anerkennt; das Rechtsmittelbegehren interessiert dabei nicht. Gleichwohl kann nicht für diesen Einzelfall130 der Rechtsmittelkläger auf diese Möglichkeit verwiesen werden. Auch gibt es Fälle, wo dem Beklagten keine Disposimit dem Argument, daß gemäß § 308 Abs. 2 ZPO auch das Rechtsmittelgericht über die Kosten des gesamten Rechtstreits zu entscheiden hat. 125 OLG Bremen, Beschl. v. 7. 2. 1962, ZZP 75. Band (1962), 370; Gaier, S. 446. 126 BGH, Urt. v. 14. 7. 1994, BGHZ 127, 74 (76); LG Bochum, Beschl. v. 21. 6. 1983, ZZP 97. Band (1984), 215; OLG Hamm, Beschl. v. 12. 2. 1987, FamRZ 1987, 1056 allerdings mit dem m.E. unzutreffenden Bemerken, daß nach der Urteilsberichtigung nach § 319 ZPO die Beschwer entfallen ist, so daß das Rechtsmittel als unzulässig hätte verworfen werden müssen.; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 109. 127 BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 196; Furtner, MDR 1961, 189; Donau, NJW 1955, 197; hierbei muß jedoch § 99 II ZPO beachtet werden, d. h. die Einlegung eines Rechtsmittels ist unzulässig, wenn sie nur zur Abänderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung erfolgt (Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (218)); BGH, Urt. v. 24. 6. 1953, LM Nr. 4 zu § 91a ZPO; OLG Bremen, Urt. v. 16. 5. 1963, NJW 1964, 259) – vgl. auch BGH, Urt. v. 29. 11. 1959, LM Nr. 11 zu § 91a ZPO: Beantragt der Beklagte dennoch die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, gibt er aber gleichzeitig zu erkennen, daß er den Antrag nicht aufrechterhalten, sondern nur stellen will, um das Rechtsmittel zunächst zulässig zu machen, so ist dieser Antrag unbeachtlich. 128 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (201 f.); vgl. auch Gaier, S. 446. 129 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (206): Die Möglichkeit eines Anerkenntnisses besteht dann nicht, wenn das materielle Rechtsverhältnis nicht der Parteidisposition unterliegt (z. B. Ehe- und Kindschaftsachen (§§ 617, 640 Abs. 1 ZPO), Vollstreckbarkeit eines ausländischen Urteils im Inland, Klage des Rechtsnachfolgers des Gläubigers auf Erteilung der Vollstreckungsklausel); Gaier, S. 447. 130 Schulz, JZ 1983, 331 (334); so aber Schenke, Der Erledigungsrechtstreit im Verwaltungsprozeß, S. 331 f.

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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tionsbefugnis zukommt, so daß ein Anerkenntnis ausgeschlossen ist131. Aus dem Umstand, daß für einige Konstellationen nur die Erledigung des Rechtsmittels zu einer angemessenen Lösung führt – es wäre unbillig, den Rechtsmittelkläger auf die Klagerücknahme zu verweisen, so daß der Rechtsmittelkläger allein die Kosten zu tragen hätte (§ 516 Abs. 3 ZPO) und welche u.U. von der Zustimmung des Rechtsmittelbeklagten abhängig ist –, ist die Rechtsmittelerledigung vielmehr generell zuzulassen132. Weitere Fälle einer Rechtsmittelerledigung stellen die übereinstimmenden Erledigungserklärungen, wenn ein selbständig handelnder Dritter Revision eingelegt hatte133, oder das nachträgliche „Nachschieben“ von Entscheidungsgründen durch das Berufungsgericht dar, die dem Revisionsangriff die Grundlage entziehen, wenn die Revision vor Zustellung des vollständigen Berufungsurteils begründet wurde134. Auch Fälle des Wegfalls des Rechtsschutzbedürfnisses für das Rechtsmittel sind Gegenstand gerichtlicher Entscheidung gewesen. So soll beispielsweise nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes135 sich das Wiederaufnahmeverfahren durch den Tod eines Ehegatten erledigen, weil die Wiederaufnahme des Verfahrens in Ehesachen nach dem Tode nicht mehr zulässig ist. Dieses Urteil des Bundesgerichtshofes hat Kritik erfahren. So hat Bruns136 in seiner Urteilsanmerkung darauf hingewiesen, daß die Prozeßabweisung auch noch nach dem Tode eines Ehegatten möglich sei, und insofern die Wiederaufnahme zu diesem Zwecke noch zuzulassen sei. Dem wird man folgen müssen, da der auch vom Bundesgerichtshof137 anerkannte Zweck des § 619 ZPO darin besteht, nur Sachurteile auszuschließen.

5. Der Rechtsmittelerledigungsbegriff Der Begriff der Erledigung beim Rechtsmittel ist derselbe wie bei der Hauptsache:

131 Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91 a Rdnr. 53; Heintzmann, ZZP, 87. Band (1974), 199 (206 ff.). 132 Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (212 f.) mit der Begründung, daß sich die Anwendung von § 91a ZPO auf die Rechtsmittelerledigung bereits aufgrund Auslegung ergibt, ohne daß ein Analogieschluß erforderlich ist, mit der Folge, daß es nicht darauf ankommt, ob noch andere Möglichkeiten einer gerechten Beendigung bestehen (A. A. Waldner, ZZP 87. Band (1984), 217 f.; Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91a Anm. V2; Gaier, S. 447). 133 Gottwald, S. 395; Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (201 f., 205, 213); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 14. 134 Gottwald, S. 396; BAG, Urt. v. 30. 4. 1971, AP Nr. 15 zu § 9 ArbGG. 135 BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, ZZP 79. Band (1966), 294. 136 Bruns, ZZP 79. Band (1966), 139 unter Hinweis auf RG, Urt. v. 21. 10. 1935, RGZ 149, 110. 137 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1973, NJW 1974, 368.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Die Erledigung des Rechtsmittels kann nur ausgesprochen werden, falls das Rechtsmittel zulässig und begründet war138. Das das Rechtsmittel erledigende Ereignis muß nach Einlegung des Rechtsmittels entstanden sein139. Ebenso wie bei der Hauptsacheerledigung so kann die übereinstimmende Erledigungserklärung des Rechtsmittels unabhängig von der tatsächlichen Erledigung erklärt werden140. Ein unzulässiges Rechtsmittel ist jedoch auf jeden Fall a limine zu verwerfen141, auch wenn die Erledigung des Rechtsmittels von beiden Parteien erklärt wird142; dahinter steht wiederum der Grundgedanke, daß die Rechtskraft außerhalb der Parteidisposition liegt. Die Kostenentscheidung, die bei übereinstimmender Rechtsmittelerledigungserklärung in entsprechender Anwendung von § 91 a ZPO143 bzw. von § 161 Abs. 2 VwGO144, ansonsten nach den allgemeinen Kostenvorschriften zu treffen ist, erstreckt sich allein auf die Rechtsmittelkosten145. Da im übrigen die angefochtene Entscheidung zugleich rechtskräftig wird146, wird damit auch nicht gegen den Grundsatz der Kosteneinheit verstoßen147. Nach einer MinderanBL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 196; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 19. Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (220). 140 Für Nichtzulassungsbeschwerde nach FGO: BFH, Beschl. v. 25. 7. 1991, BFHE 165, 17 mit entsprechender Anwendung von § 138 FGO auf den Kostenbeschluß unter Hinweis auf BFH, Beschl. v. 22. 8. 1988, BFH / NV 1989, 121. 141 BGH, Beschl. v. 5. 12. 1973, NJW 1974, 368; BGH, Beschl. v. 5. 12. 1973, ZZP 87. Band (1974), 347: „Eine unzulässige Revision ist im Eheprozeß auch dann zu verwerfen, wenn der Revisionsbeklagte nach Einlegung des Rechtsmittels stirbt. § 628 ZPO hat insoweit keine Sperrwirkung.“; BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261 (262). 142 BGH, Beschl. v. 12. 10. 1951, LM Nr. 2 zu § 91a ZPO; BGH, Beschl. v. 27. 5. 1968, NJW 1968, 1725; Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (221); Stein / Jonas, ZPO, § 91 a V 1; Göppinger, S. 287; zweifelhaft: BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261 (263): „Im Revisionsverfahren kann im Falle einer von Anfang an unzulässigen Revision die einseitige Erledigungserklärung nicht zu einem Erledigungsurteil führen.“; a.A. für Verfahren über die Beschwerde gegen Nichtzulassung der Revision: BVerwG, Beschl. v. 18. 9. 1969, BVerwGE 34, 40 (41): Danach soll eine übereinstimmende Erledigungserklärung bzgl. des Klageanspruches auch in diesem Verfahren möglich sein, obwohl dieses Gericht in diesem Verfahren überhaupt nicht über den Klageanspruch bzw. das Rechtsmittel entscheidet. OLG Hamburg, Urt. v. 25. 1. 1960, NJW 1960, 2151; für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 10, S. 988: „Demgegenüber vertritt der BFH in ständiger Rechtsprechung (BFH, Beschl. v. 11. 5. 1983 BFHE 138, 173 = BStBl. II 1983, 481; BFH, Beschl. v. 25. 7. 1991, BFHE 165, 17 = BStBl. II 1991, 846) die Ansicht, auch ein Rechtsmittelverfahren könne in entsprechender Anwendung des § 138 für erledigt erklärt werden, wenn die Beteiligten kein Interesse mehr an einer Entscheidung über das Rechtsmittel hätten, aber die erstinstanzliche Entscheidung bestehen bleiben solle.“ 143 BGH, Beschl. v. 19. 10. 2000, MDR 2001, 648; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 19; BFH, Beschl. v. 11. 5. 1983, DB 1983, 2124; a.A.: OLG Hamm, Beschl. v. 11. 4. 1986, FamRZ 1986, 715; OLG Karlsruhe, Urt. v. 16. 8. 1990, FamRZ 1991, 465. 144 Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 33. 145 OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 7. 1988, NJW-RR 1989, 63 f.; Gaier, S. 449. 146 KG, Beschl. v. 21. 1. 1986, MDR 1986, 592. 138 139

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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sicht148 soll die Zulässigkeit des Rechtsmittels hier gerade keine Voraussetzung für eine wirksame übereinstimmende Erledigungserklärung sein, da lediglich über die Rechtsmittelkosten entschieden werde149, und hierfür allein die Tatsache maßgebend sei, daß ein Rechtsmittel eingelegt worden sei, und infolge des Devolutiveffekts ein anderes Gericht eine Entscheidung zu treffen habe. Eine unzulässige Aufspaltung des Streitgegenstands liege hierin nicht, da insofern zwei unterschiedliche Rechtsschutzbegehren inmitten stünden, einmal der Klageanspruch und zum zweiten das bloße Rechtsmittelbegehren, ebenso wie es eine Klagerücknahme und parallel eine Rechtsmittelrücknahme gebe150; ferner werde das Rechtsmittelbegehren durch den Rechtsmittelantrag (§ 528 ZPO n.F.; § 536 ZPO a.F.) bestimmt, ebenso wie der Klagegegenstand durch den Klageantrag (§ 308 Abs. 1 ZPO). Gleiches gelte für den Verwaltungsprozeß zum Klagebegehren und Rechtsmittelbegehren (§ 88 VwGO). Andererseits übersieht diese Ansicht damit gerade, daß im Unterschied zum Klageverfahren im Rechtsmittelverfahren zwingend über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu entscheiden ist (§§ 522 Abs. 1 Satz 2, 552 Abs. 1 Satz 2 ZPO; §§ 125 Abs. 2 Satz 2, 143 Satz 2 VwGO) und der Devolutiveffekt zunächst nur insoweit reicht. Auch die übereinstimmende Erledigungserklärung betrifft abstrakt betrachtet die Begründetheit des Rechtsmittels.

6. Die sog. „prozessuale Überholung“ Von der Rechtsmittelerledigung zu unterscheiden ist die prozessuale Überholung151 eines Beschlusses, die das Rechtsschutzbedürfnis für die Beschwerde ent-

Schulz, JZ 1983, 331 (335). Für FGO: Gräber-Ruban, FGO, § 138 / 10, S. 988. 149 BFH, Beschl. v. 11. 5. 1983, DB 1983, 2124; KG, Beschl. v. 21. 1. 1986, MDR 1986, 592 (593): „Diese Änderungsbefugnis (sc. des Rechtsmittelgerichts auch bezüglich der Kostenentscheidung der Vorinstanzen) kann jedoch nicht mehr bestehen, wenn die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz kraft Parteidisposition bestandskräftig werden soll, über das Rechtsmittel also nicht mehr entschieden werden soll. Dementsprechend ist nach einer Rechtsmittelrücknahme nur noch Raum für eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (§ 515 Abs. 3 ZPO), obwohl dem Rechtsmittelgericht ursprünglich auch die Entscheidung über die gesamten Kosten des Rechtstreits angefallen war. Nichts anderes kann gelten, wenn das Rechtsmittel nicht zurückgenommen, sondern das Rechtsmittelverfahren zulässigerweise übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt wird; denn dies führt nach dem Willen der Parteien ebenfalls zur Bestandskraft der ursprünglich angefochtenen Entscheidung einschließlich deren Kostenentscheidung.“; A. A. Heintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (223). 150 Zöller-Grummer, ZPO, § 515 Rdnr. 1. 151 Dazu allg.: Kahlke, ZZP, 95. Band (1982), 288; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 109; – Beispiele: – Der Antragsteller greift mit der Berufung gegen ein Scheidungsurteil die Abtrennung einer vom Antragsgegner anhängig gemachten Folgesache an; dieser nimmt die Folgesache zurück; 147 148

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

fallen läßt152, es sei denn, der Beschluß kann in Rechtskraft erwachsen. Hintergrund und zugleich Voraussetzung hierfür ist, daß in diesem Fall das erledigende Ereignis von Amts wegen zu beachten ist und keinerlei Bindungswirkung des erlassenen Beschlusses besteht. Demgemäß ist bzw. wird die Beschwerde in diesem Fall unzulässig, wenn das erledigende Ereignis erst in der Beschwerdeinstanz eintritt153. Dies hat vor allem Bedeutung für die Beschwerde in der freiwilligen Gerichtsbarkeit154. Die vorherige Streitfrage, ob das Rechtsmittel gegen einen Beschluß im Falle der Erledigung des dem Beschluß zugrundeliegenden Streites unzulässig wird, stellt sich bei Beschlüssen, die nicht in materielle Rechtskraft erwachsen, nicht, da im Falle der Erledigung, die zu einer „prozessualen Überholung“ führt, der Beschluß eo ipso unwirksam wird, und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis an der Fortsetzung des Verfahrens entfällt155. Interessant in diesem Zusammenhang, aber auch für die Problemstellung der Hauptsacheerledigung allgemein, sind diese Fälle der prozessualen Überholung gleichwohl156. Zur Veranschaulichung soll folgende Entscheidung des HansOLG Bremen157 dienen, die auch von Heintzmann besprochen wurde: Der Kläger klagte gegen seine geschiedene Ehefrau auf Räumung. Gleichzeitig beantragte er beim Vormundschaftsgericht, ihm die elterliche Gewalt über die beiden ehelichen Kinder zu übertragen. Die Entscheidung über die Räumungsklage setzte das Gericht durch Beschluß bis zur Entscheidung über die Übertragung der elterlichen Gewalt aus. Gegen diesen Beschluß legte der Kläger Beschwerde ein, der nicht abgeholfen wurde. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurde der Antrag des Klägers auf Übertragung der elterlichen Gewalt von dem Vormundschaftsgericht endgültig abgewiesen. Daraufhin wurde das Räumungsverfahren fortgesetzt. Nunmehr erklärten die Parteien die Beschwerde gegen den Aussetzungsbeschluß übereinstimmend für erledigt. Das Gericht bezog die Erledigungserklärungen auf das Rechtsmittel der Beschwerde, Heintzmann demgegenüber auf den der Aussetzungsentscheidung zu– Erinnerung oder Beschwerde wegen fehlerhafter Vollstreckung, wenn diese durch Befriedigung des Gläubigers erledigt ist (OLG Köln, Beschl. v. 3. 8. 1983, MDR 1984, 60). 152 Rosenberg / Schwab, ZPR, § 148 III 6b; Zöller-Grummer, ZPO, § 567 Anm. 1a; TP, ZPO, § 574 Anm. g; Stein / Jonas-Grunsky, ZPO, § 575 I 2; a.A. BL-Albers, ZPO, § 567 Rdnr. 13 (Entfallen der Beschwer). 153 Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252). 154 OLG Frankfurt, Beschl. v. 16. 4. 1968, NJW 1969, 561; OLG Köln, Beschl. v. 29. 1. 1969, FamRZ 1971, 190; KG, Beschl. v. 4. 4. 1972, FamRZ 1973, 42; Bassenge, FGG, Einl. VI 4b, bb, cc, § 19 II 4c; Keidel / Winkler, FGG, § 13a Rdnr. 46, § 19 Rdnrn. 41, 43, § 20a Rdnr. 6. 155 So für das FGG-Verfahren: BayObLG, Beschl. v. 19. 8. 1958, BayObLGZ 1958, 222 (223). 156 Hierzu allgemein: s. o. 2. Kap. IV. 157 OLG Bremen, Beschl. v. 7. 2. 1962, ZZP 75. Band (1962), 370 f.

VI. Die Erledigung des Rechtsmittels

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grundeliegenden Zwischenstreit158. Der Aussetzungsentscheidung liegt die Frage zugrunde, ob die Voraussetzungen für eine Aussetzung gegeben sind, und nicht, ob der Räumungsanspruch besteht. Auch wenn damit die Beurteilung des Zwischenstreits von Voraussetzungen abhängt, die mit der Hauptsache nicht unmittelbar etwas zu tun haben, so fehlt es an der notwendigen Selbständigkeit für diesen Verfahrensabschnitt – so wird etwa hierfür keine Kostenentscheidung erlassen – mit der Folge, daß dieser Streit im Falle einer solchen prozessualen Überholung automatisch endet, ohne daß eine Erledigungserklärung, die auf eine eigenständige (Haupt-)Sache bezogen sein muß, erforderlich bzw. möglich ist. In der Sache macht dies hier jedoch keinen Unterschied, da nach der erklärten Rechtsmittelerledigung die Aussetzungsentscheidung zwar bestehen bleibt, der Räumungsprozeß nach der erlassenen Sorgerechtsentscheidung ohnehin fortgeführt wird. Würde man hier die Erledigungserklärung gleichwohl zulassen, ist diese jedoch eine einseitige geblieben, so wäre dieser Fall jedenfalls mit der Klageänderungstheorie unlösbar, da sich die Erledigung nicht auf den Räumungsantrag und damit auf die Klage bezog, sondern auf einen bloßen Zwischenstreit ohne eigenen (Klage-)Antrag. In diesem Fall ist durch die prozessuale Überholung und automatische Erledigung des Aussetzungsstreits die Beschwer für das Rechtsmittel weggefallen und dieses damit unzulässig geworden. Insofern war es vom Gericht richtig, die Erledigungserklärungen auf das Rechtsmittel der Beschwerde zu beziehen. Derartige Beschwerden gegen anfechtbare Zwischenentscheidungen haben somit einen eigenen Verfahrensgegenstand; über die Kosten eines solchen Rechtsmittels ist auch gesondert nach § 97 Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Da dieses Beschwerdeverfahren von dem Hauptsacheverfahren nur insofern abhängig ist, als mit dessen Beendigung die Beschwer durch die angefochtene Entscheidung entfällt und die Beschwerde dadurch unzulässig wird159, im übrigen aber selbständig ist, muß der Beschwerdeführer auch die von ihm eingelegte Beschwerde für erledigt erklären können160. Die Dimension von Rechtsmittelerledigung und prozessualer Überholung soll noch ein kurzer Blick auf das Strafprozeßrecht abschließen. Die Strafprozeßrechtler verwenden dafür, daß die Beschwer entfällt und dadurch das eingelegte Rechtsmittel unzulässig wird, den bereits gebrauchten Begriff der prozessualen Überholung. Dieser Begriff besagt, daß bestimmte prozessuale Handlungen und Erklärungen nur innerhalb bestimmter Prozeßabschnitte sinnvoll sind und daß sie infolge Vorrückens des Prozesses in einen weiteren Abschnitt ihre Bedeutung verlieren161. Ein Rechtsmittel, das schon zur Zeit seiner Einlegung prozesHeintzmann, ZZP 87. Band (1974), 199 (203 f.). BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, MDR 1982, 473 (474); Zöller-Gummer, ZPO, § 567 Rdnr. 12; Gottwald, NJW 1976, 2250 (2252). 160 So auch Gaier, S. 448. 161 Goldschmidt, S. 520; allg. Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, vor § 296 Rdnr. 17; Beispielsfälle: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12. 6. 1984, JZ 1984, 756 – Leitsatz: „Der Be158 159

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

sual überholt war, wird als unzulässig verworfen162. Wird es erst nachträglich gegenstandslos, so ist es durch Beschluß ohne Kosten für erledigt zu erklären163. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn es das Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Betroffenen erfordert, daß die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festgestellt wird164. Ein Unterschied zur Rechtsmittelerledigung im Zivil- und Verwaltungsprozeß besteht darin, daß das Rechtsmittelverfahren durch Beschluß, welcher keine Kostenentscheidung enthält, eingestellt wird165. Dies ist konsequent, da es im Strafprozeß keine Streitentscheidungen zwischen zwei oder mehreren Parteien gibt. Im übrigen gilt auch hier, daß ein Rechtsmittel, das schon zum Zeitpunkt seiner Erhebung prozessual überholt war, als unzulässig zu verwerfen ist166. Für das Amtsverfahren in der freiwilligen Gerichtsbarkeit167 führt die Erledigung der Hauptsache zu einem Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses für das eingelegte Rechtsmittel, so daß der Rechtsmittelführer gezwungen ist, das eingelegte Rechtsmittel auf den Kostenpunkt zu beschränken, um der ansonsten zwingend drohenden Kostenfolge aus § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG zu entgehen168. Eine Erledigung der Hauptsache bzw. des Rechtsmittels durch Parteierklärung gibt es im Amtsverfahren nicht, da es einer solchen Erklärung wegen fehlender Dispositionsbefugnis der Parteien überhaupt nicht bedarf, und eine solche Erklärung daher systemwidrig wäre.

7. Ergebnisse Die Rechtsmittelerledigung unterstützt die These, daß es sich bei der Hauptsacheerledigung in erster Linie um ein prozessuales Institut handelt und Streitpunkt schwerdeführer ist durch die Zurücknahme der Pflichtverteidigerbestellung nicht mehr beschwert, nachdem er durch die Rücknahme seiner Berufung das Verfahren zum rechtskräftigen Abschluß gebracht hat und damit für die Führung der Verteidigung kein Raum mehr ist.“; OLG Hamm, Beschl. v. 2. 2. 1966, VRS 31. Band (1966), 121 – Leitsatz: „Beschwerde gegen Zulassung eines Nebenklägers ist nach rechtskräftigem Urteil unzulässig.“ 162 Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, vor § 296 Rdnr. 17. 163 OLG Bremen, Beschl. v. 23. 11. 1962, MDR 1963, 335 – Leitsatz: „Eine Beschwerde ist erledigt und bleibt unbeschieden, wenn eine Sachentscheidung über die beantragte Maßnahme, nachdem sie durch Zeitablauf überholt ist, nicht mehr getroffen werden kann.“; Peters, K., Anm. zu OLG Celle, Beschl. v. 4. 1. 1973, JR 1973, 343; Schmidt, JZ 1968, 354 (363). 164 BVerfG, Beschl. v. 30. 4. 1977, BVerfGE 96, 27; BVerfG, Beschl. v. 19. 6. 1997, StrV 1997, 505; Roxin, StrV 1997, 654. 165 Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, Vor § 296 Rdnr. 17. 166 Kleinknecht / Meyer-Goßner, StPO, Vor § 296 Rdnr. 17. 167 Z. B. FGG-Verfahren in Grundbuchsachen: BayObLG, Beschl. v. 9. 4. 1998, MittBayNot 1998, 339. 168 BGH, Beschl. v. 25. 11. 1981, RPfleger 1982, 102.

VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten

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nicht unmittelbar das materielle Recht ist und dieser Streit nicht im Wege der Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO bzw. § 43 Abs. 1 VwGO befriedigend gelöst werden kann. Auch eine eigenständige Feststellungsklage über die Erledigung eines Rechtsmittels wäre von der Konstruktion her äußerst ungewöhnlich, auch wenn man dem Rechtsmittel einen eigenen Streitgegenstand zumißt, der auf Abänderung der angefochtenen Entscheidung und damit auf eine kassatorische Entscheidung gerichtet ist169. Dieser Streitgegenstand hat jedoch mit dem materiellrechtlichen Anspruchsbegriff nichts zu tun170, sondern gründet sich allein auf die prozeßrechtlichen Rechtsmittelvorschriften. Die Erledigungserklärung für das Rechtsmittel unterliegt daher ausschließlich der Disposition des Rechtsmittelführers (vgl. § 516 ZPO n.F.), wie andererseits die Hauptsache der Klage allein der Kläger für erledigt erklären kann171. Folgende Verallgemeinerung erscheint demnach möglich: Das Institut der Hauptsacheerledigung kommt überall dort zum Tragen, wo es um ein Verfahren geht, das mit einer selbständigen Kostenentscheidung abschließt, und wo auch eine immer mögliche Antrags-, Klage- oder Rechtsmittelrücknahme nicht zur Kostenfreiheit führt bzw. die andere Partei ein Recht auf eine Sachentscheidung besitzt sowie ein Erfolgloswerden des Antrags möglich ist.

VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten Nach der herrschenden Literaturauffassung hat die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten auf das Verfahren keinen unmittelbaren Einfluß172. Während Bundesgerichtshof173 und Bundesverwaltungsgericht174 diese Erklärung des Beklagten nicht dafür zum Anlaß nehmen, die Hauptsache für erledigt zu erklären, ist die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes175 uneinheitlich. Da jedoch auch im finanzgerichtlichen Verfahren der Verfügungsgrundsatz (vgl. §§ 65 Schulz, JZ 1983, 331 (334); TP, ZPO, Vorbem. § 511 Rdnr. 1. Schulz, JZ 1983, 331 (335); TP, ZPO, Vorbem. § 511 Rdnr. 12. 171 Schulz, JZ 1983, 331 (335); BL-Albers, ZPO, § 516 Rdnr. 2. 172 Deubner, JuS 1962, 205 (208); Habscheid, JZ 1963, 624 (625); Lüke in FS für Weber, S. 323 (330); Pohle, MDR 1957, 665 (666); BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr0. 190 f.; TP, ZPO, § 91a Rdnr. 42, Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a, Rdnr. 52; Grunsky, Grundlagen, S. 119 f.; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 32; Maetzel, DÖV 1971, 613 (614); Schmidt DÖV 1984, 622 (623), a.A. Rosenberg / Schwab, ZPR, § 133 III 3; Görlitz, Die Erledigung des Verwaltungsrechtstreits, S. 61 ff. 173 BGH, Urt. v. 18. 11. 1960, JZ 1961, 127; BGH, Beschl. v. 26. 5. 1994, NJW 1994, 2364. 174 BVerwG, Urt. v. 30. 9. 1959, DVBl. 1960, 140. 175 Zusammengestellt bei Dänzer-Vanotti, StuW 1978, 158; BFH, Urt. v. 22. 11. 1972, BFHE 108, 7; BFH, Urt. v. 22. 1. 1976, BFHE 118, 521; unbeachtlich: BFH, GrS v. 5. 3. 1979, BStBl. II 1979, 375. 169 170

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Abs. 1 Satz 1, 96 Abs. 1 Satz 2, 67 FGO) gilt, kann nur der Kläger die Hauptsache für erledigt erklären. Dem Beklagten kommt keine Befugnis zu, selbständig über den Streitgegenstand zu verfügen176. Entscheidend ist auch hier die Bindung an den Antrag des Klägers nach § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO177. Nach § 76 Abs. 4 FGO hat die Finanzbehörde zwar das Recht zur Prüfung der steuerlichen Verhältnisse des Klägers auch während des Prozesses, jedoch keine Verfügungs – oder Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand178. Für die dogmatische Einordnung und Wirkweise dieser Erklärung kommt es entscheidend auf die dogmatische Einordnung der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers an. Erblickt man in der einseitigen Erledigungserklärung eine Klagerücknahme eigener Art, kann diese nur vom Kläger ausgehen179. Gleiches gilt nach der Klageänderungstheorie, da die Klageänderung einen einseitigen klägerischen Dispositionsakt darstellt. Gleichwohl wird auch die gegenteilige Auffassung180 vertreten. Nach der hier vertretenen Zwischenstreitslösung verhält es sich wie folgt: Nur die wirksame Erledigungserklärung des Klägers181 kann aufgrund der Dispositionsmaxime den Prozeß beenden. Insoweit ist eine einseitige Erledigungserklärung seitens des Beklagten unbeachtlich. Auch dies wird von Schwab182, einem Vertreter der Zwischenstreitlösung, anders gesehen, der einfach daraus, daß die Erledigungserklärung keine Klageänderung darstellt und auch nicht als Klagerücknahme oder Klageverzicht gedeutet werden kann, folgert, daß auch der Beklagte die Erledigung des Rechtstreits erklären kann. Schwab begründet seine Ansicht weiter damit, daß der Erledigungsantrag des Beklagten im Einzelfall im Interesse des Klägers liegen kann, nämlich, wenn tatsächlich ein erledigendes Ereignis gegeben ist und die Klage bis zu diesem Zeitpunkt erfolgreich war und jetzt ohne eine Erledigungserklärung abgewiesen werden müßte. Das Interesse der Gegenseite kann jedoch nicht als Rechtfertigungsargument herangezogen werden, zumal im Parteiprozeß jede Partei ihre Interessen selbst wahrzunehmen hat. Maßgebend hierfür kann nur die subjektive Einschätzung der Parteien selbst sein, und der Kläger sieht es eben anders. Es wäre äußerst ungewöhnlich, wenn der einen Partei im Interesse der anderen Partei eine prozessuale Befugnis eingeräumt würde, die originär der anderen Partei zusteht183. Des weiteren mißachtet die Ansicht Schwabs die Grunsky, § 12 III 4, S. 102; so auch Dänzer-Vanotti, StuW 1978, 158 f. Gorski, DStR 1977, 657 (660). 178 Gorski, DStR 1977, 657 (661). 179 Stein / Jonas, ZPO, § 91 a IV. 180 Göppinger, S. 77 ff.; Mendelsohn-Bartholdy, Urteilsanmerkung, JW 1920, 557; Görlitz, Die Erledigung des Verwaltungsrechtstreits in der Hauptsache, 61 ff. 181 A.A. wohl Bendix, JW 1926, 781 (782), der hierfür jede Prozeßpartei für befugt hält; allerdings ohne nähere Begründung. 182 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 134 f. 183 So auch Habscheid, JZ 1963, 624. 176 177

VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten

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Dispositionsmaxime und § 308 ZPO bzw. § 88 VwGO, wonach es allein auf den Antrag bzw. das Begehren des Klägers und dessen subjektive Einschätzung ankommt. Der Beklagte kann nur eine Änderung des Streitgegenstandes durch den Kläger – dort, wo dessen Einwilligung (§ 263 ZPO bzw. § 91 VwGO) erforderlich ist – hindern, diese jedoch nicht selbst herbeiführen. Nach der hier vertretenen Ansicht beendet bereits die Erklärung des Klägers die Rechtshängigkeit, nicht erst die Zustimmung des Beklagten. Dieser hat selbst keine (ausschließliche) Möglichkeit, den Prozeß unmittelbar zu beenden. Desweiteren erfordern die Interessen des Beklagten auch keine solche Erledigungserklärung von seiner Seite, da sich seine prozessuale Lage mit Eintritt des erledigenden Ereignisses durch Hinzutritt eines neuen Klageabweisungsgrundes ja nur verbessert hat. Aus diesem Grunde ist auch die Ansicht Göppingers184 abzulehnen, wonach der Beklagte auf eine sachliche Entscheidung entsprechend seinem Klageabweisungsantrag verzichten könne, und der Erledigungsantrag sich als ein Minus gegenüber dem Klageabweisungsantrag darstelle. Zudem ist der Klageabweisungsantrag des Beklagten nur ein unechter Antrag und kein echter Sachantrag185, so daß auch der „Verzicht“ darauf ebenso keine eigenständige Bedeutung hat. Der Beklagte leitet allerdings mit seiner Weigerung, sich der Erledigungserklärung des Klägers anzuschließen, einen Zwischenstreit ein. Es handelt sich dabei um einen Prozeßantrag mit dem Inhalt, die Unwirksamkeit der Erledigungserklärung des Klägers festzustellen. Dieser Antrag kann wie beim Prozeßvergleich theoretisch von jeder Prozeßpartei gestellt werden, wobei aufgrund der Konstellation, daß die Erledigungserklärung des Klägers eine einseitige bleibt, dieser Antrag praktisch immer vom Beklagten ausgeht. Hin und wieder taucht auch die Formulierung auf186, daß sich der Widerspruch des Beklagten als unbegründet erwiesen habe, was diese Konstellation auf andere Weise ausdrückt. Allein maßgebend für eine wirksame, einseitige Hauptsacheerledigung bleibt jedoch die Erledigungserklärung des Klägers. Göppinger, S. 79. Gemäß § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO muß nur der Kläger einen bestimmten Antrag stellen – BGH, Urt. v. 4. 10. 2000, NJW 2001, 447; siehe auch BGH, Beschl. v. 13. 10. 1969, NJW 1970, 98 (100); dem folgend: Schlicht, NJW 1970, 1631; Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 297 Anm. 7; TP, ZPO, Anm. 2 zu § 297; anders KG, Beschl. v. 25. 11. 1969, NJW 1970, 616 (618). 186 BGH, Urt. v. 27. 2. 1992, NJW 1992, 2235; BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (319): „In den Fällen, in denen der Kläger den Rechtstreit unter Widerspruch des Beklagten einseitig in der Hauptsache für erledigt erklärt, tritt in der Regel an die Stelle des durch den ursprünglichen Klageantrag bestimmten bisherigen Streitgegenstandes der Streit über die Behauptung des Klägers, seinem Klagebegehren sei durch ein nachträgliches Ereignis die Grundlage entzogen worden. . . . Erweist sich diese Behauptung als richtig und der Widerspruch des Beklagten somit als unbegründet, so ist die Erledigung der Hauptsache grundsätzlich durch Urteil streitig festzustellen.“; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 299 (309). 184 185

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten kann als Aufrechterhaltung des Klageabweisungsantrags aufgefaßt werden187, da der Beklagte damit weiterhin die Erfolglosigkeit der Klage jedenfalls für diesen Zeitpunkt behauptet. Der Beklagte tut dies verstärkt nach dem vermeintlichen Vorliegen eines erledigenden Ereignisses, das bei entsprechendem Tatsachenvortrag188 einen weiteren Klageabweisungsgrund und damit ein selbständiges Verteidigungsmittel darstellen kann. Aus der Behauptung des tatsächlichen Gegebenseins eines potentiell erledigenden Ereignisses kann man i.d.R. nicht folgern, daß der Beklagte sämtliche Voraussetzungen für die Hauptsacheerledigung anerkennt, da er sich dadurch zu seinem bisherigen Klageabweisungsantrag in Widerspruch setzen würde. Keinesfalls liegt darin ein Anerkenntnis nach § 307 ZPO, da der Beklagte damit nicht für die Gegenwart anerkennt, daß der Klageanspruch besteht189. Für die Hauptsacheerledigung sind zwei Prozeßlagen bzw. Verfahrensabschnitte zu unterscheiden: Die Erledigungserklärung des Klägers, die den Prozeß unmittelbar beendet, sofern sie nach den hier dargestellten Voraussetzungen wirksam ist. Wirksamkeit bedeutet damit zum einen, daß sämtliche Prozeßhandlungsvoraussetzungen für diese Prozeßhandlung gegeben sein müssen, sowie ferner, daß ein erledigendes Ereignis gegeben sein muß und die Klage zu dem Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen sein muß. Falls sich der Beklagte dieser wirksam anschließt – hierfür müssen ebenfalls die Prozeßhandlungsvoraussetzungen gegeben sein –, verbleibt es dabei, auch wenn kein erledigendes Ereignis vorliegt. Denn beide Parteien bringen einen übereinstimmenden Willen zum Ausdruck, der vom Gericht grundsätzlich zu beachten ist. So kann das Gericht auch bei einem unwirksamen Prozeßvergleich nicht von sich aus den Prozeß fortführen190. Einem nicht offensichtlich unwirksamen Vergleich kommt für den praktischen Fortgang des Verfahrens die Wirkung zu, daß das Verfahren unterbrochen ist, so daß es zur Wiederaufnahme entsprechend § 250 ZPO der Zustellung eines bei Gericht eingereichten Schriftsatzes bedarf191. Nur insofern kommt der Zustimmung des Beklagten eine de facto prozeßbeendigende Wirkung zu – ähnlich wiederum der Klagerücknahme, wenn diese nur mit dessen Zustimmung wirksam ist. In beiden Fällen bedarf es damit keiner Annahme eines zwischen den Prozeßparteien geschlossenen Prozeßbeendigungsvertrages. Kommt es zu keiner solchen Übereinstimmung zwischen den Parteien, so wird der zweite Verfahrensabschnitt eingeleitet mit dem Antrag auf Feststellung der ErBergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659). Pohle in FS für Maridakis, S. 460: Bei Unbestimmtheit der Behauptungen ist es prozessual unerheblich. 189 Pohle in FS für Maridakis, S. 459. 190 So ist nach dem BGH (BGH, Urt. v. 22. 12. 1982, NJW 1983, 996) der Fortsetzungsantrag der prozeßunfähigen und auch nicht wirksam vertretenen Partei als unzulässig abzuweisen. 191 MüKom-Wolfsteiner, ZPO, § 794 Rdnr. 81; ebenso Musielak, ZPO, § 794 Rdnr. 21. 187 188

VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten

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ledigung. Dieser Verfahrensabschnitt ist denklogisch wie die Frage nach der Wirksamkeit eines Prozeßvergleiches einer Sachentscheidung über den erhobenen prozessualen Anspruch vorgeschaltet192. All das ändert sich auch im Rechtsmittelverfahren nicht. Die Verfügungsbefugnis über den Streitgegenstand bleibt immer beim Kläger, auch wenn er Rechtsmittelbeklagter geworden ist193. Eine spiegelbildliche Erledigung der Hauptsache könnte man in folgender Konstellation sehen: Eine bisher unzulässige oder / und unbegründete Klage wird zulässig und begründet. Hierbei kann jedoch von der Erledigung der Hauptsache keine Rede sein, da der Klageantrag weiterhin Sinn macht und ab diesem Zeitpunkt auch Erfolg verspricht194. Lediglich der Klageabweisungsantrag des Beklagten ist unbegründet geworden. Das Gericht entscheidet jedoch nur über den gestellten Klageantrag195 und nicht über den Klageabweisungsantrag des Beklagten. Der Klageabweisungsantrag wird daher zu Recht von der höchstrichterlichen 196, allerdings nicht unbestrittenen Meinung197 auch nicht als Sachantrag angesehen, da nur der Kläger gemäß § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO einen Antrag stellen muß und so den Streitgegenstand bestimmt. Neben diesen formalrechtlichen Argumenten gegen einen eigenen Erledigungsantrag des Beklagten tritt ein teleologisches hinzu: Dem Schutzbedürfnis des Beklagten, infolge eines nach klägerischer Erledigungserklärung ergehenden Urteils zugunsten des Klägers nach § 91 ZPO bzw. § 154 VwGO nicht mit den Kosten belastet zu werden, hat der Gesetzgeber bereits mit der Möglichkeit des sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO bzw. § 156 VwGO Rechnung getragen, so daß sich damit der Beklagte der Kostenlast entziehen kann198. Gleichwohl zeigt dies, daß der Beklagte sich insofern nicht auf seinen Klageabweisungsantrag beschränken darf, sondern die Erfolgsaussichten der erhobenen Klage im Auge haben muß. Für die materielle Rechtslage ist dies einsichtig, da der Beklagte beispielsweise In diese Richtung auch Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 135. BVerwG, Urt. v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261 (262): „Denn auch insoweit bleibt der Gegenstand des Rechtstreites durch das Klagebegehren bestimmt und wird durch den Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels der Klageantrag nach wie vor verfolgt.“; s. auch oben 8. Kap. VI. 3. c). 194 Grunsky, § 1 L I, S. 87. 195 BGH, Beschl. v. 26. 5. 1994, NJW 1994, 2364. 196 BGH, Beschl. v. 13. 10. 1969, NJW 1970, 98 (100); dem folgend: Schlicht, NJW 1970, 1631; Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 297 Anm. 7; TP, ZPO, Anm. 2 zu § 297; anders KG, Beschl. v. 25. 11. 1969, NJW 1970, 616 (618). 197 Demgegenüber: OLG München, Beschl. v. 26. 9. 1990, MDR 1991, 165; KG, Beschl. v. 25. 11. 1969, NJW 1970, 616 (617); Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 64 I 1; BLHartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 2. 198 Habscheid in FS für Lent, S. 171 f. 192 193

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

sich darüber Gedanken machen muß, unter welchen Voraussetzungen er zur eingeklagten Leistung verpflichtet ist. Andere Punkte, insbesondere Zulässigkeitsvoraussetzungen, müssen vom Beklagten als prozessuale Last beachtet werden, indem gemäß § 282 Abs. 3 ZPO der Beklagte Rügen zur Zulässigkeit der Klage alsbald vorzubringen hat, ansonsten verzichtbare Rügen vom Gericht gemäß § 296 Abs. 3 ZPO zurückzuweisen sind199. Ein Nachteil für den Beklagten besteht gegenüber der Erledigungserklärung des Klägers darin, daß er den Klageanspruch sofort anzuerkennen hat, um in den Genuß der Kostenprivilegierungen des § 93 ZPO bzw. § 156 VwGO zu kommen, während der Kläger, wenn auch in begrenztem Umfang, die Erledigungserklärung sogar noch in der Rechtsmittelinstanz „nachholen“ kann200. Zum einen werden jedoch diese Fälle in der Praxis äußerst selten sein, zum anderen muß der Beklagte auch materiell-rechtlich die Konsequenzen tragen, wenn er einen bestehenden Anspruch nicht erfüllt, was insbesondere die Folge des Schuldnerverzuges nach Erhebung der Leistungsklage zeigt (§ 286 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aus dem Wortlaut des § 161 Abs. 2 VwGO folgt auch für den Verwaltungsprozeß nichts anderes, da diese Vorschrift nur auf die beiderseitige Erledigungserklärung anwendbar ist201. Eine Erledigungserklärung seitens des Beklagten ist allerdings dort zuzulassen, wo der Beklagte mit seinem Antrag ein mit einer besonderen Kostenentscheidung abschließendes Verfahren einleitet und dieses Verfahren im wesentlichen beherrscht, wie dies beim Rechtsmittel des Beklagten der Fall ist, nachdem dieses von ihm nach Maßgabe des § 516 ZPO bzw. i.V.m. § 565 ZPO bzw. nach § 126 VwGO bzw. § 140 VwGO zurückgenommen werden kann, und die Rechtsmittelentscheidung eine eigene Kostenentscheidung enthält202. Wenn das Rechtsmittel des Beklagten nach dessen Einlegung entweder unzulässig oder / und unbegründet wird, tritt die gleiche Interessenlage und Schutzbedürftigkeit für den Beklagten als Rechtsmittelkläger wie bei der Hauptsacheerledigung für den Kläger hervor, ebenso wie für den Kläger die Grundsätze über die Erledigung für alle Verfahren der Zivilprozeßordnung gelten, die mit einer selbständigen Entscheidung über eine Hauptsache und die Kosten enden203. Auch für diesen Erledigungsfall muß der Erledigungsbegriff entsprechend der Definition der Hauptsacheerledigung gefaßt werden, da insoweit kein Unterschied feststellbar ist. So begründen die vorbezeichneten Rechtsmittelrücknahmevorschriften ebenso wie § 269 ZPO und § 92 VwGO ein Recht des Rechtsmittelbeklagten auf Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel ab dem Zeitpunkt des Beginns der Rechtsmittelverhandlung bzw. ab dem Stellen der Anträge, so daß eine Erledigung des Rechtsmittels nur dann zuzulassen 199 200 201 202 203

TP, ZPO, § 296 Rdnr. 39. s.o. 8. Kap. V. u. VI. 3. b). s. 2. Kap. I. 2. Für FGO: Dänzer-Vanotti, StuW 1978, 158 (160). So Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 3 mit Aufzählung der einzelnen Verfahren.

VII. Die einseitige Erledigungserklärung des Beklagten

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ist, falls durch ein nach Einlegung des Rechtsmittels eintretendes Ereignis das zunächst zulässige und begründete Rechtsmittel unzulässig und / oder unbegründet geworden ist204. Im Zusammenhang mit der Erledigungserklärung seitens des Beklagten wird vereinzelt die grundsätzliche Möglichkeit des Beklagten zur Widerklage in Betracht gezogen und zwar mit dem Inhalt, daß die Erledigung der Hauptsache festgestellt wird. Diese wird jedoch zugleich für unzulässig gehalten, weil dieser Widerklage unabhängig vom Ausschluß derselben nach § 89 Abs. 2 VwGO das Rechtschutzbedürfnis fehle205, es sei denn, man läßt eine negative Feststellungsklage über den erledigten Streitgegenstand deshalb zu, weil man die Erfolgsaussichten der Eingangsklage für die Feststellung der Hauptsacheerledigung nicht mehr prüft206. Sieht man mit der Klageänderungstheorie die einseitige Erledigungserklärung des Klägers als neuen Feststellungsantrag an, so steht nichts im Wege, den Inhalt dieser begehrten Feststellung auch als Gegenstand einer Feststellungswiderklage zuzulassen. Da nach dieser Meinung allerdings in der Erledigungserklärung des Klägers per se eine Klageänderung in einen entsprechenden Feststellungsantrag liegen soll, wäre eine derartige Widerklage seitens des Beklagten bereits wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nach § 261 Abs. 3 Ziff. 1 ZPO unzulässig. Nach der hier vertretenen Auffassung scheidet wegen des Zwischenstreitcharakters eine eigene Klage und damit auch eine Widerklage als von vornherein unzulässig aus. Doch liegt die Entscheidung, ob die Erledigungserklärung des Klägers einseitig bleibt oder zur übereinstimmenden Erledigungserklärung führt, allein beim Beklagten. Dieser leitet gerade durch seinen Widerspruch den Zwischenstreit über die Wirksamkeit der Erledigungserklärung des Klägers ein. Diese Sichtweise trägt damit dem Umstand, daß es für den weiteren Fortgang des Prozesses nach klägerischer Erledigungserklärung letztlich auf das Prozeßverhalten des Beklagten ankommt, vollends Rechnung. Im übrigen kann die Erledigungserklärung des Beklagten folgende Wirkung und Bedeutung haben: Sie kann ein Teil der übereinstimmenden Erledigungserklärung beider Prozeßparteien bzw. die Einwilligung in die erwartete Erledigungserklärung des Klägers207 sein. Würde man in der übereinstimmenden Erledigungserklärung einen Prozeßvertrag sehen, so wäre diese Erklärung des Beklags. 7. Kap. V. Kannengießer, S. 75 ff. unter Hinweis auf Stein / Jonas-Pohle, ZPO, § 91 a; a.A. Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 22, wonach eine solche dann zulässig sei, wenn der Beklagte ein rechtliches Interesse daran hat, daß die (jetzt eingetretene) Unbegründetheit der Klage festgestellt wird, sowie im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung. – M. E. wäre eine solche durchaus denkbar, um die Präjudizwirkung zu erreichen. Gegenstand einer solchen Widerklage wäre dann allerdings unmittelbar die Feststellung der zu dem Zeitpunkt der Erledigung eingetretenen Unbegründet- bzw. Unzulässigkeit der Eingangsklage. 206 Assmann in Erlanger FS für Schwab, S. 179 (205); Vogeno, S. 134 f. 207 Wieczorek, § 91a Anm. DV b, S. 394. 204 205

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

ten als Angebot an den Kläger anzusehen, die Hauptsache für erledigt zu erklären. Dieses läßt jedoch den Klageabweisungsantrag des Beklagten unberührt, da die Annahme durch den Kläger ungewiß ist, und damit der Klageabweisungsantrag zur Vermeidung der Säumnis weiterhin erforderlich ist. Die übereinstimmende Erledigungserklärung beendet unmittelbar den Rechtstreit in der Hauptsache, geht damit aber vom Fortbestehen der Parteianträge, nämlich von Klageund Klageabweisungsantrag bis zu diesem Zeitpunkt aus. Nicht gefolgt werden kann insofern Bergerfurth208, der den Antrag des Beklagten auf Klageabweisung von der Bedingung abhängig macht, daß der Kläger dem vorbezeichneten Angebot des Beklagten nicht nachkommt. In jedem Fall ist die Erklärung des Beklagten insofern von Bedeutung, als sie einen neuen Tatsachenvortrag beinhalten kann209, welcher ein neues (zusätzliches) Verteidigungsmittel in den Prozeß einführt. Liegt nämlich dieses erledigende Ereignis tatsächlich vor, ohne daß der Kläger die Hauptsache für erledigt erklärt, so ist die Klage abzuweisen210, indem über den ursprünglichen Klageantrag entschieden wird211. Dieser Vortrag des Beklagten dient damit seiner Verteidigung gegen die Klage212. Den Interessen des Beklagten wird dadurch vollauf genügt213. Diese Verteidigung nützt dem Beklagten aber nichts, wenn der Kläger deshalb die Hauptsache für erledigt erklärt. Dann kommt es schließlich darauf an, ob der Kläger die Klage zu Recht erhoben hat. In diesem Fall wird dem Beklagten Schutz über seinen Klageabweisungsantrag vermittelt. Im Zusammenhang mit dem Prozeßverhalten des Beklagten ist noch darauf hinzuweisen, daß aus den gleichen Gründen wie der Kläger die Klage nicht hilfsweise für erledigt erklären kann214, der Beklagte nicht in erster Linie den Klageabweisungsantrag stellen und sich in zweiter Linie, d. h. hilfsweise, mit der Erledigungserklärung des Klägers einverstanden erklären kann.

208 Bergerfurth, NJW 1992, 1660: „Erledigungserklärung des Beklagten bedeutet letztendlich nichts anderes als das Angebot an den Kläger, die Hauptsache ebenfalls für erledigt zu erklären, verbunden mit dem Antrag auf Klageabweisung, falls der Kläger dieser Anregung nicht nachkommt. . . . Bleibt der Kläger bei seinem Klageantrag, ist die Erledigungserklärung des Beklagten unbeachtlich.“ 209 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), S. 49. 210 BGH, Urt. v. 18. 11. 1960, MDR 1961, 125; nach BVerwG, Urt. v. 30. 9. 1959, DVBl. 1960, 140, soll dem Kläger regelmäßig das Rechtsschutzinteresse fehlen, falls die Hauptsache tatsächlich erledigt ist, der Kläger es aber verabsäumt hat, die Hauptsache für erledigt zu erklären; BFH, Urt. v. 12. 7. 1988, BFH / NV 1990, 106; Gräber-Ruban, FGO, § 138 Rdnr. 21 S. 996. 211 BVerwG, Urt. v. 30. 9. 1959, DVBl. 1960, 140. 212 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91 a Rdnr. 50; BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 191. 213 So auch Grunsky, § 12 III 4, S. 1025. 214 OLG Düsseldorf, Urt. v. 7. 7. 1988, MDR 1989, 72; BAG, Urt. v. 20. 12. 1963, AP Nr. 11 zu § 91a ZPO.

VIII. Sonderprobleme im Verwaltungsprozeß

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VIII. Sonderprobleme im Verwaltungsprozeß 1. Klaglosstellung durch Erlaß eines Abhilfebescheids Die Problematik besteht in folgender Fallkonstellation: Der durch einen Verwaltungsakt betroffene Bürger legt hiergegen Widerspruch ein und erhebt darauf Anfechtungsklage. Anschließend hilft die Ausgangsbehörde dem Widerspruch mit Erlaß eines sogenannten Abhilfebescheides ab (§ 72 VwGO), so daß die Anfechtungsklage infolge Wegfalls des angefochtenen Verwaltungsaktes unzulässig, auf jeden Fall jedoch unbegründet ist. Fraglich ist, ob trotz Wegfalls des angefochtenen Verwaltungsaktes die Erledigung der Hauptsache der Anfechtungsklage deshalb zu verneinen ist, weil der Kläger den Ausgang des Widerspruchsverfahrens nicht abgewartet hat. Zwar wird nach allgemeiner Auffassung215 die Durchführung des Widerspruchsverfahrens als zwingende Prozeßvoraussetzung der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage angesehen (§ 68 VwGO). Da aber gleichwohl nach h.M.216 das Gericht die Klage nicht deshalb als unzulässig abweisen darf, wenn die Durchführung des Widerspruchsverfahrens noch möglich ist, d. h. ein Widerspruch nicht etwa wegen Verfristung ausgeschlossen ist bzw. ein zulässiger Widerspruch erhoben wurde, der dann zur Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO führen kann, ist die erhobene Klage als gleichwohl zunächst erfolgversprechend zu erachten, so daß Erledigung der Hauptsache durch Erlaß des Abhilfebescheids möglich ist. Die Tatsache, daß kein Widerspruchsbescheid mehr ergeht, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich. 2. Erledigung des Widerspruchsverfahrens Da auch im Widerspruchsverfahren die Dispositionsmaxime217 zunächst gilt, als der Widerspruchsführer entscheidet, ob er Widerspruch erhebt oder nicht, ist der Widerspruch auch bei der Erledigung des Widerspruchsverfahrens zurückzuweisen218, wenn der Widerspruchführer an seinem Widerspruch festhält, auch wenn die Behörde nicht an den Antrag des Widerspruchführers gebunden ist. Erklärt der Widerspruchsführer die Erledigung des Widerspruchsverfahrens, hält die Widerspruchsbehörde die Erledigung allerdings nicht für eingetreten, so hat folgendes zu gelten219: Nach der hier vertretenen Auffassung für das gerichtliche Kopp, VwGO, § 68 Rdnr. 1. BVerwG, Urt. v. 13. 12. 1956, BVerwGE 4, 203 (204); BVerwG, Urt. v. 2. 9. 1983, DVBl. 1984, 91 (92); Kopp, VwGO, § 68 Rdnr. 3. 217 Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 79 Rdnr. 32; von Mutius, S. 221. 218 Meyer / Borgs, VwVfG, § 80 Rdnr. 18; Pietzner / Ronellenfitsch, § 42 Rdnr. 33; Kopp / Schenke, VwGO, § 73 Rdnr. 2. 219 Nach vereinzelter Auffassung muß die Erledigungserklärung dann als Rücknahme des Widerspruchs gedeutet werden: Hofmann, BayVBl. 1986, 294; Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 79 Rdnr. 32 a. E. 215 216

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

Verfahren und nach den gemachten Ausführungen zum Widerspruchsverfahren220 hat die Widerspruchsbehörde den Widerspruch zurückzuweisen bzw. im Falle eines erfolgreichen Widerspruchs den Widerspruchsführer entsprechend zu verbescheiden. Jedenfalls hat der Widerspruchsführer mit der Erledigungserklärung kein neues sachliches Begehren in das Verfahren eingeführt. Denn für das Widerspruchsverfahren ist dessen Gegenstand gesetzlich festgelegt. Im Widerspruchsverfahren gibt es keine Bindung an den Antrag des Widerspruchsführers221. Die Verfahrensherrschaft liegt nach Einlegung des Widerspruchs mit Ausnahme der Rücknahmemöglichkeit in entsprechender Anwendung des § 92 VwGO222 bei der Behörde. Eine verfahrensbeendigende Wirkung kommt deshalb der Erledigungserklärung im Widerspruchsverfahren nicht zu, weil das Verwaltungsverfahren mit der vorbezeichneten Ausnahme der Antragsrücknahme allein von der Behörde gestaltet wird. Der Meinung223, das Widerspruchsverfahren sei wegen der alleinigen Dispositionsbefugnis des Widerspruchsführers einzustellen, kann daher nicht gefolgt werden. Die Erledigungserklärung ist hier vielmehr nur Mitwirkungshandlung i.S.v. § 26 Abs. 2 VwVfG und bringt einen neuen Tatsachenstoff zur Anzeige. Auch eine streitige Entscheidung über die Erledigungsfrage kommt selbst nicht in Betracht, da es im Widerspruchsverfahren auch keinen Widerspruchsgegner gibt. Denn die Ausgangsbehörde ist nicht Partei des Widerspruchsverfahrens224. Für das Widerspruchsverfahren ist deshalb eine einseitige Erledigungserklärung, wie sie im Klageverfahren möglich ist, ausgeschlossen225. Das Verfahren wird also seitens der Widerspruchsbehörde lediglich eingestellt226. Auch in seiner sonstigen Rechtsstellung wird der Widerspruchsführer deshalb nicht nachteilig berührt, weil er Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erheben kann, sollte er der Meinung sein, daß keine Erledigung vorgelegen hat und die Einstellungsentscheidung zu Unrecht ergangen ist. Falls er die Meinung der Wider2. Kap. VI. 1. Kopp / Schenke, VwGO, § 68 Rdnr. 9, 12 ff. 222 BVerwG, Urt. v. 14. 4. 1993, NVwZ 1993, 1214; Kopp / Schenke, VwGO, § 69 Rdnr. 8. 223 Pietzner / Ronellenfitsch, § 42 Rdnr. 33. 224 BVerwG, Urt. v. 30. 8. 1972, BVerwGE 40, 313 (318); BayVGH, Urt. v. 4. 3. 1985, BayVBl. 1985, 467 (469); Pietzner / Ronellenfitsch, § 35 Rdnr. 33; Schiedermair, BayVBl. 1961, 357 (358). 225 A.A. Huxholl, § 3, S. 172 unter Verweis auf die auch im Widerspruchsverfahren geltende Dispositionsmaxime. Huxholl betont diese allumfassende Verfahrensherrschaft des Widerspruchsverfahrens; Ziemer / Haarmann, S. 566 f. (Rdnr. 2306 u0. 2310 f.), für das Rechtsbehelfsverfahren der Abgabenordnung: Die Erledigungserklärung führe als solche bereits zum Abschluß des Verfahrens; gleichwohl sei durch Verwaltungsakt die Hauptsache noch für erledigt zu erklären. – Konsequenterweise würde es sich dabei aufgrund der unmittelbaren Verfahrensbeendigung durch die Erledigungserklärung nurmehr um einen feststellenden Verwaltungsakt handeln. 226 BVerwG, Urt. v. 20. 1. 1989, NJW 1989, 2486 (2487); Kopp, VwGO, § 72 Rdnr. 6; § 73 Rdnr. 9; Dreier, NVwZ 1987, 474 (476); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 73 Rdnr. 16; Bosch / Schmidt, S. 135. 220 221

VIII. Sonderprobleme im Verwaltungsprozeß

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spruchsbehörde teilt, verbleibt ihm die Möglichkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage in entsprechender Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO227 bzw., soweit man einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch für zulässig erachtet228, die Möglichkeit, seinen Widerspruch mit diesem Inhalt aufrecht zu erhalten. Mangels intendierter Rechtswirkung nach außen besitzt die Mitteilung über die Einstellung des Widerspruchsverfahrens keinen Verwaltungsaktscharakter 229.

3. Die Beiladung Da der Beigeladene, gleich, ob es sich um eine einfache oder notwendige Beiladung handelt (65 VwGO), keine Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand besitzt und keine (volle) Parteistellung hat, kann er weder die Hauptsache für erledigt erklären noch die übereinstimmende Erledigungserklärung von Kläger und Beklagtem verhindern230. Der Vortrag des Beigeladenen, daß sich die Hauptsache erledigt habe bzw. ein erledigendes Ereignis vorliege, ist als bloße Einwendung zu werten. Die notwendige Dispositionsbefugnis hinsichtlich der Hauptsache erlangt der Beigeladene auch nicht dadurch, daß er als Rechtsmittelkläger auftritt231. Was die Erledigung des Rechtsmittels anbelangt, so geht Müller-Tochtermann232 davon 227 Auch wenn der Widerspruch noch nicht eingelegt war und sich der Verwaltungsakt innerhalb der Widerspruchsfrist erledigt hat, BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161. 228 BVerwG, Urt. v. 23. 3. 1982, BVerwGE 65, 169; VGH Mannheim, Urt. v. 20. 9. 1983, NVwZ 1984, 251; Kopp / Schenke, VwGO, Vor § 68 Rdnr. 2; Schenke in FS für Menger, S. 467 ff. unter Hinweis auf § 126 Beamtenrechtsrahmengesetz, der das Widerspruchsverfahren nicht nur für eine Fortsetzungsfeststellungsklage, sondern sogar für eine allgemeine verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage vorschreibt.– § 126 Beamtenrechtsrahmengesetz fordert als Spezialvorschrift den Umkehrschluß allerdings geradezu heraus. Wenn man die Möglichkeit des Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs verneint, ist wegen eines effektiven Grundrechtsschutzes im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Komponente, nämlich aus dem status activus processualis die nachträgliche gerichtliche Kontrolle im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zuzulassen (Schenke, S. 471 unter Hinweis auf Mühlheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG, Beschl. v. 29. 12. 1979, BVerfGE 53, 30 (63 ff.)); a.A. BVerwG, Urt. v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 165; BVerwG, Urt. v. 7. 6. 1978, BVerwGE 56, 26. 229 Zum Ganzen: Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 79 Rdnr. 31; grundsätzlich wird weiter angenommen, daß mangels Sachentscheidung auch für eine Entscheidung über Kosten kein Raum ist (BVerwG, Urt. v. 10. 6. 1981, BVerwGE 62, 296 (299); BVerwG, Beschl. v. 1. 9. 1989, NVwZ 1990, 59) – zur Auffassung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofes im Hinblick auf Art. 80 Abs. 1 Satz 5 BayVwVfG vgl. BayVGH, Urt. v. 4. 3. 1985, BayVBl. 1985, 467 m. Kritik von Huxholl, 247 f.; zur allgemeinen Kostenerstattungsproblematik im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vgl. Huxholl, S. 273 ff. m. w. N., auch zur Frage der Gesetzgebungskompetenz und der Übereinstimmung mit dem Grundgesetz. 230 BVerwG, Beschl. v. 7. 6. 1968, BVerwGE, 30, 28; Kopp, VwGO, § 161, Rdnr. 15; Ule § 45I; Müller, ZMR 1955, 129; Schunk / de Clerc, VwGO, § 107 Anm. 3 b. 231 Klinger, VwGO, § 107 D 2 c, S. 499. 232 Müller-Tochtermann, VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (51 f.).

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

aus, daß dem Beigeladenen insoweit nur die Möglichkeit verbleibt, das von ihm eingelegte Rechtsmittel zurückzunehmen. Nach anderer Ansicht233 ist den Beigeladenen nicht einmal mehr die Rücknahme des Rechtsmittels möglich, weil das Rechtsmittel auch ein Rechtsmittel der Partei geworden sei. Dem kann jedoch nur eingeschränkt gefolgt werden, da einer Partei von dem Beigeladenen kein Rechtsmittel aufgezwungen werden darf. So bestimmt § 66 Satz 2 VwGO auch, daß der Beigeladene abweichende Anträge nur bei notwendiger Beiladung stellen darf. In jedem Fall hat das Rechtsmittel einen eigenen Rechtsmittelgegenstand, über den der Rechtsmittelkläger auch allein verfügen darf. Auch hier gilt wiederum der vorbezeichnete Grundsatz, daß es auch für denjenigen Rechtsmittelkläger möglich ist, das Rechtsmittel für erledigt zu erklären, der keine Dispositionsbefugnis hinsichtlich der ursprünglichen Hauptsache besitzt und diese damit auch nicht für erledigt erklären kann. Bezüglich dieses Streitgegenstandes könnte gerade umgekehrt die eine Partei, die nicht ein solches Rechtsmittel einlegt, als Beigeladener des Rechtsmittelverfahrens anzusehen sein. Diese Befugnis zur abweichenden Antragstellung erstreckt sich aber wiederum nicht auf die ursprüngliche Hauptsache. Insoweit bleibt es bei der alleinigen Verfügungsbefugnis der Parteien, welche vorrangig ist, so daß auch eine übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien für bzw. gegen den Beigeladenen als Rechtsmittelkläger unabhängig von seiner Zustimmung wirkt234. Das für den Beigeladenen Ausgeführte gilt ebenso für den Nebenintervenienten, der auch nicht Partei ist und keine Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand besitzt235. Im Gegensatz zur einfachen Streitgenossenschaft, bei welcher jeder Streitgenosse über den Streitgegenstand des ihn betreffenden Verfahrens verfügen und unabhängig vom Verhalten des anderen für seine Person wirksam für erledigt erklären kann, können im Falle einer notwendigen Streitgenossenschaft nur sämtliche Streitgenossen über den Streitgegenstand verfügen und damit auch nur gemeinsam für erledigt erklären236.

IX. Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils Im Gegensatz zum gerichtlichen Beschluß nach übereinstimmender Erledigungserklärung, welcher keine Rechtskraftwirkung entfaltet, stellt sich beim ErleEyermann / Fröhler, VwGO, § 66 Rdnr. 23. BVerwG, Beschl. v. 7. 6. 1968, BVerwGE 30, 27 (28); BVerwG, Beschl. v. 14. 10. 1988, NVwZ-RR 1989, 111; Kopp, VwGO, § 161 Rdnr. 14. 235 OLG München, Beschl. v. 21. 2. 2000, MDR 2000, 1152; nach a.A. (BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 78) muß der streitgenössische Nebenintervenient zustimmen; TP, § 91a Anm. 5 Rdnr. 18. 236 BL-Hartmann, ZPO, § 91a Rdnr. 78; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 58 Stichwort „Streitgenossenschaft“; TP, ZPO, § 91a Anm. 5c Rdnr. 19; Kopp / Schenke, VwGO, § 64 Rdnr. 10 ff. und § 161 Rdnr. 8. 233 234

IX. Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils

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digungsurteil die Frage nach dessen Rechtskraft. Die Antwort knüpft an die Ausführungen zur Frage, ob das Erledigungsurteil ein Prozeß- oder Sachurteil darstellt237. Nach dem Bundesgerichtshof238 und der hier vertretenen Lösung ist davon auszugehen, daß der Erledigungsstreit entweder in einem Feststellungsurteil dahingehend endet, daß die Hauptsache erledigt ist, oder in einem klageabweisenden Urteil, das je nach dem Abweisungsgrund, d. h. Abweisung wegen fehlender Zulässigkeit oder fehlender Begründetheit, Prozeß- oder Sachurteil ist. Die materielle Rechtskraft eines Prozeßurteils beinhaltet die Feststellung, daß die Klage unter den gegebenen prozessualen Umständen mindestens aus dem in den Entscheidungsgründen genannten Grund unzulässig ist239. Dies gilt auch für Prozeßurteile im Verwaltungsprozeß240. Beim klageabweisenden Sachurteil wird der erhobene Klageanspruch verneint. Die Rechtskraft dieses Urteils bezieht den Klageabweisungsgrund mit ein, wobei dieser nur aus den Entscheidungsgründen ermittelt werden kann; so läßt eine Abweisung als derzeit unbegründet eine bessere Begründung im Folgeprozeß zu241. Aber auch darüberhinaus müssen die tragenden Entscheidungsgründe242 insofern an der Rechtskraft teilhaben, als dies für die Auslegung des Urteilstenors243 und dessen unmittelbar zugrundeliegenden Subsumtionsschlusses erforderlich ist, auch wenn eine Bindung hinsichtlich einzelner Urteilselemente grundsätzlich nicht eintritt244. Übertragen auf die Feststellung der Hauptsacheerledigung hängt danach der Rechtskraftumfang von der Definition der Hauptsache ab: Bejaht man die Hauptsacheerledigung bereits mit dem Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ohne Rücksicht auf die Erfolgsaussichten der Klage, so erwächst in Rechtskraft nur die Feststellung daß ein Ereignis vorlag, das die erhobene Klage, wäre diese erfolgvers.o. 6. Kap. VII. BGH, Urt. v. 20. 1. 1993, NJW-RR 1993, 391; BGH, Urt. v. 2. 3. 1999, NJW 1999, 2516; Pietzner, VerwArchiv 77. Band (1986), 299. 239 BGH, Urt. v. 4. 5. 1983, NJW 1983, 2034 (2035); BGH, Urt. v. 6. 3. 1985, NJW 1985, 2535; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 322 Rdnr. 1. 240 Kopp, VwGO, § 121 Rdnr. 19. 241 BGH, Urt. v. 28. 9. 2000, BB 2000, 2490. 242 BGH, Urt. v. 11. 11. 1994, NJW 1995, 967 (968); BGH, Urt. v. 28. 5. 1998, NJW 1999, 287; OLG München, Urt. v. 10. 11. 2000, FamRZ 2001, 1218; BL-Hartmann, ZPO, § 322 Rdnr. 9;Grunsky, ZZP 76. Band (1963), 165 (176); Schwab, S. 146 ff.; Zenner, S. 75 ff., 115 f.; Schlosser, ZPR I, Rdnr. 225 f.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 154 III. 243 BGH, Urt. v. 13. 12. 1989, NJW 1990, 1795 (1796); BGH, Urt. v. 23. 9. 1992, NJW 1993, 333 (334); Musielak in FS für Hideo Nakamura, S. 427; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 153 III S. 922 ff.; so schon Wetzell, System des ordentlichen Zivilprozesses, S. 595 f.; Rosenberg / Schwab / Gottwald, ZPR, § 153 IV; Jauernig, ZPR, § 63 III 5; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 121 Rdnr. 24; Kopp, VwGO, § 121 Rdnr. 18. 244 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 169. 237 238

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

sprechend, hiermit jedenfalls unzulässig bzw. unbegründet bzw. beides werden ließ. Ob die erhobene Klage je erfolgversprechend war, wäre demgegenüber nicht Inhalt der Rechtskraft eines solchen Urteils. Denn nach dieser Auffassung245 wird über den ursprünglichen Klagegegenstand überhaupt nicht entschieden, die Frage nach der Rechtskraft hierüber stellt sich insofern nicht. Der Kläger kann damit für Folgeansprüche nicht auf eine rechtskräftige Entscheidung hinsichtlich des zunächst geltend gemachten Anspruches zurückgreifen. An diesem Fall wäre die vermeintlich so prozeßökonomische Lösung alles andere als prozeßökonomisch, indem im Folgeprozeß gegebenenfalls sämtliche im Ausgangsprozeß bereits stattgefundenen Beweiserhebungen wiederholt werden müßten. Die Rechtsprechung erkennt für das berechtigte Interesse bei der Fortsetzungsfeststellungsklage auch den Willen zur Geltendmachung von Folgeansprüchen, insbesondere Schadensersatzansprüchen an246. Nach dieser Auffassung soll jedoch eine neue Klage über denselben Streitgegenstand der erledigten Eingangsklage wegen entgegenstehender Rechtskraft des Erledigungsfeststellungsurteils unzulässig sein. Diese Wirkung des Erledigungsfeststellungsurteils ist jedoch problematisch im Hinblick auf den gesetzlichen Richter, etwa, wenn nicht einmal der Rechtsweg gegeben war und dies vom Gericht überhaupt nicht mehr überprüft werden soll. So hat etwa das Bundesverwaltungsgericht247 auch aus diesem Grunde als Voraussetzung für die Hauptsacheerledigung angenommen, daß zumindest der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein müsse. Zwar ist es nicht unbedingt notwendig, daß der gesetzliche Richter des Erledigungsrechtstreits auch der gesetzliche Richter für die Eingangsklage ist248, aber dann dürfte dieses Erledigungsfeststellungsurteil nicht diesen Rechtskraftumfang aufweisen; das ist eben der Unterschied zur übereinstimmenden Erledigungserklärung, die ohne das Vorhandensein der Prozeßvoraussetzungen und Sachurteilsvoraussetzungen möglich ist, da der Kostenbeschluß insofern keine Bindungswirkung für einen späteren Prozeß entfaltet249. Das Gericht trifft nicht einmal eine Entscheidung gemäß § 17 a Abs. 3 GVG, weil es nach dieser Auffassung hierzu überhaupt keine Prüfungspflicht bzw. Prüfungskompetenz mehr hat. Die hier vertretene Definition der Hauptsacheerledigung hingegen ist in sich schlüssig: Das Urteil, das die Erledigung der Hauptsache feststellt, beinhaltet einmal die prozessuale Feststellung, daß die klägerische Erledigungserklärung wirksam und der Rechtstreit dadurch unmittelbar beendet worden ist, und zugleich die weitere Feststellung, daß der Klageanspruch zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses bestand250, was damit ebenso keine Vorfrage mehr darstellt251. Einer er245 Göppinger, S. 158 ff.; Stein / Jonas- Pohle, ZPO, § 91 a Anm. III 3; Blomeyer, JuS 1962, 212 (214); Maetzel, DÖV 1971, 613 (618). 246 Kopp, VwGO, § 113 Rdnr. 136 f. m. w. N. 247 BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, DÖV 1965, 276 (279). 248 Manssen, NVwZ 1990, 1018 (1021 Fn. 40). 249 s. 2. Kap. III.

IX. Rechtskraftwirkung des Erledigungsurteils

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neuten Klage mit dem ursprünglichen Klageanspruch stünde daher der Rechtskrafteinwand unmittelbar entgegen. Zugleich entfaltet dieses Urteil Präjudizwirkung für Folgeansprüche. Dem hat sich ein Teil der zivilprozessualen Literatur252 angeschlossen. Zwar wird dem bisweilen entgegengehalten, daß die Erfolgsaussichten der Eingangsklage nur Voraussetzungen für die einseitige Erledigungserklärung seien und daher als bloße Urteilselemente 253 nicht in Rechtskraft erwachsen. Sieht man den Erledigungsantrag als eigenständigen Klageantrag, nämlich nach der Klageänderungstheorie als Feststellungsantrag, an, so mag dieser Einwand auf den ersten Blick beachtlich sein. Geht es um die Wirksamkeit und Folge der Erledigungserklärung, so steht die innerprozessuale Zielrichtung, nämlich die unmittelbare Prozeßbeendigung im Vordergrund der gerichtlichen Feststellung. Wird nur über diese entschieden, so ergeht ein Zwischenurteil, das keine Rechtskraft entfaltet, sondern nur das Gericht nach § 318 Abs. 1 ZPO bindet. Geht es um die Voraussetzungen der Erledigungserklärung, so geht es um die Hauptsache selbst. Deshalb entfaltet das Erledigungsurteil als Endurteil Rechtskraft auch über die Hauptsache – ebenso wie die Rechtskraft des Urteils, das die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs feststellt, nicht nur die Wirksamkeit des prozeßrechtlichen Teils beinhaltet, sondern insbesondere auch die Frage der Wirksamkeit des materiell-rechtlichen Vergleichsvertrages (§ 779 BGB)254, obwohl es auch bei diesem Zwischenstreit zunächst eigentlich nur um die prozeßbeendigende Wirkung geht. Hinzu kommt ein weiteres: Die gerichtliche Feststellung der Erledigung als solcher ist wenig aussagekräftig, ebenso wie der Urteilstenor beim klageabweisenden Prozeßurteil; für die Bestimmung der Rechtskraft von letzterem kommt es deshalb auf den zunächst geltend 250 Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Rdnr. 45; Jauernig, ZPR, § 42 VI 2 b; Koenigk, NJW 1975, 529 (530); ungenau daher etwa Habscheid, JZ 1963, 625: „Der Anspruch war ursprünglich zulässig und begründet.“ 251 Bzw. nach anderem Standpunkt (MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 93): Vorfrageentscheidung mit ausnahmsweiser rechtskraftfähiger Feststellung; a.A. für Prozeßvergleich Bonin, S. 114: „Die Wirksamkeit des Prozeßvergleichs wird rechtskräftig nur festgestellt, wenn Feststellungsklage erhoben wurde.“ – Bonin widerspricht sich hier allerdings selbst, indem er zugleich für eine solche Feststellungsklage vom Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ausgeht (vgl. S. 104); dieses kann allerdings nur dann fehlen, falls die Entscheidung des Fortsetzungsstreites keine derartige Rechtskraftwirkung zeitigt; a.A. Vorfrage, die nicht in Rechtskraft erwächst; Huxholl, § 3 A 1b, S. 211; Grunsky in FS für Schwab, S. 165 (179); Künzl, DB 1990, 2370 (2372); ebenso für FGO: Geist, DStR 1969, 24 (28), der allerdings das ursprüngliche Klagebegehren nach wie vor zum Gegenstand des Verfahrens rechnet. 252 Habscheid, RPfleger 1955, 33 (36); Stein / Jonas-Leipold, ZPO, § 91 a Rdnr. 45. 253 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 169; Dunz , Anm. zu BGH, Urt. v. 6. 3. 1985, NJW 1985, 2535; Grunsky, § 12, 2, S. 98 ff.; Deubner, Anmerkung zu OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, NJW 1968, 848 (849); Blomeyer, JuS 1962, 212 (214). 254 BGH, Urt. v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71: In einem neuen Rechtstreit kann grundsätzlich nicht mehr die materiell-rechtliche Unwirksamkeit des Vergleiches geltend gemacht werden.– Der BGH begründet dies mit dem unmittelbaren Zusammenhang der verfahrensrechtlichen Wirkung der Prozeßbeendigung mit der materiellen Unwirksamkeit des Vergleiches.

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

gemachten Klageanspruch und den Abweisungsgrund an255. Beim negativen Erledigungsfeststellungsurteil nach der Klageänderungstheorie könnte es das Gericht offenlassen, ob die erfolglos erhobene Klage unzulässig oder unbegründet war, da beides eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage wäre. Grundsätzlich darf jedoch das Gericht nicht zur Sache entscheiden, solange die Prozeßvoraussetzungen nicht festgestellt sind256. Bei der Erledigungsfeststellung geht es eben nicht nur um die Feststellung der Beendigung des Rechtstreits, sondern als Folge des Rechts des Beklagten auf Sachentscheidung um die Feststellung der Richtigkeit der klägerischen Behauptung, daß die Klage zulässig und begründet gewesen ist257. Es wird damit über den mit der Klage verfolgten Anspruch entschieden, was die Grundlage und den Gegenstand für § 322 ZPO bildet258. Denn auch nach der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers bleibt der von diesem erhobene Anspruch die Hauptsache259. Würde man dem Erledigungsurteil lediglich formelle Rechtskraft zukommen lassen bzw. würde man dessen materielle Rechtskraft allein auf die (prozessuale) Feststellung der Beendigung der Rechtshängigkeit beschränken, wäre ein späteres Gericht nicht gehindert, die Rechtslage, die der Erledigungsfeststellung zugrunde gelegt wurde, anders zu beurteilen. Einer neuen Klage dürfte damit auch nicht der Einwand fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses entgegengehalten werden, da jedenfalls die Rechtskraftfrage vorrangig zu entscheiden ist, und die hierauf gefundene Antwort in bezug auf die Zulässigkeit der Klage nicht wieder über die Frage des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses in Zweifel gezogen werden kann. Solch ein Vorgehen wäre im Hinblick auf die Spezialität des Rechtskraftsmerkmals gegenüber der allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses auch unzulässig260. Der vorbezeichneten materiellen Rechtskraftwirkung steht nicht entgegen, daß das positive Erledigungsurteil auch den Zwischenstreit abschließt261. Denn es wird eben nicht nur der Zwischenstreit beendet, sondern zugleich der Rechtstreit über die Hauptsache im Ganzen abgeschlossen. Die Frage nach der Rechtskraft bzw. deren Umfang ist keine Frage der Art des Streits um die Hauptsacheerledigung, son255 BGH, Urt. v. 6. 3. 1985, NJW 1985, 2535; OLG Saarbrücken, Urt. v. 21. 12. 1966, NJW 1967, 2212 (2213). 256 Henckel, Prozeßrecht und materielles Recht, S. 227; BL-Hartmann, ZPO, Grundz. § 253 Rdnr. 14 m. w. N. 257 A.A. Walchshöfer, ZZP 79. Band (1966), S. 294 (301 f.). 258 Grunsky, ZZP 76. Band (1963), 165 (174). 259 BGH, Beschl. v. 21. 4. 1961, NJW 1961, 1210; OLG Zweibrücken, Urt. v. 19. 3. 1974, OLGZ 1975, 44 (47). 260 s. 2. Kap. III. 261 A.A. Huxholl, § 3 A3 d, S. 227 f., mit der Begründung, daß das Erledigungsfeststellungsurteil als Prozeßurteil keinen rechtskraftfähigen Inhalt ausweist, der aber als Ausgleich hierfür den „Einwand der erledigten Hauptsache“ zugunsten des Beklagten bei der Klagewiederholung zulassen will.

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dern eine Frage der Definition des Erledigungsbegriffs262. Auch wenn man das Erledigungsfeststellungsurteil nicht als Sachurteil, sondern reines Prozeßurteil ansähe, wären diese Rechtskraftregeln ebenso anzuwenden263. Der Tenor dieses Erledigungsfeststellungsurteils lautet nach beiden Ansichten wie folgt: „Es wird festgestellt, daß der Rechtstreit in der Hauptsache erledigt ist.“ Der oftmals anzutreffende Tenor „Die Hauptsache wird für erledigt erklärt“ ist abzulehnen, da er den Eindruck eines Gestaltungsurteils erweckt. Als Wirkung der Rechtskraft ist die Unzulässigkeit einer neuen Klage mit demselben Streitgegenstand, die Präjudizwirkung / Vorgreiflichkeit für einen Folgeprozeß und das Wirkungsloswerden vorangegangener, noch nicht rechtskräftiger Urteile festzuhalten264. Aufgrund des materiellen Inhalts der Entscheidung ist eine Berufung gegen das Erledigungsfeststellungsurteil auch dann zulässig, wenn es dem Beklagten der ersten Instanz und Berufungskläger in erster Linie oder sogar ausschließlich auf eine Abänderung der ihn belastenden Kostenentscheidung ankommt265. § 99 ZPO würde nur entgegenstehen, wenn lediglich isoliert der Kostenausspruch angefochten würde. Hingegen hindert § 99 ZPO die Verfolgung des Kosteninteresses nicht, das der Berufungskläger mittelbar über eine Änderung der Erledigungsentscheidung als Hauptsache durchsetzen möchte266. Eine selbständige Beschwer besteht für den Rechtsmittelführer auch darin, daß das Erledigungsfeststellungsurteil mit Rechtskraftwirkung auch die Begründetheit der Klage und damit die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses feststellt267. Ob dieser Rechtskraftwirkung stellt sich zuletzt noch die Frage, ob derjenige, der die Erledigung erklärt, im Hinblick auf das materielle Recht verfügungsbefugt sein muß268 bzw. ob hierwegen diese Rechtskraftwirkung wieder eingeschränkt werden muß: Zum einen tritt jedoch durch die Erledigungserklärung gerade kein Rechtsverlust ein, wenn die Erfolgsaussichten der Klage Voraussetzung einer wirksamen Erledigungserklärung sind. Die Prüfung der Erfolgsaussichten der Klage Lindacher, JurA 1970, 694 ff. BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 137 (142) mit dem Argument, daß die Vorschrift des § 99 Abs. 1 ZPO deshalb nicht eingreife, weil das Berufungsgericht entgegen dem Hauptantrag des Beklagten die Hauptsache für erledigt erklärt hat und hierin eine Entscheidung liegt, die den Streitgegenstand betrifft; BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224; Bergerfurth, NJW 1992, 1659; Schwab, ZZP, 72. Band (1959), 127 (136). 264 Jauernig, ZPR, § 42 VI 2c; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 45; MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 76. 265 Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, NJW 1972, 112 = BGHZ 57, 224. 266 BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224; BGH, Urt. v. 9. 3. 1993, NJW-RR 1993, 765 (766); Bergerfurth, NJW 1992, 1659; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 49. 267 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91 a Rdnr. 81; Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); Habscheid, RPfleger 1955, 33 (36). 268 Zur aufgeworfenen Problematik: Grunsky, § 12 III 3, S. 101. 262 263

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dient vielmehr dem Schutz des materiellen Rechts und dies ist gerade auch ein Argument dafür, daß es bei öffentlich-rechtlichem Streitgegenstand, bei dem die materielle Verfügungsbefugnis fehlt oder eingeschränkt sein kann, in besonderer Weise auf die Erfolgsaussichten der Klage ankommen muß. Im übrigen ist das Risiko einer falschen Beurteilung der materiellen Rechtslage auch bei einer sonstigen Streitentscheidung gegeben. Insofern ist allein eine generalisierende Betrachtungsweise möglich. Die hier vertretene Ansicht vereinigt daher die Rechtshängigkeitsbeendigungstheorie mit der materiellen Entscheidungslehre, welche von Habscheid269 so genannt wurde, weil diese im Gegensatz zu den von ihm bekämpften Rechtshängigkeitsbeendigungstheorien eine Entscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand herbeiführt.

X. Kostenrechtliche Aspekte 1. Streitwert a) Meinungsstand Der Bundesgerichtshof270 beschränkt den Streitwert auf das Kosteninteresse der Parteien, d. h. auf die bis zur Erledigungserklärung entstandenen Kosten271, macht hiervon allerdings in den Fällen eine Ausnahme272, in denen sich das Interesse der Parteien nicht in der Kostenverteilung erschöpfen soll, wie etwa beim Aufrechnungsfall, bei welchem Streitwert der Wert der Klageforderung sein soll. Soweit die zivilprozessuale Literatur sich dem nicht anschließt, konkurrieren zwei Auffassungen. Die eine273 bildet zwei Streitwerte, nämlich einmal für den Habscheid, JZ 1963, 626. BGH, Beschl. v. 21. 4. 1961, MDR 1961, 587; BGH, Beschl. v. 7. 3. 1969, MDR 1969, 640 u. 1173; BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366); LG Aachen, Beschl. v. 22. 12. 1982, JurBüro 1983, 268; zweifelnd BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767 (768); OLG Koblenz, Beschl. v. 20. 2. 1984, JurBüro 1984, 1721; bereits JW 1900, 697; RG, Urt. v. 17. 12. 1909, JW 1910, 115; ebenso für FGO: BFH, Beschl. v. 12. 10. 1988, BStBl. II 1989, 106. 271 BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 f.; BGH, Urt. v. 8. 3. 1990, NJW 1990, 3147. 272 BGH, Urt. v. 15. 3. 1978, WM 1978, 736; BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767 (768); BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 (589): (LS) „Der Grundsatz, daß sich bei einseitiger Erledigungserklärung des Klägers (bei Aufrechterhaltung des Beklagtenantrages auf Klageabweisung) der Streitwert in der Regel nach dem Kosteninteresse der Parteien bestimmt, ist jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn in einer Ehrenschutzsache auch nach tatsächlicher Erledigung das Interesse der Parteien an einer mittelbaren Rechtfertigung des jeweiligen Standpunktes deutlich im Vordergrund steht.“ – Wann dieses deutlich im Vordergrund stehende Interesse vorliegt, wird vom BGH – wohl mangels näherer Bestimmbarkeit – nicht gesagt. 273 OLG Celle, Beschl. v. 14. 8. 1970, NJW 1970, 2113; OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 (1279); TP, ZPO, § 91a 13 m. w. N. 269 270

X. Kostenrechtliche Aspekte

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Zeitraum bis zur Erledigungserklärung und zum zweiten ab der Erledigungserklärung, wobei dann der Streitwert für die Feststellungsklage der Klageänderungstheorie nach den allgemein von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen, d. h. in der Regel 80% des Streitwerts der Leistungsklage, in besonderen Fällen 50%274 hiervon zu bestimmen ist. Nach der anderen Auffassung275, die wohl überwiegt, bleibt der Streitwert unverändert gegenüber der ursprünglichen Hauptsache, da diese weiter rechtshängig bleibt. Nach übereinstimmender Meinung276 allerdings wird eine rechtshängige, nicht vermögensrechtliche Streitigkeit durch die Erledigungserklärung nicht zu einer vermögensrechtlichen. Der Wert der Beschwer bzw. des Beschwerdegegenstandes wird dann konsequenterweise vom Bundesgerichtshof277 ebenfalls nach den bisher angefallenen Kosten bzw. dem Kosteninteresse des Rechtsmittelführers bestimmt.

b) Bewertung Wenngleich es bei der einseitigen Erledigungserklärung auch um die Kosten geht, so darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß nach der hier vertretenen Theorie vom Gericht zugleich eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über den ursprünglichen Klageantrag getroffen wird. Es wird eben eine Sach-, nicht bloß eine Kostenentscheidung getroffen. Der Wert dieses ursprünglichen Antrags, auf den sich die Erledigung bezieht, muß daher maßgebend bleiben. Geht man hingegen davon aus, daß die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des fallengelassenen Antrages für die Erledigungsfeststellung keine Rolle spielen oder nur bloße Vorfrage des Erledigungsfeststellungsantrages sind, so wäre es konsequent, nur die angefallenen Kosten heranzuziehen278.

274 Für 50% generell: OLG Nürnberg, Beschl. v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 (1279) mit der Begründung, daß die begehrte Feststellung nur die Vergangenheit betrifft und mit einem Leistungsanspruch nicht mehr zu rechnen ist. 275 OLG Frankfurt, Beschl. v. 14. 12. 1981, JurBüro 1982, 914; OLG Bamberg, Beschl. v. 24. 6. 1983, JurBüro 1983, 1559; OLG München, Urt. v. 28. 12. 1984, JurBüro 1985, 1084; BL-Hartmann, ZPO, § 3 zu „Erledigungserklärung“; Zöller-Herget, ZPO, § 3, 16 „Erledigung“; Hölzer, JurBüro 1991, 1 (6): „Wirtschaftlich wird daher der gleiche Ausspruch getätigt wie bei der negativen Feststellungsklage, bei der nach herrschender Meinung der volle Wert in Ansatz zu bringen ist (OLG München, Beschl. v. 26. 7. 1988, MDR 1989, 73 m. w. N.; KG, Beschl. v. 5. 8. 1965, NJW 1965, 2405; BL-Hartmann, ZPO, § 3 Anh. „ErEkl“; Hillach / Rohs, § 66 CD S. 302 f. mit einer Vielzahl von Rspr. nachweisen; LG Aachen, Beschl. v. 22. 12. 1982, JurBüro 1983, 268; OLG Bamberg, Beschl. v. 24. 6. 1983, JurBüro 1983, 1559. 276 BGH, Urt. v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767. 277 BGH, Urt. v. 9. 3. 1993, NJW-RR 1993, 765; Stein / Jonas-Bork, ZPO, § 91a Anm. 6a. 278 Vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 20. 2. 1984, JurBüro 1984, 1721.

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Anders verhält es sich bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung, bei welcher sich ab Abgabe der beiden Erledigungserklärungen der Streitwert auf den Betrag der entstandenen Kosten beschränkt279. Das Argument des Bundesgerichtshofes280, daß nach der einseitigen Erledigungserklärung dem ursprünglichen Klageantrag nicht mehr stattgegeben werden kann, trifft daher nicht zu, zumal nach der hier vertretenen Ansicht die Hauptsache bei unwirksamer Erledigungserklärung weiterhin rechtshängig bleibt. Für den Zwischenstreit kann kein gesonderter Streitwert angenommen werden281, so daß es auf den Wert des bisherigen Streitgegenstandes ankommt (§ 4 ZPO). Etwaige Mehrkosten jedoch, die durch den Zwischenstreit entstanden sind, trägt gemäß § 96 ZPO die Partei, die sich auf die Hauptsacheerledigung zu Unrecht berufen hat. Konsequent ist es demnach auch, bis zur Zustimmung des Beklagten zur Erledigungserklärung des Klägers den Streitwert der bisherigen Hauptsache zugrundezulegen. Als Begründung hierfür wird auch angeführt, daß bis dahin der ursprüngliche Klageabweisungsantrag des Beklagten aufrechterhalten wird282. Obwohl es bei § 91 a ZPO ausschließlich nurmehr um die Kosten geht, so wird nach allgemeiner Meinung283 die Verfahrensgebühr, die ja bereits angefallen ist, gerade nicht ermäßigt. Nach der Klageänderungstheorie ist es konsequent, wegen des eigenständigen Charakters zwei Streitgegenstände nach vorstehender Maßgabe zu bilden. Der Umstand, daß der Bundesgerichtshof sich dem gerade nicht anschließt, zeigt wiederum, daß er sich auf die Klageänderungstheorie doch noch nicht endgültig festgelegt hat. Folge des gleichbleibenden Streitwerts ist auch eine gleichbleibende Beschwer des eingelegten Rechtsmittels trotz nachfolgender Erledigung, so daß hierdurch das Rechtsmittel nicht unzulässig wird284.

Für FGO: BFH, Beschl. v. 30. 6. 1971, BStBl. II, S. 603. BGH, Urt. v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 (366). 281 Deubner, JuS 1962, 205 (211); Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127 (140). 282 OLG München, Beschl. v. 28. 11. 1968, NJW 1969, 799; Hillach / Rohs, § 66 D, S. 304. 283 Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91a Rdnr. 59. 284 Anders BGH, Urt. v. 16. 1. 1951, NJW 1951, 274 für den Fall, daß der Rechtsmittelkläger seine zunächst vorhandene Beschwer durch eine aus freien Stücken erfolgte Befriedigung des Gegners beseitigt und die Verminderung des Beschwerdegegenstandes unter die Rechtsmittelsumme herbeiführt (a.A. Gottwald, NJW 1976, 2250 ff.). In allen anderen Fällen wird dadurch das Rechtsmittel nicht unzulässig, da der BGH für die Zulässigkeit eines Rechtsmittels grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels abstellt, so daß spätere Verminderungen des Beschwerdegegenstandes für den Regelfall unerheblich sind (BGH, Urt. v. 19. 12. 1950, BGHZ 1, 29; BAG, Urt. v. 23. 11. 1966, NJW 1967, 564). Von BGH, Urt. v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 137 (142) ist wieder offengelassen worden, ob die Beschwer bei Erledigung nur noch das Kosteninteresse umfaßt. 279 280

X. Kostenrechtliche Aspekte

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2. Die anwendbare Kostenvorschrift Wie bereits näher ausgeführt285, ist eine analoge Anwendung von § 91 a ZPO286 bzw. von § 161 Abs. 2 VwGO287 abzulehnen288, ebenso eine entsprechende Anwendung der §§ 93, 307 ZPO auch bei vorbehaltloser Erfüllung des Klageanspruchs, da es an einem Anerkenntnis als Prozeßhandlung fehlt, wenn die Klageforderung außerprozessual vom Beklagten erfüllt wurde und er weiterhin Rechtsschutz durch Aufrechterhaltung seines Klageabweisungsantrages begehrt289. Die Kostenentscheidung ist vielmehr nach dem Obsiegen bzw. dem Unterliegen gemäß §§ 91, 92 ZPO zu treffen, da unmittelbar bzw. infolge des Erledigungsbegriffes mittelbar über den Streitgegenstand der Klage entschieden wird290, was sich auch im Umfang der Rechtskraft ausdrückt291. Über besondere Kosten für den Zwischenstreit als solchen darf wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht gesondert entschieden werden. Nur etwaige durch den Zwischenstreit enstandene Mehrkosten sind im Endurteil nach § 96 ZPO bzw. § 155 Abs. 4 VwGO292 sowie aufgrund eines allgemeinen Rechtsgedankens293 dahin, daß die durch das Verhalten einer Partei verursachten Mehrkosten allein diese Partei treffen, der Partei aufzuerlegen, die sich auf die Erledigung erfolglos berufen hat294. Die Beweiserhebung über das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses 6. Kap. II. und IV. 5. OLG Stuttgart, Beschl. v. 26. 7. 1962, NJW 1962, 1871; OLG München, Urt. v. 28. 7. 1978, NJW 1979, 274; Deubner, JuS 1962, 205 (219); so etwa El-Gayar, S. 219 f.; von Gamm, MDR 1956, 715 (717); Göppinger, S. 134 ff., 138 f.; Schwab, ZZP 72. Band (1959), 127. 287 BayVGH, Urt. v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281 (282 f.); VGH Bad.-Württ., Urt. v. 17. 8. 1962, ESVGH 13. Band (1964), 82; so auch früher BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, BVerwGE 13, 174; BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (154). 288 BVerwG, Urt. v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 (320); BayVGH, Urt. v. 17. 5. 1972, DÖV 1973, 61; BayVGH, Urt. v. 6. 8. 1984, BayVBl. 1985, 148 (149); Eyermann / Fröhler, VwGO, § 161 Rdnr. 14a; Maetzel, DÖV 1971, 614, (616); Sodan / Ziemer, VwGO, § 161 Rdnr. 254; BFH, Urt. v. 24. 4. 1979, BFHE 128, 20 (22) = BStBl. II 1979, 606; BFH, Urt. v. 27. 9. 1979, BFHE 128, 492 (493); a.A.: BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1957, MDR 1957, 375; BVerwG, Urt. v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 (153); Redeker / von Oertzen, VwGO, § 107 Rdnr. 21; Kopp, VwGO, 1986, § 161 Rdnr. 20. VwGO; BFH, Beschl. v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 (303) = BStBl. II 1969, 167; OVG Hamburg, Beschl. v. 9. 3. 1977, NJW 1977, 1356 und OVG Lüneburg, Urt. v. 9. 5. 1979, VerwRspr. 31 (1980), 254 wollen eine vermittelnde Lösung, indem sie bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses § 161 Abs. 2 VwGO anwenden, dagegen im Erledigungstreit § 154 Abs. 1 VwGO. 289 BGH, Urt. v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686; Zöller-Vollkommer, ZPO, § 91 a Rdnr. 47. 290 Göppinger, S. 136; Deubner, JuS 1962, 205 (211). 291 s. oben Abschnitt VIII. 292 Bzw. § 173 VwGO i. V. m. § 96 ZPO: Eyermann / Fröhler, VwGO, § 155 Rdnr. 1; Weigert, BayVBL. 1974, 640 (642). 293 Mein, DRiZ 1958, 47 (49). 294 Schwab, ZZP 72. Band (1959), S. 140. 285 286

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8. Kap.: Klärung von Einzelfragen

dient zugleich der Entscheidung über den Streitgegenstand der Klage, da das erledigende Ereignis zugleich eine „Einwendung“ gegen die Klage darstellt. Die Anwendung des § 91 ZPO bzw. § 154 VwGO ist auch interessengerecht, da die Kosten im Falle der Erledigung dem Beklagten aufzuerlegen sind, der diese Kosten auch zu tragen hätte, wenn das erledigende Ereignis nicht eingetreten wäre295. Umgekehrt hat der Kläger die Kosten zu tragen, falls Erledigung nicht eingetreten ist, und die Klage abgewiesen wird. Dem Beklagten sind die Kosten aufzuerlegen, falls der Kläger dann mit seiner Klage noch durchdringt. Das bloße Moment der Erledigung ebenso wie der bloße Zwischenstreit als solcher ist insoweit kostenneutral. Dem Beklagten wird mit dem Erledigungsstreit kein neues Kostenrisiko aufgebürdet. Nicht gefolgt werden kann daher der Auffassung von Müller-Tochtermann296, wonach nur hinsichtlich der Kosten, die durch den Erledigungszwischenstreit entstanden sind, § 154 Abs. 1 VwGO heranzuziehen ist, für die Kosten, die durch den Rechtstreit über die Hauptsache selbst entstanden sind, aber § 161 Abs. 2 VwGO. Es bleibt noch darauf hinzuweisen, daß, wenn § 91 a ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO nur für die Kostenentscheidung entsprechend angewandt wird, regelmäßig keine andere Kostenentscheidung gerechtfertigt wäre, als die sich wegen der ursprünglichen Erfolgsaussichten der Klage nach § 91 ZPO bzw. § 154 VwGO ergibt, da nach dem Durchentscheiden kein Raum für eine Billigkeitsentscheidung mehr ist297. Die analoge Anwendung der §§ 91 a ZPO, 161 Abs. 2 VwGO als bloße Kostenvorschrift macht daher keinen Sinn. Wird die Hauptsache nur teilweise für erledigt erklärt, so ergibt sich eine Kostenmischentscheidung. Wird jedoch bei einheitlichem Streitgegenstand die Klage hinsichlich des nicht erledigten Teiles entschieden, so muß dieses Ergebnis auch auf die nach § 91a Abs. 2 ZPO bzw. § 161 Abs. 2 VwGO zu treffende Kostenentscheidung Einfluß haben298; denn diese Berücksichtigung wird gerade der Billigkeit entsprechen. Stein / Jonas, ZPO, § 91a III. VerwArchiv 53. Band (1962), 45 (60); ebenso OLG München, Urt. v. 8. 7. 1992, NJWRR 1993, 571. 297 Deubner, JuS 1962, 205 (211): „Im Falle der Feststellung der Erledigung der Hauptsache kann über die Kosten nicht gemäß § 91 ZPO entschieden werden, da weder der Kläger noch der Beklagte im Rechtstreit unterlegen sind. Von einem Unterliegen kann dann gesprochen werden, wenn über den Klageanspruch entschieden wird, was bei der Feststellung der Erledigung der Hauptsache gerade nicht geschieht. ( – Dies ist allerdings unzutreffend. – ) . . . Es ist daher nach dem in § 91 a ZPO niedergelegten Grundsatz zu entscheiden. Der bei einer Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung häufig zu berücksichtigende Billigkeitsfaktor entfällt allerdings, da die Erledigung der Hauptsache aufgrund der erfolgten Sachaufklärung feststeht und das Gericht nicht auf die Würdigung des bisherigen Sach- und Streitstandes beschränkt ist.“ – In Konsequenz hierzu wendet Deubner (S. 212) für die Anfechtbarkeit des Erledigungsurteils § 99 Abs. 2 ZPO entsprechend an, da der Inhalt der Kostenentscheidung nicht von der Feststellung der Erledigung, sondern davon abhänge, inwieweit die eine oder die andere Partei die Kosten veranlaßt hat. 298 MüKom-Lindacher, ZPO, § 91a Rdnr. 103: Jedenfalls bei Abweisung des nicht erledigten Teils. 295 296

X. Kostenrechtliche Aspekte

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3. Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung Für die übereinstimmende Erledigungserklärung ist mit § 91a Abs. 2 ZPO und §§ 161 Abs. 2 iVm. 146 ff. VwGO die sofortige Beschwerde eröffnet. Für die freiwillige Gerichtsbarkeit gilt insofern § 20a Abs. 2 FGG. Die Entscheidung über die einseitige Erledigungserklärung ist als eine Entscheidung in der Hauptsache nur nach Maßgabe von § 99 Abs. 1 ZPO und § 158 Abs. 1 VwGO anfechtbar299, d. h. eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung ist unzulässig300. Für die freiwillige Gerichtsbarkeit gilt § 20a Abs. 1 Satz 1 FGG. Sollte das Gericht gesetzeswidrig nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß entschieden haben, so ist nach dem Prinzip der Meistbegünstigung auch die sofortige Beschwerde zuzulassen301. Der Bundesgerichtshof302 hat entschieden, daß die Berufung des Klägers gegen ein Urteil, mit welchem die Klage entgegen dem Antrag des Klägers, den Rechtstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, abgewiesen worden ist, auch dann zulässig ist, wenn es dem Kläger mit dem Rechtsmittel vorwiegend oder ausschließlich auf eine Abänderung der ihn belastenden Kostenentscheidung ankommt. Die Anfechtbarkeit ergibt sich im Grundsatz bereits aus § 99 Abs. 1 ZPO. Dem § 99 Abs. 1 ZPO kann nicht entnommen werden, daß die Entscheidung aus Kostengründen nicht anfechtbar sei. Die Unanfechtbarkeit würde einen Wertungswiderspruch zu §§ 99 Abs. 2, 91a Abs. 2 ZPO bedeuten: Der Kostenbeschluß ist im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärung selbständig anfechtbar, während im Falle der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung die Kostenentscheidung keiner „eigenen“ Überprüfung zugänglich wäre303. Bereits das Reichsgericht304 hat entschieden, daß die Berufung allgemein nicht deshalb als unzulässig verworfen werden darf, weil der Berufungskläger sie nur zu dem Zweck eingelegt hat, um eine Änderung der Kostenentscheidung herbeizuführen. Im übrigen entspricht es der Systematik der Zivilprozeßordnung, grundsätzlich nur ein Rechtsmittel zur Verfügung zu stellen, nämlich entweder die Berufung bzw. Revision oder die Beschwerde305. RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230. Für FGG: BayObLG, Beschl. v. 19. 11. 1987, WE 1988, 106; für VwGO: BVerwG, Beschl. v. 18. 9. 1974, VerwRspr. 26 Band (1975), 1010; BFH, Beschl. v. 2. 12. 1982, BStBl. 1983 II, S. 332; für FGO (§ 145): BFH, Beschl. v. 25. 5. 1988, BStBl. II 1988, 843. 301 Für FGG: Keidel / Kuntze / Winkler, FGG, § 20a Rdnr. 8; Bumiller / Winkler, FGG, § 20a Rdnr. 3; demgegenüber OLG Stuttgart, Beschl. v. 28. 5. 1985, OLGZ 1985, 395 (396), das die sofortige Beschwerde ablehnt; für ZPO: BL-Hartmann, ZPO, § 91 a Rdnr. 152. 302 BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224; BGH, Urt. v. 9. 3. 1993, NJW-RR 1993, 765 (766); Bergerfurth, NJW 1992, 1655 (1659); s. o. 8. Kap. IX. u. X. 3. 303 BGH, Urt. v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224 (226). 304 RG, Urt. v. 21. 6. 1921, RGZ 102, 290 (292); RG, Urt. v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 (232). 305 Boetzinger, MDR 1968, 555. 299 300

9. Kapitel

Beiträge zu einer allgemeinen Prozeßrechtslehre in Thesen 1. Das Institut der Hauptsacheerledigung ist vom Gesetzgeber nur lückenhaft geregelt, nämlich in prozessualen Kostenvorschriften im Falle der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Prozeßparteien. Bei dem Rechtsinstitut der beiderseitigen Erledigungserklärung handelt es sich um eine Gestaltungsmöglichkeit der Parteien im Rahmen ihrer Dispositionsbefugnis, den Rechtstreit ohne Sachurteil zu beenden. Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen stellen einen ausschließlich prozessualen Vorgang dar; zu ihrer Wirksamkeit kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich Erledigung eingetreten ist. Bei Fehlen einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift ist die beiderseitige (übereinstimmende) Erledigungserklärung im Wege der Analogie in allen den kontradiktorischen Verfahren zuzulassen, die auf eine abschließende Entscheidung über eine Hauptsache gerichtet sind, der Disposition von mindestens zwei Parteien (Beteiligte) unterliegen und die Klage- bzw. Antragsrücknahme nicht möglich ist, ohne daß für den Zurücknehmenden Kosten anfallen. Hingegen besteht keine Rechtsähnlichkeit zum Fall der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers. Dort geht es allein um einen Schutz des Klägers, der gegen den Willen des Beklagten gewährt wird und darum nur bei tatsächlicher Erledigung gerechtfertigt sein kann. Die prozessualen Kostenvorschriften selbst regeln nur Kostenfolgen und nicht das Institut der Hauptsacheerledigung als solches. Das Institut der einseitigen Erledigungserklärung wurde im Wege der Rechtsfortbildung praeter legem geschaffen, kann aber heute auf Gewohnheitsrecht gestützt werden. Es erschließt sich über die prozeß- bzw. verfahrensimmanenten und übergeordneten Prozeßgrundsätze einschließlich der Stellung der Prozeßparteien bzw. Verfahrensbeteiligten. 2. Der Erledigungsbegriff ist von der jeweiligen Prozeß- bzw. Verfahrensordnung abhängig, wobei eine Erledigung der Hauptsache für alle Prozeß- bzw. Verfahrensordnungen denkbar ist. Er ist allgemein abhängig vom Prozeßzweck. Er ist differenziert auszugestalten entsprechend der Dispositionsmaxime einerseits und den Grundsätzen des Amtsverfahrens andererseits. Von der Alternative Beibringungsgrundsatz / Untersuchungsgrundsatz bei der Sachverhaltsermittlung ist er im wesentlichen unabhängig. Im Parteiprozeß, in welchem die Dispositionsmaxime gelten, bedarf es zur Hauptsacheerledigung der Erledigungserklärung seitens der nach Prozeßrecht befugten Partei. Im Amtsprozeß führt allein schon das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses zur Prozeß- bzw. Verfahrenseinstellung.

9. Kap.: Beiträge zu einer allgemeinen Prozeßrechtslehre in Thesen

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3. Der Prozeßzweck ist für den Zivil- und Verwaltungsprozeß im wesentlichen gleich zu definieren. Dem Beklagten steht nach beiden Prozeßordnungen, im übrigen in all den Verfahren, in welchen die Entscheidungen des Gerichts in materielle Rechtskraft erwachsen, das Recht auf Sachentscheidung zu, es sei denn, der Kläger nimmt die Klage noch wirksam zurück. Der Beklagte darf mit Kosten grundsätzlich nur belastet werden, wenn die Klage ursprünglich zulässig und begründet war. Dieses Recht auf Sachentscheidung ist nicht nur in der jeweiligen Prozeß- und Verfahrensordnung selbst verankert, sondern es wird vom Anspruch auf rechtliches Gehör und effektiven Rechtschutz umfaßt. Der Grundsatz der Prozeßökonomie berechtigt nicht zu einer Einschränkung dieser den Prozeßparteien vom Gesetz verliehenen Rechte. Er darf also nicht mißbraucht werden zur Aushöhlung des Prozeßzwecks der materiellen Wahrheit. Es geht nicht darum, das laufende Verfahren so schnell wie möglich zu beenden, wenn typischerweise oder im Einzelfall mit Folgeprozessen zwischen den Prozeßparteien zu rechnen ist. Folge hiervon ist, daß der Erledigungsbegriff mit dem Streitgegenstandsbegriff in der Weise korrespondiert, daß eine Hauptsacheerledigung nur dann zu bejahen ist, wenn ein nach Rechtshängigkeit der Klage eintretendes Ereignis eine zulässige und begründete Klage unzulässig oder unbegründet werden ließ. Erledigendes Ereignis ist ein Umstand, der geeignet ist, eine zulässige und begründete Klage unzulässig und / oder unbegründet werden zu lassen. Die Hauptsacheerledigung ist jedoch nur dann festzustellen, wenn zum einen ein solches erledigendes Ereignis vorliegt und zum anderen die Klage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war. Unerheblich ist, ob bzw. welche Partei das erledigende Ereignis herbeigeführt hat. Vertreten wird also ein prozessualer Erledigungsbegriff. Dieser prozessuale Erledigungsbegriff schließt den materiell-rechtlichen Erledigungsbegriff insofern mit ein, als ein materiellrechtlich erledigendes Ereignis zur Erfolglosigkeit der erhobenen Klage führt. Eine Erledigung ist hingegen zu verneinen, falls das erledigende Ereignis für die Erfolglosigkeit der Klage nicht ursächlich ist; denn dann fehlt es an einem inneren Zusammenhang zwischen dem tatsächlichen Vorliegen eines erledigenden Ereignisses und der Rechtfertigung einer Möglichkeit für den Kläger, über die einseitige Erledigungserklärung das Verfahren zu beenden. Ferner korrespondierend zu diesem Erledigungsbegriff ist das Erledigungsfeststellungsurteil entweder Prozeßurteil oder Sachurteil. Die Rechtskraft des Erledigungsfeststellungsurteils folgt wiederum dem Recht auf Sachentscheidung. Liegt hingegen ein darüberhinausgehendes berechtigtes Interesse vor, so kann im Zivilprozeß über die allgemeine Feststellungsklage das frühere Bestehen des geltend gemachten Anspruches und im Verwaltungsprozeß über den Fortsetzungsfeststellungsantrag die Rechtswidrigkeit des früheren erledigten Verwaltungsaktes unmittelbar festgestellt werden. Aus diesem Umstand darf jedoch im Wege des Umkehrschlusses keine Einschränkung für den Erledigungsbegriff folgen. Die Zielrichtungen dieser beiden Wege sind nämlich unterschiedliche.

25 Westermeier

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9. Kap.: Beiträge zu einer allgemeinen Prozeßrechtslehre in Thesen

4. Die Erledigung der Hauptsache ist im Sinne einer einheitlichen Prozeßrechtslehre in jeder Lage des Verfahrens, einschließlich des Rechtsmittelverfahrens, welches vom Verfügungsgrundsatz beherrscht ist und mit einer selbständigen Entscheidung über die Hauptsache und Kosten endet, anwendbar. Jede gerichtliche Entscheidung, die einen selbständigen Verfahrensabschnitt beendet, muß eine Entscheidung über die prozessuale Kostenpflicht enthalten, soweit keine Kostenfreiheit des Verfahrens besteht. 5. Die Erledigungserklärung gestaltet als Prozeßhandlung die Prozeßlage um und zieht aus einer veränderten Sachlage die Konsequenzen für die rechtshängige Klage. Die Wirkung dieser Umgestaltung besteht im Entfallen der Rechtshängigkeit des Klageanspruches (Rechtshängigkeitsbeendigungstheorie). Wie bei der wirksamen Klagerücknahme und der wirksamen übereinstimmenden Erledigungserklärung entfällt auch bei der wirksamen einseitigen Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit. 6. Dieser Prozeßlage vergleichbar ist der Prozeßvergleich. Dieser verändert zwar zugleich die materielle Rechtslage als Vergleichsvertrag nach § 779 BGB bzw. § 55 VwVfG, beendet jedoch den ursprünglichen Rechtstreit unmittelbar, soweit der Prozeßvergleich wirksam ist. 7. In beiden Fällen, in denen also eine Prozeßpartei entweder von vorneherein oder im nachhinein die Unwirksamkeit dieser Prozeßhandlung behauptet, wird um die Wirksamkeit dieser Prozeßhandlung, nämlich um die prozeßbeendigende Wirkung der Erledigungserklärung, gestritten. Es geht in erster Linie um eine prozessuale Folge und nicht unmittelbar um die Folgen für das materielle Recht. Ebenso wie bei der wirksamen Klagerücknahme und dem wirksamen Prozeßvergleich die unmittelbare Prozeßbeendigung aus dem Fallenlassen des Klageantrages folgt, so beendet auch eine wirksame einseitige Erledigungserklärung den Prozeß unmittelbar. 8. Dieser Streit um die formal zunächst rein prozessuale Frage der Prozeßbeendigung ist im Wege des Zwischenstreits auszutragen. Die Erledigungserklärung weist insofern eine innerprozessuale Zielrichtung auf. Am Ende dieses Zwischenstreits steht eine Entscheidung über den Streitgegenstand der Hauptsache, wenn das Verfahren mangels Vorliegen tatsächlicher Erledigung nicht fortgesetzt wird. Das daraufhin ergehende Urteil erwächst in materielle Rechtskraft, auch wenn der Tenor nur die Beendigung des Rechtstreits feststellt. Denn damit wird zugleich eine Entscheidung über den Streitgegenstand der Hauptsache getroffen, ebenso wie bei der Entscheidung über die Wirksamkeit des Prozeßvergleiches. Bei unwirksamer Erledigungserklärung bleibt die ursprüngliche Klage rechtshängig. Der der Rechtskraft fähige Inhalt des Erledigungsurteils ist den Entscheidungsgründen zu entnehmen. Das Erledigungsurteil trifft einerseits die prozessuale Feststellung, daß die Rechtshängigkeit beendet ist, und zum anderen eine Feststellung zur Hauptsache dahingehend, daß der Kläger eine ursprünglich zulässige und begründete Klage erhoben hat, die durch ein bestimmtes Erledigungsereignis später unzu-

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lässig und / oder unbegründet geworden ist, wobei die Feststellung, daß die Klage zunächst erfolgreich erhoben worden ist, für den Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses zu treffen ist. Die tragenden Entscheidungsgründe nehmen somit an der Rechtskraftwirkung teil. Zu trennen ist die Gestaltungswirkung der Erledigungserklärung von der Anregung zum Zwischenstreit. Hierbei handelt es sich nicht um einen Prozeßantrag, da die Einleitung eines Zwischenstreits keines formellen Antrages bedarf. 9. Das Charakteristikum eines Zwischenstreits besteht darin, daß er innerhalb des Prozesses einen eigenen Verfahrensabschnitt darstellt, wobei dieser Streit logisch vorrangig zu entscheiden ist, bevor über den eigentlichen Antrag zur Hauptsache entschieden bzw. festgestellt werden kann, daß es keinen weiterführenden Sachantrag mehr gibt. 10. Auch wenn der Prozeßvergleich oder die Erledigungserklärung wirksam war und damit die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes entfallen ließ und den Rechtstreit der Hauptsache beendet hat, so ist gleichwohl noch eine Entscheidung des Gerichts durch Urteil über die Frage der Rechtshängigkeitsbeendigung möglich. Die Wirksamkeit von Parteierklärungen steht also unter einem Überprüfungsvorbehalt durch das Gericht, der allerdings erst auf Anregung einer Partei zum Tragen kommt. 11. Von der Hauptsacheerledigung zu unterscheiden ist das Institut der prozessualen bzw. verfahrensrechtlichen Überholung. Bei letzterer geht es darum, daß eine an sich anfechtbare gerichtliche Verfügung durch verfahrensrechtliche oder sachlich-rechtliche Vorgänge unanfechtbar geworden ist. Die prozessuale Überholung betrifft allein die Erledigung der getroffenen richterlichen Einzelmaßnahme, nicht jedoch die Hauptsache selbst, sondern das Vorfeld der Hauptsacheentscheidung. Sie bezieht sich auf einen einzelnen Verfahrensabschnitt. Die prozessuale bzw. verfahrensrechtliche Überholung ist vom Gericht selbst zu beachten, indem die mit der richterlichen Verfügung angeordnete Maßnahme einfach nicht mehr durchgeführt sowie ein gegen diese Verfügung gerichteter Rechtsbehelf, der allerdings kein eigenständiges Rechtsmittelverfahren in Gang setzt, unbeachtlich wird. Während die prozessuale Überholung unmittelbar zur Wirkungslosigkeit der betreffenden richterlichen Verfügung führt, beendet das erledigende Ereignis die Hauptsache nicht; die Umgestaltung der Prozeßlage hängt in letzterem Fall vielmehr vom Verhalten der Prozeßparteien ab. 12. Bei dem Institut der Hauptsacheerledigung handelt es sich um ein Institut des Prozeßrechts. Die Erledigungserklärung ist auf eine unmittelbare prozeßrechtliche Wirkung, nämlich auf die Prozeßbeendigung, gerichtet. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Kläger anstelle der Erledigungserklärung die Möglichkeit, das Verfahren im Wege der Klageänderung als Feststellungsklage, so etwa im Fall des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, als Feststellungsklage fortzuführen. 25*

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9. Kap.: Beiträge zu einer allgemeinen Prozeßrechtslehre in Thesen

Die angestrebte und gefundene Einheitlichkeit der Handhabung dieses Instituts der Hauptsacheerledigung von dessen Voraussetzungen und Rechtsfolgen basiert auf dem Gedanken einer einheitlichen Grundlage der Prozeßrechts- und Verfahrensordnungen.

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Entscheidungsverzeichnis – BAG, Beschl.v. 26. 4. 1990, BAGE 65, 105 – BAG, Beschl.v. 26. 4. 1990, NZA 1990, 822 = DB 1990, 2378 – BAG, Beschl.v. 26. 4. 1990, BAGE 65, 105 – BAG, Beschl.v. 26. 4. 1990, SAE 1991, 168 – BAG, Urt.v. 21. 2. 1991, NZA 1992, 134 – BAG, Urt.v. 30. 4. 1992, NZA 1992, 1101 – BAG, Beschl.v. 23. 6. 1993, BB 1994, 284 – BAG, Urt.v. 27. 1. 1994, NZA 1994, 812 – BAG, Beschl.v. 20. 3. 1996, MDR 1997, 71 – BAG, Urt.v. 13. 3. 1997, AP Nr. 38 zu § 4 KSchG – BAG, Beschl.v. 5. 10. 2000, DB 2001, 2056 – BAG, Urt.v. 25. 4. 2001, Az. 5 AZR 497 / 99

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Entscheidungsverzeichnis

– BayObLG, Beschl.v. 4. 2. 1982, FamRZ 1982, 601 – BayObLG, Beschl.v. 3. 8. 1982, ZMR 1983, 288 – BayObLG, Beschl.v. 7. 5. 1985, BayObLGZ 1985, 178 – BayObLG, Beschl.v. 7. 8. 1986, NJW-RR 1987, 9 – BayObLG, Beschl.v. 5. 10. 1987, NJW-RR 1988, 198 – BayObLG, Beschl.v. 19. 11. 1987, WE 1988, 106 – BayObLG, Beschl.v. 20. 3. 1989, BayObLGZ 1989, 75 – BayObLG, Beschl.v. 31. 10. 1989, WE 1991, 55 – BayObLG, Beschl.v. 7. 11. 1989, FamRZ 1990, 551 – BayObLG, Beschl.v. 27. 4. 1995, RPfleger 1995, 406 – BayObLG, Beschl.v. 22. 6. 1995, MittBayNot 1995, 389 – BayObLG, Beschl.v. 14. 7. 1997, MittBayNot 1998, 365 – BayObLG, Beschl.v. 9. 4. 1998, MittBayNot 1998, 339 – BayObLG, Beschl.v. 27. 7. 2000, BayObLGZ 2000, Nr. 48

BayVerfGH – BayVerfGH, Entscheidung v. 15. 11. 1988, BayVBl. 1989, 144 – BayVerfGH, Entscheidung v. 21. 4. 1989, NJW 1990, 1783 – BayVerfGH, Entscheidung vom 6. 8. 1993, BayVBl. 1993, 655

BayVGH – BayVGH, Beschl.v. 9. 10. 1951, VGH n.F. 4, S. 197 – BayVGH, Urt.v. 22. 7. 1952, DÖV 1953, 478 – BayVGH, Beschl.v. 10. 3. 1960, VerwRspr.12, 753 – VGH Bad.-Württ., Urt.v. 17. 8. 1962, ESVGH 13, 82 – BayVGH, Beschl.v. 5. 4. 1967, VerwRspr.19 (1968), S. 246 – BayVGH, Beschl.v. 9. 5. 1972, BayVBl. 1972, 566 – BayVGH, Urt.v. 17. 5. 1972, DÖV 1973, 61 – VGH Kassel, Urt.v. 18. 7. 1972, ESVGH 22, 242 – BayVGH, Urt.v. 4. 10. 1972, BayVBl.1973, 156 – BayVGH, Urt.v. 28. 7. 1973, BayVBl. 1974, 281 – BayVGH, Urt.v. 17. 4. 1975, BayVBl. 1975, 476 – BayVGH, Beschl.v. 15. 5. 1975, BayVBl. 1975, 513 – BayVGH, Beschl.v. 18. 1. 1979, BayVBl. 1979, 246 – VGH München, Urt.v. 14. 2. 1980 – 211 VI 78 ohne Fundstelle

Entscheidungsverzeichnis

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– VGH Mannheim, Urt.v. 20. 9. 1983, NVwZ 1984, 251 – BayVGH, Urt.v. 6. 8. 1984, BayVBl.1985, 146, 148, 149 – BayVGH, Beschl.v. 24. 9. 1984, BayVBl. 1986, 86 – BayVGH, Urt.v. 4. 3. 1985, BayVBl. 1985, 467 – VGH Bad.-Württ., Urt.v. 17. 7. 1985, VBl.BW 4 / 1986, 150 – BayVGH, Urt.v. 4. 10. 1985, BayVBl.1986, 148, 149 – VGH München, Urt.v. 4. 10. 1985, NVwZ 1986, 1032 – VGH Mannheim, Urt.v. 26. 6. 1986, NVwZ 1986, 1031 – BayVGH, Beschl.v. 4. 12. 1986, BayVBl. 1988, 93 – VGH München, Beschl.v. 4. 12. 1986, BayVBl. 1988, 93 – VGH München, Urt.v. 10. 12. 1986, NVwZ 1988, 83 f. – BayVGH, Urt. v. 3. 6. 1987, BayVBl.1988, 48 – VGH München, Urt.v. 29. 7. 1987, NVwZ 1989, 167 – BayVGH, Beschl. v. 8. 12. 1987, NJW 1988, 1615 – VGH Mannheim, Urt.v. 11. 2. 1988, NVwZ-RR 1989, 445 – VGH Kassel, Beschl.v. 24. 8. 1988, NVwZ-RR 1989, 447 – BayVGH, Entscheidung v. 15. 11. 1988, BayVBl.1989, 144 – BayVGH, Urt.v. 20. 1. 1989, BayVBl. 1989, 441 f. – BayVGH, Urt.v.11. 5. 1990, BayVBl.1990, 567 – BayVGH, Urt.v. 14. 1. 1991, BayVBl.1992, 310 – VGH München, Urt.v. 14. 1. 1991, NVwZ-RR 1991, 519 – BayVGH, Beschl. v. 19. 7. 1991, BayVBl.1992, 51 m Anm. v. Funk u. Frohn, BayVBl 1992, 471 sowie v. Ferdinand Kopp, BayVBl.1992, 758 – BayVGH, Urt.v. 4. 10. 1991, BayVBl.1992, 211 – BayVGH, Entsch.v. 6. 8. 1993, BayVBl.1993, 655

BFH – BFH, Urt.v. 2. 4. 1965, BStBl. III 1965, 385 – BFH, Beschl.v. 14. 12. 1967, BStBl. II 1968, 203 – BFH, Beschl.v. 15. 2. 1968, BStBl. II 1968, 413 – BFH, Beschl.v. 21. 2. 1968, BFHE 91, 521 = BStBl. II 1968, 414 – BFH, Beschl.v. 23. 2. 1968, BFHE 91, 403 = BStBl. II 1968, 352 – BFH, Beschl.v. 21. 6. 1968, BFHE 93, 212 – BFH, Beschl.v. 23. 10. 1968, BFHE 94, 46 = BStBl. II 1969, 80 = DStR 1969, 45 Nr. 6 – BFH, Beschl.v. 25. 10. 1968, BFHE 94, 302 = BStBl. II 1969, 167 – BFH, Urt.v. 29. 1. 1970, BFHE 99, 157 = BStBl. II 1970, 623

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Entscheidungsverzeichnis

– BFH, Urt.v. 5. 2. 1970, BStBl. II 1970, 444 – BFH, Urt.v. 19. 1. 1971, BFHE 101, 201 – BFH, Beschl.v. 26. 1. 1971, BFHE 101, 209 = BStBl. II 1971, 306 – BFH, Urt.v. 30. 6. 1971, BStBl. II 1971, 603 – BFH, Beschl.v. 14. 7. 1971, BFHE 103, 36 = BStBl. II 1971, 805 – BFH, Urt.v. 9. 3. 1972, BStBl. II 1972, 466 – BFH, Beschl.v. 28. 9. 1972, BFHE 107, 94 – BFH, Urt.v. 22. 11. 1972, BFHE 108,7 = BStBl. II 1973, 189 – BFH, Beschl.v. 18. 12. 1972, BFHE 108,150 = BStBl. II 1973, 455 – BFH, Urt.v. 8. 8. 1974, BStBl. II 1974, 749 – BFH, Beschl.v. 8. 8. 1974, BFHE 113, 175 – BFH, Beschl.v. 18. 9. 1974, BFHE 113, 352 = BStBl. II 1975, 41 – BFH, Urt.v. 22. 1. 1976, BStBl. II 1976, 445 – BFH, Urt.v. 22. 1. 1976, BFHE 118, 521 = BStBl. II 1976, 495 – BFH, Urt.v. 19. 5. 1976, BFHE 119, 219 = BStBl . II 1976, 785 = NJW 1977, 80 – BFH, Urt.v. 9. 8. 1977, BFHE 122,443 = BStBl. II 1977, 697 – BFH, Beschl.v. 5. 3. 1979, BFHE 127, 147 – BFH, GrS, Beschl. v. 5. 3. 1979, BStBl. II 1979, 375 – BFH, Urt.v. 24. 4. 1979, BFHE 128, 20 = BStBl. II 1979, 606 – BFH, Urt.v. 22. 5. 1979, BFHE 128, 314 = BStBl. II 1979, 741 – BFH, Urt.v. 12. 7. 1979, BStBl. 1979 II S. 705 – BFH, Urt.v. 8. 8. 1979, NJW 1980, 472 – BFH, Urt.v. 27. 9. 1979, BFHE 128, 492 = BStBl. II 1979, 779 – BFH, Beschl.v. 30. 1. 1980, BStBl. II 1980, 300 – BFH, Beschl.v. 30. 1. 1980, BFHE 129, 538 – BFH, Urt.v. 30. 4. 1980, BFHE 130, 480 = BStBl. II 1980, 588 – BFH, Beschl.v. 26. 8. 1980, BFHE 131, 285 = BStBl. 1981, 37 – BFH, Beschl.v. 26. 8. 1980, BB 1980, 1842 – BFH, Beschl.v. 2. 12. 1982, BFHE 137, 393 = BStBl. II 1983, 332 – BFH, Beschl.v. 11. 5. 1983, BFHE 138, 173 = BStBl. II 1983, 481 – BFH, Beschl.v. 11. 5. 1983, DB 1983, 2124 – BFH, Urt.v. 24. 10. 1984, BFHE 142, 357 = BStBl. II 1985, 218 – BFH, Urt.v. 29. 11. 1984, BFHE 143, 101 = BStBl. II 1985, 370 – BFH, Beschl.v. 12. 12. 1984, BStBl. II 1985, 258 – BFH, Beschl.v. 12. 12. 1984, BFHE 143, 8 – BFH, Beschl.v. 5. 7. 1985, BFHE 143, 414 = BStBl. II 1985, 569

Entscheidungsverzeichnis – BFH, Beschl.v. 16. 7. 1985, BFH / NV 1986, 349 – BFH, Beschl.v. 10. 12. 1986, BFH / NV 1988, 111 – BFH, Urt.v. 29. 10. 1987, BFHE 151, 118 = BStBl. II 1988, 121 – BFH, Beschl. v. 25. 5. 1988, BStBl. II 1988, 843 – BFH, Urt.v. 12. 7. 1988, BFH / NV 1990, 106 – BFH, Beschl.v. 22. 8. 1988, BFH / NV 1989, 121 – BFH, Beschl. v. 12. 10. 1988, BStBl. II 1989, 106 – BFH, Beschl.v. 28. 10. 1988, BFHE 155, 12 = BStBl.II 1989, 107 – BFH, Urt.v. 9. 12. 1988, BFH / NV 1989, 448 – BFH, Urt.v. 15. 2. 1989, BStBl. II 1989, 462 – BFH, Beschl.v. 16. 3. 1989, BFHE 156, 79 = BStBl. II 1989, 569 – BFH, Beschl.v. 25. 4. 1989, BFH / NV 1990, 112 – BFH, Urt.v. 5. 10. 1989, NJW 1990, 1230 – BFH, Beschl.v. 25. 7. 1991, BFHE 165, 17 = BStBl. II 1991, 846 – BFH, Urt.v. 17. 4. 1996, BFHE 180, 365 – BFH, Urt.v. 22. 5. 2001, DStRE 2001, 1069 – BFH, Urt.v. 22. 5. 2001, Az: VII R 71 / 99 – BFH, Urt.v. 7. 8. 2001, DStRE 2002, 58

BGH – BGH, Urt.v. 19. 12. 1950, BGHZ 1, 29 – BGH, Urt.v. 16. 1. 1951, NJW 1951, 274 – BGH, Urt.v. 17. 1. 1951, BGHZ 1, 65 – BGH, Urt.v. 21. 6. 1951, NJW 1951, 759 – BGH, Beschl.v. 12. 10. 1951, LM Nr. 2 zu § 91a ZPO – BGH, Beschl.v. 17. 12. 1951, BGHZ 4, 229 – BGH, Urt. v. 24. 1. 1952, BGHZ 4, 328 – BGH, Beschl.v. 17. 6. 1952, BGHZ 6, 248 – BGH, Beschl.v. 14. 7. 1952, LM Nr. 3 zu § 518 – BGH, Urt.v. 24. 6. 1953, LM Nr. 4 zu § 91a ZPO – BGH, Urt.v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 333 – BGH, Urt.v. 8. 10. 1953, BGHZ 10, 350 – BGH, Urt.v. 21. 10. 1953, LM Nr. 5 zu § 91a ZPO – BGH, Beschl.v. 12. 2. 1954, LM Nr. 2 zu § 91a ZPO – BGH, Beschl.v. 18. 2. 1954, NJW 1954, 1038

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– BGH, Urt.v. 24. 2. 1954, BGHZ 12, 308 – BGH, Urt.v. 26. 4. 1954, BGHZ 13, 142 – BGH, Beschl.v. 5. 10. 1954, BGHZ 14, 381 – BGH, Urt.v. 14. 12. 1954, LM Nr. 3 zu § 518 ZPO – BGH, Urt.v. 20. 1. 1955, BGHZ 16, 167 – BGH, Urt.v. 10. 3. 1955, BGHZ 16, 388 = NJW 1955, 705 – BGH, Urt.v. 21. 6. 1955, BGB LM § 142 Nr. 2 – BGH, Urt.v. 1. 7. 1955, ZZP 69. Band (1956), S. 34 – BGH, Urt.v. 14. 7. 1956, BGHZ 21, 298 – BGH, Urt.v. 6. 12. 1956, NJW 1957, 303 – BGH, Urt. v. 18. 2. 1957, BGHZ 23, 333, 334 – BGH, Urt.v. 2. 7. 1957, LM ZPO § 338 Nr. 2 – BGH, Urt.v. 9. 10. 1957, LM ZPO § 330 Nr. 1 – BGH, Urt.v. 7. 11. 1957, BGHZ 26, 31 – BGH, Urt.v. 3. 12. 1957, MDR 1958, 215 – BGH, Urt.v. 11. 2. 1958, NJW 1958, 785 – BGH, Beschl.v. 11. 7. 1958, BGHZ 28, 117 – BGH, Beschl.v. 18. 9. 1958, BGHZ 28, 131 – BGH, Urt.v. 29. 9. 1958, BGHZ 28, 171 = NJW 58, 197 – BGH, Urt.v. 9. 12. 1958, NJW 1959, 532 – BGH, Urt.v. 29. 1. 1959, LM Nr. 11 zu § 91a ZPO – BGH, Urt.v. 16. 6. 1959, NJW 1959, 1824 – BGH, Urt.v. 10. 2. 1960, LM Nr. 16 zu § 91a ZPO – BGH, Urt.v. 18. 11. 1960, JZ 1961, 127 – BGH, Urt.v. 18. 11. 1960, MDR 1961, 125 – BGH, Urt.v. 25. 1. 1961, BGHZ 34, 200 – BGH, Beschl.v. 21. 4. 1961, NJW 1961, 1210 – BGH, Beschl.v. 21. 4. 1961, MDR 1961, 587 – BGH, Urt.v. 29. 9. 1961, NJW 1962, 109 – BGH, Urt.v. 14. 2. 1962, BGHZ, 36, 365 – BGH, Urt.v. 16. 5. 1962, BGHZ 37, 137, 142 – BGH, Urt.v. 16. 5. 1962, NJW 1962, 1723 – BGH, Urt.v. 4. 7. 1962, BGHZ 37, 331 – BGH, Urt.v. 4. 10. 1962, LM Nr. 16 zu § 91a ZPO – BGH, Urt.v. 22. 11. 1962, BGHZ 38, 254 – BGH, Urt.v. 13. 12. 1962, NJW 1963, 444

Entscheidungsverzeichnis – BGH, Urt.v. 5. 6. 1963, BGHZ 40, 130 mit abl. Anm. von Gaul (JH 1964, 514) – BGH, Urt.v. 17. 3. 1964, NJW 1965, 689 – BGH, Urt.v. 15. 4. 1964, BGHZ 41, 310 = NJW 1964, 1524 – BGH, Beschl.v. 6. 10. 1964, JZ 1965, 257, 258 – BGH, Beschl.v. 6. 10. 1964, MDR 1965, 25 – BGH, Urt.v. 9. 10. 1964, NJW 1965, 296 – BGH, Urt.v. 23. 11. 1964, NJW 1965, 397 – BGH, Urt. v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 537 = ZZP 79. Band (1966), S. 294 – BGH, Urt.v. 25. 11. 1964, NJW 1965, 1018 – BGH, Urt.v. 10. 2. 1965, ZZP 79. Band (1966), 134 – BGH, Urt.v. 6. 5. 1965, NJW 1965, 1597 – BGH, Urt.v. 6. 5. 1965, MDR 1965, 641 – BGH, Urt.v. 13. 7. 1965, BGHZ 21, 285 – BGH, Urt.v. 10. 11. 1965, NJW 1966, 343 – BGH, Urt.v. 17. 10. 1966, ZZP 81. Band (1968), 271 – BGH, Urt.v. 18. 11. 1966, NJW 1966, 277 = BGHZ 46, 277 – BGH, Urt.v. 23. 11. 1966, NJW 1967, 564 – BGH, Beschl.v. 18. 12. 1967, BGHZ 49, 201 – BGH, Urt.v. 21. 12. 1967, BGHZ 49, 213 – BGH, Urt.v. 8. 2. 1968, NJW 1968, 991 – BGH, Urt.v. 27. 5. 1968, BGHZ 50, 197 = NJW 1968, 1725 – BGH, Urt.v. 30. 9. 1968, NJW 1968, 2243 – BGH, Urt. v. 7. 11. 1968, NJW 1969, 237 – BGH, Urt.v. 7. 11. 1968, MDR 1969, 133 – BGH, Beschl.v. 7. 3. 1969, MDR 1969, 640 u. 1173 – BGH, Beschl.v. 14. 7. 1969, MDR 1970, 46 – BGH, Beschl.v. 13. 10. 1969, NJW1970, 98, 99, 100 – BGH, Urt.v. 29. 9. 1970, NJW 1971, 33 – BGH, Urt.v. 16. 12. 1970, NJW 1971, 467 – BGH, Beschl.v. 10. 3. 1971, GRUR 1971, 516 – BGH, Beschl.v. 16. 9. 1971, BGHSt 24, 208 – BGH, Urt.v. 3. 11. 1971, NJW 1972, 112 – BGH, Urt.v. 3. 11. 1971, BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 159 – BGH, Urt.v. 2. 5. 1972, BGHZ 58, 355 – BGH, Beschl.v. 4. 5. 1972, MDR 1972, 765 – BGH, Urt.v. 24. 5. 1972, NJW 1972, 1373 27 Westermeier

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Entscheidungsverzeichnis

– BGH, Urt.v. 25. 9. 1972, NJW 1972, 2268 – BGH, Urt.v. 5. 4. 1973, BGHZ 60, 337 – BGH, Beschl.v. 5. 12. 1973, ZZP 87. Band (1974), 347 – BGH, Beschl.v. 5. 12. 1973, NJW 1974, 368 – BGH, Urt.v. 10. 1. 1974, MDR 1974, 567 – BGH, Urt.v. 23. 1. 1974, NJW 1974, 557 – BGH, Beschl.v. 6. 10. 1974, MDR 1970, 46 – BGH, Beschl.v. 6. 10. 1974, JZ 1965, 257 – BGH, Urt.v. 7. 11. 1974, NJW 1975, 539 – BGH, Beschl.v. 25. 11. 1974, NJW 1975, 931 – BGH, Urt.v. 3. 2. 1976, ZZP 90. Band (1977), 185 – BGH, Urt.v. 19. 5. 1976, NJW 1977, 80 – BGH, Urt.v. 4. 11. 1976, NJW 1977, 583 – BGH, Urt.v. 8. 11. 1976, BGHZ 67, 343 – BGH, Urt.v. 3. 5. 1977, BGHZ 68, 331 – BGH, Beschl.v. 13. 5. 1977, NJW 1977, 1883 – BGH, Urt.v. 15. 03. 1978, WM 1978, 736 – BGH, Urt.v. 13. 6. 1978, BGHZ 72, 34 – BGH, Urt.v. 14. 5. 1979, WM 1979, 1128 = MDR 1979, 1000 – BGH, Urt.v. 6. 11. 1979, BGHZ 75, 230 – BGH, Urt.v. 11. 12. 1979, BGHZ 76, 50 – BGH, Urt.v. 15. 1. 1980, VersR 1980, 384 – BGH, Beschl.v. 1. 10. 1980, MDR 1981, 126 – BGH, Urt.v. 20. 11. 1980, NJW 1981, 686 – BGH, Urt.v. 3. 12. 1980, BGHZ 79, 71 = NJW 1981, 823 – BGH, Urt.v. 28. 1. 1981, NJW 1981, 990 = BGHZ 79, 275 – BGH, Urt.v. 4. 2. 1981, WM 1981, 386 – BGH, Urt.v. 22. 5. 1981, NJW 1981, 2306 – BGH, Beschl.v. 22. 6. 1981, BGHZ 81, 66 – BGH, Urt.v. 4. 11. 1981, NJW 1982, 1873 – BGH, Beschl.v. 25. 11. 1981, RPfleger 1982, 102 f. – BGH, Beschl.v. 25. 11. 1981, NJW 1982, 2505 – BGH, Beschl.v. 25. 11. 1981, MDR 1982, 473 – BGH, Urt.v. 8. 12. 1981, NJW 1982, 767 – BGH, Urt.v. 15. 1. 1982, BGHZ 83, 12 – BGH, Urt.v. 30. 4. 1982, BGHZ 83, 399

Entscheidungsverzeichnis – BGH, Beschl.v. 5. 10. 1982, LM PatG 1981, § 100 Nr. 3 – BGH, Urt.v. 8. 10. 1982, NJW 1983, 1063 – BGH, Beschl.v. 9. 11. 1982, NJW 1983, 463 – BGH, Urt.v. 22. 12. 1982, BGHZ 86, 184 – BGH, Urt.v. 22. 12. 1982, NJW 1983, 996 – BGH, Urt.v. 3. 5. 1983, NJW 1984, 1556 – BGH, Urt.v. 4. 5. 1983, NJW 1983, 2034 – BGH, Beschl.v. 5. 5. 1983, NJW 1984, 54 – BGH, Urt.v. 1. 6. 1983, NJW 1983, 2200 – BGH, Urt.v. 13. 7. 1983, NJW 1983, 2317 (mit kritischer Anmerkung von Braun, ZZP 97. Band (1984), 337) – BGH, Urt.v. 27. 10. 1983, BGHZ 88, 360 – BGH, Urt.v. 10. 11. 1983, NJW 1984, 1241 – BGH, Urt.v. 31. 1. 1984, JZ 1984, 439 – BGH, Beschl.v. 27. 2. 1984, BGHSt 32, 275 – BGH, Urt.v. 17. 4. 1984, NJW1984, 1901 – BGH, Urt.v. 17. 4. 1984, BGHZ 91, 126 – BGH, Urt.v. 4. 5. 1984, MDR 1985, 37 – BGH, Urt.v. 17. 5. 1984, NJW 1985, 1335 – BGH, Urt.v. 24. 10. 1984, NJW 1985, 1962 – BGH, Urt. v. 6. 12. 1984, NJW 1986, 588 – BGH, Urt.v. 6. 12. 1984, LM Nr. 49 zu § 91a ZPO – BGH, Urt.v. 10. 1. 1985, NJW 1985, 1841 f. – BGH, Urt.v. 15. 1. 1985, WM 1985, 673 – BGH, Urt.v. 6. 3. 1985, NJW 1985, 2535 – BGH, Urt.v. 8. 5. 1985, BGHZ 94, 268 – BGH, Beschl.v. 3. 6. 1985, MDR 1985, 914 = JZ 1985, 853 – BGH, Urt.v. 10. 10. 1985, NJW-RR 1986, 157 – BGH, Beschl.v. 29. 10. 1985, WM 1986, 533 – BGH, Beschl.v. 13. 11. 1985, NJW-RR 1986, 369 = FamRZ 1986, 253 – BGH, Urt.v. 12. 12. 1985, FamRZ 1986, 669 – BGH, Urt.v. 5. 2. 1986, NJW 1986, 1348 – BGH, Urt.v. 26. 5. 1986, NJW-RR 1987, 58 – BGH, Urt.v. 3. 2. 1987, NJW 1987, 1482 – BGH, Beschl.v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 – BGH, Urt.v. 14. 4. 1987, VersR 1987, 939 27*

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– BGH, Urt.v. 6. 5. 1987, NJW 1987, 3265 – BGH, Urt.v. 14. 5. 1987, DNotZ 1988, 65, 448 – BGH, Urt.v. 12. 6. 1987, BGHZ 101, 143 – BGH, Urt.v. 24. 9. 1987, NJW 1988, 128 – BGH, Urt.v. 14. 1. 1988, NJW 1988, 1268 – BGH, Urt.v. 8. 6. 1988, NJW-RR 1988, 1151 – BGH, Urt.v. 23. 6. 1988, NJW 1989, 171 – BGH, Urt.v. 8. 2. 1989, BGHZ 106, 359 – BGH, Urt.v. 28. 9. 1989, FamRZ 1990, 38 – BGH, Urt.v. 5. 10. 1989, NJW 1990, 1230 – BGH, Urt.v. 19. 10. 1989, NJW 1990, 1905 – BGH, Urt.v. 20. 10. 1989, BGHZ 109, 111 – BGH, Urt.v. 7. 12. 1989, GRUR 1990, 542 – BGH, Urt. v. 13. 12. 1989, NJW 1990, 1795 – BGH, Urt.v. 8. 3. 1990, NJW 1990, 3147 – BGH, Urt.v. 9. 5. 1990, NJW 1990, 2683 – BGH, Urt.v. 1. 6. 1990, NJW 1990, 2682 – BGH, Urt.v. 7. 6. 1990, NJW 1990, 3085 – BGH, Urt.v. 26. 10. 1990, ZMR 1991, 99 – BGH, Urt.v. 28. 2. 1991, NJW-RR 1991, 1136 – BGH, Urt.v. 28. 5. 1991, NJW 1991, 2280 – BGH, Urt.v. 19. 12. 1991, BGHZ 117, 3 – BGH, Urt.v. 27. 2. 1992, NJW 1992, 2235, 2236 – BGH, Beschl.v. 26. 8. 1992, NJW 1992, 3048 – BGH, Urt.v. 23. 9. 1992, NJW 1993, 333 – BGH, Urt.v. 15. 10. 1992, NJW 1993, 648 – BGH, Urt.v. 22. 10. 1992, NJW 1993, 1470 – BGH, Beschl.v. 16. 12. 1992, JR 1994, 21 – BGH, Beschl.v. 8. 1. 1993 – 2 ARs 540 / 92 – ohne Fundstelle – BGH, Urt.v. 20. 1. 1993, NJW-RR 1993, 391 – BGH, Beschl.v. 4. 3. 1993, NJW 1993, 1865 – BGH, Urt.v. 9. 3. 1993, NJW–RR 1993, 765 – BGH, Urt.v. 31. 3. 1993, NJW 1993, 1995 – BGH, Beschl.v. 16. 9. 1993, BGHZ 123, 264 – BGH, Urt.v. 5. 11. 1993, DNotZ 1994, 299 – BGH, Urt.v. 9. 3. 1994, BGHZ 125, 251

Entscheidungsverzeichnis – BGH, Urt.v. 5. 5. 1994, NJW 1994, 2895 – BGH, Beschl.v. 26. 5. 1994, NJW 1994, 2364 – BGH, Urt.v. 14. 7. 1994, BGHZ 127, 74 – BGH, Urt.v. 11. 11. 1994, NJW 1995, 967 – BGH, Urt.v. 14. 11. 1994, NJW 1995, 1353 – BGH, Urt.v. 14. 11. 1994, WM 1995, 701 – BGH, Beschl.v. 13. 12. 1994, DNotZ 1995, 164 – BGH, Beschl.v. 11. 5. 1995, NJW 1995, 2229 – BGH, Urt. v. 12. 7. 1995, GRUR 1995, 697 – BGH, Urt.v. 14. 7. 1995, NJW 1995, 2993 – BGH, Urt.v. 11. 7. 1996, NJW 1996, 2869 – BGH, Beschl.v. 18. 9. 1996, NJW 1996, 3345 – BGH, Urt.v. 15. 1. 1998, NJW-RR 1998, 1652 – BGH, Urt.v. 19. 3. 1998, WM 1998, 1699 = WRP 1998, 740 – BGH, Urt.v. 19. 3. 1998, NJW-RR 1998, 1571 – BGH, Urt.v. 12. 5. 1998, NJW 1998, 2453 – BGH, Urt.v. 28. 5. 1998, NJW 1999, 287 – BGH, Urt.v. 9. 7. 1998, NJW 1998, 2972 – BGH, Urt.v. 2. 3. 1999, NJW 1999, 2516 – BGH, Urt.v. 18. 6. 1999, NJW 1999, 2806 – BGH, Urt.v. 29. 7. 1999, BGHZ 142, 253 – BGH, Urt.v. 29. 7. 1999, NJW 1999, 2903 – BGH, Urt.v. 4. 11. 1999, BGHZ 143, 124 – BGH, Beschl.v. 7. 12. 1999, NJW 2000, 814 – BGH, Urt.v. 19. 4. 2000, NJW 2000, 2280 – BGH, Urt.v. 17. 5. 2000, NJW 2000, 3217 – BGH, Urt.v. 28. 9. 2000, BB 2000, 2490 – BGH, Urt.v. 4. 10. 2000, NJW 2001, 447 – BGH, Urt.v. 19. 10. 2000, NJW 2001, 231 – BGH, Beschl.v. 19. 10. 2000, MDR 2001, 648 – BGH, Beschl.v. 10. 1. 2001, Az. 2StR 500 / 00 – BGH, Beschl.v. 11. 1. 2001, JZ 2001, 464 BSG – BSG, Beschl.v. 18. 1. 1957, NJW 1957, 765 – BSG, Beschl.v. 25. 5. 1957, NJW 1957, 1334

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– BSG, Urt.v. 30. 6. 1965, BSGE 23, 147 – BSG, Urt.v. 3. 10. 1973, BSGE 36, 181 – BSG, Urt.v. 22. 9. 1976, BSGE 42, 212 – BSG, Urt.v. 30. 4. 1979, BSGE 48, 164 BVerfG – BVerfG, Urt.v. 6. 3. 1952, BVerfGE 1, 144 – BVerfG, Rechtsgutachten des BVerfG v. 16. 6. 1954, BVerfGE 3, 407 – BVerfG, Urt.v. 16. 1. 1957, BVerfGE 6, 32 – BVerfG, Beschl.v. 3. 10. 1957, BVerfGE 7, 111 – BVerfG, Urt.v. 15. 1. 1958, BVerfGE 7, 198 – BVerfG, Beschl.v. 8. 1. 1959, BVerfGE 9,89 – BVerfG, Beschl.v. 31. 5. 1960, BVerfGE 11, 139 – BVerfG, Beschl.v. 25. 10. 1960, BVerfGE 11, 336 – BVerfG, Urt.v. 28. 2. 1961, BVerfGE 12, 205 – BVerfG, Urt.v. 19. 12. 1961, BVerfGE 13, 261 – BVerfG, Beschl.v. 1. 7. 1964, BVerfGE 18, 133 – BVerfG, Beschl.v. 7. 7. 1964, BVerfGE 18, 135 – BVerfG, Beschl.v. 17. 1. 1967, BVerfGE 21, 106 – BVerfG, Urt.v. 18. 7. 1967, BVerfGE 22, 180 – BVerfG, Beschl.v. 19. 7. 1967, BVerfGE 22, 241 – BVerfG, Beschl.v. 26. 11. 1968, BVerfGE 24, 299 – BVerfG, Urt.v. 18. 12. 1968, BVerfGE 24, 367 – BVerfG, Beschl.v. 25. 6. 1969, BVerfGE 26, 246 – BVerfG, Beschl.v. 29. 10. 1969, BVerfGE 27, 175 – BVerfG, Urt.v. 15. 12. 1970, BVerfGE 30, 1 – BVerfG, Beschl.v. 14. 3. 1972, BVerfGE 33, 1 – BVerfG, Beschl.v. 9. 5. 1972, BVerfGE 33, 125 – BVerfG, Beschl.v. 28. 6. 1972, BVerfGE 33, 247 – BVerfG, Beschl.v. 28. 6. 1972, NJW 1972, 1747 – BVerfG, Beschl.v. 16. 11. 1972, BVerfGE 34, 157 – BVerfG, Urt.v. 6. 12. 1972, BVerfGE 34, 165 – BVerfG, Beschl.v. 14. 2. 1973, BVerfGE 34, 269 – BVerfG, Beschl.v. 19. 6. 1973, BVerfGE 35, 263 – BVerfG, Beschl.v. 20. 6. 1973, BVerfGE 35, 283 – BVerfG, Beschl.v. 12. 12. 1973, BVerfGE 36, 264

Entscheidungsverzeichnis – BVerfG, Beschl.v. 19. 2. 1975, BVerfGE 38, 386 – BVerfG, Beschl.v. 9. 4. 1975, BVerfGE 39, 276 – BVerfG, Beschl.v. 29. 10. 1975, BVerfGE 40, 272 – BVerfG, Beschl.v. 19. 10. 1977, BVerfGE 46, 202 – BVerfG, Beschl.v. 7. 12. 1977, BVerfGE 46, 325 – BVerfG, Beschl.v. 21. 12. 1977, BVerfGE 47, 46 – BVerfG, Beschl.v. 31. 1. 1978, BVerfGE 47, 146 – BVerfG, Beschl.v. 8. 8. 1978, BVerfGE 49, 89 – BVerfG, Beschl.v. 27. 9. 1978, BVerfGE 49, 220 – BVerfG, Beschl.v. 11. 10. 1978, BVerfGE 49, 329 – BVerfG, Beschl.v. 24. 4. 1979, BVerfGE 51, 150 – BVerfG, Beschl.v. 13. 6. 1979, BVerfGE 51, 268 – BVerfG, Beschl.v. 18. 7. 1979, BVerfGE 52, 42 – BVerfG, Beschl.v. 25. 7. 1979, BVerfGE 52, 131 – BVerfG, Beschl.v. 3. 10. 1979, BVerfGE 52, 203 – BVerfG, Beschl.v. 3. 10. 1979, BVerfGE 52, 214 – BVerfG, Beschl.v. 16. 10. 1979, BVerfGE 52, 273 – BVerfG, Beschl.v. 20. 12. 1979, BVerfGE 53, 30 – BVerfG, Beschl.v. 6. 2. 1980, BVerfGE 53, 152 – BVerfG, Beschl.v. 29. 4. 1980, BVerfGE 54, 117 – BVerfG, Beschl.v. 11. 6. 1980, BVerfGE 54, 277 – BVerfG, Beschl.v. 25. 2. 1981, BVerfGE 56, 216 – BVerfG, Urt.v. 16. 6. 1981, BVerfGE 57, 295 – BVerfG, Beschl.v. 20. 10. 1981, BVerfGE 58, 257 – BVerfG, Beschl.v. 20. 4. 1982, BVerfGE 60, 253 – BVerfG, Beschl.v. 7. 10. 1982, BVerfGE 55, 72 – BVerfG, Beschl.v. 20. 10. 1982, BVerfGE 61, 260 – BVerfG, Beschl.v. 26. 2. 1985, BVerfGE 69, 161 – BVerfG, Beschl.v. 12. 2. 1986, BVerfGE 72, 34 – BVerfG, Beschl.v. 1. 2. 1989, BVerfGE 79, 275 – BVerfG, Beschl.v. 3. 4. 1990, BVerfGE 82, 6 – BVerfG, Beschl.v. 17. 4. 1991, BVerfGE 84, 34 – BVerfG, Beschl.v. 7. 7. 1992, NJW 1993, 1123 – BVerfG, Beschl.v. 4. 11. 1992, BVerfGE 87, 287 – BVerfG, Beschl.v. 2. 3. 1993, BVerfGE 88, 103 – BVerfG, Urt.v. 1. 3. 1995, NJW 1995, 2303

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Entscheidungsverzeichnis

– BVerfG, Beschl.v. 18. 1. 1996, Az.: 1 BvR 321 / 96 – BVerfG, Beschl.v. 30. 4. 1997, NJW 1997, 2163 – BVerfG, Beschl.v. 30. 4. 1997, BVerfGE 46, 27 – BVerfG, Beschl.v. 19. 6. 1997, StrV 1997, 505 – BVerfG, Beschl.v. 8. 4. 1998, NJW 1998, 2269 BVerwG – BVerwG, Urt.v. 9. 7. 1956, DVBl.1957, 58 – BVerwG, Urt.v. 9. 7. 1956, DÖV 1956, 728 – BVerwG, Urt.v. 2. 11. 1956, NJW 1957, 885 – BVerwG, Urt.v. 13. 12. 1956, BVerwGE 4, 203 – BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1957, MDR 1957, 375 – BVerwG, Urt.v. 7. 11. 1957, BVerwGE 5, 325 – BVerwG, Urt.v. 30. 9. 1959, DVBl. 1960, 140 – BVerwG, Beschl.v. 7. 11. 1959, DVBl. 1960, 174 – BVerwG, Beschl.v. 4. 7. 1960, DVBl.1961, 40 – BVerwG, Urt.v. 28. 2. 1961, BVerwGE 12, 87 – BVerwG, Beschl.v. 26. 5. 1961, BVerwGE 12, 256 f. – BVerwG, Beschl.v. 2. 10. 1961, BVerwGE 13, 90 – BVerwG, Urt.v. 27. 10. 1961, NJW 1962, 1076 – BVerwG, Beschl. v. 13. 11. 1961, NJW 1962, 651 = BVerwGE 13, 174 – BVerwG, Urt.v. 28. 3. 1962, BVerwGE 14, 103 – BVerwG, Urt.v. 20. 9. 1962, DVBl. 1963, 184 ff. – BVerwG, Urt.v. 18. 1. 1963, WM 1963, 327 – BVerwG, Urt.v. 6. 2. 1963, DVBl. 1963, 522 – BVerwG, Urt.v. 19. 6. 1963, BVerwGE 16, 160 – BVerwG, Beschl.v. 13. 3. 1964, DVBl. 1964, 874 – BVerwG, Beschl.v. 18. 9. 1964, BVerwGE 34, 161 – BVerwG, Urt.v. 14. 1. 1965, BVerwGE 20, 146 = ZZP 79. Band (1966), 299 – BVerwG, Urt.v. 14. 1. 1965, DÖV 1965, 276 – BVerwG, Urt.v. 14. 1. 1965, NJW 1965, 1035 – BVerwG, Urt.v. 25. 5. 1965, BVerwGE 21, 165 – BVerwG, Beschl.v. 20. 10. 1965, DÖV 1966, 429 – BVerwG, Beschl.v. 1. 11. 1965, BVerwGE 22, 281 – BVerwG, Urt.v. 4. 2. 1966, BVerwGE 23, 213 – BVerwG, Urt.v. 24. 6. 1966, BVerwGE 24, 225

Entscheidungsverzeichnis – BVerwG, Beschl.v. 6. 7. 1966, BVerwGE 24, 264 – BVerwG, Urt.v. 24. 11. 1966, BVerwGE 25, 280 – BVerwG, Urt.v. 9. 2. 1967, BVerwGE 26, 161 – BVerwG, Urt.v. 25. 10. 1967, BVerwGE 28, 153 – BVerwG, Beschl.v. 14. 12. 1967, BVerwGE 28, 332 – BVerwG, Urt.v. 5. 3. 1968, BVerwGE 29, 166 – BVerwG, Beschl.v. 15. 3. 1968, BVerwGE 29, 210 – BVerwG, Beschl.v. 7. 6. 1968, BVerwGE 30, 27 – BVerwG, Urt. v. 11. 10. 1968, DVBl. 1970, 281 – BVerwG, Beschl.v. 4. 11. 1968, BVerwGE 31, 12 – BVerwG, Urt.v. 27. 2. 1969, BVerwGE 31, 318 – BVerwG, Beschl.v. 18. 9. 1969, BVerwGE 34, 40 – BVerwG, Urt.v. 30. 10. 1969, DVBl. 1970, 276 – BVerwG, Beschl.v. 30. 10. 1969, MDR 1970, 261, 262, 263 = BVerwGE 34, 159 – BVerwG, Beschl.v. 30. 11. 1971, BayVBl. 1973, 24 – BVerwG, Urt.v. 6. 12. 1971, BVerwGE 39, 122 – BVerwG, Urt.v. 28. 4. 1972, BVerwGE 40, 101 – BVerwG, Urt.v. 30. 8. 1972, BVerwGE 40, 313 – BVerwG, Beschl.v. 7. 1. 1974, BVerwGE 46, 215 – BVerwG, Urt.v. 5. 6. 1974, DÖV 1974, 885 – BVerwG, Urt.v. 21. 6. 1974, BVerwGE 45, 207 – BVerwG, Beschl.v. 18. 9. 1974, VerwRspr. 26.Band (1975), 1010 – BVerwG, Urt.v. 28. 2. 1975, BVerwGE 48, 84 – BVerwG, Urt.v. 1. 7. 1975, BVerwGE 49, 36 – BVerwG, Beschl.v. 23. 7. 1975, BVerwGE 53, 62 – BVerwG, Urt.v. 28. 11. 1975, NJW 1976, 1115 – BVerwG, Urt.v. 28. 11. 1975, BVerwGE 50, 2 – BVerwG, Beschl.v. 4. 3. 1976, BVerwGE 53, 134 – BVerwG, Urt.v. 22. 4. 1977, BVerwGE 52, 313 – BVerwG, Urt.v. 22. 4. 1977, BayVBl. 1987, 502 – BVerwG, Urt.v. 16. 9. 1977, BVerwGE 54, 313, 314 – BVerwG, Urt.v. 7. 6. 1978, BVerwGE 56, 26, 31 – BVerwG, Urt.v. 6. 12. 1978, BVerwGE 57, 158 – BVerwG, Urt.v. 30. 5. 1979, Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 143 – BVerwG, Urt.v. 23. 10. 1979, Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 17, S. 106 – BVerwG, Urt.v. 14. 1. 1980, DÖV 1980, 917 f.

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Entscheidungsverzeichnis

– BVerwG, Urt.v 17. 1. 1980, BVerwGE 59, 304 – BVerwG, Urt.v. 24. 7. 1980, BVerwGE 60, 328 – BVerwG, Urt.v. 24. 10. 1980, BVerwGE 61, 128 – BVerwG, Urt.v. 21. 11. 1980, BVerwGE 61, 164 – BVerwG, Urt.v. 25. 3. 1981, Buchholz 310, § 13 VwGO, Nr. 104, S. 3 – BVerwG, Urt.v. 10. 6. 1981, BVerwGE 62, 296 – BVerwG, Beschl v. 25. 11. 1981, BVerwGE 73, 312, 313, 314 – BVerwG, Urt.v. 9. 12. 1981, NVwZ 1982, 560 – BVerwG, Urt.v. 23. 3. 1982, BVerwGE 65, 169 – BVerwG, Urt.v. 18. 5. 1982, BVerwGE, 65, 319, 323 – BVerwG, Urt.v. 5. 5. 1983, BVerwGE 67, 163 – BVerwG, Urt.v. 3. 6. 1983, NVwZ 1984, 168 – BVerwG, Urt.v. 2. 9. 1983, DVBl. 1984, 91 – BVerwG, Urt.v. 7. 10. 1983, BVerwGE 68, 69 – BVerwG, Urt.v. 28. 10. 1983, BVerwGE 68, 165 – BVerwG, Beschl.v. 23. 8. 1984, NVwZ 1985, 280 – BVerwG, Beschl.v. 17. 10. 1985, BVerwGE 72, 167 – BVerwG, Urt.v. 29. 11. 1985, BVerwGE 72, 265 – BVerwG, Urt.v. 19. 12. 1985, BVerwGE 72, 300 – BVerwG, Urt.v. 18. 4. 1986, BayVBl.1987, 502 – BVerwG, Urt.v. 29. 8. 1986, NVwZ 1987, 216 – BVerwG, Urt.v. 24. 9. 1987, DVBl. 1988, 347 – BVerwG, Beschl.v. 13. 10. 1987, DÖV 1988, 224 – BVerwG, Beschl.v. 4. 11. 1987, NJW 1988, 662 – BVerwG, Urt.v. 6. 9. 1988, BVerwGE 80, 164 – BVerwG, Beschl.v. 14. 10. 1988, NVwZ-RR 1989, 110 – BVerwG, Urt.v. 3. 11. 1988, BVerwGE 80, 355 – BVerwG, Urt.v. 20. 1. 1989, BVerwGE 81, 226 – BVerwG, Urt.v. 20. 1. 1989, NJW 1989, 2486 – BVerwG, Urt.v. 14. 4. 1989, NVwZ 1989, 860 – BVerwG, Urt.v. 14. 4. 1989, DVBl. 1989, 874 – BVerwG, Urt. v. 25. 4. 1989, DVBl. 1989, 878 = NVwZ 1989, 860, 861, 862 – BVerwG, Urt.v. 25. 4. 1989, BVerwGE 82, 41 – BVerwG, Urt. v. 3. 8. 1989, BVerwGE 82, 278 – BVerwG, Beschl.v. 1. 9. 1989, NVwZ 1990, 59 – BVerwG, Beschl.v. 16. 10. 1989, NVwZ 1990, 360

Entscheidungsverzeichnis – BVerwG, Urt.v. 27. 4. 1990, BayVBl. 1990, 666 – BVerwG, Beschl.v. 21. 8. 1990, NVwZ 1991, 69 – BVerwG, Beschl.v. 31. 8. 1990, NVwZ 1991, 160 – BVerwG, Beschl.v. 1. 10. 1990, NVwZ 1991, 60 – BVerwG, Urt.v. 5. 10. 1990, BVerwGE 85, 368 – BVerwG, Urt.v. 17. 10. 1990, BVerwGE 87, 23 – BVerwG, Urt.v. 31. 10. 1990, BVerwGE 87, 62 – BVerwG, Urt.v. 31. 10. 1990, NVwZ 1991, 160, 162, 163 – BVerwG, Urt.v. 31. 10. 1990, DVBl. 1991, 214 – BVerwG, Beschl.v. 4. 6. 1991, DÖV 1992, 68 – BVerwG, Urt.v. 6. 11. 1991, NJW 1992, 927 – BVerwG, Urt.v. 15. 11. 1991, NVwZ-RR 1992, 276 – BVerwG, Urt.v. 15. 11. 1991, DVBl. 1992, 778 – BVerwG, Urt.v. 29. 4. 1992, NVwZ 1992, 1092 – BVerwG, Beschl.v. 29. 12. 1992, NJW 1993, 1940 – BVerwG, Urt.v. 22. 1. 1993, NVwZ 1993, 979 – BVerwG, Urt.v. 11. 2. 1993, BVerwGE 92, 56 – BVerwG, Urt.v. 17. 2. 1993, BVerwGE 92, 81 – BVerwG, Urt.v. 24. 2. 1993, BVerwGE 92, 132 – BVerwG, Urt.v. 11. 3. 1993, NJW 1994, 2430 – BVerwG, Urt.v. 14. 4. 1993, NVwZ 1993, 1214 – BVerwG, Beschl.v. 26. 4. 1993, NVwZ 1994, 282 – BVerwG, Beschl.v. 27. 10. 1993, NJW 1994, 2306 – BVerwG, Beschl.v. 27. 10. 1993, DVBl. 1994, 212, 213 – BVerwG, Beschl.v. 12. 11. 1993, NVwZ-RR 1994, 362 – BVerwG, Urt.v. 20. 4. 1994, NVwZ-RR 1995, 172 – BVerwG, Urt.v. 3. 11. 1994, NJW 1995, 3067 – BVerwG, Urt.v. 1. 3. 1995, NJW 1995, 2303 – BVerwG, Beschl.v. 17. 6. 1996, DVBl. 1996, 1318 – BVerwG, Urt.v. 6. 12. 1996, NJW 1997, 2897 – BVerwG, Urt.v. 11. 2. 1999, DVBl. 1999, 1422

EuGH – EuGH, Urt.v. 20. 9. 1990, NVwZ 1990, 1161

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Entscheidungsverzeichnis FG

– FG Freiburg, Urt.v. 18. 4. 1969, EFG 1969, 411 – FG Köln, Beschl.v. 10. 12. 1994, EFG 1995, 584 GmSOGB – GmSOGB, Beschl.v. 24. 10. 1983, BGHZ 88, 353 Hess.VGH – Hess.VGH, Beschl.v. 6. 11. 1985, NJW 1987, 601 – Hess.VGH, Urt.v. 8. 12. 1990, VerwRspr.4.Band (1952), S. 248 KG – KG, ohne Datum, ZZP 23. Band (1897), 200 m. Anm. Neubauer – KG, Beschl.v. 13. 4. 1959, RPfleger 1959, 385 – KG, Beschl.v. 5. 8. 1965, NJW 1965, 2405 – KG, Beschl.v. 27. 6. 1968, MDR 1969, 230 – KG, Beschl.v. 31. 1. 1969, NJW 1970, 903 – KG, Beschl.v. 25. 11. 1969, NJW 1970, 616 – KG, Beschl.v. 4. 4. 1972, FamRZ 1973, 42 – KG, Beschl.v. 10. 11. 1972, NJW 1973, 909 – KG, Beschl.v. 19. 10. 1973, NJW 1974, 912 – KG, Beschl.v. 21. 1. 1986, MDR 1986, 592 – KG, Urt.v. 11. 8. 1989, GRUR 1990, 642 – KG, Beschl.v. 13. 2. 1990, MDR 1990, 935 – KG, Beschl.v. 31. 5. 1999, NJW-RR 2000, 215 LAG – LAG Hamm, Beschl.v. 24. 8. 1972, NJW 1972, 2063 – LAG Hamm, Beschl.v. 24. 8. 1972, NJW 1973, 294 LG – LG Aachen, Beschl.v. 6. 5. 1953, ZMR 1954, 279 – LG Düsseldorf, Beschl.v. 12. 11. 1971, RPfleger 1972, 450

Entscheidungsverzeichnis – LG Aachen, Beschl.v. 22. 12. 1982, JurBüro 1983, 268 – LG Bochum, Beschl.v. 21. 6. 1983, ZZP 97.Band (1984) 215 – LG Lüneburg, Urt.v. 31. 5. 1985, NJW 1985, 2279 – LG Berlin, Urt.v. 17. 11. 1988, ZMR 1989, 98 – LG Tübingen, Urt.v. 9. 4. 1990, JurBüro 1991, 719 – LG Göttingen, Beschl.v. 23. 3. 1992, ZIP 1992, 572 – LG Hamburg, Beschl.v. 20. 10. 1994, MDR 1995, 204 – LG Tübingen, Urt.v. 25. 4. 1995, MDR 1995, 860

Niedersächsisches Finanzgericht – Niedersächsisches Finanzgericht, Beschl. v. 5. 3. 1999 –VI 15 / 98 –

Oberster Gerichtshof für die Britische Zone – Oberster Gerichtshof für die Britische Zone, Urt.v.1. 7. 1948, OGHZ 1, 59

OLG – OLG Breslau, Beschl.v. 15. 3. 1923, JW 1923, 848 – OLG Frankfurt, Urt.v. 23. 11. 1927, JW 1928, 741 – OLG Koblenz, Urt.v. 4. 1. 1952, ZZP 65.Band (1952), 285 – OLG München, Beschl.v. 16. 10. 1952, NJW 1953, 949 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 15. 12. 1952, NJW 1953, 949 – OLG Oldenburg, Urt.v. 13. 11. 1953, NJW 1954, 1771 – OLG Stuttgart, Urt.v. 23. 6. 1954, ZZP 68.Band (1955), 87 – OLG Düsseldorf, Urt.v. 3. 1. 1957, MDR 1957, 368 – OLG München, Beschl.v. 4. 2. 1957, MDR 1957, 298 – OLG Neustadt, Beschl.v. 13. 6. 1957, ZZP 71. Band (1958), 255 – OLG Hamburg, Urt.v. 24. 10. 1957, MDR 1958, 250 – OLG Hamburg, Urt.v. 5. 12. 1957, MDR 1958, 174 – OLG Hamburg, Urt.v. 25. 1. 1960, NJW 1960, 2151 – OLG Bremen, Beschl.v. 7. 2. 1962, ZZP 75.Band (1962), 370 – OLG Koblenz, Urt.v. 18. 4. 1962, NJW 1963, 912 – OLG Stuttgart, Beschl.v. 26. 7. 1962, NJW 1962, 1871 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 26. 7. 1962, MDR 1963, 687 – OLG München, Beschl.v. 30. 7. 1962, RdL 1962, 267

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430

Entscheidungsverzeichnis

– OLG Bremen, Beschl.v. 23. 11. 1962, MDR 1963, 335 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 25. 4. 1963, MDR1963, 687 – OLG Bremen, Urt.v. 16. 5. 1963, NJW1964, 259 – OLG München, Beschl.v. 4. 7. 1963, RdL 1963, 243 – OLG Celle, Beschl.v. 4. 10. 1963, NJW 1964, 598 – OLG Düsseldorf, Beschl.v. 6. 1. 1965, NJW 1965, 766 – OLG Celle, Beschl.v. 16. 6. 1965, NJW 1965, 1813 – OLG Hamm, Beschl.v. 2. 2. 1966, URS 31, 121 – OLG Nürnberg, Beschl.v. 23. 5. 1966, NJW 1967, 205 – OLG Saarbrücken, Urt.v. 21. 12. 1966, NJW 1967, 2212 – OLG Saarbrücken, Urt.v. 21. 12. 1966, NJW 1968, 848 – OLG Frankfurt, Urt.v. 22. 2. 1967, NJW1967, 1811 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 16. 4. 1968, NJW 1969, 561 – OLG Bremen, Urt.v. 2. 7. 1968, VRS 35 (1968), 329 – OLG Hamm, Beschl.v. 12. 11. 1968, FamRZ 1969, 102 – OLG München, Beschl.v. 28. 11. 1968, NJW 1969, 799 – OLG Köln, Beschl.v. 29. 1. 1969, FamRZ 1971, 190 – OLG Köln, Beschl.v. 21. 2. 1969, MDR 1969, 848 – OLG Hamburg, Beschl.v. 5. 12. 1969, NJW 1970, 762 – OLG Celle, Beschl.v. 14. 8. 1970, NJW 1970, 2113 – OLG München, Urt.v. 10. 12. 1970, NJW 1971, 518 – OLG Schleswig, Urt.v. 17. 11. 1972, NJW 1973, 1933 – OLG Celle, Beschl.v. 4. 1. 1973, JR 1973, 339, 340, 343 – OLG Zweibrücken, Urt.v.19. 3. 1974, OLGZ 1975, 44 – OLG Koblenz, Beschl.v. 26. 3. 1974, MDR 1974, 1028 – OLG Braunschweig, Beschl.v. 5. 3. 1975, OLGZ 1975, 434 – OLG Nürnberg, Beschl.v. 27. 5. 1975, NJW 1975, 2206 – OLG Zweibrücken, Beschl.v. 7. 11. 1975, OLGZ 1976, 399 – OLG Stuttgart, Beschl.v. 8. 6. 1976, OLGZ 1976, 401 – OLG Hamm, Urt.v. 28. 10. 1976, MDR 1977, 498 – OLG München, Urt.v. 23. 12. 1976, OLGZ 1977, 483 – OLG Koblenz, Beschl.v. 13. 1. 1978, NJW 1978, 2399 – OLG München, Urt.v. 28. 7. 1978, NJW 1979, 274 – OLG München, Beschl.v. 20. 3. 1979, JurBüro 1979, 1196 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 17. 8. 1979, OLGZ 1980, 74 – OLG Düsseldorf, Beschl.v. 22. 8. 1979, NJW 1980, 347, 349

Entscheidungsverzeichnis – OLG Frankfurt, Urt.v. 27. 9. 1979, WRP 1979, 799 – OLG Frankfurt, Urt.v. 27. 9. 1979, OLGZ 1981, 99 – OLG Hamm, Beschl.v. 27. 2. 1980, MDR 1980, 854 – OLG Karlsruhe, Urt.v. 13. 3. 1980, FamRZ 1980, 1117 – OLG Düsseldorf, Urt.v. 12. 6. 1980, MDR 1980, 1027 – OLG Köln, Beschl.v. 23. 12. 1980, FamRZ 1981, 486 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 7. 4. 1981, MDR 1981, 676 – OLG Hamm, Urt.v. 9. 4. 1981, FamRZ 1981, 1065 – OLG Frankfurt, Urt.v. 15. 6. 1981, FamRZ 1981, 978 – OLG Bremen, Beschl.v. 22. 6. 1981, FamRZ 1981, 981 – OLG Zweibrücken, Beschl.v. 21. 10. 1981, JurBüro 1982, 1083 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 29. 10. 1981, RPfleger 1982, 76 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 14. 12. 1981, JurBüro 1982, 914 – OLG Schleswig, Beschl.v. 8. 1. 1982, JurBüro1982, 1569 – OLG Hamm, Beschl.v. 15. 3. 1982, MDR1982, 676 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 28. 3. 1983, MDR 1983, 675 – OLG Bamberg, Beschl.v. 24. 6. 1983, JurBüro 1983, 1559 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 12. 7. 1983, JurBüro 1983, 1877, 1878 – OLG Köln, Beschl.v. 3. 8. 1983, MDR 1984, 60 – OLG Köln, Beschl.v. 25. 8. 1983, FamRZ 1983, 1262 – OLG Stuttgart, Beschl.v. 22. 11. 1983, OLGZ 1984, 131 – OLG Schleswig, Beschl.v. 8. 2. 1984, JurBüro 1984, 1741 – OLG Koblenz, Beschl.v. 20. 2. 1984, JurBüro 1984, 1721 – OLG Bamberg, Beschl.v. 22. 3. 1984, JurBüro 1984, 1740 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 16. 4. 1984, MDR 1984, 674 – OLG Düsseldorf, Beschl.v. 12. 6. 1984, JZ 1984, 756 – OLG Zweibrücken, Beschl.v. 28. 8. 1984, NJW 1986, 939 – OLG München, Urt.v. 28. 12. 1984, JurBüro 1985, 1084 – OLG Stuttgart, Beschl.v. 28. 5. 1985, OLGZ 1985, 395 – OLG München, Urt.v. 13. 8. 1985, OLGZ 1986, 67 – OLG Schleswig, Urt.v. 3. 9. 1985, NJW-RR 1986, 38 – OLG Köln, Beschl.v. 4. 11. 1985, NJW-RR 1986, 222 – OLG Hamm, Beschl.v. 11. 4. 1986, FamRZ 1986, 715 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 14. 10. 1986, StrVert.1987, 289 – OLG Hamm, Beschl.v. 20. 1. 1987, MDR 1987, 589 – OLG Hamm, Beschl.v. 12. 2. 1987, FamRZ 1987, 1056

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Entscheidungsverzeichnis

– OLG Nürnberg, Beschl.v. 9. 3. 1987, NJW-RR 1987, 1278 – OLG Koblenz, Urt.v. 24. 9. 1987, ZIP 1987, 1413, 1417 – OLG Karlsruhe, Urt.v. 6. 4. 1988, NJW-RR 1988, 1469 – OLG Düsseldorf, Urt.v. 7. 7. 1988, MDR 1989, 72 – OLG München, Beschl.v. 26. 7. 1988, MDR 1989, 73 – OLG Frankfurt, Beschl. v. 26. 7. 1988, NJW-RR 1989, 63 – OLG Köln, Beschl.v. 13. 9. 1988, JurBüro 1989, 217 – OLG Köln, Urt.v. 28. 9. 1988, VersR 199, 163 – OLG Nürnberg, Urt.v. 9. 11. 1988, NJW-RR 1989, 444 – OLG Frankfurt, Urt.v. 18. 11. 1988, NJW-RR 1989, 571 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 13. 1. 1989, MDR 1989, 459 – OLG Karlsruhe, Urt.v. 21. 6. 1989, FamRZ 1989, 1100 – OLG Tübingen, Urt.v. 9. 4. 1990, JurBüro 1991, 719 – OLG Karlsruhe, Urt.v. 16. 8. 1990, FamRZ 1991, 464 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 31. 8. 1990, WRP 1991, 243 – OLG München, Beschl.v. 26. 9. 1990, MDR 1991, 165 – OLG Frankfurt, Beschl.v. 17. 7. 1991, FamRZ 1991, 1457 – OLG Düsseldorf, Urt.v. 19. 2. 1992, FamRZ 1992, 961 – OLG Oldenburg, Beschl.v. 11. 6. 1992, NJW-RR 1992, 1466 – OLG München, Urt.v. 8. 7. 1992, NJW-RR 1993, 571 – OLG München, Beschl.v. 28. 10. 1992, FamRZ 1993, 454 – OLG Koblenz, Urt.v. 5. 11. 1992, MDR 1993, 687 – OLG Hamm, Beschl.v. 2. 12. 1992, NJW-RR 1994, 63 – OLG Hamburg, Urt.v. 11. 6. 1993, NVwZ-RR 1994, 239 – OLG Köln, Beschl.v. 15. 2. 1994, MDR 1994, 618 – OLG Hamm, Urt.v. 3. 11. 1994, NJW-RR 1995, 1073 – OLG Bamberg, Beschl.v. 7. 12. 1994, FamRZ 1995, 1073 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 28. 6. 1995, FamRZ 1996, 880 – OLG Köln, Beschl.v. 30. 10. 1995, NJW-RR 1996, 1023 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 18. 12. 1995, FamRZ 1997, 220 – OLG Hamm, Beschl.v. 12. 8. 1996, MittBayNot 1996, 439 – OLG Stuttgart, Beschl.v. 10. 3. 1997, NJW-RR 1997, 1222 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 21. 3. 1997, MDR 1997, 689 – OLG Celle, Beschl.v. 16. 11. 1998, MittBayNot 1999, 69 – OLG Schleswig, Beschl.v. 17. 6. 1999, NJW-RR 2000, 521 – OLG Hamm, Beschl.v. 6. 12. 1999, MDR 2000, 296

Entscheidungsverzeichnis – OLG Koblenz, Beschl.v. 10. 12. 1999, NJW-RR 2000, 1092 – OLG Karlsruhe, Beschl.v. 13. 12. 1999, FamRZ 2001, 501 – OLG München, Beschl.v. 21. 2. 2000, MDR 2000, 1152 – OLG Köln, Beschl.v. 9. 3. 2000, NJW-RR 2000, 1456 – OLG Hamm, Urt.v. 15. 6. 2000, FamRZ 2001, 106 – OLG Brandenburg, Beschl.v. 2. 8. 2000, FamRZ 2001, 501 – OLG München, Urt.v. 10. 11. 2000, FamRZ 2001, 1218 – OLG Bamberg, Beschl.v. 10. 11. 2000, FamRZ 2001, 1380 – OLG Düsseldorf, Urt.v. 24. 11. 2000, NJW-RR 2001, 522 – OLG Nürnberg, Beschl.v. 15. 1. 2001, MDR 2001, 535 – OLG München, Beschl.v. 13. 7. 2001, FamRZ 2002, 409

OVG – OVG Münster, Bescheid v. 7. 4. 1954, NJW 1955, 197 – OVG Münster, Bescheid v. 4. 7. 1957, ZMR 1957, 432 – OVG Münster, Urt.v. 18. 1. 1961, DÖV 1961, 955 – OVG Lüneburg, Beschl.v. 16. 8. 1966, NJW 1967, 1294 – OVG Hamburg, Beschl.v. 9. 3. 1977, NJW 1977, 1356 – OVG Saarlouis, Beschl.v. 5. 10. 1977, NJW 1978, 121 – OVG Lüneburg, Urt.v. 9. 5. 1979, VerwRspr. 31 (1980), 254 – OVG Berlin, Urt.v. 5. 9. 1986, DÖV 1986, 1067 – OVG Lüneburg, Urt.v. 3. 8. 1988, NVwZ-RR 1989, 447 – OVG Koblenz, Urt.v. 2. 5. 1989, NVwZ 1989, 985 – OVG München, Urt.v. 14. 1. 1991, NVwZ-RR 1991, 519

PrOVG – PrOVG, Urt.v. 8. 5. 1895, PrOVGE, 28, 9 – PrOVG, Urt.v. 31. 1. 1924, PrOVGE, 78, 388

RG – RG, Urt.v. 24. 6. 1884, RGZ 14, 94 – RG, Urt.v. 13. 7. 1887, RGZ 18, 418 – RG, Urt.v. 22. 2. 1888, RGZ 20, 430 – RG, Urt.v. 8. 6. 1896, Gruchot 41, 699 28 Westermeier

433

434

Entscheidungsverzeichnis

– RG, Urt.v. 1. 10. 1897, RGZ 39, 429 – RG, Beschl.v. 21. 5. 1900, JW 1900, 507 – RG, Beschl.v. 20. 2. 1903, RGZ 54, 37 – RG, Beschl.v. 12. 4. 1904, RGZ 57, 381 – RG, Beschl.v. 13. 7. 1904, RGZ 58, 414 – RG, Urt.v. 22. 12. 1906, RGZ 65, 35, 36 – RG, Beschl.v. 3. 4. 1907, RGZ 65, 420 – RG, Urt.v. 15. 4. 1907, RGZ 66, 12 – RG, Urt.v. 26. 2. 1909, RGZ 70, 337 – RG, Urt.v. 17. 12. 1909, JW 1910, 115 – RG, Urt.v. 19. 5. 1911, RGZ 76, 292 – RG, Urt.v. 17. 6. 1911, JW 1911, 769 – RG, Urt.v. 5. 1. 1912, RGZ 78, 286 – RG, Urt.v. 28. 3. 1919, WarnRspr. 1919 Nr. 104 – RG, Urt.v. 19. 12. 1919, JW 1920, 557 – RG, Urt.v. 14. 10. 1920, RGZ 100, 123 – RG, Urt.v. 22. 12. 1920, RGZ 101, 162 – RG, Urt.v. 21. 6. 1921, RGZ 102, 290 – RG, Urt.v. 8. 12. 1922, RGZ 105, 421 – RG, Urt.v. 8. 12. 1922, RGZ 105, 422 – RG, Urt.v. 21. 2. 1923, RGZ 106, 312 – RG, Urt.v. 16. 4. 1926, RGZ 113, 246 – RG, Urt.v. 6. 10. 1926, RGZ 114, 230 – RG, Urt.v. 30. 9. 1927, RGZ 118, 149 – RG, Urt.v. 19. 10. 1928, RGZ 122, 138 – RG, Urt.v. 19. 5. 1933, RGZ 141, 104 – RG, Urt.v. 29. 9. 1933, RGZ 142, 1 – RG, Urt.v. 24. 10. 1933, RGZ 142, 47 – RG, Urt.v. 4. 12. 1934, RGZ 146, 105 – RG, Urt.v. 12. 10. 1935, RGZ 148, 400 – RG, Urt.v. 21. 10. 1935, RGZ 149, 10 – RG, Urt.v. 11. 3. 1936, RGZ 150, 357 – RG, Urt.v. 28. 4. 1936, RGZ 151, 19 – RG, Beschl.v.15. 5. 1936, RGZ 151, 82 – RG, Urt.v. 2. 9. 1937, RGZ 156, 372 – RG, Urt.v. 7. 9. 1937, RGZ 155, 296

Entscheidungsverzeichnis – RG, Urt.v. 1. 12. 1937, JW 1938, 249 – RG, Urt.v. 27. 10. 1938, JW 1939, 169 – RG, Urt.v. 13. 1. 1939, RGZ 159, 173 – RG, Beschl.v. 27. 3. 1939, RGZ 160, 45 – RG, Urt.v. 26. 9. 1939, RGZ 161, 253 – RG, Urt.v. 2. 12. 1939, RGZ 162, 198 – RG, Urt.v. 25. 9. 1940, RGZ 165, 85 – RG, Beschl.v. 10. 12. 1941, RGZ 168, 355 – RG, Urt.v. 30. 7. 1943, RGZ 171, 274 – RG, Urt.v. 1. 10. 1987, RGZ 39, 429

SchlHOLG – SchlHOLG, Beschl.v. 19. 12. 1949, SchlHA 1950, 45

28*

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Sachwortverzeichnis Abhilfebescheid 369 Allgemeine Prozeßrechtslehre 18 Amtsermittlungsgrundsatz 174 Amtsverfahren (FGG) 197 f., 220 Anerkenntnis 37 f., 48, 104, 106, 134, 148, 175, 240 f., 263, 364 – Kostenanerkenntnis 92 Anfechtungsklage 15, 98, 107, 113, 116, 177 f., 183, 186, 189, 310 Angabe des Erledigungsgrundes 55 Anhängigkeit 52, 57, 204 ff., 283 Antrag – Antragsänderung 37 – Antragsrücknahme 220 – Antragsverfahren des FGG 199 Antragsprinzip 27 – FGO 72 – Widerspruchsverfahren 69 Anwaltszwang 24, 41, 73 arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren 34, 37, 75 Arbeitsgerichtsgesetz 21 Aufhebung der übereinstimmenden Erledigungserklärungen 58 Aufrechnung 32, 284 – Streitwert 378 außergerichtlicher Vergleich 91 Bedingungsfeindlichkeit siehe Prozeßhandlung Beiladung 371 Berufung 337 ff., 340 ff., 383 Beschlußverfahren 21, 22 – arbeitsgerichtliches 191 ff. Beschwer 170, 322 f., 324, 338, 339, 346 ff., 377, 379 Beschwerde 299 Bestandskraft 107, 134 f., 144 f., 174, 177, 186, 238, 341 Beweiserhebung 84 ff. (89), 98, 121, 206, 343, 381

Beweislast 218 Bewirkungshandlung 24, 29, 161, 222, 227, 234 ff., 261, 264, 271, 273, 284, 301 Bindung an den Antrag 31, 34, 129, 134, 199, 217, 219, 234, 295 f., 338, 362 f. Bindung des Gerichtes an die übereinstimmenden Erledigungserklärungen 50 ff. – echte Streitsachen des FGG 79 – FGO 72 – Widerspruchsverfahren 69 Devolutiveffekt 341, 357 Dispositionsmaxime 33 ff., 38, 41, 51, 53, 109, 120, 124, 174, 219 f., 301, 362 – Amtsverfahren des FGG 78 – Antragssachen des FGG 80 – des Beigeladenen 371 – echte Streitsachen des FGG 79 – Einstellungsvorschriften im Strafverfahren 70 – FGO 72 – Widerspruchsverfahren 369 Disziplinarverfahren 42 doppelfunktionelle Prozeßhandlung 30 Doppelnatur des Prozeßvergleichs 29, 35 f., 123, 272 Doppelwirkung 208, 239, 333 Drittanfechtungsklage 99 Dritte Vereinfachungsverordnung 19, 25, 109 f., 116, 171 echtes Streitverfahren 198, 220 effektiver Rechtschutz 47, 55, 86, 98 ff., 103, 137, 148, 165, 185, 315, 327 Einheitlichkeit der Kostenentscheidung 92, 381 Einheitlichkeit des Verfahrens / des Erledigungsbegriffs 15 Einstellungsbeschluß 299 Einwand der erledigten Hauptsache 27

Sachwortverzeichnis Entwurf einer Verwaltungsprozeßordnung 21, 27 Erfolgsaussichten der Eingangsklage 17, 27, 39, 42, 44, 99 f., 101 f., 107, 110, 125, 129 ff., 136, 142, 145 f., 151, 162, 164 ff., 167, 171 f., 177 ff., 184, 192, 212 ff., 225, 227, 229, 248, 254, 268 f., 273, 298, 304, 312, 316, 320, 341, 352 f., 367, 373, 377 f., – FGO 196, 221 – Zeitpunkt 49 Erfolgstheorie 84 ff., 170, 172 f. Erfüllung 15, 40, 188, 213 Erlaßvertrag 40 erledigendes Ereignis – Abhilfebescheid 369 – VwGO 219 – ZPO 217 f. Erledigung 81 – Arrest und einstweilige Verfügung 81 – Beschwerdeverfahren, Vollstreckungsverfahren 81 – FGO 197 – in den Rechtsmittelinstanzen 340 ff. – zwischen den Instanzen 337 ff. Erledigung des Rechtsmittels 346 ff., 371 Erledigung eines Verwaltungsaktes 113, 183, 320 ff. Erledigungsbegriff – allgemein 127 ff., 133, 189, 201, 236 f., 306, 327 – Amtsverfahren des FGG 198 – FGG-Streitverfahren 198 f. – materiell-rechtlicher 15, 188 – prozessualer 15, 16, 188 – Rechtsmittelerledigungsbegriff 355 ff., 366 f. Erledigungserklärung 24, 219, 221, 337 – Auslegung 63 ff., 88 – Begründung 236 f. – des Beklagten 361 ff. Erledigungsfälle 15, 29, 213, 233 – Amtsverfahren des FGG 197 – außergerichtlicher Vergleich 91, 275 – nichtiges Gesetz; Abgabesatzung 215 – Rechtsmittelerledigung 354 ff. Erledigungsfeststellungsurteil 227 Ermessensentscheidung 19, 22

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Erwirkungshandlung siehe Bewirkungshandlung estoppel 44 eventueller Erledigungsantrag 184, 331 ff., 368 Feststellungsanspruch 157 f., 316, 375 – Feststellungsantrag 160 – FGG 220 Feststellungsinteresse 101, 113, 186 ff., 254 f., 315, 318 ff., 328, 332 – Wegfall 218 Feststellungsklage 100 f., 147, 158, 164, 177, 187, 223, 253 f., 287, 314 f., 328, 361, 367 – Kündigungsschutzklage 195 f. – prozessuale 260 f. Feststellungswiderklage 50, 149, 177, 189, 194, 246 Feststellungswirkung 157 FGG 15, 78 ff., 156, 197 ff., 383 Finanzgerichtsordnung 22, 72 f. Fortsetzungsantrag siehe Terminsantrag Fortsetzungsfeststellungsantrag 16, 112 ff., 131, 183, 186 ff., 197, 309 ff., 332, 341, 371, 374 Gegenstandslosigkeit 1, 120 f., 128 f., 198, 268, 276, 292, 352 – FGO 221 gemeines Recht 51 Gesetzesentwurf für eine Verwaltungsprozeßordnung 27 Gesetzeslücke / Analogie 23, 55, 104 ff., 108, 112, 135, 154, 156, 169 f. – § 91 a ZPO 224 f., 232 f., 247 ff., 381 – § 93 ZPO 225 ff., 243, 381 – § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog 312, 186 ff. – § 161 Abs. 2 VwGO 224, 232 f., 247 ff., 381 – § 167 ZPO n.F. 206 ff. – § 264 ZPO 251 ff. – § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO 60 – § 269 Abs. 3 Satz 1 2.HS ZPO 338 – § 270 Abs. 3 ZPO a.F. 206 ff. – § 307 ZPO 381 Gesetzesvorbehalt 170, 249

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Sachwortverzeichnis

gesetzliche Regelung 18 ff., 108 ff., 127 f., 202, 205 – spezialgesetzliche Regelungen 116 f. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 184 f. Gestaltungsklage 164, 236, 257, 264 ff., 302, 330, 377 – prozessuales Gestaltungsurteil 229 Gestaltungsrecht 330 Gewerbegerichtsgesetz 21 Gewohnheitsrecht 253, 262 hilfsweises Aufrechterhalten des Hauptantrags 161, 229 f., 251, 267 f., 289, 336 ff. innerprozessuale Zielrichtung 219, 235, 260, 262, 289, 303, 313, 375 Inquisitionsmaxime 42 Insolvenzrisiko 98 Interessenlage 102 f. Justizgewährungsanspruch 47, 99, 103, 137, 165, 168, 177, 181, 191 Klageabweisungsantrag 46, 48, 101, 136 ff., 147 ff., 167, 187, 189, 193, 270, 280, 289, 313, 333 f., 363 ff., 368 Klageabweisungsantragstheorie 227 f., 246, 319 Klageänderung 34, 50, 115, 150, 158, 178, 182, 184, 209 f., 211, 234, 251 ff., 260, 262 f., 274 f., 291, 343 Klageänderungstheorie 140, 150, 152, 155, 189, 212, 222 ff., 230 f., 234, 250 ff., 261, 264, 268, 277, 291 f., 296, 307 f., 323, 330, 332, 336, 343, 347, 362, 367, 375 Klagerücknahme 17, 34, 36, 42, 48, 60 ff., 96 f., 105, 118 ff., 145, 158 f., 166, 182, 186, 206 f., 211, 215, 230, 245 f., 249, 266, 274, 279 f., 362 – Antragsrücknahme vor BVerfG 74 – arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren 75 – Einstellungsbeschluß 299 f. – FGG 198 – FGO 115, 196 – Sozialgerichtsverfahren 77 – vor Rechtshängigkeit 57 Klagerücknahmetheorie 226 f., 235, 245 f.

Klageverzicht 27, 37 f., 54, 61, 96, 181, 206, 233, 239 ff., 263, 296, 298 – Verzichtsurteilslösung 225 Klaglosstellen 98, 129 Kontradiktorisches Gegenteil 135 Kostenbeschluß 20, 25 f., 31, 57, 63, 111, 166, 207, 247, 249, 333 – Anfechtbarkeit 83, 92 – Rechtskraft 47, 54 – Tenor 43 Kostenentscheidung 25, 83 ff.,148, 152, 165, 167 ff., 206, 223 f., 225 f., 227 f., 229, 233, 243, 248 f., 274, 277 f., 338, 340, 342, 356, 377 ff. – § 47 WEG 200 – FGG 199 f. – Rechtsmittelerledigung 353 – von Amts wegen 91 Kostenerstattungsanspruch 97 f., 104, 135, 153 f., 162, 193, 209 ff., 247, 316 Kostenerstattungsklage 211 Kostentragungspflicht 104, 106, 111 f., 227, 240, 274, 332 – FGO 115, 196 – Klagerücknahme 198, 122 – Prozeßvergleich 123 Kumulationstheorie 211 Kündigung 32 Kündigungsschutzklage 195 f. Lehre vom Doppeltatbestand 29, 36, 123 Mietaufhebungsprozeß 19 Mieterschutzgesetz 19, 110 mündliche Verhandlung 24 f., 32 ne bis in idem – Lehre 40 Nebenintervention 372 Offizialmaxime 42, 55, 70 f. – arbeitsgerichtliches Beschlußverfahren 76 Parteifähigkeit 41 Postulationsfähigkeit siehe Anwaltszwang potentielle Erledigungswirkung (Hypothetischer Erledigungsbegriff) 99, 136, 142, 147, 154 f., 161 f., 172, 191 f., 194, 233, 276, 307, 353, 364

Sachwortverzeichnis Präjudizwirkung 40, 102, 136, 159, 162 f., 254, 270, 304, 316, 327, 375, 377 Präklusion 47, 62 praktische Konkordanz 86, 90, 142 Privatautonomie 35, 38 Prozeßbeendigung 28 ff., 33, 42, 43, 203, 227, 237 f., 261, 264 f., 272, 274 f., 279, 284, 286 f., 291 ff., 297, 300, 327, 364 – unmittelbare 24, 35, 41, 52 f., 63, 84, 118, 122 f., 222, 253 Prozeßfähigkeit 41, 163 Prozeßführungsbefugnis 41 Prozeßhandlung 30 ff., 38, 41, 46, 124, 160, 217, 219, 222, 227, 233 ff., 261, 265, 290, 292, 316, 337 – Anfechtung und Widerruf 31 – Bedingungsfeindlichkeit 161, 268, 331 – Klagerücknahme 118 Prozeßhandlungsvoraussetzungen 35, 41, 118, 270 f., 284 Prozeßkostenrisiko 100 ff., 148 Prozeßlage 89, 134, 139 ff., 182, 217, 235, 237, 256, 258, 265, 272, 284 f., 291 f., 297, 364 Prozeßökonomie 58, 85, 110, 143, 163, 164 ff., 168 f., 171, 186, 191, 195, 209, 229, 238, 248, 281, 297, 313 f., 327, 374 – speziell auch Prozeßkostenökonomie 89 f. Prozeßrechtsverhältnis 28, 36, 41, 56, 147, 189, 196, 203, 207, 233, 235, 255 ff., 265, 283 f., 296, 302 prozessuale Last 64 f., 160, 248 prozessuale Überholung 58 f., 71, 238, 357 ff. prozessuale Vereinbarung (siehe auch Prozeßvertrag) 23, 28, 30 f., 41, 45 f., 235 f., 280 f. prozessuales Gestaltungsrecht 196, 212, 279 prozessuales Recht 160 Prozeßurteil 227 f., 259, 268, 287 f., 305 ff., 373, 377 Prozeßvergleich 17, 29 f., 34, 35, 41, 54, 122 ff., 142 f., 166, 171, 238, 259 ff., 268, 272 ff., 281, 283 ff., 297, 303, 375 – echte Streitsachen des FGG 79 – Kosten 91 Prozeßvertrag (siehe auch prozessuale Vereinbarung) 29, 30, 272, 283 f., 291, 367 f.

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Prozeßvoraussetzungen 35, 376 Prozeßzwecke 39, 152, 159 ff., 165, 184 ff., 259 Prüfung von Amts wegen 31, 35, 20, 114, 218, 341, 349 – Antragssachen des FGG 81 Recht auf den gesetzlichen Richter 28, 131, 188 Recht auf Sachentscheidung 48, 50, 97, 101, 119, 135 ff., 142 f., 148 ff., 170 f., 186, 194 f., 226, 252, 267, 306, 312 f., 315, 317 f., 337, 352, 376 Rechtschutzbedürfnis 43 f., 46 ff., 54, 115, 180, 183, 188, 208, 214, 218, 226, 228, 287, 291, 306, 315 f., 319, 325 f., 350, 357 f., 367, 375 Rechtshängigkeit 28, 37, 42, 43, 52, 100, 105, 118, 132, 145, 153 f., 175 ff., 192, 203, 209, 211, 227 f., 229 ff., 244, 257, 261, 266, 268, 270, 282, 286, 289, 297, 316, 336, 363 – Einrede 319 – entfallen 60 – FGO 196 Rechtshängigkeitsbeendigungslehre 222, 226, 229, 235, 271, 273, 279, 282, 378 Rechtsicherheit 32, 58, 100, 145, 162 f., 165, 238 f., 281, 318, 339 – Rückwirkung 215 Rechtskraft 18, 38, 43 ff., 47 f., 101 f., 152, 161 f., 174, 179, 181, 188, 194, 242, 245, 247, 249, 268, 270, 275, 287 f., 298, 306, 316, 339, 345, 358, 372 ff. – bloßes Urteilselement 227 – FGO 196 Rechtslage 160, 276 Rechtsmittelerledigung siehe Erledigung des Rechtsmittels Rechtsmittelrücknahme 300, 372 Rechtsmittelverzicht 300 Rechtspflegevereinfachungsgesetz 24 Rechtsreflex 102 Rechtstaatsprinzip 54 f., 99, 181 Rechtsvergleichung 16 Rechtsverhältnis 28 f., 39, 41, 160, 187 ff., 254 f., 298, 302, 307, 314, 325, 328, 330, 332

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Sachwortverzeichnis

Revisionsinstanz 231, 251, 342 ff. Richterliche Fürsorgepflicht 65 Richterlicher Hinweis 65 Sach- und Streitstand 19, 21, 28, 52, 57, 83 ff., 116, 118, 145 f., 153, 167, 212 – FGO 72 – SGG 77 Sachantrag 189, 223, 234, 269, 275, 279 f., 291, 307, 313, 319, 363, 365 Sachurteil 131, 147, 161, 167, 245, 269, 288, 305 ff., 313, 315, 336, 373, 377 Schlüssigkeit 158, 218 sofortige Beschwerde 19 – Rechtsmittel gegen Kostenbeschluß 92 Statusverfahren nach FGG 37, 163 Streitgegenstand 28 f., 31, 33, 36, 38, 139, 150, 157 ff., 162, 171, 183 f., 187, 189, 234, 252, 256, 260, 287 ff., 294 ff., 316, 319, 327, 335, 337, 339, 361, 372 – punktueller 194 ff. Streitgenossenschaft 372 Streitwert 19, 378 – Kostenerstattungsklage 211 Suspensiveffekt 341 Systematische Stellung 22 Teilweise Erledigung 92 Tenor 210 Terminsantrag 285 f., 291, 299 Tod einer Prozeßpartei 20, 109, 127 Treu und Glauben 43 f., 214 übereinstimmende Erledigungserklärung 34 f., 39, 244, 249, 263, 274, 287, 291, 332 f., 335, 342, 367 f. – ArbeitsgerichtsG 21, 75 f., 191 ff. – Definition 276 ff. – des Rechtsmittels 356 – FGO 22, 72 f. – im FGG-Verfahren 78 ff. – Kostenentscheidung 167 ff. – Streitwert 380 – Verwaltungsprozeß 20 f., 25 ff. – vor den Sozialgerichten 76 f. – vor Rechtshängigkeit / Anhängigkeit 56, 204 ff. – Voraussetzungen 32

– Zivilprozeß 19 f., 24 ff. Umdeutung 65 Unrechtstheorie 84 ff., 110, 170, 172 f. Untätigkeitsklage 114 Untersuchungsgrundsatz 33 ff., 53, 72 88, 99, 218 f. – in Antragssachen des FGG 80 Ursächlichkeit 156 f., 182 f., 202 f., 212 ff., 240, 254 f. – Verschulden 225 Veranlassungshaftungstheorie 173 Veranlassungsprinzip 92, 104, 106, 134, 148, 170, 225, 240 Vereinbarungstheorie 282 Vereinigungstheorie / Vereinigungslehre 18 Verfahrensantrag – FGG 80 Verfahrenseinstellung – Amtsverfahren des FGG 78 – im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren 75 – im Strafverfahren 70 – im Widerspruchsverfahren 67 Verfahrensrechtliche Überholung siehe Prozessuale Überholung Verfahrensvergleich 36 f., 41 Verfassungsgerichtsprozeß 73 ff. Verfügungsbefugnis 36, 37, 40 f., 124 f., 243, 301, 365, 377 f. Verfügungsgrundsatz 27, 33 ff., 37, 53, 55, 112, 185 – ArbGG 75 – Strafverfahren 71 Verfügungsvertrag 30 Verhandlungs(Beibringungs-)Grundsatz 33 ff., 53, 166, 218 verschleierte Klagerücknahme 121, 129 Verzicht auf die Klagbarkeit des Anspruchs 40, 45 Verzichtsurteil siehe Klageverzicht vorläufiger Rechtschutz 22 Waffengleichheit 50, 66, 89, 103 ff., 134, 143, 148 f., 169, 175, 312, 327, 333 f. Wesentlichkeitstheorie 169 Widerklage 177 f., 367 – (§ 89 Abs. 2 VwGO 189 f. Widerrufbarkeit 32, 58, 237 f.

Sachwortverzeichnis Widerspruchsverfahren 65 ff., 369 ff. – Amtsermittlungsgrundsatz 68 f. – Antragsbindung 68 f., 370 – Einstellungsentscheidung 67, 370 – Fortsetzungsfeststellungswiderspruch 68, 371 – Widerspruchsrücknahme 67, 370

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Zulässigkeitsvoraussetzungen der Klage – allgemein 188 – des Rechtsmittels 344 – gerichtsbezogene 27 – sachliche und örtliche 27, 188 Zuständigkeit 189 Zweck der Erledigungserklärung 103

Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses 27, 49, 52, 62, 132, 142, 155, 161, 192, 202 ff., 212, 229 f., 319, 327, 337 ff., 356 – FGG 199 – nach Abgabe der Erledigungserklärung 330 Zeitpunkt für Abgabe der Erledigungserklärung 23, 28, 83 f., 212

Zwischenstreit 140, 189, 196, 226 f., 228 f., 230, 255, 261 ff., 269 ff., 275 f., 284, 287 ff., 293 ff., 299, 303, 308, 313, 319, 330, 332, 335, 336 f., 339 f., 347, 362, 367, 375 f. – Streitwert 380 Zwischenurteil 228, 243, 293 ff., 306, 305 – SGG 77