Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht, mit Beiträgen zur Delegation und Novation (Studien zum römischen und bürgerlichen Recht II) 9783428009527, 9783428409525

Table of contents :
Vorwort
Inhalt
Abkürzungen
Zeichenerklärung
§ 1. Überblick über die Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes
§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)
A. Der Gedankengang
B. Kein Darlehen
C. Erster Fall: Darlehensvertrag zwischen Hinterleger und Verwahrer
D. Zweiter Fall: Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)
I. Die Entscheidung Julians
II. Die Delegation, ihre konstruktive Erfassung („Durchgangstheorie“) und ihre Wirkungen
1. Die beiden Grundformen
2. Die Durchgangstheorie
a) Ulpian D. 24,1,3,9–13 (lib. 32 ad Sab.)
b) Die Fiktion der doppelten datio bei Julian: D. 23,3,49 (lib.5 ex Min.); D.46,1,18 (lib.90 dig.); D.39,5,2,2 (lib.60 dig.); D.24,1,39 (lib.5 ad Min.); Julian-Afrikan D.46,3,38,1 (lib.7 quaest.); D.46,3,34,7 (lib.54 dig.); D.46,3,34,3 (lib.54 dig.)
c) Pomponius D.47,2,44 pr. (lib.19 ad Sab.)
d) Ulpian D.46,3,18 (lib.41 ad Sab.); D.46,3,12,2 (lib.37 ad Sab.)
e) Celsus D.12,1,32 (lib.5 dig.); D.39,5,21,1 (lib.28 dig.)
E. Heranziehung eines ähnlichen Falles dafür, daß die Verneinung der Hauptfrage zutrifft und eine Analogie des ersten (C) und des zweiten (D) Falles abzulehnen ist
F. Ergebnis
§ 3. Ulpian D.12,1,9,9; D.12,1,10; D.16,3,1,34; Paul. sent.2,12,9; D.16,3,29,1
§ 4. Ulpian D.12,1,11 pr. (lib.26 ad ed.); D.19,5,19 pr. (lib.31 ad ed.)
§ 5. Ulpian D.12,1,15 (lib.31 ad ed.); D.14,6,3,3 (lib.29 ad ed.)
§ 6. Das „Vereinbarungsdarlehen“ des § 607 II BGB
A. Der Ausdruck „Vereinbarungsdarlehen“
B. Die moderne Dogmatik und das Gemeine Recht
C. Die Entstehungsgeschichte des § 607 II BGB
D. Ein praktisches Beispiel als Ausgangspunkt der Erörterung
E. Die Auslegung des § 607 II nach dem verschiedenen Willen der Parteien
F. Das Zustandekommen des Rückgabeanspruchs durch bloße Einigung
G. Die Konstruktion eines Aufrechnungsvertrages
H. Das Verhältnis von Hin- und Rückgabe der Valuta
I. Der Erlaß der Urschuld als Hingabe der Valuta
J. Die Übertragung des Wertes des Erlasses in das Vermögen des Darlehensnehmers
K. Das Behalten des Geschuldeten als Empfang der Valuta
L. Die „Verwandlung“ einer anderen Schuld in eine Darlehensschuld Novation
I. Die Definition der Novation
II. Das Verhältnis der Stipulation zu gleichzeitigen materiellen Verträgen
III. Die Urgeschichte der Novation. Allmähliche Erweiterung ihres Anwendungsgebietes
IV. Unbrauchbarkeit des Begriffes „Schuldumwandlung“
V. Die Abrede des § 607 II als Novation durch Begründung einer abstrakten Verbindlichkeit
VI. Die Unterscheidung zwischen „Schuldumschaffung“ und „Schuldneuschaffung“
VII. Die Doppelwirkung der Novation
VIII. Die Kausa der Novation
IX. Der Novationsmodus
X. Kausale und abstrakte Novation
XI. Die Zulässigkeit der Novation im geltenden Recht. Zur Dogmatik des römischen und des justinianischen Novationsrechts. Folgerungen
M. Die Abrede des § 607 II als Änderung des Inhalts der Schuld
N. Abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis
O. Novatorische oder akzessorische Wirkung
P. Umwandlung verbunden mit einem Schuldanerkenntnis
Q. Das Verhältnis zwischen der alten Schuld und dem abstrakten akzessorischen Schuldvertrag
R. Die gemeinsamen Wirkungen des novatorischen und des akzessorischen abstrakten Schuldanerkenntnisses
S. Die besonderen Wirkungen des novatorischen Schuldanerkenntnisses
T. Die Konstruktion der duplex numeratio und ihre Wirkungen
I. Der Sinn der Fiktion der Hin- und Rückzahlung
II. Duplex numeratio und Sicherungen
III. Die Frage der Novation
IV. Nichtbestehen oder Nichtigkeit der Urforderung
V. Die der Urschuld entgegenstehenden Einreden
1. Die aufschiebenden Einreden
2. Die Dauereinreden, insbesondere die Einrede der Verjährung
VI. Die Verjährung des neuen Darlehensanspruchs
U. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs
Sachregister
Quellenregister

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ULRICH VON LÜBTOW

Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht mit Beiträgen zur Delegation und Novation

Berliner Juristische Abhandlungen unter Mitwirkung von

Walter G. Becker, Karl August Bettermann, Hermann Blei, Arwed Blomeyer, Gustav Boehmer, Martin Drath, Erich Genzmer, Ernst Heinitz, Heinrich Herrfahrdt, Ernst E. Hirsch, Götz Hueck, Hermann Jahrreiß, Wolfgang Kunkel, Richard Lange, Peter Lerche, Walter Meder, Dietrich Oehler, Werner Ogris, Ludwig Schnorr von Carolsfeld, Erwin Seidl, Karl Sieg, Klaus Stern, Wilhelm Wengler, Fritz Werner, Franz Wieacker, Herbert Wiedemann, Hans Julius Wolff (Freiburg i. Br.)

herausgegeben von

Ulrich von Lübtow

Band 10 zugleich Band II der Studien zum römischen und bürgerlichen Recht

Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im römischen und im geltenden Recht mit Beiträgen zur Delegation und Novation

Von

Dr. Dirich von Lühtow Profeseor an der Freien Uaivenität Berlia

DUNCKER & HUMBLOT I BERLIN

Alle Rechte vorbehalten & Humblot, Berlln n Gedruckt 1965 bei Alb. Sayffaerth, Berlln S1 Prtnted 1n Germany

© 1965 Duncker

Dem Andenken an meine Eltern, Regierungsrat Arthur von Lübtow und seine Frau Elisabeth geborene Foelsdww, gewidmet

Vorwort Die hier vorgelegten Untersuchungen sind zuerst durch die von Ulpian gefundene Konstruktion des sogenannten Vereinbarungsdarlehens (0.12,1,15) angeregt worden. Mit ihrer Analyse war der feste historische Boden für die weitere Klärung des Begriffes gewonnen, an den sich im modernen Recht so viele unklare und widersprechende Vorstellungen geknüpft haben. Die Ergebnisse, zu denen ich gekommen bin, will ich hier nicht vorwegnehmen; sie mögen für sich selbst sprechen. Der Exegese aller irgendwie mit D.12,1,15 gedanklich zusammenhängenden Quellenzeugnisse habe ich besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Je tiefer man in die Kasuistik der einzelnen Fragmente eindringt, desto mehr wird man nicht nur von dem Scharfsinn, sondern vor allem durch den feinen juristischen Takt der römischen Klassiker gefangengenommen. Berlin, Anfang Februar 1964

Ulrich von Lübtow

Inhalt § 1. Oberblick über die Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes

15

§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

A. Der Gedankengang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

B. Kein Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

C. Erster Fall: Darlehensvertrag zwischen Hinterleger und Verwahrer 25 D. Zweiter Fall: Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

I. Die Entscheidung Julians . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

II. Die Delegation, ihre konstruktive Erfassung ("Durchgangstheorie") und ihre Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 1. Die beiden Grundformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Die Durchgangstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Ulpian D.24,1,3,9-13 (lib.32 ad Sab.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Die Fiktion der doppelten datio bei Julian: D.23,3,49 (lib.5 ex Min.); D.46,1,18 (lib.90 dig.); D.39,5,2,2 (lib.60 dig.); D.24,1,39 (lib.5 ad Min.); Julian-Afrikan D.46,3,38,1 (lib. 7 quaest.); D.46,3,34,7 (lib.54 dig.) ; D.46,3,34,3 (lib.54 dig.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 c) Pomponius D.47,2,44 pr. (lib.19 ad Sab.) . . . . . . . . . . . . . .

46

d) Ulpian D.46,3,18 (lib.41 ad Sab.); D.46,3,12,2 (lib.37 ad Sab.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 e) Celsus D.l2,1,32 (lib.5 dig.); D.39,5,21,1 (lib.28 dig.) . . . . 47 E. Heranziehung eines ähnlichen Falles dafür, daß die Verneinung der Hauptfrage zutrifft und eine Analogie des ersten (C) und des zweiten (D) Falles abzulehnen ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 F. Ergebnis

. .. .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. .

53

§ 3. Ulpian D.12,1,9,9; D.12,1,10 ; D.16,3,1,34; Paul.sent.2,12,9; D.16,3,29,1 . . . .

55

§ 4. Ulpian D.l2,1,11 pr. (lib.26 ad ed.); D.19,5,19 pr. (lib.31 ad ed.) . . . . . . . .

64

10

Inhalt

§ 5. IDpian D.12,1,15 (lib.31 ad ed.) ; D.14,6,3,3 (lib.29 ad ed.)

66

§ 6. Das "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

A. Der Ausdruck "Vereinbarungsdarlehen" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

B. Die moderne Dogmatik und das Gemeine Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

C. Die Entstehungsgeschichte des § 607 li BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

D. Ein praktisches Beispiel als Ausgangspunkt der Erörterung . . . . . . 84 E. Die Auslegung des § 607 li nach dem verschiedenen Willen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84

F. bas Zustandekommen des Rückgabeanspruchs durch bloße Einigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

G. Die Konstruktion eines Aufrechnungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

H. Das Verhältnis von Hin- und Rückgabe der Valuta . . . . . . . . . . . . . .

89

I. Der Erlaß der Urschuld als Hingabe der Valuta . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

J. Die übertragung des Wertes des Erlasses in das Vermögen des Darlehensnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

K. Das Behalten des Geschuldeten als Empfang der Valuta . . . . . . . . . . 102 L. Die "Verwandlung" einer anderen Schuld in eine Darlehensschuld. Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 I. Die Definition der Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 II. Das Verhältnis der Stipulation zu gleichzeitigen materiellen Verträgen . . ... . .. . . . .. . . . . . . . . .... . . . .... . . . .. ... . . . . . ... 113 III. Die Urgeschichte der Novation. Allmähliche Erweiterung ihres Anwendungsgebietes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 IV. Unbrauchbarkeit des Begriffes "Schuldumwandlung" . . . . 123 V. Die Abrede des § 607 II als Novation durch Begründung einer abstrakten Verbindlichkeit . . .. . . ....... ... .......... 125 VI. Die Unterscheidung zwischen "Schuldumschaffung" und "Schuldneuschaffung" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 VII. Die Doppelwirkung der Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 VIII. Die Kausa der Novation

131

IX. Der Novationsmodus . .. . . .. . . ..... . .... .. . . . . . .. . . . ... . . 131 X . Kausale und abstrakte Novation .... . . . .... .. .. .. . . . .. ... . 133

Inhalt

11

XI. Die Zulässigkeit der Novation im geltenden Recht. Zur Dogmatik des römischen und des justinianischen Novationsrechts. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 M. Die Abrede des § 607 II als Änderung des Inhalts der Schuld. . . . . . 149 N. Abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis .. . .. . .. 152 0. Novatorische oder akzessorische Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 P. Umwandlung verbunden mit einem Schuldanerkenntnis . . . . . . . . . . 153 Q. Das Verhältnis zwischen der alten Schuld und dem abstrakten akzessorischen Schuldvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 R. Die gemeinsamen Wirkungen des novatorisehen und des akzessorischen abstrakten Schuldanerkenntnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

S. Die besonderen Wirkungen des novatorisehen Schuldanerkenntnisses ..... . .. . . . . ... .. . ...... . . . . . ....... . .. ...... . . . . . . ..... . . 156 T. Die Konstruktion der duplex numeratio und ihre Wirkungen . . . . 156 I. Der Sinn der Fiktion der Hin- und Rückzahlung . . . . . . . . . . 156 II. Duplex numeratio und Sicherungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

111. Die Frage der Novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 IV. Nichtbestehen oder Nichtigkeit der Urforderung . . . . . . . . . . . . 164

V. Die der Urschuld entgegenstehenden Einreden . . . . . . . . . . . . 166 1. Die aufschiebenden Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Die Dauereinreden, insbesondere die Einrede der Ver-

jährung

.. . . .. . ... . ... . .... . ... . . . . . ... . . .. . . .. . . ..... 167

VI: Die Verjährung des neuen Darlehensanspruchs . . . . . . . . . . . . 167 U. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs 168 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 Quellenregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

Abkürzungen AcP Ann.Perug.

Archiv für die civilistische Praxis Annali della Facolta di Giurisprudenza dell' Universita di Perugia ArchBürgR Archiv für Bürgerliches Recht Archivio Giuridico ArchGiur. BFH Bundesfl.nanzhof BGB-RGRK Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bull. Bullettino dell'Istituto di diritto romano DR Deutsches Recht GrünhZtschr. Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart, herausgegeben von Grünhut Gruch. Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung IherJahrb. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, herausgegeben von R. Ihering Ind.itpl. Index interpolationum quae in lustiniani Digestis inesse dicuntur IVRA IVRA, Rivista intemazionale di diritto romano e antico JUS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung Kritvjschr. Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Labeo Labeo, Rassegna di diritto romano LM Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, herausgegeben von Lindenmaler und Mähring Mnem. Mnemosyne, Bibliotheca philologica Batava NJW Neue Juristische Wochenschrift Novissimo Digesto Italiano NNDI Oberlandesgericht oder Entscheidungen der Oberlandesgerichte OLG Pal. Palingenesis iuris civilis von Otto Lenel Pauly's Realencyklopädie der classischen AltertumsRE wissenschaft, neue Bearbeitung

Abkürzungen RGZ RIDA

snm

SeuffArcb.

Tijdscbr. VRS

zsst.

13

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue internationale des droits de l'antiquite Studia et documenta historiae et iuris J. A. Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis - Revue d'histoire du droit Verkehrsrechtssammlung Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Romanistische Abteilung

Zeichenerklärung Die eckigen Klammem [ ] sollen darauf hinweisen, daß der überlieferte Text wahrscheinlieb oder sicher interpoliert ist. Die spitzen Klammem ( ) enthalten die Rekonstruktion des vermuteten Originaltextes.

§ 1. Überblick über die Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes Nach römischer Auffassung entsteht das Darlehen re, d. h. durch Hingabe einer gattungsmäßig bestimmten Sache\ und zwar in das Eigentum des Empfängers2, ein Satz, für den sich Gaius3 und Paulus4 auf die Pseudoetymologie mutuum=quod ex meo tuum fit berufen5• Geht das Eigentum nicht über, so entsteht keine Obligation, der Darlehensvertrag kommt nicht zustande8 • Es ist nicht so, daß die Lehre von der Notwendigkeit der Eigentumsübertragung lediglich aus den vermeintlichen sprachlichen Wurzeln des Wortes mutuum entwickelt worden ist. Vielmehr war die Etymologie sicher von einer juristischen Tendenz beherrscht und an dem handfesten, greifbaren, der Alltagserfahrung anschaulich geläufigen Tatbestand des mutuum orientiert, nicht etwa ist sie das spätgeborene Kind einer hochentwickelten gelehrten Theorie. Das Darlehen wurde nicht von der Jurisprudenz geschaffen, sondern entstand in dem lebendigen Vermögensverkehr, und so, wie es hier betätigt wurde, mußte die Rechtswissenschaft es nehmen und zum Gegenstand ihrer Normierung machen. Man sah, daß die Hingabe des Dar1 Gai.III,90: re contrahitur obligatio velut mutui datione. Vgl. dazu von Lübtow, Beiträge zur Lehre von der Condictio nach römischem und geltendem Recht, 1952,86,88,132 f.,141; F. Schwarz, Die Grundlagen der Condictio im klassischen römischen Recht, 1952, 7 f.,14,16,22,242,282. 1 Gai.l.c.: in hoc damus, ut accipientium fiant. a l.c.: unde etiam mutuum appellatum est, quia quod ita tibi a me datum

est, ex meo tuum fit.

' D.12,1,2,2 (lib.28 ad ed.): Appellata est autem mutui datio ab eo, quod de meo tuum fit. 1 Vgl. Kreller, Römische Rechtsgeschichte•, 1948, 133; F. Schulz, Classical Roman Law, 1951, 508; Kaser, Römisches Privatrecht I, 1955, 153 mit A.l,443. Mutuum gehört zu mutare (Walde-Hofmann, Lat. etym. Wörterbuch8, 1954, s.v. mutuus; Kreller, RE Suppl.VI, 1935, Art. Mutuum,572) = ändern, vertauschen, nämlich Gefälligkeit gegen Gefälligkeit. Es weist also wohl auf gegenseitiges Aushelfen der Nachbarn und Sippegenossen mit Naturalien als Urfall hin (Kunkel, Römisches Privatrecht8, 1949, 220 A.7; Kaser a.a.0.153). Weitere Belege aus späteren Sammlern alten Sprachgutes bei Kreller a.a.O. - Neuerdings behauptet Schlerath, Etymologie der römischen Juristen (Münchener Studien zur Sprachwissenschaft, Heft 8), 1956,68,70, daß die von ihm aufgeführten Etymologien des Gaius - darunter III,90 - vor allem die, bei denen eine spätklassische Parallele vorliege, in dem dringenden Verdacht ständen, glossematische Zusätze zu sein. Das ist jedoch eine unbegründete Hypothese. • Paul. D.12,1,2,2 (lib.28 ad ed.): si non fiat tuum, non nascitur obligatio.

16

§ 1. Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes

lehens aus der einen Hand in die andere erfolgte, und stellte fest, daß der Nehmer beliebig über das Geld sollte verfügen dürfen. Denn nur dann konnte er ja davon den nötigen Gebrauch machen. So kam die Jurisprudenz zu dem Ergebnis, daß es der Zweck des Darlehens verlangt, dem Nehmer die freie Verfügung über den Geldbetrag zu gestatten. Zu diesem Zweck muß er das Eigentum an den ihm als Darlehen übergebenen Gegenständen erhalten7• Dieser Erfolg tritt jedoch nur ein, wenn der Geber Eigentümer ist. Das Darlehen bezweckt damals wie heute die Überlassung eines Kapitals, einer Quantität fungibler Sachen, auf Zeit zur Nutzung8• Die römischen Juristen sprechen von uti des geliehenen Geldes'. Die Rückerstattungspflicht ist keine Gegenleistung, kein Äquivalent der Hingabe10, sondern die Folge davon, daß das Kapital nicht endgültig, sondern nur vorübergehend zum Gebrauch überlassen wird11 • Die Übereignung der Dahrlehensvaluta an den Darlehensnehmer ist zwar ein notwendiges Erfordernis des Geschäfts, aber nicht sein Zweck, sondern nur Mittel zu dem Zweck, dem Darlehensnehmer die Nutzung des Kapitals auf Zeit zu ermöglichen11• Den Römern war die Bindung der Beendigung des Darlehensverhältnisses daran, daß mit einer Frist gekündigt werden mußte, unbekannt18• 7 Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts 118,1964,175; Esser, Schuldrecht1 , 1960, § 149,4 (S.644); Fälle und Lösungen zum Schuldrecht,1963,115 A.5. e Von Schey, Die Obligationsverhältnisse des Osterreichischen allgemeinen Privatrechts I 1, Einleitung - Das Darlehen, 1890,15 ff.,18; Lammfromm, Teilung, Darlehen, Auflage und Umsatzvertrag, 1897,74,196; Schloßmann, IherJahrb.45,1903,136; Haymann, Die Schenkung unter einer Auflage nach römischem und deutschem bürgerlichen Recht, 1905,63; Hohenstein, Zur Darlehenslehre nach BGB, Diss. Erlangen 1907,55 ff.; G. Boehmer, ArchBürgR 38, 1913,320 ff.; Der Erfüllungswille, 1910,27,30; Isermeyer, Über Formen der Darlehensbegründung nach dem bürgerlichen Gesetzbuche, Diss. Rostock 1913, 6 ff.; Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht III, 1917,576,580 A.65; Glaub, Gibt es heute noch Realkontrakte? Diss. Köln 1934,56; von Lübtow a.a.0 .132; Esser a.a.0.115 mit A.5. • Ulp. D.12,1,9,9; 10; 11 pr. ; 16,3,1,34; Paul.Coll.10,7,9 = sent.2,12,9; sent. 2,12,5a = D.16,3,29,1; D.3,6,2; Plautus Pers.1,3,37, der ebenfalls schon von nummos mutuos u t end o s dare redet und damit das für den Eigentumsübergang entscheidende Moment betont. 10 RGZ 12,92 (98); 161,52 (56); Lammfromm a.a.0.218 ff.; Haymann a.a.0.64, 76; F. Blum, Darlehen und Darlehensvorvertrag, Diss. Erlangen 1912, 36 ff.; Oertmann, Entgeltliche Geschäfte, 1912, 64 f.,66; Glaub a.a.0.28; Heidbrink, Die Begründung eines Darlehens, Diss. Erlangen 1935, 30; Hohenstein a.a.O. 120 ff.; Siber, IherJahrb.70,1921,246 A.4; Schuldrecht, 1931, 315; Affolter, Arch BürgR 26, 1905,4; E. Genzmer, AcP 137,1933,195; Kreß, Lehrbuch des Besonderen Schuldrechts, 1934,144; Henle, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts II, 1934,36; Enneccerus-Lehmann, Schuldrechtl6 , 1958,599; Esser, Schuldrecht1, § 149, 3 (S.644). Unzutreffend Krückmann, Institutionen', 1929,198. Von einem falschen Entgeltlichkeitsbegriff ausgehend sieht er in der Rückgabepflicht das Entgelt für die Hingabe. 11 RGZ 161 a.a.O.; von Schey a.a.0.17 f.; Kreß a.a.0.152; G. Boehmer, Arch BürgR 38,1913,320 ff., 333; Otto von Gierke a.a.O. 11 Lammfromm a.a.0.71 ff., 208; Isermeyer a.a.0.6. 1' Vgl. unten S. 78 mit Literatur A. 363.

§ 1. Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes

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Wohl aber konnte dem Darlehen in der Stipulation eine Befristung gesetzt werden14• Das unbefristete Darlehen durfte vom Gläubiger j e d e r z e i t abgerufen werden. Eine formlose Fristabrede, ein pactum de non petendo intra certurn tempus, begründete die exceptio pacti11• Ob sich die zivilrechtliche Anerkennung einer solchen Abrede bereits im Laufe der klassischen Zeit durchgesetzt hat, erscheint zweifelhaft10• Die Begründung der Rückgabepflicht ist nicht etwa der wahre Zweck des Darlehens17• Andernfalls täte der Geber besser daran, die Valuta für sich zu behalten18• Nun heißt es allerdings bei Gaius III, 90:

Quae res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem, sed aliae eiusdem naturae reddantur. Und Paulus D.44,7,3,1 (lib.2 inst.) schreibt: Non satis autem est dantis esse nummos et fieri accipientis, ut obligatio nascatur, sed etiam [hoc animo] (sie) dari et accipi, ut obligatio constituatur. Itique si quis pecuniam suam donandi causa dederit mihi, quamquam et donantis fuerit et mea fiat, tamen non obligabor ei, quia nonhocinter nos actum est18• 14 Paul. D.12,1,40; D.45,1,126,2; Scaev. D.45,1,122 pr. Dazu Kaser, Eranion Maridakis I,1963,161,180. u Von Lübtow a.a.0.135; Kaser a.a.0.171 f.,180. 18 Dazu Kaser a.a.0.172 ff., 180. 17 So allerdings von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts II 2, 1918,70: Der Zweck der Zuwendung beim Darlehen ist eine Forderung auf Rückgabe. Dagegen Schloßmann a.a.0.45; Haymann a.a.0.63; G. Boehmer a.a.0.320 ff., 333; Erfüllungswille, 27; Wommelsdorff-Friedrichsen, Vorverträge und Realkontrakte, Diss. Jena 1909,56; Otto von Gierke a.a.0.580 A.65; Kreß a.a.0.152; von Lübtow a.a.0.132. Unrichtig M.S. Jacobu, IherJahrb. 60,1912,236 f.: Er bezeichnet als Zweck des Darlehens die Überlassung baren Geldes und die Stundung des Rückforderungsanspruchs nach Zahlung der Valuta. 18 Lammfromm a.a.0.71 mit Hinweis (A.2) auf Brinz, Kritische Blätter Nr.1,28 ff.; Haymann a.a.0.98; Hohenstein a.a.0.58 mit Literatur A.99, 122; P. Klein, Vertragliche Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses, 1907, 18 A.36; lsermeyer a.a.0.7; Heidbrink a.a.0.23; von Lübtow a.a.O. 18 Pringsheim, ZSSt.78,1961,79, beanstandet die Paulusstelle nicht. Der dort erwähnte animus sei, so führt er aus, ein klassischer Vorläufer des byzantinischen animus, unterscheide sich von diesem aber dadurch, daß es sich nicht um eine stillschweigende, innere Willensbildung handele wie dort, sondern um ein erkennbares, wenn auch im Geschäft selbst nicht erwähntes Einverständnis beider Parteien. Vgl. auch F. Schwarz a.a.0.13 A.28, 14 A.31. Siehe ferner Brinz, Lehrbuch der Pandekten II 22,1882,472 A.8; Vtard, La "mutui datio" I, 1939, 43 f.; von Lübtow a.a.0.103; Mayer-Maly, Melanges Meylan I, 1963, 250 f. Wichtig ist im vorliegenden Zusammenhang auch die Bemerkung Cromes, System des Deutschen Bürgerlichen Rechts II 2, 1902,601 A.23: "Die gebrauchten Ausdrücke sind gleichgültig; auf die Sachlage allein kommt es an." Dementsprechend heißt es bei Pomponius D.18,1,6,1: in emptis enim et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit sequendum est. Zur Bedeutung von id quod actum est Pringsheim a.a.O.l f!. sowie bereits

2 v. Lübtow, Darlehenabegrlff

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§ 1. Entwiddung des römischen Darlehensbegriffes

Dem nachklassischen Bearbeiter der Paulusstelle schwebt offensichtlich die Antithese des animus obligandi zu dem animus non obligandi (donandi) vor. Nach der Lehre der östlichen Schule ist es nämlich die Absicht (animus), der zweckgerichtete innere Wille (voluntas) der Parteien, der die Rechtsfolge festlegt20• Er bestimmt daher auch, ob ein mutuum oder eine donatio gegeben ist. Der animus wird also zur Unterscheidung des Darlehens von der Schenkung verwandt. Die Klassiker denken anders. Haben die Parteien den Zweck der datio k 1 a r und u n zweideutig angegeben (mutuum, donatio), so bedarf es keiner weiteren Ermittlungen darüber, welcher Vertragstypus vorliegt. Sekundär aber kommt es, worauf auch Paulus abstellt, auf die ganze Sachlage, auf das id quod actum est an. Immer wieder werfen die Klassiker die das ganze Privatrecht beherrschende Frage auf: quid actum sit? Sie greift ein, wenn wie so oft die Äußerungen der Parteien z w e i f e 1 h a f t sind. Das id quod actum est weist auf ein T u n hin, das sich tatsächlich er e i g n e t hat, bedeutet, was t a t s ä c h 1 i c h v er h and e l t ist. Dem Richter obliegt es daher zu prüfen, welches Rechtsgeschäft w i r k 1 i c h zustande gekommen, welcher Vertrag t a t s ä c h 1i c h geschlossen ist. Dabei bleibt die Rücksichtnahme auf eine vermutliche innere Absicht der Parteien außer Betracht. Vielmehr muß nach den Maßstäben des Lebens und der Verkehrssitte untersucht werden, welchen typischen Zweck die Parteien mit dem Rechtsgeschäft verfolgen, zum Beispiel ob sie credendi oder donandi causa g e h a n d e 1 t haben. Ebenfalls bei Paulus (D. 12, 1, 2 pr.) heißt es: Mutuum damus recepturi non eandem speciem quam dedimus (alioquin commodatum erit aut depositum), sed idem genus.

Hier soll der Unterschied zwischen dem Darlehen auf der einen, der Leihe und Verwahrung auf der anderen Seite betont werden. Dem Geben von Geldstücken und anderen Sachen kann man nicht ansehen, zu welchem typischen Zweck es erfolgte. Wenn man eine Geldsumme als geschenkt, als Darlehen oder eine Sache als geliehen oder Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939,46,54,55, der aber nach einem richtigen Ansatzpunkt doch wieder zur quaestio voluntatis zurückkehrt. (Korrekturzusatz: Unrichtig Raber, Tijdschr. 33,1965,58 ff., dessen Polemik gegen mich auch sonst nicht glücklich ist. Zu id quod actum est jetzt Wunner, Contractus, 1964, 179 ff.] 20 Zumanimus statt aller Kunkel a.a.0.83 mit Literatur A.6; Kaser, Römisches Privatrecht 1,206 f.; II,58 mit Literatur A.8. - Die Worte in hoc bei Gai.III,90 dienen nicht der Zweckbezeichnung, sondern wollen die Modalität der datio zum Ausdruck bringen; das ut ist konsekutiv (von Liibtow a.a.O. 131). Auch das ut in dem r e k o n s t r u i er t e n Paulusfragment drückt eine F o 1 g e aus. Der Konjunktion ut entsprechen im Hauptsatz entweder demonstrative Adverbien wie sie, ita oder demonstrative Adjektive wie hic, talis, is (Kiihner-Stegmann, Ausführliche Grammatik der lateinischen Sprache II8, 1955,247 f.).

§ 1. Entwiddung des römischen Darlehensbegriffes

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deponiert bezeichnet, so spricht man damit nur ein Urteil aus: Die Geldsumme oder die Sache ist in der Weise hingegeben worden, daß der Empfänger sie endgültig behalten21 oder vorübergehend verwenden solle mit der Verpflichtung zur Rückgabe von tantundem eiusdem generis, oder daß die Sache zum Zweck des Gebrauchs22 oder der Verwahrung mit der Verpflichtung zur Rückgabe derselben Sache entgegen zu nehmen sei. Die Einigung der Parteien über den Zweck (zum Beispiel causa bildet keinen selbständigen subjektiven Tatbestand, sondern nur ein immanentes Element des Hingabevorgangs. Sie verleiht ihm gewissermaßen seine "Farbe". Der zentrale Geltungsgrund der Rückgabeobligation beim Darlehen ist nicht eine formlose Parteiabrede über die Rückerstattungspflicht. Dies ergibt sich insbesondere aus Pomponius D.12,1,3, der wie Paulus entscheidendes Gewicht auf das, quod agitur, legt23• Sonst müßte beim mutuum jede beliebige Abrede, also auch eine Zinsvereinbarung, Geltungskraft besitzen, was bekanntlich nicht der Fall ist. credendi, causa donandi)

Nachdem sich die erwähnte etymologische Ableitung einmal eingebürgert hatte, lag es nahe, sie umgekehrt wieder für die juristische Deduktion zum Ausgangspunkt zu nehmen24, und der Gedanke an sie liegt den praktischen Entscheidungen der römischen Juristen stets zugrunde25. Vielleicht geht die Etymologie mutuum = ex meo tuum schon in das zweite vorchristliche Jahrhundert zurück. Damals gewann die stoische Sprachwissenschaft Einfluß auf die Jurisprudenz28• Die stoische Lehre von der Etymologie beruht auf der philosophischen Vorstellung, daß das Wort die Wahrheit der Dinge (tt"Uf.LG;) widerspiegele. Man ging darauf aus, einen Zusammenhang zwischen Wort und Wortsinn festzustellen, bei mehrsilbigen Wörtern in der Weise, daß man sie aus mehreren anderen Wörtern ableitete27• Dabei benutzte man Gleichklänge und Verz1 12

Ulp. D.43,26,1,2: Qui donat, sie dat, ne recipiat. Ulp. D.43,26,1,3: Qui eommodat rem, sie eommodat, ut non faeiat rem

aecipientis, sed ut ei uti re eommodata permittat. n Dazu Pernice, Labeo III 1,1892,220 A.4; von Lü.btow a .a.0.104. 14 Schloßmann, GrünhZtschr.9,1882,535. 15 Vgl. beispielsweise Iul.-Afrie. D.17,1,34 pr.: credita fiat, quia tune nummi, qui m e i erant, tu i fiunt. Cels. D.12,1,32: quia pecunia m e a ad t e [pervenit] (pervenisse intellegitur) (Beseler, ZSSt.47,1927,364). Ulp. D.12,1,15: v i d e a tu r mihi data peeunia et a me ad te profecta. Auch Celsus und Julian haben also

etymologische Gedankengänge in den Dienst ihrer juristischen Erörterungen gestellt. Dies zu Schlerath a.a.0.61. 28 Coing, Studi Arangio-Ruiz I, 1953,373; F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961,80. 27 Coing a.a.O.

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§ 1. Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes

wandtschaft der Schreibweise28 • Im zweiten Jahrhundert hatte sich der obligatorische und sachenrechtliche Tatbestand des mutuum längst ausgebildet, und die Juristen betrachteten nun die neu entdeckte Etymologie des Wortes als willkommene Bestätigung ihrer Analyse. Wir müssen versuchen, die Faszination und Ausstrahlungskraft der Ergebnisse der neuen Wissenschaft auf das Bewußtsein der Juristen nachzuempfinden. Das ursprüngliche Vorstellungsbild des Darlehens ist, wie schon gesagt, bestimmt durch eine Erscheinungsform, die einer sinnfälligen Wahrnehmung am meisten zugänglich ist, und bildet auch in der klassischen Zeit den Ausgangspunkt der Entscheidung praktischer Rechtsfälle: Man denkt sich das Darlehen als u n m i t t e 1 b a r e Hingabe aus dem Eigentum des Gebers in das des Nehmers29 • Es trägt als typischen Zug das Wandern der Geldstücke (proficisci) aus der Hand des Gläubigers in die des Schuldners. Demgemäß heißt es noch bei dem Spätklassiker Paulus D.12,1,2,3 (lib.28 ad ed.): Item mutuum non potest esse, nisi proficiscatur pecunia.

Die römische Jurisprudenz stützte ihre Anschauung auf die erwähnte Pseudoetymologie: ex meo tuum. Aber im Laufe einer allmählichen historischen Entwicklung30 hält man an der alten Begriffstradition im praktischen Ergebnis nicht fest, sondern faßt den Mut, Schritt für Schritt die sich aus dem Begriff ergebenden logischen Folgerungen zu durchbrechen in der Erkenntnis, daß das Recht nicht lediglich eine Stätte für die Entwicklung logischer Konsequenzen sein soll, sondern den Bedürfnissen des Lebens und der Gerechtigkeit zu dienen bestimmt ist. Die Etymologie bleibt zwar ein mitbestimmender Faktor bei den Entscheidungen der römischen Juristen, gilt aber sachlich nicht mehr absolut81 • •• Coing a.a.O. mit Literatur A.36. - Zur Etymologie bei Labeo: Pernice, Labeo I, 1873,27 ff. 10 Ihering, IherJahrb.2,1858,135 f.; Pernice, ZSSt.9,237; Karlowa, Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung, 1877,244; Schloßmann a.a.0.534; Scharlach, AcP 62,1879,452; Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts2,1955,101; von Lübtow a.a.0.86 f. so Ihering a.a.O.; von Salpius, Novation und Delegation, 1864,323; Windscheid-Kipp, Pandekten Il8, 1906,571 A.10 und 11. Dagegen Schloßmann a.a.O. 537. 31 Jedenfalls ist die Etymologie ex meo tuum keineswegs "nur ein mnemotechnisches Hilfsmittel für den Rechtssatz, daß zur Darlehensbegründung eine Eigentumsübertragung nötig ist", wie Kuhlenbeck, JW 1904,401; Kreller, RE Suppl. VI, 1935,572; Römische Rechtsgeschichte2, 1948,133; Römisches Recht II, 1950,315 A.6, und Niederländer, ZSSt.67,1950,259, behaupten, oder gar eine bloße "etymologische Spielerei" (so Windscheid-Kipp a.a.0.570 A.4). Dernburg-Sokolowski, System des Römischen Rechts II8, 1912,726 A.3, sind ebenfalls der Ansicht, die sprachliche Ableitung des Wortes mutuum sei "zu Nutz und Frommen der rechtsbeflissenen Jugend" erfolgt, "welche mittels solcher etymologischer Spielereien das juristische Wesen des Geschäfts dem Gedächtnis einprägen sollte".

§ 1. Entwicklung des römischen Darlehensbegriffes

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Zunächst wurde vom Erfordernis einer realen datio Abstand genommen, wenn der Hinterleger mit dem Verwahrer einer Geldsumme vereinbarte, daß dieser sie als Darlehen verwenden könne (lul.-Afric. D.17,1,34 pr.; Ulp. D.l2,1,9,9). Ebenso war es, wenn der Gläubiger seinen Schuldner anwies, einem Darlehensnehmer die Schuldsumme zu bezahlen, damit dieser sie als Darlehen behalten und benutzen könne (Iul.-Afric. D.17,1, 34 pr.; Ulp. D.12,1,15). Ulpian knüpft die Entscheidung in der Weise an das Tatbestandsmoment des proficisei an, daß er fingierte, der Schuldner habe zunächst an seinen Gläubiger, dieser dann das Geld an den Darlehensnehmer gezahlt. Mit einer solchen Doppelfiktion ließ sich auch seine Lehre D.12,1,11 pr. rechtfertigen, daß ein Darlehen entstehe, wenn eine Sache einem Keditbedürftigen zum Verkauf übergeben wird, damit er sich aus dem Erlös den Darlehensbetrag verschaffe. Noch JulianAfrikan vertraten den gegenteiligen Standpunkt (D.l7,1,34 pr.). Schließlich nimmt Ulpian D.12,1,15 wiederum im Gegensatz zu Julian-Afrikan D.17,1,34 pr. eine Darlehensobligation auch dann an, wenn jemand das aus einem anderen Vertragsverhältnis geschuldete Geld für sich als Darlehen verwenden darf, obwohl es hier an jedem realen Moment fehlt. Die juristische Konstruktion dieser Darlehensgewährung besteht ebenfalls in der Fiktion einer doppelten datio. Der römische Darlehensbegriff ist also über seine Anfänge weit hinausgewachsen32. Den Anstoß gaben die veränderten Anforderungen der Kreditwirtschaft. Ob aber bereits in republikanischer Zeit eine Milderung des strengen Erfordernisses des mutuum eingetreten ist, muß füglieh bezweifelt werden33 ; denn noch Julian und sein Schüler34 Afrikan haben zwar nicht schlechthin an dem Erfordernis des ex meo tuum fit festgehalten, wohl aber verlangt, daß die Geldstücke des Darlehensgebers entweder unmittelbar, wenn auch ohne reale datio, in das Eigentum des Nehmers übergehen oder daß er sie, wenn sie nicht im Eigentum des Gebers stehen, wenigstens durch reale datio eines Dritten empfängt, die auf Anweisung des Darleihers und auf dessen Namen geschieht. Dies ergibt sich aus D.17,1,34 pr. at Ludwig Goldschmidt, IherJahrb.24,1886,95 ff.; von Schey, Die Obligationsverhältnisse des Österreichischen allgemeinen Privatrechts I 1, Einleitung Das Darlehen, 1890, 20 f. 38 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte II 1,1901,594. 34 Karlowa, Römische Rechtsgeschichte I, 1885,712 (Schüler oder jüngerer Freund); P. Krüger, Geschichte der Quellen und Literatur des Römischen Rechts2 , 1912,195; Bruns-Lenel, Geschichte und Quellen des römischen Rechts, 1913,365; Kipp, Geschichte der Quellen des römischen Rechts, 1919,126; Kübler, Geschichte des römischen Rechts, 1925,268; Siber, Römisches Recht I, 1925,56; Kreller, Römische Rechtsgeschichte!, 1948,84; Haymann, Bull. 51/52, 1948,400, 401,415; Kaser, Römische Rechtsgeschichte, 1950,171; Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen, 1952,172; Römische Rechtsgeschichte3, 1960,76 A.36; Römisches Privatrecht3, 1949,32; Wenger, Die Quellen des römischen Rechts, 1953,505; Seidl, Römische Rechtsgeschichte, 1962,82; DulckeitSchwarz, Römische Rechtsgeschichtea, 1963,202.

§ 2. Africanus D.l7,1,34 pr. (lib.8 quaest.) Afrikan schreibt im 8. Buch seiner Quästionen (D.17,1,34 pr.):

Qui negotia Lucii Titii procurabat, is, cum a debitoribus eius pecuniam exegisset, epistulam ad eum emisit, qua significaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus: quaesitum est, an ex ea causa credita pecunia peti possit jet ~n usurae peti possint. respondit (sc. Iulianus) non esse creditam: alioquin dicendum ex omni contractu nuda pactione pecuniam creditam fieri posse. nec huic simile esse, quod, si pecuniam apud te depositam convenerit, ut creditam habeas, credita fiat, quia tune nummi, qui mei erant, tui fi(u)ant85; i~em quod, si a debitore meo iussero te accipere pecuniam, credita fiat; id enim [benigne] (utilitatis causa) receptum es(t)se88 (, quia perinde habendum sit, ac si ego acceperim pecuniam et eandem tibi dederim)•7• his argumentum esse eum, qui cum mutuam pecuniam dare vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magis38 pecuniam creditam Tecte petiturum: et tamen pecuniam ex argento redactam periculo eius fore, qui accepisset argentum. et in proposito igitur dicendum, actione mandati obligatum jOTe procuratorem, [ut81, quamvis ipsius periculo nummi fierent, tamen] (sed) usuras, de quibus convenerit, pTaestare (non) [debeat] (debeTe)". u Fiunt ist Schreibfehler; richtig: fl.ant. 'est' statt 'esse' fällt aus der Konstruktion und ist wohl Schreibfehler (Scharlach, AcP 62, 454, A.22). 37 Vgl. Iul. D.23,3,49 (dazu unten S. 37), D.46,1,18 (dazu unten S. 38 ff.), D.39, 5,2,2 (dazu unten S. 40). ae um nichts mehr = trotzdem nicht: Heimbach, Die Lehre von dem Creditum, 1849,281 A.1; Alexander, Ober die Formen der Darlehensbegründung im römischen Recht, Diss. Heidelberg 1908, 48 f.; Heumann-Seckel, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts•, 1907, s.v. nihil l,a,aa; F. Schulz, Einführung in das Studium der Digesten, 1916,87; Zitelmann, Digestenexegese, 1925,36; Kaser, Synteleia Arangio-Ruiz I, 1964, 75 A.4. 38 mit der Maßgabe, daß ... (Zitelmann a.a.O.). 40 Dazu vor allem Beseler, Tijdschr.lO, 1930,205 mit A.1; ZSSt.53, 1933,25; 56, 1936,40; Juristische Miniaturen, 1929,114. 31

§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

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Die Quaestiones des Sextus Caecilius Africanus41 bestanden aus 9 Büchern42. Im 8. Buch behandelteAfrikanunter anderem die Lehre vom Mandat. Diesem Kapitel ist das vorliegende Fragment entnommen43. Afrikan war, wie schon bemerkt, ein Schüler oder Freund Julians und hat in dem wohl erst nach dem Tode Julians verfaßten Werk hauptsächlich dessen Entscheidungen zusammengestellt mit ergänzenden Bemerkungen44. Es werden wirkliche oder fingierte Rechtsfälle erörtert, wie sie zwischen Julian und seinen Schülern besprochen worden sind. Afrikan hat die von den Hörern gestellten Fragen und die von Julian erteilten Antworten aufgezeichnet45. Zunächst wird der Fall gegeben. Daran schließt sich die Frage48• Das namenlose respondit bezieht sich auf Julian47 • Es geht um folgenden Sachverhalt: Der Prokurator des Lucius Titius hatte von dessen Schuldnern Geld beigetrieben. Es gehörte ihm48 ; aber er schuldete es dem Geschäftsherrn und bot ihm brieflich an, eine bestimmte Summe davon mit sechs Prozent Zinsen" als Darlehen zu schulden. Formlose Zustimmung des Lucius Titius zu dem Inhalt des Briefes wird vorausgesetzt50• Die Julian vorgelegte Rechtsfrage lautet nun dahin, ob Titius die Geldsumme als Darlehen einklagen und auch die Zinsen verlangen könne.

41 Dazu F. Schutz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961,291 f. mit Lit. A.6; Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 1960, 63, 170. 42 Palingenesia: Lenel, ZSSt.51,1931,1 ff. •a Lenel a.a.0.39. " Siehe die oben S. 21 A. 34 zitierte Literatur; ferner Lenel, IherJahrb.36, 1896,100 A.1; Mommsen, Juristische Schriften li, 1905, 15 ff.; Last, IherJahrb. 62, 1913,32 A.2; Sturm, ZSSt.79, 1962,122 A.39, 135. Vgl. auch F. Schulz a.a.O. 292. 45 Mommsen a .a.0.17 f. Anspielungen darauf bei Paulus D.19,1,45 pr.: idque et Iulianum agitasse Africanus refert, bei Ulpian D.25,3,3,4: Julianus Sex.

Caecilio Africano respondit.

48 Beseler, Tijdschr.10,205, will in D.17,1,34 pr. quaesitum est durch quaero ersetzen. Jedoch braucht die Frage aus dem Hörerkreis nicht notwendig von Africanus ausgegangen zu sein. Ulpian D.30,39 pr.: Africanus libro vicesimo epistularum apud Iulianum quaerit, das heißt: Afrikan wirft zu einem Rechtssatz Julians im 20. Buch seiner Briefe die Frage auf. Dazu Mommsen a .a.0.16 A.30; Karlowa a.a.0.714; Kipp a.a.0.126 A.ll; P. Krilger a.a.0.197 mit A.37; F. Schulz a.a.0.291 mit A.5. Siehe auch Heumann-Seckel s.v. apud 1 f. 47 Mommsen a.a.0.15; Karlowa a.a.0.713 f.; P. Krilger a.a.0.195 A.27; Beseler a.a.O.; De Villa, Le "usurae ex pacto" nel diritto romano, 1937,126. 48 Beseler, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV, 1920,54. 48 usurae semisses = 1!'1: 0/o im Monat. so Zitelmann a.a.0.38.

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§ 2. Africanus 0.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

A. Der Gedankengang

Der Gedankengang des responsum ist folgender11 : I. Negative Antwort: 1. Kein Darlehen. Hauptgrund für die ablehnende Ansicht: Absur-

ditätsbeweis. 2. Verneinung scheinbarer Analogien, die für die Bejahung sprechen könnten. a) Erster scheinbar ähnlicher Fall b) Zweiter scheinbar ähnlicher Fall 3. Heranziehung der Analogie eines wirklich ähnlichen Falls für die Entscheidung des Hauptfalles und die Ablehnung der beiden scheinbaren Analogien. a) Der Fall und die Entscheidung: Kein Darlehen b) gleichwohl aber periculum des Schuldners II. Positive Antwort: 1. Mandatsanspruch auf das Kapital 2. Kein Zinsanspruch

B. Kein Darlehen

Julian leugnet das Zustandekommen eines Darlehens. Er begnügt sich aber nicht mit dem Hauptargument der deductio ad absurdum, sondern zieht, wie es der Methode der Klassiker entspricht52, über den Themafall hinaus für seine Beweisführung zwei unähnliche und einen ähnlichen Fall heran. Über die Zinsen spricht er sich erst aus, nachdem er festgestellt hat, daß der Geschäftsherr nur mit der actio mandati prozessieren kann. Eine dati o liegt nicht vor. Julian verwendet die deductio ad absurdum "andernfalls könne durch bloße Abrede (ohne erfolgte (latio) ein Darlehen entstehen" als Hauptargument53• &1 Vgl. dazu Zitelmann a.a.0.38 ff. n Kaser, Zur Methode der römischen Rechtsfindung, 1962, 53, 59 mit A.45. 53 Den alioquin-Satz bezeichnen als unecht Perozzi und de Franciscf.; Bonfante und P. Krüger streichen nur ex omni contractu: vgl. Ind.itpl. Für Echtheit Lenel a.a.0.39 mit A.2. Beseler, Tijdschr. a .a .0 .202 ff., 205 ff. wendet sich allgemein gegen die Klassizität des argumentum ad absurdum (vgl. schon seine Beiträge IV, 16 1. Sternanm., ferner Beiträge V, 1931,73). Er rekonstruiert: [-] nuda (enim) pactione pecuniam creditam fieri non passe. Zum argumentum ad absurdum jetzt Kaser a.a.0.59 f . mit A.49. Seidl, Römische Rechtsgeschichte, 1962,83,101, sagt, neben der Analogie sei der Absurditätsbeweis ein zweites Mittel, von dem Julian gerne Gebrauch mache. Wie dieser liebe später auch Paulus das argumentum ad absurdum.

D. Darlehensvertrag aufgrundeiner Anweisung (iussum, delegatio)

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Zur weiteren Argumentation benutzt Julian zwei Fälle, die als ähnlich bezeichnet werden könnten, es aber in Wahrheit nicht sind.

C. Erster Fall: Darlehensvertrag zwischen Hinterleger und Verwahrer Jemand hat Geld in Verwahrung und vereinbart mit dem Deponenten, es solle als Darlehen geschuldet sein. Der Darlehensvertrag kommt zustande, weil die Münzen aus dem Eigentum des Hinterlegers in das des Verwahrers übergehen. Es bedarf keiner realen Übergabe des Geldes, vielmehr genügt die bloße Einigung, daß der bisherige Verwahrer es als Darlehensnehmer behalten solle54• Die Absicht ist, den Beteiligten das Hin und Her der Rückgabe und der Hingabe als Darlehen zu ersparen. Der Verwahrer hat ja bereits die Geldsumme. Hier werden jedenfalls Münzen des Darleihers unmittelbar Münzen des Darlehensnehmers, wenn auch ohne Übergabe. Deshalb läßt sich dieser Fall mit dem traditionellen Darlehensbegriff vereinigen: nummi, qui mei erant, tui fiunt.

D. Zweiter Fall: Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio) Ferner fällt nicht ins Gewicht, so fährt Julian fort, daß ein Darlehen entstehe, wenn ich meinen Schuldner anweise, das geschuldete Geld an einen Dritten zu zahlen, der mich um ein Darlehen gebeten hat. I. Die Entscheidung .Julians

Die veränderten Anforderungen der Kreditwirtschaft geboten, neben dem durch unmittelbare Geldhingabe vollzogenen Darlehen ein anders gestaltetes Kreditieren als mutuum anzusehen. Der Anstoß dazu wird davon ausgegangen sein, daß sich schon verhältnismäßig früh, und zwar nachweisbar bereits zur Zeit des Plautus (etwa 254-184), der römische Geldverkehr in den Händen des Bankiers (argentarii) konzentrierte55• Geldgeschäfte wurden in ausgedehntem Maße vorzugsweise in Form eines durch sie vermittelten Giroverkehrs abgewickelt, indem Geldzahlungen regelmäßig durch Anweisungen oder, wenn mehrere Kunden

mp. D.12,1,9,9. Dazu unten S. 55 ff. Grii.nhut, GrünZtschr.3,1876,478, dort A.21 die Stellen aus den Komödien des Plautus; Schloßmann a.a.0.537; Mitteis, ZSSt.19,1898,203. In den Jahren 335-330 v.Chr. wurden den Argentariern die ersten tabernae auf dem Forum eingeräumt (Thielmann, Die römische Privatauktion, 1961, 43 mit Literatur sc So auch 55

A.15). Im Jahre 310 v.Chr. benutzte man die in den Samniterkriegen gewonnene Kriegsbeute zum Ausschmücken ihrer Läden (Liv.9,40,16).

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

desselben Bankiers beteiligt waren, durch Ab- und Zuschreiben in den Büchern des Argentarius erfolgten58• Es liegt auf der Hand, daß die Wirksamkeit einer durch den kontoführenden Bankier vermittelten Zahlung (numeratio) nicht davon abhängig sein konnte, daß die gezahlten Geldstücke Eigentum desjenigen waren, für dessen Rechnung und zu dessen Lasten die Zahlung geschah57• Es wäre wirtschaftlich unerträglich gewesen, wenn man zum Zustandekommen eines Darlehens auf dem Wege der Delegation die Identität der beim Bankier deponierten Geldstücke mit den für Rechnung des Deponenten gezahlten für erforderlich gehalten hätte. Konnte ja doch die Zahlung auch ohne Verwendung von Münzen durch Umschreibung oder durch Delegation ad promittendum bewirkt werden58• Infolgedessen hat es die Jurisprudenz wohl schon wenigstens in spätrepublikanischer Zeit anerkannt, daß auch die Verschaffung einer Darlehensvaluta durch einen Bankier vermittelt werden konnte. Dann ging man wohl bald dazu über, die mittelbare Verschaffung der Valuta auch durch einen anderen als gerade den Argentarius für zulässig zu erklären, vor allem durch einen Prokurator, später auch durch einen beliebigen Delegaten. Wie auch sonst bisweilen58, so war hier das Argentarierrecht der Schrittmacher des allgemeinen Zivilrechts. Eine datio liegt auch dann vor, wenn der Nehmer die Darlehenssumme mittelbar aus dem Vermögen des Gebers empfängt, sofern er nur durch die datio Eigentümer wird. Es ist also nicht mehr erforderlich, daß der Darleiher selbst ihm gehörige Münzen gibt, wie es der Darlehensbegriff in seiner ursprünglichen Erscheinungsform verlangte. Vielmehr steht der unmittelbaren Hingabe durch den Darlehensgeber die Hingabe durch einen Dritten auf Anweisung des Darleihers und für ihn gleich80• Die Hingabe der Darlehensvaluta konnte also auch durch eine vom Darleiher ermächtigte81 Person, in erster Linie den Schuldner des Darlehensgebers, bewirkt werden. Da die Übertragung der pecunia credita weder unmittelbar aus dem Eigentum des Gebers noch durch ihn erfolgte, konnten die Juristen den Satz, daß trotzdem ein mutuum entsteht, nur als ius singulare rezipierenez. Dementsprechend " Grünhut a.a.O.; Schloßmann a.a.O. mit (älterer) Literatur A.54. Ober die verschiedenen Zweige des Bankiergeschäfts Voigt, Abhandlungen der Königlich-Sächsischen Gesellschaft der Wissenschaften, 23, 1888,524 ff.; Marquardt, Römische Staatsverwaltung II, 1876,64 ff.; Laum, RE Suppl.IV,1924, Art. Banken, 74ft. 57 Schloßmann a.a.O. sa Schloßmann a.a.O. st Vgl. Thielmann a.a.O., 151 f. eo Siehe unten S. 71. et iubere: dazu Heumann-Seckel s.h.v. f.; Steinwenter, RE X,2, 1919, Art. iussum, 1308; Kaser a.a.0.230,483,544; W. Endemann, Der Begriff der delegatio im klassischen römischen Recht, 1959,15; Bonijacio, "Iussum" in NNDI 9, 1963,392 ff. er Scharlach a.a.0.453.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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heißt es bei Julian: id enim ... Teceptum esse. Es liegt daher kein triftiger Grund vor, mit Besele,-11 den id enim-Satz gänzlich zu streichen84• BeseleT hatte früher15 nur benigne beanstandet und es durch contTa rationem ersetzt, weil dies besser passe als benigne; denn es komme nach dem Gedankengang auf die Regelwidrigkeit der Entscheidung an. Benigne könne Glosse zu contTa Tationem gewesen sein und dieses verdrängt haben. Die benignitas als Maßstab für die inteTpTetatio iuTis ist byzantinisch88• Die byzantinischen Juristen sind Christen, denen eine "gütige" Rechtsanwendung Pflicht ist. Julian hat es also als genügend angesehen, wenn der Gläubiger die pecunia CTedita durch einen angewiesenen Schuldner als Werkzeug oder Gehilfen für Rechnung seines Vermögens geben läßt, mochten auch die Geldstücke sachenrechtlich gesehen nicht aus seinem, des Darleihers, Eigentum stammen. Als Rechtfertigung diente zunächst der Hinweis, ein solches Verfahren sei praktisch unentbehrlich (utilitas) und deshalb als ius singulaTe anerkannt worden. Es handelte sich nun - der konservativen Einstellung der Römer gemäß - darum, eine Denkform zu finden, die den Anschluß an das altüberkommene Recht gestattete. Dazu wird Julian die Fiktion der doppelten datio benutzt haben87 : Es muß so betrachtet werden, als hätte der angewiesene Schuldner das Geld zunächst dem anweisenden Gläubiger ausgezahlt und dieser es dem Anweisungsempfänger als Darlehen gegeben88• Der Paraphrast glaubte, die Darstellung Afrikans abkürzen zu können, indem er nur den id enim-Satz als Begründung stehen ließ, der ihm die erwünschte Gelegenheit bot, von einer "gütigen" Rechtsanwendung zu sprechen. Es handelt sich um einen Satz des ius singulaTe8•. Eine Definition des Begriffes ius singulaTe gibt Paulus in seinem Ziber singulaTis de iu,-e singulaTi10 (D.1,3,16): a.a.O. ec Donatuti, Ann. Perug. 33,1921,697, und Sachers, Festschr. Koschaker li, 1939,85 A.17, halten nur benigne für unecht. Lenel, ZSSt.51,39 und Betti (angeführt bei Sachers) dagegen beanstanden ihn überhaupt nicht. 16 III,41 f. ee Vgl. Pringsheim, ZSSt.42,1921,648 Nr.8,663 b) = Gesammelte Abhandlungen I, 1961,135 Nr.8,149 b.; Albertario, Bull.33,1923,65 ff.; Studi I, 1933,58; Biondi, n diritto romano cristiano II, 1952,138 ff.; F. Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, 1934,142; Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961, 375, 377; Kaser, Römisches Privatrecht II, 1959,39 mit A.14. 87 nicht erst Afrikan: so Beseler, Tijdschr.10,205. ea Vgl. unten S. 29 ff., 38, 71 f. ee Zu diesem Begriff E. Weiß, Institutionen des römischen Privatrechts2 , 1949,10 mit Literatur A.13; Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano1', 1960, 31 f.; Kaser, Römisches Privatrecht I, 190 mit weiterem Schrifttum A.14; Medillo, "Ius singulare" in NNDI 9,1963,389 ff. 7° F. Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 329 mit A.1, bezweifelt die Echtheit der Schrift. 11

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

ius singulare est, quod contra [tenorem rationis] (rationem iuris)71 propter aliquam utilitatem auctoritate [constituentium] (prudentium)71 introducturn est. Paulus bezeichnet dasjenige Recht als singulär, das im Gegensatz zu dem, was aus der Logik überlieferter Rechtssätze folgt, durch die Jurisprudenz kraft ihres überragenden Sozialprestiges im Hinblick auf das praktische Bedürfnis, also aus Zweckmäßigkeitsgründen73, eingeführt wurde74 . Die Rechtslogik muß eben bisweilen der Verkehrsvernunft weichen. In diesem Sinne heißt es bei Julian-Afrikan 0.17,1,34 pr., das Zustandekommen eines Darlehens im Wege der Delegation sei [benigne]15 (utilitatis causa) receptum, das bedeutet: es ist als gültig anerkannt und gebilligt worden70, weil eben zwingende Bedürfnisse des Wirtschaftslebens dies verlangten. Was nun den Anwendungsbereich des ius singulare betrifft, so bemerkt Julian D.1,3,15 (lib.27 dig.): in his, quae contra rationem iuris constituta sunt, non possumus sequi regulam iuris. Auf das ius singulare soll sich die Regel, daß die Rechtssätze im Wege einer rein logischen Denkoperation einfach auf ähnliche Fälle zu erstrecken sind, nicht ausdehnen. Dasselbe sagt Paulus D.1,3,14 (lib.54 ad ed.)17: quod ... contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentia[s]18. 7t Beseler, ZSSt.66,1948,379. Zu ratio iuris = Rechtslogik Ihering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung I, 49 A.18; Heumann-Seckel s.v. ratio 5; Beseler a .a.O. und ZSSt.44,1924,389; vgl. aber auch Beiträge V,1931,89; ferner Steinwenter, Studi Albertario II, 1953,124 f. 72 Beseler, ZSSt.66,276. 73 Ihering, Geist II 2,337; Scharlach, AcP 62,442; Steinwenter, Festschr. Koschaker I, 1939,98. 74 Vgl. Pap. D.40,5,23,3: quam sententiam iure singulari receptam ad cetera fideicommissaria relicta porrigi non placuit; D.41,3,44,3: sed haec iure singulari recepta sunt; D.41,2,44,1: dixi utilitatis causa iure singulari receptum ... 1s Vgl. oben S. 27. 78 Scharlach a.a.0.446 f.; Pernice, ZSSt.19,1898,160 mit A.l; Sachers a.a.O. 85 A.17. 11 wiederholt in D.50,17,141 pr. 78 Ähnlich Paul. D.50,17,162 (lib.7 ad ed.): Quae propter necessitatem recepta sunt, non debent in argumentum trahi. In Paul. D.1,3,14 ist mit der lex geminata consequentia (neutr. plur.) zu lesen: Beselcr, Beiträge V, 1931,43.Kaser, Römisches Privatrecht !,190 A.12; II,36 A.34, hält die Stellen zur Methodenlehre D.1,3,12 - 16, wo sie für echte Analogie zu sprechen scheinen, für rhetorisch beeinflußt und wohl unklassisch. Steinwenter a.a.O.l18 bemerkt zu der Redewendung producere ad consequentia, die Wo r t form sei vielleicht nicht klassisch, aber sachlich bestünden insoweit keine Bedenken.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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Diese Aussprüche bedeuten aber nur, daß singuläre Rechtssätze nicht im Wege der Analogie zur allgemeinen Regel erweitert werden dürfen, da sie die überlieferte Norm nicht aufheben, sondern nur für besonders gelagerte Fälle durchbrechen wollen79 • Keineswegs aber bezwecken sie, den Weg der Rezeption neuer Fälle in das ius singulare auszuschließen, wenn ein wirklich dringendes und allseitig anerkanntes Bedürfnis die Erweiterung erforderte80• Die römischen Juristen wollen dem ius singulare nur die 1 o g i s c h e Expansionskraft absprechen, damit der Riß im Recht nicht größer werde als nötig81• D. Die Delegation, ihre konstruktive Erfassung ("Durchganptheorle") und ihre Wirkungen

1. Die beiden Grundformen

Die Delegation, von der bei Iul.-Afric. D.17,1,34 pr. die Rede ist, erscheint in zwei Grundformen. Sie sind die delegatio ad solvendum und die delegatio ad promittendum82 • Hier liegt eine Zahlungsanweisung vor. Nennen wir den Anweisenden (Deleganten) A, den Angewiesenen (Delegaten) B, den Anweisungsempfänger (Delegatar) C. A schuldet dem C 1000. Er weist seinen Schuldner Ban, dem C die Schuldsumme auszuzahlen. Nun zahlt B sie an C. Es tritt ein doppelter Erfolg ein83 : Die Schuld des B bei A wird getilgt und ebenso die Schuld des A bei C. Der praktische Zweck des Anweisungsgeschäftes ist es, einen unnötigen Umweg zu vermeiden. Anstatt seinen Schuldner B an sich (A) zahlen zu lassen und dann das erhaltene Geld dem C zu überbringen, ordnet A an, daß B unmittelbar dem C leiste. Die e f f e k t i v e Leistung findet nur ein m a 1 zwischen dem Delegaten und dem Delegatar statt. Eine d o p p e 1 t e r e a 1 e Zahlung wird erspart. Wie nach geltendem Recht84 ist im Verhältnis zwischen A und B die an C vorgenommene Leistung rechtlich als an den Gläubiger A bewirkt anzusehen; die Schuld des B wird unmittelbar getilgt. Denn der Wille des A und des B geht dahin, daß B an C leistet und dieser anstelle und für Rechnung des Gläubigers Vgl. Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil !15, 1959,297 mit A.10. Scharlach a.a.0.451 f. 8t Ihering, Geist I, 49 A.18. 82 Statt aller Haeberlin, ZSSt.74,1957,104; W. Endemann a .a.0.7 mit Quellenbelegen. 83 Vgl. von Salpius, Novation und Delegation, 1864,77; Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht, 1895,23 f.; Kaser, Römisches Privatrecht I,542; Haebertin a.a.O.llO; W. Endemann a.a.0.28. Stampe, AcP 107,1911,283 ff.; Grundriß der Wertbewegungslehre I, 1912,116 ff., spricht von ,.Simultanabwicklungsgeschäften". 84 RGZ 87,36 (39); Enneccerus-Lehmann, Schuldrecht15, 1958,828 f.; Kreß, Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, 1929,51; Kohler, Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts II 1, 1906,61. 79

8o

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (llb.8 quaest.)

die Leistung empfängt. Im Verhältnis zwischen A und C gilt die Leistung als von A erbracht, da beide vereinbart haben, sie solle der Erfüllung des Anspruchs dienen, der C gegen A zusteht81• Die Zahlung von Ban C hat zwei causae dandi. Im Verhältnis A und B handelt es sich um eine causa solvendi (Deckungsverhältnis). Der Leistungszweck ist die Erfüllung eines zwischen ihnen bestehenden Schuldverhältnisses. Weiter ist in der ermächtigungsgemäß geleisteten numeratio eine Leistung des A an C erbracht (Valutaverhältnis). Ihre causa dandi ist gleichfalls eine causa solvendi. Zwischen B und C besteht keine kausale Verbindung. Der Zweck der Zahlung desBist der, daß sie auf zwei Kausalreihen angerechnet werden soll, die des Angewiesenen zum Anweisenden und die des Anweisenden zum AnweisungsempfängerB8. Paulus beschreibt diese Doppelwirkung folgendermaßen81 : D.46,3,64 (lib.14 ad Plaut.): Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor. D.50,17,180 (lib.17 ad Plaut.): Quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. Beide Fragmente handeln von der delegatio solvendi und zeigen die doppelte Erfüllungswirkung88. Der Delegant wird als Geber angesehen, obwohl nicht er, sondern der Delegat gegeben hat; er gewinnt die Frucht der fremden Leistung, sei es durch Befreiung von einer Schuld, durch Erwerb einer Forderung gegen denDelegatar oder in einer sonstigen Gestalt89. Deshalb konnte Paulus D.46,3,56 (lib.62 ad ed.) kurz und zutreffend formulieren: Qui mandat solvi, ipse videtur solvere. 2. D i e D u r c h g a n g s t h e o r i e Da durch die e i n e numeratio in rechtlicher Hinsicht zwei Leistungen vorgenommen werden, liegt der Gedanke sehr nahe, den Vorgang so zu betrachten, als hätte der Delegat erst an den Deleganten gezahlt und dieser dann die Leistung an den Delegatar weitergeleitet10• Darauf beu Windscheid-Kipp, Pandekten II', 808 A.8; Oertmann5 , 1929, A. 4 b zu

§ 784 BGB, A.1 b zu § 787 BGB.

81 Vgl. F. Schwarz a .a.0.236. Die in den Seltenverhältnissen vorkommenden causae werden mit Quellenangabe aufgezählt von Haeberlin a.a.0.105 A.24. .., Vgl. zum Folgenden Haeberlin a.a.0.108 ff. SB W. Endemann a.a.0.28. 8t Von Salpius a.a.0.475. 80 Von Salpius a.a.0.43, 474 f., 477; Wendt a.a.0.23 f., 30; Steiner, Datio in solutum, 1914,125; Brütt, Die abstrakte Forderung, 1908,174f.; Pflüger, Con-

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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ruht die von Celsus vertretene "Durchgangstheorie" 81 , die er allerdings nur dann eingreifen läßt, wenn die Anweisung (iussus, delegatio) und die auf ihr beruhenden Vollzugsgeschäfte (solutio oder promissio) r e c h t s w i r k s a m sind. a) Ulpian D.24,1,3,9 -

13 (lib.32 ad Sab.)

Dies ergibt sich aus Ulpian D .24,1,3,9 -

13:

§ 9. Non tantum autem per se maritus et uxor ceteraeque personae dare non possunt sed nec per interpositam personam. § 10. Seiendtim autem est ita interdictam inter virum et uxorem donationem, ut ipso iure nihil valeat quod actum est: proinde si cordictio und kein Ende, 1911,77; Enneccerus-Lehmann a.a.0.829; Kreß a.a.0.51; Hägerström, Der römische Obligationsbegriff I, 1927,126. Er bemerkt, eine

natürlichere und berechtigtere juristische Fiktion sei kaum denkbar. u Den Ausdruck hat Ihering, IherJahrb.1,1857, 305 f. mit A.35; 2,1858,143 ff., im Zusammenhang mit Ulp. D.24,1,3,12 geprägt (vgl. Lenel, IherJahrb.36, 1898,108; Schon, Die Ulpian-Celsinische Durchgangstheorie, Diss. Heidelberg 1903,24,46; Last, IherJahrb.62,29; Sturm a.a.0.108 A.2; Wieacker, in: Existenz und Ordnung, Festschrift für Erik Wolf, 1962,422 ff.). Es wird so angesehen, als ob das Geld durch den Gläubiger seinen Durchgang nimmt und erst von ihm an den Dritten gelangt. Ihering hat die Durchgangstheorie scharf kritisiert (lherJahrb.2,147 ff.). Er macht vor allem geltend, die verschiedenen Vorgänge, die sich hier an den e i n e n Akt knüpfen, auf ebensoviele Traditionen zurückzuführen, hieße ihre ideale Natur verkennen und das übersinnliche in die Form des Sinnlichen zwängen. Ex re mea, so fährt Ihering fort, habe auch der erworben, der nicht die res mea, sondern eine fremde Sache a u f m e i n e K o s t e n erhielt, wenn ich darüber d i s p o n i e r t e , ohne Besitz und Eigentum an ihr zu erlangen. Die Durchgangstheorie gebe den idealen Vorgängen auf dem Gebiet des Vermögensrechts eine Krücke, die sie nicht nötig hätten. Wenn es sich auch nur um ein bloßes juristisches Konstruktionsmittel, einen reinen Schulbegriff handele, so liege doch stets die Gefahr nahe, daß er zum p r a k t i s c h e n Gebrauch verwandt werde und Unheil stifte. Beseler, Beiträge IV, 1920,319, bestreitet, daß die bei Cels.-Ulp. D.24,1,3,12 eine Rolle spielende Konstruktion, nämlich die Fiktion des Durchgangs des Geldes durch den Deleganten, sachenrechtliche Konsequenzen habe, und meint, Celsus wolle nur andeuten, daß das Geld virtuell vom Manne komme und daher der Eigentumserwerb der Frau wegen des Schenkungsverbots unter Ehegatten zu verneinen sei. Haeberlin a.a.0.128 A.14 schließt sich der Kritik Beselers an, von der Haymann a.a.0.399 behauptet, sie "beraube die Ausführungen des Klassikers ihres geistigen Bandes und •die Durchgangstheorie ihres wichtigsten Ergebnisses". Dazu auch W. Endemann a.a.0 .36 f. mit A.1 und 2. Auch Seidl, Römisches Privatrecht, 1963,121, beanstandet die Durchgangstheorie, weil man nicht, wie es die Römer gerne machten, einen Lebensvorgang in zwei zerlegen dürfe. Das Manuskript dieser Arbeit wurde im wesentlichen Ende Februar 1964 abgeschlossen. V~rfasser er~elt kürzlich einen Prospekt der Lausanner Rechtsfakultät, der eine Inhaltsübersicht über die beiden Bände der Melanges Philippe Meylan brachte. Im Band I wird ein Beitrag von H.J. Wolff, "Julian und die celsinische Durchgangstheorie", angezeigt. Die Festschrift ist Anfang März 1964 ausgeliefert worden. Der ausführliche Beitrag konnte nicht mehr eingearbeitet werden. Dasselbe gUt von der Synteleia Arangio-Ruiz, soweit mir die darin publizierten Abhandlungen nicht schon vorher durch 'Obersendung von Sonderdrucken bekannt geworden sind.

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

pus sit quod donatur, nec traditio quic,quam valet (nec mancipatio vel in iure cessio), (sed) et si stipulanti promissum sit vel accepto latum, nihil valet: ipso enim iure quae inter virum et uxorem donationis causa geruntur, nullius momenti sunt. § 11. Si quis igitur nummos uxori dederit, non fieri eius [apparet, quia nihil corporis eius fieri] palam est. § 12 .. Sed si (maritus) debitorem suum [ei] (uxori) solvere iusserit, [hic] quaeritur, an (, quamquam) nummi [fiant] eius (non fiant,) debitor[que] liberetur. et Celsus libro quinto decimo digestorum scribit videndum esse, ne dici possit et debitorem liberatum et nummos factos mariti [,non uxoris]: nam [et si donatio iure civili non impediretur,] (sine iussu) eum rei gestae ordinem futurum, ut pecunia ad [te] 92 (maritum) a debitore [tuo] 92 (suo), deinde a [te]92 (marito) ad mulierem perveniret: nam [celeritate coniungendarum inter se actionum unam actionem occultari, ceterum debitorem creditori dare, creditorem uxori] (si quis debitorem suum iusserit pecuniam Titio dare, perinde habendum atque si debitor creditori, creditor Titio dedisset). [nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere.] (sed in proposito nec nummi fiant mariti nec debitor liberetur, quia ipso iure nihil valeat quod actum sit.)9a

Es handelt sich um einen Fall der verbotenen Schenkung unter Ehegatten94. Zunächst (§ 9) weist Ulpian darauf hin, daß das Verbot auch dann eingreife, wenn die Schenkung durch Zwischenpersonen (interpositae personae)- dazu gehört auch ein Delegatus- bewerkstelligt werde95. Sonst wäre in der Tat die Umgehung des Verbots allzu sehr erleichtert worden; die Ehegatten hätten Schenkungen alsbald allgemein per interpositam personam zur Ausführung gebracht98• Sodann zeigt Ulpian (§§ 10,11) die d in g l i c h e n Wirkungen des Verbots auf: Eine schenkweise erfolgte Übereignung oder Stipulation ist nichtig. Unvermittelter Übergang in die du-Konstruktion. Dazu Ind.itpl.; ferner Haymann a.a.0.396 ff.; Haeberlin a.a.0.126 f.; W. Endemann a.a.0.28,36 f .; Sturm a.a.0.129 f. mit weiterer Literatur A.47; außerdem Seidl a.a.0.120 f.; Kaser, Tijdschr.29,1961,224; H. J. Wolff, Studi de Francisci III,1956,100 f. 84 Eingehend Aru, Bull.44,1936/37,332 ff. Vgl. auch Betti, Bull.41,1933,168 f., 188 ff. 15 Ebenso mp. D.24,1,5,2 (lib.32 ad Sab.): Generaliter tenendum est, quod 12

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inter ipsos aut qui ad eos pertinent aut per interpositas personas donationis causa agatur, non valere. - Zum Begriff der interposita persona von Scheurl, IherJahrb.2,1858,19 ff.; Schloßmann, Die Lehre von der Stellvertretung II, 1902,274 mit A.4. 88 Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht, 1895,190; Schloßmann a.a.O. mit A.4 und 5.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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Nunmehr (§ 12) geht er auf den besonderen Fall ein, daß eine Schenkung im Wege der delegatio ad solvendum geschieht. Der Mann will seiner Frau schenken und weist seinen Schuldner an, ihr das von ihm geschuldete Geld zu zahlen. Die Zahlung erfolgt anweisungsgemäß. Ulpian wirft die Frage auf, ob der Schuldner befreit wird, obwohl die Münzen nicht in das Eigentum der Frau übergehen97• Die Antwort gibt der Jurist wie so oft nicht unmittelbar selbst, sondern er beruft sich auf die Autorität des Celsus. Dieser schrieb, man müsse sehen, ob man nicht sagen könne, der Schuldner werde befreit und das von ihm gezahlte Geld falle in das Eigentum des Mannes. Celsus erwägt, ob nicht zur Begründung die Fiktion einer doppelten datio ("Durchgangstheorie") heranzuziehen sei. Denkt man sich nämlich den iussus fort, so würde sich der Vorgang (res gesta) in der Reihenfolge (ordo) abgewickelt haben, daß der Schuldner zunächst an den Mann gezahlt und dieser das Geld an seine Frau weitergeleitet hätte. Die Hypothese, es gäbe kein Verbot der Eheschenkung, ist abwegig; denn sie läßt kein besonderes Problem auftauchen. Die Schenkung wäre dann ja gültig gewesen und der Schuldner befreit worden. Der Satz "durch die schnelle Aufeinanderfolge der zu verbindenden Handlungen wird e i n e Handlung verdeckt; denn (ceterum = nam)98 der Schuldner gibt dem Gläubiger, der Gläubiger seiner Frau" 99 , ist schief. Gerade umgekehrt verdeckt die eine tatsächliche Handlung, nämlich die Hingabe des Geldes durch den Schuldner an die Frau, zwei sich unsinnlich vollziehende Vorgänge. Auffallend ist auch der viel zu allgemein gehaltene und tautologische Satz nec novum aut mirum esse, quod per alium accipias, te accipere100• Man kann allenfalls sagen: "was ein anderer für dich empfängt, empfängst du selbst." Aber auch in dieser Form muß der Satz an der Regel des klassischen Rechts scheitern: per extraneam personam nobis adquiri non posse101• Daß man durch jede freie Person 97 Da der Schuldner des Mannes eine interposita persona ist, so konnte es keinem Zweifel unterliegen, daß jedenfalls die Frau nicht Eigentümerin werden kann. 98 Dazu Beseter, ZSSt.56,1936,36. 99 Gradenwitz, Die Ungültigkeit obligatorischer Rechtsgeschäfte, 1887,221, übersetzt: durch die zeitliche, rapide schnelle Aufeinanderfolge gehe eine Handlung unserem Bewußtsein verloren. Zu celeritas Beseter, ZSSt.66,269. Gegen die Echtheit des Gedankens der ceteritas inter se coniungendarum actionum auch Haymann, Bull.59/60,1956,7 A.30, und Bund, IVRA 11, 1960,253 A.8. Für Echtheit "angesichts des persönlichen Argumentationsstils des Celsus" Wieacker a.a.0.423. Es ist keineswegs notwendig, sich die Aufeinanderfolge der beiden gedachten Handlungen als mit größter Schnelligkeit, gewissermaßen in der gleichen juristischen Sekunde, geschehen vorzustellen. Es kann ruhig eine längere Zeitspanne angenommen werden. 1oo Dazu Beseter, Beiträge IV,319; V,36; ZSSt.51,72; 57,1; F. Schutz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 1961,353 A.5; Hägerström a.a.0.125. 101 Gai.II,95; Paul. sent.5,2,2.

3 v. Ltlbtow, Darlehensbettriff

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

Besitz und Eigentum erwerben kann, ist justinianisches Recht102• Statt perveniret ist mit Beseler103 zu lesen: pervenire videretur; denn der Durchgang ist ja in Wahrheit nicht erfolgt, er kann nur fingiert werden. Wenn die Konstruktion auf den vorliegenden Fall anwendbar wäre, ließen sich folgende sachenrechtliche Konsequenzen ziehen: Der Schuldner ist befreit, weil eine Eigentumsübertragung von ihm an den Mann wirksam wäre; der Mann ist Eigentümer des Geldes, weil die weitere Eigentumsübertragung von ihm an die Frau nichtig sein würde. Das Ergebnis erscheint sachgerecht, und wohl nur aus diesem Grunde hat Celsus die erörterte Lösungsmöglichkeit überhaupt in Betracht gezogen. Das Schenkungsverbot kommt zu voller Geltung, gleichzeitig wird den Parteizwecken im weitesten Umfang Rechnung getragen104• Der Schuldner wird seiner Schuld ipso iure ledig, das Eigentum am Gelde behält der Mann. Der nachklassische Bearbeiter hat die Antwort des Celsus getilgt und mit großem Erfolg den Eindruck erweckt, den er erwecken wollte, daß nämlich die zunächst in Frageform vorsichtig gegebene Formulierung die von Celsus endgültig befürwortete Lösung enthält1°5• In Wirklichkeit konnte Celsus die Durchgangstheorie, deren Vertreter er sonst war, hier nicht anwenden und hat es auch nicht getan. Die Fiktion der doppelten datio beruht nämlich bei der Delegation ausschließlich auf der Anweisung und setzt deren Gültigkeit sowie die Wirksamkeit des Vollzugsg e s c h ä f t e s , s e i e s d a t i o 1 s e i e s p r o m i s s i o 1 v o r a u s. An dieser Grundlage fehlt es. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit der Schenkung unter Ehegatten wird gerade für die Delegation als Mittel zur Ausführung einer Schenkung auf das iussum und auf die beiden Geschäfte, die zu seiner Vollziehung dienen, nämlich die datio und die promissio108, ausgedehnt. Der debitor delegatus wird also nicht ipso iure befreit, wohl aber gegen die Klage seines creditor delegans mit der exceptio doli geschützt, weil es dolos wäre, wenn der Gläubiger die von ihm selbst gewünschte Zahlung nicht anerkennen würde. Am Ende des § 12 bringt der nachklassische Bearbeiter mit dem Satz nam et si einen, wie er glaubt, dem Celsus-Fall koordinierten (simile) Tatbestand107• X hat sich mir gegenüber fälschlich als Prokurator meines 102

Beseler, Beiträge IV,52.

1oa Beiträge IV,319. Unzutreffend der Widerspruch von F. Schwarz a.a.0.248. 10' Vgl. Lenel, IherJahrb.36,1896,111; Schon a.a.0.46 f. 1os Vgl. statt aller Haymann a.a.0.396. 1oe Minic.-Iul. D.24,1,39; Ulp. D.24,1,5,3; Iul.-Ulp. D.24,1,5,4. Was hier von der

promissio gesagt ist (unheilbare Nichtigkeit), muß logischerweise auch von der datio gelten. Derselben Ansicht bereits Wendt, Das allgemeine Anweisungsrecht, 1895,189 f. Zu D.24,1,39 unten S. 40 ff. 101 Dazu unten S. 35 f.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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Gläubigers ausgegeben. Mein Schuldner zahlt ihm auf meine Anweisung. Die Entscheidung lautet dahin: mein Schuldner ist befreit, die Geldstücke gehören mir, X haftet mir mit der actio furti. Jedoch fordern beide Fälle eine durchaus verschiedene Behandlung, weil im ersten der iussus nichtig, im zweiten aber gültig ist. Wird der zweite Fall hier entfernt, so ergibt sich ohne weiteres der gedankliche Anschluß des§ 13:

Huic sententiae consequens est, quod Julianus libro septimo decimo digestorum scripsit (;ait enim,) si donaturum mihi iussero u:cori meae dare, [ait enim Iulianus] nullius esse momenti, perinde enim habendum, atque si [ego acceptam et rem meam factam uxori meae dedissem] (nihil actum esset) : quae sententia vera est10B. A will dem Ehemann B eine Schenkung machen. B weist ihn an, seiner, des B, Frau zu leisten. Es ist als selbstverständlich davon auszugehen, daß A dem iussus Folge geleistet hat. Denn die bloße Anweisung ist noch kein dare, sondern nur die Vorbereitung dazu1011• Die Eingangsworte huic sententiae consequens est lassen erkennen, daß auch Julian der Meinung war, die Theorie der doppelten datio sei bei Schenkungen unter Ehegatten nicht anwendbar. Vielmehr erklärt er den Delegationsvorgang (iussus + numeratio) für nichtig (nullius esse momenti). Von hier aus fällt Verdacht auf den perinde-Satz in seiner heutigen Gestalt. Es ist vielmehr der nachklassische Bearbeiter, der die Zahlung des Delegaten A an die Frau des Deleganten B in zwei Zahlungen zerlegt: des A an B und dann des B an seine Frau. Die zweite Schenkung ist nichtig, die erste dagegen gültig. Die Worte nullius esse momenti sollen nach der Auffassung des Bearbeiters nur die Rechtswirkung in der Person der Frau verneinen. Im Anschluß hieran wird Ulpian als non simile den Fall gebracht haben, der vom Bearbeiter an das Ende des § 12 gestellt worden ist:

[nam et] (aliud iuris est), si is, qui creditoris tui se procuratorem esse simulaverit, a debitore tuo iubente te pecuniam acceperit, (nam hic) et furti actionem te habere constat et ipsam pecuniam tuam esse110• tos Dazu Ind.itpl., ferner Stock, Zum Begriff der donatio, 1912,12; Ha.eberlin a.a.0.119 mit A.89, 127 f.; W. Endemann a.a.0.38 ff.; Sturm a.a.0.130 ff., beide mit Literatur. - Die Wendung consequens est dicere bezeichnet Levy, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht II 1, 1922,82 A.3, als überwiegend klassisch und einen Lieblingsausdruck gerade Ulpians. - Zu perinde ha.bendum Beseler, ZSSt.46,1926,89 A.1 (8.90). 100 Wendt a.a.0.44. Mit Recht bemerkt F. Schulz, Einführung, 70 mit A.5, daß die Juristen gewöhnlich nur das iussum erwähnen und, wenn nichts weiter Gegenteiliges gesagt ist, seine sofortige Ausführung subintellegieren. uo Vgl. dazu Beseler a.a.0.318 f.; Ha.ymann, Bull.59/60,1956,6 f.; H. J. Wolff, Studi de Francisci !!!,1956,100 f.; Kaser, Tijdschr.29,225 A.187.

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.S quaest.)

X verlockt durch die Vorspiegelung, er sei procurator des Gläubigers B, den Schuldner des B, nämlich C (Delegant), dazu, seinen Schuldner D (Delegat) anzuweisen, ihm, dem falsus procurator (Delegatar), zu zahlen. Der Schuldner D folgt der Anweisung. Hier steht es fest, sagt Ulpian, daß der Delegant die Diebstahlsklage gegen den falsus procurator hat und Eigentümer der Münzen wird. Da der iussus des C g ü 1 t i g ist, legt Ulpian die Durchgangstheorie zugrunde. Celsus und J ulian werden derselben Meinung gewesen sein. Wäre nicht das Verfahren durch die Delegation abgekürzt worden, so würde zunächst der Schuldner D seinem Gläubiger C und dieser dann wieder dem vermeintlichen Prokurator s ein es Gläubigers B gezahlt haben111 • Die Fiktionen, D habe an seinen Gläubiger C seine Schuld bezahlt, und der falsus procurator des B habe den Betrag von C, dem Schuldner des B, empfangen, sind also gerechtfertigt; denn dem regelmäßigen Verlauf der Dinge nach- ordo rei gestae nennt es Celsuswürde sich der Vorgang so abgespielt haben112. Folglich ist der Schuldner D befreit; C hat seine Forderung an ihn verloren, ohne seinerseits von der Schuld gegenüber B befreit worden zu sein. Der falsus procurator X begeht mit der Annahme ein furtum, weil er das Geld nicht für Rechnung seines angeblichen dominus, sondern für sich behalten wollte118• Ebenso macht sich ja des Diebstahls ein bösgläubiger vormaliger Gläubiger schuldig, der- zum Beispiel vom nichtsahnenden Erben des Schuldners - nochmals Geld für eine Forderung annimmt, die bereits bezahlt war. Auch er wird nicht Eigentümer114. Gaius III, 195,197 verlangt für das furtum eine dolo malo erfolgte contrectatio einer res aliena invito domino. Derjenige, der nesciens freiwillig an einen früheren Gläubiger oder an einen falsus procurator zahlt, irrt sich darüber, daß dieser nicht sein Gläubiger oder daß er nicht empfangsberechtigt ist. Der Begriff des invitus dominus bestimmt sich jedoch nach dem irrtumsfreien Willen111• Die actio furti und das Eigentum an den Münzen werden nun von Ulpian beide dem Deleganten C zugesprochen, ohne daß eine Begrün111

112 113

Lenel, IherJahrb.36,109.

Lenel a.a.O. F. Schwarz a.a.0.52.

Scaev. D.13,1,18 (lib.4 quaest.): . . . ;furtum fit, cum quis indebitos nummos sciens acceperit, ... Dazu Siber, Römisches Recht II, 75; H. Lange, Das kausale Element im Tatbestand der klassischen Eigentumstradition, 1930, 80 ff.; Schönbauer, KritVjschr.61,1932,202 f.; Fuchs, Iusta causa traditionis, 1952,220; Kaser, Römisches Privatrecht 1,514 mit A.l4,551. Ebenso tnp. D.47,2,43 pr. (lib.41 ad Sab.): Falsus creditor, . .. si quid acceperit, ;furtum facit nec nummi eius fient. 115 Lange a.a.0.82. 114

D. Darlehensvertrag aufgrundeiner Anweisung (iussum, delegatio)

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dung hinzugefügt wird. Beseler118 behauptet, es sei unlogisch, zunächst zu sagen, wer die actio furti habe, dann erst, wer Eigentümer sei; er beanstandet aus diesem Grunde die Echtheit des Textes. Er übersieht dabei, daß die klassische Theorie die Regel aufgestellt hat, die actio furti solle demjenigen zustehen, der ein- natürlich besonders gelagertes - Interesse daran hat, daß die Sache unangetastet bleibe117• ~in solches Interesse des Deleganten besteht; denn er hat, wie schon bemerkt, seine Forderung gegen den Delegaten D eingebüßt, ohne seiner Schuld gegenüber B ledig geworden zu sein. Nunmehr stellt sich die Frage nach dem sachenrechtliehen Schicksal der nummi. Gemäß der erwähnten Fiktion ist es so zu halten, als hätte der Schuldner C die ihm von D übereigneten Münzen an den falsus procurator X gezahlt. X kann aber als fur kein Eigentum daran erworben haben. Folglich ist das Eigentum dem C verblieben. b) Die Fiktion der doppelten datio bei Julian: D.23,3,49 (lib.5 ex Min.); D.46,1,18 (lib.90 dig.); D.39,5,2,2 (lib.60 dig.); D.24,1,39 (lib.5 ad Min.); Julian-Afrikan D.46,3,38,1 (lib.7 quaest.); D.46,3,34,7 (lib.54 dig.); D.46,3,34,3 (lib.54 dig.)

Die Fiktion der doppelten datio ist Julian keineswegs unbekannt118• Er konstruiert D.23,3,49 (lib.5 ex Min.) die schenkungshalber erfolgte AkzeptHation in der Weise, daß es so anzusehen sei, als habe der Schuldner das Geld dem Gläubiger aufgrund der abgeschlossenen Stipulation gezahlt und es von diesem als Schenkung zurückerhalten: perinde enim est, ac si acceperit pecuniam et eandem promissori donaverit11'.

Der Zweck ist natürlich, die zur donatio nötige datio nachzuweisen110• Derselbe Gedankengang findet sich bei Javolenus D.l2,4,10 (lib.l ex Plaut.): Eine Frau hat ihrem Verlobten, der ihr Schuldner ist, die geschuldete Summe pro dote durch Akzeptnation erlassen. Die Ehe kommt aber nicht zustande. Deshalb kann die Frau kondizieren, quia nihil m a.a.0 .319.

Gai.III,203: Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit. itaque nec domino aliter competit, quam si eius intersit rem non perire. Q. Mucius Scaevola bei Pomp. D.47,2,77,1, Sah. bei Ulp. D.47,2,10. Dazu statt aller Kunkel, Römisches Privatrecht3, 255 mit Literatur A.17; Kaser, Römisches Privatrecht I, 515 mit Literatur A.29. 118 Die Fiktion einer datio spielt auch beim Litteralkontrakt eine Rolle. Darüber zuletzt Thielmann a.a.O.l16 f. mit Literatur. 118 Dazu Pftüger a.a.O.BO. 120 Pftüger a.a.O. 117

§ 2. Africanus D.l7,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

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interest, utrum ex numeratione pecunia ad eum [sine causa] an per acceptilationem perveneritm. Die AkzeptHation gilt als Barzahlung und damit als datio. Man stellt sich die Sache so vor, als habe der Schuldner gezahlt und die Gläubigetin anschließend den Betrag sogleich dotis nomine zurückgegeben. Da der Zweck der Leistung nicht erreicht ist, kann kondiziert werden. Nach alledem ist die Annahme gerechtfertigt, daß Julian (Afric. D.17, 1,34 pr.) die Denkform der doppelten datio benutzt hat, wenn der Gläubiger seinen Schuldner anwies, einem Darlehensnehmer die Schuldsumme zu bezahlentza. Diese Denkform liegt übrigens auch folgendem Ausspruch Julians D.46,1,18 (lib.90 dig.) zugrunde:

Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur 121• Das 'quanta ei debetur' deutet auf eine novierende Aktivdelegation hin124• Es handelt sich um eine delegatio obligandi, von der Gaius 11,38 spricht. Die novierte Urforderung erlischt, sobald der Neugläubiger vom Schuldner stipuliert, was dieser dem Altgläubiger schuldet (quod Titio debes, id tu mihi dari spondes? spondeo). Der Delegant wird in Höhe der Forderung frei, die er dem Delegaten gegenüber hat1sa. Der Satz Julians darf nicht mißverstanden werden. Die Anweisung selbst ist noch keine Leistung des Anweisenden. Sie bereitet ein dare oder promittere des iussus erst vor. Sie begründet nur eine Aussicht, eine Anwartschaft des Delegatars120• Unter delegatio ist üblicherweise das iussum und die aufgrund dieses iussum erfolgende Leistung des Delegaten, sei es die datio, sei es die abstrakte promissio (stipulatio), zu verstehen117. Eine Zahlung des Delegaten wird so angesehen, als hätte der Delegat erst an den Deleganten, dieser dann an den Delegatar gezahlt. Dieser 111

Dazu Siber a.a.0.215; F. Schwarz a.a.O.l50,196 f.

uz Vgl. oben S. 27,29 ff.; unten S. 71 ff.

121 Ebenso mp. D.16,1,8,3: solvit et qui reum delegat; D.50,16,187: Verbum 'exactae pecuniae' non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem. Paul. D.38,1,37,4: ... si creditori suo libertum patronus delegaverit ... , solutionis vicem continet haec delegatio. Venul. D.46,2,31,1: si u.nus delegaverit creditori suo communem debitorem isque ab eo stipulatus fuerit ... debitor ab utroque liberabitur. 124 W. Endemann a.a.0.29; vgl. auch Siber, Römisches Recht II, 1928,283; Haeberlin, ZSSt.74,112 A.62. 125 W. Endemann a.a.O. 1tt Wendt a.a.0.44; W. Endemann a.a.0.34. 117 Pflüger a.a.0.69; Siber, Römisches Recht II, 283; Kaser, Römisches Privatrecht 1,544; W. Endemann a.a.0.28,35. Vgl. auch Haeberlin a.a.O.l12 mit A.62,

D. Darlehensvertrag aufgrundeiner Anweisung (iussum, delegatio)

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Zahlung wird die aufgrund des iussum erfolgende a b s t r a k t e promissio des Delegaten völlig gleichgestellt. Man fingiert, daß mit der Entstehung der Obligation gegenüber dem Delegaten die Leistung von ihm an den Deleganten und von diesem an den Delegatar erbracht sei1'8 • Bereits im Gemeinen Recht war aber die Erfüllungswirkung des Delegationsversprechens umstrittenm. Windscheid180 nannte diesen von Salpius an der Hand der Quellen herausgestellten Satz "exorbitant" und meinte, nichts verbiete in den zitierten Quellenstellen die Annahme, daß sich die Parteien beredet hätten, die obligatio gleich der Zahlung zu setzen oder daß eine Novationsahrede getroffen sei. Neuerdings bestreitet Biondi131 die Geltung des Satzes auch für das römische Recht. Jedoch sprechen die Quellen eine eindeutige Sprache. Nichts berechtigt zu der Annahme, daß sie den Salutionseffekt der abstrakten Delegationsstipulation von der Zahlung des Delegaten abhängig gemacht hätten. Den rechtspolitischen Grund für den Satz, daß die promissio des Delegaten als Zahlung gilt, hat Lenel132 zutreffend herausgestellt188 : Die römischen Privat- und Geschäftsleute verwendeten zwar metallbeschlagene Kisten (arca) zur Aufbewahrung von Geld114• Aber diese Aufbewahrungsart bot keineswegs genügenden Schutz gegen die damals große Diebstahls- und Feuersgefahr. Deshalb mußte den Römern weit erwünschter sein, statt baren Geldes einen sicheren Schuldner zu haben, auf dessen Zahlungsfähigkeit sie sich verlassen konnten. So kam es, daß sich, wie schon erwähnt185, der Geldverkehr in hohem Maße in den Händen der Bankiers (argentarii) konzentrierte. Es ist deshalb kein Wunder, wenn dem Römer das Zahlungsversprechen eines Bankiers oder sonst eines sicheren Mannes oft lieber war als eine bare Zahlung. Daher haben wir uns mit Lenel den Normalfall des promittere iubere so vorzustellen, daß der Delegatar die Kreditanweisung der Barzahlungsanweisung vorzog, weil ihm nichts daran lag, das Geld unmittelbar in seine Hand zu bekommen. Er wollte nur darüber disponieren können. Statt aller Haeberlin a.a.O.l12 f.; W. Endemann a.a.0.28 ff., 32 ff. Vgl. unter anderen Wendt a.a.0.234 ff.; Windscheid-Kipp, Pandekten II', 813 A.17. 130 a.a.O. 131 Studi Paoli, 1955, 97 ff. Ihm zustimmend Sturm a.a.O.ll1; dagegen W. Endemann a.a.O. 1sz IherJahrb.36,128 f. Ihm zustimmend Pernice, ZSSt.l9,116 ff. 1aa Vgl. dazu auch Haeberlin a.a.O.ll3. 134 Vgl. Fuchs, Iusta causa traditionis, 1952,214; Thielmann a.a.O.l13 A.98; Pringsheim, Gesammelte Abhandlungen li, 1961,120. Zur abgesonderten Aufbewahrung empfangenen Geldes siehe auch Kaser, Tijdschr.29,177; Fuchs, Melanges Meylan I, 1963,128 f. 135 Oben S. 25 f. 128

121

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.B quaest.)

Auf diese Weise wurde die Delegation eine Form, um eine Forderung

(nomen, debitum) für den Verkehr flüssig zu machen, ein Mittel zu zahlen (numerare, solvere), ohne bares Geld zu gewähren136• Unter

solchen Umständen ist der Solutionseffekt der Delegationsstipulation ohne weiteres zu begreifen. Veranlaßt in erster Linie das eigene Interesse den Delegatar, statt des Geldes einen neuen Schuldner anzunehmen, so war es gerechtfertigt, ihm die Gefahr der von ihm selbst gewählten Kreditoperation aufzubürden. Deshalb sagt Paulus D.17,1,26,2: bonum nomen facit creditor, qui admittit debitorem delegatum 181 • Diese Gefahr würde für ihn nicht vorhanden sein, wenn seine frühere Forderung erst durch Zahlung des Delegaten untergehen würde138• Die römische Regelung war aber nicht starr. Der Delegatar konnte das periculum aufgrund besonderer Abrede ablehnen, dann blieb die Forderung gegen den Deleganten bestehen, bis die Zahlung durch den Delegaten an den Delegatar erfolgt war188• Unterließ man die Abrede, etwa weil der Gläubiger an der Zahlungsfähigkeit des Delegaten nicht zweifelte oder diese hinreichend geprüft hatte, so trat die normale Wirkung der Delegation ein ohne Rückgriffsmöglichkeit gegen den Deleganten14o. Auf dem Gedanken einer durchlaufenden Gütertransaktion beruht auch die Doppelschenkung bei Julian D.39,5,2,2 (lib.60 dig.): Cum vero ego Titio pecuniam donaturus te, qui mihi tantundem donare volebas, iussero Titio promittere, inter omnes personas donatio perfecta est. A will dem Titius Geld schenken. Er (Delegant) weist den B (Delegaten), der ihm (A) ebenfalls ein Geldgeschenk machen will, an, das Geld dem Titius (Delegatar) zu versprechen. Sobald die Stipulation zwischen B und Titius vollzogen ist, liegt die z w e i f a c h e Schenkung vor: es wird so angesehen, als hätte zunächst B den A, sodann A den Titius beschenkt141• Mit der Durchgangstheorie steht nicht im Widerspruchm Julian D.24,1,39 (lib.5 ex Min.), weil sie hier gar nicht anwendbar ist: 13• Heumann-Seckel s.v. delegare 3 b (8.132). 1ar Pap. D.21,2,68,1: Creditor, qut p r o p e c u n i a n o m e n d e b i t o r i s p e r d e l e g a t i o n e m 8 e q u i m a 1 u i t , evictis pignoribu8, quae prior creditor accepit, nullam actionem cum eo qui liberatu8 e8t habebit. 138 Von Salpiu8 a.a.0.103. 189 Paul. D.l7,1,22,2: cum debitor meu8 p er i c u l o 8 u o debitorem 8Uum mihi delegat. Paul. D.17,1,45,7: Quod mihi debeba8, a debitore tuo 8tipulatu8 8Um periculo tuo. - tune enim liberatur is qui debitorem delegat, si nomen eiu8 creditor 8ecutu8 est, non cum periculo debitoris ab eo stipulatur. Dazu W. Endemann a.a.0.31 !. uo W. Endemann a.a.0.32. 141 Diocl. et Maxim. C.8,53,11,1 (293): Delegationes autem nominum in emancipatum collatae perfeetarn donationem efficiunt. 142 Abweichend W. Endemann a.a.0.57.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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(Minicius) 148 : Vir uxori pecuniam cum donare vellet, permisit ei, ut a debitore suo stipuletur; illa cum id fecisset, priusquam pecuniam auferret, divortium fecit: quaero144, utrum vir eam summam (ab uxore) 145 petere debeat an ea promissione propter donationis causam [actio nulla esset] (nihil actum sit.) respondi1 40 inanem fuisse eam stipulationem. (Iulianus) 141: sed si promissor mulieri ignorans solvisset, si quidem pecunia exstat, vindicare eam debitor potest: sed si actione[s](m) 148 sua[s](m) marito praestare paratus est, doli mali exceptione se tuebitur [ideoque maritus hanc pecuniam debitoris nomine vindicando consequetur]1411• sed si pecunia non exstat et mulier locupletior facta est, maritus eam (actione in factum) petet: intellegitur enim ex re mariti locupletior facta esse mulier, quoniam debitor doli mali exceptione se tueri potest150• Der Mann will seiner Frau ein Geldgeschenk machen. Er erlaubt ihr, sich die Summe von seinem Schuldner durch Stipulation versprechen zu lassen. Die Frau läßt sich nach Abgabe des Versprechens, aber vor Auszahlung des Geldes scheiden. Minicius wirft die Frage auf, ob Vir von U x o r die stipulierte Geldsumme verlangen könne oder ob die Stipulation überhaupt keine Rechtswirkungen entfalte. Minicius kann nicht geschrieben haben: a d e b i t o r e. Denn bejaht man die zweite Alternative (stipulatio inani~ fuit), so folgt daraus die Klage des Mannes gegen seinen Schuldner. Die zweite Alternative brächte also nichts Neues161 • Der von Minicius geschilderte Sachverhalt ist dem von Ulpian D.24,1,3,12 gebrachten koordiniert. Nur hatte bei Ulpian der Mann seinen Schuldner angewiesen, an seine, des Mannes, Frau zu z a h l e n, während bei Minicius die Anweisung auf ein p r o m i t t e r e des Delegaten lautet. Im Hinblick darauf, daß eine solche abstrakte Stipulation

F. Schutz, Geschichte der römischen Rechtswissenschaft, 273 f. Dazu F. Schutz a.a.0.283 mit A.2,304,305. 145 Beseter, Beiträge III, 1913,187. ue Lenet, Pal.I,488 A.2, nimmt zutreffend an, das respondi beziehe sich auf Minicius. Ergänzend bemerkt F. Schutz, ZSSt.27,1906,131 A.3, dieses responsum habe offenbar nur 'inanem fuisse stiputationem' gelautet, dann beginne die Erörterung Julians. 147 Vgl. F. Schutz a.a.O. 148 Dem nachklassischen Bearbeiter kommt plötzlich neben der eben genannten vindicatio auch die condictio des konsumierten Geldes in den Sinn. 149 Aus· der nur m ö g 1 ich e n Bereitschaft des Schuldners zur Abtretung leitet der nachklassische Bearbeiter in törichter Weise die sichere Prophezeiung ab: Der Mann wird das Geld durch die Vindikation erlangen (Haymann a.a.0.422). 150 Dazu Ind.itpl., ferner Haeberlin a.a.0.130 f.; W. Endemann a.a.0.27,38, 57,64; Sturm a .a.0.108 ff., alle mit weiterer Literatur; Kaser, Tijdschr.29,224. 151 Insoweit zutreffend Haymann a.a.0.420 f. ua Vgl.

144

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.B quaest.)

der aufgrund eines iussum erfolgenden Zahlung gleichsteht162, liegt es nahe, daß sich Minicius wie Celsus die Frage vorgelegt hat, ob es nicht so angesehen werden müsse, als hätte der Schuldner an Vir und Vir an Uxor gezahlt. Da die Schenkung des Mannes an die Frau nichtig sei, verbleibe es bei dem Eigentumserwerb des Mannes und der Befreiung des Schuldners. Vir müßte also das Geld mit der rei vindicatio von Uxor herausverlangen. Daß die Leistung des Delegaten an den Delegatar eine solche des Delegaten an den Deleganten und eine solche des Deleganten an den Delegatar enthält, beruht ausschließlich auf dem iussum und setzt dessen G ü 1 t i g k e i t voraus. Die Nichtigkeit der Delegation (iussum+ datio oder stipuZatio) als Mittel zur Ausführung einer verbotenen Schenkung153 zerstört die ganze Grundlage, auf der die Fiktion der doppelten datio erst einsetzen und ihre sachenrechtliehen Wirkungen entfalten kann. Die promissio des Delegaten als Bestandteil des Delegationsvorgangs ist nach Ulpian ebenso nichtig wie das iussum154. Zu demselben Ergebnis gelangt bereits Minicius: inanis fuit ea stipulatio. Die Erwähnung der Scheidung ist insofern sinnvoll, als nach dem divortium zwar keine Ehe mehr besteht, aber die Nichtigkeit der promissio trotzdem nicht geheilt wird. Gestattet dagegen ist die Schenkung nach gültiger Scheidung165. Aus der Nichtigkeit der promissio folgt, daß die Forderung des Vir an seinen Schuldner nicht untergegangen ist. Der Vir kann sich deshalb nach wie vor an ihn halten. Gegen seine Frau steht ihm weder ein dingliches Recht noch ein Forderungsrecht zu. Von sed si promissor an beginnt der von Julian selbst herrührende Zusatz in direkter Rede. Wenn der Schuldner zur Erfüllung der nichtigen Stipulation in Unkenntnis ihrer Nichtigkeit zahlt, so kann er, falls die Geldstücke noch vorhanden sind, von der Uxor vindizieren. Das ganze Risiko des geschäftlichen Vorganges trifft mithin den Schuldner. Er wird also durch das zivilrechtliche Schenkungsverbot unter Ehegatten in Mitleidenschaft gezogen und erleidet einen Vermögensverlust. Um diese Unbilligkeit abzuwenden, wird ihm die exceptio doli gewährt, wenn er sich bereit erklärt, dem Mann die Vindikation abzutreten. 1u Siehe oben S. 38 f. 1n Siehe oben S. 31 ff. 1u D.24,1,5,3;4 (lib.32 ad Sab.): § 3. Si debitor viri pecuniam iussu mariti uxori promiserit nihil agitur. § 4. Si uxor viri creditori donationis causa promiserit et fideiussorem dederit, neque virum liberari neque mulierem obligari vel fideiussorem eius Julianus ait, perindeque haberi ac si nihil promisisset. 1u Ulp. D .24,1,35; Iavol. D.24,1,64.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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Nunmehr wird der Fall besprochen, daß die Frau das vom delegierten Schuldner gezahlte Geld verbraucht hat, also pecunia non exstat. Durch den Verbrauch erlischt das Eigentum des Schuldners, und dieser Untergang wird dem Übergang des Eigentums gleichgeachtet, weil er der Frau ebenso zugute kommt, als hätte sie eine ihr wirksam übereignete Sache verbraucht138• Infolgedessen ist die Zahlung des Schuldners zur vollendeten datio geworden. Eine etwaige Kondiktion dieser Zahlung könnte nur dem Schuldner erwachsen. Denn e r hat gezahlt, nicht um das i u s s u m zu v o 11 z i e h e n , sondern um seine e i g e n e vermeintliche Schuld aus der promissio zu erfüllen157• Er ist von seiner Schuld gegenüber dem Mann nicht befreit worden. Gleichwohl steht ihm die Kondiktion nicht zu, weil sich eine Frau sine tutore auctore ebensowenig wie ein pupillus wegen grundlosen Habens verpflichten kann138• Trotzdem vermag der Schuldner einer Klage des Gläubigers auch hier mit der exceptio doli zu begegnen; denn er ist gutgläubig einer Anweisung des Vir gefolgt, nur daß jetzt keine Klagenzession in Betracht kommt. Der Vir handelte dolos, wenn er eine numeratio, die aufgrund der von ihm selbst gewünschten Stipulation geschehen ist, nicht anerkennen würde. Der Schuldner ist also praktisch von seiner Schuld befreit. Diese Befreiung geschieht a u f K o s t e n des Mannes. Deshalb kann Vir von Uxor das Geld mit einer kondiktizischen actio in factum158 verlangen. Eine Reihe von Autoren nimmt ohne hinreichende Gründe an, die Stelle habe sich ursprünglich auf die von Justinian beseitigte 'retentio ex dote propter res donatas' bezogen180• Gewiß vermag sich der Mann gegenüber der actio rei uxoriae durch das D e f e n s i v m i t t e 1 einer exceptio zu schützen, indem er die retentio propter res donatas geltend macht. Jedoch darf man das Bedürfnis nach einem offensiven Rechtsschutz des Mannes nicht verkennen. Daß die actio in factum auf die Bereicherung der Frau beschränkt wurde, beruht wohl auf folgender Erwägung: Nach römischem Dotalrecht konnte der Ehemann, den die Ehefrau mit der actio rei uxoriae auf Rückgabe der dos belangte, seine Geschenke von der dos abziehen. Diese actio war in aequum concepta. 158 Pflüger, Condictio und kein Ende, 33,36; von Lübtow, Beiträge zur Lehre von der Condictio, 35 f. 1s1 Pflüger a.a.0.33 f. 1ss Vgl. Gai.III,91; 108; Ulp.11,27; Iul. D.26,8,13. Dazu von Lübtow, Beiträge, 141 ff.; vor allem IVRA 5,1954,271 ff. mit Literatur; F. Schwarz, Die Grundlage der Condictio, 1952, 7 ff.; Niederländer, Die Bereicherungshaftung im klassischen römischen Recht, 1953, 11 ff., 85 A.42; Fuchs, Iusta causa traditionis, 236 ff. 158 Dazu von Lübtow, IVRA 5, 1954,268; Kaser, Römisches Privatrecht I, 1955,501. 180 Vgl. Haeberlin a.a.0.131 mit A.121; Sturm a.a.0.116 f. mit A.22 und 25.

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§ 2. Africanus D.l7,1,34 pr. (lib.B quaest.)

Daher ließ sich das Abzugsrecht ohne weiteres auf die der Frau verbliebene Bereicherung beschränken161 • Die retentio des Dotalrechts könnte das prätorisehe Kondiktionenrecht im Sinne einer Angleichung beeinfiußt haben1'2. Neben D.24,1,39 gehört Africanus D.46,3,38,1 Oib.7 quaest.):

Si debitorem meum iusserim Titio solvere, deinde Titium vetuerim accipere et debitor ignorans solverit, [ita] eum liberari existimavit (sc. Iulianus) [, si non ea mente Titius nummos acceperit, ut eos lucretur. alioquin, quoniam furtum eorum sit facturus, mansuros eos debitoris et ideo liberationem quidem ipso iure non posse contingere debitori, exceptione tamen ei succurri aequum esse, si paratus sit, condictionem furtivam, quam adversus Titium habet, mihi praestare]183 ; [sicuti] (aliud) serv[aJ(e)tur, cum maritus uxori donaturus debitorem suum iubeat solvere: nam ibi [quoque, quia nummi mulieris non fiunt,] debitorem non liberari, (quia numeratio non valeat), sed exceptione eum adversus mariturn tuendum esse, si [condictionem] (vindicationem), quam adversus mulierem habe(a)t, praestet. furti tamen actionem in proposito mihi [post divortium]l" (adversm Titium) 185 competituram, quando mea intersit interceptos nummos non esse (, si ea mente Titius nummos acceperit, ut eos Zucretur) 18'. A (ego; Delegant) weist seinen Schuldner B (Delegaten) an, statt an ihn an Titius (Delegatar) zu leisten, teilt aber Titius später mit, er dürfe die Zahlung des Schuldners nicht in Empfang nehmen. Der Schuldner, der vom Widerruf keine Kenntnis hat, führt die Anweisung des A aus. Es liegt ein gültiger iussus vor, der dem Schuldner gegenüber nicht widerrufen ist. Auch weiß dieser nichts von dem Verbot gegenüber Titius. Deshalb muß der Debitor ipso iure befreit werden, da er mit seiner Zahlung gutgläubig einem g ü 1 t i g e n iussus entsprochen hat. Die Gefahr, daß der Delegatar das Geld unterschlägt, muß der Gläubiger 18 1 Siber, Römisches Recht II,219; Lenel, Edictum perpetuurn•, 1927,304; Fuchs a.a.0.234. 18! Vgl. Kaser, Kritvjschr.59,1930,348. 1 63 Dazu Ind.itpl., ferner Haymann, Bull.41/42,1948,412 ff.; HaeberZin a.a.O. 129 f.; W. Endemann a.a.0.37 f.; Sturm a.a.0.134 ff.; alle mit weiterer Literatur.

164 Es handelt sich um ein ungeschicktes Glossem (vgl. die Literatur im Ind. itpl., ferner Haymann a.a.0.418 f.; Sturm a.a.0.125 A.42). In proposito bezieht sich auf den Ausgangs- und nicht auf den eingeschalteten Vergleichsfall. Die Parteien des Ausgangsfalles waren keine Eheleute. 1es Mommsen zu dieser Stelle. 18& Vgl. F. Schwarz a.a.0.52 gegen Beseler, Studi Riccobono I, 1936,309; Sturm a.a.0 .122 A.40 (8.124 mit Literatur) und die Rezension der (zweiten) Abhandlung AZbaneses über den furtum-Begriff durch Kaden, Labeo 4, 1958, 345 ff.; Kaser, Tijdschr.29,224.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

45

tragen167• Die Befreiung des Schuldners kann nicht davon abhängig sein, ob Titius das Geld in redlicher oder unredlicher Absicht empfängt. Da der Schuldner i n j e d e m F a 11 befreit wird, kann ihm ohne Rücksicht auf das s a c h e n r e c h t 1 i c h e Schicksal der nummi nicht die actio furti zustehen. Das Interesse an dieser Klage hat vielmehr a 11 e i n der anweisende Gläubiger. Außerdem sind die Münzen sein Eigentum geworden. Allerdings ist die Durchgangstheorie auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar; denn man kann wohl annehmen, daß der debitor delegatus B an den creditor delegans A geleistet haben würde, aber nicht die Weitergabe des Geldes durch A an den Delegatar Titius unterstellen, weil ja A dem Titius die Annahme des Geldes verboten hatte. A würde das Geld, wenn es an ihn selbst gezahlt worden wäre, natürlich behalten haben168• Wohl aber läßt sich eine datio des Schuldners B unmittelbar an seinen Gläubiger A fingieren - und darauf kommt es hier allein an. Denkt man sich nämlich den iussus des A fort, so würde B beim normalen Verlauf der Dinge das Geld unmittelbar an A gezahlt haben168• Der nachklassische Bearbeiter dagegen unterscheidet, ob Titius die Zahlung animo furandi oder in redlicher Absicht, das heißt in der Absicht, das Geld dem Gläubiger abzuliefern, geleistet hat. Im ersten Fall soll das Geld Eigentum des Schuldners bleiben und er deshalb nicht befreit werden. Nur kann sich der Schuldner gegen die Klage des Gläubigers mit der exceptio doli schützen, wenn er sich bereit erklärt, die ihm erwachsene condictio furtiva abzutreten. Wer in dem anderen Fall, wo Titius das Geld in der redlichen Absicht annahm, es an den Gläubiger weiterzugeben, das Eigentum hat, bleibt ungesagt. Als ähnlichen Fall betrachtet der Nachklassiker im Gegensatz zu Julian die Schenkungsdelegation zwischen Mann und Frau. Er läßt das Eigentum an dem Geld, das der Schuldner des Mannes der Frau zahlt, beim Schuldner zurückbleiben und diesen daher auch nicht ipso iure befreit werden. In Wahrheit sind beide Fälle u näh n 1 ich. Denn der iussus des Mannes und die ihn vollziehende datio des Schuldners sind nichtig, weil sie gegen das Schenkungsverbot verstoßen. An die beiden Akte können sich daher weder reale noch fingierte Rechtswirkungen anknüpfen. Die vorstehende Analyse wird durch weitere Entscheidungen Julians bestätigt. In D.46,3,34, 7 (lib.54 dig.) sagt er: m Haymann a.a.O. Ebenso Beseler, Beiträge IV, 53 und F . Schwarz a.a.O. 246 zu D.46,3,34,7. tsa Lenel, IherJahrb.36,109. ue Schon a.a.0.33.

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (llb.B quaest.)

Si debitorem meum iussero pecuniam Titio dare donaturus ei, quamvis Titius ea mente acceperit, ut meos nummos faceret, nihilo minus debitor liberabitur [: sed] (et) [si postea Titius eandem pecuniam mihi dedisset,] nummi mei fientt7o. Der Gläubiger A hat seinen Schuldner B angewiesen, das Geld dem Titius zu zahlen, in der Absicht, es ihm zu schenken. Titius aber nimmt das Geld mit dem Willen in Empfang, es für den Gläubiger zu erwerben. Der Schuldner hat ermächtigungsgemäß geleistet und wird daher sofort befreit ohne Rücksicht darauf, in welcher Absicht der Delegatar Titius das Geld angenommen hat. Das Geld aber soll erst dadurch Eigentum des Gläubigers werden, daß Titius es ihm übergibt, wobei dann die unbeantwortete Frage auftaucht, wer in der Zwischenzeit Eigentümer gewesen ist171• Julian dürfte anders entschieden haben. Denkt man sich nämlich auch hier den iussus fort, so würde der Schuldner unmittelbar an den Gläubiger gezahlt haben und eben, weil A es im normalen Verlauf der Dinge erhalten hätte, ist er Eigentümer geworden und geblieben. Denn eine datio donandi causazwischen dem Gläubiger A und Titius wird nicht mehr fingiert, offenbar weil sich Titius nichts schenken lassen wollte. Ferner sagt Julian D.46,3,34,3 (lib.54 dig.):

Si Titium omnibus negotiis meis praeposuero, deinde vetuero eum ignorantibus debitoribus administrare negotia mea, debitores ei solvendo liberabuntur111. Der Gläubiger hat einen Generalbevollmächtigten bestellt und ohne Wissen der Schuldner seines Amtes wieder enthoben. Julian entscheidet ohne jeden Vorbehalt, daß die gutgläubigen Schuldner befreit werden.

c) Pomponius D.47,2,44 pr. (lib.19 ad Sab.) Eine Bestätigung findet sich auch bei Pomponius D.47,2,44 pr.:

Si iussu debitoris ab alio falsus procurator creditoris accepit, debitori iste tenetur furti et nummi debitoris erunt118• Der Schuldner A (Delegant) hat seinen Schuldner B (Delegaten) angewiesen, an C zu zahlen, der sich fälschlich als Prokurator des Gläubigers D ausgegeben hat. 110 Dazu Beseler, Beiträge IV,53; Haymann a.a.0.426 A.78; F. Schwarz a.a.O. 246; W. Endemann a.a.0.54. m Vgl. Lenel, IherJahrb.36,103. m Dazu Haymann a.a.0.403 f. na Dazu Beseler, Beiträge IV,319; Haymann 8.a .0 .399 f.; Bull.59/60,7 f.; W. Endemann 8.8.0.39.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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Der Schuldner B hat anweisungsgemäß an C geleistet. Er wird daher befreit und kann demgemäß keine actio furti gegen C haben. Den Schaden hat der Delegant A. Er verliert nämlich seine Forderung gegen B und ist von seiner Schuld gegenüber D nicht befreit. Deshalb steht ihm als Interessenten die actio furti gegen C zu174• Denkt man sich den iussus fort, so würde B an A und A an C gezahlt haben. Die Zahlung von B an A wäre wirksam gewesen, aber nicht die von A an C. Sie hätte A nicht von seiner Schuld gegenüber D befreit. Deshalb spricht Pomponius dem A das Eigentum an den nummi zu, das B verloren hat - er ist befreit - und das C als falsus procurator nicht erwerben konnte. -

d) Ulpian D.46,3,18 (lib.41 ad Sab.); D.46,3,12,2 (lib.37 ad Sab.) Genau so entscheidet Ulpian D.46,3,18:

nam et si debitori meo mandavero, ut Titio pecuniam solveret, deinde Titium vetuero accipere idque ignorans debitor Titio [simulanti se procuratorem] solverit, et debitor liberabitur et Titius furti actione tenebitur116• Der Schuldner wußte nichts von dem Widerruf des vom Gläubiger erteilten Inkassomandates. Er wird daher befreit. Deshalb steht die actio furti gegen den ungetreuen Titius dem anweisenden Gläubiger zu. Ebenso heißt es bei Ulpian D.46,3,12,2 in scharf gemeißelter Antithese:

Sed et si quis mandaverit, ut Titio solvam, deinde vetuerit eum accipere: si ignorans prohibitum eum accipere solvam, liberabor, sed si sciero, non liberabor11e. e) Celsus D.12,1,32 (lib .5111 dig.); D.39,5,21,1 (lib.28 dig.) Die Durchgangstheorie vertritt Celsus D.12,1,32:

Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, [an] mihi obligaris [? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est, ut obligari te existimem], non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri m Vgl. oben S. 37.

m Dazu Beseter, ZSSt.53,1933,19; Haymann a.a.0.409 f.,411; Bull.59/60,8;

W. Endemann a.a.0.39. ne Dazu Haymann a.a.0.407 f1. 171

6: Lenet.

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§ 2. Africanus D.17,1,34 pr. (lib.8 quaest.)

non potest): sed quia pecunia mea ad te [pervenit] (pervenisse intellegitur)118 [, eam mihi a te reddi bonum et aequum est]179 •

C (Delegatar) hat den A (Delegant) und den Titius (T) um ein Darlehen gebeten. A hat seinen Schuldner B (Delegat) angewiesen, das Geld, das der ihm schuldet, durch Stipulation dem C zu versprechen. C stipuliert von B, den er für den Schuldner des T hält. Das Versprechen ist einer baren Zahlung gleich, und zwar wird es so angesehen, als hätte erst A die Zuwendung von B, dann C sie von A erhalten. Ein Darlehen ist zwischen A und C aber nicht zustandegekommen, weil C glaubt, die Zuwendung von T zu erhalten. Der Schuldner B ist trotzdem befreit. Dem A steht gegen C die condictio zu, weil der Leistungszweck, die Begründung des Darlehensvertrages, nicht erreicht wurde. Sturm180 meint, Celsus setze voraus, daß der Schuldner nicht nur pn>mittiert, sondern auch an den Kreditnehmer gezahlt habe181 • Unter Berufung auf Biondi182 nimmt er an, die Regel 'solvit et, qui reum delegat'183 habe im römischen Recht nicht gegolten. Aber der Text spricht mit keinem Wort davon, daß das Darlehen erst mit der Zahlung zustandekäme184. Wären sich die Kontrahenten über die Person des Darleihers einig gewesen, so würde Celsus ohne Bedenken gesagt haben: pecuniam meam tibi credidi185, und zwar mit derselben Begründung, die er jetzt für die condictio wegen ungerechtfertigten Habens gibt. Celsus sieht die Schwierigkeit nicht im mindesten in der Art, wie die Darlehensvaluta "gezahlt" worden ist, sondern ausschließlich in dem bei Abschluß der Stipulation vorgekommenen Irrtum188. Die Delegationsstipulation war abstrakt (untituliert); sonst wäre deutlich geworden, daß es sich um den Schuldner des Titius handelte187. Ein solches V er-

m Beseler, ZSSt.47,1927,364; Juristische Miniaturen, 116; von Lübtow, Beiträge, 38; dagegen unzutreffend F. Schwarz a.a.0.247. 11e Dazu Ind.itpl., ferner Beseler und von Lübtow a.a.O.; Sachers a.a.0.84 f. mit A.15; F. Schwarz a.a.0.13,245 ff.; Pflüger, Zur Lehre vom Erwerbe des Eigentums nach römischem Recht, 1937,114 f.; Haeberlin a.a.0.125; W. Endemann a.a.0.29 f.,53 ff.; Watson, SDHI 29,1963,285 ff. [Korrekturnachtrag: Ausserdem sind zu nennen: Zilletti, La dottrina del diritto romano, 1961, 97 ff.; Flume, Festschrift Fritz Schulz I, 1951, 244; Tijdschr.33, 1965, 112 f.; MayerMaly, Melanges Meylan I, 1963, 250; Wunner, Contractus, 1964, 210 f.; Raber, Tijdschr.33, 1965, 63 ff.] 18u a.a.O.ll1 mit A.9. 181 So schon Voci, Dottrina romana del contratto, 1946,92. Gegen ihn F. Schwarz a.a.0.247 A.63. 181 Studi Paoli, 1955,97 ff. 188 Vgl. oben S. 38. 114 Huschke, Die Lehre des römischen Rechts vom Darlehn, 1882,51. 185 Von Salpius, Novation und Delegation, 1864, 110. Ihm zustimmend Pflüger, Condictio und kein Ende, 70. 18' Von Salpius a.a.O.; Huschke a.a.O. 187 W. Endemann a.a.0.30.

D. Darlehensvertrag aufgrund einer Anweisung (iussum, delegatio)

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s p r e c h e n wird einer Z a h 1 u n g des Delegaten an den Deleganten einerseits (erste Zahlung), des Deleganten an den Delegatar andererseits (zweite Zahlung) gleichgestellt. Ein Darlehen kommt du r c h ein e D e I e g a t i o n s s t i p u 1 a t i o n genau so zustande, wie wenn der Schuldner auf Anweisung seines Gläubigers die Schuldsumme einem Darlehensnehmer dieses Gläubigers z a h 1 t. Mit einem solchen Delegationsvorgang beschäftigt sich Celsus auch in D.39,5,21,1 (lib.28 dig.):

Sed si debitorem meum tibi donationis [immodicae] (contra legem Cinciam) 188 causa promittere iussi, an summoveris [donationis] (legis Cinciae) exceptione necne, tractabitur. et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim [et] si) tu illam ei (verbis) credideris188• sed ego [si quidem - meo exegisti,] in hoc, quod modum legis excedit, habeo contra te condictionem180•

r nur :W.r das aufzukommen, was der Hauptschuldner, dessen Schuld

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

121

gemäß gehört das idem zu dem promittere oder spondere wie das id zu dem debere oder dare oportere625 • Bei der von Pomponius behandelten ldem-Stipulation verspricht der Schuldner die gleiche Leistung noch einmal, aber- im Gegensatz zur Novationsstipulation- unabhängig vom Bestehen einer materiellen Verpflichtung aus der alten Stipulation. Die auf idem lautende Stipulation ersetzt (noviert) die alte nicht, sondern tritt ihr zur Seite. Der Gläubiger kann die eine oder die andere Stipulationsforderung geltend machen. Aber da beide auf eine und dieselbe Leistung gehen, erlischt mit der Erfüllung der einen Forderung auch die anderem. Das Neue kann bei der Novation auch darin bestehen, daß der prior obligatio eine exceptio opponiert werden konnte, die dann bei Ersetzung durch eine neue Stipulation entfällt. Hier hat die Novation einen vernünftigen Grund, obwohl die spätere Stipulationsformel selbst nichts Neues darbietet, wie es übrigens auch beim Beitritt oder Wegfall eines Spansionsbürgen sein kann627 • Pomponius D .45,1,25 (lib.20 ad Sab.) führt dementsprechend aus:

Si dari stipuler id, quod mihi iam ex stipulatu debeatur, cuius stipulationis nomine exceptione tutus sit promissor, [obligabitur ex posteriore stipulatione] (obligatur), quia [superior quasi nulla sit exceptione obstante] (actioni ex posteriore stipulatione nulla exceptio obstat)1128. bestehen bleibt, wirk 1 ich schuldet (FZume a.a.0.62 ff.; Kaser a.a.0.555 mit A.27). Bei Gai.III,l12 ist vel idem fide iubes Glosse (Flume a.a.0.61,62 A.3). In Gai.III,l16 hat ein Nachklassiker id in idem geändert und videbimus idem facies hinzugefügt (Flume a.a.0.127 A.7; Kaser a.a.0.555 A.23). e2s Flume a.a.0.27. 826 ••• ampZius quam semel non tenetur = haftet nicht mehr als einmal (Heumann-Seckel s.v. tenere 7) = ist nicht verpflichtet, doppelt zu leisten. m Gai.III,177. 828 Beseler, ZSSt.43,428, streicht obligabitur obstante als unecht. Zur Frage der Interpolation des quia-Satzes siehe die Angaben im Ind.itpl.; vgl. auch Bonifacio, Novazione2 , 11 mit A.31. In der nachklassischen Zeit begründet das Einrederecht eine Unwirksamkeit, deren Geltendmachung und Beweis dem Beklagten überlassen ist: Kaser, Römisches Privatrecht II, 45 mit A.39, 318. - BeseZer, Erörterungen,35, vermutet, die beiden Pomponiusfragmente seien im Original benachbart gewesen: Vielleicht sei 'libro XX' eine Dittographie oder bei 'libro X' eine X fortgelassen. Nach Pernice, ZSSt.l3,263 A.1, geht das Fragment 18 auf zweimalige Zusage für denselben Mangel (zustimmend RabeZ a.a.0.147 A.1 und Levy, Konkurrenz I, 1918,176 A.6 mit Literatur). Pernice verweist zum Vergleich auf Ulp. D.21,2,32,1. Im Buch 20 ad Sab. behandelte Pomponius das damnum infectum (LeneZ, Pal.II,Pomp.Nr.676--679). Lenel vermutet, das Fragment 25 (Nr.678) habe sich auf die stipulatio damni infecti bezogen, f a 11 s die Inskription richtig sei (A.5). Nach Lenel, Pal.II, Nr.566 stand das Fragment 18 im Sabinuskommentar des Pomponius de emptione et venditione. Auch Lenel (A.3) nimmt auf Ulp. D.21,2,32,1 (id agendum est, ne lucrum faciat emptor et bis eiusdem vitii aestimationem consequatur) Bezug.

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

Man hat etwa an folgende Stipulation zu denken: Centum, quae mihi ex stipulatione debes, dari mihi spondes? spondeo. Steht dem Schuldner beim Abschluß der zweiten Stipulation eine peremtorische Einrede821 gegenüber der ersten zur Seite, so kann er sie jetzt nicht mehr geltend machen, wenn er, was Pomponius voraussetzt, davon wußte; denn dann hat er auf seine Einrede verzichtet83°. Die gleiche Unwirksamkeit wie beim Fehlen des aliquid novi tritt ein, wenn die zweite Stipulation gegenüber der ersten ein minus enthält. So heißt es bei Julian D.45,1,58 (lib.54 dig.):

Sed qui actum stipulatur, deinde iter, posteriore stipulatione nihil agit, sicuti qui decem, deinde quinque stipulatur, nihil agit. item si quis fructum, deinde usum stipulatus fuerit, nihil agitß81• Im Laufe der Zeit wurde der Anwendungsbereich der Novation stark erweitert. Der erste Fall ist vielleicht die Novation einer Stipulation mit Schuldnerwechsel gewesen832 • Dann folgte eine solche mit Gläubigerwechsel833. In beiden Fällen bedurfte es naturgemäß nicht eines aliquid novi in der Stipulationsformel. Der nächste Schritt war wohl die Erweiterung der Novation auf jede Obligation aus einem strictum iudicium, auch wenn ihr keine stipulatio zugrunde lag834, also auf Verpflichtungen aus Darlehen und Litteralkontrakt. Schließlich wurde die Novation auch bei Schulden aus einem bonae fidei iudicium als zulässig angesehen836 • Die stipulatio Aquiliana'" kannte, als Gallus Aquilius sie erfand, diese Art der Novation noch nicht. Sie ist erst später darauf erstreckt worden817. Noch Ulpian D.46,2,1,1 (lib.46 ad Sab.) sieht sich veranlaßt, mit Nachdruck hervorzuheben, jede Kontraktsobligation könne noviert ze Zum Beispiel die exceptio metus oder die Einrede aus einem pactum de

8

non petendo.

830 Paul. D.46,2,12 (lib.31 ad ed.): Si quis delegaverit debitorem, qui doli mali exceptione tueri se posse sciebat, similis [videbitur] (videtur) debitor ei qui donat, quoniam remittere exceptionem videtur. Dazu F. Schwarz, Grundlagen der Condictio, 88 ff. Siehe ferner Salkowski a.a.0.399 mit A.33; R. Merkel a.a.0.83; von Blume, Novation, Delegation und Schuldübertragung,

1895,13,17. 831 Dazu Kaser, ZSSt.65, 1947,366 f. mit Literatur; Römisches Privatrecht I, 542 A.8; Bonifacio, Novazione1 , 10 A.28. - Derselben Ansicht wie Julian ist IDpian D.46,2,9,2. 881 Beseler, Erörterungen, 37. eaa Beseler a.a.0.38. eu Daube a.a.0.133. 835 Daube a.a.0.91 ff.,133. Die obligatio incerta kann nur als Ganzes (quidquid ... dare facere oportet) in die Novationsstipulation aufgenommen werden: Daube a.a.0.91 ff.; Kaser, Römisches Privatrecht I, 543 A.10. 888 Dazu Kaser a.a.0.543 mit Quellen und Literatur A.ll. 837 Vgl. Daube a.a.0.131 ff.

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

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werden, wohl mit Rücksicht darauf, daß ältere Juristen die Art der zu novierenden Obligation nicht für gleichgültig hielten188 :

llZud non interest, qualis processit obZigatio, utrum [naturalis- et utrum] verbis (an litteris) an re an consensu.A11• Die notwendige Folge war ein Bedeutungswandel des Wortes novare. Bisher besagte es, d e n s e 1 b e n Geschäftstypus, nämlich die Stipulation, durch einen neuen g 1 e i c h artig e n , aber modifizierten ersetzen. Nunmehr kommt es nicht mehr auf die Form und das Verpflichtungsgeschäft, nicht mehr auf die praecedens stipulatio an, sondern auf die materielle Obligation, die praecedens obligatio. Die Vorstelllung ist jetzt: Eine verbis, litteris, re oder consensu entstandene Obligation wird durch eine verborum obligatio ersetzt. So erklärt es sich, daß illpian den Ausdruck novatio von der nova obligatio herleitet, also Begründung einer neuen Obligation, die, wie bislang, gleichzeitig die voraufgehende alte tilgt. Die alte und die neue Obligation brauchen nicht mehr auf demselben Geschäftstypus zu beruhen. Ist die alte eine obligatio re oder consensu contracta, so bedarf es nur einer Identität des Leistungsgegenstandes. Ist sie eine verborum obligatio, so muß die zweite obligatio inter easdem personas nach wie vor aliquid novi enthalten. An diesem Erfordernis hielt man aus dem schon erwähnten Grunde fest. IV. Unbrauchbarkelt des Begriffes "Sdluldumwandlans"

Die Idee der Schuldumwandlung, Schuldverwandlung, Schuldumschaffung, der 'prioris debiti in aliam obligationem transfusio atque translatio', der "Transformation und Metamorphose der alten Obligation"640, ist viel zu allgemein und daher juristisch unbrauchbar841 • Es werden die verschiedenartigsten Dinge dazu gerechnet. Otto von Gierke142 zum Beispiel erblickt in der Umwandlung einer andersgearteten Schuld in eine Darlehensschuld einen Oberbegriff und meint, es sei Auslegungsfrage, ob dabei die alte Schuld nur verändert werde oder sss Beseler, Erörterungen, 17. ' 38 Dazu Siber, Gedenkschrift für L. Mitteis, 1926,33; Segre, Scritti Vari, 1952,156 A.36; siehe ferner S.158,159 A.45; Lenel, Pal.II,ll80 A.5; Niederländer, Die Bereicherungshaftung, 1953,98; Bonifacio a.a.0.19,57,85,87,108,185,191,192 mit Literatur. Pönalobligationen waren nach klassischem Recht wohl nicht novationsfähig (Siber a.a.0.33 A.5 und Römisches Recht II, 281 mit A.6,9 und 10). Eine andere Frage ist es, ob die Litteralobligation Novationswirkung hatte oder nicht (dazu Thielmann a.a.0.199 mit Literatur A.55). 140 Unger, GrünhZtschr.15,558. 141 Von Salpius a.a.0.332. Er nennt "die Verwandlung eines obligatorischen Verhältnisses in ein anderes von verschiedener Beschaffenheit überhaupt an sich ein logisches Unding". Siehe oben S. 105 f. w a.a.0.580.

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

infolge ihres Ersatzes durch eine neue Schuld untergehe. Crome"a, Co-

sack644 und Heinrich Stoll 645 nennen die Novation Schuldumwandlung

und verstehen darunter die Ersetzung der alten Forderung durch eine neue. F. Leonhard848 schlägt vor, bei der Novation (Schuldersetzung) den Ausdruck "Schuldumwandlung" zu vermeiden, weil er auf eine Erhaltung des alten Schuldverhältnisses deuten würde. Er möchte den Terminus "Schuldumwandlung" für die in einzelnen Punkten erfolgte Änderung des Schuldverhältnisses reservieren647 • Wenger 048 glaubt, "römisch-dogmatisch" ebenfalls von Schuldumwandlung, nicht von Novation sprechen zu müssen, wenn die alte Obligation weiter existiere. Es ist jedoch bedenklich, von Schuldumwandlung zu reden, wenn die fragliche Abrede nur die Bedeutung haben soll, daß die alte Schuld nach Darlehensregeln behandelt werde, im übrigen aber in ihrem Bestand unverändert bleibe. Eine bloße Änderung in Nebenpunkten ist keine Umwandlung849• Welche Verwirrung der Begriff der Schuldumwandlung anrichtet, zeigt besonders deutlich die Arbeit von Stroetmann. Er glaubt, bei der Abrede nach § 607 II gehe die alte Forderung mit in das Darlehen ein. Die Kaufpreissumme werde zwar nicht als Kaufpreisforderung geschuldet, wohl aber als Darlehen. Das bisherige Grundgeschäft sei jedoch der Schuldgrund, der auch nach der Umwandlung bestehen bleibe850• Trotzdem betrachtet Stroetmann die Umwandlung nicht etwa als bloße Änderung des Inhalts der Schuld. Ebenso unklare Vorstellungen begegnen bei Martin651 : Die Verwandlung einer bestehenden Schuld in eine Darlehensschuld könne ein Anerkenntnis der Schuld und eine Novation enthalten oder sie sei bloße Änderung der fortbestehenden Schuld. In jedem Falle aber entstehe eine Darlehensschuld. Jedoch ist ihre Kausa stets nur ein hingegebenes Darlehen und nicht außerdem noch eine andere Kausa wie Kauf oder Miete862• Wer 100 DM aus Kauf schuldet, kann nicht dieselbe Summe auch als Darlehen schulden; denn beide Obligationen sind grundverschieden und schließen sich daher gegenseitig unbedingt aus868• Wohl aber ist es möglich, daß a.a.0.268 ff. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 11, 1927,481. '" JW 1928,962. ue Allgemeines Schuldrecht, 1929,638. 847 a.a.0.648 ff. 84' Die Quellen des römischen Rechts, 1953,801. ut Freytag a.a.0.49. 850 a.a.0.25 f.,40. 851 a.a.0.56,60 f. Gegen ihn zutreffend Sander a.a.0.41 f.; Hammer a.a.O. 36 f.; Pauly a.a.0.49 f.; Isermeyer a.a.0.59 ff. 852 Siehe unten S. 131 f. mit A.706. 111 Sander a.a.0.50; unten S. 132. 1148 114«

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

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der Käufer den Preis z u g 1 e i c h aufgrund eines abstrakten Schuldversprechens schuldet. V. Die Abrede des§ 607 n als Novation durch Begründung einer abstrakten Verbindlichkeit

Bähr854 sieht in der fraglichen Abrede stets eine Novation, die im Wege eines abstrakten Schuldversprechens zustande kommt. Er beruft sich zum Beweis für die Richtigkeit seiner Ansicht auf D.12,1,15 und meint, Ulpian habe die doppelte Fiktion als Mittel benutzt, um durch nudum pactum die Wirkung einer novierenden Stipulation herbeizuführen, und der Sache nach beabsichtigt, den über eine bestehende Schuld ausgestellten Darlehensschein zum Formalkontrakt zu erheben. Bährs Interpretation ist abzulehnen. Ulpian wollte ein materielles Darlehen entstehen lassen, wobei das Erfordernis der Hingabe einer res durch die Fiktion der duplex numeratio gewahrt wurde. Keineswegs beabsichtigte er, mit Hilfe der doppelten Fiktion einen neuen Formalkontrakt einzuführeness. Bähr wendet sich jedoch zutreffend gegen die Vorstellung, als werde die bestehende Schuld durch N o v a t i o n in ein D a r 1 e h e n verwandelt; denn niemals könne, so betont er, eine bestehende Schuld in eine andere m a t e r i e 11 e Schuld verwandelt werden. Das Darlehen gehöre aber unzweüelhaft zu den materiellen Verträgen868• Möge sich daher das Leben mit dem Wo r t "Darlehen" h e 1 f e n; die Wissenschaft sollte sich mit dem B.egriff "Darlehen" nicht täuschen. Bähr schießt indessen über das Ziel hinaus, wenn er in der fraglichen Abrede notwendig ein novierendes abstraktes Schuldversprechen erblickt.

Zu demselben Ergebnis wie Bähr für das Gemeine Recht gelangt Schöninger857 für das Recht des BGB. Er läßt nur die Auffassung des § 607 II als die richtige gelten, nach der die bisherige Schuld durch blo-

ßen Verbalvertrag gemäߧ§ 780, 781 in ein abstraktes Schuldverhältnis noviert wird. Er führt aus, ein w i r k 1 i c h e s Darlehen könne nicht zustande kommen, da es an der realen Aufbringung des Geldes fehle. Die Bezeichnung der Schuld als einer Darlehensschuld bilde für die Parteien nur die sprachliche Fassung des eigentlich gewollten Tatbestandes des § 780, für den sie in seiner abstrakten Fassung kein Verständnis hätten. m Die Anerkennung als Verpftichtungsgrund1 , 1867,275 ff. ess Richtig K. H. Blum a.a.0.53. 858 a.a.0.275,279. u1 Leistungsgeschäfte, 1906,297 f!.

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 Il BGB

Daß aber der Tatbestand des § 607 II nicht als abstrakte Schuldbegründung konstruiert werden kann, läßt schon die Stellung der Norm im System des BGB erkennen. Würde § 607 II nur ein abstraktes Schuldanerkenntnis enthalten, so wäre er überflüssig. Und das kann man dem BGB nur als letztes Aushilfsmittel zumutene6s. Das Gesetz läßt im § 607 II eine formlose mündliche Abrede genügen858, eben weil es sich um die Begründung eines materiellen Darlehens handelt880• Zur Schaffung eines abstrakten Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781) ist aber die Schriftform notwendig. Welsch 861 hält die Vorschrift des § 607 II für eine Ausnahme von dem sonst für abstrakte Verbindlichkeiten gebotenen Schrifterfordernis. Indessen wäre es dann völlig wertlos. Die Parteien könnten es einfach dadurch umgehen, daß sie für die Ausdrücke Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis die Worte "Umwandlung in ein Darlehen" gebrauchten662. Das Gesetz hat die Ausnahmen vom Erfordernis der Schriftlichkeit im § 782 BGB und § 350 HGB selbst vorgesehen. Da es die Vorschrift des§ 607 II in diesem Zusammenhang nicht erwähnt, kann sie auch nicht als Ausnahme von dem erwähnten Grundsatz betrachtet werden863• Die Parteien dürfen natürlich ein abstraktes Schuldverhältnis vereinbaren. Aber der Tatbestand des § 607 II liegt hier selbst dann nicht vor, wenn sie das Wort Darlehen gebrauchenm. Ginge§ 607 II darauf hinaus, daß eine abstrakte Schuld begründet wird, so wären die Worte "als Darlehen schulden" unrichtig, zum mindesten aber höchst ungeschickt gewählt686• Denn niemals kann eine Darlehensschuld von ihrem Rechtsgrund abstrahiert werden688• Eine solche Beurteilung würde jedoch der sorgfältigen Arbeitsweise der Verfasser des Gesetzes nicht gerecht. Im Gegensatz zu Welsch halten M. Rümelin881 und Schöninger••s die Schrütform der Abrede für geboten. Aber dem BGB liegt das ess Oertmann5, 1929, A.2 b,P,fJP zu§ 607 (8.883); Freytag a.a.0.57; Isermeyer a.a.0.56 f.; Clausen a.a.32 f.; Windel, Vereinbarungsdarlehen und Erbenhaftung, Diss. Göttingen 1914,12; Crome, Bonner Festgabe für Erntt Zitelmann, 1923,29. eso Planck-Gunkel', A.8 d zu § 607; Wilde in BGB-RGRK11, A.36 zu§ 607. 816 lsermeyer a.a.0.57. 111 a.a.0.59 A.2. eez Martin a.a.0.23; Isermeyer a.a.0.57; Halbeck a.a.0.26,44; Pernau a.a.O. 23 f.; Straetmann a.a.O.ll; K. H. Blum a.a.0.56. eea K. H. Blum a.a.O. 884 Isermeyer a.a.0.57 f.; Halbeck a.a.0.25,32; Pauly a.a.0.43; Pemau a.a.O. 26; K. H. Blum a.a.0.56. eu Halbeck a.a.0.44. '" Halbeck a.a.O.; unten 5.133. 887 AcP 97,258. 886 Leistungsgeschäfte, 299.

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

127

Prinzip der Formfreiheit der Rechtsgeschäfte zugrunde. Alle Abreden, die einer Form bedürfen, werden besonders hervorgehoben. Dies ist im Fall des § 607 II nicht geschehenm. Nicht ganz so weit wie Bähr und Schöninger gehen WindscheidKipp670. Sie vertreten folgende Alternative: Die fragliche Abrede er-

zeuge entweder ein wirkliches Darlehen mit ersparter und nur fingierter Hin- und Herzahlung oder es werde eine abstrakte Schuld begründet, je nachdem die Parteien ein wirkliches Darlehen beabsichtigt hätten oder sich der Schuldner zum "Schuldner überhaupt" habe machen wollen.

M. Rümelin871 will im Gegensatz zu Windscheid-Kipp den Gedanken der fingierten duplex numeratio von der Schuldumwandlung des § 607 II gänzlich fernhalten, weil das Gesetz selbst eine "Umwandlungsmög-

lichkeit" zugestehe und kein praktisches Bedürfnis auf die Zulassung "echter Darlehensgewährungen" durch bloßen Vertrag hinweise. Die einzelnen Wirkungen, die sich aus der Konstruktion einer ficta causa ergäben, könnten die Parteien ja besonders vereinbaren. Zwei Fälle seien zu unterscheiden: 1. Die Parteien beabsichtigten nichts weiter, als daß die bestehen bleibende ursprüngliche Schuld nach Darlehensregeln behandelt werde. Dann könnten sie den Umwandlungsvertrag formlos abschließen. 2. In der Regel aber gehe der Wille der Parteien dahin, daß zum Zweck der Klagebegründung nur auf den Umwandlungsvertragzurückgegriffen zu werden brauche, dann habe man es mit einem abstrakten Schuldvertrag zu tun, der - abgesehen von den Fällen der §§ 782 BGB, 350 HGB - der Schriftform unterliege.

Dernburg672 legt dar, die Parteiabsicht richte sich keineswegs stets auf Begründung eines wahren Darlehens. Oft handele es sich nur darum, dem Gläubiger durch Ausstellung eines Darlehensschuldscheins eine Beweissicherung oder außer dem alten einen neuen Schuldtitel zu verschaffen, also um ein Zahlungsversprechen oder eine Schuldanerkennung. Dernburg gibt aber zu, daß auch beabsichtigt sein könne, "an die Stelle der alten Schuld eine Darlehensschuld zu setzen, also eine Novation eintreten zu lassen". Er hält es demnach für möglich, im Wege der Novation einen m a t er i e 11 e n Schuldgrund durch einen a n d e r e n m a t e r i e 11 e n zu ersetzen. Er bezeichnet die "Umwandlung" einer Schuld in ein Darlehen sogar als den "' Stroetmann a.a.0.10. 110 Pandekten II', 511 A.2 (8.512), 542 A.3. 171 AcP 97,255,309 f. 111 Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preußens II 2', 1915, 265f.

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

reinsten Fall der Novation873, fügt aber hinzum, die Abrede könne auch eine geringere Tragweite haben und nur bedeuten, die Schuld solle stehen bleiben, länger kreditiert werden. Crome116 charakterisiert den Tatbestand des § 607 II ebenfalls als Schuldumwandlung (Novation), welche die alte Schuld aufhebe und eine neue begründe. Als solche führt er zwar auf: entweder ein abstraktes Schuldverhältnis oder ein Darlehen878• Aber in Wahrheit glaubt er selbst nicht an das Zustandekommen eines materiellen Darlehens. Denn er legt im folgenden dar, die gemäß § 607 II getroffene Abrede trage regelmäßig nur den N a m e n des Darlehens für eine novatorisch kreditierte Leistung677• Mit der Einkleidung als "Darlehen" könne sich die Absicht der Parteien verbinden, daß sich der Schuldner in anderer Beziehung (Zinszahlung und dergleichen) so behandeln lassen solle, als ob er ein Darlehen empfangen hätte. Eine Fiktion enthalte diese Einkleidung nicht, vielmehr liege eine rechtlich zulässige Manifestation des Parteiwillens im Novationsvertrag vor. Crome geht dabei davon aus, daß die Parteien ein materielles Darlehen nicht haben begründen wollen878•

Später hat Crome seine Ansicht freilich geändert. Er legt dar871, nach § 607 II sei die Schuldumwandlung durch formlose Parteiabrede möglich. Daher bedarf es nach seiner Meinung weder des gedanklichen Hilfsmittels einer spontanen Hin- und Rückzahlung des Geldes (duplex numeratio) noch der Erklärung des Vorgangs durch Novation. Das Darlehen setze zwar, so fährt er fort880, die Hingabe der Valuta voraus; ihr werde indessen das Dasein einer entsprechenden älteren Schuld gleichgestellt. Durch bloßen Hinweis auf den Gesetzeswortlaut kann man jedoch nicht zu einer juristischen Dogmatik des Begriffes "Vereinbarungsdarlehen" gelangen, kann der dogmatische Kern dieser Bestimmung nicht geklärt werden881• Mit Hilfe der unklaren Denkform "Schuldumwandlung" läßt sich keine einwandfreie Analyse bewerkstelligen. Es ist eine faktisch, rechtlich und logisch unabweisbare Notwendigkeit für die Entstehung der R ü c k g a b e pfticht, daß der Darlehensnehmer etwas ua a.a.O.II 1,1909,330. a.a.0.330 A.1. 171 System 11,269 f. mit A.7,600. 111 a.a.0.272. Ebenso bereits Rehbein, Das Bürgerliche Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis II, 1903, Bem.27 (S.293) und 28 (S.297) zu den §§ 362-371. 177 a.a.0.272. 17' a.a.0.272 A.30. 178 Bonner Festgabe für Ernst Zitelmann, 1923,29 ff. 180 a.a.0.30. 181 Siehe oben S. 86. 174

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

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empfangen hat682• Fehlt es am Empfang, so kann er auch nichts zu r ü c k erstatten. Das Bestehen einer Urschuld ist kein der Überführung eines Wertquantums in das Vermögen des Darlehensnehmers gleichwertiger juristischer Tatbestand. Es wäre ein Unding zu behaupten, dem A werde ein Kapitalwert übertragen, wenn er sich verpflichtet, dem B 1000 DM zu zahlen. Nicht A, sondern B erlangt einen Wertess. Soll daher der durch ein älteres Schuldverhältnis entstandene Wert die Grundlage eines Darlehensvertrages werden, so ist es unumgänglich notwendig, daß dieser Wert von A auf B übertragen wird884, was durch die Gedankenoperation einer Hin- und Zurückzahlung des Geldes geschieht. Denselben Standpunkt wie Crome in seinem System vertritt Brütt886 • Die novatorisch wirkende Schuld könne, so führt er aus, ebenso gut kausaler wie abstrakter Natur sein. Bei dem Tatbestand des§ 607 li handele es sich um die Begründung einer kausalen Schuld, nämlich eines Darlehens; die Zuwendung der Valuta sei in der Aufgabe des alten Anspruchs zu erblicken688• Daher komme der Anspruch auf Rückzahlung nur zustande, wenn die alte Forderung rechtsbeständig gewesen sei. Würden die Parteien dagegen vereinbaren, die Darlehensforderung solle von der Existenz des früheren Anspruchs unabhängig sein, so entstehe in der Tat eine abstrakte Forderung, auf die nach der Parteiabsicht die Darlehensregeln anwendbar seien. Eine solche Obligation dürfe aber nicht als Darlehen bezeichnet werden. Auch von Tuhr 681 betrachtet die im§ 607 II geregelte Abrede als Novation, und zwar als Ersetzung der bisherigen durch eine neue, mit m a t e r i e 11 er K aus a ausgestatteten Forderung, weil die Abrede auf Änderung des Rechtsgrundes gerichtet sei. Diese Novation erfolge durch einen kausalen, das heißt vom Bestehen und von der Aufhebung der Urschuld abhängigen Schuldvertrag888• Die zum Darlehen erforderliche Hingabe des Geldes werde dadurch ersetzt, daß der Schuldner das aus seiner früheren Schuld geschuldete Geld behalten dürfe881• Siehe oben S. 89. Pernau a.a.0.45; Stroetmann a.a.0 .25. - Pernau a.a.O. 885 Die abstrakte Forderung, 1908,108 ff. 888 Vgl. dazu oben S. 88 f. ea1 Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts II 2, 1918,122; Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts II, 1925,574. sss Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts II 1, 1914,102 mit A.67; II 2, 1918,122 mit A.121; Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts a.a.0.574,575. e8e Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts a.a.O. Vgl. dazu oben S. 102 ff. 182

e8s

II v. Lübtow, Darlehensbegriff

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

VI. Die Untenmeldung zwlsdlen "Sdluldumsdlaffung" und "Sdluldneuschaffung"

Enneccerus-Lehmann680 bezeichnen die Novation mit F. Leonhard881 als "Schuldersetzung". Sie unterscheiden hier zwischen "Schuldumschaffung" und "Schuldneuschaffung". Im zweiten Fall, so führen sie aus, begründen die Parteien ein a b strakt e s Schuldverhältnis, welches das alte Schuldverhältnis ersetzen solle. Im ersten Fall werde in einem ein h e i t 1 i c h e n Vertrag e die alte Schuld durch eine neue kaus a 1 e ersetzt, die vom Bestand der alten abhängig sei882. Aber auch die "Schuldneuschaffung" wird durch einen einheitlichen Vertrag bewirkt, durch den die alte Forderung aufgehoben und an ihre Stelle eine neue abstrakte gesetzt wird. Die Beispiele für die "Schuldumschaffung" entnehmen Enneccerus-Lehmann unter anderem dem Darlehensrecht: Umwandlung einer Kaufpreisschuld in eine Darlehensschuld unter Aufhebung aller Siche-.:-heiten für jene898, Umwandlung einer Bauschuld in ein Darlehen884• Von einer Ums c h a f f u n g kann jedoch gar keine Rede sein. Vielmehr erlischt die alte Schuld. An ihre Stelle tritt eine neue, andersartige. VD. Die Doppelwirkung der Novation

Stammlerses konstruiert die Novation so, daß einmal ein Erlaßvertrag nach§ 397 BGB abgeschlossen und damit ein abstraktes Schuldversprechen im Sinne von § 780 BGB verbunden wird886. Auch F. Leonhard687 '" a.a.0.301 f. a.a.0.368. 101 So auch F. Leonhard a.a.0.639; Esser, Schuldrecht1 , 373,5 d. Dagegen charakterisiert Larenz, Schuldrecht 17, 101, diese "Schuldumschaffung" als bloßen Unterfall eines nur inhaltlich ändernden Vertrages. 1oa RGZ 119,23; 134,154. '"RGZ 62,51. 805 Das Recht der Schuldverhältnisse in seinen allgemeinen Lehren, 1897, 231,233. 891 Schon von Salpius a.a.0.494 wollte für das gemeine Recht die Novation in zwei selbständige Verträge auflösen, einen obligatorischen und einen liberatorischen Kontrakt. Diese Konstruktion beruht auf seiner Auffassung der Reform Justinians. Damals sei, so glaubt von Salpius (a.a.0.273), die voluntas novandi ein vom Obligationsakt völlig gesondertes Element des Geschäfts geworden. D a rum spreche der Kaiser von einem s p e c i a l i t e r agi, ut novetur, von einem specialiter exprimi, quod propter novationem partes convenerunt. Die Novation bestehe nunmehr aus zwei von einander durchaus unabhängigen Bestandteilen, einem obligatorischen Vertrage in der Form der Stipulation, und einem liberatorischen an keine Form gebundenen. In Wirklichkeit hat Justinfan nur angeordnet, die neue ObUgation solle allein dann novierend wirken, wenn die Parteien dies ausdrücklich erklärt hätten. Es liegt also nur ein Vertrag vor (Salkowski a.a.0.264 ff.; Redlich a.a.0.48 f.; unten S.144). 807 Allgemeines Schuldrecht, 1929,637. 181

L. "Verwandlung" einer Schuld in Darlehensschuld. Novation

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betrachtet die moderne Novation ("Schuldersetzung") als einen Fall des Er 1 aß vertrage s, wo "zugleich" an die Stelle der erlassenen Schuld eine andere gleichartige gesetzt werde. Danach besteht die Novation aus zwei Verträgen, einem befreienden und einem schuldbegründenden. Aber zwei selbständige Verträge können, wenn man sie zusammP.nstellt, niemals einen Novationsvertrag bilden888. Es darf ein einheitlicher Akt nicht künstlich zerrisen werden. Es ist nicht so, daß die Parteien einmal einen Erlaßvertrag (§ 397) schließen und zweitens eine neue Schuld begründen. Vielmehr bildet die Novation eineneinzigen Akt888 : Die Tilgung der alten Schuld erfolgt du r c h Begründung einer neuen700• Der Novationsvertrag hat also eine ihm eigene negative und positive Doppelwirkung701 • Der geschuldete Gegenstand bleibt identisch und geht in die neue Obligation über. Nimmt man einen Erlaß- und einen Begründungsvertrag an, dann wäre für die Novation als besonderes Rechtsinstitut kein Raum mehr702•

vm.

Die Kausa der Novation

Die Kausa für die Begründung des neuen Schuldverhältnisses sieht Crome703 in der Aufhebung des alten. Die Parteien nehmen jedoch die Novation nicht um der Aufhebung willen vor; dann brauchte der Schuldner ja nur zu erfüllen704• Die Kausa der neuen Obligation ist aber auch nicht mit der Kausa der alten identisch705• Kausa ist vielmehr der materiell individualisierte Novationsvertrag. Die Parteien vereinbaren, daß die alte durch die neue Schuld ersetzt werde, der Leistungsgegenstand für beide Ansprüche, den getilgten und den neuen, aber derselbe bleiben solle. IX. Der Novationsmodus

Das Leistungsversprechen ist schon in einer materiellen Kausa, dem Novationsvertrag, verwurzelt. Es kann nicht daneben noch auf einer ees Redlich a.a.0.54. eu So auch Pemau a.a.0.56 ff. 100 Windscheid-Kipp, Pandekten li', 503 f. mit A.1; Demburg-Sokolowski, System des Römischen Rechts 1!8, 1912,673. 701 Robert Schwartz a.a.0.4 f.; Clausen, Ein Beitrag zur Erläuterung der §§ 364 Abs.2 und 607 Abs.2 BGB unter Berücksichtigung der Novationslehre. Diss. Erlangen 1908, 4; G. Beyer, Die Novation im heutigen Recht, Diss. Bres-

lau 1911, 28.

101 Clausen a.a.O. 1oa System a.a.0.272 A.27. 7" Von Blume, Novation, Delegation und Schuldübertragung, 1895,64. 7°5 Diese Identität behauptet von Blume a.a.O.

g•

132

§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 li BGB

anderen materiellen Kausa beruhen708. Crome707 ist ebenfalls dieser Ansicht. Trotzdem läßt er als neues Schuldverhältnis nicht nur ein abstraktes, sondern auch ein Darlehen zu708. Er verkennt, daß auch das Darlehen zu den Rechtsgrundgeschäften gehört, die stets und unlösbar nur mit einer bestimmten Kausa verkettet sind7°8 • Es geht stets darum, ob die neue Forderung an die Stelle der alten oder neben sie treten soll710. Die Novation unterscheidet sich von dem a k z es s o r i s c h e n Rechtsgeschäft nur dadurch, daß sie die alte Obligation aufhebt. Folglich ist der Tatbestand der Novation nur dort gegeben, wo ein Nebeneinanderbestehen der alten und der neuen Forderung wenigstens denkbar und möglich ist711 • So kann zum Beispiel die gleiche Summe nicht als Kaufpreis und daneben als Darlehen geschuldet werden712 . Beide Obligationen schließen sich aus. Geschuldete 500 DM können nur entweder aus Kauf oder aus Darlehen gefordert werden. Außerdem entsteht eine neue Schuld aus Miete, Kauf, Darlehen usw. immer nur dann, wenn w i r k l i c h gemietet, gekauft, ein Darlehen gewährt, also der Tatbestand der genannten Rechtsgeschäfte erfüllt wurde713. Ein "farbloses" Schuldversprechen (Schuldanerkenntnis) dagegen ist niemals mit einer und derselben typischen Kausa untrennbar 1oe Kipp bei Windscheid, Pandekten li', 510; Windscheid-Kipp a.a.0.511 A.2, S.512 unter Ziffer 2; Kipp, Das römische Recht, 281 (in: Das gesamte deutsche Recht, herausgegeben von R. Stammler, 1931). Vgl. auch Karlowa, Römische Rechtsgeschichte li, 744; Salkowski a.a.0.89; Robert Schwartz a.a.O. 19 ff. 707 System a.a.0.272 A.28; Die Grundlehren des französischen Obligationenrechts, 1894,332. 708 System a.a.0.272. Vgl. oben S. 128. In den Grundlehren a.a.O. betonte Crome dagegen, daß die Abrede, jemand solle ein aus beliebiger an· Zu Unrecht konstatieren Klemperer, Gruch.43,578, J. Schmitz a.a.0.47 und Broicher a.a.0.24 aus-

drücklich den Ausschluß des Spieleinwandes gegen die durch fingierte doppelte Numeration entstandene Darlehensforderung. ut Pernau a.a.0 .66 f.; K. H. Blum a.a.0.67. 842 Von Harten a.a.0.46. Anders Pernau a.a.0.68: Dem Schuldner bleibt die Einrede der Verjährung gegenüber dem Darlehensrückgabeanspruch erhalten, weil eben das Bestehen einer peremtorischen Einrede die Schuld praktisch zu eine:r; Nichtschuld macht. Dieser Ansicht ist ferner K. H . BZum a.a.0.67 f .

T. Konstruktion und Wirkungen der duplex numeratio

167

Gemäß § 222 II S.2 geht die Einrede der Verjährung verloren, wenn die Schuld vertragsmäßig anerkannt wird. Die herrschende Meinung verlangt dafür zutreffend ein formgebundenes abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 843. Das Reichsgericht944 folgert daraus, daß auch eine nach § 607 II vorgenommene Umwandlung der verjährten Forderung in ein Darlehen nichtig sei, falls sie der Schriftform ermangele; denn sonst würde die Formvorschrift der §§ 222, 781 stets durch formlose Umwandlung nach§ 607 II umgangen werden können845• Von einer Umgehung kann aber keine Rede sein, weil die Struktur der Abrede nach § 607 Il und das vertragsmäßige abstrakte Schuldanerkenntnis ganz verschieden sind. Bei der Abrede wird die alte Schuld durch fingierte Zahlung getilgt und durch ebenfalls fingierte Hingabe der Darlehensvaluta eine materielle Darlehensschuld begründet. Gibt der Schuldner dagegen ein vertragsmäßiges Anerkenntnis ab, so entsteht eine neue abstrakte Schuld, die niemals eine materielle Darlehensobligation ist. Hier wird dem Schuldner die Einrede der Verjährung durch§ 222 Il S .2 genommen, liegt dagegen ein Vereinbarungsdarlehen vor, so verliert er sie aufgrund der §§ 813 I S.2, 222 li. VI. Die Verjährung des neuen Darlehensanspruchs

Wird während des Laufes der Verjährung eine Abrede gemäߧ 607 li getroffen, so tritt nunmehr an die Stelle der bisher geltenden Verjährungsfrist die allgemeine Frist von 30 Jahren (§ 195). Die Vorschrift des § 225 steht dem nicht im Wege, da sie nur solche Rechtsgeschäfte umfaßt, die unmittelbar eine Erschwerung der Verjährung bezwecken948• Das Ziel eines nach § 607 II getroffenen Abkommens richtet sich indessen nicht darauf, die Verjährung zu verlängern, vielmehr wollen die P~r­ teien ein materielles Darlehen schaffen. Die notwendige gesetzliche Folge davon ist, daß die ursprüngliche Verjährungsfrist durch eine neue ersetzt wird, mag diese auch länger sein als die bisherige. mit dem Hinweis, in dem Verhalten des Schuldners liege möglicherweise ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung. Auch nach Stroetmann a.a.0.38 wird aus der verjährten Kaufpreisforderung eine verjährte Darlehensforderung. us Vgl. oben S. 136 mit A.743. 944 RGZ 78,163 (169). 945 Dem Reichsgericht stimmen zu Schlegetberger-Vogels: Becker, Randnr.3 zu § 222; Wilde in BGB-RGRKu, A.36 zu § 607; Erman-Wagner1, A.6d zu § 607; Erdsiek-Mühl in Soergel-Siebert•, Randnr.13 zu § 607; Esser, Schuldrecht2, § 150,2c (S.648). Dagegen Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht III, 580 A.63; Pernau a.a.0.70 f. Nach Lehmann, JW 1937, 2169 ff. steht dem Schuldner der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, wenn er auf die Verjährung zurückgreift, nachdem er vorher den verjährten Anspruch formlos anerkannt hat. Dabei spielt es, meint Lehmann, keine Rolle, ob der Schuldner die Einrede der Verjährung gekannt hat oder nicht. ue Siehe oben S. 137.

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§ 6. "Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

U. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs Das Reichsgericht neigte anfangs dazu, die Novation zu bevorzugen, hob dann aber in neueren Entscheidungen hervor, allgerneine Regeln darüber, welcher Auslegungsmöglichkeit (Schuldänderung oder Novation) der Vorrang gebühre, ließen sich nicht aufstellen, und derjenige, der sich auf die Novation berufe, müsse sie als Ausnahme beweisen847. Bereits im Urteil vorn 22.11.1883948 hat das Reichsgericht auf dem Boden des französischen Rechts die Ansicht vertreten, durch Novation könne ein materielles Darlehen geschaffen werden, das rechtlich dem gewöhnlichen Darlehen ganz gleich stehe. Es führt aus, Art. 1271 Nr.1 Code civil gebe den Parteien die Möglichkeit, jede Schuld in eine andere Verbindlichkeit umzuwandeln, wodurch die alte Schuld erlösche. Die so geschaffene neue Verbindlichkeit habe alle Wirkungen, die ihr rechtlich zukämen. Also, folgert das Gericht, könne auch der Realkontrakt des Darlehens durch Novation zustande kommen. Dies beruhe nicht auf einer Fiktion, sondern es liege ein wirkliches Rechtsgeschäft vor, das alle Folgen eines durch Hingabe von Geld oder fungiblen Sachen erzeugten Darlehens im Sinne des Art. 1892 Code civil habe. Im Urteil vom 10.12.1903u8 stellt das Reichsgericht die Begründung einer Darlehensschuld durch Umwandlung einer anderen Schuld ~ offenbar ist auch hier die Novation gemeint- auf dieselbe Stufe mit der baren Hingabe der Darlehenssumme. Im Urteil vom 3.2.1904950 bezeichnet es das gemäß § 607 II vereinbarte Darlehen als Darlehen im weiteren Sinne. Dem Urteil des Reichsgerichts vom 13.11.1905951 lag der Sachverhalt zugrunde, daß zwischen den Parteien vereinbart war, eine Restschuld aus einem Bauvertrage (Werkverdingungsvertrage) solle in eine Darlehensschuld umgewandelt werden. Das Reichsgericht sagt852, nach § 607 II sei das Geschäft nichtsdestoweniger ein Darlehen, falls nur die umgewandelte Schuld wirklich bestanden habe. § 364 II sei jedogh nicht anwendbar, weil im vorliegenden Fall das Geschuldete durch die Umwandlung einen neuen Schuldgrund erhalten sollte, mit dem die Fortdauer des alten nicht vereinbar sein würde. Das Reichsgericht beruft u1

Enneccerus-Lehmann a.a.0.595; Esser, Schuldrecht2, 648; Staudinger-

Riedel11, Randnr.35 zu § 607 (S.1083 unter

us RGZ eu RGZ eso RGZ BS1 RGZ

851

10,395 (396). 56,235 (237). 57,320 (323). 62,51.

a.a.0.~2.

r).

U. Reichsgerimt und Bundesgerichtshof

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sich in diesem Zusammenhang auf Rehbein°53• Es unterstellt damit dessen Meinung als richtig, daß die sogenannte Umwandlung einer kausalen Schuld in eine andere kausale ebenso wie die Umwandlung einer kausalen in eine abstrakte gemäß §§ 780, 781 eine Novation sei. In dem vom Reichsgericht im Urteil vom 19.12.1918954 entschiedenen Fall hatten die Parteien vereinbart, daß der Schuldner einen Betrag von 29 000 M aus einem über den Umbau seines Hauses geschlossenen Werkvertrag dem Gläubiger künftig als Darlehen schulde und vom 1.4.1913 an jährlich mit 5 °/o zu verzinsen habe. Das Berufungsgericht war davon ausgegangen, die Umwandlung derWerklohn-in eine Darlehensforderung sei mit der Wirkung beabsichtigt gewesen, daß an Stelle des Schuldgrundes aus dem Werkvertrag der neue Schuld_grund aus dem Darlehensvertrag treten und damit jener Schuldgrund beseitigt werden sollte. Insoweit wurde die Ansicht des Berufungsgerichts vom Reichsgericht nicht beanstandet. Es fügte hinzu, daß der Schuldner, wenn eine Forderung "zur Darlehensforderung umgeschaffen" sei, geltend machen könne, der Abrede habe ganz oder teilweise keine Forderung zugrunde gelegen. Abweichend nimmt das Reichsgericht im Urteil vom 23.3.1928955 zur Auslegung des § 607 II Stellung. Die entsprechenden Abreden besagten, so führt es aus, mangels abweichender Anhaltspunkte nur, daß zwar wegen der Zinsen und Kündigungsfristen auf die umgewandelte Schuld die Darlehensgrundsätze Anwendung finden sollten, im übrigen aber die alte Schuld ihrem Kern nach bestehen bleibe. Es liege also im Zweifel keine Vereinbarung vor, die das alte Schuldverhältnis völlig beseitige und nach Art der römisch-rechtlichen Novation durch ein neues ersetze. Deshalb blieben dem Schuldner, so fährt das Reichsgericht fort, die Einreden aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis erhalten, die Haftung von Pfändern und Bürgen bestehe weiter und die Verjährung richte sich nach dem ursprünglichen Entstehungsgrund. Ebenso heißt es in der Entscheidung vom 30.3.1926956 , eine Vereinbarung nach § 607 II genüge nicht, um dem Anspruch aus einem Gesellschaftsvertrag (Auseinandersetzungsguthaben) seinen ursprünglichen Rechtscharakter zu nehmen, hierzu bedürfe es vielmehr einer Abmachung im Sfnne der Novation, also dahin, daß das alte Schuldverhältnis völlig zu beseitigen und durch ein neues zu ersetzen sei (Schuldumwandlung). Dem folgt das Urteil vom 21.11.1927957• Es legt dar, die Beweislast dafür, daß ein Um053 Das Bürgerlime Gesetzbuch mit Erläuterungen für das Studium und die Praxis II, 1903, Bem.27 (8.293) und 28 (5.297) zu den §§ 362-371 BGB. ou RGZ 95,9 ff. ou RGZ 120,340 (342). o5s RGZ 113,201 (205 t). oa1 RGZ 119,21 (24).

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§ 6. ,.Vereinbarungsdarlehen" des § 607 II BGB

schaffungsvertrag geschlossen sei, treffe denjenigen, der sich auf die Novation berufe, gemäß dem allgemeinen Grundsatz, wonach Änderungen bestehender Verhältnisse nicht vermutet würden. Allgemeine Regeln darüber, ob einem Abkommen über ein Vereinbarungsdarlehen umschaffende Wirkung zukomme, ließen sich nicht aufstellen, es sei vielmehr Sache einer den §§ 133,157 BGB gerecht werdenden Auslegung, unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles den wahren Willen der Parteien zu erforschen. Dieser Rechtsprechung hat sich der Bundesgerichtshof angeschlossen. Er betont, daß bei einer Abrede nach§ 607 II nur nach Lage des einzelnen Falles im Wege der Auslegung zu beurteilen sei, ob der ursprüngliche Schuldgrund beseitigt werden sollte818• In einer anderen Entscheidung heißt es, wenn der Gläubiger einen Anspruch aus einer Erbauseinandersetzung ,.als Darlehen stundet", werde mit dieser Abrede die Schuld im Zweifel nur umgewandelt, nicht umgeschaffen°61 • In dem vom Reichsgericht im Urteil vom 12.11.1931°10 entschiedenen Fall dagegen hatten die Parteien nach der Feststellung des Berufungsgerichts ,.nicht nur" eine Vereinbarung nach § 607 II getroffen, sondern die Kaufpreisforderung in eine Darlehensforderung "umschaffen", ein neues Schuldverhältnis an die Stelle des alten setzen wollen (Novation). Dann schließt sich der Ring. Im Urteil vom 7.9.1936801 kehrt das Reichsgericht zu der Konstruktion Ulpians zurück. Es erblickt nämlich nunmehr den Sinn einer Darlehensabrede nach § 607 II darin, die Hingabe des anderweit geschuldeten Betrages solle als geschehen unterstellt (fingiert) werden. Eigentlich müßte das Geschuldete bezahlt und daraufhin das gezahlte Geld als Darlehen zurückgegeben werden. Beides wird ersetzt durch die entweder ausdrücklich oder im Wege der Interpretation ermittelte Erklärung, daß Gabe und Rückgabe als erfolgt zu betrachten seien011•

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LM Nr.2 zu § 18 Abs.1 Zitf.3 UmstG (Urteil vom 9. 5. 1951). LM Nr.3 zu Art.7 EGBGB = JW 1952,871 (Urteil vom 31.1.1952). RGZ 134,154 (155) RGZ 152,159 (165). KohleT, AcP 98,1906,348.

Sachregister Das Sach- und Quellenregister hat mein Assistent, Herr Assessor Manfred Hard.er (Berlin), angefertigt sowie die Korrekturen mitgelesen. Für seine Mühewaltung und mancherlei Hinweise spreche ich ihm auch an dieser Stelle meinen besten Dank aus. Absicht s. animus, voluntas abstrakte Stipulation s. Stipulation Absurditätsbeweis s. Denkform (deductio ad absurdum) Abtretung 102, 146 f. acceptilatio 37, 38; Anm. 303; 8. a. Erlaß actio - auctoritatis 58 - certae creditae pecuniae 56, 6().-..62, 67, 75, 78, 95, 118; Anm. 597 - ex commodato 57 - ex deposito 57, 60--63 - ex mandato 24, 65 - ex mutuo 57 - furti 35-37, 45, 47, 62; Anm.117 - in aequum concepta 43 - incerta ex stipulatu 114, 118 - in factum 43, 53, 65 - pro socio 114 f. - rei uxoriae 43 adquiri 33 Änderung der Schuld 76, 77, 85, 86, 103 f., 124, 149 ff., 153 f., 163 Äquivalent 16,149; Anm. 10; s. a. Gegenleistung Akzeptilation s. acceptilatio, Erlaß Akzessorietät 132, 143, 153 ff. Analogie s. ius singulare, Denkform Anerkenntnis s. Schuldanerkenntnis Anfechtung 155; Anm. 874 Angewiesener s. Delegation animus Anm. 19, 20; 8. a. voluntas, Parteiwille

-

donandi 18 furandi 45 novandi 138, 142-145, 148; Anm. 696, 827 - obligandi 18 - possidendi 57 civoj:lanvno~ 144, 146; s. a. Reformgesetz, Vermutung Aufbewahrungs. Verwahrung Aufrechnung 82, 87 f., 96 Auftrag s. mandatum Auktoritätshaftung s. actio auctoritatis Auslegung s. Denkform - des § 607 li BGB 84 f. außergerichtliches Geständnis 151 f.; Anm. 858; s. a. Beweiswürdigung Bankguthaben 102, 157 Bankier 25, 26, 39; Anm. 55, 56 Banküberweisung Anm. 515 Barzahlung 38 f., 48, 75, 84, 89, 102; Anm. 515; s. a. Zahlung, datio Bedingung 60, 111 f., 115, 133 f. -, Hingabe als - der Rückerstattungspflicht 90; Anm. 427; s. a. Rückerstattung, Hingabe der Valuta Beendigung des Darlehensverhältnisses 16, 78, 93, 97 ff.; s. a. Kündigung Befristung 16 f. Belassung des Kapitals s. Kapitalüberlassung benigna interpretatio 27, 28; 8. a. ius singulare, utilitas

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Sachregister

Bereicherung s. Kondiktion Beschenkter s. Schenkung Besitz 50, 51, 57, 58 Beweislast 156; s. a. Beweiswürdigung Beweiswürdigung 135, 137, 140, 144 f., 151 f. bona fides s. fides brevi manu traditio s. traditio Bürge 83, 85, 110, 113, 11~120, 149, 150 f., 154, 156, 159 ff.; Anm. 580, 615, 623, 926 byzantinische Schule 18, 143 t. capere 49 causa - credendi 18, 19, 99, 163 - dandi 30, 90, 96; Anm. 86 - donandi 18, 19, 46 - futura 115 - obligandi s. causa dandi - praesens 116 - solvendi 30, 90, 96, 99; Anm. 86 celeritas inter se coniungendarum actionum 33; Anm. 99 Cincia s. lex Cincia commodatum Anm. 22; s. a. Leihe compensatio s. Aufrechnung condicio s. Bedingung condictio s. Kondiktion, actio - ex mutuo 56 f.; s. a. actio certae creditae pecuniae - furtiva 45; s. a. actio furti - indebiti 50, 165 Consensus 72, 78, 90 contra rationem iuris s. ius singulare contractus s. Kontrakt - mohatrae 102; Anm. 262 credendi causa s. causa creditor delegans s. Delegation creditum s. Kredit dare s. datio Darlehen - als Dauerschuldverhältnis 97 f.; Anm. 476, 482

- als fiduziarisches Geschäft 92 - als Handgeschäft 96 - als Realkontrakt s. Kontrakt -svorvertrag s. pactum de mutuo dando -, Stundungsdarlehen 102 datio 21, 24, 26, 34, 37, 38, 43, 45, 46, 51, 52, 58, 71, 72, 74, 79; Anm. 106 -,doppelte- 21, 29, 72, 79; s. a. Fiktion -, Fiktion der doppelten - 33, 35, 69, 70; s. a. Fiktion - in solutum 141, 164; Anm. 779 -,reale - 21, 29, 57, 58, 72-74, 79, 157 Dauerschuldverhältnis 97 f.; Anm. 482 debitor delegatus s. Delegation debitum 106 f., 110 Deckungsverhältnis 29, 30 deductio ad absurdum s. Denkform Defensivmittel s. exceptio Delegant s. Delegation Delegat s. Delegation Delegatar s. Delegation delegatio s. Delegation - ad promittendum 26, 29 - ad solvendum 29, 30, 32 Delegation 21, 25--27, 29 ff., 34-36, 3~0. 43--47, 52, 6~8. 71-73 -, Doppelwirkung der- 30; Anm. 83 -, Nichtigkeit der - 42 Delegationsstipulation 39, 40, 48 f., 51 Denkform - der Analogie 28 f., 52; Anm. 78; s. a ius singulare - des argurnenturn e contrario 61 - der Auslegung 59, 160 - der deductio ad absurdum 22, 24, 27; Anm. 53 - der Fiktion s. Fiktion - der Logik 59, 73, 77, 89 - des§ 607 II BGB 67, 69 Deponent s. Verwahrung Depositars. Verwahrung depositum s. Verwahrung Depot 56 -, geschlossenes - 56, 60, 62

Sachregister -, offenes - 56, 62; Anm. 223 Detentor 58, 59; Anm. 233 Diebstahlsklage 8. actio !urti dogmatische Fiktion 8. Fiktion dolus malus 36 dominus 8. Geschäftsherr donandi causa 8. causa donare 49 donatio 8. Schenkung Doppelfiktion 8. Fiktion Doppelschenkung 40; 8 . a. Schenkung Doppelwirkung 8. Delegation, Novation dos 37, 43 Dotalrecht 43, 44 duplex numeratio 8 . numeratio Durchgangstheorie 29 ff., 33, 34, 36, 40, 45, 47, 50; Anm. 91 Ehefrau 8. tutor Ehegatten 8 . Schenkung unter Ehegatten Ehemäklerlohn 135, 156 Ehescheidung 42 Eheschenkung 8 . Schenkung Eigentumserwerb des Darlehensnehmers 15, 16, 20; Anm. 2, 7 Eigentumsübertragung 8. datio Einrede 166 f .; Anm. 870; 8. a. exceptio -,aufschiebende (dilatorische) -136, 155, 166 - , dauernde (peremtorische) - 122, 136, 155, 166 f.; Anm. 942, 945 emptio venditio 8. Kauf Entgelt 8. Gegenleistung, Äquivalent Entleiher 8. Leihe Entstehungsgeschichte des § 607 IIBGB 82f. Erfüllung 30, 42, 50 Erlaß 37, 38, 71, 87, 88, 99ft., 131, 163; Anm. 303 Ersetzung der Schuld 8. Novation Etymologie des Begriffes mutuum 15, 19-21, 25, 58;Anm. 3, 4,5, 25, 28, 31 h:u11o; 19, 8. a. Etymologde ex meo tuum fieri 8. Etymologie

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exceptio 43, 49, 51, 77, 139 - doli 42, 43, 45, 111, 115, 140, 141 - legis Cinciae 50; s. a. lex Cincia - metus Anm. 629 - pacti 17, 77, 111 - perpetua 50 expensilatio 74; Anm. 343 extranea persona 33 Fälligkeit 8. Kündigung falsus procurator 36; 8 . a. Prokurator "farbloses" Schuldversprechen 132, 139;Anm. 714;8.a. Schuldanerkenntnis fideiussio 120; Anm. 580, 624, 788 fidepromissio 112 fides -, fides-Klausel (ex fide bona) 54, 59 f., 67, 75, 76, 95, 118, 122 fiduziarisches Geschäft 8. Darlehen Fiktion -, dogmatische - 78 f. - der doppelten datio 21, 27, 33, 34, 37 ff., 42, 45, 50, 51, 58, 69, 70, 72 bis 75, 78, 88, 125, 127, 156 ff.; Anm. 118, 123 -, historische - 78 f. ; Anm. 372 -, offene - 70 -, verdeckte - 70 filius familias 74 fingieren 8. Fiktion Formfreiheit 78, 127, 147; Anm. 823; 8. a. pactum formula Serviana 141 Frau s. tutor Fristabrede 8. Befristung, pactum de non petendo Fungibilie 8. Sache (vertretbare) furtum 36; 8. a. actio furti Gattungssache 8. Sache (vertretbare) Gebrauch des Kapitals 92, 101, 149 Gefahrtragung 40, 44 f., 53, 54; Anm. 139 Gegenleistung 16, 92, 102 f.; Anm. 10, 442; 8. a. Äquivalent Gegenstand s. Leistungsgegenstand

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Sachregister

Geld s. Sache (vertretbare) Geldverkehr 25, 39 Gemeines Recht 56, 78, 81 f., 95, 106, 125, 146; Anm. 696, 827 Geschäftsbesorgung 103 Geschäftsherr 23, 24, 36 Gesellschaft 67, 113 f. Geständnis s. außergerichtliches Geständnis Giroverkehr s. Bankier Gläubigerwechsel s. Novation Griechisches Recht 69 f. Gutschrift 102 habere licere 58 Handgeschäft 96; s. a. Darlehen, Kontrakt Haussohn s. filius familias Heiratsvermittlung s. Ehemäklerlohn Hellenistisches Recht s. Griechisches Recht Hingabe der Valuta 16, 89, 96, 99, 128; Anm. 10; s. a. Rückerstattung Hinterlegers. Verwahrung historische Fiktion s. Fiktion hoc animo s. animus, id quod actum est Hypothek 163; s. a. Pfand id s. id-Stipulation idem s. idem-Stipulation Identität des Leistungsgegenstandes 108 id quod actum est 18, 19; Anm. 19, 597, 791 id quod debetur s. debitum indebitum s. condictio Inkassomandat 47 interdieturn - utrubi50, 51 interposita persona s. Zwischenperson Irrtum 48 iudicium - bonae fidel s. fides - strictum 122; s. a. ius strictum

ius singulare 26 ff., 52, 58, 64, 66, 68 bis 70, 72, 73, 79; Anm. 69, 74 ius strictum 77 iussum, iussus s. Delegation juristische Sekunde 33; Anm. 99 Justinians Reformgesetz s. Reformgesetz Kapitalüberlassung 16, 91, 93, 97, 102 ff., 149; Anm. 442; s. a. Zweck des Darlehens Käufer s. Kauf Kauf 52, 58, 64, 65, 71, 74, 84, 88, 101, 103, 124, 132, 152; Anm. 937 Kaufpreis s. Kauf Kaution s. Sicherheit Kompensation s. Aufrechnung Kondiktion 43, 44, 48, 50, 51, 56, 57, 72, 76, 85, 133, 136, 146, 151, 155, 165; Anm. 936; s. a. actio certae creditae pecuniae Konkurrenz s. Nebeneinanderzweier Vertragstypen Konkursprivilegien 156 Konsens s. consensus Konto s. Bankguthaben Kontrakt 77, 123 -, Konsensualkontrakt 76-78, 81, 86, 87, 89 f ., 95, 96 -, Litteratkontrakt 75; Anm. 118, 343, 639 -, Realkontrakt 76, 78, 81, 88, 89 f., 91, 95, 96 f., 103 f ., 115, 117 -, Verbalkontrakt 8. StipulatiQn Kredit 21, 26, 27, 64, 74, 75, 103, 158 Kreditanweisung 39 Kündigung 16, 84, 93, 97, 103, 155; Anm. 488 Leihe 18, 57, 93 Leistung 29, 30, 38; s. a. datio -an Erfüllungs Statt 147 f .; Anm. 830; s. a. datio in solutum -sgegenstand 108, 109, s. a. debitum -szweck 30, 48; 8. a. Zweck des Darlehens lex - Cincia 49, 51; Anm. 206

Sachregister - imperfecta 49 licere s. habere licere litis contestatio 141 f. Litteralkontrakt s. Kontrakt Logik s. Denkform, ius singulare logische Sekunde s. juristische Sekunde mandatum 23, 47, 53, 54, 67, 68, 71 bi-; 73, 75, 78 - tua tantum gratia 53, 65 Manzipation 50, 58 Miete 74, 89, 91, 93, 98, 124, 132 Mündel Anm. 281; s. a. pupillus mutuum 15, 18, 19, 21, 25, 26, 56---59, 61, 62, 74, 76, 79, 95; s. a. Etymologie Nebeneinanderzweier Vertragstypen 59, 86, 109, 124, 132, 149; Anm. 870 Nebenrechte s. Bürge, Pfand negotium s. ius strictum, pactum Nichtigkeit - der Ehegattenschenkung s. Schenkung Nießbrauch 92-94 nomine 71 f. novare 117, 123 Novation 38, 39, 60, 74, 77, 85, 88, 104, 105 ff., 117 ff., 124, 125ft., 133 ff., 164 -, abstrakte - 85, 125 ff., 129, 133 ff., 139; Anm. 936 -, Begriff der- 106 f. -, Doppelwirkung der - 108, 130 f., 138, 164 - im geltenden Recht 137 ff., 146 f. -, Kausa der - 131 -, kausale - 85, 88, 104, 120, 129, 133 ff., 139; Anm. 737, 936 - durch Litteralobligation Anm. 639 -smodus 131 f. - von Pönalobligationen Anm. 639 -, Reformgesetz Justinians über die -143f. - mit Subjektswechsel 109, 118, 122, 146f. -, Urgeschichte der - 117 tf. -,Vermutung der - 143 ff.

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-swille s. animus novandi nudum pactum s. pactum nullius esse momenti 35 numeratio 26, 30, ~5, 43, 73-77, 82, 115, 127, 151, 156 ff., 159 ff.; s. a. datio, Zahlung Objekt s. Leistungsgegenstand, debitum Obligation 39, 60, 65, 68, 77, 95, 106, 108, 123; s. a. Kontrakt Ostliehe Schule s. byzantinische Schule pactum 54, 69, 73, 76--78, 95, 117, 138 - de mutuo dando 82, 87, 95, 96 - de non petendo 17, 78; Anm. 303, 629 naQaxa"tainptT) 55, Anm. 220 Parteiwille 18, 84 ff., 94, 109 f., 128, 142, 143, 147, 150, 152; Anm. 848; s. a. animus, voluntas peregrmus 110, 112, 113; Anm. 569 periculum s. Gefahrtragung persona -, extranea - 33 -, interposita - s. Zwischenperson Pfand 83, 85, 141 f., 149, 150 f., 154, 156, 159 ff., 161 f. Pönalobligation Anm. 639 Patestativbedingung s. Bedingung Präsumtion s. Vermutung proficisei 20, 21, 72, 73; s. a. mutuum, Etymologie Prokulianer 57, 118 Prokurator 23, 26, 34, 36, 46, 53, 54 promissio 31, 34, 38, 39, 41, 42, 48; Anm.106 - als Zahlung 38, 39 prorogatio temporis s. Stundung Pseudoetymologie s. Etymologie pupillus 43, 103, 110, 112; s. a. tutor quasi 56; Anm. 224 quid actum sit? s. id quod actum est quod ex meo tuum fit s. Etymologie, mutuum

Sachregister

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ratio iuris s. ius singulare, Rechtslogik, benigna interpretatio Realkontrakt s. Kontrakt Rechtsprechung - des Bundesgerichtshofes zum Vereinbarungsdarlehen 170 - des Reichsgerichts zum Vereinbarungsdarlehen 168 ff. Reformgesetz Justinians 143 ff.; Anm. 696; s. a. Novation, dvoßa"temro~ Regelrecht s. ius singulare rei vindicatio 42 res s. Kontrakt, Realkontrakt, datio retentio ex dote propter res donatas 43, 44

Rezeption s. ius singulare Rückerstattung 16, 17, 19, 84, 89 f., 96, 100, 149; s. a. tantundem eiusdem generis Sabinianer 57, 119 Sache - gleicher Art, Güte und Menge 99 -, verbrauchbare - 94 - , vertretbare - 15 f., 63, 82, 86, 93, 94, 99, 100 ff., 150; s. a. tantundem eiusdem generis Schenker s. Schenkung Schenkung 18, 32 ff., 37, 40, 46, 49 bis 51, 100, 135; Anm. 21, 141 -, begonnene - 49, 50 - unter Ehegatten 32, 33, 41 f., 45; Anm. 97 -, Nichtigkeit der - 42 -,Umgehung des Verbots der- 32 -,Verbot der- unter Ehegatten 32, 34, 42, 45

-,vollendete- 49, 50, 51 Schriftform 126, 127, 134, 147, 154, 167; Anm. 743, 823 Schuldänderung s. Änderung Schuldanerkenntnis 83, 85-87, 99, 127, 132, 147, 152 ff., 167; Anm. 823 -, abstraktes- 99, 105 f., 125 ff., 132, 152 f.; s. a. "farbloses" Schuldversprechen - , kausales- 133 ff.; Anm. 737 Schuldbefreiung s. Erlaß

Schuldersetzung s. Novation Schuldnerwechsel s. Novation Schuldschein 83, 127, 152 Schuldübernahme 147 Schuldumwandlung 123 ff.; s. a. Verwandlung, Novation Schuldversprechen s. Schuldanerkenntnis Sekunde s. juristische Sekunde senatus consultum Macedonianum 74 f.; Anm. 325 Serviana s. formula Serviana servus s. Sklave Sicherheit 94, 130; s. a. Bürge, Pfand Singularität s. ius singulare singuläres Rechts. ius singulare Sklave 110 f., 112, 113; Anm. 569 societas s. Gesellschaft solutio 31, 39, 40, 75, 77 species 59 Spielschuld 135, 156, 165; Anm. 940 sponsio s. Stipulation Sponsionsbürgschaft s. Bürge Stipulation 32, 37--41, 43, 47, 51, 60, 74-77, 95, 108, 110, 112, 117, 138 f.;

Anm. 623 -,abstrakte- 41, 48; Anm. 760 -, stipulatio Aquiliana 122 -, id-Stipulation 108 f., 120 f., 142; Anm. 554; s. a. Novation -, idem-Stipulation 108 f., 120 f., 142; Anm. 619 ; s. a. Novation -, stipulatio non existens 111; Anm. 576, 619

-, stipulatio nulla 111; Anm. 576 -, schenkweise - 32, 51 Strafklage s. Pönalobligation strictum s. ius strictum, iudicium Stundung 77, 78, 81 f., 101 ff., 158, 166; Anm. 17,519 Stundungsdarlehen s. Darlehen Subjektswechsel s. Novation tantundem eiusdem generis 19, 56, 59; Anm. 223 ; s. a. Sache (vertretbare) Tilgung 75, 77, 82, 89, 104, 136, 142; s. a. solutio, Novation

Sachregister traditio 50, 57, 65 -, brevi manu - 58; Anm. 232, 242 transfusio s. Novation translatio s. Novation tutor 103, 112 -, sine tutoris auctoritate 43, 110; Anm. 562 Vbereignung s. datio Übergabe s. datio, traditio Umgehung -des Verbots der Ehegattenschenkung 32; Anm. 205 - der Schriftform 167 Umschaffung s. Novation, Verwandlung Umwandlung s. Novation, Verwandlung uneigentlicher Nießbrauch s. Nießbrauch unentgeltlich 92, 103, s. a. Schenkung, Gegenleistung Unterstellung 58, 102, 134 f.; s. a. Bedingung, Fiktion Valutaverhältnis 30; Anm. 86 Verbalkontrakt s. Kontrakt, Stipulation Verbrauch des Geldes 43, 53, 92; s. a. Kondiktion Vereinbarungsdarlehen 58 f., 67, 70, 72, 73, 81 ff., 88, 128, 167 Vergleich 161 Verjährung 136 f., 150, 155 f., 166 f., 168; Anm. 870, 942, 945 Verkäufer s. Kauf Vermögensvorteil s. Zuwendung Vermutung der Novation 143 ff. Verrechnungsdarlehen 71, 81, 87 Versprechen 41, 48 f.; Anm. 433; s. a. promissio, SchuldanerkenntDis -, abstraktes - 83

177

Vertragstyp 18, 90, 91, 123, 132, 139 vertretbare Sache s. Sache Verwahrer s. Verwahrung Verwahrung 18, 21, 25, 52, 55--82, 71, 96 -, Zweck: der - 96 f. Verwandlung 83, 104, 105 f., 123 ff., 153 f.; Anm. 641, 936; s. a. Novation Verzicht 50, 106, 137; s. a. Erlaß Verzinsung s. Zinsen Vollzugsgeschäft 31, 34; s. a. solutio, promissio, datio voluntas 18, 142, 144, 145; Anm. 791; s. a. animus, Parteiwille Voraussetzung 134 f.; s. a. UnterstelIune, Bedingung Vormund Anm. 281; s. a. tutor Vorteil s. Zuwendung Vorvertrags. pactum de mutuo dando "Wandern" der Geldstücke s. profieise! Wettschuld s. Spielschuld Widerruf 44, 47 Wille der Parteien s. Parteiwille, voluntas Zahlung 29, 30, 38, 39, 42---44, 47-51; s. a. datio, numeratio, Leistung, Erfüllung, Barzahlung Zahlungsanweisung s. Delegation Zession s. Abtretung Zinsen 19, 23, 24, 53, 54, 62, 63, 78, 84, 95, 103, 105, 116, 117, 155 f., 162; Anm.442 Zuwendung 48, 100, 101, 103 Zweck: des Darlehens 16-19, 96; Anm.l7; s. a. Kapitalüberlassung Zweckmäßigkeit s. ius singulare Zwischenperson 32, 72; Anm. 95, 97; s. a. Delegation

Quellenregiste r A. Vorjustinlanisdle Quellen Collatio

10, 7, 5 10,7,9

62 61; Anm. 9, 254

Fragmenta Vaticana

266 310 311

Anm.198 Anm.196 Anm.196, 197

Gaius, Institutiones

II, 38 II, 95 III, 90 III, 91 III,93 III,94 III,100 III, 107 III, 108 III, 112 III, 119 III, 119a III, 126 III, 156 III, 158 III, 176-179 III,176 III, 177 III,178 III, 179 III, 180 III, 195 III, 197 III,203 IV,47

38;Anm.554 Anm. 101 17; Anm. 1, 2, 3, 5, 20, 238, 359 57;Anm.158 Anm.567 Anm.567 Anm.562 Anm.562 Anm. 158,562 Anm.624 110, 112 f.; Anm. 580 Anm.580 Anm.580,617 Anm.216,270 Anm.562 117 107, 108, 110, 117; Anm. 554, 566, 569, 782 117, 118; Anm. 556, 627 117,118 111, 117; Anm. 566, 569, 570, 573 Anm.784 36 36 Anm.l17 Anm.245

IV, 116 IV, 122 IV, 136

Anm. 595, 623, 624 Anm.362 114

Livius

9,40,16

Anm.55

Paulus, Sententiae

2,12,5 2,12,5a 2, 12,9 2, 14,1 2, 17,3 5,2,2

62 Anm.9,257 61;Anm.9 Anm.348,756 Anm.236 Anm.101

Plautus, Persa

1,3, 37

Anm.9

Ulpianus

1,.1,27

Anm. 158

B • .Justinianisdle Quellen Codex

4, 30,13 8,26, 1pr. 8, 37,10 8,40,4 8,41,8 8, 41, 8pr. 8, 41, 8,1 8,53, 11,1

Anm.803 Anm.783 Anm.791 Anm.788 144;Anm.827 143 144,146 Anm. 141, 196

Digesta

1,3,12--16 1,3, 14 1, 3,15 1, 3,16 1,3,29 2, 14, 7, 4 2, 14,7,5 2, 14, 17pr. 2, 14, 27,2

Anm.78 28;Anm.78 28;Anm.78 27 f.; Anm. 78 Anm.205 Anm.348,756 Anm.218 Anm.467 Anm.813

Quellenregister 3,6,2 6, 2, 9,1 12,1 12, 1, 2pr. 12,1, 2, 2 12,1,2,3 12, 1, 2, 5 12,1,3 12,1, 7 12,1,8 12,1, 9, 9 12,1, 10 12,l,llpr. 12,1,15 12,1, 30 12, 1, 32 12,1,40 12,4,10 13,1,18 13, 7, 11 pr. 13, 7,11,1 14, 6,1 pr. 14, 6, 3, 3 14,6,4 14,6,6 16,1, 8, 3 16, 3,1 pr. 16, 3, 1, 7 16, 3, 1, 12 16, 3,1, 34 16,3,6 16, 3, 22 16,3,24 16, 3, 25, 1 16, 3, 26,1 16, 3, 28 16, 3, 29pr. 16, 3, 29,1 16, 3, 31,1 17, 1, 2 pr. 17,1,2,6 17, 1,8,5 17, 1,22,2 17,1, 26,2 12•

Anm.9 57 66 18 Anm. 4, 6, 238 20;Anm.320 Anm.189,338 19 Anm. 250 Anm.250 21, 55 f., 60, 61; Anm.9 55, 60; Anm. 9 21, 64, 65; Anm. 9 21, 59, 64, 66 ff., 69, 81, 82, 103, 125; Anm.25 Anm. 593 47 f., 51 ; Anm. 25 Anm. 14 37 Anm.114 141 141;Anm.783 Anm. 329 66,73 f. 75; Anm. 337 75; Anm.337 Anm. 123 Anm.474 Anm. 474 Anm.474 55, 60, 61; Anm. 9 Anm.474 Anm. 474 Anm.223 Anm.223 Anm.223 Anm. 223 62 61, 62, 63; Anm. 9, 223,254 Anm.474 Anm.216,270 Anm.216,270 Anm.281 Anm. 139 40

17,1, 34pr.

17,1, 45,7 17, 2, 71 pr. 18,1, 6,1 19, 1,11,2 19, 1, 45 pr. 19, 2, 31 19,5,19 pr. 19, 5, 24pr. 20,4, 12,5 21,2,32, 1 21, 2, 62 pr. 21, 2, 68,1 22,1, 4 pr. 22,3,25,4 23,3,49 24,1,3,9--13 24, 1,3, 12 24,1, 3,13 24, 1, 5, 2 24,1, 5, 3 24, 1, 5, 4 24,1, 35 24,1, 39 24,1,64 25, 3, 3, 4 26, 7, 9,5 26,8,13 30, 39pr. 38,1, 37, 4 39, 5, 2, 2 39,5,21,1 40,5,23,3 41, 1, 21, 1 41,2,44, 1 41, 3, 44, 3 41, 9, 5 42, 1, 4, 4 42,5,24,2 43,26, 1,2 43, 26, 1, 3 44,4,2,3 44,4,4,7 44, 7, 3,1 45,1, 18

179 21, 22 ff., 28, 29, 38, 52, 58, 61, 68, 69; Anm. 25, 46, 53, 239, 277, 286, 291 Anm. 139 113 f.; Anm. 813 Anm. 19 Anm. 236 Anm.45 Anm.223 64, 65; Anm. 269 Anm. 464 Anm.783 Anm. 628 57f. Anm. 137 Anm.813 Anm.803 37; Anm. 37, 300 31 ff. 32, 35, 41; Anm. 91 35 Anm.95 Anm. 106, 154 Anm. 106, 154 Anm.155 37, 40 ff., 44; Anm. 106 Anm.155 Anm. 45 103; Anm. 281 Anm.158 Anm.46 Anm. 123 37,40;Anm. 37,300 47,49 Anm. 74 Anm.234 Anm. 74 Anm. 74 Anm.234 Anm. 813 59 Anm. 21 Anm.22 Anm.593 Anm.589 17 119

180

Quellenregister

45,1,25 45, 1, 47 45,1,58 45,1,75,6 45, 1, 91,6 45, 1, 122 pr. 45,1, 122,1 45,1,126,2 45, 1, 140 pr. 46, 1,18 46, 2,1 pr. 46, 2, 1,1 46, 2,2 46, 2, 6,1 46,2,7 46, 2, 8,1 46, 2, 8,4 46,2,9,2 46,2,12 46,2, 14pr. 46,2,18 46, 2, 28 46,2,31, 1 46,2,34,2 46,3, 12,2 46,3,18 46, 3,34,3 46, 3,34, 7 46, 3, 38,1 46,3,43 46,3,56 46,3,64 46,4, 18,1 47,2,10 47, 2,43pr. 47,2,44pr. 47,2, 77,1 50,16,63 50,16,187 50, 17, 141 pr. 50,17,162 50,17,180

121 Anm.554 122; Anm. 812 Anm.554,760 Anm.813 Anm.14 Anm.587 117; Anm. 14,593 Anm.587 37, 38; Anm. 37, 300 106,108 122f. Anm.795 116 116 Anm.813 Anm.554,760 Anm.631 Anm.630 Anm.571 Anm.783 Anm.813 Anm. 123 Anm. 554, 760 47 47 37,46 37,45 f.; Anm. 300 37,44 f. Anm.783 30 30 Anm.760 Anm.117 Anm.114 46f. Anm.117 Anm.233 Anm.123 Anm.77 Anm.78 30

Institutiones 2,1,44 3,14pr. 3, 15,1 3, 19, 13 3, 26,6

Anm.234 Anm. 359 Anm.791 Anm.791 Anm. 216,270

3,29,3a

143, 144, 145, 146; Anm. 795, 804

C. Byzantlnlsdle Quellen Basiliken 23, 1, 9

55

Theophilos zu Inst. 3, 29, 3

Anm.568

D. Modeme Quellen Bürgerliches Gesetzbuch §91 94,102 §92 94 § 133 160,170 §134 Anm.737 Anm. 737 §138 § 142 II Anm.874 §157 170 §195 137, 150, 155, 167; Anm. 870 §196 150 §208 Anm.870 § 222 II 5.1 136,155,166 §222115.2 136,155,167 §225 137,150,156,167 § 305 86,149,160,163 § 364 II 85, 147, 148, 149, 153,168 §397 99,130,131 §§ 398fl. 147 §414 147 § 518 I S. 2 135 §535 93 §556 89,98 §598 93 §6071 8tl, 90, 93, 94, 99, 152 § 607 II 67, 69, 81-88, 94, 99, 100, 102-105, 124-129, 133, 149 bis 154, 156, 158 bis 161, 163, 164, 166 bis 170; Anm. 283, 284, 294, 328, 886, 936 78, 104, 151, 155 § 608 78, 94, 104, 151, 155; §609 Anm.482

181

Quellenregister § 656 II § 667 §675 § 762 II §765I § 767 § 767 I S. 3

§773 § 777 §780 §781 §782 §812 I § 812 II §813 §813I § 813 I S. 2 §814 §821 §9298. 2 § 1061 § 1064 § 1067

135, 156 103 103 135,156,166 160,163 161 85, 160, 161, 162, 163,Anm.926 Anm.926 Anm.926 85, 86, 99, 125, 126, 130, 134, 147, 164, 169 85, 86, 125, 126, 134, 147, 154, 164, 167, 169 126,127 133,165 85, 133, 136, 137, 151, 155; Anm. 936 Anm. 874 155,166 136, 155, 166, 167 155,165,166 85, 133, 155, 165, 166 Anm.242 94 94 93

§ 1067I § 1067 II § 1119 § 1180 § 1210 § 1210 I S. 2

94 94 163 163 162 85, 161, 162, 163

Code civil Art.1892

168

Entwürfe zum Bürgerlichen

Gesetzbuch

a) Entwurf I zum §264S.2und3 §453 I §454

BGB Anm.818 90 82

b) Bayerischer Entwurf Anm.382 Art. 622 c) Dresdener Entwurf Anm. 382 Art.527 d) Hessischer Entwurf Anm. 382 Art. 136 e) Sächsisches BGB § 1071 82 Handelsgesetzbuch

§350

126, 127