Die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts [1 ed.] 9783428473588, 9783428073580

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JOACHIM BOHNERT

Die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts

Schriften zum Strafrecht Heft 90

Die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts

Von

Joachim Bohnert

DUßcker & Humblot . Berliß

Gefördert durch ein Akademiestipendium der Volkswagenstiftung im Wintersemester 1990/1991

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Bohnert, Joachim: Die Abschlussentscheidung des Staatsanwalts / von Joachim Bohnert. - Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum Strafrecht; H. 90) ISBN 3-428-07358-4 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten

© 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41

Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 3-428-07358-4

Fut-il jamais un temps Oll plus question de questions? Mort-nees jusqu'a la demiere. Avant. Sitöt con~ues. Avant. OU plus question de repondre. De ne le pouvoir. De ne pouvoir ne pas vouloir savoir. De ne le pouvoir. Non. Jamais. Un reve. Voila la reponse. Beckett, Mal vu mal dit

Inhaltsverzeichnis A. Fonnelle Charakteristik der Ahschlußentscheidung I.

Gegenwärtige Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

1. Abschlußentscheidung und Vorverfahren.................. .........................

13

2. Abschlußentscheidung und Ermittlungsverfahren ...................................

13

3. Inhaltsbestimmungen ..............................................................

14

4. Entscheidungsverhältnisse ......................................................... a) Komplexität .................................................................... b) Form...........................................................................

15 15 16

II. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung ..........................................

20

1. Vorformen........................................................................

20 20 21 23

a) Offizialisierung ................................................................. b) Inquisition...................................................................... c) Inquisitionsprozeß .............................................................. 2. Einführung der formellen Abschlußentscheidung im 19. Jahrhundert ................

25

a) Kritik .......................................................................... b) Reform .........................................................................

25 26

3. Abschlußentscheidung und Hauptverhandlung......................................

28

4. Das Akkusationsprinzip ...........................................................

30

5. Einführung der Staatsanwaltschaft.................................................

33

a) Anklageprozeß ................................................................. b) Das deutsche Fiskalat ........................................................... c) Die französische Staatsanwaltschaft .............................................

33 36 38

6. Vorverfahren und Abschlußentscheidung in den Reichsjustizgesetzen ................

42

III. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung ............................................

45

1. Negativbestimmungen .............................................................

45

2. Der Begriff des Justizverwaltungsakts ............................................. a) Justiz-Verwaltungs-Akt ........................................................ b) Justizbehörde ..................................................................

46 46 48

c) Maßnahme..................................................................... d) Justizverwaltungsakt ...........................................................

49 55

3. Positive Charakterisierung . .. . . . . . . . ... . ... . . ... . . .. . .... . . . ...... . . . . . . .... . ... . . .

62

8

Inhaltsverzeichnis

B. Legalitäts-! Opportunitätsprinzip

I.

Herkommen des Legalitätsprinzips ....................................................

64

1. Vorgeschichte .....................................................................

64

2. Die Entwicklung zur ReichsstrafprozeBordnung .....................................

67

a) Diskussion ......................................................................

67

b) Formulierung des Legalitätsprinzips ..............................................

68

3. Die Einfügung des Opportunitätsprinzips ........................................... 70 4. Entwicklungstendenzen ............................................................

77

a) Gegenläufige Linien.............................................................

77

b) Entscheidungskompetenz ........................................................

77

c) Innere Reichweite der Einstellungsnormen ....................................... 78 d) Stärkung der Staatsanwaltschaft .................................................

79

11. Das Legalitätsprinzip .................................................................

80

1. Legalitätsprinzip und Akkusation ...................................................

80

a) Legalität als Prinzip .............................................................

80

b) Die Legalitäten ..................................................................

82

c) Das kategorische Gesetz.........................................................

83

d) Legal itätszuständigkeit ..........................................................

85

e) Prinzip und Normgestalt .........................................................

86

t) Intension der Legalitätspflicht ....................................................

86

g) Extension der Legalitätspflicht ...................................................

87

h) Anklagemonopol ................................................................

93

2. Legalitätsprinzip und Faktizität.....................................................

95

a) Einschreiten.....................................................................

95

b) Staatsreichweite .................................................................

95

c) Faktische Einschränkungen......................................................

96

aa) Absolute Limitierungen . . ... .... . . . ... . .... . . .. . . .. . .. . . . .. .. ... . . .. . . . . . . . . . 96 bb) Wahrnehmungsmängel . ......... ...................... ......................

96

ce) Relative Limitierungen ......................................................

97

3. Impossibilium nulla obligatio ......................................................

98

a) Der Satz des CeIsus .............................................................

98

b) Relative Unmöglichkeit..........................................................

99

c) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ............................................... 100 4. Der Gedanke der Verfolgungsoptimierung .......................................... 106 5. Legalitätsbindung und Verfolgungstaktik ........................................... 114 a) Gewichtungen .................................................................. 114 b) Fallübergreifende Gewichtungen ................................................ 116 c) Externe und interne Gewichtungen ............................................... 118

Inhaltsverzeichnis

9

6. Prognoseentscheidungen ........................................................... 123 a) Verdachtsgrade ................................................................. 123 b) Hermeneutischer Gesamtakt ..................................................... 125 7. Bestimmungswirkung des Legalitätsprinzips ........................................ 129 a) Funktion ....................................................................... 129 b) Regulative Idee ................................................................. 130 IH. Das Opportunitätsprinzip ............................................................. 134 1. Die Opportunitätsvorschriften ...................................................... 134 a) Normbestand ................................................................... 134 b) Wortbedeutung ................................................................. 135 c) Normstruktur ................................................................... 138 aa) Kann-Formulierungen....................................................... 138 bb) Verknüpfungen ............................................................. 139 ce) Unbestimmtheit ............................................................. 141 dd) Unbestimmbarkeit .......................................................... 142 ee) Unterschiedlicher Sprachgebrauch ........................................... 143 ff) Geringe Schuld ............................................................. 144 gg) Öffentliches Interesse ....................................................... 150 2. Einschränkungen des Opportunitätsprinzips ........................................ 168 a) Anlaß. und Entscheidungsmerkmale ............................................. 168 b) Inhaltsbestimmungen ........................................................... 170 c) WillkÜTprinzip .................................................................. 174 d) BegrÜDdbarkeit . . . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . .. . . .. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. . . .. 176 3. Verfahrenszeitpunkt der Opportunitätsentscheidung ................................. 177 IV. Legalitäts- und Opportunitätsprinzip als Verhältnis .................................... 184 1. Interne Stellung der Abschlußentscheidung im Staatshandeln ........................ 184 a) Prinzipienschwebung ........................................................... 184 b) Außenseite ..................................................................... 184 c) Das Staatsinternum ............................................................. 186 aa) Grund und Grundsatz ....................................................... 186 bb) Ausnahmen ................................................................. 188 d) Latenz und Abschlußentscheidung ............................................... 190 2. Formelle Beziehung der Prinzipien ................................................. 192 a) Verschränkung ................................................................. 192 b) Regel- / Ausnahmeverhältnis .................................................... 193 c) Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff ....................................... 197 aa) Strafrechtstradition .......................................................... 197 bb) Verwaltungsrecht ........................................................... 199 ce) Übertragbarkeit auf das Strafprozeßrecht ..................................... 202

10

Inbaltsverzeicbnis

3. Entscbeidungsfreiheit .............................................................. a) Entkriminalisierung ............................................................. b) Entscbeidungsbindung ........................................................... aa) Prozessuale Lösung .........................................................

204 204 209 209

bb) Materiellrecbtlicbe Lösung .................................................. 214 c) Entscbeidungspflicbt ............................................................. 218 4. Das Verbältnis von Legalität und Opportunität und die Verfassung ................... 220 a) Abbängigkeit ................................................................... 220 b) Recbtsstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. 220 aa) Recbtsstaatsprinzip und Legalität ............................................ 220 bb) ce) dd) ee)

lustizgewäbrungspflicbt , .................................................... Bestimmtbeit des Staatsbandelns ............................................. Bindung an Gesetz und Recbt ................................................ Gewaltenteilungsprinzip .....................................................

222 226 229 231

ff) Menscbenwürde ............................................................ aaa) Prinzip ............................................................... bbb) Reicbweite im Strafverfabrensrecbt .................................... ccc) Unscbuldsvermutung .................................................. gg) Gleicbbeitsgrundsatz ....................................................... aaa) Funktion .............................................................. bbb) Allgemeinheit......................................................... ccc) Gleicbbeit und Opportunität............................................ ddd) Vergleicbsbasis ....................................................... eee) Begnadigungsrecbt .................................................... fff) Differenzierungsverbote ............................................... ggg) Keine Gleicbbeit im Unrecbt . . . ...... . . . . . .. . . ... . ... . . . . . . . . . . . .. . . . .. bbb) Willkürverbot ........................................................ iii) Vertrauensscbutz ...................................................... jjj) Gleicbbebandlungsansprucb........................................... bb) Effizienz ...................................................................

236 236 238 242 249 249 250 253 257 260 261 262 263 267 268 272

C. Fehlerbaftigkeit und Priifbarkeit der Abscblußentscbeiduog I.

Die feblerbafte Abscblußentscbeidung................................................. 276 1. Feblermöglicbkeiten ............................................................... 276

2. Verbaltensfebler .................................................................. 277 a) Verbaltensform ................................................................. 277 aa) Das Tun . . . ... . . .. .. . . .... . . . .. . . . . . ...... . . ...... .. . ............ ..... . . . .. 277 bb) Das Unterlassen ............................................................. 278 b) Verbaltenswirkung .............................................................. 280 c) Einscbätzungsfebler ............................................................. 283 3. Feblergrund ....................................................................... 283 4. Feblerfolgen ....................................................................... 284

Inhaltsverzeichnis

11

11. Dienstaufsichtsbeschwerde ........................................................... 289

1. Überprüfungsverfahren innerhalb der Staatsanwaltschaft ............................ 289 a) Dienstaufsicht und Hierarchie ................................................... 289 b) Bindende Vorentscheidungen ................................................... 291 aa) Grenzen der Entscheidungsfreiheit ........................................... 291 bb) §170IIStPO ............................................................... 291 ce) § 153a StPO ................................................................ 293 dd) § 156 StPO ................................................................. 294 ce) § 175 StPO ................................................................. 296 ff) §§ 211, 17411 StPO ......................................................... 297

gg) §§ 153 ff. StPO ............................................................. 298 c) Bindung an die höchstrichterliche Rechtsprechung ................................ 299 d) Grenzen des Weisungsrechts .................................................... 306 aa) Grundsätze ................................................................. 306 bb) Begrenzung des Weisungsrechts ............................................. 308 2. Dienstaufsichtsbeschwerde an den lustizminister .................................... 315 a) Gesetzeslage .................................................................... 315 b) Form und Umfang des ministeriellen Weisungsrechts ... . .. . . . . . . . . . . . . ... . .. . . .. 317 c) Praxis des Weisungsrechts ...................................................... 319 d) Weisungsrecht und Unabhängigkeit des Staatsanwalts ............................ 320 3. Dienstaufsicht und K1ageerzwingungsverfahren ..................................... 325 III. Gerichtliche Prüfungsverfahren ....................................................... 329

1. K1ageerzwingungsverfahren ....................................................... a) Regelungszweck ................................................................ b) Klageberechtigung .............................................................. aa) Der Verletzte ............................................................... bb) Der Beschuldigte ........................................................... c) Kompromißcharakter ........................................................... aa) Der Antragsberechtigte ..................................................... bb) Verletzungsdelikte .......................................................... ce) Verfahrensstand ............................................................ dd) Reichweite der Prüfungskompetenz ...... " . . . . . . . . . .... . . . . . .. . . . . .. . . .... .. ee) Nacherminlungspflicht ...................................................... d) K1ageerzwingungsverfahren und Opportunität ....................................

329 329 331 331 334 334 334 335 336 337 341 345

aa) Gesetzeslage ............................................................... 345 bb) Ausklammerung der Opportunität ........................................... 345 ce) Wortlaut ................................................................... 347 e) Formelle Normvoraussetzungen ................................................. 351 2. Gerichtliche Zustimmungserfordernisse . . . .. . . ..... . . .... . . ... . . . . .... . . . . ... . . . .. .. 354 a) Richterliche Mitwirkungen ...................................................... 354 b) Prüfbarkeit der Richterentscheidung ............................................. 357

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Inhaltsverzeichnis

3. Das gerichtliche Zwischenverfahren ................................................ 362 4. §§ 23 ff. EGGVG ................................................................. 365 a) Prozeß.materielle und prozeß-formelle Lage. . .. . . . ... . . ... . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . .. 365 b) Unmöglichkeit, die Anklage betreffend .......................................... 366 c) Möglichkeit, die Einstellung betreffend .......................................... 369 aa) Einstellung nach § 170 11 StPO .............................................. 369 bb) Einstellungen nach §§ 153 ff. StPO .......................................... 369 5. Art. 19 IV GG .................................................................... 370 a) Rechtsweggarantie .............................................................. 370 b) Grundrechtsvoraussetzungen .................................................... 371 c) Rechtsverletzung ............................................................... 372 6. Besonderheiten bei § 153a StPO ................................................... 380 a) Außenwirkung .................................................................. 380 b) Anfechtbarkeit .................................................................. 382 c) Anfechtbarkeit durch den Verletzten ............................................. 383

D. Charakteristik der Staatsanwaltschaft in der Abschlußentscheidung I.

Zum Begriff der Staatsanwaltschaft ................................................... 386

1. Der normative Befund ............................................................. 386 2. Staatsanwaltschaft und Gericht ..................................................... 387 a) Begriffliche Argumentation ...................................................... 387 b) Einzelne Kennzeichen ........................................................... 389 3. Staatsanwaltschaft und Verwaltung ................................................. 397 11. Inquisitionsmaxime und Inquisitionsprozeß ........................................... 401

1. Die formelle Einheit des Inquisitionsverfahrens ..................................... 401 2. Inquisitionsmaxime ................................................................ 404 3. Objektivität und Staatssubjektivität ................................................. 405 a) Materielle Inquisition. . . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . ... . . . .. .. . . ... . . . . .. . . . . .. .. . . . . . . .. 405 b) Strafrechtsverhältnis ............................................................ 408 c) Strafprozeßrechtsverhältnis ...................................................... 410 4. Parteigrundsatz .................................................................... 415 a) Parteibegriff .................................................................... 415 418 b) Parteibegriff und Vorverfahren .................................. ················· c) Dogmatische Strukturpriozipien .................................................. 420 aa) Waffengleichheit ........................................................... 420 bb) Übergreifende Strafprozeßtheorien ........................................... 423

literaturverzeichnis

427

Stich wortverzeichnis

440

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung I. Gegenwärtige Regelung 1. Abschlußentscheidung und Vorverfahren

Die Abschlußentscheidung 1 der Staatsanwaltschaft beendet das Vorverfahren; das Vorverfahren ist das zur Vorbereitung der Abschlußentscheidung nötige Erkenntnisverfahren. Beide stehen prinzipiell in der Kompetenz der Staatsanwaltschaft2. Daß das Vorverfahren aufbören soll, ist der einzige durchgängige Inhalt sämtlicher Abschlußentscheidungen; im übrigen sind Form und Gehalt verschieden, je nachdem, ob das Gesamtverfahren ebenfalls als Hauptverfahren oder im Konventionalverfahren des § 153a StPO fortgesetzt oder beendet werden soll. 2. Abschlußentscheidung und Ermittlungsverfahren Während sich die Bezeichnung "Vorverfahren" auf die bloß äußerliche Vorläufigkeit zu Späterem bezieht, zur Abschlußentscheidung oder zum weiteren Verfahren, bezeichnet "Ermittlungsverfahren" den Verfahrensinhalt. Oft in eins gesetzt3, sind beide Bezeichnungen auseinanderzuhalten: Versteht man "Ermittlungsverfahren" als Sachverhaltserforschung auf Grund eines Tatverdachts (§ 160 I StPO), ist das gesamte Strafverfahren bis zum rechtskräftigen Urteil Ermittlungsverfahren. Das Vorverfahren ist staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren vor dem gerichtlichen. Von Wichtigkeit für die Grundstruktur

1 ÜblicheIWeise werden die Entscheidungen der Staatsanwaltschaft "Verfügungen" genannt: Schlüchter, S. 3m. Davon wird hier abgesehen. Der Name "Verfügung" wird im Strafprozeßrecht undifferenziert verwandt (vgl. § 304 I StPO); das Unterscheidungsmerkmal zum Oberbegriff "Entscheidung" fehlt. 2 Im Sinn des Gesetzes wird im Nachstehenden das polizeiliche Verfahren als Teil und Unterfall des staatsanwaltlichen behandelt (§§ 163 II StPO, 152 GVG). 3 Roxin, S. 241; Schlüchter, S. 375; Fezer I, S. 1 f.

14

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

des gegenwärtigen Strafverfahrens ist die Gleichheit im Gegenstand für Gericht und Staatsanwaltschaft. Das gerichtliche repetiert das staatsanwaltliehe und umgekehrt nimmt dieses jenes vorweg. Der Unterschied liegt über die zeitliche und inhaltliche Reihenfolge hinaus nur im Förmlichen, erstens in der vorausgesetzten Stellung des Erkenntnissubjekts (Richter/Staatsanwalt), zweitens in der Förmlichkeit der Erkenntnisgewinnung (Hauptverhandlung). 3. Inhaltsbestimmmungen Die Abschlußentscheidung kann drei Inhalte haben: Entweder wird das Gesamtverfahren fortgeführt (1) oder es wird beendet (2) oder es wird der Mittelweg des § 153a StPO eingeschlagen (3)4. zu (1):

Soll das Gesamtverfahren fortgeführt werden, wird die Anklage beschlossen und durchgeführt. Das geschieht durch Einreichung der Klageschrift (§§ 199 11, 200 StPO), formell vereinfacht im beschleunigten Verfahren nach § 212 StPO, oder durch Antrag auf Erlaß eines Strafbefehls (§§ 407, 408 I StPO), der seit 19875 sogar nach Eröffnung des Hauptverfahrens, der Anklage nachfolgend, statthaft ist (§ 408a I StPO)6. Die Anklagekompetenz ergibt sich aus § 152 I StPO im Zusammenwirken mit dem Offizialprinzip7, wogegen das Akkusationsprinzip ausschließlich Bedeutung für das Gericht hat und zwar nur negative: ohne Anklage kein Gerichtsverfahren. Das Privatklageverfahren (§§ 374 f. StPO) ist für die Abschlußentscheidung der Staatsanwaltschaft gerade ohne BedeutungS. zu (2):

Wird das Verfahren beendet, wird es entweder wegen fehlender Verurteilungswahrscheinlichkeit (§ 170 11 StPO) oder aus anderen Gründen (§§ 153 -

4 Auf die TeileinsteIlungen, die zwischen a) und b) liegen, wird nicht eingegangen (§§ 154, 154a StPO). 5 G. v. 27.1.1987; BGBI I, S. 475. 6 LR-Meyer-Goßner (23.), Vor § 515,7. Auf die Initiierung von Sonderverfahren (Sicherungs-, Unterbringungs- selbständiges Einziehungsverfahren wird im folgenden Text nicht weiter eingegangen, auf das Jugendgerichts- und das Ordnungswidrigkeitenverfahren nur beispielhaft. 7 Bennecke/Beling, S. 215.

I. Gegenwärtige Regelung

15

154e StPO) eingestellt oder der Berechtigte wird auf den Privatklageweg verwiesen9 . Für den letzteren Fall gibt das Gesetz keine besondere Fonn; denn die sogenannte Verweisung beschließt nicht übers eigene Vorverfahren der Staatsanwaltschaft War das Offizialverfahren schon eingeleitet, wird es nach der Aufforderung an den Privaten analog § 170 11 StPO eingestellt. zu (3):

Zwischen Fortführung und Beendigung des Verfahrens steht § 153a StPO, dessen Anwendung das Vorverfahren insoweit beendet, als (noch) nicht angeklagt wird und es doch weiterführt, insoweit nicht sofort eingestellt wird 10. 4. Entscheidungsverhältnisse

a) Komplexität. Das Urteil des Gerichts ist fonnell festgelegt und zwar unabhängig davon, ob verurteilt oder freigesprochen wird (§§ 260, 267 StPO). Eine solche Bestimmtheit fehlt der staatsanwaltlichen Entscheidung. Die geringere Fönnlichkeit des Vorverfahrens ist nur einer der Gründe. Wie noch zu zeigen sein wird, ergeht die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts unter Umständen in verschiedenen Verfahrensstadien, teilweise nur vorläufig und häufig komplex. Zeitlich können einzelne Opportunitätsentscheidungen 11 der Legalitätsalternative (§ 170 StPO) so vorausgehen, daß das Verfahren zu deren Feststellung noch nicht reif ist. Sachlich ist die Abschlußentscheidung nicht unter das Schema rechtmäßig (+) / rechtswidrig (-) zu bringen. Sie überschreitet dieses insofern, als dann, wenn die Anklage rechtens ist (+), auch die Opportunitätsentscheidung rechtens sein kann (+), nur die Einstellung nach § 170 11 StPO nicht (-). Ist dagegen die Einstellung nach § 170 11 StPO rechtens (+), wäre die Anklage rechtswidrig (-); die Opportunitätsentscheidung ist in diesem Fall nicht eindeutig zuordnungsfähig. Infolge des hypothetischen Zustands ihrer Voraussetzungen ist sie 8 Von § 172 II S. 3 StPO abgesehen, der einen zusätzlichen Ablehnungsgrund gibt. 9 Umkehrschluß aus §§ 376, 377 IStPO. 10 Zu bedenken ist ferner die Abschlußentscheidung sozusagen im Modus der Defizienz, wenn der Staatsanwalt das Vorverfahren bewußt oder unbewußt ohne Entscheidung beläßt. Die Verfahrensverschleppung gehört jedoch gerade nicht zur AbschluBentscheidung und kann hier ferngehalten werden. 11 Ausnahmen u.U. nach §§ 154, 154a StPO.

16

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

aber doch eher rechtmäßig (+) als rechtswidrig (-). Überdies können verschiedene Opportunitätsentscheidungen hintereinander geschaltet werden. Entscheidet der Staatsanwalt in irgend einer Hinsicht, ist damit bloß das Gegenteil des Entschiedenen abgewiesen; die Entscheidung kann weiterhin unvollständig sein. Mit einem Wort: Die Abschlußentscheidung ist mehrstufig; sie umfaßt einen Komplex von Entscheidungsalternativen. b) Form. Das Gesetz trifft daher das Richtige, wenn es nur die Rechtsfolgen und nicht die Form der Entscheidung über diese regelt. Nur in § 169a StPO deutet die Strafprozeßordnung vorsichtig eine Äußerungs form der Entscheidung an: "EIWägt die Staatsanwaltschaft, die öffentliche Klage zu erheben, so vermerkt sie den Abschluß der Ermittlungen in den Akten" 12. Der unmittelbare Sinn dieser Vorschrift liegt in den Nebenfolgen des Abschlußvermerks: Dem Verteidiger steht jetzt das uneingeschränkte Akteneinsichtsrecht zu (§ 14711 StPO), und in den Fällen notwendiger Verteidigung ist spätestens nun ein Verteidiger zu bestellen (§ 141 III S. 3 StPO). Auf diese Rechtsfolgen kommt es im vorliegenden Zusammenhang weniger an, aber auf die in § 169a StPO zögernd beschriebene Voraussetzung des Vermerks. Man sagt 13 , der Abschlußvermerk trenne den Ermittlungsteil vom Entscheidungsteil des Verfahrens. Wäre das richtig, würde die Entscheidung erst nach dem Abschlußvermerk getroffen, und in der Tat muß der Sachbearbeiter anschließend die Anklageschrift verfassen und verschicken und hat sich durch den Abschlußvermerk dafür nicht festlegt. Unrichtig ist es aber augenscheinlich in der Annahme, es habe vor dem Vermerk keine Entscheidung gegeben. Der Gesetzesformulierung zum Trotz gibt es keinen "Entschluß, zu erwägen". Ob Klage zu erheben sei, eIWägt der Staatsanwalt das gesamte Vorverfahren über. Kein Zweifel, daß er sich im Moment des § 169a StPO entschließt und zwar formlos vor Eintragung des Abschlußvermerks als Vorentschluß. Er beschließt, weder nach § 17011 StPO noch nach §§ 153 f. StPO einzustellen. Anderenfalls wären die Rechtsfolgen vom Gesetz uneIWünscht; denn Akteneinsichtsrecht und Verteidigungspflicht sollen nur für den Fall der Anklage ausgelöst werden. Und wer sich nach Abschluß der Ermittlungen entschließt, nicht einzustellen, entschließt sich zur Anklage.

12 Peters, S. 171: "§ 169a wirkt wie eine Ruine". 13 RGSt 76,255/256; Roxin, S. 246; Bottke, StV 1986, 123; v. Hindte, Die Verdachtsgrade im Strafverfahren, 1973, S. 52; KleinknechJ/Meyer, § 16930 1,5.

l. Gegenwärtige Regelung

17

Bei § 169a StPO sind also drei Stadien zu unterscheiden 14: die Vorentscheidung, anklagen zu wollen, der Abschlußvennerk, die Durchführung der Anklage. Der Abschlußvennerk ist stets Weiterführungsvennerk. Wird wirklich abgeschlossen, gibt es keinen. Im übrigen bedeutet er für die Tätigkeit der Staatsanwaltschaft nichts; weder wirkt er als Prozeßvoraussetzung für das Gesamtverfahren 15 , noch schließt er das Vorverfahren bindend ab. Jederzeit können weitere Ennittlungen angestellt werden, und der Staatsanwalt kann auch noch einstellen, wenn er den Abschlußvennerk verfügt hatte, woanders die weiteren Ennittlungen keinen Sinn hätten 16. Erst mit dem Vollzug der Abschlußentscheidung ist der Ennittlungsteil zu Ende gebracht 17, mit der Anklage, mit dem Weglegen. Fönnlich läßt sich die Abschlußentscheidung als solche kaum lokalisieren, wie § 169a StPO zeigt oder der Vennerk "Das Verfahren wird eingestellt". Zu Recht wird behauptet 18, der Vennerk sei eine Feststellung, keine Entscheidung. Das beruht auf einer Zweiheit der Prozeßentscheidungen hinsichtlich ihrer Fonn. Es gibt externe (1) und interne (2). zu (1):

Die Unterscheidung zwischen externen und internen Prozeßentscheidungen setzt externe und interne Verfahren oder Verfahrensabschnitte voraus. Die externen sind in ihrer Existenz kaum fraglich, vor allem nicht im Verfahrensteil "Hauptverhandlung", wohl aber die internen. Sie sind problematisch in ihrer Vorhandenheit überhaupt, in Bezug auf die Angreifbarkeit der intern entschie-

14 A. A. Rüping, S. 96. 15 KMR-Müller, § 169a, 1,3.

16 Wird weiterermittelt, ist die Wiederholung des Abschlußvermerks nicht erforderlich, auch dann nicht, wenn sich ganz neue Ermittlungsergebnisse einstellten, weil die Rechte des Betroffenen durch die Weiterermittlung als solche nicht revidiert werden. Sollen sie revidiert werden, muß der Abschlußvermerk ausdrücklich aufgehoben werden. 17 § 169a StPO will nur die Rechtsstellung des Beschuldigten regeln und auch diese nur im Fortgang des Verfahrens. Daher ist mE § 169a StPO auf die Entschließung, nach § 153a StPO verfahren zu wollen, analog anzuwenden; dort primär für das Akteneinsichtsrecht, u.U. sogar für die Bestellung eines notwendigen Verteidigers. (Anderes verkennt den Sanktionscharakter der Auflagen.) § 141 IV StPO muß dann hypothetisch so ausgelegt werden, daß dasjenige Gericht zu entscheiden hat, das für die Eröffnung im Fall der Anklage zuständig wäre, bzw. zustimmungsberechtigt nach § 153a IStPO. 18 BGH NJW 1967,1869; KMR-Müller, § 169a, 3. 2 Bohnert

18

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

denen und vollzogenen Verfahrensakte 19 und problematisch in Bezug auf die Verfassung, die im Begriff des Rechtsstaats der Vorstellung internen StaatshandeIns wenigstens tendenziell widersteht. Indessen tradiert das interne Vorgehen ein Proprium der Staatsanwaltschaft, seit es sie gibt und seit sie in Deutschland übernommen wurde, so daß die Akkusationstradition die Verfassungsrechtslage an vielen Stellen reduziert. Die externen Prozeßentscheidungen, gleichgültig, von welchem Prozeßorgan sie getroffen werden20, ergehen im externen Verfahren, beispielsweise das Urteil, der Beweisbeschluß, dessen Ablehnung nach § 244 VI StPO, die prozeßleitenden Verfügungen des Vorsitzenden nach § 238 I StPO. Zu unterscheiden sind der Willensakt, dessen Deklaration und der Vollzug (Durchführung) im weiteren Verfahren. Der Willensakt ist im Kollegialorgan mehrstufig; zuerst entscheidet jeder für sich, dann das Gremium (vgl. §§ 192 197 GVG). Im übrigen einstufig: Der Vorsitzende entscheidet sich, den Zeugen zu laden, anzuhören, zu vereidigen. Von dieser Differenz hängt theoretisch nichts ab, auch nichts vom Willensakt selbst. Dieser leitet das Verfahren, kommt aber nicht vor. Nur die Deklaration gilt als Entscheidung. Verkündet der Vorsitzende eine Entscheidung, die das Gremium in geheimer Beratung nicht beschloß, oder deklariert er falsch einen eigenen Beschluß, so ist das Geäußerte die Entscheidung, und das weitere Verfahren, insbesondere die Rechtsbehelfe richten sich nach dem Geäußerten. Der Vollzug der Entscheidung hat keine selbständige Bedeutung. zu (2):

Die internen Prozeßentscheidungen ergehen im internen Verfahren. Sie genügen sich im Willensentschluß selbst, nach dem sich das weitere Verfahren richtet. Kommt es zur Deklaration, ist diese bloß Mitteilung einer Entscheidung, nicht diese selbst21 . Dagegen ist über den Vollzug nichts mitentschieden. Interne Vollzugsakte sind lediglich die Verwirklichung des Willensentscheids; zu ihnen gehören die Einstellungen nach § 17011 StPO, das Schreiben und Versenden der Anklageschrift, die Vorlage zur richterlichen Zustimmung nach

19 Krümpelmann, S. 233; Kalsbach, S. 20, 3D, 92; Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, 1978, S. 57, 176; Gössel, GA 1980, 343; Festschrift für DÜDnebier, 1982, S. 141, 148. 20 Beispielsweise auch der Bußgeldbescheid der Ordnungswidrigkeitenbehörde (§ 65 OWiG). 21 A. A. Fincke, ZStW 95 (1983), S. 919: Inkulpationsakt (nirgends so gut "versteckt wie im deutschen Recht); vgl. auch S. 941, 947.

1. Gegenwärtige Regelung

19

§ 153 I S. 1 StPO. Davon sind die externen Vollzugsakte zu unterscheiden, die der Dogmatik der §§ 23 ff. EGGVG die bekannten Schwierigkeiten verursachen22 und die in dieser Schrift nicht betrachtet werden müssen 23, weil der Abschlußentscheidung als internem Willensentscheid allemal der interne Vollzugsakt nachfolgt, das Weitergeben, das Weglegen der Akte, oder das Nichtstun überhaupt. Man kann den Vollzugsakt auch Realakt nennen, weil viel mehr als der Vorgang selbst nicht daran ist. Die Mitteilungen, zu denen die §§ 170 I1, 171 StP024 verpflichten, gehören weder zur Entscheidung noch zum Vollzugsakt. Sie sind Nachrichten über einen geschehenen Vorgang, an den sich Verfahrensrechte knüpfen oder auch nicht; keinesfalls aber an die Mitteilung oder deren Unterlassung 25.

22 Wo der Vollzugsakt gerichtlich üherprüft werden kann. wird immer die zu Grunde liegende, eigentlich interne Entscheidung geprüft, jedoch nicht, wie sie erging, denn sie wird nicht begründet; sie wird vielmehr so kontrolliert, wie sie im Vollzugsakt in Erscheinung tritt, also angenähert an die externen Prozeßentscheidungen, aber nicht identisch mit diesen. 23 Eine der Ungewißheiten sei dennoch kurz erwähnt. Es hat sich eingebürgert, bei der Gewährung von Rechtsschutz von "Zwangsmaßnahmen" zu reden (OLG Karlsruhe NStZ 1982, 435; LRSchäfer (23.), § 23 EGGVG, 62 f.), wenigstens von "Grundrechtseingriffen" (Amelung, NJW 1978, 1014; 1979, 1689; RießIThym, GA 1981, 201; Rieß, NStZ 1982, 436; Botlke, StV 1986, 120; Fezer, Jura 1982, 23; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 10). Darunter gibt es die Problemscbicbt der Äußerungen des internen Verfahrens, die fürs Recbtsscbutzbedürfnis nicht völlig irrelevant sind, die Befragung von Zeugen, Bestellung von Sachverständigen, Observierung von Objekten, Mitteilungen an die Presse, an andere Behörden usw. (vgl. etwa BVerfG NJW 1982, 430: verzögerliehe Ermittlungen gegen einen Arzt; etwa auch: Zeugenbefragung wegen Veruntreuungsverdacbts gegen einen Kassierer, wegen Sittlichkeitsdeliktsvorwurfs gegen einen Bürgermeister). Gegenüber diesen externen Wirkungen des Ermittlungsverfahrens wird, trotz ihrer u.U. extremen Belastung, der Rechtsschutz versagt. 24 Vgl. noch Nr.

88, 89, 91 RiStBV.

25 Anderenfalles würden die Zeitpunkte der Entscheidung, des Zugangs u. dgl. wicbtiger sein als sie sind (vgl. ledigl. § 172 IStPO).

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung 1. Vorformen

a) Ojfizwlisierung. Abschlußentscheidung ist, allgemein gefaßt, der Entschluß, ein Strafverfahren durchzuführen oder zu vermeiden. In der Frühzeit entschied der Verletzte sich zu Rache, Fehde, Annahme von Sühneleistungen 1 oder zum schmählichen Verfolgungsverzicht 2. Sein Entschluß war weder privat noch öffentlich 3; denn solche Entgegensetzung braucht übergreifende Rechtsgestalten, objektives Recht gegen subjektives. Die gab es nicht. Das Verfahren sei als magisches zu deuten, heißt es 4; und was die Vorzeit da zwischen Waldrand, Thingstätte und Königsgericht, zwischen Hausgemeinschaft, Verfolgungssolidarität und Selbstbewahrung des Geschädigten ausgeformt hatte, ist dunkel, kaum überliefert und hat, trotz Gegenstimmen, für das Verständnis des gegenwärtigen Rechtszustandes keinen Belang. Erst die Konstituierung frühmittelalterlicher Obrigkeitsformen führte dahin, daß König, Territorialherr und Stadt versuchten, den Rechtsgang ordnend an sich zu ziehen, sowohl um den Streit zu kanalisieren, als auch um Verletzungen der eigenen Rechtsinteressen zu ahnden. Verfahren und Strafvollstreckung wurden offizialisiert, monopolisiert, so gut es ging, und erst jetzt wurde der Verletzte zum Einzelnen, zum Privaten, der sein Bestrafungsrecht durch Klage vor Gericht bringen mußte 5. Im Verfahren wurde sein Recht beurteilt, doch über die Einleitung des Verfahrens, über die Ausübung des Rechts, entschied der Einzelne ungebunden, willkürlich.

1 Eb. Schmidt, Einführung, 1965, S.23124; R. Schmidt, Festschrift für Großherzog Friedrich, 1902, S.73; Werner, Der Einfluß des Verletzten auf Verfahrenseinstellungen der Staatsanwaltschaft, 1986, S. 5 f. 2 Es bestand eine Verfolgungsverpflichtung: Makarewicz, Einführung, 1906, S.225; Eh. Schmidt, aaO., S. 24.

3 Anders Elling, Einführung, 1911, S. 3. 4 Rüping, Grundriß, 1981, S.2 - was immer "magisch" heißen mag. Schon die Konzentration des Interesses auf den Einzelnen als den Verletzten ist selbst wohl schon retrospektiv und ziemlich unwahrscheinlich, vor allem im Kontext des "Magischen". Der Einzelne ist selbst schon Entgegensetzung, neuzeitliche Isolierung gegenüber einem Allgemeinen, Übergreifenden.

5 Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 247; Feuerbach, Betrachtungen, 1821, S. 303 f. Zwischen der Klageberechtigung des Verletzten und der autonomen Initiativentscheidung des obrigkeitlichen Verfolgungsorgans liegt die Befugnis zur Popularklage; über deren historische Bedeutung: Biener, Beiträge, 1827, S. 4, 119.

II. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

21

Maßgeblich für die weitere Entwicklung wurde die Übertragung des Prinzips der Offizialität vom Strafverfahren auf das Strafrecht. Seit überhaupt eine erkennbare öffentlich-übergeordnete Sphäre der privat-untergeordneten entgegengestellt wurde, mußte es eine Zweiheit von Strafrechten geben; denn die Verletzungen der übergeordneten blieben nicht ungeahndet. Es mußte ein genuin öffentliches Strafrecht und ein genuin privates, obrigkeitlich an~r­ kanntes Strafrecht gegeben haben, weIches im Lauf der Jahrhunderte dem öffentlichen Recht zugeführt 6 und wie das Rechtsdurchsetzungsverfahren monopolisiert wurde 7. Die Monopolisierung des Verfahrens 8 ist mittlerweile restlos durchgeführt; lediglich in der unterschiedlichen Gestaltung des Initiativrechts zum Verfahren sind Restbestände subjektiver Rechte erkennbar, im Strafantragsrecht nämlich - nicht dagegen im Recht der Privatklage, die de lege lata ein unsystematisches Entlastungskonstrukt neuerer Erfindung ist und keinesfalls als fortwirkende Urberechtigung aufgefaßt werden sollte. b) Inquisition. Mit der Offizialisierung von Strafverfahren und Strafrecht mußte die Klage als private Verfahrensinitiative zurückgedrängt werden, schließlich entfallen 9 und allenfalls zur Anzeige, Anregung werden, Denunziation nach altem Sprachgebrauch. Es entstand der Inquisitionsprozeßl0. Weit entfernt, ein Irrweg, Ab- oder Umweg der Rechtsgeschichte zu sein, bedeutet das Prinzip des Inquisitionsprozesses den Abschluß der Entwicklung zur inneren Einheit des Staates mit seinem Strafrecht: Der Staat stellt vor sich selbst sein eigenes Recht mit Hilfe seines Staatsorgans fest und untersucht, ohne größere Hilfestellung der Götter, 6 Gärtner, Stellung, 1964, S. 36 f.; Miuennaier, Mündlichkeit, S. 57 f., 283. 7 Die Carolina könnte äußerlich den Wendepunkt bezeichnen. Sie sah den Anklageprozeß als modus ordinarius, den Inquisitionsprozeß als modus extraordinarius vor: Zachariä, Gebrechen, 1846, S. 78; Biener, Beiträge, 1827, S. 153, 159/160; ders., Abhandlungen, 2. Heft, 1848, S. 73. 8 Bzgl. der fortbestehenden Einwirkungsmöglichkeit des Klägers auf das gerichtliche Verfahren hat Trusen in: Strafrecht, Strafprozeß und Rezeption, 1984, S. 112 ff., der vereinfachenden Darstellung bei Eb. Schmidt, Einführung, 1965, S. 126; I nquisitionsprozeß und Rezeption, 1940, S. 5 ff., widersprochen. 9 Trusen, aaO., S. 116, unterscheidet zwischen "dem alten Akkusationsverfahren, welches ... formalistische Beweismittel als Grundlage des Urteils benutzte" und dem darauffolgenden "gelehrten Akkusationsverfahren". 10 Der Inquisitionsprozeß entstand im wesentlichen nach dem Vorbild des kanonischen Verfahrens: Biener, Beiträge, 1827, S. 7, 16 ff.; Kamps, Das Legalitäts- und Opportunitätsprinzip im Strafprozessrecht, 1930, S. 13 - 15, unter Vermischung mit säkularen Verfahrenstraditionen: v. Stein, Geschichte, 1875, S. 575. Ausf. zur Herkunft: Alber, Geschichte der Öffentlichkeit, 1974, S. 14 f.; Trusen, aaO., S. 33 ff.

22

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

wie es war und ob er jetzt Recht und Pflicht habe ll . Mit der im Lauf der Zeit sich stärkenden Forderung nach Unabhängigkeit dieses Staatsorgans gegenüber anderen traf sich Montesquieus Lehre von der Gewaltenteilung l2. Drei Gedanken treten zur Begründung des Inquisitionsprozesses zusammen: (1) die Verstaatlichung des Strafverfahrens, (2) die Verstaatlichung des Strafrechts, (3) die Verselbständigung des Richters. Im prinzipiellen Beisichsein des strafenden Staates kommen der Beschuldigte, der Verletzte oder andere Interessenten an seiner Bestrafung 13 als Träger selbständiger Rechte nicht mehr vor. Der Inquirent leitet bei gegebenem Anlaß die Untersuchung ein l4 , prüft den Sachverhalt, subsumiert unters Gesetz und ist in der Sachverhaltserforschung und -deutung an Beweisregeln gebunden, gefesselt geradezu, die ihm den Erkenntnisweg streng vorzeichnen l5 . Der Inquisitionsprozeß steht als reines Prinzip 16 dem ebenso reinen Prinzip des archaischen Rache- und Fehdegangs gegenüber, wie wir ihn uns vorstellen. Aus dem ursprünglichen Verfolgungsinteresse des Verletzten und seiner Sippe, dem der Verletz er nur zum wortlosen Ziel seiner Rache diente 17, wurde das Internum des Staates, der mit sich sein Eigenrecht ausmacht, um es am Objekt

11 Als Entstehungszeit des Inquisitionsprozesses gibt Biener, Beiträge, 1827, S. 134 f., 145, das ausgehende Mittelalter an; ähnl. v. Stein, aaO., S.576; Oehler, Gedächtnisschrift für Bilde Kaufmann, 1986, S. 859, 860, sieht daneben germanischrechtliche Wurzeln; vgl. auch Trusen, ZRG RA 105 (1988), S. 168 f. 12 Küper, Richteridee, 1967, S. 46 f. 13 Planclc, Systematische Darstellung, 1857, S. 152; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 27 f.

14 In praxi wurde freilich die Initiative oft der Polizei überlassen: Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S.250; Nagel, Gerichtliche Voruntersuchung, S.10. Die Eingriffsbefugnis des Untersuchungsrichters war gemäß dem Untersuchungsauftrag nahezu schrankenlos: Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 85 f. Die Schranke hätte nur ein Anderer sein können; den gibt es bis heute prinzipiell nicht. 15 Eb. Schmidt, Einführung, S. 197; Fiskalat, S. 65; v. Stein, Geschichte, 1875, S.579 f., 677; dasselbe gilt für den französischen Prozeß: Esmein, Bistoire de la Procedure Criminelle en France, 1882, S. 260; Jerouschek, ZStW 102 (1990), S. 801.

16 Zu Recht: Bornhnk, ZStW 19 (1899), S. 70; Wach, Struktur des Strafprozesses, 1914, S. 6; v. Stein, aaO., S. 683, der feststellt, daß auch die komplizierte Theorie der Indizien mit dem reinen und heimlichen Beamtengerichtsverfahren unmittelbar zusammenhängt.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

23

seines Eigenrechts zu vollstrecken l8. Gleich sind sich beide Prinzipien dennoch darin, daß Rechtsentstehung, Rechtsverfolgung und Rechtsverwirklichung idealiter in einer Hand liegen und der Zugriff dieser Hand auf den Täter diesen zum Gegenstand macht. Der Täter war bestenfalls Beweismittel, Zeuge seiner eignen Tat, und unterlag wie andere Zeugen der Wahrheitspflicht, auf deren Befolgung er schwur, und schwieg er, war die Folter das Nächste. c) Inquisitionsprozeß. Hätte sich dieses Prinzip auch verfahrensmäßig rein dargestellt, wäre jener Inquisitionsprozeß herausgekommen, den das 19. Jahrhundert bekämpfte und das zwanzigste in Erinnerung behielt: Ein Richter erforscht in geheimem und schriftlichem Verfahren die Sache und spricht das abschließende Urteil über Tat und Täter. So einfach geschah es nur in Bagatellsachen im Verfahren wegen Polizeivergehen 19, und die Entrüstung gegen den Inquisitionsprozeß übersieht bis heute, daß das Verwaltungsverfahren der Ordnungswidrigkeiten derselben Regel folgt, nur ungeordneter 20. Sie übersieht überdies, daß dieses Vorgehen grundSätzlich vernünftig und überhaupt nicht verzichtbar ist. Derjenige, der Erkenntnisse sammelt, faßt diese auch zusammen, d.i. er beurteilt21 . Aber hauptsächlich übersieht die beharrliche Tradition 22 , daß die ihr widerwärtige Einheitlichkeit das Strukturprinzip des Inquisitionsprozesses nicht war. Der sah Zweiteilung vor oder noch weitere Verfahrensteilungen 23 • Das Verfahren wurde zuerst als inquisitio generalis, dann 17 Hier ist nur vom Prinzip, noch dazu einem stark rekonstruierten, die Rede; selbstredend waren die Sühneleistungen u.ä. von vertragsartigem Charakter und bezogen den Täter als Verhandlungssubjekt ein. 18 Binding, LZ 1917, Sp. 499; Henkel, Strafverfahrensrecht, 1968, S. 51. 19 Biener, Beiträge, 1827, S. 184; Frey, Staatsanwaltschaft in Deutschland und Frankreich, 1850, S.63. 20 Zur Vergleichsstruktur des staatsanwaltlichen Vorverfahrens noch später. 21 Niemand bezweifelt die Rechtlichkeit von Steuerbescheiden, die auf Grund von Sachverhaltserforschung und Subsumtion gefertigt wurden, obschon dem Finanzbeamten kein advocatus fisci ins rechte Ohr flüstert: "Nimm viel" - "Nimm wenig" ins linke Ohr der Anwalt des Steuerschuldners. 22 Womöglich waren au8erstrafrechtliche Traditionsstränge mitwirksam, die kirchengeschichtliehe Belegung des Begriffs, Schillers "Don Carlos" u.ä. 23 Beispielsweise sah die Carolina in Art. 78 f. nach Abschluß des inquisitorischen Verfahrens i.e.S. eine mündliche und öffentliche Schlußverhandlung in akkusatorischer Form vor, die allerdings der richterlichen Meinungsbildung nachfolgte (Art. 81). Vgl. auch Art. 123 der Bambergensis. Diese Schlußverhandlung, "entlieh er Rechtstag" genannt, war indessen "nur ein der Öffentlichkeit gebotenes Schaustück" (Eh. Schmidt, Einführung, 1965, S.lO!) zum Zweck, die Bevölkerung vom Stattfinden der Strafverfolgung generalpräventiv zu überzeugen; ausf. Schild in: Strafrecht,

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A. Fonnelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

als inquisitio specialis geführt. Die Generalinquisition erforschte die Tat selbst, die Erfüllung der äußeren Tatbestandsmerkmale, während sich die Spezialinquisition nach Feststellung dieser äußeren Umstände gegen einen bestimmten Täter wandte24. Zwischen beiden Phasen lag der Übergang der Akten vom Untersuchungsrichter zum erkennenden Gericht 25, der, landschaftlich unterschiedlich gehandhabt, mehr Ähnlichkeit zum Gegenwärtigen hat, als die Verächter des Inquisitionsprozesses wohl meinen. Die Generalinquisition konnte mündliche Prozeßteile umfassen; die Einschaltung der Staatsanwaltschaft schloß, wie das französische Verfahren erweist, den Inquisitionsprozeß nicht aus 26 . In Deutschland verlor nach Carpzovs Tod allerdings die Strenge der Einteilung ihre Durchsetzungskraft27 , die Abschnitte gingen zu Lasten der Spezialinquisition ineinander über 28 und führten schließlich doch zu jenem EinStrafprozeß und Rezeption, 1984, S. 125: "Theater" (S. 126 ff.). Dagegen hatte zuvor Alber, Geschichte der Öffentlichkeit, 1974, S. 16, die These geäußert, im Schlußverfahren komme eine Versöhnung des älteren Rechts mit dem neuen vor. 24 Die Einteilung war Produkt der Praxis und ging in Deutschland auf Carpzov zurück, der sie wissenschaftlich fundiert hatte: Biener, Beiträge, 1827, S. 169/170; Kamps, Das Legalitäts- und Opportunitätsprinzip im Strafprozessrecht, 1930, S. 16; Meckbach, Inquisitionsrichter und Staatsanwalt, 1976, S. 6 f. Nach Carpzovs Ansicht sollte der gegliederte Inquisitionsprozeß allerdings nur bei bedeutenderen Delikten stattfinden, welche die öffentliche Ordnung stören. Allerdings hatte Carpzov selbst auf die Einteilung des kanonischen Verfahrens zwischen infonnatio und inquestio zurückgreifen können: v. Stein, Geschichte, 1875, S. 578/579. In verschiedenen Landesgesetzen des frühen 17. Jahrhunderts hatte die Einteilung bereits ihre Stelle: Gossrau, Eröffnungsverfahren, 1939, S. 4, etwa in der Bayrischen Malefizordnung von 1616. Schließlich gehört zur Abrundung, daß der französische Inquisitionsprozeß, insbesondere auf Grund der Ordonnance von 1670, diese Einteilungen ebenfalls kannte: Esmein. Histoire de la Procooure Criminelle en France, 1882, S. 140/141. 25 Eb. Schmidt, Einführung, 1965, S. 197. Die Entscheidung erging durch Urteil: Nagel, Gerichtliche Voruntersuchung, 1935, S. 3, 10; dem Angeschuldigten stand dagegen die defensio pro avertenda inquisitione specialis zu. Bei Zweifeln wurden die Akten an andere Spruchkörper versandt: Gossrau, aaO., S. 7. 26 Esmein, aaO., S. 140 f. 27 Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 68, 94; Meckbach, aaO., S. 16. Die Einzelschritte des Verfalls hat am ausführlichsten Biener, Beiträge, 1827, S. 183 ff., beschrieben: Die erste Phase teilte sich, so daß die neue Reihenfolge zwischen inquisitio generalis und inquisitio summaria entstand, während die specialis als bloß fonnales Schlußgehör, in wichtigen Sachen in feierlicher Fonn, stattfand. Die spätere Reihenfolge auf Deutsch: Infonnation, Untersuchung, Schlußverfahren (Biener, aaO., S. 187/188). 28 Gossrau, aaO., S. 8, sieht den Grund für das Verschleifen des Verfahrenseinschnitts darin, daß der Schutz des Beschuldigten es verlangte, das Verhör, welches vordem zur Phase der Spezialinquisition gehört hatte, schon in der Generalinquisition durchzuführen, um einem Unschuldigen die Schmach der Spezialinquisition zu ersparen.

11. Die Entwicklung der Abscblußentscbeidung

25

heits- Erforschungsprozeß, den zu Ende des 18. Jahrhunderts einige Prozeßgesetze ausdrücklich sanktionierten 29.

2. Einführung der formellen Abschlußentscheidung im 19. Jahrhundert a) Kritik. Wie der Inquisitionsprozeß gewesen war, trat zurück; der Reformierung des Strafprozessen wurde entscheidend, wie er zum Schluß erschien: schlecht. Er hatte "eine beinahe an Widerwillen grenzende Ungunst auf sich gezogen"30. Verteidiger rührten sich kaum und was am Absolutismus hassenswert war, fand man im Inquisitionsprozeß wieder, den Polizeystaat. Das Verfahren war, von genannten Ausnahmen abgesehen, ohne Rücksicht auf den Beschuldigten, schriftlich und geheim. Seine lange Dauer wurde beklagt31 , die Einschränkung der Verteidigung, die Formlosigkeit seines Verlaufs 32 . Der untersuchende Richter unterstand keiner Verfahrenskontrolle 33. Was er in seinen Akten zusammenschrieb, um es für die abschließende Entscheidung zu gebrauchen, war nicht einzusehen, kaum daß der Betroffene aus der Richtung der ihm gestellten, vorher schriftlich fixierten Fragen den Vorwurf erahnen konnte; und so mochte wohl das Verfahren nach allen Seiten hinausfließen oder sich unversehens auf einer Stelle wieder zusammenziehen 34.

29Preuß. G. v. 17.10.1796; Preuß. Kriminalordnung v. 1805; Sächs. VO. v. 30.4.1793 und v.

17.4.1819: Nagel, aaO., S.5. In diesen Ordnungen fanden sich dennoch Einteilungsreste, die hier

nicht dargestellt werden. Die österreichische Prozeßordnung von 1788 behielt dagegen den Unterschied der Sache nach bei: Gossrau, aaO., S.9. Interessanterweise lag die Generalinquisition bei der Polizei, die die Sache dann zur Spezialinquisition an das Kriminalgericht zu übergeben hatte.

30 Puchta, Der Inquisitionsprozeß, 1844, S. III; vgl. auch Olto, Die Preußische Staatsanwaltschaft, 1899, S. 60; R. Schmidt, Festschrift für Großherzog Friedrich, 1902, S. 67/68; Bühler, Das Verhältnis von Staatsanwalt und Gericht im Strafverfahren, 1953, S. 22; Küper, Die Richteridee der Strafprozeßordnung, 1967, S. 118; Zimmermann, Freiheit und Gebundenheit der Staatsanwaltschaft, 1988, S. 6n.

31 Dieselben Vorwürfe gegen das staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren später: Nagler, GS 73 (1909), S. 188. 32 Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 87. 33 Allerdings gab es Aufsichtsmechanismen des erkennenden Gerichts über den Inquirenten:

Nagel, Gerichtliche Voruntersuchung, 1935, S. 10 - 15.

34 Die geführten Klagen über die Gebrechen des Inquisitionsprozesses waren im Schrifttum ziemlich einheitlich; vgl. nur Zachariä, Gebrechen, 1846, S.88 ff.; Mittermaier, MÜRdlichkeit, 1845, S. 284.

26

A. Fonnelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Dazu trat die Klage mangelnder Befähigung vieler Praktiker35; an ihre persönliche Unabhängigkeit mochte im Vormärz ohnehin kaum einer glauben 36. Das Prinzip des Inquisitionsprozesses, sein Ausdruck der absoluten Einheit des Staates, die gleichgültige Prüfung des staatlichen Rechtsbestandes, Objektivität durchweg, das zeigte sich in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts als allesvernichtender Mangel: das Abwesen des Gedankens der Subjektivität37. Dem Anspruch objektiver, umfassender, schematischer, einseitig-sorgender Rechtlichkeit wurde die Kläglichkeit des täglichen Erscheinungsbildes von den Advokaten höhnisch entgegengeschleudert, von Professoren ausholend zu Bedenken gegeben. Der Inquisitionsprozeß hatte ausgedient. b) Reform. Ob materielles Strafrecht subjektive Komponenten haben könne, war in der Reformdiskussion des 19. Jahrhunderts kein Thema. Sie forderte Subjektivität nur fürs Verfahren. Von deren Stärkung erwartete man alles. Indessen sollte dem Prinzip der staatlichen Objektivität 38 (als Internum der absoluten Staatssubjektivität) nicht das Gegenteil, die Privatsubjektivität des Verletzten, entgegengesetzt werden: Der Urzustand war kein Ziel. Überhaupt scheute man sich, den Verletzten als Verfahrensrechtssubjekt anzuerkennen, obschon Feuerbach, das englische Vorbild gegen das französische haltend, für einen Partei-Akkusationsprozeß geworben hatte 39. Der Einzelne sollte nicht über die Verfahrensinitiative befinden können 40. Schon Feuerbachs Schüler Mittermaier folgte nicht und meinte mit der fast einhelligen Auffassung 41 : "Jemehr bei steigender Bildung die Ansicht von der Strafe als einer im öffentlichen Interesse nothwendig eintretenden Folge eines verübten Verbrechens siegt, desto mehr wird auch die Nothwendigkeit gefühlt, die Anwendung der 35 Puchta, Inquisitionsprozeß, 1844, S. 41/42. 36 Zur Abhängigkeit der Richter am Beispiel Preußens: Nagel, aaO., S. 16 m.w.N. Dort auch (S. 19 f.) zur Rechtslage Österreichs. Daß (eher de facto als de jure) die Untersuchungsrichter sehr unbehelligt arbeiten konnten, unterstreicht Puchta, aaO., S. 130. Eichenberger, Richterliche Unabhängigkeit, 1960, S. 78, sieht zwischen 1750 - 1760 die Konsolidierung der richterlichen Selbständigkeit gegenüber der Kabinettsjustiz. 37 Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 60, 68, 76 ff.; Ortloff, Der fiscalische Strafprozeß, 1859, S. 4. 38 Köstlin, aaO., S. 68; Eh. Schmidt, Festschrift für Kohlrausch, 1944, S. 275, 278.

39 Feuerbach, Betrachtungen 11, 1821, z.B. S. 375, 410, 447. Der Gedanke durchzieht das ganze Buch. 40 Dennoch wurde über die Ausweitung des Recbts zur Privatklage immer wieder nachgedacht; Nachw. bei Richter, Die Entwicklung, 1925, S. 26 f.

41 Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S. 283.

11. Die Entwicklung der Abscblußentscheidung

27

Strafe nicht von der Willkür eines einzelnen Bürgers, der wegen eines Verbrechens eine Anklage stellen will, oder den Gebrauch gewisser Mittel zur Herstellung der Wahrheit nur von den Anträgen einer als Ankläger auftretenden Privatperson abhängig zu machen, vielmehr im öffentlichen Interesse thätig zu seyn, daß gegen den Schuldigen auch die von ihm verdiente Strafe zur Anwendung komme. Das Prinzip einer amtlichen Thätigkeit zur Herstellung der Schuld eines Verbrechens, macht sich daher bei fortschreitender Bildung des Staates immer mehr geItend ... "42. Zweimal ist vom Fortschritt der Bildung, einmal von der gefühlten Nothwendigkeit gesprochen, externen Gründen undeutlicher Art, die dem älteren Prinzip kein neues entgegenzusetzen wußten, und Mittennaier selbst 43 hob hervor, daß es "das Prinzip einer amtlichen Tätigkeit" war, dem in Deutschland der Inquisitionsprozeß entsprang. Am Prinzip sollte festgehalten, dessen Resultat verworfen werden, das fühlte der Gebildete notwendig. Fest stand ihm, daß das materielle Recht zu Strafen ausschließliches Staatsrecht sei, daß das Verfahren ausschließlich staatlicher Prozeß sein dürfe, nun auch, daß die Initiative zum Verfahren Amtspflicht sei 44. Wer an diesen drei Voraussetzungen festhäIt, hat an den Beschuldigten oder an sonstwen nichts mehr zu verteilen. Daß der Beschuldigte als Rechtssubjekt anzuerkennen sei, war anständig; die traditionelle Naturrechtslehre wirkte noch stark genug, darin sein natürliches Recht zu erblicken. Nur konnte jeder Amtsrichter einwenden, seine Kunden zeigten kraft freien Willens viel Abneigung gegen das Verfahren und man müsse sie oft zwingen. Halte er ihnen vor - so der Amtsrichter -, sie hätten sich im Gesellschafts- und Staatsvertrage der Zustimmung schon entäußert und Zwang und Strafe apriori sich unterworfen, so zeigten die Beschuldigten sich mürrisch, unverständig oder mit unverhohlenem Zorn. Mit transzendentalem Idealismus war ein Rechtsverhältnis über die Bestrafung zu konstruieren, in dem beide Seiten als Subjekte zueinandertraten, aber nur die transzendentalen Subjekte. Die empirischen sperrten sich. Wie also sie als Subjekt ehren in einem Verfahren über ein Recht des Staates? Durch einen Kunstgriff: Der Beschuldigte wird nicht Subjekt des Verfahrens, nicht Subjekt am Verfahren; er wird limitiertes Subjekt im Verfahren. Er erhält Einzelrechte innerhalb eines einzigen, wenn auch des entscheidenden

42 Parallelstelle bei Mittermaier, Gesetzgebung, 1856, S. 290/29l.

43 Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S. 283/284. 44 Planck, Systematische Darstellung, 1857, S. 117/118, 153; Dalcke, GA 7 (1859), S. 742.

28

A. Fonnelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Verfahrensabschnitts. Dieser Abschnitt mußte zu diesem Zweck erst erfunden, jedenfalls neu konstruiert werden. Die Hauptverhandlung gibt den Raum, den Beschuldigten als Rechtssubjekt hervortreten zu lassen.

3. Abschlußentscheidung und Hauptverhandlung. Vor diesem Hintergrund bestimmten drei 45 grundsätzliche Forderungen die Diskussion46 :

(1) Mündlichkeit, (2) Öffentlichkeit, (3) Geschworenengericht. Im Vormärz erhoben, zur Jahrhundertmitte anerkannt 47, teilweise verwirklicht, in der Reaktionszeit in Zweifel gezogen 48, hielten sich diese Postulate, bis die Reichsstrafprozeßordnung 49 im Jahr 1877 sie weithin und für Deutschland einheitlich in geltendes Recht umsetzte. Sie verlangten eine durchgreifende Umfonnung des Verfahrens. Die drei Forderungen stehen auf gemeinsamem Grund. Es gibt die Gegensätze: Obrigkeit / Volk, Staatsrecht / Subjektivität des Einzelnen. Der Strafprozeß sollte vom Staat durchgeführt werden, vom Volk mitgetragen (Geschworenengericht) und für das Volk einsehbar und überprüfbar sein (Öffentlichkeit und Mündlichkeit)50. Prozessual stehen sich die drei Grundsätze untereinander nahe, bedingen sich wechselseitig, aber schwach und nicht notwendig. "Daß die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Rechtspflege mit dem Geschworenengericht an und für 45 Bei den berühmten Vier Fragen v. Gneists kam noch die Stellung der Staatsanwaltschaft dazu. 46 Plane/c, aaO., S. III (dort noch Regelung des Rechtsmittelrechts). Zur Einführung der Staatsanwaltschaft s.u. Die Veränderung des Erkenntnisverfahrens zog auch eine Umstellung des Beweisrechtes nach sich. Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 14 f., behauptete, das sei der eigentliche Kern der Neuerung gewesen.

47 Plane/c, aaO., Übersichten S. VIII - XVII, XIX - XX; ausf. auch Gossrau, Eröffnungsverfahren, 1939, S. 28 ff. 48 v. Holtzendorff, Refonn der Staatsanwaltschaft,

1864, S. 3 ff.

49 Vordem hatten lediglich Mecklenburg-Schwerin, Mecklenburg-Strelitz, Lippe-Detmold und Schaum burg-Lippe am Inquisitionsprozeß festgehalten: Richter, Die Entwicklung des Legalitätsprinzips, 1925, S. 26. 50 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff,

1969, S. 51 -53.

II. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

29

sich nichts gemein habe fmdet nirgendwo einen klareren Tatbeweis als in der französischen Gerichtsverfassung", stellte Feuerbach 51 schon im Vorfeld der aufkommenden deutschen Diskussion fest 52. Es gibt Öffentlichkeit und MündIichkeit auch vor Gerichten ohne Laienbeteiligung. Denkbar auch: Laienbeteiligung in schriftlichen Verfahren, in nichtöffentlichen zumal 53. - Ebenso stehen sich Öffentlichkeit und Mündlichkeit in Nähe gegenüber. Es gibt MündIichkeit ohne Öffentlichkeit, schwerer vorstellbar Öffentlichkeit ohne M ündlichkeit54 . Locker unter sich verbunden, traten die Verfahrensgrundsätze nicht für sich allein auf. Sie konstituierten die übergreifende Vorstellung einer öffentlichen, mündlichen, vor Gerichten mit Laienbeteiligung stattfindenden Hauptverhandlung. Diese wurde als zeitlich-sachliche Einheit verstanden, von der man sich bestmögliche Aufklärung der Sache55 , Wahrung der Rechte des Beschuldigten56 und eine Verkürzung der Verfahren57 versprach. Mit der freien Zusammengehörigkeit der genannten Grundsätze korrespondiert das mitgedachte Prinzip der einheitlichen Hauptverhandlung ähnlich. Auch in einem verstreut sich hinziehenden Verfahren wären Öffentlichkeit und Mündlichkeit unter Laienbeteiligung denkbar. Aber eine Art praktischer Implikation rückte die drei Grundsätze zum Einheitsprinzip der Hauptverhandlung hin 58. 51 Betrachtungen II, 1821, S. 331. 52 Biener, Beiträge, S. 9/10, meinte noch 1827, die Öffentlichkeit sei wesentlicher "im Inquisitionsprozeß, da er das Interesse der Wahrheit und des Gemeinwohls beachtet", während der akkusatorische Parteiprozeß auch schriftlich sein könne. Vgl. zu beidem auch § 72 I S. 1 OWiG.

53 Vgl. §§ 33 1Il, 48 I JGG. 54 Schwerer vorstellbar als Gesamtverfahren. Im Detail ist die Verknüpfung allerdings denkbar, wie § 249 II S. 1 StPO, § 78 I S.2 OWiG bedenken lassen. Der Grundsatz der Unmittelbarkeit wurde implizit in der Reformdiskussion mitgeführt: Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S.245; Zachariä, Gebrechen, 1846, S.245. Im weiteren Umfang gehört auch der Themenkreis "Verständigung im Strafverfahren" hierher. 55 Feuerbach, aaO, S. 305. 56 Zachariä, aaO., S. 247. 57 Puchta, Inquisitionsprozeß, 1844, S. IV.

58 Köstlin, Wendepunkt, 1849, S. 125, meint überdies zu Recht, daß Mündlichkeit und Öffentlichkeit mit der Beweistheorie zusammenhängen (s.o.), mit dem von ihm genannten Gesamteindruck (S. 120). Eine schematische Beweisregelbindung führt konsequent zum schematisierenden Prozeß, dem die genannten Prinzipien fernerstehen, weil sie gegen die Beweisbindung nichts ausrichten können. Leider hat die sonst so vollständige Arbeit von Alber, Die Geschichte der Öffentlichkeit im deutschen Strafverfahren, 1974, diesen inneren Grund der Öffentlichkeit nicht hinreichend gewürdigt.

30

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Nach ihrer Verwirklichung in den Partikularordnungen, endlich in der Reichsstrafprozeßordnung, bildete die einheitliche Hauptverhandlung den Verfahrensschwerpunkt59 und der Inquisitionsprozeß schien mitsamt seinen Schwächen abgelöst60 . Genauer besehen war aber der reformierte Strafprozeß, wie er in Deutschland von den Franzosen übernommen worden war, keine Umkehr und kein Übergang ins Völligneue. Er war Fortführung des Inquisitionsprozesses 61 unter Ausgrenzung der Hauptverhandlung 62 und unter Beteiligung zusätzlicher Staatsorgane neben dem urteilenden Richter.

4. Das Akkusationsprinzip "Der Strafprozeß trägt immer entweder inquisitorische oder akkusatorische Form,,63. Dazwischen suchte der reformierte Strafprozeß den Kompromiß. In seinen Anfangsjahren war das Bewußtsein davon noch Iebendig 64. Die Hauptverhandlung stand im Zentrum der Aufmerksamkeit, das übrige wurde VorVerfahren und Nach-Verfahren 65 und es entstand mit den neuen, jedenfalls reformierten formellen Verfahrensabschnitten das Bedürfnis nach formellen Abschlußentscheidungen der jeweiligen Verfahrensabschnitte 66. Die Hauptverhandlung braucht ein Hauptverfahren 67 , das Hauptverfahren ein Vorverfahren. 59 Abegg, Der Entwurf einer Strafprozeß-Ordnung für den Preußischen Staat, 1865, S. 26. 60 Roxin, S. 386; aber auch S. 407. Gneist dagegen hat in seinen "Vier Fragen" sogar noch in der

öffentlich-mündlichen Hauptverhandlung den alten Inquisitionsprozeß wiederentdeckt.

61 Dieterici, GA 2 (1854), S. 501. Ausdrückliche Mischformen in Baden; Bühler, Das Verhältnis von Staatsanwaltschaft und Gericht im Strafverfahren, 1953, S. 28129; Gossrau, Eröffnungsverfahren, 1939, S. 31. 62 Die Ähnlichkeit zwischen General-/Spezialinquisition zur Einteilung Vor-lHauptverfabren blieb nicht verborgen: Abegg, Beiträge, 1865, S. 73. 63 Binding, Abhandlungen H, 1915, S. 196; vgl. auch Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S. 281; Gallas, ZStW 58 (1938), S. 633.

64 Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S.42: • ... erscheint der französische Strafprozeß als ein künstlich gemachtes, aus Spekulationen und aus dem Streben nach gewissen Grundsätzen unter sehr ungünstigen politischen Verhältnissen hervorgegangenes System ... zwischen Ideen schwankend."

65 Über das Zwischenverfahren noch ausführlich später. 66 Feuerbach, Betrachtungen I, 1821, S.303 f.; II S. 337, 350, 364 f.; Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S.246t247; Gesetzgebung, 1856, S. 184/185; Würth, GS 2 (1850), S.222; Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 266; v. Schwarze, GS 16 (1864), S. 401. 67 Bohnert,

GA 1982,169/170.

II. Die Entwicklung der Abscblußentscbeidung

31

Im Sprachgebrauch wie in der Sache laufen die Gestaltprinzipien des Inquisitorischen und Akkusatorischen ineinander. Es gilt, einen fonnell-prozessualen und einen materiell-prozessualen Sinn zu unterscheiden. Fonnell wurde im 19. Jahrhundert das Akkusationsprinzip eingeführt. Die wirkliche oder vorgebliche Einheit des vorausgegangenen Verfahrens wurde unterteilt, die Teile unterschiedlichen Staatsorganen übertragen und die Tätigkeit des erkennenden Gerichts von der Anklage abhängig gemacht. Seither gilt: Wo kein Kläger, da kein (erkennender) Richter. Die Akkusation ist Prozeßvoraussetzung (§ 155 IStPO). Wer anklagt, ergibt sich daraus nicht. Lediglich das erkennende Gericht und seine Mitglieder scheinen mit einiger Notwendigkeit ausgeschlossen. Akkusation ist als private 68 denkbar wie als öffentliche. MaterieH wurde - wenigstens im letzten Jahrhundert 69 - das Akkusationsprinzip gleichgesetzt mit dem Parteiprozeß: Der Ankläger, gleichgültig weIcher Art, steht dem Beklagten gegenüber, vertritt nur die Anklage; das Gericht ist an die Einwirkungen der Parteien in gewissem Umfang gebunden 70. Das materieHe Akkusationsprinzip wurde nicht verwirklicht. Sowohl im Vor- wie im Hauptverfahren gilt als Untersuchungsfonn die Inquisitionsmaxime 71 als die Verpflichtung, die Umstände kraft Amtspflicht aufzuklären. Der refonnierte Strafprozeß führte zum fonnalen Akkusationsprinzip unter Beibehaltung der materiellen Inquisitionsmaxime 72. Die Ungehorsamsstrafen wurden abgeschafft 73 , der Beschuldigte erhielt das Recht, sich am Verfahren nicht als Subjekt beteiligen zu müssen. Schon die Entscheidung über die Anwesenheit in der Hauptverhandlung steht ihm jedoch nicht zu (§ 230 StPO) und zwingende Initiativrechte wurden ihm wenige, etwa

68 Von der Privatklage i.S. von §§ 374 f. StPO zu unterscheiden. 69 Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S.282; Gneist, Vier Fragen, 1874, S. 9. Käst/in, Wende· punkt, 1849, S. 39, hielt die Vereinigung von Untersuchungs- und Anklageprinzip gar für eine 10· gische Unmöglichkeit.

70 Feuerbach, Betrachtungen I, 1821, S.328 f.; Zachariä, Gebrechen, 1846, S.73; vgl. aucb Binding, Abhandlungen H, 1915, S. 202 Anm. 70. 71 Mittermaier, aaO, S. 283. 72 Mittermaier, GS 10 (1858), S.272. Binding, Abhandlungen H, 1915, sprach von der "häßlichen Bastardform unseres Strafprozesses". 73 Mittermaier, Gesetzgebung, 1858, S. 369.

32

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

das Recht der Richterablehnung oder des Beweisantrages74, das Gehörsrecht (Art. 103 I GG) zugestanden. Im Hauptverfahren inquiriert der Vorsitzende (§ 238 I StPO) oder das Gericht (§§ 238 11, 240 I StPO), im Vorverfahren inquiriert die Staatsanwaltschaft dem Begriff, die Polizei der Realität nach. Die Abschlußentscheidung des Vorverfahrens bezeichnet das forrnel1e Ende eines Inquisitionsverfahrens, in welchem der Beschuldigte Objekt des Verfahrens ist und kein anderes primäres Recht hat, als sich der aktiven Beteiligung zu enthalten 75 . Das Verfahren ist geheim 76, schriftlich, intern und steuert auf die forrnelIe Akkusation zu. Uns wurde "der Inquisitionsprozeß im Gewande des Anklageprozesses wiedergegeben "77 . Die Akkusation, Übergang zwischen zwei inquisitorischen Verfahren, bildet den rein forrnel1en 78 Übergang zwischen zwei Staatsbehörden, von denen, bei nämlicher Aufgabe, die eine antizipierend, die zweite reproduzierend dasselbe erforscht, und beide Abschnitte wären dem Gegenstand nach deckungsgleich, würde nicht nach französischem Vorbild 79, al1erdings auch nach der Natur der Zweiteilung desselben, von der Verurteilungswahrscheinlichkeit (§ 170 I StPO) weniger verlangt als von der richterlichen Überzeugung (§ 261 StPO).

74 Dieses Recht konkurriert mit der fortbestehenden richterlichen Aufklärungspflicht in "unaufklärbarer" Schwebung: Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß , 1983, S. 23 ff. Auf der anderen Seite wurde die Subjektivität des Beschuldigten verstärkt anerkannt, indern Obliegenheiten ins Verfahren gebracht wurden, deren Unterlassung seinem Rechtswillen zugeschrieben wird (allg. Bohnert, Beschränkungen der strafprozessualen Revision durch Zwischenverfahren, 1983). 75 Selbstverständlich sind ihm sekundäre Rechte eingeräumt: sich einen Verteidiger zu bestellen, die Rechte aus §§ 163c II, 168d I, 168c II StPO. Aber diese Rechte wirken nicht auf das Verfahren selbst. Schon ein förmliches Beweisantragsrecht hat der Beschuldigte nicht. 76 Für ein mündliches Vorverfahren vor dem Staatsanwalt hatte sich nur Gneist, Vier Fragen, 1874, S. 20, 58 f., 86, ausgesprochen. 77 v. Tippelskireh, GA 2 (1854), S.27. Ob allerdings der Parteiprozeß als der akkusatorische Prozeß im strengen Sinn die Vor-Inquisition vermieden hätte, wurde damals, heute ohnedies, erstaunlicherweise nicht gefragt. 78 Köst/in, Wendepunkt, 1849, S. 42 f.

79 Code d'instruction criminelle Art. 221.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

33

5. Einführung der Staatsanwaltschaft a) Anklageprozeß. Mit der Refonnation der Verfahrensabschnitte wurde die Staatsanwaltschaft konstituiert. Art. 1 des Code d'instruction criminelle hatte, vorbildlich für die deutschen Partikularordnungen SO, der Staatsanwaltschaft das Klagerecht zugewiesen81 ; dabei, als wäre es selbstverständlich, blieb es (§ 152 I StPO)82. Weder die Struktur der einheitlichen Hauptverhandlung, noch die Akkusation als Übergang des Verfahrens, noch die Geltung der Inquisitionsmaxime, weder das Urteil noch seine Vorbereitung und schon gar nicht Wahrheit und Gerechtigkeit machten die Erfindung dieser Behörde unumgänglich 83. Ihr Anklagemonopol84 mochte für einen Akkusationsprozeß im oben genannten materiellen Sinn noch unumgänglich gewesen sein; kaum für einen Inquisitionsprozeß mit eingeschobener fonneller Akkusation. Seitdem sind die Grundprinzipien unklar. Der prozeßrechtlichen Auffassung des letzten Jahrhunderts schien Montesquieus GewaltenteilungsJehre einschlägig 85, und die Staatsanwaltschaft wurde als Exekutivorgan, als Verwaltungsbehörde verstanden 86 , die am Strafprozeß beteiligt wurde. Nicht Partei, trat sie "in den Fonnen einer Partei" aufS7; nicht Richter, übernahm sie Aufgaben des Untersuchungsrichters. Als sie in Deutschland übernommen wurde 88, war das Zu-

80 Linksrheinisch hatte das französische Recht direkt gegoiten: Rey, DJZ 1928, 1055. "Die Stadt Köln machte durch Erlaß vom 3. floreal VI (22. April 1798) bekannt, daß der Bürger Rethel als 'Kommissär der vollziehenden Gewalt' angestellt sei" (S. 1056). 81 Das französische Recht sah in Art. 63 - 71 Ausnahmen vor: v. Tippelskireh, GA 2 (1854), S.29. 82 Sogar bei Anordnung der Anklage durch Gerichtsbeschluß (§ 175 S. 2 StPO). Vgl. auch § 69 I S. 1 OWiG: KK OWiG-Bohnert, § 69, 78 f. Das Recht zur Privatklage ist ephemere, keine prinzipielle Ausnahme. 83 Daß auf die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung eines inquisitorischen Verfahrens verzichtet werden kann, zeigt die Verwahungsgerichtsordnung ebenso wie § 75 OWiG. 84 v. Würth, GS 2 (1850), S. 219; v. Stemann, GA 8 (1860), S. 41; Abegg, Entwurf, 1865, S. 14. 85 Kern, Geschichte, 1954, S. 49 f. m.w.N.

86 Schmitt, GS 1 (1849) I, S. 279; v. Stemann, GA 8 (1860), S. 41. 87 v. Tippelskireh, GA 1 (1853), S. 319.

88 Zuerst wurde die Staatsanwaltschaft in den unter französischer Herrschaft stehenden Rheinprovinzen eingeführt, wo sie Anklang fand; Döhring, DRiZ 1958, 282; übernommen dann zuerst in den süddeutschen Staaten: Carsten, Geschichte der Staatsanwaltschaft, 1932, S.21 ff., m.w.N. zur Detailgeschichte der Einführung und der Veränderungen vor, während und nach der Revolutionszeit. 3

Bohnert

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

34

sammengesetzte dieses Rechtsinstituts noch sichtbar89 und es herrschte über den Aufgabenbereich Verwirrung und der Eindruck gestalterischer BeIiebigkeit90 . Nach der napoleonischen Verfahrensordnung lagen die Vorermittlungen in den Händen des Untersuchungsrichters 91 und der gerichtlichen Polizei 92. Bei gegebenem Anlaß gab die Staatsanwaltschaft das Verfahren an den Untersuchungsrichter ab, der sich unter fortwährender Aufsicht der Staatsanwaltschaft zu instruieren hatte 93, um ihr nach Abschluß der Ermittlungen die Akte zurückzugeben, sei es zur Einstellung, sei es zur Anklage 94. Wie das im einzelnen ausgeformt war, stehe dahin; die deutschen Partikularrechte scherten sich darum wenig 95 • Einigkeit war nur darin, daß der Anklageprozeß eingeführt werden müsse: "In Strafsachen gilt der Anklageprozeß" - hieß es in § 46 der "Grundrechte der deutschen Nation" von 1848. Ankläger mußte der Staatsanwalt sein. Mit der Klageform vertrieb man den verhaßten Inquisitionsprozeß oder meinte es doch, mit Öffentlichkeit und

89

Mittermaier, GS 10 (1858), S. 162, 169 f.

90 Abegg, aaO., S. 14; Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S.251 f.; Modellüberlegungen bei Mittermaier, Mündlichkeit, 1845, S. 247. Anfänglich war auch an die Einführung der Staatsanwaltschaft im Rahmen des überkommenen Inquisitionsverfahrens nachgedacht worden: Elling, Einführung, 1911, S.31 f.; Carsten, Geschichte, 1932, S.18. 91

Frey, Staatsanwaltschaft in Deutschland und Frankreich, 1850, S. 41.

92 (Police judiciaire). Feuerbach, Betrachtungen 11, 1821, S. 337; Mittermaier, Gesetzgebung, 1856, S.355 (differenzierend unter Hinweis auf Art. 22, 53, 54 Code d'instr. crim.); v. Feldmann, VerwAreh 62 (1971), S.172. 93 Frey, aaO., S. 41.

94 Feuerbach, aaO., S. 373, bezeichnete diese Wirkung der Akten auf Grund eines schriftlichgeheimen Vorverfahrens als "das Ärgste, was die Hinterlist willkürlicher Gewalt nur immer zu ersinnen vermocht hat" (S. 374/375). Zwei hervorstechende Ausnahmen dieser Kompetenzverteilung des französischen Rechts sind zu vermerken: 1. Wurde der Täter auf frischer Tat ertappt, durfte der Staatsanwalt eigene Untersuchungshandlungen vornehmen (Frey, aaO., S. 41); 2. Ein Initiativrecht eigener Art hatte der Verletzte. In Frankreich war seit dem 14. Jahrhundert anerkannt, daß dessen Erhebung einer zivilrechtlichen Klage gegen den Schädiger die Einleitung des strafrechtlichen Untersuchungsverfahrens ohne weitere Zwischenschritte bewirkte. Über diese Initiative konnte die Staatsanwaltschaft nicht entscheiden (Esmein, Histoire de la Procedure Criminelle en France, 1882, S. 111). 95 Mittermaier, GS 10 (1858), S. 169 ff.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

35

Mündlichkeit die Kabinettsjustiz 96 und Behördenwillkür, mit der Volksbeteiligung in den erkennenden Gerichten die Gesetzlosigkeit, Rechtsverdrehung und Schlendrian. Rückwärts geredet: Wer das Volk wollte, der wollte die Öffentlichkeit, dann die Mündlichkeit, dann die Anklageform und am Ende die Staatsanwaltschaft. Warum die Staatsanwaltschaft? Gleichviel, sie hielt sich, als die übrigen Forderungen von 1848 längst überholt worden waren 97 . Mit der als unantastbar prämierten Festlegung, Akkusation müsse sein, war das Verfahren zweigeteilt, indessen nicht festgelegt, wem die erste Hälfte institutionell zuzuweisen sei, und die einzelnen Verfahrensordnungen regelten die Zuständigkeit sehr unterschiedlich. Von der Polizei wurde in den Partikularordnungen so knapp gehandelt wie in der sonst ausführlichen und reichhaltigen Literatur. Die Entscheidung fiel zwischen Untersuchungsrichter und Staatsanwalt98 . Übersichten über die vielen Gesetze zeigen, "wie mannigfach und schwankend die Stellung des Staatsanwaltes in der Voruntersuchung ... normiert ist" 99 . Ganz überwiegend lag das Vorverfahren beim UntersuchungsRichter lOO , dem ins Deutsche übersetzten Inquisitions-Richter, dem man ein-

96 Berühmt waren die leltres de cachet, die es im absolutistischen Frankreich dem König erlaubt hatten, jederzeit öffentlich oder insgeheim in Strafverfahren einzuwirken. Ihre Grundlage fanden diese in der Ordonnance von 1670 und in der dort manifestierten Theorie der justice retenue (Esmein, aaO., S. 2531254; zur Ordonnance von 1670: S. 222). 97 v. Holtzendorff, Reform, 1864, S.3, 9 ff.; Preiser, Festschrift für Hagens, 1906, S. 70; eher aphoristisch: Günther, Staatsanwaltschaft, Kind der Revolution, 1973, S. 1 ff. Brangsch, NJW 1951, 61: "Es mutet wie Ironie an, (laß die freiheitlichen Forderungen des Liberalismus gegenüber polizeistaatlicher Gewalt ... dazu führten, in den deutschen Ländern Staatsanwälte zu schaffen." 98 Z.B. Abegg, Entwurf, 1865, S.23: polizeigerichtliche Fälle - immer Staatsanwaltschaft; Schwurgerichtssachen - immer Untersuchungsrichter; dazwischen - je nach Einschätzung der Staatsanwaltschaft. 99 Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 251. Beeindruckend die Zusammenstellung der realisierten Konfigurationen bei Sundelin, Die Staatsanwaltschaft in Deutschland, 1860, S. 141 ff.; Mittermaier, GS 10 (1858), S.169 ff.; systematisiert auch bei Nagel, Gerichtliche Voruntersuchung, 1935, S. 44; Kamps, Das Legalitäts- und Opportunitätsprinzip im Strafprozessrecht, 1930, S. 22 29; Wagner, Festschrift für den 45. DIT., 1964, S. 151 - 158. Die Vielfalt dieser Formen relativiert auch die Vorstellung einer planen "Übernahme französischen Rechts". 100 Planck, Systematische Darstellung, 1857, S. 30; Keller, aaO., S. 251. Für gemischte Zuständigkeiten de lege ferenda: Mittermaier, Gesetzgebung, 1856, S. 358.

36

A. Formelle Charakteristik der Abscblußentscheidung

heitlich die formelle Endentscheidung abgenommen hatte. Die traf stets der Staatsanwalt101 . Initiative und Inquisition waren unterschiedlich geregelt. In Preußen, Hannover, Braunschweig und Sachsen durfte die Untersuchung des Untersuchungsrichters nur auf Antrag der Staatsanwaltschaft beginnen, während Baden, Bayern und ÖSterreich dem Untersuchungsrichter auch die Initiative überließen 102 ; der Staatsanwalt war derweil auf begleitende Anträge beschränkt. In Hessen-Darmstadt, Nassau und Württemberg wurde die Staatsanwaltschaft überhaupt erst nach abgeschlossener Voruntersuchung mit der Sache befaßt103 . Die Schlußentscheidung traf der Staatsanwalt regelmäßig also über ein Aktenverfahren, das andere geführt hatten 104. Seine gleichsam externe Einschaltung mochte manchem fragwürdig, wenigstens umständlich scheinen und schon 1866 schob manlOS diese Zuständigkeitsverteilung als Merkwürdigkeit einer Hast zu, die bloß Reformforderungen hatte gefallen wollen - doch sehr zu Unrecht. Die Beschränkung der Staatsanwaltschaft auf die Anklage 106, allenfalls noch auf die Initiativentscheidung, ein Verfahren überhaupt einleiten zu wollen, war die konsequente Fortführung einer langen Tradition. b) Das deutsche Fiskalat. Unter der Prämisse, das Verfahren müsse AmtsAnklageprozeß sein, hätte die Möglichkeit bestanden, auf das deutschrechtliche Institut des Fiskals zurückzugreifen 107. Mit der Offizialisierung des Strafverfahrens im ausgehenden Mittelalter war das Bedürfnis entstanden, wo ein privater Ankläger fehlte, einen öffentlichen einzusetzen 108. Bei Einsetzung der Fiskale mochte eine Erinnerung an die actores fisci noch mitgewirkt haben, die 101 Die formelle Zuweisung der Abschlußentscheidung ersetzt nicht die Abschlußentscheidung des Untersuchungsrichters, der entscheiden muß, die Sache nun für abgeschlossen zu balten, um sie dem Staatsanwalt vorzulegen.

102 MiUermaier, Gesetzgebung, 1856, S. 355 f. 103 Planck, Systematische Darstellung, 1857, S. 38 Anm. 31. - Die Parallele zu § 69 OWiG ist augenfällig. 104 v. Stemann, GA 8 (1860), S. 45. 105 Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 251. 106 De facto ist diese Bescbränkung - nun gegenüber der Polizei - wiedergekehrt: Herlan in: Kriminalpolitiscbe Gegenwartsfragen, 1959, S. 122; Schoreit, ZRP 1982, 289; Dlankenburg, ZRP 1978,263.

107 Diener, Abhandlungen, 1848, S. 97; MiUermaier, Mündlichkeit, 1845, S. 284. 108 v. Savigny, GA 7 (1859), S. 578; Eb. Schmidt, Inquisitionsprozeß und Rezeption, 1940, S. 4.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

37

neben den actores publici in verschiedenen Kapitularien der Merowinger und Karolinger erwähnt sind 109. Genug, die Fiskale klagten von Amtswegen llO zuerst in Zivil-, später in Strafsachen. Hier, als Malefizprokuratoren 111 , übernahmen sie die Verfolgung von Delikten gegen Staat und öffentliche Ordnung, um im 16. Jahrhundert in wachsendem Umfang das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung ganz allgemein wahrzunehmen 112. Ihre Tätigkeit war strikt nicht zu fassen 113, unterschied sich von Land zu Land und verhielt sich in der Alternative zwischen Akkusations- und Inquisitionsprozeß, wie sie die Carolina offengehalten hatte. Bald dienten die Fiskale dem Landesherrn und seinem Interesse an der Eintreibung von Geldstrafen, bald der Strafverfolgung um der Strafe selbst willen 114. Auch im Verfahren schwankte ihre Tätigkeit zwischen Anklage, einzelnen Untersuchungshandlungen und der Übernahme der gesamten Ermittlungsarbeit in leichteren Strafsachen 115; diese stand dann unter der Aufsicht des Gerichts 1l6. Fast überall in Deutschland mündete der "fiskalische Strafprozeß", der, nebenbei, reines Erzeugnis der Praxis war 1l7, in den Inquisitionsprozeß ein, wie er schließlich sich durchgesetzt hatte 1l8, um in Preußen seinen letzten und höchsten Aufschwung zu nehmen 1l9. Durch Ordre Friedrichs 11)20 übernahm der preußische

109 Keller, aaO., S.4. Die actores fisci und actores publici scheinen zuerst keine Strafanklagetätigkeit ausgeübt zu haben: Biener, Beiträge, 1827, S. 133. Im fränkischen Recht hatte es schon besondere Verfolgungsbeamte, Centenarii geheißen, gegeben: Frey, Staatsanwaltschaft in Deutschland und Frankreich, 1850, S. 4. 110 Biener, Beiträge, 1827, S. 135 f.; Abhandlungen, 1848, S.80; Eb. Schmidt, Einführung, 1965, S. 84. 111 Keller, aaO., S. 5. 112 Eb. Schmidt, Fiskalat, 1921, S. 79 f. 113 Eb. Schmidt, aaO., S. 50.

114 Eb. Schmidt, aaO., S. 51. 115 v. Savigny, GA 7 (1859), S. 579. 116 Eb. Schmidt, aaO., S. 81. Für Bagatellsachen gab es summarische Verfolgungsermächtigungen des Gerichts. 117 Eb. Schmidt, aaO., S. 83.

118 Rüping, Grundriß, 1981, S. 45; Eb. Schmidt, aaO., S. 151 f., 162 f. 119 Nach Auskunft von Ortloff, Der fiskalische Strafprozeß, 1859, S. 14 ff., war das Fiskalat auch in Hessen zur staatlichen Anklagebehörde in schwereren Strafsachen eingesetzt worden. Auf S. 20 f. und in seinem späteren Werk: Das Vorverfahren des deutschen Strafprozesses, 1893, S. 13, schildert Ortloff ausführlich den Gang eines solchen fiskalischen Prozesses, der auf den Einteilungen des gemeinen Inquisitionsprozesses beruhte. Heraus kam ein kontradiktorisches, parteiähn-

38

A. Fonnelte Charakteristik der Abschlu1lentscheidung

Generalfiskal eine umfassende Kontrolle über die Gesetzestreue sämtlicher Staatsbehörden, einschließlich der Gerichte 121 . Trotz königlichen Zutrauens verlor das Amt nach kurzem seine Wirksamkeit und wurde seit 1809 nicht mehr besetztl22 . Als möglicherweise vorbildliches Rechtsinstitut war das Fiskalat verschwunden und so gut wie vergessen, als die Anklagebehörde nach französischem Vorbild einzog. c) Die französische Staatsanwaltschaft. Von den Römern hatten die nach Gallien eingedrungenen Franken die Rechtsformen des procurator Caesaris und des advocatus fisci geerbt 123 , und Philipp der Schöne setzte 1303 die Ämter der procureurs du roi und der procureurs fiscaux des seigneurs formell ein. Beide nahmen anfangs rechtsgeschäftliche Beauftragungen der Oberherren wahr l24, die, wollten sie klagen, als einzige von der Pflicht entbunden waren, selbst vor Gericht zu erscheinen l25 . Es galt: "Nul ne plaide en France par procureur hors Je roi." Grundherren und Bischöfe wollten nicht nachstehen l26 . Die procureurs vertraten sämtliche Interessen der Krone vor Gericht; in Strafsachen überwachten sie die pünktliche Verfolgung der Täter mit Blick auf die Geldstrafen und Konfiskationen, die der Krone gebührten 127; deshalb auch procureurs fiscaux genannt. Aus den Anwälten königlichen Vertrauens wurden ständige Vertreter, schließlich königliche Beamte l28. Die - übrigens jahrhundertelang käuflichen 129 - Ämter zeigten erstaunliche Lebenskraft und überstanden, lieh es Verfahren, in dem sich, in nicht-summarischen Sachen, Fiskal und Verteidiger als Vertreter ihrer jeweiligen Seite gegenüberstanden (S. 82). 120 Ordre v. 19.4.1763. 121 v. Savigny, GA 7 (1859), S. 579; Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 152.

122 Kabinettsordre v. 10.3.1809; v. Savigny, GA 7 (1859), S. 581. 123 Mi/termaier, ArchCrimR 42 (1842), S.440 Opportunitätsprinzip im Strafprozeßrecht, 1930, S. 17 f.

f.;

Kamps,

Das

Legalitäts-

und

124 Biener, Beiträge, 1827, S. 198. 125 Esmein, Histoire de la Procedure Criminelte en France 1882, S. 100. 126 Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 12. 127 Esmein, aaO., S.101; Mittermaier, Gesetzgebung, 1856, S. 145; Carsten, Geschichte, 1932, S. 8. Zum genannten Zweck konnte der procureur die Richter auffordern, das Verfahren aufzunehmen. 128 Kill, Stellung der Staatsanwaltschaft, 1960, S. 4. Ausführlich zum Reglement Philipps des Schönen von 1302: Esmein, aaO., S. 101 f. Nach kurzfristiger Aussetzung dieses Amtes wurde es durch Ordonnance v. 1347 wieder eingerichtet. 129 Frey, Staatsanwaltschaft in Deutschland und Frankreich, 1850, S. 10. Erst durch Dekret v. 4.8.1789 wurde die Käuflichkeit abgeschafft: Schaeffner, Geschichte der Reichsverfassung Frankreichs, 1859, S. 187.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

39

verschiedentlich überformt und vom Gesetzgeber neugestaltet 130, bis die napoleonische Gesetzgebung die Tradition aufnahm und das Ministere public in seine seitdem gültige Form brachte. Einen kurzen Einschnitt hatte die Revolution in diese Tradition gesetzt. 1791 war das Ministere public abgeschafft worden 131, um auch hier dem Vorbilde Englands, mehr noch Amerikas zu folgen und einen möglichst vollkommenen mündlichen Prozeß zu erhalten l32. Installiert wurde eine AnklageJury 133, die vor der Urteils-Jury plädierte 134, das Volk gleichsam höchstpersönlich, das keiner Repräsentanten bedurfte, seinem Willen Recht zu verschaffen 135 . Das Volk wird sich nicht täuschen; geheime Voruntersuchungen waren da nicht nötig und der Angeklagte zwischen Volksgesetz und Volk hatte nicht viel zu lachen. Am 7. pluviöse an IX kehrte mit dem Ministere public der juge d'instruction zurück 136. Einheitliches Kennzeichen der französischen Staatsanwaltschaft war über die Jahrhunderte hinweg ihre hierarchische Struktur und ihre Abhängigkeit von der Exekutivspitze, zuerst vom Willen des Königs, hervorgehoben unter Geltung der absolutistischen Ordonnance von 1670, seit Napoleon dem Justizminister 137 und über diesem mittelbar dem Kaiser, dem König, dem Präsidenten der Republik. Unabhängig von den Wandlungen über die Zeiten war auch eine gewisse Unübersichtlichkeit des Aufgabenkreises 138, die aus der formalen Grundentscheidung entstand, die Staatsanwaltschaft müsse im Interesse des

130 Vgl. Esmein, aaO., S. 139, beispielsweise zu den Ordonnanzen Franz I. und S. 177 f. zur zentralen Ordonnanz Ludwigs XIV. von 1670. 131 G.v. 16.~ 1791. 132 Statt der Staatsanwälte gab es anfangs commissaires du roi, die keine Ankläger- nur Über-

wachungsfunktionen innehatten: Frey, aaO., S.13; Schaeffner, aaO., S.191. Zum englischen Vorbild ausf. Liebehenlze, Opportunitätsprinzip und Legalitätsprinzip in England, 1971, S. 35 f. 133 Merckel, GS 2 (1850) 11, S. 369. 134 Merckel, GS 2 (1850) 11, S. 370/371. 135 Esmein, aaO., S. 417. 136 Esmein, aaO., S. 454; Merckel, GS 2 (1850) 11, S. 405 f. 137 Die Hierarchie war: lustizminister - Generalprokurator - Staatsanwälte (Frey, aaO., S. 17); zur älteren Unterscheidung zwischen dem procureur general, der bei den Parlamenten, und dem procureur du roi, der bei den Untergerichten wirkte: Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 13. 138 Frey, aaO., S. 10 f., Kill, aaO., S. 10 f.

40

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Souveräns die Einhaltung der Gesetze schlechthin überwachen. Dennoch lassen sich drei Schwerpunkte der Amtspflichten erkennen: (1) Politische Amtsverrichtungen, insbesondere die Vennittlung zwischen dem König und den Parlamenten 139, Überwachung der Befolgung königlicher Gesetze und Einzelanweisungen, aber auch der Ausführung kirchlicher Anweisungen, (2) Vertretung königlicher Interessen in Zivilstreitigkeiten 140, (3) Besorgung der Gesetze und der öffentlichen Interessen in Strafsachen, sowohl bei der Verfolgung als auch der Vollstreckung der Strafe. Portalis 141 malte aufs Finnenschild des Ministere public:

"... un organe ä la loi, un regulateur a la jurisprudence, un appui consolant a la faiblesse opprimee, un accusateur redoutable aux mechants, une sauvegarde a I'interet general, enfin une sorte de representant au corps entier de la Societe." Das war schön formuliert und empfahl sich der Welt als Ideal. Daß die Realität dahinter blieb, das Ministere public den Zeiten unterworfen war wie anderes, daß es das Exekutivorgan des Absolutismus gewesen war, den das 19. Jahrhundert Despotismus nannte, um ihn abzuschütteln 142 , daß Napoleon es rekonstruierte, nachdem es der Revolution verdächtig gewesen, daß seine Gründe dafür machtpolitische waren, gehört in die französische Rechtsgeschichte und ins Zweife\sdenken. Den Deutschen leuchtete das Ideal und sie

139Unterm Absolutismus geriet diese Millierstellung zur Übermittlung der königlichen Befehle an die Parlamente, die als solche in die Parlamentsprotokolle eingeschrieben wurden; Frey, aaO., S.11. Gleichzeitig führte die Staatsanwaltschaft noch die Aufsicht über die Advokaten, Notare, Gerichtsvollzieher u.a. (Kill, aaO., S. 8), vor der Revolution sogar - wie später in einigen deutschen Partikularrechten - über die Richter. 140 Durch die Ordonnanz Franz I. v. 1539 wurde der procureur du roi in allen Zivilprozessen "partie jointe" (Esmein, aaO., S. 139). Neben den Interessen der Krone vertrat der procureur auch die Interessen der Minderjährigen, der Abwesenden, des Kirchenvermögens und die Belange anderer weltlicher und geistlicher Körperschaften: Feuerbach, Betrachtungen 11, S.132 f.; v. Savigny, GA 7 (1859), S. 581; Frey, aaO., S. 10; Keller, aaO., S. 199,200. 141 Zil. nach Kill, aaO., S. 9. 142 Gemeinhin wird der rein richterliche Inquisitionsprozeß als Spezifikum des Absolutismus angeprangert und gemeint, erst die Einfügung der Staatsanwaltschaft hälle diese Abhängigkeit durchbrochen. Ludwig XIV. war da anderer Ansicht und Napoleon auch.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

41

rezipierten es, freilich auf den strafprozessualen Aufgabenkreis im wesentlichen beschränkt 143. Sie übernahmen die Hierarchie und deren Anbindung an die Exekutivspitze und mußten implizit auch den Grund rezipieren, der in Frankreich das Gebäude gestützt hatte, die Theorie der lustice retenue. Darauf wird fürs Gegenwärtige zurückzukommen sein 144. Historisch genüge die Hervorhebung, daß die Staatsanwaltschaft Organ des höchsten Interesses war, nicht durch Mißbrauch, Herrschsucht oder Niedertracht, sondern als Legitimationsgrund ihres Bestehens. Darum war die Staatsanwaltschaft in Frankreich mehr Kontroll- als Verfolgungsorgan 145. Nur der Kontrolle diente die Akkusation. Auf der Grenze zwischen Vor- und Hauptverfahren schaute die oberste Staatsgewalt ins Verfahren, "daß niemand der durch eine strafbare Handlung verwirkten Ahndung entgehe, zugleich aber auch darauf zu achten, daß niemand schuldlos verfolgt und der Schuldige mit keiner schwereren als der im Gesetze bestimmten Strafe belegt werde" 146 - nebst anderen Gesichtspunkten, über die schIecht öffentlich zu reden war. Der Übergang eines Verfahrens von einer Staatsbehörde zur anderen bedarf regelmäßig keiner dritten, also auch nicht deren formeller Beschlußkompetenz. Die Akkusation als bloßer Übergang zwischen Untersuchungs- und erkennendem Richter wäre nur umständlicher Luxus 147. Indessen kontrollierte die Staatsanwaltschaft den Untersuchungsrichter; dieser wäre ohne die nichtrichterliche Behörde unkontrolliert geblieben 148. Das Grundverhältnis war: Nicht die Gerichte prüfen die Exekutive, vielmehr prüft das Exekutivorgan Staatsanwaltschaft im Auftrag der Exekutiv-

143 Erst in den 60er Jahren des 19. Jahrhunderts hatte die Realität das Ideal allen sichtbar durchbrochen.

144 S. u. B I 1. 145 Die Staatsanwälte durften daher bei keiner anderen Staatsstelle ein Amt ausüben: Schaeffner, aaO., S. 191.

146 Art. 20 sächsStPO. Ähnliche Formulierungen in anderen Partikulargesetzen: Sunde/in, Die Staatsanwaltschaft in Deutschland, 1860, S. 140. 147 v. Savigny, GA 7 (1859), S.583; Planck, Systematische Darstellung, 1857, S. 27; Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 287. 148 Ebensowenig kontrolliert nach geltendem Recht das erkennende Gericht die Voruntersuchung und die Voruntersuchenden.

42

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

spitze die Richter 149 bei gleichzeitiger Unabhängigkeit der Staatsorgane untereinander. Fonnell also hatte das französische Verfahren den Akkusationsgrundsatz durchgeIlihrt, materiell war es Inquisitionsprozeß geblieben, was in Frankreich selbstverständlich war 150, wovor die deutsche Rezeption indessen die Augen verschloß: "L'instruction preparatoire, necessaire quand il s'agit d'un crime, facultative quand il s'agit d'un delit, sera une procedure secrete et ecrite; elle ne sera point contradictoire, et la d€tention preventive y fonnera une regle susceptible d'un fort petit nombre d'exceptions. L'instruction preparatoire du Code d'instruction criminelle c'est la procedure de I'Ordonnance de 1670, jusqu'au reglement a l'extraordinaire" 151. Das blieb. Das Vorverfahren ist fonnell und materiell inquisitorisch, das Hauptverfahren nur materiell, fonnell dem Schein oder der Wahrheit nach akkusatorisch, darüber entscheidet die Definition. Vom alten Inquisitionsprozeß unterschied sich die napoleonische Verfahrensfonn durch den Übergang der Beweistheorie. Indem die Hauptverhandlung dem erkennenden Richter die freie Beweiswürdigung schenkte, mußte auch das Vorverfahren die strenge Regelbindung verlassen und auf die freie Beweiswürdigung prospektiv sich ausrichten. 6. Vorverfahren und Abschlußentscheidung in den Reichsjustizgesetzen Nachdem die deutschen Partikularrechte die unterschiedlichsten Mischfonnen erprobt hatten 152 , wie das Vorverfahren zwischen Staatsanwalt und Untersuchungsrichter aufzuteilen sei, jedoch feststand, daß das Vorverfahren als Offizialverfahren beibehalten würde, löste sich die Reichsstrafprozeßordnung, preußischem Vorbild verpflichtet 153 , von der französischen Tradition und übertrug der Staatsanwaltschaft Ilir sämtliche Delikte die Pflicht der Vor149 Sundelin, aaO., S. 141 ff. In Hannover hatte der Staatsanwalt das Recht, im Rahmen seiner Dienstaufsicht gegenüber Amtsrichtern diesen Geldbußen bis zu 50 Thalern aufzugeben: Brangsch, NJW 1951, 61. 150 Esmein, aaO., S. 140 ff. 151 Esmein, aaO., S.532; vgl. auch Meckhach, Inquisitionsrichter und Staatsanwalt, 1 fJ76, S. 89 ff. 152 v. Holtzendorff, Umgestaltung, 1865, S. 16; Sundelin, aaO., S. 141 (s. auch 0.). 153 Nagel, Gerichtliche Voruntersuchung, 1935, S. 60. Die heftige Kritik von Gneist, Vier Fragen, 1874, S. 20, 58 f., 86, hatte nichts aufhalten können.

11. Die Entwicklung der Abschlußentscheidung

43

aufklärung, nachdem die Erfahrungen gewisse Bedenken zerstreut hatten, die Machtfülle und die persönliche Abhängigkeit betreffend. Die Verfahrensinitiative hatte ohnehin schon überwiegend der Staatsanwaltschaft gehört. Für Außeneingriffe wie Verhaftung und Durchsuchung benötigte sie einen Richterspruch; es mußte der Ermittlungsrichter erfunden werden 154. Die gerichtliche Voruntersuchung vor einem Untersuchungsrichter wandelte sich in einen besonderen Abschnitt des Vorverfahrens im Anschluß an die staatsanwaltliche Abschlußentscheidung, jedoch vor dem Zwischenverfahren des Gerichts. Sie war obligatorisch in Verfahren vor dem Reichsgericht und den Schwurgerichten 155; in den übrigen Verfahren fand sie auf Antrag der Staatsanwaltschaft oder des Beschuldigten statt 156, sofern das Landgericht erste Instanz war 157. Gemessen am französischen Vorbild war die Hintereinanderschaltung von Ermittlungsverfahren des Staatsanwalts und Vorverfahren des Untersuchungsrichters ein Unding 158, zumal das Zwischenverfahren folgte l59 . Die zwingende Voruntersuchung hatte denn auch geringe Bedeutung und beantragt wurde die fakultative selten, im Lauf der Zeit immer weniger. 1974 wurde der gesamte Abschnitt über die gerichtliche Voruntersuchung gestrichen 16O , der Staatsanwalt hatte endgültig das Erbe des Untersuchungsrichters an sich gerissen 161 .

154 Nach französischem Recht bedurfte umgekehrt der allein mit der Ermittlung befaßte Untersuchungsrichter für Außeneingriffe der Mitwirkung der Staatsanwaltschaft: Nagel, aaO., S. 32/33. 155 §§ 176 - 195 StPO 1877, Ortloff, Das Vorverfahren, 1893, S. 116 f.; v. Gneist, aaO., S. 66. Die von Meyer, Die Mitwirkung der Parteien im Strafproceß, 1873, und anderen vorgeschlagene, dann realisierte Einschränkung der obligatorischen Voruntersuchung auf Schwerstdelikte hatte neben der Schwere der Anschuldigung den Grund, daß die Rechtsmittel in diesen Verfahren ausgeschlossen oder auf die Revision eingeschränkt waren; insbesondere in Hochverrats- und politischen Sachen sollte eine exekutivunabhängige Instanz vorprüfen. 156 § 176 1,11 StPO 1877. 157 Der Schiffer-Entwurf von 1920 wollte die gerichtliche Voruntersuchung als "Rest des Inquisitionsverfahrens" abschaffen, vgl. dazu Nagler, GS 90 (1924), S. 421. 158 Zuvor schon: v. Stemann, GA 8 (1860), S. 50; auch Wolffsohn, DJZ 1930, 228; anders wertet Gossrau, Eröffnungsverfahren, 1939, S. 55. 159 Daß die gerichtliche Vorprüfung nur in verhältnismäßig seltenen Fällen zur Zurückweisung der Anklage führen würde, war vor ihrer Einführung selbst ihren Verfechtem klar gewesen; vgl. Brauer, GS 1849 I, S. 87 f.; v. Stemann, GA 8 (1860), S 41 f.; Glaser, GS 19 (1867), S. 118, 212; Meyer, Die Mitwirkung der Parteien im Strafproceß, 1873, S. 30, 31.

44

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Infolgedessen verschob sich die Bedeutung seiner Abschlußentscheidung. In ihr spricht die Staatsanwaltschaft nicht mehr das Ergebnis eines Kontrollvorgangs aus; sie schließt das eigene Verfahren ab und entscheidet über den Fortgang. Nach dem preußischen Modell in der Reichsstrafprozeßordnung ist die Staatsanwaltschaft seIbst Verfolgungsbehörde, freier und unüberwachter als es der Inquisitionsrichter je war l62 . Das verschob nicht nur die Rechtslage zu Lasten des Beschuldigten, es veränderte längerfristig auch das Bild des Richters. Denn warum führte der Mund des Gesetzes (la bouche de la loi) das Vorverfahren denn nicht? Was war an seinem Gesetzesmund denn, daß andere Gesetzesmünder zu sprechen hatten, wenn das nicht Münder waren, die anderes auszusprechen hatten als bloß das Gesetz, und was hätten solche im Vorverfahren zu sagen?

160 G. v. 11. 12. 1974, BGBI I, S. 3393. Gleichzeitig wurden der Staatsanwaltschaft namhafte Rechte, darunter auch nach außen hin zwingende, gegeben (§§ 16130 163a StPO . Zusammenstel· lung bei Meckhach, aaO., S. 104 . 106), die neue Wege einschlugen und dem historischen Charak· ter der Staatsanwaltschaft widersprochen hällen, käme es darauf an. 161 Wie wenig das traditionelle Modell bei diesem Vorgang noch in Erinnerung war, möge der Aufsatz von Kohlhaas, ZRP 1971, 33, belegen. 162 Zutr. Ortloff, Das Vorverfahren, 1893, S. 132.

III. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung 1. Negativbestimmungen Die Historie interpretiert Verschwiegenes im Gegenwärtigen und illustriert, was anders sein könnte, weil es anders war. Über die Staatsanwaltschaft berichtet sie von unterschiedlichen Gestalten; notwendig und unverrückbar ist offenbar wenig. Sogar für die eng scheinende Verbindung von Akkusation und Staatsanwaltschaft hält sie Re1ativierungen bereit; das eine ist ohne das andere denkbar gewesen, leichter Akkusation ohne Staatsanwaltschaft, schwerer Staatsanwaltschaft ohne Akkusation. Erstens ist die Akkusation eine Limitierung des gerichtlichen Verfahrens und gehört daher zu dessen Inhaltsbestimmung. Zweitens bezeichnet der zum Prinzip aufgeladene Begriff der Akkusation materialiter nur den Verfahrens übergang von einer Stelle an eine andere. Der Verletzte des alten Prozesses, der Untersuchungsrichter, der Privatkläger, die Polizei, andere Verwaltungsbehörden, beispielsweise die Finanzämter, kamen und kommen als Ankläger in Betracht. Das Bedürfnis nach einer Sonderbehörde 1 für Anklagen, wie das Bedürfnis einer Teilung zwischen Instanzen überhaupt, ergibt sich nicht aus der festgehaltenen Kompetenz des Gerichts zum Urteilsspruch 2. Nicht die Akkusation gibt der Staatsanwaltschaft ihre Materie, dem Gegenstand nach ihren Begriff, sondern, im hier betrachteten Ausschnitt ihrer disparaten Kompetenzen, die Abschlußentscheidung selbst. Deren Inhalte bezeichnen retrospektiv den Aufgabenkreis, den Sinn des Vorverfahrens, und die Inhalte stehen aufgezählt im Gesetz. Was aber ist die Abschlußentscheidung formell? Sie ist nicht die Akkusation; denn die folgt ihr als gerichtliches Ereignis nach. Sie ist nicht die Einstellung, sondern der Willensakt, das Verfahren fortzuführen oder es aufbören zu lassen 3 .

1 Im Ordnungswidrigkeitenrecht beispielsweise liegt das Vorverfahren und die Vorentscheidung in der Hand der Ordnungsbehörde (§§ 65, 35 OWiG). Der Gesetzgeber hat sich einstweilen noch nicht getraut, daraus die Konsequenzen zu ziehen, und im Zwischenverfahren der Staatsanwaltschaft eine Rumpfakkusation (§§ 67 - 69 OWiG) reserviert, die nur noch "Vorlage der Akten" beim Amtsrichter (§ 69 IV S. 2 OWiG) heißt. 2 H.Mayer, GS 104(1932), S.311; Oetker, GS 108(1936), S.2. 3 Eine ähnliche Unterscheidung zwischen Anordnung und realem Vollstreckungsakt trifft Amelung, NJW 1987, 744/745.

46

A. Fonnelle Cbarakteristik der Abschlußentscbeidung

2. Der Begriff des Justizverwaltungsaktes a) Justiz-Verwaltungs-Akt. Mit der Bezeichnung als Willensakt sui generis, der einen Realakt nach sich zieht, wäre dem systematischen Bedürfnis genug getan. Der Gesetzgeber hat jedoch den Terminus "Justizverwaltungsakt" geschöpft4 und die Interpreten mit ihm allein gelassen5. Doch wir kennen den Grund der Erfindung. Art. 19 IV GG gewährt lückenlosen Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen der öffentlichen Gewalt 6 und § 40 VwGO hat diesen durch eine Generalklausel konkretisiert und die Entscheidung den Verwaltungsgerichten zugewiesen. Die Strafverfolgungsbehörden wirken öffentlichrechtlich innerhalb des speziellen strafprozessualen Rechtszugs; bliebe es beim Grundrecht des Art. 19 IV GG und der Generalklausei des § 40 VwGO, träte eine Kompetenzspaltung zwischen den ordentlichen und den Verwaltungsgerichten ein 7. Infolgedessen kreierte der Gesetzgeber einen Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten in Entsprechung zum Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsverfahren 8 , als wären die Strafverfolgungsorgane den Verwaltungsbehörden zur Analogie ähnlich genug und wies die Entscheidung über ihre Maßnahmen den Oberlandesgerichten als den gleichsam streitneutralsten Gerichtskörpem zu. Ursprünglich als vorläufige Regelung gedacht9, wird von den §§ 23 ff. EGGVG behauptet 10, sie hätten sich "unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bewährt". Ich glaube es nicht. Einzig 4 G. v. 21. 1. 1960, BGBI I, S. 17; Stich, DÖV 1960, 368; Altenhain, JZ 1965, 757: juristische Entdeckung. 5 Mit gutem Grund bezeichnete der BayVerfGH NJW 1969, 230 (vgl. auch E 3, 53, 58; 10,5, 8) das Verfahren nach §§ 23 ff. EGGVG als "in hohem Grade ungewissen gerichtlichen Instanzenzug". 6 BVerfGE 8, 274, 326 f., 10,264,267 = NJW 1960, 331; 15,275 = JZ 1963, 443; BVerwGE 47,255,259 = NJW 1975, 893; KG JVBI1961, 237; 1962, 93; Bachof, MDR 1956, 315; Stich, DÖV 1960, 368; Altenhain, JZ 1966, 16, 18; Genzel, NJW 1969, 1565; Schenke, NJW 1976, 1819; Rieß/Thym, GA 1981, 190; Sommermeyer, NStZ 1991, 263; Keller, GA 1983, 499. §§ 23 ff. gelten als Ausfübrungsgesetze zu Art. 19 IV GG: KaIsbach, S. 109. Eine a. A. hat Kaiser, NJW 1961, 201, 1102, geäußert, der annimmt, "daß weder durch §§ 23 ff. EGGVG noch durch Art. 19 IV GG ein völlig lückenloser Rechtsschutz gewährleistet werden soll" (vgl. auch Jers. NJW 1961, 200/201). 7 VG Freiburg, DVBI 1965,576; VGH Mannheim NJW 1969, 1320. 8 Stich, DÖV 1960, 368; Argument der Sachnähe: BVerwG NJW 1975, 893; JZ 1963, 443; VGH Mannheim Justiz 1981, 292; OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417; NStZ 1982, 434. Schon vor Erlaß der VwGO batte das BVerwG (E 8, 274, 324 f.) ausgesprochen, es sei nicht Aufgabe der Verwaltungsgerichte, über die Zulässigkeit staatsanwaltlicher Ermittlungsakte zu befinden (OVG Hamburg NJW 1970, 1700).

9 BTDrucks. III, Nr. 1094, S. 15; Katholnigg, GVG, Vor § 23, 1. 10 Kissel,

GVG, § 23, 2.

III. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung

47

bewährte sich die juristische Gartenkunst, auswuchernde Rechtsgewährungen aufs Praktikable zurückzustutzen. Wären die §§ 23 ff. EGGVG so anwendbar geworden, wie sie im Gesetz stehen, hätten sie nicht bloß das historische Konzept der Staatsanwaltschaft umgestürzt und deren Unabhängigkeit gegenüber den Gerichten (§ 150 GVG) getilgt; sie hätten entweder gar nichts oder alles umgeworfen. Denn ihr Konzept beruht auf der Kompetenz von Verwaltungsbehörden zur Se1bstentscheidung, deren Gesetzmäßigkeit durch Gerichte überprüft werden kann. Nicht einmal im Ordnungswidrigkeitenrecht, wo der Bußgeldbescheid dem Verwaltungsakt am ähnlichsten ist, hat sich der Gesetzgeber zu einer dem Verwaltungsverfahren vergleichbaren Konstellation zwischen Verwaltung und Justiz finden können ll , erst recht nicht im Strafverfahren. Wie schief die Konstruktion steht, zeigt das Kompositum "Justiz-Verwaltung", das nicht angibt, was es heißt. Bezeichnet der Begriff, daß die Justiz verwaltet wird (durch Richterbesoldung, Urlaubsregelung, Ankauf von Gerichtsgebäuden usf.), ist der Begriff irreführend und falsch; denn die Rechtsfolge des Rechtsweges an das Oberlandesgericht schließt sich nicht an. Wo Justizverwaltung wirklich Justiz-Verwaltung ist, wirkt der Begriff allenfalls kennzeichnend; er sagt, wer da verwaltet: die Justiz. Wo sie selbst verwaltet l2, wäre ohne ihn auszukommen gewesen. Insbesondere hätten solche Streitigkeiten sinnvoller bei § 40 VwGO bleiben können. Statt dessen erfand der Gesetzgeber die "Justiz-Verwaltungs-Akte", den Theoretikern der Gewaltenteilung ein Wechselbalg, den Auslegern ein Unbegriff, dessen Exegese bei jedem Schritt den Rückgang auf den Grund seiner Erfindung verlangt 13 , und der Grund verweigert alle Auskünfte. Indessen hängt an ihm die Anfechtbarkeit als Rechtsfolge, so daß infolge der Folge die Bezeichnung des Grundes nötig ist.

11 Nach Einspruch prüft das Gericht, wie beim Strafbefehl, die Tat, nicht den Bußgeldbescheid auf dessen Richtigkeit (KK OWiG·Bohnert, § 67, 1 - 5). 12 Z.B. die Führung von Registern o.ä. 13 Selbständige Bedeutung des Verwahungselements etwa bei OLG Koblenz, GA 1975, 340; etwas verkürzt: "Verwaltung" gehört zu den Verwaltungsgerichten, Justizverwaltung zu den Oberlandesgerichten; Rechtsprechung und Ermittlungstätigkeit ist keine Verwaltung, ergo: kein Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG eröffnet. Durchsichtige Begriffsjurisprudenz auch bei OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417: Die Maßnahmen der Staatsanwaltschaft "verwalten nicht; sie gehören funktionell zur Rechtspflege, nicht zur Verwaltung".

48

A. Formelle Charakteristik der Abschlullentscheidung

Wenn die Staatsanwaltschaft als Justizbehörde bezeichnet werden kann (b), die Maßnahmen trifft (c), und geklärt werden könnte, was ein Justizverwaltungsakt ist (d), könnte womöglich klarer werden, ob die Abschlußentscheidung ein Justizverwaltungsakt ist. b) lustizbehörde. Ob die Staatsanwaltschaft lustizbehörde oder Justizbehörde oder lustizbehörde ist, soll noch dahinstehen l4. Behörde i.S. des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist jede "Organisationsgliederung, die auf Grund von Rechtssätzen des öffentlichen Organisationsrechts als solche nach außen in Erscheinung tritt und Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zumindest auch nach Maßgabe öffentlichen Rechts wahrnimmt" 15. Auf diese zwar schwachen aber immerhin erkennbaren Fonnungen kommt es im Umkreis des Justizverwaltungsaktes nicht an. Die soeben beschriebene, vom allgemeinen Verhältnis der Art. 19 IV GG, § 40 VwGO aufgezwungene rein materiale Bestimmung des Rechtsweges führt zu einem rein materialen Behördenbegriff. Nicht die organisatorische Form der entscheidenden Stelle, sondern nur deren Aufgabenbezug, ihr sogenannter funktionaler Begriffl6, ist entscheidend 17. Infolgedessen ist die Staatsanwaltschaft nicht ein für allemal "Justizbehörde"18; diese Qualität muß ihr vielmehr für jeden Einzelfall danach zugeschrieben werden, was sie als öffentliche Maßnahme soeben betreibt l9. Trifft sie die Abschlußentscheidung über ein Vorverfahren, ist sie Justizbehörde. 14 BVerwGE 47, 255; 69,192,195; OLG Nürnberg GA EGGVG, 9; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 2.

15 Erichsen in E./Martens, Allg. Verwaltungsrecht,

1967, 270; LR-Schäfer (23.), §23

8. Aufl., 1988, S. 179.

16 BGHSt 28, 206, 209; BVerwGE 69, 192, 195; NStZ 1988, 513; HessVGH VerwRspr 28 (1977), S. 1009, 1010; OLG Hamburg NJW 1982, 297; VG Freiburg DVBI 1965, 576; OLG Stuttgart NJW 1972, 2146; VG Stuttgart NJW 1975, 1294; Meyer, JuS 1971, 295, 296 (m.w.N. in Fn. 16 - 18); LR-Schäfer (23.), § 23 EGGVG, 2; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 1; Kissel, § 23 EGGVG, 13 m.w.N., 18; a. A. BFHE 104, 187; OLG Hamburg JVBI 1962, 181; v. Feldmann, VerwAreh 62 (1971), S. 172, 174 (mit Argumenten aus der Entstehungsgeschichte der §§ 23 ff. EGGVG). 17 Unter allen bisherigen Erweiterungen ist auch dieser "funktionale Begriff" zu erweitern; denn entscheidend für den Rechtsweg kann nicht die Aufgabenzuweisung vor der Maßnahme sein, sondern nur der Umstand, ob die Maßnahme selbst der Funktion Strafrecht zugehört. Würde also ein alter Finanzbeamter einen Steuerstrafbefehl ausfertigen und zusenden, wäre das Finanzamt "Justizbehörde" (vgl. OLG Stuttgart NJW 1972, 2146 bzgl. Ermittlungsmaßnahmen des Finanzamts). 18 Generell: BayVerfGH NJW 1969, 229; Genzel, NJW 1969,

1565.

19 Gemeint sind die in § 23 I EGGVG genannten Rechtsbereiche, aber eben auch jeder andere, der materiell in diese Bereiche fällt, ob zu Recht oder nicht.

III. Bezeichnungen der Absch lußentscheidung

c) Maßnahme.

In

den

49

§§ 23 ff. EGGVG taucht die Bezeichnung

"JustizverwaItungsakt" nur in der apokryphen Überschrift zu § 23 auf. Die Rede ist von "Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten

... der Strafrechtspflege getroffen werden" (§ 23 I S. 1 EGGVG) und die den Antragsteller in seinen Rechten verletzen (§§ 24 I, 28 I EGGVG).

§ 35 S. 1 VwVf(J20 gibt als Definition des Verwaltungsakts: "Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist." Die Definition in § 23 EGGVG ist gegenüber der allgemeinen Definition Verwaltungsakts insofern spezieller, als statt "Behörden" die "Justizbehörden", statt "öffentlichem Recht" die "Strafrechtspflege" stehen 21 .

des

Außerdem steht "einzelne Angelegenheiten" an Stelle von "Einzelfall". Mit Blick auf die "Justizbehörde" der spezielleren Fassung konnte der Begriff "Justizverwaltungsakt" zusammengesetzt werden. Die §§ 23 ff. EGGVG geben einen Rechtsweg22 . Das Regelungsgebiet der §§ 23 ff. EGGVG, soweit es hier betrachtet wird, ist "die Strafrechtspflege", Gegenstand sind "Maßnahmen" als Oberbegriff zu "Anordnungen" und "Verfügungen". Gegenüber dem "Justizverwaltungsakt", insbesondere im Hinblick auf dessen Nähe zur Definition des § 35 S. 1 VwVfG, scheint "Maßnahme" der weitere Begriff zu sein und wird als solcher mittlerweile akzeptiert. §§ 23 ff. EGGVG gewähren Rechtsschutz gegen Justizverwaltungs-

maßnahmen. "Maßnahme" ist außer der baren Untätigkeit 23 nahezu alles 24.

20 Der Gesetzgeber hatte die Absicht, den Justizverwaltungsakt nach dem Vorbild des Verwaltungsaktes zu definieren: Stich, DÖV 1960, 369. 21

Auf die anderen aufgeführten Rechtsgebiete kommt es hier nicht an.

22

Korrekt wäre gewesen, zuerst das Gelände festzulegen, durch welches der Rechtsweg führt

(Finkeinburg, DVBl1965, 577; ähnlich Wasmuth, NJW 1988,1705 f.); stattdessen wurden Klage-

formen gegeben, aus denen die Rechtsprechung (VGH Mannheim NJW 1969, 1319; HessVGH VerwRspr 28 (1977), S. 1011; VG Freiburg DVBl1965, 575, 576) gleichsam induktiv den Gegenstandsbereich sich erschließen mußte. 23 Vgl. jedoch § 27 EGGVG; OLG Stuttgart Justiz 1987, 199: kein Rechtsbehelf gegen Verzögerungen. 24 Beispiele bei LR-Schäfer (23.), § 23 EGGVG, 12, 59; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 6. Einschränkungsversuche bei OLG Koblenz MDR 1984, 1036; OLG Hamm NJW 1985, 2040. 4 Bohnert

50

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Zwei Gründe haben diese Erweiterung der Klagebefugnis bewirkt: Erstens die Pflicht aus Art. 19 N GG zum umfassenden Rechtsschutz 25 : "Nicht die begriffliche Erfassung einer Maßnahme der öffentlichen Gewalt entscheidet über die Rechtsschutzgewährung oder -verweigerung, sondern primär die Tatsache, daß die öffentliche Gewalt gehandelt hat"26. Zweitens: Würden unter den Begriff nur Verwaltungsakte im Sinn von § 35 S. 1 VwVfG fallen 27 , und würde dennoch umfassender Rechtsschutz gewährt, blieben Maßnahmen der Justizbehörden ohne Regelungswirkung bei den Verwaltungsgerichten. Um einer solchen Parallelisierung der Rechtswege auszuweichen, werden, trotz der Nähe zwischen § 23 I EGGVG und § 35 S. 1 VwVfG, sämtliche Maßnahmen auf dem Gebiet des Strafrechts dem Rechtsweg nach §§ 23 ff. EGGVG unterstellt: kraft Analogie 28 oder kraft Natur der Sache29 . Sämtliche, nicht alle. Führen sämtliche Maßnahmen der Justizbehörden auf den Rechtsweg der

§§ 23 ff. EGGVG, noch dazu in einem großangelegten Verfahren vor dem Oberlandesgericht,

kann

dieser

schöne

Rechtsstaatsschein 30

nicht

lang

25 VGH Mannheim NJW 1973. 214; 1969, 1320. 26 BVerwG NStZ 1988, 513; HessVGH VerwRspr 28 (1977), S.1009; OLG Hamburg NJW 1979, 279; OLG Hamm StV 1982, 125, m. Anm. Baur; NStZ 1984, 136; OLG Koblenz MDR 1984, 1036; KG NJW 1987,197; Wasmuth, NJW 1988,1707; a. A. OLG Hamburg NJW 1965, 776; OLG Hamm NJW 1972, 2145; Strubel/Sprenger, NJW 1972, 1735. Speziell zu Widerrufsklagen auf Grund von Informationen durch die Staatsanwaltschaft: OLG Bamberg NBI 1963, 175; OLG Karlsrube NJW 1975,1545; OLG Stungarl NJW 1975, 1294; Wasmuth, NJW 1988, 1706 m.w.N. zur immer nocb kontroversen Abgrenzung zwiscben den Rechtswegen. Eine feblgeschlagene salomonische Lösung versuchte OLG Koblenz StV 1987, 430, das den Auskünften eine "gewisse Regelungsfunktion" zuschreibt. Uneinheitlich auch Katholnigg, GVG, der Vor § 23, 1, die Realakte unter die "Maßnahmen" faßt und unter RdNr. 2 das Abzielen auf eine Regelung fordert. 27 BTDrucks. III Nr. 55, S.61, zweifelte selbst schon an der Möglichkeit, "eine in der Praxis brauchbare Abgrenzung des Justizverwaltungsakts zu liefern". Nimmt man dazu, daß notwendige Einschränkungen von Generalklauseln zu den Generalklauseln dazugehören, sind in der Tat Zweifel am Platz. 28VGH Mannheim NJW 1969,1320; 1973,214; HessVGH VerwRspr 28 (1977), S.101O;

Wasmuth, NJW 1988, 1707.

29 BVerwGE 47,255,259; OVG Münster NJW 1977,1790; HessVGH, aaO, S. 1010; VG Freiburg DVBI 1965, 576; mit zust. Anm. von Finkeinburg; KG NJW 1987, 197; Kissel, GVG, § 23 EGGVG,28. 30 Der Rechtsstaat wurde vom LG Saarbrücken allerdings dazu benutzt, den Rechtsweg zu verkürzen (NJW 1966, 1038, 1039); krit. Hohenester, NJW 1966, 1983.

III. Bezeichnungen der Abscblußentscheidung

51

scheinen. Der teleologischen Extension folgt die teleologische Reduktion auf dem Fuße. Ausgenommen sind die richterlichen Entscheidungen 31 im engeren Sinn 32. Davon liest das Auge in §§ 23 ff. EGGVG nicht33• Erst die ratio legis, den vollkommenen Rechtsschutz nach Art.

19 IV GG zu gewähren, gibt die Einschrän-

kung. Gegen richterliche Maßnahmen gibt es kein Grundrecht auf Rechtsschutz (Rechtsweg)34. Also sind die Justiz-Justiz-Akte dem besonderen Rechtsweg vorenthalten. Es bleiben, im Anschluß an älteren Spracbgebrauch 35, die Justiz-Verwaltungs-Akte der Gerichte und anderer am Strafverfabren beteiligter Stellen. Welche Maßnahmen das sind (insbesondere welche Maßnahmen der Polizei 36), in welchem Umfang sie jeweils vor dem Oberlandesgericht und regelmäßig ohne Vorverfahren angefochten werden können, ist weithin dunkel und wird von der Exegese in ihrer Not nach Gesichtspunkten der Zweckmäßigkeit zugegeben oder abgestritten.

31 Lüke, JuS 1961, 207: "Gerichtsverwaltungsakte" (als hoheitliche Maßnahmen außerhalb der Rechtsprechungstätigkeit). 32 Für die Exemtion sämtlicher richterlicher Entscheidungen: KG JVBI 1961, 165; OLG Bamberg NBI 1963, 175; nur für rein richterliche Entscheidungen: OLG Hamm MDR 1983, 75; OLG Stuttgart NJW 1985, 2343; AltenluJin, DRiZ 1963, 9; 1964,297; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 1,14m.w.N. 33 Vom Wortlaut der §§ 23 ff. EGGVG bleibt offen, ob etwa das Urteil in Wahrheit ein Justizverwaltungsakt sei, dessen Anfechtbarkeit lediglich nach § 23 III EGGVG ausgescblossen wird, die gerichtlichen Beschlüsse und Verfügungen ebenso. § 23 III EGGVG erfaßt jedoch nicht sämtliche denkbaren (bisher nicbt miterwogenen) Anfechtungsfällle. 34

BVerfGE 4, 74,94; Schenke, NJW 1976, 1816.

35 v. Feldmann, VerwAreh 62 (1971), S. 172, verweist auf den Sprachgebrauch im preußischen

Polizeiverwaltungsgesetz von 1931 (S. 170), der an zeitgenössischen Sprachgebrauch anknüpfte.

Merkl, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1927, S. 234, gebraucht die Bezeichnung für die Hilfstätig-

keiten, die die Justiz in Gang setzen und für die Vertretung des Staates im Strafverfahren durch die Verwaltungsbehörde ·Staatsanwaltschaft". 36 Markworth, DVBII975, 576 - 579, weist (zu Recht) auf die Doppelmotivation bei der Polizei hin und will § 40 VwGO den Vorrang geben. A. A. sind OVG Hamburg NJW 1970, 1699; Genzel, NJW 1969,1565; das OVG Berlin NJW 1971, 637, hält bei überwiegend präventivem Zweck den Verwaltungsrechtsweg für gegeben. Außerdem sind Maßnahmen der Gerichtshilfe, Jugendgerichtsbilfe usf. in ihrer Anfechtbarkeit noch weithin ungeklärt.

52

A. Fonnelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Insbesondere der vom Gesetz nicht legitimierte Begriff "Prozeßhandlung"37 wurde erfunden, um die Rechtsfolgen der §§ 23 ff. EGGVG vernünftig zu hintertreiben. Auf die Staatsanwaltschaft bezogen nennt man 38 Prozeßhandlungen: "alle Handlungen, ... die auf die Gestaltung des Verfahrens gerichtet sind, also die Einleitung, Durchführung und Beendigung des Strafverfahrens". Gewiß, gewiß! Warum aber sollen die Prozeßhandlungen, die interessantesten für einen Anfechtungswilligen, der GeneralklauseI entrissen werden und zwar ohne jeden gesetzlichen Einschränkungsgrund? Zu behaupten, Vor- und gerichtliches Verfahren bildeten eine "untrennbare Einheit"39, verfängt kaum und läßt die Absicht, den Richtervorbehalt des Art. 19 IV GG für die Staatsanwälte zu nutzen, allzu offenherzig schimmern. Dasselbe gilt für alle unzutreffenden Annäherungen zwischen Staatsanwaltschaft und Gericht als "Organ der Rechtspflege"4O bis hin zur Gleichstellung beider 41. Nicht einmal "Sinn und Zweck" mögen da beistehen. Es soll wahr sein, daß "nicht gegenüber jedem einzelnen Akt, insbesondere gegenüber jedem Akt von nur vorbereitender Art, ein besonderer Rechtsbehelf gegeben zu sein braucht"42 (obschon die Vorbereitungsakte im Ermittlungsverfahren schmerzhaft sein können), sofern nur das Gericht "das abschließende Wort über das ganze Verfahren hat"43. Trotzdem ist sonnenklar, daß unter der strikten Geltung des Akkusationsprinzips die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts richterlicher 37 OLG Bamberg JVBI 1966, 239; OLG Frankfurt JVBI 1966, 117; NJW 1966, 363; OLG Nütnberg GA 1968, 59; OLG Stuttgart NJW 1972, 2146; 1977, 2276; OLG Hamburg NJW 1965, 1241; 1972, 1586; OLG Hamm NJW 1965, 1241; 1966, 684; 1973,1089; 1969,808; NB11966, 118, 119; NStZ 1983, 38; OLG Koblenz GA 1975, 340; OLG Karlsruhe NJW 1965, 1545; 1966, 363 = JVBI1966, 117; NJW 1976,1417,1418; 1978, 1595; Justiz 1979, 275 = GA 1979, 231; NStZ 1982, 434; (einschränkend OLG Hamm JVBI 1966, 118); Altenhain, DRiZ 1966, 361; 1970, 105; Meyer, JuS 1971, 217; Schenke, NJW 1976,1819; LR-Schäfer (23.), §23 EGGVG, 31. Auf die Sonderfrage des Grundrechtseingriffs muß hier nicht eingegangen werden; für die bloße Gesetzwidrigkeit (d.h.: Einschränkung eines gesetzlich gegebenen Rechtswegs ohne gesetzlichen Grund) genügt schon die Rechtsverletzung (§§ 24 I, 281 EGGVG).

38 Altenhain,

DRiZ 1966, 361; OLG Karlsruhe NJW 1976,1417.

39 Altenhain,

aaO.; a. A. LR-Schäfer (23.), § 23 EGGVG, 32, 33.

40 Altenhain,

aaO.; OLG Karlsruhe Justiz 1980, 94; 1981,292; NStZ 1982, 434.

41 Kaiser, NJW 1961, 200, 201; Altenhain, DRiZ 1964, 298 (Staatsanwaltschaft übe "insoweit richterliche Funktionen aus"); krit. LR-Schäfer (23.), § 23 EGGVG, 31 ff. Dazu noch ausführlich u.

DI.

42 Bachof, MDR 1956, 315; ähnlich auch OLG Karlsruhe NStZ 1982, 435: Art. 19 IV GG bietet keinen Rechtsschutz für Maßnahmen, die lediglich die Endentscheidung vorbereiten. 43 Bachof,

MDR 1956, 315.

III. Bezeichnungen der Abscblußentscheidung

53

Schlußprüfung nicht unterliegt44 , bei den Einstellungen sowieso nicht45, aber nicht einmal bei der Akkusation, die das Vorverfahren abschließt, ohne den Richter zu fragen, der sein Verfahren auf Grund des Zwischenverfahrens erst eröffnen muß. Entweder ist fast alles Justizverwaltungsakt, also anfechtbare Maßnahme, oder fast alles ist Prozeßhandlung und den §§ 23 ff. EGGVG so entfremdet, daß dieser Rechtsweg im Strafverfahren bedeutungslos wäre 46. Wer bisher am Konstrukt der "Prozeßhandlung" festhielt, hat einzelne Entscheidungen dem einen oder anderen zugewiesen, ohne Angabe warum 47 . Der BundesgerichtshoF8 trifft den Nerv aber nicht den Punkt mit der Behauptung, § 23 I EGGVG regle die Zuständigkeit, wolle aber nicht abschließend klarstellen, welche Maßnahmen überprüfbar seien. Das verschleiert nur. Es gibt keine Zuständigkeitsregelung ohne Angaben wofür? denn es gibt keine 44 Ob Eingriffe gegenüber Dritten für diese gern. §§ 23 ff. EGGVG anfechtbar sind, ist demgemäß zwischen KG NJW 1972, 169 = JZ 1972, 297; GA 1976, 80, und OLG Karlsruhe NJW 1972, 170 streitig; dazu auch Meyer, Festschrift für Schäfer, 1980, S. 125/126. 45 Zu den richterlichen Mitwirkungshandlungen noch u. C 1II 2. 46 Wären "Prozeßhandlungen" aus der Anfechtbarkeit herausgenommen, bliebe der Recbtsweg entweder nur für Nichtprozeßhandlungen oder für fehlerhafte Prozeßhandlungen (wobei das eine noch entlegener wäre als das andere). Vgl. insges. H. W. Schmidt, SchlHAnz 1962, 73, nimmt sämtliche Vorbereitungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft aus der Anfechtbarkeit (ähnl. OLG Karlsruhe NJW 1976, 1417; NStZ 1982, 434). - Diskutiert werden strafrechtsrelevant etwa das Akteneinsichtsrecht (OLG Bamberg JVBI1964, 198; KG JVBI1961, 140; OLG Hamm NJW 1966, 684) für Dritte (Kaiser, NJW 1961, 200, 201; obschon auch das Aktengeheimnis zu einem Prozeß gehört), das Unterbleiben des Hinweises gern. § 171 StPO (OLG Bamberg JVBI 1965, 262), die Strafvollstreckung, u.dgl.: Altenhain, DRiZ 1966, 362, 364; Keller, GA 1983, 503; die Ablehnung einer Rechtsauskunft (OLG Hamburg NJW 1965, 776); der Vorführungsbefehl gern. § 81 StPO (OLG Koblenz JVBI1961, 237; dagg. OLG Hamm NJW 1966, 684).

47 OLG Hamburg NJW 1979, 279, weist zwar zu Recht auf die alte Schwierigkeit des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG hin, daß das Verfahren vor dem Oberlandesgericht sich häufig über die Dauer des Hauptverfahrens hinziehen kann; untunlich ist es aber, daraus zu folgern, es müsse für die" Abwägung ... jedenfalls ein schwerwiegender Nachteil" geltend gemacht werden können. Vom Zweck her argumentiert Keller, GA 1983, 503. Am aufschlußreichsten in diesem auffälligen Fiktionszusammenhang um die "Prozeßhandlung" ist eine Stelle bei Altenhain, DRiZ 1970, 105; der Autor weist hier wie an den vielen anderen SteIlen seiner Beschäftigung mit §§ 23 ff. EGGVG zuerst der Prozeßhandlung einen weiten Spielraum zu, um für § 8la StPO festzustellen, daß das Fehlen eines Rechtsschutzes gegen die Maßnahmen "unerträglich" wäre. Warum unerträglich, überläßt er der Evidenz und fährt fort: "Demgegenüber muß der Gesichtspunkt zurücktreten, daß hier ein zusätzliches Verfahren geschaffen wird, das mit dem Strafverfabren nicht in einem organischen Zusammenhang steht und daher geeignet ist, das Verfahren zu verzögern." Nach hundert Verschleierungen des Juristenkonstruktivismus war endlicb Gelegenheit zur Mitteilung, woran das ganze Verfahren der §§ 23 ff. EGGVG ab ovo krankt. Einzelfälle bei OLG Hamm NJW 1969, 808; OLG Stuttgart NJW 1972, 2146; OLG Frankfurt NJW 1975,2028.

48 BGHSt 16, 225, 230; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 1.

54

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Rechtsfolge ohne Rechtsvoraussetzung. § 23 EGGVG läßt in seiner umfänglichen Fassung den Gedanken an eine Lücke oder an anderweitige, zur Ergänzung beizuziehende Vorschriften nicht zu. Sein Abs. III gibt eine gesetzlich vorgesehene Ausnahme, die Weite einzuengen49; und im übrigen sind die §§ 23 III, 24 I, 28 I EGGVG die einzigen gesetzlichen Rettungsringe vor überströmendem Gebrauch 50 des Rechtsbehelfs 51 . Die Entscheidung fällt zwischen dem Rechtsweg der §§ 23 ff. EGGVG und der Grundstruktur5 2 des Strafverfahrens53, zwischen Verfassung und Tradition: "Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen" (Art. 19 IV GG). Staatsanwaltschaft und Polizei gehören zur öffentlichen Gewalt, auch im Ermittlungsverfahren. Also kann Jemand Gerichtsschutz begehren gegen sämtliche Maßnahmen von Staatsanwaltschaft und Polizei im Ermittlungsverfahren, die ihn in seinen Rechten verletzen. Der Rechtsschutz wird durch Gerichte gewährt, die Staatsanwaltschaft ist kein Gericht. §§ 23 ff. EGGVG geben den Rechtsweg, ihre pos i-

49 OLG Hamm NJW 1966, 607, 609; KleinknechtlMeyer, § 23 EGGVG, 12; Hohenester, NJW 1966,1983. 50 Zur Undurchführbarkeit des Verfassungsauftrages noch u. C. II11, 2.

51 LR-Schäfer (23.), § 23 EGGVG. 48, sieht zu Recht, daß sich "Prozeßhandlung" und "Justizverwaltungsakt" insbesondere fürs staatsanwaltliche Entscheiden nicht ausschließen (ähnl. Katholnigg, GVG, § 23 EGGVG, 14; vgl. auch RieftlThym, GA 1981, 201); das einzige Einschränkungskriterium des § 23 III EGGVG soll allerdings weit ausgelegt werden (betr. Anklage: OLG Frankfurt NJW 1966, 363). Die Argumentation mittels der §§ 172 f. StPO (RdNr. 50, 51; ähnl. OLG Hamm DVBl1962, 141; Altenhain, DRiZ 1963, 9; JZ 1965, 757; Kissel, GVG, § 23 EGGVG, 44) ist allerdings selbst schon undeutlich, erstens deshalb, weil nur der Verletzte klageberechtigt ist, nicht aber der "eigentlich" berechtigte Beschuldigte, zweitens gelingt nicht die Fortsetzung des Arguments für die Entscheidungen, die nicht gerichtlich überprüfbar sind (RdNr. 57, 58). Einer Norm, die kraft Grundrechtsgewährleistung umfassenden Rechtsschutz einräumt, die §§ 172 f. StPO als abschließende Regelung entgegenzuhalten (OLG Bamberg JVBI 1965, 262; Altenhain, DRiZ 1966, 362), die für einen personell und sachlich überaus engen Teilbereich eine Regelung enthalten, ist eine der konstruktiven Waghalsigkeiten, zu denen die §§ 23 ff. EGGVG zwingen; denn treuliche Normanwendung wäre undurchführbar. Methodisch dürfte die Lösung kaum ihre Vertreter selbst überzeugt haben. 52 Der tradierten Auffassung und Aufgabenverteilung (Rieft, NStZ 1982, 435) widerspricht insbesondere die Vorstellung, das Gericht könnte die Einschätzungen des öffentlichen Interesses durch die Staatsanwaltschaft überprüfen: OLG Celle NdsRpfi 1960, 259; Thierfelder, DVBI 1961, 120; NJW 1961, 1101; Keller GA 1983, 503; a. A. ZU Recht BGH NJW 1961, 2120; BayObLGSt 1949/51,576; Kaiser, NJW 1961, 201; Altenhain, JZ 1965, 758. 53 Keine Hilfe bietet die Überlegung Meyers, JuS 1971,217, der Gesetzgeber habe "die Materie in der StPO wohl abschließend geregelt", weil er die doppelfunktionellen Verfahrensbandlungen gekannt habe. Letzteres ist schon fraglich (es müßte denn der ideale Gesetzgeber gewesen sein),

III. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung

55

tivrechtlichen Einschränkungen können das Grundrecht nicht verengen 54. So die Verfassung. Dagegen das positive Recht, seine Aufteilungen zwischen Gericht und Staatsanwaltschaft, dagegen die Tradition und die Vernunft, nicht die absolute, naturrechtliche, transzendentale, sondern die dogmatische Vernunft als Sachwalterin des eingerichteten und ausgeübten Justizbetriebes 55. Zwischen beidem gibt es nur die Alternativlösungen: Entweder ist die Verfassungsgewährung nicht durchführbar oder das Tun der Staatsanwaltschaft verfassungsrechtlich nicht zu halten 56. d) Die Abschlußentscheidung könnte mühelos als Justizverwaltungsakt bezeichnet werden, wäre nicht dem Begriff die Außenwirkung beizumessen 57. Jemand muß unmittelbar durch die Maßnahme in einem Recht verletzt sein 58. Der Staatsanwalt müßte in der Abschlußentscheidung eine Rechtswirkung erzielen, so daß nach der Entscheidung irgend jemand rechtlich unmittelbar anders dastünde als vorher. Für eine Außenwirkung der Abschlußentscheidung kommen in Frage: (1) das Gericht, (2) der Beschuldigte, (3) der Verletzte. und im übrigen verfehlt das Argument das Verfassungsrechtlich-Höherrangige in den §§ 23 ff. EGGVG. 54 A. A. OLG Karlsruhe NJW 1978, 1596: Die StPO sei lex specialis gegenüber den §§ 23 ff. EGGVG, und: "... auch Art. 19 IV GG eröffnet den Rechtsweg nicht unbeschränkt, sondern gewährleistet ihn nur im Rahmen der jeweils geltenden Prozeßordnungen und der dort bestimmten formalen Voraussetzungen für die Anrufung des Gerichts, wie etwa der Einhaltung bestimmter Fristen ... ". An dieser verfassungsrechtlich offenkundig unhaltbaren Auffassung ist nur der Schluß richtig, daß die Ausübung des Rechtsschutzes formell konturiert werden kann (Zuständigkeiten, Förmlichkeiten, Fristen); der Rest, die Hauptauskunft, verstößt gegen Art. 1 III GG - zumal Art. 19 IV GG keinem Gesetzesvorbehalt unterliegt. 55 Die positivrechtliche Undurchführbarkeit des Verfassungsauftrages gehört nicht unmittelbar zur Bezeichnung der Abschlußentscheidung als Justizverwaltungsakt und wird daher u. B IV 4 ausführl ich dargestellt. 56 Formell entscheidet über den Widerspruch die Verfassung; real das Bundesverfassungsgericht, das sich gegen diese und für die traditionelle Einteilung ausgesprochen hat: BVerfG NStZ

1982,430.

570LG Saarbrücken JBI Saar 1961, 129; Schenke, JZ 1988, 321; KleinknechJ/Meyer, § 24 EGGVG, 1; Katholnigg, GVG, § 24,2; Kissel, GVG, § 23 EGGVG, 31 f. 58 OLG Bremen NJW 1960, 2261; OLG Hamm MDR 1983, 602.

56

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

zu (1): Das Gericht scheidet nach kurzem Hinsehen aus. Dem geltenden Gesamtverständnis des Strafverfahrens entspricht nur die Rechtlosigkeit des Gerichts vor der Akkusation. Selbst Staatsorgan und dem Innenbereich des Staates zugehörig, hat das Gericht kein verseJbständigtes Eigenrecht, mit einem Verfahren befaßt zu werden. Es muß gelähmt zuschauen, wie das Leben an ihm vorbeigeht oder im Einzelfall es trifft59. Sogar die Durchkreuzung des Akkusationsgrundsatzes in den §§ 173 f. StPO hängt von einer Klage ab, auf die das Gericht kein Recht hat.

zu (2): Der Beschuldigte hat an Vorverfahren und Abschlußentscheidung die lebhaftesten Interessen60. Im Verwaltungsrecht wird eine Außenwirkung von Verwaltungsakten dann angenommen, wenn die Regelung auf eine natürliche oder juristische Person so gerichtet ist, daß sie deren Rechtskreis erweitert, verringert oder feststellend gestaltet, also interpersonal wirkt 61 . Ob die Abschlußentscheidung solche Wirkung in unmittelbarer Wirkung auf den Beschuldigten ausübt, spricht das Gesetz nur implizit aus und zwar verneinend. Als anschaulichste Sofortwirkung der Abschlußentscheidung ändert sich die Bezeichnung der inquirierten Person. Wird angeklagt, wird der Beschuldigte zum Angeschuldigten (§ 157 StPO); wird eingestellt, hört er auf, Beschuldigter zu sein. Jedoch ist der Beschuldigte an und für sich nicht "der Beschuldigte". Der Sprachgebrauch beschränkt sich aufs Verfahren, bleibt innerhalb. Sonst teilen §§ 170 11 S.2, 201 StPO das Nötige mit. Satz 2 des § 170 11 StPO gibt mit den Ausnahmen die Regel: Grundsätzlich besteht für die Abschlußentscheidung keine Mitteilungspflicht und zwar weder der Entscheidung seJbst62 noch der Entscheidungsgründe 63 . Für die Opportunitäts59 Zur

u.

C 11.

Dienstaufsichtsbeschwerde des Gerichts, bzw. einzelner Richter des Spruchkörpers, noch

60 Steifen, DRiZ 1977, 153; Hilger, IR 1985, 94 - 96. 610bermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, 1956, S.43, 72; Erichsen in

E.IMartens, S. 182 f.

62 Für die Einstellungsentscheidung: Eb. Schmidt, Lehrk. 11, § 170, 34; LR-Meyer-Goßner (23.), § 169a, 8; KleinknechJIMeyer, § 170, 10; KMR-Müller, § 170, 14; DahslDahs, S. 168. 63 RiSt SV 88 S. 1, 2. Eine Mitteilungspflicht der "Gründe" würde deren förmliches Vorhandensein, also eine Begründungspflicht der Entscheidung voraussetzen. Aus Art. 19 IV GG folgt keine Begrüodungspflicht: MD-Schmidt-Aßmann, Art. 19 IV, 253.

IIJ. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung

57

einstellungen fehlt eine entsprechende Regelung; man wird § 170 11 S. 2 StPO analog anzuwenden haben 64 . Ein Umkehrschluß ist in keiner Weise angezeigt65 . Im übrigen soll die Mitteilungspflicht nicht durch die denkbare Wahl der Entscheidungsform umgangen werden können. Wenn aber Mitteilung nicht verlangt wird, hält die Strafprozeßordnung die Entscheidung für unanfechtbar (§ 34 StPO) und unterstellt, daß das gesamte Vorverfahren, die Abschlußentscheidung eingeschlossen, dem thematisch Hauptbetroffenen vorenthalten wird. Den anderen Hinweis gibt § 201 StPO. Wird angeklagt, teilt nicht die Staatsanwaltschaft die Anklageschrift mit. Erst das Gericht stellt sie zu und macht nach außen hin bekannt, daß angeklagt wurde und die Sache rechtshängig ist. Das Gesetz begreift die Anklage als Vorgang zwischen zwei Staatsorganen, dem die Beteiligung des Angeschuldigten nachfolgt 66. Erst mit dieser Beteiligung tritt das Verfahren nach außen 67, so daß es vorher woanders gewesen sein muß, jedenfalls ohne Außenwirkung 68. Zwischen 196469 und 197470 hatte allerdings eine Regelung gegolten, die auf Außenwirkung wenigstens des Vorverfahrensschlusses deutete. Erwog der

64 Nicht zuletzt deshalb, weil nach später genauer darzulegender richtiger Auffassung Opportunitätsentscheidungen im Kern nicht begründungsfähig sind.

65 A. A. Solbach, DRiZ 1977, 181; JA 1981, 475. 66 Noch deutlicher wird die Unbeteiligtheit des Beklagten bei der Privatklage, und zwar ohne Rücksicht auf den Rechtsgrund des Privatklägers. Als innerstaatliche Vorgänge wurden in der Rechtsprechung beispielsweise anerkannt: Übernahmeersuchen (OLG München NJW 1975, 510), innerdienstliche Mitteilungen nach der MiStra (OLG Hamm NJW 1972, 2145, 2146); vgl. LRSchäfer, § 23 EGGVG, 28.

67 Aus guten Gründen ist in neuerer Zeit (insbes. von Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, 1976, S. 1 ff.; NJW 1979, 1687; deutlicher noch in JZ 1987, 744; außerdem Meyer, Festschrift für Schäfer, 1980, S. 125 f.; Keller, GA 1983, 501 (zur Vorstellung eines "prozeßinternen Raumes", der - nach vorliegendem Text - aber als "staatsintemer" zu verstehen ist); Roxin, S. 188 f.; vgl. aber auch BVerfG NStZ 1984, 228) die Problematik entdeckt worden, daß Einzelmaßnahmen im Vorverfahren Außenwirkung haben und gebührenden Rechtsschutz fordern - nicht aber das Vorverfahren als solches. Daß die Akte des Vorverfahrens "auf rein tatsächlichem Gebiet" liegen sollen (LG Saarbrücken NJW 1966, 1038/1039), ist dagegen nicht wahr.

68 Ein kleines zusätzliches Indiz gibt auch § 172 I StPO, der nur den Verletzten nennt. Die Crux ist das spontane Eintreten der Rechtshängigkeit, die sich zu Gunsten und zu Lasten des Angeschuldigten etabliert. Dennoch wird diese unmittelbare Rechtswirkung als innerstaatlich entstehende und innerstaatlich wirkende zu deuten sein, als zunächst behördeninterner Vorgang (zu diesen allg. Kissel, GVG, § 23 EGGVG, 34). 69 G. v. 19. 12. 1964, BGBII, S. 1067.

58

A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Staatsanwalt die Anklage, aber auch nur dann, hatte er dem Beschuldigten ein Schlußgehör schriftlicher oder mündlicher Art zu gewähren (H 169a - 169c StPO a.F.). Mit dessen Streichung hat der Gesetzgeber klar gemacht, daß ein Heraustreten des Vorverfahrens in förmlicher Weise nicht geschehen solle; andernfalls hätte die Streichung ebenso Art. 103 I GG verletzt wie der heutige Rechtszustand. Dieser sieht immerhin noch die Gelegenheit des § 163a StPO vor, jedoch ebenfalls nur bei bestehender Absicht zur Anklage. Es handelt sich dabei um keine positivrechtliche Konkretisierung von Art. 103 I GG, sondern um ein Beweisgewinnungsgebot71 . Würde es sich nämlich um das Grundrecht auf rechtliches Gehör handeln, müßte der Beschuldigte in jedem Fall gehört werden, nicht bloß vor der Anklage72 , ganz abgesehen davon, daß ein Verstoß gegen das Grundrecht entweder prozessual folgenlos oder prozessual nicht darstellbar wäre 73 . Der Beschuldigte ist an der Abschlußentscheidung so wenig mit einem Eigenrecht beteiligt wie an dem Verfahren, auf dem sie fußt 74. zu (3):

Die Merkwürdigkeit, daß die Abschlußentscheidung für den Verletzten unmittelbare Außenwirkung haben könnte, für den Beschuldigten nicht, würde der Merkwürdigkeit vorausgehen, daß der Verletzte sie anfechten kann (§ 172 f. StPO), nicht der Beschuldigte. 70 G. v. 9. 12. 1974, BGBI I, S. 3393. Vgl. jetzt § 163a IStPO; Dahs, NJW 1965, 716.

Über die Subjektsbeteiligung des Beschuldigten im Vorverfahren unter dem Stichwort des "Parteiprozesses" noch u. D " 4. 71 Vergleichbar also mit §§ 91,92, 136 StPO.

72 Schäfer, wistra 1987, 116, 167. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die mit § 163a StPO gekoppelte Vorführungsbefugnis bei Schnickmann, MDR 1976, 363, 367. Auf den Privatkläger, der doch kein eigenes Strafrecht geltend macht, sondern Staatsrecht (Binding, GS 72 (1908), S. 4 f.), würde die Gehörsverpflichtung unanwendbar sein (vgl. auch § 280 StPO). 73 Für Mitteilungen nach MiStra Nr. 15 kommt OLG Karlsruhe NStZ 1988, 184, 185, zur Unanwendbarkeit der §§ 23 ff. EGGVG: Die Mitteilung "regelt nichts, gestaltet nichts und wirkt auf die Lebens- und Rechtsverhältnisse des Betroffenen nicht ein". Ob die Verletzung des Persönlichkeitsrechts (Art. 2 GG) allerdings so fern liegt, wie das Oberlandesgericht annimmt (S. 185), ist doch fraglich (vgl. schon OLG Karlsruhe NJW 1965, 1545; OLG Hamburg NJW 1965, 777).

74 Die gerichtlichen Einstellungen nach Mitteilung der Anklageschrift haben dagegen Außenwirkung. Ob sie Justizverwaltungsakte genannt werden, gehört nicht hierher. Immerhin kann sich eine selbständige Rechtsfolge für den Angeschuldigten und Angeklagten an die Entscheidung eher knüpfen, wie OLG Düsseldorf MDR 1989, 932, angenommen hat.

111. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung

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Im Strafprozeß tritt der Verletzte in verschiedenen Zusammenhängen au(75; hier interessiert nur der Verletzte der §§ 171, 172 StPO. Über die Erstreckung des Begriffs wird - mit aufschlußreicher Unklarheit, wer verletzt sei - gestritten76 . Darauf kommt es hier nicht an. Gleichgültig, ob unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung oder ein berechtigtes Genugtuungsinteresse 77 darüber entscheiden, wer aus seiner Beeinträchtigung einen K1ageerzwingungsanspruch gewinnt78 , so ist offenbar ausgemacht, daß die Verletzung nur als faktische gemeint ist. Verletzter ist, wer durch die begangene Tat - deren Begehung unterstellt - tangiert wurde und nicht derjenige, der prozessual durch die fehl same Einstellung nach § 170 11 StPO in Rechten verletzt wurde, die dieser Einstellung vorausgehen79. Aber worin ist der Verletzte verletzt? Die Strafprozeßordnung verlangt für ein Recht auf Klage kein anderes Rechtsschutzinteresse als das, Verletzter zu sein. Also scheint ein Recht durch die Straftat zu entstehen 80, indessen nicht durch das Strafbare der Straftat, sondern durch die Verletzung von Rechtsgütem81 . Ob die Grundlage "Rache" heißt oder milder "Genugtuungsinteresse" oder noch milder "K1ageerzwingungsanspruch", gibt diesem seltsamen Recht keinen Umriß. Mit der Straftat entstanden, in der Verletzteneigenschaft gleichsam eingepackt, tritt das "Recht" erst mit der Mitteilung nach § 171 StPO in 75 Verstärkt seit dem Opferschutzgesetz v. 18. 12. 1986, BGBI I S. 2496. 76 Im einzelnen: OLG Hamm NStZ 1986, 327; OLG Koblenz NJW 1985,1409; wistra 1985,83; Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S.22, (Unfaßbarkeit des Verletztenbegriffs), S. 416; Gössel Festschrift für Dünnebier, 1982, S. 121; Frisch, JZ 1974, 7; Eb. Schmidt, Lehrk. 11, § 171, 8 - 25; LR-Meyer-Goßner (23.), § 172, 44; KleinknechtlMeyer, § 172,9 f.; Schlüchter, S. 83, Anm. 225a; Fezer I, S. 15; Roxin, S. 253. 77 OLG Stuttgart Justiz 1976, 306; Binding, GS 72 (1908), S. 4 f.; Bloy, JR 1980, 480; Geppert, Jura 1982, 144; Kalsbacll, S. 83 f. 78 Wie die Differenzierung zwischen "Verletzung eines Rechts" und "rechtlich geschützter Belange" (KaIsbach, S. 84 m.w.N. in Fn. 499) aussehen soll, ist unerfindlich. 79 Wäre letzteres zutreffend, könnte auch der Beschuldigte selbst Verletzter sein, in seinem Ansprucb, korrekt behandelt zu werden, nämlicb. 80 Rechte Dritter, die durcb die Straftat entstehen können, sind außerdem etwa das Notwehrrecbt (§ 32 StGB), das Recht auf Schadensersatz (§§ 823 I, 11, 826 BGB). 81 Beim versuchten Delikt erweist sich der Zwiespalt, ebenso bei den abstrakten oder konkreten Gefährdungsdelikten (hierzu LR-Rieß, § 172, 58). Nach h.M. soll der überwiegende Schutz öffentlicher Güter durch die Strafrechtsnorm für die Anwendung von §§ 172 f. StPO nicht scbädlich sein (LR-Meyer-Goßner (23.), § 172, 48). Ob das Abstellen auf die Rechtsgutsverletzung einerseits, das Genugtuungs- oder Vergeltungsinteresse andererseits, zwei Grundauffassungen auf derselben Ebene sind (LR-Rieß, § 172, 51), bezweifle ich; das zweite ist in jedem Fall die Folge des ersten, also auch dann, wenn die Folge nicht Rechts-Folge in dem Sinn wäre, daß aus der Verletzung das Recbt entspringt.

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A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

Validität, wenn und nur wenn nach § 17011 StPO eingestellt wurde. Davor und danach ist es kraftlos. Es besteht weder bei der Weigerung, ein Verfahren überhaupt aufzunehmen 82 , noch besteht es, wenn die Staatsanwaltschaft zwar anklagt, aber abweichend von den Vorstellungen des Verletzten 83 , es besteht nicht im Fortgang des Verfahrens, gegen die Rücknahme der Klage, bei Ablehnung der Eröffnung 84, beim Freispruch 85 . Schließlich wird das Recht ausdrücklich in Privatklagesachen und bei der Opportunitätseinstellung ausgeschlossen (§ 172 11 S. 3 StPO)86. Wäre das "Recht" ein Recht, ginge es dem Strafverfahren voraus, und Art. 19 IV GG höbe dessen Beschränkungen verfassungskonform aufS7. Wann, wie, wohin der "ordentliche Rechtsweg" (Art. 19 IV GG) dann führte, weiß man nicht. Weiter: Ist der Verletzte Berechtigter aus der Straftat, hat er ein (eingeschränktes) Straf-Recht88 . Außer ihm der Staat. Zwei Rechte sind es nicht, sonst müßte der Täter zwiefach büßen. Entstünde dasselbe Recht im selben Zeitpunkt für zwei Berechtigte und darf es nur ein Berechtigter, der Staat, unbeschränkt ausüben, so würde das Recht des anderen entweder im Augen82 A. A. bzgl. einem unklaren "endgültigen Untätigbleiben" KMR·Müller, § 172, 5; zögernd LRRieft, § 172, 12. 83 Beling, S. 487; Eb. Schmidt, Lehrk. 11, § 172, 6; LR-Meyer-Goßner (23.), § 172, 40. 84 § 210 I, 11 StPO im Umkehrschluß. 85 Privat- und Nebenklage und das Recht auf Rechtsmittel daselbst (§§ 390 I, 401 I StPO) werden hier nicht berücksichtigt, werfen aber dieselben Fragen auf. 86 Krit. gegen die Einschränkung Beling, S. 490; Kohlhaas, Stellung der Staatsanwaltschaft, 1963, S. 88; Schroeder, Festschrift für Peters, 1974, S. 421 (mit der Ansicht, der Gesetzgeber habe die Problematik verkannt); Roxin, S.253. Ausbauvorschläge für das Klageerzwingungsverfahren bei Weigend, Anklagepflicht und Ermessen, 1978, S. 177; Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 497 f.; Gössel, Festschrift für Dünnebier, 1982, S. 144 f. 87 Die These, das Grundgesetz gewähre allenfalls im Rahmen des Legalitätsprinzips ein subjektives öffentliches Recht auf Klageerhebung (Roxin, S. 252), kann im Stufen bau der Rechtsordnung kaum gehalten werden (Bohnert, lZ 1978, 710 f.). 88 A. A. Hall/Hupe, lZ 1961, 362, die den interessanten Gedankengang vorschlagen: Es gibt zwei Strafansprüche, einen des Staates, einen des Verletzten. Durch ihre Verfahrenseinstellung scheidet die Staatsanwaltschaft für den staatlichen Anspruch aus, hat aber für sich über den privaten mitentschieden. Auf Grund seiner Selbständigkeit kann dieser von einem unabhängigen Organ der Rechtspflege überprüft werden. Der Entscheid des Oberlandesgerichts geht über den privaten Verfolgungsanspruch - mit dem nun aber schwer erträglichen Resultat, daß das weitere Verfahren den "staatlichen Verfolgungsapparat mit seiner Autorität und seinen vielfältigen Möglichkeiten in den Dienst des Verletzten" stellt, um "eine für diesen völlig fremde Aufgabe zu lösen". Sowohl die prozessualen wie die materiellrechtlichen Folgen (insbesondere einer Fehlentscheidung) sind kaum abzuschätzen und wurden von den beiden Autoren auch offen gelassen.

111. Bezeichnungen der Abscblußentscheidung

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blick seiner Entstehung vernichtet, ein Unsinn offenbar89, oder das Recht würde vom Staat sozusagen kommissarisch m itverwaItet, wiederum Unsinn, weil das Recht identisch ist. Wäre es möglich, daß der Staat eine Berechtigung an dem Recht mitverwalten könnte, so müßte seine Berechtigung von seinem eigenen Recht unterschieden werden. Sofern der Staat anklagt, wäre die Berechtigung mitverwaltet, stellt er ein, nicht. Dann gäbe es nur eine Berechtigung zur Weiterverfolgung, nicht aber zum Gegenteil. So merkwürdig die Herausnahme der Opportunitätseinstellungen aus dem K1ageerzwingungsverfahren ist, wo gerade dort Kontrolle nötig scheint 90, so bezeichnend ist sie dafür, daß es mit dem Verletztenrecht nichts Rechtes auf sich hat. Als offizieller Grund für solchen Ausschluß wird bisweilen angegeben, das K1ageerzwingungsverfahren erübrige sich angesichts richterlicher Mitwirkungsbedürftigkeit. Indessen kommen viele Opportunitätsnormen ohne Zustimmungserfordernis aus 91 , und das Argument verkennt die Hinweise des Gesetzgebers, daß ein Doppelrecht durchaus nicht gemeint war. Bei der Opportunitätsentscheidung berücksichtigt der Staatsanwalt Belange des Verletzten nicht; er wägt, neben anderem, nur öffentliche Interessen mit sich ab, das Privatinteresse des Verletzten nur insofern, als es Teil des öffentlichen ist. Im Prozeßrecht erklären die Förmlichkeiten die Lage: Bei Opportunitätsentscheidungen hat der Verletzte kein Recht auf Gehör, kein Recht auf Verfahrensbeteiligung, kein Recht auf Information, Akteneinsicht, kein Recht auf Miueilung92 . Wer im Verfahren so viele Nichtrechte hat, hat eines auch in der Abschlußentscheidung. Wäre es anders, müßte er auch im Vorverfahren beteiligt werden, das sich die Grundlagen der Schlußentscheidung zusammensucht. Die Berechtigung, die durch Form und Inhalt der Abschlußentscheidung erst ausgelöst wird, hat als Recht vorher nie bestanden. Der K1ageerzwingungsberechtigte ist ohne Recht 93 . Es gibt nur das Strafrecht des Staa-

89 Daß das Recht des Verletzten, bestünde es als materielles, weiterleben kann, zeigen die §§ 172, 374 f., 395 f., 403 - 406h StPO. Daß der Staat jedoch kein fremdes Recht betreut, zeigt alles andere. 90 Daß hier Kontrolle geradezu unmöglich ist, wird später noch ausgeführt; vgl. u. C III 1 d). 91 §§ 153 I S.2; 153a I S. 6; 153c I, 11; 153d I, 11; 154 I; 154a I; 154b I, 11, 111; 154c; (154d); (154e) StPO. In der Anzahl bilden die zustimmungsfreien Einstellungstatbestände also deutlich die Mehrheit. 92 A. A. So/bach, NStZ 1987,352; vgl. ders., DRiZ 1979, 181. 93 A. A. Roxin, S. 252; KaIsbach, S. 82; dagg. Strube//Sprenger, NJW 1972, 1736.

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A. Formelle Charakteristik der Abschlußentscheidung

tes 94; schon der unklare Tenninus "Rechtsreflex" reicht zu weit und deutete einen außerprozessualen Inhalt an. In Wahrheit ist die Befugnis des Verletzten, der außerdem der Obliegenheit pflichtig ist, die Anträge gem. §§ 171, 172 StPO zu stellen, eine Sonderfonn des Strafverfahrensrechts, die dem Verletzten zuschanzt, was er sonst nicht hätte. Der Verletzte ist kein Berechtigter, dem im Verfahren sein Recht wird; er kommt im Verfahrensrecht vor und hat deshalb ein Recht 95. Die Verlegenheitslösung des Klageerzwingungsverfahrens soll das Legalitätsprinzip 96 durch Aktivierung des Genugtuungsbedürfnisses stützen. Das Klageerzwingungsverfahren ist reduzierte Popularklage 97, deren Reduktionskriterium, prozessual zufallig, am effektivsten psychologischen Element, dem Reaktionsbedürfnis auf Grund faktischer Verletzung, festmacht. Wenn also die Abschlußentscheidung keine Außenwirkung hat, gewinnt sie auch keine, wenn der Verletzte, als einziger, eine Rechtswirkung der Abschlußentscheidung verspürt. Sein Prozeßrecht wächst ihm erst nach der Entscheidung zu; es wird ausgelöst durch deren Inhalt. Das Bewirkte folgt dem Wirkenden nach. Die Abschlußentscheidung ist kein Justizverwaltungsakt 98.

3. Positive Charakterisierung Die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts muß deshalb als Eigentümliches bezeichnet werden, weil ein Oberbegriff fehlt und fehlen muß; denn das Strafverfahren ist ein Sonderfall unter den Verfahren, und innerhalb des Straf-

94 Eb. Schmidt, Lehrk., Nachtrag zu 11, § 172, 1. - Daß der nationalsozialistische Machtstaat das K1ageerzwingungsverfahren beseitigt hat (Eb. Schmidt, Lehrk. II, § 172, 1) läßt nicht den Umkehr· schluß zu, Demokratie verlange es (anderenfalls wäre der gegebene Rechtszustand partiell undemokratisch). 95 Im Ergebnis ebenso Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 498. Beispielsweise ist die Verzeihung durch den Verletzten verfahrensrechtlich irrelevant. Vgl. auch OLG Celle NJW 1954,1660; Eb. Schmidt, Lehrk. II, § 171,10; KaIsbach, S. 82, 83. 96 Beling, S. 490; Eb. Schmidt, Lehrk. II, § 172,1; PeJers, S. 536; Schlüchter, S. 87; vgl. noch u. c.JJI1. 97 A. A. Wehnert, Rechtliche und rechtstatsächliche Aspekte des K1ageerzwingungsverfahrens, 1988, S. 44, 45.

98 Im Ergebnis unstr.: Vgl. nur OLG Hamm, zit. bei Altenhain, DRiZ 1966, 362; Klein·

knecht/Meyer, § 23 EGGVG, 9.

III. Bezeichnungen der Abschlußentscheidung

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verfahrens die Abschlußentscheidung des Staatsanwalts erst recht 99. Weil die Staatsanwaltschaft, wie historisch beschrieben, ein erfundenes und aufgefundenes Institut ist, charakterisiert sich ebenso deren Abschlußentscheidung als Rechtsbesonderheit, erstens durch ihre jeweilige positivistische Ausgestaltung, zweitens im Zusammenhang mit den Strukturen des Gesamtverfahrens, drittens unter dem Vorbehalt der Verfassung. Sie ist, was sie soeben ist Methodisch mithin zur Beschreibung gezwungen, unternimmt die Darstellung im Nachstehenden keine Kommentierung der §§ 170 f., 153 f., 169a, 199 11, 200 StPO. Sie schaut lediglich die immer gleiche Stelle an, wo übers Verfahren entschieden wird (B), an der die Entscheidung geprüft wird (C) oder auch nicht, an der sich die Staatsanwaltschaft kennzeichnet (D), und wird, ohne Überraschung an jeder Stelle die gleiche fundamentale Ambivalenz wiederfinden, die in ihren jeweiligen Ausfaltungen vorgezeigt werden kann; nie den Gegenstand selbst.

99 Die Parallelen zum Ordnungswidrigkeitenverfahren können deshalb übergangen werden, weil dieses den Sonderfall nur parallelisierte. Ähnlich sind allenfalls die Entscheidungen des Dieostvorgesetzten über die Einleitung eines Disziplinarverfahrens.

B. Legalitäts- / Opportunitätsprinzip I. Herkommen des Legalitätsprinzips 1. Vorgeschichte So lange der Verletzte und seine Sippe entschieden, ob und wie ein Rache-, Sühne-, schließlich ob ein obrigkeitliches Strafverfahren einzuleiten sei, mochte diese Befugnis als Rechtspflicht gedeutet werden 1; der Verstoß gegen die Rechtspflicht hatte für das Verfahren nur die Bedeutung, daß es unterblieb. Je mehr obrigkeitliches Interesse sich über die Geordnetheit des Strafverfahrensganges hinauslehnte und zum Interesse an der Geordnethcit der Zustände gedieh, je weiter die Verfahrenspflicht zur Strafpflicht der Obrigkeit sich dehnte, um so umfassender mußte die Reichweite dieser Pflicht ausgemessen werden. Im französischen Strafverfahren hatte vom Beginn seiner rechtlichen Durchformung im 14. Jahrhundert das Legalitätsprinzip gegolten und nicht gegolten. Es war, mit eJmger Vereinfachung, zwischen den Strafverfolgungsorganen aufgeteilt so, daß die Gerichte dem Legalitätsprinzip unterworfen waren, die Staatsanwälte hingegen die DoppeIaufgabe hatten, die Richter bei dieser Legalitätsbindung zu überwachen 2 und gleichzeitig die überlegenen Gesichtspunkte des Exekutivinteresses zu besorgen 3, reine Legalitätskontrolle hätte die Erfindung des procureur du roi nicht aufgezwungen. Sie überließ den Richter ungestört in seiner Gesetzesbindung und reservierte Verfahrensabschnitte, in denen außerhalb Liegendes bedacht werden konnte4 , ohne darüber plump diskutieren zu müssen. Die Opportunitätskompetenz der französischen Staatsanwaltschaft war selbstverständlich über die Jahr1 S. o. A II 1; Makarewicz, Einführung, 1906, S. 225; Eb. Schmidt, Einführung, 1965, S. 24.

2 Kill, Die Stellung der Staatsanwaltschaft im französischen und deutschen Strafverfahren, 1960, S. 4, 14; Frey, Die Staatsanwaltschaft in Deutschland und Frankreich, 1850, S. 28. 3 Frey, S. 31; Kill, S. 79; Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S. 307; Carsten, Die Geschichte der Staatsanwaltschaft in Deutschland, 1932, S. 13.

4 Kill, aaO., S. 79.

I. Herkommen des Legalitätsprinzips

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hunderte ihrer Existenz hinwegS und viel zu ehrenhaft, um sich hinter der Negativbezeichnung "Ausnahme vom Legalitätsprinzip" zu verstecken. Man war "sauvegarde de I'ordre public" oder "gardien de I'interet general" 6 und das war mehr als bloße Freistellung von Bindungen, denen andere unterlagen: Der interet general war das eigentlich Positive, zutreffend gedacht. So konnten Gesetz und Interesse nebeneinander hergehen, ohne sich einerseits in der Kompetenz einer Behörde unschön zu mischen oder eine Weisungshierarchie aufzurichten, die der richterlichen Unabhängigkeit widersprochen hätte 7. Die procureurs du roi waren "Willensboten", "Mitteilungsbehörde des Staates an das Gericht" 8, doch ihre Botschaft war fürs Gericht nicht zwingend, nur begleitende Sachsorge 9 . Grundlage der feinsinnigen Konstruktion war die Theorie der Justice retenue: "Dans I'ancienne France, il etait absolument vrai de dire que toute justice emanait du roi, sans doute il avait delegue I'exercice aux officiers de judicature, mais iI pouvait intervenir quand bon lui semblait"10. Wenn alles nach dem Willen des Souveräns geschieht, sind die Staatsorgane Willensvertreter, und wenn der Wille neue Inhalte, d.i. Interessen, hat, ändert er sein Mandat. Noch immer wird so gedacht. Unterhalb des Souveränitätsgedankens wurden die Rollen getauscht, aus Monarch wurde Volk, aus Ein-

5 Zu Unrecht und schon in der beginnenden polemischen Gegenbewegung zum Legalitätsprinzip hin hielt Keller, Staatsanwaltschaft, 1866, S.306, das Ministere public für eine Ausgeburt "Napoleonischer Regierungsraffiniertheit" .

6 Porta/is, zit. nach Kill, aaO., S. 9. 7 Die Constitution fran'