Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private: Zum Begriff des staatlichen Bereichs [1 ed.] 9783428424047, 9783428024049

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 150

Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private Zum Begriff des staatlichen Bereichs

Von

Michael Krautzberger

Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL KRAUTZBERGER Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 150

Recht

Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private

Zum Begriff des staatlichen Bereichs

Von

Dr. Michael Krautzberger

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1971 bei Alb. Sayffaerth, Berlin 61 Prlnted in Germany ISBN 3 428 02404 4

Vorwort

Die vorliegende Arbeit wurde i m SS 1970 von der Juristischen Fakultät

der

Universität

München

als Dissertation

angenommen.

Schrifttum und Rechtsprechung sind bis Sommer 1970 berücksichtigt. Für seine großzügige und freundliche Betreuung der Dissertation danke ich Herrn Prof. Dr. Peter Lerche. München, Januar 1971 Michael

Krautzberger

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Vorbereitender Teil A. Die Fragestellung

13

B. Der Befund

15

I. Unterscheidung Privater nach Status 1. Private i n der Staatsorganisation a) b) c) d)

Private i n Staatsorganen Abgabe von Staatsfunktionen an Private Private als „Hilfsorgane" der V e r w a l t u n g Zusammenfassung

16 16 17 17 18 20

2. Die sog. „staatlich gebundenen Berufe"

20

3. Aufgaben u n d Status der Kirchen

21

4. Aufgaben u n d Status der politischen Parteien

23

a) I n Staatsorganen b) Als „Wahlvorbereitungsorganisationen" c) „öffentliche Aufgaben"

24 24 25

5. Die Gewerkschaften

25

a) Gesamtstatus b) I n Staatsorganen c) Als Tarifpartner

25 26 26

6. Private ohne Sonderstatus a) b) c) d)

Gemeinnützige Organisationen Insbesondere die sog. „sozialstaatliche Selbstverwaltung" . . Die Subventionierten Die Interessen verbände

I I . Unterscheidung Privater nach Funktionen

27 28 29 31 31 33

1. Rechtsetzung

33

2. Rechtsprechung

34

3. V e r w a l t u n g

35

C. Ergebnis

36

8

Inhaltsverzeichnis § 2 Staatsauf gaben und Staatsbegriff

A. Staatsauf gaben als Rechtsbegriff

37

I. Z u r Lehre v o m sog. „Staatszweck"

37

1. Standort

37

2. K r i t i k

38

a) Staat als Selbstzweck

39

b) Carl Schmitt c) Hans Kelsen

39 40

I I . Stellungnahme

40

I I I . Ergebnis B. Zum Begriff

41 der Aufgabe

41

I. Die Wortbedeutung

41

1. I n der Allgemeinsprache

41

2. I n der Gesetzessprache

42

3. „Staatliche Aufgaben"

43

I I . Aufgabe u n d Kompetenz

43

1. Begriff der Kompetenz

43

2. Abgrenzung zur „Aufgabe"

44

a) b) c) d)

„Folgeverhältnis" Kompetenznormen der Verfassung „Staatsfunktionen" Grundrechte

3. Die sog. „Kompetenz-Kompetenz" a) Als Kompetenznorm b) „Omni-Kompetenz" C. Zur Frage eines historischen

Staatsaufgabenbegriffs

I. Veränderungen des staatlichen Bereichs I I . Insbes.: Verfassungsrechtlicher Aspekt D. Die sogenannten

„originären"

Staatsauf gaben

44 44 45 45 45 45 46 46 46 48 49

I. Der Befund

49

I I . Beurteilung

51

1. Staatsfunktionen 2. Generalklauseln

51 .

51

Inhaltsverzeichnis 3. „Wesentliche" Staatsaufgaben a) „Staatsnotwendige" Aufgaben b) Staatsauf gaben „aus der N a t u r der Sache" aa) „Aufgaben-" u n d „Rechtsstellungstheorie" bb) Beurteilung c) „LetztVerantwortlichkeit" des Staates 4. Aufgabe der „Funktionserhaltung" I I I . Staatsaufgaben u n d Staatsgewalt

52 52 53 53 53 54 54 54

1. Staatsgewalt und Staatsbegriff

55

2. „Pluralistische" Staatstheorien a) Leugnung von Staat u n d Staatsgewalt b) Staat als Organisation

56 56 57

3. Ergebnis

58 § 3 Staatlicher und privater Bereich

A. Begriff

des Privaten

I. Der Private

59 59

1. Privater u n d staatlicher Funktionsträger a) Negativer Begriff b) Formale u n d inhaltliche Bestimmung

59 59 59

2. Ergebnis

60

I I . Der private Bereich

61

1. Parteien u n d Verbände a) Meinungsstand b) Beurteilung aa) Verbände bb) Politische Parteien c) Zwischenergebnis d) A r t . 21 G G u n d das Gemeinwohl e) Z u r Methode (Leibholz) f) Politische Parteien als „Wahlvorbereitungsorganisationen" g) Ergebnis

62 62 63 63 63 64 64 65 66 67

2. M i t w i r k u n g Privater i n Staatsorganen a) „Ethische" Erwartungen b) Beurteilung c) Ergebnis

68 68 68 69

B. Das Gemeinwohl I. Gemeinwohl als Rechtsbegriff (Anforderungen)

69 70

1. Gemeinwohl als abstrakter Begriff

70

2. Gemeinwohl als „ W e r t " a) Z u r Verifizierbarkeit von Werten b) Weltanschauliche Vorstellungen v o m Gemeinwohl

71 71 72

10

Inhaltsverzeichnis 3. Gemeinwohl u n d Staat a) Gemeinwohl als „ M o t i v " aa) Die „Uneigennützigkeit" des Staates bb) Insbesondere: Die „fiskalischen" Interessen b) Gemeinwohl als „Erfolg" I I . Das „konkrete" Gemeinwohl

73 73 73 74 75 75

1. Gemeinwohl u n d Güterabwägung a) Gemeinwohl u n d Rechtsordnung b) Grenzen einer Güterabwägung

75 75 76

2. Gemeinwohl als „Kompetenzaussage"

76

I I I . Ergebnis C. Der Politische

78 Bereich

I. Der Befund I I . Das Politische als Rechtsbegriff

78 78 79

1. Unbestimmtheit des Politik-Begriffs a) P o l i t i k - u n d rechtswissenschaftlicher Begriff b) Politischer u n d öffentlicher Bereich c) „Politische Gesellschaft" (Helmut Ridder) d) Zwischenergebnis

80 80 80 81 82

2. Politikbegriff u n d Grundgesetz a) Bedeutungen b) Insbesondere: Das Politische als das „Wesen" der Regierung

82 82 82

I I I . Ergebnis D. Der öffentliche

83 Bereich

I. Der Befund

84 84

1. Öffentlichkeit als Staatlichkeit

84

2. Staat — Öffentlichkeit — Gesellschaft

85

3. Demokratisierte Öffentlichkeit

85

4. öffentlicher Status

86

5. Öffentlichkeit als Staatsersatz

86

I I . Staat u n d Öffentlichkeit

86

1. Z u r Bestimmung des öffentlichen a) Materialisierung u n d Institutionalisierung b) „Verfassungsrealismus" c) Verfassung u n d Utopie

86 86 88 89

2. Z u m Staatsverständnis a) Begriffsunsicherheit b) Z u m Staatsbegriff

90 90 90

Inhaltsverzeichnis I I I . Ergebnis

92

I V . Government — C i v i l Society

92

E. „Konkreter"

Staatsbegriff

I. „Politisierung" des Staatsbegriffs

93 93

1. Staat u n d Geschichte 2. Staatsbegriff u n d Demokratie 3. Verfassungsrealismus, Integrationslehre, Dezisionismus

93 94 94

4. Ergebnis

95

I I . Ideologiekritische F u n k t i o n der Staatslehre

95

§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz A. Zur Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts

I. Begriffsverwendung

97 97

1. öffentliche u n d staatliche Aufgaben

97

2. Grundrechte u n d Staatsaufgaben

98

I I . Bestimmung der staatlichen Aufgaben

98

I I I . Ergebnis B. Staatsaufgaben

99 und Verfassungsbegriff

I. Das Verfassungsgesetz I I . Insbes.: Rechtsstaat u n d Sozialstaat 1. Das Sozialstaatsprinzip 2. Ernst Forsthoff 3. Beurteilung a) Grundgesetz b) Verfassungsbegriff c) Sozialprogramm der Verfassung d) Kompetenzen 4. Sozialstaat u n d Gemeinwohl I I I . Staatsziele u n d staatlicher Bereich 1. A n t i n o m i e n der Staatsziele 2. Einheit der Verfassung C. Ergebnis

99 99 100 100 101 101 101 102 102 103 103 103 103 104 105

§ 5 Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private: „Einbau" in die Verfassungsordnung A. Ausgangspunkt

106

I. Z u m Begriff der öffentlichen Aufgaben

106

1. Staatliche u n d öffentliche Aufgaben 2. öffentliche Aufgaben

106 106

12

Inhaltsverzeichnis I I . „Einbau i n die Verfassung"

107

1. Z u r Forderung nach Verfassungsrevision

108

2. Liberale, demokratische F u n k t i o n Privater

108

B. Institutionelle

Lösungen

I. Korporative Modelle

109 109

1. Befund

109

2. Beurteilung a) Lehrmeinungen b) Repräsentation von Interessen c) Immobilismus

110 110 111 112

I I . Kooperative Modelle

112

1. „ Z u g zur Kooperation"

112

2. Beurteilung a) „Vergesellschaftung staatlichen Handelns" b) „Grundrechtsverschleiß"

113 113 114

3. Modell: konzertierte A k t i o n

114

I I I . Ergebnis C. öffentlicher

115 Status Privater

I. Privilegierung Privater

115 115

1. öffentlich-rechtlicher Status a) Zuweisung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen b) Ergebnis

115 115 116

2. Verfassungsrechtlicher Status a) Presse, Gewerkschaften, politische Parteien b) Repräsentativfunktion der Gewerkschaften aa) Repräsentation der Arbeitnehmerschaft? bb) Allgemeinverbindlicherklärung

116 116 117 118 119

I I . Anforderungen an Private

120

1. Grundrechte, Demokratisierung a) Homogenität zwischen Staat u n d Gesellschaft b) Staatlicher Gestaltungsauftrag

120 120 122

2. Quäsi-Staatsfunktionen

122

Literaturverzeichnis

124

Personen- und Sachwortregister

139

§ 1 Vorbereitender Teil A . D i e Fragestellung D i e F r a g e nach d e n ö f f e n t l i c h e n b z w . s t a a t l i c h e n A u f g a b e n ist d i e F r a g e nach d e m s t a a t l i c h e n Bereich. D e n n erst i n seinen A u f g a b e n w i r d d i e R e i c h w e i t e des Staates t r a n s p a r e n t . E i n e h e r k ö m m l i c h e B e t r a c h t u n g s w e i s e sieht d e m s t a a t l i c h e n e i n e n g e s e l l s c h a f t l i c h - p r i v a t e n B e r e i c h gegenübergestellt, u m aus solchem D u a l i s m u s 1 d i e G r e n z e n des Staates r ä u m l i c h - d i a l e k t i s c h z u e r f a h r e n . Eingeschoben z w i s c h e n „ S t a a t " u n d „ G e s e l l s c h a f t " w i r d n e u e r d i n g s e i n „ ö f f e n t l i c h e r B e r e i c h " w a h r g e n o m m e n 2 . Solch plastischer V o r s t e l l u n g k o m m t das B i l d e i n e r d r e i s t u f i g e n P y r a m i d e nahe m i t d e r Basis: G e sellschaft, d e m Ü b e r b a u : Ö f f e n t l i c h k e i t u n d d e r Spitze: Staat. A u f g a b e n w e r d e n nach d e r S t u f e klassifiziert, a u f d e r sie w a h r g e n o m m e n w e r d e n 3 . Z w e i e r h e b l i c h d i v e r g i e r e n d e A n s ä t z e ü b e r w i e g e n , s o w e i t nach d e n „öffentlichen Aufgaben" bzw. dem „staatlichen Bereich" gefragt w i r d 4 : 1. D e r A s p e k t d e r „ F r e i h e i t " v o n Gesellschaft b z w . E i n z e l m e n s c h v o m Staat u n d — d a m i t korrespondierend 5 — der Aspekt der „Staatlichkeit", 1 Ideengeschichtlich schon bei G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 78 f. auf Hegel zurückgeführt; vgl. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht u n d Staatswissenschaft i m Grundrisse, §§ 182 ff. Der n a t u r rechtlichen H e r k u n f t dieses Denkens ist vor allem Ehmke nachgegangen; vgl. ders., „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, S. 23 ff., 28 ff., 32 ff. Z u m Ganzen auch unten sub § 3 D. 2 Nach einem gerne zitierten Wort A. Arndts eine „juristische Entdeckung"; vgl. ders., Das öffentliche, N J W 1960, S. 424. Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 80 f. spricht daher von einer „Dreigliederung" des Gemeinwesens i n „Staat", „Öffentlichkeit" u n d „Gesellschaft". 3 Vgl. z.B. Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 14 ff.; Scheuner, Pressefreiheit, W D S t R L 22 (1965) S. 32; sowie — referierend — Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 22—26. 4 Die Terminologie soll — vorerst — so unbestimmt bleiben, was schon der uneinheitliche Sprachgebrauch i n Rechtsprechung u n d Publizistik rechtfertigt. Vgl. dazu unten i n A n m . 25 sowie sub § 4 A . 5 „Freiheitlichkeit" u n d „Staatlichkeit" gelten als die gleichermaßen zentralen Fragen der i n der Nachkriegszeit i m Banne Ernst Forsthoff s stehenden „liberalen Rechtsstaatstheorie" (kritisch zum Begriff z.B. Scheuner, Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats i n Deutschland, S. 465 A n m . 12). Vgl. einerseits z.B. Forsthoff, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaats, S. 177 f., andererseits z. B. ders., Verfassungsprobleme des Sozialstaats, S. 158 ff. Z u m Fragenkreis auch unten § 4 B.

14

§ 1 Vorbereitender T e i l

d. h. der Erhaltung von „Souveränität"«, „Objektivität" 7 oder „ A u t o r i t ä t " 8 des Staates gegenüber einer nicht-organisierten Gesellschaft, die als „interessen-zerrissen", daher virulent anarchisch g i l t 9 und deren Ansätze von Selbstorganisation als „neo-feudale" Entmachtungen des Staates 10 eingestuft werden. Ein- und Ausgrenzungen von Aufgaben sollen staatlichen und privaten Bereich vor einander absichern. 2. Der Aspekt der Einbeziehung Privater mit „öffentlichen Funktionen" i n die Legitimationsprinzipien des Gesamtstaats 11 ' 12 , wobei man den Akzent entweder auf die verfassungsrechtliche (positive) Einfassung außerrechtlicher Faktizitäten 1 3 oder auf mehr funktionale Betrachtungsweise des Gemeinwesens m i t der „Zauberformel" 1 4 : Öffentlichkeit 1 5 gesetzt findet. Gegenstand dieser Untersuchung ist zunächst, nach Maßstäben für die Bestimmung der staatlichen bzw. öffentlichen Aufgaben 1 6 zu suchen und dabei jene auszusondern, welchen, als bloßen Transformationen metajuristischer Vorstellungen, zumindest auf dem Boden des Rechts m i t Reserve zu begegnen ist 1 7 . Das Verständnis der staatlichen Agenden w i r d dabei i n die Perspektive der konkreten Verfaßtheit eines politischen Gemeinwesens zu rücken sein, wobei sich die Bestimmung des staatlichen Bereichs mehr als politischer Auftrag, denn als Deduktion aus abstrakten, apriorischen Vorstellungen vom Staat ergeben w i r d 1 8 . Von diesem Standort soll das herkömmliche Staatsbild m i t der „Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private" 1 0 konfrontiert und nach 6 Dazu z. B. Zippelius, Kirche u n d Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt, S. 321 f.; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 197 f. 7 Forsthoff, Verfassungsprobleme, S. 162. So schon die Parlamentarismusk r i t i k bei C.Schmitt; vgl. ders., Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus sowie Verfassungslehre, S. 303 ff. 8 Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 18; W. Weber, Spannung u n d K r ä f t e i m westdeutschen Verfassungssystem, S. 162; ders., Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem, S. 260 f. 9 So w o h l Forsthoff, Verfassungsprobleme, S. 158 ff. 10 Vgl. z. B. Dagtoglou, Der Private i n der V e r w a l t u n g als Fachmann u n d Interessenvertreter, S. 169 f.; Goetz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 265; W. Weber, Spannungen u n d Kräfte, S. 50, 163. 11 Nach Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, W D S t R L 17 (1959) S. 42 u n d Ls. I I I 3 b (S. 52). 12 Dazu unten § 5 C. 13 So z.B. Kaiser, Repräsentation, S.349ff.; Loewenstein, Verfassungslehre, S. 367 ff., 389 ff., 414 ff. 14 Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 135. 15 Vgl. z.B. Hesse, a.a.O.; zuletzt Häberle, Öffentlichkeit u n d Verfassung, ZfP 1969, S. 273 ff., 275, 278. 19 Vgl. oben i n A n m . 4). 17 Dazu insbes. unten sub § 3. 18 Dazu unten sub §§ 3, 4. 19 Z u m Befund sub B.

B. Der Befund

15

R ü c k w i r k u n g e n a u f d e n S t a t u s dieser P r i v a t e n 2 0 w i e a u f das Staatsb i l d 2 1 gefragt werden. Grundfragen der staatlichen Existenz w e r d e n d a b e i n u r m i t r e s p e k t v o l l e r K ü r z e z u b e r ü h r e n sein.

B. D e r Befund I s t d i e genauere B e z e i c h n u n g des s t a a t l i c h e n Bereichs schon d u r c h den W a n d e l i m staatlichen Erscheinungsbild v e r d u n k e l t 2 2 , unzugehbar d r o h t sie w e g e n z a h l r e i c h e r „ v e r g l e i c h b a r e r " F u n k t i o n e n P r i v a t e r z u w e r d e n . Was a n S t a t u s oder n u r Z i e l s e t z u n g a n d e n S t a a t h e r a n r e i c h t , soll daher i m weiteren die „ E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private" genannt werden. Solchermaßen a m S t a a t gemessen, w e r d e n sich P r i v a t e e n t w e d e r nach S t a t u s (rechtlich) oder nach F u n k t i o n (real) u n t e r s c h e i d e n lassen. M e t h o d i s c h scheint dieser W e g 2 8 sicherer, als d e r e i n e r u n m i t t e l b a r e n „ T y p o l o g i e d e r E r f ü l l u n g ö f f e n t l i c h e r A u f g a b e n d u r c h P r i v a t e " 2 4 , sol a n g e n i c h t d e r B e g r i f f d e r „ ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n " selbst d e f i n i e r t b z w . e i n a l l g e m e i n e r Konsens auch n i c h t i m A n s a t z w a h r n e h m b a r i s t 2 5 > 2 5 a . 20

V o r allem unten sub § 5. Insbes. unten sub §§ 3 D, E, 5 B. 22 A n den Rechtsformen-Pluralismus ist zu erinnern, der es dem Staat — i n den Grenzen des Formenmißbrauchs — erlaubt, sich nach Bedarf m i t jedem rechtlichen Gewand zu kleiden. Vgl. z.B. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 94, 170 bzw. S. 378 ff., 474 ff.; Wolff, Verwaltungsrecht I, § 23; sowie Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt; Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung. 23 I m Ansatz auch Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 39 ff. 24 So aber Martens, a.a.O., S. 124 ff. 25 A. Widersprüchlich vor allem die Begriffsverwendung i n der Rechtsprechung, besonders auffallend bei der Unterscheidung der „staatlichen" von den „öffentlichen" Aufgaben. Dazu eingehend unten § 4 A . Eine Zusammenfassung auch bei Leisner, Werbefernsehen, S. 16 ff. H. H. Klein nennt diese Begrifflichkeit „vielfach Ersatz der notwendigen Begründung" (Zum Begriff der öffentlichen Aufgabe, D Ö V 1965, S. 757). B. Sehr unterschiedlich auch die Begriffsbildung i n der Lehre: Z u m T e i l werden öffentliche Aufgaben ein, die staatlichen Aufgaben überwölbender Gesamtbegriff genannt, dessen Kernbestand die Wahrnehmung „öffentlichkeitsrelevanter" Aufgaben ist oder i n der Verfolgung „öffentlicher Interessen" gesehen w i r d ; vgl. z.B. Leisner, Werbefernsehen, S. 26f.; Peters, „öffentliche" u n d „staatliche? Aufgaben, S. 878. Andere sehen öffentliche Aufgaben überall dort erfüllt, wo „die politische Existenz der Gesamtbevölkerung" (Preuß, a.a.O., S. 79) begründet w i r d u n d rücken den Begriff damit i n die Nähe aller gemeinwesen-relevanten oder politischen Aufgaben; vgl. Altmann, Das Problem der Öffentlichkeit u n d seine Bedeutung f ü r die moderne Demokratie, S. 134; J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 29 ff. Dazu (kritisch) neuerdings Czajka, Pressefreiheit u n d „öffentliche Aufgabe" der Presse, S. 134 ff., insbes. gegen Übernahme eines soziologischen Öffentlichkeitsbegriffs. Vorbereitet durch die Lehre v o m „beliehenen Unternehmer" u n d die dort seit Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, insbes. S. 61 ff., 21

16

§ 1 Vorbereitender T e i l I . Unterscheidung Privater nach Status 1. Private

in der

Staatsorganisation

V o n E r f ü l l u n g staatlicher Aufgaben durch Private w i r d zuallererst b e i L a i e n r i c h t e r n 2 6 , M a n d a t s t r ä g e r n i n gesetzgebenden V e r s a m m l u n g e n 2 7 u n d „ P r i v a t e n i n d e r V e r w a l t u n g " 2 8 z u r e d e n sein, die — o b w o h l a l l e s a m t n i c h t ö f f e n t l i c h e r D i e n s t 2 9 ' 3 0 — i n staatliche O r g a n e e i n g e g l i e d e r t , „ n a c h a u ß e n " S t a a t s i n d 3 1 . E r g i b t sich eine T y p o l o g i e d e r P r i v a t e n i n Rechtsprechung u n d Gesetzgebung zwanglos, n ä m l i c h i n A n l e h n u n g a n das Recht d e r L e g i s l a t i v o r g a n e b z w . das k o d i f i z i e r t e Prozeßrecht, so e n t z i e h t sich d i e M i t w i r k u n g P r i v a t e r i n d e r E x e k u t i v e ü b e r s i c h t l i c h e r 63, w o h l herrschende sog. „Rechtsstellungstheorie" (vgl. zuletzt Steiner, Der „beliehene Unternehmer", JuS 1969, S. 70 f.), w i r d der Begriff der öffentlichen bzw. staatlichen Aufgaben neuerdings weitgehend i n Frage gestellt, ö f f e n t liche Aufgaben „aus der N a t u r der Sache" heraus zu bestimmen (so aber noch Ipsen, Gesetzliche Indienstnahme Privater f ü r Verwaltungsaufgaben, S. 157) w i r d — soweit ersichtlich — nicht mehr versucht. Soweit als öffentliche Aufgaben die Besorgung öffentlicher Interessen bezeichnet werden (z.B. Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 99; Peters, a.a.O.), findet sich immer noch nähere, eigentliche Bestimmung: I n Abgrenzungen zu den staatlichen Aufgaben (z.B. Peters, a.a.O., sowie passim. Die Maßstäbe sind formaler Natur, Peters, S. 878 f., oder werden i m sog. „Subsidiaritätsprinzip" gefunden; vgl. Peters, a.a.O.; Peters-Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 18 ff.) oder i n der Relativierung des Begriffs durch Auflösung i n jeweilige Inhalte nach Bedeutungszusammenhang (so Martens, a.a.O., S. 118 f., 124, 135). H. H. Klein, zuletzt, hält es n u r noch für „eine Frage des terminologischen Geschmacks" (DÖV 1965, S. 758 A n m . 33), den Begriff definieren zu wollen u n d sieht i n dessen Unbestimmtheit eher eine Gefährdung der Rechtsstaatlichkeit (DÖV 1965, S.759; ähnlich H . H . Rupp, Das Grundrecht der Berufsfreiheit, N J W 1965, S. 995 f.). 25a M i t u n t e r überrascht die Ausweitung des Kreises jener, von denen E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben erwartet w i r d : vgl. A r t . 4 Ziff. 2 des B a y HundeabgabenG v. 5. 3.1937 (BayBS I S. 560), wonach „abgabenfrei sind" „Hunde, die . . . zur E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben gehalten werden". 26 Private i n der Rechtsprechung finden sich i n nahezu allen Gerichtszweigen. Die Bezeichnung wechselt (z. B. Schöffe, Geschworener, Arbeitsrichter, Handelsrichter, ehrenamtlicher Verwaltungsrichter); vgl. § 1 DRichterG; §§ 28, 76, 81, 105 ff. G V G ; §§ 16, 35, 41 A r b G G ; § 95 B R A O ; §§ 19 ff. V w G O . Kritisch zum Laienrichteramt z. B. Lent-Jauernig, Zivilprozeßrecht, § 8 I, I I . Z u den verfassungsmäßigen Grenzen (insbes. A r t . 92 GG) privater M i t w i r k u n g i n staatlichen Gerichten zuletzt BVerfG, N J W 1969, S. 2192 ff. 27 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 410, w i l l der Legislative (auch) deshalb die Eigenschaft als Staatsorgan aberkennen u n d sie statt dessen als „besondere Organisationsform der Gesellschaft" bezeichnen. Ä h n lich m. E. Dagtoglou, Der Private i n der Verwaltung, S. 144. 28 Dagtoglou, op. cit. 29 Z u m Begriff des Privaten vgl. unten sub § 3 A . 80 Der Bereich der Selbstverwaltung soll hierausgeklammert bleiben. Vgl. auch A n m . 34. 81 Als Erscheinung übrigens weder neuartig (vgl. Dagtoglou, a.a.O., S. 28; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 245 ff.), noch von hier einschlägiger Problematik.

B. Der Befund

17

Darstellung. Sukzessive haben sich vielmehr eine Reihe von Rechtsinstituten herausgebildet, die jeweils typische Erledigungen zusammenfassen wollen, deren „Zufälligkeit" jedoch einer umfassenden Dogmatik schwer zugänglich ist 3 2 . A n folgende Typologie kann gedacht werden: a) Private i n Staatsorganen Die ständige oder ad hoc-Mitwirkung Privater i n Exekutivorganen erfolgt regelmäßig i n „Ausschüssen", „Beiräten" u. ä. 33 , i n Kollegialorganen also. Beratende Funktionen überwiegen. Als Individualorgane haben Private — soweit ersichtlich — nur beratende, keine entscheidende Kompetenzen 34 . Da der Rechtscharakter eines Staatsorgans grundsätzlich unabhängig ist von der dienstrechtlichen Qualifizierung der Organwalter und nur auf die „anvertrauten Kompetenzen" abzustellen ist 3 5 , sind die Akte der von Privaten ganz oder teilweise besetzten Organe stets Organakte 36 , die wahrgenommenen Aufgaben stets „staatliche" 3 7 . Die M i t w i r k u n g Privater i n allen drei Staatsfunktionen läßt sich übrigens insoweit übereinstimmend kennzeichnen. b) Abgabe von Staatsfunktionen an Private Wahrnehmung staatlicher Verwaltungsfunktionen außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung kennzeichnet die sogenannten „Beliehenen" 3 8 . Die Zuordnung zu den staatlichen Aufgaben ergibt sich auch 32

Ä h n l i c h Ipsen, Gesetzliche Indienstnahme, S. 142. Besonders ausgeprägt i m anglo-amerikanischen Rechtskreis; vgl. WadePhilipps, Constitutional L a w , S. 52, wonach die Beratung durch Ausschüsse „ a n essential part of the legislative process" sei; sowie Wheare, Government by Commitee, passim. Für Österreich, zuletzt, Kafka, Beiräte i n der österreichischen Verwaltung, Gedächtnisschrift Hans Peters, S. 168—186. 34 Nach Dagtoglou, a.a.O., S. 65 ff., 69; ders., a.a.O., u n d passim m i t zahlreichen Beispielen. Wichtige Kollegialorgane m i t Entscheidungskompetenzen sind die Verwaltungsräte von Bundesbahn u n d Bundespost; vgl. §§ 10 ff. BundesbahnG; §§ 5 ff. PostverwG. Vgl. auch §§ 8 ff. GjS! Die Selbstverwaltungseinrichtungen der mittelbaren Staatsverwaltung sind — schon ihres besonderen „körperschaftlichen" Charakters wegen — auszuklammern, wenn auch zum „staatlichen Bereich", i m hier verwendeten Sinn, gehörig. Vgl. aber auch die R u n d f u n k - u n d Fernsehräte; dazu z.B. Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder u n d des Bundes, insbes. S. 59 ff., 63 ff. Vgl. auch unten sub § 5 B. 33

35

Vgl. z. B. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 412. Dagtoglou, a.a.O., S. 119 f. 37 Verfassungsrechtliche Problematik erwächst vor allem aus A r t . 33 I V GG; vgl. BVerfGE, 9, 268, 282, 284. 38 Vgl. z.B. Herzog, A r t . Beliehener Unternehmer, E v S t L Sp. 1451; E.R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. I, S. 533 ff.; Mennacher, Begriffsmerkmale u n d Rechtsstellung der m i t öffentlicher Gewalt beliehenen Hoheits36

2

Krautzberger

18

§ 1 Vorbereitender T e i l

h i e r z w i n g e n d aus d e m S t a t u s d e r P r i v a t e n — w i e i m m e r m a n d e n B e g r i f f d e r S t a a t s a u f g a b e n fassen w i r d : M i t d e r s o g e n a n n t e n „ A u f g a b e n t h e o r i e " 3 9 als „ W e i t e r g a b e " v o n Staatsauf gaben; m i t d e r sogen a n n t e n „ R e c h t s s t e l l u n g s t h e o r i e " 4 0 als P a r t i z i p a t i o n a n d e r s t a a t l i c h e n S o n d e r r e c h t s o r d n u n g 4 1 , d u r c h d i e d e r preisgegebene S t a a t s a u f g a b e n b e g r i f f s u b s t i t u i e r t w e r d e n soll; i n j e d e m F a l l d e s h a l b , w e i l d e r B e l i e h e ne als S u b j e k t d e r ö f f e n t l i c h e n V e r w a l t u n g schlecht andere als staatliche A u f g a b e n erfüllen w i r d 4 2 » 4 3 . Eine vergleichbare W a h r n e h m u n g staatlicher Jurisdiktions- u n d L e g i s l a t i v f u n k t i o n e n d u r c h P r i v a t e w i r d dagegen f ü r u n z u l ä s s i g geh a l t e n . S i n d d e r A u s g l i e d e r u n g d e r Rechtsprechung b e r e i t s d u r c h A r t . 92 G G e i n d e u t i g e G r e n z e n gesetzt 4 4 , so w i r d die D e l e g a t i o n v o n Rechtssetzungsbefugnissen n u r i n d e n engen G r e n z e n d e r A u t o n o m i e a n e r k a n n t 4 5 , m i t u n t e r z u r T a r i f h o h e i t i n V e r b i n d u n g gesetzt 4 6 , als E r m ä c h t i g u n g z u m E r l a ß a l l g e m e i n v e r b i n d l i c h e n Rechts aber insgesamt n u r de lege f e r e n d a e r w o g e n 4 7 . c) P r i v a t e als „ H i l f s o r g a n e " d e r V e r w a l t u n g P r i v a t e als „ H i l f s o r g a n e " w e r d e n z. T . als „ g e l e g e n t l i c h e Staatsorgane" 48 m i t n u r p u n k t u e l l e r W a h r n e h m u n g v o n staatlichen K o m p e träger des Privatrechts (Beliehene Private); Steiner, Der „beliehene U n t e r nehmer", JuS 1969, S. 69 ff.; Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n p r i v a ter Hand, insbes. S. 46—88; Wolff, Verwaltungsrecht I I , § 104. 39 Dazu Vogel, a.a.O., S. 60 ff. 40 Dazu Vogel, a.a.O., S. 81 ff. 41 Vgl. Martens, a.a.O., S. 132 ff. 42 Z. B. Wolff, a.a.O., § 104 V a, sowie unten sub § 4 A . 43 N u r Reuss, Die Organisation der Wirtschaft, S. 128 ff., hält solche Ausgliederungen für verfassungswidrig. Die entgegenstehende h. M. fassen z. B. Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 43, zusammen. 44 Anders z.B. i n Dänemark u n d Großbritannien, wo m i t Rechtsprechung beliehene Ausschüsse Privater staatliche Verwaltungsakte nachprüfen k ö n nen. So vor allem auf dem Gebiet des „Sozial"- (einschließlich Versicherungs-)rechts, der Mietkontrolle, aber auch i m Enteignungsverfahren; vgl. die als „ A d m i n i s t r a t i v e Tribunals" bezeichneten „National Insurance T r i b u nals"; „ I n d u s t r i a l Injuries Tribunals"; „Rent Tribunals" (GB) bzw.,den „Monopolklageausschuß" dänischer Herkunft. Nachweise bei Christensen, Die M i t w i r k u n g von Ausschüssen i n der staatlichen V e r w a l t u n g — Dänemark u n d England, V e r w A r c h 49 (1958) S. 312 ff., 316; sowie Kaiser, Repräsentation, S. 296 f. Freilich besteht i n den genannten Ländern auch keine Verwaltungsgerichtsbarkeit i. e. S. 45 So Mennacher, a.a.O., S. 99 ff., 103. 46 Vgl. z. B. Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 60 ff. 47 Vgl. z. B. Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 57. De lege lata werden gegen die Zulässigkeit v o r allem die Gewaltenteilung (z.B. Triepel, Delegation u n d Mandat, S. 112; a. A . Mennacher, a.a.O., S. 93) u n d das demokratische Prinzip angeführt (z. B. Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 56 ff.). Vgl. aber andererseits unten sub I I 1. 48 So G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 247, der hierzu sogar die Ausübung des Notwehrrechts rechnet. Vgl. ebenda, S. 245 ff., 255 ff. m i t weiteren Beispielen.

B. Der Befund

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t e n z e n beschrieben; andere sehen sie i n e i n e r p r i v a t r e c h t l i c h e n M i t t l e r stellung — m i t V e r f r e m d u n g „ z u m ö f f e n t l i c h e n h i n " 4 9 — zwischen S t a a t u n d D r i t t e n ( P r i v a t e n ) g e k e n n z e i c h n e t 5 0 . A n d e r s als die O r g a n w a l t e r d e r u n m i t t e l b a r e n oder m i t t e l b a r e n S t a a t s v e r w a l t u n g 5 1 w e r d e n Hilfsorgane (im Außenverhältnis) jedenfalls nicht generell „als Staat" anzusehen sein. Sie a l l g e m e i n z u t y p i s i e r e n w e r d e n d i e u n t e r s c h i e d lichen, z w e c k o r i e n t i e r t e n A u s g e s t a l t u n g e n f r e i l i c h e b e n s o w e n i g zulassen, w i e gelegentliche Z w i t t e r s t e l l u n g e n 5 2 ' 5 3 . M a n w i r d diesen B e r e i c h eher als n i c h t - g e f e s t i g t e Z w i s c h e n - oder G l e i t z o n e k e n n z e i c h n e n k ö n nen, i n d i e P r i v a t e d u r c h T e i l h a b e a n d e r s t a a t l i c h e n Sonderrechtso r d n u n g v o r ü b e r g e h e n d h i n e i n w a c h s e n , w o b e i V e r f e s t i g u n g e n so w e n i g auszuschließen s i n d w i e p e r i p h e r e V e r m i t t l e r f u n k t i o n e n 5 4 . D i e B a n d b r e i t e solcher H i l f s f u n k t i o n e n w i r d deshalb a u f d i e j e w e i l i g e prozessuale F r a g e s t e l l u n g z u s a m m e n s c h r u m p f e n 5 5 .

49 Zacher, V e r w a l t u n g durch Subventionen, V V D S t R L 25 (1967) S. 375; gemeint w o h l i. S. von „öffentlich-rechtlich"! 50 So Ipsen, Gesetzliche Indienstnahme Privater, S. 158 ff. 51 Wolff, a.a.O., § 1041 d, bezeichnet Beliehene als der staatlichen Organisation „ n u r angegliedert". 52 So vor allem Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 172 f., der von einem „Rechtsvorgang sui generis" (S. 173) spricht, da Hilfsorgane D r i t t e n gegenüber oft auf privatrechtliches Vorgehen angewiesen sind, während haftungs- u n d strafrechtlich „ein öffentlich-rechtlicher Einschlag nicht ohne weiteres zu verneinen" sei (a.a.O.). 53 A. Beispiele bei Ipsen, a.a.O., S. 145—149 (z. B. Private als „Hilfsorgane der Steuerverwaltung" i m Lohnabzugsverfahren, S. 145) sowie Forsthoff, a.a.O. Vgl. auch entferntere Hilfsfunktionen z. B. des Roten Kreuzes nach § 2 I 3 StVG. B. Eindrucksvoll f ü r die unterschiedliche Bewertung ist der Streit u m die Stellung der Technischen Überwachungsvereine, deren Aufgaben entweder als staatliche (z. B. H. H. Rupp, Privateigentum an Staatsfunktionen?, S. 19 ff.; Wolff, a.a.O., § 104 I b, sowie Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des ö f f e n t lichen Rechts, AöR 83 (1958) S. 233 A n m . 3, u n d E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht Bd. I I , S. 801) oder nicht-staatliche (z.B. Peters, öffentliche u n d staatliche Aufgaben, S. 883 ff.; Siebert, Rechtsstellung u n d Haftung der Technischen Überwachungsvereine i m Kraftfahrzeugprüfungswesen, S. 44), deren Funktionen als privatrechtliche (z. B. Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 458 A n m . 3; Siebert, a.a.O.) oder hoheitsrechtliche (E.R. Huber, a.a.O.; BGH, N J W 1968, S. 443 ff.) bezeichnet werden. ^ C. Neuerdings ist eine Kontroverse u m die Stellung der Banken als sog. „Subventionsvermittler" entstanden. Den status quo scheint Zacher, a.a.O., S. 371 ff., 379 m. w . N., i n die Nähe des Formenmißbrauchs zu rücken. Dazu auch B V e r w G E 13, 307, 310 f., wonach ein- u n d diesselbe Rückzahlung eines Subventionsdarlehens von der V e r w a l t u n g öffentlich-rechtlich, von der B a n k privatrechtlich gefordert u n d durchgesetzt werden kann. 04 Vgl. einerseits den T ü V , andererseits die Beispiele bei Ipsen, a.a.O., S. 145 ff., 149 ff.! 55 Davon bleibt die Frage unberührt, i n w i e w e i t die jeweiligen Ausgestaltungen noch zulässig sind. Dazu z. B. Zacher, a.a.O.

2*

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§ 1 Vorbereitender T e i l

d) Zusammenfassung Aufgaben, die Private „ i m Staat" erfüllen, genauer: die der Staat durch Private für sich erfüllen läßt, bedürfen allein deswegen keiner besonderen Kennzeichnung: Wie der Begriff der Staatsauf gaben auch zu fassen ist, werden diese Aufgaben stets „staatliche" sein. 2. Die sog. „staatlich gebundenen Berufe"

56

Die Erfüllung staatlicher Aufgaben 5 7 durch Private ist i n der Rechtsprechung von BVerfG und BVerwG zum Angelpunkt für entweder Einschränkbarkeit 5 8 oder Unanwendbarkeit 5 9 des Grundrechts aus A r t . 12 I GG (Berufsfreiheit) geworden. Ob sich ein Typus „staatlich gebundene Berufe" auf diese Weise finden läßt, erscheint freilich zweifelhaft 6 0 , gibt es doch kaum noch Berufe, die nicht staatlichen Bestimmungen und Auflagen unterliegen, so daß erst noch Kriterien dafür gefunden werden müßten, ab wann staatliche Reglementierung private i n staatliche Aufgaben umschlagen läßt. Umgekehrt anerkennt aber auch das BVerfG keineswegs eine Automatik zwischen Erfüllung staatlicher A u f gaben und Einschränkung der Berufsfreiheit 6 1 , weshalb verschiedentlich Zweifel angemeldet wurden, ob nicht die Rechtsprechung die Eigenschaft der erfüllten („öffentlichen") Aufgabe nur vorschiebt, anstatt die Grenzen gesetzgeberischen Ermessens sowohl wie die Schranken des Grundrechts gründlicher auszuloten 62 — u m damit die Frage nach der 56 Z u m Begriff vgl. BVerfGE 7, 377, 398 sowie Burger , A r t . 33 GG u n d die sog. staatlich gebundenen Berufe, passim; Leisner , Öffentliches A m t u n d Berufsfreiheit, AöR 93 (1968) S. 197 ff. 57 Daß i n der Rechtsprechung des B V e r f G zwischen den A t t r i b u t e n „staatlich" u n d „öffentlich" — terminologisch — ein k a u m erklärbares Verhältnis besteht, wurde schon oben i n A n m . 25 bemerkt. Vgl. n u r BVerfGE 17, 371, 376 u n d 377 (Notar-Entscheidung)! 58 Seit BVerfGE 7, 377, 398. Vgl. aber schon BVerfGE 6, 246, 252, das die ärztliche Betreuung der Bevölkerung eine „staatliche Aufgabe" nannte. Der Intensität von inhärenter Staatlichkeit einer Aufgabe folgend, soll der Schutzbereich von A r t . 12 I GG hinter das Sonderrecht nach A r t . 33 GG zurücktreten. Maßstab für die Staatlichkeit soll die Nähe zum öffentlichen Dienst wegen öffentlich-rechtlicher „Bindungen u n d Auflagen" sein. Vgl. den Rspr.-Überblick bei H. H. Rupp, Das Grundrecht der Berufsfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 92 (1967) S. 212 ff. 59 Seit B V e r w G E 2, 85, 86; 4, 250, 254; vgl. auch B V e r w G E 5, 286; 6, 13; 6, 72. Seit B V e r w G E 9, 334 nähern sich Rspr. von B V e r w G u n d BVerfG. 60 Burger , a.a.O., S. 57 ff.; Herzog , A r t . Berufsfreiheit, E v S t L Sp. 158; Leisner, a.a.O., S. 198. 61 Insbes. B V e r f G E 11, 30, 39 ff. (Kassenarzt-Entscheidung), wobei freilich auf „öffentliche" Aufgaben abgestellt ist; vgl. aber oben bei A n m . 57. Dazu auch Martens, a.a.O., S. 130 f. 62 Vgl. Burger, a.a.O; Herzog, a.a.O., Sp. 159; H . H . Klein, D Ö V 1965, S.757; Martens, a.a.O.; H. H. Rupp, N J W 1965, S. 995 f. Leisner, a.a.O., S. 162 ff., 181 ff., zwar m i t ähnlichem Ergebnis, an der Tendenz der Rspr. w i l l Leisner aber — axiomatisch — festhalten; vgl. S. 188. Z u m Ganzen auch unten sub § 4 D.

21

B. Der Befund

Z u l ä s s i g k e i t staatlicher R e g l e m e n t i e r u n g gegen die nach d e m „ I n h a l t " eines T ä t i g k e i t s b e r e i c h s auszutauschen. F e s t z u h a l t e n ist, daß d i e U n s i c h e r h e i t b e i d e r Q u a l i f i z i e r u n g e i n e r A u f g a b e als staatliche b e g i n n t , s o b a l d d e r R ü c k z u g a u f Staatsorganisat i o n oder G e l t u n g s b e r e i c h des ö f f e n t l i c h e n Rechts v e r w e h r t i s t ; v e r läßliche I n d i z i e n w i l l es n u r i m A u s s t r a h l u n g s b e r e i c h d e r s t a a t l i c h e n H e r r s c h a f t geben. 3. Aufgaben

und Status

der

Kirchen

D e r angedeutete Z u s a m m e n h a n g z w i s c h e n S t a a t l i c h k e i t (einer A u f gabe) u n d T e i l h a b e a n d e r s t a a t l i c h e n S o n d e r r e c h t s o r d n u n g scheint f r e i l i c h schon b e i d e n K i r c h e n 6 3 durchbrochen. W i e u n t e r s c h i e d l i c h auch d e r e n S t a t u s g e r e c h t f e r t i g t w i r d 6 4 , besteht doch E i n i g k e i t d a r ü b e r , daß er n i c h t R a h m e n f ü r E r f ü l l u n g s t a a t l i c h e r A u f g a b e n sein k a n n 6 5 . D i e k i r c h l i c h e n A u f g a b e n w e r d e n v i e l m e h r ü b e r w i e g e n d als „ ö f f e n t l i c h e " 6 6 ausgewiesen, w e n n das auch w e d e r d e n ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n S t a t u s b e g r ü n d e t 6 7 , noch F o l g e r u n g e n h i n s i c h t l i c h d e r k i r c h l i c h e n Rechtsakte zuläßt. D e n n d e r v o r d e r g r ü n d i g e Gesamtstatus d e r K i r c h e n t e i l t sich i n 63

A r t . 140 GG, 136—139, 141 WRV. A. Insbes. Peters (z.B. Die Gegenwartslage des Staatskirchenrechts, V V D S t R L 11 (1954) S. 187) leitet den öffentlich-rechtlichen Status der Kirchen aus eigenem, v o m Staat vorgefundenen u n d n u r anerkannten Recht ab. Dazu kritisch z. B. Mikat, Das Verhältnis von Kirche u n d Staat i n der Bundesrepublik, S. 17 f. B. I m Anschluß an Smend w i r d der Status als positive Anerkennung „der Bedeutung der Kirchen für das soziale Leben u n d den Staat" bezeichnet. Vgl. Smend, Z u r Gewährung der Rechte einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes an Religionsgesellschaften gemäß A r t . 137 WRV, Z e v K R 2 (1952/53) S. 375 f.; Hesse, Der Rechtsschutz durch staatliche Gerichte i m kirchlichen Bereich, S. 60, 66 f.; ders., A r t . Kirche u n d Staat, E v S t L Sp. 992 f. K r i t i s c h zum Versuch, aus einem „ ü b e r s t a a t l i c h e n Öffentlichkeitsstatus auf einen des öffentlichen Rechts zu folgern, z. B. H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als K ö r p e r schaften des öffentlichen Rechts, S. 56 ff., 59 ff., 70; vgl. auch oben A n m . 26 sowie unten A n m . 75 sowie sub § 3 D. C. Z. T. w i r d auf andere als historische Rechtfertigung überhaupt verzichtet, der Status als heute sinnentleert bezeichnet. Vgl. Pirson, Die freie Kirche i n der freiheitlichen Verfassungsordnung des Grundgesetzes S. 88 ff., 98 f. 65 Weshalb die Kirchen auch nicht zur mittelbaren Staatsverwaltung zählen. Vgl. z.B. BVerfGE 18, 385, 386 f.; 19, 129, 133 f.; Mikat, a.a.O., S.20ff.; Pirson, a.a.O.; H. Weber, a.a.O.; Häberle, Entscheidungsanm., DVB1.1966, S. 216, dagegen w i l l i n der Argumentation des BVerfG, a.a.O., das B i l d : mittelbare Staatsverwaltung erkennen. 66 F ü r viele Hesse, E v S t L Sp. 923 f. 67 A . A. vor allem die i n A n m . 64 sub B zit. Autoren. Mißverständlich, i m Ergebnis aber w i e hier BVerfGE 19, 129, 133. Vgl. auch A n m . 68. Z u m Verhältnis von „öffentlicher Aufgabe" u n d „öffentlich-rechtlichem Status" (allgemein) v o r allem Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 458, sowie Scheuner, Voraussetzungen u n d F o r m der Errichtung öffentlicher K ö r p e r schaften (außerhalb des Kommunalrechts), S. 804 ff., der freilich hinsichtlich der Kirchen auf der L i n i e der i n A n m . 64 sub B zit. Autoren liegt; vgl. a.a.O., S. 802 f. A n m . 21. 64

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§ 1 Vorbereitender T e i l

d e n prozessualen F r a g e s t e l l u n g e n a u f u n d s t e l l t sich d a n n e n t w e d e r als B e r e i c h k i r c h e n - i n t e r n e n S o n d e r r e c h t s d a r oder i s t als E m a n a t i o n „ ö f fentlicher G e w a l t " bzw. verliehener staatlicher Hoheitsbefugnisse T e i l habe an der staatlichen Sonderrechtsordnung 68'69. M a g d e r Hechtsstatus d e r K i r c h e n

auch v o n z u

unterschiedlichen

Q u e l l e n gespeist s e i n 7 0 , u m sich i n d e r A u s ü b u n g v o n v e r l i e h e n e n H o h e i t s b e f u g n i s s e n 7 1 erschöpfen z u k ö n n e n , so i s t doch — i n s o w e i t — eine Parallele zwischen „staatlichen" u n d „kirchlichen" Aufgaben nicht zu ü b e r s e h e n : D e r o b e n (sub 2) a n g e d e u t e t e n W e c h s e l w i r k u n g Staatsaufgaben u n d staatlichem „Herrschaftsbereich"

zwischen

bzw. staatlicher

S o n d e r r e c h t s o r d n u n g e n t s p r i c h t auch i m k i r c h l i c h e n B e r e i c h eine I n t e r dependenz v o n h o h e i t l i c h w a h r g e n o m m e n e n A u f g a b e n u n d V e r l e i h u n g eines S o n d e r r e c h t s - S t a t u s . W e n n m a n d i e h o h e i t l i c h 7 2 e r f ü l l t e n

kirch-

l i c h e n A u f g a b e n d e s w e g e n auch n i c h t als „ s t a a t l i c h e " bezeichnen w i r d 7 8 , prozessual lassen sie sich v o n diesen g l e i c h w o h l n i c h t u n t e r s c h e i d e n 7 4 ' 7 5 . 68 Sehr umstr. A : Ob d a m i t bereits der öffentlich-rechtliche Gesamtstatus der Kirchen (h. M.; vgl. Übersicht bei Marre-Schlief, Der öffentlich-rechtliche Gesamtstatus der Kirchen, N J W 1965, S. 1514 ff.) i n Frage gestellt ist, mag offen bleiben. So aber Mikat, a.a.O., S. 19 ff., sowie zuletzt Martens, a.a.O., S. 145. H. Weber, Grundprobleme des Staatskirchenrechts, JuS 1967, S. 441 m. w . N., r ä u m t der Frage n u r noch periphere Bedeutung ein. B : I n der Rspr. des B V e r f G findet die o. a. Differenzierung zunehmend R a u m ; vgl. insbes. die Kirchensteuerentscheidungen B V e r f G E 19, 206; 19, 226; 19, 248; 19, 268. Z u m Begriff der kirchlichen als (u. U.) öffentlichen Gewalt vgl. z . B . B V e r f G E 18,385 ff. Z u r mißverständlichen Terminologie des B V e r f G kritisch Häberle, Entscheidungsanm., DVB1. 1966, S. 216 ff. Vgl. auch v. Campenhausen, Der Rechtsschutz der kirchlichen Bediensteten, S. 262 ff. m i t Rspr.-Übersicht. C: Angesichts solcher Aufspaltung w i l l z . B . Martens , a.a.O., S. 146 ff., 152, dem A t t r i b u t „öffentlich" i m Staatskirchenrecht (z.B. kirchliche als öffentliche Gewalt; kirchlicher als öffentlicher Dienst; kirchliche als öffentliche Aufgaben) Rechtsrelevanz absprechen u n d n u r auf jeweilige Zuordnung kirchlicher Rechtsakte zur staatlichen Sonderrechtsordnung abstellen. 69 I m „weltlichen" Bereich schließlich sind die Kirchen nicht anders als die übrigen Rechtssubjekte an die staatliche Rechtsordnung gebunden. Statt vieler H. Weber, JuS 1967, S. 442. 70 Vgl. oben A n m . 64. 71 Beispiele bei Mikat, a.a.O., S. 20. 72 Z u unterscheiden v o n der „kircheninternen" Gewalt; vgl. z.B. B V e r f G E 18, 385 ff. 73 M i t der kirchlichen Autonomie (Art. 137 I I I WRV) wäre das unvereinbar, jedenfalls solange a m „Gesamtstatus" der K i r c h e n festgehalten w i r d (vgl. A n m . 68) — v o m f o r t w i r k e n d e n laizistischen Pathos (vgl. A r t . 137 I WRV) ganz abgesehen. 74 Vgl. B V e r f G E 19, 206, 216 ff.; 19, 226, 236; 19, 288 f. 75 Solche Betrachtung k a n n n u r als „aktuelle Rechtfertigung" des k i r c h lichen Status gelten. Da sie „un-historisch" ist, vermag sie die Diskrepanz zwischen Status u n d überwiegenden Aufgaben der K i r c h e n nicht zu e r k l ä ren. Die Diskrepanz leugnen freilich z. B. Hesse, a.a.O., u n d Smend, a.a.O. Wie hier z. B. Pirson, a.a.O. A l s M o d e l l f ü r „ E i n b a u extra-konstitutioneller Mächte" i n die Verfassung sind öffentlich-rechtliche „Gesamt-Lösungen" jedoch n u r wenig geeignet; dazu unten sub § 5 B.

B. Der Befund

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4. Aufgaben und Status der politischen Parteien Parteien werden „Verfassungsorgane" 76 , „beliehene Unternehmer" 7 7 , „teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts" 78 oder nur „privatrechtliche Vereinigungen" 7 9 genannt; verortet werden sie i n den Bereich der „staatlichen Herrschaftsapparatur" 80 oder der Zwischenzone: „Öffentlichkeit" 8 1 ebenso wie i n den der nicht-staatlichen Gesellschaft 82 . Das „Parteienfinanzierungsurteil" 88 zumal hat dem Streit u m den Status der politischen Parteien nicht geschlichtet, sondern neu provoziert 8 4 . Nach den Aufgaben der Parteien w i r d demgegenüber wenig gefragt. Die Konzentrierung auf deren „Gesamtstatus" vermag den Zugang zur „Natur" ihrer Aufgaben auch kaum erleichtern, weil deren Verschiedenartigkeit 8 5 nur vordergründige Globalbezeichnung 86 oder Einseitiges zuläßt 8 7 . Auch das Parteiengesetz zieht sich deshalb gerne auf den i n seiner UnVerbindlichkeit verläßlichen Begriff der „öffentlichen A u f gabe" zurück 88 . Dabei braucht es die ohnehin unbestreitbare politischsoziale Homogenität der Parteien nicht beeinträchtigen, wenn i h r Gesamtstatus (rechtlich) auf jeweilige Funktionen hin präzisiert wird. Ihre Rolle bei der „dauernden M i t w i r k u n g an der politischen Willensbildung des Volkes", § 1 Abs. 1 S. 1 ParteienG, aufgipfelnd i n der privile76 BVerfGE 1, 208, 225; 4, 27, 30f.; 5, 85, 134; 6, 367, 372, 375; 12, 276, 280. Auch Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 90 ff. B V e r f G E 20, 56, 100, 107 spricht i n Anlehnung an G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 545 f., von „Kreationsorganen". 77 Menger, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der deutschen politischen Parteien, AöR 78 (1952/53) S. 161. 78 Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958) S. 274 A n m . 88. 79 Martens, a.a.O., S. 156. 80 Kaiser, Repräsentation, S. 379. 81 Häberle, Unmittelbare Parteifinanzierung unter dem Grundgesetz — BVerfGE 20, 56, Jus 1967, S. 73; Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, W D S t R L 17 (1959) S. 41 ff., 44 ff. 82 BVerfGE 20, 56, 98 ff., 101 f.; Henke, Das Recht der politischen Parteien, S. 1 ff., 10 ff. 83 BVerfGE 20, 56. 84 Besonders Häberle, a.a.O.; Leibholz-Rinck, Grundgesetz (Nachtrag), A n m . 9 zu A r t . 21 (N. 108 ff.); Martens, a.a.O., S. 152 ff.; Menzel, Staatliche Parteifinanzierung u n d moderner Parteienstaat, DÖV 1966, S. 585 ff.; Rinck, Der verfassungsrechtliche Status der politischen Parteien i n der Bundesrepublik, S. 305 ff. 85 Vgl. §§ 1, 2 ParteienG; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 68. 86 Besonders, w e n n der Status i n gleicher Weise auch für andere, z. B. Kirchen, Presse, Gewerkschaften, beansprucht w i r d . So z. B. Scheffler, Z u m öffentlichen Status der Gewerkschaften, N J W 1965, S. 849 ff. 87 Weshalb sich BVerfGE 20, 56, 100 ff., 103 von der eigenen Statusbezeichnung: Verfassungsorgan distanzieren muß! 88 § 1 1 2 ParteienG.

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§ 1 Vorbereitender T e i l

gierten Stellung bei den politischen Wahlen 8 9 , die Überlagerung von Staatsorganen (in Parlament und Regierung) usw. dürfen solch differenzierende Bewertung von Teilfunktionen nicht schon dem Vorwurf „schizophrener" Betrachtungsweise aussetzen 90 . a) I n Staatsorganen Schon bei der personellen und programmatischen Metamorphose i n Staatsorgane, ist die Nähe zu „staatlichen" (i. S. „staatlicherseits erfüllter") Aufgaben unübersehbar, wenn auch die Grenzziehung (organisationsrechtlich) noch leichtfällt 9 1 . b) Als „Wahlvorbereitungsorganisationen" Anders schon bei den Parteien als Wahlvorbereitungsorganisationen 92 : Abhaltung und Durchführung von politischen Wahlen sind unstreitig „Staatsaufgabe" 93 . Die Parteien haben dabei (vereinfacht) jenes Vakuu m auszufüllen, das sich bilden muß, w e i l Durchführung von Wahlen zwar Aufgabe des Staates ist, dieser die Wahlbewerber aber nicht selbst benennen darf, weshalb Verfassung und Wahlgesetze die Teil-Aufgabe den Parteien über antworten. Die Nähe zur Staatlichkeit dieser Aufgabe zeigt sich weiter, wenn die Wahlvorschläge der Parteien staatlich „geprüft" und „anerkannt" werden und damit das Auswahlrecht der Wähler verbindlich beschränkt w i r d 9 4 . Qualitativ w i r d sich diese Aufgabe der Parteien ebensowenig von den „staatlichen" unterscheiden lassen, wie diese von den staatlich beliehenen Hoheitsbefugnissen der Kirchen 9 5 , wenngleich anstelle „Beleihung" verfassungsrechtlich vorgesehene und konkret verwirklichte staatliche Anerkennung stattfindet 96 . Dieses Ergebnis kann sich — wiederum prozessual — immerhin auf eine ständige Rechtsprechung des BVerfG 9 7 89 Insbes. das Quasi-Monopol bei der Kandidatennominierung, z.B. § 19 BWahlG. 90 Vgl. aber Häberle, a.a.O., S. 73. 91 Permeabel aber z.B. die „Koalitionsverträge"! Dazu z.B. Maunz-Dürig Herzog, Grundgesetz, A r t . 21 Rdnr. 98. W o h l (noch) unvergleichbar die Rechtslage i n Österreich; vgl. z. B. Kafka, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, V V D S t R L 17 (1959) S. 53 ff., 85 ff., 96 ff. 92 Z u m Begriff z. B. BVerfGE 8, 51, 63; 12, 276, 280; 20, 56, 113. 93 F ü r viele Häberle, a.a.O. BVerfGE 20, 56, 113 spricht zwar von „öffentlicher" Aufgabe, w i l l damit aber diejenigen Aufgaben bezeichnen, „deren Durchführung den Staatsorganen obliegt"! 94 Vgl. z. B. §§ 19, 27, 35 BWahlG. Wie hier z. B. Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 21. 95 Vgl. oben bei 3. 96 Das übersieht z. B. Martens, a.a.O., S. 153 ff., der Staatlichkeit außerhalb des Staates n u r i m Falle der Beleihung anerkennt. 97 Freilich stets umstritten. Vgl. z. B. Ehmke, V V D S t R L 24 (1966) S. 95 (Diskussionsbeitrag) ; Forsthoff, Z u r neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, D Ö V 1956, S. 513; Hesse, a.a.O., S. 40; Martens, a.a.O., S. 152.

B. Der Befund

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stützen: Parteien als Wahlvorbereitungsorganisationen sind bei verfassungsrechtlichen Streitigkeiten auf den Weg des Organstreitverfahrens 9 8 verwiesen 99 . c) „öffentliche Aufgaben" „öffentliche Aufgaben" sollen Parteien schließlich i m verbleibenden Bereich der politischen Willensbildung des Volkes erfüllen 1 0 0 . Die übereinstimmende Etikettierung lenkt freilich nur von divergierenden Vorstellungen ab: A n dieser Stelle zumal sieht sich das ältere „Trennungsdenken" i n Staat und Gesellschaft 101 nämlich m i t neueren, das politische Gemeinwesen als ganzheitlichen Wirkungszusammenhang erkennenden Vorstellungen 1 0 2 konfrontiert. Das kann der Skepsis gegenüber dem Begriff der „öffentlichen Aufgabe" nur Nahrung geben und erhärtet überdies die Bedenken gegenüber einem undifferenzierten Gesamtstatus der politischen Parteien. 5. Die Gewerkschaften a) Gesamtstatus Die verfassungsrechtliche Position der Gewerkschaften — auf sie konzentriert sich das Interesse an den Tarifpartnern 1 0 3 — w i r d i n der Nähe der politischen Parteien vermutet 1 0 4 . Ein „Gesamtstatus" der Gewerkschaften findet i m Verfassungsrecht allerdings noch weniger Absicherung als der von Kirchen und politischen Parteien 1 0 5 . Wählte man dafür — was naheliegt — A r t . 9 Abs. 3 GG zur dirigierenden Norm, würde sich auch nur eine Diskrepanz zwischen der verfassungsrechtlichen A n erkennung der Gewerkschaften als Koalitionen und ihren, tatsächlich weit darüber hinausgehenden Funktionen 1 0 6 einstellen. Wer dagegen auf der Ebene eines „existentiellen" Öffentlichkeitsbegriffs Parteien, K i r 98

A r t . 93 I Nr. 1 GG; §§ 13 Ziff. 5, 63 ff. BVerfGG. Seit BVerfGE 4, 27, 30 f.; z. B. auch 6, 273, 276; 11, 239, 241 ff.; 14, 121, 129. 100 h. M.; vgl. § 1 I 2 ParteienG sowie für viele Häberle, a.a.O. 99

101 So noch Henke, a.a.O., S. 11, 147. Vgl. auch die — konsequente — „ V e r staatlichung" des Parteienwesens bei Forsthoff, a.a.O., S. 513. Häberle, a.a.O., S. 66 f. u n d Leibholz-Rinck, a.a.O., vermuten auch hinter der Konzeption von BVerfGE 20, 56 ff. „spätliberales Trennungsdenken". 102 Vgl. z.B. Hesse, a.a.O., S. 44 ff.; Häberle, a.a.O.; Leibholz-Rinck, a.a.O., sowie unten sub § 3 D. loa V o r allem, w e i l die „Gegenseite" keine vergleichbaren Organisationen aufweisen kann. Vgl. z. B. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 618. 104 Vgl. Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 27; Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 12 ff., 24 ff. 105 So aber z. B. J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 27 ff., 63 ff.; Ridder, a.a.O., S. 29 ff.; Scheffler, a.a.O., S. 849 ff. 106 Eingehend Drewes, Die Gewerkschaften i n der Verwaltungsordnung, S. 30—171; J. Hirsch, a.a.O., S. 43—77, 158—177.

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§ 1 Vorbereitender Teil

chen und Gewerkschaften gleichschaltet 107 und positive Privilegien der einen für alle gelten lassen w i l l , bewegt sich zumindest „über" der lex lata. Dem verfaßten Bereich des Staates sind die Gewerkschaften jedenfalls nicht zuzuordnen 108 . b) I n Staatsorganen Die Funktionen der Gewerkschaften bzw. ihrer Vertreter i n Rechtsprechung 109 und Verwaltung 1 1 0 sind die von „Privaten i n der Staatsorganisation" 1 1 1 , die wahrgenommenen Aufgaben können daher i m Einzelfall staatliche sein. c) Als Tarifpartner Die Aufgabe der Gewerkschaften als Tarifpartner w i r d als (delegierte) staatliche 112 ebenso wie als originäre, nicht-staatliche 113 Rechtsetzungskompetenz oder nur als privat-gesellschaftliche Aufgabe 1 1 4 bezeichnet. Der Theorienstreit u m die Rechtsnatur der Tarifautonomie 1 1 5 ist dabei für die Situation des Staatsaufgabenbegriffs exemplarisch: Einmal, w e i l die Staatlichkeit von Aufgaben entweder nur historisch 118 oder m i t der positiven Rechtslage 117 begründet w i r d ; zum anderen, weil oft nur weiter entfernt liegende Schlüsse, wenn nicht begründet, so doch plausibler gemacht werden sollen 1 1 8 , so daß die Aufgabenqualität — der Begriffsverwendung i n der Rechtsprechung ähnelnd 1 1 9 — z. T. 107

Vgl. A n m . 105 sowie unten sub § 3 B. Vgl. Lerche , a.a.O., S. 28 m. w . N. Bei Ridder w i r d die organisationsrechtliche Betrachtungsweise i n einer „ d r i t t e n Dimension" des Sozialstaatsgebots (a.a.O., S. 11) aufgelöst bzw. — i m Ergebnis — erweitert. 109 §§ 16, 35, 41 A r b G G ; §§ 14, 23 SGG sowie J. Hirsch , a.a.O., S. 175^—177. 110 Drewes, a.a.O.; J. Hirsch , a.a.O., S. 166—175. 111 Vgl. oben sub 1. 112 So E. R. Huber , Wirtschaftsverwaltungsrecht I I , S. 431 ff.; Hueck-Nip perdey , Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I I , S. 347; Peters-Osseribühl, a.a.O., S. 9 ff. na V o r allem Herschel, Z u r Rechtsnatur der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, S. 129 ff. 114 So Martens , a.a.O., S. 164 f.; Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 1 Rdnr. 16; Rehbinder , Die Rechtsnatur des Tarifvertrages, JR 1968, S. 170. 115 Zusammengefaßt bei Rehbinder , a.a.O., S. 167 ff. 118 So bei Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 14 f.; Ridder , a.a.O., S. 29 f. 117 §§ 1 I, 4 I TVG. 118 Vgl. z. B. Peters-Ossenbühl, a.a.O., die so zu Grenzen der „Übertragung öffentlich-rechtlicher Befugnisse auf die Sozialpartner" sowie zur A n w e n dung des Subsidiaritätsprinzips kommen wollen; insbes. a.a.O., S. 14 ff., 19 ff. Ridder , a.a.O., S. 16 ff., 26 ff., dagegen folgert (auch) deshalb — via Sozialstaatsgebot — u. a. auf ein Homogenitätsgebot analog A r t . 2113 GG. Rehbin der , a.a.O., S. 170, andererseits, bezeichnet die Tarifhoheit als eingeräumte Privataütonomie u n d läßt sich dabei von Maunz-Dürig-Herzog , a.a.O., A r t . 1 I I I Rdnr. 115 f., darin unterstützen, daß der Sachbereich gar nicht ein staatlicher sein kann. 119 Dazu oben i n A n m . 25 sowie unten sub § 4 A. 108

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B. Der Befund

nur vorgeschoben erscheint, w e i l an dem gewichtigen Argument der „Staatlichkeit" so leicht nicht vorüberzugehen ist. Auch wenn die Tarifautonomie auf staatliche Delegation zurückzuführen ist, werden die Aufgaben der Gewerkschaften aber nicht deshalb schon „staatliche" sein können, selbst wenn sie — der Sache nach — ebenso vom Staat zu erfüllen wären. Fehlt es schon an der typischen Beziehung zur staatlichen Sonderrechtsordnung oder doch jeweiliger staatlicher Anerkennung, so bezweckt die „Überantwortung" 1 2 0 des Sachbereichs: „Förderung und Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen" durch A r t . 9 Abs. 3 GG nach der Systematik der Verfassung gerade Limitierung, nicht aber Bezeichnung des staatlichen Bereichs. Die Verfassung scheint daher den Sachbereich staatlicher Intervention eher zu verwehren, als ihn zum Gegenstand von Delegation zu machen, weshalb A r t . 9 Abs. 3 GG auch nur negativen Schluß auf Staatsaufgaben zulassen dürfte 1 2 1 . Als Träger, damit, eines anvertrauten Bereichs von „Gesamtverantwortung", wachsen freilich die Gewerkschaften aus dem Bereich nur privat-gesellschaftlicher Existenzen heraus 122 , ohne daß ihrer Funktion ein adäquater Status entspräche 123 . 6. Private ohne Sonderstatus

124

W i r d die Diskrepanz zwischen Aufgaben 1 2 5 und Status der Tarifpartner immerhin noch i n der positiven Absicherung eines institutionellen Bereichs 126 versöhnt, ist vergleichbar „staatsnahen" oder „öffentlichen" Aufgaben von einem weiteren Kreis Privater schließlich auch ohne besondere Privilegierung i m Verfassungsrecht 127 bzw. ohne anerkannten Sonderstatus nachzukommen. 120

Vgl. Lerche, a.a.O., S. 28. W o m i t freilich grundsätzliche Fragen des Verhältnisses von Staat u n d Verfassung berührt sind. Wie hier Biedenkopf, Grenzen der Tarifautonomie, S. 102 ff., 104. Dagegen vor allem Peters-Ossenbühl, a.a.O., S. 15 f., die an Delegation durch Gleichsetzung von Verfassungsgesetzgeber u n d einfachem Gesetzgeber festhalten. Dazu zuletzt Steiner, Revision der Bayerischen V e r fassung ohne Volksentscheid?, B a y V B l . 1969, S. 333 ff., 336 f. BeiPeters-Ossenbühl, a.a.O., insbes. S. 16 A n m . 34, w i r d aber w o h l nicht zureichend zwischen der Überweisungsnorm (Art. 9 I I I GG) u n d einem, erst daraus herrührenden gesetzgeberischen Gestaltungsauftrag unterschieden! Dazu vor allem Lerche, a.a.O., S. 26 ff., 87. 122 Ygi Lerche, a.a.O., S. 29 sowie ders., Verfassungsfragen u m Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 31. 123 Z u r Problematik dieser Diskrepanz vgl. auch unten sub § 5, B, C. 124 Z u r öffentlichen Aufgabe der Presse siehe unten sub § 3 C I I . 125 Das Interventionsverbot des A r t . 9 I I I GG wertet sie zu „Ersatzfunktionen" auf! 126 Dagegen sieht Lerche, Zentralfragen, S. 30 f., 87 durch A r t . 9 I I I GG i n erster L i n i e den Auseinandersetzungsprozeß zwischen den Tarifpartnern installiert. 127 Außer der von „jedermann" als Grundrechtsträger. Z w a r können sich 121

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§ 1 Vorbereitender T e i l a) G e m e i n n ü t z i g e 1 2 8 O r g a n i s a t i o n e n 1 2 9

D i e Staatsnähe d e r h i e r „ G e m e i n n ü t z i g e " g e n a n n t e n O r g a n i s a t i o n e n z e i g t sich höchstens noch i n i h r e n Z i e l e n , sofern m a n d i e F ö r d e r u n g des G e m e i n w o h l s , d e r I n t e r e s s e n d e r A l l g e m e i n h e i t u s w . 1 3 0 als n i c h t t y p i s c h f ü r p r i v a t e Z i e l s e t z u n g erachtet. D e r V e r s u c h e i n e r T y p i s i e r u n g des i n seiner V i e l f a l t v e r w i r r e n d e n B e f u n d s 1 3 1 w i r d deshalb b e i i h r e n — satzungsgemäß, d a h e r : e x i s t e n t i e l l — u n e i g e n n ü t z i g e n , a l t r u i s t i s c h e n , i d e auch die Tarifpartner „ n u r " auf eine grundrechtliche Position stützen; vgl. Lerche, a.a.O., S. 28. A r t . 9 I I I GG beinhaltet jedoch als Zweiteffekt Deprivation eines sonst staatlichen Sachbereichs! 128 E i n gemeinsamer „Status" ließe sich höchstens noch i n der w o h l regelmäßigen Begünstigung nach § 17 SteueranpassungsG v. 16.10.1934 (RGBl. I S. 925) finden. Dazu — i m Zusammenhang — Martens, a.a.O., S. 178, 197 f.; Preuß, a.a.O., S. 71. 129 Philanthropen bleiben unberücksichtigt; schon w e i l nicht gemeinnützig „verfaßt". 130 Dazu unten sub § 3 B. Vgl. auch H. H. Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 26. 131 Der Befund muß sich auf Exemplarisches i m nationalen Bereich beschränken. Beispiele vor allem bei Wacke, W D S t R L 24 (1966) S. 106—112 (Diskussionsbeitrag); vgl. auch Scheuner, Voraussetzungen u n d F o r m der E r richtung öffentlicher Körperschaften, S. 801—803, u n d Vogel, öffentliche W i r t schaftseinheiten i n privater Hand, S. 62. A. Auf kulturellem Gebiet: I. Volkshochschulen I I . Förderungseinrichtungen zug. von Hochschulen u n d Universitäten sowie von öffentlichen Schulen (z. B. „Münchener Universitäts Gesellschaft"; zu den amerikanischen Stiftungsuniversitäten z. B. Scheuner, a.a.O., S. 802). Z u Privatschulen vgl. unten bei A n m . 152 f. I I I . Theatergemeinden, Volksbühnenvereine, die z. T. an Errichtung u n d U n terhalt staatlicher oder kommunaler Theaterhäuser, Orchester usw. maßgeblich m i t w i r k e n . I V . Politische B i l d u n g : z. B. Konrad-Adenauer-Stiftung e. V., FriedrichEbert-Stiftung e. V., Friedrich-Naumann-Stiftung e. V., Hanns-SeidelStiftung e. V. V. Vgl. auch unten bei A n m . 140, 141. B. Auf sozialem Gebiet: I. Die karitativen Organisationen w i e Deutscher Caritas-Verband, Innere Mission (Diakonisches Werk), Paritätischer Wohlfahrtsverband, A r b e i terwohlfahrt u. a. I I . Jugendherbergswesen. I I I . Vgl. den von § 9 J W G erfaßten Bereich. I V . Das Rote Kreuz. C. Auf dem Gebiet der „Gefahrenabwehr": I. Bergwacht, Wasserwacht ( = Rotes Kreuz), Deutsche LebensrettungsGesellschaft. I I . Freiwillige Feuerwehren, Wasserwehren. I I I . Tierschutzvereine. I V . Bundesstraßenwacht, Deutsche Verkehrswacht e. V. (vgl. dabei auch Schülerlotsendienst), Deutscher Verkehrssicherheitsrat e. V.

B. Der Befund

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e i l e n 1 3 2 Z w e c k e n b e g i n n e n müssen, welche, nach eben e r w ä h n t e m E r f a h r u n g s w e r t , f ü r staatliche Befassung p r ä d e s t i n i e r t erscheinen. G r u n d f ü r (dementsprechende) staatliche A b s t i n e n z k a n n organisatorische Ü b e r f o r d e r u n g oder g e w o l l t e Z u r ü c k h a l t u n g s e i n 1 3 3 ; ebenso m a g d i e p o l i t i s c h e F ü h r u n g d i e B e d e u t u n g e i n e r A u f g a b e noch übersehen h a b e n 1 3 4 . D a n e b e n k ö n n e n staatliche T ä t i g k e i t e n u n t e r s t ü t z t 1 3 5 oder e r g ä n z t 1 3 6 w e r d e n ; auch P a r a l l e l i t ä t v o n p r i v a t e r u n d s t a a t l i c h e r A k t i v i t ä t i s t m ö g l i c h 1 3 7 . D e r S t a a t k a n n schließlich z u r G r ü n d u n g d e r a r t i g e r O r g a n i s a t i o n e n auch selbst b e i t r a g e n , u m — z. B . — P r o b l e m a t i k u n d rechtliche w i e p o l i t i s c h e B e h a n d l u n g n e u e r Sachbereiche z u e r k u n d e n oder n e u a r t i g e staatliche A k t i o n s f o r m e n z u t e s t e n 1 3 8 . b) Insbesondere die sog. „sozialstaatliche S e l b s t v e r w a l t u n g 1 3 9 Die Problematik privater W a h r n e h m u n g „gemeinnütziger" Zwecke v e r d i c h t e t sich — z u m a l h i n s i c h t l i c h d e r S t a t u s f r a g e — b e i j e n e n k u l t u r e l l e n E i n r i c h t u n g e n , d i e w e i t e Bereiche d e r s t a a t l i c h e n K u l t u r p o l i t i k u m l a g e r n 1 4 0 u n d sogar — w i e b e i d e r a u s w ä r t i g e n K u l t u r p o l i t i k 1 4 1 — 132 Dazu u n d zum folgenden Wadce, V V D S t R L 24 (1966) S. 106 ff. (Diskussionsbeitrag). 133 Z . B . i m Sozialhilferecht! Vgl. Lerche, A r t . „Sozialhilfe", E v S t L Sp. 2056 f. 134 Es werden daher z. T. Staatsaufgaben „ v o n morgen" erfüllt. 135 Vgl. z. B. die k u l t u r e l l e n Förderungseinrichtungen. 136 Vgl. besonders die i n A n m . 131 sub C Genannten, aber auch z.B. die Verkehrsüberwachung durch den A D A C sowie das Technische H i l f s w e r k und die privaten Einrichtungen des Katastrophenschutzes, §§ 1 I I , 9 I KatastrophenschutzG. 137 I m Sozialhilferecht sogar zur Prärogative der Privaten w e i t e r e n t w i k k e l t ; vgl. §§ 8 I I 2, 10 I I I 2 u n d I V , 93 I 2 B S H G ; § 5 I I I 2 JWG. Dazu ( k r i tisch) z. B. Lerche, a.a.O. 138 M i t solch bemerkenswerter Aufgabenstellung auf dem noch w e i t h i n Neuland der Städteplanung z. B. das „Münchner Diskussionsforum für E n t wicklungsfragen (Münchner Forum) e.V.", zu dessen Gründungsmitgliedern (§ 4 der Satzung) neben Verbänden, Zeitungsverlagen, Fachleuten u.a. die Landeshauptstadt München zählt; vgl. §§ 2, 3 der Satzung (Vereinszweck); zit. nach Pflaumer, Öffentlichkeit u n d V e r w a l t u n g i n einem demokratisierten Planungsprozeß, S. 41 ff. 139 Dazu vor allem Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, insbes. S. 39 ff., 197 ff.; Zierold, Die Deutsche Forschungsgemeinschaft als Selbstverwaltungsorganisation der Wissenschaft, DÖV 1960, S. 481 ff.; ders., Selbstverwaltungsorganisationen der Wissenschaft i n der Bundesrepublik, DÖV 1961, S. 686 ff.; vgl. auch schon Röttgen, Subventionen als M i t t e l der Verwaltung, DVB1.1953, S. 490. Weitere Nachweise bei Preuß, a.a.O. 140 Z u m Befund vgl. vor allem Ischreyt, Deutsche K u l t u r p o l i t i k (vgl. dort bei den Stichworten), u n d Preuß, a.a.O., S.43 ff., 47 ff. Vor allem: M a x - P l a n c k Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften e.V.; Deutsche Forschungsgemeinschaft e. V.; Studienstiftung des Deutschen Volkes e. V.; Deutsches Studentenw e r k e.V.; Deutscher Volkshochschulverband e.V.; Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft e. V. u. a. 141 E i n i m Rechtlichen wie Tatsächlichen noch wenig erkundeter Bereich. Z u m Befund vgl. vor allem Abelein, Die K u l t u r p o l i t i k des Deutschen Reiches

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§ 1 Vorbereitender Teil

w e i t h i n ersetzen. D a sie i h r e , l e d i g l i c h f o r m a l „ e i g e n e n " A n g e l e g e n heiten regelmäßig n u r m i t H i l f e staatlicher Geld- u n d Sachmittel erf ü l l e n k ö n n e n 1 4 2 , „ S t a a t s a u f s i c h t " ü b e r p r i v a t e O r g a n i s a t i o n e n aber n i c h t s t a t t f i n d e t 1 4 3 , v e r w a n d e l t sich d i e — schon h a u s h a l t s r e c h t l i c h geb o t e n e 1 4 4 — S t a a t s k o n t r o l l e i n eine g r u n d r e c h t l i c h e S c h r a n k e n p r o b l e m a tik. Der politischen Bedeutung u n d d a m i t dem staatlichen Interesse 145 a n D i r e k t i o n w e r d e n solch i n a d ä q u a t e G r e n z e n aber so w e n i g gerecht, w i e e t w a d i e G r u n d s ä t z e des a l l g e m e i n e n S u b v e n t i o n s r e c h t s 1 4 6 das grundrechtliche Schutzbedürfnis befriedigen können147, weshalb zu bef ü r c h t e n ist, daß sich d i e S t a a t s k o n t r o l l e a u f k a l t e m W e g e e i n s t e l l e n wird148'149. u n d der Bundesrepublik Deutschland, S. 104 ff., 137 ff.; Emge, Auswärtige K u l t u r p o l i t i k , passim sowie S. 94 f. u n d die Berichte der betr. Organisationen, Nachweise z. B. bei Abelein u n d Preuß (Lit.-Vz.). V o r allem: GoetheI n s t i t u t zur Pflege der deutschen Sprache u n d K u l t u r i m Ausland e.V.; I n t e r Nationes; A l e x a n d e r - v o n - H u m b o l d t - S t i f t u n g ; Deutscher Akademischer Austauschdienst; Carl-Duisberg-Gesellschaft; I n s t i t u t f ü r Auslandsbeziehungen (Stuttgart). Abelein , a.a.O., S. 138, beziffert die Zahl weiterer, v o m A u s w ä r t i gen A m t bezuschußter Institutionen auf über 120! 142 So Wolff, a.a.O., I I , § 84 I V b 3. Daher w o h l „Selbstverwaltung". Vgl. zur Finanzierung gemeinnütziger Verbände auch BVerfGE 20, 56, 107 sowie auf dem Gebiet der Jugendwohlfahrt § 9 JWG. Z u m Begriff der „Förderungsw ü r d i g k e i t " (allg.) vgl. B V e r w G , N J W 1969, S. 1784—1786 („SDS-Entscheidung"). 143 Vgl. Salzwedel, Staatsaufsicht i n der Verwaltung, W D S t R L 22 (1965) S. 208. 144 Vgl. § 64 a R H O ! Dazu Bachof, W D S t R L 22 (1965) S. 335 (Diskussionsbeitrag). 145 Z u m a l bei den auslandsbezogenen kulturellen Institutionen! Vgl. dazu vor allem Doka, K u l t u r e l l e Außenpolitik, sowie die Anthologie bei Braun, Deutsche K u l t u r p o l i t i k i m Ausland. 146 V o n vornherein nicht auf Förderung gemeinnütziger oder gar „staatersetzender" Tätigkeiten abgestellt! 147 Die Problematik liegt weniger beim Gleichheitssatz — so aber beim allg. Subventionsrecht — als bei z. B. A r t . 5 GG. 148 U n d w o h l auch einstellt! Vgl. z. B. Preuß, a.a.O., S. 54. 149 Die Schwierigkeiten sind nicht zuletzt auf den unzureichenden Status von Organisationen zurückzuführen, deren privatrechtlicher Status tatsächliche „politische" Relevanz (Einflüsse w i e Funktion) zu verschleiern droht. Anders aber Emge, a.a.O., S. 94, der, vielleicht zu sehr aus der Sicht der Bürokratie argumentierend, die Organisationsfragen f ü r sekundär erachtet. Kritisch dazu auch Molt, Rezension, PVS 1968, S. 626. Andererseits ist zu befürchten, daß sich i n Alternativ-Lösungen w i e z. B. einer „demokratisierten" sozialstaatlichen Selbstverwaltung (so Preuß, a.a.O., S. 197 ff., 211 ff.) die erwähnten, unerwünschten Abhängigkeiten, sachfremden Einflüsse u n d inadäquaten institutionellen Verfestigungen i n anderer Gestalt wieder einstellen, u m dann freilich noch bedenklicher „verschleiert" zu sein. Überdies w ü r d e n n u r bei dem geringeren T e i l der Organisationen die Voraussetzungen einer dem herkömmlichen Selbstverwaltungsbegriff (in der mittelbaren Staatsverwaltung) entsprechende Koinzidenz von demokratischer Legitimation u n d Repräsentation bestehen, so daß entweder zu neuen Repräsentations-Vorstellungen (dazu unten sub § 5 B, C) gegriffen oder eine k o r porative (dazu unten sub § 5 B) oder „syndikalistische" (so Preuß , a.a.O., S.

B. Der Befund

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c) D i e S u b v e n t i o n i e r t e n Der etablierte Bereich der Subventionierung Privater, die Wirtschaftss u b v e n t i o n 1 5 0 , l ä ß t z w a r d i e u n m i t t e l b a r e B e z i e h u n g z u s t a a t l i c h e n oder ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n v e r m i s s e n . Jedoch r e c h t f e r t i g t d i e h. M . 1 5 1 auch diese F ö r d e r u n g ausschließlich p r i v a t e r Interessen m i t f a l l w e i s e r I d e n t i t ä t v o n E i n z e l - u n d G e m e i n w o h l u n d b e z i e h t die K o n g r u e n z sogar i n d e n R e c h t s b e g r i f f d e r S u b v e n t i o n ein, so daß d e r (staatliche) S u b v e n t i o n s g e w ä h r e r das P r i v a t i n t e r e s s e des S u b v e n t i o n s e m p f ä n g e r s f ü r das G e m e i n w e s e n gleichsam a u s n u t z t . Das B V e r w G 1 5 2 w i l l f ü r d e n F a l l d e r beschriebenen K o n g r u e n z a u f e i n e m v o r e r s t noch e n g b e g r e n z t e n B e r e i c h sogar e i n e n Rechtsanspruch auf S u b v e n t i o n s g e w ä h r u n g w e g e n Erfüllung „öffentlicher Aufgaben" anerkennen 158. d) D i e I n t e r e s s e n v e r b ä n d e 1 5 4 V o m s t a a t l i c h e n B e r e i c h w e r d e n die s o g e n a n n t e n I n t e r e s s e n v e r b ä n d e ü b l i c h e r w e i s e d i s t a n z i e r t , i n d e m sie, a n „egoistischen P a r t i k u l a r i n t e r essen" o r i e n t i e r t , als n o t w e n d i g e Gegenspieler des g e m e i n w o h l v e r p f l i c h 218) Strukturzone erst noch geschaffen werden müßte. Die Problematik solcher Futur-Jurisprudenz liegt freilich gerade darin, „pragmatische" Ergebnisse, die zu liefern sie vorgibt (so Preuß, a.a.O., S. 215) jedenfalls nicht schon „ f ü r morgen" anbieten zu können. Ihre Lösungen für den Einzelfall (vgl. etwa Preuß, a.a.O., S. 216) werden erst bei Total-Revisionen diskutabel. E i n i n der deutschen L i t e r a t u r k a u m beachtetes Organisationsmodell für kulturelle Selbstverwaltung findet sich i m schweizerischen „Bundesgesetz betreffend die Stiftung Pro Helvetia" v o m 17. 12. 1965 (BB1. 1965, I, 1433). Der Staat hat zwar bei der Bestellung der Organe dieser öffentlich-rechtlichen Stiftung (Art. 1) ein Übergewicht (Art. 6 u n d 8), der Autonomie ist dagegen durch Beschränkung auf Rechtsaufsicht (Art. 13 I I ) u n d längere Amtsdauer der Organwalter (Art. 6 I) Rechnung getragen. Vgl. dazu u n d zu anderen Organisationsformen Höfing-Skupnik, Die Organisationsformen der Auslandskulturarbeit ausgewählter Staaten, passim. 150 Z u r Begriffsbildung z. B. Goetz, Recht der Wirtschaftssubventionen, S. 3—12; Maunz, Die staatliche V e r w a l t u n g durch Zuschüsse u n d Subventionen, BayVBl. 1962, S. 1. 161 Vgl. für viele Friauf, Bemerkungen zur verfassungsrechtlichen Problem a t i k der Subventionen, DVB1. 1966, S. 731; Ipsen, öffentliche Subventionierung Privater, S. 462 f., 466, 498, 501 f.; Köttgen, a.a.O., S. 489; Zacher, Verw a l t u n g durch Subventionen, V V D S t R L 25 (1967) S. 318 ff. sowie Ls. A I I . Aus der Rspr. z.B. B V e r w G , N J W 1959, S. 1098, u n d N J W 1969, S. 522; OVG Saarland, D Ö V 1959, S. 708; zurückhaltender B V e r f G E 17, 210, 216. 152 B V e r w G E 23, 347, 350; 27, 360, 362 bez. A r t . 7 I V GG. 153 Die h. L. lehnt diese „rechtsschöpferische Umfunktionierung eines Freiheitsrechts" (so Martens, a.a.O., S. 127 f. A n m . 293) i n ein Gewährleistungsrecht ab. Vgl. auch Ipsen, V e r w a l t u n g durch Subventionen, W D S t R L 25 (1967) S. 268; Menger-Erichsen, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, V e r w A r c h 59 (1968) S. 275 ff.; H. Weber, Subventionierungspflicht des Staates zugunsten privater Schulen?, N J W 1966, S. 1798 ff.; ders., Noch einmal: Grundgesetzlicher Anspruch auf Privatschulsubventionen?, JZ 1968, S. 779. 154 Z u r Schwierigkeit eines juristischen Verbände-Begriffs vgl. Dagtoglou, Der Private i n der Verwaltung, S. 37 ff. Z u r Abgrenzung von den politischen Parteien vgl. unten sub § 3 A I I 1.

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§ 1 Vorbereitender T e i l

teten Staates definiert werden 1 5 5 . Die Beziehung scheint i n Wirklichkeit aber wesentlich komplexer zu sein: So ist es erklärte Absicht von Interessenverbänden, die gruppen- oder verbandsegoistischen Ziele i n solche des Staates transponieren zu wollen. Wer dabei von einem materialisierten Begriff des „öffentlichen" oder „allgemeinen" Interesses ausgeht 1 5 6 , w i r d aber — setzen sich die Verbände nur durch 1 5 7 — Verbandsziele nicht mehr generell als partikular-egoistisch ausgeben können und muß entweder nach „Erfolgswert" differenzieren 1 5 8 oder das Verbandswesen zur Gänze aufwerten 1 5 9 ' 16 °. Weitreichender aber ist die folgende Beziehung: Die Verbände sind m i t dem konstitutionellen Entscheidungsprozeß faktisch („Lobby") und rechtlich („Anhörungsrechte") derart verzahnt, daß sie — ohne i n dieser Wirksamkeit verfassungsmäßig „vorgesehen" zu sein — aus dem Verfassungsleben gar nicht mehr wegzudenken sind 1 6 1 . Ihre gesamtgesellschaftliche Position hat sich zudem auf Teilgebieten so ausgeweitet, daß schon seit längerem von „quasi-staatlichen" Funktionen der Verbände gesprochen und das Fehlen eines formalen Hoheitscharakters i n sozialer Übermächtigkeit mehr als ausgeglichen angesehen w i r d 1 6 2 . Diese Position spitzt sich i n einer staatsähnlichen Überlegenheit der Verbands155 Fü r Viei e H. Huber , Staat u n d Verbände, S. 4, A n m . 8; Kaiser , Repräsentation, S. 339 ff.; Wertenbruch , Die rechtliche Einordnung wirtschaftlicher Verbände i n den Staat, S. 621. 156 Dazu unten sub § 3 B. 157 Dazu BVerfGE 4, 7, 19. iss v g l Herzog , Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 13 f. 159 So vor allem Krüger , Staatslehre, S. 379 ff., 388 ff., 399 ff. Von den V e r bänden w i r d deshalb z. B. verlangt, sich an der „Förderung des Gemeinwohls" auszurichten; z. B. Wertenbruch, a.a.O. 160 Ebenso nahe liegt es freilich, einen spezifischen Begriff des „Gemeinwohls" oder „öffentlichen Interesses" als Unterscheidungsmerkmal zwischen staatlichem u n d privatem Bereich (auch deshalb) zurückzustellen. Dazu unten sub § 3 B. 161 Z u m Einfluß der Verbände auf Gesetzgebung, Regierung u n d V e r w a l tung vgl. für viele Kaiser, a.a.O., S. 280 ff. u n d Kipp, Entstehung, Aufgaben u n d Rechtsstellung von Hilfseinrichtungen von Regierung u n d Parlament, DÖV 1957, S. 513 ff. Während Kaiser, a.a.O., S. 292 f., i n der Justiz „einen letzten Hort der Neutralität" gegenüber Interessengruppen sieht, n i m m t Werner, Wandelt sich die F u n k t i o n des Rechtes i m sozialen Rechtsstaat?, S. 160, auch hier „Querverbindungen", ja sogar eine „Schlüsselfunktion der V e r bände i n unseren öffentlich-rechtlichen Gerichtszweigen" wahr. Rechtsvergleichende Hinweise z.B. bei H. Huber, a.a.O., S. 22 ff.; Kaiser, a.a.O., S. 275 ff., 288 ff. (Großbritannien, USA); Klecatsky, Interessenverbände u n d Parlament, S. 23 ff. (Österreich); Ultmann, Institutionelle Formen der Zusammenarbeit zwischen Staat u n d Wirtschaftsverbänden i m Ausland, S. 56 ff. 162 F ü r v i e i e j Hirsch, a.a.O., S. 30 f. Die kritischen Stellungnahmen faßt Wittkämper, Grundgesetz u n d Interessenverbände, S. 6, zusammen. Neuerdings w i r d die Verbände-„01igarchie" auch als Symptom einer „ I n v o l u t i o n s tendenz" des demokratisch verfaßten zum autoritären Staatstyp verstanden. Vgl. z. B. Agnoli, Die Transformation der Demokratie, S. 10 f., 57 ff., 68 ff.

B. Der Befund

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bürokratie gegenüber den auf Verbandsvertretung angewiesenen 163 M i t gliedern 1 8 4 zu. Demgegenüber w i r d der „Schatten des Leviathan" 1 6 5 beschworen, nach „mehr Staat" 1 6 6 w i r d gerufen zur Bändigung solch „intermediärer Gewalten" 1 6 7 , der staatsgleichen Wirksamkeit der Verbände sollen staatsgleiche Anforderungen entsprechen 168 : Die „Verfassungswirklichkeit" soll durch adäquaten Verbändestatus legitimiert werden 1 6 9 . I I . Unterscheidung Privater nach Funktionen 1 7 0

Die Unterscheidung von Staatsfunktionen bezieht sich — wenigstens i m Grundsatz — nicht auf staatliche Aufgabenbereiche 171 , sondern meint materiell-inhaltliche Beschreibung von staatlichen Tätigkeiten 1 7 2 . A u f „Tathandlungen" 1 7 3 reduziert, sind Staatsfunktionen aber dem I n halt nach m i t nicht-staatlichen Tätigkeiten vergleichbar. Umgekehrt werden vereinzelt private Tätigkeiten vom Staat als eigene anerkannt, so daß auch insoweit Privat- und Staatsfunktionen korrespondieren können. 1. Rechtsetzung Die Delegation staatlicher Rechtsetzung auf Private w i r d zwar allgemein abgelehnt 1 7 4 ; staatlich anerkannte, beleihungsähnliche Legislativfunktionen Privater finden sich gleichwohl: Beschränkt (soweit ersichtlich) auf „technisches Recht", können von Privaten festgesetzte Regeln kraft Gesetzes „automatisch i n verbindliches staatliches Recht transformiert" werden 1 7 5 . B i l l i g t man — m i t B V e r w G 1 7 6 — der Allgemeinver163

Vgl. z. B. Dagtoglou, a.a.O., S. 167 ff. Vgl. Herzog, a.a.O., S. 9 ff. 165 So Loewenstein, Verfassungslehre, S. 414. 166 Z. B. Herzog, Der Mensch des technischen Zeitalters als Problem der Staatslehre, E v S t L S. X X X V I I ; Loewenstein, a.a.O., S. 415. 167 Vgl. z. B. Eschenburg, Herrschaft der Verbände?, S. 24; W. Weber, Spannungen u n d Kräfte, S. 163 u. passim. 168 Vgl. unten sub § 5 C. 169 A u f eine Diskrepanz zwischen Verfassung u n d Verfassungswirklichkeit stellt z. B. H. Huber, a.a.O., S. 13 ff. ab. Das geltende Verfassungsrecht kann n u r den Anhängern der „ D r i t t w i r k u n g s l e h r e " oder den Befürwortern eines allgemeinen, aktuellen Homogenitätsgebots genügen. Dazu unten sub § 5 C. 170 Dazu auch unten sub § 2 D I I 1. 171 Wolff, Verwaltungsrecht I, § 17 I. 172 Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 131. 173 Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten, S. 78. 174 Vgl. oben bei A n m . 45—47. 175 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 73 m i t Beispielen. Vgl. auch PetersOssenbühl, a.a.O., S. 53. Gemeint sind die rechtssetzenden Funktionen des Verbandes Deutscher Elektrotechniker e. V. (VDE) sowie des Deutschen V e r eins von Gas- u n d Wasserfachmännern e. V. (DVGW) gem. § 10 EnergiewirtschaftsG v o m 13. 12. 1935 (RGBl. I S. 1451) i. V. m. 2. D V O v o m 31. 8. 1937 164

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Krautzberger

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§ 1 Vorbereitender Teil

b i n d l i c h e r k l ä r u n g v o n T a r i f v e r t r ä g e n N o r m c h a r a k t e r zu, l ä ß t sich w e i t e r h i n v o n f a k u l t a t i v e r s t a a t l i c h e r A n e r k e n n u n g p r i v a t e r Rechtsetzung als eigener sprechen, w o b e i d e n P r i v a t e n sogar eine „ H e r r s c h a f t " ü b e r staatliche N o r m e n z u k o m m t 1 7 7 . A u c h o h n e staatlich-gesetzliche G e l t u n g s a n o r d n u n g k a n n v e r e i n z e l t eine f a k t i s c h gesetzesgleiche B i n d u n g staatlicher Behörden an private, generell-abstrakte Regelung e n r e g i s t r i e r t w e r d e n 1 7 8 , e i n V o r g a n g , d e r — t r o t z beschworener Sachz w ä n g e — rechtsstaatliche B e d e n k e n p r o v o z i e r t 1 7 9 . D e m I n h a l t nach h a b e n schließlich auch d i e s o g e n a n n t e n „ A l l g e m e i n e n Geschäftsbeding u n g e n " ( A G B ) als g e n e r e l l - a b s t r a k t e R e g e l u n g e n N o r m c h a r a k t e r , w e n n i h n e n auch n o r m a t i v e V e r b i n d l i c h k e i t i. S. s t a a t l i c h e r G e l t u n g f e h l t 1 8 0 . 2.

Rechtsprechung

Rechtsprechung k a n n — m a t e r i e l l — als v e r b i n d l i c h e F e s t s t e l l u n g e i n e r s t r e i t i g e n Rechtslage d e f i n i e r t w e r d e n 1 8 1 . A u c h w e n n d i e h. M . d e n B e g r i f f d e r „rechtsprechenden G e w a l t " ( A r t . 92 GG) i n „ m a t e r i e l l e r " Weise i n t e r p r e t i e r t 1 8 2 u n d d e r e n „ t r a d i t i o n e l l e K e r n b e r e i c h e " 1 8 3 d e n (RGBl. I S. 918) bzw. 4. D V O v o m 7. 12. 1938 (RGBl. I S. 1732). Krüger , Rechtssetzung u n d technische Entwicklung, N J W 1966, S. 617 ff., schlägt gänzliche Ausgliederung der „technischen Normsetzung" (S. 624) aus der parlamentarischen Zuständigkeit vor u n d Übertragung an „besondere K ö r p e r " (a.a.O.). 176 B V e r w G A P Nr. 6 u. 7 zu § 5 TVG. Den Meinungsstand geben Hueck NipperdeyStahlhacke, Tarifvertragsgesetz, Rdnr. 48 ff. zu § 5 T V G wieder. 177 § 5 I V T V G ! Z u m Fragenkreis auch unten sub § 5 C I. 178 v g L z -Q d i e „Grundsätze" des „ R A L beim deutschen Normenausschuß e. V." für Gütezeichen, die von Vertretern der Interessenverbände u n d B u n desministerien sowie des Deutschen Patentamtes auf freiwilliger Basis erarbeitet u n d v o m Deutschen Patentamt i n ständiger Praxis w i e Normen akzeptiert werden. Dazu Nicklisch, Gesetzgebung u n d V e r w a l t u n g durch Verbände?, ZRP 1968, S. 36 ff. Ä h n l i c h aber auch die „ V D I - R i c h t l i n i e n " des Vereins Deutscher Ingenieure zu § 16 I I I GewO, die von den Gewerbeaufsichtsämtern dem Genehmigungsverfahren regelmäßig zugrunde gelegt werden; vgl. Forsthoff, a.a.O. Auch die Richtlinien des Deutschen Sportbundes e.V. (DSB) für Einrichtungen des Sports legen die deutschen Kultusverwaltungen den Entscheidungen über staatliche Bezuschussung i n ständiger Praxis zugrunde. Da der Rückzug hinter Beschlüsse sachverständiger Interessenten statt staatliche Normen gegenüber öffentlicher K r i t i k zu immunisieren verspricht, scheint die öffentliche V e r w a l t u n g solchem Verfahren besonders aufgeschlossen zu sein. 179 Vgl. z. B. Nicklisch, a.a.O.; Peters-Ossenbühl, a.a.O. 180 v g L z . b. Krause, Allgemeine Geschäftsbedingungen u n d das Prinzip des sozialen Rechtsstaates, S. 293 ff., 304 ff.; Larenz, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, S. 93 ff. 181

Vgl. z. B. Wolff, a.a.O., I, § 19 I b. BVerfG, N J W 1967, S. 1219 f. ( = E 22, 49, 73 ff.) weist die Unzulänglichkeit der gängigen Begriffsbestimmungen nach u n d beschränkt sich selbst auf eine historische Betrachtungsweise (S. 1220). 182 F ü r viele v. Mangoldt, Das Bonner Grundgesetz, Vorbem. 3 a zu A r t . 92. So auch BVerfG, N J W 1967, S. 2219 sowie z. B. B A G , N J W 1968, S. 318. iss BVerfG, N J W 1967, S. 1220; N J W 1969, S. 1621.

B. Der Befund

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staatlichen Gerichten vorbehält 1 8 4 , ist Rechtsprechung — inhaltlich verstanden 1 8 5 — keineswegs auf den staatlichen Bereich beschränkt 186 . Die Rechtsordnung hat „private Rechtsprechung" auch positiv vorgesehen 187 . Der kodifizierte Bereich des schiedsrichterlichen Verfahrens ist i n der Praxis durch Vereins-, Verbands- und Betriebsjustiz freilich längst überschritten; i n einer A r t „Selbstverwaltung" 1 8 8 erscheint Rechtsprechung zunehmend unter privater Regie 189 . 3. Verwaltung Verwaltung w i r d — materiell verstanden — zum uferlosen Begriff 1 9 0 , weshalb hier auf Private als Funktionsträger „öffentlicher" Verwalt u n g 1 9 1 zu beschränken ist 1 9 2 . So eindeutig sich aber z. B. noch die sogenannten „Beliehenen" als „vom Staat als eigene anerkannte" 1 9 3 öffentliche Verwaltung bestimmen ließen, wurden doch schon „graue" Verwaltungszonen 194 wahrgenommen, die, ohne i m organisationsrechtlichen Sinne „öffentliche" Verwaltung zu sein, immerhin an faktisch- bzw. „quasi-öffentliche" Ersatz- oder Nebenverwaltung denken lassen 1 9 5 ' 1 9 6 . Sie können, wie bei einem Teil der auslandsbezogenen Kulturorganisationen 1 9 7 , sogar zu Ersatz-„Regierung" werden und nähern sich damit 184

Dazu auch oben bei A n m . 44. Vgl. oben i n A n m . 181. 186 U n d daher von der Kompetenznorm des A r t . 92 GG nicht global erfaßt. Vgl. BVerfG, N J W 1967, 1220, wonach A r t . 92 G G sowohl „Organisations"- als „Aufgaben"-Zuweisungsnorm sei. 187 §§ 1025 ff. ZPO; §§ 101 ff. A r b G G . 188 So Meyer-Cording, Betriebsstrafe u n d Vereinsstrafe i m Rechtsstaat, N J W 1966, S. 227. Ä h n l i c h B A G , a.a.O. 189 Dazu z.B. H. Huber, S. 29; Meyer-Cording, a.a.O.; ders., Die Vereinsstrafe, Tübingen 1957; Neumann, Die Rechtsgrundlage von Betriebsstrafenordnungen, R d A 1968, S. 250 ff.; Wittkämper, a.a.O., S. 203 f. K r i t i s c h zur Rechtsprechung i n extra-konstitutionellen Gewaltverhältnissen z. B. LentJauernig, Zivilprozeßrecht, § 94 I ; Meyer-Cording, a.a.O., N J W 1967, S. 230 f.; B A G , a.a.O., n i m m t auch insoweit, ähnlich einer D r i t t w i r k u n g , analoge Geltung fundamentaler Verfahrensgrundsätze an. So auch Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 103, Rdnr. 120 bezüglich A r t . 103 I I GG. 190 Vgl. z. B. Wolff, a.a.O., I, § 2 I I . 191 Vgl. Wolff, a.a.O. Konturlos muß dagegen jedes Abstellen auf „engen Zusammenhang m i t den Staatsaufgaben" bleiben, sofern nicht gleichzeitig der Staatsaufgabenbegriff präzisiert w i r d . Vgl. aber z. B. W. Jellinek, V e r waltungsrecht, S. 20. 192 Dazu auch oben sub 1 1 a—c. 193 V g l ,.auch oben sub I I 1. 194 Nach Preuß, a.a.O., S. 215. 195 Vgl. oben sub I 6 a, b. 196 Rechtsstaatlich problematisch w i r d es dagegen, w e n n der Staat Private wie Beliehene anerkennt, ohne sie i n erforderlicher Weise (insbes. gesetzlich) etabliert zu haben. So — m i t Beispielen — z. B. Nicklisch, a.a.O., u n d Zacher, a.a.O. (vgl. oben sub 1 1 c). 197 Vgl. oben bei A n m . 141. 185

*

36

§ 1 Vorbereitender T e i l

einem weiteren Bereich „quasi-politischer" Organe m i t Regierungsf u n k t i o n e n 1 0 8 , als d i e v o r a l l e m p r i v a t e oder h a l b - ö f f e n t l i c h e I n s t i t u t i o n e n d e r p o l i t i s c h e n P l a n u n g bezeichnet w e r d e n 1 9 9 » 2 0 ° .

C. Ergebnis D e r R e c h t s b e g r i f f der staatlichen o d e r ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n i s t i n L e h r e u n d Rechtsprechung k a u m g e k l ä r t o d e r doch höchst k o n t r o v e r s . E r w i r d zumeist zur Beschreibung der staatlichen Aktionssphäre herangezogen. Der Sonderstatuts bestimmter nicht-statlicher Institutionen w i r d zwar h ä u f i g a u f E r f ü l l u n g staatlicher b z w . ö f f e n t l i c h e r A u f g a b e n z u r ü c k g e f ü h r t . Schon i n prozessualer F r a g e s t e l l u n g v e r k ü r z t er sich jedoch a u f e n t w e d e r T e i l h a b e a n d e r s t a a t l i c h e n S o n d e r r e c h t s o r d n u n g oder s t a a t liche A n e r k e n n u n g p r i v a t e r Rechtsakte als eigene. A u c h e n t s p r i c h t d e r Erfüllung „gemeinwesen-relevanter" Aufgaben durch Private n u r i n A u s n a h m e f ä l l e n e i n r e c h t l i c h e r Sonderstatus.

198

Nach Böckenförde,

Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung,

S. 259. 199 Planung w i r d zumeist als Prärogative der V e r w a l t u n g verstanden; vgl. z. B. Herzog, Gesetzgeber u n d Verwaltung, W D S t R L 24 (1966) S. 201 ff., 209 (Ls. 17). Kaiser, Exposé einer pragmatischen Theorie der Planung, S. 25 f., sieht dagegen zwischen Gesetzgebung u n d V e r w a l t u n g eine neuartige „ P l a n gewalt" angesiedelt. 200 Vgl. z. B. : Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung (vgl. Bundesgesetz v o m 14. 8. 1963, B G B l . I, S. 685); Wissenschaftsrat (vgl. Verwaltungsabkommen über die Einrichtung eines Wissenschaftsrates v o m 5. 9. 1957 zwischen Bundesregierung u n d den Länderregierungen; z.B. i n BAnz. Nr. 200 v o m 17. 10. 1957); Deutscher Bildungsrat (vgl. Verwaltungsabkommen über die Errichtung eines Deutschen Bildungsrates v o m 15. 7. 1965 zwischen Bundesregierung u n d Länderregierungen; z.B. i n N R W GVB1. 1966, S. 74). Dazu Böckenförde, a.a.O., S. 257 ff. u n d Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen B u n d u n d Ländern i n der Bundesrepublik Deutschland, S. 242, 257, 275 ff. sowie unten sub § 5 C I I 2. Der sog. „Ostausschuß" der deutschen gewerblichen Wirtschaft entfaltet z. B. außenpolitische A k t i v i t ä t e n anstelle, aber oft i n Absprache m i t einer völkerrechtlich oder politisch gehinderten Bundesregierung u n d schließt u. a. Verträge m i t osteuropäischen Staaten ab, die an sich dem Bereich v ö l k e r rechtlicher Beziehungen zufallen würden. Vgl. z. B. Evers, Verbände — V e r w a l t u n g — Verfassung, Der Staat 3 (1964) S. 57 m i t A n m . 69; Wittkämper, a.a.O., S. 198 f., der insoweit v o n „Notamtsträgern" spricht. Durch die sog. „konzertierte A k t i o n " sind Private auch „Träger der staatlichen Wirtschaftspolitik" geworden; vgl. Röper, Z u r Frage nach den Trägern der Wirtschaftspolitik, ZgesStW 1968, S. 753, sowie insbes. unten sub § 5 B I I 2.

§ 2 Staatsaufgaben und Staatsbegriff A. Staatsaufgaben als Rechtsbegriff 1 „Staatlicher Bereich", verstanden als Inbegriff staatlicher Aufgaben, meint den Bezirk staatlicher Wirksamkeit. Sein Rechtsbegriff muß die normativen Ziele und Grenzen und damit — i m letzten — die „Zwecke" des Staates bezeichnen. „Staatlicher Bereich" bzw. „Staatszwecke" müßten damit Teil eines umfassenden, juristischen Staatsbegriffs sein, der mehr als nur die Konstitution des Staates, nämlich auch seinen „ A k tionsbereich" normiert. I. Zur Lehre vom sog. „Staatszweck"

U m so mehr muß es überraschen, daß i m Staatsrechtsdenken der neueren Zeit die Lehre vom Staatszweck ihren angestammten Platz innerhalb der Staatslehre 2 verloren hat 3 bzw. die Erheblichkeit des Staatszwecks für den Staatsbegriff geleugnet w i r d 4 . 1. Standort Die Lehre vom Staatszweck galt von ihren Anfängen bis etwa ins 18. Jahrhundert als selbstverständlicher Bestandteil der Staats Wissenschaften 5 . Dem Standort der Staatslehre — nach der damaligen wissen1

Z u m Gang der Untersuchung vgl. oben sub § 1 A a. E. Dazu dogmengeschichtlich z. B. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 230 ff., 239 ff. 3 Häberle, Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre?, ZfP 1965, S. 388, bezeichnet die Staatszwecklehre n u r noch als „Fossil". Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 759 ff., lehnt eine Staatszwecklehre als Rechtfertigungslehre einer „instrumentalen Staatsauffassung" (a.a.O., S. 759) ab u n d bietet statt dessen den Grundsatz der „ N i c h t - I d e n t i f i k a t i o n " (a.a.O., S. 760 ff.) an, kombiniert m i t staatlicher Gemeinwohlbildung (a.a.O., S. 763 ff.). 4 Vgl. unten sub 2. Dazu schon G. Jellinek, a.a.O., S. 230. Dagegen verbirgt sich nach Heller, Staatslehre, S. 200, „ h i n t e r der Frage nach dem Staatszweck nicht n u r ein bedeutsames, sondern — richtig gestellt — das für die Staatslehre fundamentalste Problem". Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 160, nennt die Lehre v o m Staatszweck „ein Hauptstück des modernen staatstheoretischen Denkens". Sie w i r d gleichwohl bei Loewenstein, Verfassungslehre, gar nicht, i m E v S t L n u r am Rande (z. B. Sp. 2123, 2284) erwähnt. 5 Vgl. z.B. Hennis y Z u m Problem der deutschen Staatsanschauung, S. 76f.; G. Jellinek, a.a.O., S. 242 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 56 ff. (§§ 12 ff.). 2

38

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

schaftlichen S y s t e m a t i k — i n d e r „ p r a k t i s c h e n P h i l o s o p h i e " 6 entsprach e i n keineswegs n u r a u f j u r i s t i s c h e F r a g e s t e l l u n g e n zugeschnittenes V e r s t ä n d n i s d e r Staatszwecke, w a s i h r e „ i n n i g e V e r k n ü p f u n g " 7 m i t d e r f u n d a m e n t a l e n , theoretischen Rechtfertigung des Staates e r k l ä r t . F i x p u n k t e der ä l t e r e n S t a a t s l e h r e w a r e n deshalb die „salus p u b l i c a " b z w . das „ g e m e i n e B e s t e " 8 . W e n n d a b e i auch m e t a - j u r i s t i s c h e V o r s t e l l u n g e n v o m Staatszweck ü b e r w o g e n 9 , e n t w i c k e l t e n daraus z u m a l die N a t u r r e c h t s l e h r e n d e r N e u z e i t eine u n m i t t e l b a r e staatsrechtliche D o g m a t i k 1 0 . 2.

Kritik

W ä h r e n d d i e n a t u r r e c h t l i c h e Staatszwecklehre i m a n g l o - a m e r i k a n i schen Rechtskreis k o n t i n u i e r l i c h f o r t e n t w i c k e l t w u r d e 1 1 , so daß sie noch i n d e r G e g e n w a r t p r a k t i s c h e A u s w i r k u n g e n z e i t i g e n k a n n 1 2 , v e r l o r sie i m deutschen S t a a t s d e n k e n des 19. J a h r h u n d e r t s n i c h t n u r i h r e zent r a l e P o s i t i o n , s o n d e r n w a n d e l t e sich m i t u n t e r g a r z u r n e g a t i v e n S y m b o l f i g u r des b e k ä m p f t e n s p ä t - a b s o l u t i s t i s c h e n W o h l f a h r t s s t a a t s 1 3 u n d e i n i g t e — i n s o w e i t — eine k r i t i s c h e F r o n d e recht u n t e r s c h i e d l i c h e r P r o 6

Hennis, a.a.O., S. 76. Nach G. Jellinek, a.a.O., S. 230. 8 F ü r das deutsche Staatsdenken gibt dazu W. Merk, Der Gedanke des gemeinen Besten i n der deutschen Staats- u n d Rechtsentwicklung, passim, einen rechtshistorischen Überblick. Dazu insbes. unten sub § 3 B. Vgl. auch noch Peters, A r t . Staat, S t L S. 532, der als „absoluten" Staatszweck die „ V e r w i r k lichung des Gemeinwohls" nennt. 9 Vgl. G. Jellinek, a.a.O., S. 242 ff., u n d Peters, a.a.O., zu den sog. „ e t h i schen", „eudämonistischen", „utilitaristischen" u. a. Staatszwecklehren. 10 Vgl. z. B. Pufendorf, De I u r e Naturae et Gentium l i b r i octo, 7 V I , § 10, der aus dem Staatszweck („ratio status") L i m i t i e r u n g e n der „suprema potestas" entwickelt; z. B. a.a.O., 7 I X . Die historisch-spekulative Absicherung der Staatsraison i n einer, für das Naturrechtsdenken typischen Vertragstheorie (bei Pufendorf insbes. a.a.O., 7 I I , §§ 7 f.) rückt Pufendorf selbst i n die Nähe einer Arbeitshypothese; vgl. a.a.O., 7 I I , § 8. 11 F ü r viele Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, S. 32 f., sowie Hennis, a.a.O., S. 79 ff. 12 I n den U S A insbes. beim Verfassungskonflikt u m die Zuständigkeit f ü r Wirtschaftsfragen; dazu vor allem Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 127 ff., 289 ff. Aus dem Staatszweck, für die „öffentliche W o h l f a h r t " zu sorgen, w u r d e eine „natürliche" Zuständigkeit für Wirtschafts- u n d Sozialgesetzgebung (als sog. „ p o l i t i c " bzw. „police power") abgeleitet. Begriff und I n h a l t von „police power" werden z. T. u n m i t t e l b a r auf John Locke zurückgeführt; vgl. Locke, The Second Treatise of Government, I X , 131 u n d X I , 142; dazu Ehmke, a.a.O., S. 129 f. Auch das Grundrechtsverständnis ist mehr von zweck-rationalem Staatsverständnis als von der — kontinentalen — Formel: „The M a n versus the State" geprägt; vgl. z. B. Ehmke, a.a.O., S. 675 f.; Hennis, a.a.O., S. 80; sowie z. B. Chief Justice Hughes i n Home B u i l d i n g & Loan Ass'n v. Blaisdell, 290 U.S. (S.C.) 398, S. 442. 18 Ideengeschichtlich vor allem bei E. Kaufmann, K r i t i k der neukantischen Rechtsphilosophie, S. 92 ff., dargestellt. Vgl. auch Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft", S. 35 f., der überdies fortwirkende naturrechtliche Traditionen i m staatsrechtlichen Positivismus des 19. Jahrhunderts nachweist, vgl. a.a.O., S. 32 ff., sowie unten i n A n m . 16. 7

Staatsaufgaben

a s b e g r i f f

venienz. Was so i m nordamerikanischen Verfassungsleben der Begründung liberaler Dogmen dienen konnte, wurde hier, zumal i n der pervertierten Gestalt der „Staatsraison" 14 , als „traditionell anti-freiheitlich" 1 5 empfunden 16 . Nur i n wenigen, aber wichtigen Beispielen soll i m folgenden dogmatischen Begründungen der Leugnung eines spezifischen Staatszwecks nachgegangen werden. a) Staat als Selbstzweck Vorbereitet von deutschem Idealismus und historischer Rechtsschule 17 entwickelten die sogenannten „Organismustheorien" 18 eine Staatsanschauung, die, i n Abkehr vom aufklärerischen Rationalismus 19 , den Staat als „organische Erscheinung des Volkes" 2 0 , als „lebendiges Ganzes" 21 sah. Dem Organismus „Staat" mußten ferngesteuerte Zwecke fremd sein: Weil er nicht — wie i m Naturrecht — Produkt eines auf die Individualrechte und -interessen rückbezogenen Denkens, sondern apriorische Realität sein soll 2 2 , kann der Staat nur sein eigener Zweck sein 23 . Für einen Rechtsbegriff der Staatszwecke bleibt kein Raum mehr 2 4 . b) Carl Schmitt M i t ganz anderer Grundlegung w i r d auch i n der — freilich nicht immer homogenen — Staatstheorie C. Schmitts der Staat spezifischer 14 Der Staatszweck schrumpft auf die „Zwangsläufigkeiten" i m politischen Handeln zusammen; vgl. z.B. Meinecke, Die Idee der Staatsraison i n der neueren Geschichte, S.369. Das konnte zu Absonderlichkeiten führen w i e : „Der ursprünglichste Staatszweck aber ist die Kriegsführung" (Ernst Mayer, Die Staatsziele i m Wandel der Geschichte, S. 149). 15 Häberle, Rezension, D Ö V 1969, S. 151. 16 Ansätze für die gegenläufige Fortentwicklung i m deutschen u n d nordamerikanischen Staatsdenken lassen sich schon i n Pufendorfs Staatslehre nachweisen: So schuf die Substituierung einer überindividuellen „Staatsperson" durch die „Herrscherperson" latent die Möglichkeit zum Austausch von „Staatsräson" gegen „Herrscherräson"; vgl. Pufendorf, a.a.O., 7 V, §§ 14—19; dazu auch Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, S. 60 ff. Umgekehrt vermochte die Lehre von der i m Staatszweck gebundenen „suprema potestas" zur Begründung freiheitlicher D o k t r i n e n beizutragen; vgl. Pufendorf, a.a.O., 7 I X ; dazu Welzel, a.a.O., S. 46 ff. 17 Dazu besonders Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, S. 105 ff. 18 V o r allem: Johann Caspar Bluntschli, Otto Bähr, Otto von Gierke, Edm u n d Bernatzki u n d Hugo Preuß; vgl. dazu Häfelin, a.a.O.; G. Jellinek, a.a.O., S. 148 ff., 232 ff. 19 Häfelin, a.a.O., S. 110. 20 E. Wolf, Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, S. 506. 21 Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 14. 22 Vgl. dazu z. B. E. Wolf, a.a.O., S. 483. 23 Z. B. Adam Müller, Die Elemente der Staatskunst, Bd. 1 S. 48. 24 Dazu eingehend Hespe, Z u r E n t w i c k l u n g der Staatszwecklehre i n der deutschen Staatsrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, S. 16 ff.

40

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

Zwecke entleert. Was C. Schmitt zunächst nur für den demokratischen Staat postuliert 2 5 , soll später allgemein gelten 2 6 : Weil das Staatliche i. S. des Politischen keine eigene Substanz hat, ist dem Staat „potentiell jedes Gebiet" 2 7 zugänglich. I m Totalitarismus des Staates wäre es müßig, nach seinen spezifisch-rechtlichen Zwecken zu fragen. c) Hans Kelsen Hans Kelsen schließlich klammert den Staatszweck aus dem Bereich normativer Fragestellungen aus, w e i l er die Überfremdung des Rechts durch meta-juristische Begriffe hindern möchte. Welche Zwecke „ m i t dem sozialtechnischen M i t t e l ,Staat' verfolgt werden sollen" 2 8 , sei eine „politische", nicht aber rechtliche Frage. Kelsen leugnet also nicht die Zweckhaftigkeit des Staates, verzichtet aber darauf, danach zu fragen 29 . Diese Einschränkung soll die „Reinheit" des Rechts gegenüber metarechtlicher „Verengung" 3 0 gewinnen helfen. Sobald aber die staatlichen Zwecke selbst „Rechtsform" 3 1 erlangt haben, können sie wieder zum Gegenstand der Staatslehre aufsteigen. Die Zwecke des Staates resultieren somit ausschließlich aus der Rechtsordnung. Der Gewinn der Lehre Kelsen's liegt daher i m Formalen 3 2 : Weil der Staat ein „König Midas" 3 3 ist, i n dessen Händen alles zu Recht wird, ist die „Fundstelle" der Staatszwecke eindeutig bezeichnet.

I I . Stellungnahme

Die Diskussion über die Staatszwecke verläuft — m i t viel Engagement — auf dem hohen Niveau „letzter" Erkenntnis der staatlichen Existenz, ihrer Rechtfertigung und ihres Telos. Was hier m i t Staatszweck gemeint sein soll, vermag sich jedoch m. E. „unterhalb" des Theorienstreits zu etablieren. Der Staatszweck i n seiner Relation zum staatlichen Bereich, hat allein das rechtlich Mögliche oder Gesollte der staatlichen Herrschaft zu bezeigen. Wie auch immer das Telos des Staates genannt wird, muß es, soweit damit rechtlich Verbindliches gemeint ist, jedenfalls der Rechtsordnung immanent sein, w e i l anders die nor25

Der Begriff des Politischen, S. 24. Positionen u n d Begriffe, S. 140 f. 27 Der Begriff des Politischen, S. 24. 28 Allgemeine Staatslehre, S. 39. 29 a.a.O. 30 a.a.O., S. 40. 31 a.a.O., S. 43. 32 Vgl. z. B. H. Hub er, Niedergang des Rechts u n d Krise des Rechtsstaates, S. 59 ff.; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 44 A n m . 72. 33 Kelsen, a.a.O., S. 44. 26

B. Z u m Begriff der Aufgabe

41

mative Beurteilung der staatlichen Agenden nicht stattfinden kann 8 4 . Ein „relatives" 3 5 Verständnis der Staatszwecke beschränkt sich also darauf, die — unbestrittenen 3 6 — normativen Grenzen der Staatsgewalt auszuloten 37 , ohne das Augenmerk ausschließlich auf die „äußeren" Bedingungen (Schranken, Grenzen i. e. S.) staatlicher Reichweite zu richten, sondern ebenso — „von innen" — die Rechtmäßigkeit staatlicher Zielsetzung zu erkunden. Ein Begriff des staatlichen Bereichs, nämlich, der nur (negativ) auf Schranken abstellt 3 8 , w i r d die zumal i m Sozialstaat 39 essentielle, immerwährende Neu-Formulierung partikularer staatlicher Ziele m i t der Folge permanenter Grenzverschiebung des staatlichen Aufgabenbereichs nicht recht erklären können. I I I . Ergebnis

Die normativen Ziele und Grenzen des Staates sowie die Regeln über die legitime Fortschreibung des staatlichen Bereichs müssen als „relativer" Staatszweck 40 einem umfassenden Rechtsbegriff des Staates zugehören.

B. Zum Begriff der Aufgabe I. Die Wortbedeutung

1. In der Allgemeinsprache Da philologische Auslegung (unmittelbar) nur die äußeren Grenzen juristischer Auslegung festzulegen vermag 4 1 , sind die Variablen der A l l 34 Ä h n l i c h z. B. K . H. Klein, Die Übertragung von Hoheitsrechten, S. 20 ff. Die Nähe zur Formel Kelsen's (s. o. sub I 3 c) resultiert aus der Beschränkung auf das Normative, ohne jedoch notwendig deren dogmatische Festlegung teilen zu müssen. Vgl. dazu auch unten sub § 3 B I u n d E I I . 35 Gegenüber G. Jellinek' s Theorie der „relativen Staatszwecke" (vgl. ders., a.a.O., S. 250 ff.) sind hier nicht entweder apriorische oder historische (a.a.O., S. 250), „wesentliche" Staatszwecke gemeint. Es soll lediglich bezeichnet w e r den, was, i n der A r t einer „genetischen" Formel, die normative Verifizierbarkeit der Staatszwecke ermöglicht. Dazu vor allem unten sub § 3 B I 2. 36 Vgl. aber oben sub I 3 b. 37 Vgl. z. B. K . H. Klein, a.a.O., S. 21 m. w . N. 38 So z. B. K.H. Klein, a.a.O., S. 22 ff., der f ü r den Staat des GG die folgenden Staatszwecke nennt: Zuerkennung der Grundrechte, Rechtsstaat, Demokratie, Schutz von Eigentum u n d Familie. 39 Dazu unten sub § 4 B. 40 Der hier vorgeschlagene Begriff w i r d zugegebenermaßen seinem herkömmlichen Verständnis entfremdet. Es ist deshalb naheliegend, i h n — m i t Häberle, a.a.O. — durch speziellere Fragestellungen (Abgrenzung von öffentlichen, privaten u n d staatlichen Aufgaben, Häberle, a.a.O.) zu ersetzen. Vgl. auch Hespe, a.a.O., S. 61, der, m i t Blick auf Smend'sches Staats- bzw. V e r fassungsverständnis, die Staatszwecke „Fluchtpunkte" nennt, „auf die h i n der Prozeß der gesellschaftlichen Einigung sich vollzieht". 41 Vgl. z. B. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, S. 73, 77 f., 82 f.;

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§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

gemeinsprache erst noch i n Rechtsbegriffs-Inhalten zu vereindeutigen. Die unterschiedlichen Wortbedeutungen von „Aufgabe" i m allgemeinen Sprachgebrauch 42 lassen sich dabei i m Ausscheideverfahren auf zwei Bedeutungsgruppen beschränken, die eine Fortsetzung i m juristischen Sprachgebrauch erwarten lassen: „Aufgabe" kann — auch als „aufgeben" — zunächst i. S. von „Anordnung" Determinierung jemandes Tätigkeit „von außen" meinen 4 3 . „Aufgabe" rückt damit i n die Nähe von „Auftrag", wobei die Pflichtkomponente, das Imperative überwiegen. Daneben kann „Aufgabe" aber auch „Anvertrauen", „treuhänderisches Überlassen" 44 oder „Übergeben" 4 5 bedeuten, u m dann mehr auf „Befugnis" zu zielen 46 . 2. In der Gesetzessprache 47

Als Rechtswort meint „Aufgabe" zumeist „Kompetenzzuweisung" 48 . Nur vereinzelt werden damit Befugnisse und Pflichten beschrieben 49 , so daß die Beschränkung auf die öffentlich-rechtliche Kompetenzordnung überwiegt 5 0 ' 5 1 . Ohne gleichzeitig Kompetenzzuweisung zu sein, kann „Aufgabe" auch nur „Tätigkeitsbereiche" beschreiben. Der Rechtsbegriff soll dann primär „Wirkungskreise" garantieren, nicht unmittelbar Befugnisse schaffen. Die vom Verfassungsrecht vorgesehene Position von Presse und politischen Parteien w i r d zumal von einfachen Gesetzgeber häufig i n dieser Weise umschrieben 52 . Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 181 ff., sowie die Rechtsprechungsnachweise bei Leibholz-Rinck, a.a.O., Einführung A n m . 4. 42 Nachweise bei J. u n d W. Grimm, Deutsches Wörterbuch I, Sp. 649, 651 f.; Sanders, Handwörterbuch der deutschen Sprache, S. 44; Trübner's Deutsches Wörterbuch I, S. 143 f. Vgl. z. B. Aufgabe eines Rätsels, Problems, Briefes, Geschäfts, Auftrags, Vorhabens, einer Festung, des Lebens usw. 43 Nachweise bei A n m . 42. 44 Sanders, a.a.O. 45 J. u n d W. Grimm, a.a.O., Sp. 651. 46 Als Einräumung einer Rechtsposition vgl. das „Aufgeben eines Lehens"; dazu Trübner, a.a.O., S. 144, sowie Deutsches Rechtswörterbuch I, Sp. 869 f. 47 Dazu vor allem Deutsches Rechtswörterbuch I, Sp. 867 ff. 48 Vgl. aber auch die programmatische Verwendung i n Landesverfassungen; z.B. A r t . 1 I I 1 Verfassung des Landes Baden-Württemberg; A r t . 25 I, 26, 57 Verfassung von B e r l i n ; A r t . 35 I I , 38 I Verfassung des Landes Hessen; A r t . 43 Verfassung des Saarlandes. 49 Z. B. § 111 A k t i e n G . 50 Vgl. z.B. A r t . 30 u n d 91 a GG; § 163 StPO; § 91 H a n d w O ; Polizeiaufgabengesetze u. a. Vgl. auch vor A r t . 74 Verfassung für Rheinland-Pfalz u n d vor A r t . 60 Verfassung des Saarlandes. 51 N u r der Vollständigkeit halber ist auf Begriffsverwendungen hinzuweisen, w i e : Aufgabe von Besitz (§ 856 I BGB) oder Aufgabe zur Post (§ 175 I 3 ZPO). 52 § 1 I 2 ParteienG, A r t . 27 Verfassung von B e r l i n ; vgl. auch die Pressegesetze der Länder (z. B. § 3 I I Bay. Gesetz über die Presse v o m 3. 10. 1949, GVB1. S. 243).

B. Z u m Begriff der Aufgabe

3. „Staatliche

43

Aufgaben"

Dem Wort: „Aufgabe" kommen i n Allgemein- wie Gesetzessprache somit unterschiedliche Bedeutungsinhalte zu. Der schon eingangs 53 auf die Frage nach dem staatlichen Bereich eingeengten Problemstellung scheint unmittelbar nur die zuletzt erwähnte Wortbedeutung zu entsprechen — als Bezeichnung eines zugleich garantierten und limitierten Aktionsradius des Staates. Sie mag auch den hier naheliegenderen Fragen nach „Zweck", „Ziel" u. ä. des Staates zugänglicher sein, als ein Verständnis der Staatsaufgaben als „Befugnisse" oder „Pflichten". Andererseits w i r d das Telos staatlicher „Agenden" 5 4 von Enumeration der staatlichen Einzelbefugnisse bzw. -pflichten nicht zu trennen sein, und zwar schon der empirischen Umgrenzung staatlichen Wirkens wegen, so daß der Beziehung zwischen „Aufgaben" (als Beschreibung der staatlichen Interventionssphäre) und „Kompetenzen" (als Bezeichnung der staatlichen Einzelbefugnisse) noch weiter nachzugehen ist.

I I . Aufgabe und Kompetenz

1. Begriff

der Kompetenz

Als Kompetenzen werden Einzelzuständigkeiten und -befugnisse bezeichnet, die sich i n den Inter- u. Intraorganverhältnissen einer arbeitsteiligen Gesamtorganisation (Staat) entfalten 5 5 . Wenn Staatslehre als Theorie der Ausübung, Verteilung und Kontrolle von politischer Macht verstanden w i r d 5 6 , kommt deshalb den Kompetenzen staatstheoretische Priorität zu 5 7 . Kompetenznormen schaffen dagegen so wenig Hechtspflichten ständigen Organe, die zugewiesenen Befugnisse auszunützen, auch nicht subjektive Rechte auf die Kompetenz garantieren (str.) 58 ; sie besagen also nichts darüber, daß (überhaupt) und zugewiesenen Regelungsbereiche zu gestalten sind 5 9 . 58

der zuwie sie können wie die

Bei § 1 A n m . 1. Vgl. z. B.den Sprachgebrauch bei Lerche, Verfassungsfragen u m Sozialhilfe u n d Jugendwohlfahrt, S. 14; Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 117, 124, 131, 135; Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 79. 65 Vgl. z.B. Dreier, A r t . Organlehre, E v S t L Sp. 1429; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 418 ff.; G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 227; Wolff, a.a.O., I I , § 72 I I a. 50 Besonders ausgeprägt i n der anglo-amerikanischen Staatswissenschaft; vgl. z.B. Löwenstein, Verfassungslehre (in der Originalausgabe: „Political Power and the Governmental Process"). 67 Vgl. z. B. Hesse, Grundzüge, S. 183 f. 58 Forsthoff, a.a.O., S. 420; G. Jellinek, a.a.O., S. 227, 231; sehr str.: a. A . — f ü r viele — Wolff, a.a.O. Rechtspflichten können erst aus der Verbindung m i t anderen Normengruppen resultieren; z. B. A r t . 74 Ziff. 1 G G i. V. m. A r t . 6 I V GG (so Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 70 Rdnr. 2). Z u m subjektiven Recht des Organs k a n n objektives Organisationsrecht aber durch E i n r ä u 54

44

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

2. Abgrenzung

zur

„Aufgäbe"

a) „Folgeverhältnis" Wer m i t „Aufgabe" nicht schon unmittelbar „Kompetenz", sondern — allgemeiner — „Wirkungsbereich" meint 6 0 , könnte zwischen beiden Begriffen ein logisches Folgeverhältnis wahrnehmen. Zumal, wenn die staatlichen Aufgaben als fixer, inhaltlich bestimmbarer Begriff verstanden und damit als „materialisierbarer", d. h. gegenständlich abgrenzbarer „staatlicher Bereich" apostrophiert würden 6 1 , können die Kompetenzen von Staatsorganen sich erst i m vorauszudenkenden (apriorischen) staatlichen Aufgabenbereich realisieren. Aufgaben und Kompetenzen wären dann heterogene Begriffe i n der A r t von „Inhalt" und „Form". Die Aufgaben des Staates sind — unter diesen Voraussetzungen — aber auch mehr als die Summe seiner Einzel-Kompetenzen 62 , w e i l diese allein bestimmen können, wer i m Rahmen einer vorgegebenen staatlichen Agenda regelungsbefugt ist. Das Folgeverhältnis ist allerdings selbst dann mehr als „Wechselverhältnis" zu verstehen, da die staatlichen Agenden ihrerseits ein solches „Kompetenzgeflecht" voraussetzen 63 . b) Kompetenznormen der Verfassung Vom beschriebenen Folgeverhältnis abgesehen, kann — bei apriorischem Aufgabenverständnis — zumindest die positivierte Kompetenzordnung nicht ausreichen, den staatlichen Aktionsradius dem Umfang nach hinreichend zu beschreiben. Das liegt zum einen daran, daß die Zuständigkeitsregelungen zumeist auf das Bund-Länder-Verhältnis zugeschnitten sind und deshalb staatliche Teilbereiche verschweigen w ü r den, solange Generalvorbehalte i n der A r t von A r t . 30, 70 und 83 GG bestehen. Der positiven Kompetenzordnung haftet damit aber auch etwas zu Willkürliches, historisch Zufälliges an, als daß sie selbst den staatlichen Interventionsbereich bezeichnen dürfte. Andererseits beschreiben die Einzelkompetenzen oft nur pauschalier Sachbereiche (z. B. „Recht der Wirtschaft", Art. 74 Ziff. 11 GG; „Formung prozessualer Rechte (z. B. i n Organstreitverfahren; vgl. aber auch § 47 S. 1 a. E. VwGO) oder eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. A r t . 28 I I GG) werden. 59 Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O. 60 Anders der übliche Gesetzessprachgebrauch; vgl. oben sub I. 61 Z u Versuchen, den staatlichen Aufgabenbereich inhaltlich zu fixieren, vgl. insbes. unten sub C, D sowie § 3. 62 So aber Wolff, a.a.O., I I , § 72 I I b, 1. 63 Vgl. Lerche, a.a.O., Die hier vertretene Ansicht läßt sich dagegen m. E. als U m k e h r u n g des Folgeverhältnisses kennzeichnen; vgl. unten sub D I I I , §§ 3 B, 4.

B. Z u m Begriff der Aufgabe

45

derung der wissenschaftlichen Forschung", A r t . 74 Ziff. 13 GG), ohne gleichzeitig auch deren konkrete Beziehung zum staatlichen Bereich zu normieren, also „Ziel", „Reichweite" usw. (z. B.) der staatlichen W i r t schafts- oder Forschungspolitik erkennen zu lassen 64 . Aber auch wenn die Kompetenzordnung staatliche Aufgaben wie z.B. die Strafgesetzgebung (Art. 74 Ziff. 1 GG) erwähnt, anerkennt und verteilt sie nur „Vorgefundenes" 65 und verzichtet m. E. wiederum auf dessen inhaltliche Determinierung. c) „Staatsfunktionen" Auch Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung werden z. T. als „Aufgaben" des Staates bezeichnet 66 , obwohl sie entweder „Kompetenzen" sind, wenn ihre Verteilung auf staatliche Organe gemeint ist 6 7 , oder die möglichen „Erledigungsarten", „Funktionen" der — wiederum vorausgesetzten — Staatsaufgaben bezeichnen. d) Grundrechte Anderes dürfte allein für die Grundrechte gelten, sofern man ihnen die objektiv-rechtliche Bedeutung von — freilich nur negativen — Kompetenzbestimmungen zurechnet 68 . Sie limitierten dann allerdings nicht eigentlich staatliche „Kompetenzen", sondern — bleibt man bei der hier vorgeschlagenen Terminologie — bezeichnen „negativ" die Reichweite des Staates, i n dem sie i h m „Schranken" setzen oder Bereiche als „nichtstaatliche" ausgrenzen 69 . 3. Die sogenannte

„Kompetenz-Kompetenz"

Der Aufgabenbegriff ist schließlich von der sogenannten „KompetenzKompetenz" zu unterscheiden, deren Begriff jedoch gleichfalls uneinheitlich verwendet wird. a) Als Kompetenznorm I m engeren, organisationsrechtlichen Verständnis meint KompetenzKompetenz die besondere Zuständigkeit eines Organs, die eigene Kom64 Vgl. dagegen „programmatische" Kompetenznormen wie A r t . 74 Ziff. 16 GG; dazu auch Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O. (a. E.). 65 „Kristallisation" vorgefundener „Rechtsmassen" bezeichnet z. B. Lerche, Werbung u n d Verfassung, S. 33 als eine der typischen Verfassungsfunktionen. 66 So auch vor A r t . 74 Verfassung für Rheinland-Pfalz u n d vor A r t . 60 V e r fassung des Saarlandes. F ü r den nicht i m m e r präzisen Sprachgebrauch vgl. z. B. die deutsche Übersetzung von Loewenstein's Political Power and the Governmental Process, die „State functions" (a.a.O., S. 127) m i t „Staatsaufgaben" (dersVerfassungslehre, S. 131) wiedergibt. 67 So z. B. BVerfGE, N J W 1967, S. 1220. 88 Vgl. z.B. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 29f.; Hesse, Grundzüge, S. 116. 69 Z u dieser sicherlich zu einschränkenden Bewertung der Grundrechte auch unten i n § 3 A n m . 1.

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§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

petenz unter Ausschließung bisher zuständiger Organe zu erweitern 7 0 . I m Staat korrespondiert die Kompetenz-Kompetenz deshalb m i t der sogenannten „Organisationsgewalt". Sie setzt damit eine bestehende Kompetenzordnung voraus, die sie verändern, nicht aber verlassen kann. Sie bleibt selbst „Kompetenz", formales Verteilungsprinzip 7 1 und kann daher nicht unmittelbar den Bestand an staatlichem Bereich betreffen. b) „Omni-Kompetenz" Als „Kompetenz-Kompetenz" w i r d aber auch die Fähigkeit des Staates bezeichnet, A r t und Umfang seiner Aufgaben selbst bestimmen zu können 7 2 . Nur bei diesem Begriffsverständnis sind „Staatsaufgaben" und „Kompetenz-Kompetenz" aufeinander bezogen, wenn dabei auch gleichzeitig der staatliche Bereich relativiert w i r d : Die Frage nach den Staatsaufgaben droht nämlich leerzulaufen, wenn sie m i t der Einräumung eines „Selbstbestimmungsrechts" beantwortet wird. Statt Kompetenz-Kompetenz wäre dann besser von staatlicher „Omni-Kompetenz" 7 3 zu reden. Auch wenn zum Recht des Staates, seine Aufgaben selbst zu bestimmen, vorgegebene inhaltliche oder doch verfahrensmäßige Festlegungen mitzudenken sind und damit die Realisierung der (evtl.) staatlichen Omni-Kompetenz zumindest i n Grenzen apriorisch determiniert ist, wäre dabei freilich ein vorweg bestimmbarer Begriff der Staatsaufgaben schon i m wesentlichen aufgegeben. Zuvor ist aber noch zu fragen, ob nicht ein „typischer" Kreis von Staatsaufgaben, der historisch-empirisch verifizierbar ist 7 4 , den Staat seinerseits auf einen „traditionellen" Bereich festzulegen vermag. C. Zur Frage eines historischen Staatsaufgabenbegriffs I . Veränderungen des staatlichen Bereichs

Durchaus aktuelle Bedeutung hat die Vorstellung, der Begriff der Staatsaufgaben sei (auch) durch geschichtliches Verständnis zu erschlie70 Vgl. z.B. Dreier, a.a.O.; Wolff, a.a.O., I I , § 72 I V b 1. Z u r föderalen Problematik z. B. Adamovich-Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, S. 149 f. 71 Adamovich-Spanner, a.a.O. 72 So z. B. Herzog, Der Mensch des technischen Zeitalters als Problem der Staatslehre, S. X X X V I I . 78 Bei Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 30 Rdnr. 7 als „Allzuständigkeit" des Staates bezeichnet; ähnlich dies., a.a.O., A r t . 12 Rdnr. 97. 74 Verbunden etwa m i t „institutionellem" Verständnis des staatlichen Bereichs, wonach dem Staat ein institutionell bedingter Mindestgehalt an A u f gaben zurechnet. Z u m Begriff der I n s t i t u t i o n vgl. insbes. C. Schmitt, Freiheitsrechte u n d institutionelle Garantien der Reichsverfassung, S. 140 ff., 144 ff. sowie den von Roman Schnur herausgegebenen Sammelband: I n s t i t u t i o n u n d Recht, Darmstadt 1968.

C. Z u r Frage eines historischen Staatsaufgabenbegriffs

47

ßen. So stützt z.B. das Bundesverfassungsgericht die „Staatlichkeit" des Rundfunk- und Fernsehwesens 75 auf die Beobachtung, der Staat habe diese Materie zusehends i n sein „Kräftefeld" einbezogen 76 . Auch die Staatslehre scheint z. T. den Schlüssel für jedenfalls Teilbereiche staatlicher Aufgaben i n der Geschichtlichkeit des Staates zu vermuten 7 7 , wobei es an — dann nur konsequenter — Gegenseitigkeit fehlt, wenn historische Rechtfertigung privater „Besitzstände" geleugnet w i r d 7 8 . Mag auch die „historische" Betrachtungsweise i m Einzelfall erst die volle Reichweite staatlicher Agenden erkennen lassen 79 , scheint sie zur universellen Erfassung des staatlichen Bereichs doch wenig geeignet 80 , w e i l dieser Befund — wie gleich noch zu zeigen ist — i n aller Regel nur immerwährende Konturenwechsel verzeichnen kann. Trotz unübersehbarer, gleichgerichteter Tendenzen oder gar Kontinuitäten, w i r d deshalb eine empirische Bezeichnung des staatlichen Bereichs auf die Momentaufnahme angewiesen sein. Das beweisen schon Verschiebungen von Sachbereichen zwischen Staat und Gesellschaft: Während z. B. die Materien des A r t . 9 Abs. I I I G G 8 1 und (abgeschwächt) der Sozialhilfe 82 „privatisiert" wurden, wanderten Rundfunkwesen 83 und m. E. auch Technischer Überwachungsdienst 84 aus dem privaten i n den Bereich m i t telbarer Staatsverwaltung ab; noch i n Ansätzen ist sogar erneutes Zurückpendeln der schon vormals staatlichen, später z. T. auf Private verlagerten auswärtigen K u l t u r p o l i t i k 8 5 zu vermerken 8 6 . Mehr Gewicht ist 75

BVerfGE 12, 205, 244 ff., 246. Auch zur Begründung der „staatlichen Aufgabe der Betreuung der Bevölkerung durch Ärzte u n d der Heilmittelversorgung" (BVerfGE 6, 246, 252) beruft sich das B V e r f G auf eine längere gesetzgeberische Übung (a.a.O., S. 252 f.). Z u m T e i l ganz ähnlich verläuft die J u d i k a t u r des B V e r f G zu A r t . 12 I GG, w e n n dessen Schutzbereich zugunsten A r t . 33 GG verdrängt sein soll, j e mehr i h n der Staat — gleichsam geschichtlich, evolutionär — m i t öffentlichrechtlichen „Bindungen u n d Auflagen" erfaßt hat; vgl. insbes. BVerfGE 7, 377, 398. Dazu oben sub § 1 B I 2 sowie unten sub § 3 B I I 1 b u n d § 4 A . 77 Vgl. z. B. Ellwein, Einführung i n die Regierungs- u n d Verwaltungslehre, S. 13 ff., 31 ff.; H. H. Klein, Z u m Begriff der öffentlichen Aufgabe, D Ö V 1965, S. 757, jedoch einengend S. 758; Peters, öffentliche u n d staatliche Aufgaben, S. 892 f.; Steiner, Der „beliehene Unternehmer", JuS 1969, S. 71. Vgl. auch Lerche, Verfassungsfragen u m Sozialhilfe u n d Jugendwohlfahrt, S. 12 ff., 44 ff., sowie ders., A r t . Sozialhilfe, E v S t L Sp. 2054 f., 2056 f. 78 Besonders H. H. Rupp, Privateigentum an Staatsfunktionen?, S. 15 f., gegen B G H Z 25, 266. 79 Vgl. z. B. Lerche, a.a.O. 80 Was schon daran liegt, daß es — wie Ellwein, a.a.O., S. 13 ff. nachweist — an systematischer Erfassung eines geschichtlich „gewachsenen" Bestandes an staatlichen Aufgaben noch fehlt. 81 Vgl. oben sub § 1 B I 5 c. 82 §§ 8 I I 2, 10 I I I 2, I V , 93 I 2 B S H G ; 5 I — I I I 2, 8 I I I JWG. 83 BVerfGE 12, 205, 244 ff. 84 Vgl. oben i n § 1 A n m . 52. 85 Vgl. oben sub § 1 B I 6 b, insbes. i n A n m . 140, 141. 86 Z u r Problematik vgl. z.B. die Debatte i m Deutschen Bundestag v o m 22. 6. 1966 (nach: Das Parlament v o m 27. J u l i 1966, 16. Jahrgang Nr. 30) sowie 76

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§ 2 Staatsaufgaben und Staatsbegriff

aber d e r qualitativen V e r ä n d e r u n g d e r — a n sich t r a d i t i o n s r e i c h e n — staatlichen Materie: „ F ö r d e r u n g der W o h l f a h r t " 8 7 i m modernen Sozialstaat beizumessen. D i e entscheidende A u s w e i t u n g des s t a a t l i c h e n B e reichs l i e g t d a h e r m e h r i n d e r I n t e n s i t ä t d e r Befassung u n d V e r d i c h t u n g d e r E i n g r i f f s s p h ä r e als i n E r s c h l i e ß u n g zusätzlicher I n t e r v e n t i o n s b e r e i che 8 8 . D e r V e r s u c h e m p i r i s c h e r F i x i e r u n g m u ß aber auch d a r a n scheitern, daß d i e V o r s t e l l u n g v o m w ü n s c h e n s w e r t e n „ U m f a n g " d e r S t a a t s a u f g a b e n s t ä n d i g e m Wechsel u n t e r l i e g t , w o f ü r d i e S t a a t s z w e c k l e h r e n 8 9 b e redtes Z e u g n i s ablegen. Schließlich b l i e b e n u r w e n i g R a u m f ü r politische A l t e r n a t i v e n , w e n n kontroverse Anschauungen n u r über „ A r t u n d W e i s e " 9 0 staatlicher T ä t i g k e i t u n d n i c h t auch ü b e r i h r e Gegenstände b e s t ü n d e n ; das S t a a t l i c h e i. S. des „ P o l i t i s c h e n " 9 1 w ä r e b l u t a r m , l i e f e r t e n i c h t dessen j e w e i l i g e r I n h a l t selbst d e m t ä g l i c h e n K o n f l i k t d i e N a h r u n g 9 2 . I I . Insbes.: Verfassungsrechtlicher Aspekt „ H i s t o r i s c h " l ä ß t sich e i n ausreichend p r ä z i s i e r b a r e r , umfassender B e g r i f f d e r Staatsaufgaben n i c h t b i l d e n 9 3 ' 9 4 » 9 5 . Ü b e r d i e s erschiene es n i c h t die Regierungserklärung v o m 28. 10. 1969 (nach: Süddeutsche Zeitung v o m 26. 10. 1969, Nr. 259 S. 7). 87 Merk, Der Gedanke des gemeinsamen Besten i n der deutschen Staatsu n d Rechtsentwicklung, S. 55. Nicht erst der „Sozial-Staat" hat V e r a n t w o r t lichkeit für das Soziale entdeckt. So weist z. B. Merk, a.a.O., S. 20, schon für die Zeit des germanischen Königtums „staatliche" Schutzmaßnahmen zugunsten der wirtschaftlich Schwachen nach. Vgl. auch § 1 I I 19 A L R : „ D e m Staat k o m m t es zu, für die Ernährung u n d Verpflegung derjenigen Bürger zu sorgen, die sich ihren Unterhalt nicht selbst verschaffen, u n d denselben auch von anderen Privatpersonen, welche nach besonderen Gesetzen dazu v e r pflichtet sind, nicht erhalten können." 88 Nach Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i n A r t . 33 Abs. I V des Grundgesetzes, S. 29 (1968) sind etwa 75 °/o aller Beamten i n der Leistungsverwaltung tätig. Dazu auch (kritisch) Forsthoff, Strukturwandlungen der modernen Demokratie, S. 16 ff.; ders., Verfassung u n d Verfassungsw i r k l i c h k e i t der Bundesrepublik, M e r k u r 1968 (H. 5), S. 409 f. 89 Dazu oben sub A I. Vgl. die Entwicklung v o m naturrechtlichen „Zweckdenken" über den „Wohlfahrtsstaat" des Spätabsolutismus zum liberalen „Nachtwächterstaat" (: „Sicherheit u n d Ordnung") bis h i n zum Sozialstaat der Moderne; z. B. Ellwein, a.a.O. Z u m Wandel des Begriffs der „Hoheitsrechte" z. B. K . H. Klein, Die Übertragung von Hoheitsrechten, S. 11 ff. 90 Was aber gleichfalls der K o n t u r i e r u n g des staatlichen Bereichs dient; vgl. oben bei A n m . 87, 88. 91 Dazu auch unten sub § 3 C. 92 Smend hat andererseits darauf hingewiesen, daß auch insoweit ein M i n destmaß an Konsens vorhanden sein müsse: „Sachliche Integration" (Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 160 ff.) setze einen anerkannten „Sachgehalt" an Zwecken u n d Aufgaben des Staates voraus (a.a.O., S. 161 f.). 93 So z. B. auch Evers, Verbände — V e r w a l t u n g — Verfassung, Der Staat 3 (1964) S. 56; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 760 ff.; Steiger, Staatlichkeit

D. Die sogenannten „originären" Staatsaufgaben

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unproblematisch, einen derart eruierten Aufgabenbegriff unbesehen als Rechtsbegriff umzuwerten, wenn sich der staatliche Bereich seinerseits vor der Rechtsordnung zu bewähren hat 9 6 und also erst noch zu fragen wäre, ob sich die traditionellen Staatsaufgaben z. B. i n den Rahmen des Grundgesetzes fügen. Auch ein „institutionelles" Aufgabenverständnis müßte vom einschlägigen normativen Gehalt der Verfassung legitimiert sein 97 .

D. Die sogenannten „originären" Staatsaufgaben Näher bei einem „juristischen" Staatsbegriff befinden sich Lösungen, die durch Apostrophierung „originärer", „wesentlicher", „echter" u. ä. Staatsaufgaben Bereiche als staatlich erkennen, die „unersetzbar" für entweder den Staat „an sich" oder doch ein konkretes staatliches Gemeinwesen sein und daher aus seinem Rechtsbegriff resultieren sollen. I . Der Befund

Zwei, sich nicht ausschließende Ansätze überwiegen dabei: Zum einen w i r d — tiefgründig — nach dem „Wesen" staatlicher Tätigkeit gefragt, wobei zumeist die Verwirklichung des „Gemeinwohls", das „Gemeinnützige" zum spezifisch Staatlichen erklärt wird. Es soll die Abgrenzung vom nicht-staatlichen Bereich ermöglichen und das Staatliche selbst determinieren. Daneben betont eine „funktionale" Betrachtungsweise, das eigentlich Staatliche oder doch sein Vorfeld seien das „Politische" bzw. das „Öffentliche" 9 8 . u n d Überstaatlichkeit, S. 21 A n m . 25. Bracher, Gegenwart u n d Z u k u n f t der Parlamentsdemokratie i n Europa, S. 77 f., bezweifelt deshalb, daß ein auf Staatsaufgaben z. Zt. des Spätabsolutismus h i n konzipierter Parlamentarismus den gewandelten Aufgaben der Gegenwart noch gewachsen sein kann. 94 N u r typische Staats-,,/!Miktionen" sind feststellbar; dazu oben sub § 1 B II. 95 Insoweit erscheint auch das historische Verständnis der gemeindlichen Selbstverwaltungsaufgaben als der (i. w. S. staatlichen) Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft nicht unproblematisch. So aber die h. M.; vgl. z.B. BVerfGE 7, 258, 364; B V e r w G E 2, 329, 332; 18, 135, 142; 19, 121, 123; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 496; m. E. Lerche, Z u r Verfassungsposition der L a n d kreise, S. 48 f. 98 Vgl. oben sub A I I I . 97 Nach Obermayer-Steiner, Die Monopole der öffentlichen Sachversicherung u n d das Grundrecht der Berufsfreiheit, N J W 1969, S. 1459, suspendiere die Übernahme von Aufgabenbereichen „vorkonstitutioneller H e r k u n f t . . . auf einem wichtigen Lebensgebiet die Verbindlichkeit der Verfassung". 98 A u f die „inhaltlichen" Bestimmungsversuche w i r d erst später zurückzukommen sein; vgl. unten sub § 3 B, C, D. 4

Krautzberger

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§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

Ein anderer Ansatz zielt dagegen mehr auf das typische Erscheinungsb i l d des Staates und die Voraussetzungen seiner Wirksamkeit, u m zu grundsätzlichen Anforderungen zu kommen, ohne die der Staat nicht vorzustellen ist. Staatlich sind danach jene Aufgaben, die „dem Staat von Haus aus kraft der geltenden Staatsidee zustehen" 99 und gleichsam „aus der Staatlichkeit fließen" 1 0 0 und die i n aller Regel auch nur der Staat erfüllen kann/muß. Dabei fällt die Bezeichnung „originärer" Staatsauf gaben i n der Lehre recht unterschiedlich aus, nämlich vor allem: — Monopol unwiderstehlicher Gewalt 1 0 1 , — Rechtspflege 102 , — Rechtssetzung 108 , — Schutz nach außen 104 , — Garantie der inneren Sicherheit und Ordnung 1 0 5 , — Bereich, der Hoheitsgewalt zwingend erfordert 1 0 6 , — Aufgaben, die nur der Staat bewirken kann 1 0 7 , — Förderung des allgemeinen Wohls 1 0 8 , — Entscheidungen, die die Lebensinteressen des ganzen politischen Gemeinwesens wesentlich berühren 1 0 9 , — Letztverantwortlichkeit für das Gemeinwesen 110 . 99 Peters-Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 39. 100 Maunz-Dürig-Herzog, A r t . 30 GG Rdnr. 10. 101 So z.B. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 768; Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 16 f.; Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, S. 60 f. 102 Vgl. z.B. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 256f.; Krüger, a.a.O., S. 769; Leisner, a.a.O., S. 17 sowie BVerfGE 17, 371, 379. 103 Vgl. z.B. G. Jellinek, a.a.O.; Krüger, a.a.O.; Leisner, a.a.O. Dagegen z.B. der Rockefeller Panel Report on American Democracy (i960), zit. nach Krüger, a.a.O., S. 769 A n m . 38: „ I t is a principle of democracy that the government w i l l not be the only r u l e - m a k i n g body i n the C o m m u n i t y . . . " . 104 So Ebers, A r t . Staat, Staatslexikon (1931) Sp. 1828. Vgl. auch G. Jellinek, a.a.O., S. 255 f. u n d Krüger, a.a.O., S. 768. 105 Vgl. z.B. Ebers, a.a.O.; Krüger, a.a.O., S. 768 f.; Peters, A r t . Staat, Staatslexikon (1962) S. 531. 106 V o r allem Leisner, a.a.O., sowie ders., öffentliches A m t u n d Berufsfreiheit, AöR 93 (1968) S. 184. 107 Leisner, a.a.O. Dazu auch (kritisch) Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i n A r t i k e l 33 Absatz I V des Grundgesetzes, S. 111 ff. 108 Ebers, a.a.O., Sp. 1830 ff.; G. Jellinek, a.a.O., S. 258 f.; Krüger, a.a.O., S. 770 f. Dazu vor allem unten sub § 3 B. 109 J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 148. 110 Steffani, Gewaltenteilung i m demokratisch-pluralistischen Rechtsstaat, PVS 1962, S. 277.

D. Die sogenannten „originären" Staatsaufgaben

51

I I . Beurteilung

1. Staatsfunktionen Was so als „originäre" Staatsaufgaben ausgewiesen ist, verliert jedoch rasch an Aussagewert für den staatlichen Bereich, soweit damit — näher besehen — ganz andere Erscheinungen der Staatlichkeit gemeint sind. So ist zwar der Staat z. B. ohne Rechtssetzung, Rechtsprechung und Rechtsanwendung nicht vorstellbar — u m seine „Aufgaben" kann es sich dabei gleichwohl nicht handeln. Schon oben 1 1 1 wurde festgestellt, daß die sogenannten „Staatsfunktionen" nur „Erledigungsarten" (vorausgesetzter) staatlicher Aufgaben sind und als „Tathandlungen" 1 1 2 (z. B. als „Streitschlichtung", „Vertrag" usw.) durchaus nicht staatlicherseits monopolisiert sind. Von den vergleichbaren nicht-staatlichen Tätigkeiten unterscheiden sich die Staatsfunktionen allein durch ihre Nähe zur „Staatsgewalt"; staatliche Rechtsprechung, Gesetzgebung und Verwaltung können, anders als „private", „Letztverbindlichkeit", „Geltung" beanspruchen. „Originär" staatlich sind die Funktionen daher nur als Ausfluß der staatlichen „Souveränität" 1 1 2 a . Als „Aufgabe" können die Staatsfunktionen dagegen dann bezeichnet werden, wenn damit die „Pflicht" des Staates gemeint ist, sie bereitzuhalten. Die Gewährleistung der Rechtsordnung durch Erlaß von Gesetzen, durch Streitschlichtung, Strafverfolgung usw. kann zwar als originäre staatliche Aufgabe bezeichnet werden 1 1 3 . Auch sie reduziert sich jedoch als solche auf eine nur „formale" Verpflichtung des Staates, bestimmte Verfahrensweisen, Institutionen usw. einzurichten bzw. zu garantieren. Nicht die Inhalte staatlicher Tätigkeit 1 1 4 , sondern der „ A p parat", der Staat als funktionsfähige Organisation sind gemeint. 2. Generalklauseln Auch m i t Formeln wie „Schutz nach außen", „Garantie der inneren Sicherheit und Ordnung", „Förderung des allgemeinen Wohls" usw. scheint wenig gewonnen. Zwar mag sich der staatliche Aufgabenbereich so oder ähnlich beschreiben lassen. Welches die konkreten und verbindlichen Folgerungen für Telos, Reichweite usw. der staatlichen Agenden sind, bleibt dabei jedoch immer noch unbeantwortet. Die Beschreibung des staatlichen Bereichs m i t Hilfe derartiger „Generalklauseln" erscheint überdies vorweg bedenklich, droht sie doch nur 111

Sub § 1 B I I . Vogel, a.a.O., S. 78. 112a Dazu unten sub I I I . 113 So w o h l auch die Lehre, vgl. oben i n A n m . 69,70. 114 „Was w i r d gesetzlich geregelt?" usw.

112

4*

52

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

die rationale Berechenbarkeit der staatlichen Eingriffsmöglichkeiten einzuengen, anstatt sie transparent werden zu lassen. Es bedürfte daher noch jeweils eingehender Erläuterung, nach welchen inhaltlichen bzw. verfahrensmäßigen Maßstäben die Generalklauseln zu konkretisieren sind 1 1 5 . 3. „Wesentliche"

Staatsaufgaben

Nichts anderes kann gelten, wenn bestimmte Aufgaben als „notwendig" staatlich bezeichnet werden, m i t der Folge, daß Private von ihnen ausgeschlossen sein sollen. a) „Staatsnotwendige" Aufgaben „Schlechthin staatsnotwendig" 1 1 6 sollen Aufgaben sein, die dem Staat deswegen ausschließlich vorbehalten sind, weil seine Intervention unentbehrlich und unersetzbar ist 1 1 7 . Wenn aber, was für das Gemeinwesen „notwendig" ist, entweder nicht objektiv feststellbar i s t 1 1 8 oder doch ständiger Veränderung unterliegt, rückt auch diese Bestimmung i n die Nähe der bereits oben erwähnten „Generalklauseln" 1 1 9 . Nicht weniger unverbindlich erscheint auch die von Leisner vorgeschlagene Lösung, auf das zwingende Erfordernis des Einsatzes von Hoheitsgewalt abzustellen 120 , wenn nicht zugleich definiert wird, wann Hoheitstätigkeit erforderlich ist. Die Staatsaufgaben sind nämlich nur noch aus sich selbst gerechtfertigt, wenn — i n Konsequenz — „aus der Wirksamkeit der Hoheitsgewalt auf ihre Zulässigkeit geschlossen" w i r d 1 2 1 . Die „apriorische" 1 2 2 Bestimmung des Staatlichen ist damit aber gleichzeitig zugunsten einer Untersuchung der Staatsgewalt aufgegeben, wobei es Leisner jedoch, anstatt der dann erforderlichen Systematik, beim Rückgriff auf die traditionelle Reichweite der Staatsgewalt bewenden läßt 1 2 8 . 115 118

Dazu vor allem unten sub §§ 3 B, 4. Kirchhof, a.a.O., S. 111.

117

I m Zusammenhang m i t A r t . 33 I V G G dazu z. B. Kirchhof, a.a.O., S. 111— 115 m. w. N. 118 So Kirchhof, a.a.O., S. 114. 119 Sub 2. 120 Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 17; öffentliches A m t und Berufsfreiheit, AöR 93 (1968) S. 184. 121 Wie es Leisner, öffentliches A m t u n d Berufsfreiheit, a.a.O., selbst einräumt. 122 Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 15. 123 a.a.O.

D. Die sogenannten „originären" Staatsaufgaben

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b) Staatsauf gaben „aus der Natur der Sache" aa) „Aufgaben-" und „Rechtsstellungstheorie" Ein begrenzter Konflikt u m die Existenz „echter" staatlicher A u f gaben w i r d seit längerem i n der Lehre vom „beliehenen Unternehmer" ausgetragen 124 . Die sogenannte „Aufgabentheorie" 1 2 5 hält die Staatsbzw. Verwaltungsaufgaben für materiell bestimmbar; dem Staat sei ein Aufgabenbereich vorbehalten, von dem jeder Privater von vornherein ausgeschlossen ist, sofern er nicht ausnahmsweise durch Beleihung (Berechtigung, Verpflichtung) zugelassen wird. Schon oben 1 2 6 wurde aber festgestellt, daß ein staatliches Monopol für spezifische Tätigkeitsbereiche nicht besteht und Aufgaben vielmehr zwischen Staat und Gesellschaft pendeln bzw. nebeneinander erfüllt werden können 1 2 7 . Die sogenannte „Rechtsstellungs-" bzw. „Befugnistheorie" 1 2 8 hat deshalb die Unterscheidung privater und staatlicher Tätigkeit nach Aufgabenarten aufgegeben; feststellbar seien allein die unterschiedlichen Rechtswirkungen von privatem bzw. staatlichem Handeln, wobei das exklusiv Staatliche i m hoheitlichen Handeln liege 1 2 9 . bb) Beurteilung Es ist naheliegend, gegen die Rechtsstellungstheorie einzuwenden, sie ersetze den Staatsaufgabenbegriff durch eine zu enge, formale Betrachtung der staatlichen Wirkungsweise, die überdies den schon quantitativ erheblicheren Bereich staatlicher Daseinsvorsorge nicht recht zu erklären vermag 1 3 0 . Andererseits liegt der „Wert" der Rechtsstellungstheorie gerade darin, den Staatsbegriff von der Festlegung auf spezifische A u f gaben gelöst zu haben. Auch dies 1 3 1 muß zur Aufwertung der normativen Grenzen der Staatsgewalt führen, w e i l — leugnet man die Existenz eines „apriorischen", normativ verifizierbaren staatlichen Bereichs — kein anderer als der Staat selbst seine Aufgaben zu bestimmen ver124 Dazu vor allem Vogel, a.a.O., S. 46 ff., 60 ff., 81 ff. sowie Frantzen, Der beliehene Unternehmer nach geltendem Recht, S. 20 ff.; Mennacher, Begriffsmerkmale u n d Rechtsstellung der m i t öffentlicher Gewalt beliehenen H o heitsträger des Privatrechts, S. 18 ff.; Wolff, a.a.O., I I , § 104. 125 V o r allem Bachof, Teilrechtsfähige Verbände des öffentlichen Rechts, AöR 83 (1958) S. 208 ff., 234, 242 sowie z. B. E. R. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 533. 126

Insbesondere sub § 1 B u n d § 2 C. Nach Vogel, a.a.O., S. 63, ist auch „Konkurrenz nichts Ungewöhnliches". 128 Vor allem Vogel, a.a.O., S. 60 ff., 78 ff., 81 ff. sowie z. B. Mennacher, a.a.O., S. 32 ff. 129 Vogel, a.a.O., S. 80 f.; m. E. auch H . H . Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 25. 130 So z. B. Herzog, A r t . Beliehener Unternehmer, a.a.O., Sp. 146. Das bedeutet freilich auch, die von vornherein bescheidenere Zielsetzung der Theorie gegen sie auszuspielen. ist w i e schon bei Leisner v e r m e r k t ; vgl. oben sub b). 127

54

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff

mag 1 3 2 . Wenn der Staat aber nicht schon vorweg auf Aufgaben festgelegt ist, würde eine Materie erst durch staatliche Befassung „staatlich" und dies wiederum nur i n dem Maße, wie der Staat sie regelt bzw. regeln darf 1 3 3 . c) „Letztverantwortlichkeit" des Staates 134 Nichts anderes kann gemeint sein, wenn es als die eigentliche staatliche Aufgabe bezeichnet wird, „letzte Verantwortung" für das Gemeinwesen zu tragen: Aus der staatlichen „Souveränität" folgt, daß die „letztverbindliche" Entscheidung („Geltung") i m Gemeinwesen aus staatlicher „Anerkennung" resultiert. Auch diese, „ethisch" angereicherte Definition der Staatsaufgaben, entpuppt sich daher i m Gewände der „Letztverantwortlichkeit" nur als Ausfluß staatlicher Gewalt. 4. Aufgabe der

„Funktionserhaltung"

W i l l man auf dieser „tabula rasa" des staatlichen Bereichs eine Pflicht des Staates, „seinen Bereich" zu schaffen, nicht schon selbst als „ A u f gabe" apostrophieren, können als „echte" i. S. von „unersetzbaren" A u f gaben daher nur Erhalt, Gewährleistung bzw. Funktionssicherung des Staates als Organisation bezeichnet werden. Die Abhaltung von politischen Wahlen z. B., vom Bundesverfassungsgericht mißverständlich als „öffentliche" Aufgabe bezeichnet 135 , kann daher nichts anderes als originäre, „staatliche" Aufgabe sein 1 3 6 , w e i l sie dem Erhalt bzw. der Funktionssicherung des Staatsapparates dient 1 3 7 . Für den Begriff des staatlichen Bereichs, i m hier verstandenen Sinn, ist damit freilich nichts gewonnen 1 3 8 . in. Staatsaufgaben und Staatsgewalt

Sollte es nicht m i t Hilfe zusätzlicher Kriterien gelingen, den staatlichen Bereich materiell anzureichern 139 muß der „Souveränitäts"-Be182

Vgl. auch oben sub § 2 B I I 3. M i t Blick auf die „klassischen" Bestandteile des Staatsbegriffs, w i r d der staatliche Bereich daher — systematisch — i m Umkreis der „Staatsgewalt" darzustellen sein. 134 Steffani, Gewaltenteilung i m demokratisch-pluralistischen Rechtsstaat, PVS 1962, S. 277. 135 Zuletzt B V e r f G E 20, 46, 113. 186 So auch Häberle, Unmittelbare staatliche Parteienfinanzierung unter dem Grundgesetz, JuS 1967, S. 73. 137 Vgl. Kirchhof, a.a.O., S. 117, der den Staatsaufgabenbegriff i n A r t . 33 I V GG als „Förderung des Bestandes des staatlichen Verwaltungsapparates" versteht. Auch Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 766, bezeichnet die Garantie der „Ständigkeit seiner Existenz und W i r k s a m k e i t " als „unbedingt" staatliche Aufgabe. 138 Vgl. oben sub 1. 189 Vgl. insbes. unten sub § 3. 138

D. Die sogenannten „originären" S t a a t s a f g a b e n

55

g r i f f 1 4 0 als Fixpunkt einer „Aufgabenlehre" gelten, die — dann — den jeweiligen Wirkungsbereich der Staatsgewalt als „staatlichen Bereich" definieren könnte. 1. Staatsgewalt

und Staatsbegriff

Die Staatsgewalt gilt als konstituierendes Begriffsmerkmal des j u r i stischen Staatsbegriffs 141 . Sie kann — i n einem empirischen Sinne — als die allen anderen „Mächten" i m Gemeinwesen überlegene Herrschaftsgewalt des Staates, rechtlich als seine „Letztentscheidungsbefugnis" bezeichnet werden. Zwar fällt die Monopolisierung einer einheitlichen, unteilbaren Staatsgewalt i n der Hand des „Souveräns" 1 4 2 anstelle eines Bündels von selbständigen Hoheitsrechten m i t der Entstehung des neuzeitlichen Staates zusammen 143 . Jedoch steht die neuere Lehre dem Begriff der Souveränität zusehends kritisch gegenüber 144 . Das w i r d zum einen auf die Beobachtung gestützt, der staatliche Machtanspruch sei einer verschärften Konkurrenz von seiten gesellschaftlicher Mächte ausgesetzt 145 . Andererseits w i r d die Idee der Souveränität i m demokratischen Staat („Volkssouveränität") als weitgehend sinnentleert bezeichnet, weil sie konsequenterweise auf das utopische Modell herrschaftsfreier Selbstregierung des Volkes abzielen muß 1 4 6 . Hesse bezeichnet die „Volkssouveränität" daher nur noch als „Ordnungsprinzip", das — i n der A r t eines „Idealtypus" 1 4 7 — das funktionelle Zusammenwirken des Volkes bei der Schaffung der politischen Einheit bezeichnen soll 1 4 8 . Weniger radikal w i r d die Volkssouveränität noch als „regulative Idee" 1 4 9 der „letzte(n) Legitimation" 1 5 0 staatlicher Herrschaft anerkannt. 140 Z u r nicht i m m e r einheitlichen Begriffsverwendung v o n „Staatsgewalt" u n d (innerer) „Souveränität" vgl. z.B. G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 496 f. 141 Vgl. f ü r viele Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 40 ff. m. w. N. sowie z. B. G. Jellinek, a.a.O., S. 435 ff., 489 ff., 497 ff. 142 Vgl. z. B. K . H. Klein, Die Übertragung v o n Hoheitsrechten, S. 12 ff. 145 Vgl. z.B. G. Jellinek, a.a.O., S. 240 ff., 247 ff.; Scupin, Der Begriff der Souveränität bei Johannes Althusius u n d bei Jean Bodin, Der Staat 4 (1965) S. 1 ff. 144 Die gleichlaufende Entleerung der „äußeren" Souveränität resultiert aus anderen Bedingungen, vgl. z.B. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts I, S. 120 ff. u n d Leibholz, Die Z u k u n f t der nationalstaatlichen Souveränität i m 20. Jahrhundert, S. 377 ff., 382 ff. 145 Nachweise oben i n § 1 A n m . 6—10 sowie unten sub 2. 146 Vgl. insbes. Hesse, Grundzüge, S. 54. Totalitären Konsequenzen „ u t o p i scher" Demokratiemodelle geht vor allem Talmon nach; vgl. ders., Die U r sprünge der totalitären Demokratie, insbes. S. 209 ff., 225 ff. Vgl. aber auch den sog. „gewerkschaftlichen Demokratiebegriff"; Darstellung u n d Nachweise z. B. bei J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 87 ff. Vgl. auch unten sub § 3 D I I 1. 147 Zippelius, a.a.O., S. 67. 148 Vgl. Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien, W D S t R L 17 (1959), S. 19 f.; ders., Grundzüge, S. 53. 149 Zippelius, a.a.O. 150 Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 20 Rndr. 147.

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§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff 2. „Pluralistische"

Staatstheorien

a) L e u g n u n g v o n S t a a t u n d S t a a t s g e w a l t D e n w o h l entschiedensten A n g r i f f gegen d i e E x i s t e n z e i n e r Staatsgewalt haben die sogenannten „pluralistischen Staatstheorien" u n t e r n o m m e n , w e i l sie d i e L e u g n u n g e i n e r i n n e r s t a a t l i c h e n „ s u p r e m a p o t e stas" z u r L e u g n u n g des Staates selbst a u s w e i t e t e n 1 5 1 . O b w o h l sie u r s p r ü n g l i c h „ a u s deutschen Q u e l l e n geschöpft" h a b e n 1 5 2 , k o n n t e n d i e p l u r a l i s t i s c h e n L e h r e n n u r i m westeuropäischen S t a a t s d e n k e n F u ß fassen153,

154#

D i e L e h r e n v o n Laski, Cole u. a. l e u g n e n z w a r n i c h t das O r d n u n g s u n d d a m i t O r g a n i s a t i o n s b e d ü r f n i s d e r Gesellschaft, v e r n e i n e n aber d i e tatsächliche S u p r e m a t i e des Staates ebenso w i e das E r f o r d e r n i s e i n e r s o u v e r ä n e n S t a a t s g e w a l t 1 5 5 . D e r S t a a t sei i n W a h r h e i t selbst eine v o n v i e l e n k o n k u r r i e r e n d e n G r u p p e n d e r Gesellschaft u n d unterscheide sich auch n i c h t w e s e n s m ä ß i g v o n a n d e r e n b i n n e n s t a a t l i c h e n V e r b ä n d e n , w e i l er n u r „ W e r k z e u g " 1 5 6 d e r j e w e i l s m ä c h t i g s t e n G r u p p e s e i 1 5 7 . W e n i g e r radikal u n d begünstigt v o m anglo-amerikanischen „government"-Be151 Vgl. Bentley, The Process of Government, S. 264: „ I may add here that ,sovereignty' is of no more interest to us than the state." U n d : „ . . . as soon as i t gets out of the pages of the law-book or the political pamphlet, i t is a piteous, threadbare joke." 152 Kaiser , Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 316, m i t Blick auf Otto v. Gierke's Genossenschaftslehre u n d ihre Fortentwicklung i n England u n d Frankreich. Dazu vor allem F. W. Maitland, Introduction, i n Gierke, O. v., Political Theories of the Middle Ages, Cambridge 1900, u n d Leon Duguit, Les Transformations du D r o i t Public, Paris 1913. Dazu z. B. auch Dagtoglou, A r t . Souveränität, E v S t L Sp. 1982. iss Vor allem G. H. D. Cole, Social Theory, New Y o r k 1920; Harold J. Laski, A Grammar of Politics. 5. Aufl. London 1948; ders ., Das Recht u n d der Staat, ZföR Bd. X (1931) S. 1 ff. 154 Vor 1933 wurde i n Deutschland die Pluralismus-Diskussion von Carl Schmitt angeführt; vgl. ders., Der Begriff des Politischen, S. 39 ff. Auch die Verteidigung der „Staatlichkeit" i m Werk Ernst Forsthoffs, Werner Weber's u. a. K r i t i k e r des „Verbändestaats" (vgl. oben i n § 1 A n m . 7—10) sowie sub § 1 B I 6 d) w i r d — oft n u r mittelbar — von den pluralistischen Staatstheorien (negativ!) geprägt. Inzwischen scheint sich die Diskussion i n Soziologie u n d Politikwissenschaft verlagert zu haben. Altmann fs Pluralismustheorie z. B. wurde i n der Staatsrechtswissenschaft n u r referiert, nicht aber fortentwickelt; vgl. Altmannn, Das Problem der Öffentlichkeit u n d seine Bedeutung für die moderne Demokratie, insbes. S. 154 f.; dazu z. B. Czajka, Pressefreiheit u n d öffentliche Aufgabe" der Presse, S. 137 ff. Fortentwicklung fanden die pluralistischen Lehren jedoch i m Marxismus u n d Faschismus; vgl. z.B. Dagtoglou, a.a.O., Sp. 1982 f. u n d Fraenkel, A r t . Pluralismus, i n : Staat u n d Polit i k , S. 234 f. 155

Z. B. Laski, Das Recht u n d der Staat, ZföR Bd. X (1931) S. 16 ff. Laski, a.a.O., S. 15. 157 H i e r vor allem liegt a u d i die Nähe zum marxistisch-leninistischen Staatsbegriff. Vgl. z. B. Engels, Der Ursprung der Familie, des Privateigentums u n d des Staates, S. 296 ff.; Lenin, Staat u n d Revolution, S. 323, 327 ff. 156

D. Die sogenannten „originären" Staatsaufgaben

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g r i f f 1 5 8 w i r d zwar die rechtliche Existenz von Staat und Staatengewalt geleugnet 159 , nicht aber der verfaßte Integrationsprozeß m i t der Spitze: „government". b) Staat als Organisation So bestechend die Realanalyse der Pluralismus-Theorien auch sein mag, so sehr scheint sie doch noch traditionellen Staatsvorstellungen, die zu überwinden sie vorgibt, verhaftet zu sein. Es ist sicher unleugbar, daß der Staat keine „neutrale" Macht (mehr) ist, die „über" den sozialen Kräften zu agieren vermag 1 6 0 ; der Hinweis auf die Sozialstaatsproblematik mag dazu genügen 161 . Wer den Staat als „Gegenspieler" oder besser: „Mitspieler" der Gesellschaft versteht, scheint jedoch i m Banne der herkömmlichen Vorstellung einer personifizierbaren Staatsgewalt („Staatsperson") zu stehen, für die i m demokratischen Gemeinwesen kein Platz mehr sein kann 1 6 2 . Daß i m politischen Gemeinwesen verbindliche Gesetze, Verwaltungsakte, Urteile usw. gelten, ist ebenso „Wirklichkeit", wie die Abhängigkeit staatlicher Dezisionen von gesellschaftlichen Gruppen möglich ist. Wie sich die „Inhalte" von Staatsakten 1 6 3 bilden, ist von der Tatsache rechtlicher, letztverbindlicher („realer") Geltung staatlicher Entscheidungen zu unterscheiden. Auch wenn der Staat nur noch „Plattform" zur Transformation z. B. der Resultate eines gesellschaftlichen „Integrationsprozesses" i n „Geltung" sein sollte 1 6 4 , kann also die Existenz seiner verbindlichen Sozialentscheidungen nicht übergangen werden. Eben dieses Geltungs- und damit: OrdnungsPrinzip 1 6 5 soll aber m i t „Staatsgewalt" bezeichnet werden 1 6 6 » 1 6 7 . 158 Dazu z. B. Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft", S. 48 f., sowie unten sub § 3 D IV. 159 Recht pointiert z.B. Bentley, a.a.O., S. 263: „The ,idea of the state' has been very prominent, no doubt, among the intellectual amusements of the p a s t . . . " . Jedoch: we are not interested i n i t as such, b u t exclusively in the processes w i t h i n i t " (a.a.O.). 160 Zippelius, Kirche u n d Staat u n d die Einheit der Staatsgewalt, S. 321. 161 Dazu auch unten sub § 4 B. 162 y g i oben sub 1 sowie neuerdings z. B. Grauhan, Wandlungen i m T y p des Verwaltungsgeneralisten, S. 55. 163

Als „Äußerungen" der Staatsgewalt. Dazu unten sub § 3 D. 165 Vgl. Hesse, Grundzüge, S. 53. 16« y g i insbes. Heller, Staatslehre, S. 238 f., 240 ff.; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 195 f.; Zippelius, a.a.O., S. 321 f. 184

167 Davon bleibt freilich die „sozialkritische" Komponente der p l u r a l i s t i schen Staatstheorien unberührt. Wenn auch das Grundgesetz „ideologiefrei", also auch nicht auf die ideologische Vorstellung ökonomischer Klassengegensätze h i n konzipiert ist (vgl. unten sub § 3 B 12 b), scheint einer Überlagerung des Staates durch die jeweils dominante Gruppe/Klasse vor allem i n zweifacher Hinsicht gewehrt zu sein: Durch den sozialstaatlichen Gestaltungsauftrag des Staates einerseits (vgl. unten sub § 4 B sowie § 5 C II), die v i e l -

58

§ 2 Staatsaufgaben u n d Staatsbegriff 3.

Ergebnis

Die Lösung der Staatsgewalt v o n der unzureichenden V o r s t e l l u n g 1 6 8 eines „ S o u v e r ä n s " 1 6 9 r ü c k t aber auch d i e D i m e n s i o n e n des S t a a t l i c h e n i n eine neue P e r s p e k t i v e : S o l l t e d e r staatliche B e r e i c h n i c h t m a t e r i e l l b e s t i m m b a r s e i n 1 7 0 , b l i e b e es i m V o r d e r g r ü n d i g e n , w e n n d i e V e r f a ß t h e i t d e r S t a a t s g e w a l t , insbesondere d i e K o m p e t e n z - u n d V e r f a h r e n s b e s t i m m u n g e n , d i e K o n t r o l l m e c h a n i s m e n u s w . n u r als „ F o l g e b e g r i f f e " 1 7 1 , ohne u n m i t t e l b a r e n Aussagewert f ü r die staatlichen Aufgaben abgetan w e r den. G i b t es n ä m l i c h nichts o r i g i n ä r ( „ a p r i o r i s c h " ) Staatliches, d a n n i s t die Interdependenz v o n Staatsgewalt u n d staatlichem Bereich offenk u n d i g : W a s staatliche A u f g a b e ist, w ü r d e z u r V e r f a h r e n s f r a g e d e r staatlichen W i l l e n s b i l d u n g 1 7 2 .

fältigen, gewaltenteiligen Absicherungen andererseits. Z u m angrenzenden Problemkreis der sog. „abwehrbereiten Demokratie" vgl. z. B. Schuster, Über die Grenzen der „abwehrbereiten Demokratie", J Z 1968, S. 152 ff., sowie Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 18 Rdnr. 5 ff. u n d A r t . 79 Rdnr. 28 f. m. w. N. Zurückhaltender z. B. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963) S. 72: „Eine V e r f a s s u n g . . . ist n u n einmal keine politische Lebensversicherung." 168 Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 20 Rdnr. 30, k a n n daher nicht zuges t i m m t werden, w e n n die Frage der Identität von „Regierenden" u n d „Regierten" als terminologisches Problem erachtet w i r d . Erst die Aufgabe des Souverän-Begriffs scheint nämlich Befreiung von apriorischem Staatsdenken, h i n zu funktionaler Betrachtung zu versprechen. Dazu auch unten sub § 3 D. Wenn i m demokratischen Staat k e i n Platz fnehr ist f ü r einen Souverän als „Staatsorgan" (vgl. dazu auch Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft", S. 36), muß auch ein so traditionsreicher Begriff zurückgestellt werden. D a r i n mag ein Stück „politisierter" Betrachtung des Staatsbegriffs gesehen werden; dazu unten sub § 3 E I I . 180 Den es apriorisch auf fixe Aufgabenbereiche festzulegen gelte. 170 Dazu unten sub § 3. 171 Vgl. oben sub § 2 B I I 2. 172 „Zweck", „Bereich", „Aufgabe", „Kompetenz" scheinen sich dann lediglich nach dem Grad von Allgemeinheit zu unterscheiden, m i t der sie einunddenselben Tatbestand bezeichnen.

§ 3 Staatlicher und privater Bereich A. Begriff des Privaten Eine Bestimmung des „Privaten" könnte zu ähnlich negativer Beschreibung des Staatlichen reichen, wie sie bereits oben 1 für die Grundrechte angedeutet wurde; durch Aussagen zu „Person" und „Gegenstand" könnte vom antagonistischen privaten auf den staatlichen Bereich gefolgert werden 2 . I . Der Private

1. Privater

und staatlicher

Funktionsträger

a) Negativer Begriff Der Private ist ein „negativer Begriff" 3 : Privater ist jeder, der nicht staatlicher Funktionsträger ist. Die Unterscheidung erfolgt i n aller Regel m i t Hilfe formaler, organisationsrechtlicher Kriterien. Für den engeren Bereich der öffentlichen Verwaltung w i r d insbesondere auf die Legal-Definition der Beamtengesetze zurückgegriffen 4 ; allgemeiner ist auf Eingliederung i n die Staatsorganisation abzustellen 5 . b) Formale und inhaltliche Bestimmung Versuche, die formale Unterscheidung durch eine inhaltliche zu ergänzen oder zu ersetzen, können dagegen wenig überzeugen, zumal sie meist nur zur Differenzierung innerhalb der Gruppe staatlicher Funk1 Vgl. oben i n § 2 A n m . 68. Das Verhältnis der Grundrechte (z. B. i m status libertatis oder civitatis, als soziale oder d r i t t w i r k e n d e Grundrechte) zum staatlichen Bereich bedarf aber differenzierterer Darstellung, als daß es m i t „Ausgrenzung" definierbar erschiene. Die Gleichsetzung von grundrechtlicher u n d privater Sphäre ist auch nicht möglich, j e mehr die Grundrechte als Ausdruck einer objektiven Wertordnung oder i n allen Über-Unterordnungsverhältnissen oder — als allgemeine Konfliktregelung — auch i m „StaatStaat"-Verhältnis gelten sollen. Dazu auch unten sub B I I 1 b u n d § 5 C I I . Z u letzterem vgl. neuerdings Bettermann , Juristische Personen des öffentlichen Rechts als Grundrechtsträger, N J W 1969, S. 1321 ff., 1326 ff. 2 Wobei gegebenenfalls noch zwischen einem (weiteren) öffentlichen und (engeren) staatlichen Bereich zu differenzieren wäre. 3 Dagtoglou , Der Private i n der Verwaltung, S. 21. 4 F ü r viele Dagtoglou , a.a.O., S. 22. Vgl. § 2 I BBeamtenG, § 2 I BBeamtenrechtsrahmenG. 5 Vgl. oben sub § 1 B 11.

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§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

tionsträger entwickelt werden 6 . Die Inhalte, welche die Tätigkeit staatlicher Funktionsträger von der Privater unterscheiden sollen, stellen daher selbst auf eine vorweg erfolgte formale Zuordnung ab: Sollten nämlich Private alle sein, „die den Mittelpunkt ihres sozialen Daseins nicht in der öffentlichen Tätigkeit erblicken" 7 , dann würde es (überspitzt) i n das Belieben des Einzelnen gestellt, etwa als passionierter Philanthrop staatlicher Funktionsträger werden zu können — man impliziere denn bereits eine Beschränkung des „öffentlichen" auf Teilhabe an staatlichen Funktionen bzw. Organverhältnisse 8 . „Existentiell" läßt sich der Private jedenfalls nicht bestimmen 9 . 2. Ergebnis Die inhaltliche Abgrenzung des privaten vom staatlichen Bereich läßt der („persönliche") Begriff des Privaten nicht zu. Festzustellen ist dagegen ein abgestuftes M i t w i r k e n Privater an staatlichen Entscheidungen oder i n der Staatsorganisation: Beginnend bei der M i t w i r k u n g von Jedermann an politischen Wahlen 1 0 , endend bei der dienstrechtlichen Eingliederung i n die Staatsorganisation als z. B. Richter, Beamter usw. Wer wann „Staat" 1 1 oder Privater ist, vermögen nur differenzierte, formale Kriterien zu zeigen 12 .

6 Dagtoglou, a.a.O., S. 22 ff., w i l l zwischen Beamten u n d Sonstigen i n „öffentlich-rechtlichen Verhältnissen", Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 52, zwischen Berufs- u n d Laienbeamtentum unterscheiden. 7 Peters, a.a.O., (ohne Hervorhebung) u n d (sinngemäß) Dagtoglou, a.a.O. 8 Was jedenfalls späteren Arbeiten Peters* widerspräche; vgl. insbes. ders., öffentliche u n d staatliche Aufgaben, S. 878 f. 9 So aber w o h l Peters, Lehrbuch der Verwaltung, a.a.O. A u f kombiniert soziologische u n d psychologische K r i t e r i e n stellt auch Dagtoglou, a.a.O., S. 23, ab („Selbstverständnis" bzw. „soziale Existenz"). Es muß sogar zweifelhaft erscheinen, innerhalb der staatlichen Funktionsträger m i t derartigen Maßstäben z. B. den öffentlichen Dienst von sonstigen staatlichen Funktionsträgern unterscheiden zu können, w i e es Dagtoglou, a.a.O., S. 22 ff., vorschlägt. So ist nicht einzusehen, w a r u m , anders als die Berufsbeamten, z.B. die (Berufs-)Politiker nicht den Staat (Parlament, Regierung), sondern ihre Partei als „ Z e n t r u m u n d Ausgangspunkt ihrer beruflichen Interessen u n d A m b i t i o nen" (Dagtoglou, a.a.O., S. 23) betrachten sollten. Dabei ist auch zu fragen, ob nicht der Begriff des „Berufspolitikers" bei Max Weber, auf den sich Dagtoglou, a.a.O., S. 23 A n m . 12, beruft, noch zu sehr auf den konstitutionellmonarchischen Regierungstypus h i n konzipiert ist; vgl. M. Weber, P o l i t i k als Beruf, S. 27 ff., 37 ff. 10 Das Staatsvolk w i r d dann als „Staatsorgan" bezeichnet. Vgl. z. B. B V e r f GE 8, 104 Ls. 3 u. 8, aber auch oben sub § 2 D I I I . 11 Dagtoglou, S. 26. 12 Vgl. auch Gause, Die öffentliche Indienststellung Privater als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 14.

A . Begriff des Privaten

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I I . Der private Bereich 18 Das „ I n t e r e s s e " a v a n c i e r t z u m z e n t r a l e n B e g r i f f , s o b a l d die Staatsl e h r e das P r i v a t e s e i n e m „ G e g e n s t a n d " nach z u b e s t i m m e n v e r s u c h t 1 4 . D a n n i s t „ p r i v a t " , w a s n i c h t „ e x i s t e n t i e l l " d e m Interesse des G e m e i n wesens, d e m „ G e m e i n w o h l " d i e n t , s o n d e r n V e r f o l g u n g p a r t i k u l a r - e g o istischer Z w e c k e d a r s t e l l t 1 5 . Diese m a t e r i e l l - i n h a l t l i c h e U n t e r s c h e i d u n g v o n „staatlich" u n d „ p r i v a t " korrespondiert zumeist m i t der hegelianischen V o r s t e l l u n g 1 6 eines A n t a g o n i s m u s v o n „ S t a a t " u n d „ G e s e l l s c h a f t " 1 7 , w e l c h e z u m a l d e r deutschen Rechtsstaatstheorie des 19. u n d 20. J a h r h u n d e r t s P a t e s t a n d 1 8 . W ä h r e n d aber b e i Hegel d e r S t a a t noch als d i e s i t t l i c h e , d i a l e k t i s c h e Ü b e r h ö h u n g d e r Gesellschaft v e r s t a n d e n w i r d 1 9 , k e h r t sich d i e H i e r a r c h i e i n d e n p r o f a n e r e n F r a g e s t e l l u n g e n d e r Staatsrechtslehre z u m K o n k u r r e n z v e r h ä l t n i s z w e i e r j e d e n f a l l s p o t e n t i e l l isolierter Mächte20. V o m dialektischen M o d e l l verbleibt n u r die B e a n s p r u c h u n g des G e m e i n w o h l s f ü r d e n s t a a t l i c h e n B e r e i c h ; das p a r t i k u l a r e Interesse dagegen „ i s t . . . das P r i n z i p der G e s e l l s c h a f t " 2 1 . D i e Unterscheidung w i r d zur Motivfrage. 13

Z u unterscheiden von der sog. „Privatsphäre", die intimere I n d i v i d u a l bereiche meint; inter privates z. T. auf eine drittwirkungsgleiche F u n k t i o n von A r t . 1 1 G G („Menschenwürde") zurückgeführt; insbes. das sog. „allgemeine Persönlichkeitsrecht", z. B. das Recht am eigenen B i l d (§§ 22 ff. K u n s t urheberG), Recht a m gesprochenen Wort (z. B. B G H Z 27, 284, 286), Recht der persönlichen Ehre (z. B. B G H Z 31, 308, 313 zur Abgrenzung v o m Informationsrecht der Presse). Dazu vor allem Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, S. 35 ff., 89, 356 f. sowie passim. 14 Z u m Begriff des Interesses vor allem Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 339 ff. sowie z. B. Dagtoglou, a.a.O., S. 37 ff. 15 Vgl. f ü r viele H. Huber, Staat u n d Verbände, S. 31 f.; Kaiser, a.a.O., S. 347 ff. (Gemeinwohl u n d „politische Einheit" werden kontaminiert); Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 763 ff.; Steiger, Staatlichkeit u n d Uberstaatlichkeit, S. 17 ff.; W. Weber, Spannungen u n d Kräfte, S. 155 ff. 16 Vgl. oben i n § 1 A n m . 1. 17 Ideengeschichtliche Darstellungen z. B. bei Bracher, Staatsbegriff u n d Demokratie i n Deutschland, PVS 1968, S. 5 ff.; Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, S. 23 ff., 39 ff.; F.Müller, Korporation u n d Assoziation, S. 314 ff. 18 Vgl. z. B. Bäumlin, A r t . Rechtsstaat, E v S t L Sp. 1733 ff. 19 Vgl. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 157, 257: Der Staat als „die W i r k l i c h k e i t des substantiellen Allgemeinen" bzw. „der sittlichen Idee"; dagegen w i r d die Gesellschaft schon bei Hegel, a.a.O., §§ 182 ff., 188 ff., als „System der Bedürfnisse" bezeichnet, wo „ P r i v a t p e r s o n e n . . . ihre eigenen Interessen zu i h r e m Zwecke" verfolgen. 20 Dazu eingehend v.d. Gablentz, Staat u n d Gesellschaft, PVS 1961, S. 5 ff., der den angedeuteten Substanzverlust schon bei Lorenz v. Stein nachweist. Die liberale Rechtsstaatsschule verstand den Dualismus freilich z. T. mehr als eine „Gewaltentrennung" zwischen Legislative („Gesellschaft") u n d E x e k u tive („Staat"), denn als Kontroverse „sozialer Mächte". W e i l auch diese V o r stellung auf einen konstitutionell-monarchischen Staatstypus zugeschnitten ist (vgl. besonders C. Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 73 ff.), erscheint das „Trennungsdenken" zumindest i m demokratischen Staat fragwürdig. Dazu z. B. Bracher, a.a.O. 21 L. v. Stein, Geschichte der sozialen Bewegung i n Frankreich von 1789 bis

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§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

1. Parteien und Verbände a) Meinungsstand Wenn der Gegensatz von Staat und Gesellschaft für die Beurteilung der Gegenwartslage auch mehr und mehr „überholt" genannt w i r d 2 2 , greift man doch gerne auf die alten Maßstäbe zurück, wenn es die „neuentdeckte" 23 Zwischenzone des „öffentlichen" i n die Verfassungstheorie einzuordnen g i l t 2 4 . Dann werden die Verbände dem „Privat-Gesellschaftlichen" zugeschlagen, w e i l es „zu ihrem Wesen" gehöre, nur „partikulare Interessen" zu verfolgen 25 . Verbände handeln nicht „politisch", weil sie den Menschen nicht „als ganze und unteilbare Person, und deshalb auf die Gesamtheit bezogen repräsentieren" 26 ; sie können nicht anders, als das Gemeinwohl „erst an zweiter S t e l l e . . . zu berücksichtigen" 2 7 . Andernfalls werden sie, weil — dann — „ohne jeden politische^) Bezug" 2 8 ausgeklammert 2®. Dagegen eigne den Parteien „von Natur aus" 8 0 die existentielle „ U r funktion" 3 1 , dem „Ganzen" zu dienen; Parteien „handeln politisch", weil es ihnen „ u m den ganzen Menschen i n der weltlichen Ordnung" 8 2 geht und sie „ i h r Machtstreben am Gemeinwohl zu legitimieren suchen" 33 . Deshalb sind sie „aus der Hegion der nicht-staatlichen Gesellschaft abgewandert" 8 4 und i n den „Bereich des Politisch-Staatlichen" 35 aufgegangen. Daß Gemeinwohl und Sonderinteresse und also „existentielle" 8 8 auf unsere Tage, 1. Bd.: Der Begriff der Gesellschaft u n d die soziale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, S. 43. 22 Was allerdings unterschiedlich bewertet w i r d ! Vgl. z. B. Dagtoglou, a.a.O., S. 144 u n d W. Weber, a.a.O., S. 48 einerseits, Ehmke, a.a.O., S. 24 f. u n d Hesse, Grundzüge, S. 7 f. andererseits. 23 Vgl. oben i n § 1 A n m . 2. 24 Vgl. z. B. oben sub § 1 bei A n m . 101, 102. 25 Leibholz, Staat u n d Verbände, V V D S t R L 24 (1966), S. 21. So auch Henke, Das Recht der politischen Parteien, S. 19 f.; Kaiser, Repräsentation, S. 244 ff. 26 Henke, a.a.O., S. 19. 27 Henke, a.a.O. 28 Kaiser, a.a.O., S. 28. 29 Der Diskussionsbeitrag von Wacke auf der Staatsrechtslehrertagung i. J. 1965 (VVDStRL 24 (1966), S. 106 ff.) erscheint deshalb recht isoliert. Dazu oben sub § 1 B I 6 a, b. 80 Leibholz, a.a.O. 31 Leibholz, a.a.O. 32 Henke, a.a.O. 83 Grewe, Z u m Begriff der politischen Partei, S. 78 ff., 82. Vgl. auch Ridder, V V D S t R L 17 (1959), S. 110 (Diskussionsbeitrag). 84 Kaiser, a.a.O., S. 238. 85 Leibholz, a.a.O., S. 14. Ä h n l i c h z.B. Kaiser, a.a.O., S. 238ff.; Henke, der a m Staat-Gesellschaft-Dualismus festhält, sieht die Parteien zwar „aus der Gesellschaft herausgehoben" (a.a.O. S. 11), rechnet sie aber noch zum nichtstaatlichen Bereich. Ebenso Dagtoglou, a.a.O., S. 145, u n d W. Weber, a.a.O., S. 144 ff., die auch politische Parteien i. w . S. als „Interessenorganisationen" ansehen. 86 Leibholz, a.a.O., S. 13.

A . Begriff des Privaten

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Maßstäbe die „Hauptkriterien" 3 7 für die Unterscheidung von Parteien und Verbänden sind, ist zwar nicht unbestritten, w i r d aber zumindest als verfassungspolitisches Postulat akzeptiert 8 8 . b) Beurteilung Das muß verwundern, w e i l das Ergebnis einer Analyse von Parteienund Verbände-„Wirklichkeit" den referierten Anforderungen i n keiner Richtung zu entsprechen vermag. aa) Verbände Daß Private (z. B. Verbände) durchaus dem Gemeinwohl dienen können, wurde schon oben gezeigt 39 . Die Gemeinwohl-Verpflichtung wurde als keineswegs nur akzidenteller Natur erkannt; die beispielhaft erwähnten Organisationen 40 sind vielmehr „satzungsgemäß", also „von Rechts wegen" gemeinwohlorientiert 4 1 . I h r „privater" Status wurde deswegen sogar als problematisch bezeichnet 42 , obwohl ihre Zuordnung zum staatlichen Bereich gleichfalls fernliegt. Auch die Ziele der Interessenverbände i. e. S. können nicht generell als privat-egoistisch bezeichnet werden, wenn — wie gezeigt 43 — Verbandsinteressen zu staatlichen Zielen und daher wohl zum Inhalt des „gemeinen Besten" werden können. bb) Politische Parteien Auch umgekehrt w i r d der Nachweis nicht zu führen sein, nur diejenigen Organisationen seien politische Parteien, welche das Gemeinwohl verfolgen 44 . Wenn auch die führenden Parteien i n der Bundesrepublik Deutschland — zumindest ihrem Selbstverständnis nach — „Volksparteien" sind, was wohl (auch) eine Position „über" den Grup37

Henke, a.a.O., S. 20. Den Meinungsstand geben z. B. Maunz-Dürig-Herzog, A r t . 21 GG Rdnr. 11 wieder. 39 Sub § 1 B I 6 a, b. 40 Insbes. i n § 1 A n m . 131, 140, 141. 41 Der Hinweis von Leibholz, a.a.O., S. 122 auf A r t . 14 I I GG vermag nicht zu überzeugen: A r t . 14 I I GG beinhaltet zwar keine „existentielle" Bindung des Eigentümers an das Gemeinwohl, sondern begrenzt die Verfolgung privater Interessen. Demgegenüber sind aber die „Gemeinnützigen" durch satzungsmäßige Festlegung schon definitionsgemäß auf Gemeinwohlbindung festgelegt. Vgl. auch i n § 1 A n m . 129: N u r Organisationen, nicht Einzelmenschen können i n dieser Weise „existentiell" gemein w o h lverpflichtet sein. Gegenüber Henke's Unterscheidungsmerkmal: „politisch" (a.a.O., S. 19) ist auf die Organisation i n der „sozialstaatlichen Selbstverwaltung" hinzuweisen; vgl. oben sub § 1 B I 6 b. 42 Vgl. oben sub § 1 B I 6 a, b. 43 Vgl. oben sub § 1 B I 6 d. Dazu auch Zippelius, Das Wesen des Rechts, S. 58 ff. 44 Auch das kodifizierte Parteienrecht enthält keinen entsprechenden Hinweis; vgl. A r t . 21 GG u n d ParteienGG. 38

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§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

peninteressen bezeichnen soll 4 5 , ist die Gründung von Parteien bzw. für Interessenverbände 46 so wenig auszuschließen, wie ihre faktische Beherrschung durch Verbände möglich ist 4 7 . Es ist auch nicht einzusehen, warum die für das kontinental-europäische Parteienwesen (noch) kennzeichnende „ideologisch-weltanschauliche" Differenzierung 4 8 einer „interessenmäßig-beruflich-wirtschaftlichen" so unvergleichbar ist, daß nur jene der Repräsentation von Gemeinwohl fähig wäre 4 9 . c) Zwischenergebnis Die Zuordnung von politischen Parteien und Verbänden zum staatlichen oder privaten Bereich kann m i t dem Maßstabpaar: Gemeinwohl — Sonderinteresse i n keiner Richtung „sicher" erfolgen. Die Vermutung liegt deshalb nahe, daß die referierten „Motiv"-Theorien m i t zu engem Blick auf verfassungspolitische Idealtypen h i n konzipiert sind. Als Unterscheidungskriterien rechtlicher Natur müßten Gemeinwohl bzw. Sonderinteresse aber eindeutig verifizierbare Merkmale i n der A r t „unbestimmter Rechtsbegriffe" sein, wenn sie als konstituierender Bestandteil des Parteien- bzw. Verbandsbegriffs gelten sollen. Der Rückzug auf „Idealtypen", den sich Leibholz ausdrücklich freihält 5 0 , ist den „ M o t i v theorien" jedenfalls zu verwehren, wollen sie den Rahmen rechtlicher Argumentation nicht verlassen 51 . d) A r t . 21 GG und das Gemeinwohl Als „Gemeinwohlbindung" der politischen Parteien ließen sich höchstens die qualifizierten inhaltlichen und verfahrensmäßigen Anforde45

Vgl. z. B. Kirchheimer , P o l i t i k u n d Verfassung, S. 141 ff. F ü r Österreich z. B. Kafka , W D S t R L 24 (1966), S. 93 (Diskussionsbeitrag). 47 Dazu z. B. Kafka , a.a.O., insbes. zum Verhältnis der britischen Labour Party zu den Gewerkschaften. Vgl. auch Ridder, a.a.O. 48 Vgl. z. B. Kirchheimer , a.a.O. 49 Winkler , Staat u n d Verbände, W D S t R L 24 (1966), S. 67. BVerfGE 24, 300 ff. scheint eine solche, verfassungspolitisch fragwürdige Tendenz i. Erg. sogar zu begünstigen. 50 a.a.O., S. 21 u n d 26. 61 A u f die naheliegenden methodischen Fragen k a n n hier n u r hingewiesen werden: Anders als sozialwissenschaftliche Erkenntnisse oder verfassungspolitische Forderung, muß der Rechtsbegriff gerade f ü r den Einzelfall eindeutige Wertungen, Entscheidungen v e r m i t t e l n können. Z u r „ U n b e s t i m m t heit" von Rechtsbegriffen z.B. Engisch , Einführung i n das juristische Denken, S. 108 ff. Die Spannungslage zwischen Rechtsbegriff u n d m e t a - j u r i s t i schem Begriff erläutert Martens m i t zahlreichen Nachweisen f ü r die Begriffe „öffentlich" (ders., ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 37 ff.) u n d „Gemeinw o h l " bzw. „öffentliches Interesse" (a.a.O., S. 173 ff.). Z u r „philosophischen Auslegung" z.B. Forsthoff , Die U m w a n d l u n g des Verfassungsgesetzes, S. 52 A n m . 30. Z u r Abgrenzung von „der" soziologischen Methode neuerdings Lühmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, AöR 94 (1969) S. 1 ff., 31. Z u r „Konkretisierung" des Gemeinwohlbegriffs vgl. unten sub d) sowie insbes. B. 46

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rungen an die Parteien bezeichnen, die allein Parteiziele von Verbandszielen unterscheiden lassen 52 : A r t . 21 GG beschränkt nämlich einerseits den möglichen Bereich von Parteizielen auf die „verfassungsmäßigen" (Art. 21 I I 1 GG) und normiert zugleich das Verfahren, nach dem die Parteiziele 53 (innerparteilich) zu formulieren sind (Art. 211 3 GG). Das Gemeinwohl würde eines meta-rechtlichen Inhalts damit zwar unmittelbar entleert 5 4 , der — mögliche — Maßstab für den staatlichen Bereich jedoch zugleich i n transparenten „Verfahrensnormen" und „Mißbrauchsgrenzen" entmythologisiert. e) Zur Methode (Leibholz) Die Festlegung des Partei-Begriffs auf das Gemeinwohl erscheint — zumal bei Leibholz — auch methodisch nicht ohne Problematik. So wäre es zwar immerhin naheliegend, das Gemeinwohl-Postulat, dem staatsbezogenen Repräsentationsbegriff angelehnt 55 , für politische Parteien aufzustellen, die als repräsentative Organisationen des Staatsvolkes verstanden werden. Gerade Leibholz erkennt die politischen Parteien aber i m Gegenteil als „plebiszitäre" Einrichtungen 5 6 , welche ein Gegengewicht zur parlamentarisch-repräsentativen Gesamtverfassung darstellen 57 . Weil aber Leibholz andererseits i n der Gesamtheit der Parteien doch wieder das „ganze V o l k " organisiert bzw. „mediatisiert" 5 8 sieht, scheint der Rückgriff auf das Gemeinwohl der Lösung des scheinbaren Widerspruchs zu dienen, der aus der plebiszitären Betrachtung der einzelnen Parteien und der Anerkennung einer Repräsentativfunktion des Parteien-„wesens" resultiert. Das erinnert an die schon beobachtete Tendenz 59 , die „Staatlichkeit" — hier i m Gewände des Gemeinwohls — zur Absicherung an sich ent52 H ä l t man am G e m e i n w o h l - K r i t e r i u m — axiomatisch — fest, könnte darin eine grundgesetzkonforme Determinierung der Parteiziele auf das Gemeinwohl h i n gesehen werden. 53 U n d damit ggflls. das „konkretisierte" Gemeinwohl. 54 Meta-rechtliche Wertvorstellungen sind auch dann keineswegs zur Gänze ausgeschlossen. Einbruchsstellen vermag insbes. das „Vorverständnis" der Verfassung bereitzuhalten. Dazu insbes. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, V V D S t R L 20 (1963), S. 55 f., 62 m. w. N. sowie auch unten in A n m . 60. 55 Gemeint ist das A x i o m eines hypothetischen Gesamtinteresses, auf das die klassische Repräsentationstheorie abstellt. Vgl. z. B. Fraenkel, Die repräsentative u n d die plebiszitäre Komponente i m demokratischen Verfassungsstaat, S. 334; C.Schmitt, Verfassungslehre, S. 209; Voegelin, Die neue Wissenschaft der Politik, S. 61 f. 56 Das plebiszitäre Prinzip soll die Anerkennung eines „präexistenten Gemeinschaftswohls" ausschließen; f ü r viele Fraenkel, a.a.O., S. 383. 67 Z. B. Leibholz, Repräsentativer Parlamentarismus u n d parteienstaatliche Demokratie, S. 354; vgl. auch Fraenkel, a.a.O., S. 383. 58 a.a.O., S. 354, wonach die politischen Parteien „das selbstorganisierte V o l k ,sind'". 59 Vgl. oben sub § 1 B I 5 c (bei A n m . 118, 119).

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Krautzberger

66

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

f e r n t e r l i e g e n d e r L ö s u n g e n vorzuschieben. Solcher methodische „ B e g r i f f s m i ß b r a u c h " scheint aber auch e i n e m t i e f e r l i e g e n d e n B e d ü r f n i s z u entsprechen, verfassungsrechtliche E i n z e l f r a g e n m i t H i l f e staatstheoretischer „ A n s c h a u u n g e n " 6 0 z u lösen oder doch z u ü b e r b a u e n . Z w a r w i r d eine Rechtslehre v o m S t a a t ohne d i e Q u e r b e z i e h u n g e n z u r außerr e c h t l i c h e n E r k e n n t n i s u n d W e r t u n g k a u m m e h r als n u r f o r m a l e „ B e g r i f f s h ü l s e n " 6 1 „ u n t e r " d e r W i r k l i c h k e i t z u l i e f e r n i m s t a n d e sein, jedoch w e r d e n „ A n s c h a u u n g e n " u n m i t t e l b a r n o r m a t i v e W e r t u n g e n erst d u r c h Teilhabe an deren „methodischer L e g i t i m a t i o n " ermöglichen. „ M e t a " rechtliches b e d a r f also erst noch d e r U m b i l d u n g i n j u r i s t i s c h e B e g r i f f lichkeit, was z u m a l Bezeichnung der „Einbruchsstelle", Nachweis der V e r f a s s u n g s k o n f o r m i t ä t u. a. e r f o r d e r t 6 2 ' 6 S . f) P o l i t i s c h e P a r t e i e n als „ W a h l v o r b e r e i t u n g s o r g a n i s a t i o n e n " 6 4 E i n e R ü c k v e r s i c h e r u n g i n „ A n s c h a u u n g e n " erscheint aber u m so w e n i g e r angebracht, als d i e p r i v i l e g i e r t e S t e l l u n g d e r p o l i t i s c h e n P a r 80 M i t „Anschauungen" sollen hier meta-rechtliche „Bewertungen" von Rechts-Wertungen oder v o r - bzw. überpositive „ V o r - U r t e i l e " gemeint sein, deren unmittelbare, normative Relevanz („Verbindlichkeit") schon deshalb eingeschränkt sein muß. Staats- u n d Rechtsanschauungen sind zumal Gegenstand der „Allgemeine Staatslehren". Dazu (kritisch) z.B. Häberle, A l l g e meine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre?, ZfP 1965, S. 381 ff., 390; vgl. auch unten sub E. „Anschauungen" sind sinnverwandt m i t verfassungsrechtlichem „VorVerständnis" (Ehmke , a.a.O.) oder „Ideologie" (Löwenstein, Verfassungslehre, S. 10). Vgl. auch Lerche, Stil, Methode, A n sicht, DVB1. 1961, S. 697, der „An.schau'ungen" stilisierendes „Ansichtendenken" gegenüberstellt. 61

Häberle, a.a.O., S. 390.

82

Ganz ähnlich z. B. Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 39 f.; vgl. auch unten sub B, D u n d E I I . 63 Es hieße sogar der Anschauung gegenüber der Verfassung den Vorzug zu geben, w e n n politische Parteien w e i t e r h i n entweder i n „Staat" oder „Gesellschaft" eingeordnet werden, obwohl das antagonistische Trennungsdenken als nicht mehr grundgesetzkonform abgelehnt w i r d . Vgl. oben sub § 1 B I 4 c u n d § 3 A I I 1 sowie z. B. Leibholz-Rinck, a.a.O., A n m . 9 zu A r t . 21 GG (N. 108 ff.). Nachweise auch oben i n A n m . 22 sowie bei Bäumlin, a.a.O.; Bracher, a.a.O., S. 11 ff., 19 ff.; v . d. Gablentz, a.a.O., S. 8 ff. 14 ff. Auch der Versuch von Forsthoff u . a . ( d e r s B e g r i f f u n d Wesen des sozialen Rechtsstaats, S. 175 ff.; zur „liberalen Rechtsstaatsschule" auch oben sub § 1 bei A n m . 5 sowie unten sub § 4 B), durch weitgehende Formalisierung des Dualismus auf „Wert-Fragen" zu verzichten (dazu kritisch z. B. Lerche, Ubermaß u n d Verfassungsrecht, S. 53 ff., 58), vermag jedenfalls nicht mehr, die Parteien i n „ i h r e n " Bereich einzuweisen: Als Wahlvorbereitungsorganisationen müßten sie dem staatlichen, i m übrigen dem privat-gesellschaftlichen Bereich zugeschlagen werden — was zu den Widersprüchlichkeiten des „Parteienfinanzierungs-Urteils" führen muß (BVerfGE 20, 56, 98 ff., 101 f.); vgl. dazu auch Häberle, U n m i t t e l bare staatliche Parteifinanzierung unter dem Grundgesetz, JuS 1967, S. 73, wonach die politischen Parteien bei solcher Konsequenz zu „schizophrenen Wesen" gemacht würden. Der Antagonismus wäre i n den politischen Parteien jedenfalls entweder gesprengt — oder versöhnt. 64

Vgl. auch oben sub § 1 B I 4 b sowie unten sub § 5 C I.

A. Begriff des Privaten

67

teien nach dem Grundgesetz der Zuordnung zu staatlichem Bereich oder Gemeinwohl gar nicht bedarf, sondern m i t der verfassungsrechtlichen Qualifizierung der Parteien-Funktionen ausreichend zu erklären ist. Es muß daher überraschen, wenn oft nur am Rande darauf hingewiesen wird, die Verbände stellten „auch selbst keine Wahlkandidaten" auf 6 5 . Dabei vermag nur dies zur rechtlichen Differenzierung reichen; nur damit kann auch die verfassungsprozessuale Anerkennung der Parteien als „Verfassungsorgane" erklärt werden 6 6 , wogegen z.B. eine Automatik zwischen „existentieller" Gemeinwohlbindung und prozessualer P r i v i legierung 6 7 die gesamte prozessuale Systematik zu sprengen drohte 6 8 . Die Unterscheidung von Parteien und Verbänden w i r d deshalb nicht nach „Bereichen", sondern nur nach dem Grad der „Anerkennung" ihrer Funktionen möglich sein 69 . Das schließt weitergehende Qualifizierung nicht aus, die dann erst eigentlich das „Fleisch" darstellen w i r d 7 0 . „Offenbarungseid" einer politischen Partei kann aber nur das M i t w i r ken an politischen Wahlen sein 71 . Darin kulminiert ihr „verfassungsrechtlicher Status" 7 2 und ist das singulär Parteiliche bezeichnet 73 . g) Ergebnis Die Unterscheidung eines privaten vom staatlichen Bereich ist jedenfalls bei Parteien und Verbänden höchstens formal möglich. Materiellinhaltliche, existentielle u. a. Begründungen sind i n aller Regel auch nur vorgeschoben, u m eine bereits von Verfassungs wegen erfolgte Differenzierung nach Funktionen i n Staats-„Anschauungen" zu integrieren. 65

Henke, a.a.O., S. 19 (ohne Hervorhebung).

86

Vgl. die Nachweise oben i n § 1 A n m . 99. 67 So aber w o h l Leibholz, Staat u n d Verbände, W D S t R L 24 (1966) S. 22. 88 Z. B. hinsichtlich der Stellung von „Gemeinnützigen", Tarifpartnern u. a. Vgl. dazu auch Ehmke, W D S t R L 24 (1966) S. 94 ff. (Diskussionsbeitrag). 89 So auch Ehmke, a.a.O. 70 So auch die Tätigkeitenbeschreibung i n § 1 I I ParteienG! 71 Auch das empirische Erscheinungsbild — Gegenstand weitergehender, sozialwissenschaftlicher Forschung — w i r d sich den K o n t u r e n des Wahlrechts, aus dem die Parteien ihre Legitimation schöpfen, anpassen. 72 Vgl. aber oben sub § 1 B 1 4 a. So auch Wittkämper, Grundgesetz u n d Interessenverbände, S. 19, 160 ff., 169, sowie z. B. Bericht der Parteienrechtskommission, S. 127, u n d (insoweit) Kaiser, a.a.O., S. 246 ff. I n m a t e r i e l l - i n h a l t licher Hinsicht, unter Absehen von der differenzierten rechtlichen Bewert u n g ihrer Funktionen, k a n n BGH, N J W 1968, S. 1830, deshalb die Tätigkeit von Parteien u n d Gewerkschaften „ i n ähnlicher Lage" sehen. 73 Vgl. auch § „Partei" verliert, innerhalb dieses Wahlen ist, kann vgl. oben sub d.

5*

2 I I ParteienG, wonach eine „Vereinigung" den Status als w e n n sie an politischen Wahlen nicht mehr t e i l n i m m t . Erst Parteienbegriffs, dessen „Begriffskern" die Teilnahme an dann hinsichtlich der legitimen Ziele unterschieden werden;

68

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

2. Mitwirkung

Privater

in Staatsorganen

a) „Ethische" Erwartungen Die Vorstellung eines dem Inhalt nach qualifizierbaren staatlichen Bereichs ist auch dort anzutreffen, wo der Gemeinwohlbegriff zur „Rechtfertigung" privater M i t w i r k u n g i n staatlichen Organen bemüht w i r d : Weil Private i n Staatsorganen 74 (angeblich) ihre Verantwortung „für das Ganze" 75 erkennen, w i r d die „innerlich gemeinschaftsbezogene . . . Persönlichkeit" 7 8 als Organträger „das Gemeinwohl . . . beachten" 77 . Solche Erwartung qualitativer Bewußtseinsveränderung überrascht besonders, wenn sie selbst den Vertretern der sonst gerade „existentiell egoistisch" bezeichneten Interessen verbände unterstellt w i r d 7 8 . b) Beurteilung M i t Hilfe „ethischer" Anforderungen (oder Unterstellungen) kann jedoch weder die Durchsetzung privater Interessen i m Staat 7 9 und die M i t w i r k u n g Privater an staatlichen Entscheidungen, noch der staatliche Bereich selbst hinreichend erklärt werden. Mag auch die staatliche Wirksamkeit ihre Legitimation aus der Verwirklichung des „Gemeinwohls" schöpfen 80 , kann doch nicht i m Umkehrschluß auf eine persönliche Motiv-Verschiebung beim mitwirkenden Privaten geschlossen werden. Was qualitativ umschlägt, ist lediglich das von Privaten dargestellte und verfolgte Interesse 81 , das nämlich, setzt es sich durch, die kategoriale Erweiterung der staatlichen „Geltung" erfährt. Nur diese Erweiterung (im Formalen) kann es zum Inhalt des „gemeinen Besten" werden lassen, nicht aber eine gewandelte „Gesinnung" u. ä. 82 . Private 74

I n Sachverständigenkommissionen, Beiräten, 2. K a m m e r n usw.; vgl. auch oben sub § 1 B I 1. 76 Küchenhoff, W D S t R L 24 (1966) S. 89 (Diskussionsbeitrag). 76 Küchenhoff , Die Rechtsstellung des Bayerischen Senats, D Ö V 1965, S. 80. 77 Küchenhoff , a.a.O. 78 Vgl. z. B. Dagtoglou , a.a.O., S. 159; H. Huber , Staat u n d Verbände, S. 31 f.; Krüger , Allgemeine Staatslehre, S. 406; Scheuner , i n : Der Staat und die V e r bände, S. 18. 79 Vgl. auch oben sub § 1 B I 6 d. 80 Dazu unten sub B. 81 Bzw. das „fachmännische U r t e i l " . Z u r Problematik der Unterscheidung zwischen Interessenvertretern u n d Experten z. B. Dagtoglou , a.a.O., S. 59 ff. 82 Dagegen z. B. Küchenhoff , a.a.O., der aber w o h l zu wenig berücksichtigt, daß korporative Organe — w o l l e n sie (auch) der Offenlegung von kontroversen Interessenlagen dienen — gerade die Chance der A r t i k u l a t i o n von I n d i vidualinteressen gewährleisten müssen. Dazu auch unten sub § 5 B. Das Selbstverständnis des Bayerischen Senats, der „senatorale Typus" zumal (vgl. die Ansprache des ersten Präsidenten des Bayerischen Senats, Dr. J. Singer, i n der Eröffnungssitzung v o m 4. 12. 1951, Verhandlungen des Bayer. Senats Bd. I, S. 4), nicht ohne Romantik konzipiert (vgl. aber auch A r t . 36 I I I B a y Verf, A r t . 23 S. 1 Bayer. SenatsG v o m 31. 7. 1947, BayBS I, S. 92), mag es nicht

B. Das Gemeinwohl

69

handeln i m „Gemeinschaftsinteresse" 83 also nicht deshalb, weil sie, dank ihrer M i t w i r k u n g i n Staatsorganen, die eigenen Interessen nunmehr „sub specie boni communis" 8 4 , gleichsam geläutert erkennen, sondern ausschließlich wegen der formalen Zuordnung einer z.B. i m Bayerischen Senat, i n Beiräten usw. erfolgten Meinungsbildung zu einem qua Definition gemeinwohl-determinierten Staat 8 5 . Ob ein Organ evtl. Gemeinwohl-Anforderungen dann entspricht, ist eine davon zu unterscheidende Frage. c) Ergebnis Privater und staatlicher Bereich sind (insoweit) jedenfalls nicht des „Motivs" bzw. der „Gesinnung" wegen 86 , sondern allein des formalen Kriteriums der „Geltung als staatlich", der Qualität der Rechtsakte wegen unterscheidbar. B. Das Gemeinwohl Das Staatliche seinem „ I n h a l t " nach zu bestimmen, konzentriert sich auf die Frage nach dem „Gemeinwohl". Die Vorstellung, der Staat hätte das „gemeine Beste" 8 7 zu realisieren, prägt auch die Staatstheorie seit ihren Anfängen 8 8 . Die ehrwürdige Tradition des Begriffs erleichtert dabei nicht gerade ein sachbezogenes Verständnis: Zu vieles an theologischen, philosophischen, politischen, zuletzt auch rechtlichen Vorstellungen ist m i t „Gemeinwohl" verbunden worden 8 9 . Die Skala reicht von der Begründung für soziales Leben schlechthin 90 , über die idealtypische zuletzt gehindert haben, den Bayerischen Senat zur prägenden K r a f t i m bayerischen Verfassungsleben werden zu lassen (vgl. z. B. Herzog, Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 15). 83 I m statusbegründenden Sinne. 84 So aber Küchenhoff, W D S t R L 24 (1966), a.a.O. 85 Dazu unten sub B I 3. 86 M i t u n t e r spiegelt sich i n solchen Erwartungen auch n u r Resignation w i d e r gegenüber einer Wirklichkeit, die Willensbildung i m Gemeinwesen nicht auf Legislative u n d Beamtenschaft beschränkt (vgl. z. B. Dagtoglou, a.a.O., S. 159), was dann zu vitalistischen Ratschlägen führen kann, w i e : „ O f t muß man die Gefahr i n K a u f nehmen" (Dagtoglou, a.a.O., S. 165). 87 Vgl. W. Merk, Der Gedanke des gemeinen Besten i n der deutschen Staats- u n d Rechtsentwicklung. „Allgemeininteresse", „Gemeinwohl", „ A l l g e meine Wohlfahrt", sowie m. E. „öffentliches Interesse", „Uneigennützigkeit" sind Versionen des gleichen Begriffs. So auch Riedel, Gemeinwohl u n d Person, PVS 1961, S. 223 A n m . 2. 88 Nachweise f ü r das deutsche Staatsdenken vor allem bei W. Merk, a.a.O. Vgl. auch schon Cicero, De legibus I I I , 3, 8: „Salus populi suprema lex esto." 89 Dazu z.B. Radbruch, Der Mensch i m Recht, S. 88 ff.; Schulz-Schaeffer, Die Staatsform der Bundesrepublik Deutschland, S. 65 f. 90 Vor allem i n der katholischen Soziallehre. Dazu z. B. Klüber, A r t . Staat

70

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

B e z e i c h n u n g d e r „ V o l l k o m m e n h e i t i n d e n zwischenmenschlichen B e z i e h u n g e n " 9 1 bis h i n zur fallweisen Rechtfertigung staatlicher E i n g r i f f e i n Grundrechte 92. Es b e d a r f k e i n e r w e i t e r e n B e g r ü n d u n g , daß n o r m a t i v e s V e r s t ä n d n i s des G e m e i n w o h l b e g r i f f s n u r A u s l o t u n g d e r engeren, d e n „ S t a a t i m Rechtssinne" m e i n e n d e n I n h a l t e sein k a n n , ohne doch g l e i c h z e i t i g A u s f o r s t u n g w e i t e r g e h e n d e r V o r s t e l l u n g e n b e d e u t e n z u müssen. Z w a r w i r d d e r staatsrechtliche G e m e i n w o h l b e g r i f f aus d e r P a l e t t e m ö g l i c h e r G e m e i n w o h l - I n h a l t e n u r w e n i g e F a r b e n w ä h l e n k ö n n e n . Das h e i ß t aber das „ g a n z e " B i l d n i c h t l e u g n e n : D e r S t a n d p u n k t des B e t r a c h t e r s m u ß dann n u r „ ü b e r " der Einzeldisziplin liegen93. I . Gemeinwohl als Rechtsbegriff (Anforderungen) 1. Gemeinwohl

als abstrakter

Begriff

G e m e i n w o h l , a u f das staatliche G e m e i n w e s e n bezogen, w i r d als d i e tiefgehendste L e g i t i m a t i o n d e r p o l i t i s c h - s t a a t l i c h e n O r d n u n g u n d d a m i t (katholisch), E v S t L Sp. 2162; Messner , Das Naturrecht, S. 190 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 69. 91 Henkel, E i n f ü h r u n g i n die Rechtsphilosophie, S. 366. Daß GemeinwohlV e r w i r k l i c h u n g k e i n staatliches Monopol ist, zeigen z.B. Henkel, a.a.O., S. 377, u n d Vogel, öffentliche Wirtschaftseinheiten i n privater Hand, S. 63. Vgl. auch oben sub § 1 B I 6 a, b. 92 V o r allem i m Enteignungsrecht, A r t . 14 I I I 1 GG. Dazu z. B. BVerfGE 14, 263, 282; 21, 92 f.; N J W 1969, S. 309 ff., 313. Ä h n l i c h die „Stufentheorie" des B V e r f G zu A r t . 12 I G G seit BVerfGE 7, 377, 405. 98 A u f die methodische Problematik k a n n wiederum n u r hingewiesen w e r den; vgl. auch oben sub A I I 1 e sowie unten sub E I I . Z u r Problematik eines „interdisziplinären" Staatsbegriffs z. B. Scheuner, Das Wesen des Staates und der Begriff des Politischen i n der neueren Staatslehre, S. 248, der einen „einheitlichen" Staatsbegriff aller Staatswissenschaften unter Einräumung einzeldisziplinärer „Standpunkte" fordert. Vgl. andererseits Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Methode, AöR 94 (1969) S. 31, der zum Ausgangsp u n k t „interdisziplinärer Kooperation" Einsicht i n die (fachdisziplinär) „deutlich unterscheidbare(n) System- u n d Entscheidungstheorien" w ä h l t u n d Trennung m i t Kooperation anstelle (z. B.) soziologischen „Dilettantismus" v o r schlägt (a.a.O., S. 17, 31). Daß es an wirklichkeitsorientierter Staatstheorie fehlt, w i r d häufig kritisch v e r m e r k t ; vgl. z.B. Ehmke, Prinzipien der V e r fassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963) S. 65; Häberle, Allgemeine Staatslehre, Verfassungslehre oder Staatsrechtslehre?, ZfP 1965, S. 390, 395 A n m . 78; Heller, Staatslehre, S. 26 f. Ansätze einer Theorie der „legitime(n) E i n t r i t t s p u n k t e " der Sozial- i n die Rechtswissenschaft finden sich z. B. bei Trappe, Z u r Situation der Rechtssoziologie, insbes. S. 12 ff. Der Ignoranz gegenüber dem Faktischen k a n n freilich auch umgekehrt Ignoranz gegenüber dem Normativen entsprechen. Dazu z. B. Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung, S. 6 ff., 9 ff., sowie zuletzt Grimm, Recht u n d Politik, JuS 1969, S. 501 ff., 509 f. Bemerkenswert auch die — freilich nicht weiter vertiefte — Kontroverse zwischen den Referenten der Staatsrechtslehrertagung 1968 (Friauf u n d Wagner) einerseits, v. Simson, Roellecke, Krüger, H. H. Rupp, Ipsen u. a. andererseits zur Ummünzung ökonomischer i n juristische Formeln, W D S t R L 27 (1969) S. 82 ff.

B. Das Gemeinwohl

71

als ihr oberstes „Ziel" verstanden 94 . Es soll den allgemeinsten Begriff einer „Idee" bezeichnen, die den Staat auf das „Richtige" oder doch das „Angemessene" verpflichtet 9 5 . Solche Bescheibungen schaffen freilich mehr Fragen, als sie selbst zu beantworten vermögen, denn was „ i n einer bestimmten Sozietät das Sozialrichtige" ist 9 6 , bleibt dann immer noch ungeklärt. Dabei darf auch nicht übersehen werden, daß auf „deduzierbare", also konkretisierbare Verinhaltung des Gemeinwohlbegriffs z. T. auch bewußt verzichtet wird, w e i l man sich m i t der axiomatischen Projizierung eines objektiven „Besten" begnügt 9 7 . Wenn aber i m Gemeinwohl ein „letzter Maßstab" der staatlichen Wirksamkeit und damit die Reichweite des Staates umfassend zu erkennen ist, muß es — als damit Rechtsbegriff — „konkretisierbar", also i m Einzelfall verifizierbar sein. Wäre Gemeinwohl nämlich als Blankettbegriff 9 8 oder dilatorischer Formelkompromiß der normativen Verbindlichkeit weitgehend entzogen, müßte sich seine Relevanz i m (u. U. auch verfassungspolitisch) Spekulativen verlaufen. 2. Gemeinwohl

als „Wert"

a) Zur Verifizierbarkeit von Werten Die rechtliche Problematik des Gemeinwohl-Begriffs liegt weniger i n der Frage, ob es ein objektives Interesse des Gemeinwesens gibt, das die „Wahrheit" über Ziele, Zwecke, Bedürfnisse usw. des Staates 99 anzeigt und also das „Sozialrichtige" ist, sondern ob es Methoden gibt, den jeweils richtigen Inhalt des Gemeinwohls zu erkennen 1 0 0 . Die Rechtserheblichkeit des Gemeinwohlbegriffs hängt daher davon ab, inwieweit er juristischen Methoden zugänglich ist 1 0 1 . 94 So z.B. Bäumlin, A r t . Rechtsstaat, E v S t L Sp. 1739; Ebers, A r t . Staat, Staatslexikon (1931) Sp. 1826; Gundlach, A r t . Gemeinwohl, Staatslexikon (1959) Sp. 738; Henkel, a.a.O., S. 447 ff.; Kägi, Rechtsstaat u n d Demokratie, S. 139 f.; Röttgen, Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen H a n d u n d das öffentliche Recht, S. 13 ff.; Peters, A r t . Staat, Staatslexikon (1962) Sp. 525, 532; Schulz-Schaeffer, a.a.O., S. 68 f. Z u den Leugnern der Gemeinwohl-Idee dagegen z. B. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 765, insbes. i n A n m . 22. 95 Henkel, a.a.O., S. 373, weshalb es auch nicht zutreffend sein kann, das Gemeinwohl n u r als Aspekt der „Rechtfertigungslehren" anzuerkennen; vgl. z. B. Messner, a.a.O., S. 190; jedoch ders., S. 725 ff. 96 Henkel, a.a.O. 97 So die klassische Repräsentationstheorie; vgl. oben sub A I I 1 e (bei A n m . 55). 98 So w o h l B V e r f G E 3, 332 ff. F ü r justiziablen Rechtsbegriff dagegen z. B. B V e r w G E 18, 247 ff.; 19, 171 ff.; B a y V G H E n. F. 7, 121 ff. sowie z.B. H. H. Rupp, W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen — Bedeutung der Begriffe i m Verwaltungsrecht, S. 117 f., 119 ff. 99 Wolff, a.a.O., I, § 29 I b 2. 100 Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 175. 101 Es erscheint daher gar nicht erforderlich — so aber Martens, a.a.O. —, Werte schlechthin für wissenschaftlich unverifizierbar zu erklären.

72

§ 3 Staatlicher und privater Bereich

b) Weltanschauliche Vorstellungen vom Gemeinwohl Der Gemeinwohlbegriff ist Kernstück der katholischen Staats- und Soziallehre 102 . Er soll den staatlichen „Gemeinschaftszweck" 103 bezeichnen, nämlich die „Schaffung der Bedingungen, die es den Gemeinschaftsmitgliedern ermöglichen, ihre gottgegebenen Anlagen zu entfalten und so den Sinn ihres Daseins zu e r f ü l l e n " 1 0 4 ' 1 0 5 . Ein weltanschaulich-religiöser Gemeinwohlbegriff kann aber nicht unbesehen i n den juristischen Staatsbegriff (insbes. des Grundgesetzes) eingeführt werden, auch wenn er als legitimes Selbst- bzw. Staatsverständnis einer sozialen Gruppe zu respektieren ist 1 0 6 . Das grundrechtliche Rechtsverständnis ist zwar — nach B V e r f G 1 0 7 — i n überpositiven, vorstaatlichen Wertvorstellungen abgesichert. I m Bereich der „politischen Grundanschauungen" 108 , wozu die Bezeichnung des jeweiligen gemeinen Besten fraglos rechnet, kann es jedoch „unwiderlegbare Richt i g k e i t " 1 0 9 und damit Übernahme eines verbindlichen, „ideologischen" Systems nicht geben 110 . Dem weltanschaulich-neutralen Staat des Grundgesetzes liegt — auch nach B V e r f G 1 1 1 — als Grundüberzeugung ein gemäßigter „Relativismus" zugrunde 1 1 2 , der ideologiefrei, wenn auch „ausfüllungsfähig" ist 1 1 3 . 102 Vgl. z.B. Klüber, A r t . Staat (katholisch), E v S t L Sp. 2162; Messner , a.a.O.; Schreeb, Staat u n d P o l i t i k i n katholischer Sicht, S. 260 f.; Zippelius , a.a.O. Dazu kritisch z.B. Ryffel, öffentliche Interessen u n d Gemeinwohl — Reflexionen über I n h a l t u n d Funktion, S. 19. 103 Klüber , a.a.O. 104 Klüber , a.a.O. 105 Die (vorkonziliare) katholische Soziallehre hat dazu eine Kasuistik möglicher Konkretisierungen entwickelt. Vgl. z. B. Schreeb , a.a.O., passim. Dazu insbes. die päpstlichen Enzykliken „ R e r u m Novarum", „Quadragesimo A n n o " , „ M a t e r et Magistra" u. a.; abgedruckt auch i n : Päpstliche Verlautbarungen zu Staat u n d Gesellschaft, Hg. Helmut Schnatz , Darmstadt 1969. loa Y g i z . b . d i e Auseinandersetzung u m das sog. „Subsidiaritätsprinzip", zumal seit der Neufassung von B S H G u n d JWG. 107 BVerfGE 1, 18, 32; 3, 225 (Ls. 2). Das bedeutet nicht (notwendig) I n k o r porierung naturrechtlicher Vorstellungen; vgl. z.B. Leibholz-Rinck, a.a.O., Einführung Rdnr. 7. 108

BVerfGE 5, 85, 224 unter Berufung auf Radbruch. BVerfG, a.a.O. 110 So z. B. Lerche , A r t . Sozialhilfe, E v S t L Sp. 2057. 111 Nachweise oben i n A n m . 107, 108. 112 Nach Kelsen f ü r die demokratische Staatsform kennzeichnend; vgl. ders., Allgemeine Staatslehre, S. 370, sowie z. B. H. H. Klein , Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 275. 113 Der „Relativismus" des Grundgesetzes zeigt sich insbes. auch i n dessen „wirtschaftspolitischer Neutralität". Dazu z.B. BVerfGE 4, 7, 8 (Ls. 6), 17 f.; 7, 377, 400; 12, 341, 347; weitere Nachweise bei Leibholz-Rinck , a.a.O. I n der Lehre dazu vor allem Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 4 ff., 34, 39 f. K r i t i s c h (neuerdings) H. H. Klein , a.a.O., S. 105 ff., vor allem wegen des (angeblich) unvergleichbaren Vorbilds der US-Verfassung. 109

B. Das Gemeinwohl

3. Gemeinwohl

73

und Staat

Es verspricht auch nicht weiterzuführen, einen apriorischen Gemeinwohlbegriff zu wählen, der als „soziales Prinzip" nur auch den Staat bindet. Zwar ist das Prädikat des „Gemeinnützigen" unübersehbar kein spezifisch staatliches Privileg 1 1 4 . Doch werden außerstaatliche, z. B. ethische Gemeinwohlvorstellungen den staatlichen nicht angemessen sein können, während umgekehrt das außerstaatliche „Gemeinnützige" an solchen Normen zu messen sein wird, die das „Beste" des Gemeinwesens bezeichnen, u m also — am Ende — m i t dem Wirken des Staates verglichen oder gar gleichgesetzt zu werden 1 1 5 . Gemeinwohl würde dann nur noch „Verhaltensnorm" sein, so daß „gemeinnützig" handeln hieße: „wie Staat" handeln. a) Gemeinwohl als „ M o t i v " aa) Die „Uneigennützigkeit" des Staates M i t der Formel „Uneigennützigkeit" u. ä. des Staates das Gemeinwohl am staatlichen Wirken gleichsam ablesen zu wollen, scheint aber auf einem Zirkelschluß zu beruhen: Weil der Gemeinwohl-Begriff erst wegen der vorausgehenden (axiomatischen) Vorstellung vom „Zweck" des Staates, nämlich das Gemeinwohl zu realisieren 116 , erheblich wird, muß staatliches Handeln „gemeinnützig" sein, w i l l es rechtmäßig sein. Ein „egoistisches" Interesse kann es nur geben, soweit es mit dem der Allgemeinheit zusammenfällt 1 1 7 . Genauer: Die „eigenen" Interessen des Staates können nur die der Allgemeinheit sein 1 1 8 . Das uneigennützige, gemeinwohlverpflichtete Handeln des Staates ist dann aber nicht akzidenteller Natur — i. S. etwa eines nachahmensfähigen staatlichen „Motivs" —, es ist sein „Begriff" und schränkt daher Folgerungen auf ein allgemeines „Prinzip" ein. Das „staatsrechtliche" Gemeinwohl bedarf also spezifischer Definition. Als Teilinhalt des Staatsbegriffs w i r d es strukturelle Besonder„ N e u t r a l i t ä t " meint Fehlen verfassungsrechtlicher P r ä - F i x i e r u n g auf n u r ein wirtschaftspolitisches Modell, jedoch nicht staatliche „Indifferenz"; so z. B. Steindorff, Wirtschaftsrechtliche Maßstäbe i m Arbeitsrecht, R d A 1965, S. 256. W e i l „Relativismus" zu einem solchen Mißverständnis führen könnte, spricht z. B. Hesse, Grundzüge, S. 64, stattdessen von „Offenheit" des Grundgesetzes. Die vorgegebene Neutralität ist — i n den Grenzen der Verfassung — „ausfüllungsfähig". Z u ähnlichen Lösungen kommen Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 62 ff., u n d Steindorff, a.a.O. 114 Vgl. oben i n A n m . 5. 115 Vgl. auch oben sub § 1 B I 6 a, b. 116 Vgl. oben bei A n m . 94. 117 I m Rahmen des Gemeinwohl-Axioms gedacht! 118 So z.B. auch Becker, V V D S t R L 19 (1961) S. 249 (Diskussionsbeitrag); H. H. Klein, a.a.O., S. 141; Köttgen, a.a.O.

74

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

h e i t e n a u f w e i s e n , die n i c h t n o t w e n d i g v o n e i n e m a b s t r a k t e n u n d a l l g e m e i n e n G e m e i n w o h l b e g r i f f h e r z u erschließen s i n d 1 1 9 . bb) Insbesondere: D i e „ f i s k a l i s c h e n " Interessen Daß scheinbar „egoistische" Interessen des Staates n u r solche d e r A l l g e m e i n h e i t sein k ö n n e n , zeigen insbesondere d i e sog. „ f i s k a l i s c h e n I n t e r e s s e n " , d i e f r e i l i c h i n L e h r e u n d Rechtsprechung recht u n t e r s c h i e d l i c h als e n t w e d e r „ p r i v a t e " 1 2 0 oder „ ö f f e n t l i c h e " 1 2 1 Interessen q u a l i f i z i e r t w e r d e n . Fiskalische als ö f f e n t l i c h e Interessen z u bezeichnen l i e g t aber schon deshalb nahe, w e i l eine u n m i t t e l b a r e B e z i e h u n g z u r S t ä r k u n g d e r s t a a t l i c h e n F i n a n z k r a f t w a h r z u n e h m e n i s t u n d d i e daraus resultierende Bestandssicherung bzw. Steigerung der staatlichen L e i s t u n g s f ä h i g k e i t u s w . d e m G e m e i n w e s e n selbst z u g u t e k o m m e n 1 2 2 » 1 2 3 . N i c h t jedes fiskalische Interesse k a n n d a m i t schon legitimes öffentliches Interesse, also k o n k r e t e r G e m e i n w o h l i n h a l t w e r d e n 1 2 4 . D e s h a l b s i n d aber fiskalische g l e i c h w o h l n i c h t „ p r i v a t e " Interessen. Sie müssen v i e l m e h r i m Einzelfall gegenüber höherrangigen, „gemeinwohlnäheren" ö f f e n t l i c h e n Interessen z u r ü c k t r e t e n 1 2 5 ' 1 2 6 . 119 Ohne diesen damit leugnen zu müssen. Die Inhalte eines möglichen universellen Gemeinwohl-Begriffs können jedoch n u r innerhalb bzw. aus der spezifisch staatlichen Situation heraus verifizierbar sein. Vgl. auch oben i n A n m . 101. 120 Genauer: als nicht-öffentliche Interessen; z.B. O V G Hamburg, DVB1. 1963, S. 931, 933; O V G Münster, JR 1950, S. 309; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 313. 121 B V e r w G Buchholz Bd. 3, § 80 V w G O , Nr. 3 u n d 4; O V G Koblenz, DVB1. 1967, S. 239 f.; Häberle, „Fiskalische" Interessen als „öffentliche" Interessen i. S. des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO?, DVB1. 1967, S. 223; H. H. Klein, a.a.O., S. 140 ff., 142; Martens, a.a.O., S. 199. 122 H. H. Klein, a.a.O.; Martens, a.a.O. Nach Häberle, a.a.O., liegt i n der Wahrung der finanziellen Interessen des Staates „ein Stück unmittelbarer Realisierung des staatlichen Gemeinwohlauftrags". 123 So kann das fiskalische Interesse z. B. öffentliches Interesse i. S. des § 80 I I Nr. 4 V w G O werden u n d deshalb die Einbehaltung der Dienstbezüge des entlassenen Beamten aus Gründen des finanziellen Risikos rechtfertigen. Vgl. z. B. BVerwG, a.a.O.; Häberle, a.a.O.; Martens, a.a.O. 124 Weshalb z. B. die aus fiskalischem Interesse betriebene Enteignung rechtswidrig ist; vgl. z.B. Martens, a.a.O., S. 200. Der Grundrechtsschutz ist dabei ein „höherrangiges" öffentliches Interesse; vgl. unten bei A n m . 125. 125 Dazu unten sub I I ; vgl. auch Wolff, a.a.O., I , § 29 I I I a 3. Insoweit m i ß verständlich Martens, a.a.O. 128 Auch die erwerbswirtschaftliche Betätigung des Staates (vgl. dazu insbes. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt, S. 90 ff., sowie Mallmann und Zeidler, Schranken nichthoheitlicher Verwaltung, W D S t R L 19 [1961] S. 165 ff., 208 ff.; Wolff, a.a.O., I, § 23), soll daher Gemeinwohl-Realisierung sein; so insbes. H. H. Klein, a.a.O., S. 140 ff.; a. A . z.B. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 323, 764; mißverständlich Martens, a.a.O. A u d i hierbei dürfte es Frage des Einzelfalls sein, welches der denkbaren öffentlichen Interessen (z.B. fiskalisches Interesse, Wettbewerbsneutralität usw.) i m Kollisionsfall vorgeht. Auch die Fiskalgeltung der Grundrechte könnte dann aber i m Lichte der Gemeinwohl-Realisierung gesehen werden! Den Meinungsstand zur Fiskal-

B. Das Gemeinwohl

75

b) Gemeinwohl als „Erfolg" Ein spezifisch staatlicher Gemeinwohlbegriff ist um so erforderlicher, als gemeinnütziges Wirken auch vom „Erfolg" her unbestimmbar ist. Wenn sich Gemeinwohl auch als Bezeichnung eines idealtypischen „Zustands" verstehen läßt, w i r d es doch immer Streitgegenstand z. B. politischer Auseinandersetzung sein, ob ein Zustand der Befriedigung des Allgemeininteresses vorliegt oder nicht 1 2 7 . Was über den normativen Gehalt eines staatsrechtlichen Gemeinwohlbegriffs hinausgeht, kann deshalb nicht mehr die hier gebotene „sichere", nämlich methodische Verifizierbarkeit beanspruchen. I I . Das „konkrete" Gemeinwohl

1. Gemeinwohl

und

Güterabwägung

a) Gemeinwohl und Rechtsordnung Die Einweisung i n die beschriebenen, engen Grenzen eines Rechtsbegriffs begründet eine Interdependenz zwischen Gemeinwohl und Rechtsordnung. Wenn das Gemeinwohl als zunächst nur abstrakte Form e l 1 2 8 auch nicht „aus sich selbst" zu entwickeln, also nicht unmittelbarer Auslegung zugänglich ist, muß das gemeine Beste doch der Rechtsordnung, deren „höchster Wert", „letztes Ziel" usw. es sein soll, immanent sein. Der Zugang zum jeweiligen normativen Gehalt des Gemeinwohls w i r d damit zur „Güterabwägung", weil jenes rechtlich geschützte Interesse, das i m Einzelfall „vorgeht", dem Gemeinwohl als „höchstem" Wert „näher" sein muß 1 2 9 . geltung der Grundrechte gibt z. B. H. H. Klein, a.a.O., S. 165 ff., wieder. A b lehnend vor allem B G H Z , J Z 1962, S. 176 ff. m i t kritischer A n m . von Stern; bejahend z. B. Krüger, a.a.O., S. 526 ff., 536 ff.; Mallmann, a.a.O., S. 207; Stern, a.a.O., S. 182. 127 Vgl. auch oben sub § 2 C I a. E. Zacher wendet sich deshalb gegen eine Rechtfertigung von Subventionen m i t „ V e r w i r k l i c h u n g des öffentlichen I n t e r esses" u. ä. (vgl. ders.y V e r w a l t u n g durch Subventionen, W D S t R L 25 [1967] S. 319), w e i l die Größe „öffentlicher Erfolg" (a.a.O.) nicht „ f u n k t i o n e l l richtig zu ermitteln ist" (a.a.O., S. 319 f.). Zacher hält dagegen eine eindeutige „Messung" (a.a.O., S. 320) durch interdisziplinäre Kooperation (Ökonomie, Finanzwissenschaften usw.) gleichwohl für möglich. Das kann aber n u r m. E. überzeugen, w e i l der Subventionszweck selbst weitgehend aus den jeweiligen politischen Zielvorstellungen resultiert. 128 Bezeichnend schon, daß der Gemeinwohlbegriff i n ganz unterschiedlichen Verfassungssystemen Eingang finden konnte. Vgl. z.B. A r t . 3 V, 23 I DDR-Verfassung (1949); Präambel der US-Verfassung; A r t . 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; dazu auch Riedel, a.a.O., S. 223, sowie Schnur, Gemeinwohl u n d öffentliches Interesse i n den Verfassungen u n d Gesetzen des sozialen Rechtsstaates, S. 57 ff., 63 ff., der dem Gemeinwohlbegriff i m deutschen Bundes- u n d Länderverfassungsrecht nachgeht. 129 So insbesondere Ryffel, öffentliche Interessen u n d Gemeinwohl — Reflexionen über I n h a l t u n d Funktion, S. 13 ff., sowie auch H. Huber, Staat u n d

76

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

b) Grenzen einer Güterabwägung Es bedeutete freilich die Prämissen normativer Auslotung des Gemeinwohlbegriffs verkennen, wenn der angedeutete Weg der Güterabwägung gleichsam zu Ende geführt würde, u m ein „höchstes", dem Gemeinwohl dann möglicherweise gleichzusetzendes Rechtsgut zu eruieren. Die Projizierung des Gemeinwohls i n die Rechtsordnung läßt es selbst nämlich nur noch Chiffre, abstrakte Sammelbezeichnung sein für eine Folge von Einzelaussagen m i t dem gemeinsamen Nenner konkreten „Mehrwerts". A m Ende eines — gleichwohl — „zu Ende" geführten Abwägungsprozesses stünden i m übrigen nur erneut unbestimmte, selbst wieder auf konkret abwägende Auslegung angewiesene, dem Gemeinwohl darin vergleichbare Begriffe. Das w i r d nirgendwo deutlicher als bei der — höchst kontroversen — grundrechtlichen Schrankenproblematik bzw. Wesensgehaltsgarantie 130 . Auch wenn der „Wesensgehalt" (Art. 19 Abs. 2 GG) eines Grundrechts noch als rechtslogisch verifizierbarer „Wert" verstanden w i r d 1 3 1 , reduziert sich sein Gehalt in praxi doch auf ein Postulat, w e i l der „normale" K o n f l i k t schon auf der vorgelagerten Ebene von „Verhältnismäßigkeit" und „Erforderlichkeit" 1 3 2 ausgetragen w i r d 1 3 3 . Der Wert- bzw. Gütervergleich gelangt dann wiederum „ n u r " zu formalen Maßstäben 134 , Leitlinien zur Konfliktlösung 1 3 5 . 2. Gemeinwohl

als

„Kompetenzaussage"

13Ä

Gemeinwohl i m staatsrechtlichen Sinn resultiert somit zunächst aus den objektiven Festlegungen der Rechtsordnung 137 . Weil dann aber Verbände, S. 17, u n d Wolff, a.a.O., I, § 29 I I I a 3. F ü r „gerechte Abwägung" der widerstreitenden Interessen bei der Bestimmung des Gemeinwohl-Begriffs z. B. B V e r f G E 3, 34, 37. Vgl. auch ff. ff. Rupp, W o h l der Allgemeinheit u n d öffentliche Interessen — Bedeutung der Begriffe i m Verwaltungsrecht, S. 124: „Das W o h l der Allgemeinheit, das öffentliche Interesse oder ähnliche Begriffe sind Spiegelungen der hinter dem Normengefüge sichtbar werdenden Wertungen." A . A . z.B. Radbruch, Der Mensch i m Recht, S. 88 ff., der jedoch das Gemeinwohl als objektiv-abstrakten bzw. idealtypischen, über den K o n f l i k t e n stehenden Begriff versteht. 130 Z u m Meinungsstand z. B. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz, S. 1. 131 Vor allem BVerfGE 6, 32, 41; 7, 377, 411; 16, 194, 201. Dagegen z. B. BGH, DVB1. 1953. S. 371. Vgl. insbes. auch Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 243 ff. 132 Z u den Begriffen insbes. Lerche, a.a.O., S. 19 ff. 133 Vgl. z. B. BVerfGE 20, 150, 155 ff. (zu A r t . 2 I GG); 7, 377, 405 ff. (zu A r t . 12 I GG); 18, 121, 132 u n d N J W 1969, S. 309 (zu A r t . 14 I 2, I I I GG), sowie Lerche, a.a.O., S. 134 ff. 134 Vgl. Lerche, a.a.O., S. 53 ff., 58 ff. 135 Z u r K r i t i k a m „Wertdenken" vgl. Lerche, Stil, Methode, Ansicht, DVB1. 1961, S. 694. 139 Der folgende Gedankengang hat inzwischen bei Martens, a.a.O., beson-

B. Das Gemeinwohl

77

jedes — auch außerstaatlich — rechtmäßige Verhalten Realisierung des Gemeinwohls wäre, bedarf diese „rechtsstaatliche" Komponente des Gemeinwohlbegriffs zusätzlicher, nämlich spezifisch staatlicher Konturierung. Weil der Staat i n aller Regel nicht schon vorweg auf bestimmte Ziele festgelegt ist 1 3 8 , muß der staatsrechtliche Gemeinwohlbegriff Aussagen zum „Verfahren" enthalten, nach dem i m größeren (verfassungsrechtlichen) Rahmen unter den rechtlich „zulässigen" Zielen, Interessen usw. jene auszuwählen sind, die dann von Rechts wegen als „staatlich" gelten. Welche Interessen es sind, die, zum Gemeinwohl erhoben, i n die Rechtsordnung Eingang finden, beantwortet sich nach dem verfassungsmäßig vorgesehenen Verfahren der staatlichen „Willensbildung", der A r t und Weise also, nach der die staatlichen Ziele eines konkreten Gemeinwesens allgemeinverbindlich festgelegt werden. Die Gemeinwohlvorstellungen insbesondere des Grundgesetzes konkretisieren sich also weithin erst i m demokratischen Willensbildungsprozeß 139 und können damit — letztlich — nur aus den „Verteilungsprinzipien" (Kompetenzen usw.) des Gemeinwesens verstanden werden 1 4 0 . Die Kombination rechtsstaatlicher und demokratischer Komponent e n 1 4 1 vermag auch gegen „ideologische" wie „etatistische" Lösungen gleichermaßen abzublocken: Zum einen „ g i l t " eine Wertvorstellung dann nicht deshalb, weil sie „ w a h r " oder „richtig" ist, sondern w e i l sie auf die i m Gemeinwesen anerkannte Verfahrensweise rechtens w i r d 1 4 2 ; zum anderen sind i m Verfahren bereits Kontrollen installiert, die unter ders S. 185—191, u n d Ryffel, a.a.O., S. 22—31, eine so ausführliche Darstellung erfahren, daß er n u r verkürzt wiederzugeben ist. 137 Dazu auch Ryffel, Unparteilichkeit, S. 266 f. 138 Z u r (insbes.) gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit z. B. Martens, a.a.O., S. 186 ff. m i t zahlr. Nachweisen sowie z.B. BVerfG, N J W 1969, S. 309, 313: „Der abstrakte Rechtsbegriff des Gemeinwohls deckt eine Vielzahl von Sachverhalten und Zwecken; er bedarf daher der Konkretisierung i m einzelnen F a l l . . . I m übrigen steht es i m Ermessen des Gesetzgebers, aus dem v i e l f ä l t i gen Bereich der Gemeinwohlinteressen ein Sachgebiet a u s z u w ä h l e n . . ( S . 313). 139 Z u weitgehende In-Beziehung-Setzung des Gemeinwohl- zum Souveränitätsbegriff w o h l bei Martens, a.a.O., S. 183 ff., u n d Ryffel, öffentliche Interessen u n d Gemeinwohl, S. 20 f.., insbes. i m Hinblick auf die schon oben (sub § 2 D I I I ) vermerkte Relativierung des Begriffs der „Volkssouveränität". 140 Ähnlich Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 30 m. w. N.; Martens, a.a.O., S. 185; Ryffel, Unparteilichkeit, S. 268 f. 141 „Rechtsstaatliche" u n d „demokratische" Komponenten sind weniger Gegensätze als — nicht eindeutig unterscheidbare — Ergänzung. Vgl. auch die k a u m fruchtbare Diskussion u m „materiale" oder „formale" Rechtsstaatsbzw. Demokratiebegriffe. Dazu auch unten sub E I u n d § 4 B. 142 Vgl. auch oben sub I 2. W e i l damit n u r (methodisch) nach der „ F u n d stelle" gefragt ist, k a n n das zwar, muß aber nicht „positivistisch" gedacht heißen. Darüber würde u. a. erst das Verständnis des „Geltungs-Grundes" entscheiden können.

78

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

den möglichen Inhalten, dem Sinngehalt der Verfassung entsprechend, entweder ausfiltern 1 4 3 oder determinieren bzw. „dirigieren" 1 4 4 » 1 4 5 . I I I . Ergebnis

Gemeinwohl ist, was der Staat auf die von Verfassungs wegen gebotene Weise zum allgemeinen Besten erklären darf; der Staat realisiert das Gemeinwohl, wenn er rechtmäßig handelt 1 4 6 . Wenn die Aufgaben des Staates aus seiner Zielbestimmung: Gemeinwohl-Verwirklichung abgeleitet werden, kann der staatliche Bereich positiv nicht anders als der der „legitimen Geltung als staatlich" definiert werden. Die jeweiligen staatlichen Agenden formuliert, wer zuständig ist. Ein (normativ verifizierbarer) apriorischer Gehalt des staatlichen Bereichs ist — vom Gemeinwohl her — damit freilich i n Abrede gestellt: Die Bereiche zulässiger staatlicher Intervention können dann nur fallweise kognostiziert werden. Der Staat schafft sich „seinen" Bereich gleichsam selbst, w e i l i h m das Gemeinwohl nicht apriorische Aktionsbezirke zuweist. Das „konkrete" Verständnis von Gemeinwohl bzw. staatlichem Bereich hat einen Verlust an abstrakt-ideeller Überhöhung der Staatlichkeit und auch fachdisziplinäre Enge i n Kauf zu nehmen. Dafür scheint „Transparenz", weitgehende Verifizierbarkeit und — damit — Justiziabilität gewonnen. C. Der Politische Bereich I . Der Befund

Während Gemeinwohl Zielorientierung des staatlichen Handelns meint, soll das „Politische" „Wesensbestimmung" 147 des Staatlichen, 143

Insbes. die Grundrechte. z. B. durch „Staatszielbestimmungen", insbes. das Sozialstaatsprinzip. Dazu auch unten sub § 4 B. Z u den „dirigierenden" Verfassungsnormen insbes. Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 61 ff. sowie ders., Das B u n desverfassungsgericht u n d die Verfassungsdirektiven, AöR 90 (1965) S. 348 ff. 145 Der verbleibende Spielraum k a n n — zuletzt — durch öffentliche bzw. politische K o n t r o l l e weiter präzisiert werden. 146 Auch Dürig's Versuch einer „ V e r - i n h a l t u n g " des Gemeinwohlbegriff s k a n n die Bedenken gegen apriorische Bestimmung — sei es auch aus der Verfassung — nicht ausräumen; vgl. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 2 I Rdnr. 19 ff. Was zur A b w e h r von „Selbstherrlichkeit" des Gesetzgebers (a.a.O., Rdnr. 25) gedacht ist, begründet — i m Erg. — gerade dessen Kompetenz, das Gemeinwohl zu konkretisieren, w e i l die von Dürig angegebenen materiellen Sperren (z. B. Störerbegriff, Sozialstaat) m. E. allesamt zur Disposition des Gesetzgebers stehen. 147 Vgl. z. B. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 119 f. 144

Der

l i c h e Bereich

79

seine existentielle „ U r f u n k t i o n " 1 4 8 sein. Weil die Staatslehre recht einmütig politisches als das „staatsbezogene" Handeln versteht 1 4 9 , scheint ein Begriff des Politischen jene inhaltliche Festlegung des staatlichen Bereichs zu versprechen, nach der bislang vergebens Ausschau gehalten wurde. Bei näherem Zusehen muß sich diese Erwartung freilich schon insoweit verkürzen, als das Politische nur Synonym für Vorstellungen ist, deren Aussagewert für den staatlichen Bereich schon oben eingeschränkt wurde: wenn damit z. B. der „Bezug auf das Gemeinwohl" 1 5 0 oder „alles, was sich auf einen Staatszweck bezieht" 1 5 1 gemeint ist. Gleichsetzung von staatlich und politisch kennzeichnet aber vor allem eine i n der Nachfolge Hermann Heller's und Rudolf Smend's stehende „Richtung" der Staatslehre, wonach politisch ist, was die Existenz von „Volk, Nation und Staat" 1 5 2 angeht oder begründet und — i m engeren Sinne — alles umfaßt, das unmittelbar auf die staatliche Willensbildung zielt 1 5 3 ; es soll die Kräfte bezeichnen, die den Staat „aus" der Gesellschaft konstituieren. Viel weitergehender nennt Carl Schmitt alles „was den Staat angeht" politisch 1 5 4 ; die Politisierung aller gesellschaftlichen Bereiche (Wirtschaft, K u l t u r usw.), wie sie C. Schmitt i m modernen Staatswesen wahrnimmt, mündet i n den Totalitarismus des Staatlichen 155 . I I . Das Politische als Rechtsbegriff

Die Bezeichnung des staatlichen als des politischen Bereichs verlangt wiederum 1 5 6 nach spezifischer, auf das Normative eingeengte Begrifflichkeit.

148

Vgl. oben sub § 3 A I I 1 a. Nachweise i m folgenden. 150 Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 330. Vgl. auch Albertus Magnus, zit. nach Marcic, Öffentlichkeit als staatsrechtlicher Begriff, S. 176: „Omnis politia est ad commune bonum et nulla ad privatum." Vgl. auch oben sub § 2 A. 151 Triepel, Streitigkeiten zwischen Reich u n d Ländern, S. 17. Ä h n l i c h z. B. Leibholz, Staat u n d Verbände, V V D S t R L 24 (1966) S. 13. Vgl. auch oben sub A und B. 152 Leibholz, a.a.O.; ders., Strukturprobleme, S. 203, 330. 149

153 Vgl. insbes. Heller, Staatslehre, S. 204; Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 79 f.; Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 20; Scheuner, Das Wesen des Staates u n d der Begriff des Politischen i n der neueren Staatslehre, S. 225 ff., 253; Smend, a.a.O. 154 Verfassungslehre, S. 135. 165 156

Vgl. oben sub § 2 A I 2 b. Insbes. oben sub § 2 A I I I u. § 3 B I.

80

§ 3 Staatlicher und privater Bereich

1. Unbestimmtheit

des Politik-Begriffs

a) Politik- und rechtswissenschaftlicher Begriff Obwohl Gegenstand unübersehbarer insbesondere politikwissenschaftlicher Publikationen, ist ein Konsens über den Begriff des Politischen bei weitem nicht hergestellt 1 5 7 . Das jeweilige Politik-Verständnis scheint — i m Gegenteil — gerade als die Basis der kontroversen dogmatischen Standpunkte und Lehrsysteme 158 , was unvermeidbar erscheint, je weiter der Begriff ausgedehnt w i r d und z. B. auch außer-staatliche Sozietäten (z. B. „Verbands-Politik") 1 5 9 oder persönliche Charakterzüge („politischer K o p f " ) 1 6 0 oder — wie bei Max Weber — alles „Streben nach Machtanteil" 1 6 1 erfaßt sein sollen. Vergleichbar kontrovers ist auch der Politikbegriff i n der Staatsrechtslehre, der sich i m übrigen — je nach Standort — politikwissenschaftlichen Vorbildern anschließt 162 . b) Politischer und öffentlicher Bereich Für die Rechtsprechung ist der Begriff des Politischen zumeist nur i m negativen Sinne erheblich, nämlich zur Bezeichnung eines „justizfreien" Raumes 163 . Leisner hält insbesondere dem Bundesverfassungsgericht, „welches vor allem berufen wäre, den Raum des ,Politischen' . . . zu umreißen" 1 6 4 , vor, homogene Begriffsbildung vermissen zu lassen. Dabei müßte der V o r w u r f schon auf der Vorstufe einheitlicher Sprachregelung einsetzen: Wenn nämlich das BVerfG z. B. die M i t w i r k u n g der Presse bei der öffentlichen Meinungsbildung als „öffentliche Aufgabe" ausweist 165 , weil die Presse die staatliche Ordnung „mitgestaltet" und für die freiheitliche Demokratie „schlechthin konstituierend" sei, beruft 157 Daß ein „anerkannter" P o l i t i k - B e g r i f f für die Jurisprudenz dialektisch verwertbar wäre, meint z. B. Rumpf, Regierungsakte i m Rechtsstaat, S. 35. 158 Hättich, Grundbegriffe der Politikwissenschaft, S. 13 ff., 73 f. m. w. N. 159 Max Weber, P o l i t i k als Beruf, S. 7. 160 Max Weber, a.a.O. 161 a.a.O., S. 8. 162 Vgl. aber die Lehrbegriffe bei Heller, Smend u n d C. Schmitt. Wie hier z.B. Czajka, Pressefreiheit u n d „öffentliche Aufgabe" der Presse, S. 119; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 15 A n m . 1; Kassimatis, Der Bereich der Regierung, S. 47; Leisner, Öffentlichkeitsarbeit der Regierung i m Rechtsstaat, S. 71 ff.; Rumpf, a.a.O. C. Schmitt räumt ein, daß dem Politischen kein spezifischer „Sachgehalt" eigne; vgl. ders., Der Begriff des Politischen, S. 38. iss -pilr viele B V e r w G E 15, 63. Weitere Nachweise bei Leisner, a.a.O., S. 69 A n m . 46, insbes. zur Frage der Nachprüfbarkeit von Regierungsakten. Vgl. auch Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 19 I V Rdnr. 23 ff. u n d H. Schneider, Gerichtsfreie Hoheitsakte, insbes. S. 41 ff. 164

Leisner, a.a.O., S. 81. 165 ß V e r f G E 5, 85, 134, 199, 206 f.; 7, 198, 208, 212; 10, 118, 121; 20, 162, 175, 177. Vgl. insbes. Czajka, op. cit., passim; Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 191 ff.; Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, S. 124 ff.; Scheuner, Pressefreiheit, V V D S t R L 22 (1965) S. 1 ff., 74 ff.; Scholler, Person und Öffentlichkeit, S. 125 ff.

Der

l i c h e Bereich

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sich das Gericht auf eben jene Kriterien, die von Heller, Smend u. a. 1 6 6 gerade für das „Politische" beansprucht werden. Die damit intendierte Gleichsetzung des Politischen mit dem öffentlichen droht freilich beiden einen (möglichen) spezifischen, verfassungsrechtlichen Gehalt zu entziehen und die anspruchsvolle Bezeichnung als staatliches „Konstitutiv" zur formelhaften, juristisch irrelevanten „Meinungsäußerung" über die „soziale Bedeutung" der Presse zu banalisieren 167 . Das Politische dient als das „öffentliche" i m übrigen höchstens noch der extensiven Auslegung des Freiheitsraums der Presse, der Stärkung individueller Freiheiten also 1 6 8 ; die Beziehung zum Staatlichen w i r d vollends obsolet 169 . Die Rechtsprechung des BVerfG zum Recht der Pressefreiheit bestätigt übrigens die schon oben angemeldeten Bedenken gegenüber einem Begriff der „öffentlichen Aufgabe" 1 7 0 : So heterogene Inhalte auf den gemeinsamen Nenner „öffentliche Aufgabe" bringen, grenzte nämlich an Begriffs-Konfusion, weshalb wohl jeweils nur unverbindliche Beschreibung von „öffentlichen Angelegenheiten" gemeint sein kann, synonyme Verwendung gleichwohl vermieden werden sollte 1 7 1 . c) „Politische Gesellschaft" (Helmut Ridder) Konsequenter ist demgegenüber der Ansatz Helmut Ridder's, der die staatsbezogen agierenden, also „politischen" Gruppen der Gesellschaft (insbesondere Presse, politische Parteien und Gewerkschaften) m i t Hilfe eines neuartigen Sozialstaatsbegriffs 172 i n die Nähe des staatlichen Bereichs rückt. Vom Staat nur noch der Organisationsart nach unterscheidbar, soll auch die politische Gesellschaft „konstitutionalisiert", d. h. die staatliche Verfassung „ i n das Gesellschaftliche hinein" ausgedehnt werden 1 7 3 . Doch stellt sich auch hier wiederum die Frage, m i t welchem Maßstab politisches und unpolitisches Wirken zu unterscheiden ist. Es — wie offensichtlich Ridder 1 7 4 — letztlich dem Selbstverständnis der 188

Vgl. oben bei A n m . 153. So Martens, a.a.O., S. 129. 188 Vor allem BVerfGE 12, 113, 128. Vgl. auch Leisner, a.a.O., S. 201. 169 Das muß kein Widerspruch sein zur schon oben (sub § 2 B I I 2 d u n d in § 3 A n m . 1) festgestellten Beziehung zwischen staatlichem Bereich u n d G r u n d rechten. Der konkrete Aussagewert des Politischen bleibt aber unerfindlich, w e n n es einseitig als existentielles, nicht aber (auch) als normatives Phänomen der Staatlichkeit definiert w i r d . 170 Vgl. oben i n § 1 A n m . 25 u n d 75 sowie sub § 1 B I 2 u n d 5 (bei A n m . 62 bzw. 112 ff.). 171 Dazu grundlegend Martens, a.a.O., S. 81 ff., 123 ff., 129 ff., 135 ff., 152 ff. u n d passim. 172 Ridder f a.a.O., S. 11. 173 a.a.O., S. 20 ff., 22. 174 a.a.O., S. 18 ff. 187

6

Krautzberger

82

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

Gruppen zu überlassen, scheint jedenfalls objektive Betrachtung zu hindern. Zumal die Unterscheidung einer „politischen" von einer „unpolitischen" Presse läßt an objektiven Maßstäben für „Staatsbezogenheit" zweifeln 1 7 5 . Überdies droht die Diskriminierung eines „unpolitischen Bereichs" den — von Ridder bekämpften 1 7 6 — Antagonismus von Staat und Gesellschaft erneut zu etablieren: Das Staatliche ist dann lediglich u m die „konstitutionalisierte" Gesellschaft verlängert. d) Zwischenergebnis Eine „Materialisierung" des Politischen stößt daher an die schon für das Abstrakt-Staatliche selbst beschriebenen Grenzen: Losgelöst von den formalen Strukturen des verfaßten Gemeinwesens, vermag es zwar Wirkungszusammenhänge, Funktionsabläufe usw. zu erklären oder doch zu beschreiben, nicht aber die konkrete Staatlichkeit normativ zu legitimieren. 2. Politikbegriff

und Grundgesetz

a) Bedeutungen Die Vieldeutigkeit des Politik-Begriffs hat sich auch i m Sprachgebrauch des Grundgesetzes niedergeschlagen. Während z. B. A r t . 3 Abs. 3 GG die Diskriminierung eines Grundrechtsträgers wegen seiner politischen Anschauungen hindert, schützen A r t . 16 Abs. 2 S. 2, 116 Abs. 2 S. 1 GG vor politisch motivierten staatlichen Eingriffen. Die „politischen Beziehungen" gemäß A r t . 59 Abs. 2 S. 1 GG umfassen dagegen die Gesamtheit der auswärtigen Beziehungen, die (u. a.) nicht die Bundesgesetzgebung betreffen 1 7 7 . Nur Art. 21 Abs. 1 S. 1 GG stellt auf den oben beschriebenen 178 Politik-Begriff ab, der die staatsbezogene W i l lensbildung umfassen soll. b) Insbesondere: Das Politische als das „Wesen" der Regierung Die Kategorie des Politischen rechnen vor allem Smend und Scheun e r 1 7 9 zum „Wesen" der Regierung, bezeichnen diese als zentrale, 175 Vgl. z.B. Czajka, a.a.O., S. 120, der auf die sog. „Skandalpresse" h i n weist. Wie wenig das Politische „höheren" Ebenen vorbehalten werden kann, zeigt z. B. der Hinweis von Kaiser , V V D S t R L 22 (1965) S. 178 (Diskussionsbeitrag) auf „panem et circenses", denen „ i m alten Rom" offensichtlich „staatserhaltende", also w o h l „politische" F u n k t i o n zukamen. Vgl. auch unten i n D., A n m . 250. 176 z. B. a.a.O., S. 14. 177 Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 59 G G Rdnr. 13 ff. 178 Bei A n m . 153. 179 Smend, a.a.O., S. 119 f.; Scheuner, Der Bereich der Regierung, S. 277 ff .

Der

l i c h e Bereich

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wesensbestimmende staatliche Tätigkeit, u m — syllogistisch — die Identität des Staatlichen und Politischen zu belegen. Demgegenüber haben z. B. Leisner 180 und Kassimatis 181 auf den engeren Begriff der „Regierung" i m Grundgesetz 182 hingewiesen; „Regieren" — als Inbegriff der „staatsleitenden" Tätigkeit 1 8 3 — könne nicht auf die Regierung i m institutionellen Sinn beschränkt werden 1 8 4 . Auch bei materiellem Verständnis des Regierungsbegriffs kann „Staatsleitung" aber nur einen Ausschnitt des staatlichen Aufgabenbereichs darstellen. Den Tätigkeiten i n „Vollzug" und Rechtsprechung scheint nämlich (m. E.) ein Bezug zum Politischen bzw. zur „Staatsleitung" offensichtlich zu f e h l e n 1 8 5 ' 1 8 6 . I I I . Ergebnis

Ein spezifisch juristischer, den staatlichen Bereich eindeutig kennzeichnender Begriff des Politischen fehlt zwar. Das Politische kann nur — i. S. „materieller Regierungstätigkeit" etwa — „eine bestimmte A r t und Weise staatlichen T u n s " 1 8 7 beschreiben. Daß bestimmte Staatstätigkeiten aber „richtunggebend", „lenkend" sind, läßt es — erneut — naheliegen, den staatlichen Bereich weniger als Vorgegebenheit, denn als Zu-Schaffendes zu verstehen. Wenn eine materielle Grenze zwischen staatlich-öffentlicher und privater Sphäre nicht vorweg gezogen ist, mag die „Aufgabe" des Staates gerade darin liegen, diese zu bestimmen. Auch insoweit wäre aber eine nur normativ-einschränkende Betrachtung des staatlichen Aktionsbezirks noch unzureichend 188 , weil eine Untersuchung der „ A r t und Weise" staatlicher Willensbildung dann gleichen Rang beanspruchen kann. Zu fragen, wie sich die jeweiligen staatlichen Agenden i m Gemeinwesen konkretisieren, führt wieder zurück zur „existentiellen" Betrachtungsweise des Staatlichen 189 , zu der 180

Öffentlichkeitsarbeit der Regierung, S. 75. Der Bereich der Regierung, S. 50 f. 182 A r t . 65 S. 1 GG. 183 Vgl. insbes. Kassimatis, a.a.O., S. 30 ff., sowie S. 243, These I I / l . 184 Da auch der Gesetzgeber staatsleitende Funktionen wahrzunehmen hat, würde — andernfalls — das grundgesetzliche Gewaltenteilungsschema durchbrochen. iss Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit, S. 411; Kassimatis, a.a.O. Vgl. jedoch zur „Politisierung" der (insbes.) sozialstaatlichen, planenden V e r w a l t u n g z.B. Grauhan, Modelle politischer Verwaltungsführung, PVS 1969, S. 268 ff., 276, sowie unten sub § 5 B I I . 186 Vgl. aber auch unten sub I I I . sowie § 4 C. 187 Kassimatis, a.a.O., S. 53, spricht v o m Politischen als „modus significandi". Ganz ähnlich z. B. Leisner, a.a.O., S. 72, 74. 188 Vgl. auch oben sub B I I 2. 189 Vgl. oben bei A n m . 153. 181

84

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

F r a g e n ä m l i c h , w i e sich „ ö f f e n t l i c h e s " — als e v t l . a l l g e m e i n s t e r B e g r i f f alles Gemeinwesenbezogenen — z u S t a a t l i c h - V e r b i n d l i c h e m h i n k o n kretisiert.

D . D e r öffentliche Bereich I . Der Befund W e n n sich d i e A k t u a l i t ä t e i n e r F r a g e s t e l l u n g a n d e r Z a h l einschlägig e r wissenschaftlicher P u b l i k a t i o n e n messen ließe, w ü r d e das „ ö f f e n t l i c h e " fraglos i m Z e n t r u m d e r g e g e n w ä r t i g e n wissenschaftlichen D i s k u s s i o n z u v e r m u t e n s e i n 1 9 0 . Dieser q u a n t i t a t i v e A s p e k t h a t d e n Z u g a n g z u m R e c h t s b e g r i f f des ö f f e n t l i c h e n aber n u r w e n i g e r l e i c h t e r n k ö n n e n : D i e V i e l d e u t i g k e i t des W o r t e s s e l b s t 1 9 1 f i n d e t i h r Gegenstück i m Pluralismus der Lehrmeinungen. Bei — notwendig auswählender — S c h e m a t i s i e r u n g s i n d i m M e i n u n g s s t r e i t ü b e r d e n B e g r i f f des ö f f e n t lichen i n seinem Verhältnis z u m staatlichen Bereich u n d der E r f ü l l u n g „öffentlicher Aufgaben" durch Private vor allem fünf „Richtungen" wahrzunehmen192. 1. Öffentlichkeit

als

Staatlichkeit

N a c h Rudolf Smend, d e r d i e neuere, staatsrechtliche D i s k u s s i o n u m das ö f f e n t l i c h e e i n g e l e i t e t h a t 1 9 3 , i s t Ö f f e n t l i c h k e i t d i e „Bezeichnung 190 Vgl. insbes. (— chronologisch —): Smend, Staat u n d Kirche nach dem Bonner Grundgesetz, Z e v K R 1 (1951) S. 4 ff.; Altmann , Das Problem des öffentlichen u n d seine Bedeutung für die moderne Demokratie, 1954; Smend, Z u m Problem des öffentlichen u n d der Öffentlichkeit, 1955, S. 11 ff.; Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, V V D S t R L 17 (1959) S. 39 ff.; A. Arndt , Das öffentliche, N J W 1960, S. 423 ff.; Rehbinder , Die öffentliche Aufgabe u n d rechtliche Verantwortlichkeit der Presse, 1961; Habermas , S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, 1. A u f l . 1962; Scheffler, Z u m öffentlichen Status der Gewerkschaften, N J W 1965, S. 849 ff.; Ossenbühl , Der öffentliche Status der Gewerkschaften, N J W 1965, S. 1561 ff.; H. H. Klein , Z u m Begriff der öffentlichen Aufgabe, D Ö V 1965, S. 755 ff.; J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, 1966; H. Weber, Die Religionsgemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts i m System des Grundgesetzes, 1966; Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, 1967; Scholler, Person u n d Öffentlichkeit, 1967; Czajka, Pressefreiheit u n d „öffentliche Aufgabe" der Presse, 1968; Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, 1968; Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, 1968; Häberle, Öffentlichkeit u n d Verfassung, ZfP 1969, S. 273 ff. 191 Dazu Martens, a.a.O., S. 22 ff. Das Rechtswort „öffentlich" (Öffentlichkeit) hat nach Martens, a.a.O., S. 42 ff., 81 ff., 169 ff., vor allem drei G r u n d bedeutungen: sozialempirischer Begriff i. S. von „Offenheit" bzw. „ P u b l i k u m " , Ausdruck einer Beziehung zu Staat bzw. öffentlichem Recht; Bestandt e i l von Wertbegriffen („öffentliches Interesse"). Vgl. auch Scholler, a.a.O., S. 74 ff., 90 ff. 192 Der folgende Überblick läßt m. E. „geistige H e r k u n f t " , dogmatische oder „schulische" Einordnungen unberücksichtigt; Mehrgleisigkeit oder Überschneidungen sind deshalb nicht ausgeschlossen. 193 So z. B. Martens, a.a.O., S. 15.

85

D; Der öffentliche Bereich

des eigentlichsten aufgegebenen Wesens moderner Staatlichkeit" 1* 4. Nicht Staat i m engen, organisatorischen Sinn eines „Apparats" ist damit gemeint, sondern der „Prozeß"» der den Staat aus der Gesellschaft herausbildet, die „Wirklichkeit" des politischen Gemeinwesens 195 . Wie sich der Staat konstituiert (die rechtliche Ordnung des Prozesses staatlicher Integration, insbesondere die „Willensbildung"), soll die Verfassung bestimmen 1 9 0 . Öffentlichkeit kann es „außerhalb der Verfassung" daher nicht geben 197 . Weil somit aus dem öffentlichen durch Integration politische Einheit i n rechtlicher Ordnung erwächst, muß das Öffentliche auch seinerseits an den „Legitimitätsprinzipien u des Grundgesetzes partizipieren 1 9 8 . 2. Staat — Öffentlichkeit

— Gesellschaft

Ein engerer Begriff von Öffentlichkeit soll eine den Staat umlagernde Zone kennzeichnen, die zwar der Sphäre privater, „staatsfreier" Gesellschaft entwachsen, aber doch nicht der organisierten Staatlichkeit selbst zuzurechnen ist 1 9 9 . Die „Institutionen" dieses Bereichs (vor allem: Parteien, Gewerkschaften, Presse, Verbände) vermitteln zwischen Staat und Gesellschaft, formen die staatliche Willensbildung vor und mediatisieren dadurch das „ V o l k " 2 0 0 . 3. Demokratisierte

Öffentlichkeit

201

Abendroth, Ridder u. a. 2 0 2 postulieren für diese metagesellschaftliche Sphäre z. B. ein Homogenitätsget>ot analog A r t . 21 Abs. 1 S. 1 GG, w e i l ohne demokratische „Gleichheitlichkeit" 20S der Intermediären die staat194 Z u m Problem des öffentlichen u n d der Öffentlichkeit, S. 17. iss v g l z. b . Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, S. 44 f. 196 Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 189. Ä h n l i c h z. B. Ehmke, a.a.O., S. 45, u n d Hesse, Grundzüge, S. 5 ff. 197 Häberle, a.a.O., S. 287. 198 Vgl. z. B. Hesse, W D S t R L 17 (1959) S. 42. Ä h n l i c h Häberle, U n m i t t e l bare staatliche Parteifinanzierung unter dem Grundgesetz, JuS 1967, S. 73. 199 Häberle, a.a.O., sowie Scheuner, Pressefreiheit, W D S t R L 22 (1965) S. 30 ff. Anders als die Presse sollen nach Scheuner, a.a.O., S. 31, die politischen Parteien i n die „institutionelle Sphäre des Staates" hineinreichen, aber noch außerhalb der staatlichen Organisation bleiben. 200 Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, S. 80; Hesse, a.a.O., S. 17, 19, 22 f. m. w. N.; J. Hirsch, a.a.O., S. 28 ff.; Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 14 ff. Vgl. auch Habermas, a.a.O., S. 199 ff. 201 Bzw. „demokratische" Öffentlichkeit; so Scholler, a.a.O., S. 90 ff. 202 Vgl. z. B. Abendroth, Z u m Begriff des demokratischen u n d sozialen Rechtsstaates i m Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, S. 127 ff.; Ridder, a.a.O., S. 16 ff., 25 ff.; vgl. auch J. Hirsch, a.a.O., S. 136 ff., u n d Preuß, a.a.O., S. 204 ff., 201 ff., sowie Habermas, a.a.O., S. 242 ff., 252 ff. 203 Ridder, a.a.O., S. 25.

86

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

liehe Demokratie selbst „zum Scheitern verurteilt i s t " 2 0 4 . Zur positiven Absicherung w i r d die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes gewählt 2 0 5 ; indes kann i n der Homogenitätsforderung ebenso eine nur konsequente Fortentwicklung der Ansätze von Smend, Hesse u. a. 2 0 6 gesehen werden, wonach der Geltungsbereich verfassungsrechtlicher Grundentscheidungen, die verfassungsrechtliche Legitimation, auf den Gesamtbereich: Öffentlichkeit auszudehnen ist. 4. öffentlicher

Status

Bei anderen w i r d — vorsichtiger — nur vom „öffentlichen Status" der intermediären Gruppen gesprochen; anstelle einer unmittelbaren und globalen Konstitutionalisierung des öffentlichen Bereichs w i r d ein individueller öffentlicher „Gesamtstatus" vorgeschlagen, der — i m allgemeinen — an positive verfassungsrechtliche Privilegierungen anknüpft 207. 5. Öffentlichkeit

als Staatsersatz

208

Zwischen Resignation und „Vorwärtsverteidigung" schwanken schließlich jene Autoren, die angesichts eines von gesellschaftlichen („öffentlichen") Gruppen beherrschten 209 » „entpersönlichten" Staates die Ausdehnung des staatlichen um den öffentlichen Bereich vorschlagen. Die faktische Machtposition gesellschaftlicher Gruppen w i r d so zur „öffentlichen Gewalt" i. S. des A r t . 19 Abs. 4 GG erhoben 2 1 0 ; durch eine „Pflichtenlehre" erfolgt umgekehrt die Gleichschaltung von Staat und Intermediären, deren rechtliche oder ethische Bindungen auf staatliches Niveau hochgeschraubt werden 2 1 1 . n. Staat und Öffentlichkeit

1. Zur Bestimmung

des öffentlichen

a) Materialisierung und Institutionalisierung A u f die Schwierigkeiten, die eine Privilegierung bestimmter Gruppen durch Zuerkennung eines „öffentlichen Status" bereitet, wurde schon 204

Ridder , a.a.O., S. 16. Vgl. z.B. Abendroth , a.a.O., S. 128: „Die innere Verflechtung der Momente der Demokratie und der Sozialstaatlichkeit..." Ä h n l i c h Preuß f a.a.O., u n d Ridder , a.a.O. 208 Vgl. oben sub 1. 207 Vgl. i m einzelnen oben sub § 1 B I 3, 4, 5. 208 Vgl. den gleichnamigen Aufsatz H. J. Arndt's i n A R S P 42 (1956) S. 239 ff. 209 Vgl. oben sub § 1 B I 6 d a. E. 210 Scheffler, a.a.O., S. 851 f. Krüger , Allgemeine Staatslehre, S. 522, erwägt gegen gesellschaftliche Macht den Weg zur Verfassungsgerichtsbarkeit, jedenfalls für den Fall, daß „gesellschaftliche zu staatsartiger Gewalt denaturiert" ist* a.a O S 522 A n m 54 211 V o r allem Krüger , a.a.O., S. 371 ff., 379 ff., 504 ff., 619 ff. 205

D Der öffentliche Bereich

87

oben hingewiesen 212 . Verfassungsrechtlich abgesichert ist höchstens ein „Sonderstatus" von politischen Parteien, Kirchen und Gewerkschaften. Partielle Teilhabe an der staatlichen Sonderrechtsordnung, „Überlassung" eines staatlichen Bereichs, Anerkennung privater als staatliche Rechtsakte usw. 2 1 3 sind aber individuelle verfassungsrechtliche Konstruktionen, die zur Erklärung des gesamten öffentlichen Bereichs kaum geeignet sind. Schon deshalb scheint Zurückhaltung geboten, wenn der Status von politischen Parteien, Kirchen und Gewerkschaften auf den nahezu unüberschaubaren Bereich „privater" M i t w i r k u n g an der staatlichen Willensbildung ausgedehnt werden soll. Auch scheint eine „Materialisierung" des öffentlichen i. S. des Staatsbezogenen nicht möglich 2 1 4 , wenn es nicht — wie z. B. bei Smend — auf das Gemeinwesen selbst bezogen wird, womit aber das Öffentliche seiner verfassungsrechtlichen Individualität verlustig ginge. Ebenso w i r d eine „Institutionalisierung" immer nur Teilbereiche des Öffentlichen erfassen können; spontane, staatsbezogene Aktionen 2 1 5 oder „halb-öffentliche" Einrichtungen 2 1 6 werden jeden Versuch einer institutionellen Verfestigung sprengen. Eine innere Widersprüchlichkeit des Öffentlichkeits-Begriffs läßt sich schließlich in seinem Verhältnis zur Staatlichkeit erkennen. Als substantielle Strukturzone müßte das Öffentliche entweder den Staat-Gesellschaft-Dualismus fortschreiben 217 oder das Staatliche i m Öffentlichen aufgehen lassen, was wiederum die Besonderheit des staatlichen Geltungsanspruchs ungeklärt ließe und — i n Konsequenz — das Ende eines staatlichen Ordnungsauftrags bedeuten könnte 2 1 8 . 212

§ 1 B I. Ebenso ein historisch gerechtfertigter Sonderstatus der Kirchen, vgl. oben sub § 1 A n m . 64. 214 Vgl. insbes oben sub C. 215 Wozu z. B. auch Demonstrationen gezählt werden müßten. 216 Als „halb-öffentlich" können z. B. die privaten Gemeinnützigen gelten oder auch jene Verbände, die — w e i l z. B. nicht Massenorganisationen oder wegen bescheidener Zielsetzung — einen n u r l i m i t i e r t e n „ÖffentlichkeitsAnspruch" geltend machen. Ä h n l i c h kann der Versuch bezeichnet werden, öffentlichrechtliche Zwangskörperschaften aus der Staatssphäre heraus i n das öffentliche zu überführen. Vgl. z. B. Preuß, Das politische Mandat der Studentenschaft, passim. E i n solches „politisches Mandat" — w i e es auch rechtlich zu beurteilen ist — würde w o h l n u r eine spontan artikulierte Z w i t t e r stellung bezeichnen. Vgl. dazu z. B. H. H. Rupp, Z u m politischen Mandat der Studentenschaften, ZRP 1969, S. 288. 213

217

Dessen Ü b e r w i n d u n g aber nicht zuletzt die Begriffsentwicklung galt; vgl. z.B. Ridder, Die verfassungsrechtliche Stellung der Gewerkschaften, S. 14, sowie oben sub C I 2 c. 218 Vgl. dazu vor allem Heller, Staatslehre, S. 49 f., sowie z. B. a.a.O., S. 137 ff., u n d oben sub § 2 D I I I .

Czajka,

88

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

b) „Verfassungsrealismus" 219 Während für diese, behelfsmäßig: „realistisch" genannte „Richt u n g " 2 2 0 der Staatsrechtslehre der Öffentlichkeitsbegriff normative mit „wirklichkeitsnaher" Betrachtungsweise des Staates zu kombinieren verspricht, dient er vor allem der sog. „liberalen Rechtsstaatsschule" 221 mehr zur Bezeichnung des pathologischen Zustands moderner Staatlichkeit; statt „öffentlichem Bereich" w i r d hier von „Verbändestaat", den „Intermediären", „neofeudalen Mächten" usw. gesprochen. Hans Huber hat beide „Richtungen" m i t der Unsicherheit erklären wollen, welche die Staatsrechtslehre angesichts der gestörten „Gleichgewichtslage" zwischen der „normativen Verfassung und ihren Realien" 2 2 2 ergriffen hat und die — wenn auch m i t unterschiedlichem Akzent — zugunsten erhöhter „Wirklichkeitsorientierung" aufgelöst werden soll. „Verfassungsrealismus" als verfassungsrechtliche „Methode" w i l l also die Normen der Verfassung m i t einer nicht „vorausgesehenen" 223 W i r k lichkeit harmonisieren, u m insbesondere das Phänomen des „Wandels" normativ miterfassen zu können; die sog. „VerfassungsWirklichkeit" w i r d damit i n die Nähe verfassungsrechtlichen Gewohnheitsrechts gerückt und also wohl zur „Rechtsquelle" erhoben 224 . Leibholz 225 hat den „Verfassungsrealismus" deshalb zum „soziologischen Positivismus" erklärt, der das Recht seiner Substanz beraube, während Hesse 226 i n einer dann möglichen Anerkennung „verfassungswidriger Verfassungswirklichkeit" eine „Option gegen die normative Verfassung" sieht, die den Boden verfassungsrechtlicher Argumentation bereits verlassen hat. M i t Blick auf den „staatlichen Bereich" erscheint aber „Verfassungsrealismus" 227 noch aus anderem Grunde bedenklich: Für einen staatlichen Gestaltungsauftrag 228 bliebe nämlich nur wenig Raum, wenn der „Wirklichkeit" bzw. dem „Wandel" faktisch-norma219 Nach H. Hub er, Staat u n d Verbände, S. 14. 220 versuche der „Materialisierung" u n d „Institutionalisierung" des ö f f e n t lichen finden sich keineswegs n u r i m Umkreis der „Integrationslehre"; vgl. oben sub I. 221

Vgl. oben sub § 1 A bei A n m . 5 ff. H. Huber, Staat u n d Verbände, S. 14. 223 Vgl. z.B. Scheuner , Der Bereich der Regierung, S. 253 ff., wonach die Verfassung die „ W i r k l i c h k e i t " jeweils n u r für begrenzte Zeit binden kann u n d also — auf längere Sicht — zwangsläufig auf den status quo ante abstellt. 224 Vgl. z. B. Wittkämper, Grundgesetz u n d Interessenverbände, S. 141 f. 225 Demokratie u n d Rechtsstaat, S. 279 f. 226 Grundzüge, S. 20, sowie ders., Die normative K r a f t der Verfassung, S. 4 ff. 227 Sofern damit mehr als n u r verfassungskonforme „ A k t u a l i s i e r u n g " der Verfassung gemeint ist; vgl. dazu auch oben i n B A n m . 93. 228 w i e er oben sub § 2 D I I I u n d § B I I I , C I I angedeutet wurde. 222

D Der öffentliche Bereich

89

tive 2 2 9 , gleichsam konkurrierende Qualität eingeräumt würde. Eine „Entpolitisierung" des Staates wäre die Folge, wenn sich die Ordnung des Gemeinwesens „neben" oder gar „über" einem Staat entwickeln sollte, dessen Telos gerade die Gestaltung dieser Ordnung sein sollte 2 3 0 . M i t solchem Resultat muß aber rechnen, wer sich für autogene, „gesellschaftliche" „öffentliche Gewalt", „öffentlichen Status" usw. ohne staatliche Anerkennung bzw. außerhalb der Verfassung entscheidet 231 . c) Verfassung und Utopie Auch der „demokratisierte" Öffentlichkeitsbegriff bei Abendroth, Habermas, Ridder u. a. 2 3 2 w i r d auf die wiederholt bemerkte 2 3 3 Schwierigkeit stoßen, den Bezirk des öffentlichen und seiner „Institutionen" nicht ausreichend fixieren zu können. Auffallender jedoch ist die besondere Uberlagerung verfassungsrechtlicher m i t sozialtheoretischen Überlegungen, die den „demokratisierten" Öffentlichkeitsbegriff von anderen deutlich abhebt. Deshalb mag zwar die extensive Auslegung des Sozialstaatsbegriffs 234 methodisch angreifbar sein 2 3 5 — der Zielrichtung dieses „dialektischen" Ansatzes kann solche Argumentation jedoch kaum gerecht werden 2 3 6 . Es scheint (insbesondere) Abendroth und Ridder nämlich weniger u m die aktuelle Verfassungssituation, als u m den „Weg" zu gehen, auf dem sich die gesellschaftliche Ordnung der Bundesrepublik fortzubewegen habe. Diese Konsequenz hat m i t aller Deutlichkeit zumal Habermas aus der verfassungstheoretischen Vorarbeit von Abendroth und Ridder gezogen 237 : I n einer demokratisierten Öffentlichkeit würden sich danach die staatlichen („bürokratischen") Dezisionen sukzessive erübrigen, die staatlichen Entscheidungsmechanismen durch solche der „Gesellschaft" ersetzt; das Volk würde sich i n 229 Nach der Formel G. Jellinek's von der „normativen K r a f t des F a k t i schen" ; vgl. ders., Allgemeine Staatslehre, S. 337 ff. 230 Vgl. insbes. unten sub I I sowie § 4 B. 231 M i t solcher Konsequenz wäre auch die „Staatsgewalt" — oben (sub § 2 D) als zentraler Begriff des staatlichen Aufgabenbereichs bezeichnet — wiederum i n Frage gestellt. 232 s. o. sub I 3. 233 Zuletzt oben sub a). 234 Vgl. oben sub I 3. 235 So z. B. Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, S. 90 ff., 94; Hesse, Der Rechtsstaat i m Verfassungssystem des Grundgesetzes, S. 566 A n m . 27; Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 1 I I GG A n m . 5 zu Rdnr. 98 u n d A r t . 5 GG Rdnr. 182 ff.; W. Weber, Die Sozialpartner i n der Verfassungsordnung, S. 529 A n m . 3. 2se w ä h r e n d sich aber z.B. Ridder, a.a.O., S. 16 f., 25 ff., unmittelbar auf die „ T e x t l o g i k " (a.a.O., S. 7) des Grundgesetzes beruft, stellt Abendroth, a.a.O., S. 132 ff., noch mehr auf die Grundgesetz-Konformität der „sozialen Demokratie" ab. 237

S t r u k t u r w a n d e l der Öffentlichkeit, S. 244 ff.

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§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

jeweils aktualisierter (spontaner bzw. „kritischer") Öffentlichkeit selbst regieren, der Staat langsam absterben 288 . Das mag sozialtheoretische oder ideologische „Einsicht i n die Notwend i g k e i t " 2 3 9 sein — eine Beschreibung der positiven Lage des Staatswesens ist das sicherlich nicht. Auf staatstheoretischer Ebene erscheint solche Verquickung ideologischer Einsichten mit verfassungsrechtlicher Realanalyse höchstens verwirrend. 2. Zum Staatsverständnis a) Begriffsunsicherheit Eine augenfällige Begriffsunsicherheit hat sich i m Lehrstreit u m das öffentliche breit gemacht. Dabei scheint sich i m Öffentlichkeitsbegriff nur jene Unsicherheit widerzuspiegeln, i n die der Staatsbegriff selbst geraten ist: Soll doch das öffentliche entweder der „Rettung", „Erweiterung" oder „Überwindung" des Staatlichen dienen. Ursachen und Tendenzen dieser Entwicklung sind sicher zu komplex, als daß sie m i t wenigen Formeln zu erklären wären. Als typisch „konfliktauslösend" wurden aber schon bisher 2 4 0 die liberal-rechtsstaatliche Vorstellung vom Staat-Gesellschaft-Antagonismus und — damit zusammenhängend — der Demokratie-Begriff bezeichnet. Das wiederholt i n Frage gestellte statische „Fronten"-Denken i n staatlichen und privaten Bereich — ohnehin obsolet, angesichts der allseits verkündeten Verschränkung von Staat und Gesellschaft 241 — scheint nämlich i m öffentlichen seine letzte Legitimierung zu verlieren: Weil die Identität von Staat und Souverän — das „Eigenleben" der „Staatsperson" — i m offensichtlichen Widerspruch zum demokratisch verfaßten Gemeinwesen steht, w i r d i m öffentlichen die geeignete Ersatzfunktion für Vorgänge gesehen, die vormals zwanglos dem Staate selbst zuordenbar waren. b) Zum Staatsbegriff Diese „Aufspaltung" des Staatlichen t r i f f t vor allem die staatliche Willensbildung. I m nicht-demokratischen Staatswesen mag sie naheliegenderweise oder doch idealtypisch auf den personifizierbaren Souverän eingrenzbar sein; i m demokratischen Staat soll Willensbildung aber „von unten nach oben" stattfinden 2 4 2 und dabei i n einem „öffentlichen 238 Habermas, a.a.O., S. 255 f. Z u m „Absterben des Staates" vgl. vor allem die marxistische Staatslehre, insbes Engels, H e r r n Eugen Dührings U m w ä l zung der Wissenschaft ( „ A n t i - D ü h r i n g " ) , S. 348. 239 Nach Engels, a.a.O., S. 138. 240 Vgl. oben sub § 2 D I I I , § 3 A I I . 241 Vgl. z. B. oben sub § 3 A I I 1. 242 Vgl. z. B. BVerfGE 20, 56, 99, wo jedoch zwischen der „staatsfreien" W i l lensbildung des Volkes u n d der des Staates unterschieden w i r d . Dagegen vor allem Leibholz-Rinck , a.a.O., A r t . 21 GG Rdnr. 9 (Nachtrag N. 109).

D Der öffentliche Bereich

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Bereich" vorgeformt werden, der zwar „staatsbezogen", nicht aber schon selbst staatlich sein soll 2 4 3 . Staatliches und Nicht-Staatliches vermag diese Differenzierung freilich nur noch zu unterscheiden, wenn sie ausschließlich die institutionelle Sphäre als „Staat" bezeichnet 244 — was wiederum ein „hinkendes" Staatsbild beschwören hieße, das ein gleichsam willenloses Werkzeug zur Exekution der Resultate extrastaatlicher Willensbildungsprozesse beschreibt. Die Widersinnigkeit solcher Konsequenz scheint aber höchstens dann lösbar, wenn der Begriff: Staat selbst „sinnvariabel" verstanden wird, nämlich sowohl das Gemeinwesen i n seiner „Gesamtheit" meinen kann, das i n differenzierter, von der Verfassung dirigierten Weise, m i t zwar typischen Kristallisationen (Staatsorgane, Parteien, Verbände usw.), aber ohne durchgehende institutionelle Verfestigung „staatsbezogen", also der Bereich politischer Integration ist („Staat i m weiteren Sinne") — als auch die institutionelle Zone der staatlichen Organe, m i t der gleichsam eine „Plattform" geschaffen ist, auf der letztverbindliche Entscheidungen für das Gemeinwesen zu fällen sind. Dieser „engere" Staatsbegriff würde sich dann als „Funktion der Gesellschaft" 245 darstellen, die nicht „neben" oder „über", sondern „ i n " ihr existiert 2 4 6 und die spezifisch staatliche Ordnung des Gemeinwesens erzeugen soll. Die Frage nach dem „staatlichen Bereich" würde dann nicht eigentlich die „Reichweite" des Staats „gegenüber" der Gesellschaft meinen, sondern den entweder zulässigen oder gebotenen bzw. jeweiligen „Organisationsgrad" des Gemeinwesens. K e i n „neuer" Staatsbegriff soll damit vorgeschlagen sein 2 4 7 . „Staat", als eindeutiger Begriff verstanden, auf beliebige Gemeinwesen überge243 Vgl. oben sub I sowie z. B. Hesse, Grundzüge, S. 60, u n d Scheuner, Pressefreiheit, W D S t R L 22 (1965) S. 30 f. 244 So z.B. Scheuner, a.a.O. Dagegen vor allem Ehmke, „Staat" u n d „Gesellschaft", S. 25. 245 Z u r „funktionellen" Betrachtungsweise des Staates vgl. vor allem Bäumlin, Verfassung u n d V e r w a l t u n g i n der Schweiz, S. 79 f.; ders., Staat, Recht u n d Geschichte, insbes. S. 17 ff.; Drath, A r t . Staat, E v S t L Sp. 2121 ff.; ders., Über eine kohärente sozio-kulturelle Theorie des Staates u n d des Rechts, S. 35 ff., 46 ff.; v. d. Gablentz, Staat u n d Gesellschaft, PVS 1961, S. 14 ff., 20 ff.; Heller, Staatslehre, S. 205, 228 ff., 236 f. Sie w i r d begünstigt von einem „funktionellen Verfassungsbegriff" (vgl. z. B. Hesse, Grundzüge, S. 5 ff. m. w. N.) u n d entspricht z. B. der „Kratologie" Löwensteins; vgl. ders., Verfassungslehre, S. 6 f. Die politische Gewaltenteilung (z. B.) ist deshalb auch nicht auf den Staat i m institutionellen Sinne beschränkt, sondern umschließt („vertikal", Löwenstein, a.a.O., S. 333 ff., 367 ff.) auch Presse, Verbände, Grundrechtsträger usw. Vgl. zu diesem „weiteren" Staatsbegriff auch Lerche, A r t . Presse, Pressefreiheit, E v S t L Sp. 1603. 246 Weshalb die „Organwalter" v o m Willensbildungsprozeß gar nicht auszuschließen sind u n d die Vorstellung einer Willensbildung ausschließlich „ v o n unten nach oben" (vgl. oben i n A n m . 242) schon theoretisch angreifbar ist.

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§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

stülpt, w i r d n u r jene Verfremdungen hervorrufen, die z.B. b e i m Öffentlichkeits-Begriff konstatiert wurden. Zur Deutung konkreter „ Z u s t ä n d e " , „ V o r g ä n g e " u s w . eines Gemeinwesens k a n n er n i c h t m e h r sein, als i n h a l t l i c h offene, k o n k r e t i s i e r u n g s b e d ü r f i g e C h i f f r e 2 4 8 . E i n Q u a n t u m T h e o r i e - V e r l u s t k a n n b z w . m u ß a u f n o r m a t i v e r Ebene h i n g e n o m m e n w e r d e n ; „ S t a a t " i s t eben n i c h t n u r eine Sache d e r J u r i s t e n 2 4 9 . I I I . Ergebnis I n diesen E i n s c h r ä n k u n g e n m a g d e r B e r e i c h d e r p o l i t i s c h e n I n t e g r a tion „öffentlich" 250 genannt werden, i n dem jene Inhalte formuliert w e r d e n , d i e d u r c h T r a n s f o r m a t i o n i n staatliche G e l t u n g d i e O r d n u n g des G e m e i n w e s e n s m i t b e s t i m m e n u n d ausgestalten. E i n „ f u n k t i o n a l e s " S t a a t s v e r s t ä n d n i s s p a r t d e m S t a a t l i c h e n deshalb k e i n e n „ e i g e n e n " R a u m aus, s o n d e r n v e r s u c h t es a u f eine spezifische 2 5 1 O r d n u n g s f u n k tion „ i m " Gemeinwesen zurückzuführen.

I V . Government — Civil Society D i e i r r e f ü h r e n d e V i e l d e u t i g k e i t b z w . U n b e s t i m m t h e i t des B e g r i f f s : S t a a t h a t d e n R u f nach e i n e r n e u e n S p r a c h r e g e l u n g l a u t w e r d e n lassen. Anstelle: „Staat" — „Gesellschaft" w i r d v o r allem, d e m anglo-amerika247 Die vorangehenden Überlegungen w o l l e n i m Gegenteil die Angemessenheit begrifflicher Festlegung „des" Staatlichen bezweifeln. 248 Vgl. auch Scheuner , Das Wesen des Staates u n d der Begriff des P o l i t i schen, S. 249. 249 Was — w i e d e r u m — nicht bedeuten soll, das Phänomen: Staat partiell zu ignorieren, sondern nur, den Staatsbegriff den (selbst variablen) normat i v e n Fragestellungen zu adaptieren. 250 w e n n aber das „öffentliche" als das „Staatsbezogene" (wie hier) als substanzloser Begriff — ähnlich einem „Blankettbegriff" — bezeichnet w i r d , k a n n auch nicht dort, w o „gemeinwesenbezogene" A k t i v i t ä t e n grundrechtlich verbürgt sind, insbes. also i n A r t . 5 I, 8 GG, zwischen Verfolgung „öffentlicher" u n d „nicht-öffentlicher" Angelegenheiten unterschieden werden. Zu Art 5 I GG f ü r viele Hesse, Grundzüge, S. 149; Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 5 Rdnr. 127 ff. Bedenklich ist daher z. B. die i n B G H , N J W 1963, S. 665 ff., vertretene Ansicht, nach der einem „Skandalblatt" das Grundrecht der Pressefreiheit abgesprochen w i r d , w e i l es den Erörterungsrahmen „öffentlicher Angelegenheiten" bzw. „Aufgaben" verläßt; vgl. auch v. Mangoldt Klein , a.a.O., S. 245.

Zu Art. 8 GG w i e hier insbes. Frowein, Versammlungsfreiheit u n d Versammlungsrecht, N J W 1969, S. 1082, u n d Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 8 GG Rdnr. 43. Dagegen rechnet die w o h l h. M. die Erörterung „öffentlicher Angelegenheiten" als notwendigen Versammlungszweck zum Versammlungsbegriff; vgl. z. B. B V e r w G E 26, 135, 137 u n d v. Mangodt-Klein, a.a.O., S. 304. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., lassen demgegenüber jeden Zweck ausreichen, während Frowein, a.a.O., auf „das Z i e l der Meinungsbetätigung" abstellt. 251 Aber keineswegs die einzige; f ü r viele Drath, 2122 ff.

A r t . Staat, E v S t L Sp.

E. „ K o n k r e t e r " Staatsbegriff

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nischen Verfassungsdenken angelehnt, das Begriffspaar: „government" — „ c i v i l society" vorgeschlagen 262 . Die offensichtlich wenig zureichende Terminologie auszuwechseln, mag zwar verlockend sein, macht jedoch gegen weitere Mißdeutungen m i t neuer Begrifflichkeit nicht gefeit 2 5 3 . Denn „ c i v i l society" bzw. „politisches Gemeinwesen" 254 kann wiederum zu der Frage führen, was dann das „unpolitische", z. B. „private" Gemeinwesen sei, so daß der StaatGesellschaft-Dualismus nur dem Worte, nicht aber der Sache nach verdrängt wäre 2 5 5 .

E. „Konkreter" Staatsbegriff I. „Politisierung" des Staatsbegriffs

Das Verständnis des Staates als die Ordnungsfunktion eines Gemeinwesens muß aber — auf normativer Ebene — apriorische Aussagen über „den" Staat „an sich" erheblich relativieren. 2. Staat und Geschichte Wie auch der staatliche Bereich auf die Jeweiligkeit des „konkreten" Gemeinwesens zurückgeführt werden mußte, w i r d auch der Staat selbst juristisch nur als „geschichtlicher" Begriff faßbar sein, nämlich insoweit er sich i n der Verfassungsstruktur eines konkreten staatlichen Gemeinwesens individualisiert 2 5 6 . Jeder Staat verkörpert dann aber einen selbständigen Typus, dessen Begriff sich allein aus seiner konkreten Verfaßtheit ergeben kann. Man kann dies „Politisierung" des Staatsbegriffs nennen, m i t der, unter Preisgabe (nicht Leugnung) von Abstraktheit, jene historisch-politische „Entscheidung" bezeichnet sein soll, der i n der Verfassung Ausdruck verliehen ist. Der (konkrete, „politisierte") Staatsbegriff gewinnt also Gestalt i n der Aufdeckung des politischen 252 v g l z.B. Bracher, Staatsbegriff u n d Demokratie i n Deutschland, PVS 1968, S. 26; Ehmke, a.a.O., S. 25 f.; v. d. Gablentz, a.a.O., S. 20 f.. 253 Auch entspricht „government" keinem Begriff des deutschen Verfassungsdenkens, während der Begriff: Staat zu etabliert ist (vgl. z. B. Rechts-, Sozial-, Bundesstaat u. a.) u n d auch seinerseits i m anglo-amerikanischen Rechtskreis keine Gegenstück findet; vgl. dazu z.B. Bäumlin, A r t . Rechtsstaat, Sp. 1739; Ehmke, a.a.O.; Hesse, a.a.O., S. 8. 254 Ehmke, a.a.O. 255 Hesse, a.a.O., schlägt deshalb vor, den Begriff: Staat beizubehalten, j e doch die damit gemeinte „Ordnungsfunktion" jeweils stärker zu akzentuieren. 256 So z. B. Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 94; Drath, Uber eine kohärente sozio-kulturelle Theorie des Staates u n d des Rechts, S. 45 f.; Gehlen, Soziologische Voraussetzungen i m gegenwärtigen Staat, S. 321; z.T. auch G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 96.

94

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

„ V o r v e r s t ä n d n i s s e s " des Staates, w i e i h m i n d e r V e r f a s s u n g A u s d r u c k verliehen ist257. 2. Staatsbegriff

und

Demokratie

F ü r e i n e n v o m Grundgesetz h e r z u e n t w i c k e l n d e n S t a a t s b e g r i f f m u ß das insbesondere H o m o g e n i t ä t v o n S t a a t u n d D e m o k r a t i e bedeuten. Jede Staatslehre, d i e d e n S t a a t s b e g r i f f zunächst „ w e r t f r e i " , d. h. f ü r b e l i e b i g e „ S t a a t s f o r m e n " k o n z i p i e r t , d r o h t aber diesen ( „ p o l i t i s i e r t e n " ) Ansatzpunkt, nämlich: Verfassungskonformität, zu verkennen. Der Staatsbegriff k a n n nicht „über", sondern n u r „aus" der konkreten V e r f a ß t h e i t des G e m e i n w e s e n s e n t w i c k e l t w e r d e n ; d e r S t a a t i s t — i n s o w e i t — nichts „ V o r g e f u n d e n e s " u n d a k t u e l l e Staatsrechtslehre d a h e r n o t w e n d i g (auch) „ D e m o k r a t i e w i s s e n s c h a f t " 2 5 8 . 3. Verfassungsrealismus,

Integrationslehre ,

Dezisionismus

E i n historisch-politisches S t a a t s v e r s t ä n d n i s i s t zunächst abzugrenzen v o n d e r als „ V e r f a s s u n g r e a l i m u s " bezeichneten „ T e n d e n z " i n n e r h a l b 257 Dazu vor allem Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, V V D S t R L 20 (1963) S. 70; Hesse, Grundzüge, S. 26 f. I m staatsrechtlichen Methodenstreit w i r d die Gegenmeinung insbes. von Forsthoff angeführt; vgl. ders., Die U m b i l d u n g des Verfassungsgesetzes, S. 35 ff. E i n geschichtliches Verständnis des Staatsbegriffs scheint u m so angebrachter, als seine maßgeblichen Elemente oft n u r zur Lösung jeweiliger politischer K o n f l i k t e e n t w i k kelt wurden. Vgl. insbes. den Souveränitätsbegriff (dazu oben sub § 2 D I I I ) sowie z. B. die Lehre der „Legisten"; z. B. Dagtoglou, A r t . Souveränität, E v S t L Sp. 1980 f., u n d Mitteis-Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, § 32 I 4. Auch der Begriff: Staat ist aufs Engste m i t der nach-mittelalterlichen Geschichte verbunden; vgl. z. B. Kern, Moderner Staat u n d Staatsbegriff, S. 22 ff. A u f die Kette von Mißverständnissen, die sich ergeben muß, w e n n a k t u elle Tatbestände des Staatsrechts m i t historisch beladenen Begriffen bezeichnet werden, hat vor allem O. Brunner hingewiesen; vgl. ders., Moderner Verfassungsbegriff u n d mittelalterliche Verfassungsgeschichte, S. 5 ff., 9 ff., 16 ff. Vgl. auch C. Schmitt, Verfassungslehre, S. I X f. Wenn daher Begriffe wie „Staat", „Gesellschaft", „Recht", „Staatsgewalt" nicht unter dem Vorbehalt der Aktualisierung stehen, drohen sie — worauf vor allem Brunner, a.a.O., hingewiesen hat — ein wirklichkeitsfernes „Eigenleben" zu entwickeln. 258

Z u r „Wertfreiheit" i n einer (noch nachwirkenden) Tradition der deutschen Staatsrechtslehre vor allem Bracher, Staatsbegriff u n d Demokratie i n Deutschland, PVS 1968, S. 2 ff., 12 ff. Z u r „Entpolitisierung" des Staatsbegriffs i n der „Reinen Rechtslehre" vgl. z. B. Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, S. 45 ff. Z u r Einheit von Staats- u n d Demokratiebegriff vor allem Hesse, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien, W D S t R L 17 (1959) S. 17 f.; ders., Grundzüge, S. 52 f.; Zippe lius, Das Wesen des Rechts, S. 32 ff.; ders., Allgemeine Staatslehre, S. 58, sow i e z. B. Grimm, Recht u n d Politik, JuS 1969, S. 510. Einen „demokratischen Staatsbegriff" sollte i m übrigen auch A r t . 79 I I I GG nahelegen. Das BVerfG scheint sich vor allem i m „ K P D - U r t e i l " (BVerfGE 5, 85 ff.) u n d i n den E n t scheidungen zur Pressefreiheit (vgl. oben sub C I I 1 b) für ein historisch-politisches Staatsverständnis entschieden zu haben. I n der Rspr. zu A r t . 21 GG n i m m t dagegen z. B. Hesse, Grundzüge, S. 53, „inkonsequente ,Gesamtinterpretation 4 " wahr.

E. „ K o n k r e t e r " Staatsbegriff

95

der Staatsrechtslehre 259 . „Politisierung" des Staatsbegriffs meint nämlich nicht eine Automatik der rechtlichen Überhöhung des jeweiligen politisch-sozialen status quo, sondern w i l l durch Freilegen derjenigen Grundentscheidungen, welche die Individualität eines Staates bestimmen und seine politisch-soziale Ordnung determinieren, den Staatsbegriff konkretisieren bzw. aktualisieren. Das unterscheidet auch von der „Integrationslehre" der Smend„Schule", weil ein politisiertes Staatsverständnis nicht erst bei dem Prozeß einsetzen kann, i n dem sich der Staat verwirklicht 2 6 0 , sondern bei der Verfassung, deren „normative K r a f t " 2 6 1 die Ordnung des Gemeinwesens 262 vorformt bzw. „begleitet" 2 6 8 . Abzugrenzen ist schließlich gegenüber dem „dezisionistischen" Verfassungsbegriff Carl Schmitt's 264. Die „Substanz der Verfassung" (C. Schmitt) mag zwar i n einer ursprünglichen „Gesamt-Entscheidung" begründet sein, welche den individuellen Staats-Typus ausmacht. Die „Dezision" kann jedoch nur erheblich sein, soweit sie „ i n " der Verfassungsordnung fortwirkt; konkretes Staatsverständnis blickt auf die normativen, nicht die irrationalen Bedingungen der Staatlichkeit 2 6 5 . 4. Ergebnis Weil der Staatsbegriff aktuellen Inhalt erst i n der jeweiligen Verfaßtheit eines Gemeinwesens findet, kann auch (deshalb) der staatliche Aufgabenbereich nur „konkret", d. h. aus der rechtlichen Gesamtordnung des Gemeinwesens verstanden werden. I I . Ideologiekritische Funktion der Staatslehre

Die kritische Beurteilung der Begrifflichkeit der Staatsrechtslehre, w i r d aber noch weiter auszudehnen sein: Ambivalenz der Begriffe ist nämlich unvermeidbar, w e i l die Staatslehre keine Domäne der Rechtswissenschaft ist 2 0 6 . Kontroversen innerhalb der Staatsrechtslehre sind daher — worauf zumal Badura hingewiesen h a t 2 6 7 — oft nur Spiegelungen außer-disziplinärer Differenzen, wenn staatstheoretische, -philo259

Vgl. oben sub D I I 1 b. Vgl. Smend, Verfassung u n d Verfassungsrecht, S. 119 ff., 136 ff., 189. 261 Nach Hesse, Die normative K r a f t der Verfassung. 262 Vgl. Kaegi, Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates, insbes. S. 40 ff. 263 Dazu auch Heller, Staatslehre, S. 49. 264 Verfassungslehre, S. 20 ff. 260

265

Vgl. dazu z. B. Badura, A r t . Verfassung, E v S t L Sp. 2353. Dazu insbes. Badura, Die Methoden der neueren allgemeinen Staatslehre, S. 73—83. 287 a.a.O., S. 7, 114. 266

96

§ 3 Staatlicher u n d privater Bereich

sophische, theologische, soziologische oder politologische Begriffsinhalte mehr oder minder behutsam ins Juristische überführt werden 2 6 8 » 2 6 9 . Wenn es auch näherer Begründung nicht bedarf, wie sehr die Staatsrechtslehre, deren Materie i m höchsten Maße „inter-disziplinär" ist, der meta-rechtlichen Ergänzung bedarf 2 7 0 , verlangt doch die Rationalität des Rechts nach Offenlegung der „Einbruchsstellen": Darin kann eine „ideologiekritische" Aufgabe der Staatsrechtslehre gesehen werden, insoweit sie Interdependenzen freilegt, i m „Vorverständnis" transparent macht oder dialektisch verwertet 2 7 1 .

288 Auch der staatsrechtliche Methodenstreit beruht zumeist auf philosophischen bzw. erkenntnistheoretischen, nicht aber unmittelbar juristischen Differenzen; vgl. z . B . Badura, a.a.O., S. 7; Lerche, Stil, Methode, Ansicht, DVB1.1961, S. 690 ff., Vgl. auch die oft nachgewiesene Grundlegung der „Reinen Rechtslehre" i m „Marbuger Neukantianismus"; z.B. bei Badura, a.a.O., S. 21; Tsatsos, Z u r Problematik des Rechtspositivismus, S. 20, sowie Häfelin, Die Rechtspersönlichkeit des Staates, S. 166. 289 Überlagerung von normativer u n d meta-rechtlicher Begriffswelt innerhalb der Staatsrechtslehre w u r d e schon oben, vor allem bei den Begriffen „Gemeinwohl" u n d „Öffentlichkeit" v e r m e r k t ; vgl. oben sub B, D. 270 Vgl. auch Grimm, a.a.O., S. 507; Martens, a.a.O., S. 40. 271 Vgl. z.B. Ehmke, a.a.O.; Lerche, a.a.O., S. 696, sowie oben i n B A n m . 93.

§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz A. Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Die Erfüllung öffentlicher oder staatlicher Aufgaben ist als tragende Begründung unterschiedlichster Rechtsfolgen i n einer beachtlichen Zahl von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 1 berücksichtigt worden 2 . I . Begriffsverwendung

2. öffentliche

und staatliche

Aufgaben

Die Begriffe: „öffentliche" und „staatliche" Aufgaben werden vom BVerfG sowohl gleich- wie entgegengesetzt verwendet. Die Tätigkeit der Notare z. B. w i r d als öffentliche Aufgabe bezeichnet 3 , w e i l sie Rechtspflege und freiwillige Gerichtsbarkeit umfaßt und damit Erfüllung „originäre(r) Staatsauf gaben"* ist. Ebenso w i r d die staatliche Aufgabe der Abhaltung von politischen Wahlen 5 eine öffentliche A u f gabe genannt 6 , öffentliche i. S. von staatlichen Aufgaben sollen auch die juristischen Personen des öffentlichen Rechts erfüllen, soweit sie nicht — wie die Kirchen oder Universitäten — „ i m außerstaatlichen Bereich wurzeln" 7 . Nach dem „Fernsehurteil" des BVerfG scheinen die öffent1 Vgl. insbes. BVerfGE 5, 85, 134, 196, 206 f. ( „ K P D - U r t e i l " ; Presse); 6, 246, 257 (ärztliche Betreuung u n d Heilmittelversorgung der Bevölkerung); 7, 99, 104 (Rundfunkanstalten); 7, 377, 397 f. („Apotheken-Urteil"); 8, 51 ff.; 10, 89, 102 ff. (Regelung der Wasserwirtschaft); 10, 302, 326 f. (Vormund); 22, 30, 39 („Kassenarzt-Urteil"); 12, 113, 128 (Presse); 12, 205, 243 ff. („Fernseh-Urteil"); 15, 46, 68 (Fürsorge für Soldaten); 15, 235, 240 ff. (Industrie- u n d Handelskammer); 16, 147, 172; 17, 371, 376 f. (Notare); 20, 56, 111, 113 („Parteienfinanzierungs-Urteil"); 20, 162, 175, 177 (Presse); 21, 362, 369 f. (Grundrechtsschutz). 2 Kritische Gesamtdarstellungen der einschlägigen Rechtsprechung haben vor allem H . H . Klein, Z u m Begriff der öffentlichen Aufgabe, D Ö V 1965, S. 755 ff., und Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, entworfen. I n zahlreichen Einzelabhandlungen wurden insbes. die öffentliche Aufgabe der Presse (Nachweise oben i n § 3 A n m . 165) sowie das Verhältnis von E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben u n d Berufsfreiheit (Nachweise oben sub § 1 B I 1, 2) behandelt. 3 BVerfGE 17, 371, 377. 4 BVerfGE 17, 371, 376. 5 Vgl. oben sub § 1 B I 4 b. 6 BVerfGE 8, 51 (Ls. 1), 63; differenzierter BVerfGE 20, 56,113. 7 BVerfGE 21, 362, 369 f.; so auch schon BVerfGE 18, 385, 386 f.; 19, 1, 5.

7

Kraut zberger

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§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz

liehen Aufgaben sogar einen Kernbereich der staatlichen Aufgaben auszumachen, wenn zwar nicht „jede staatliche Tätigkeit schlechthin" 8 , aber doch jedenfalls die öffentlichen Aufgaben staatliche Aufgaben i. S. des A r t . 30 GG sein sollen 9 . Andererseits werden die öffentlichen Aufgaben von Presse und politischen Parteien sehr deutlich von den Staatsaufgaben unterschieden 10 . Dagegen soll die ärztliche Betreuung der Bevölkerung staatliche A u f gabe 11 , die kassenärztliche Tätigkeit wiederum öffentliche und gerade nicht staatliche Aufgabe sein 12 . 2. Grundrechte

und Staatsauf gaben

Nicht minder widersprüchlich ist der Aufgabenbegriff des BVerfG i m Verhältnis zu den Grundrechten: Die Erfüllung öffentlicher i. S. staatlicher Aufgaben soll einerseits den Aufgabenträgern die Grundrechtsfähigkeit nehmen 13 oder sie — umgekehrt — zu Grundrechtsadressaten werden lassen 14 . Die Rechtsprechung des BVerfG zur Pressefreiheit weitet dagegen den Schutzbereich der Grundrechte gerade wegen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe aus 15 , während andererseits m i t derselben Begründung das Berufsfreiheitsrecht eingeschränkt w i r d 1 6 . I I . Bestimmung der staatlichen Aufgaben

Recht unterschiedlich werden auch die Kriterien gewählt, nach denen das BVerfG die Staatlichkeit einer Aufgabe bestimmt. Die Frage w i r d zudem i n aller Regel nur am Rande erwähnt, wobei es meist bei dem Hinweis auf die Tradition oder die Natur der Sache bleibt. Deshalb soll z. B. die „Veranstaltung von Rundfunksendungen . . . nach der deutschen Rechtsentwicklung" 17 oder auch die „Fürsorge für Soldaten und ihre Angehörigen" 1 8 — „gerade i n Preußen" 1 9 — als öffentliche 20 A u f gabe zu betrachten sein. Der dabei zu beobachtende Rückzug auf bestehende bzw. traditionelle 2 1 gesetzgeberische Befassung hat zu wieder8

BVerfGE 12, 205, 244. BVerfGE, a.a.O. 10 Vgl. oben i n § 3 C A n m . 165 u n d unten i n A n m . 15 bzw. BVerfGE 20, 56, 100, 107. 11 BVerfGE 6, 246, 252. 12 BVerfGE 11, 30, 39 f. 13 BVerfGE 21, 362 (Ls. 1), 369 f. 14 BVerfGE 10, 302, 326 f. für das Mündel-Vormund-Verhältnis. 15 BVerfGE 5, 85, 134, 196, 206 f.; 7, 198, 208, 212; 10, 118, 121; 20, 162, 175, 177. 16 BVerfGE 21, 362 (Ls. 1), 369 f. 17 BVerfGE 12, 205, 206 (Ls. 7 a), 243. 18 BVerfGE 15, 46, 68. 19 BVerfGE a.a.O. 20 Hier i. S. einer staatlichen Aufgabe. 21 Vgl. aber auch oben i n § 2 C A n m . 95. 9

B. Staatsaufgaben u n d Verfassungsbegriff

99

holter K r i t i k , insbesondere an der Rechtsprechung zu A r t . 12 Abs. 1 GG geführt 2 2 . Ob eine Materie staatlicher Intervention zugänglich ist, mag zwar i m Regelfall unproblematisch und m i t der einfachgesetzlichen Rechtslage hinreichend zu erklären sein. Die Beschränkung auf das „ w i e " staatlicher Eingriffe vermag jedoch — zumal bei den Grundrechten — zu dem bedenklichen Schluß verleiten, der Gesetzgeber könnte durch Steigerung i m Quantitativen einen „privaten" Bereich sukzessive aushöhlen, um ihn dann schließlich zur staatlichen Aufgabe zu verwandeln 2 3 . Erheblich differenzierter argumentiert das BVerfG demgegenüber z. B. i m „Investitionshilfe"- 2 4 , „Erftverband"- 2 5 und „Parteienfinanzierungs-Urteil" 2 6 ' 2 7 , wo jeweils zunächst als Vorfrage die Zulässigkeit staatlicher Befassung geklärt wird, was ggf. — so beim „Parteienfinanzierungs-Urteil" — eine weitere Prüfung der staatlichen Intervention sogar erübrigen kann. Das Verständnis der staatlichen Aufgaben „aus der Verfassung" hat auch — insbesondere beim „Investitionshilfe-" und „Erftverband-Urteil" — zur stärkeren Akzentuierung der gestalterischen Aufgabe des Staates führen können 2 8 . I I I . Ergebnis

Die Begriffsverwendung von „öffentlicher" bzw. „staatlicher Aufgabe" durch das BVerfG läßt Homogenität vermissen. Es bedürfte gründlicher Neu-Formulierung der Begrifflichkeit, bevor weiterhin staatliche Eingriffe m i t dem Prädikat staatlicher oder öffentlicher Aufgabenerfüllung legitimiert werden. Die Rückführung der Staatsaufgaben auf die Verfassung, wie sie z. B. i m „Investitionshilfe-Urteil" vorgenommen wird, könnte dafür Ansätze liefern.

B. Staatsaufgaben und Verfassungsbegriff I . Das Verfassungsgesetz 29

Die oben versuchte Rückführung des staatlichen Bereichs auf die „Verfaßtheit" des Gemeinwesens läßt es naheliegen, den Beruf staatlicher 22 23 24 25 26 27 28 29

7*

Nachweise oben sub § 1 B I 2; vgl. auch oben sub § 2 C. Vgl. insbes. BVerfGE 7, 377, 398. BVerfGE 4, 7, 8 (Ls. 6), 17 f. BVerfGE 10, 89, 102 ff. BVerfGE 20, 56, 111. Vgl. auch B V e r f G E 15, 235, 240 ff. Vgl. unten sub B I I I 2. Vgl. oben sub § 3 D I I 2.

100

§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz

Organe auf „Ausführung der Verfassung" festzulegen. Wenn nämlich die Verfassung die Gesamtheit der normativen Ziele eines Staates enthält, würden Bestimmung bzw. Verwirklichung des staatlichen A u f gabenbereichs letztlich nur Verfassungsexegese voraussetzen. I n dieser Vereinfachung ließe sich aber der staatliche Bereich skizzieren, wenn er dem Verfassungsbegriff der „liberalen Rechtsstaatsschule" und insbesondere Forsthoffs entsprechend definiert werden soll. Sollte das Grundgesetz auch als Verfassung zunächst und vor allem „Gesetz" sein, müßte es Aufgabe des Staates sein, die Verfassung nach anerkannten Regeln juristischer Hermeneutik auszulegen, u m — i m Vollzug — derart den grundgesetzlich „vorgesehenen" staatlichen Bereich zu realisieren. ForsthofP 0 selbst sieht den beschriebenen, „rechtsstaatlichen" Verfassungsbegriff vor allem durch die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes 31 gefährdet 82 oder gar überwältigt 8 8 . I I . Insbes.: Rechtsstaat und Sozialstaat 84

1. Das Sozialstaatsprinzip 85

Während Greiwe , v. Mangoldt 36, Wernicke 37 u. a. 8 8 das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes noch als „substanzlosen Blankettbegriff" oder nur „programmatische Forderung" verstanden 39 , sieht die heute 30 Insbes.: Die U m b i l d u n g des Verfassungsgesetzes, S. 35 ff. Z u r K r i t i k am Forsthoff sehen Verfassungs- u n d Rechtsstaatsbegriff vgl. insbes. Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 63 ff., 74, 669; Hesse, Der Rechtsstaat i m Verfassungssystem des Grundgesetzes, S. 565 f.; Kaegi, V o n der klassischen Dreiteilung zur umfassenden Gewaltenteilung, S. 160 ff.; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 53 ff.; ders., Stil, Methode, Ansicht, DVB1. 1961, S. 692 ff.; Ridder, Z u r verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, S. 3 ff., 6 f.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 135 ff. 31 A r t . 20 I, 28 I 1 GG. 32 Vgl. insbes. Forsthoff, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaats, S. 165 ff., 173 ff.; ders., Verwaltungsrecht, S. 66 f. 33 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 59 ff. Ä h n l i c h z. B. Dagtoglou, Der Private i n der Verwaltung, S. 159 ff.; W.Weber, Spannungen u n d Kräfte, S. 58 ff., 116 ff. 84 Die Problematik ist — auf die Fragestellung der A r b e i t h i n — verkürzt wiederzugeben. Z u m Lehrstreit vgl. die Nachweise i n A n m . 30 sowie die von Forsthoff besorgte Anthologie: Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, Darmstadt 1968. 35 Das bundesstaatliche System des Grundgesetzes, D R Z 1949, S. 351. 36 Das Bonner Grundgesetz, A r t . 20 A n m . 2 b. 37 Bonner Kommentar, A r t . 20 A n m . I I 1 d. 38 Nachweise z.B. bei Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaates i m Bonner Grundgesetz, S. 4 ff. 39 Als „unverbindlich" w u r d e n i n der Lehre auch die Sozialartikel der Weimarer Reichsverfassung erachtet; vgl. dazu Apelt, Geschichte der W e i marer Reichsverfassung, S. 352.

B. Staatsaufgaben u n d Verfassungsbegriff

101

h. M. darin vielmehr eine der tragenden „Grundentscheidungen" der Verfassung 40 . Das Sozialstaatsprinzip ist danach „Rechtsbegriff" 41 , und zwar „Staatszielbestimmung" 42 bzw. „Verfassungsdirektive" 4 3 ' 4 4 ; es verpflichtet den Staat zur Sicherung des Existenzminimums der Bevölkerung 4 5 und — darüber hinausgehend — zur Schaffung gerechter sozialer Verhältnisse 46 ; es legitimiert bzw. verpflichtet deshalb den Staat zur permanenten Intervention i n die gesellschaftliche Ordnung 4 7 . 2. Ernst Forsthoff Diesen herrschenden Sozialstaatsbegriff hält insbesondere Forsthoff 48 m i t dem Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit für nicht vereinbar. Weil das, was sozial angemessen ist, der fortwährenden und nicht mehr prognostizierbaren Veränderung unterliegt, kann auch der Begriff des „Sozialen" nicht normativ — i m Sinne der rechtsstaatlichen Doktrin — eingefaßt werden. I n Ermangelung — damit — einer rechtlich verbindlichen sozialstaatlichen Programmatik, w i r d der Sozialstaatsbegriff notwendig „unvollziehbar"; ihn als Rechtssatz anerkennen, bedeutete, deshalb das i n jedem Falle vorrangige Rechtsstaatsprinzip i n Frage zu stellen 49 . 3. Beurteilung a) Grundgesetz Die Analyse Forsthoffs kann freilich schon vom Ergebnis her kaum zufriedenstellen. Weil sie bei Ablehnung einer Konzeption des Grund40

BVerfGE 6, 32, 41. Ä h n l i c h auch BVerfGE 5, 85, 197 ff.; 8, 51, 67 f. Vgl. die Diskussion auf der Staatsrechtslehrertagung 1953 ( W D S t R L 12 [1954] S. 85 ff.), insbes. die Beiträge von Abendroth (S. 85 ff.), Bühler (S. 98 f.), Krüger (S. 109 ff.), Merk (S. 99 ff.), Nipperdey (S. 92 ff.), Schule (S. 106 ff.) u. a. 42 F ü r viele Leisner, Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 35. 43 Lerche, Das Bundesverfassungsgericht u n d die Verfassungsdirektiven, AöR 90 (1965) S. 349 f. 44 Vgl. auch die Übersicht bei Contiades, a.a.O., S. 80. 45 Als Anspruchsgrundlage für staatliche Leistungen soll es jedoch i. d. R. nicht ausreichen; vgl. z. B. BSGE 15, 1, 8. Bestehende gesetzliche Anspruchsgrundlagen vermag das Sozialstaatsprinzip jedoch zu erweitern; vgl. z. B. B G H Z 25, 231 ff.; 31, 187 ff. 46 Den Zusammenhang m i t dem Begriff der Menschenwürde (Art. 1 1 G G ) betonen z.B. B V e r f G E 1, 97, 105; Leisner, a.a.O.; Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 231 f. 47 Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 65 f. 48 Vgl. zum folgenden insbes. Forsthoff, Begriff u n d Wesen des sozialen Rechtsstaats, S. 165 ff., 173 ff., 177 ff. sowie Thesen I V , V I , X I I , X V (S. 198 ff.). 49 N u r als Ermessensbindung bei der Gesetzesanwendung soll das Sozialstaatsprinzip noch gelten. Forsthoff, a.a.O., S. 177, r ä u m t ein, daß der Rechtsstaat daher „ i n hohem Maße an den gesellschaftlichen status quo gebunden" sei. 41

102

§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz

gesetzes endet, soweit sie die „gleichrangige" 5 0 Zuordnung von Rechtsund Sozialstaatlichkeit 51 nicht anerkennen w i l l , muß sie die Ebene der lex lata unvermeidlich verlassen 52 . b) Verfassungsbegriff Die K r i t i k am Sozialstaatsbegriff der „bürgerlichen Rechtsstaatsschule" 53 hat sich daher vor allem deren Prämissen, dem Verfassungsbzw. Gesetzesbegriff zugewandt 5 4 ' 5 5 und versucht, die Verfassung nicht nur als apriorische Ordnungsidee, sondern ebenso oder vor allem als schöpferisches Gestaltungsprinzip zu verstehen, das die Entfaltung und Fortentwicklung der Staatlichkeit mehr „begleitet" 5 6 oder initiiert, als sie schon i n toto zu antizipieren 5 7 . c) Sozialprogramm der Verfassung Der liberal-rechtsstaatliche Verfassungsbegriff vermag das Sozialstaatsprinzip wiederum nur zu integrieren, wenn die Verfassung bereits eine ausreichend verifizierbare soziale Programmatik enthält, die vom Gesetzgeber nur noch differenziert zu werden bräuchte. Das Grundgesetz enthält aber so wenig ein verbindliches und umfassendes w i r t schafts- oder sozialpolitisches Konzept 5 8 , wie es auch nicht auf eine „ideologische" Programmatik festgelegt ist, die es z.B. erlaubte, geschlossene Sozialideen i n die Verfassung zu projizieren 5 9 ' 6 0 . 50

Vgl. aber auch Ridder, a.a.O., der dem Sozialstaatsprinzip den Vorrang zu geben scheint. Dazu z. B. oben i n § 3 D I I 1 c A n m . 235. 51 Vgl. dazu die Nachweise oben i n A n m . 30. 52 Vgl. auch die oben i n A n m . 33 genannten Autoren: Die innere W i d e r sprüchlichkeit des Grundgesetzes, welche die Vertreter der „bürgerlichen Rechtsstaatsschule" wahrnehmen wollen, habe zum Autoritätsverlust von Staat u n d Gesetz geführt. 53 Z u m Begriff auch oben i n § 1 A n m . 5. 54 Nachweise oben i n A n m . 30. Z u m Gesetzesbegriff insbes. Ehmke, a.a.O.; zum Verfassungsbegriff Lerche, a.a.O. 55 Daneben w i l l z. B. Bracher, Staatsbegriff u n d Demokratie i n Deutschland, PVS 1968, S. 4 ff., 11 ff., 15 ff., eine „anti-demokratische" Tradition wahrnehmen, während Kirchheimer, Politische Herrschaft, S. 129, von „Rückzugsgefechten" liberalistischer Ideologien spricht. 56 Vgl. auch oben sub § 3 D I I 2. 57 Dazu unten sub I I I . 58 Z u den Sozialartikeln der Weimarer Reichsverfassung vgl. z.B. Apelt, a.a.O., S. 352; C.Schmitt, Verfassungslehre, S. 160, 169, der i n bezeichnendem Mißverständnis von „sozialistischen Rechten" spricht (a.a.O., S. 169). 59 Vgl. oben sub § 3 B I 2 b m. w. N. Eine umfassende „ideologische" Festlegung durch die Verfassung ist auch w o h l n u r i n Regimen m i t totalitärem Anstrich möglich; vgl. z.B. Talmon, Die Ursprünge der totalitären Demokratie, S. 11 f., 225 ff. 60 W e i l „ N e u t r a l i t ä t " der Verfassung nicht „Indifferenz" bedeutet (vgl. oben sub § 3 B I 2 b), ist auch nicht einzusehen, inwiefern das Fehlen eines Sozialprogramms, sozialer Grundrechte usw. i m Grundgesetz einen sozialen Rückschritt gegenüber der Weimarer Reichsverfassung darstellen sollte. So

B. Staatsaufgaben und Verfassungsbegriff

103

d) K o m p e t e n z e n A u c h d i f f e r e n z i e r t e K o m p e t e n z v o r s c h r i f t e n 6 1 v e r m ö g e n das rechtsstaatliche D e f i z i t n i c h t a u s z u f ü l l e n ; sie w ü r d e n i m G e g e n t e i l „ e i n e B r e sche i n d e n klassischen Rechtsstaat" schlagen 6 2 , w e i l d i e V e r w e i s u n g a u f K o m p e t e n z e n d i e Preisgabe e i n e r O r d n u n g s i d e e i m l i b e r a l - r e c h t s s t a a t l i c h e n S i n n e gerade eingestehen h i e ß e 6 8 . 4. Sozialstaat

und

Gemeinwohl

Das S o z i a l s t a a t s p r i n z i p scheint seiner S t r u k t u r nach d a h e r i n v i e l e m d e m G e m e i n w o h l b e g r i f f z u ä h n e l n 6 4 . W e i l es zunächst n u r eine a l l g e m e i n e Z i e l v o r s t e l l u n g v o n „ s o z i a l e r G e r e c h t i g k e i t " p o s t u l i e r t , d i e es selbst aber n i c h t h i n r e i c h e n d beschreiben k a n n , i s t d e r I n h a l t des S o z i a l staatsbegriffs w e i t h i n „ o f f e n " u n d d a h e r a u f j e w e i l i g e A k t u a l i s i e r u n g angewiesen65. I I I . Staatsziele und staatlicher Bereich 1. Antinomien

der

Staatsziele

Sozialstaats- u n d Rechtsstaatsprinzipien, D e m o k r a t i e g e b o t u n d m . E. d i e G r u n d r e c h t e w e r d e n e i n e r G r u p p e v o n V e r f a s s u n g s n o r m e n zugerechnet, d i e — i m e i n z e l n e n z. T . u n t e r s c h i e d l i c h — als „ S t a a t s s t r u k t u r aber w o h l Herzog, Der demokratische Verfassungsstaat i n Deutschland — Entwicklung und Ausblick, JuS 1969, S. 398, u n d Menger, a.a.O., S. 20 ff. W e i l Sozialstaatlichkeit (auch) ständiges „ E i n w i r k e n " , „ Ä n d e r n " usw. bedeutet, würde seine umfassende Konstitutionalisierung auch n u r entweder den sozialen status quo garantieren können oder aber — ständiger Revision bedürftige — Projektionen enthalten. Vgl. insbes. auch Tomandl, der eine Positivierung sozialer Grundrechte deshalb f ü r unbefriedigend hält, w e i l die „ I n stitutionalisierung" des Sozialen stets „retrospektiv" sein muß, das Sozialstaatliche aber „motorisch" ist; vgl. Tomandl, Der Einbau sozialer G r u n d rechte i n das positive Recht, S. 24 ff., 41 ff. Der — freilich verständliche — Wunsch nach weitgehender Absicherung i n der Verfassung droht deshalb auch n u r den zugrundeliegenden staatlichen Gestaltungsauftrag zu verschütten. Vgl. zu dem hier verfehlten „Harmonie-Denken" auch unten sub § 5 C I I 1 b. 61 Vgl. vor allem A r t . 31 ff. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft. 62 Petermann, Die Grenzen der M i t w i r k u n g der privaten Verbände bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben, S. 93. 63 Ä h n l i c h Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 66 f. Vgl. aber auch die K r i t i k Lerche*s (Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 146), der i n der (scheinbar) freiheitssichernden Konstitutionalisierung auch die Gefahr der Ausweitung des jeweiligen Interventionsbereichs sieht soweit materielle Grundsätze dann hinter der „Privilegierung" zurückzutreten drohen. 84 Dazu oben sub § 3 B. Ä h n l i c h w o h l BVerfGE 5, 85, 198. 65 Soweit das Sozialstaatsprinzip etablierte soziale Garantien umfaßt, w i r d es — daneben — als „ K r i s t a l l i s a t i o n der schon gegebenen einfachgesetzlichen Rechtsnormen" zu verstehen sein; vgl. Lerche, Werbung und Verfassung, S. 33.

104

§ 4 Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz

bestimmungen", „verfassungsgestaltende Grundentscheidungen", meistens „Staatsziele" bezeichnet werden 6 6 . Sie beinhalten die „tragenden rechtlichen Grundsätze" des Gemeinwesens 67 , w e i l sie entweder Struktur oder Ziele des Staates am allgemeinsten erfassen. Die Staatszielbestimmungen verkörpern jedoch weder „ i n sich" homogene Begriffsinhalte, noch sind sie untereinander konfliktfrei harmonisiert. Das Grundgesetz weist deshalb (z. B.) ebenso eine Gemengelage repräsentativ« und plebiszitär-demokratischer Elemente auf 6 8 , wie es auch die Spannungslage zwischen den rechtsstaatlichen Prinzipien: „Gerechtigkeit" und „Rechtssicherheit" bestehen läßt 6 9 . Der Streit um die sogenannten „Maßnahme-" bzw. „Einzelfallgesetze" 70 resultiert andererseits aus den virulenten Antinomien zwischen Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip. 2. Einheit der Verfassung Weil aber die staatszielbestimmenden Verfassungsnormen daher die Realisierung des Staatlichen weithin offenlassen müssen 71 , w i r d es zur staatlichen „Aufgabe", die „Einheit der Verfassung", die Konkordanz der Staatsziele erst noch i n deren „Vollzuge" herzustellen 72 . Der Beruf des Staates, die „sinnvolle Einheit" 7 3 der Verfassung zu schaffen, kann m i t Löwenstein u als die staatliche Grund-Funktion der „policy decision" bzw. „determination" bezeichnet werden, nämlich die jeweiligen Ziele, Aufgaben, Gegenstände des Gemeinwesens zu benennen und zu gestalten. 66 Vgl. z. B. Achterberg, A n t i n o m i e n verfassungsgestaltender Grundentscheidungen, Der Staat 8 (1969) S. 159 ff.; Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 332; Contiades, Verfassungsgesetzliche Staatsstrukturbestimmungen, S. 74 ff., 105; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 759 ff., 814; Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. 61 ff.; ders., Das Bundesverfassungsgericht u n d die Verfassungsdirektiven, AöR 90 (1965) S. 349 f. 67 Vgl. Contiades, a.a.O. 68 Vgl. z. B. BVerfGE 20, 56, 100 ff., 113, sowie Leibholz, Strukturprobleme, S. 142 ff. 69 Vgl. z. B. BVerfGE 7, 89, 92; 7, 194, 196; 15, 313, 319. 70 Dazu z. B. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 20 Rdnr. 100 ff. m. w . N. sowie zuletzt BVerfG, N J W 1969, S? 1023 ff. 71 Vgl. aber Hesse, Grundzüge, S. 28,105, der m. E. zu sehr auf vorgegebene bzw. axiomatische „Harmonie" bzw. Einheit der Verfassung anstatt aufgegebene „Harmonisierung" abstellt. Vgl. dazu insbes. Achterberg, a.a.O., S. 176 f., u n d Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 125 ff. 72 Dazu vor allem Achterberg, a.a.O., u n d Lerche, Das Bundesverfassungsgericht und die Verfassungsdirektiven, AöR 90 (1965) S. 349 f. 73

S. 77.

Ehmke,

Prinzipien der Verfassungsinterpretation, W D S t R L 20 (1963),

74 Verfassungslehre, S. 40 ff. bzw. ders., Political Power and the Governmental Process, S. 42 ff. Vgl. auch oben sub § 3 C I I I .

C. Ergebnis

105

C. Ergebnis A u c h d e r V e r f a s s u n g s b e g r i f f h i n d e r t , d e n staatlichen B e r e i c h anders als „ d y n a m i s c h " z u denken. Das v o n V e r f a h r e n s o r d n u n g e n u n d m a t e r i e l l e n Rechtsgeboten geschaffene G e r ü s t 7 5 k a n n n u r d e n O p e r a t i o n s r a h m e n d a r s t e l l e n f ü r d i e spezifische staatliche F u n k t i o n , d e n s t a a t l i c h e n B e r e i c h zu b e s t i m m e n 7 8 ' 7 7 .

75

Vgl. auch oben sub § 3 B I I , I I I . Vgl. oben sub § 3 D I I 2. 77 I m Ergebnis w i e hier vor allem Martens, öffentlich als Rechtsbegriff, S. 117 ff. Allerdings unterscheidet Martens, a.a.O., S. 121, 131, nicht ganz konsequent zwischen „staatlichen öffentlichen Aufgaben" u n d „staatsfremden" öffentlichen Aufgaben (in der mittelbaren Staatsverwaltung), was auch deshalb nicht einsichtig w i r d , w e i l Martens i m übrigen die „Staatsqualität" ganz auf die staatliche (öffentlich-rechtliche) Sonderrechtsordnung h i n definiert; vgl. z. B. a.a.O., S. 135 ff., 144 ff. Dazu auch unten sub § 5 A I. 76

§5 Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private: „Einbau" in die Verfassungsordnung 1 A. Ausgangspunkt I. Zum Begriff der öffentlichen Aufgaben

1. Staatliche und öffentliche

Aufgaben

2

Wenn sich — wie gezeigt — der Begriff der staatlichen Aufgaben nur unter Rückführung auf seine formalen Strukturprinzipien fassen läßt, entfällt aber auch die Grundlage für jene Begriffsbildungen, die zwischen „originären" und „öffentlichen" Aufgaben des Staates unterscheiden möchten 8 . Staatliche Aufgaben werden freilich immer auch „öffentliche" Aufgaben sein, versteht man darunter solche Agenden, an deren Wahrnehmung ein Interesse der Öffentlichkeit besteht 4 — nur ist m i t solcher Etikettierung als „öffentlich" nichts gewonnen, was die staatlichen Aufgaben noch zusätzlich definieren könnte. Der Begriff der öffentlichen Aufgaben sollte daher besser auf die Vorfelder des Staatlichen beschränkt werden, auf „öffentlichkeits-relevante" Tätigkeiten also, die nicht von staatlichen Organen wahrgenommen werden. 2. öffentliche

Aufgaben

Für die Praxis w i r d dieser Begriff allerdings nur wenig Spezifisches aufweisen können: „öffentliche Bedeutung", „Maßgebliches Interesse der Öffentlichkeit" u. ä. 5 mußten schon bei der Bestimmung des staatlichen Bereichs als unzureichende, da unverifizierbare Werturteile zurückgestellt werden 6 . Aufgaben, die unter Teilhabe an der staatlichen Sonderrechtsordnung wahrgenommen werden, können ebenso als „öffentliche" Aufgaben bezeichnet werden 7 wie auch private, gemeinnüt1 Vgl. die Formulierung Winkler's, Staat und Verbände, V V D S t R L 24 (1966) S. 66. 2 Vgl. oben sub § 4 C. 3 A m deutlichsten bei Peters , Öffentliche u n d staatliche Aufgaben, S. 878 ff. Weitere Nachweise oben i n § 2 D A n m . 101 m i t 110. 4 Vgl. z.B. Leisner , Werbefernsehen u n d öffentliches Recht, S. 25 f.; Mar tens, öffentlich als Rechtsbegriff, S. 117; Peters , a.a.O., S. 878. 5 Vgl. insbes. Peters, a.a.O. 6 Oben sub §§ 2 D ; 3. 7 Vgl. aber oben sub § 1 B I 3, insbes. i n Anm. 73 sowie oben i n § 4 C A n m . 77.

A . Ausgangspunkt

107

zige Tätigkeiten 8 . Auch die auf Umsetzung i n staatliche Agenden abzielende „private" Wirksamkeit i m „öffentlichen Bereich" 9 mag Erfüllung öffentlicher Aufgaben sein. Private Organisationen können schließlich einen „Öffentlichkeitsanspruch" behaupten 10 und damit „an die Öffentlichkeit gerichtete" Aufgaben wahrnehmen. Je „mächtiger" solche Organisationen werden, d. h. je mehr sie befähigt sind, eigene Interessen i m Gemeinwesen durchzusetzen, Abhängigkeiten zu schaffen 11 usw., desto mehr werden sie auch selbst zur „öffentlichen Angelegenheit" 1 2 . „Einbau i n die Verfassungsordnung" kann angesichts solcher Vielzahl von Bedeutungsinhalten nur heißen, die jeweilige „Nähe" privater Tätigkeiten zu staatlichen Aufgaben bzw. die Bewertung privater Tätigkeit durch das Verfassungsrecht zu untersuchen, um insbesondere mögliche Privilegierungen 1 8 oder auch Sonder-Verpflichtungen 14 festzustellen. I I . „Einbau in die Verfassung" 16

Der Ruf nach „Konstitutionalisierung" „extra-konstitutioneller" 1 8 , also wohl „privater" Bereiche, ist unüberhörbar geworden, seit sich die Staatslehre dem Phänomen des „Pluralismus" zugewandt hat 1 7 . Ganz ähnlich und von nicht minderer Aktualität hat sich ein Lehrstreit um die sogenannten „sozialen Grundrechte" etabliert 1 8 . Die Diskussion verläuft zumeist auf exponierter verfassungspolitischer Höhe: Die Einführung zusätzlicher oder neuartiger Institutionen oder Anforderungen w i r d gefordert, erwogen oder verworfen 1 9 . 8

Vgl. oben sub § 1 B I 6 a, b. Vgl. oben sub § 3 D I I I . 10 Vgl. oben sub § 3 D I I 1 a. 11 Der Mitglieder, anderer Gruppen bzw. Organisationen, staatlicher Organträger usw. 12 Vgl. oben sub § 1 B I 6 d a. E. 13 Dazu unten sub C I. 14 Dazu unten sub C I I . 15 Vgl. oben i n A n m . 1. 16 Nach Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, S. 310. 17 Eine ausführliche Bibliographie zum Problemkreis ist Wittkämpfer's Grundgesetz u n d Interessenverbände beigegeben. 18 Vgl. dazu insbes. Daum, Soziale Grundrechte, R d A 1968, S. 81 ff.; H. Huher, Soziale Verfassungsrechte?, S. 1 ff.; Ders., Die Bedeutung der G r u n d rechte f ü r die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, S. 259 ff.; Tomandl, Der Einbau sozialer Grundrechte i n das positive Recht, passim, jeweils m i t zahlr. Nachweisen. Vgl. auch oben i n § 4 B A n m . 60. 19 Z u m Verbände-Problem vgl. z. B. Herzog, Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 8 ff., 12 ff.; Kaiser, a.a.O., S. 310 ff., 349 ff., jeweils m. w. N. Z u r Forderung nach „ D r i t t w i r k u n g " der Grundrechte u n d „Demokratisier u n g " vgl. unten sub C I I . 9

108

§ 5 Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private

1. Zur Forderung nach Verfassungsrevision Mag auch die Eingrenzung der Untersuchung auf die positive Verfassungslage mitunter zwangsläufig zur Aufdeckung antiquierter oder defizitärer Rechtsbestände führen, so scheint doch der vorschnelle Ruf nach „Verfassungsrevision" m. E. dem oben 20 angedeuteten Verständnis der Verfassung nur wenig zu entsprechen. Verfassung als Grundordnung des Gemeinwesens ist nämlich m i t der Vorstellung „verfassungsfreier" Räume kaum verträglich, w e i l i m Gemeinwesen nur Bestand haben kann, was m i t der Verfassung harmonisiert. Die Forderung nach Ausweitung der Verfassung ins Private hinein, etwa i m Zuge ihrer „Totalrevision" 2 1 , droht vielmehr von der Primär-Aufgabe, die Verfassung („harmonisierend") zu verwirklichen 22, abzulenken. Es w i r d also mehr nach der entweder positiven Verfassungslage oder den bereits von der Verfassung selbst initiierten oder m i t i h r doch harmonisierbaren staatlichen Gestaltungsmöglichkeiten, als gleich nach „Verfassungsreform" zu fragen sein. 2. Liberale, demokratische Funktion

Privater

Unterspielung des staatlichen Gestaltungsauftrags ist aber auch ein „Verfassungsrealismus" 28 , der, gebannt vom status quo, je nach Couleur, in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private entweder die Auflösung der Staatlichkeit befürchtet 24 oder — i m Gegenteil — ihre Verfestigung erhofft. Dieser Einwand scheint besonders dort angebracht, wo es zur Postulierung letztlich doch wenig verbindlicher „liberaler" oder „demokratischer" Funktionen der M i t w i r k u n g Privater kommt 2 5 , was sich dann ohnehin meist beim Appell an den „Bürgersinn" v e r l ä u f t 2 6 ' 2 7 . Bedenken sind aber auch anzumelden, wenn die 20

Sub § 4 B I I I . Vgl. A r t . 119 f. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Eine solche Forderung stellt z. B. Thieme, F ü r eine Totalrevision des G r u n d gesetzes, ZRP 1969, S. 32 f., auf. Z u m Diskussionsstand i n der Schweiz vgl. z. B. Riccardo L. Jagmetti, Unsere Bundesverfassung als juristisches Gebäude, u n d Peter Schäppi, A n t w o r t e n der Universität Zürich auf den Fragenkatalog zur Totalrevision i n der Neuen Zürcher Zeitung v o m 20. Okt. 1968, Nr. 647 (Fernausgabe Nr. 288) S. 21 bzw. v o m 26. Jan. 1969, Nr. 53 (Fernausgabe Nr. 25) S. 21. 22 Vgl. oben sub § 4 B I I I . 23 Z u m Begriff oben sub § 3 D I I 1 b. 24 Nachweise oben i n § 1 A n m . 5, 7—10. 25 Vgl. z. B. Dagtoglou, Der Private i n der V e r w a l t u n g als Fachmann u n d Interessenvertreter, S. 121 ff., 123 ff. 28 Vgl. z. B. v. d. Groeben, M i t w i r k u n g von Ausschüssen i n der staatlichen Verwaltung, V e r w A r c h 49 (1958) S. 241. 27 Weitergehende Überlegungen zur demokratischen F u n k t i o n privater M i t w i r k u n g an staatlichen Entscheidungen w u r d e n dagegen vor allem i m U m kreis des Planungsrechts angestellt. Dazu unten sub B I I . 21

B. Institutionelle Lösungen

109

„gesellschaftlichen Mächte" i n das staatliche Gewaltenteilungsprinzip unmittelbar eingebracht werden oder es gar ersetzen sollen 28 . Weil dem klassischen Macht-Gleichgewichts- bzw. -Balance-Modell die Vorstellung geschützter Macht-„Besitzstände" zugrundeliegt 29 , würden die Grundlagen des staatlichen Gestaltungsauftrags von daher nur erneut gefährdet 3 0 ' 8 1 . B. Institutionelle Lösungen I . Korporative Modelle

1. Befund Von „korporativem" bzw. „berufsständischem" Gedankengut w i r d gesprochen, wenn die Interessengruppen, Verbände, Stände usw., also die sozio-ökonomischen Gruppierungen der Gesellschaft i n staatlichorganschaftliche Form überführt werden sollen, um sie dadurch unmittelbarer an staatlichen Entscheidungsprozessen zu beteiligen. W e i l die theoretischen Grundlagen des Korporativismus keineswegs homogen sind, muß auch zwischen seinen jeweils praktischen Zielsetzungen erheblich differenziert werden: Quellen des berufsständischen Gedankens sind nämlich theologische 32 oder historisch-philosophische 88 Überlegungen ebenso wie anti-demokratische 34 oder auch radikal-demokratische 35 Vorstellungen; berufsständische Organe sollen demokratisch legitimierte Staatsorgane ergänzen, d. h. eine zusätzliche fachliche Legitimation verschaffen 36 oder sie verdrängen bzw. ersetzen 37 ; die Kon28 Vgl. insbes. W. Weber, Die Teilung der Gewalten als Gegenwartsproblem, S. 253 ff., 265 f. 29 Vgl. dazu neuerdings Luhmann, Klassische Theorie der Macht, ZfP 1969, S. 149 ff., 158 ff., 164 ff. 30 Das muß kein Widerspruch sein zur schon oben (in § 3 D I I 2 a A n m . 245) bemerkten politischen („vertikalen") K o n t r o l l f u n k t i o n Privater. K o n t r o l l f u n k t i o n u n d „ I m m o b i l i s m u s " sind gegenläufige Erscheinungen, die jeweils „bahnengerecht" zu behandeln sind. 31 Parallelen lassen sich auch zur (angeblich) „friedensstiftenden" F u n k t i o n des zwischenstaatlichen „Gleichgewichts" ziehen, dessen Tauglichkeit u. a. wegen der Unfähigkeit zu „peaceful change" zweifelhaft erscheint. Vgl. z. B. Berber, Lehrbuch des Völkerrechts, Bd. I I I , S. 122 ff., 141 ff. 32 Vgl. besonders die päpstliche Enzyklika „Quadragesimo A n n o " (1931) u n d die i m wesentlichen daran orientierte Endersche Verfassung (1934) des Dollfuß-Regimes. Dazu insbes. Adolf Merk, Die berufsständische Verfassung, Wien 1935. 33 Insbes. der „ständische" oder „ganzheitliche" Staatsgedanke Othmar Spann's; vgl. besonders ders., Der wahre Staat, S. 151 ff., 203 ff. 34 V o r allem i n neueren autoritären Regimen; vgl. dazu Löwenstein, V e r fassungslehre, S. 405 ff. 35 Vgl. die korporativen Tendenzen i m „Räte"-Staat; dazu z. B. LÖwenstein, a.a.O., S. 410 ff. 36 Meist als „2. K a m m e r " oder als institutionalisierte Sachverständigenu n d Interessen-Gremien i m Gesetzgebungsverfahren. Vgl. z. B. den „Reichs-

110

§ 5 Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private

z e p t i o n d e r k o r p o r a t i v v e r f a ß t e n R u n d f u n k - u n d F e r n s e h r ä t e 3 8 scheint sogar „ g e g e n " d e n S t a a t g e r i c h t e t z u sein, s o w e i t sie d i e U n a b h ä n g i g k e i t des s t a a t l i c h - a n s t a l t l i c h v e r f a ß t e n M e d i u m s „ i n n e r h a l b " des S t a a tes sichern s o l l 8 9 . 2.

Beurteilung

a) L e h r m e i n u n g e n D i e L e h r e zeigt i n der A b l e h n u n g k o r p o r a t i v e r L ö s u n g e n w e i t g e h e n de E i n m ü t i g k e i t 4 0 ' 4 1 . P r i v a t e M i t w i r k u n g a n s t a a t l i c h e n E n t s c h e i d u n g e n w i r d zumeist auf den Bereich der „Beiräte", „Sachverständigengrem i e n " , „ A n h ö r u n g s v e r f a h r e n " u s w . v e r w i e s e n 4 2 . Gegen d i e I n s t i t u t i o n a l i s i e r u n g v o n I n t e r e s s e n v e r b ä n d e n (insbesondere) als L e g i s l a t i v organe w e r d e n staatstheoretische w i e auch m e h r p r a k t i s c h e B e d e n k e n v o r g e t r a g e n : Z u m e i n e n s o l l e i n k o r p o r a t i v e s P a r l a m e n t n i c h t echtes „ R e p r ä s e n t a t i v o r g a n " sein k ö n n e n , w e i l es „ n i c h t d i e p o l i t i s c h e E i n h e i t , s o n d e r n eine V i e l h e i t , n ä m l i c h d i e i n I n t e r e s s e n g r u p p e n g e g l i e d e r t e u n d gespaltene G e s e l l s c h a f t " 4 8 „ r e p r ä s e n t i e r e n " w ü r d e ; Interessen seien j e doch d e r R e p r ä s e n t a t i o n n i c h t f ä h i g 4 4 ; andererseits w i r d b e z w e i f e l t , ob wirtschaftsrat" der Weimarer Reichsverfassung (Art. 165 WRV), den Bayerischen Senat (Art. 34 ff. Bay. Verfassung) u. a. Dazu u n d zu vergleichbaren Einrichtungen i m Ausland z. B. Dagtoglou, Der Private i n der Verwaltung, S. 92 ff., 96 ff., u n d Schambeck, Ist der moderne Staat ein Ständestaat?, S. 60 ff. Vgl. auch die neuerliche Forderung des Deutschen Gewerkschaftbundes (DGB) nach Schaffung eines „Wirtschafts- und Sozialrats auf Bundesebene", dazu RdA 1969, S. 119. 87 Vgl. oben i n A n m . 35. Auch der preußische „Volkswirtschaftsrat" (1880) wurde von Bismarck vor allem zur Entmachtung des Parlaments geschaffen; vgl. dazu Dagtoglou, a.a.O., S. 89 ff., und Löwenstein, a.a.O., S. 404. 38 Dazu z. B. Jank, Die Rundfunkanstalten der Länder u n d des Bundes, besonders S. 59 ff. 39 BVerfGE 12, 205, 262 f. 40 Vgl. jedoch die — inzwischen abgeflaute (aber oben i n A n m . 36!) — Diskussion u m einen „Bundeswirtschaftsrat"; Nachweise bei Herzog, Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 17 A n m . 72. Dagegen fordert z. B. Klecatsky für Österreich die Schaffung eines „Verbänderats" als 2. K a m m e r ; vgl. ders., Die kollektiven Mächte i m Arbeitsleben u n d die Bundesverfassung. S. 38 ff. 41 Auch die K o n s t r u k t i o n der R u n d f u n k - u n d Fernsehräte sieht sich wachsender K r i t i k ausgesetzt, wobei sowohl die Funktionsfähigkeit der Gremien bezweifelt u n d die Zufälligkeit ihrer Zusammensetzung beanstandet (vgl. z.B. Jank, a.a.O.; Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 5 GG Rdnr. 226 ff.), als auch die Blockierung einer (inneren) demokratischen Ordnung der Anstalten bemängelt w i r d ; vgl. z. B. D I E Z E I T v o m 19.12.1969, Nr. 51, S. 13 f. (Reinhold E. Thiel u n d Dietrich E. Zimmer). 42 Z u m Problemkreis vor allem Dagtoglou, a.a.O., passim. 48 Kaiser, a.a.O., S. 352. 44 Vgl. für viele Dagtoglou, a.a.O., S. 44 ff.; Kaiser, a.a.O., S. 352 ff.; holz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 197 ff., 326 ff.

Leib-

B. Institutionelle Lösungen

111

eine Kanalisierung des Interesseneinflusses 45 überhaupt möglich ist, weil die Interessenverbände ihre bisherigen Aktionsformen gleichwohl beibehalten würden 4 6 . Sie könnten dazu sogar gezwungen sein, wenn die fluktuierende Interessensituation, soziale Bedeutung von Gruppen usw. i m ständischen Organ keine Entsprechung fänden 47 . b) Repräsentation von Interessen Daß Interessen der Repräsentation nicht fähig seien, w i r d zwar zum Gemeingut der neueren Staatslehre zu rechnen sein 48 , bedarf jedoch näherer Differenzierung. Die Problematik scheint nämlich m. E. weniger bei der Repräsentation von Interessen, als vielmehr der von „Gruppen" durch Verbände zu liegen. Die traditionelle Monopolisierung der Repräsentation für das (im staatlichen Sinne) „Gemeinwohl" 4 9 ist überdies schon i m staatlichen Bereich fragwürdig geworden, wenn — unter sozialstaatlichem Vorzeichen — Individualinteressen zum staatlichen Schutz bzw. Interventionsobjekt avancieren und der Gemeinwohlbegriff — auch deshalb — zur formelhaften Begriffshülse schrumpft 50 . Es sind auch keineswegs typischerweise nur „Interessen", die verbandlich organisiert werden, sondern zunächst und vor allem Angehörige jeweiliger Gruppen 5 1 ' 5 2 . Der K r i t i k gegenüber dem Anspruch auf Interessen- bzw. GruppenRepräsentation kann daher nur insoweit zugestimmt werden, als damit fehlende Legitimation einer Organisation gemeint ist, für eine Gruppe auftreten zu können 6 5 . 45 Die Furcht vor einem „anarchischen Pluralismus der Oligarchien" (Kafka, Die verfassungsrechtliche Stellung der politischen Parteien i m modernen Staat, V V D S t R L 17 (1959) S. 97) hat aber nicht zuletzt zu korporativen L ö sungen inspiriert. 46 So z. B. Herzog, Der demokratische Verfassungsstaat i n Deutschland — Entwicklung u n d Ausblick, JuS 1969, S. 399. 47 Vgl. z. B. Herzog, Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 15 f.; Kaiser, a.a.O., S. 351, 362. 48 Vgl. oben i n A n m . 44. Auch Kaiser's Unterscheidung von „echter" und „faktischer" Repräsentation hält daran fest; vgl. ders., a.a.O., S. 355. Eine abweichende Auffassung w i r d vor allem von Seiten der Gewerkschaften vertreten; vgl. J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 124 ff., 129 ff. m. w. N. J. Hirsch i. Erg. wieder stark einschränkend; vgl. ders., a.a.O., S. 130 f., 134 f. Nicht ohne Widersprüchlichkeit scheint demgegenüber die „TarifausschlußklauseP'-Politik der Gewerkschaften; a. A. z. B. Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 46. Vgl. auch unten sub C I. 49 Vgl. oben sub § 3 B I. 60 Vgl. oben sub §§ 3 B I I , I I I ; 4 B I I . 51 Irreführend daher der Buchtitel von Kaiser's Die Repräsentation organisierter Interessen. 52 Bezeichnenderweise erstreckt sich das Engagement von Interessenverbänden auch auf Fragen, die außerhalb des unmittelbaren Interessenbereichs liegen. Vgl. auch oben zum „Öffentlichkeitsanspruch" sub § 3 D I I 1 a. 53 Wie hier — i m Ansatz — z. B. Rittstieg, Verbände u n d repräsentative

112

§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private

c) Immobilismus Die Institutionalisierung des „Verbändewesens" 54 würde aber vor allem der Gefahr der Zementierung des sozialen status quo wenig entgegensetzen können. Die rechtliche Anerkennung von Verbänden und damit bestimmter Interessenlagen dürfte nicht ohne Zwangsläufigkeit zur Verfestigung deren sozialer Positionen führen 5 5 , die dann aber rechtlich abgesichert wären. Der sozialstaatliche Gestaltungsauftrag wäre jedoch an einer empfindlichen Stelle gelähmt, wenn durch „Konstitutionalisierung" Privater zugleich soziale bzw. wirtschaftliche Besitzstände — über das z. B. grundrechtlich gebotene Maß hinaus — m i t versichert wären. I I . Kooperative Modelle

1. „Zug zur Kooperation"

5

*

So verlockend — zumal für den Juristen — die institutionelle Lösung der „Privaten i m »öffentlichen Bereich 4 " auch sein mag, so wenig w i r d sie doch der Aufgabenveränderung i m modernen Staat entsprechen können: Der oft beschriebene Wandel der staatlichen Aufgaben i m „Sozialstaat" 5 7 , die permanente Intervention i n die vormals — jedenfalls verfassungstheoretisch — „privaten" Bereiche des Sozial-Wirtschaftlichen, der aus Steuerung sozio-ökonomischer Prozesse folgernde Zwang zur vorausschauenden Planung sowohl wie punktuellen Eingriffen, deren Objekt eine zunehmend selbst-organisierte Gesellschaft ist, m i t grundrechtlich abgesicherten Ansprüchen und verbürgter „Bewegungsfreiheit", m i t Einfluß auf die staatlichen Entscheidungsgremien, sei es unmittelbar (Beiräte, Sachverständige usw.) oder mittelbar (innerparlamentarische Lobby u. ä.) — dies alles scheint nach flexiblerem Verhältnis zwischen Staat und „Öffentlichkeit" zu verlangen, als es m i t schwerfälliger, problemabschleifender Institutionalisierung zu erreichen wäre. Dies u m so mehr, als das herkömmliche, insbesondere hoheitliche Arsenal staatlicher Eingriffsmittel die hochdifferenzierten Steuerungsaufgaben auch gar nicht mehr zu leisten befähigt ist. Demokratie, JZ 1968, S. 411 f. m. w. N., auf den insoweit verwiesen w i r d . Vgl. auch unten sub C I. 54 Wozu i. w . S. alle organisierten A k t i o n e n gerechnet werden müßten, die i m „öffentlichen Bereich" stattfinden (vgl. oben sub § 3 D I I I ) , also auf T e i l nahme am staatlichen Willensbildungsprozeß zielen. Abgrenzungen nach „Bedeutung", „Größe" usw. w i r d nicht einmal mittelfristig möglich sein; vgl. auch oben i n A n m . 52 sowie Dagtoglou, a.a.O., S. 108 ff., 170 f. zur Frage des „repräsentativsten" Verbandes. Dagtoglou, a.a.O., S. 110, hält dies freilich auf quantitativer Ebene f ü r lösbar. 65 So auch Kaiser, a.a.O., S. 361. 86 Nach Löwisch, Die Ausrichtung der tariflichen Lohnfestsetzung am gesamtwirtschaftlichen Gleichgewicht, E d A 1969, S. 135. 67 Nachweise oben sub § 4 B.

B. Institutionelle Lösungen

113

Z u r a d ä q u a t e n E i n s p i e l u n g P r i v a t e r i n staatliche A k t i o n s f o r m e n i s t es deshalb v o r a l l e m i m U m k r e i s d e r s t a a t l i c h e n P l a n u n g s a u f g a b e n g e k o m m e n , b e i d e n e n d i e M i t t e l insbesondere h o h e i t l i c h e r V e r w a l t u n g Kooperation recht e i n d r u c k s v o l l versagen m u ß t e n 5 8 . D e r Z w a n g z u r z w i s c h e n S t a a t u n d b e t r o f f e n e n (insbesondere p r i v a t e n ) P l a n u n g s „ S u b j e k t e n " z . B . a u f d e m F e l d e v o n W i r t s c h a f t s - , Sozial-, B i l d u n g s - , S t ä d t e p l a n u n g scheint e i n e n A u s w e g z u zeigen aus d e r verfassungsm ä ß i g b e d i n g t e n D i s k r e p a n z zwischen A u f g a b e n s t e l l u n g u n d D u r c h s e t z u n g s m ö g l i c h k e i t e n des m o d e r n e n Staates. D i e M a t e r i e selbst v e r l a n g t m e h r nach V e r s t ä n d i g u n g , s t a t t D u r c h s e t z u n g 5 9 » 6 0 ' 6 1 . 2.

Beurteilung

a) „ V e r g e s e l l s c h a f t u n g s t a a t l i c h e n H a n d e l n s " 6 2 Solch u n g e w o h n t e s staatliches V o r g e h e n h a t K r i t i k h e r v o r r u f e n m ü s sen, aber auch z u m a n c h e m M i ß v e r s t ä n d n i s g e f ü h r t . V o r a l l e m Biedenkopf 6 3 s i e h t d a r i n — m i t B l i c k a u f d i e sogenannte „ k o n z e r t i e r t e A k t i o n " 6 4 — die Gefahr unzulässiger „Vergesellschaftung staatlichen H a n 58 Vgl. dazu vor allem Gygi, Rechtsfragen der Wirtschaftsplanung, S. 132 ff., 142 ff.; Ipsen, Fragestellungen zu einem Recht der Wirtschaftsplanung, S. 56 ff. (Rz 77 ff.); ders., Rechtsfragen der Wirtschaftsplanung, S. 100 ff., 104 ff.; Löwisch, a.a.O., S. 135; Petermann, Die Grenzen der M i t w i r k u n g der privaten Verbände bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben, S. 79, 100 f. 59 Ä h n l i c h z. B. Gygi, a.a.O., S. 142 ff. u n d Löwisch, a.a.O. 60 Gygi, a.a.O., S. 246, u n d Löwisch, a.a.O., S. 136, haben auch darauf h i n gewiesen, daß sich die von einschlägigen staatlichen Gesetzen rezipierten ökonomischen Formeln (z. B. „gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht", § 1 des Gesetzes zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft v o m 8. 6.1967, B G B l . I S. 582) der Justiziabilität mehr u n d mehr entziehen, weshalb fehlender Rechtsschutz durch Kooperation bei Auslegung bzw. A n wendung kompensiert werden könnte. Z u r Ummünzung ökonomischer Formeln i n Rechtsbegriffe vgl. auch oben i n § 3 B A n m . 93. Vereinzelt w i r d i n Kooperation auch „die Möglichkeit eines zweiten Weges demokratischer Legitimation" der Planungsgewalt gesehen; vgl. Ipsen, W D S t R L 24 (1966) S. 104 (Diskussionsbeitrag). 81 Beispiele für kooperatives Vorgehen vor allem bei Ipsen, Rechtsfragen der Wirtschaftsplanung, S. 101 f. Vgl. auch die „ L o h n - u n d Preisabkommen" i n Österreich; dazu kritisch Adamovich-Spanner, Handbuch des österreichischen Verfassungsrechts, S. 124. Z u r i n hohem Maße kooperativen „ p l a n i f i cation" i n Frankreich z. B. Ipsen, a.a.O., S. 102 f., sowie Kaiser, Exposé einer pragmatischen Theorie der Planung, S. 27 f. F ü r Großbritannien vgl. z. B. das „ A b k o m m e n " zwischen der britischen Regierung u n d dem Gewerkschaftsbund T. U. C. v o m 18. 6.1969, auf G r u n d dessen ein geplantes A n t i - S t r e i k Gesetz zurückgezogen w u r d e ; vgl. DER SPIEGEL v o m 23.6.1969 (Nr. 26) S. 92. Zacher sieht auch i m Subventionswesen ein Stück kooperativer W i r t schaftslenkung; vgl. ders., V e r w a l t u n g durch Subventionen, W D S t R L 25 (1967) S. 319, 441 f. Vgl. neuerdings vor allem die sog. „konzertierte A k t i o n " gem. § 3 StabilitätsG; dazu unten sub 3. 62 Nach Biedenkopf, Rechtsfragen der konzertierten A k t i o n , B B 1968, S. 1009. 83 a.a.O., S. 1005 ff. 84 § 3 StabilitätsG.

8

Krautzberger

114

§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private

delns" und Hans Huber hat schon früher ein Koordinationsverhältnis zwischen Staat und Verbänden als „soziales Traumgebilde" bezeichnet 65 . Es hieße freilich die Voraussetzungen von Kooperation verkennen, wenn darin ein Angriff gegen die staatliche „Souveränität" erblickt würde. Daß ein „verständigendes" Vorgehen des Staates den Anschein der „Gleichheit" 6 6 zwischen den Kooperanten erweckt, kann i n keinem Falle Leugnung der zugrundeliegenden staatlichen „LetztVerantwortlichkeit" 6 7 bedeuten. Es w i r d sich die Staatlichkeit — i m Gegenteil — u m so mehr realisieren, als die von der Verfassung intendierten Ordnungsvorstellungen adäquat verwirklicht werden — und d. h. hier: durch einvernehmliches Ein- und Zusammenwirken von Staat auf bzw. m i t den Ordnungssubjekten. Weil es die staatliche Ordnung- bzw. Lenkungsfunktion ist, die kooperative Verhältnisse erfordert und rechtfertigt, erscheint es aber auch verfehlt, den Staat insoweit nur als „ausgleichenden Dritten" gegenüber „den Interessenten" 68 zu bezeichnen. b) „Grundrechtsverschleiß" 69 Da jedoch — was schwerer wiegt — bei Kooperation ein gewisser Grundrechtsverschleiß unvermeidbar erscheint 70 , w i r d dabei den materiellen Bindungen der Staatsgewalt, insbesondere den Grundsätzen von Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit, erhöhte Bedeutung beizumessen sein 71 . 3. Modell:

konzertierte

Aktion

Soweit typische Aufgabenbereiche zur Stetigkeit i n der Kooperation führen und daher unvermeidbar zu deren „Ritualisierung", also i. w. S. Institutionalisierung führen, verspricht das i m Stabilitätsgesetz 72 entworfene Modell der „konzertierten A k t i o n " (§ 3 StabilitätsG) i n besonderem Maße übertragbar oder doch ausbaufähig zu sein. Die konzer65

H. Huber, Staat u n d Verbände, S. 31. Neuerdings stark angezweifelt, w i r d „Gleichberechtigung" dagegen z. T. i m Verhältnis Staat — Kirchen behauptet; vgl. z. B. Pirson, Die freie Kirche i h der freiheitlichen Verfassungsordnung des Grundgesetzes, S. 95 f. m. w. N. 67 Vgl. dazu oben sub § 2 D I I I . 68 So aber Dagtoglou, a.a.O., S. 167. 69 Nach Zacher, V e r w a l t u n g durch Subventionen, W D S t R L 25 (1967) S. 343. 70 Zacher, a.a.O., insbes. z u m Subventionswesen. 71 Z. B. zur Hinderung unzulässigen staatlichen Drängens auf „verträgliche" Regelung; vgl. z.B. Gygi, a.a.O., S. 146, u n d Zacher, a.a.O. Die Problematik ähnelt der des verwaltungsrechtlichen Vertrags; vgl. z.B. Gygi, a.a.O., S. 144 f. Jedoch handelt es sich hier nicht typischerweise u m „subordinationsrechtliche" Verhältnisse! 72 Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft v o m 8. 6.1967 (BGBl. I S. 582). 66

C. öffentlicher Status Privater

115

tierte A k t i o n ist weder staatliches Gremium, noch durch bürokratischen Apparat institutionell verfestigt 7 3 ; der Kreis der Beteiligten ist nicht abschließend festgelegt bzw. selbst Gegenstand des „konzertierten" Vorgehens 74 ; die Beteiligten sind zur Kooperation nicht verpflichtet und an Vereinbarungen rechtlich nicht gebunden 75 — jedoch darauf angewiesen; eine behutsame, evtl. fallweise Fortentwicklung der konzertierten A k t i o n zum rechtsverbindlichen Vertrag ist gleichwohl nicht ausgeschlossen76. I I I . Ergebnis

Institutionalisierung scheint i m öffentlichen Bereich nur bei gemäßigter Formalisierung i m Verfahren effizient zu sein.

C. Öffentlicher Status Privater Die Ansiedlung Privater i m Bereich des öffentlichen, die Nähe zum staatlichen Entscheidungsprozeß, verfassungsrechtliche Heraushebung u. a. haben es zur schon oben 77 erörterten Postulierung eines „öffentlichen Status" Privater kommen lassen, dem insbesondere i m Hinblick auf den Begriff des staalichen Bereichs — abschließend — nachgegangen werden soll. I . Privilegierung Privater

1. öffentlich-rechtlicher

Status

a) Zuweisung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen Bereits oben 78 wurde beobachtet, daß die Zuerkennung eines „öffentlichen" bzw. „verfassungsrechtlichen" bzw. „öffentlich-rechtlichen" Status durchaus unterschiedliche Funktionen Privater umfassen kann. Gemeinsamkeiten sind vor allem dann zu vermerken, wenn der Sonderstatus auch oder nur Teilhabe an der staatlichen Sonderrechtsordnung 73 Vgl. Möller, K o m m e n t a r zum Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft, § 3 A n m . 6. 74 Möller, a.a.O. E i n Anspruch auf Teilnahme, etwa auf G r u n d des Gleichheitssatzes, z. B. von Friauf gefordert, scheint deshalb m. E. die Grundlagen des einvernehmlichen Zusammenwirkens zu gefährden; vgl. Friauf, ö f f e n t licher Haushalt u n d Wirtschaft, V V D S t R L 27 (1969) S. 37. Vgl. aber das oben sub 2 b Ausgeführte! 75 Möller, a.a.O. 76 Dazu vor allem Löwisch, a.a.O., S. 136 f. 77 Sub § 1 B I. 78 Sub § 1 B I u n d C.

8*

116

§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private

bezeichnen soll, so daß die Rechtsakte derart qualifizierbarer Privater — i n prozessualer Fragestellung — von den staatlichen nicht mehr zu unterscheiden sind. Diese i. w. S. „Beleihung" unterwirft Private daher den Anforderungen, die die Rechtsordnung dem Staat auferlegt, i n entsprechender Weise, insbesondere hinsichtlich Rechtsschutz, Grundrechtsgeltung u. a. 7 9 ; die Rechtsakte von Privaten beanspruchen umgekehrt (insoweit) staats-„gleiche" Wirksamkeit bzw. Geltung. Es erscheint daher wenig ergiebig, einen so verstandenen „öffentlichrechtlichen" Status Privater m i t Übertragung „staatlicher Aufgaben" zu begründen 8 0 : I m „Außenverhältnis" (zum Bürger hin) wie hinsichtlich des oben vertretenen, formalisierten Staatsaufgabenbegriffs kann nur von Zuweisung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen gesprochen werden 8 1 » 8 2 . b) Ergebnis Der Begriff: „öffentlich-rechtlicher Status" wäre daher auch besser auf den Bereich privater Partizipation an der staatlichen Sonderrechtsordnung zu beschränken. Private m i t öffentlich-rechtlichem Sonderstatus verkörpern bzw. verwirklichen dann aber ein Stück staatlichen Bereichs. 2. Verfassungsrechtlicher

Status

a) Presse, Gewerkschaften, politische Parteien A u f „öffentlichen" bzw. „verfassungsrechtlichen Status" w i r d auch geschlossen, wenn für Private, ohne gleichzeitige Übertragung öffentlich-rechtlicher Kompetenzen, bereits vom Grundgesetz eine privilegierte Rechtsposition vorgesehen ist, also vor allem bei Presse 83 , Ge79 Vgl. dazu auch die Diskussion u m Demokratisierung „ P r i v a t e r " m i t öffentlich-rechtlichem Status. F ü r beliehene Unternehmer z. B. Herzog, A r t . Beliehener Unternehmer, E v S t L Sp. 146; zur Demokratisierung der Kirchen, insbes. hinsichtlich der Steuerhoheit vgl. z. B. die Kontroverse zwischen Heinze u n d Scheuner (Heinze, Plädoyer für ein zeit- u n d verfassungsgemäßes K i r chensteuersystem, ZRP 1969, S. 98; Scheuner, Kirchensteuer u n d Verfassung, Z R P 1969, S. 195 ff.). I m weiteren kann hierzu auch die Forderung nach Demokratisierung i m Hochschulbereich gerechnet werden; vgl. dazu die (ablehnenden) Stellungnahmen von Geck, Die Stellung der Studenten i n der Universität, W D S t R L 27 (1969) S. 153 ff., 184 (These I I ) , u n d H. H. Klein, „Demokratisierung" der Universität?, S. 14 ff. jeweils m. w . N. 80 So aber z.B. BVerfGE 17, 377, 397 ff.; Leibholz-Rinck, a.a.O., A r t . 33 GG Rdnr. 3; Martens, ö f f e n t l i c h als Rechtsbegriff, S. 120 f. 81 Sei es auf G r u n d Beleihung oder von Verfassungs wegen, w i e bei den Kirchen. 82 Vgl. dazu auch den Streit u m die Technischen Überwachungsvereine; dazu oben i n § 1 A n m . 53. I n der Begründung w i e hier B G H , N J W 1968, S. 443 ff. 83 A r t . 5 1 2 GG.

C. öffentlicher Status Privater

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werkschaften 84 und politischen Parteien 85 » 86 . I h r „staatsbezogenes" Agieren 8 7 bei der politischen Willensbildung und damit der Vorformung staatlicher Dezisionen 88 , verbunden m i t der verfassungsmäßigen Garantie ihres Wirkungsbereichs, mag zwar die Verweisung i n einen vergleichbaren, spezifisch „verfassungsrechtlichen" Status i m öffentlichen Bereich nahelegen. Ebenso muß jedoch gesehen werden, daß sich der Sonderstatus zunächst nur i n einem nicht-staatlichen Bereich realisiert, soweit er nämlich z. B. extensiveren Grundrechtsschutz 89 , Anspruch auf staatliche Finanzierung 9 0 , prozessuale Sonderstellung 91 u. ä. zu bewirken vermag. Die jeweilige Nähe zum staatlichen Bereich unterscheidet dagegen Presse, Gewerkschaften und politische Parteien erheblich: Während der Presse ein unmittelbarer Zugang zum staatlichen Geltungsbereich fehlt, sind dorthin die politischen Parteien verlagert, wenn sie als Wahlvorbereitungsorganisationen die Wahlbewerber (nahezu) exklusiv benennen können 92 , wohingegen die Gewerkschaften als Sozialpartner immerhin noch einen von Staat bzw. Verfassung überlassenen oder ausgesparten Bereich zu gestalten vermögen 93 . b) Repräsentativfunktion der Gewerkschaften Der verfassungsrechtliche Status der politischen Parteien rückt daher i n größte Nähe zum staatlichen („Geltungs"-)Bereich, w e i l Parteien das Wahlrecht auf die eigenen Vorschläge hin gemeinverbindlich beschränken können 94 » 95 . Ein vergleichbarer, auf die Gruppe der „Arbeitneh84

A r t . 9 I I I GG. Vgl. dazu auch oben sub § 1 B I 5 m i t A n m . 103. Vgl. auch oben sub § 1 B I 4. 86 Wie der Status der Kirchen zu bezeichnen ist, hängt weitgehend v o m Standpunkt i m staatskirchenrechtlichen Lehrstreit ab. E r k a n n danach „öffentlicher" i. S. eines „verfassungsrechtlichen" Status sein (so w o h l Hesse, Smend u.a.), aber auch „öffentlich-rechtlicher" Status (so w o h l Martens) oder spezifisch kirchlicher Sonderstatus (wohl die h. M.); Nachweise oben sub § 1 B I 3. 87 Vgl. auch oben sub § 3 D 11. 88 Vgl. oben sub § 3 D I I I . 89 Vgl. oben sub § 3 C I I 1 b zur Pressefreiheit. 90 § 18 ParteienG. 91 Vgl. BGH, N J W 1968, S. 1830 ff. zur Prozeßfähigkeit der Gewerkschaften. 92 Vgl. oben sub § 1 B I 4 b. 93 Dazu oben sub § 1 B I 5 c. 94 Vgl. oben sub § 1 B I 4 b. 95 Es ließe sich deshalb auch von einem „öffentlich-rechtlichen" Status (vgl. oben sub 1) sprechen, i n dem dann freilich die „öffentliche" F u n k t i o n (Meinungsbildung, Fraktionen usw.) der Parteien Fremdkörper wäre. Die Klassifizierung nach „Status" w i r d daher immer n u r partielle Funktionen erfassen können: Das bestätigt die Bedenken gegenüber — letztlich n u r „optisch" befriedigender — Institutionalisierung des öffentlichen; vgl. oben sub § 1 B I 4 (bei Anm. 85 ff.), § 3 D I I 1 a, § 5 B. 85

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§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private

mer" beschränkter Anspruch kann i n der Forderung der Gewerkschaften gesehen werden, „die" Arbeitnehmerschaft zu „repräsentieren", sie also dem Staate oder auch dem Sozialpartner gegenüber gruppenverbindlich zu vertreten® 6 ' 97 . aa) Repräsentation der Arbeitnehmerschaft? I m deutlichen Gegensatz zum traditionellen Repräsentationsbegriff, der die Interessen-Repräsentation schon begrifflich ausschließen möchte 9 8 oder doch nur als — von den Mitgliedern demokratisch legitimierte — Verbands-Repräsentation anerkennt 99 , w i r d dabei entweder aus der verfassungsrechtlichen Einräumung von Tarifhoheit 1 0 0 oder der „Identität der Klassenlage aller abhängig Beschäftigten" 1 0 1 die Repräsentativfunktion der Gewerkschaften auch ohne umfassende demokratische Legitimation bejaht. Diese Konsequenz muß freilich schon deshalb bedenklich erscheinen, w e i l m i t der Tarifhoheit ein Stück Normsetzung aus der Legitimation der Normunterworfenen ausgebrochen w ü r d e 1 0 2 und auch nicht durch — evtl. kompensierende — Staatsaufsicht ersetzt wäre 1 0 3 » 1 0 4 . Repräsentation ohne demokratische Legitimation und gemein- bzw. gruppenverbindliche Geltung ohne staatliche Anerkennung („autogene" Repräsentativfunktion) sind aber m i t Grundvorstellungen des Grundgesetzes unvereinbar; dies u m so mehr, wenn i n der Tarifhoheit delegierte oder „beliehene" staatliche Aufgaben gesehen werden 1 0 5 . Daran kann auch die allfällige Bemühung des „Gemeinwohls" nichts ändern, w e i l dessen 96 Vgl. J. Hirsch, Die öffentlichen Funktionen der Gewerkschaften, S. 129 ff. m. w . N. 97 Leibholz scheint umgekehrt i n den Parteien Repräsentanten des „selbstorganisierte(n)" Volkes zu sehen; vgl. ders., Repräsentativer Parlamentarismus u n d parteienstaatliche Demokratie, S. 354. Dazu auch oben sub § 3 A Ille. 98 Nachweise oben i n A n m . 43, 44. 99 So z.B. Biedenkopf, Die Grenzen der Tarifautonomie, S. 47 ff., 292 ff.; ders., Koalitionsfreiheit u n d Tarifautonomie als Strukturelemente der modernen Demokratie, S. 199 ff.; Richardi, Rezension, R d A 1969, S. 149 f. 100 So z. B. Gamillscheg, Die Differenzierung nach der Gewerkschaftszugehörigkeit, S. 94 ff., 97; Kunze, Koalitionsfreiheit u n d Tarifautonomie aus der Sicht der Gewerkschaften, S. 110. 101 J. Hirsch, a.a.O., S. 130 m. w . N. 102 Biedenkopf, Die Grenzen der Tarifautonomie, a.a.O. 103 Z u r Zulässigkeit von Staatsaufsicht i n diesem „Kernbereich" der K o a l i tionsfreiheit z.B. Dietz, Die Koalitionsfreiheit, S. 460; Peters-Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 101 ff., 159. 104 Wenn durch Staatsaufsicht fehlende Legitimation ersetzt werden soll, wäre allerdings die Nähe zu „Syndikalisierung" oder „ A r b e i t e r k a m m e r n " offensichtlich; so z. B. Gamillscheg, a.a.O., S. 96. 105 So aber z. B. Gamillscheg, a.a.O., S. 97. Vgl. auch oben sub § 1 B I 5 c.

C. öffentlicher Status Privater

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Inhalt den Gewerkschaften als Sozialpartner nicht vorgegeben, sondern von ihnen erst zu bestimmen ist 1 0 6 . bb) Allgemeinverbindlicherklärung Zum „Repräsentanten" der Arbeitnehmerschaft werden Gewerkschaften jedoch, sobald die, zunächst auf Verbandsangehörige beschränkten, Tarifverträge 1 0 7 durch hinzukommenden Staatsakt für allgemeinverbindlich erklärt werden 1 0 8 . Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) könnte deshalb auch zur adäquaten Einbruchsstelle für einen „verfassungsrechtlichen" Status der Gewerkschaften, ähnlich dem der politischen Parteien, ausgebaut werden: Auch die politischen Parteien sind keineswegs umfassend legitimierte Repräsentanten der Wähler 1 0 9 , jedoch läßt es das Grundgesetz zur Anerkennung von Allgemeinverbindlichkeit der Wahlvorschläge ausreichen, wenn — verbunden m i t einem staatlichen Kontrollrecht 1 1 0 — die innerparteiliche Willensbildung m i t den oben 1 1 1 beschriebenen inhaltlichen und verfahrensmäßigen Prinzipien übereinstimmt. Es wäre deshalb zu erwägen, ob nicht die „Kann"-Bestimmung des § 5 Abs. 1 T V G dann als „Muß"-Bestimmung zu interpretieren ist, wenn vergleichbare Voraussetzungen 112 auch bei der vertragschließenden Gewerkschaft vorliegen 1 1 3 » 1 1 4 . 106 Vgl. dazu Lerche, Verfassungsrechtliche Zentralfragen des Arbeitskampfes, S. 29 f.; Richardi, a.a.O., S. 150, sowie z. B. B A G , SAE 1965, S. 203. 107 Vgl. § 3 I TVG. los § 5 TVG. Von gewerkschaftlicher Repräsentativfunktion spricht dann z.B. auch Bötticher, Tarifliche Zuschläge f ü r Gewerkschaftsangehörige, B B 1965, S. 1079. 109

Vgl. aber oben i n A n m . 97. Vgl. oben i n § 1 A n m . 94 sowie z. B. A r t . 21 I I GG, §§ 23, 38 ParteienG. 111 Vgl. oben sub § 3 A I I 1 d. 112 A u f freilich v i e l weitergehender dogmatischer Grundlegung, hat z.B. Ridder Satzung u n d Praxis der I G M e t a l l nach den Maßstäben des A r t . 21 GG untersucht; vgl. ders., Die verfassungsrechtliche Stellung der Gewerkschaften, S. 43 ff. 118 Gegenüber dem Recht der politischen Parteien w ü r d e sich vor allem wegen § 5 I Ziff. 2 T V G ein v i e l weitgehenderes staatliches Prüfungsrecht ergeben. Allerdings g i l t schon jetzt ein „öffentliches Interesse" an der A V E i. d. R. als indiziert; vgl. Hueck-Nipperdey-Stahlhacke, Tarifvertragsgesetz, § 5 Rdnr. 8. 114 Sobald — i n den Grenzen von § 5 I Ziff. 1, 2 T V G — eine A u t o m a t i k hergestellt wäre zwischen Tarifhoheit u n d A V E , bliebe freilich für „ T a r i f ausschlußklauseln" kein Raum mehr, w e i l sie m i t der dann anerkannten repräsentations-ähnlichen Stellung der Gewerkschaften nicht mehr zu v e r einbaren wären. Das Bundesarbeitsgericht k o m m t zwar schon jetzt zu einem ähnlichen Ergebnis: die Rspr. ist jedoch nicht ohne Widersprüche, was bei Anerkennung einer gewerkschaftlichen „Repräsentativ-Funktion" u. U. zu vermeiden wäre. Wenn nämlich Tarifausschlußklauseln das d r i t t w i r k e n d e Grundrecht der negativen Koalitionsfreiheit verletzen sollten (so B A G , A P A r t . 9 GG, Nr. 13), würde dem v o m B A G selbst postulierten „Koalitionspluralismus" (z.B. B A G , R d A 1969, S. 123f.) die Grundlage entzogen, w e i l 110

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§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private I I . Anforderungen an Private

Während die Zuerkennung eines „öffentlichen Status" die Tätigkeit Privater i m öffentlichen Bereich rechtlich privilegieren soll 1 1 5 , kann „Konstitutionalisierung" ebenso die Steigerung von rechtlichen Bindungen meinen. Die verfassungsrechtlichen Aspekte werden sich dabei so unterschiedlich darstellen, wie auch über den „öffentlichen Bereich" selbst kaum generelle Aussagen gemacht werden können. Typische Problemkreise sind vor allem: (1) Die „sozialen Mächte", d.h. die Ausbildung sozialer Abhängigkeiten i n oder von sozio-ökonomischen Gruppen, deren Funktion bei binnengesellschaftlichen Prozessen unersetzbar geworden ist, deren Einfluß auf die staatliche Willensbildung, andererseits, als übermächtig erkannt wird116. (2) Die Hinzuziehung Privater bei staatlichen Entscheidungen oder deren Vorformung, insbesondere bei Planung i n kooperativen Verhältnissen 117 . Problematisch erscheint dabei vor allem die Gefahr der Abhängigkeit staatlicher Entscheidungen von „para-konstitutionellen" Institutionen, die, ohne an den Legitimationsprinzipien der Verfassung teilzuhaben, staatliche Entscheidungen faktisch (mit-)bestimmen 1 1 8 . Als Wege zur Konstitutionalisierung werden vor allem genannt 1 1 9 : 1. Verstärkte staatliche Kontrolle; 2. Inhaltliche oder/und verfahrensmäßige Auflagen, womit vor allem Grundrechtsbindung und Demokratisierung gemeint sind. 1. Grundrechte,

Demokratisierung

a) Homogenität zwischen Staat und Gesellschaft Die Forderung nach grundrechtlicher Bindung sozialer Gewalten (als sog. „ D r i t t w i r k u n g " ) w i r d erhoben, seit die Freiheitsbedrohung des das Ergebnis nicht „Wettbewerb", sondern n u r „Meistbegünstigung" bzw. „Kartellisierung" sein könnte. Die Berücksichtigung der Repräsentativ-Funkt i o n der Gewerkschaften als „bargaining representative" hat dagegen z. B. den US-Supreme Court die D i s k r i m i n i e r u n g durch „closed-shop"-Klauseln erheblich einschränken lassen. Dazu eingehend Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 607 ff., 628 ff., 636 ff. m i t zahlr. Rspr.-Nachweisen. Z u m Diskussionsstand i n Deutschland vgl. insbes. Gamillscheg, a.a.O., passim; Hanau, Gemeingebrauch am Tarivertrag?, JuS 1969, S. 213 ff.; Hueck-Nipper dey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Bd. I I , S. 122 f.; Hueck-Nipperdey-Stahlhacke, a.a.O., § 1 Rdnr. 133 f. 115 Vgl. aber auch oben sub § 3 A I I 1 d (politische Parteien) u n d § 5 C I I 2 b bb (Gewerkschaften) sowie oben sub § 5 C I 1 („öffentlich-rechtlicher Status"). 116 Vgl. dazu oben sub § 1 B I 6 d m. w . N. 117 Vgl. oben sub B I I . 118 Nachweise oben i n § 1 A n m . 200 sowie unten sub 2. 119 Nachweise i m folgenden.

C. öffentlicher Status Privater

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Bürgers nicht nur vom staatlichen Grundrechtsadressaten, sondern i n gleichem Maße von der „Gesellschaft" befürchtet w i r d 1 2 0 . Weil die verfassungsmäßigen Freiheitsverbürgungen i n privat-gesellschaftlichen Abhängigkeiten minimalisiert zu werden drohen, sollen auch die außerstaatlichen Mächte den gleichen oder entsprechenden Bindungen unterliegen wie die öffentliche Gewalt 1 2 1 » 1 2 2 . Die unmittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte w i r d von der h. M. zwar verneint 1 2 3 , als Inbegriff eines Wertsystems der Gesamt-Rechtsordnung sollen die Grundrechte jedoch schon objektiv i n die Privatrechtsordnung hineinwirken 1 2 4 , u m insbesondere über deren „Generalklauseln" i n private Rechtsbeziehungen eingeschleust zu werden 1 2 5 . Die bekannten Einwände gegen die „Drittwirkungslehre" 1 2 6 scheinen jedoch m. E. so sehr auf dem dogmatisch abgesicherten, traditionellen Grundrechtsverständnis zu beruhen, daß die Beweggründe für eine Ausweitung des grundrechtlichen Schutzbereichs zu kurz kommen müssen. Gerade dort würde sich aber ein Parallelismus zwischen D r i t t w i r kungs- und Demokratisierungsforderungen verzeichnen lassen: Wenn nämlich z.B. Ridder u.a. 1 2 7 „gleichheitsverzerrende Herrschaft" 1 2 8 innerhalb der „staatsbezogen agierenden freien Gesellschaft" 129 nach Demokratisierung verlangen läßt, zielt dies — wie auch bei der D r i t t w i r kungsforderung — auf Herstellung von Homogenität zwischen Staat und Gesellschaft bzw. „Öffentlichkeit" 1 8 0 . 120 Krüger sieht die Freiheit sogar eher von sozialen Mächten als v o m Staat bedroht; vgl. ders., Der Staat u n d die Verbände, S. 38. 121 So z.B. Herzog, Das Verbandswesen i m modernen Staat, S. 10 f.; Hesse, Grundzüge, S. 141 f.; H. Huber, Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, S. 280 ff.; Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 378 ff.; Winkler, Staat u n d Verbände, W D S t R L 24 (1966) S. 66; Wittkämper, Grundgesetz u n d Interessenverbände, S. 68 ff.; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, S. 218 ff. 122 Die Verweisung auf die Privatautonomie w i r d schon deshalb als unzureichend bezeichnet, w e i l Verbände-Patronage i m Pluralismus unersetzbar erscheint und daher z. B. die Möglichkeit des Verbandsaustritts u. ä. — i m Grenzfall — die soziale Existenz gefährden könnte; vgl. z.B. Dagtoglou, a.a.O., S. 167 ff. 123 Die Gegenmeinung f ü h r t Nipperdey an; vgl. z.B. Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner T e i l des Bürgerlichen Rechts, 1. Halbbd. S. 74 ff. Z u m M e i nungsstand vgl. z. B. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., A r t . 1 I I I GG Rdnr. 127 ff. 124 So vor allem BVerfGE 5, 85, 204; 7, 198, 204; 21, 362, 372. 125 B V e r f G seit B V e r f G E 7, 198 ff. u n d insbes. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O. 129 Vgl. z. B. Maunz-Dürig-Herzog, a.a.O., m. w. N. 127 Nachweise oben sub § 3 D I 3. 128 Ridder, Die verfassungsrechtliche Stellung der Gewerkschaften, S. 19. 129 Ridder, a.a.O., S. 18. 130 Vgl. Ridder, a.a.O., zur „ N o r m a t i v W i r k u n g der Sozialstaatsklausel als Homogenisierungsbestimmung zwischen Staat u n d Gesellschaft".

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§ 5 E r f ü l l u n g öffentlicher Aufgaben durch Private

b) Staatlicher Gestaltungsauftrag Es kann dahingestellt bleiben, ob oder i n welchen Grenzen das Grundgesetz für „gesellschaftliche" Demokratie und D r i t t w i r k u n g offen ist — bedenklich müssen die Homogenisierungsforderungen nämlich schon deshalb erscheinen, weil sie — i n Konsequenz — bei einem unangebrachten „Harmoniemodell" enden müssen 131 , das durch Garantie einer bestimmten Ordnung 1 3 2 die Regelung gesellschaftlicher Prozesse so ausreichend abgesichert zu haben meint, daß sich notwendig verfassungskonforme Harmonie einstellen müßte. Die Modernität der Postulate kann den Verdacht nicht hindern, daß dabei jene rechtsstaatlichen Vorstellungen fortleben, auf deren Unvereinbarkeit m i t dem sozialstaatlichen Gestaltungsauftrag schon oben einzugehen w a r 1 3 3 . Nur als flexibel und individuell zu handhabende „Modelle" bei der sozialstaatlichen Beeinflussung und Fortentwicklung gesellschaftlicher Strukturen, Abläufe usw. sind daher D r i t t w i r k u n g und Demokratisierung zu verstehen 1 3 4 — insoweit ist aber ihre besondere Tauglichkeit unübersehbar, besonders dann, wenn (insbesondere) die Sozialstaatsklausel des Grundgesetzes den beschriebenen Gestaltungsauftrag zur Gestaltungspflicht umschlagen läßt 1 3 5 . 2. Quasi-Staatsfunktionen Ein vergleichbarer „Auftrag" w i r d auch überall dort zu sehen sein, wo der Staat die Verformung eigener Entscheidungen auf Private überträgt und sich damit — zumindest faktisch — i n deren „Abhängigkeit" begibt. Daran ist vor allem zu denken, wenn z. B. i n der sogenannten „Vorbereitungsphase" 136 Planentscheidungen auf z. T. vom Staat selbst initiierte private Gremien verlagert werden. Auch wenn die Planungsentscheidung dann eine formal „staatliche" bleibt, droht nämlich, insbesondere bei Monopolisierung von Planungsaufgaben i n außer-staatlichen Einrichtungen, die vom Grundgesetz geforderte Legitimation für staatliche Entscheidungen faktisch unterlaufen zu werden 1 3 7 . 131

So vor allem Ehmke, Wirtschaft u n d Verfassung, S. 666. Inhaltlich u n d i m Verfahren. 133 Insbes. sub § 4 B. 134 hj er v o r a i i e m Ehmke, a.a.O. Vgl. auch H. Huber, a.a.O., sowie z. B. Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, S. 199 f., u n d Martens, ö f f e n t lich als Rechtsbegriff, S. 126 A n m . 284. 135 M i t ähnlichem Ergebnis z. B. Tomandl zu den „sozialen Grundrechten"; vgl. ders. t Der Einbau sozialer Grundrechte i n das positive Recht, S. 41 ff. 136 Vgl. dazu Grauhan, Z u r S t r u k t u r der planenden Verwaltung, S. 135. 137 Vgl. z.B. Böckenförde, Die Organisationsgewalt i m Bereich der Regierung, S. 258 f., u n d Grawert, Verwaltungsabkommen zwischen B u n d und Ländern i n der Bundesrepublik Deutschland, S. 257, 275, zum Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung sowie zu Wissenschaftsrat u n d Deutschem Bildungsrat; Nachweise oben i n § 1 Anm. 200. Durch ein „faktisches Planungsmonopol" (Grawert, a.a.O., S. 276) seien 132

C. öffentlicher Status Privater

Staatlicher Reglementierung scheinen freilich auch hier enge Grenzen gesetzt zu sein. Rechtsstaatlich befriedigende Kontrolle mag zwar durch Demokratisierung, parlamentarische Kontrolle, Publizitätspflicht u. a. erreicht werden, würde aber unvermeidbar zu immer schwergewichtigerer und staatsnäherer Institutionalisierung führen, was wiederum die gewünschte Einspielung privater Interessen bzw. privaten Sachverstands beeinträchtigen müßte 1 3 8 . Weil insbesondere die staatlichen Planungsaufgaben Kooperation m i t Privaten erfordern, scheint der gleichermaßen legitime und effiziente Lösungsweg daher mehr bei verstärkter, vor allem frühzeitiger („kooperativer") M i t w i r k u n g der staatlichen Entscheidungsgremien selbst bereits i n der „Vorbereitungsphase" zu liegen 139 » 1 4 0 ; das Legitimationsproblem würde dabei wohl an Schärfe verlieren.

„essentielle Regierungsfunktionen auf außerstaatliche . . . Gremien" v e r lagert (Grawert, a.a.O., S. 257) bzw. „quasipolitische Organe m i t Regierungsfunktionen" geschaffen (so Böckenförde, a.a.O., S. 259). 138 Dazu oben sub B I I , I I I . Z u r Öffnung der planenden V e r w a l t u n g gegenüber der „Öffentlichkeit" insbes. i m kommunalen Bereich vgl. zuletzt Pflaumer, Öffentlichkeit u n d V e r w a l t u n g i n einem demokratisierten Planungsprozeß (mit Dokumentation). 139 Gerade die E f f e k t i v i t ä t der aus rechtsstaatlichen Gründen eingeschränkten M i t w i r k u n g Privater — vor allem von sozialwissenschaftlicher Seite angemahnt — könnte dadurch erheblich gesteigert werden. Vgl. z.B. Lompe, Die Rolle von Sachverständigengremien i m Prozeß der politischen Willensbildung, ZfP 1969, S. 223 ff., 239 ff., der auch die M i t w i r k u n g der oben i n A n m . 137 erwähnten Gremien wegen zu eng begrenzter Aufgabenstellung f ü r so „unzulänglich" (S. 239) hält, daß, fern v o m politischen Entscheidungsprozeß, eine Tendenz zu „abstrakte(m)" Modellpiatonismus" (S. 245) zu fürchten sei. 140 z u r Frage, ob die überkommene Verwaltungsstruktur ein entsprechend „politisiertes" Verwaltungshandeln zuläßt, vgl. zuletzt Grauhan, a.a.O., passim.

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Personen- und Sachwortregister Abendroth, Wolfang 85, 89 Allgemeinverbindlicherklärung 33,119 Aufgabe s. auch Kompetenz, Staatsaufgaben, staatlicher Bereich — Rechtsbegriff 41 ff., 43 ff. — Wortbedeutung 41 ff. Aufgaben, öffentliche 13, 15 f., 80 f., 97 ff., 106 f. u n d Sonderstatus Privater 15, 21 f., 106 f., 115 ff. — staatliche 13, 20, 26 f., 43, 97 ff., 106 f., 116 s. auch Staatsaufgaben Aufgabentheorie 18, 53 f. Auswärtige K u l t u r p o l i t i k 29, 35, 47 Badura, Peter 95 Begriffsbildung 14, 64 ff., 95 f. — s. auch Methode, juristische Beliehener Unternehmer 15 25 , 17 f. Berufsfreiheit 20 f., 98 f. Berufsständischer Gedanke s. korporative Modelle Biedenkopf , K u r t H. 113 c i v i l society 92 f. Cole, G. H. D. 56 Demokratiebegriff 55 ff ., 90 f., 96 ff., 103 f. Demokratisierung 120 ff., 123 Dezisionismus 94 f. Forsthoff,

Ernst 100 ff.

Gemeinnützige Organisationen 28 ff. Gemeinwohl 28, 31 f., 49, 61 ff., 69 ff., 78, 118 — u. Demokratie 77 f. — als Erfolg 75

— als Kompetenzaussage 76 ff. — als M o t i v 61, 64, 68 f., 73 f. — u. Parteienbegriff 64 f. — Rechtsbegriff 64, 70 ff. — u. Repräsentation 65 f., 111 — u. Sozialstaat 103 — u. Staat 73 ff. — als Wert 71 f., 75 f. Gesellschaft, politische 81 f., 89 — s. auch Staat u. Gesellschaft Gewerkschaften 25 ff., 81, 85, 87, 116 f. — Repräsentativfunktion 117 ff. government 56, 92 f. Grundgesetz, Neutralität 57 1 6 7 , 72, 102 — u. Politikbegriff 82 f. — Totalrevision 108 Grundrechte, Drittwirkung 33 1 W , 120 ff. — als Kompetenznormen 45 — soziale 102 60 , 107 — u. Staatsaufgaben 59 1 — u. Staatsverständnis 38 12 Habermas, Jürgen 89 Hegel, Georg W i l h e l m Friedrich 61 Heller, Hermann 79, 81 Henke, W i l h e l m 63 41 Hesse, K o n r a d 55, 86, 88 Homogenitätsgebot 3316®, 85 f., 120 ff. — s. auch Öffentlichkeit, demokratisierte Huber , Hans 88, 114 Ideologiekritik, Staatslehre 95 f. Immobilismus 112 Integration 57, 85, 91, 92, 94 f. Interessen, fiskalische 74 — öffentliche, private 32, 61 ff., 74, 106, 111

140

Personen- u n d Sachwortregister

Kassimatis, Georg 83 Kelsen , Hans 40 Kirchen 21 f., 87 Kompetenz u. Aufgabe 42, 43 ff., 58 Kompetenz-Kompetenz 45 Konzertierte A k t i o n 113 ff. Kooperation u. Grundrechte 114 — Institutionalisierung 114 f., 122 f. — u. Planung 112 f., 122 f. Kooperative Modelle 109 ff., 112 ff., 123 Korporative Modelle 109 ff., 112 Küchenhoff, Günther 68 82

— u. Regierung 82 f. Politische Parteien 23 ff., 85, 87, 91, 116 ff. — Aufgaben 23 ff., 98 — u. Gemeinwohl 62 ff. — u. staatlicher Bereich 23 — u. Verbände 62 ff. — als Wahlvorbereitungsorganisationen 24 f., 66 f.

Presse 80 f., 82, 85, 92 2 5 0 , 98, 116 f. Private, Begriff 59 ff. — ethische Erwartungen 68 f. — öffentliche Funktionen 15, 33 ff. — demokratische, liberale F u n k t i o n 108 f. Laski, Harold J. 56 — i n der Staatsorganisation 16 ff., Leibholz , Gerhard 63 41 , 64, 65 f., 88 26, 115 f. Leisner , Walter 52, 80, 83 — Status 15 ff., — öffentlich- u. verfassungsrechtliLow enstein , K a r l 104 cher Status 115 ff. Martens, Wolfgang 71 1 0 1 , 105 77 — Einbau i n die VerfassungsordMethode, juristische 64 51 , 65 f., 70 98 , nung 106 ff. 75, 93 ff., 95 f., 100 ff., s. auch BePrivater Bereich 61 ff. griffsbildung Privatsphäre 61 13 Pufendorf, Samuel 38 10 , 391® Neo-Feudalismus 14

öffentlicher Bereich 13, 84 ff., 91, 107, 117 s. auch politischer Bereich — Institutionalisierung 86 ff., s. auch Kooperation, Institutionalisierung Öffentlicher Status 86 ff., 89, 115 ff. Öffentlichkeit 14, 89 f., 106 f. — Begriff 84, 87, 90 ff. — demokratisierte 85 f., 89 f. — u. Staat 86 ff., 90 ff. — als Staatlichkeit 84 ff. Omni-Kompetenz des Staates 46 Organismustheorien 39 Philanthropen 28 1 2 9 , 60 Planung, staatliche 36, 113 ff., 122 f. Pluralistische Staatstheorien 56 f. policy decision 104 Politischer Bereich 78 ff., 83 f. — u. Grundgesetz 82 f. — u. öffentlicher Bereich 80 f. — Rechtsbegriff des Politischen 79 ff., 82

Rechtsstaat, Rechtsstaatstheorie 13 f., 61, 66 63 , 88, 90, 100 ff., 103 ff. Rechtsstellungstheorie 16 25 , 18, 53 f. Repräsentation von Interessen 110 ff., 118 f. Ridder, H e l m u t 81 f., 85, 89, 121 Scheuner , Ulrich 82 Schmitt , Carl 39 f., 79, 95 Smend, Rudolf 79, 81, 82, 84, 86, 87 Souveränität 51, 54 ff., 90, 114 Sozialstaat 41, 48, 81, 86, 89, 100 ff., 103 ff., 112, 122 Sozialstaatliche Selbstverwaltung 29 f. Staat, F u n k t i o n der Gesellschaft 90 ff. — u. Gesellschaft 13, 25, 47, 57, 61, 82, 87, 90 ff., 92 f., 121 — Gestaltungsauftrag s. staatlicher Bereich, als Gestaltungsauftrag — Vergesellschaftung 113 Staatsanschauungen 66

Personen- u n d Sachwortregister Staatsaufgaben, s. auch Aufgaben, staatliche — Begriffsbildung 26 f., 36, 37, 95, 98 f. — empirische Bestimmung 46 ff. — nach dem Grundgesetz 97 ff. — u. Grundrechte 98 — konkretes Verständnis s. staatlicher Bereich, als Gestaltungsauftrag — originäre 49 ff., 106 — u. Verfassung 100 ff. — Wandel 41, 46 ff. — wesentliche 52 ff. Staatsbegriff 37, 90 ff., 93 ff. Staatsfunktionen 33 ff., 45, 51 Staatsgewalt s. Souveränität Staatslehre als Ideologiekritik 95 f. Staatsraison 38 f. Staatsstrukturbestimmungen, Antinomien 103 f. Staats Verständnis, funktionales 91 f. Staatsziele 103 ff. Staatszweck 37 ff., 48, 79 Staatliche Letztverantwortlichkeit 54, 57 Staatliche Sonderrechtsordnung 18 f., 21 f., 27, 87, 106, 115 f.

Staatlicher Bereich 13, 26, 37, 41, 78, 88, 90ff., 95, 99 ff., 103 ff. — apriorische Bestimmung 44, 58 1 6 0 , 99 ff. — als Gestaltungsauftrag 14, 57, 78, 83 f., 87 f., 95, 103, 104 f., 112, 122 — materielle Bestimmung 61 ff., 67 — negative Bestimmung 27, 45, 59 Stabilitätsgesetz s. konzertierte A k tion Subventionswesen 19 53 , 30, 31, 75 1 2 7 Tarifautonomie 26 f. Technische Überwachungsvereine 19 53 , 47 Utopie 89 f. Verbände 31 ff., 85, 91, 109 ff., s. auch korporative Modelle — u. Parteien 62 ff. Verfassungsbegriff 99 ff., 103 ff. Verfassungsrealismus 88 f., 94 f., 108 Verfassungsrevision 108 Versammlungsfreiheit 92 2 5 0 Volkssouveränität s. Souveränität Weber, M a x 80